Libro Laborum El Derecho Del Trabajo y de La Ss en La Encrucijada.

EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA
SEGURIDAD SOCIAL EN LA ENCRUCIJADA:

RETOS PARA LA DISCIPLINA LABORAL
El presente libro se enmarca dentro de las actividades científicas del Proyecto I+D
“Buenas Prácticas Jurídicas Para Reducir el Gasto Social” DER2012-32111 y de la Red
de Excelencia “Coordinación de los sistemas de Seguridad Social en la Unión Europea e
Iberoamérica” DER2015-69364, dirigidos por la Prof.a Sánchez-Rodas Navarro.
Cristina Sánchez-Rodas Navarro y Eva Garrido Pérez
(Directoras)
Ana María Chocrón Giráldez, Mª Dolores Ramírez Bendala,

E. Macarena Sierra Benítez y Mª José Cervilla Garzón
(Coordinadoras)
EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA

SEGURIDAD SOCIAL EN LA ENCRUCIJADA:
RETOS PARA LA DISCIPLINA LABORAL
Antonio Álvarez Del Cuvillo Juan Pablo Maldonado Montoya

Alberto Ayala Sánchez Inmaculada Marín Alonso
Miguel Basterra Hernández Carlota Moreno Acuña
Aida Beltrán Adell Fernando Moreno De Vega y Lomo
Mª Inmaculada Benavente Torres Natalia Ordóñez Pascua
Francisca Bernal Santamaría Francisca Orihuela Gallardo
David Carvalho Martins Patricia Prieto Padín
Justo Corti Varela María Isabel Ribes Moreno
Carmen Ferradans Caramés Mar Ridaura López
Carolina Gala Durán María José Rodríguez Crespo
M. Belén García Romero Guillermo Rodríguez Iniesta
Daniel García San José Victoria Rodríguez-Rico Roldán
Thais Guerrero Padrón Cristina Sánchez-Rodas Navarro
María Teresa Igartua Miró Alfonso Sanz Clavijo
Djamil Tony Kahale Carrillo Esperanza Macarena Sierra Benítez
Ramón López Fuentes Carmen Solís Prieto
Fernando H. Llano Alonso Luis Ángel Triguero Martínez
Belén Del Mar López Insua Araceli Vallecillo Orellana
Miren Edurne López Rubia Mª Teresa Velasco Portero
Ediciones Laborum
Francisco Ortiz Castillo

Director editorial
Comité científico:
Antonio Ojeda Avilés

Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Carlos García de Cortázar y Nebreda
Subdirector general de Asuntos Sociales, Educativos, Culturales, Sanidad, Consumo y Deportes.
Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperacion
Miguel Cardenal Carro
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Andrés Rodríguez Benot
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Daniel I. García San José
Profesor Titular de Derecho Internacional Público
1.ª Edición Ediciones Laborum S.L. 2015

Copyright © de la edición, Ediciones Laborum, 2015
Copyright © del texto, sus respectivos autores, 2015
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o

transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de
sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro
Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o
escanear algún fragmento de esta obra.
ISBN: 978-84-92602-99-5
Depósito Legal: MU 1453-2015
Impreso en España - Printed in Spain

Al Prof. Dr. D. Francisco Ortiz Castillo,
por su respaldo a la divulgación científica
en el ámbito de las Ciencias Jurídicas
ÍNDICE
PRESENTACIÓN .................................................................................................................... 11
PANEL I. REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL Y “CRISIS”

DEL ESTADO DEL BIENESTAR
Capítulo I. Sinopsis de las últimas reformas legislativas en el ámbito de la
Seguridad Social .............................................................................................................. 13
GUILLERMO RODRÍGUEZ INIESTA
Capítulo II. Hacia una Desregulación Jurídica del Derecho de Seguridad

Social ............................................................................................................................... 33
FERNANDO MORENO DE VEGA Y LOMO
Capítulo III. El impacto de las últimas reformas de la jubilación en el

fomento de la compatibilidad entre el trabajo y la pensión .......................................47
CAROLINA GALA DURÁN
Capítulo IV. Papel de las Mutuas a la luz de su nueva ley y la reestructuración

de las mismas. ................................................................................................................. 67
RAMÓN LÓPEZ FUENTES.
Capítulo V. Conciliación de la vida laboral, personal y familiar versus

Seguridad Social en el marco de una política coherente de bienestar social............ 79
BELÉN DEL MAR LÓPEZ INSUA
Capítulo VI. Las Responsabilidades Familiares ante el Sistema de Protección

Social: Desafíos y Respuestas ....................................................................................... 93
M. BELÉN GARCÍA ROMERO
Capítulo VII. La reforma del subsidio parental en Alemania, una acertada

medida de igualdad de género .................................................................................... 117
Mª TERESA VELASCO PORTERO
PANEL II. DEL REGLAMENTO DE COORDINACIÓN DE SISTEMAS DE

SEGURIDAD SOCIAL 883/2004 AL CONVENIO MULTILATERAL
IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL
Capítulo VIII. La Propuesta de Seguro de Desempleo Europeo. Estado de la
Cuestión ........................................................................................................................ 127
JUSTO CORTI VARELA
Capítulo IX. Alcance y Articulación del Principio de Igualdad de Trato

Respecto de las Prestaciones de Asistencia Social .................................................... 137
THAIS GUERRERO PADRÓN
Capítulo X. La Problemática Derivada de la Aplicación del Reglamento de

coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004, y del Convenio
multilateral Iberoamericano de Seguridad Social al personal que presta
servicios a bordo de buques ........................................................................................ 151
MARÍA ISABEL RIBES MORENO
ISBN: 978-84-92602-99-5 7
EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA ENCRUCIJADA: RETOS PARA LA DISCIPLINA LABORAL
Capítulo XI. Las obligaciones y responsabilidades del armador en los

instrumentos supranacionales .................................................................................... 167
FRANCISCA BERNAL SANTAMARÍA
Capítulo XII. Sinopsis del Reglamento 883/2004 y del Convenio Multilateral

Iberoamericano de Seguridad Social ......................................................................... 181
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO
PANEL III. REFORMAS LEGISLATIVAS Y NOVEDADES JURISPRUDENCIALES EN

DERECHO DEL TRABAJO ¿BUENAS PRÁCTICAS JURÍDICAS?
Capítulo XIII. Los Derechos Fundamentales Inespecíficos: Líneas de
Tendencia Recientes en la Doctrina del Tribunal Constitucional........................... 191
MARÍA TERESA IGARTUA MIRÓ
Capítulo XIV. Análisis y valoración de la doctrina del Tribunal

Constitucional sobre el período de prueba vinculado al contrato indefinido de
apoyo a emprendedores .............................................................................................. 209
CARMEN FERRADANS CARAMÉS
Capítulo XV. Problemas legislativos en materia de ordenación del tiempo de

trabajo: Una comparativa con el modelo italiano .................................................... 223
MIGUEL BASTERRA HERNÁNDEZ
Capítulo XVI. La supresión del cumplimiento del servicio militar como causa
de suspensión del contrato de trabajo (¿se ha olvidado el legislador del
derecho a la libre circulación en Europa?) ............................................................... 233
PATRICIA PRIETO PADÍN
Capítulo XVII. Los conductores de vehículos privados de Uberpop: una

nueva situación de anomia laboral ............................................................................. 247
ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ
Capítulo XVIII. Problemática y Consecuencias Jurídico-Laborales Derivadas

de la Colaboración en Tareas Docentes por Parte de los Ayudantes ...................... 261
CARMEN SOLÍS PRIETO
Capítulo XIX. Evolución normativa y jurisprudencial en la consideración del

empleado público. Especial referencia al empleado público laboral ...................... 271
ARACELI VALLECILLO ORELLANA
Capítulo XX. La conversión de contratos temporales en indefinidos no fijos

en las administraciones públicas. Viejos y nuevos supuestos ..................................287
INMACULADA MARÍN ALONSO
Capítulo XXI. Conocimiento y eficacia de los derechos a la reducción de

jornada por motivos de conciliación .......................................................................... 295
MAR RIDAURA LÓPEZ
Capítulo XXII. El acoso laboral desde la óptica jurisprudencial............................ 309

DJAMIL TONY KAHALE CARRILLO
Capítulo XXIII. La construcción jurisprudencial del concepto de la causa

económica en el despido colectivo objetivo en el sector público. ............................. 331
CARLOTA MORENO ACUÑA
8 ISBN: 978-84-92602-99-5
Índice
Capítulo XXIV. Extinción por causas objetivas y buenas prácticas sobre la

carta de despido: criterio jurisprudencial .................................................................341
LUIS ÁNGEL TRIGUERO MARTÍNEZ
Capítulo XXV. Breve Estudio Jurisprudencial sobre la Transgresión de la

Buena Fe Contractual como Causa de Despido Disciplinario .................................353
ALBERTO AYALA SÁNCHEZ
Capítulo XXVI. El sistema portugués de garantía de las compensaciones en

caso de extinción del contrato de trabajo ..................................................................365
DAVID CARVALHO MARTINS
Capítulo XXVII. Implementación de la garantía juvenil en Castilla y León a

la luz de las Directrices Europeas .............................................................................. 381
NATALIA ORDÓÑEZ PASCUA
Capítulo XXVIII. Los mecanismos de aplicación del convenio colectivo ............... 395
Mª INMACULADA BENAVENTE TORRES
Capítulo XXIX. La Falta, o no, de la Integración de la Perspectiva de Género

en los Criterios de Clasificación Profesional de los Convenios Colectivos más
Representativos del Sector de la Industria ................................................................ 407
AIDA BELTRÁN ADELL
Capítulo XXX. La conveniencia de considerar “lo tributario” en la

negociación colectiva: la evitable y desventajosa fiscalidad de ciertas
retribuciones previstas en convenios colectivos ........................................................ 423
ALFONSO SANZ CLAVIJO
Capítulo XXXI. La desprotección frente a los riesgos psicosociales en la Ley

23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y
Seguridad Social .......................................................................................................... 435
MIREN EDURNE LÓPEZ RUBIA
PANEL IV. INNOVACIÓN DOCENTE Y PROMOCIÓN PROFESIONAL

Capítulo XXXII. Auge y caída del Plan Bolonia ...................................................... 447
DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ
Capítulo XXXIII. La precariedad de las asignaturas propedéuticas en el

EEES ............................................................................................................................. 459
FERNANDO H. LLANO ALONSO
Capítulo XXXIV. Limitaciones del contexto y prioridades de aprendizaje en

la organización de juicios simulados como herramienta docente ........................... 465
ANTONIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO
Capítulo XXXV. Innovación docente y actividades de interacción teórico-

práctica en la disciplina laboral ................................................................................. 479
VICTORIA RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN
Capítulo XXXVI. Innovación Docente: Elemento Clave En La Mejora De La

Calidad De La Enseñanza De Las Universidades Y Su Repercusión En La
Carrera Profesional Del Docente Universitario ........................................................ 487
MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
ISBN: 978-84-92602-99-5 9
Capítulo XXXVII. Mujeres y Emprendimiento Universitario ................................ 499

FRANCISCA ORIHUELA GALLARDO
Capítulo XXXVIII. Clasificación y Promoción Profesional del Profesorado de

Universidades de Titularidad Privada.......................................................................511
JUAN PABLO MALDONADO MONTOYA
10 ISBN: 978-84-92602-99-5
PRESENTACIÓN
El presente libro se enmarca dentro de las actividades científicas del Proyecto I+D
“Buenas Prácticas Jurídicas Para Reducir el Gasto Social” DER2012-32111 y de la Red
de Excelencia “Coordinación de los sistemas de Seguridad Social en la Unión Europea e
Iberoamérica” DER2015-69364-REDT.
Ambos proyectos, de temática diferente pero complementaria, tienen entre sus

objetivos la investigación y conocimiento de la normativa y jurisprudencia en el
ámbito del Derecho del Trabajo y Seguridad Social tanto a nivel nacional como de la
Unión Europea.
Otra de sus metas es fomentar la divulgación de los resultados obtenidos por el equipo
investigador a través de monografías como la presente –financiada por el Ministerio de
Economía y Competitividad– y que a fin de resultar accesible a todos los operadores
jurídicos interesados, es posible descargarla gratuitamente a través de internet. De esta
manera se garantiza la transferencia a la sociedad de los avances en el estado del Derecho
y la jurisprudencia.
La investigación de calidad precisa del establecimiento de sinergias entre

investigadores de distintas universidades y disciplinas, es por ello motivo de orgullo que
muchos investigadores ajenos al equipo de investigación se hayan sentidos atraídos por
estos proyectos y hayan querido sumarse a esta monografía aportando sus valiosas
contribuciones.
Especial mención merecen las coordinadoras de este libro, las profesoras Chocrón
Giráldez, Ramírez Bendala, Sierra Benítez y Cervilla Garzón, por la eficacia con la que
han desarrollado su cometido.
Y por último, pero no menos importante, hay que agradecer a la editorial Laborum
S.L. la confianza depositada y su generosidad al autorizar el acceso on line al contenido
íntegro de esta obra.
Cristina Sánchez-Rodas Navarro
Sevilla, 31 de diciembre de 2015
ISBN: 978-84-92602-99-5 11
PANEL I. REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN DE
SEGURIDAD SOCIAL Y “CRISIS” DEL ESTADO
DEL BIENESTAR
Capítulo I. Sinopsis de las últimas reformas legislativas en el ámbito de la

Seguridad Social
GUILLERMO RODRÍGUEZ INIESTA
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Magistrado (supl.) Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia
Resumen
Aparentemente del año 2015 lo que nos llama la atención es la publicación de un nuevo
texto refundido, el tercero. Con independencia de la relevancia que quepa dar a ello y que
un análisis detallado del mismo nos lleva a dudar de si estamos ante un simple texto
refundido o se ha ido más allá, lo cierto es que las reformas llevadas a cabo en el sistema de
Seguridad Social han sido muy importantes afectando a los sujetos de las relaciones
jurídicas y a las relaciones jurídicas de afiliación, cotización-recaudación y de protección.
Abstract
2015 Apparently what catches our attention is the publication of a new revised text, the
third. Regardless of the relevance fit to give it and that a detailed analysis leads us to the
question of whether this is a single consolidated text or gone beyond , the fact is that the
reforms in the system Social security have been important subjects affecting legal relations
and legal relations affiliation, quote - collection and protection
1. Introducción
Es habitual hacer referencia a determinado año como “marca” o signo distintivo de

una reforma legislativa de gran calado en el ámbito de la Seguridad Social. Y así, por
citar algunos ejemplos y sin ánimo de ser exhaustivo, cuando se habla del año 1985
fácilmente se identifica con la reforma operada en dicho año por la Ley 26/1985, 31 de
julio, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y de la Acción
Protectora de la Seguridad Social, más conocida como la “Ley de reforma de las
pensiones”, que afectaba también a la reestructuración de los regímenes especiales que
integraban el sistema y a las prestaciones familiares1. O si hablamos del año 1990 nos
encontramos con la Ley 26/1990, de 20 diciembre, por la que se establecen en la
Seguridad Social prestaciones no contributivas, también denominada “Ley de Pensiones
no Contributivas” y que introducirá además importantes reformas en el ámbito de las
prestaciones familiares2. El año 1986 será el año de la atención sanitaria aprobándose la
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, de la que luego derivará –entre otras
medidas– la ampliación de la asistencia sanitaria a las personas sin recursos económicos
en 1989 por RD 1088/1989, de 8 de septiembre. El año 1994 sería el año del segundo
texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD-legislativo
1/1994, de 20 de junio y de una importante reforma en el régimen jurídico de las
1
Véase su desarrollo reglamentario posterior en RD 1799/1995, de 2 octubre; RD 2621/1986, de 24
diciembre y OO. 20-7 y 30-11/1987; y RD 2364/1986, de 18 diciembre.
2
Véase su desarrollo reglamentario en RR.DD 356 y 357/1991, de 15 de marzo.
ISBN: 978-84-92602-99-5 13
incapacidades laborales llevada a cabo por la Ley 42/1994, de 30 diciembre, de medidas

fiscales, administrativas y de orden social3. En el año 1997 se promulgará la importante
reforma llevada a cabo por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y
racionalización del Sistema de Seguridad Social, con importantes novedades que
afectaban a la separación de las fuentes de financiación, constitución de reservas, tope
máximo de cotización, pensiones de jubilación, incapacidad permanente, supervivencia
y favorecimiento de la permanencia en activo del trabajador4.
Por su parte la Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma

del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, revisará con
profundidad el régimen jurídico de esta prestación. El año 2003 nos traerá la Ley
28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social5.
Aunque no es una materia específica de Seguridad Social el año 2006 nos dejará la Ley
39/2006, de 14 diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
personas en situación de dependencia. Por su parte el año 2007 será el de las reformas
llevadas a cabo por la Ley 40/2007, de 4 diciembre de medidas en materia de Seguridad
Social, con importantes novedades en las prestaciones de incapacidad temporal,
incapacidad permanente, jubilación y muerte y supervivencia. Si se habla del año 2011,
nos vendrá a la memoria la Ley 27/2011, de 1 agosto, de actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, que introducirá importantísimas
reformas (jubilación, protección familiar, viudedad, etc.) todavía pendientes algunas de
su implantación y otras con entrada en vigor parcial. El año 2013, será el conocido
como el “Factor de Sostenibilidad e Índice de Revalorización”, introducido por la Ley
23/2013, de 23 diciembre.
¿Y qué pasa si hablamos de 2015? Pues parece que ha sido un año anodino y que lo
único digno de mención sería el nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por
RD-legislativo 8/2015, 30 octubre, cuya entrada en vigor se ha fijado para el 2 de enero
de 2016. Normalmente la promulgación de un nuevo texto de la LGSS poco va a llamar
la atención por presuponer precisamente eso, que estamos ante un simple texto
refundido, es decir, una modalidad de norma jurídica en la que se refunden otras de
igual rango que han sido dictadas de forma aislada y sucesiva y regulan una misma
materia. Siendo su objeto, simplemente, facilitar el conocimiento de la regulación de la
materia refundida ya que llevará consigo la derogación de las normas refundidas.
Sin embargo, si analizamos con detenimiento la producción legislativa en el último

año (entre finales de 2014 y de 2015), veremos que no es así y que nuestro sistema de
Seguridad Social ha sido objeto de profundas reformas que han afectado a los sujetos de
las relaciones jurídicas de Seguridad Social y a las relaciones jurídicas de afiliación,
cotización y de protección. Junto a ello, mención aparte, la atención hay que ponerla en
el nuevo texto refundido pues una lectura atenta del mismo nos puede sugerir que el
legislador ha ido más allá de una simple refundición de disposiciones legales. A dar
cuenta resumida de estas reformas obedece este estudio.
3
Su desarrollo reglamentario se llevaría a cabo por RD 1300/1995, de 21 julio.
4
Véase el RD 1647/1997, de 31 de octubre.
5
Véase el RD 337/2004, de 27 de febrero.
14 ISBN: 978-84-92602-99-5
Sinopsis de las últimas reformas legislativas en el ámbito de la Seguridad Social Guillermo Rodríguez Iniesta
2. Las reformas relativas a los sujetos de las relaciones jurídicas de

Seguridad Social
Aquí debe traerse a colación la reforma del marco jurídico de las entidades
colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social introducida por la Ley 35/2014, de
26 de diciembre, que modifica el texto refundido de la LGSS/1994 en relación con el
régimen jurídico de las “Mutuas de Accidente de Trabajo y de Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social”. Se trata de una reforma importante cuyos
aspectos más relevantes a destacar fueron6:
a) El articulado de la LGSS (arts. 68 a 76) relativo a las Mutuas es sustituido en su

totalidad por los recogidos en la Ley 35/2014.
b) Un cambio en su denominación, ahora se les llamará Mutuas Colaboradoras con
la Seguridad Social.
c) Se define la naturaleza jurídica de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad
Social, así como las funciones que las mismas desarrollan en colaboración con el
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a quien corresponde su titularidad.
Asimismo, se detallan las diferentes contingencias o prestaciones que gestionan,
en concordancia con el artículo 72 de la LGSS, que las distribuye en función de la
clase de vínculo con la Mutua, convenio de asociación o documento de adhesión.
d) Aclarar que todas las prestaciones y servicios que las Mutuas dispensan son
prestaciones y servicios de la Seguridad Social y, por tanto, sujetos al régimen
jurídico de aplicación común. Asimismo, se establece que la prestación de
asistencia sanitaria deriva de la cobertura de las contingencias profesionales y
que se trata, por tanto, de una prestación contributiva, previstas con tal carácter
en el texto refundido de LGSS. También se especificarán las actividades
preventivas de Seguridad Social a favor de los empresarios asociados y de los
trabajadores autónomos adheridos que protejan las contingencias profesionales,
entre las que se incluyen las actividades de asesoramiento a las empresas
asociadas al objeto de que adapten sus puestos de trabajo y estructuras para la
recolocación de los trabajadores que hayan sufrido una incapacidad sobrevenida.
e) La concreción expresa de que será el orden social de la jurisdicción el que
conozca controversias que se susciten en el conocimiento de las reclamaciones
que tengan por objeto prestaciones de la Seguridad Social, incluidas las
asistenciales, o se fundamenten en la gestión de las mismas, como son las de
carácter indemnizatorio.
f) Se articulará la participación de los agentes sociales a través de las Comisiones
de Control y Seguimiento, a las que se incorpora una representación de las
asociaciones profesionales de los trabajadores autónomos, quizás por la
relevancia de estos trabajadores como sujetos protegidos por las Mutuas.
g) Se avanza en facilitar el aprovechamiento de los centros asistenciales adscritos a
las Mutuas, facilitando su utilización por los Servicios Públicos de Salud, por las
Entidades Gestoras y por otras Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social.
A tal efecto se establece que dichos ingresos generarán crédito en el presupuesto
6
La ley contiene además seis disposiciones adicionales, seis transitorias, una derogatoria y seis
finales. Entre las mismas destacan la disposición final primera, que modifica el artículo 32 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y la disposición final segunda,
que modifica la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de
protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.
ISBN: 978-84-92602-99-5 15
de gastos de la Mutua que preste el servicio, en los conceptos correspondientes a

los gastos de la misma naturaleza.
h) Se regula el resultado económico y las reservas a constituir con al mismo. Se
establece la obligación de limitar, con un nivel máximo de cobertura, tanto la
dotación de la reserva de estabilización de las contingencias profesionales como
la correspondiente a la reserva de estabilización por cese de actividad de los
trabajadores autónomos y se mantiene la limitación existente en la reserva de
estabilización ahora denominada de contingencias comunes. Se concretará el
destino del excedente resultante para cada una de las contingencias una vez
descontadas las reservas correspondientes.
i) Y se norman las medidas cautelares, su contenido y efectos, las causas que
originan la responsabilidad mancomunada de los empresarios asociados y su
forma de exigirse, así como las causas de disolución y liquidación de las Mutuas
y los procedimientos correspondientes.
j) También la Ley 35/2014, vendrá a modificar la disposición adicional undécima
del texto refundido de la LGSS, que regula las particularidades de la gestión por
las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social en la prestación económica
por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.
3. Las reformas afectantes a la relación jurídica cotización y sus efectos
indirectos en las de afiliación
Las reformas que han afectado a las relaciones jurídicas de afiliación y cotización
vienen derivadas de las importantes novedades introducidas en la determinación de la
base de cotización (BC), derivadas de la reforma del art. 109 de la LGSS y
consecuentemente luego en su concreción reglamentaria en el art. 23 del RD 2064/1995,
de 22 diciembre, que aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de
otros Derechos de la Seguridad Social (RCL). Se trata en definitiva de las reformas
llevadas a cabo por El RD-ley 16/2013, RD 637/2014 en el ámbito de la BC y de la Ley
34/2014, de 26 de septiembre, en el sistema de liquidación de cuotas.
3.1. Los ajustes en la cotización
La reforma del art. 23 del RCL es consecuencia de la modificación llevada a cabo

por el RD-ley 16/2013, 20 diciembre, en el art. 109 de la LGSS. Su finalidad no es otra,
tal y como la misma anuncia la de “conseguir la sostenibilidad del sistema”. Y ello
buscará conseguirlo mediante: a) El incremento en la recaudación; y b) Derivación de
los incentivos económicos a determinadas iniciativas empresariales al terreno fiscal.
El apartado 1º del art. 109 LGSS mantendrá prácticamente su anterior redacción

salvo la indicación expresa de que dentro de la BC quedan incluidas las percepciones en
especie.
Mientras que la reforma de mayor calado estará recogida en el apartado 2º del art.
109 de la LGSS destinado a recoger las excepciones a la integración en la base de
cotización, viniendo a reducir al mínimo las percepciones exentas de la obligación de
cotizar. Se pasará de un sistema en que la mayoría de las percepciones de carácter
extra-salarial quedaban exentas de cotizar a otro en que prácticamente todas están
sujetas a la obligación de cotizar.
16 ISBN: 978-84-92602-99-5
Y finalmente el apartado 3º del art. 109 de la LGSS establecerá una obligación de

comunicar a la TGSS en cada período de liquidación todos los conceptos retributivos
abonados a sus trabajadores con independencia de su inclusión o no en la BC. Con la
clara finalidad de facilitar el control por parte de la TGSS y de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social.
El ajuste del art. 23 del RCL a la reforma introducida por el RD-ley 16/2013, se
llevará a cabo por RD 637/2014, 25 julio. El nuevo marco jurídico de la cotización se
caracterizará por lo siguiente:
A) En general: La base de cotización para todas las contingencias y situaciones

amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de
trabajo y enfermedad profesional, está constituida por la remuneración total, cualquiera
que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter
mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente
perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, teniendo
en cuenta que las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratean a lo
largo de los doce meses del año; de igual modo, las percepciones correspondientes a
vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización
de la relación laboral se han de cotizar, a través de una liquidación complementaria a la
del mes de la extinción del contrato. Si bien con la excepción de que no computan en la
BC los conceptos de que se reflejan en el número 2 del art. 109 LGSS y en la forma que
allí se indica.
B) Retribuciones o percepciones en especie y su integración en la BC. Se definirá

que se entiende por ello “La utilización, el consumo o la obtención, para fines
particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al
normal de mercado”. Y se fijarán unas reglas para su valoración partiendo de una
general el coste medio que suponga para el empresario la entrega del bien, derecho o
servicio objeto de percepción7.
C) Una modificación afectante a conceptos retributivos que estaban excluidos de la

BC y que ahora pasarán a integrase en ella: pluses de transporte urbano y de distancia;
mejoras en las prestaciones de la Seguridad Social; asignaciones asistenciales (entregas
de productos a precios rebajados, cheques comedor, etc.); y donaciones promocionales.
D) Y unos ajustes en determinadas percepciones excluidas tradicionalmente de la

BC y que se mantienen con algunas matizaciones como: gastos de manutención y
estancia, locomoción y ayudas a estudios.
3.2. Las reformas del proceso de liquidación de cuotas a la Seguridad Social

Hasta la reforma de 2014 en el proceso de liquidación de cuotas cabía distinguir dos
sistemas.
a) Uno caracterizado por la autoliquidación del sujeto responsable, aplicando las

bases y tipos de cotización vigentes a la fecha a la que correspondiesen las
cotizaciones, así como los importes de las prestaciones realizadas en régimen de
7
Y unas reglas especiales para las percepciones que se refieran a: servicios de educación, uso de
vivienda y préstamos concedidos por el empresario.
ISBN: 978-84-92602-99-5 17
pago delegado y las reducciones y/o bonificaciones a que se tenga derecho.

Todo ello tenía su reflejo documental en los denominados boletines de
cotización que eran remitidos a la TGSS vía sistema RED. Con posterioridad el
servicio común procedía a su control y verificación.
b) Un sistema singular de cálculo y determinación previo por parte de la TGSS de
las cuotas de determinados colectivos y su remisión para cargo bancario en las
cuentas designadas por estos.
El nuevo sistema que se implanta por la Ley 34/2014, 26 de diciembre, se

caracteriza por una facturación directa por la TGSS y por un cálculo individualizado de
la cotización correspondiente a cada trabajador. El nuevo sistema presenta las siguientes
novedades:
a) El cálculo y determinación de la cuantía de la cotización correspondiente a cada

trabajador corre a cargo de la TGSS, que la determinará en función de la
información obrante en su poder y de la que el sujeto responsable le facilite.
b) Aparentemente supone simplificar el cumplimiento de la obligación de cotizar,
suprimiéndose la duplicidad existente en la aportación de datos a la Seguridad
Social por los empresarios de modo que solo han de comunicarse a la TGSS
aquellos datos de los que no disponga este Servicio Común, y que resulten
imprescindibles para efectuar la liquidación.
c) Un mejor control de la aplicación de los beneficios en la cotización y de las
compensaciones por pago delegado.
d) Pretende una mayor calidad y seguridad en la información utilizada, dado que
tendrá que contrastarse y conciliarse, con anterioridad a su cálculo, con los datos
obrantes en la TGSS y con los facilitados por el sujeto responsable.
Por otro lado la reforma en gestión liquidatoria introducida por la Ley 34/2014, tenía
un efecto indirecto que era la necesidad de ajustar a ella determinados aspectos de la
LGSS y del RD-Legislativo 5/2000, de 4 agosto, texto refundido de la Ley de
Infracciones en el Orden Social (LISOS). De aquí las reformas de:
a) La gestión recaudatoria. Y así se modificaran los arts. 20, 27, 30, 31, 32 y 36 de
la LGSS, relativos a los aplazamientos, recargos por ingresos fuera de plazo,
reclamaciones de deudas, liquidación de cuotas, determinación de deudas por
cuotas, deber de información por entidades financieras, funcionarios públicos y
profesionales oficiales.
b) Las normas comunes a las entidades gestoras y servicios comunes. Como la
obligación de suministro de información a las entidades gestoras de las
prestaciones económicas de la Seguridad Social. Dándose en consecuencia una
nueva redacción al art. 66 bis de la LGSS.
c) Los procedimientos administrativos de determinadas prestaciones como la de
desempleo (Disp. Ad. 46 LGSS); notificaciones por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos (Disp. Ad. 59 LGSS).
d) Y la LISOS, modificando diversos preceptos de la misma: arts. 21, 22, 23, 39 y 50.
3.3. Los efectos colaterales de la Ley 34/2014, de 26 diciembre
La aplicación del nuevo sistema de liquidación directa de cuotas a Seguridad Social

y otros conceptos de recaudación conjunta obligará a una adaptación de varios
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reglamentos que sería llevada a cabo por el RD 708/2015, de 24 de julio. Los

reglamentos afectados fueron:
a) Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y

sus variaciones aprobado por RD 85/1996, de 26 de enero (RAAB). Las
modificaciones afectaron a los arts. 11, 17, 18, 20, 32, 35, 37, 48, 52, 59 y 61.
b) Reglamento General sobre cotización liquidación de otros derechos de la
Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 22 de diciembre (RCL). Las
modificaciones afectaron a los arts. 9, 15, 16, 17, 18, 19, 29, 31, 32, 33, 45, 52,
55, 65, 77, 91 y DA. 2ª.
c) Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD
1415/2004, de 11 de junio. Las modificaciones afectaron a los arts. 1, 6, 9, 10,
13, 25, 36, 54, 58, 59, 60, 62, 65, 85, 87, 117 y 122.
d) Reglamento de Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por RD
1391/1995, de 4 agosto. Las modificaciones afectan al art. 7 e introduce una DT
única.
4. Las reformas en la acción protectora de la Seguridad Social
Además de las consabidas actualizaciones en la cuantía afectante a las diversas

prestaciones sociales públicas8, son varias las reformas afectantes a la relación jurídica
de protección como el incremento de las pensiones por contribución a la maternidad, la
ampliación de la compatibilidad de las pensiones no contributivas de invalidez con el
trabajo y quizás las más relevantes que son las relativas a la incapacidad temporal.
4.1. Reformas en la incapacidad temporal
Dentro de las reformas que afectan a la incapacidad temporal sobresale la relativa a

la gestión y control de la prestación de incapacidad temporal en los primeros 365 días,
llevada a cabo por el RD 625/2014, 18 julio y la O. ESS/1187/2015, de 15 de junio que
lo desarrolla.
Son objetivos declarados de la reforma los siguientes:
a) La simplificación de la gestión adaptando la expedición de los partes de

médicos de baja/alta al tipo de patología (estableciendo unos protocolos de
temporalidad).
b) El incremento de los mecanismos de control y seguimiento, con la finalidad
de luchar contra el absentismo injustificado y prácticas abusivas.
c) Potenciación de los mecanismos de colaboración y posibilidades de control
INSS y Mutuas.
d) Adaptación a la era de las comunicaciones vía electrónica, que deberán de
hacerse todas ellas vía telemática, informática y RED.
e) Y la adaptación de la normativa de la gestión de la IT a las sucesivas
reformas, como-Ley 26/2009: modificación del art. 128.1 a) LGSS; inclusión
en la LGSS de la DA 52ª (por la Ley 35/2010); o las modificaciones en la
DA. 40ª LGSS (Leyes 51/2007 y 35/2010).
8
Véase Ley 48/2015, 29 noviembre y RD 1170/2015, 29 diciembre.
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El nuevo régimen jurídico de la gestión de la IT presenta las siguientes novedades:
- Afecta a todos los procesos de IT tanto por contingencias comunes como

profesionales.
- Su ámbito temporal comprende del día 1 al día 365 de la baja.
- Su ámbito personal afecta a todos los trabajadores por cuenta ajena o propia de
cualquier régimen de Seguridad Social. Quedando excluidos los sujetos
comprendidos en el campo de aplicación de los regímenes especiales de
Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, Fuerzas Armadas y
Personal al Servicio de la Administración de Justicia
- La declaración de baja queda vinculada a la ocupación del trabajador a través de
protocolos de temporalidad, que se materializan en tablas de duración media
óptima según diagnóstico, ocupación y edad del trabajador.
- La tramitación se caracteriza por: el envío por vía telemática al INSS por parte
del SPS y las Mutuas de los datos personales del trabajador, etc. El INSS
centraliza los datos de todos los procesos de IT que remite a la MUTUAS y al
ISM para sus trabajadores protegidos.
- Se establece un nuevo sistema de partes médicos basado en cuatro grupos de
procesos de IT derivados de cualquier contingencia según la duración estimada:
muy corta (inferior a 5 días naturales); corta (de 5 a 30 días naturales); media (de
31 a 60 días naturales); larga (de 61 o más días naturales). Será el facultativo que
emita el parte de baja el que determinará al inicio del proceso la duración
estimada, sin perjuicio de que en un momento posterior pueda modificarlo.
- También deben destacarse como novedades del nuevo régimen jurídico las
afectantes: a) Solución de diversas incidencias durante la situación de la IT
como las relativas a las controversias sobre la contingencia determinante de la
IT; b) a las propuestas de altas médicas impulsadas por Mutuas; c) actuaciones
de seguimiento y control de la prestación económica de IT; y d) regulación de
los requerimientos a los trabajadores para someterse a reconocimientos médicos
y las consecuencias de su incumpliendo.
- Y finalmente la reforma también afectará a: determinados aspectos de los informes
médicos complementarios y de control; al contenido del parte de alta médica; a las
obligaciones de trabajadores, empresas, mutuas, Servicios Públicos de Salud e
INSS, en relación con la presentación y remisión de los partes y sus datos.
El marco sustantivo de la IT también se verá afectado por una nueva reforma del art.
131 bis de la LGSS llevada a cabo por la disposición final 4.3 de Ley núm. 22/2013, de
23 diciembre, que consistirá básicamente en clarificar las causas de extinción, la
duración de la IT en casos de recaída y la actuación de la entidad gestora tras la
extinción una vez alcanzados los 545 días de duración de la IT.
4.2. Reformas en el ámbito de las pensiones
La Ley 48/2015, de 29 octubre de Presupuestos Generales del Estado, incorpora un nuevo

artículo 50 bis a la LGSS/1994, mediante el cual se norma un complemento por maternidad en
las pensiones contributivas que tiene como finalidad el reconocimiento de la contribución
demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado
su carrera laboral con la maternidad. Son beneficiarias aquellas mujeres que hayan tenido hijos
naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de
pensiones contributivas de jubilación (salvo jubilación anticipada por voluntad de la interesada y
jubilación parcial), viudedad e incapacidad permanente para hechos causantes a partir del 1 de
20 ISBN: 978-84-92602-99-5
enero de 2016. El complemento consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la

cuantía inicial de las pensiones ampliables, un porcentaje que dependerá del número de hijos que
se tenga antes del momento del hecho causante de la pensión, según la siguiente escala: 2 hijos:
5%; 3 hijos: 10% y 4 o más hijos: 15%. También se regula la incidencia de dicho complemento
en caso de que la pensión a complementar se cause por totalización de períodos de seguro a
prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, y cómo ha de calcularse el
complemento cuando por aplicación de los porcentajes referidos se supere el límite máximo de
pensiones públicas, o para supuestos de concurrencia de pensiones o de complementos por
mínimos de las pensiones.
También la LPGE para 2016 dará una nueva redacción al art. 147 LGSS, modificando la
regla de compatibilidad de la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva para los
casos de personas que tuvieran esa consideración antes de iniciar una actividad lucrativa. Y
así a partir de hora Así, a partir de 1 de enero de 2016, durante los cuatro años siguientes al
inicio de la actividad, la suma de la cuantía de la pensión de invalidez y de los ingresos
obtenidos por la actividad desarrollada no podrá ser superior, en cómputo anual, al importe,
también en cómputo anual, de la suma del IPREM, excluidas las pagas extraordinarias y la
pensión de invalidez no contributiva vigentes en cada momento (hasta ahora el límite anual
para la suma de pensión e ingresos se sitúa en el importe, también anual, del IPREM
vigente). En caso de exceder de dicha cuantía, se minorará el importe de la pensión en la
cuantía que resulte necesaria para no sobrepasar dicho límite. Hasta el 31 de diciembre de
2015 para los casos en que se sobrepasara la cuantía límite, se minoraba el importe de la
pensión en el 50 % del exceso sin que, en ningún caso, la suma de la pensión y de los
ingresos pudiera superar 1,5 veces el IPREM.
4.3. Otras reformas en la acción protectora.

Otras reformas recogidas en la Ley 36/2014, de 26 diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 2015, que afectan a la acción protectora fueron la:
- DF 3ª. Que unifica la forma de cálculo de la base reguladora de la

prestación por IT para trabajadores a tiempo parcial al ordenar la
modificación DA 7ª.1 a) TRLGSS (normas aplicables a los trabajadores
contratados a tiempo parcial). Dos nuevos párrafos:
- DA 91ª. De integración en el RETA de los Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles que ingresen en tales
cuerpos a partir del 1 de enero de 2015
- DD Única. De derogación de la DA 58ª TRLGSS y, por tanto, suprime la
cobertura obligatoria de las contingencias profesionales en el RETA (RDL
4/2013: voluntario para autónomos menores de 30 años, ahora todos)
- DA 10ª. Régimen excepcional de disposición de los activos del Fondo de
Reserva de la Seguridad Social: flexibiliza el límite cuantitativo para
disponer de sus activos.
También en la Ley 35/2014, de 36 diciembre, relativa a la modificación del régimen

jurídico de las Mutuas también se recogen otras reformas relativas a la acción
protectora, como la DF 2ª que modificará de forma sustancial el sistema específico de
protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. A partir de la reforma
se va a configurar bajo el principio de voluntariedad desvinculado de la cobertura de los
riesgos profesionales y se introduce el mecanismo de la invitación al pago para el caso
de que el trabajador autónomo no esté al corriente en el pago de sus cuotas sin exigir
ISBN: 978-84-92602-99-5 21
que se tenga cubierto el período mínimo de cotización. Y finalmente se modificarán las

causas de situación legal de cese en la actividad y su acreditación.
5. Las reformas en los Regímenes Especiales
La Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas

trabajadoras del sector marítimo-pesquero, recogerá en un solo texto legal la protección
social de todos los trabajadores del mar, tanto la propia de la Seguridad Social como la
específica al margen de ella, manteniendo la unidad de gestión a través del ISM. Vendrá
a suponer la derogación del texto refundido de las Leyes 116/1969 y 24/1972, aprobado
por D. 2864/1974; y también del Reglamento para su aplicación aprobado por D.
1867/1970.
Las líneas básicas de esta nueva ordenación de la protección social de los

trabajadores del sector marítimo pesquero serán:
- La actualización y puesta al día de la normativa existente, definiendo mejor

y con más detalle los trabajadores integrados en este Régimen Especial,
separados entre aquellos por cuenta ajena y por cuenta propia.
- Respecto del campo de aplicación del sector de trabajadores por cuenta
ajena, podrían destacarse las siguientes:
a) Se suprime el colectivo de trabajadores asimilados a personas
trabajadoras por cuenta ajena, ya que se considera que son trabajadores
por cuenta propia embarcados.
b) Se mantiene la asimilación de los prácticos de puerto que para la
realización de su actividad se constituyan en empresas titulares de
licencia para practicaje en puerto.
c) Se incluye a colectivos como: trabajadores que prestan servicios a bordo
de plataformas fijas o artefactos o instalaciones susceptibles de realizar
operaciones de exploración o explotación de recursos marinos, sobre el
lecho del mar, anclados o apoyados en el mismo (no oleoductos,
gasoductos, cables submarinos, emisarios y cualquier tipo de tuberías o
instalaciones de carácter industrial o de saneamiento; trabajadores de la
acuicultura (si la actividad se lleva a cabo en zona marítima); buceadores
profesionales (no los buceadores con titulaciones deportivas-recreativas);
trabajadores de estiba y desestiba (se delimita la figura del estibador
portuario); Trabajadores que realicen trabajos administrativos de
empresas estibadoras (siempre que lo desempeñen en el ámbito
portuario); rederos y rederas (en realidad ya estaban); y personal de
investigación, observadores de pesca y personal de seguridad.
- Como novedades respecto a los trabajadores por cuenta propia, las
novedades más significativas son:
a) La inclusión de las actividades marítimo-pesqueras a bordo de las
embarcaciones o buques dedicados a (siempre que el trabajador o
armador figure en el Rol como técnicos ) en las siguientes actividades:
marina mercante; pesca marítima en cualquiera de sus modalidades; de
tráfico interior de puertos; deportivas y de recreo; buceadores extractores
de recursos marinos; buceadores con titulación profesional en
actividades industriales, incluyendo la actividad docente para la
obtención de dicha titulación.
22 ISBN: 978-84-92602-99-5
b) Quedan excluidos: los buceadores con titulaciones deportivas-

recreativas; Prácticos de puerto; los familiares colaboradores de la
persona trabajadora por cuenta propia, y por tanto, estarán incluidas
como personas trabajadoras por cuenta propia en el Régimen Especial, el
cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo
grado inclusive, de cualquiera de las personas trabajadoras por cuenta
propia a que se refiere este artículo, que trabajen con ellas en sus
explotaciones de forma habitual, convivan con el cabeza de familia y
dependan económicamente de él, salvo que se demuestre su condición de
asalariados (similar a como ocurre en el RETA).
- Otros aspectos a destacar son:
a) En este Régimen Especial, las embarcaciones son consideradas como
centros de trabajo, por lo que debe existir una conexión o vinculación
entre el registro de embarcaciones que se gestiona por el Instituto Social
de la Marina y el Registro de Buques de Marina Mercante, coordinación
que se recoge en la ley incorporándose la obligatoriedad de que las
embarcaciones nacionales figuren inscritas en el Registro de Buques de
Marina Mercante con carácter previo a la inscripción de la embarcación
en el Instituto Social de la Marina.
b) La Ley incluye el elemento de territorialidad entre los requisitos para
estar incluido en el mismo, al exigir que ejerzan su actividad en territorio
nacional, o sean residentes españoles que trabajen, o bien a bordo de un
buque con pabellón de un Estado Miembro de la UE o con el que España
haya firmado un convenio de seguridad social que se recoja la excepción
a ese principio y les remunere una empresa con sede o domicilio en
España, o bien en sociedades mixtas y empresas radicadas inscritas en el
registro oficial.
Se prevé la posibilidad de inscribir embarcaciones extranjeras en el
registro del Instituto Social de la Marina en el supuesto de que los
tripulantes deban quedar encuadrados en este régimen.
- En el ámbito de la cotización se incluye como novedad la incompatibilidad

de aplicar los coeficientes correctores de la cotización junto con cualquier
otra reducción o bonificación en la cotización, salvo que expresamente se
disponga lo contrario.
- En el terreno de la acción protectora el título II de la ley regula la protección
social específica de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero
que no tienen la consideración de prestaciones de Seguridad Social.
- Y finalmente el título III recoge una serie de disposiciones sobre la gestión
llevada a cabo por el Instituto Social de la Marina como entidad encargada
de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-
pesquero, así como su régimen económico y financiero. Destacándose la
doble dimensión de sus competencias: a) Organismo encargado de la
atención social del sector marítimo pesquero; y b) Entidad gestora del
RETM.
Curiosa es el dato que unos días después de la promulgación de la Ley 47/2015,

haya tenido que ser objeto de modificación por la Ley de Presupuestos Generales del
Estado para 2016, con la finalidad de ampliar el campo de aplicación del Régimen
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Especial del Mar incluyendo ahora a las trabajadoras neskatillas y empacadoras como
una especialidad de la provincia de Vizcaya.
6. El tercer texto refundido de la Ley de Seguridad Social.
Desde la entrada en vigor del texto articulado de la Ley de Seguridad Social de

21-4-1966 en 1 de enero de 1967 hemos tenido la ocasión de conocer dos textos
refundidos el de 1974 y el segundo veinte años después en 1994. El tercer texto
refundido, con entrada en vigor el día 2 de enero de 20169, ha sido aprobado por RD-
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Las razones para la elaboración de este nuevo
texto refundido son:
- El incremento de la producción legislativa en materia de Seguridad Social desde

1994 consecuencia de los Pactos Sociales y Políticos producidos tras el Pacto de
Toledo de 1995.
- Los cambios legislativos impuestos por las medidas contra la crisis económica.
- Los derivados de las necesidades de gestión.
- Los errores y defectos en la técnica legislativa empleada para atender los
anteriores retos como han sido la utilización de las Leyes de Presupuestos
Generales del Estado anuales y uso excesivo de Disposiciones Adicionales
incorporadas a diversas leyes o al propio texto refundido en las que se regulaban
aspectos sustantivos del sistema10; o la incorporación al propio texto refundido
de nuevas prestaciones o ampliación de las existentes mediante artículos “bis,
ter,…,”, etc.
De aquí que la Disposición Final vigésimo quinta de la Ley 27/2011, facultara al

Gobierno para que en el plazo de 2 años procediere a elaborar un texto refundido en el
que se integrasen, debidamente regularizados, aclarados y armonizados los textos
legales vigentes. El plazo no se cumplió y la Ley 20/2014, delegó en el Gobierno la
potestad de dictar diversos textos refundidos, entre ellos el de Seguridad Social.
Un aspecto sobre el que se quiere advertir, sin perjuicio de que más adelante se
volverá sobre ellos, es el sentido y alcance que deba darse al art. 1 de la Ley 20/2014:
“Se autoriza al Gobierno para aprobar, en el plazo de doce meses a partir

de la entrada en vigor de esta ley, sendos textos refundidos en los que se
integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, las leyes y
demás normas que se enumeran a continuación, así como las normas con rango
de ley que las hubieren modificado y las que, afectando a su ámbito material,
puedan, en su caso, promulgarse antes de la aprobación por Consejo de
Ministros de los textos refundidos que procedan …”.
¿Es una simple refundición? o ¿se autoriza a ir más allá? bajo la excusa de aclarar y
armonizar el texto a refundir.
9
Salvo el denominado complemento por maternidad que entrará en vigor el día 1 de enero de 2016 y
la aplicación del factor de sostenibilidad que se aplicará a las pensiones de jubilación se causen a
partir del día 1-1-2019 (Disposición final única).
10
El texto refundido de 1994 tenía en su redacción original 24 Disposiciones Adicionales (alcanzando
66 y otras más numeradas como bis); 13 Disposiciones Transitorias (alcanzando 22 y otras más
numeradas como bis); y 7 Disposiciones Finales.
24 ISBN: 978-84-92602-99-5
El nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se estructura en

la forma siguiente:
Título I: Normas generales del sistema de la Seguridad Social.
Título II: Régimen General de la Seguridad Social.
Título III: Protección por desempleo.
Título IV: Régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta
propia o autónomos.
Título V: Protección por cese de actividad.
Título VI: Prestaciones no contributivas.
Y 26 disposiciones adicionales, 29 disposiciones transitorias y 8 disposiciones

finales.
La primera impresión que se tiene importante incremento de artículos y

disposiciones en el nuevo texto refundido respecto del anterior, tal como se recoge en el
cuadro siguiente:
PRECEPTOS TEXTO REFUNDIDO TEXTO REFUNDIDO

2015 1994
Títulos 6 3
Artículos 373 234
DA 26 66
DT 29 22
DR - 1
DF 8 7
Total 436 336
Las razones de este incremento hay que verlo en:
- La incorporación al texto de la LGSS la regulación del Régimen Especial de los

Trabajadores por cuenta propia o autónomos, en el título IV recogiendo en el
mismo numerosas disposiciones adicionales y complementarias con rango legal
relativas a autónomos, circunstancia que venía generando una gran dispersión
normativa. Además se dedica un nuevo título el V a la regulación de la
prestación por cese de actividad. A lo anterior también se ha sumado la
incorporación al texto refundido de la regulación de los sistemas especiales de
los trabajadores agrícolas por cuenta ajena y de los empleados de hogar.
- Por otro lado en el articulado de la LGSS se han integrado numerosas
disposiciones adicionales del texto de 1994.
- También se ha añadido al articulado de otros aspectos no recogidos en el texto
refundido de 1994, como por ejemplo, al título I (disposiciones de general
aplicación en el sistema) se le ha incorporado un capítulo específico el VIII
dedicado a la regulación de los “Procedimientos, notificaciones en materia de
Seguridad Social”.
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- Además el texto refundido integra en un título específico para regular de todas las
prestaciones no contributivas las familiares (económicas), las pensiones no
contributivas de invalidez y jubilación; y unas disposiciones comunes a todas ellas.
De un breve examen de cada uno de los títulos del nuevo texto refundido pueden
apreciarse las siguientes novedades:
A) Título I. Normas Generales del Sistema
-Se introduce una nueva sección en el capítulo II relativa a las disposiciones

aplicables a determinados colectivos: familiares (art. 12), trabajadores con
discapacidad (art. 13); y socios trabajadores y socios de trabajo de cooperativas (art.
14).
-Se prevé expresamente la posibilidad de la inclusión de los deportistas de alto

nivel en el sistema de la Seguridad Social como medida para su plena integración
social y profesional (art. 7.4).
-Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos (art.16 –antiguo art.13–) Una

importante novedad es su apartado 5º, relativo a las obligaciones del empresario en
las contratas o subcontratas,
“Sin perjuicio de lo previsto en el art 42 del texto refundido de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores, los empresarios que contraten o subcontraten con
otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aquellos o que se prestaren de forma continuada en sus centros de trabajo deberán
de comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad o
subcontratada, la afiliación y alta en Seguridad Social de cada uno de los
trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el período de ejecución de la
contrata o subcontrata”.
La novedad está en lo subrayado, ya que no se ha transcrito literalmente el

precepto que refunde, ni tampoco el art. 5 del RD-ley 5/2011.
-Enumeración expresa de las entidades gestoras (art. 66 –antiguo art. 57.1–). No

hay novedad significativa. Quizás lo único que llama la atención es
–aparentemente– el olvido de la previsión de la desaparición de las mismas previsto
en la Disposición Adicional séptima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, con la
futura creación de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.
-Procedimientos y notificaciones en materia de Seguridad Social (arts. 129-132)
-Los arts. 129 y ss. introducen como novedad incorporar al texto de la Ley
normas relativas a los procedimientos y notificaciones. Quizás lo que más pueda
llamar la atención es el art. 132 “Notificaciones de actos administrativos por
medios electrónicos” –concretamente su apartado 1– y su encaje o no a lo previsto
en el art. 59.1 de la Ley 30/1992, 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo
referente a la práctica de la misma.
26 ISBN: 978-84-92602-99-5
Título II. Régimen General
En lo referente a la extensión del campo de aplicación del Régimen General (art.

136), pueden señalarse como novedades las siguientes:
-El apartado 2.a) incluye en el campo de aplicación del RG los trabajadores

incluidos en el sistema especial para empleados de hogar y en el sistema especial
para trabajadores por cuenta ajena agrarios.
-El apartado 2.b) se refiere a “sociedades de capital” en lugar de “sociedades

mercantiles capitalistas”, adaptándose a la terminología a la Ley de Sociedades
de Capital (RD. Legislativo 1/2010).
-En los apartados 2.d) y 2.e) se incluyen como trabajadores por cuenta ajena
y como asimilados, respectivamente, a los socios trabajadores de las sociedades
laborales.
-En el apartado 2.g) se integra el apartado 1 de la disposición adicional 29ª

de la LGSS: trabajadores dedicados a las operaciones de manipulación,
empaquetado, envasado y comercialización del plátano.
-En los apartados 2.k) y 2.l) se incluye al personal al servicio de las

administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o
dependientes de ellas, incluido, en su caso, el periodo de prácticas (salvo que
estén incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado o en otro régimen en
virtud de una ley especial).
-El apartado 2.m) se incluye al personal a que se refiere la DA 3ª LGSS

(funcionarios y otro personal de nuevo ingreso a partir del 1 de enero de 2011).
-En el nuevo apartado 2.q) se mantiene la habilitación legal para la inclusión

en el régimen general de cualesquiera otras personas que, por razón de su
actividad, sean objeto de asimilación a trabajadores por cuenta ajena mediante
real decreto, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
Junto a estas inclusiones específicas también se recogen en el art. 137 LGSS las
exclusiones del campo de aplicación del R. General, incorporando como novedad las
relativas a:
-Los profesores universitarios eméritos de conformidad con lo previsto en el

apartado 2 de la disposición adicional 22ª de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de
diciembre, de Universidades)
-El personal licenciado sanitario emérito nombrado al amparo de la

disposición adicional 4ª de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (se integra en
parte, la DA 43ª LGSS/94).
El capítulo IV, en su art. 166 recoge las situaciones asimiladas al alta de la que se ha
eliminado la referencia a la suspensión del contrato de trabajo por Servicio Militar o
Prestación Social Sustitutoria. Ahora bien, no debería olvidarse que en realidad estas
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prestaciones obligatorias no han desaparecido, sino que están en suspenso su obligación

desde diciembre de 200111. El art. 167 que recoge el régimen de responsabilidades en
orden a las prestaciones, sustituye la referencia al SMI por la del IPREM, tal y como ya
se estableció en el art. 2.3 del RD-ley 3/2004, de 25 de junio.
El concreto ámbito de las prestaciones podría destacarse algunas novedades o

aspectos llamativos, por ejemplo:
- En relación con la incapacidad temporal el art. 169 relativo al concepto de la

misma, viene a incorporar el contenido del art. 128 de la LGSS/1994 –salvo los
párrafos 2 a 5 del apartado 1.a) que se integran en el art. 170 relativos a la
competencia sobre procesos de IT– y también el concepto de recaída del art. 131
bis 1, 2º párrafo LGSS/1994.
- En la protección a la maternidad arts. 177 y ss. se han tenido en cuenta las
modificaciones incorporadas por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
- El art. 194 de la LGSS relativo a los grados de incapacidad permanente hay que
ponerlo en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta que permite la
vigencia temporal de la redacción anterior12, si bien –y este es el dato relevante–
adviértase que es sine die.
- Los arts. 204 y ss. regulan la jubilación en su modalidad contributiva y se
integran las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 23/2013 y RD-ley
5/2013, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los
trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. Se sustituye la
referencia a “sesenta y cinco o más años” por la de “sesenta y siete o más años”
en aquellos preceptos en los que era necesario (a tenor de la reforma operada por
la Ley 37/2011).
- El art. 223 de la LGSS que lleva como rúbrica la de “Compatibilidad y extinción
de las prestaciones de viudedad” extiende las mismas a la prestación temporal
de viudedad, cosa que en el anterior texto refundido no estaba previsto,
suponiendo realmente un exceso que no parece que esté amparado por
disposición legal alguna.
- En el capítulo XV arts. 235 a 237 de la LGSS ordena las diversas ficciones de
tener por cotizados determinados períodos de tiempo: por parto, por cuidado de
hijos o menores y la prestación familiar contributiva. Se incluye parcialmente el
contenido de la disposición adicional 60ª de la LGSS/1994.
- El capítulo XVII arts. 245 y ss. es novedoso al incluir en el texto articulado de la
LGSS previsiones específicas normativas relativas a los trabajadores contratados
a tiempo parcial, para formación y aprendizaje, empleados de hogar y
trabajadores agrarios por cuenta ajena.
- Además se han tenido en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia
y a la adolescencia, realizando las correspondientes adaptaciones terminológicas
y suprimiendo las referencias al acogimiento preadoptivo y al acogimiento
permanente o simple.
11
Ley Orgánica 13/1991, 2O diciembre.
12
Es decir de la existente antes de la reforma introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio en el texto
refundido de 1994.
28 ISBN: 978-84-92602-99-5
B) Título III dedicado a la “Protección por desempleo”.

Presenta cono novedades las siguientes:
- Al definir el objeto de la protección se incluye la referencia expresa a la
suspensión del contrato y no sólo la pérdida de empleo y a la reducción de
jornada (art. 262.1).
- Se sustituye la referencia al “subsidio para mayores de 52 años” por la de
“subsidio para mayores de 55 años”.
- Se elimina la referencia al “subsidio para mayores de 45 años” al haber sido
suprimido por el Real Decreto-Ley 20/2012 (arts. 276 y concordantes).
- Se incluye un nuevo capítulo V relativo a disposiciones especiales aplicables a
determinados colectivos: trabajadores incluidos en el sistema especial para
trabajadores por cuenta ajena agrarios (arts. 286-289), trabajadores contratados
para la formación y aprendizaje (art. 290), trabajadores del Régimen Especial de
la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar (art. 291) y militares
profesionales de tropa y marinería (art. 292).
C) Títulos IV y V que regulan el Régimen Especial de la Seguridad Social de

los Trabajadores Propia o Autónomos y el de la prestación de cese de actividad.
Es una de las grandes novedades al incorporar a la Ley General de la Seguridad

Social las previsiones relativas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
(RETA) (Título IV, artículos 305-326). Si bien no debe olvidarse que el Decreto
2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RETA, continúa vigente en lo que no se
oponga a las previsiones de la LGSS. Un aspecto a tomar en consideración es que el
concepto de trabajador por cuenta autónomo que asume es el recogido en el art. 1.1 de
la Ley 20/2007, de 11 julio, que aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo que no
coincide exactamente con el previsto en el art. 2.1 del D. 2530/1970.
Un detalle del nuevo marco jurídico es el relativo a las normas aplicables a la

protección a la familia que se remite a lo previsto en el capítulo XV del título II, sin
mayor precisión. Surgiendo la duda acerca de la viabilidad de cómo reconocer la
prestación no económica a un trabajador autónomo.
Se incorpora la protección por cese de actividad (Título V), cuya regulación quedaba
fuera del anterior texto refundido en la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se
establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores
autónomos, que queda derogada salvo las disposiciones adicionales décima y undécima.
D) Título VI “Prestaciones no contributivas”.
La novedad está en agrupar en un mismo título todas las prestaciones no

contributivas, familiares y pensiones no contributivas de invalidez y jubilación. La
razón no es otra que las mismas están desvinculadas de la pertenencia a cualquier
régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que carecía de sentido que se
incluyeran entre las prestaciones del Régimen General.
7. Otras reformas con incidencia con incidencia en Seguridad Social o en

otras formas de protección social pública
En este apartado podría destacarse la incidencia que han tenido dos Leyes relativas a
la protección a la Infancia y la Adolescencia recogidas en la Ley 26/2015, de 28 de
ISBN: 978-84-92602-99-5 29
julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia; y la LO 8/2015, de 22 julio, que

introduce los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como materia
orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos
en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE. Las modificaciones más importantes afectan a la Ley
Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, al Código Civil, a la Ley 54/2007,
de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y a la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000
entre otras13. El objetivo de la reforma es adaptar los instrumentos de protección de
menores a los cambios sociales, en aras del cumplimiento efectivo del art. 39 CE y los
instrumentos internacionales ratificados por España. Por lo que respecta al ámbito de la
protección social la reforma presenta las siguientes novedades:
- Se modifica la Ley 40/2003, de 18 noviembre, de Protección de Familias

Numerosas, para asegurar que éstas conserven el título mientras que al menos
uno de los hijos cumpla los requisitos y la edad establecida (veintiún años o
veintiséis años si está estudiando).
- Se introducen en la Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento
y del empleo determinadas bonificaciones para los empleadores que contraten
indefinidamente o con carácter temporal a víctimas de trata de seres humanos.
- Se reforma la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, para declarar
inembargables las prestaciones económicas establecidas en virtud de esta norma.
- Se modifica la LGSS para impedir el acceso a las prestaciones de muerte y
supervivencia a quienes sean condenados por la comisión de un delito doloso de
homicidio cuando la víctima sea el sujeto causante de la prestación y para
aumentar la pensión de orfandad de los hijos de la persona asesinada, que
podrán cobrar la pensión de orfandad absoluta.
También como novedades a tomar en consideración, previstas en la Ley 48/2015, de

29 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, deben recordarse en
cuenta el nuevo retraso en la aplicación de varias de las reformas previstas en la Ley
27/2011, a saber:
- Se aplaza, de nuevo sine die, la previsión de incremento hasta el 60% de la base

reguladora, de la pensión de viudedad a favor de pensionistas con 65 o más años
que no perciban otra pensión pública, contenida en la disposición adicional 30ª
de Ley 27/2011 (disp. adic. 28ª).
13
- Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
- Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente.
- Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
- Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas
- Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.
- Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa.
- Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.
- Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas
en situación de dependencia.
- Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
- Real decreto Legislativo 670/1987, por el que se aprueba la Ley de Clases Pasivas
- Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Ley 35/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
- Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril
30 ISBN: 978-84-92602-99-5
- Queda sin efecto, un ejercicio más, lo previsto en el artículo 2 ter. 4 de la LO

Extranjería de manera que tampoco en 2016 se financiarán los programas de
acción para reforzar la integración social de los inmigrantes con cargo a un
fondo estatal que podría incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las
Administraciones receptoras de las partidas del fondo (disp. adic. 75).
- Se suspende la aplicación de los artículos 7.2, 8.2 a), 10 y 32.3, párrafo
primero y de la disposición transitoria primera de la Ley 39/2006, de
Dependencia (disp. adic. 76ª).
- Se aplaza la aplicación de lo establecido en la disposición adicional 28ª de la Ley
27/2011 donde se fija el plazo de un año para que el Gobierno presente un
proyecto de ley que establezca un sistema de compensación a la Seguridad
Social para que por ésta pueda reconocerse, a favor de las personas interesadas,
un periodo de asimilación del tiempo de servicio militar obligatorio o de
prestación social sustitutoria que compense la interrupción de las carreras de
cotización ocasionada por tales circunstancias (disp. adic. 88ª).
- Se demora un año más (hasta 1 de enero de 2017) la entrada en vigor de la
ampliación de la duración del permiso por paternidad previsto en la disposición
final 2ª de la Ley 9/2009 a la que se da nueva redacción (disp. final 11ª).
- Se retrasa un año (hasta 1 de enero de 2017) la entrada en vigor de las
modificaciones de la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo que, incluyendo
la posibilidad de desempeño de actividades a tiempo parcial, fueron establecidas
por la disposición final 10ª de la Ley 27/2001 la (disp. final 14ª).
- Se deroga la disposición adicional décima de la Ley 40/2007, de medidas en
materia de Seguridad Social, donde se preveía que el auxilio por defunción se
incrementaría en un 50 % en 5 años (a partir del 2008), a razón de un 10 % anual y
que, a partir de ese momento, en cada ejercicio, se actualizaría con arreglo al IPC.
Y finalmente y en relación con el acceso a la asistencia sanitaria la disposición final 5ª

de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016,
modifica el art. 3 apartado 2 letra d) de la Ley 16/2003, 28 mayo, de cohesión y calidad
del Sistema Nacional de Salud, en relación a supuestos que definen la condición de
asegurado, para aquellos que hayan agotado prestación por desempleo u otra de naturaleza
similar, especificándose que a solos efectos –de la condición de beneficiario–, “… la
realización de trabajos por cuenta ajena o propia, por un período inferior a 6 meses,
cuando no se acceda a nueva prestación o subsidio por desempleo, no impedirá
recuperar la condición de parado que agotó la prestación o el subsidio por desempleo, a
efectos de tener la condición de beneficiario.”
8. Consideración final
A tenor de lo noticiado no puede concluirse que este último año haya sido un año
anodino y que lo único reseñable sea la publicación de un nuevo texto refundido. Sin
olvidar la trascendencia de contar con una nueva Ley General de Seguridad Social en
2015, lo cierto es que las reformas en materia de Seguridad Social han afectado a los
sujetos de las relaciones jurídicas, en este caso al nuevo marco jurídico de las Mutuas; y
a las relaciones jurídicas de afiliación, cotización-recaudación y de protección.
Es muy pronto para valorar el resultado de las mismas ya que apenas si se ha puesto
en marcha. Es el caso de la nueva gestión de la IT que en la práctica ha entrado en vigor
diciembre de 2015, o del nuevo sistema de liquidación de cuotas con operatividad
todavía muy limitada.
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En lo remanente al nuevo texto refundido, apenas unos días en vigor, es “una

refundición” que está por ver si simplemente se ha limitado a ello o ha ido más allá de
lo que se esperaba.
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Capítulo II. Hacia una Desregulación Jurídica del Derecho de Seguridad Social
FERNANDO MORENO DE VEGA Y LOMO
Profesor Titular De Derecho Del Trabajo Y Seguridad Social
Universidad De Salamanca
Resumen
No es lo mismo hablar de Seguridad Social que de un Derecho de Seguridad Social. Esta
contribución tiene como objetivo una reflexión personal y crítica sobre las deficiencias en
la aplicación de la causa jurídica a esta realidad protectora, condición inexcusable para
reestructurar su modelo y materializar las expectativas de su cuestionada eficacia.
Abstract
It is not the same to talk about Social Security and Social Security Law. This article is a
personal and critical reflection about the deficiencies in the application of legal cases to this
situation of protection, an indispensable condition for restructuring its model and realizing
the expectations of its questioned effectiveness.
1. INTRODUCCIÓN
Tomando como referencia temporal el cambio de siglo y de manera más específica

el culmen de la primera década en la actual centuria, se revela como un dato ciertamente
evidente el que el Derecho de Seguridad Social sufre una sensible crisis de identidad.
Conforme a la casuística de lo que cabría representar como un argumento silogístico,

junto a una primera proposición que presenta al Derecho –con mayúscula– como un
elemento de sistematización de la realidad social con especial llamamiento a situaciones
de conflicto, y una segunda proposición que institucionaliza la Seguridad Social como
un presupuesto integrador de ciertas situaciones de necesidad, emerge como conclusión
el que ésta, la Seguridad Social, comporta un perfil temático que claramente debe verse
amparado por la causa del Derecho; expresado en otros términos, resulta preceptiva la
existencia de un Derecho de Seguridad Social. Así ha venido aconteciendo, además, a lo
largo de más de una centena de años, presentando de este modo una dinámica paralela a
la de su compañero de viaje, el Derecho del Trabajo.
Sin embargo y de manera inversa a esta tendencia, en los últimos lustros se viene
apreciando que, junto al Derecho, son otros condicionantes los que inspiran y dominan
el abordaje de la cuestión; señaladamente dos: la Economía y la Sociología.
En lo que concierne a la Economía son múltiples las transformaciones del sistema

encaminadas a controlar un ahorro en los costes que genera la operativa del sistema
institucional. Tan es así que al igual que resulta común el leer o escuchar sobre una
economía laboral en el plano de la regulación por cuenta ajena, lo ha de ser el acoger un
postulado de economía social aunque, cuidado, sin por ello caer en el error de confundirlo
con el entramado de las cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales.
En aquello que atiende a la Sociología y frente a la apuesta conceptual base a cuyo

tenor el Derecho materializa la norma jurídica más la realidad social por ella acotada, no
puede en ningún momento olvidarse el axioma según el cual un buen modelo jurídico
ha de pasar necesariamente por definir con nitidez los sujetos sobre los que se proyecta
la propia norma: la sociedad humana. Claro, ahí la Sociología ostenta plena autoridad.
ISBN: 978-84-92602-99-5 33
Llegados a este punto, ¿se diluye la identidad jurídica de la Seguridad Social?,

¿contribuye ésta hoy día a la institucionalización de un mapa social o, por el contrario,
es este mismo modelo parapetado en ciencias externas a lo jurídico el que toma el
mando en cuanto al espíritu y obra de aquella?
2. ANÁLISIS DE PROPUESTAS CONCEPTUALES
Ya que toda construcción que se precie ha de estar asentada sobre unos firmes
cimientos, el metafóricamente hablando edificio jurídico debe enraizar su base en torno
a una declaración conceptual que obre como necesario punto de partida. He aquí, sin
lugar a dudas, una de las mayores complejidades del universo jurídico.
El tratamiento de la Seguridad Social, de buenas a primeras ofrece pie a poder

expresarse sobre el todo y la nada de una manera coetánea. La Seguridad Social como
estandarte de un Estado Social –política y constitucionalmente hablando– de un Estado
tuitivo –jurídicamente hablando– o de un Estado del Bienestar –económica y
sociológicamente hablando– sufre los designios, no obstante, de soportar un concepto
abstracto y heterogéneo que, sin temor a la hipérbole, carece de vida propia: El Derecho
de Seguridad Social es el sistema de principios y normas, de origen estatal, orientado a
ofrecer cobertura frente a una serie de situaciones de necesidad contempladas por la ley.
Pues bien, esta dogmática que hasta hace bien poco podría erigirse como la única
contribución clara, a día de hoy ha dejado de serlo pues los problemas interpretativos
emanan como si de una fuente inagotable se tratare. Es necesario algo más; deviene
preceptivo un tratamiento a nivel causal y humano que habilite una exégesis teleológica
a toda esta amalgama de aspectos temáticos de origen científico, sin duda, aunque
pertenecientes a las más diferentes ramas del saber. Arribamos, de este modo, al
Derecho de Seguridad Social.
El presupuesto originario, casi genético, de cuanto concierne a Seguridad Social,

aparece retratado en el artículo 41 CE, el cual se adscribe sistemáticamente al Capítulo
III del Título I, esto es, De los Principios Rectores de la Política Social y Económica
que, libres por completo del estigma que en sus comienzos supuso la acusación de
ostentar una eficacia meramente programática, postulan in fine un mandato a los
poderes públicos para que, a su vez, mecanicen una red de apoyo a según qué
ciudadanos y en según qué circunstancias. ¿Cuáles son esas situaciones de necesidad
que ha de amparar la Seguridad Social? La respuesta la encontramos en la necesaria
diferencia entre las que presentan un talante individual y aquellas otras que revisten
carácter colectivo, pero no tanto con fundamento en criterios gramaticales de número, es
decir, si tan solo uno o por el contrario varios los sujetos pasivos que se ven afectados,
sino más bien por el modo a través del cual se pueden intentar restañar las negativas
consecuencias que la misma ha de implicar; así, situación de necesidad individual es
aquella que el propio damnificado puede autosatisfacer en tanto que la colectiva exige la
presencia de un tercero, ajeno al conflicto cual si se tratara de un procedimiento de
composición heterónomo, para poder neutralizarla. Sólo estas últimas son las que
demandan nuestra atención, siendo el poder público ese tercero cuya interacción
deviene inexcusable una vez que el legislador constituyente ha elevado dicha situación
de necesidad al rango de Derecho Social de la ciudadanía; su modus operandi, ejecutar
una política social que satisfaga al mencionado Derecho de Seguridad Social.
Así las cosas, el fundamento espiritual para legitimar una Seguridad Social y más
intencionalmente un Derecho de Seguridad Social, es claro y loable; los problemas
34 ISBN: 978-84-92602-99-5
Hacia Una Desregulación Jurídica Del Derecho De Seguridad Social Fernando Moreno De Vega Y Lomo
surgen a la hora de esquematizar sus contenidos. El Derecho de Seguridad Social,

¿postula un aseguramiento de rentas mínimas ante la contingencia que representa la
suspensión o extinción de una relación laboral o se implica en un objetivo mucho más
profundo como es el de la pelea contra los efectos de una insuficiencia de recursos
económicos que técnicamente vendría a identificarse con el denominado umbral de
pobreza? Del primer fin, se encarga la Previsión Social; del segundo, la Asistencia
Social. Así, pues, son dos nuevas propuestas conceptuales que se incorporan a nuestra
particular encrucijada de corte semántico. Sea como fuere, la gran controversia llega en
términos resultadistas y es que si bien el Derecho de Seguridad Social ha estado siempre
más próximo al régimen de Previsión o Seguros Sociales, ahora ese objetivo queda
diluido en el nuevo propósito del acercamiento a las últimas realidades de exclusión
social, lo cual hace del sistema un engranaje más cercano a las rentas universales de
subsistencia que a las mínimas para reincorporación al mercado laboral.
En este punto, debemos volver al concepto de Seguridad Social que se proponía al

comienzo de este apartado y confirmar así que, lo que otrora parecía meridianamente
claro, resulta que ahora ya no lo es tanto; varias razones pueden dar fe de ello: el ideal
de sistema, jurídicamente hablando, no concurre en la actualidad particularmente
gracias al Real Decreto Legislativo 8/2015 y su técnica de Texto Refundido para el
entramado jurídico de la Seguridad Social; parece disolverse también el tenor público
como consecuencia de incipientes pero decididos propósitos de privatización del
sistema asegurador; finalmente, se ha visto claramente alterado el catálogo de
situaciones legales de necesidad por cuanto, de un lado, hay algunas que salen de dicho
círculo de influencia mientras que otras acceden –o debieran de hacerlo– al mismo.
Seguridad Social, Derecho de Seguridad Social, Instituciones de Seguridad Social,

Estado del Bienestar, Asistencia Social, Previsión Social o Seguros Sociales conforman
tan solo una selección de múltiples voces para un, pretendidamente, único concepto. La
realidad lo confirma; no converge una definición técnica y absoluta de Derecho de
Seguridad Social, quizá porque el origen de todo –recuérdese, el artículo 41 CE– no
facilita una ligazón de reglas a desarrollar por el jurista sino, a lo sumo, un programa
abierto para la toma de decisiones políticas y, claro, cuando no se aviene un presupuesto
definitorio concluyente de una determinada institución jurídica, ya podemos ir
derivando que todo lo que venga después, esto es, el correspondiente edificio jurídico,
aparece enmohecido.
3. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES CONTENIDOS
3.1. La estructura del sistema
En el marco de las tres formulaciones temáticas que institucionalizan la estructura

del sistema –léase modelos, regímenes y niveles– es sin lugar a dudas la segunda de
estas propuestas la que ahora más importa. Desde hace ya bastantes años, se vienen
promoviendo modificaciones en esa gran superficie triangular cuyos vértices conforman
el Régimen General, los Regímenes Especiales y los Sistemas Especiales; como
principales manifestaciones de ello, la desaparición de los Regímenes Especiales
Agrario y de Empleados del Hogar tras su integración, bajo el formato de Sistema
Especial, en el Régimen General y Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el
caso del colectivo agrario, y exclusivamente en el Régimen General de la Seguridad
Social, para el supuesto de Empleados de Hogar.
ISBN: 978-84-92602-99-5 35
Sin entrar en el análisis de sus respectivos armazones normativos, es precisamente la

ausencia de apoyo jurídico lo que cimienta tal proceder y, por ende, esta reflexión. Hay
que convenir en el dato de que la legislación existente sobre sendas relaciones de
ocupación profesional no se ha modificado de manera estructural en tiempo, de manera
que no puede ser tal causa, la jurídica, aquella que opere como el hilo conductor de la
metamorfosis en materia de Seguridad Social; no son criterios de racionalización
jurídica los que instruyen este expediente, sino otros de orden sociológico y económico,
como a continuación se demuestra.
Sociológicamente y en aquello que concierne a las actividades agrícolas y pecuarias,

es un hecho comprobado que el sujeto pasivo responde al perfil del género masculino y
edad madura, aspectos que, asociados al alarmante descenso del índice de natalidad y al
proceso de emigración del campo a la ciudad, simbolizan una cercana fecha de
caducidad. Por su parte y en aquello que atiende al sector de empleados de hogar,
resulta igualmente una evidencia el que la inmensa mayoría de sus protagonistas son
mujeres, un género que con la supresión de la licencia marital y, de manera remarcada,
gracias a la gran novedad legislativa que marca la Ley de Igualdad, está plenamente en
boga al objeto de garantizar la completa eficacia a la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el derecho fundamental de igualdad.
Económicamente, nos hallamos ante dos Regímenes Especiales que suponen un

lastre para el sistema. En el trabajo agrario hay cada vez menos cotizantes y,
proporcionalmente, más pensionistas; en el ramo de empleados de hogar, a ciencia
cierta ni una cosa ni la otra debido al apabullante índice de trabajo sumergido que
inunda esta praxis, razón primaria por la que el legislador decide reestructurar –que no
mejorar– de manera sensible la acción protectora de tales empleados a cambio de
ampliar considerablemente el trasvase, en términos de encuadramiento administrativo,
desde la categoría B hacia la A y, por consiguiente, la ganancia del sistema en
aplicación de la carrera de seguro de las respectivas partes contratantes.
En fin, la estructura del sistema se mantiene en dos de sus terceras partes. Pervive la
distinción entre modelos –obligatorio y complementario–, perdura igualmente la
separación en cuanto a niveles de cobertura –contributivo y asistencial– y tan sólo hay
novedades en la dimensión intermedia que materializan los regímenes de protección. El
problema es que dichas transformaciones vienen exclusivamente sustentadas en un
determinado plano interpretativo de la realidad social, echándose en falta la perspectiva
de la norma jurídica que es la que, en última instancia, legitima la articulación de
Derecho Natural a cuyo tenor a tal supuesto de hecho viene asociada tal consecuencia
jurídica; la que humaniza en última instancia el valor fundamental que representa el
Derecho, con mayúscula.
3.2. La gestión del sistema
Con el tránsito desde los Seguros Sociales y su impronta en el Derecho Mercantil

hacia la germinación del sistema público de Seguridad Social, se posibilita un novedoso
y destacable continente jurídico a la propia Seguridad Social; el Real Decreto Ley
36/1978 levanta el velo en favor de una serie de nuevas instituciones con personalidad
jurídica y capacidad de obrar –a la sazón, entidades gestoras– que marcan un antes y un
después en la operativa. Escasamente dos décadas más tarde, una interpretación política
materializada en el Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del Sistema de Protección
Social de 2001 en irradiación de otra como la recomendación séptima del Pacto de
36 ISBN: 978-84-92602-99-5
Toledo de 1995, prevé la creación de una Agencia de Seguridad Social, declaración de

intenciones que a la postre se escenifica legislativamente en la disposición adicional
séptima de la Ley 27/2011 por la que se faculta al gobierno para la creación de una
Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social, la cual y todo sea dicho,
una década más tarde continua sin ver la luz como un exponente más de tantas otras
promesas incumplidas.
En el núcleo de la cuestión, ¿converge un razonamiento jurídico en esta propuesta?

Teniendo en cuenta que se trata de instituciones con casi cuarenta años de vigencia,
permítanme que lo ponga en duda; una vez más se demuestra que el verdadero espíritu
que late en el trasfondo de la cuestión es el de orden económico. No hay que olvidar
que, como proyecto de futuro, esta nueva Agencia conllevará la extinción, por fusión,
del Instituto Nacional de Seguridad Social, del Instituto Social de la Marina, de la
Tesorería General de la Seguridad Social así como, finalmente, la de los acólitos de esta
última que representan la Gerencia de Informática y los Servicios Jurídicos, lo cual
generará un ahorro financiero en dotaciones competenciales y, lo que seguramente
reviste mayor relevancia peyorativa, en recursos humanos, ello a costa de sobresaturar a
una sola Dirección General de Administración Institucional con el trabajo de garantizar
la eficacia en dimensiones tan importantes como el régimen de acción protectora de las
principales prestaciones del nivel contributivo o todo cuanto concierne a los aspectos de
gestión contable y financiación del entero sistema institucional de Seguridad Social.
Finalmente, una reflexión en términos interrogativos que acrecienta los perversos

efectos de una evidente ausencia de tracto jurídico: ¿cómo encajan en este particular
rompecabezas de simplificación de entes gestores la cada vez más acentuada
descentralización en favor de las Comunidades Autónomas o el incremento de poder de
las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social en la dinámica de algunas
prestaciones? La respuesta es fácil; no encaja. Frente al intento de concentrar el poder
de gestión, hay una irradiación geográfica y funcional que denota evidentes dudas en el
legislador así como las consecuentes lagunas y gazapos en el Derecho.
3.3. La constitución y formalización de la relación jurídica

De entrada, se reedita uno de los dilemas endógenos a la idiosincrasia de la
Seguridad Social, cual es la precariedad conceptual y semántica. ¿Cabe considerar como
sinónimos los términos constitución y formalización de la relación jurídica o responden,
de manera complementaria aunque independiente, a realidades diferenciadas?
En opinión personal, se trata de mociones autónomas. Mediante la constitución se

produce la identificación, en abstracto pero a través del ministerio de la ley, de todos
aquellos sujetos pasivos que precisamente pasan a serlo por caer bajo los designios de
ésta; primer paso que actúa como condición inexcusable para la tutela del Derecho. Por
su parte, la formalización procede a la verificación específica de tal elemento subjetivo
–con nombre y apellidos– así como idéntica prerrogativa sobre las actividades
productivas que entre los mismos se entablan, aspecto jurídico que claramente se
manifiesta como la antesala del más específico nexo de protección en espera del
cumplimiento de los concretos requisitos que cada prestación haya de exigir.
Partiendo de este paso y centrado el punto de interés en el trámite de formalización,

la pregunta del millón que desde hace años inunda los corrillos doctrinales y los
tribunales de justicia es la de si tales procederes a instancia de parte son constitutivos o
ISBN: 978-84-92602-99-5 37
meramente declarativos del bastión tuitivo que escuda a la relación de obra o servicio.
Hay quienes opinan que sí son absolutamente necesarios por cuanto su incumplimiento
viene tipificado como infracción –leve o grave– en el Real Decreto Legislativo 5/2000
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del
Orden Social (artículos 21 y 22), sin embargo la mayoría se decanta por su tenor
voluntarista, obra y gracia fundamentalmente del prototipo de alta presunta o de pleno
derecho que es garantía, en última instancia, del principio de automaticidad de las
prestaciones y evita, al final del camino, que la protección de un profesional quede
condicionada a la competencia actuarial de un tercero –el empresario– más que a la
constancia real de los pilares de hecho que identifican a un trabajador como tal.
Último paso de la reflexión; si los actos administrativos de encuadramiento ofrecen

vida a una semblanza simplemente declarativa respecto al embalaje de la relación, ¿cabe
considerar que son obsoletos y sobrantes? A mi entender, desde luego que sobrantes no
puesto que tanto la inscripción de estructuras productivas como la afiliación de sujetos
implican la oficialización de nuevos empresarios y de nuevos trabajadores; asimismo, la
alta y la baja postulan idéntico cometido respecto a las relaciones productivas que
sendas partes contratantes han de fructificar.
Frente a esta declaración de hechos, harina de otro costal constituye el no tanto

posible sino más bien apreciable halo de anacronismo en cuanto a su regulación
jurídica. Como demostrativo, dos muy recientes exponentes normativos:
En primer término, el Real Decreto 708/2015, en tanto la última gran reforma

normativa en la materia, presenta dos novedades de contenido:
1ª. La reducción del plazo a efectos de comunicación al sistema de las bajas

así como cualquier variación de datos que afecte a éste o al resto de
trámites de formalización de la relación jurídica de Seguridad de Social.
2ª. La obligación de comunicar el código/s del convenio colectivo que
resulta de aplicación a los trabajadores.
Insisto en el último sustantivo que transcribía antes de esta enumeración; por

razones de contenido, resulta sensiblemente escaso –por no decir inexistente– el bagaje
jurídico que informa el actual devenir de la Seguridad Social. La primera propuesta,
asentada sobre el argumento de un recurso cada vez más frecuente, masivo, a la
transmisión electrónica de datos a través del sistema RED, hace que esta reducción a la
mitad de los plazos hasta ahora preceptuados se convierta en una pura formalidad sin
sustancia de exégesis para el jurista, como lo demuestra el hecho de que, si no se
hubiere producido, tampoco habría ocurrido nada más digno de mención. La segunda
propuesta, acaso sí, alberga una lectura más de contenido que de continente, pero, ¿para
poder instrumentalizar una relación jurídica inter-partes?, ¿razones de economía
procesal en un posible conflicto colectivo, acaso? Sinceramente no; son argumentos de
peso científico, sí, pero apegados a la ciencia contable, a la doctrina del cuánto más
puedo sacar si controlo mejor el cómputo de las primas y las cuotas por causa de
cotización.
En segundo lugar, el Real Decreto 708/2015 provoca la modificación del sempiterno

Real Decreto 84/1996 pero, éste, no tiene ninguna influencia en el efecto dominó sobre
el nuevo Texto Refundido de 2015; ¿para qué, entonces, esta técnica legislativa? Es
obvio que nos encontramos ante una mera yuxtaposición de regulaciones jurídicas pero
38 ISBN: 978-84-92602-99-5
no ante lo que, en última instancia, hubiera sido lo deseable, no otra cosa que una
presentación coordinada, armonizada, codificada; in fine, un verdadero Derecho de
Seguridad Social.
3.4. La financiación del sistema

Sin lugar a dudas, el centro de imputación temático y normativo de mayor relevancia
en materia de Seguridad Social pues, si verdaderamente ésta quiere cumplir con su
función protectora, resulta no solamente lógico sino además inexcusable el que,
previamente, se dote del empaque económico suficiente que, a posteriori, le permita
articular el contenido de las prestaciones. Dicho esto, hay que convenir en que aun
cuando el factor económico, específicamente financiero, es el que obviamente
predomina en este encuadre, resulta que el elemento de técnica jurídica es casi más
importante para mecanizar el entramado de la propia financiación.
Sabemos que, en la actualidad, son dos las principales fuentes de suministro: las
aportaciones privativas a instancia de las partes contratantes y las de carácter público
mediante Presupuestos Generales del Estado. Ahora bien, ¿existe una meridiana
claridad de ideas respecto a la esencia jurídica que informa cada una de las mismas? En
el trasfondo de este interrogante late la clásica alternativa de separación absoluta de
brotes de financiación, implicando ello como principal novedad la limitación mediante
aportaciones privativas de las partes contratantes al nivel contributivo y reservando la
alimentación estrictamente pública al bloque asistencial, siempre en el marco de la línea
de ruta que representa la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera; en otras
palabras, un reforzamiento del modelo BISMARCK (afiliados) para el ámbito profesional
y lo propio respecto al modelo BEVERIDGE (ciudadanía) para sufragar el presupuesto de
corte no contributivo.
En contra de esta tendencia de opinión sobre legislación de futuro, mi sentir personal

es favorable al mantenimiento de sistemas de dotación mixtos al amparo del
presupuesto de interpretación y disertación jurídica, por la clara influencia de dos
ideales:
En primer lugar, el legislador constituyente promueve la instauración, con carácter

explícito, de un sistema público de Seguridad Social, un arquetipo en el que, por
consecuencia, es el Estado quién lleva la voz cantante en tal política social y económica.
Así las cosas y con independencia de cuál haya de ser el nivel de protección al que se
refiera, una financiación basada en las aportaciones privadas que salen del patrimonio
de las partes contratantes no tiene cabida en términos de exclusividad.
En segundo término, la influencia del ideal de solidaridad intergeneracional.

Conforme a la reciente incidencia de experiencias comparadas, la capitalización
financiera de las cotizaciones no puede ser, a día de hoy, pilar fundamental del cimiento
financiero en un sistema de Seguridad Social moderno. Asimismo, un proyecto de
reparto puro habrá de perder su sentido en escasas décadas al ritmo que avanzan los
dictados de la Economía Laboral y la Sociología demográfica.
En conclusión, carácter mixto en cuanto a los modelos de financiación por niveles

estructurales y específicamente en el reglaje del nivel profesional al objeto de aunar
virtudes y repudiar defectos. Sin embargo, hasta ahora el legislador ha sido incapaz de
dar un paso adelante; éste decide perderse en grandes normas y escasos resultados.
ISBN: 978-84-92602-99-5 39
Para finalizar este apartado y al efecto de que no todo sea negativo, una mención en
términos positivistas hacia un sector de las reformas arbitradas en cuanto a los sistemas
de recaudación. Hasta ahora, esta temática ha venido siendo citada en sus clases
magistrales por quien esto escribe como uno de los principales ejemplos de regulación
harto deficiente en materia de Seguridad Social; errores de sistematización en el antiguo
Texto Refundido de 1994, multitud de normas de desarrollo, etc. Pues bien y sin que
ello haya de ser considerado un prodigio de técnica jurídica, en los novedosos artículos
21 y siguientes del nuevo Texto Refundido de 2015 el legislador no sólo reordena
formalmente sino que arbitra jurídicamente el sota, caballo y rey de aquello que una ley
ordinaria, sin el opcional complemento de un reglamento ejecutivo, ha de prescribir al
respecto: sujetos protagonistas (activo y pasivo), modalidades y recibos de liquidación
así como periodos de ejecución más las consecuencias aplicables, en su caso, para cada
uno de los supuestos contemplados. Es cierto, sí, hay una novedad cualitativa en el
nuevo operativo de liquidación directa que parece lindar más con el interés político del
control económico y, por ende, de lucha contra la economía sumergida, sin embargo, no
creo que ello sea suficiente como para empañar la labor jurídica de asegurar el control
sobre posibles conflictos en una temática tan compleja como la presentada.
3.5. La acción protectora del sistema
El campo de acción protectora es el más importante en el examen del Derecho de

Seguridad Social en tanto en cuanto es el que, en su más pura esencia, ofrece contenido
a la causa de esta componenda jurídica. A continuación, se pasa revista a los diferentes
bloques prestacionales, siempre bajo el prisma crítico de los problemas que actualmente
plantea la atonía respecto a la necesaria interpretación jurídica.
3.5.1. La imposibilidad para la práctica laboral
A. La Incapacidad Temporal
La prestación frente a la incapacidad temporal para la práctica laboral es una de las
más prominentes en nuestra experiencia doméstica y, por ende, una de las que mayor
atención presupuestaria exige. No resulta en consecuencia extraño el que el legislador
trate de aquilatar al máximo su régimen jurídico.
La reciente experiencia normativa que conforma la O.ESS/1187/2015 de desarrollo

del Real Decreto 625/2014, enmarca una propuesta valiente por cuanto acomete uno de
los aspectos de regulación más controvertidos en el régimen de la IT, cual es el
concerniente al reconocimiento efectivo del derecho a la misma así como la gestión y el
control durante el ciclo vital. Positivamente, el legislador incorpora una nueva
clasificación sobre tipologías de IT conforme al patrón de su duración y plasma
novedades en la operativa de los diferentes partes médicos que gobiernan el proceso.
Sin embargo y en el plano negativo, no se persigue –casi se alienta– un problema de
rancio abolengo: el papel de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social. Es un
hecho comprobado el que las mismas van progresivamente –a buen seguro por méritos
propios– ganando poder, pero no se puede enmascarar que son entidades colaboradoras
en la gestión cuya naturaleza jurídica es propia del Derecho Privado. Así las cosas y
dado que las Mutuas disponen de un amplio campo competencial en el marco de la IT,
no hubiese estado de más el que el legislador hubiera regulado con más detalle esta
novedosa, por extendida, relación de suplemento entre Mutuas y Servicios Públicos de
40 ISBN: 978-84-92602-99-5
Salud, al objeto de evitar potenciales inquietudes y reglamentar una mejor política

social, que es lo que el ciudadano, in fine, demanda.
B. La Maternidad y la Paternidad
Acaso nos encontramos ante uno o dos, según se quiera mirar, de los presupuestos
temáticos en los que más crítica se pueda hacer al legislador, y ello no tanto bajo el
prisma de un déficit en su régimen regulador sino más bien un paso antes, esto es, en la
procedencia o no de tales prerrogativas en el Derecho de Seguridad Social. Si esta rama
del ordenamiento tiene finalidad protectora, ¿el hecho de convertirse en padre o madre
ha de ser técnicamente catalogado como de contingencia? Es más, si pensamos en un
exponente de filiación legal en régimen de adopción o acogimiento, ¿dónde cabe ubicar
la alteración de salud que imposibilita para una práctica laboral por causa física o de
cuidado de un menor y que requiere de asistencia sanitaria, máxime si tenemos presente
que estas prestaciones son generalmente reservadas en su integridad para el momento
ulterior a la filiación propiamente entendida?
Sinceramente, creo que estas prestaciones no tienen un asiento jurídico sino más
bien sociológico. Es cierto que a nivel de Derecho hay una causa de suspensión
obligatoria del contrato de trabajo por razón de maternidad, sin embargo, no comparto
que esta detracción temporal de ingresos salariales haya de ser neutralizada por el
Derecho de Seguridad Social por cuanto, siendo la voluntad propia de los sujetos
interesados la que ofrece carta de naturaleza a esta tesitura, no puede ni debe hablarse en
puridad de una situación de necesidad. No afirmo, en última instancia, que no deba
converger una ayuda, ya económica ya en especie, para tales potenciales interesados;
asevero que habrían de ser otras ramas del saber no específicamente jurídicas, como la
Sociología y el Trabajo Social, las que tomaran partido. Como prueba de ello, un
argumento semántico: se habla más de madre –no de trabajadora–, de padre –no de
trabajador–, de hijo –no de descendiente legal– y de familia –no de unidad económica
de convivencia–. Así las cosas, observo en este supuesto una nueva desconexión de
orden jurídico pero que no viene materializada en un error por defecto sino por exceso,
esto es, no se trata tanto de que el legislador obvie la regulación de ciertos contenidos
sino más bien que se excede al penetrar en según qué núcleos temáticos que,
exceptuando la opción de un previsible criterio sancionador, escapan a su ámbito de
influencia.
C. El Riesgo durante el Embarazo y por Lactancia Natural

Bajo la genérica rotulación de protección a la maternidad –a estas alturas desfasada e
incorrecta a tenor de su propio contenido– el artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención
de Riesgos Laborales, en sus tres primeros apartados, regula de una manera coherente y
sencilla los pasos a seguir. Cuando una mujer trabajadora embarazada o que
recientemente haya dado a luz no pueda desempeñar las funciones propias de su
clasificación profesional por incompatibilidad con dicha situación personal, el empresario
debe, primero, reorganizar las condiciones de dicho puesto, segundo y en el caso de que
ello no fuere posible, ejecutar una movilidad funcional y, en tercer lugar y por defecto
respecto a todo lo anterior, suspender el contrato de trabajo de la interesada. Frente a esta
dogmática normativa, ¿qué ocurre en la práctica?; pues que se suelen saltar los dos
primeros pasos y acudir directamente al tercero, ya que es una opción que beneficia a
sendas partes contratantes: a la trabajadora porque frente al reclamo que, dependiendo de
la persona, puede representar el no tener que desarrollar una actividad física o psíquica, se
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le debe adicionar el percibir un subsidio económico que, no siendo salario, se aproxima

mucho a éste en términos de peso, de cuantía, pues representa el 100 por cien de la base
de cotización por riesgos profesionales; al empresario, por su parte, le ha de resultar
fascinante el ahorrar costos en materia salarial y de cotización por la trabajadora al
Régimen General de la Seguridad Social y particularmente sugerente, me atrevería a
manifestar, el no tener que ser diligente en términos absolutos con el dislate que puede
llegar a representar un expediente de prevención de riesgos laborales.
En suma, se trata de una práctica ilícita por abuso pero donde la culpa no ha de
revertir en el Estado por una falta de regulación sino, en todo caso, por una cierta
desidia en la actualización, en aras de que este modus operandi de las partes
contratantes quede institucionalizado. La prueba está en que ciertas medidas puestas en
marcha para desincentivar estas actuaciones tienen un claro aroma economicista de
ahorro de costes más que jurídico de regulación de supuestos de hecho, control y
aplicación de consecuencias jurídicas en forma de sanción ante incumplimientos
probados mediante procedimientos de composición heterónomos, ya sea en vía judicial
o extrajudicial.
D. La Incapacidad Permanente
Sin lugar a dudas, la prestación estrella del sistema de Seguridad Social; el tratarse
de una pensión que concede una cuantía económica notable además de limpia en tanto
resulta exceptuada de tributación fiscal, así lo acredita. Sin embargo y al dictado de una
desdichada regla directamente proporcional, parece que cuanto mejor es la prestación
mayores son los problemas de falta de sintonía jurídica en la misma; a saber:
Desde un punto de vista de base conceptual, el carácter previsiblemente definitivo

¿debe aplicarse a la alteración de salud o a la consecuencia de incapacidad laboral que
la misma trae aparejada? El Tribunal Supremo aboga por la primera tesis; ciertos
sectores de la doctrina especializada así como la lógica más evidente, cabría decir, por
la segunda opción y es que hay ejemplos reales de secuelas físicas perpetuas que no
generan una imposibilidad absoluta para la práctica laboral.
Si pensamos en la clasificación o tipología de modalidades de IP según grado de

afectación, ¿dónde está el desarrollo legal programado por la Ley 24/1997 y cuya
ausencia determina, nada más y nada menos que dos décadas después, la pervivencia de
una regulación actual cogida con alfileres?
Urge articular una respuesta jurídica a la siguiente proposición: ¿resulta factible

cerrar un círculo de razonamientos jurídicos que permitan explicar el hecho de que una
práctica laboral sea compatible con una medida que se denomina Incapacidad
Permanente Absoluta?
Finalmente, creo con firmeza que la adecuada comprensión de la dogmática jurídica

que posibilita calcular, al margen de aplicaciones telemáticas, la cuantía de la
prestación, es merecedora de un Grado Universitario.
En fin, retornemos al comienzo del apartado. La IP es una prestación lo

suficientemente influyente como para no dejarse abanderar en exclusiva por criterios de
moderación, como las nuevas opciones de coexistencia para disminuir cuantías y
consiguiente aumento de las cotizaciones, ni tampoco sociológicos, pues para ello ya
está la vertiente no contributiva que atiende más a la situación de un ser humano que al
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achaque de su capacidad laboral. La IP requiere un renovado modelaje jurídico que

arrope de forma fehaciente la propuesta de orden social que en su seno se contempla.
3.5.2. La Jubilación
Vejez y jubilación, ¿son términos sinónimos, no ya desde el punto de vista

estrictamente gramatical de lengua castellana, sino del correspondiente a la dialéctica y
ortografía jurídica? Resulta evidente que cualquier analítica en torno a un régimen de
cobertura frente a la causa de vejez parte de parámetros sociológicos –señaladamente
demográficos– y económicos.
En lo que concierne a los dictados de la Sociología, hoy en día se aprecia un

descenso tanto de la variable de natalidad, germen de menos nuevas generaciones, como
del índice de mortalidad, consecuencia lógica del incremento de la esperanza de vida
poblacional que acarrea la presencia de más personas de edad avanzada; la inevitable
consecuencia revierte en una disminución de potenciales trabajadores –léase cotizantes–
y en un aumento de beneficiarios de la tutela prestacional que abre el debate en torno al
jaque a la financiación y, por extensión, al propio ciclo vital del sistema.
Desde un punto de vista de la ciencia económica cabe preterir, como primer y

central argumento, que el objetivo último de la política social asentada en el artículo 41
CE es la suficiencia económica de los ciudadanos de la tercera edad. Así las cosas, las
reformas normativas suscitadas en el círculo de la Seguridad Social desde hace
prácticamente una década han multiplicado los parches que, con mayor o menor
diplomacia, sitúan su estrategia en el campo de la austeridad; por citar algunos de los
paradigmas más representativos, el cómputo de cotizaciones hasta el mes previo al del
hecho causante, el incremento del abanico temporal desde los 15 hasta los 25 años a
efectos del cálculo de la base reguladora, el retraso de dos años en materia de edad para
el acceso a jubilación ordinaria y, no podía faltar, el ya famoso aunque todavía inactivo
factor de sostenibilidad como elemento corrector y garantía, en última instancia, del
principio de proporcionalidad entre lo carenciado y lo que se haya de disfrutar. Todo
ello sin contar los múltiples torpedos a la línea de flotación de las variadas modalidades
de jubilación ante tempus como, por citar tan solo un exponente acaso de los más
sangrantes, la cotización a tiempo completo en los supuestos de jubilación parcial.
¿Y dónde queda en todo este océano científico la dimensión jurídica? El argumento

en cuestión pasa por un error de médula conceptual al no existir claridad respecto al fin
último, la causa jurídica, que ha de guiar el edificio normativo de esta prestación: ¿se
ofrece carta de naturaleza a una tutela económica que compensa la pérdida de salario
que sufren todos aquellos trabajadores que, por razón generalmente de edad, cesan en su
vida laboral activa, o se trata por el contrario de un premio a todos aquellos sujetos que
han completado, en los tramos de tiempo según ley, una extensa carrera laboral y, por
tanto, de seguro, a la Seguridad Social? Sendas opciones tienen su lógica, pero ninguna
de las dos es absoluta, perfecta, en consecuencia, si no concurre un ideal
meridianamente claro sobre a dónde se quiere caminar, cualquier acometida por una
vertebración jurídica está condenada al fracaso.
3.5.3. Muerte y Supervivencia
El gran problema en el colectivo de prestaciones que actúan al albur de esta

discutible rotulación, es que la causa social que originariamente la inspiró no afluye hoy
ISBN: 978-84-92602-99-5 43
día, al menos en la generalidad de los casos. Frente al modelo de linaje nuclear propio
sobre todo de la segunda mitad del siglo XX en la que se erigía un cabeza de familia,
varón, del que dependían un cónyuge, mujer, así como una pluralidad de hijos hasta el
límite, casi mínimo, de aquello que hoy viene institucionalizado como familia numerosa
de grado general, actualmente las familias son bastante menos pobladas en lo que a la
línea descendiente se refiere y, sobre todo, no hay una dependencia absoluta entre
cónyuges o miembros de la pareja de hecho, con independencia de su género,
básicamente motivado por la progresiva incorporación de la mujer al mercado de
trabajo. En otras palabras, hoy en día a menudo no acrece la situación de necesidad que
prevé el legislador para dar de paso a esta tutela cuando fallece uno de los integrantes de
la familia y, sin embargo, el resto de tales alcanzan las prestaciones correspondientes.
Así las cosas y permítaseme el oxímoron, la nebulosa es meridianamente clara. La

realidad social que ha de inspirar la regulación jurídica en este perfil, es muy distinta a
la que convergía hace unas décadas. Es obvio que nos encontramos ante, quizá, el
presupuesto donde, con mayor nitidez, el legislador debe efectuar un esfuerzo y no
limitarse a remendar coyunturalmente sino crear, ex novo, un nuevo plan jurídico
estructural para esta causa objeto de cobertura. La objetividad inspiradora está
desfasada, la identificación formal resulta equívoca y el módulo de acción protectora
desequilibrado si atendemos a los nuevos potenciales beneficiarios así como a las
diferencias entre porcentajes aplicables a la base reguladora.
Sea como fuere, no me resisto a la aportación de alguna que otra pequeña pincelada
sobre el carácter economicista, no jurídico, que mueve al legislador en las últimas
reformas y que, de alguna manera, contribuye al sentido y contenido de esta reflexión.
Una primera, ya un clásico, tiene que ver con el irrisorio Auxilio por Defunción en el
espectro de la actividad real presupuestaria que contemporáneamente impera en el
sector; es posible que desde un punto de vista estrictamente contable no resulte factible
incrementar esta cuantía, pero quizá sí jurídicamente el legislador debiera pensar en una
alternativa para cubrir esta contingencia sin por ello caer en lo que, a juicio totalmente
personal, resulta casi una humillación. Un segundo ejemplo, el retraso sine die de la
posibilidad de incrementar hasta un 60 por cien el porcentaje aplicable a la base
reguladora en ciertos supuestos de viudedad, prerrogativa que, recuérdese, debiera de
haber estado en vigor con efectos de 1 de enero de 2012.
3.5.4. Prestaciones Familiares
Bajo previsión estricto sensu del artículo 39.1 CE, la Administración ha de

garantizar la protección de la institución familiar en tres ámbitos: social, económico y
jurídico. Siendo precisamente esta lectura la que inspira la presente reflexión, la
pregunta cae por su propio peso: ¿debe existir un Derecho de Seguridad Social familiar?
Es lo cierto que en las legislaciones europeas –en algunas de ellas de manera

especialmente remarcada como es el caso de las nórdicas– la familia no es un riesgo
sino una contingencia; ello es precisamente lo que trataba de hacer ver cuando, en el
supuesto de maternidad, el hecho mismo de la filiación no puede ser considerado como
una fuente de problemas sino, como mucho y llegado el caso, de protección. En
consecuencia, la reflexión ha de ser prácticamente idéntica: se trata de prestaciones
fundamentadas en una causa exclusivamente sociológica respecto a la que carece de
sentido su inclusión en el Derecho de Seguridad Social porque, al hacerlo, se comete un
error por exceso.
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En cualquier caso, un argumento novedoso en este perfil temático. Desde su gran

reforma en 2005 que implica, incluso, un cambio formal de su denominación, esta tutela
pasa de tener un carácter predominantemente profesional a otro asistencial y es que, en
efecto, sólo permanece una prestación no económica contributiva mientras se
configuraban originariamente cuatro –en la actualidad tres– aportaciones en dinero no
contributivas. Ese desapego al ámbito profesional, lo separa del Derecho de Seguridad
Social para acercarlo a lo que sería una acción social externa al sistema y, en todo caso,
circuncidada de la asistencia social complementaria que es inherente a éste, evidencia
que, sin lugar a dudas, contribuye a reforzar la reflexión presentada.
3.5.5. Desempleo
Conceptualmente, ¿el desempleo es una renta sustitutiva de salarios dejados de

percibir o se trata más de un incentivo para fomentar la más pronta reincorporación al
mercado laboral? Planteado en otros términos, ¿el montante económico por causa de
paro legal debe ser canalizado como una política pasiva de empleo, de protección y, por
ende, ser incluida en el Derecho de Seguridad Social, o más bien es una propuesta de
política activa y, por tanto, debe ser institucionalizada en la guía social de empleo que
ampara como perfil temático y normativo el Derecho del Trabajo? Si a esta gran duda le
sumamos el por qué el subsidio asistencial ha de apellidarse así cuando está
condicionado al previo disfrute de la modalidad contributiva y no tiene carácter
indefinido o la complejidad que representa el concluir la naturaleza así como finalidad
exacta de las nuevas modalidades como la Renta Activa de Inserción, el Plan
PREPARA o el Programa de Activación para el Empleo, parece más que evidente que
tenemos un problema.
El artículo 41 CE condiciona, consciente o inconscientemente, a un sistema

universal de protección por causa de desempleo. El problema reside en que, tras casi
cuatro décadas de vigencia de la Constitución, este modelo se revela como inadecuado y
peca de numerosas deficiencias como una esquematización formal de contenidos de
cada uno de los dos niveles en individual (contributivo y asistencial) así como de la
debida conexión entre los mismos y, de manera más externalizada, de las relaciones
entre éstos y las anteriormente presentadas nuevas fórmulas de política activa. Mientras
ello no se corrija, la protección por desempleo continuará representando, según casos ad
hoc, una amalgama de medidas presuntamente protectoras debido a un entramado
evidentemente mal estructurado en vez de un exponente representativo del Derecho de
Seguridad Social.
4. CONCLUSIONES
De cuanto se ha venido comentando, es notorio que el movimiento de Seguridad

Social es enormemente complejo, modelable, transitorio –en ocasiones efímero– e
inestable, de tal manera que el continente jurídico que lo debe institucionalizar, el
Derecho de Seguridad Social, es prácticamente un imposible. Podemos decir que al
margen de mayores o menores, mejores o peores contribuciones, hemos creado un ente
que ahora resulta imposible extinguir y sobre el que, por si fuera poco, no cristalizan
buenas expectativas en un futuro a corto-medio plazo más allá del iter coyuntural,
asentado en los dictados de la rigurosidad, hasta que termine cayendo por su propio peso.
Como jurista, siento la obligación de aportar mi visión personal sobre aquello que ha
de acometerse desde ahora mismo al amparo de lo que el Derecho comporta, es decir y
ISBN: 978-84-92602-99-5 45
según la RAE, del conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y
de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia
puede ser impuesta de manera coactiva.
Desde un punto de vista de aquello que podríamos considerar la parte general de esta
rama del ordenamiento jurídico, el legislador debe aclarar los aspectos sobre
constitución de la relación jurídica y formalización de la relación protectora pues,
aunque constitucionalmente sea un Derecho Social, en la realidad empírica es más
inteligible como un derecho de personas. Complementariamente, creo que no debería
prestar tanto interés a la financiación del propio sistema pues, aun siendo una temática
fundamental, su atención mediante Presupuestos Generales del Estado y aportaciones
cuasi-impositivas de las partes contratantes lo aproximan más al Derecho Fiscal.
Desde la dimensión de la parte especial, la acción protectora, hay prestaciones que

no debieran tener acomodo en el mismo, como las relacionadas con el ámbito familiar;
otras, cuanto menos postulan un replanteamiento causal y coherente de régimen jurídico
que debiera ser inminente, como IP, Jubilación, Desempleo o Muerte y Supervivencia.
En todas ellas habría que tomar en consideración, con el adecuado grado de influencia,
dos nuevas realidades que tienen una lectura y traslación claramente jurídica como son
la prevención de riesgos laborales, en tanto vía de anticipación a la contingencia y, en
segundo término, la situación legal de exclusión social, con especial mención a la
dependencia en materia de incapacidad, el cese laboral ante tempus a la hora de la
jubilación o el fomento de la ocupación en ciertos colectivos como protagonismo de
políticas activas de empleo.
Seguramente sean malos tiempos para todo el controvertido mundo del Derecho, sin
embargo ello no es razón ni excusa suficiente para dejar de pelear por una debida y
adaptada instrumentalización jurídica. El Derecho, en suma, es lo que a todos nos afecta
y además nos une.
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Capítulo III. El impacto de las últimas reformas de la jubilación en el fomento
de la compatibilidad entre el trabajo y la pensión1
CAROLINA GALA DURÁN
Profesora Titular (acreditada a cátedra) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Autónoma de Barcelona
Resumen
El impacto de las últimas reformas en materia de jubilación recogidas en las Leyes 27/2011
y 23/2013 supondrá, probablemente, una reducción progresiva del importe de la pensión de
jubilación. Ante tal situación será necesario planificar la futura jubilación y entre las
alternativas posibles alcanzan una especial importancia las vías que permiten compatibilizar
el trabajo y el cobro de la pensión de jubilación (la jubilación flexible, la jubilación
activa…). El objetivo de este trabajo es analizar, desde una perspectiva crítica, las medidas
que actualmente permiten esa compatibilidad así como proponer posibles reformas que
mejoren su eficacia.
Abstract
The impact of recent pensions reforms contained in the Laws 27/2011 and 23/2013 will
probably gradually reduced the amount of pension. In this situation it will be necessary to
plan future retirement and between possible alternatives achieve particularly important
pathways that allow combining work and collection of the retirement pension (retirement
flexible, active retirement…). The aim of this paper is to analyze, from a critical
perspective, measures that currently allow this compatibility and to propose possible
reforms to improve its effectiveness.
1. INTRODUCCIÓN
Una de las consecuencias derivadas de la aplicación combinada de las últimas (e

importantes) reformas aprobadas en materia de jubilación (recogidas en las Leyes
27/20112 y 23/20133) es, muy probablemente, la reducción del importe de la
correspondiente pensión. Efecto de recorte que se irá manifestando de una forma
progresiva (el impacto de la Ley 27/2011 se inició el día 1 de enero de 2013 y se
prolongará hasta el día 1 de enero de 2027), adquiriendo una especial trascendencia a
partir del día 1 de enero de 2019, que es cuando se empieza a aplicar el denominado
factor de sostenibilidad, incorporado por la citada Ley 23/2013 y regulado actualmente
en el artículo 211 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social4.
Obviamente, si las previsiones auguran una pensión de jubilación con una cuantía
más baja y una esperanza de vida que, como elemento muy positivo, sigue
incrementándose5, es necesario abrir vías para poder hacer frente a tal situación, con el
1
El presente trabajo forma parte de los resultados del proyecto “El impacto de las últimas reformas en
materia de jubilación: Envejecimiento activo, sostenibilidad financiera y planes de pensiones
(Perspectivas laboral y fiscal)”, financiado por la Fundación Mapfre en el marco de las Ayudas a la
Investigación Ignacio Hernando de Larramendi 2014.
2
De 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.
3
De 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del
sistema de pensiones de la Seguridad Social. Al respecto, MONENERO PÉREZ, J.L. y
FERNÁNDEZ BERNAT, J.A., La sostenibilidad de las pensiones públicas, 2014, pág. 79 y ss.
4
En adelante TRLGSS.
5
En palabras de Desdentado Bonete: “… el nuevo sistema llevará a una reducción sensible del nivel
de protección: de una manera bastante inexorable, aunque a largo plazo, en la cuantía de las
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 47
objetivo de que los futuros pensionistas puedan “planificar” con el tiempo suficiente su
jubilación. En este sentido, cabe pensar en dos posibles alternativas, plenamente
compatibles, no obstante, entre sí:
1ª. Recurrir a instrumentos que permitan al futuro pensionista de jubilación

contar con unos ingresos adicionales que sumar a la correspondiente
pensión pública, lo que implica acudir a fórmulas como los planes de
pensiones y figuras análogas (contratados a título individual o bien
fundamentados también en aportaciones empresariales «el caso, por
ejemplo, de los planes de pensiones del sistema de empleo»), pero
también recurrir a otras figuras como el ahorro, la inversión inmobiliaria,
la inversión en bolsa, la hipoteca inversa, etc. En este punto no cabe
ignorar, sin embargo, que se requerirá una cierta capacidad económica
para poder poner en marcha o mantener esta alternativa; y,
2ª. arbitrar y fomentar las vías que permitan la compatibilidad –plena o
parcial– del cobro de la pensión de jubilación con el desempeño de un
trabajo o actividad profesional. De este modo, el pensionista de
jubilación (siempre que lo considere conveniente o necesario)
complementa su pensión con los ingresos derivados de su actividad
laboral o profesional; opción que, por otra parte, resulta beneficiosa para
el propio sistema de Seguridad Social, ya que éste, en la gran mayoría de
los casos, se ahorrará parte del importe de la pensión y podrá incluso
seguir percibiendo –total o parcialmente– las correspondientes
cotizaciones.
Ambas posibilidades plantean algunos interrogantes y no cuentan en nuestro país

con el desarrollo legislativo necesario como para cumplir adecuadamente el papel que
las reformas en materia de pensión de jubilación les atribuyen a medio y largo plazo.
Sin embargo, nos centraremos exclusivamente en la segunda de ellas, con el objetivo de
abordar dos cuestiones: a) analizar, desde una perspectiva crítica, las diversas vías que
actualmente permiten compatibilizar el trabajo y el cobro de la pensión de jubilación; y,
b) plantear posibles reformas con el objetivo de mejorar su papel.
En todo caso, cabe tener presente que esas vías se enmarcan dentro de lo que, a nivel
internacional6 e interno, se ha denominado fomento del envejecimiento activo,
entendido éste como el fomento, en los diversos campos, de la presencia social activa de
las personas mayores. En efecto, se pretende lograr una sociedad en la que las personas
mayores no quedan relegadas sino que, por el contrario, continúan activas en todos los
aspectos de su vida y, entre ellos, el laboral o profesional.
pensiones de jubilación, al minorar éstas en función del aumento de la esperanza de vida, y de forma
aparentemente más aleatoria… mediante la eliminación de la garantía de la revalorización por el
IPC…”, en SUÁREZ CORUJO, B.: El sistema público de pensiones: Crisis, reforma y
sostenibilidad, Lex Nova Thomson 2014, pág. 16. También DESDENTADO BONETE, A.:
“Reflexiones sobre el factor de sostenibilidad del sistema público de pensiones”, Documentación
Laboral, 2013, pág. 14.
6
Especialmente, a nivel de la Unión Europea, cabe citar el “Libro Blanco. Agenda para unas
pensiones adecuadas, seguras y sostenibles” de 2012, y el “Libro Verde. En pos de unos sistemas de
pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” de 2010. Y en el marco de la OIT cabe
mencionar “Derechos, empleos y seguridad social: Una nueva visión para hombres y mujeres de
edad avanzada”.
48 ISBN: 978-84-92602-99-5
El impacto de las últimas reformas de la jubilación en el fomento de la compatibilidad entre el trabajo y la pensión Carolina Gala Durán
2. LAS VÍAS ACTUALES DE COMPATIBILIDAD ENTRE EL

TRABAJO Y EL COBRO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN
2.1. Aspectos generales

Cabe partir del hecho de que si bien la compatibilidad entre el cobro de la pensión
de jubilación y el desempeño de un trabajo no es nueva –está presente desde hace
muchos años en determinados colectivos de profesionales colegiados (abogados,
médicos…) y desde el año 2002 con un carácter más general a través de la figura de la
jubilación flexible–, sí ha sido objeto de una especial atención e incentivo en los últimos
años. Y ello, a pesar de que el artículo 213.1 del TRLGSS sigue disponiendo que el
disfrute de la pensión de jubilación “será incompatible con el trabajo del pensionista,
con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen”. Y
en la misma línea se manifiesta el artículo 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de
1967, así como los apartados 2º y 3º del mencionado artículo 213, donde se establece la
incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el desarrollo de un puesto de trabajo
en el sector público (delimitado en los términos del artículo 1.1 párrafo 2º de la Ley
53/19847, con la excepción de los profesores universitarios eméritos y del personal
licenciado sanitario emérito) y el desempeño de los altos cargos previstos en el artículo
1 de la Ley 3/2015, de 30 de mayo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la
Administración General del Estado8.
Como consecuencia de esa continuada labor de fomento, en estos momentos un

pensionista de jubilación que opte por compatibilizar el cobro de su pensión con el
trabajo puede recurrir a varias vías: a) la jubilación flexible, regulada en el artículo
213.1 párrafo 2º del TRLGSS e implantada en el año 2002; b) a la vía, prevista en el
artículo 213.4 del TRLGSS, que permite compatibilizar la pensión con un trabajo por
cuenta propia con ingresos escasos; c) a la modalidad de la jubilación parcial regulada
en el artículo 215.1 del TRLGSS y pensada para personas que han alcanzado la edad de
jubilación ordinaria; y, d) a la jubilación activa, regulada actualmente en el artículo 214
del TRLGSS e implantada en el año 2013 por el RDL 5/2013. Y, en fin, también cabe
tener presente alguna medida sólo prevista para algunos colectivos –profesionales
colegiados de determinadas áreas como la abogacía o la medicina–. Se trata, por otra
parte, de fórmulas compatibles entre sí, aunque no están coordinadas, y su alcance y sus
efectos para el pensionista (y para el propio sistema de Seguridad Social) son diferentes.
2.2. La jubilación flexible
Esta medida se implantó, como decíamos antes, en enero del año 20029 y se
encuentra recogida actualmente en el artículo 213.1 párrafo 2º del TRLGSS. Se concreta
en que un pensionista de jubilación puede compatibilizar el cobro parcial de su pensión
7
De 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones
Públicas. En este caso, el propio artículo 213.2 prevé que la percepción de la pensión queda en
suspenso por el tiempo que dure el desempeño del puesto de trabajo, sin que ello afecte a sus
revalorizaciones.
8
El efecto es el mismo, suspensión de la pensión durante el desempeño de ese puesto de alto cargo.
9
Figura incorporada por el RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de
un sistema de jubilación gradual y flexible, sustituido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, y
desarrollada en el RD 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la
Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación flexible.
ISBN: 978-84-92602-99-5 49
con un trabajo a tiempo parcial, formalizado a través de un contrato a tiempo parcial con
una jornada de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100. En
concordancia con ello, se minora la pensión en proporción inversa a la reducción
aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a
tiempo completo comparable definido en los términos del artículo 12.1 párrafo 2º del
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores10.
En cuanto a la dinámica de esta figura cabe señalar lo siguiente:
1) A diferencia de otras vías de compatibilidad, a ésta puede acudir todo

tipo de pensionista de jubilación (jubilación ordinaria, anticipada o
postergada) y con independencia del porcentaje aplicable a la
correspondiente base reguladora y de la cuantía que se perciba de
pensión. Lo único que se exige es que se parta de una situación de
jubilación total, siendo indiferente la edad a la que se haya accedido a la
pensión (incluida la jubilación bonificada y la postergada más allá de la
edad ordinaria) y el momento en que se decide optar por esta fórmula
(pudiendo solaparse incluso el momento de la jubilación total y el paso a
la jubilación flexible). Asimismo, se aplica en todos los regímenes de la
Seguridad Social, salvo los regímenes especiales de los funcionarios
públicos11, y no está sujeta a ningún límite temporal.
2) Se trata de una fórmula muy restrictiva ya que sólo admite el trabajo por
cuenta ajena y a tiempo parcial (se excluye, pues, el trabajo por cuenta
propia y el trabajo por cuenta ajena a tiempo completo). Asimismo, como
veíamos antes, los límites de la jornada están entre el 25 y el 50 por 100
(artículo 12.6 del TRET). La jornada se puede ampliar o reducir dentro
de esos márgenes y resultarán aplicables, también dentro de dichos
límites, las horas complementarias pactadas y voluntarias (artículo 12.5
del TRET). En fin, de tratarse de un trabajo a tiempo parcial que supere
el límite del 50 por 100 de la jornada no puede acudirse a esta vía,
pudiéndose recurrir, no obstante, a la jubilación activa, de la que
trataremos más adelante.
Obviamente, ese contrato puede realizarse en cualquier sector de
actividad o empresa, incluso en la misma en la que prestaba servicios el
pensionista antes de jubilarse (sin que compute la antigüedad anterior12),
pero, en todo caso, debe tratarse de un contrato de trabajo nuevo.
Asimismo, este contrato a tiempo parcial puede ser indefinido o por
duración determinada.
3) El pensionista, antes de iniciar la actividad laboral, debe comunicarlo al
INSS, adjuntando una copia del contrato celebrado a los efectos de
calcular la cuantía de pensión que pasará a percibir a partir de ese
momento.
En caso de incumplimiento se aplicará el artículo 24.1 de la LISOS,
incurriéndose en una infracción leve, sancionable con la pérdida de la
10
En adelante TRET.
11
Disposición adicional 1ª del RD 1132/2002, que excluye a los regímenes especiales de funcionarios
civiles del Estado, Fuerzas Armadas y personal al servicio de la Administración de Justicia.
12
VIVERO SERRANO, J.B.: “La compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo lucrativo:
Todo por el envejecimiento activo”, Documentación Laboral, 2015, pág. 12.
50 ISBN: 978-84-92602-99-5
pensión durante un mes. No obstante, dado que la no comunicación

supondrá también la no reducción de la correspondiente pensión, también
cabe aplicar la infracción grave del artículo 25.1 de la LISOS que recoge
el supuesto en que un pensionista efectúa trabajos por cuenta propia o
ajena durante la percepción de su prestación cuando exista una
incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida. En este caso, la
sanción consiste en la pérdida de la pensión durante un período de tres
meses. Y, por su parte, el empresario incurrirá en una infracción muy
grave prevista en el artículo 23.1.a) de la LISOS, al haber dado empleo a
un pensionista de jubilación en una situación incompatible con el trabajo.
La multa en este caso va de 6.251 a 187.515 euros13.Y junto a lo anterior,
el pensionista debe reintegrar la cantidad de pensión percibida
indebidamente durante el tiempo en que haya desarrollado el trabajo a
tiempo parcial14.
4) Como ya hemos señalado, el importe de la pensión de jubilación se
reduce en proporción inversa a la reducción de la jornada de trabajo;
produciendo efectos desde el día en que se inicia la actividad laboral.
5) La jubilación flexible es incompatible con la pensión por incapacidad
permanente que pudiera corresponder por la actividad desarrollada, con
posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, cualquiera
que sea el régimen de Seguridad Social en que se cause aquélla. Por el
contrario, sí es compatible con las prestaciones por incapacidad temporal,
maternidad o paternidad, derivadas de la actividad a tiempo parcial.
6) Durante la jubilación flexible se mantiene la cotización a la Seguridad
Social prevista con carácter general, salvo que resulte de aplicación la
exención parcial de cotización recogida en el artículo 152 del TRLGSS,
que se refiere a los trabajadores mayores de 65 años. Se continúa, pues,
con la contribución al sistema de Seguridad Social, lo que resulta
positivo desde la perspectiva de su sostenibilidad financiera.
Asimismo, cabe tener presente que las cotizaciones efectuadas surten efectos para
mejorar la pensión de jubilación, una vez se cesa en el trabajo a tiempo parcial. De este
modo, una vez comunicado dicho cese al INSS, se restablece el cobro total de la
pensión de jubilación, resultando de aplicación las siguientes reglas:
a) Se calcula de nuevo la base reguladora de la pensión computando las

nuevas cotizaciones y aplicando las reglas vigentes en el momento en
que se interrumpe la actividad, salvo que esto suponga una reducción del
importe de la mencionada base, en cuyo caso se mantiene la anterior,
aplicando las correspondientes revalorizaciones. En este ámbito cabe
pensar que, salvo situaciones excepcionales en que lo cobrado a tiempo
parcial supere lo percibido con anterioridad, lo habitual será que se
mantenga la base reguladora anterior.
b) Las cotizaciones realizadas pueden modificar, incrementándolo, el
porcentaje aplicable a la base reguladora (salvo, lógicamente, que este
porcentaje ya sea del 100 por 100).
13
Artículo 40.1.c) de la LISOS.
14
Artículo 6.3 del RD 1132/2002.
ISBN: 978-84-92602-99-5 51
c) Las cotizaciones computan para disminuir o, en su caso, suprimir, el

coeficiente reductor aplicado en los supuestos de jubilación anticipada; y,
d) Durante la jubilación flexible se mantiene la condición de pensionista a
los efectos de las prestaciones sanitarias y los servicios sociales.
Todas esas reglas producen efectos favorables para el pensionista, lo que pretende
fomentar el recurso a esta vía de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el
trabajo. Sin embargo, cabe tener en cuenta que en este ámbito no resultan de aplicación
los porcentajes adicionales establecidos en el artículo 210.2 del TRLGSS (que pueden
alcanzar hasta el 4 por 100 por año), vinculados exclusivamente con la jubilación
postergada más allá de la edad de jubilación ordinaria.
Y, en fin, si el pensionista fallece durante la situación de jubilación flexible, a los

efectos del cálculo de las correspondientes prestaciones por muerte y supervivencia, los
beneficiarios pueden optar porque aquéllas se calculen desde la situación de activo del
sujeto causante o, en su caso, desde la situación de pensionista. En este último caso se
toma como base reguladora la que sirvió para la determinación de la pensión de
jubilación, aplicándose las revalorizaciones correspondientes.
Y, 7º) desde una perspectiva práctica, cabe destacar que esta figura ha tenido un
muy escaso éxito, ya que en el ejercicio 2009 las altas de jubilación flexible fueron sólo
769, en 2010, 707 y en 2011, 78915. Ello se debe, muy probablemente, a que, hasta el
momento, la edad media de jubilación en el país no ha alcanzado siquiera los 65 años de
edad (más del 40 por 100 de los pensionistas se jubilan antes) y a que la tasa de
sustitución (importe de la pensión en relación con las últimas retribuciones) sigue
siendo elevada (supera el 80 por 100). A lo que cabe añadir que hasta ahora son pocas
las personas que optan u optarían de tener la oportunidad por continuar trabajando tras
alcanzar la edad ordinaria de jubilación: así, según los resultados del Módulo de
transición de la vida laboral a la jubilación de la Encuesta de Población Activa 201216,
sólo al 34,42 por 100 de las personas de 65 a 69 años que estaban cobrando una pensión
de jubilación les hubiera gustado seguir trabajando, lo que resulta perfectamente
comprensible desde el punto de vista humano. Ya se ha trabajado suficiente y es el
momento de jubilarse y dedicarse a otras actividades o a ninguna. Como ya adelantamos
páginas atrás, esa tendencia puede verse alterada, a medio o largo plazo, como
consecuencia del impacto de las últimas reformas en materia de jubilación.
2.3. La compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta

propia con ingresos escasos
Como una importante novedad incorporada por la Ley 27/201117 se sitúa esta
segunda vía de compatibilidad, regulada actualmente en el artículo 213.4 del TRLGSS y
carente todavía del correspondiente –y necesario– desarrollo reglamentario.
Conforme a dicho precepto, el cobro de la pensión de jubilación es compatible con

la realización de un trabajo por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen
el importe del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. No se cotizará a la
15
“Informe sobre la compatibilidad…” (2012), pág. 6.
16
www.ine.es
17
Disposición adicional 31ª.
52 ISBN: 978-84-92602-99-5
Seguridad Social y, en consecuencia, no se generarán nuevos derechos sobre las

prestaciones de la Seguridad Social.
Esta figura, muy escasamente regulada (lo que resulta muy discutible) y que entró en
vigor en agosto de 2011, presenta las siguientes características:
a) Se puede acceder a esta vía con independencia de que se trate de una pensión
por jubilación anticipada, ordinaria, parcial o flexible, o postergada, y del
porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora. Durante esta situación
el pensionista continúa cobrando el total de la pensión de jubilación.
Y esta figura se aplica a todos los regímenes del sistema de Seguridad Social, no
sólo al régimen especial de los trabajadores autónomos.
b) Sólo es posible el trabajo por cuenta propia –con independencia del tipo de
actividad de que se trate–, siempre, eso sí, que los ingresos obtenidos no superen
el importe del salario mínimo interprofesional en cómputo anual (catorce pagas).
Esto último implica que la actividad desarrollada por el pensionista debe tener
un carácter marginal (desde una perspectiva económica)18, pero, dada la
amplitud de los términos legales, puede tratarse tanto de actividades ocasionales
(informes, conferencias, etc.) como habituales. Los ingresos a tener en cuenta
son los ingresos brutos (ingresos por rendimientos del trabajo, del capital, de
actividades económicas y ganancias patrimoniales…)19.
Asimismo, cabe tener en cuenta que esta figura permite no sólo la
compatibilidad de la pensión con la mera titularidad de un negocio, sino también
con cualquier actividad del pensionista en el mismo, ya se trate de un trabajo
material o físico o de las labores de gestión o administración20.
En definitiva, el elemento clave en esta figura es la cuantía de los ingresos
percibidos por el pensionista en su actividad profesional.
c) No existe la obligación previa de comunicar esta situación al INSS. Esa
comunicación sí es obligatoria cuando se supere el importe del salario mínimo
interprofesional, para que se proceda a suspender la pensión durante el resto del
ejercicio fiscal anual, con la consiguiente alta en el régimen especial
correspondiente. Cuando se produzca esa situación, si no se produce la
comunicación, debe reintegrarse el importe de la pensión percibido
indebidamente y se incurrirá en la correspondiente infracción leve por falta de
comunicación, conforme al, antes citado, artículo 24.1 de la LISOS. También
cabe la posibilidad de aplicar, en los términos ya vistos, la infracción grave del
artículo 25.1 de la LISOS.
18
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores de edad avanzada: II. Compatibilidad trabajo-
pensión. Cuestiones prácticas tras la Reforma 2013”, La Ley 6894, 2013, págs. 2-3, quien señala
también que, con esta fórmula, el legislador asume el criterio de la jurisprudencia sobre el concepto
de habitualidad del trabajador por cuenta propia, ligado a un criterio puramente económico.
19
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores…”, ob.cit., pág. 3, y MERCADER UGUINA, J.R.:
La compatibilidad de las prestaciones del sistema de Seguridad Social y el trabajo, Lex Nova, 2013,
págs. 153-154. Por el contrario, consideran que se trata de ingresos netos: LÓPEZ ANIORTE M.C.:
“Hacia el envejecimiento activo: Análisis crítico del nuevo régimen de compatibilidad entre el
trabajo y la jubilación”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 164, 2014, pág. 76,
y VIVERO SERRANO, J.B.: “La compatibilidad…”, ob.cit. pág. 7.
20
LOPEZ ANIORTE, M.C.: “Acerca de la compatibilidad entre la percepción de la pensión de
jubilación y el trabajo por cuenta propia”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 156,
2012, págs. 79-80.
ISBN: 978-84-92602-99-5 53
d) Como hemos visto, no hay que cotizar a la Seguridad Social y, en consecuencia,

no se generan nuevos derechos en materia de Seguridad Social. Sin embargo, sí
tendrán que cumplirse las correspondientes obligaciones en materia tributaria.
e) Esta medida resulta muy beneficiosa para aquellas personas que ya antes de la
jubilación desarrollaban una actividad por cuenta propia (facilitándose incluso la
sucesión en la gestión de tal actividad) y para aquéllas que la inician tras la
jubilación, pero, en todo caso, la norma se fundamenta, como manifestábamos
anteriormente, en que esa actividad profesional es muy limitada o marginal, ya
que los ingresos obtenidos no pueden superar, en ningún caso, el salario mínimo
interprofesional en cómputo anual.
Obviamente, lo que no es admisible es incurrir en un fraude para rebajar los
ingresos obtenidos realmente con el objetivo de no tener que darse de alta en el
sistema de Seguridad Social. Ello lleva a señalar que los mecanismos de control
del fraude en este ámbito son esenciales, aunque no resultan fáciles.
f) dadas las peculiaridades de esta fórmula de compatibilidad entre el trabajo y la
pensión de jubilación, no es posible saber cuántas personas han recurrido a ella,
si bien cabe suponer que bastantes más de las que recurren a la jubilación
flexible. Cabe tener presente, no obstante, que esta vía, como decíamos antes,
puede ser una fuente de fraude si los controles no funcionan, y, por otro lado, no
puede olvidarse que no ayuda a la sostenibilidad financiera del sistema de
pensiones, ya que el pensionista continúa percibiendo la totalidad de la pensión
de jubilación y no aporta cotizaciones. Como señalaremos en un apartado
posterior, a nuestro entender, esta figura debería ser suprimida.
2.4. La jubilación parcial una vez cumplida la edad de jubilación ordinaria

Esta figura, regulada en el artículo 215.1 del TRLGSS y en el RD 1131/2002, de 31
de octubre21, permite que una persona que haya cumplido la edad de jubilación
ordinaria, prevista en el artículo 205.1.a) en relación con la disposición transitoria 7ª del
TRLGSS, continúe trabajando en la misma empresa, reduciendo su jornada de trabajo y
su remuneración, y pase a cobrar la correspondiente pensión de jubilación. En este
punto cabe realizar las siguientes consideraciones:
1ª) La reducción de la jornada debe ser de entre un mínimo del 25 por 100 y un
máximo del 50 por 100 en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable
definido en los términos del artículo 12.1 del TRET. Se concertará un contrato a tiempo
parcial (que no puede suponer la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad),
que se regirá a todos los efectos por lo establecido en el artículo 12 del TRET.
No se prevé legalmente un límite temporal para esta situación y, en

consecuencia, se mantendrá mientras lo decida el jubilado parcial, salvo que se
produzca una causa que determine la extinción de su contrato de trabajo.
2ª) No se requiere celebrar un contrato de relevo, si bien su celebración tiene

efectos positivos para el cálculo de las prestaciones futuras del jubilado parcial.
Si se celebra un contrato de relevo (que se regirá por lo establecido en el artículo

12.7 del TRET y deberá abarcar, como mínimo, la jornada dejada vacante por el
21
Por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la
jubilación parcial.
54 ISBN: 978-84-92602-99-5
jubilado parcial), su duración puede ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el
contrato se prorroga automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en todo
caso al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total
del jubilado parcial.
3ª) La pensión de jubilación a percibir se calcula en función de los años de

cotización que acredita el jubilado en el momento del hecho causante, pero, como en el
caso de la jubilación flexible, no se aplica el coeficiente adicional previsto en el artículo
210.2 del TRLGSS. Esta pensión se revalorizará en los términos previstos con carácter
general para el resto de las pensiones.
El hecho causante de la pensión se entiende producido el día del cese en la

jornada de trabajo que se viniese realizando con anterioridad, siempre que, en dicha
fecha, se hubiera formalizado el correspondiente contrato a tiempo parcial.
4ª) Se continúa cotizando a la Seguridad Social, sin perjuicio de la posible

aplicación de la exención parcial recogida en el artículo 152 del TRLGSS. No obstante
y con una finalidad claramente desincentivadora, el régimen de cotización fue
modificado hace unos años con el objetivo de ir confluyendo, con un largo período de
transición, hacia la cotización sobre la jornada de trabajo completa, tanto por parte de la
empresa como del propio jubilado parcial.
En cuanto a los efectos que comporta la cotización, hay que diferenciar dos
situaciones, en función de si se ha celebrado o no un contrato de relevo. Si se ha
celebrado, para el cálculo de las futuras prestaciones (particularmente la pensión de
jubilación total y las prestaciones por muerte y supervivencia), el tiempo de la
jubilación parcial se cuenta como cotizado al 100 por 100 y, en consecuencia, tales
cotizaciones se computarán si mejoran la correspondiente base reguladora. De no
mejorarla, se mantiene la base reguladora inicial con las correspondientes
revalorizaciones.
En cambio, si no se celebró el contrato de relevo, en cuanto a las cotizaciones

realizadas durante la jubilación parcial el interesado puede optar entre la determinación
de la base reguladora computando las bases de cotización realmente ingresadas o que
aquella magnitud se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su
caso, en la fecha en que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de
las citadas bases de cotización, si bien aplicando las demás reglas que estuviesen
vigentes en el momento de causar la correspondiente pensión. Cuando conforme a lo
anterior, la base reguladora de la pensión se determine en una fecha anterior a la del
hecho causante de la prestación, se aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen
practicado desde la fecha de cálculo de la base reguladora hasta el hecho causante de la
misma.
5ª) El jubilado parcial tiene la condición de pensionista a los efectos de las

prestaciones sanitarias y los servicios sociales.
6ª) Esta vía supone una ventaja desde la perspectiva de la sostenibilidad

financiera del sistema de pensiones, ya que, por un lado se continúa cotizando a la
Seguridad Social –salvo que se aplique lo dispuesto en el artículo 152 del TRLGSS–, se
pasa a cobrar sólo parcialmente la pensión de jubilación y, además, una vez se acceda a
la jubilación total no se aplicará el porcentaje adicional de pensión previsto en el
ISBN: 978-84-92602-99-5 55
artículo 210.2 del TRLGSS, a pesar de haber alargado la vida laboral más allá de la
edad ordinaria de jubilación.
Y, 7ª) finalmente, como en el caso de la jubilación flexible, esta medida ha

tenido muy escaso éxito hasta el momento y probablemente por los mismos motivos allí
mencionados: el hecho de que bastantes personas en nuestro país se jubilan antes de la
edad de la jubilación ordinaria, la elevada tasa de sustitución y la generalizada voluntad
de no continuar trabajando una vez alcanzada la edad a la que es posible jubilarse. A
nuestro entender, tal y como reiteraremos en un apartado posterior, es necesario
reconfigurar algunos aspectos de esta figura.
2.5. La jubilación activa

Esta modalidad constituye la última vía22 de compatibilidad entre el trabajo y la
pensión de jubilación instaurada en nuestro país, y lo fue mediante el RDL 5/201323.
Actualmente se encuentra regulada en los artículos 153 y 214 del TRLGSS y constituye,
a nuestro entender, la normalización definitiva de lo que siempre ha sido la excepción,
esto es, la plena compatibilidad entre el trabajo (de cualquier tipo) y el cobro de la
pensión de jubilación. En definitiva, esta fórmula lleva incluso a pensar que lo habitual,
a medio y largo plazo, será que el pensionista de jubilación compatibilice su pensión
con un trabajo.
Esta figura se caracteriza por los siguientes elementos:
a) A diferencia de los supuestos anteriores, esta medida sólo se aplica a la

jubilación ordinaria y postergada, cuando, además, se perciba el 100 por 100 de la
correspondiente base reguladora. Esto supone limitar claramente su ámbito de
aplicación, al reservarse esta solución exclusivamente a aquellas personas que tienen
una larga carrera de cotización y que, además, se jubilan a los 65 o más años de edad.
El paso a esta modalidad puede producirse de una forma inmediata una vez
cumplida la edad ordinaria de jubilación y reconocida la pensión o con posterioridad,
esto es, el caso del pensionista jubilado total que opta por esta vía para reiniciar su
actividad laboral o profesional.
En fin, este requisito implica que no pueden recurrir a esta figura las personas que
han accedido a una jubilación bonificada en cuanto a la edad24 o anticipada y aquéllas
que se jubilaron parcialmente antes de alcanzar la edad de jubilación ordinaria. Sí puede
acceder, en cambio, la persona que accede a la jubilación parcial a la edad ordinaria de
jubilación, cuando se jubila totalmente y, con posterioridad, acude a esta vía y cumple
22
Sobre esta vía, vid. SÁNCHEZ URÁN, Y.: “Trabajadores…”, ob.cit. págs. 1 y ss.; y CASAS
BAAMONDE, M.E., RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y VALDÉS DAL-RÉ, F., “La nueva regulación
de la jubilación en el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la
vida laboral de los trabajadores y promover el envejecimiento activo”, Relaciones Laborales, núm.
5, 2013, págs. 5 y ss.
23
De 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de
mayor edad y promover el envejecimiento activo. Constituye un desarrollo de la disposición
adicional 37ª de la Ley 27/2011.
24
Tampoco podrán acceder a esta vía las personas con discapacidad jubiladas conforme a su régimen
específico (artículo 206 del TRLGSS).
56 ISBN: 978-84-92602-99-5
los requisitos previstos. Y también cuando tras la jubilación total se pasa a una situación
de jubilación flexible y, posteriormente, se opta por esta fórmula.
b) Esta figura es aplicable en todos los regímenes de la Seguridad Social,

excepto el régimen de Clases Pasivas del Estado que se rige por su propia normativa
(también reformada en la misma línea25).
c) En este caso la pensión de jubilación es compatible con cualquier trabajo en el

sector privado, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, a tiempo completo o parcial
y con independencia de la remuneración que se perciba y del sector de actividad en el
que se presten los servicios. De hecho, cabe la posibilidad de que el trabajador solicite
la pensión de jubilación y continúe, bajo esta fórmula, vinculado con su empresa o
negocio anteriores.
De tratarse de un trabajo a tiempo completo, se rompe claramente con la regla

tradicional del, ya citado, artículo 213.1 del TRLGSS y en lugar de suspenderse
totalmente la pensión, se reduce su cuantía. En el caso del trabajo a tiempo parcial se
aplica, sin modificaciones, lo establecido en el artículo 12 del TRET, y, obviamente, en
todos los supuestos, el contrato puede ser indefinido o por duración determinada, bajo
cualquiera de las modalidades previstas legalmente.
El único límite derivaría de la legislación sobre prevención de riesgos laborales,

particularmente del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales26, en
referencia al factor de la edad. Y, en consecuencia, la empresa que contrate al
pensionista debe adoptar las medidas de prevención y ajuste necesarias teniendo en
cuenta que el puesto de trabajo va a ser desempeñado por una persona mayor de 65 años
(la misma reflexión resulta trasladable a los casos de la jubilación flexible y de la
jubilación parcial a partir de la edad de jubilación ordinaria, ya vistos).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que esta situación es incompatible con un puesto
de trabajo o de alto cargo en el sector público, conforme al artículo 213.2 y 3 del
TRLGSS. Y la misma solución se aplica en los supuestos de la jubilación flexible y de
la jubilación parcial.
En fin, si se trata de un trabajo por cuenta propia cabe suponer que sólo se
acudirá a esta fórmula cuando no se cumplan los requisitos de la vía prevista en el
artículo 213.4 del TRLGSS, por superar los ingresos percibidos el límite del salario
mínimo interprofesional en cómputo anual. Y únicamente podrá acudirse a aquélla
cuando no se trate de una jubilación ordinaria o postergada o bien, siéndolo, no se
alcance el 100 por 100 de la base reguladora.
Y si se trata de un contrato a tiempo parcial con una jornada de entre un 25 y un

50 por 100, el pensionista puede optar por esta vía o bien por la jubilación flexible, con
25
Disposiciones adicionales 2ª y 3ª del RDL 5/2013. Al respecto, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.:
“Trabajadores…”, ob.cit. págs. 10-11; y CASAS, RODRÍGUEZ-PIÑERO y VALDÉS.: “La nueva
regulación…”, págs. 22-24.
26
En adelante LPRL.
ISBN: 978-84-92602-99-5 57
consecuencias diferentes. Y también cabe la posibilidad de acudir a la vía de la

jubilación parcial vista en el apartado anterior27.
d) Se requiere una comunicación previa al INSS. En el caso de incumplimiento

se aplicarán, en los mismos términos vistos anteriormente, las infracciones establecidas
en los artículos 24.1 y 25.1 de la LISOS. Lógicamente, también se deberá estar de alta
en el correspondiente régimen de la Seguridad Social.
e) Se cobra siempre el 50 por 100 del importe de la pensión reconocida

inicialmente, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de la pensión pública, o del
que se esté percibiendo, excluido el complemento por mínimos, cualquiera que sea la
jornada laboral o la actividad que se realice. En este caso, a diferencia de la jubilación
flexible, la reducción de la pensión de jubilación es fija, con independencia de su
importe, de la duración de la jornada realizada y de la remuneración percibida por el
trabajo. Lógicamente, sólo se acudirá a esta fórmula si esa remuneración supera la
cantidad que se deja de percibir como pensión.
Cabe tener presente, no obstante, que si el pensionista piensa desempeñar un

trabajo a tiempo parcial con una jornada reducida (por ejemplo, un 30 o 40 por 100) es
probable que le resulte más adecuada la vía de la jubilación flexible (salvo que lo que
cobre por ese trabajo a tiempo parcial le compense de la pérdida del 50 por 100 de su
pensión), si bien en ese caso la cotización es más elevada ya que, como vimos, al
margen de la posible aplicación de la exoneración de cuotas del artículo 152 del
TRLGSS, cabe acudir a las reglas generales de cotización, mientras que en la jubilación
activa existe, como veremos, un régimen especial –más reducido– de cotización.
Asimismo, el pensionista que acude a esta vía mantiene tal condición a los
efectos de la asistencia sanitaria y otros beneficios.
f) La pensión de jubilación se revaloriza sin que la cuantía percibida durante la

compatibilidad pueda ser superior al 50 por 100, y el pensionista no tiene derecho a los
complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que
compatibiliza la pensión con el trabajo.
g) Al finalizar el trabajo compatible –no hay un límite temporal– se restablece el

cobro íntegro de la pensión de jubilación, con las correspondientes revalorizaciones, sin
que se proceda a ningún tipo de recálculo. Ello implica, por tanto, que el tiempo de
trabajo no incide sobre el importe de la base reguladora de la pensión, ni sobre el
porcentaje aplicable a la misma, lo que resulta coherente si, como veremos a
continuación, la cotización que se lleva a cabo durante esta situación es casi simbólica o
de “solidaridad”.
En efecto, durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia,
el empresario y/o el pensionista sólo cotizarán por incapacidad temporal y por
contingencias profesionales (en este último caso sin olvidar el carácter voluntario de la
cotización para la gran mayoría de los trabajadores autónomos no trades), si bien
quedan sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8 por 100, no computable
para las prestaciones, tal y como ya hemos señalado, y que en los regímenes de
27
Al respecto, SELMA PENALVA, A.: “Posibilidades de compatibilizar pensión de jubilación con el
trabajo”, Revista doctrinal Aranzadi Social, núm. 2, 2013, págs. 13-15.
58 ISBN: 978-84-92602-99-5
trabajadores por cuenta ajena se distribuye entre la empresa y el pensionista, corriendo a

cargo de la empresa el 6 por 100 y del trabajador el 2 por 100. La cotización es la
misma ya se trate de un trabajo a tiempo completo o a tiempo parcial y, en el supuesto
de trabajo por cuenta propia, el propio trabajador asumirá el pago total del 8 por 100.
Dados los términos legales empleados cabe interpretar que, en este supuesto, no resulta
de aplicación la exoneración de cuotas prevista en el artículo 152 del TRLGSS.
h) El hecho de que la cotización sea tan baja puede inducir a un posible efecto
sustitución, ya que a la empresa, especialmente para determinados tipos de trabajo en
que la edad no supone ningún condicionante, le resultará menos costoso contratar a un
jubilado que a un no jubilado. Esta realidad (la competencia para el empleo entre los
jubilados y los no jubilados) –quizás poco presente en la actualidad pero que puede
incrementarse en el futuro si se reduce, como hemos señalado, el importe de la pensión
de jubilación como consecuencia de la aplicación combinada de las reformas recogidas
en las Leyes 27/2011 y 23/2013–, se pretende condicionar estableciendo dos límites
para evitar posibles fraudes28:
1) Las empresas en que se recurra a esta fórmula no deben haber adoptado

decisiones extintivas improcedentes (reconocidas o declaradas como tales, incluidos los
despidos, cualquiera que sea su causa, incluidos los despidos colectivos) en los seis
meses anteriores29; aunque esta limitación afecta únicamente a la cobertura de aquellos
puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción con
independencia del centro de trabajo donde se trabaje30 (se trata, por tanto, de un límite
muy débil). A lo que cabe añadir que no se prevé una sanción específica para el caso en
que se incumpla esta obligación, aunque cabe pensar en la devolución de las
bonificaciones o reducciones en la cotización si hubiera lugar a ellas en función del tipo
de contrato efectuado31; y,
2) una vez iniciada cada situación de compatibilidad entre la pensión y el

trabajo, la empresa debe mantener, durante la vigencia del contrato del pensionista, el
nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto, se toma como
referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el período de los
noventa días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de
dividir entre noventa la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en
los noventa días inmediatamente anteriores a su inicio. Sin embargo, no se considera
incumplida esta obligación cuando el contrato se extingue por causas objetivas o por
despido disciplinario declarados o reconocidos como procedentes, ni en el caso de las
extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total,
absoluta o gran invalidez o por la expiración del tiempo convenido o realización de la
obra o servicio. Esto implica que las empresas pueden recurrir al efecto sustitución ante
supuestos extintivos por motivos tanto inherentes como no inherentes a los trabajadores
28
Sobre este requisito, vid. CASAS, RODRÍGUEZ-PIÑERO y VALDÉS.: “La nueva regulación…”,
págs. 17-19.
29
El término final a efectos de cómputo de los seis meses se produce en la fecha de declaración
judicial firme de improcedencia o fecha de reconocimiento de la improcedencia en evitación de
sentencia.
30
En caso de no estar delimitados los grupos profesionales se tomaría en cuenta el criterio de
funciones contratadas, así CASAS, RODRÍGUEZ-PIÑERO y VALDÉS.: “La nueva regulación…”,
ob.cit., pág. 18.
31
SÁNCHEZ URÁN AZAÑA, Y.: “Trabajadores…”, ob.cit., pág. 15.
ISBN: 978-84-92602-99-5 59
y especialmente el hecho de que no computen los despidos vía 52.c) del TRET
procedentes constituye una abierta invitación a las empresas para que sustituyan a los
trabajadores por pensionistas32.
i) Esta vía pretende ayudar a la sostenibilidad financiera del sistema de Seguridad

Social, ya que, por un lado, se reduce la pensión que se venía percibiendo al 50 por 100
sin un límite temporal, y, por otro, se continúa cotizando a la Seguridad Social aunque
sea con una cotización muy reducida del 8 por 100, sin generar nuevos derechos a
prestaciones. También se evita, dado el caso, el pago del complemento a mínimos.
Y, j) por último, cabe señalar que esta figura ha tenido un cierto éxito,
habiéndose recurrido a la misma tanto en el marco del trabajo por cuenta ajena
(particularmente para continuar desempeñando el mismo puesto de trabajo a tiempo
completo) como del trabajo por cuenta propia (siguiendo así al frente del mismo
negocio). Pero, como señalaremos en un apartado posterior, su carácter restrictivo,
plantea importantes interrogantes y debería reformarse.
2.6. El caso especial de determinados colectivos
Actualmente existen ciertos colectivos que tienen un régimen diferente e incluso

privilegiado en cuanto a la posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación y el
trabajo.
Uno de esos casos –con un impacto en cuanto a personas afectadas bastante

reducido– es el de los profesores universitarios eméritos33 y del personal licenciado
sanitario emérito34, contemplados en los artículos 137.c) y 213.2 del TRLGSS.
Pero, sin duda, el supuesto con mayor trascendencia es el de ciertos colectivos

de profesionales colegiados –los más señalados, los médicos y los abogados– a los que
la normativa vigente permite la plena compatibilidad entre el cobro total de la pensión
de jubilación y la continuidad en el desarrollo de su actividad profesional, sin un límite
temporal. El único requisito que deben cumplir es encontrarse en alta por el ejercicio de
su actividad no en el Régimen especial de trabajadores autónomos sino en la
correspondiente Mutualidad de Previsión Social vinculada a su colegio profesional35.
Esta situación, muy favorable para dichos colectivos, se basa en la idea de que
dicha Mutualidad (privada) actúa como un régimen sustitutorio del sistema de
Seguridad Social y, en consecuencia, no se contradice la lógica de incompatibilidad
recogida en el artículo 213.1 del TRLGSS. Y también cabe recordar que esta
compatibilidad se eliminó durante un corto período de tiempo –Orden TIN/1362/2011,
de 23 de mayo–, lo que produjo un interesante debate judicial36, si bien fue rápidamente
32
CASAS, RODRÍGUEZ-PIÑERO y VALDÉS.: “La nueva regulación…”, ob.cit., pág. 19; también,
SUÁREZ CORUJO, B.: El sistema…, ob.cit., pág. 257.
33
Disposición adicional 22ª apartado 2 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de
Universidades.
34
Disposición adicional 4ª de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud.
35
En relación con este colectivo vid LÓPEZ ANIORTE, M.C.: “Hacia el envejecimiento…”, ob.cit.
págs. 63-66, y “Acerca de…”, ob.cit. págs. 63-67.
36
Entre otras, SAN de 6 de junio de 2012 y STS de 4 de julio de 2012.
60 ISBN: 978-84-92602-99-5
restaurada mediante la disposición adicional 37ª37 de la Ley 27/2011, que derogó

tácitamente dicha Orden.
Como señalaremos en el siguiente apartado, este régimen de compatibilidad

constituye una situación de privilegio frente al resto de los trabajadores carente de la
suficiente justificación y, en consecuencia, debería reformarse. Es más, esta situación no
resulta coherente con la propia sostenibilidad financiera del sistema de pensiones ya que
se cobra la pensión completa, se sigue trabajando y no se realiza ninguna cotización.
3. ¿ES NECESARIO REFORMAR EL RÉGIMEN VIGENTE DE LA

COMPATIBILIDAD ENTRE EL TRABAJO Y LA PENSIÓN DE
JUBILACIÓN?
La respuesta al interrogante planteado es, a nuestro entender, afirmativa, por dos

motivos principalmente, uno de fondo y otro de carácter más organizativo.
El primer motivo se fundamenta en la idea puesta de manifiesto al inicio de este

trabajo: la aplicación combinada y progresiva de las reformas en materia de jubilación
recogidas en las Leyes 27/2011 y 23/2013 va a tener como resultado una reducción
progresiva del importe de la pensión de jubilación, minorando la correspondiente tasa
de sustitución. Y ello implicará que ya no valga la idea –plenamente vigente hasta
ahora– de que con la pensión de jubilación es suficiente para subsistir una vez jubilado.
Es más, junto al impacto directo de las Leyes citadas, cabe tener presente que, como
consecuencia de la complicada situación de nuestro mercado de trabajo, las
generaciones más jóvenes y las no tan jóvenes tendrán bastante más difícil cumplir los
requisitos necesarios para alcanzar algo relativamente común hasta el momento, como
es cobrar el 100 por 100 de la base reguladora de la pensión de jubilación, o que esa
base reguladora corresponda a un trabajo a tiempo completo y/o estable. En efecto, sin
entrar en más detalle, cabe citar aquí factores como: el elevado nivel de desempleo
juvenil, la más tardía inserción en el mercado de trabajo, el que la contratación temporal
sea muy habitual, la contratación a tiempo parcial (que aunque ha mejorado su
protección desde la perspectiva del acceso a las pensiones, sigue dando lugar a
prestaciones de una cuantía muy baja), el previsible incremento de las carreras laborales
y de cotización más inestables, las grandes dificultades de los desempleados mayores de
45 años para reincorporarse al mercado de trabajo, los períodos prolongados en
situaciones de desempleo sin cotización por jubilación (cabe criticar aquí la reforma
restrictiva llevada a cabo en el marco del subsidio por desempleo para mayores de 55
años), la forma en que se cubren ahora las lagunas de cotización, etc. A lo que cabe
añadir un factor de género, por cuanto algunos de esos factores están más presentes o de
una forma diversa en el caso de las mujeres, a los que cabe añadir, además, las
consecuencias negativas desde la perspectiva de la Seguridad Social que tienen las
medidas de conciliación de la vida laboral y familiar (en particular la reducción de la
jornada por el cuidado de hijos o familiares).
37
“El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo,
garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en
condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se
mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo”. Vid. también la Resolución de la Dirección General de Ordenación
de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996.
ISBN: 978-84-92602-99-5 61
Y también señalamos al principio que, con tales reformas, se ha instaurado la

necesidad de planificar nuestra pensión de jubilación futura (se nos hace aún más
corresponsables que en la actualidad) y, a nuestro entender, si bien existen otras vías ya
apuntadas (los planes de pensiones, los contratos de seguros, la inversión
inmobiliaria…), es necesario habilitar mecanismos que, como en otros países, permitan
realmente a un pensionista de jubilación con una pensión baja compatibilizarla con un
trabajo y así complementar dicha pensión. En este punto no cabe olvidar que en países
como Alemania empieza a ser frecuente hablar de los minijobs de los jubilados, que les
permiten incrementar sus recursos. Por tanto, a nuestro entender, resulta necesaria una
regulación de la compatibilidad entre el trabajo y la pensión de jubilación que
contemple tal situación no como una opción o posibilidad poco frecuente –como ocurre
en la actualidad– sino como una situación muy posible o, en otras palabras, totalmente
normalizada.
Y el segundo motivo, más de tipo organizativo, consiste en que, tal y como hemos
visto, actualmente existen varias vías que permiten la mencionada compatibilidad,
creadas de forma sucesiva y sin ninguna coordinación entre sí, más allá de la
compatibilidad entre ellas. También, como hemos visto, se solapan entre sí y tienen
alcance y consecuencias distintas para los pensionistas. A nuestro entender, pues, se
trata de un sistema poco o nada coordinado.
Partiendo de lo anterior se abren, a nuestro entender, dos posibilidades a la hora de

proponer posibles reformas: una con una menor intensidad, consistente en mantener el
mismo modelo de figuras múltiples, mejorando algunos aspectos de cada una de ellas. Y
otra de mayor trascendencia, consistente en una reforma en profundidad del propio
sistema de compatibilidad entre el trabajo y la jubilación. En todo caso, ambas
posibilidades tienen un elemento en común: la necesaria reforma del artículo 213.1 del
TRLGSS con el objetivo de eliminar la referencia –que carece de sentido ya con la
regulación vigente– a la incompatibilidad general del trabajo con el cobro de la pensión
de jubilación. Veamos ambas posibilidades.
En primer lugar, si la hipótesis fuera mantener el régimen actual, a nuestro entender,

sería posible introducir algunas reformas, con el doble objetivo de facilitar el recurso a
estas medidas y, a la vez, contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema de
pensiones –que también se encuentra dentro de la lógica del fomento del envejecimiento
activo–, así:
a) En el marco de la jubilación flexible cabría plantearse la posibilidad de ampliarla

al trabajo por cuenta propia –una vez entre en vigor la figura del trabajador autónomo a
tiempo parcial ya prevista legalmente pero postergada–, así como reconocer la
aplicación del coeficiente adicional en el caso de continuar trabajando más allá de la
edad ordinaria de jubilación (artículo 210.2 del TRLGSS) pero en proporción al hecho
de que se trata de un trabajo a tiempo parcial.
b) El caso del trabajo por cuenta propia con ingresos escasos dado que, como ya
hemos señalado, puede constituir una vía de posible fraude a la Seguridad Social,
debería reformularse para establecer mayores condicionantes y controles o bien incluso
debería suprimirse, planteándose como alternativa la figura de la jubilación activa.
c) En el ámbito de la jubilación parcial, si quiere fomentarse deberían eliminarse los

posibles efectos negativos derivados actualmente del hecho de no celebrar un contrato
62 ISBN: 978-84-92602-99-5
de relevo, debería poder aplicarse el coeficiente adicional previsto en el artículo 210.2

del TRLGSS, y volver al sistema anterior de cotización, esto es, a que tanto el
trabajador como la empresa cotizasen exclusivamente por el porcentaje de jornada que
se lleva a cabo.
d) En cuanto a la jubilación activa, ya pusimos de relieve páginas atrás su carácter

restrictivo; es por ello por lo que debería preverse su aplicación con independencia del
tipo de jubilación a partir del cual se acceda (ordinaria, anticipada…) a la misma y el
porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora. Y también debería
incrementarse el tipo de cotización, ya que si bien es entendible una cotización de
solidaridad, un tipo tan bajo como el actual es difícilmente admisible desde la lógica de
la sostenibilidad financiera del sistema de Seguridad Social.
Y, e) finalmente, cabe destacar que la posibilidad que tienen algunos colectivos

profesionales colegiados de compatibilizar la pensión de jubilación y la actividad
profesional resulta injustificada en el panorama actual, suponiendo, además, un coste
añadido para el sistema de pensiones. A nuestro entender, la alternativa sería eliminar
esa compatibilidad total y pasar a la fórmula de la jubilación activa.
Respecto a la segunda alternativa, de mayor calado pero más lógica si tenemos en

cuenta el papel que las fórmulas de compatibilidad entre el trabajo y la pensión de
jubilación van a tener en el futuro, consistiría en una reformulación del panorama actual
que, como ya hemos afirmado, resulta descoordinado y ha sido instaurado de una forma
sucesiva pero sin seguir un hilo conductor. A nuestro entender, esta reforma en
profundidad podría consistir en lo siguiente:
1) En primer lugar, deberían eliminarse todas las fórmulas vigentes actualmente en

materia de compatibilidad38 y, con la excepción del límite del trabajo en el sector
público, debería permitirse una compatibilidad plena entre la pensión de jubilación y el
trabajo, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, a tiempo completo o parcial.
Obviamente, habría que respetar los límites derivados de la normativa sobre prevención
de riesgos laborales, particularmente lo dispuesto en el artículo 25 de la LPRL, sobre la
base del factor de mayor edad.
Asimismo, la compatibilidad sería aplicable con independencia del tipo de pensión

de jubilación que se hubiera causado, es decir, anticipada, ordinaria o postergada, y con
independencia del porcentaje aplicable a la base reguladora y el momento en el que se
opte por la compatibilidad.
Y este nuevo sistema de compatibilidad resultaría aplicable a todos los regímenes de

la Seguridad Social, incluidos los regímenes especiales de los funcionarios públicos.
2) En concordancia con lo anterior, deberían eliminarse regímenes privilegiados

como el de los colectivos de profesionales colegiados que actualmente, como vimos,
pueden compatibilizar totalmente el cobro de la pensión de jubilación y la actividad
profesional; sumándose estos colectivos al régimen previsto con carácter general.
38
La única excepción sería la jubilación parcial a la que se accede a una edad anterior a la de la
jubilación ordinaria, regulada en el artículo 215.2 del TRLGSS, por su finalidad de fomento del
empleo.
ISBN: 978-84-92602-99-5 63
3) El nuevo modelo consistiría en prever una única vía de compatibilidad entre la

pensión de jubilación y el trabajo que más que una reducción fija del 50 por 100 como
se prevé, como hemos visto, en la jubilación activa, que tiene un impacto muy diferente
en función de la cuantía de pensión que se recibe, comportaría una reducción de la
pensión que se vincularía directamente al tiempo de jornada desarrollado en relación a
un trabajador a tiempo completo comparable, en la línea de lo previsto actualmente para
la jubilación flexible, pero con alguna corrección.
De este modo, en el caso de desempeñar una jornada a tiempo parcial del 60 por 100
o superior en relación a un trabajador a tiempo completo comparable (definido en la
misma línea del artículo 12.1 del TRET) se reduciría la pensión al 40 por 100 de su
cuantía inicial. Por debajo de ese porcentaje de jornada, la reducción de la pensión sería
directamente proporcional a la duración de la jornada en relación a la de un trabajador a
tiempo completo comparable.
Por otra parte, esta solución requeriría un control mucho más estricto en el caso del
trabajo por cuenta propia, ante las mayores dificultades de control de la jornada
efectivamente realizada; de no poder garantizarse ese control, sólo cabría el trabajo por
cuenta propia a tiempo completo. A estos efectos, cabe recordar que, como ya hemos
manifestado, aunque previsto legalmente, el trabajo por cuenta propia a tiempo parcial
todavía no está vigente en nuestro país.
En todo caso, la actividad laboral o profesional podría seguir desarrollándose en la

misma empresa o consistir en la misma actividad profesional anterior o bien podrían
variar (otra empresa/otra actividad profesional/cambio a una actividad por cuenta
propia…).
Obviamente, este nuevo sistema sólo resultaría interesante para el pensionista

cuando la remuneración recibida en el nuevo trabajo superase lo dejado de percibir en
concepto de pensión.
4) Respecto a la obligación de cotizar a la Seguridad Social, si queremos fomentar el

envejecimiento activo y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones,
debería mantenerse un sistema reducido de cotización pero sin que el mismo supusiese
un perjuicio económico para el sistema de Seguridad Social (probablemente, el 8 por
100 actual en el caso de la jubilación activa es demasiado bajo). A lo que cabe añadir
que esa cotización reducida serviría de incentivo para las empresas contratantes.
No obstante, al tratarse de una cotización más baja no podría tener efectos en cuanto
a la modificación de la correspondiente base reguladora de la pensión o en el porcentaje
aplicable, ni tampoco a los efectos de reducir o suprimir el coeficiente reductor en el
caso de tratarse de una jubilación anticipada.
Sin embargo, cabe tener presente que, en el caso de la jubilación anticipada, el

pensionista –con el acuerdo de la empresa–, aunque desarrollara un trabajo a tiempo
parcial, podría optar por suspender el cobro total de la pensión y cotizar de una forma
ordinaria, de modo que, una vez cesase en el trabajo, las cotizaciones realizadas se
tendrían en cuenta a los efectos del recálculo de la base reguladora, el porcentaje
aplicable y la reducción o supresión del correspondiente coeficiente reductor.
64 ISBN: 978-84-92602-99-5
5) Aun cuando no entraremos en ello, también cabría plantearse si resultaría

conveniente establecer incentivos fiscales con el objetivo de prolongar la vida activa de
las personas (ya se trate de retrasar la edad de jubilación ordinaria o de recurrir a las
vías de compatibilidad). A nuestro entender, sería una opción interesante.
6) Lógicamente, el pensionista lo seguiría siendo a los efectos de la asistencia

sanitaria y las demás ventajas sociales.
7) Deberían establecerse los límites y condicionantes necesarios, desde la

perspectiva laboral, para evitar que este nuevo sistema sirviera como una vía de
competencia para el empleo entre el colectivo de los pensionistas y los trabajadores
desempleados (entre ellos los jóvenes), si bien ésta es una cuestión muy compleja y la
interrelación real en el empleo entre uno y otro colectivo es difícil de determinar. Y
también deberían fijarse límites para evitar un efecto sustitución injustificado por parte
de las empresas entre trabajadores y pensionistas; impidiendo, por ejemplo, de una
forma eficaz, los despidos pensados para facilitar dicho efecto de sustitución o fijando
una obligación real de mantenimiento del empleo en el caso de recurrir a la contratación
de pensionistas. En este punto debería irse bastante más allá (principalmente en
términos de eficacia real) de las medidas recogidas en el artículo 214 del TRLGSS, a las
que hacíamos referencia páginas atrás.
Y, desde una perspectiva más general, resulta necesaria una nueva forma de
gestionar la edad en las empresas, evitando y eliminando los estereotipos negativos
vinculados en la actualidad a las personas de más edad. Debería modificarse la forma
como el mercado de trabajo, las empresas, los propios trabajadores y la sociedad valora
a los trabajadores de más edad. No podemos olvidar que el fomento del envejecimiento
activo sólo podrá ser cierto cuando los trabajadores de mayor edad tengan posibilidades
reales de empleo, lo que no se produce en nuestro mercado de trabajo y, menos en los
últimos años.
8) Este nuevo modelo de compatibilidad sería compatible con las otras figuras que
tienen como finalidad el favorecimiento de la prolongación de la vida activa a partir de
la edad ordinaria de jubilación, como la jubilación postergada o la exoneración de
cotizaciones prevista en el artículo 152 del TRLGSS.
Y, 9) por último, el cobro de la pensión reducida debería ser compatible no sólo con
el trabajo sino también con la percepción, en su caso, del correspondiente plan de
pensiones o figura alternativa. Es decir, el hecho de que se esté desarrollando un trabajo
no debería ser un impedimento para poder cobrar esa ayuda complementaria,
mejorándose así los ingresos que percibe el jubilado.
4. CONCLUSIONES FINALES
Sin reiterar lo ya señalado en las páginas anteriores sí cabe realizar tres últimas
conclusiones finales:
1ª) Dado el grave impacto que va a tener la aplicación conjunta de las reformas de la
pensión de jubilación recogidas en las Leyes 27/2011 y 23/2013 resulta urgente revisar
y, en su caso, reformular los elementos que pueden contrarrestar sus efectos, y entre
ellos, debería abordarse la reforma de las vías que actualmente permiten compatibilizar
el trabajo y la pensión de jubilación. Y también deberían revisarse aquellos otros
ISBN: 978-84-92602-99-5 65
elementos que, como los planes de pensiones y fórmulas análogas, siguen pensados más
como una vía de inversión o de desgravación fiscal que como un elemento que ayudará
a obtener unos ingresos más elevados en el momento de jubilarse.
2ª) Resulta muy preocupante la creciente desconexión –incluso incrementada en los

últimos años– entre la perspectiva “laboral” y la perspectiva de “Seguridad Social”, por
cuanto mientras que las reformas en materia de jubilación hacen aún más difícil obtener
una pensión de jubilación y rebajan su cuantía, la realidad del mercado de trabajo
muestra una carrera laboral cada vez más inestable e irregular y con probabilidades
incluso de salir del mercado de trabajo a una edad madura. En otras palabras, mientras
que en el marco de la Seguridad Social se fomenta el envejecimiento activo (y la
sostenibilidad financiera del propio sistema de pensiones) y se complica el acceso a la
pensión de jubilación, el mercado de trabajo dificulta el desarrollo de una carrera laboral
estable y larga así como el mantenimiento o la vuelta al empleo a partir de una
determinada edad. Lógicamente, urgen medidas de acercamiento entre esas dos visiones
tan distintas de una misma realidad práctica.
Y, 3ª) por último, tal y como hemos señalado páginas atrás, resultaría recomendable
(y urgente) reformular el sistema vigente de compatibilidad entre el trabajo y el cobro
de la pensión de jubilación. Y también hemos citado el caso de los jubilados alemanes
que recurren a los minijobs para complementar su pensión. En nuestro país aún no
hemos llegado al estadio en el que nos planteemos ese tipo de situaciones, esto es, que
una persona siga cobrando el total de la pensión y trabaje con el objetivo de poder
subsistir dignamente, si bien cabe preguntarse si no habrá que pensarlo a medio o largo
plazo, cuando se hayan desplegado totalmente los efectos de las Leyes 27/2011 y
23/2013. A nuestro entender, por su gran impacto negativo, debería reformarse el factor
de sostenibilidad con el objetivo de poder compensar sus efectos con elementos como el
nivel de empleo y/o productividad, el incremento de los ingresos, etc., tal y como se ha
hecho en otros países.
66 ISBN: 978-84-92602-99-5
Capítulo IV. Papel de las Mutuas a la luz de su nueva ley y la reestructuración
de las mismas.
RAMÓN LÓPEZ FUENTES1.
Prof. Contratado-doctor DTSS.
Universidad de Sevilla.
Resumen
La Ley 35/2014, implica no sólo un cambio de denominación de las Mutuas colaboradoras
con la Seguridad Social, sino el reconocimiento de un campo de actuación que va más allá
de las contingencias profesionales. Ese cambio tiene una importante repercusión sobre el
número de profesionales que trabajan en las Mutuas, ya que existen diferentes límites
administrativos para el crecimiento del empleo en el sector público. A esto habría que
añadir la destrucción de empleo, justificada por la crisis económica. Como resultado de esa
realidad, se produce una importante reducción de empleo en dichas entidades.
Por otro lado, la ley permite apostar por un cambio de sentido, siempre y cuando se abran
nuevas líneas de acción, para lo que será necesario contar con profesionales cada vez más
especializados. Lo que no está tan claro es cuáles serán sus condiciones socio laborales en
relación a lo que tradicionalmente se daba en las Mutuas: niveles de empleo caracterizados
por su estabilidad y calidad.
Abstract
The law 35/2014, involves not only a change in the title of the cooperating Mutuals, but
also a wider scope of action which go further than the professional contingencies. In fact,
this change has also an important effect over the number of people working in the Mutuals,
since there are some administrative limits to the development of the public employment of
the sector. In addition to it, we should mention the lose of jobs, justified by the economical
crisis. As a result of this reality, it is produced a significant reduction in the employability
of these institutions.
On the other hand, the law permits a change of direction, as long as new lines of work were
opened, for which will be necessary even more and better specialized staff. In this sense,
what is not enough clear is which are going to be their new working conditions, since the
references have traditionally been high levels of quality and stability.
1. Cuestiones preliminares.
La aprobación de la ley 35/2014, de 26 de diciembre, como parte del Programa

Nacional de Reforma para el Reino de España, daba cumplimiento a la promesa
electoral de crear un nuevo marco regulador del sector. Mediante dicha norma se da
cierta continuidad al papel que venían desempeñando las Mutuas, a la vez que crea las
condiciones necesarias para un enfoque diferente en sus relaciones con la Seguridad
Social.
Se ha señalado que dicha reforma se centra más que nada en pequeños retoques
estéticos, pero, a nuestro juicio, en realidad es más importante de lo que aparenta o se ha
pretendido hacer ver. Y ello, porque no sólo hay un cambio de denominación, sino un
posicionamiento de estricta dependencia con el Sistema de Seguridad Social.
Ejemplo de lo anterior lo tenemos desde el enfoque que se quiere dar a cómo quedan
las Mutuas, en su consideración de entidades colaboradoras con la Seguridad Social y
no ya de la Seguridad Social. Además, ese cambio de denominación deja al margen las
referencias tradicionales a la naturaleza profesional de su campo de acción, para, a
1
Trabajo desarrollado dentro de la línea de investigación del grupo EURLAB SEJ103
ISBN: 978-84-92602-99-5 67
continuación enumerar las lista de funciones que han ido asumiendo en los últimos
años, algunas de las cuales venían cuestionándose a la luz de su inicial concepción.
Aspectos, todo ellos, que enlazan con la tendencia previa y necesaria para afrontar
esos cambios, y que obligaba a modificar –con diverso alcance, todo sea dicho– el
marco jurídico del empleo de los diferentes colectivos profesionales que prestan sus
servicios a través de dichas instituciones2. O lo que es lo mismo, y pese a lo que pudiese
pensarse, se facilita y continúa con un proceso de reducción de profesionales en el
sector3, como ya desde el anteproyecto de la ley de Mutuas había sido ampliamente
cuestionado por diferentes asociaciones empresariales y sindicales4.
En realidad, a nuestro juicio, estamos ante un nuevo ejemplo de como sobre la base
de mantener un proceso convergente con la realidad económica, es posible desarrollar
un sistema “parapúblico” de acceso restringido y beneficioso para determinados entes
empresariales. Pues no siempre se reduce el uso de servicios ajenos, sino que éste se
hace especialmente necesario para atender determinados servicios profesionales5, al
menos en determinados aspectos funcionales6, que normalmente presentan un coste
elevado, por la especialidad que presentan.
Cierto es que la conjugación de factores organizativos y económicos relacionados

con la crisis económica permiten entender, y hasta justificar, algunos de los procesos
previos de reducción de profesionales en el sector. Si bien es cierto que ello no deja de
ser paradójico, ya que y pese a existir un mayor campo de acción, la presencia de
diversos factores externos repercute negativamente sobre la propia forma de gestión de
las Mutuas existentes –que pone en entredicho la necesidad de algunas de las
actuaciones realizadas–. Situación que, no necesariamente se ha traducido en una mayor
y mejor atención al ciudadano7, si no a un traslado de carga desde las propias
2
Se profundizaría así en un proceso de reestructuración del sector, que sobre el argumento de las
funciones que desarrollan los trabajadores que integran el colectivo de las Mutuas y la necesidad de
optimizar recursos, permitirá seguir reduciendo y especializando el número de dichas Entidades
Colaboradoras, con la consiguiente eliminación de masa laboral. En este sentido vid, López Gandia,
J. “La reforma de las mutuas y la sostenibilidad de la seguriada social”.Lex social: revista de los
derechos sociales, ISSN-e 2174-6419, nº 5, V2, 2015. págs. 153-179
3
Quizás no en los términos que señalan algunos informes sindicales, pero sin duda muy en la línea de
aquellos. Al respecto vid. el informe sobre e anteproyecto de UGT o CCOO, que hablan, cuanto
menos de una reducción de más de 10000 profesionales ante las reestructuraciones realizadas y por
realizar. Al respecto material interno sindical.
4
Al respecto, son numerosas las publicaciones que recoge AMAT y diferentes sindicatos, así como
artículos de opinión de diversos profesionales del sector respecto a los problemas que pueden
presentarse. cit recursos bibliográfico AMAT.
5
Como ya hacen numerosas direcciones provinciales de algunas Mutuas respecto de servicios
jurídicos y de asesoramiento, por más que los mismos puedan coordinarse con sus correspondientes
servicios centrales, amén de determinadas actividades sanitarias que por su especificidad han de
“subcontratarse”. En concreto cit documentos internos Mutua de referencia
6
Ante la imposibilidad de atender adecuadamente las tareas encomendadas. De manera que los
criterios de eficacia, eficiencia y calidad permiten justificar el rodillo absorbente en favor de
macroentidades colaboradoras “unificadas” que a su vez prestan servicios a los entes propios de la
colaboración con la Seguridad Social, dentro de un contexto de reestructuración del sector. Al
respecto vid en VVAA, dir. Tempere Navarro, A.V. Las mutuas colaboradoras con la seguridad
social : la nueva regulación y su acción protectora. Edit. Aranzadi. 2015. ISBN 978-84-9099-028-5.
7
Sirva al respecto, como ya hemos señalado, la presencia de numerosos documentos de trabajo de
rechazo al anteproyecto de Mutuas, tanto desde el ámbito empresarial, como sindical. Al respecto
(…)
68 ISBN: 978-84-92602-99-5
Papel de las Mutuas a la luz de su nueva ley y la reestructuración de las mismas Ramón López Fuentes
Administraciones Públicas e otros entes instrumentales del Sector Público. A tal punto
es así que, algunas de dichas actuaciones, incluso pueden cuestionarse a la luz de un
tema tan relevante –precisamente al reivindicar la naturaleza privada de dichas
instituciones– como es limitar el derecho de la competencia, por más que dichas
acciones se traten de justificar sobre el carácter finalista de dichas instituciones. Lo que
supone incurrir en graves incoherencias, que hacen pensar que antes se hacía mal, o
ahora se hace peor.
2. La importancia del marco administrativo en la configuración de las plantillas

profesionales de las Mutuas
El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en desarrollo de la DA 31 de

la ley 2/211, aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público8, cuyo
art. 1.3 deja muy claro que las Mutuas forman parte del mismo9.
Esa inclusión implica extender el régimen de garantías y controles administrativos

sobre determinadas entidades que, sin embargo, no se consideran Administración
Pública. Un tema que, al menos en los últimos años, ha pasado a tener un gran
protagonismo en materia de personal10. Y ello, pese a la presencia de normativa propia
vid. Informes UGT, CEOE o AMAT, cuestionando la evolución del servicio en el sector e incluso la
posible vulneración del derecho a la salud, como ha llegado a publicar el sindicato ELA.
8
En adelante TRLCSP
9
En concreto, se indica que integran el Sector Público
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y
las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las
Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia
vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo
aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley,
tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector
o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de
entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere el artículo 6.5 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o
varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de
permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por
las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido
creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros
de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras
anteriores
10
Al tratarse de trabajadores cuyos servicios se centran a la atención al ciudadano en ámbitos que van
más allá de los estrictamente sanitarios, con un importante volumen de empleo que, sin embargo, se
ha caracterizado por aplicar de muy diversa forma criterios estrictamente empresariales. En sentido
similar, si bien profundizando sobre el papel de dicha naturaleza pública, vidJ López Gandía, J y
Toscani Giménez, D. La reforma de las Mutuas. Edit. Bomarzo, 2015. ISBN 9788515923717 (ref.
contracub).
ISBN: 978-84-92602-99-5 69
que, en su caso, se complementa por las normas de derecho común en materia de

personal, el Texto Refundido de Estatuto de los Trabajadores y el Texto Refundido de la
Ley General de Seguridad Social.
Dicho lo anterior, hay que justificar el porqué de dichas actuaciones. Por eso se
acude constantemente a la premisa sobre la naturaleza económica y funcional de las
Mutuas, de forma que la naturaleza pública de aquellas conlleva el peaje de verse
sometidas a determinadas normas y reglas de Derecho Administrativo, en términos
similares a la propia Administración –sobre todo en cuestiones de control y crecimiento
de plantillas dichas entidades–11. Quizás un ejemplo clave al respecto lo vemos en la
Ley de Presupuestos para 2013, extendida en sus efectos para 2014, cuando mantuvo la
denominada “moratoria” en materia de elección de Mutuas12; ya que dicha norma debía
significar el cese de la actividad comercial de las mismas, así como avanzar en la
concentración de recursos sanitarios y preparar definitivamente la segregación de las
sociedades de Prevención13….
11
De forma muy simple podríamos decir que están fuertemente administrativizadas y, por tanto, no
sólo sometidas a diferentes niveles de control interno por los propios órganos de la Mutua, sino a
todo un entramado de filtros y controles de vigilancia y tutela del Ministerio de Empleo y Seguridad
Social. Funciones que se ejercen fundamentalmente a través de la Secretaría de Estado de la
Seguridad Social, de la que depende la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, a la
que corresponde ejercer el seguimiento en el orden económico de las Mutuas y coordinar y tutelar la
gestión que éstas realizan. Sin perjuicio de esa tutela, además, la actuación de la Mutua está también
sujeta a los siguientes controles externos:
Control financiero, a través de la Intervención General de la Seguridad Social.
Control del cumplimiento de la normativa de Seguridad Social, a través de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social.
Control del cumplimiento de la normativa en materia de Sanidad, a través de las Inspecciones de
Servicios Sanitarios correspondientes.
Un control Administrativo de las Mutuas que se asienta sobre la argumentación que gestionan
fondos públicos, como que justifica la necesaria remisión al art. 52 del ya antiguo RD 1993/95. Al
resepato, vid. VVAA. Reglamento general sobre colaboración en la gestión de las mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades de la Seguridad Social. MTSS, Edit. Cinca, 2010.
12
Vid la Disposición Transitoria Octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, por la que se aprobaron
los Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, que establecía, de forma transitoria, el
mantenimiento de la asociación y adhesión a la Mutua que, a la fecha de entrada en vigor de la citada
Ley, se hubiera elegido, hasta la entrada en vigor de la norma por la que se actualice el régimen
jurídico de las Mutuas. Cuestión ésta que, como hemos anticipado, bien podría bien ser objeto de
análisis sobre su legalidad a la luz de la doctrina sobre derecho de la competencia en el seno de la UE,
partiendo de los fines que son propios a las Mutuas y del debate en torno a su naturaleza.
13
Como ya establecía el Real Decreto 688/2005, de 10 de junio, sobre la segregación de la actividad
preventiva de las Mutuas, diferenciando aquella desarrollada dentro del ámbito de la Seguridad
Social, de aquella correspondiente a la actuación voluntaria como Servicios de Prevención Ajenos.
La regulación del funcionamiento de las Mutuas como Servicios de Prevención Ajenos se refleja en
el artículo 13 del Reglamento General de Colaboración, en relación con el artículo 68 del Texto
Refundido de la Ley General de Seguridad Social y del citado Real Decreto 688/2005, pudiendo
llevarse a cabo a través de una persona jurídica distinta de la Mutua, llamada Sociedad de
Prevención, sociedad mercantil diferenciada de las funciones y actividades llevadas a cabo por la
Mutua en su función de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, para preservar los medios
que proceden de ésta. Y que, curiosamente, ha implicado un nuevo marco regulador de cómo
afrontar la gestión sanitaria de los servicios de prevención, como regula el RD 901/2015, de 9 de
octubre, por el que se modifica el Real Decreto 843/2011, de 17 de junio, por el que se establecen
los criterios básicos sobre la organización de recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los
servicios de prevención y, en su caso, respecto del Plan general de actividades preventivas de la
Seguridad Social, a aplicar por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en la planificación
de sus actividades para el año 2015, conforme a los criterios de la Resolución de 4 de mayo de 2015,
de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social.
70 ISBN: 978-84-92602-99-5
Con un panorama así, es claro que los empleados de las Mutuas, pese a que no
gozan del nivel de garantías administrativas que supondría su consideración como
Administración Pública, sí que estén sometidos a criterios de funcionamiento y de
condiciones laborales particulares, en base a esa funcionalidad Pública de las entidades
en las que desempeñan sus funciones14. Luego, y pese a que su marco regulador común
sea el Estatuto de los trabajadores15, determinados aspectos relacionados estrictamente
con política salarial y régimen de contratación están fuertemente “administrativizadas”
por cuanto están supeditadas a los criterios que año a año se ha ido aprobando por
nuestro legislativo16.
A modo de resumen, podemos afirmar que los límites administrativos indicados se

justifican sobre tres grandes líneas de acción:
Por un lado, en cuanto a cómo incide en su plantilla el porcentaje de su masa

económica destinada a la administración de las Mutuas17. Situación que, obviamente, se
ve y ha visto condicionada por la situación económica del país: con numerosos cierres
empresariales, disminución de contrataciones y disminución de cotizantes…, que ha
llevado a la correspondiente reducción de cuotas. Lo que, obviamente, implica menor
porcentaje de masa económica dedicada a nuevas contrataciones y/o, en su caso,
incluso, a no renovaciones contractuales o, incluso, a extinciones contractuales.
Y en segundo término, por la aplicación de las ya citadas limitaciones que desde el

Gobierno se han impuesto para reducir el sector público18. Especialmente llamativo es
la previsión de que sólo sea posible realizar contrataciones sobre un porcentaje de tasa
de reposición, en términos similares a las Administraciones Públicas. Y decimos
similares, porque, obviamente, el cubrir esos porcentajes en las vacantes no sólo no es
14
Incluido el diverso alcance que se ha introducido por parte de nuestros tribunales respecto a
determinadas normas en materia de despidos. vid. Kahale Carrillo, D.T.” El despido colectivo del
personal laboral al servicio de los Entes, Organismos, y Entidades que forman parte del Sector
Público. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 38/2014, p. 276, ISSN
1696-9626.
15
Que permite adaptar las necesidades económicas del sector a diferentes procesos de “elasticidad” en
el diseño de plantillas, por más que desde el ámbito de las Mutuas se “apueste por la estabilidad y
recolección de sus profesionales. En este sentido no podemos encontrar una única dirección de
acción, si bien si que podemos observar diversas acciones concretas en materia de reubicación de
personal y diseños de carreras profesionales.
16
Por poner ejemplos claros de esas medidas, baste citar cómo se han aplicado limitaciones
retributivas a su personal, o las novedades introducidas respecto al ejercicio de funciones y
condiciones de participación en sus órganos de dirección, dentro del programa de acción para la
Administración Pública.
17
Donde encajan todos aquellos aspectos que tienen que ver con el mantenimiento y crecimiento de
plantillas, tal y como se establece en el Reglamento de colaboración de las Mutuas y los Estatutos
propios de cada una de las mismas. En concreto el art. 7 del RD 1993/95, en su apartado 1.d) que
nos remite, tanto al art. 20, como al 24 del mismo texto y al papel que al respecto tengan los
correspondientes Estatutos
18
Y no siempre de la forma más adecuada, como demuestra el artículo 34.6, de la Ley de presupuestos
para 2015, relativo a los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del
personal laboral y no funcionario establece que, en el caso de las mutuas, “accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social y sus centros mancomunados (...) será preceptivo
informe de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de las Empresas Públicas,
presidida por la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, de conformidad con lo que
establezca la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Serán nulos de pleno
derecho los acuerdos adoptados en esta materia con omisión del trámite de informe o en contra del
informe de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de las Empresas Públicas.”
ISBN: 978-84-92602-99-5 71
obligatorio, si no que a veces se ha visto impedido por la propia reducción de actividad

económica. E incluso, y cuando se ha producido se ha tratado de un proceso muy
centrado en subir la llamada plantilla operativa. Esto es, centrada respecto al personal
técnico sanitario –en detrimento de otras áreas funcionales de las Mutuas–.
Por último, el hecho de asistir a un proceso de reestructuración, fusión o

reordenación del número de Mutuas y de sus recursos. Limitando y frenando así un
posible crecimiento del sector, que tuviese su traducción en los niveles de empleo de las
Mutuas, tal y como sí era frecuente ver en la primera parte de nuestro siglo. No
obstante, mucho nos tememos que no sea éste un tema cerrado, dado que el número
actual de Mutuas probablemente se reduzca aún más19.
Ese cúmulo de circunstancias han tenido una incidencia dispar, según la propia
dimensión de las Mutuas y su situación económica20. Pero en términos globales,
suponen un adelgazamiento organizativo de las mismas, donde las previsiones del
Estatuto de los Trabajadores encajan perfectamente21 y justifican incluso despidos
colectivos de importancia22. Extinciones que, precisamente por lo anterior, justifican
una litigiosidad limitada al respecto y la posible percepción para conocer el verdadero
alcance de las extinciones realizadas23.
19
Al respecto vid. las consecuencias de aplicar la SENTENCIA nº 19 DE 2013 DE TRIBUNAL DE
CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Septiembre 2013, y lo ocurra ante una posible absorción
para parte de otras, como ha ocurrido con respecto a la no aplicación de código ético como causa de
despido por parte de FREMAP en base, precisamente al basarse la juez en un artículo de El Pais de
14 de Junio de 2014, sobre la nefasta gestión de la Mutua.
20
Que sin llegar a los términos de nuestro sector financiero, si que encuentran cierto parangón de
criterios comunes, como ocurre por acudir a términos de “territorialidad”, “sectorización” o
“racionalización” a la hora de integrar, coordinar o eliminar entidades, de manera que actualmente
podemos encontrar un número bastante más reducido de Mutuas. Y que en algunos casos, además,
funcionan como unidad. Vid al respecto info www.AMAT.es
21
En concreto por la aplicación de la Disposición adicional primera Medidas en relación con los
trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración. Que establece que los
entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 del
texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo
3/2011. de 14 de noviembre, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones
pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera
que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa
contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el
reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos
del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. A tal
fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las
instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para
el reconocimiento de una relación laboral.
En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran
en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su
clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la
Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir
las exigencias de las leyes presupuestarias.
22
Al respecto pueden ser ilustrativos los procesos realizados en Cyclops o MAz, por poner sólo un par
de ejemplos de sobra conocidos.
23
Bien por el perfil de los profesionales despedidos, por la mejora sobre las indemnizaciones previstas,
por la propia externalización que ya existe de determinadas funciones, por acudir a fórmulas que han
permitido enlazar separadamente procesos colectivos a través de extinciones individuales…éct. Una
amplia casuística que, sin embargo, ha dado lugar a muy escasa doctrina judicial en relación a otros
sectores de actividad,
72 ISBN: 978-84-92602-99-5
Y no sólo se trata de destrucción de empleo, sino que, y al igual que en otros

ámbitos económicos, podemos afirmar que hay una mayor precarización de condiciones
laborales. No sólo por la aplicación de normas sobre recortes, reestructuraciones
estructurales u ordenación de jornadas.… Si no, por el hecho cada vez más frecuente de
establecer un mayor nivel de rotación y precarización de los contratos, al implantar
mayores niveles de contratación a tiempo parcial o integrar figuras temporales de acceso
al empleo, formular políticas de integración de becarios…. etc24.
Es cierto que ese panorama forma parte ya de una tendencia general de nuestra
economía, por más que en su momento no se destacase como una característica propia
del sector público. Por último, hay que mencionar la preocupación y temor previo a la
Ley de Mutuas sobre el impacto que sobre el empleo tendría desligar y, en su caso,
privatizar las sociedades de gestión de la Prevención que aún permanecen adscritas a las
Mutuas. Una materia que ha sido afrontada de diferente forma por las Mutuas, pero que
en términos generales ha implicado una reducción paulatina de profesionales que, a
nuestro juicio, no necesariamente se ha traducido en una mejora en la atención a la
Prevención de Riesgos de los trabajadores25, si no que ha supuesto verdaderas
oportunidades de negocios para determinados intereses corporativos26.
En conclusión, y aunque es difícil valorar al detalle el verdadero alcance e impacto de

las medidas descritas –dado que sólo al acudir a cada uno de los de los departamentos de
Recursos Humanos de las Mutuas podremos medir su verdadero efecto, y el cómo se han
afrontado en cada caso–, si hay datos reales aproximados sobre el hecho de que se ha
producido una reducción importante del volumen total de empleados en el sector de las
Mutuas en los últimos años, por más que en muchos casos simplemente se haya procedido
a jubilar a ciertos trabajadores, cuyas vacantes no se cubren.
3. Aspectos de la Ley de Mutuas que pueden ahondar en la reestructuración del

sector.
La Ley 35/2014, al suprimir la preposición de por la preposición con, nos parece que
pretende no sólo dejar clara la naturaleza privada de las Mutuas, si no poner coto
también a cualquier posible planteamiento de que las mismas puedan integrarse como
parte de una futura Agencia Nacional de la Seguridad Social e incluso garantizar su
viabilidad y pervivencia, pese a que pudiese plantearse una reforma en torno a la
unificación o simplificación de la naturaleza de las prestaciones, desapareciendo
cualquier referencia a la profesionalidad o no de las mismas. Quizás incluso puede
24
Sobre todo en el ámbito de las vacantes propias de los profesionales sanitarios, e incluso de la
contratación vía ETT o conveniando la realización de actividades, vía prestación de servicios
mercantiles. Ejemplos de lo anterior los tenemos en la presencia de mayor número de profesionales
sanitarios en régimen de residencia; o la presencia de diferentes procesos de formación que implican
la presencia de personal que realiza funciones y tareas profesionales bajo la cobertura de bolsas de
becas o prácticas, dentro de la multiplicidad de Convenios que dichas entidades firman con
Universidades o centros de Formación Profesional….y que, sin duda, permiten acomodo gracias a la
extensión del propio art. 82 del TRLGSS.
25
Al respecto son ejemplificativos los informes de UGT; o las denuncias realizadas contra alguna
Mutua al despedir a varios técnicos..… Un tema, que por sí mismo, sin duda, debiese ser objeto de
una valoración más crítica e integradora sobre la funcionalidad de las Mutuas, y el desplazamiento e
inclusión de funciones propias o no.
26
En esa línea podemos situar algunas de las indicaciones que se hacen en el auto, fechado el 3 de
junio de 2014, del juzgado de Barcelona que instruía el caso del fraude en Mutua Universal y el
papel de sus gestores.
ISBN: 978-84-92602-99-5 73
entenderse como una reivindicación del sector para mantener cierta grado de
independencia ante una cada vez mayor intervención y regulación de los diferentes
ámbitos de su actividad, pese a los factores que justifican su inclusión en el Sector
Público que podemos ceñir a un doble plano, por más que uno no se entienda sin el otro:
En primer lugar, porque la base para mantener la vinculación estructural con la

Seguridad Social parte de su régimen financiero, y condiciona incluso su atribución
patrimonial. Pues tanto el origen de sus fondos, como su propio patrimonio, pertenecen
a la Seguridad Social, aunque, al menos inicialmente, no así sus deudas u otras
responsabilidades27.
En segundo término, porque la dependencia funcional de las Mutuas es totalmente

instrumental, pese a desaparecer la tradicional referencia a los Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales. Pues sólo al servicio del Sistema de Seguridad Social
tienen sentido; por cuanto su actividad se desarrolla sobre las funciones que la ley les
atribuye. Atribución que se hace en términos amplios y, ni mucho menos, cerrados;
pues cabe que se les asignen además todas “…aquellas actividades de la Seguridad
Social que les sean atribuidas legalmente”28. Ya sea en un futuro mediato o más lejano.
Desde las premisas indicadas creemos que hay margen para pensar que haya nuevas
atribuciones funcionales, que deben llevarnos a pensar en diseños de plantillas más
flexibles, con altos niveles de cualificación y especialización que, si es cierto, ya están
bastante presentes en las plantillas actuales. Sólo por poner algún ejemplo al respecto
pretendemos citar dos posibles ejes29 desde dónde pudiesen ampliarse esas funciones:
a) Aspectos de gestión sanitarioprestacional.
Sin duda estamos ante la mayor amplitud de funciones que han ido y pueden asumir
las Mutuas. Al ser el objeto esencial de su actividad el reconocimiento, seguimiento y
control de la mayoría de las prestaciones que están relacionadas con posible alteración
de la salud del trabajador –o incluso de sus familiares–30. Y decimos esto porque es
frecuente ver propuestas que abogan por ampliar los supuestos de intervención de las
Mutuas respecto a la gestión y asistencia en contingencias comunes que afecten a los
trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación. De hecho, cada vez es más
27
Al respecto vid. Fernández Domínguez, J.J y Fernández Fernández, R. Responsabilidades
empresariales en los actos de encuadramiento y responsabilidad de las mutuas. Edit. Tirant lo
Blanch, 2007. ISBN 9788484569688, en una linea que viene reiterando el papel de la
responsabilidad de la Mutua, sobre todo cuando se vinculaba a la exigencia de Servicios propios de
Prevención, cit. STS3071/2014, ref. Recurso 635/2013, base datos CGPJ.
28
Apartado f) del art. 80 TRLGSS.
29
Y dejando a salvo cualquier posible idea en torno a nuevas funciones relacionadas con la aplicación
del RD 708/2015, sobre todo respecto al control de la afiliación y correspondiente alta-baja de los
sujetos objeto de protección.
30
Esta materia es una de las piedras de toque en la evolución y ampliación de funciones que vienen
atribuyéndose a las Mutuas en los últimos años en torno a atribuirle un mayor elenco de prestaciones
sanitarias. Proceso que no siempre se han acompañado de funciones de reconocimiento y control de
las mismas, ni de mayor dotaciones presupuestarias; pues las mismas se condicionan por el papel de
las cuotas recaudadas y la necesidad de generar excedentes y reservas, así como, en su momento al
cumplimiento de las correspondientes obligaciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
Vid. al respecto algunas de las primeras directrices que al respecto se marcan en el documento de
trabajo, Funcionamiento de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el
desarrollo de actividades de prevención de riesgos laborales. INSH, 2007.ISBN 9788423529643.
74 ISBN: 978-84-92602-99-5
frecuente ver especialidades sanitarias en los catálogos de servicios de las Mutuas que
tradicionalmente podrían considerarse propias del Sistema Público de Salud, amén de
una mayor coordinación en las relaciones con el resto de Administraciones Sanitarias,
especialmente en materia de gestión de IT31.
La pregunta es si con esas nuevas potestades que se les podrían atribuir a las Mutuas
no estaríamos creando un conflicto de competencias con las tareas propias de los
Servicios Públicos de Salud y, por ende, un nuevo paso en la intermediación y
justificación de un trasvase de “empleabilidad” de los profesionales de la salud desde la
Administración Pública al Sector Público32; que, cuanto menos, tendría difícil
justificación, por no decir que fuese ilícito.
b) Cuestiones en torno a la gestión del empleo y prestaciones complementarias del

Sistema de Seguridad Social.
Es quizás este el tema que pueda resultar más hipotético, novedoso e incluso
extraño. Pero como, a nuestro juicio, nada nos parece que impida que las Mutuas
asuman también funciones en materia de intermediación y colocación, sobre todo en
relación a “complementar” las prestaciones por cese de actividad de los autónomos33.
No olvidemos que las prestaciones por desempleo y, en su caso, todo el conjunto de

medidas que las acompañen pueden considerarse prestaciones de Seguridad Social.
Luego, las Mutuas, con la correspondiente actuación legislativa, bien podrían
desempeñar sus funciones también en dicho ámbito. De hecho, ya encontramos
experiencias propias en algunas las Mutuas en cuestiones relacionadas con la
empleabilidad y la formación, si bien éstas se canalizan a través de sus programas de
Acción Social, y como parte del contenido de los mismos para complementar la
31
Piénsese cómo en los últimos años se ha incrementado el número de profesionales sanitarios en
materia de medicina familiar y general, más allá de la especialización propia de la siniestrabilidad
laboral, al ser necesario un perfil diverso que atienda materias tales como la ginecología, la
evaluación de diagnósticos pediátricos o el deslinde entre las contingencias comunes y profesionales
en las alteraciones de la salud de los trabajadores afectados. Todo ello, sin olvidar otros aspectos
complementarios y necesarios para un tratamiento integral de la salud, que va desde las
especialidades propias de la enfermería, la farmacia o las terapias recuperadoras, tanto físicas, como
mentales. Lo que ha provocado, en algunos casos, no sólo cambios en los perfiles profesionales de
los profesionales sanitarios, si no que incluso sea preciso mantener diferentes acuerdos de
externalización, de las mismas, en linea a una situación ya tradicional de muchas Mutuas, sobre todo
en orden a la imputación de responsabilidades y la posible prescripción o no de las mismas, cit. STS
3270/2015, REc. 703/2014, base datos CGPJ. En este sentido vid. yn trabajo clásico como es
VVAA, coord. Mercader Uguina, J. R. Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales. La Ley. 2007. ISBN 9788497258593.
32
Y la repercusión que estos temas tengan en cuanto a la relación que medie entre la Administración
de la Seguridad Social y los Servicios Públicos de Salud de las CCAA, máxime si partimos de cuál
sea el régimen que implique el desarrollo de una futura Agencia de la Seguridad Social y su relación
con los diferentes ámbitos y Entidades gestoras de la Seguridad Social, incluido el SEPE, por más
que él mismo quedeVid. DA 3ª Ley 27/2011.
33
Al menos así podría plantearse a falta argumentos en contra si conjugamos la redacción de la DA 32
de la Ley de contratos de trabajo, con el contenido de la Ley 18/2014 y el Plan Nacional de Empleo,
en cuanto a cómo y quiénes pueden crear agencia de colocación y la naturaleza pública o privada de
las mismas, así como el sentido de las mismas conforme al RD 1796/2010, de 30 de diciembre.
ISBN: 978-84-92602-99-5 75
atención que se dispensa a determinados colectivos de trabajadores que están en

procesos de recuperación34.
Precisamente, dado el cada vez mayor alcance de medidas incluidas en sus catálogos
de servicios complementarios, si conjugamos el art. 80.1. f) del TRLGSS, con el art. 43
del mismo TRLGSS, podemos encontrar un campo propicio al desarrollo de nuevos
encargos y facultades a las Mutuas, El de canalizar, gestionar y desarrollar prestaciones
complementarias al sistema. Ya que el art. 43 sólo establece limitaciones al desarrollo
de mejoras voluntarias sobre el hecho de su naturaleza vicontributiva, procedan éstas o
no de la negociación colectiva, por lo que si existe un previo mandato legislativo que así
lo habilitase, bien podrían gestionarse también por las Mutuas.
4. Conclusiones
Creemos que hay numerosos motivos para ser críticos con el proceso y desarrollo
que ha llevado a la actual Ley de Mutuas, pero especialmente en lo que atañe a su falta
de mejor previsión sobre el coste de personal que ello ha implicado. Quizás ello puede
justificarse ante una concepción política imperante, donde la destrucción de empleo del
Sector Público es perfectamente justificable, pues la calidad sólo se mide en términos de
control y rendimiento, dejando al margen otras apreciaciones, como la suficiencia o la
idoneidad del mismo.
Sin embargo, hay que tener presente la heterogeneidad de situaciones profesionales a

las que hacen frente las plantillas de las Mutuas y su insuficiencia o adecuación para
atender adecuadamente una cada vez mayor disparidad de prestaciones, que van más allá
de su inicial campo de actuación sobre los riesgos profesionales. Circunstancias éstas que
obligan a considerar reglas organizativas de especialización y cualificación a la hora de
elaborar sus plantillas. Reglas que debiesen ser la premisa de partida a la hora de fijar
condiciones de contratación y diseñar perfiles diferenciados en los trabajadores al servicio
de las mismas, pero que no siempre se pueden materializar ante restricciones externas.
Así, las Mutuas han pasado de caracterizarse por cierta tendencia de estabilidad y
crecimiento de sus plantillas, a encontrarse ante una mayor diversidad de tareas que ha
permitido justificar mayor movilidad y “volativilidad” en el número de sus trabajadores.
Con el agravante de no poder crecer siempre como sería deseable a la hora de diseñar su
estructura organizativa, pues la actividad desarrollada, las restricciones introducidas
respecto a cumplimiento de tasas de reposición, o el impacto sobre las plantillas de
procesos de concentración y desaparición de entidades suponen verdaderas líneas rojas
a nuevas contrataciones35.
Al conjugar todas esas circunstancias es claro que se justifica normativamente la

necesidad de reestructurar el sector Mutualista en aras a una mayor consolidación del
Sector Público, dentro de un funcionamiento más dinámico, flexible y de optimización
34
Al respecto, vid. p.e memoria de actividades ASEPEYO, material exposición actividad formativa
conjunta.
35
No sólo por procesos de “reunificación” o “absorción” de entidades, que se han desarrollado tras la
simplificación del panorama de las Mutuas, sino por otras cuestiones estrictamente económicas y
organizativas en torno a la dimensión de las mismas, como ha ocurrido con la “liberalización” de las
sociedades de prevención e, incluso, con determinadas acciones judiciales por malas praxis
económicas, como señala López Gandia, J. “La reforma de las mutuas…” ob. cit.
76 ISBN: 978-84-92602-99-5
de los recursos para avanzar en una mejora de la gestión y del servicio. Pero, a nuestro
entender, hay tantas contradicciones que también podemos sospechar que haya otros
intereses ocultos. Y no es cosa nuestra sólo, sino que son numerosas las críticas a los
efectos que las políticas de contención del gasto están teniendo sobre la calidad de los
servicios y que son perfectamente extrapolares al tema que nos ocupa. De manera que
quedan en entredicho algunos de los argumentos que se han esgrimido no sólo para no
crear más y mejor empleo en el sector, ante la idea de que en realidad existan otros
intereses sectoriales de concentración económica a la hora de redimensionar las Mutuas
dentro del Sector Público. Lo que, obviamente, nos permite retomar una vieja demanda
en torno a definir claramente qué papel hayan de desempeñar las Mutuas en el contexto
de una más que anunciada y no desarrollada Agencia Nacional de Seguridad Social.
ISBN: 978-84-92602-99-5 77
Capítulo V. Conciliación de la vida laboral, personal y familiar versus Seguridad
Social en el marco de una política coherente de bienestar social
BELÉN DEL MAR LÓPEZ INSUA
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
Resumen
Partiendo de una visión economicista de fomento de la conciliación de la vida laboral y
familiar, tal y como es la adoptada por el legislador español, aspiro con este trabajo a hacer
un estudio crítico y reflexivo acerca de las últimas medidas que se han incorporado al
ámbito social y de Seguridad Social. Todas ellas son reformas que han dado lugar al
empeoramiento de algunos problemas ya latentes y que, de hecho, han incidido desde una
perspectiva de género, a saber: la discriminación femenina, la disminución de la capacidad
de generar cotizaciones, la destrucción de empleo y caída del sistema de pensiones. Se
pretende ahora contribuir a que se facilite el ejercicio del derecho a la conciliación y de
fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de
obligaciones familiares; pero también de hacerlo con apoyo directo en derechos y
principios constitucionales (dignidad personal y libre desarrollo de la personalidad,
derechos a la igualdad y al trabajo sin sufrir discriminación por razón de sexo, protección
de la familia, de personas con discapacidad y de mayores, etcétera: artículos 10.1, 14, 35.1,
39, 41, 47, 49 y 50 de la CE).
Abstract
From an economic point of view of reconciliation between work, private and family life
promotion, as it is understood by the Spanish legislator, I intend to do, in this document, a
critical and reflective study of the last measures integrated into the social and Health
Service scope. All of these political reforms have worsened some latent problems, in
particular those affecting to gender equality, namely; gender discrimination, decrease of
ability to generate National Insurance contributions, job losses, and pension system fall.
Now the aim is focus on the contribution to allow workers to exercise their right to
reconciling family and professional life and to encourage women and men to share a
balanced house hold chores responsibility. Moreover, these goals should be reached
through a direct support from constitutional rights and principles (human dignity and
freedom to personality development, rights to equality, work and not to be discriminated
because of the gender, rights to family, disabled and elder people care, and others: articles
10.1, 14, 35.1, 39, 41, 47, 49, and 50 from Spanish Constitution).
1. PANORÁMICA GENERAL: LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA

LABORAL Y FAMILIAR EN EL SIGLO XXI
La conciliación de la vida laboral y familiar constituye, actualmente, la principal

preocupación por parte de gobiernos, empresas y agentes sociales. Se trata ésta de una
materia que ha tardado en incorporarse al ordenamiento jurídico (tanto comunitario, como
nacional), debido a que subsiste todavía un modelo de mercado laboral muy masculinizado
y ligado a roles tradicionales1. Pese a que las mujeres representan, hoy en día, un poco más
de la mitad de la población mundial su contribución al sistema de Seguridad Social, de
crecimiento y de bienestar social está aún muy por debajo de la media.
Asistimos a un modelo social articulado en base a la división de tareas y de género

en donde la participación femenina se ha orientado, principalmente, en torno al cuidado
del hogar y la realización de trabajos no remunerados (trabajos informales y en
1
PERÁN QUESADA, S: Derecho Social y género. El camino hacia la igualdad efectiva en las
relaciones sociolaborales, Madrid, Thomson Reuters-Aranzadi, 2014, página 110.
ISBN: 978-84-92602-99-5 79
precario), en tanto el hombre dedica todos sus esfuerzos en aportar el sustento

económico al hogar familiar2. De este modo, mientras que el varón accede joven al
mercado de trabajo y se mantiene así durante toda su vida, la mujer sin embargo suele
experimentar lagunas de cotización a causa de la inestabilidad que sufre en el empleo (a
través de las contrataciones temporales y a jornada partida) o la asunción de cargas
familiares. Desgraciadamente, el hecho de que la mujer tenga que soportar el sistema de
la “doble jornada” (laboral y familiar) ha llegado a situar a ésta fuera de la concepción
de protección social y laboral. Por lo que, al final, esa desviación privada de los roles
que les corresponden a hombres y a mujeres (en su versión originaria) se ha trasladado,
inevitablemente, también al mercado laboral (caring work)3.
Las dificultades para conciliar las obligaciones familiares y las laborales no sólo han
acarreado un desequilibrio de la pirámide poblacional, sino lo que es aún peor, ha
colocado a la mujer en una situación de exclusión social. Las trabas para que ésta pueda
acceder al empleo, promocionar en su carrera profesional o incluso acceder a una
pensión digna de jubilación constituyen, hoy en día, un hecho más que frecuente. Es por
ello, que el riesgo de pobreza en las mujeres se haya incrementado hasta en un 12%
respecto de la de los hombres4. La menor participación de las mujeres en el mercado
laboral, su entrada tardía al mismo, el disfrute de excedencias y trabajos a tiempo
parcial (en el mejor de los casos) está provocando que el sistema de pensiones públicas
perpetúe, al tiempo que se amplía la brecha salarial. En este contexto, la Seguridad
Social se enfrenta ahora al reto de determinar cuál va a ser política a seguir para la
protección de las necesidades sociales, teniendo en cuenta que de cara al acceso y goce
en la cuantía de las distintas prestaciones no se tiene en cuenta el sexo, sino el historial
laboral previo5.
La coincidencia temporal entre las funciones reproductivas, cuidado de familiares,

integración y consolidación profesional, constituyen los principales obstáculos entre los
que debe debatirse la mujer. De aquí que se vea ésta obligada a optar entre renunciar a
sus expectativas profesional y atender exclusivamente a sus obligaciones familiares o
compaginar trabajo y familia (lo cual exige un esfuerzo adicional)6. Partiendo desde esta
perspectiva tradicional, la legislación laboral ha focalizado todas las medidas y políticas
de protección de la familia hacia las responsabilidades que asume la mujer como tal, en
lugar de potenciar la conciliación de la vida laboral y familiar como una carga en la que
están comprometidos ambos cónyuges7. Efectivamente, el problema trae su base en una
2
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E: Instituciones de conciliación de trabajo con cuidado de familiares,
Albacete, Bomarzo, 2010, página 21.
3
GRAU PINEDA, C y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S: Conciliación y Seguridad Social. La brecha
de género en el sistema de pensiones, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2015, página 14.
4
VV.AA: Impacto de las pensiones en la mujer. Jubilación y calidad de vida en España, publicado
en abril de 2014. https://www.vidacaixa.es/uploads/files/impacto-de-las-pensiones-en-la-mujer-
jubilacion-y-calidad-de-vida-en-espana.pdf
5
Recuérdese que el sistema de pensiones español garantiza la igualdad de derechos entre hombres y
mujeres, pero no tiene en cuenta las responsabilidades en el ámbito familiar. Es por ello que las
mujeres resulten penalizadas, de cara al acceso a una pensión de jubilación, debido sus trayectorias
profesionales y a la atención que prestan al cuidado de familiares.
6
ALMEDROS GONZÁLEZ, M.A: La protección social de la familia, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2005, página 84.
7
TORTUERO PLAZA, J.L: “Empleo, género y conciliación: hacia un nuevo contrato de trabajo” en
VV.AA., La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades, Pamplona, Aranzadi,
2006, págs. 371-373. TORTUERO PLAZA, J. L., 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y
Facilitar la Conciliación Laboral, Madrid, Ed. Civitas, 2006.
80 ISBN: 978-84-92602-99-5
Conciliación de la vida laboral, personal y familiar versus Seguridad Social en el marco de una política coherente de bienestar social Belén Del Mar López Insua
concepción equivocada y errónea de la realidad que no debe confundirse con una mala
interpretación terminológica o semántica. Y es que, dado que la conciliación de la vida
laboral y familiar no es un tema femenino, lo lógico será que tanto el hombre, como la
mujer puedan decidir libremente cuál es el modelo de familia a adoptar.
De lo que se trata es de contribuir a que se facilite el ejercicio del derecho a la

conciliación hacia una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la
asunción de obligaciones familiares; pero también de hacerlo con apoyo directo en
derechos y principios constitucionales (dignidad personal y libre desarrollo de la
personalidad, derechos a la igualdad y al trabajo sin sufrir discriminación por razón de
sexo, protección de la familia, de personas con discapacidad y de mayores, etcétera:
artículos 10.1, 14, 35.1, 39, 41, 47, 49 y 50 de la CE). En particular, la efectividad del
derecho a la conciliación de las distintas facetas de la vida requiere de la predisposición
de medidas específicas y “proactivas” de Seguridad Social. Y es que, el Derecho de la
Seguridad Social repercute significativamente en que se facilite u obstaculice su
efectividad en atención al tratamiento de sus consecuencias sobre los derechos a las
prestaciones por ella dispensadas. En este sentido, las técnicas del Derecho de
Protección Social deben operar teleológica e instrumentalmente eliminando, en lo
posible, las consecuencias desfavorables o desventajosas para los derechos de
protección social pública derivadas del ejercicio del derecho de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral y, por tanto (y principalmente en una perspectiva de género),
para las trabajadoras que recurren a ese ejercicio legítimo.
No obstante a lo anterior y pese al sinfín de reformas legislativas operadas en el

ordenamiento jurídico español, la conciliación de la vida laboral y familiar se ha visto
doblegada frente a los intereses productivos y empresariales, pasando así a convertirse
en una temática residual y olvidada por el legislador. La cultura jurídico laboral, así
como la mala praxis socio-empresarial han visto a esta materia como una fantasía y no
como un instrumento idóneo para la adaptación de las prestaciones laborales a la
necesidades productivas. Por lo que se ha descuidado (e incluso omitido) la relevancia
que la constitución española otorga a los derechos de conciliación, lo que justificaría su
tutela preferente frente a los intereses organizativos y empresariales, al llevar a cabo una
reinterpretación de esta materia desde la perspectiva de género de los derechos de
igualdad, no discriminación, protección social, económica y jurídica8.
2. LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR EN UN

CONTEXTO DE DESPROTECCIÓN Y ABOLICIÓN. LA
SEGURIDAD SOCIAL EN TIEMPOS DE CRISIS
La conciliación de la vida la vida laboral y familiar ha sido una de las materias que
más ha tardado en incorporarse al ordenamiento español debido a que en el ámbito
comunitario no se ha tocado esta materia hasta los años 909. Así pues, desde el ámbito
8
PERÁN QUESADA, S: Derecho Social y género. El camino hacia la igualdad efectiva en las
relaciones sociolaborales... op.cit., página 127.
9
Desde el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ya se refirió a la
conciliación de la vida laboral y familiar en el Convenio número 1 sobre “Las horas de trabajo” de
1919. A este respecto, la OIT insistía en la necesidad de limitar la jornada laboral a ocho horas
diarias a fin de que el tiempo que resta lo dedicará el trabajador/a a sus obligaciones personales y
familiares. Junto a este convenio la OIT ha publicado otros textos que también han incidido en este
campo, a saber: la recomendación nº123 de 1965 sobre el empleo de mujeres con responsabilidades
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 81
de la Unión Europea (en adelante UE) se encuentra un amplio y distinguido abanico de

instrumentos jurídico-normativos que persiguen la integración de la vida laboral,
familiar y personal. Constituyen, todos ellos, mecanismos meramente declarativos que
ignoran el establecimiento de medidas protectoras en pro de una conciliación activa de
la vida laboral y familiar10. Tal y como se ya se ha anunciado por parte del Tribunal de
Justicia de la UE11, la tendencia legislativa del colectivo europeo debe seguir la senda
de la efectiva “corresponsabilidad” y no de la simple “conciliación”. En otras palabras,
lo que se aspira a alcanzar es una equiparación efectiva entre ambos sexos, en donde se
compartan responsabilidades y deberes sin que el género femenino tenga que renunciar
en favor del otro. Este cambio de perspectiva exige, ciertamente, una profunda
transformación social. Siendo aquí el papel que cumplan los poderes públicos relevante
para lograr una verdadera igualdad social.
familiares (posteriormente sustituida por la recomendación nº 165) y el convenio número 156 de

1981 acerca de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con
responsabilidades familiares. En materia de Seguridad Social, el Convenio nº102 de la OIT (sobre el
nivel mínimo de Seguridad Social) al referirse a las pensiones más características de los sistemas de
protección social olvida, sin embargo, el principio de igualdad y conciliación. Aun así, los Estados
ostentan una capacidad muy amplia para regular esta materia, la cual está limitada sólo por el
principio de igualdad de trato.
En este contexto, cabe citar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, los cuales se refieren a la
maternidad y a la infancia. En sendos textos se establece el compromiso de consecución de la
igualdad entre hombres y mujeres. Obligaciones que, posteriormente, quedaron reafirmados en el
seno de la ONU en el año 2000. Ver ANIORTE, Mª.C: “El lento proceso de extensión a los varones
de las medidas conciliadoras”, en VV.AA., La presencia femenina en el mundo laboral: metas y
realidades, Pamplona, Aranzadi, 2006, págs. 98-99.
10
La evolución de la conciliación de la vida laboral y familiar en la UE puede dividirse en dos etapas.
En primer lugar, se parte de la creación de la Comunidad Económica Europea con el Tratado de
Roma en 1967 hasta el Tratado de Ámsterdam de 1997 y, en segundo lugar, se tienen en cuenta
todas aquellas medidas comunitarias que fueron adoptadas desde 1997 en adelante. Dentro de la
primera etapa destacan, entre otros, los siguientes instrumentos: Directiva 79/7/CEE del Consejo, de
19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en materia de seguridad social; Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio
de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los
regímenes profesionales de seguridad social; Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de
1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el
trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; la Directiva
96/34/CEE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental
celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES..etcétera. En la segunda etapa llaman la atención los
siguientes textos: los dos Programa de “Acción Comunitaria para la igualdad de oportunidades entre
hombres y mujeres” (el primero correspondiente al período 1996-2000 y, el segundo, relativo a
2001-2005); la Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2000 por la que se establece un
programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre
mujeres y hombres (2001-2005); la Resolución del Consejo de Ministros de 29 de junio de 2000
sobre participación equilibrada de mujeres y hombres en la actividad profesional y la vida personal y
familiar; la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio del 2006
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres
y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); el Tratado de Lisboa de 2009 (en
concreto, su artículo 33) y, finalmente, la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo de 2010 por la que
se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE,
la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE.
11
Ver la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2002 en el asunto Lommers. En este caso, el Alto
Tribunal europeo le reconoce la padre que asumía sólo el cuidado de los hijos las mismas ventajas
que ya se le reconocen a las mujeres como medida de acción positiva (en particular, en lo que se
respecta al acceso a guarderías subvencionadas).
82 ISBN: 978-84-92602-99-5
2.1. Los derechos de conciliación familiar y laboral en el ordenamiento

jurídico español
El principio a la igualdad y no discriminación se ha proyectado de una manera

diferenciada en los ordenamientos jurídicos comunitarios. La razón trae su causa en la
tardía adhesión del país a la UE y en la transposición que los sistemas internos realizan
de esta normativa12.
En España, el derecho a la igualdad ha adquirido una gran relevancia en la

Constitución Española de 1978 (CE) al erigirse en parte esencial y garantía para la
compensación de todas aquellas desigualdades sociales13. En esta línea, la igualdad y el
derecho a la libertad se colocan en una posición central para el ámbito de relaciones
laborales, debiendo a este fin los poderes públicos intervenir para corregir los
desequilibrios que se produzcan en el sistema social (artículo 1.1. y 9.2 de la CE).
El artículo 14 de la CE reconoce a la igualdad la categoría de derecho fundamental y

como tal protegido al máximo nivel de garantías. No obstante, se trata éste de un
principio formal que encierra, dentro de su contenido esencial, la prohibición de
discriminación por razón de sexo. Ahora bien, no se configura el artículo 14 de la CE
como un derecho autónomo, sino dependiente de otros. En este sentido, para la
consecución de una igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres los poderes
públicos habrán de “promover acciones positivas que favorezcan la promoción e
incorporación de la mujer en el mercado laboral” operando para ello las “medidas de
conciliación de la vida laboral y familiar”14.
La familia cobra especial atención en la CE tanto desde el punto de vista de los

derechos (a la intimidad –art.18 CE– y al trabajo remunerado y suficiente –art.35 CE–),
como de sus obligaciones (art. 50 de la CE, en relación con el cuidado de ancianos y
tercera edad). Se configura así la protección social de la familia no como un derecho
subjetivo, sino como un principio rector de la política social y económica que dirigen
por los poderes públicos (independientemente de cuál sea su ámbito territorial y
funcional –artículos 148 y 149 de la CE–)15. Por lo que la protección de la familia se
sitúa así en primer lugar, o sea, entre los principios rectores e interpretativos del sistema
de protección social español16.
Más allá de todas esas consideraciones formales o declarativas que enuncia la CE, se
observa como en la realidad el legislador español ha sido muy activo en materia de
igualdad, aunque también, y por el contrario, muy reacio a incorporar los derechos
ligados a la maternidad y al cuidado de menores en igualdad de posición para ambos
sexos. Constituye ésta muestra más que evidente del poco avance que ha experimentado
la legislación laboral. En este sentido, pareciera como si el legislador pensara en el
mítico relato griego descrito por Eurípides en el que Orfeo va a buscar a su amada ninfa
12
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E: Instituciones de conciliación de trabajo con cuidado de
familiares...op.cit., págs. 51-60.
13
Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 1983 (STC 3/1983).
14
CABEZA PEREIRO, J y FERNÁNDEZ PROL, F: “Principios de aplicación de las normas
laborales” en VV.AA., El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS,
2003, página 121.
15
LÓPEZ LÓPEZ, Mª.T y VALIÑO CASTRO, A: Conciliación familiar y laboral en el Unión
Europea, Madrid, CES, 2004, págs. 85-89.
16
ALMEDROS GONZÁLEZ, M.A: La protección social de la familia...op.cit., págs. 86-88.
ISBN: 978-84-92602-99-5 83
Eurídice hasta el mismo Tártaro. Y es que, aun cuando escapar del inframundo pueda
ser una tarea dura y difícil, una empresa ímproba que pareciera eterna, lo importante es
que el viajero mantenga la vista fija en la luz del sol, esto es, el objetivo final.
Como fiel reflejo del marco promulgado a nivel comunitario, se han publicado en
España la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y la Ley 39/1999 para
Promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, las
cuales transpusieron al ordenamiento jurídico interno las Directivas del Consejo
92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio (modificada por la
Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010). Debido a que la adaptación
española a las directivas europeas no ha sido completa y suficiente, habiendo pues de
atender de mejor manera al contenido y a la finalidad de la norma trasladada, se ha
publicado la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres
(LOI). Normativa ésta última que ha logrado dar un paso más al frente en materia de
conciliación al posibilitar: el reconocimiento de nuevos riesgos, establecimiento de un
mejor sistema de protección y admisión de derechos exclusivos del trabajador (en
concreto, el permiso parental por nacimiento o acogimiento del recién nacido o menor).
2.2. ¿Protección social o conciliación? La discriminación femenina en el

Sistema de Seguridad Social
La preocupación institucional y gubernamental por alcanzar unos niveles razonables

de conciliación de la vida laboral y familiar se encuentra, cada vez más, reclamado por
el colectivo femenino. Independientemente del reconocimiento formal que sobre la
igualdad entre hombres y mujeres hace la CE, lo que la sociedad verdaderamente
necesita es que el derecho a la conciliación laboral y familiar se haga realmente tangible
en la esfera profesional.
Junto a la puesta en escena de factores como: el avance en la igualdad de género, el

cambio en las actividades y roles sociales hacia posiciones más igualitarias, la aparición
de nuevos modelos familiares, el desarrollo de la sociedad de la información, así como
la necesidad de gestionar mejor el sistema financiero de Seguridad Social y fomentar la
natalidad; se ha unido la situación de crisis económica. Por lo que la conjunción de
todos estos elementos ha frenado, considerablemente, la adopción de medidas de
progreso de la conciliación laboral y familiar, ya que lo relevante es ahora garantizar la
viabilidad financiera de las arcas públicas que sostienen al sistema de Protección Social.
La conciliación de la vida laboral, familiar y personal se relaciona, forzosamente,

con tres elementos que se han visto gravemente afectados: el envejecimiento progresivo
de la población, la caída de la natalidad y la viabilidad del futuro sistema de pensiones.
Así por ejemplo: la desigualdad de salarios y la mayor dedicación de la mujer al
cuidado de los hijos y mayores dependientes indican, claramente, una mayor incidencia
en las actuales y futuras rentas de las que dispondrán las mujeres. Lo que determina que,
finalmente, deban éstas retrasar su edad de jubilación con el fin de poder acceder
económicamente a una pensión equiparable a la de los hombres.
El incremento del “ius variandi” del empresario, así como el ajuste en la cuantía de
las pensiones están determinando un retroceso significativo en los derechos de
conciliación laboral y familiar. Así pues, de un lado, la modificación de los derechos del
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artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (ET)17 está provocando un claro efecto
expulsivo de aquellos trabajadores con cargas familiares, los cuales indefensos se ven
ahora incapaces de asumir responsabilidades familiares en un contexto de abstención
social y empresarial. El ataque frontal que con los derechos de conciliación laboral y
familiar ha provocado la Ley 3/201218, ha terminado por afectar negativamente al
fomento de la natalidad19. Interés, éste último, que debería sin embargo haberse
considerado prioritario de cara a la garantía del sistema de Seguridad Social20.
En contra de todo pronóstico e introducción de medidas correctoras de las

situaciones de desigualdad, el legislador ha operado una serie de reformas que fomentan
el trabajo flexible21. Y que, aunque permiten conciliar la vida laboral y familiar,
producen en contra la discriminación femenina en el sistema de Seguridad Social. Se
habla así de: ficciones en la cotización, fomento de las excedencias y reducciones de
jornada, mayor protección de la maternidad, establecimiento de nuevas causas de
suspensivas de la relación laboral, ampliación de permisos y licencias para prestar una
mayor atención a los recién nacidos y a la salud de la madre, diseño de permisos
parentales y, por supuesto, el trabajo a tiempo parcial y flexible. La finalidad, según el
artículo 44 de la LOI, no es otra que “... fomentar la asunción equilibrada de las
responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio”. Es
decir, la articulación legislativa pone de manifiesto que el problema de la conciliación
de la vida laboral con la familiar constituye, en esencia, un tema femenino.
17
Actualmente, regulado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
18
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
19
BALLESTER PASTOR, Mª.A: “De cómo la reforma operada por el RD Ley 3/2012 ha degradado
el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades”, Revista de Derecho Social, nº 57,
2012, págs. 99-100.
20
Siendo consciente el Gobierno de la brusquedad caída que ha experimentado la natalidad en España
se ha propuesto llevar a cabo algunas medidas de fomento de la maternidad. Así por ejemplo, con la
nueva “Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (BOE
núm. 260 de 30 de octubre de 2015)” se ha introducido un nuevo artículo 50 bis en la Ley General
de la Seguridad Social (esto es, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) y por el cual se regula un
complemento por maternidad para las pensiones contributivas. La finalidad de esta medida es
claramente premiar la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres
trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Las beneficiarias serán
las mujeres que: 1) hayan tenido hijos naturales o adoptados o 2) sean beneficiarias en cualquier
régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación (salvo jubilación anticipada
por voluntad de la interesada y jubilación parcial), viudedad e incapacidad permanente causadas a
partir del 1 de enero de 2016 (Disposición Final 3ª LPGE/2016). El complemento consistirá en un
importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las pensiones citadas, un porcentaje
que dependerá del número de hijos que se tenga antes del momento del hecho causante de la pensión
según la siguiente escala: 2 hijos: 5%; 3 hijos: 10% y 4 o más hijos: 15%.
21
Para el ámbito público téngase en cuenta la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Secretaría
General de Estado de Administraciones Públicas, por la que se modifica la de 28 de diciembre de
2012 a fin de flexibilizar la jornada y horarios del personal al servicio de la Administración General
de Estado. Se pretende con esta medida, ampliar las posibilidades de flexibilización en materia de
jornada para atender mejor las necesidades personales y/o familiares de los empleados públicos, “sin
menoscabar” sus obligaciones profesionales. En esta línea, ver la sentencia del Juzgado de los Social
nº13 de Madrid, dictada a fecha de 22 de octubre de 2015, por la que se condena al Instituto de
Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) a reconocerle a un trabajador el derecho a flexibilizar en
un máximo de una hora el horario de entrada en el turno de mañana de lunes a viernes. De igual
modo, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 (sentencia núm. 3/2007
–RTC 2007/3–) y del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008 (RJ 2008/4227).
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Por todo ello, entiendo que las formas actuales de fomentar la conciliación de la vida
laboral y familiar implican más que un coste para la Seguridad Social, una reducción en
la capacidad para generar ingresos adicionales22. No cabe afirmar que el impulso de
todas estas “supuestas” medidas de creación de política de empleo busquen aumentar el
número de cotizantes, sino por el contrario reducirlos, al tiempo que se promueve la
salida del mercado de trabajo.
El cambio en el modelo de sistema de Seguridad Social que desde el año 2013 se

está operando, a través de las leyes 27/201123, 23/201324 y la 1/201425, implica un
recorte importante en la cuantía de las pensiones. Todo ello a fin de garantizar la
sostenibilidad del sistema financiero y la contención del gasto público. Olvidando así el
fomento de un empleo digno y de calidad que fortalezca el mercado de trabajo y proteja
el impulso de la actividad económica en España26. El alargamiento del parámetro
temporal de referencia para el cálculo de la base reguladora en jubilación, el
endurecimiento de los requisitos de cotización y el sistema de cobertura de lagunas de
cotización, son sólo algunos ejemplos de las funestas reformas que se han proyectado en
el campo de las pensiones. Con efectos perniciosos y negativos para las mujeres con
escasos períodos de cotización, coincidentes con etapas fértiles, el sector femenino se
está viendo obligado a compatibilizar su vida laboral y familiar ante la impasividad del
legislador por adoptar medidas corretoras.
2.3. Principales tendencias conciliadoras en la negociación colectiva

Por su parte, la LOI establece la posibilidad de que mediante negociación
colectiva se “mejore la empleabilidad y permanencia en el empleo de las mujeres”
(artículo 42, 43, 45 y 49 de la LOI).
La negociación colectiva constituye el instrumento por excelencia de regulación de

las condiciones de trabajo y, en particular, para la garantía de los derechos
fundamentales en el seno de la empresa27. Precisamente por ello, a través del convenio
colectivo se debería tratar de eliminar toda discriminación por razón de género en el
empleo y en las condiciones de trabajo28, pues con vistas a hacer efectivo el principio de
igualdad entre mujeres y hombres la ley encomienda a los negociadores que cumplan
con una serie de funciones.
22
GARCÍA NINET, J.I y RIVAS VALLEJO, P: “La protección de la familia”, en VV.AA.,
Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, MONEREO PÉREZ, J.L; MOLINA
NAVARRETE, C Y MORENO VIDA, MªN (Dirs), Granada, Comares, 2002, págs. 1215 y siguientes.
23
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de
Seguridad Social.
24
Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de
Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social.
25
Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas
urgentes en el orden económico y social.
26
RAMOS QUINTANILLA, M.I: “La nueva Ley reguladora del factor de sostenibilidad del sistema
de Seguridad Social: impacto y consecuencias sobre las mujeres”, Revista de Derecho Social, nº 64,
2013, págs. 238-239.
27
VV.AA., LOUSADA AROCHE, J.F y MOVILLA GARCÍA, M (Coords): Derechos fundamentales
y contrato de trabajo, Granada, Comares, 1998.
28
PÉREZ DEL RÍO, T: “Discriminación por razón de género y negociación colectiva”, en VV.AA.,
SÁNCHEZ PÉREZ, J (Coord), Aproximación interdisciplinar al conflicto y a la negociación, Cádiz,
Universidad de Cádiz, 2005, págs. 273.
86 ISBN: 978-84-92602-99-5
Pese a la importancia que desempeña la negociación colectiva para la consecución

de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la realidad demuestra como todavía
ésta se encuentra aún lejos de alcanzar ese objetivo. La existencia de discriminaciones
por razón de género en el ámbito laboral trae su causa en la confabulación de numerosas
circunstancias, entra las que se encuentran: 1) la escasa participación femenina en las
mesas de negociación29, aunque sí es cierto que cada vez más se está corrigiendo en ese
dato; 2) la deficiente preparación de los negociadores colectivos; 3) la relegación de la
igualdad frente a los temas retributivos, clasificación profesional30, acceso al empleo y
4) la repetición de las normas precedentes, por lo que no se innova en materia de
igualdad de género, pues en la mayoría de los convenios colectivos se reproducen los
mismos esquemas que ya aparecen enunciados en el tenor literal de la ley31.
La omnipresencia de los prejuicios de género queda así reforzada tras todo ese
elenco de carencias que actualmente manifiesta la negociación colectiva, lo que unido a
la dispersión característica propia de aquellos en los que reside ese poder de creación de
normas determina que, en la práctica, resulte cada vez más difícil superar la barrera que
separa ambos sexos en pro de una igualdad laboral. De ahí, que no resulte tan extraño
encontrar diferencias entre los convenios colectivos de empresas que se encuentran
dentro de una misma provincia.
El alcance de las cláusulas correctoras o preventivas de la desigualdad entre

hombres y mujeres a la hora de regular las condiciones de trabajo tienen en cuenta, en la
práctica negocial, los aspectos relativos a la “conciliación de la vida laboral y familiar”.
Sin duda, se trata éste de uno de los temas más importantes a tratar para que las
personas puedan organizar el tiempo de trabajo y hacerlo más compatibles con su vida
extra-laboral32. En los últimos años la negociación colectiva ha venido incidiendo en
esta materia a fin de adaptar los contenidos objeto de negociación a las modificaciones
operadas por la Ley de Igualdad. Así pues, algunos de los derechos que han sido objeto
de atención por los negociadores colectivos han sido: 1) Lactancia: en donde algunos
convenios colectivos se han limitado a reiterar parcialmente lo previsto por la ley,
29
PÉREZ DEL RÍO, T: “Discriminación por razón de género y negociación colectiva”... op.cit., p.
279. Como consecuencia de ello las organizaciones sindicales han adoptado el rol de no impulsar los
temas paridad, convirtiéndose así en portadores de intereses “machistas”. Ver AGRA VIFORCOS,
B: “Igualdad y discriminación por razón de género en el seno de las organizaciones sindicales”, en
VV.AA., LOUSADA AROCHE, J.F (Coord), El principio de igualdad en la negociación colectiva.
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Madrid, Ministerio de Trabajo e
Inmigración, 2008, págs.745.
30
LOUSADA AROCHE, J.F: “El marco normativo de la negociación colectiva de medidas de
igualdad de mujeres y hombres”, en VV.AA., LOUSADA AROCHE, J.F (Coord), El principio de
igualdad en la negociación colectiva. Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos,
Madrid, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2008, págs. 29.
31
MOLINA HERMOSILLA, O: “De la conciliación a la corresponsabilidad: hacia una política de
productividad y flexibilidad”, en VV.AA., Negociando la igualdad en las empresas: estado de la
cuestión y estrategias para la implementación de una política de igualdad de género, Granada,
Comares, 2012, págs. 137-143.
32
Sobre este punto la doctrina científica opina que éste es uno de los derechos más difíciles de
articular en la práctica. Por ello resultará especialmente importante que la negociación colectiva
introduzca reglas de conciliación en sectores en donde exista una fuerte presencia masculina y una
más débil incorporación de la mujer. Ver CABEZA PEREIRO, J: “Los derechos de conciliación de
la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras”, en VV.AA., LOUSADA
AROCHE, J.F (Coord), El principio de igualdad en la negociación colectiva. Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos... op.cit., págs. 215-286.
ISBN: 978-84-92602-99-5 87
eludiendo la posibilidad de acumulación de jornadas33; mientras que otros han mejorado

considerablemente lo previsto por el ET al establecen medidas procedimentales para su
ejercicio34 o ampliar el período de lactancia respecto de los nueve meses que establece
la ley a 12 meses35; 2) Vacaciones: prevé el derecho a disfrutar las vacaciones en
periodo distinto a la maternidad36 o acumular el periodo vacacional a la suspensión por
maternidad; y 3) Excedencias: lamentablemente en este punto los convenios colectivos
suelen ser reiterativos de lo dispuesto por la Ley. Llaman la atención algunas cláusulas
que amplían el tiempo de excedencia con reserva de puesto de dos a tres años vinculado
al cuidado de hijos o familiares hasta el primer o segundo grado de consanguinidad37 o,
con claro tinte sexista, prevén que la trabajadora disfrute de un período adicional de
“máximo de doces meses... o no superior a tres años...a contar tras la baja maternal,
nacimiento o adopción del hijo”38.
De forma excepcional, en algunos convenios colectivos se contempla la posibilidad

de otros derechos de conciliación no recogidos expresamente por la Ley. Se tratan,
normalmente, de permisos no retribuidos vinculados al hecho de la
maternidad/paternidad o a la posibilidad de adaptar la jornada de trabajo durante los
primeros meses o años de vida del hijo (preferencias para la elección de turno o
reducción de la jornada) o cónyuges descendientes. En algún caso, se contempla la
posibilidad de que, a solicitud del trabajador, la empresa traslade al trabajador de centro
de trabajo como forma de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar39.
Más allá de los derechos específicos destinados a facilitar la conciliación de la vida

laboral y familiar, lo cierto es que éstas tienen que ver, en buena medida, con la gestión
del tiempo de trabajo, de ahí que ya haya empresas que han introducido un catálogo de
buenas prácticas. Algunas de las medidas que se han introducido en los convenios
colectivos tiene que ver con: introducción de la flexibilidad horaria, normalmente
abriendo la posibilidad de una banda flexible de entrada y salida (que suele ser de una
hora de duración)40; posibilidad del teletrabajo, siempre que sea posible, y el fomento de
las jornadas continuadas
Todas ellas son modificaciones que podrán preverse, de forma expresa, gracias al
apartado 8º del art. 34 del ET introducido por la Disposición Adicional 11ª de la LO
33
Artículo 23 de la Resolución de 14 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que
se registra y publica el Convenio colectivo estatal del sector de desinfección, desinsectación y
desratización.
34
Artículo 32.2, Resolución de 21 de mayo de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio,
industrias cerámicas.
35
Artículo 33, Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal.
36
Artículo 27 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center.
37
Artículo 38, Resolución de 8 de abril de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el Convenio colectivo estatal de grandes almacenes.
38
Artículo 34 de la Resolución de 28 de abril de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que
se registra y publica el V Convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación
inmobiliaria.
39
Artículo 17 de la “Resolución de 4 de octubre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la
que se registra y publica el II Convenio colectivo del Grupo de Empresas Zena”.
40
Artículo 9 y siguientes de la “Resolución de 27 de enero de 2014, de la Dirección General de
Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del Banco de España” y artículo 16
de la “Resolución de 29 de octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el VII Acuerdo marco del Grupo Repsol”.
88 ISBN: 978-84-92602-99-5
3/200741. De forma que se permitirá incorporar la perspectiva de la vida personal y

familiar en la gestión del tiempo de trabajo
3. DE LA CONCILIACIÓN A LA CORRESPONSABILIDAD. LA
PROTECCIÓN SOCIAL DE LA FAMILIA Y LA COMPENSACIÓN
PÚBLICA DE CARGAS
En la mayoría de los sistemas europeos de Seguridad Social se han estructurado

medidas (muy heterogéneas y diversas) de apoyo económico a la familia que soportan
obligaciones financieras como consecuencia de la tenencia de hijos. Se encuentran, a
este respecto, distintas fórmulas de protección efectuadas a través del sistema público de
protección social, fiscal y abstención estatal. Sin embargo, en España la protección
social a la familia se efectúa a través de la concesión de una serie de prestaciones que,
en su formulación jurídica, resultan insuficientes (cuando no simbólicas) para atender a
la realidad fáctica que subyace y al estado de necesidad. De ahí que el descenso de la
natalidad no se haya acompañado de un incremento de la actividad femenina. El miedo
a que decaiga el sistema de Seguridad Social prevalece, en primer plano, incansable en
la cabeza del legislador español. Es por ello que se busquen requisitos muy rigurosos
para que las familias no puedan acceder con facilidad al conjunto de ayudas previstas
para la: tenencia de hijos, acceso a servicios e incentivos a padres (cuando se traten de
hijos de corta edad) y cuidado de personas dependientes42. Así por ejemplo, en España
los requisitos para el acceso a las prestaciones están condicionados al límite de ingresos
por unidad familiar, salvo excepciones, lo que determina que sólo un pequeño número
de familias puedan beneficiarse de estas ayudas. Se trata de una protección, que para
más inri, es gravada como renta personal, a diferencia de la mayoría de los sistemas
europeos en donde estas ayudas no tributan43.
El cambio en los estilos de vida y trabajo debe ser el principal motor que determine
la necesidad de plasmar la igualdad de género en el sistema de Seguridad Social. De
forma que se compensen las desigualdades entre hombres y mujeres a través de un
efectivo sistema de conciliación de la vida laboral y familiar. Hasta ahora los Estados
han ido introduciendo medidas enfocadas a aumentar el empleo femenino, ignorando
que con ello han ido paulatinamente propiciando el surgiendo de nuevas desigualdades.
“Y es que, en la medida que son vasos comunicantes y dado que apenas hemos
avanzado en corresponsabilidad de mujeres y hombres en la asunción de
responsabilidades familiares, cuando el Estado se retira de la provisión de servicios de
cuidado para personas mayores, dependientes o menores, el trabajo de cuidados que se
desaloja suele recaer sobre las mujeres, las cuales tienen a su vez dificultades para
externalizar este trabajo hacia otras empresas y otras mujeres empleadas de hogar...”44.
La existencia de escasos y caros servicios de atención a personas dependientes45,
41
Posteriormente modificado por el número 2 del artículo 9 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
42
de género en el sistema de pensiones...op.cit., págs. 95-100.
43
de género en el sistema de pensiones...op.cit., página 99.
44
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Mª.L: “Efectos de la crisis económica sobre el trabajo de las
mujeres”, Relaciones Laborales, nº1, 2014, página 6 en su versión electrónica.
45
Como regla general, en España la atención a la dependencia y al cuidado de familiares se desarrolla
a través de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, Ley de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia, la cual a su vez es completada por el Real
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 89
refuerza la existencia del modelo de familia de bienestar al que se le añade la mujer

inmigrante en situación irregular46 o, en el mejor de los casos, la esposa a través del
sistema de doble jornada y/o trabajo flexible.
Las carencias y limitaciones que muestra el sistema protector de Seguridad Social

respecto de las personas que se dedican a prestar sus servicios como cuidadoras está
desanimando, claramente, al colectivo femenino. De ahí que la doctrina científica haya
ya reclamado la concesión de una mayor cobertura de su ámbito protector47, pues de lo
contrario se estará produciendo una discriminación por razón de género, dado que en su
inmensa mayoría esta labor se realizada por mujeres48.
Por tanto, a pesar de la protección y ayudas que se dispensan por el sistema público, se
observa como la atención a las familias y a los cuidados de personas dependientes es
mínima. Es por ello que, dadas las dificultades existentes, entienda que deba el legislador
y los negociadores colectivos volcar todos sus esfuerzos en atender a los permisos
laborales de conciliación, pero eso sí desde una perspectiva de corresponsabilidad
(implicando, por tanto, también al varón). No se trata tanto de intercambiar tiempo por
dinero, sino de combinar tiempo por tiempo de trabajo. De forma, que ambos cónyuges
no experimenten lagunas de cotización que, posteriormente, repercutan negativamente de
cara al acceso a una pensión digna de jubilación.
4. CONCLUSIONES
Uno de los fenómenos más importantes que se produce en la segunda mitad del siglo
XX es la masiva incorporación de la mujer al mercado laboral. En España su
participación se ha ido incrementado, poco a poco, hasta pasar a ocupar el 53,3% de los
puestos de trabajo. Sin embargo y pese a estos avances, las diferencias salariales entre
Decreto 1050/2013, de 27 de diciembre, en cuanto a la regulación de las prestaciones económicas

por cuidados en el entorno familiar.
46
Cabe llamar la atención, en este punto, del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre
el tema «Desarrollar servicios para la familia a fin de elevar los índices de empleo y fomentar la
igualdad entre hombres y mujeres en el trabajo» (Dictamen de iniciativa) (publicado en el DOUE C
12, 15 de enero de 2015). Se trata de un dictamen que se refiere sólo a los servicios y empleos en los
domicilios particulares de las familias (como por ejemplo: mantenimiento de la vivienda, cuidado de
niños, personas enfermas, discapacitadas y personas ancianas) y no al conjunto de servicios
(guarderías, residencias de ancianos, comedores escolares...etc.).Todos ellos son considerados
servicios beneficiosos tanto para los individuos como para la sociedad en su conjunto, ya que crean
nuevos puestos de trabajo, responden a las necesidades de una sociedad que envejece y facilitan la
conciliación de la vida laboral y privada. Además de que mejoran la calidad de vida y la inclusión
social, y permiten a las personas mayores seguir viviendo en su domicilio. Ciertamente, hoy día,
estos servicios son prestados principalmente por mujeres insuficientemente remuneradas y, a
menudo, no declaradas y en una situación laboral precaria, en particular inmigrantes, algunas de las
cuales trabajan de forma ilegal. La concentración de mujeres en estos oficios refuerza, claramente,
los arraigados estereotipos de género que actúan como barrera para los hombres lo que se traduce en
una situación de desigualdad entre hombres y mujeres que socava, aún más, los esfuerzos por salvar
la breca salarial que los separa.
Puede consultarse, en general, VV.AA.: Prevención y Protección de la dependencia: un enfoque
transdisciplinar, MONEREO PÉREZ, J.L., MALDONADO MOLINA, J.A., Y RUBIO HERRERA, R. (Dirs. y
Coords.), Granada, Comares, 2014.
47
Las exclusiones y limitaciones en la acción protectora que están previstas por la ley para estos
trabajadores son en cuanto a la: maternidad, el riesgo durante el embarazo, el desempleo, la
paternidad... etcétera.
48
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E: Instituciones de conciliación de trabajo con cuidado de
familiares...op.cit., págs.259-273.
90 ISBN: 978-84-92602-99-5
hombres y mujeres sigue siendo todavía un problema que está latente en la UE. A pesar
de los esfuerzos legislativos que la Comunidad ha realizado en las últimas décadas
sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, las diferencias entre ambos sexos se
mantienen todavía latentes en todos los Estados europeos.
Por otro lado, las tensiones laborales y el hecho que se defienda el mantenimiento de
una profesión han propiciado una brusca caída de la natalidad, lo que unido al aumento
de la esperanza de vida han invertido considerablemente la pirámide poblacional. A
todo ello, hay que sumar el cambio demográfico y el progresivo envejecimiento de la
población que llevan a plantear su impacto sobre el Estado del bienestar y, en concreto,
sobre el sistema público de pensiones como uno de sus pilares básicos.
El paso de una sociedad patriarcal hacia un modelo más equilibrado de distribución de

responsabilidades familiares no parece que haya calado suficientemente en los distintos
sistemas europeos de Seguridad Social. De ahí que el principal desafío al que se enfrenta
ahora la sociedad española sea el de garantizar un sistema público coherente de protección
y de distribución equitativa de cargas (profesional, personales y familiares).
Pese a la multiplicidad de iniciativas y conatos legislativos, la realidad es que la

normativa actual no se ajusta a los problemas que presenta la sociedad contemporánea,
llegando incluso a promover más desigualdades de las ya existentes. Y es que en lugar
de potenciar la efectiva “corresponsabilidad”, se fomenta el hecho de que sea la mujer la
que concilie la vida laboral con la familiar gracias al establecimiento de “vehículos
jurídicos de segundo nivel” (como son los contratos temporales y a tiempo parcial).
Compensar las desigualdades y cerrar la brecha salarial que separa a hombres y

mujeres debería constituir uno de los objetivos primordiales a lograr por Europa, sin
embargo no deja de ser cuanto menos una utopía dada la grave situación económica
actual. Ciertamente, nos encontramos ante una política del Derecho sociolaboral en la
que reina el modelo de flexiseguridad “defensiva” (liberalizadora) frente al modelo de
flexibilidad “garantista” u “ofensiva”, que busca un equilibrio satisfactorio entre los dos
elementos interdependientes. En efecto, desde aquélla se combina ciertamente la
flexibilidad interna con la conciliación de la vida laboral y familiar, pero otorgando, al
mismo tiempo, preferencia al elemento de la “flexibilidad laboral” sobre la vertiente de
la “seguridad” proporcionada por el Sistema de Seguridad Social49. Olvidando así el
legislador que la clave del éxito no está en operar unas políticas de austeridad y
desprotección, sino en garantizar un efectivo respecto a los derechos y principios
constitucionales (en concreto, los de igualdad, no discriminación y libertad; pero
también la misma protección efectiva de la familia en sus distintas manifestaciones) al
tiempo que se adaptan las prestaciones laborales a la necesidades productivas de las
empresas. En contra de todo pronóstico, el debate en torno a un modelo flexible o
tradicional pasa lamentablemente a un segundo plano, por lo que dadas las dificultades
de conciliación las trabajadoras (principalmente) buscan ahora encontrar algún refugio
en la negociación colectiva, la cual está sometida a la lógica de la correlación de fuerzas
existentes entre los agentes sociales. Así pues, el hecho de que la LOI permita la
adopción de medidas de conciliación a través de los convenios colectivos concede, sin
49
En este sentido, en una perspectiva general, MONEREO PÉREZ, J.L.: “La política europea de
“modernización” del derecho del trabajo: la reforma social desde el garantismo flexible frente a la
opción liberalizadora”, en Revista de Derecho Social, nº, 48, 2009, págs. 13-38.
ISBN: 978-84-92602-99-5 91
lugar a dudas, unas “expectativas de derecho” que ya se han visto devaluadas

desgraciadamente a través de las últimas reformas legislativas.
La problemática de la conciliación de la vida laboral con la familiar ha sido (y es

todavía) entendida más como un objetivo deseable, que como un derecho social. De ahí
que no cese el legislador actual en obstaculizar la adopción de todas aquellas pautas que
permiten el desarrollo pleno y profesional de la mujer en el marco de un Estado del
Bienestar social. Por triste que sea, se han impuesto en la sociedad la concepción de que
a mayor protección de la familia, mayores serán las dificultades económicas del sistema
de Seguridad Social. Entendiendo, pues, el legislador que toda política social y de
apoyo a las cargas familiares podría originar un efecto huida de la mujer hacia el hogar
familiar, lo cual no deja de ser cuanto menos una sensación absurda y equivocada,
aparte de arcaica. Y es que, no se olvide que lo que reclaman con ahínco todas aquellas
personas que se dedican al cuidado del hogar es, precisamente, una mayor atención a fin
de que puedan elegir libremente el modelo de familia a formar, sin que la natalidad sea
un óbice para el desarrollo de la carrera profesional.
La calidad de los servicios públicos y sistemas de protección social pública

constituyen, en mi opinión, una pieza clave para elevar las tasas de empleo femenino, ya
que la conciliación de la vida laboral y familiar debe pasar, necesariamente, por este
tipo de prestaciones. Ello no tiene que suponer no implicar al varón en estas actividades,
sino todo lo contrario. De ahí que se hable ahora tanto, en el ámbito comunitario, de esa
propuesta de iniciativa de “profesionalización” en estas actividades. Por lo tanto, si no
se crean instituciones (y con ello empleo) que faciliten al individuo desarrollarse en
todos sus ámbitos personal, familiar y profesional, el sistema de Seguridad Social
pasará de ser un mecanismo protector a ser un instrumento de “castigo social”. De ser
así la práctica empresarial se convertirá en el principal escollo para las trabajadoras,
quienes tras años de pugna y discusión por alcanzar unas condiciones laborales y de
vida digna se verán envueltas en una batalla perdida de antemano, que convertirá todos
sus esfuerzos históricos en vanas volutas de humo.
92 ISBN: 978-84-92602-99-5
Capítulo VI. Las Responsabilidades Familiares ante el Sistema de Protección
Social: Desafíos y Respuestas*
M. BELÉN GARCÍA ROMERO
Profesora Titular de Derecho del trabajo y de la Seguridad social
Universidad de Murcia
Resumen
El presente estudio se propone analizar la posible incidencia de las responsabilidades
familiares en el reconocimiento del derecho, cuantía y duración de distintas prestaciones de
Seguridad Social. De otro lado, se examinan las medidas adoptadas para reducir la brecha
de género prestacional, como el complemento de pensión por maternidad o los beneficios
por cuidado de hijos. Asimismo, son objeto de estudio las prestaciones económicas para la
cobertura de las interrupciones o reducciones de jornada relacionados con la maternidad o
la conciliación (maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia, cuidado de menores con cáncer, etc.), y, por último, las prestaciones familiares no
contributivas, destinadas a cubrir el exceso de gastos consecuencia de la existencia de
responsabilidades familiares y el nacimiento o adopción de hijos.
Abstract
The current study aims to analyze the potential impact of family responsibilities in order to
give entitlement to Social Security benefits, their amount and duration. Furthermore,
measures which reduce the gender gap, like the maternity pension supplement or child
working hours related to maternity or conciliation (maternity, paternity, risk during
pregnancy, risk during breastfeeding, care of children with cancer, etc.), and, finally, non-
contributory family allowances, intended to cover the costs consequence of the existence of
family responsibilities and the birth or adoption of children are under study.
1. INTRODUCCIÓN
La Seguridad Social profesional o contributiva de tipo continental descansa sobre

una doble exigencia de estabilidad1. De un lado, presupone una situación de estabilidad
personal y familiar, según la concepción antigua de la familia, marcada por el carácter
indisoluble del vínculo matrimonial y por el reparto tradicional de los roles en la pareja.
De otro lado, se basa también en una exigencia de estabilidad profesional, individual
(continuidad de la carrera de seguro) y colectiva (pleno empleo)2.
Este doble presupuesto de estabilidad se pone en entredicho por la propia

evolución socio-económica y demográfica3. En el nuevo modelo demográfico que se

El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER 2013-47574-P, sobre “El futuro
del sistema español de protección social: análisis de las reformas en curso y propuestas para
garantizar su eficiencia y equidad” (IV), incluido en el Programa Estatal de Investigación Científica
y Técnica de Excelencia (2013-2016), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.
1
CONSEJO DE EUROPA, “Informe sobre la Seguridad Social en una sociedad cambiante”,
Estrasburgo, 1989, en La Seguridad Social en una sociedad cambiante, MTSS (Colección Seguridad
Social, núm. 6), Madrid 1992, pág. 123; OIT, La Seguridad Social en la perspectiva del año 2000,
Ginebra 1984, pág. 43.
2
GARCÍA ROMERO, B. “La garantía de ingresos mínimos en la protección social española”, en
VV.AA: Crisis económica, Reformas Laborales y Protección Social, Homenaje al Profesor Jesús
María Galiana Moreno, CAVAS MARTÍNEZ, F. Y LUJÁN ALCARAZ, J. (Dir.), Editum-Munera,
Murcia, 2014, págs. 299-304.
3
REYNAUD, E., “Seguridad Social para todos: balance de la situación y retos a nivel mundial”,
Relaciones Laborales, núm. 15, Sección monografías, 2006, pág. 137, tomo 2, Editorial La Ley
(versión digital La Ley 2168/2006, págs. 2-7).
ISBN: 978-84-92602-99-5 93
instala con carácter permanente, los individuos cambian de hogar, se invierte el

fenómeno del abandono precoz del hogar familiar por los jóvenes y adolescentes a
causa del paro y las rupturas de parejas, los nuevos matrimonios o la recomposición
de hogares bajo formas diversas, llevan a una mezcolanza en donde la inestabilidad se
convierte en la nota predominante.
La aparición de nuevos modelos familiares, las rupturas de las uniones y el

desarrollo del trabajo femenino remunerado llevan a cuestionar la eficacia y la
legitimidad de la protección social de la mujer (casada o viuda) basada en el sistema de
derechos derivados (pensiones de supervivencia y asistencia sanitaria).
Paradójicamente, muchas mujeres económicamente activas pagan cotizaciones sobre
sus salarios, pero adquieren derechos que, a causa de sus interrupciones de actividad, el
desempeño en mayor medida que los trabajadores varones de trabajos a tiempo parcial y
del hecho de que, por regla general, perciben salarios inferiores a los de los hombres,
son menos favorables de los que habrían obtenido en concepto de derechos derivados.
Asimismo, el aumento del número de divorcios multiplica la proporción de mujeres que
perciben pensiones de supervivencia muy bajas.
De otro lado, el carácter contributivo del sistema determina que tanto el derecho a
las prestaciones como su cuantía dependan de la aportación financiera de los
trabajadores al mismo. Por ello, las personas que tengan una carrera incompleta o que
trabajen a tiempo parcial, se verán reconocer derechos y prestaciones reducidos,
mientras que aquellas que no han accedido al mercado de trabajo, no tendrán ningún
derecho directo en materia de Seguridad Social. En ambos casos, el colectivo femenino
es el más afectado, lo que conduce a una creciente “feminización de la pobreza”4.
Para combatir el riesgo de feminización de la pobreza se considera necesario, por un

lado, que se proceda a la individualización de los derechos de protección social5 y, por
otro lado, el fomento de la integración económica y social de las mujeres mediante
acciones específicas de formación profesional, de fomento del empleo y de conciliación,
incluida la oferta de infraestructuras de cuidado y atención de niños y otras personas
dependientes.
En el Pacto Europeo por la Igualdad de Género (2011-2020)6, el Consejo de la

Unión Europea reafirmó su compromiso de cumplir con las ambiciones de la UE en el
4
Ya en la década de los 90, el Parlamento Europeo, teniendo en cuenta el porcentaje que
representaban las mujeres entre las personas pobres, desempleadas o sin hogar de la Comunidad,
consideró que podía hablarse de una feminización de la pobreza, por lo que pidió a la Comisión que
abordara explícitamente este problema en el Cuarto Programa sobre la pobreza. (Cfr.
PARLAMENTO EUROPEO, Resolución legislativa que contiene el dictamen del Parlamento
Europeo sobre la propuesta de decisión del Consejo por la que se adopta un programa de acción a
medio plazo para luchar contra la exclusión social y promover la solidaridad: un nuevo programa
para apoyar y fomentar la innovación 1994-1999 (COM (93) 435 final-C3- 0522/93), DO núm C 77,
de 24 de febrero de 1994, págs. 43 y s.).
5
MARSAULT, H., “Droits propres contre droits dérivés: individualisation des droits sociaux comme
moyen d’améliorer la Sécurité économique d’existence individuelle et familiale”, Droit Soc., núm
12, 1985, págs. 875-885; ZAIDMAN, C., “L’individualisation des droits réduirait-elle les inégalités
hommes/femmes?”, Droit Soc., nº6, 1988, págs. 590 y ss.
6
Ver. Conclusiones del Consejo de 7 de marzo de 2011, sobre el Pacto Europeo por la Igualdad de
Género (2011-2020) [2011/C 155/02; DO 25.5.2011], en:
http://www.igualdadenlaempresa.es/recursos/normativa/docs/Conclusiones_del_Consejo_de_7_de_
marzo_de_2011_sobre_Pacto_Europeo_por_la_Igualdad_de_Genero.pdf; consultado el 22-12-2015)
94 ISBN: 978-84-92602-99-5
Las Responsabilidades Familiares ante el Sistema de Protección Social: Desafíos y Respuestas M. Belén García Romero
ámbito de la igualdad de género en el empleo, la educación y la protección social.

Considera que la brecha de género en las pensiones ha recibido hasta ahora menos
atención que la brecha salarial y que, sin embargo, es uno de los obstáculos para la
independencia económica de las mujeres en la vejez. Esta desventaja es una
consecuencia del hecho de que la vida de las mujeres sigue estando mucho más afectada
por las responsabilidades en el cuidado de la familia que los hombres, en un sistema en
el que las contribuciones relacionadas con el empleo determinan los derechos a pensión.
Por ello insta a los Estados miembros y a la Comisión Europea a que exploren vías para
atajar esta problemática, que combinen medidas preventivas centradas en las
modalidades de empleo con medidas efectivas que mitiguen los efectos indeseados que
tienen lugar en materia de pensiones.
En suma, reconociendo la importancia de la natalidad para el sostenimiento del

sistema de pensiones en el futuro, no se trata únicamente de incentivar la misma a través
de la mejora de las medidas de protección directa o indirecta a la familia, como son las
prestaciones económicas familiares, las relacionadas con los derechos de conciliación
(prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o durante la
lactancia natural, o por cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave) o las
prestaciones de viudedad, orfandad y a favor de familiares, sino de reducir los perjuicios
económicos y en materia de derechos de protección social que comporta tener hijos en
nuestro país, especialmente, en el caso de las mujeres.
En las páginas que siguen, será objeto de análisis la posible incidencia de las
responsabilidades familiares en el nacimiento, cuantía y duración de las prestaciones, y
también el conjunto de medidas y prestaciones relacionadas con la natalidad.
Concretamente, las medidas adoptadas para reducir la brecha de género prestacional
(complemento de pensión por maternidad; beneficios por cuidado de hijos; asimilación
a periodos cotizados de los periodos de excedencia voluntaria por cuidado de hijos o de
otros familiares dependientes e incremento de cotizaciones realizadas durante la
reducción de jornada por motivos familiares, etc.); las prestaciones económicas para la
cobertura de las interrupciones o reducciones de jornada relacionados con la maternidad
o la conciliación (maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia, cuidado de menores con cáncer, etc.) o en fin, las prestaciones familiares no
contributivas, destinadas a cubrir el exceso de gastos que produce, para determinadas
personas la existencia de responsabilidades familiares y el nacimiento o adopción de
hijos en determinados casos.
2. LA TOMA EN CONSIDERACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES

FAMILIARES EN LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LAS
PRESTACIONES
2.1. Las responsabilidades familiares y nacimiento del derecho a prestaciones
2.1.1. Las cargas familiares como requisito específico de acceso a las

prestaciones
Tener “responsabilidades familiares” no da derecho por sí solo a obtener una

prestación del sistema de la Seguridad Social, si bien son uno de los muchos requisitos
que se piden para obtener un subsidio del Sistema Público de Empleo y otras
prestaciones asistenciales. Así, por ejemplo, en el subsidio por agotamiento de la
prestación contributiva con responsabilidades familiares (la ayuda familiar), se pide no
ISBN: 978-84-92602-99-5 95
solo la acreditación de las cargas familiares, sino también haber agotado previamente
una prestación contributiva por desempleo, rentas inferiores al tope establecido, etc. Por
ello, si pese a tener responsabilidades familiares y carecer de ingresos no se cumplen los
restantes requisitos para pedir un subsidio, no se puede reconocer esta prestación. La
única posibilidad de ayuda sería obtener el reconocimiento de una renta mínima de
inserción por parte de los servicios sociales de las Comunidad Autónoma de residencia.
En desarrollo del Pacto de Toledo, se ha conseguido homogeneizar los límites de

edad de los hijos para el acceso y mantenimiento de los diferentes derechos ligados a la
cobertura familiar dentro del sistema de protección social. De este modo, en la
actualidad, se aplica el mismo concepto de “cargas familiares” para determinar el
derecho al subsidio por desempleo, los límites de la cuantía de la prestación por
desempleo, el derecho al porcentaje asistencial de la pensión de viudedad y a los
complementos a mínimos en el caso de pensión mínima de viudedad con cargas
familiares.
a) Las responsabilidades familiares como requisito de acceso a los subsidios y

ayudas extraordinarias por desempleo
Varios subsidios y otras ayudas extraordinarias para desempleados tienen como
requisito imprescindible que el solicitante tenga familiares a su cargo, es decir,
“responsabilidades familiares”. Así sucede con el subsidio por agotamiento de la
prestación contributiva con cargas familiares, con el subsidio por insuficiente cotización
y con las ayudas del Plan Prepara y del Programa de activación para el empleo.
1- Subsidio por cargas familiares o “ayuda familiar” [art. 274.1.a) LGSS]. Se

otorga a quienes hayan agotado la prestación contributiva y tengan
responsabilidades familiares. Dicho requisito debe concurrir en el momento del
hecho causante, no en el de la solicitud, excepto en el supuesto de los hijos cuyo
nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días siguientes (art. 18.2 RD
625/1985).
2- El subsidio por insuficiente cotización para quien tiene únicamente cotizados
tres meses [art. 274.3.a) LGSS]. Si no se tienen responsabilidades familiares, el
mínimo de cotización que se pide para cobrar el subsidio es de seis meses [art.
274.3.b) LGSS].
A efectos del reconocimiento de ambos subsidios, tener “responsabilidades

familiares” implica que se den dos condiciones en quien pide el subsidio (art. 275.2
LGSS):
1ª) Debe tener a su cargo al cónyuge (sin que esté asimilada la pareja de hecho),
hijos menores de 26 años o mayores de 26 incapacitados o menores de 18 años
acogidos.
2ª) y además, el conjunto de ingresos de la unidad familiar así constituida,
incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no
debe superar un determinado tope, que se fija todos los años en función del
Salario Mínimo Interprofesional. Concretamente, la media individual de los
miembros de la unidad familiar no debe superar el 75 por cien del SMI vigente
en cada momento, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
No se considerará a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos, con rentas de
cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del SMI, sin pagas extras.
96 ISBN: 978-84-92602-99-5
Los padres pueden alegar cada uno de ellos a su hijo común a la hora de pedir una
prestación o subsidio por separado.
Según la normativa, si se produce una variación de la situación familiar (porque, por

ejemplo, el cónyuge o el hijo que no estaba trabajando comienza a hacerlo) de tal
manera, que se dejan de cumplir los requisitos de rentas, hay que informar al servicio
público de empleo para que revise si se continúan cumpliendo los requisitos, y en su
caso suspenda, o extinga el subsidio.
Como regla general, cuando no se establece la existencia de responsabilidades

familiares como condición de acceso al subsidio de desempleo, el requisito común de
insuficiencia de rentas debe acreditarse únicamente a título individual, demostrando que
los ingresos del solicitante no superan el 75 por ciento del SMI interprofesional vigente,
excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. Así sucede, por ejemplo,
con el subsidio de mayores de 45 años sin cargas familiares [art. 274.1.b) LGSS]; el
subsidio para emigrantes retornados [art. 274.1.c) LGSS], para liberados de prisión [art.
274.2 LGSS], o para declarados plenamente capaces tras proceso de revisión de una
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez [art. 274.1.d) LGSS].
Sin embargo, tanto en el caso del “subsidio de prejubilación” como en el de la renta

activa de inserción (RAI), aunque pueden acceder a ellos las personas que no tengan
cargas familiares, si el solicitante tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o
mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el
requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de
la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de
miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del SMI, excluida la parte
proporcional de dos pagas extraordinarias. Respecto de la RAI, este requisito de
insuficiencia de ingresos tanto a título personal como familiar ha existido y se mantiene
inalterado desde su primera regulación (art. 2.d) RD 1369/2006, 24 octubre). En
cambio, en el caso del subsidio para mayores de 55 años [art. 274.4 LGSS], esta
exigencia es el resultado de las reformas llevadas a cabo por el RDL 20/2012, de 13 de
julio y RDL 5/2013, de 15 de marzo. Así pues, actualmente, para reconocer este
subsidio no basta con que los ingresos del solicitante no superen el límite establecido,
sino que, entre otros requisitos, se exigen rentas familiares inferiores al 75 por cien del
SMI, excluidas las pagas extraordinarias, de manera que ya no tienen derecho al
subsidio de prejubilación los desempleados mayores de 55 años que vivan con un
cónyuge o hijo menor de 26 años o mayor incapacitado, si la renta media individual
supera el citado tope.
3. Plan Prepara
Este Plan fue instaurado, en 2011, por el RDL 1/2011, de 11 de febrero, como medida
de carácter coyuntural, con el objetivo de mejorar la empleabilidad de las personas
beneficiarias de cara a poder incorporarse de nuevo en el mercado laboral. No obstante,
ha sido prorrogado en cuatro ocasiones y, finalmente, el RDL 1/2013, de 25 de enero,
establece una prórroga automática del programa por períodos de seis meses mientras la
tasa de desempleo, según la EPA, sea superior al 20 por ciento. La Resolución de 30 de
julio de 2015, ha prorrogado dicho Plan hasta el 15 de febrero de 2016.
Únicamente serán beneficiarios los parados de larga duración (más de doce de los
últimos dieciocho meses en desempleo) o parados con cargas familiares (tal como este
ISBN: 978-84-92602-99-5 97
concepto viene definido en el art. 275.3 LGSS), que no han percibido esta ayuda u otra
de igual naturaleza (PRODI, RAI, Renta Agraria) con anterioridad.
En cuanto al límite de ingresos, en la nueva regulación del Plan Prepara se mantiene

el requisito de reducidas rentas del solicitante y las de la unidad familiar (renta media
individual inferior al 75 por cien del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas
extraordinarias), pero el concepto de unidad familiar se amplia, incluyendo ahora las
rentas de los padres en caso de convivencia. En suma, se tendrá en cuenta la renta del
núcleo familiar que convive con el solicitante incluyendo a los padres. Se considerarán
como rentas o ingresos computables los establecidos en el art. 275.2 LGSS. Asimismo,
se computará como renta el importe de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción
o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y
las entidades locales.
Esta prestación económica se reconoce con carácter subsidiario respecto de cualquier

modalidad de subsidio por desempleo. En cambio, la ley le atribuye un carácter
complementario de las rentas mínimas de inserción autonómicas, respecto de las cuales
puede cumplir el papel de complemento diferencial hasta equiparar la renta básica a la
cuantía de la ayuda de acompañamiento si la de aquélla es inferior a la de esta.
El plazo para solicitar la inclusión en el programa será de dos meses desde la

finalización de la prestación o subsidio por desempleo. En este plazo, la persona
solicitante deberá realizar, durante un período mínimo de treinta días, acciones de
búsqueda activa de empleo, las cuales se deberán acreditar en el momento de dicha
solicitud, en la forma que se determine reglamentariamente.
4. Programa de Activación para el Empleo (PAE)
El PAE fue aprobado por el RDL 16/2014, de 19 de diciembre. Este programa está
destinado a los trabajadores desempleados de larga duración con cargas familiares que
hayan agotado todas las ayudas existentes, y comprende políticas activas de empleo,
actuaciones de intermediación laboral y una ayuda económica de acompañamiento
gestionada por el Servicio Público de Empleo Estatal y vinculada a la participación en
las mencionadas políticas de activación para el empleo (art. 1).La ayuda del PAE se
puede solicitar desde el 15 de enero de 2015 hasta el 15 de abril de 2016.
La ayuda, de cuantía equivalente al 80 por cien del IPREM [art. 7.b)], se puede
recibir durante 6 meses, no prorrogables (art. 7.a).
Entre los requisitos exigidos –que han de concurrir durante todo el período de
percepción de la ayuda (art. 2)– se encuentran: tener responsabilidades familiares
(cónyuge, hijos menores de 26 años o con discapacidad…) y carecer de rentas, de
cualquier naturaleza, superiores al 75 ciento del SMI, excluidas las dos pagas
extraordinarias, tanto a título individual como familiar.
b) Las responsabilidades familiares y pensión de viudedad
En relación con la pensión de viudedad, las responsabilidades familiares pueden

influir en varios aspectos importantes.
98 ISBN: 978-84-92602-99-5
En primer lugar, puede establecerse como requisito de reconocimiento del

porcentaje asistencial de viudedad (art. 31 OMS y art. 7 D. 1647/1972). Así, en lugar de
cobrar el porcentaje general del 52 por 100, en el caso de pensionistas de viudedad con
cargas familiares y menores ingresos, existe la posibilidad de acceder a una prestación
de cuantía más elevada.
Concretamente, podrán verse reconocer una pensión del 70 por ciento de la base
reguladora si se reúnen los siguientes requisitos: 1) Que el pensionista tenga cargas
familiares. Se entiende cumplido cuando el solicitante conviva con hijos menores de 26
años o mayores incapacitados, o menores acogidos. A estos efectos, se considera que
existe incapacidad cuando acredite una discapacidad igual o superior al 33%. Los
rendimientos de la unidad familiar, incluido el propio pensionista, divididos entre el
número de miembros que la componen, no superen, en cómputo anual, el 75 por cien
del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte
proporcional de las dos pagas extraordinarias; 2) Que la pensión constituya su principal
o única fuente de ingresos. Se entiende que se cumple este requisito cuando el importe
anual de la pensión sea superior al 50 por cien de los ingresos del pensionista; 3) Que
los ingresos anuales por todos los conceptos del pensionista no superen la cuantía que
resulte de sumar al límite –que anualmente se establezca– para el reconocimiento de
mínimos de las pensiones, el importe anual, que en cada ejercicio corresponda a la
pensión mínima de viudedad. Los requisitos deben de concurrir simultáneamente. La
pérdida de uno de ellos conlleva a que se aplique desde el día primero del mes siguiente
a que deje de concurrir el requisito el porcentaje del 52 por ciento.
En segundo lugar, las responsabilidades familiares se tienen en cuenta a efectos de la

pensión mínima de viudedad.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que hay garantizadas cuantías mínimas en

atención a la edad, discapacidad y cargas familiares del beneficiario. Las cuantías
mínimas de la pensión de viudedad son diferentes según se trate de: 1) titular con cargas
familiares, cualquiera que sea su edad; 2) titular con 65 años o discapacidad en grado
igual o superior al 65 por 100; 3) titular con edad entre 60 y 64 años; y 4) titular con
menos de 60 años.
En este ámbito, se privilegia a los titulares con cargas familiares, colectivo al que se
reconoce la pensión mínima más alta, seguido de dos colectivos de pensionistas de
viudedad que se hallan equiparados a estos efectos: Titulares con 65 años, y titulares
con discapacidad en grado igual o superior al 65 por 100.
De acuerdo con el artículo 8.2 del RD 1647/1997, se entenderá por cargas familiares
la convivencia del beneficiario con hijos menores de veintiséis años o mayores
incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar
así constituida, dividida por el número de miembros que la componen, no supere en
cómputo anual el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte
proporcional de dos pagas extraordinarias.
Se considerarán como rendimientos computables cualesquiera bienes y derechos,

derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional.
Los rendimientos indicados se tomarán en el valor percibido en el ejercicio anterior a
aquél en que deban aplicarse los complementos a que se refiere el apartado precedente,
debiendo excluirse los dejados de percibir como consecuencia del hecho causante de las
ISBN: 978-84-92602-99-5 99
prestaciones, así como aquellos que se pruebe que no han de ser percibidos en el
ejercicio en que deban aplicarse los referidos complementos.
En tercer lugar, la existencia de hijos comunes puede determinar el derecho del

cónyuge superviviente a la pensión de viudedad en caso de fallecimiento derivado de
enfermedad común anterior al matrimonio ex art. 219 LGSS.
Así, para evitar fraudes y matrimonios de conveniencia, si la muerte es imputable a

enfermedad común previa al matrimonio deberá de acreditarse alguno de los
siguientes requisitos: 1) Que existan hijos comunes; o 2) Que el matrimonio se
hubiera celebrado con un año de antelación al fallecimiento. No se exige esa duración
si se acredita un período de convivencia previa al matrimonio con el causante como
pareja de hecho que, sumado al de duración de duración del matrimonio supere los
dos años para parejas de hecho.
Si no se cumple alguno de dichos requisitos alternativos, el cónyuge superviviente

no tendrá derecho a la pensión de viudedad sino a una prestación temporal de igual
cuantía que la pensión de viudedad que hubiera podido corresponderle, con una
duración de dos años (art. 222 LGSS).
Por último, las responsabilidades familiares inciden indirectamente en el

reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad para sobrevivientes de parejas de
hecho (art. 221 LGSS), en la medida que permiten elevar el nivel de ingresos que se
establece como requisito específico para este colectivo de beneficiarios que deben acreditar
la situación de debilidad económica en la que quedan tras el fallecimiento del causante.
Concretamente, deben probar: 1) Que sus ingresos en el año natural anterior al
fallecimiento no deben alcanzar el 50% de la suma de los propios más los del causante; o el
25% si no hay hijos comunes con derecho a pensión de orfandad; o 2) Alternativamente,
que los ingresos sean inferiores a 1,5 veces el SMI vigente en el momento del fallecimiento.
Dicho límite se incrementa en 0,5 veces la cuantía del SMI vigente, por cada hijo común
con derecho a pensión de orfandad que conviva con el beneficiario. En este último caso, la
falta de recursos económicos deberá mantenerse durante todo el tiempo que se perciba la
pensión. Se consideran todos los ingresos (rendimientos de trabajo, capital, patrimoniales)
en los mismos términos que para el reconocimiento de los complementos a mínimos de las
pensiones establecidos en el art. 59.
2.1.2. La incorporación a la carrera de seguro de los períodos de atención y

cuidado de hijos o personas dependientes y de periodos de maternidad o
paternidad sin cotización
La dificultad para conciliar trabajo, familia y vida personal, unida al hecho de la

distribución desigual de las responsabilidades domésticas y familiares, determina la
decisión de muchas mujeres acerca de la elección de su trayectoria profesional, con un
mayor uso de jornadas a tiempo parcial y reducciones de jornadas y una mayor
frecuencia en interrupciones de dicha carrera. Todos estos factores tienen un impacto
negativo en el desarrollo profesional y perspectivas de promoción de las mujeres, y
conllevan una menor percepción de retribuciones durante su etapa de actividad, así
como la obtención de futuras pensiones más bajas.
La Recomendación 17ª del Pacto de Toledo, de 2011, relativa a “Mujer y protección

social”, parte de la necesidad de valorar la dimensión de género en materia de
100 ISBN: 978-84-92602-99-5

pensiones, tras identificar los factores causantes de discriminaciones de las mujeres

sobre los hombres, entre los que se cifran la diferencia salarial, la existencia de mayores
períodos de interrupción por cuidado de hijo o familiares en situación de dependencia o
mayores limitaciones en la conciliación de la vida familiar y laboral. Por ello reclama el
impulso de los mecanismos que incorporen los periodos de atención y cuidado de los
hijos o personas dependientes como elementos a considerar en las carreras de
cotización. Tales medidas se adoptarían como expresión de la consideración social hacia
la maternidad y también, teniendo en cuenta la importancia de la natalidad para el
sostenimiento del sistema de pensiones en el futuro.
La Disposición Adicional quinta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, encarga al

Gobierno que elabore un estudio con propuestas de actuación, en relación con la citada
Recomendación 17ª del Pacto de Toledo. El nuevo Texto Refundido de la LGSS,
aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 octubre, agrupa estas medidas dentro del
Capítulo XV del Título II, rubricado “Protección a la familia”, estructurado en 3
artículos (arts. 235-237), y cuyo denominador común es que consisten en la asimilación
a periodos cotizados de los periodos de gestación y otros periodos dedicados al cuidado
de hijos o familiares dependientes.
Por último, debe incluirse también en este apartado la asimilación a periodos

cotizados de los periodos de maternidad o paternidad que describe el art. 165.6 LGSS.
a) “Períodos de cotización por parto”
Este derecho en materia de seguridad social constituye una medida de acción

positiva que pretende mejorar las carreras de cotización de las trabajadoras que no se
encontraban en el mercado de trabajo, o se habían apartado de él, en los años de
fertilidad.
Está regulado en el nuevo art. 235 LGSS, el cual acoge, sin modificar, las
previsiones de la Disposición adicional cuadragésima cuarta de la LGSS (RD-Leg.
1/1994), titulada “Períodos de cotización asimilados por parto”, introducida por la L.O.
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (DA 18ª,
apartado 23).
En virtud de esta previsión, a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y

de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán
a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de
cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 más por cada hijo a partir del segundo,
este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el
momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o,
si el parto fuese múltiple, el tiempo que corresponda.
b) “Beneficios por cuidado de hijos o menores”
Este derecho, regulado en el art. 236 LGSS, consiste en computar como periodo
cotizado a todos los efectos, salvo para el cumplimiento del período mínimo de
cotización exigido, aquel en el que se haya interrumpido la cotización a causa de la
extinción de la relación laboral o de la finalización del cobro de prestaciones por
desempleo cuando tales circunstancias se hayan producido entre los nueve meses
ISBN: 978-84-92602-99-5 101

anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la adopción o acogimiento

permanente de un menor, y la finalización del sexto año posterior a dicha situación.
El reconocimiento de este beneficio, que se aplica desde 2013, es fruto de la Ley

27/2011 (desarrollada por Real Decreto 1716/2012 de 28 de diciembre), cuyo artículo 9
añade a la LGSS una nueva disposición adicional (D.A. 60). El contenido de esta
disposición se ha trasladado con algunos retoques al art. 236 del nuevo texto refundido
de la LGSS. Entre las modificaciones, aparte del cambio de referencia a los beneficios
previstos en el artículo 237.1 (en lugar de remitir al viejo artículo 180.1 LGSS), merece
destacarse el acortamiento del período transitorio previsto en relación con el periodo
computable por cada hijo, ya que se adelanta a 2016 la ampliación a 270 días, periodo
este que según la previsión inicial debería ser aplicable a partir de 2019.
En otras palabras, consisten en el reconocimiento como días cotizados de los

periodos sin cotizaciones que tengan los trabajadores por cuenta ajena, debido a la
extinción de su relación laboral o hayan agotado sus prestaciones por desempleo con
obligación de cotizar, de manera que ese lapso de tiempo dedicado al cuidado de sus
hijos no se considere en blanco a efectos de futuras pensiones, pudiendo computarse
hasta cinco años por beneficiario. El período computable como cotizado será como
máximo de doscientos setenta días por hijo o menor adoptado o acogido, sin que en
ningún caso pueda ser superior a la interrupción real de la cotización.
Para que se aplique este beneficio es preciso que las interrupciones laborales estén
dentro de un periodo determinado. Concretamente, las producidas “entre los nueve
meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la adopción o acogimiento
permanente de un menor, y la finalización del sexto año posterior a dicha situación”.
Los periodos computables en concepto de beneficios por cuidado de hijos o menores

acogidos se aplicarán a todas las prestaciones (excepto a las prestaciones y subsidios por
desempleo), y a todos los efectos, salvo para el cumplimiento del periodo mínimo. En lo
que respecta a la pensión de jubilación anticipada, esos periodos se aplican también,
salvo para reducir la edad de jubilación que corresponda y tampoco para el
cumplimiento del periodo mínimo de cotización. Estos periodos se añadirán, a efectos
de determinar la cuantía de la pensión a los que resulten cotizados como consecuencia
de la aplicación de coeficientes reductores de la edad, en los supuestos de grupos o
actividades profesionales, cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa,
tóxica, peligrosa o insalubre o se trate de personas con discapacidad.
Cuando el periodo computable como cotizado en concepto de beneficio por cuidado

de hijos o menores acogidos esté comprendido dentro del periodo de cálculo para la
determinación de la base reguladora de las prestaciones, la base de cotización a
considerar estará constituida por el promedio de las bases de cotización del beneficiario
correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de la interrupción
de la cotización, o en su caso, cuando existan intermitencias en la cotización, las
correspondientes a los seis meses cotizados inmediatamente anteriores a cada periodo
que se compute o el tiempo cotizado de ser este inferior a seis meses.
Este beneficio solo se reconocerá a uno de los progenitores. En caso de controversia

entre ellos se otorgará el derecho a la madre.
102 ISBN: 978-84-92602-99-5

En cualquier caso, la aplicación de los beneficios establecidos en este artículo no

podrá dar lugar a que el período de cuidado de hijo o menor, considerado como período
cotizado, supere cinco años por beneficiario. Esta limitación se aplicará, de igual modo,
cuando los mencionados beneficios concurran con los contemplados en el artículo 237.1.
c) “Prestación familiar en su modalidad contributiva”
Esta prestación fue incluida en el sistema de la Seguridad Social por la Ley 26/1990,
de 20 de diciembre, de Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social [RCL 1990,
2644]. Hasta la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS, se encontraba
regulada por el art. 180 LGSS, junto a las otras prestaciones familiares no contributivas
(art. 181-190).
En la actualidad, la regulación de ambos tipos de prestaciones se separa dentro de la

LGSS, pues las primeras permanecen ubicadas dentro del Título II, relativo al RGSS
(Capítulo XV, art. 237), mientras que las segundas pasan al nuevo Título VI, rubricado
“prestaciones no contributivas” (Capítulo I, arts. 351-362). Unas y otras están
desarrolladas por RD 1335/2005, de 11 de noviembre.
De acuerdo con el art. 237 LGSS, pueden ser beneficiarios de esta prestación no
económica todos los trabajadores por “cuenta ajena”, tanto del sector privado como de
la Administración Pública, que disfruten del período de excedencia laboral para el
cuidado de cada hijo, de menor acogido o de otros familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o
discapacidad, no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen una actividad
retribuida. Quedan excluidos los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes
Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores Autónomos.
Consiste en considerar como efectivamente cotizados a efectos de futuras

prestaciones de la Seguridad Social los periodos de excedencia laboral por razones de
conciliación ex art. 46.3 ET. En el caso de la excedencia laboral por cuidado de hijo o
menor acogido, tiene la consideración de periodo de cotización efectiva los tres años de
excedencia, mientras que en el caso de excedencia por cuidado de otros familiares, la
asimilación se reduce al primer año de los dos que pueden disfrutar por este motivo.
Debe tenerse en cuenta que, en España, la excedencia laboral por cuidado de hijos y
de otros familiares es una medida laboral de apoyo a la conciliación de carácter no
retribuido y que, además, las excedencias son disfrutadas en un elevadísimo porcentaje
por mujeres7. Por ello, las personas trabajadoras con cargas familiares que hagan uso de
esta medida, deben asumir un importante sacrificio económico, puesto que su ejercicio
conlleva la pérdida del salario, que no es compensada por el sistema de Seguridad
Social. Algunas trabajadoras, con bajos salarios y puestos de trabajo poco cualificados
pueden considerar que la excedencia constituye una alternativa, máxime si para asegurar
la atención y cuidado de los hijos o familiares, tienen que recurrir a contratar los
servicios de terceros. Sin embargo, parece que la medida favorece en mayor medida a
7
De acuerdo con los datos estadísticos del INSS, en nuestro país se solicitaron en 2014 39.611
excedencias por cuidado de hijos, de las que el 92% son disfrutadas por mujeres, y 8.176
excedencias por cuidado de mayores u otros familiares, un 84 % de las cuales son disfrutadas por
mujeres. http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/anuarios/2014/PMA/PMA; fecha consulta:
28.12.2015)
ISBN: 978-84-92602-99-5 103

los trabajadores que gozan de estabilidad profesional y de una situación familiar

económicamente acomodada, que les permite prescindir de la remuneración del
trabajador excedente. En cualquier caso, no cabe duda de que, a la postre, la ausencia de
cobertura económica acaba provocando una diferenciación de funciones por razón de
género8. Por ello, son numerosos los autores que abogan también por el establecimiento
de una prestación económica sustitutiva del salario para la cobertura de la totalidad o
parte de las situaciones de excedencia, que incluso pueda estar condicionada al
cumplimiento de determinados requisitos familiares o de nivel de rentas9. No obstante,
conviene ponderar siempre el “efecto boomerang” que este tipo de medidas
aparentemente protectoras pueden tener en el colectivo presuntamente favorecido, por
cuanto pueden contribuir a perpetuar el tradicional reparto de roles.
El único beneficio que se otorga actualmente en caso de excedencia laboral por

cuidado de hijos o de otros familiares consiste en la asimilación a periodos cotizados de
estos periodos de interrupción de la carrera profesional por razones de conciliación, con
el que se trata de paliar el impacto negativo que tendrían estas lagunas en los futuros
derechos a pensión.
Así, en orden al reconocimiento de las prestaciones por jubilación, incapacidad

permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (esto es, todas las
prestaciones contributivas, salvo incapacidad temporal y desempleo), los períodos
ficticios considerados como de “cotización efectiva” se computará a efectos de: 1)
acreditar los períodos mínimos de cotización; 2) determinar la base reguladora de la
prestación que se cause (la base de cotización a considerar estará formada por el
promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis meses inmediatamente
anteriores al inicio del período de excedencia laboral); 3) determinar el porcentaje
aplicable en ciertas prestaciones, como es el caso de la jubilación. Además, durante el
período indicado, los beneficiarios se consideran en situación de alta y mantendrán el
derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
En orden al reconocimiento de las prestaciones por desempleo, todo el período de

excedencia tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, pero no podrá
computarse como de ocupación cotizada para obtener dichas prestaciones. Por lo tanto,
para el cómputo del período de cotización exigido, se podrá retrotraer el período de los 6
años anteriores a la situación legal de desempleo o al que cesó la obligación de cotizar.
El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia laboral que

exceda del período considerado de cotización efectiva, será considerado en situación
asimilada a la de alta para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social, salvo en lo
que se refiere a la incapacidad temporal, maternidad y paternidad. Ello significa que,
durante el segundo año de excedencia laboral por cuidado de otros familiares, el
beneficiario podrá acceder a las pensiones de jubilación, incapacidad permanente y
8
FLAQUER, L. y ESCOBEDO, A. “Licencias parentales y política social de la paternidad”,
Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 32, 2014, pág. 93.
9
MUÑOZ CAMPOS, J., “Reflexiones sobre la regulación por convenio colectivo de la excedencia
por cuidado de hijo”, Actualidad Laboral, núm. 1, 1987, pág. 8; PRIETO PADIN, P., “Excedencia
voluntaria por cuidado de hijos, trabajo en otra empresa y protección por desempleo: ¿fraude o
supervivencia? (A propósito de la STSJ Galicia de 20 noviembre 2014 –Rec. 747/2013–)”, en
AA.VV., La protección por desempleo en España, Ed. Laborum, Murcia, 2015, pág. 649.
104 ISBN: 978-84-92602-99-5

muerte y supervivencia, aunque no computará como cotizado a efectos de acreditar la

carencia exigida para el reconocimiento de tales prestaciones ni determinar su cuantía.
Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción
de jornada por cuidado de menor de 12 años, en los términos del primer apartado del art.
37.6 del ET(reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional
del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de
aquella), se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a
efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y
supervivencia, maternidad y paternidad. Para el resto de supuestos de reducción de
jornada contemplados en el segundo párrafo del art. 37.6 ET (cuidado directo de un
familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad), dicho incremento estará
referido exclusivamente al primer año.
Las cotizaciones realizadas durante los periodos en que se reduce la jornada según lo
previsto en el tercer párrafo del artículo 37.6 ET (reducción de la jornada de trabajo, con
la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla,
para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su
cargo afectado por cáncer, o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un
ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo,
continuo y permanente), se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la
cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la
jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, maternidad, paternidad e incapacidad temporal.
Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los apartados 1 y 2 hubieran

estado precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el art. 37.6
del ET, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán
incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se
hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.
d) Periodos de maternidad o paternidad asimilados a cotizados
El art. 165.6 LGSS establece que será considerado como período de cotización
efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por
jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad el
período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de
trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo.
2.2. Las cargas familiares y duración del subsidio de desempleo

La existencia de cargas familiares, no solo puede permitir, junto a otros requisitos, el
reconocimiento del derecho al subsidio por desempleo, sino también dar lugar a una
prestación de mayor duración. Ello se aprecia tanto en el supuesto del subsidio por
agotamiento de prestación contributiva, como en el del llamado “subsidio contributivo”
o por insuficiente cotización.
Así, en primer lugar, a diferencia del subsidio de mayores de 45 años sin cargas
familiares que han agotado una prestación por desempleo [art. 274.1.b) LGSS], cuya
duración es de seis meses improrrogables, tratándose del subsidio por cargas familiares
ISBN: 978-84-92602-99-5 105

[art. 274.1.a) LGSS], la duración será de 6 meses prorrogables, por períodos

semestrales, hasta 18 meses (art. 277.1 LGSS), como sucede también con las otras
modalidades previstas en el art. 274.1c) y d) y art. 274.2 LGSS. Ahora bien, el subsidio
por agotamiento previo de prestación por desempleo con cargas familiares tiene la
particularidad de que puede superar la citada duración máxima, hasta los 24 meses
(mayores de 45 años que hayan agotado una prestación de, al menos, 120 días o
menores de 45 años que hayan agotado un derecho a prestaciones por desempleo de, al
menos, 180 días), o, incluso, hasta los 30 meses de duración (mayores de 45 años que
hayan agotado un período de, al menos, 180 días).
En segundo lugar, en el caso del “subsidio contributivo” (art. 274.3 LGSS), cuando
los beneficiarios tienen responsabilidades familiares, la duración dependerá del período
cotizado (art. 277.2 LGSS), existiendo una correspondencia total entre período cotizado
(3, 4 o 5 meses cotizados) y duración del subsidio. Pero, a partir de los 6 meses
cotizados, se reconocen 21 meses de subsidio. En cambio, si los beneficiarios carecen
de responsabilidades familiares, y tienen al menos seis meses de cotización, la duración
será de 6 meses improrrogables.
2.3. Cargas familiares y cuantía de las prestaciones
2.3.1. La mejora de la cuantía de la pensión en reconocimiento de la contribución

demográfica de la mujer a la Seguridad Social
Siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea, y tratando de reducir la brecha

de género en materia prestacional, el art. 60 de la LGSS establece un “complemento por
maternidad” en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social a las
mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean
beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de
jubilación, incapacidad permanente o viudedad.
Esta es una de las principales novedades del Plan Integral de Apoyo a la Familia
(PIAF), aprobado por el Gobierno el 14 de mayo de 2015, que fue incorporada
inicialmente como art. 50 bis a la LGSS/1994 por la Ley 48/2015, de Presupuestos
Generales del Estado, y que consiste en un incremento de las pensiones proporcional al
número de hijos.
Con esta medida, la Seguridad Social española reconoce la aportación a la natalidad

de las familias como elemento clave para la sostenibilidad futura del sistema de
pensiones, al ser este un sistema de reparto basado en la solidaridad intergeneracional,
cuya viabilidad depende tanto del empleo como de la evolución demográfica. Por ello
quiere compensar el esfuerzo de las mujeres trabajadoras con hijos, mediante incentivos
económicos que ayuden a reducir la brecha de género a la hora de generar pensiones.
(La pensión media de las mujeres, teniendo en cuenta todas las clases, es de 669,95
euros, frente a los 1.082,23 euros de los hombres).
Para la UGT, esta línea de actuación sobre la brecha prestacional, no es la única ni la

más adecuada de las posibles. Para este sindicato, esta medida sólo “beneficia a la mujer
de clase media trabajadora”, pero “deja fuera, de manera injusta, a un importante
número de mujeres con especiales necesidades económicas: a las mujeres que perciben
pensiones no contributivas, las más bajas del sistema (sólo se reconocerá cuando en la
solicitante concurran los requisitos exigidos para generar derecho a la pensión); las
106 ISBN: 978-84-92602-99-5

mujeres que perciben pensiones contributivas inferiores a la pensión mínima (el

33,12%); mujeres con un solo hijo; etc.”10
En el ámbito de la Unión europea, si bien se trata de dar prioridad a las políticas

familiares que favorecen la natalidad y la lucha contra la brecha de género en materia de
prestaciones, lo cierto es que tan solo Francia y, en menor medida, Luxemburgo,
disponen de medidas similares al complemento de maternidad aprobado en España11.
De acuerdo con el art. 60 LGSS, solo podrán acogerse a la medida las mujeres con
pensiones reconocidas a partir del 1 de enero de 2016. No obstante, quedan también
excluidas aquellas mujeres que se jubilen anticipadamente de forma voluntaria y las que
se acojan a la jubilación parcial. No obstante, en este último caso, se asignará el
complemento de pensión cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación
plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.
El suplemento se sumará al importe de las pensiones de acuerdo a las reglas

establecidas en cada régimen general o especial. Se trata de un porcentaje dependiendo
del número de hijos naturales o adoptados que haya tenido la pensionista con
anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. El porcentaje adicional de
la pensión será del 5% en caso de haber tenido dos hijos, del 10% para madres de 3
hijos y del 15% en caso de cuatro o más.
El porcentaje en cuestión se calcula sobre la cuantía de la pensión inicialmente

reconocida. Si ésta no supera la cuantía mínima que establezca anualmente la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía
de acuerdo con el art. 59 LGSS (art. 60.3 LGSS). A este importe se adicionará el
complemento por hijo, (calculado sobre el importe de la pensión inicial, sin
complemento a mínimos). En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida
inicialmente supere el límite máximo de pensión establecido en el art. 57 LGSS sin
aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar
dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado. Asimismo, si
la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite máximo aplicando solo
parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por
ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada
momento (art. 60.2 LGSS).
10
http://mcaugt.cat/informe-sobre-el-complemento-de-maternidad-en-las-pensiones-contributivas/
(consultado el 29.12.2015).
11
Por ejemplo, en Francia, existen dos tipos de incentivos basado en la contribución de las madres
trabajadoras a la demografía. De un lado, unos complementos que se reciben a partir de la
jubilación, bien por tener uno o varios hijos a cargo en el momento de la jubilación, bien por
haberlos tenido o criado con anterioridad. Se trata de un incremento que también beneficia a
perceptores de una pensión de viudedad que tienen derecho a un aumento de la pensión del
10% si han tenido, como mínimo, tres hijos. Además, si cumplen determinados requisitos,
recibirán un aumento por cada hijo a cargo, de 96,21 euros mensuales: Por otro lado, en
determinados supuestos (como madres trabajadoras manuales con al menos tres hijos), se
reconoce la pensión base completa, independientemente de los años cotizados.
(http://www1.seg-social.es/ActivaInternet/Panorama/REV_034805; fecha consulta: 22/12/2015
13:22). Asimismo, Cfr. Informe sobre el complemento de maternidad en las pensiones contributivas,
págs. 14-15 (http://mcaugt.cat/informe-sobre-el-complemento-de-maternidad-en-las-pensiones-contributivas/
[consultado el 29.12.2015]).
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Por otro lado, si la pensión a complementar se causa por totalización de periodos de

seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento
se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la
prorrata que corresponda (art. 60.2 in fine LGSS).
Por último, en el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad

Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la
beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia. En primer lugar, se
aplicará a la pensión que resulte más favorable; en segundo lugar, si concurre una
pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de
jubilación (art. 60.5 LGSS). Por lo demás, si la suma de las pensiones concurrentes
supera el límite máximo antes de aplicar el complemento o aplicando el mismo solo
parcialmente, rigen las mismas reglas que las establecidas para estos supuestos en caso
de pensión única en el apartado 2.
2.3.2. La modulación de la cuantía de las prestaciones en función de las cargas

familiares
Las responsabilidades familiares pueden tenerse en cuenta para incrementar la

cuantía de las prestaciones. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la prestación por
desempleo de nivel contributivo y de la ayuda del programa PREPARA y también de la
pensión de viudedad.
En el primer caso, los límites máximo y mínimo de la cuantía de la prestación por

desempleo varían en atención a que el beneficiario tenga o no hijos a cargo y el número de
estos. Así, de acuerdo con el art. 270 LGSS, de un lado, la cuantía mínima será del 80 por
cien del IPREM, salvo que el trabajador tenga hijos a su cargo, en cuyo caso se eleva al
107 por cien IPREM y, de otro, la cuantía máxima no podrá ser superior al 175 del
indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM), salvo cuando se tenga hijos a
cargo (200 por cien –1 hijo– o 225 por cien –2 ó más hijos–). En ambos casos, se tomarán
el valor mensual del IPREM, incrementado en una sexta parte, vigente en el momento de
nacimiento del derecho. Para el cálculo de las cuantías máxima y mínima de la prestación
se tendrá en cuenta el IPREM calculado en función del promedio de las horas trabajadas
durante el periodo de los últimos 180 días cotizados, ponderándose tal promedio en
relación con los días trabajados a tiempo completo o parcial durante dicho periodo.
En cambio, en lo que respecta al subsidio por desempleo, su cuantía es fija –igual al

80 por cien del IPREM–, con independencia de las cargas familiares (art. 278 LGSS).En
consecuencia, puede afirmarse que en lo referente a la intensidad de su cobertura, el
sistema de protección por desempleo no es justo ni eficiente, pues las cuantías de las
prestaciones no garantizan la cobertura de las necesidades básicas, en especial en caso
de desempleados con cargas familiares.
En lo que se refiere a las ayudas extraordinarias para desempleados de larga

duración, debe destacarse que también se tienen en cuenta las cargas familiares para
incrementar la cuantía de la ayuda prevista dentro del programa PREPARA y, en
cambio, no afectan al importe de la ayuda del Programa de Activación para el Empleo,
que será siempre igual al 80 cien del IPREM [art. 7.b) del RDL 16/2014, de 19
diciembre]. En lo que se refiere al programa PREPARA, este contempla, con carácter
general, una ayuda mensual del 75 por cien del IPREM, durante un período máximo de
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seis meses. Pero dicha ayuda se incrementa del 75 por 100 al 85 por 100 del IPREM,
para aquellos beneficiarios que acrediten tres o más personas a su cargo.
En el segundo caso, la cuantía de la pensión de viudedad se obtiene aplicando a la

base reguladora un porcentaje del 70 por cien, en lugar del porcentaje general del 52 por
cien, si se reúnen los requisitos que permiten considerar que es trata de un pensionista
con cargas familiares, bajos ingresos y para el que la pensión constituya la principal o
única fuente de ingresos (art. 31 OMS y art. 7 D. 1647/1972).
Por último, como se ha visto, la pensión mínima de viudedad es más elevada en el

caso de pensionistas de viudedad con cargas familiares, cualquiera que sea su edad.
3. EL RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN ECONÓMICA DE LOS

DERECHOS DE CONCILIACIÓN
En la acción protectora del sistema de Seguridad Social existen una serie de

prestaciones que garantizan la cobertura económica ante situaciones de necesidad
relacionadas con la conciliación y, que, en última instancia, son medidas favorecedoras
de la natalidad.
Todas ellas se encuentran reguladas dentro del Título II de la LGSS, Capítulos VI a

X (arts. 177-192). El RD 295/2009, desarrolla las distintas prestaciones, a excepción de
la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que
es desarrollada por RD 1148/2011, de 29 de julio.
Así, en primer lugar, la prestación económica por maternidad (arts.177 a 182

LGSS), trata de cubrir la pérdida de rentas del trabajo o de ingresos que sufren las
trabajadoras, por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando se suspende su contrato o se
interrumpe su actividad para disfrutar de los periodos de maternidad, adopción y
acogimiento, legalmente establecidos. La cuantía de esta prestación es del 100 por cien
de la base reguladora (esta es equivalente a la de Incapacidad Temporal por
contingencias comunes) y su duración, de dieciséis semanas, ampliables en una serie de
supuestos (arts. 48.4 ET y 8 RD 295/2009).
De otro lado, a partir de la Ley de Igualdad, con el objetivo de favorecer la

conciliación de la vida familiar y laboral en términos de igualdad, se reconoce a los
trabajadores la prestación por paternidad (regulada en los arts. 183-185 LGSS), que se
configura como un derecho independiente del de la madre, de titularidad exclusiva del
otro progenitor, cualquiera que sea su sexo, aunque de carácter renunciable, a diferencia
de las seis semanas de descanso posteriores al parto, que son de obligada observancia
para la madre. Esta prestación protege las mismas situaciones que la maternidad
(periodos de descanso/cese/permiso en la actividad derivados de nacimiento de hijo, la
adopción o acogimiento), por lo que el disfrute de ambas prestaciones están
relacionados12. La cuantía de esta prestación es igual que la de maternidad. Respecto a
la duración, si bien el artículo 48.7 ET, establece el derecho a la suspensión del contrato
de duración igual a veintiocho días, ampliable en dos días más por cada hijo a partir del
12
Según los datos estadísticos del INSS, en 2014, el número de procesos por maternidad reconocidos
fue de 281.411, de los cuales, 276.482 fueron disfrutados por la madre y 4.928 por el padre; en el
caso de la prestación por paternidad, se reconocieron 236.714 prestaciones
(http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/anuarios/2014/PMA/PMA.pdf; consultado el 28.12.2015)
ISBN: 978-84-92602-99-5 109

segundo, la anterior previsión no ha entrado en vigor, teniendo el permiso de

paternidad, en la actualidad, una duración de 13 días, ampliables en los supuestos de
parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más
por cada hijo a partir del segundo13. Ello es así porque la ampliación a cuatro semanas,
prevista en la Ley 9/2009, de 6 octubre, con efectos de 1 de enero de 2011, se ha ido
posponiendo por las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año.
La última vez, La D.F. 11ª de la LPGE para 2016 (Ley 48/2015, de 29 octubre) aplaza
la aplicación de la medida a 1 de enero de 2017. Sin embargo, el permiso tendrá una
duración de veinte días cuando el nuevo nacimiento, adopción, guarda con fines de
adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia
adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción, guarda con fines de
adopción o acogimiento o cuando en la familia haya una persona con discapacidad.
Por su parte, las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia natural tratan de cubrir la pérdida de ingresos que se produce cuando la
trabajadora por cuenta ajena es declarada en situación de suspensión del contrato de
trabajo por tales causas, en los supuestos en los que, debiendo cambiar de puesto de
trabajo o de actividad por otro compatible con su estado, dicho cambio no resulte técnica
u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. En
el caso de las trabajadoras autónomas, las situaciones protegidas están referidas al período
de interrupción de la actividad profesional durante el embarazo o durante el periodo de
lactancia natural, cuando el desempeño de la misma pudiera influir negativamente en la
salud de la trabajadora o en la del hijo, y así se certifique por los servicios médicos del
INSS o por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social competente14.
Por último, debe mencionarse la prestación económica para el cuidado de menores

afectados de cáncer u otra enfermedad grave, destinada a los progenitores, adoptantes o
acogedores que reducen su jornada de trabajo para el cuidado del menor a su cargo
afectado por tales enfermedades.
Este subsidio, incorporado al sistema protector por el RD 1148/2011, de 29 de julio,

está actualmente regulado en el Capítulo X de la LGSS (arts. 190-192).
Su finalidad es compensar la pérdida de ingresos que sufren los interesados al tener que
reducir su jornada (como mínimo en un 50 por ciento), con la consiguiente disminución de
su salario, por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente a los hijos
o menores a su cargo, durante el tiempo de su hospitalización y tratamiento continuado de
la enfermedad, de acuerdo con lo previsto en el art. 37.6 del ET.
13
En este sentido, la Disposición transitoria séptima ET establece que “en tanto no entre en vigor la
Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de
nacimiento, adopción o acogida, la duración del permiso de paternidad a que se refiere el primer
párrafo del artículo 48.7 será de trece días ininterrumpidos ampliables en los supuestos de parto,
adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a
partir del segundo”.
14
El número total de procesos en vigor en todos los regímenes a finales de 2015 fue de 21.182 por
riesgo durante el embarazo y de 408 por riesgo durante la lactancia natural: Fuente INSS:
(http://www.seg-
social.es/Internet_1/Estadistica/Est/Otras_Prestaciones_de_la_Seguridad_Social/Riesgo_durante_el
_embarazo/Riesgoduranteelembarazo2015/index.htm y http://www.seg-
social.es/Internet_1/Estadistica/Est/Otras_Prestaciones_de_la_Seguridad_Social/Riesgo_durante_la
_lactancia_natural/Riesgodurantelalactancia2015/index.htm; consultado 28.12.2015, 19:35).
110 ISBN: 978-84-92602-99-5

Los trabajadores autónomos o por cuenta propia tendrán derecho a la prestación con
la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que en el Régimen General
de la Seguridad Social con la particularidad siguiente: la situación protegida por la
prestación económica para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave es el periodo de cese parcial en la actividad de, al menos, un 50 por
ciento de su duración. En este caso, el porcentaje de reducción de la jornada de trabajo
vendrá referido a una jornada de 40 horas semanales.
En definitiva, todas estas medidas orientadas a facilitar la conciliación entre vida

laboral y familiar son indispensables para avanzar hacia la igualdad de género y el trabajo
decente, siempre que no estén destinadas en exclusiva a que las trabajadoras puedan
cumplir con sus responsabilidades familiares. Por tanto, deben estar igualmente accesibles
a los hombres y promoverse su uso por parte de estos, pues de otro modo pueden ser
contraproducentes y terminar reforzando los roles de género. En esta línea, sería
conveniente una mayor equiparación legal entre el permiso de maternidad y paternidad.
4. LA INSUFICIENTE COMPENSACIÓN DE LAS CARGAS

FAMILIARES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
En la actualidad, la protección familiar no contributiva, regulada en el Título VI,

Capítulo I (arts. 351 a 360) de la LGSS y desarrollada por RD 1335/2005, de 11 de
noviembre, está integrada por tres prestaciones económicas, una de carácter periódico
−la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo (arts. 352-356 LGSS)− y
dos prestaciones de pago único: prestación por nacimiento o adopción de hijo en los
supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los casos de madres
discapacitadas (arts. 357-358 LGSS), y, finalmente, prestación económica de pago
único por parto o adopción múltiples (arts. 359-360 LGSS).
En general, las prestaciones económicas familiares están destinadas a cubrir la

situación de necesidad o de exceso de gastos que produce, para determinadas personas,
la existencia de responsabilidades familiares y el nacimiento o adopción de hijos en
determinados casos. Las dos primeras prestaciones mencionadas se reconocen bajo
condición de insuficiencia de rentas, mientras que la última es de carácter universal.
En relación con la primera de ellas, será sujeto causante cada hijo menor de
dieciocho años o mayor de dicha edad y que esté afectado por una discapacidad en un
grado igual o superior al 65 por ciento, a cargo del beneficiario, cualquiera que sea la
naturaleza legal de la filiación, así como los menores a su cargo en régimen de
acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción, siempre que no se
supere, en su caso, el límite de ingresos establecido. El causante no perderá la condición
de hijo o de menor a cargo por el mero hecho de realizar un trabajo lucrativo por cuenta
propia o ajena siempre que continúe viviendo con el beneficiario de la prestación y que
los ingresos anuales del causante, en concepto de rendimientos del trabajo, no superen
el 100 por cien del salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual. Tal
condición se mantendrá aunque la afiliación del causante como trabajador suponga su
encuadramiento en un régimen de Seguridad Social distinto a aquel en el que esté
afiliado el beneficiario de la prestación.
Para el reconocimiento del derecho a la asignación económica en los supuestos en

que los hijos o menores acogidos a cargo no sean discapacitados, se exige que los
ingresos y rentas computables del beneficiario (o de ambos progenitores, adoptantes o
ISBN: 978-84-92602-99-5 111

acogedores en caso de convivencia entre ellos) no superen un determinado límite de

ingresos anuales15. Este mismo tope de rentas rige en el caso de la prestación por
nacimiento o adopción de hijo en los supuestos de familias numerosas, monoparentales
y en los casos de madres discapacitadas. En cambio, cuando el causante sea un hijo o
menor acogido a cargo discapacitado16, su reconocimiento no se supedita a la
acreditación de ninguna condición de insuficiencia de rentas. Por lo demás, se exige la
residencia legal en España, tanto del causante como del beneficiario.
En el caso de las personas mayores de 18 años y con un grado de discapacidad igual o

superior al 65 por ciento, la circunstancia de que el reconocimiento de la prestación
familiar no dependa del nivel de rentas –ni personal ni familiar–, tiene una enorme
relevancia y puede determinar que la protección de una persona sin recursos propios se
garantice mediante el reconocimiento de una asignación familiar en lugar de una pensión
no contributiva de invalidez, cuando aquella viva en una unidad económica que supere el
límite de acumulación de recursos establecido para reconocer la pensión no contributiva.
La cuantía de la asignación es diferente según la edad y situación del hijo o menor a

cargo17. En lo que se refiere a los hijos o menores acogidos con edad inferior a los 18
años, sin discapacidad, el nivel de cobertura es del todo insuficiente. En efecto, de un
lado, se establece un umbral de renta excesivamente bajo para tener derecho a la
prestación. El reducido tope de recursos permitido para el reconocimiento de esta
prestación, así como el pago único por nacimiento o adopción de hijo en familia
numerosa, monoparental o de madre con discapacidad, solo permite dar protección a las
familias con ingresos muy modestos, quedando excluidas numerosas familias que, pese
a superar ese bajo nivel de rentas, necesitarían ayuda económica. Además, su eficacia es
absolutamente cuestionable, puesto que una vez acreditado el requisito de la
insuficiencia de ingresos, se reconoce una prestación de cuantía excesivamente modesta
(291 euros anuales), que resulta a todas luces insuficiente para hacer frente a las
necesidades reales de la familia con hijos o menores de 18 años sin discapacidad
reconocida. Otra insuficiencia deriva de la limitación de la edad de los hijos a cargo
(menores de 18 años), cuando actualmente, por la importancia que se da a la formación
de estos, las dificultades de acceso al mercado de trabajo y a la inestabilidad del mismo,
se produce un retraso en el abandono de los hijos de la unidad familiar. En este sentido,
15
El límite en 2016, es de 11.576,83 euros anuales por un solo hijo. Este límite se aumentará en un 15
% por cada hijo o acogido a cargo a partir del segundo, éste incluido. Si se trata de familias
numerosas (según el concepto de Familia Numerosa de la Ley 40/2003: art. 13), el límite de ingresos
anuales se incrementa hasta 17.423,84 euros, en los supuestos en que concurran tres hijos a cargo,
incrementándose en 2.822,18 euros por cada hijo o acogido a cargo a partir del cuarto, éste incluido
[DA 25ª de la Ley 48/2015, 29 octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016 (BOE de
30.10.2015)].
16
Si se trata de un menor de 18 años, debe acreditar un grado de discapacidad igual o superior al 33%,
mientras que en el caso de los mayores de edad, el grado de discapacidad debe ser superior al 65%.
17
En 2016, la cuantía de las asignaciones establecidas en el artículo 353 LGSS para los casos en que el
hijo o menor acogido a cargo tenga la condición de discapacitado será: a) 1.000 euros cuando el hijo
o menor acogido a cargo tenga un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento; b)
4.414,80 euros anuales por hijo euros cuando el hijo a cargo sea mayor de 18 años y esté afectado
por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento; c) 6.622,80 euros cuando el hijo
a cargo sea mayor de 18 años, esté afectado por una discapacidad en un grado igual o superior al 75
por ciento y, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite el concurso de otra
persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o
análogos [DA 25ª de la Ley 48/2015, 29 octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016
(BOE de 30.10.2015)].
112 ISBN: 978-84-92602-99-5

podría acogerse el límite de edad que se aplica para considerar la existencia de “cargas
familiares” a efectos de la prestación y subsidio por desempleo, de la pensión mínima
de viudedad y del porcentaje asistencial de viudedad.
En definitiva, la protección familiar constituye uno de los capítulos más débiles del
sistema español de Protección Social18, con un impacto muy débil en la reducción de las
tasas de pobreza de la población infantil y adolescente19.
Por lo tanto, la necesidad urgente de reducir la pobreza infantil, exige introducir

cambios en la regulación, ampliando las partidas presupuestarias para las categorías
“infancia y familia” y “vivienda y lucha contra la pobreza y la exclusión social”. Entre
las medidas a adoptar, deberían considerarse las propuestas de mejora del marco actual
de las prestaciones familiares. Una de ellas postula una reforma de la actual regulación
en un doble frente: por un lado, aumentando la cuantía de la prestación por hijo o menor
acogido a cargo hasta los 100 euros mensuales como mínimo, y, por otro, elevando en
un 50 por cien el límite de rentas para tener acceso a la prestación. De modo alternativo,
se plantea también la creación de una prestación universal de 1.200 euros al año por
familia con hijos o menores a cargo con edades comprendidas entre los 0 y 17 años20.
Por otro lado, en relación con su objeto, estas prestaciones económicas familiares
únicamente atienden las necesidades económicas o de exceso de gastos derivadas del
cuidado de los hijos o menores acogidos a cargo (coste directo de los hijos), sin prestar
atención a otros sujetos (ascendientes o parientes próximos) que también pueden formar
parte de la unidad familiar y provocar situaciones de igual o mayor necesidad que las
propias de los hijos a cargo. No obstante, es cierto que esta laguna de cobertura ha sido
corregida tras la aprobación de la Ley de Dependencia (Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia).
Finalmente, la protección familiar resulta del todo ineficaz en lo referente a la

compensación del coste indirecto de los hijos. Ciertamente, un adecuado y completo
sistema de protección social no puede soslayar otras medidas de política familiar que
completen las puramente legislativas y que permitan hacer efectiva la conciliación de la
vida laboral y familiar de las personas trabajadoras y, sobre todo, facilitar la integración
más plena de la mujer en el mundo del trabajo. En este sentido, es preciso el
establecimiento por parte de los poderes públicos de mayores servicios sociales de
atención a la persona accesibles a todas las personas con necesidades de conciliar
trabajo y familia, similares a las previstas en la negociación colectiva (guarderías
municipales o debidamente atendidas por las empresas, bolsas de vacaciones, colonias
de verano, etc.) y en la línea del artículo 33 de la Recomendación número 165 OIT
(servicios de ayuda a domicilio, asistencia a ancianos y enfermos) y de la Directiva
96/34/CE (LCEur 1996, 1736) del Consejo, de 3 de junio de 1996.
18
En 2014, el total de beneficiarios de las prestaciones familiares periódicas fue de 1.378.346, de los
cuales 437.346 fueron por hijos o menores acogidos a cargo y 791.000 para mayores de edad. El
número total de beneficiarios de prestaciones de pago único fue de 627.558
(http://www.empleo.gob.es/estadisticas/ANUARIO2014/PEN/index.htm)
19
Mientras que en el conjunto de la UE las transferencias sociales consiguen reducir las tasas de
pobreza infantil en 7,7 puntos porcentuales, en España la reducción es tan sólo de 2,9 puntos
porcentuales.
20
G. Malgesini Rey, Informe sobre los Sistemas de Rentas Mínimas en España, RED EMIN (Europea
MinimunIncome Network), Octubre de 2014 (http://emin-eu.net/), pág. 38.
ISBN: 978-84-92602-99-5 113

5. CONCLUSIONES
Tener “responsabilidades familiares” no da derecho por sí solo a obtener una

prestación del sistema de la Seguridad Social, si bien son uno de los muchos requisitos
que se piden para obtener un subsidio del Sistema Público de Empleo y otras
prestaciones asistenciales.
Las responsabilidades familiares pueden, asimismo, tenerse en cuenta para

incrementar la cuantía de las prestaciones. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la
prestación por desempleo de nivel contributivo y de la ayuda del programa PREPARA y
también de la pensión de viudedad. En relación con este punto consideramos que
debería revisarse la configuración de las prestaciones de carácter asistencial, como el
subsidio por desempleo y otras ayudas extraordinarias situadas en ese ámbito de
protección, para que su cuantía se module en función de las cargas familiares.
Igualmente, las responsabilidades familiares pueden afectar a la duración de la

prestación, como sucede en el caso del subsidio por desempleo por agotamiento y del
subsidio por insuficiente cotización.
Por otro lado, reconociendo la importancia que tiene el incremento de las tasas de
natalidad para el sostenimiento del sistema de Seguridad Social, debe fomentarse la
misma a través de medidas de protección directa e indirecta a la familia, como son las
prestaciones económicas familiares, o las prestaciones de muerte y supervivencia, pero,
al mismo tiempo, es esencial reducir los perjuicios económicos y en materia de derechos
de protección social que comporta tener hijos en nuestro país, especialmente, en el caso
de las mujeres.
A estos efectos, es necesario, en primer lugar, desarrollar medidas que ayuden a

conciliar trabajo y familia para reducir las desigualdades de género, de acuerdo con las
orientaciones del Convenio 156 OIT sobre trabajadoras con responsabilidades
familiares y la Recomendación (N. 165). En la acción protectora del sistema español de
Seguridad Social existen una serie de prestaciones que garantizan la cobertura
económica ante situaciones de necesidad relacionadas con la conciliación y, que, en
última instancia, son medidas favorecedoras de la natalidad. Así sucede con las
prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la
lactancia natural, y la prestación por cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad
grave. Ahora bien, con el fin de que estas medidas permitan no solo conciliar a las
mujeres trabajadoras, sino avanzar hacia la igualdad de género, sería necesaria una
mayor equiparación entre los permisos de maternidad y paternidad, y promover su uso
por parte de los hombres.
En segundo término, deben instrumentarse mecanismos que permitan a las mujeres

generar derechos de pensión propios y mejorar las pensiones causadas, incorporando los
periodos de atención y cuidado de hijos o personas dependientes en las carreras de
cotización, completando sus aportaciones por vía fiscal, etc., en la línea del
complemento de pensión por maternidad o de las medidas de “Protección a la familia”
reguladas en el Capítulo XV de la LGSS.
En tercer lugar, es necesario mejorar el actual marco de las prestaciones familiares,

con el fin de incrementar su impacto en la reducción de la tasas de pobreza infantil y
juvenil. En este sentido, es fundamental ampliar la cobertura de las prestaciones
114 ISBN: 978-84-92602-99-5

económicas familiares elevando el límite de ingresos para su reconocimiento e

incrementar su cuantía. Asimismo, sería del Título II, en la línea del concepto de
“cargas familiares” que se aplica, por ejemplo, entre otras prestaciones, a efectos del
subsidio por desempleo.
En cuarto lugar, todos los supuestos de suspensiones del contrato, reducciones de

jornada o excedencias por motivos de conciliación o atención de familiares, deberían
tener una compensación económica directa sustitutiva del salario a través del sistema de
Seguridad Social y tener la consideración de situación asimilada al alta y computarse
como cotizado. Ahora bien, tales medidas deben diseñarse tratando de fomentar la
igualdad entre hombres y mujeres y evitando el “efecto boomerang” que este tipo de
mecanismos aparentemente protectores pueden tener en el colectivo presuntamente
favorecido, por cuanto pueden contribuir a perpetuar el tradicional reparto de roles entre
hombres y mujeres.
Por último, el envejecimiento de la población y las transformaciones sociales en

curso, con un número creciente de mujeres trabajadoras, de hogares unipersonales,
familias sin hijos o la separación geográfica de las diferentes generaciones de una
misma familia plantean el desafío de asegurar una oferta suficiente de servicios de
guardería y de cuidados de calidad de personas dependientes accesibles para todos21.
21
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones: “Plataforma europea contra la pobreza y la exclusión social:
un marco europeo para la cohesión social y territorial, [Bruselas, 16.12.2010, SEC (2010) 1564 final
(COM/2010/0758 final; %2010DC0758].
ISBN: 978-84-92602-99-5 115

Capítulo VII. La reforma del subsidio parental en Alemania, una acertada
medida de igualdad de género1
Mª TERESA VELASCO PORTERO
Profesora titular de área
Universidad Loyola Andalucía
Resumen
El análisis de las medidas de conciliación de vida familiar y laboral desde una perspectiva
de género exige tener en cuenta no solo la cuantía de la prestación, sino su posible
repercusión sobre hombres y mujeres teniendo en cuenta el diferente rol social que todavía
siguen desempeñando. De esta manera, hay que observar si tienen el efecto de fomentar que
sea la mujer la que interrumpa su vida profesional asumiendo el cuidado de los hijos o si
por el contrario inciden en un aumento de la corresponsabilidad y la asunción equilibrada
de responsabilidades familiares. En este sentido, la configuración de la excedencia paternal
(Elternzeit) y del Elterngelt (subsidio paternal) en Alemania vigente hasta junio de 2015 era
bastante cuestionable a pesar de ser generosa en su cuantía. En la práctica, y pese a que
teóricamente la titularidad era indistinta, estaba fomentando que fuese la madre la que
asumiese el cuidado de los hijos durante un amplio periodo de tiempo, abandonando
mientras tanto totalmente su carrera profesional. Corrigiendo las deficiencias de este
régimen, el Parlamento alemán ha reformado el sistema, con la creación de un nuevo
subsidio Elterngelt Plus y una nueva regulación del Elternzeit, que entró en vigor para los
hijos nacidos a partir del 1 de julio de 2015, y que fomenta una asunción más equilibrada y
la compatibilización entre trabajo parcial y cuidado de los hijos sin dejar de percibir el
subsidio. En esta comunicación se exponen las líneas generales de la reforma, como un
modelo a seguir por nuestra legislación, que adolece de los mismos defectos agravados por
el hecho de que se trata de un régimen que ofrece una prestación mucho menor.
Abstract
The analysis of measures to reconcile work and family life from a gender perspective
requires taking into account not only the amount of the benefit, but its possible impact on
men and women considering the different social roles that are still played. According to
this, it must be observed if they have the effect of encouraging the woman to be the one
who interrupts its professional life taking care of children. Or, on the other hand, they affect
to the increase of the co-responsibility and the balanced assumption of family
responsibilities. In this regard, the configuration of the parental leave of absence
(Elternzeit) and the Elterngelt (parental subsidy) in Germany, in force until June 2015, was
quite questionable despite being generous in amount. In practice, although theoretically the
ownership was indistinct, it was encouraged to be the mother who assumes the care of the
children for an extended period of time, while completely abandoning her professional
career. Correcting the defects of this regime, the German Parliament has reformed the
system with the creation of a new subsidy Elterngelt Plus and a new regulation of the
Elternzeit, which came into effect for children born on or after the 1st July 2015. It
encourages a more balanced assumption as well as a partial compatibility between work
and childcare while receiving the subsidy. In this communication, the outlines of the said
reform are exposed as a model for our legislation, which suffers from the same defects
aggravated by the fact that it is a regime that offers a much lower subsidy.
1
Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho
Laboral y Comunitario para Reducir el Gasto Social con Coste Cero” financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad (DER 2012-32111).
ISBN: 978-84-92602-99-5 117

1. INTRODUCCIÓN: IGUALDAD, DERECHOS DE CONCILIACIÓN

Y PRESTACIONES FAMILIARES EN ALEMANIA
Desde una perspectiva de género, la igualdad de oportunidades entre mujeres y

hombres en el trabajo está íntimamente relacionada con los derechos de conciliación de
las personas trabajadoras, y con el régimen de prestaciones familiares de seguridad
social. Esta relación viene determinada por los diferentes roles que nuestra sociedad
sigue atribuyendo a hombres y mujeres en el cuidado de menores y dependientes, de
forma tal que en el momento actual todavía este cuidado (el denominado “trabajo
reproductivo”) sigue estando en su mayor parte a cargo de las mujeres. Esto significa
que, para conseguir una auténtica igualdad de oportunidades en el trabajo, libre de
discriminaciones indirectas, el ordenamiento no solo debe garantizar que la persona
trabajadora tenga una serie de derechos que le permitan conciliar ambas facetas de su
vida (el trabajo y la vida familiar) sino también que esos derechos dejen de estar
vinculados a las mujeres, estableciendo mecanismos que permitan e incluso favorezcan
su utilización por los padres. Asimismo, las prestaciones familiares deben permitir la
adecuada atención y cuidado de hijos y dependientes (la familia en sentido amplio),
pero también deben permitir y favorecer que sea el hombre el que asuma el cuidado y
por tanto acceda a la prestación. Solo de esta manera se podrá conseguir el necesario
cambio social en el reparto del “trabajo reproductivo” y eliminaremos este elemento
generador de discriminaciones indirectas en el trabajo.
En el ordenamiento jurídico alemán nos encontramos ambos tipos de medidas:

derechos de conciliación y prestaciones familiares. Para su análisis es conveniente
contextualizarlas exponiendo algunas características generales del ordenamiento
jurídico laboral alemán, que difieren del español. En Alemania el derecho laboral no
está codificado, por lo que no existe una norma similar al Estatuto de los Trabajadores;
la regulación de las instituciones se realiza a través de diferentes leyes especiales,
teniendo un papel muy importante en su desarrollo el Tribunal Supremo del Trabajo
(Bundesarbeitsgericht – BAG), cuya jurisprudencia tiene una especial relevancia. Entre
las normas básicas y más genéricas de regulación del contrato de trabajo se encuentra el
Código Civil (BürgerlichesGesetzbuch – BGB), así como la importante Ley de
Protección contra el Despido (la Kündigungsschutzgesetz – KSChG) para la protección
contra el despido y la ley que regula la representación unitaria de los trabajadores en la
empresa (Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG). En cuanto a la Seguridad Social, la
regulación se encuentra en el Código Social (Sozialgesetzbuch – SGB), compuesto de
doce libros, completada también por leyes específicas con respecto a algunos temas.En
este contexto, los derechos de conciliación de vida familiar y laboral se encuentran
recogidos en muy diversas normas, como es la Ley para la protección de la madre
trabajadora (Mutterschutzgesetz – MuSchG), o la reciente Ley de mejora de la
conciliación de familia, vida laboral y cuidados a familiares y dependientes (Gesetz zur
besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf), que regula los permisos y entró
en vigor el 1 de enero de 2015. Las prestaciones de maternidad se encuentran reguladas
en el Libro V sección Tercera del SGB, siendo también de gran importancia en materia
de prestaciones familiares la Ley Federal de Subsidio Familiar por hijos
(Bundeskindergeldgesetz – BKGG), y la Ley federal sobre el subsidio estatal y el
permiso para padres(Bundeselterngeld und Elternzeitgesetz – BBEG), modificada por
última vez por medio del artículo 1 de la ley sobre la introducción del subsidio para
padres “Plus” con bonificación de pareja así como la flexibilización del permiso para
padres estipulada en Ley federal sobre el subsidio estatal y el permiso para padres del
118 ISBN: 978-84-92602-99-5

La reforma del subsidio parental en Alemania, una acertada medida de igualdad de género Mª Teresa Velasco Portero
18 de diciembre de 2014, Boletín del Estado I, p. 2325 (Gesetzes zur Einführung des
Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Eltern zeit im
Bundeselterngeld und Elternzeitgesetz)2.
En el presente trabajo nos vamos a centrar en un aspecto muy concreto de la

conciliación, que es el relativo a los derechos de las personas trabajadoras en el caso de
nacimiento de hijo, tanto con respecto a su relación laboral como las prestaciones de
seguridad social a las que puede acceder, utilizando una perspectiva de género. Es decir,
indagaremos hasta qué punto el régimen jurídico de estos derechos contribuye a
perpetuar su papel social como cuidadora o si, por el contrario, fomenta la
corresponsabilidad.
2. LA PROTECCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ALEMÁN

EN EL CASO DE NACIMIENTO DE HIJOS: DERECHOS
INDIVIDUALES Y PRESTACIONES FAMILIARES
2.1. La protección de la maternidad (Mutterschutz)
La Mutterschutz está regulada en la ya citada MuSchG, en el Reglamento sobre la

Protección de las madres en el puesto de trabajo (Verordnung zum Schutze der Mütter
am Arbeitsplatz – MuSchArbV) y en el Libro V del Código Social –SGB–.
La licencia por maternidad comienza seis semanas antes de la fecha prevista para el
parto, y se prolonga ocho semanas con posterioridad al nacimiento (prorrogables a doce
en caso de parto prematuro o múltiple).Durante este tiempo la trabajadora sigue
cobrando salario, para cuyo cálculo se toman como referencia la media de los tres
últimos meses. El seguro de enfermedad se hace cargo de hasta 390 euros netos de la
retribución del trabajador, y el resto debe ser satisfecho por el empleador. La
trabajadora goza de una protección especial frente al despido durante el embarazo y
durante un período de hasta cuatro meses después del parto. Su regulación es menos
compleja que la española, siendo la diferencia principal con el permiso de maternidad
configurado por nuestro ordenamiento el hecho de que el empresario tiene la obligación
de continuar pagando gran parte de salario.
2.2. La excedencia o reducción de jornada

El llamado Elternzeit (permiso de educación para padres) es un periodo de
excedencia para atender al cuidado de hijos durante el cual la persona trabajadora tiene
derecho a reserva del puesto de trabajo y una protección especial frente al despido. Es
un derecho de cada uno de los padres, que lo pueden ejercer al mismo tiempo o de
manera sucesiva.
Su duración máxima son 36 meses, a contar desde el nacimiento del hijo o su

adopción o acogida y hasta que éste cumpla los tres años de edad. Excepcionalmente se
podía hacer reserva y disfrutar de un año de excedencia hasta los 8 años de edad del
hijo, por acuerdo con el empresario antes de que el hijo hubiese alcanzado los tres años
2
Bundeselterngeld und Elternzeitgesetz, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzeszur
Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschafts bonus undeiner flexibleren Elternzeitim
Bundeselterngeld und Elternzeitgesetz vom 18. Dezember 2014 (BGBl. I, S. 2325)
ISBN: 978-84-92602-99-5 119

de edad. La solicitud debía ser realizada con un preaviso de siete semanas y el acuerdo
requería la forma escrita.
También es posible una reducción de jornada durante este periodo. Para tener
derecho a la reducción de jornada de 15 a 30 horas semanales es necesario tener seis
meses de antigüedad en la empresa, que ésta tenga una plantilla regular de más de 15
empleados, la reducción del horario semanal tiene que ser notificado al empleador como
mínimo 7 semanas antes de su inicio, si la reducción de jornada se va a ejercer durante
un permiso de educación entre el nacimiento y el tercer cumpleaños del hijo. Al vencer
el plazo del permiso de educación para padres, la relación laboral vuelve a ser efectiva
automáticamente en las mismas condiciones que antes de su ejercicio.
La excedencia es compatible con un trabajo por cuenta ajena de hasta treinta horas
semanales.
Si el progenitor decidía alternar periodos de trabajo con periodos de excedencia, solo

podía tomar como máximo dos excedencias durante los tres años, pero si la primera
excedencia fue de un año entero, durante el siguiente año no podía volver a cogerla a no
ser que su empleador se lo permitiese.
El régimen jurídico del “permiso de educación” ha cambiado con la entrada en vigor

el 1 de enero de 2015 de la ley sobre el subsidio Elterngelt “Plus” y la bonificación de
pareja, que ha flexibilizado también el permiso para padres regulado en la Ley federal
sobre el subsidio estatal y el permiso para padres. De esta manera, los padres cuyos
hijos nazcan a partir del 1 de julio de 2015 tienen el derecho de pasar hasta 24 meses del
permiso de educación al periodo comprendido entre el tercer y el octavo año de vida del
niño. El plazo de preaviso en este caso es de 13 semanas, también en el caso de que lo
que se pretenda es una reducción de jornada. En caso falta de oposición del empresario,
se presume el consentimiento.
Además, los padres pueden dividir su excedencia parental en tres períodos en lugar
de los dos anteriores. En este caso tampoco será necesario obtener para ello el
consentimiento del empleador.
Y, como principal diferencia con respecto a los supuestos de excedencia para el

cuidado de hijos en España, hay que tener en cuenta la existencia de una prestación
familiar que compensa la falta de salarios después del nacimiento del niño, de límites
temporales mucho más amplios que los de la prestación de maternidad española.
2.3. El subsidio estatal para padres: Elterngelt
El subsidio estatal constituye una ayuda importante para familias en los primeros
meses de vida de su niño. Este subsidio compensa la falta de ingresos después del
nacimiento del niño. De esta manera resulta más fácil para el padre o la madre
interrumpir o limitar de forma transitoria su actividad remunerada, para dedicar el
tiempo a su hijo.
Requisitos para la percepción del subsidio.
Para tener derecho al subsidio las madres y padres tienen que cumplir los siguientes
requisitos: cuidar y educar ellos mismos a sus hijos, no trabajar de forma lucrativa por
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más de 30 horas semanales, vivir en el mismo hogar que sus hijos y tener su domicilio
en Alemania o residir en este país de forma regular.
También la pareja o el cónyuge que cuida del niño después de su nacimiento puede
percibir el subsidio para padres en las mismas condiciones que éstos, aunque no fuera su
propio hijo. En caso de enfermedad grave, minusvalía severa o fallecimiento de los
padres, los familiares hasta de tercer grado (bisabuelos, abuelos, tíos y tías así como
hermanos) y sus cónyuges o parejas tienen derecho al subsidio para padres. En el caso de
la adopción, el subsidio se concede desde el momento de la acogida del niño en el hogar.
Existe un límite de ingresos para tener derecho al subsidio, de manera que no podrán
solicitarlo los padres cuyos ingresos conjuntos antes de impuestos hayan superado los
500.000 euros en el año anterior al nacimiento del hijo. Si se trata de familia
monoparental, el límite de ingresos es de 250.000 euros.
En cuanto a la nacionalidad, en aplicación de la normativa comunitaria los

ciudadanos de países miembros de la UE/CEE y de Suiza tienen el mismo derecho al
subsidio para padres que los ciudadanos alemanes, si están en activo en Alemania o si
no están en activo pero residen en Alemania. Por lo que respecta a los nacionales de
otros países, tienen derecho al subsidio si por la naturaleza de su título de estancia y su
inserción en el mercado laboral se estima que su estancia en Alemania será duradera.
Este requisito se estima cumplido en el caso de los titulares de un permiso de
establecimiento. En cambio, los titulares de un permiso de residencia se estima que
cumplen los requisitos solo en el caso de que al mismo tiempo estén autorizados a
ejercer una actividad lucrativa en Alemania o bien ya hayan trabajado con autorización.
A las personas que dispongan de un permiso de residencia en casos de rigor, para

fines de protección transitoria, en caso de suspensión de la expulsión o debido a
impedimentos de salida del país se les exigen tres años de residencia en Alemania y la
existencia paralela de una relación laboral o la percepción de subsidio de desempleo.
Cuantía y duración del subsidio.
El subsidio para padres sirve para compensar los ingresos del trabajo del padre o de
la madre que cuida del niño, que éste o ésta había tenido en el año anterior al nacimiento
del niño y que se pierden después del nacimiento del niño por dedicarse a su cuidado.
Su cuantía depende de los ingresos previos del progenitor que lo solicita, con arreglo al
siguiente baremo:
• 67% del salario neto para salarios comprendidos entre los 1.000 y los 1.200 euros.
• 66% del salario neto si el salario alcanza los 1.220 euros.
• 65% del salario neto para salarios superiores a 1.240 euros.
Para personas con ingresos por debajo de 1000 euros antes del nacimiento del niño
el porcentaje aumenta de forma escalonada, hasta alcanzar el 100%. Cuanto más bajos
los ingresos, mayor es el porcentaje.
El subsidio mínimo son 300 euros (incluso para personas sin ingresos propios
anteriores al nacimiento del hijo), y el máximo 1.800 euros. En caso de parto múltiple,
el subsidio para padres es de 300 euros más por cada niño a partir del segundo. Si
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conviven varios hijos más en la familia se establece un complemento de un 10% de la

prestación, con un mínimo de 75 euros.
La duración es de 12 meses desde el nacimiento del hijo si sólo un progenitor reduce

su jornada laboral o deja de trabajar por razón de cuidado de hijos, o bien 14 meses
desde el nacimiento del hijo si ambos progenitores reducen su jornada laboral o dejan de
trabajar por razón de cuidado de hijos al menos durante dos meses en el año natural. Los
dos progenitores son libres para repartir los 14 meses disponibles entre los dos. No
obstante, si ellos deciden cuidar del niño simultáneamente en el mismo período, el
período global protegido se reduce porque se consumen dos prestaciones cada mes.
Esta modalidad de subsidio, llamada como hemos dicho Elterngelt, era la única
posible para los padres de niños nacidos antes del 1 de julio de 2015. Para los
nacimientos posteriores los padres pueden elegir entre el Elterngelt básico o bien
acogerse al Elterngelt Plus, una nueva modalidad del subsidio que entró en vigor para
nacimientos posteriores a 1 de julio de 2015 y cuya regulación supone un importante
avance desde la perspectiva de género, pues por una parte fomenta la corresponsabilidad
y por otra permite la incorporación progresiva al trabajo, lo que facilita la
compatibilización entre carrera profesional y cuidado de hijos.
3. LA REFORMA DE 2015 EN MATERIA DE SUBSIDIO PARENTAL
En noviembre de 2014 el Parlamento Federal alemán aprobó una nueva regulación

del subsidio parental y el permiso de educación con el fin de conseguir una mayor
conciliación entre familia y trabajo. La Ley se aplica a los nacimientos a partir de 1 de
julio de 2015, y establece un nuevo régimen que da mayor libertad a los progenitores
para que configuren el subsidio parental de la manera que mejor se ajuste a sus
necesidades individuales.
3.1. Cuestiones generales
La novedad más importante es que los padres y madres que opten por trabajar a
jornada parcial mientras que perciben el subsidio parental (reduciendo de esta manera su
cuantía) podrán recibirlo durante el doble de meses.
Otra mejora importante es la referente al caso en que ambos progenitores decidan

trabajar simultáneamente a tiempo parcial, para compartir entre la pareja los cuidados
del menor. Con el régimen anterior consumirían dos meses en uno. En cambio la nueva
regulación fomenta esta modalidad, ya que se prevé para estos casos una ampliación del
subsidio, por la vía de la llamada “bonificación de pareja” (Partnerschaftsbonus). Estas
medidas se acompañan, como hemos desarrollado en el apartado anterior, de una
flexibilización en la regulación de la excedencia para el cuidado de hijos (Elternzeit).
El nuevo subsidio parental Plus (regulado en el art. 4 de la Ley del subsidio parental)
pretende ser de utilidad sobre todo para aquellas personas que quieran trabajar a jornada
parcial durante el período de percepción del subsidio parental. Se trata de una
ampliación de las posibilidades de configuración financiera para los padres. La
intención es que puedan decidir con mayor libertad en qué forma y con qué alcance
quieren asumir los cuidados de su hijo o hija durante los primeros años de vida, y eso se
hace a través de las siguientes medidas:
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1. Los padres que quieran volver a incorporarse a su trabajo parcialmente poco

tiempo después del nacimiento reciben una mejor subvención financiera por medio del
subsidio parental Plus, ya que cobran menos pero pueden doblar su duración. Con la
regulación anterior si trabajaban a tiempo parcial el subsidio reducía su cuantía, pero su
duración era la misma.
2. Los padres que compartan las tareas de educación y el trabajo remunerado durante
al menos cuatro meses de vida de su hijo/a reduciendo ambos su jornada obtienen una
ayuda financiera para este fin. Podrán percibir durante un periodo superior que hasta
ahora el subsidio parental Plus en forma de los nuevos meses de la bonificación de pareja.
Combinando ambos elementos podemos decir que antes de la reforma el subsidio

parental se abonaba en concepto de prestación sustitutoria de ingresos salariales durante
un plazo máximo de 14 meses a contar desde el nacimiento (tanto para la madre como
para el padre conjuntamente). Actualmente, en caso de trabajo a jornada parcial puede
percibirse el subsidio parental durante un máximo de 28 meses, pero con un importe
mensual reducido en función del empleo a jornada parcial. Las familias monoparentales
también pueden utilizar el nuevo subsidio parental Plus en la misma medida.
La nueva ley del subsidio parental diferencia entre subsidio parental básico, subsidio
parental Plus y bonificación de pareja. Todas las nuevas variantes del subsidio parental
pueden combinarse entre ellas y permiten la percepción del subsidio durante un máximo
de 28 meses. Los padres que durante el período de percepción del subsidio trabajen a
jornada parcial obtienen con las nuevas normas una mejor prestación.
También hay que resaltar que la reforma ha aclarado el régimen a aplicar en el caso
de nacimientos múltiples. Para padres de gemelos, mellizos o nacimientos múltiples
queda aclarado en la nueva norma legal que por cada nacimiento se devenga sólo un
derecho a percibir el subsidio parental, extremo que había sido objeto de controversia
con la normativa anterior. El volumen de trabajo nítidamente superior para estos padres
queda compensado porque perciben por cada niño/a del parto múltiple un complemento
de 300 Euros.
3.2. El subsidio parental básico

El subsidio parental básico es el subsidio parental tal y como estaba vigente antes de
la reforma, y que hemos explicado anteriormente, con desembolso mensual íntegro del
subsidio parental.
3.3. Bonificación de pareja
Se sigue manteniendo la norma anterior en el sentido de que si los padres ejercen

conjuntamente el derecho a reducir sus ingresos para cuidar al hijo, tendrían derecho a
dos meses adicionales de subsidio. Pero con la reforma esta norma se completa y
mejora, de forma tal que se establece una bonificación para los padres que reducen su
jornada laboral simultáneamente para contar con más tiempo para la familia: si tanto la
madre como el padre trabajan durante al menos cuatro meses consecutivos entre 25 y 30
horas a la semana, percibirán durante otros cuatro meses adicionales el subsidio parental
Plus, con imputación de sus ingresos complementarios.
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Los cuatro meses en que comparten los cuidados tienen que ser consecutivos. El
requisito previo para los cuatro meses de bonificación de pareja es que por lo menos
uno de los progenitores perciba desde el 15º mes de vida del menor de forma continuada
el subsidio parental Plus. Sólo en este caso serán posible hacer uso de los cuatro meses
de bonificación de pareja hasta el 28º mes de vida del menor.
3.4. El subsidio parental Plus
El cálculo del subsidio parental Plus se realiza, en principio, dividiendo entre dos el
subsidio parental básico (mínimo 300 Euros), aunque existen dos variantes. Para padres
que no tienen trabajo remunerado, la cuantía es la mitad del subsidio parental básico.
Para padres con ingresos de actividades laborales, la modalidad es un subsidio parental
complementario con imputación de los ingresos del trabajo a jornada parcial, pero que
se prolonga durante más meses de percepción.
Los ingresos laborales obtenidos con ocasión de las actividades a jornada parcial
siguen imputándose al subsidio parental, como ocurre con el subsidio básico. Los meses
de bonificación de pareja constituyen cuatro meses adicionales de subsidio parental
Plus, de forma tal que se amplía hasta los 28 meses de edad del niño el período máximo
posible de percepción del subsidio parental. En realidad, desde el punto de vista
económico, sólo es rentable para padres que tienen unos ingresos equivalentes.
El reparto mensual libre entre los padres de las distintas modalidades de subsidio
parental (subsidio parental básico), subsidio parental Plus y meses de bonificación de
pareja confiere un mayor margen para las decisiones familiares individuales.
El nuevo subsidio parental Plus comporta mejoras económicas especialmente para

los padres que pretenden volver a incorporarse pronto a la actividad laboral por medio
de un trabajo a jornada parcial. A partir de ahora los padres pueden optar entre el
subsidio parental base y el subsidio parental Plus.
A diferencia de lo que ocurre con el subsidio parental básico, los meses del subsidio
parental Plus son meses en los que la percepción del subsidio parental se limita al
máximo de la mitad del importe del subsidio parental básico. Con la nueva norma legal
es posible percibir el importe de un mes de vida del menor por el que se recibe el
subsidio parental básico en dos importes mensuales de subsidio parental Plus. De esta
manera, el período de percepción del subsidio parental asciende a un máximo de 24
meses para uno de los progenitores. Al hacer uso del subsidio parental Plus, por lo
tanto, se amplía el período de percepción del subsidio parental más allá del 14º mes de
vida del menor. Naturalmente es necesario cumplir los requisitos generales para la
percepción del subsidio parental en este caso también hasta el final de la percepción del
subsidio parental Plus. Esta es una diferencia con respecto a la norma anterior, que
permitía también la extensión del pago del subsidio parental dividiendo los importes
mensuales entre dos. La norma anterior, sin embargo, extendía únicamente el plazo de
abono, sin embargo el derecho a la percepción del subsidio ya no existía a partir del
momento en que el menor cumplía 14 meses. Ahora los padres pueden optar por
combinar el subsidio parental básico y el subsidio parental Plus entre ellos o decidirse
únicamente por una de las variantes.
El subsidio parental Plus existe en dos formas: subsidio parental Plus con ingresos
laborales adicionales y subsidio parental Plus sin ingresos laborales adicionales. El
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subsidio parental Plus sin ingresos laborales adicionales supone únicamente los meses del
subsidio parental base divididos entre dos, con una duración más larga de la percepción.
El subsidio parental Plus con ingresos laborales adicionales significa que, aparte de
los ingresos laborales, se percibe adicionalmente subsidio parental. En este caso
aumenta el número de meses de percepción. La imputación de los ingresos laborales
adicionales y el abono de la parte correspondiente del subsidio parental se distribuyen
entre más meses de percepción que en el caso del subsidio parental básico. El importe
del subsidio parental abonado durante un mes de subsidio parental Plus no puede
exceder de la mitad de un importe del subsidio parental básico (sin ingresos laborales
imputables). En caso de ingresos laborales adicionales excesivos procede la imputación
o limitación del subsidio parental según el principio diferencial establecido.
4. CONCLUSIONES
El régimen jurídico de la licencia por maternidad y las excedencias y reducciones de

jornada para el cuidado de hijos tiene un importante componente económico en
Alemania. La licencia por maternidad es menos elaborada que en España, y presenta el
inconveniente de que es el empresario el que tiene que asumir en gran medida el coste
salarial, sobre todo en el caso de trabajadoras con elevado nivel salarial. Esto no
favorece la contratación femenina, siendo más bien un elemento disuasorio de la
contratación de mujeres en edad fértil. Es mucho más adecuado que sea el Estado el que
asuma este coste, como ocurre en nuestro país.
Por lo que respecta a la combinación excedencia-reducción de jornada por cuidado de

hijos y subsidio parental la reforma que ha entrado en vigor en 2015 ha corregido las
disfunciones de género del sistema anterior. El sistema vigente hasta mediados de 2015
fomentaba que fuese la mujer la que abandonase totalmente el trabajo para el cuidado del
hijo, por varios motivos. El hecho de que el porcentaje de subsidio sea menor cuanto
mayor sea el salario del perceptor unido a la realidad social de la brecha salarial de género
supone que sea más rentable que la que abandone el trabajo sea la mujer, que
normalmente va a tener un salario menor que el padre. Por otra parte la penalización
práctica de la posibilidad de que ambos progenitores simultaneasen la jornada reducida
era un elemento en contra de la corresponsabilidad. De hecho, los informes del Ministerio
de Familia, Tercera Edad, Juventud y Mujer3 han puesto de manifiesto que en la mayoría
de los casos son las mujeres las que han disfrutan la prestación y que la participación del
padre tan solo es significativa en el caso de prestaciones de hasta dos meses.
Por tanto, desde el punto de vista de género es muy acertada la reforma, sobre todo
en lo relativo al fomento del ejercicio simultáneo por parte de la pareja de fórmulas de
trabajo parcial y percepción del subsidio.
5. BIBLIOGRAFÍA
BECKER, U. (2008), “Vor §§ 1-14 BEEG”, en BUCHNER / BECKER,

Mutterschutzgesetz. Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8a ed., p. 739.
3
Informe “Grado de aceptación de la prestación parental”, Revista Actualidad Internacional
Sociolaboral, nº 115-2008, pp. 126 y ss.
ISBN: 978-84-92602-99-5 125

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Nomos.
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KAHALE CARRILLO, D., (2014), “La aplicación del régimen comunitario de

extranjería a la pareja registrada de hecho de ciudadano comunitario”, RMESS,
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SOWKA, H.H. (2013), Elternzeit, Düsseldorfer Schriftenreihe, 6a ed.
126 ISBN: 978-84-92602-99-5

PANEL II. DEL REGLAMENTO DE
COORDINACIÓN DE SISTEMAS DE SEGURIDAD
SOCIAL 883/2004 AL CONVENIO MULTILATERAL
Capítulo VIII. La Propuesta de Seguro de Desempleo Europeo. Estado de la

Cuestión
JUSTO CORTI VARELA
Profesor Derecho Unión Europea
Universidad CEU San Pablo
Resumen
Desde sus inicios la Unión Económica y Monetaria ha carecido de mecanismos de
estabilización para dar respuestas a shocks de desequilibrios fiscales, en particular ante
situaciones de crisis macroeconómicas. Una de las opciones más interesantes, tanto por su
viabilidad económica como por su clara vinculación con el objetivo del mercado único, es
la creación de un Seguro de Desempleo Europeo (SDE) a través del cual se solidarice, al
menos parcialmente, el coste que representa la cobertura de desempleo en situaciones de
crisis. Este trabajo pretende hacer un estado de la cuestión de las propuestas de SDE y
responder algunos retos a los que se enfrenta desde el punto de vista jurídico y de
implementación.
Abstract
Since the beginning, the Economic and Monetary Union lacks of stabilization mechanisms
in order to answer to fiscal imbalances, particularly during macroeconomic crisis. The
European Unemployment Insurance (EUI) is one of the most interesting options, both for
its economic viability and its clear link with the single market. It would be an instrument by
which the cost of unemployment coverage could be shared, at least partially, during
economic crisis times. This contribution aims to describe the state of the art of several
proposals of EUI that are being discussed and to answer some challenges that these
initiatives have from the legal and practical point of view.
1. INTRODUCCIÓN
La protección por desempleo, como gran parte del sistema de seguridad social, ha
nacido y se ha desarrollado en cada Estado miembro de la UE de manera diferente. La
UE, a la hora de atajar este inconveniente que repercutía directamente en una de las
cuatro libertades fundamentales del mercado interior como es la libre circulación de
trabajadores, marcó una estrategia de coordinación mínima de sistemas en caso de
efectos transfronterizos (primero a través del Reglamento 1408/71 y más recientemente
con el Reglamento 883/2004). La instauración de cualquier modelo de armonización
produce una fuerte oposición, especialmente en aquellos países con Estados bienestar
más generosos, que temen que la misma se haga “a la baja” e incluso en los que la
cobertura es menor, por miedo a perder competitividad por el incremento de los costes
laborales. Además siempre se ha descartado cualquier sistema de solidaridad o fondo
común que pudiese traspasar las cotizaciones de unos en beneficio de “otros”. Como
puede apreciase, el origen último del problema no está tanto en las divergencias de
modelos sino en la ausencia de una verdadera identidad europea que haga posible la
aplicación de esquemas de solidaridad. Como suele ocurrir, la solidaridad renace en
ISBN: 978-84-92602-99-5 127

momentos de crisis, y muchas veces no es un fenómeno altruista sino de simple

necesidad de supervivencia. En este trabajo analizaremos el curioso caso de cómo la
crisis financiera de 2008-2012 impulsó una serie de propuestas, con un fuerte apoyo
institucional de la Comisión y del Parlamento Europeo, para el establecimiento de un
Seguro de Desempleo Europeo (SDE).
Comenzaremos analizando las razones que dieron origen a la propuesta; luego

abordaremos los diferentes diseños que se están barajando y los efectos de cada uno de
ellos; a continuación valoraremos los efectos no económicos que puede tener su
implantación y finalizaremos con unos comentarios a modo de conclusiones.
2. EL ORIGEN DE LA PROPUESTA
Cuando el debate entre coordinación versus armonización parecía haber llegado a un

punto muerto, la crisis financiera o “gran recesión” introdujo nuevos argumentos en
favor del establecimiento de un SDE. La crisis puso en evidencia varios problemas de
diseño de la Unión Económica y Monetaria1.
En un primer lugar, los problemas en la supervisión bancaria (ya que no se supo

detectar a tiempo los problemas de descapitalización de las entidades financieras), ni se
contaba con sistemas federales de recapitalización2.
En segundo término, la carencia de mecanismos de transferencia fiscal que para

impedir que los shocks asimétricos (en algunos casos agravados por los rescates
bancarios a cargo de presupuestos nacionales), que produjo crisis de deuda pública
periférica temiéndose, incluso, con la propia ruptura de la unión monetaria3. Esto último
se solucionó parcialmente con la barra libre del BCE (“haré todo lo que sea necesario”
en palabras de Dragui) y la creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE),
un híbrido de presupuesto federal de último recurso muy controlado por los Estados
prestamistas (no por las instituciones comunitarias), que se hizo célebre por las
condiciones draconianas de recortes.
La tercera crisis, probablemente la menos comentada a nivel europeo pero con claras
consecuencias en la política nacional, es la de la deslegitimación del proyecto europeo.
No nos engañemos, la CEE nace para crear un mercado. Sin embargo a lo largo de los
casi 60 años de historia el proyecto europeo, en su afán de avanzar a una “unión más
estrecha entre los pueblos” había introducido guiños tendientes a ganarse el apoyo de la
ciudadanía. La libre circulación de personas, la política de protección de consumidores
y del medio ambiente, y los fondos estructurales son algunos ejemplos. Estas políticas
1
Para una discusión más en detalles sobre los problemas de diseño de la UEM ver, entre otros:
O’ROURKE, K. H. &. TAYLOR A.M.: “Cross of Euros” Journal of Economic Perspectives 27(3),
2012, pags. 167-192. KRUGMAN, P.: “Revenge of the Optimum Currency Area” en ACEMOGLU, D.,
PARKER J. & WOODFORD M. (eds.). NBER Macroeconomics Annual 2012. University of Chicago
Press, 2013, pags. 439-448. DE GRAUWE, P.: Design Failures in the Eurozone: Can they be fixed?
LSE Europe in Question Discussion Paper 57, 2013.
2
Estos se han resuelto parcialmente con la llamada “Unión Bancaria”. Para un estudio completo y
reciente ver HINOJOSA L. y BENEYTO J.M. (dirs.). Banking Union. The New Regime. Kluwer, 2015.
3
En relación con la vieja discusión económica sobre si la UEM necesariamente llevaría a la unión
fiscal ver el resumen presente en COMISIÓN EUROPEA: Paper on Automatic Stabilizers, informe del
grupo de trabajo presidido por Robert Strauss, Dirección General Empleo, Asuntos Sociales e
Inclusión, 4 octubre 2013.
128 ISBN: 978-84-92602-99-5

La Propuesta de Seguro de Desempleo Europeo. Estado de la Cuestión Justo Corti Varela
son en su mayoría fruto de la Comisión Delors y desde el tratado de Maastricht

prácticamente no se ha avanzado al respecto. La lucha de poderes entre la UE y el
Consejo de Europa por la legitimidad en la defensa de los derechos fundamentales poco
aporta, y el carácter embrionario de la llamada Europa social no hacen más que
confirmar esta idea. Es en este contexto en que surge la idea de crear un SDE.
Como no podía ser de otra manera, la propuesta no se origina por una razón social,
sino económica. Es parte del llamado “four presidents' report” de 20124 y del “Blueprint
for a deep and genuine Economic and Monetary Union”5 que propusieron generar
“capacidad fiscal” a nivel central. Uno de los instrumentos sería la creación de un SDE
que aliviase las cuentas de los países que estaban sufriendo un shock asimétrico en sus
economías, ya que uno de los efectos más visibles de estos impactos es el alza del
desempleo, y con ello del gasto público6.
¿Tiene entonces el SDE un sentido puramente macroeconómico? La cuestión no es

baladí, ya que desde el punto de vista del derecho europeo la razón de su creación
afectará sensiblemente en la elección de la base jurídica del tratado que deba darle
sustento y, con esta, el procedimiento y mayorías necesarias para alcanzar los acuerdos
pertinentes. La gran cantidad de estudios, en su mayoría en base a modelos
econométricos, que tratan de avalar su viabilidad parecen indicar que la estabilización
macroeconómica es la verdadera razón. Tenemos no obstante la obligación de ir más
allá e intentar ver otros motivos. El primero, probablemente el más interesado para un
europeísta, sería el que por fin la UE se ha dado cuenta que no pueden avanzar sin
conquistar el alma social de sus pueblos. No parece que éste sea el caso, y el rechazo
que está sufriendo la propuesta en pos de la defensa del Estado de Bienestar en aquellos
países donde está más desarrollado, parece indicar que el SDE no es, al menos hasta
ahora, un cambio de tendencia en lo que respecta a la visión puramente mercantilista del
proceso de integración. Hay sin embargo otro elemento que aun dentro del mercado
puede ser importante. Como ya se ha mencionado7, la crisis económica ha puesto en
entredicho la radicalidad del principio de igualdad de trato en el marco de la libre
circulación de trabajadores, especialmente cuando se combina con protección social, y
países como Reino Unido abogan por limitar los intercambios en caso de crisis
especialmente graves. Si finalmente algunas de estas propuestas son aprobadas, la gran
4
VAN ROMPUY, H. 2012. Towards a Genuine Economic and Monetary Union. Informe para el
Consejo Europeo elaborado en colaboración con BARROSO, J. M., JUNCKER J.C. & DRAGHI M.
(conocido como el “four presidents' report”, 5 de diciembre de 2012. En este documento se
menciona la necesidad de crear mecanimos microeconómicos de transferencia fiscal que dependan
de “specific public function sensitive to the economic cycle, such as unemployment insurance”.
5
COMISIÓN EUROPEA: A blueprint for a deep and genuine economic and monetary union: Launching
a European Debate. COM (2012) 777 final/2, 30 de noviembre de 2012. En este documento no se
menciona específicamente el SDE pero sí que se menciona la necesidad de profundizar la
coordinación en materia de fiscalidad y empleo. La idea se retoma en el plan de acción de la
Presidencia Italiana del Consejo de la UE cuando dice: “Special attention will be paid to the issue of
automatic stabilisation through discussions on the possible establishment of an EMU-wide
unemployment benefit system as a tool for asymmetric shock absorption at central level”.
6
Las diferencias de gastos en políticas de desempleo en relación al PIB es sustancial. Según datos de
2010 Reino Unido gastaba aproximadamente un 0,5% de su PIB, mientras que España un 4%. Ver
CLAEYS G., DARVAS Z., WOLFF G. “Benefits and drawback of European Unemployment Insurance”
Bruegel Policy Brief 6/2014, pag. 1.
7
GARCIA DE CORTAZAR Y NEBREDA C.: “Desplazamientos al extranjero y trabajos realizados en la
UE. Las nuevas iniciativas europeas de protección a los desempleados” en AAVV La protección por
desempleo en España, Ed. Laborum, 2015, pags. 281-296, esp. pag.281.
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recesión llevaría a un retroceso importante en el corazón del proceso de integración,

afectando a una de las cuatro libertades originarias. Además, eliminaría el imperfecto
pero hasta ahora único mecanismos de reequilibrio frente a un shock asimétrico, como
es el de la emigración. Es en este contexto que el SDE jugaría una labor muy
importante. Como el SDE reduce los costes de los sistemas de protección contra el
desempleo en los países más afectados, es de esperar que éstos sean más generosos y,
con ello, baje la presión emigratoria y, por lo tanto, los aluviones de trabajadores
comunitarios que tanto preocupan a Cameron.
Entendemos que estas dos razones (mecanismo de transferencia fiscal y

amortiguación de flujos migratorios repentinos y a gran escala) es el marco natural en el
que se está desarrollando el SDE, sin perjuicio de otras razones o impactos positivos (y
negativos) no previstos inicialmente y que trataremos en las conclusiones de esta
contribución.
3. EL DISEÑO
El diseño del SDE se enfrenta a dos problemas principales. El primero, la gran

diversidad de modelos de seguro de desempleo8 imperante en los Estados miembros. No
entraremos a analizar las diferencias que han sido estudiadas en detalle9. Aquí nos
limitaremos a decir que los mecanismos nacionales varían esencialmente en cuanto a:
1) La tasa de reposición (37% en Grecia a 87% en Bélgica)
2) Duración de la prestación (26 semanas en Austria a indefinido en Bélgica)
3) Condiciones de acceso (17 semanas de cotización en Francia a 156 semanas en

Eslovaquia)
El segundo, es fruto de su origen político. Recordemos que el SDE nace como un

mecanismo de reequilibrio fiscal y, como tal, debería cumplir los requisitos descritos en
el “four presidents' report”:
1) Los instrumentos no deben generar “riesgo moral” ni desincentivar las reformas

estructurales;
2) La capacidad fiscal generada no debe conducir a un flujo permanente y

unidireccional de recursos de unos países hacia otros.
3) No debe dar como resultado el incremento de los niveles de gasto o impuestos.
Sobre la base de estos condicionantes durante los últimos tres años10 han habido
varias propuestas que podrían clasificarse en dos grandes grupos: las que proponen un
8
En este trabajo analizamos los sistema contributivos y mixtos de proyección contra el desempleo,
dejando fueran los mecanismos no contributivos de tipo asistencial.
9
Ver los trabajos de la OCDE, del Mutual Information System on Social Protection and Social
Security (MISSOC) preparado por la Comisión Europea y del Social Policy Indicator Database que
elabora el Swedish Institute for Social Research.
10
Existen propuestas anteriores aunque no tenían como objetivo la creación de mecanismos de
estabilización macroeconómica. Ver MAJOCCHI A. & REY M. (1993), “A special financial support
scheme in EMU: need and nature” Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze 52(2), 1993,
(…)
130 ISBN: 978-84-92602-99-5

SDE complementario al seguro de desempleo nacional (las más numerosas) y las que
proponen un reaseguro de los sistemas nacionales de desempleo.
3.1. El SDE complementario

En este grupo incluimos los trabajos de Dullien11, el preparado por Robert Strauss
para la Comisión Europea12, el de Dolls et al.13, el de Jara & Sutherland 14 (publicado
por la Comisión Europea), y la opción 1 del de Beblavý & Maselli15 (preparado para el
Parlamento Europeo).
Las propuestas confluyen en la idea de que el SDE sería un seguro básico que podría
ser mejorado por los sistemas nacionales de protección contra el desempleo tanto en la
cuantía como en la duración de la prestación. La mayoría proponen que esta última
quede cubierta por el SDE durante un período máximo de 12 meses (9 en el caso de Jara
& Sutherland que diseñan un esquema en el cual el SDE cubriría desde el 4to al 12vo
mes de desempleo, siendo los tres primero a cargo del sistema nacional).
Las propuestas asumen que las prestaciones se calcularán teniendo en cuenta los
ingresos del último mes previo a la situación de desempleo, con una tasa de reposición
del 40% o 50%. Para las condiciones de acceso, se mantendrían las vigentes en la
legislación nacional.
En cuanto a los costes del sistema se calcula que el mecanismo tendría un coste de
unos 50.000 millones de euros (Dullien, Dolls), con efectos muy dispares desde el punto
de vista de estabilización macroeconómica dependiendo de la estructura de los
mercados de trabajo. Así, teniendo en cuenta los niveles de desempleo de 2012 para
España y Grecia significarían una transferencia del orden del 1% o 2% del PBI.
En general todos los estudios concluyen que el SDE sería positivo para un número
importante de países, incluyendo a Francia, y para aquellos con un bajo nivel de
desempleo (Austria, Holanda, Alemania), los efectos negativos desde el punto de vista
fiscal se verían compensados por la garantía de estabilización de tipo macro-económico
y flujos migratorios.
pags. 61-204. BAJO-RUBIO O. & DIAZ-ROLDAN C. (eds): Macroeconomic Policy in an Open

Economy: Applications of the Mundell-Fleming Model, Nueva York: NovaScience Publishers, 2003.
11
DULLIEN, S.: A Euro-Area Wide Unemployment Insurance as an Automatic Stabilizer: Who Benefits
und Who Pays? Documento preparado para la Comisión Europea (Dirección General de Empleo,
Asuntos Scoiales e Inclusión), versión corregida de diciembre 2013.
12
COMISIÓN EUROPEA: Paper on Automatic Stabilizers... op.cit. nota 3.
13
DOLLS, M., FUEST C., NEUMANN D. & PEICHL A.: An Unemployment Insurance Scheme for the
Euro Area: Evidence at the Micro Level. Centre for European Economic Research (ZEW), versión
mayo 2014.
14
JARA, H. X. & SUTHERLAND H.: The implications of an EMU unemployment insurance scheme for
supporting incomes. Research Note 3/2013 de la Comisión Europea (Dirección General de Empleo,
Asuntos Sociales e Inclusión), 2013.
15
El estudio tiene dos opciones, la primera de SDE complementario y la segunda de reaseguro que
discutiremos en el punto siguiente. BEBLAVÝ M. & MASELLI I.: An Unemployment Insurance Scheme
for the Euro Area: A simulation exercise of two options, CEPS Special Report 98/2014. El estudio
publicado por el Parlamento Europeo, donde esta propuesta va en anexo II, está firmado por MONTE
M. & ZANDSTRA T.: Cost of Non-Europe of the Absence of an Unemployment Insurance Scheme for
the Euro Area, European Parliamentary Research Service - PE 510.984, Septiembre 2014.
ISBN: 978-84-92602-99-5 131

Si esta distinción entre contribuyentes y beneficiarios netos se cristaliza, en principio

tendríamos un problema para cumplir con los principios del “four presidents' report” ya
que se generaría un flujo continuo del centro a la periferia con el consiguiente riesgo
moral de desincentivar las reformas necesarias para impulsar el mercado de trabajo. La
clave estaría, una vez más, en las diferencias estructurales de los mercados de trabajo,
que serían la causa última de los altos gaps en niveles de desempleo, y no tanto en las
razones conjuntarles de las crisis macroeconómicas que solo las agravarían16. Para
reducir en parte este problema, es que todas las propuestas se centran en el desempleo
de corta duración (hasta 12 meses) que normalmente es el que más crece durante los
períodos de crisis, y tratan de hacer descender el riesgo moral mediante una cobertura
parcial. Sin embargo las diferencias estructurales de los mercados de trabajo también
influirían en el impacto que tienen las crisis macroeconómicas sobre el empleo. Así,
según el índice Okun, las diferencias serían sustanciales incluso entre países de la
llamada “periferia”, siendo una vez más España la que más destruye empleo cuando
sobreviene la crisis17.
No creemos que tales inconvenientes sean un obstáculo insalvable para el SDE. Si se

lograra un acuerdo político para crear un SDE parcial y con las debidas limitaciones
para reducir el impacto de las diferencias estructurales entre los mercados, éste obligaría
a fijar cierta armonización en los sistemas nacionales de seguro de empleo. Así, por
ejemplo, por fuerza habría que armonizar las condiciones de acceso al seguro de
desempleo18. Asimismo, probablemente los contribuyentes netos exigirán fijar una
metodología más estricta para medir el desempleo, solucionando algunas de las
deficiencias de la actual Encuesta de Fuerza de Trabajo de la UE. Tales necesidades, y
otras que vendrán, son un primer paso en la armonización de los mercados de trabajo,
con lo cual consideramos que el SDE obligaría a atajar por primera vez y en serio la raíz
del problema al que nos enfrentamos.
3.2. El reaseguro
Ante las dificultades que presentaban las propuestas de SDE complementario en

enero de 2015 el CEPS, por encargo de la DG Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión de
la Comisión Europea, lanzó una nueva idea de SDE consistente en el reaseguro de los
mecanismos nacionales protección contra el desempleo19.
La idea se inspira en los mecanismos de reaseguro existente en los sistemas

federales de Suiza y Estados Unidos. En el primero, tal como ocurre en la UE, se
observan importantes diferencias entre cantones en relación con los niveles de
desempleo, destrucción de empleo en períodos de crisis y gasto en desempleo en
relación al PIB. El sistema es co-financiado por la confederación y los cantones,
16
BEER C., KÖHLER-TÖGLHOFER W. & STIGLBAUER A. “A Common European Unemployment
Insurance - A Much Debated Route toward European Fiscal Union” Monetary Policy & The
Economy Q4/14, pags. 35-52, esp. pag. 45.
17
Por ejemplo, en el período que va desde 1980 a 2012 España presenta una intensidad de destrucción tres
veces superior a Portugal e Italia, y el doble que Irlanda, durante los períodos de crisis. BALL, L.M.,
LEIGH D. & LOUNGANI P.: “Okun’s Law: Fit at Fifty?” NBER Working Paper 18668, enero 2013.
18
Esto ya lo sugiere la Comisión Europea en su propuesta. Ver COMISIÓN EUROPEA: Paper on
Automatic Stabilizers... op.cit. nota 3.
19
BEBLAVÝ M., GROS D., MASELLI I. “Reinsurance of National Unemployment Benefit Schemes”
CEPS working Document 401/2015. La idea ya había sido adelantada como “opción 2” en el trabajo
preparado por BEBLAVÝ y MASELLI para el Parlamento Europeo. (ver supra nota 15)
132 ISBN: 978-84-92602-99-5

corriendo a cargo de la primera los gastos del servicio de empleo y de los programas de
búsqueda activa de empleo; mientras que las prestaciones son pagadas por un fondo
federal cofinanciado por los cantones que, en caso de no poder cubrir los gastos, puede
recibir préstamos a corto plazo del gobierno confederal a condiciones de mercado. Para
evitar que estos préstamos generen un déficit excesivo del sistema, anualmente se
reajustan los porcentajes de cotizaciones. El sistema, aunque interesante, está muy
centralizado ya que tanto las cotizaciones, las condiciones de acceso como las
prestaciones están unificadas, y el fondo que paga las prestaciones es federal. Con lo
cual, la flexibilidad vendría más bien de la mano de cómo se gestionan las políticas
activas de empleo. Según los autores, la viabilidad política del sistema se explicaría por
motivos de solidaridad y necesidad de alcanzar una masa crítica suficiente para
distribuir riesgos.
En cambio el modelo americano sí que se trata de un esquema menos centralizado.

Los gastos son financiados principalmente por un impuesto estatal sobre los
empleadores y un impuesto federal complementario20. La flexibilidad radicaría en que
aquellos Estados donde el desempleo es más alto deben subir el impuesto estatal,
debiendo por lo tanto asumir el riesgo moral. Hay mecanismos de solidaridad para
épocas de crisis, donde el fondo estatal puede asumir el 50% de las prestaciones (que se
elevó al 100%, excepcionalmente, durante la crisis de 2008). Si bien hay disparidad en
los niveles de desempleo, esta no es muy marcada (tres veces entre Michigan y Dakota
del Norte) y las prestaciones no están armonizadas, pueden variar de $133 semanales en
Puerto Rico a $625 en Massachussets, como tampoco lo está el impuesto que deben
pagar los empleadores para solventar el sistema que, para evitar el dumping fiscal, lo
fija la oficina federal teniendo en cuenta el balance de ingresos y egresos del último año.
Es decir, salvo momentos de crisis, cada Estado funciona de forma independiente, eso
sí, con un sistema armonizado de financiación y prestaciones aunque con diferentes
cuantías, y con posibilidades de pedir préstamos a corto plazo (menos de un año) al
fondo federal. Es cuando sobreviene la crisis cuando el sistema desarrolla el principio
de solidaridad, pudiendo el fondo federal cubrir hasta un 50% o incluso más de las
prestaciones de un Estado, sin que éste tenga que subir los impuestos a los empleados
con los que se financia el sistema.
A partir de estos dos modelos federales los autores se inspiraron para proponer un
sistema de reaseguro europeo según el cual un fondo común intervendría financiando los
sistemas nacionales únicamente cuando haya verdaderos shocks, es decir, variaciones en
los niveles de desempleo de corta duración (12 meses) mayores al 1% (tormentas), siendo
los cambios inferiores al 1% (“lluvias bruselenses”) a cargo de los esquemas nacionales,
todo ello en relación a la media de los últimos diez años. El fondo se financiaría con una
contribución en razón del PIB (0,1% anual) hasta alcanzar el 0,5% del PIB europeo. Sin
embargo, para evitar el riesgo moral, las contribuciones se multiplicarían por un
coeficiente en relación con la utilización del fondo durante los últimos diez años de modo
tal que aquellos países que hayan utilizado más de lo que haya aportado, con el paso del
tiempo y con cierto efecto retardado, terminarán teniendo que contribuir más al fondo.
Para evitar que los gastos se disparen, el fondo sólo cubre las prestaciones de hasta 12
meses y hasta un 40% de los ingresos previos.
20
Según datos de 2011, los impuestos estatales habrían recaudado 44.000 millones de dólares,
mientras que el federal 6.700 millones.
ISBN: 978-84-92602-99-5 133

La propuesta, aunque interesante, deja varios cabos sueltos, como por ejemplo el del
desempleo estructural, o el de la necesaria armonización de los modelos nacionales de
desempleo para permitir que el sistema funcione. Además, aunque dice basarse en el
modelo americano, poco se ve el principio de solidaridad que éste manifiesta en
períodos de crisis ya que los pagos realizados durante los años de “tormenta” luego
tienen que ser compensados con mayores aportaciones al fondo. Tampoco se premia a
aquellos Estados que logran reducir significativamente su desempleo, ni prevé el caso
de los que comenzarían con niveles de desempleo de por sí muy altos (como el caso de
España). Eso sí, cumple bastante bien los requisitos del “four president's report”, en
especial el de evitar los flujos unidireccionales y el llamado “riesgo moral”.
4. MÁS ALLÁ DE LA ESTABILIZACIÓN MACROECONÓMICA
Todos los esquemas propuestos se esfuerzan en demostrar los efectos de

estabilización económica, con flujos que pueden llegar al 2% del PIB. Sin embargo, los
necesarios ajustes y compensaciones para evitar los flujos unidireccionales y el llamado
riesgo moral eliminan los efectos más notables de solidaridad del sistema. Es decir, se
alcanza el objetivo previsto, pero no necesariamente los que pretendían dotar de un
“rostro humano” a la UE21.
Esto no impide que el SDE pueda tener otros efectos positivos más allá de los
puramente macroeconómicos. En primer lugar, su implantación sería un fuerte aliciente
para realizar reformas en los mercados de trabajo ya que liberaría recursos y esfuerzos
administrativos. El desempleo de corta duración estaría cubierto por el SDE, con lo que
las administraciones nacionales podrían centrarse en el desempleo de larga duración. En
segundo lugar, la implantación del modelo llevaría a una mínima armonización. Aunque
esta no sea obligatoria, simplemente por aprovechar todos los beneficios del sistema es
muy probable que los Estados tiendan a converger. Así, seguramente se intentará
ampliar los trabajadores cubiertos lo más posible, por ejemplo, incluyendo a
trabajadores autónomos, lo que llevaría a un verdadero sistema de cobertura universal.
Por esta misma razón incluso países donde la tasa de cobertura es muy modesta, como
por ejemplo Portugal, podrían decidirse aumentar las prestaciones. Estimamos que el
sistema obligaría a una verdadera armonización de conceptos tales como cotizaciones,
criterios de elegibilidad, duración y cobertura, ni qué decir la medición del desempleo.
Aunque pueda resultar contradictorio, creemos que esta armonización, sumada a la

socialización de ciertos riesgos de desempleo, puede impulsar la movilidad laboral. En
primer lugar la armonización haría mucho más fácil la exportabilidad de las
prestaciones para aquellos desempleados que quieran buscar trabajo en otros Estados
miembros. En segundo término, el hecho que la cobertura de desempleo de corta
duración esté parcialmente europeizado, seguramente impulsará la cooperación de las
oficinas de empleo con el fin intercambiar ofertas y colocar a parados de aquellos países
que más están aprovechando el sistema.
Finalmente, todo ello tendrá un impacto positivo en la percepción que tienen los
ciudadanos de la UE. Al igual que en su día ocurrió con los agricultores con las ayudas
de la PAC, los ciudadanos volverán a sentir que Europa forma parte no del problema
21
FATTIBENE D. “Creating a Union with a 'human face': A European Unemployment Insurance”
Istituto Affari Internationali 15/13, mayo 2015.
134 ISBN: 978-84-92602-99-5

sino de la solución en un momento tan crítico como es el que pasa un trabajador

desempleado. Sería probablemente el mayor golpe de efecto desde la instauración de la
ciudadanía europea y la comunitarización del acervo Schengen.
5. A MODO DE CONCLUSIONES
La propuesta para el establecimiento de un SDE es una de las más importantes

dentro de los mecanismos de estabilización macroeconómica que se propusieron como
consecuencia de la “gran recesión”. Dado su origen estrictamente económico (y no
social) la iniciativa nace encorsetada con una serie de condiciones que limitan su
desarrollo según criterios de solidaridad. A pesar de ello, se cuenta actualmente con
algunos modelos que, con las debidas adaptaciones, serían viables desde el punto de
vista económico y político. El gran riesgo, y aquí la paradoja, radicaría en que por evitar
el llamado “riesgo moral” se limite tanto los efectos de solidaridad que, al final, el
instrumento pierda utilidad práctica. Sin llegar a estos extremos, un SDE que cubra sólo
el desempleo de corta duración (12 meses) y con una tasa de cobertura de entre el 40%
o el 50% de los ingresos previos tendría un coste muy admisible (50.000 millones de
euros). Incluso ante iniciativas más limitadas en cuanto a la solidaridad, como las de
reaseguro, entendemos que su implantación sería beneficiosa. Esta conclusión se basa
no tanto en sus efectos de estabilización macroeconómica, que contamos con ello y
dejamos esa tarea a los economistas, sino más bien por las muy positivas consecuencias
en materia de armonización y coordinación que entendemos serían necesarias realizar
para que el sistema funcione. Incluso creemos que aun cuando no se les obligue, los
propios Estados tenderán a converger para aprovechar todas las posibilidades que la
financiación comunitaria les ofrece. Este efecto positivo, de naturaleza jurídica más que
económica, sumado a la muy probable incentivo para aumentar la cooperación entre
oficinas de empleo, puede que reduzca el principal problema del mercado de trabajo
europeo, que es su tradicional heterogeneidad y divergencia.
ISBN: 978-84-92602-99-5 135

Capítulo IX. Alcance y Articulación del Principio de Igualdad de Trato
Respecto de las Prestaciones de Asistencia Social
THAIS GUERRERO PADRÓN
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad De Cádiz
Resumen
Aunque la asistencia social está expresamente excluida del Reglamento 883/2004 sobre
coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros, la propia norma
regula unas prestaciones económicas que, por su naturaleza, participan de caracteres tanto
de asistencia social como de seguridad social. Respecto de las mismas, el principio de
igualdad de trato y no discriminación por razón de la nacionalidad va a encontrar serias
matizaciones o restricciones en combinación con los requisitos para disfrutar del derecho de
residencia en otro Estado miembro que contempla la Directiva 2008/34, en especial cuando
se trata de ciudadanos que sin estar realizando una actividad por cuenta ajena mantienen el
estatuto de trabajadores, o que son únicamente demandantes de empleo, incluso cuando
pierden esta condición.
Abstract
Although social assistance is specifically excluded of Regulation (EC) No 883/2004 on
the coordination of social security systems, however it regulates cash benefits which have
characteristics both of the social security and of social assistance. Related to those
benefits, the requirements to gain the right of residence in a different Member State
according Directive 2004/38, will restrict the principle of equal treatment and non-
discrimination on grounds of nationality. This happens especially for those citizens who
retain the status of worker despite not being workers, or those who are only job seekers
even if they lose this status.
1. PRESTACIONES ESPECIALES EN METÁLICO NO

CONTRIBUTIVAS
El ámbito material del Reglamento 883/2004 sobre coordinación de los sistemas de

seguridad social, que sustituye al anterior Reglamento 1408/71, comprende toda
legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con las prestaciones de
enfermedad, maternidad y paternidad asimiladas, invalidez, vejez, supervivencia,
prestaciones de accidentes laborales y de enfermedad profesional, desempleo,
prejubilación y prestaciones familiares (artículo 3.1), excluyendo expresamente la
asistencia social. Sin embargo, el propio Reglamento regula unas “prestaciones
económicas especiales no contributivas” que “presentan características tanto de
legislación de seguridad social a que se refiere al apartado 1 del artículo 3 como de
asistencia social” (art. 70.1 Reglamento 883/2004). Por su parte, el Reglamento
1247/92, que modificó el Reglamento 1408/71, indicaba que “determinadas
prestaciones contempladas en las legislaciones nacionales pueden pertenecer
simultáneamente a la seguridad social y a la asistencia social, debido a su ámbito de
aplicación personal, sus objetivos y sus normas de desarrollo”; la semejanza con la
asistencia social se evidencia “en la medida en que la necesidad constituye un criterio
esencial de aplicación y las condiciones de concesión prescinden de cualquier requisito
relativo a la acumulación de períodos de actividad profesional o de cotización (…) Por
otras características se aproximan a la seguridad social, en la medida que no hay poder
discrecional en el procedimiento por el cual se conceden (…) y porque confieren a sus
beneficiarios una posición jurídicamente definida”.
ISBN: 978-84-92602-99-5 137

Históricamente la asistencia social se ha considerado “una técnica enmarcable en el

ámbito más amplio de la seguridad social, que pretende la eliminación de la necesidad
cuando el ciudadano con sus propios medios no puede sobrellevar las circunstancias que
le acaecen”1, situaciones identificadas por los siguientes rasgos: la insuficiencia de
recursos en el asistido, la atención de las necesidades básicas, no ya la mera indigencia;
carácter residual y complementario de los seguros sociales; gratuidad de las prestaciones;
financiación con cargo a los presupuestos generales del Estado y carácter voluntario para
el asistido2. No obstante, la asistencia social ha experimentado un proceso de evolución
no ajeno a la progresiva extensión del ámbito de la seguridad social3. En esta misma línea
algún autor4 ha utilizado los siguientes criterios para identificar los sistemas de asistencia
social: a) se basa exclusivamente sobre la necesidad individual de ayuda o asistencia; b)
principio de acceso general para todos, no limitado sólo a las personas que hayan
desarrollado una actividad profesional; c) no se otorga en función de riesgos particulares,
excepción hecha de la indigencia; d) es normalmente financiada vía impuestos, y e)
presenta un carácter subsidiario respecto de otras prestaciones. No obstante, la distinción
entre “asistencia social” y “seguridad social” no está exenta de relativismo pues ambas
participan de caracteres comunes en orden a atender necesidades sociales para lo cual, a
veces, llevan a cabo una labor de interrelación de sus funciones5.
En el ámbito del Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia ha precisado que la

naturaleza real de cada prestación se determina conforme al Derecho comunitario, siendo
irrelevante lo que al respecto indique cualquier ordenamiento jurídico nacional6. La
noción de “asistencia social” tiene contenido y alcance comunitarios, de modo que la
identificación de una prestación como de asistencia social dependerá de los elementos
constitutivos de la prestación en sí y de la finalidad que persigue, pero no de la manera en
que sea calificada –de seguridad social o de asistencia social– por la legislación del
Estado miembro7, o de la naturaleza contributiva o no contributiva de la prestación, o
incluso de la entidad encargada de su reconocimiento y gestión. Ninguno de estos
1
MARTÍN MATEO, R. “Sobre el concepto de asistencia social”, Problemas fundamentales de
beneficencia y asistencia Social, AA.VV., Ministerio de Gobernación, col. Estudios 10, Madrid,
1967, p. 66.
2
MARTÍN MATEO, R., “Sobre el concepto de asistencia social”, op. cit., pp. 64 y 65; G. RUBIO
NOMBELA, “Caridad, beneficencia y asistencia social”, Problemas fundamentales de beneficencia
y asistencia social, AA.VV., Ministerio de Gobernación, col. Estudios 10, Madrid, 1967.
3
Un estudio interesante sobre los orígenes de los términos “seguridad social” y “asistencia social”, la
diferente consideración de la asistencia social en el entorno internacional e interno de cada país y, en
general, el debate doctrinal en torno a ambas nociones, se encuentra en SANCHEZ-RODAS NAVARRO,
C. La aplicación del Derecho comunitario a las prestaciones especiales no contributivas, ed.
Comares, Granada, 1997, pp. 104 y ss.
4
BIEBACK, K.J., La discriminationindirecte fondee sur le sexedans le droit social des Etatsmembres
des ce auregard de la Directive (CE) 79/7, ed. Comisión Europea, febrero 1996, p. 20.
5
La doctrina científica ha tratado de deslindar ambas nociones. Véase al respecto: RODRIGUEZ
PIÑERO, M.,La seguridad social de los trabajadores migrantes en las Comunidades Europeas,
IELSS, Madrid, 1981; PÉREZ DEL RÍO, T., “El concepto de prestaciones de asistencia social
establecido por la Corte de las Comunidades Europeas y la normativa española”, Revista andaluza
de trabajo y bienestar social, Junta de Andalucía, nº 7/1986, pp. 77 y ss; ALARCÓN CARACUEL,
R.M., “La integración de los servicios sociales y la asistencia social en la seguridad social”, Revista
andaluza de trabajo y bienestar social, Junta de Andalucía nº 7/1986, pp. 9 y ss.; SANCHEZ-RODAS
NAVARRO, C., “Las prestaciones no contributivas y el Reglamento 883/2004”, Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 64, 2006, p. 116.
6
Asuntos Fossi, 79/76, sentencia de 31 de marzo de 1977; Guillard, 9/78, sentencia de 6 de julio de
1978; Toia, 237/78, sentencia de 12 de julio de 1979.
7
Asunto Hughes, C-78/91, sentencia de 16 de julio de 1992.
138 ISBN: 978-84-92602-99-5

Alcance y Articulación del Principio de Igualdad de Trato Respecto de las Prestaciones de Asistencia Social Thais Guerrero Padrón
criterios es determinante para encuadrar una prestación en el ámbito de la seguridad social

o de la asistencia social. Con todo, es probable que el criterio más seguro para diferenciar
si una prestación es de seguridad social o de asistencia social es el de la posición del
beneficiario de la misma conforme a la legislación del Estado miembro de residencia: si
existe una categoría de personas normativamente predeterminada cuyo derecho subjetivo
a la prestación deriva de su condición de afiliado al sistema de seguridad social, estamos
ante una prestación de seguridad social. Pero si la cobertura de la situación de necesidad
depende de la comprobación individualizada y discrecional del riesgo protegido, la
prestación sería de asistencia social8.
El art. 70 del Reglamento 883/2004, como se indicó, define las denominadas
“prestaciones especiales en metálico no contributivas” ofreciendo un régimen jurídico
muy definido que deja escaso margen a la duda interpretativa. Conviene aclarar
previamente que el objetivo de este precepto no es determinar los requisitos materiales
para que exista el derecho a estas prestaciones, lo cual es competencia de cada Estado
miembro del mismo modo que lo es definir el alcance de la cobertura social de este tipo
de prestaciones9.
La naturaleza híbrida de las “prestaciones especiales en metálico no contributivas”
se proyecta en su alcance personal, objetivos y condiciones para su concesión. La
condición asistencial se evidencia, principalmente, en el propósito de garantizar unos
ingresos mínimos de subsistencia conforme al nivel económico social del país miembro
de que se trate, en tanto que el carácter de seguridad social deriva del objeto finalista
consistente en ofrecer una protección adicional, complementaria o sustitutoria de los
riesgos cubiertos por las ramas de seguridad social que componen el campo de
aplicación material del propio Reglamento. Reforzando su naturaleza “no contributiva”,
su reconocimiento y concesión no se hacen depender de contribuciones o cotizaciones
previas del beneficiario, procediendo la financiación de estas prestaciones de los
presupuestos generales de cada país. Pero este último elemento difícilmente puede
utilizarse para delimitar cuál es la naturaleza de la prestación. Las tendencias actuales de
los sistemas de protección social en orden a su universalización, es decir, la atención
globalizada de todos los ciudadanos y la financiación pública progresiva a través de los
presupuestos generales vierten nuevas dificultades en el intento de deslindar ambos
conceptos: seguridad social y asistencia social.
Como colofón, cada Estado miembro ha identificado en su propio sistema de
seguridad social las prestaciones “especiales y no contributivas” que participan de los
rasgos mencionados, habiendo quedado incluidas en el Anexo X del propio Reglamento
883/2004 como un numerus clausus10; habría que entender que, a los efectos del mismo,
fuera de este listado no hay prestaciones que tengan esta consideración11.
8
Asunto Frilli, 1/72, sentencia de 22 de junio de 1972.
9
Asunto Dano, C-333/13, sentencia de 11 de noviembre de 2014.
10
España, por ejemplo, ha incluido en el Anexo X el subsidio de garantía de ingresos mínimos (Ley
13/1982, de 7 abril), las prestaciones en metálico de asistencia a personas de avanzada edad e
inválidos incapacitados para el trabajo (RD 2620/1981, de 24 de julio), el subsidio de movilidad y
compensación por gastos de transporte (Ley 13/1982, de 7 abril), las pensiones no contributivas de
invalidez y jubilación (art. 42.1 RD Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de Seguridad Social) y las prestaciones que complementan las anteriores pensiones
según disponen las legislaciones de las Comunidades Autónomas.
11
En este sentido, SANCHEZ-RODAS NAVARRO, C., “Las prestaciones no contributivas y el Reglamento
883/2004”, op. cit., p. 124.
ISBN: 978-84-92602-99-5 139

Algunos ejemplos de este tipo de prestaciones han sido tratados por la jurisprudencia
comunitaria. Así, el “suplemento compensatorio” que, según la legislación austríaca, se
concede a los beneficiarios de una pensión de vejez, en caso de que su cuantía –más
otros posibles ingresos que tenga el interesado– no superen un determinado importe de
referencia (legalmente establecido) y siempre que tengan la residencia legal en Austria.
Este derecho de residencia está supeditado a contar con un seguro de enfermedad y
recursos suficientes, de tal manera que a priori no necesite solicitar prestaciones de
asistencia social ni un suplemento compensatorio. Es decir, al exigir la residencia legal
vinculada a no tener necesidad de una prestación compensatoria o de asistencia social,
la norma nacional parte de que el beneficiario de esa prestación cuenta con recursos
suficientes. La prestación compensatoria es para mejorar un nivel mínimo de rentas que,
no obstante, permite al individuo subvenir a sus necesidades; si es inferior a ese nivel,
se entiende que no puede tener la residencia legal porque carece de recursos suficientes,
en cuyo caso sería una carga para la asistencia social del país12.
En la legislación alemana las “prestaciones del seguro básico para demandantes de

empleo” fueron identificadas con las “prestaciones especiales en metálico no
contributivas” del art. 70.2 del Reglamento 883/2004 porque tratan de garantizar la
subsistencia a personas que no pueden subvenir a ella. Se financian mediante impuestos,
no tienen carácter contributivo y, además, están expresamente mencionadas en el Anexo
X del propio Reglamento13. Un último ejemplo, en este caso de la legislación británica, es
el “complemento de ingresos” que se otorga a distintas categorías de personas en función
de los recursos de que dispongan, siendo uno de los requisitos para su concesión que los
ingresos del beneficiario no superen el importe aplicable establecido14.
Cuestión importante es si estas “prestaciones especiales en metálico no

contributivas”, que en parte son de asistencia social, encuentra correspondencia con las
referencias a la “asistencia social” que figuran en la Directiva 2004/38 relativa a la libre
circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. Esta norma persigue
precisar las condiciones de ejercicio del derecho de residencia para evitar que el
ciudadano que no dispone de recursos suficientes se convierta en una carga para la
asistencia social del Estado miembro de acogida. La mención a la “asistencia social” en
la Directiva hay que entenderla comprensiva de las prestaciones del art. 70.2 del
Reglamento 883/2004 en atención al objetivo mencionado, indicando el TJUE en este
contexto, que el concepto de asistencia social se refiere “a todos los regímenes de
ayudas establecidos por autoridades públicas (…) a los que recurre un individuo que no
dispone de recursos suficientes para sus necesidades básicas y las de los miembros de su
familia y que, por ello, puede convertirse, durante su estancia, en una carga para las
finanzas públicas del Estado miembro de acogida, que pueda tener consecuencias para
el nivel global de la ayuda que puede conceder dicho Estado”15.
La singular naturaleza mixta de las prestaciones reguladas en el art. 70 justifica que

se les apliquen un sistema de coordinación diferente dentro del previsto en el
Reglamento 883/2004, teniendo en cuenta las características propias de las mismas para
ofrecer una protección adecuada a los trabajadores y sus familias. Esta peculiar posición
tiene, incluso, reflejo en el modo en que se aplican a la concesión de estas prestaciones
12
Asunto Brey, C-140/12, sentencia de 19 de septiembre de 2013.
13
Asunto Alimanovic, C-67/14, sentencia de 15 de septiembre de 2015.
14
Asunto Saint Prix, C -507/12, sentencia de 19 de junio de 2014.
15
Asunto Brey, citado.
140 ISBN: 978-84-92602-99-5

los principios básicos que rigen la coordinación de los sistemas nacionales de seguridad
social de los Estados miembros. Constituyen, en esencia, estos principios:
En primer lugar, el principio de exportabilidad de prestaciones. Este principio

regulado en el art. 7 Reglamento 883/2004 no se aplica a las “prestaciones especiales en
metálico no contributivas” ex. art. 70.3 del Reglamento, de modo que el beneficiario de
una prestación de este tipo no podría percibirla en caso de residir en un Estado miembro
diferente al que compete su concesión y cuya institución deudora la abona. Reforzando
este aspecto, el apartado 4 del art. 70 señala que tales prestaciones “únicamente serán
facilitadas en el Estado miembro en el que las personas interesadas residan”. Según el
TJUE, lo característico en este caso es “la imposibilidad de exportar “prestaciones
especiales en metálico no contributivas” a cambio de la igualdad de trato en el Estado
de residencia”16. Estimamos que la inviabilidad en la aplicación del principio de
exportabilidad a este tipo de prestaciones probablemente hoy encuentra justificación en
razones de tipo presupuestario, condicionamiento que comparten todos los Estados
miembros, pero que indudablemente esta excepción en la actualidad constituye un
auténtico reto de futuro en la progresiva coordinación de sistemas de seguridad social17.
En segundo lugar, el principio de totalización de períodos computables (art. 6

Reglamento 883/2004) resulta igualmente inaplicable, por razones obvias, en lo relativo
a la cobertura de períodos de seguro o de empleo o actividad profesional; en cambio sí
es posible la totalización de períodos de residencia cubiertos en el territorio de cualquier
otro Estado miembro y sin discriminación basada en la nacionalidad, debiendo estar a la
particular regulación de la prestación en cada caso.
En tercer lugar, el principio de una única legislación aplicable (arts. 11 y ss del

Reglamento 883/2004) que, respecto de las prestaciones especiales que analizamos se
simplifica hasta el punto que la legislación del Estado miembro donde resida el
beneficiario es la única aplicable sin más consideraciones. Como ha señalado el TJUE,
el art. 70.4 del Reglamento 883/2004 establece una “norma de conflicto” cuyo objeto
consiste en determinar, en el caso de estas prestaciones especiales, la legislación
aplicable y la institución a cargo de su abono. La finalidad de este precepto es doble: de
un lado evitar la aplicación simultánea de varias legislaciones nacionales con las
complicaciones que ello conlleva y, de otro lado, impedir que las personas incluidas en
el ámbito de aplicación del Reglamento se vean privadas de protección en materia de
seguridad social, a falta de una legislación aplicable18.
Finalmente, el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de la

nacionalidad (art. 4 Reglamento 883/2004) –en virtud del cual se aplican los beneficios
y obligaciones de la legislación del Estado miembro a los ciudadanos comunitarios en
las mismas condiciones que a los propios nacionales–, también encontraría precisiones,
incluso excepciones, ligadas al derecho de residencia y al mantenimiento del estatuto de
trabajador, aspecto que se analizará con posterioridad.
16
Asunto Dano, citado.
17
“La supresión del principio de exportabilidad de las prestaciones” ha sido calificada como “serio
obstáculo que impide el disfrute del derecho a tales prestaciones”. FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., “La
coordinación de las prestaciones especiales no contributivas en los diversos Estados miembros de la
Unión, antes y después del Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril”, Revista del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, nº 64, 2006, p. 48.
18
ISBN: 978-84-92602-99-5 141

2. LIBRE CIRCULACIÓN Y DERECHO DE RESIDENCIA
“La Unión establecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia

sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de personas” (art.
3.2). Bajo estos términos, el Tratado de la Unión Europea reconoce el derecho a la libre
circulación de los ciudadanos por el territorio de los Estados miembros, como una de las
libertades fundamentales sobre la que se asienta la Unión, respecto de la que rige el
principio de prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 Tratado
de Funcionamiento UE), siendo reconocido además el “derecho de todo ciudadano a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las
limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas
para su aplicación” (art. 21 TFUE).
El derecho de libre circulación cobra especial significación cuando el ciudadano de

la Unión tiene, además, la condición de trabajador, tratándose de un derecho subjetivo
que el beneficiario del mismo tiene frente a los demás sujetos del Derecho comunitario,
sean las propias Instituciones, los Estados miembros o incluso entes o personas
privadas19. Como ha señalado el TJUE, la libre circulación de los trabajadores implica
el derecho de los nacionales de los Estados miembros a circular libremente por el
territorio de los demás Estados miembros y a residir en ellos con objeto de buscar
empleo20. Esta libertad de circulación se proyecta en dos planos distintos pero
necesariamente interrelacionados: uno estrictamente laboral y otro conexo con la
seguridad social. En el primero, se pretende garantizar la libre circulación de
trabajadores aboliendo toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los
trabajadores de los Estados miembros en lo que se refiere, en sentido amplio, al empleo,
la retribución y las demás condiciones de trabajo (art. 45.2 TFUE), aspectos
desarrollados puntualmente en el Reglamento 492/2011. En el segundo, respetando la
subsistencia de regímenes nacionales de seguridad social distintos y con el propósito de
garantizar el nivel óptimo de coordinación entre los mismos, se persigue evitar que las
normas nacionales de seguridad social supongan un obstáculo o impedimento a la libre
circulación de los trabajadores migrantes y sus familiares, de modo que se trata de
establecer reglas sobre acumulación de períodos computables para acceso y
mantenimiento del derecho a prestaciones, o cálculo de las mismas, así como respecto
del abono de ciertas prestaciones para los residentes en los territorios de los Estados
miembros (art. 48 TFUE); materia pormenorizada en el Reglamento 883/2004 sobre
coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
Para que la libertad de circulación de trabajadores sea efectiva y plena es preciso

reconocer a sus titulares el derecho de residencia en uno de los Estados miembros para
ejercer en él un empleo y, en su caso, ejercitar los derechos correspondientes en el
marco de la seguridad social. El derecho de residencia es un derecho accesorio o
adjetivo que no forma parte del contenido esencial de la libre circulación pero que, en
determinadas circunstancias, puede condicionar la libertad de circulación. La Directiva
2004/38 constituye en esta materia la norma de referencia que pretende facilitar y
reforzar el ejercicio del derecho fundamental de los ciudadanos de la Unión y miembros
de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
19
En este sentido, LÓPEZ GARRIDO, D., Libertades económicas y derechos fundamentales en el sistema
comunitario europeo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 41.
20
Asunto Antonissen, C-292/89, sentencia de 26 de febrero de 1991.
142 ISBN: 978-84-92602-99-5

Lejos de existir un reconocimiento abierto e incondicionado a estos efectos, la

Directiva 2004/38 regula el derecho de residencia en el Estado miembro de acogida de
forma diferente, según se trate de un ciudadano de la Unión o tenga éste, además, la
condición de trabajador, gozando éste en una valoración de conjunto de un trato más
favorable.
En su dinámica legal (art. 6.1 Directiva 2004/38), durante el primer período de

residencia –cuya duración alcanza taxativamente hasta tres meses–, se exige con
carácter previo al ciudadano disponer de un documento de identidad o pasaporte
válidos, gozando del derecho de residencia en tanto no suponga una carga excesiva21
para la asistencia social del Estado miembro de acogida (art. 14.1 Directiva 2004/38).
Superado este corto período de tres meses, entran en juego una serie de requisitos
necesarios para conservar el derecho de residencia en el otro país miembro que, en
suma, distinguen si el ciudadano ostenta o no la condición de trabajador.
Si únicamente tiene el estatus de ciudadano se le exige, de un lado y para períodos

de residencia superiores a los tres meses, contar con recursos suficientes22 para no
convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida
durante el período de residencia; y de otro, tener un seguro de enfermedad que cubra
todos los riesgos en el Estado miembro de acogida (art. 7.1.b Directiva 2004/38).En este
terreno, los Estados miembros están facultados para imponer a tales ciudadanos una
obligación de registro ligada a la demostración del cumplimiento de aquellos requisitos,
es decir, contar con recursos suficientes y tener cobertura médica (art. 8.3 Directiva
2004/38). En cambio, la Directiva 2004/38 no autoriza a los Estados para establecer un
importe fijo sobre lo que estiman serían “recursos suficientes”, debiendo valorar en cada
caso la situación personal del interesado. Sí sienta, en cambio, una trascendente regla:
ese importe no superará el límite de recursos establecido en el país para conceder la
asistencia social o, en su defecto, el nivel de la pensión mínima de seguridad social
pagada por el Estado miembro de acogida (art. 8.4). Se deduce, por tanto, que los
Estados miembros pueden señalar una determinada cantidad que sirve como cifra de
21
Según el considerando nº 16 de la Directiva 2004/38, el Estado miembro de acogida debe examinar
si el recurso a la asistencia social obedece a dificultades temporales, debe considerar la duración de
la residencia, las circunstancias personales y la cuantía de la ayuda concedida antes de poder decidir
si el beneficiario se ha convertido en una carga excesiva para su asistencia social y si procede su
expulsión. En esta línea, el TJUE ha precisado que “la ayuda concedida a un solo solicitante
difícilmente puede calificarse de «carga excesiva» para un Estado miembro (…), carga que podría
pesar sobre el Estado miembro interesado, no cuando se le hubiere presentado una solicitud
individual, sino necesariamente una vez sumadas las solicitudes individuales que se hubieran
presentado”. Asunto Alimanovic, citado.
22
La condición de disponer de recursos suficientes con objeto de no convertirse en una carga para la
asistencia social de dicho Estado miembro durante su período de residencia “parte de la idea de que
el ejercicio del derecho de residencia por los ciudadanos de la Unión puede estar subordinado a los
intereses legítimos de los Estados miembros”, como “la protección del erario” (asunto Brey, citado).
Lo que procede para comprobar tal requisito es efectuar un examen concreto de la situación
económica de cada interesado, sin tener en cuenta las prestaciones sociales solicitadas en su caso
(asunto Dano). Hay supuestos excepcionales en los que el derecho de residencia en el Estado
miembro de acogida no está supeditado al requisito de disponer de recursos suficientes; ocurre de
esta manera cuando se trata de un progenitor cuyo derecho de residencia está vinculado a la custodia
efectiva de un hijo que ejerce el derecho a cursar estudios y en virtud del cual tiene derecho a residir
en el Estado miembro de acogida (Asunto Teixeira, C-480/08, sentencia de 23 de febrero de 2010).
ISBN: 978-84-92602-99-5 143

referencia, “pero no pueden imponer un importe de ingresos mínimos por debajo del
cual se presumirá que el interesado no dispone de recursos suficientes”23.
Tratándose de un trabajador se le reconoce el derecho de residencia por período

superior a tres meses sin más precisiones, puesto que en tales casos se presume que
dispone de una fuente regular de ingresos que, en principio, garantiza su manutención,
por tanto, cumple el requisito de tener recursos suficientes en el sentido de la Directiva
2004/38, si bien en este caso también puede el Estado de acogida exigir su registro y la
acreditación de su condición de trabajador, por ejemplo y en lo que se refiere a los
trabajadores por cuenta ajena, con la declaración de contratación del empleador o un
certificado de empleo (art. 8.3 Directiva 2004/38).
El concepto de trabajador en el contexto de la libre circulación de trabajadores no

puede ser variable en función del contenido que al mismo confiera cada legislación
nacional; se impone una noción de contenido y alcance comunitarios evitando de este
modo que los Estados miembros puedan ofrecer conceptos en su caso restrictivos o
selectivos que tengan por efecto excluir a determinadas personas de los beneficios y
protección de los Tratados24. En el marco del derecho a la libre circulación y residencia
el concepto de trabajador debe necesariamente interpretarse en un sentido amplio “en la
medida en que define el ámbito de aplicación de una libertad fundamental prevista por
el TFUE”25. En el contexto de la libre circulación de trabajadores se considera
trabajador por cuenta ajena a la persona que realiza, durante un cierto tiempo, en favor
de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales percibe una
retribución, no pudiendo “existir excepciones a esa libertad que se basen bien en el
objeto de la actividad desarrollada por el trabajador bien en las modalidades y en los
plazos temporales en los que la actividad misma es o debe ser ejercida”26.
Por tanto, es indiferente a estos efectos el género de trabajo desempeñado, el sector

profesional en que se inserte el trabajador, la modalidad contractual y los plazos
temporales de ejecución de la prestación laboral, la duración del empleo, el carácter
intermitente de los servicios, que preste su actividad a domicilio o que el trabajador no
traslade su residencia al país donde se ejecuta el trabajo (caso de los trabajadores
fronterizos). El concepto de trabajador y de actividad por cuenta ajena deben
interpretarse de manera amplia, excluyendo sólo aquellas actividades que no sean reales
y efectivas o que no generen contraprestación económica.
El TJUE ha equiparado “actividad económica” y “actividad remunerada”27

habiéndose planteado en la práctica si entraba en el concepto de trabajador la persona
que realizaba una actividad por cuenta ajena en un régimen de jornada a tiempo parcial
muy reducida que le reportaba una remuneración proporcional tan limitada que no
alcanzaba siquiera el salario mínimo general establecido en el Estado miembro de
residencia o el importe mínimo de subsistencia fijado por éste, precisando para subvenir
a sus necesidades una ayuda complementaria con cargo a la asistencia social del Estado
23
Asunto Brey, citado
24
Asunto Unger, 75/63, sentencia de 16 de marzo de 1964.
25
Asunto N., C-46/12, sentencia de 21 de febrero de 2013.
26
POCAR, F., Derecho comunitario del trabajo, civitas, Madrid, 1988, p. 61.
27
DASTISQUECEDO, A. M., “La libre circulación de trabajadores”, Estudios de derecho comunitario
europeo”, CGPJ, 1989, p. 294.
144 ISBN: 978-84-92602-99-5

de residencia28. Debe reiterarse que si, pese a todo, se trata de una actividad real y
efectiva y no marginal o accesoria, entra en el concepto comunitario de “trabajador” y
en tal condición, la Directiva 2004/38 no condiciona su derecho de residencia a ningún
requisito. En este sentido, puede invocar el principio de igualdad de trato para acceder a
esas prestaciones en las mismas condiciones que los propios nacionales del Estado
miembro de acogida que se encuentren en la misma situación (ex art. 24.1 de la
Directiva 2004/38). Por tanto, ante el supuesto de un “trabajador comunitario” no se
plantea si dispone o no de recursos suficientes para ser titular del derecho de residencia,
aunque perciba un salario exiguo, siempre que obedezca a una actividad real y efectiva,
no marginal o accesoria.
En determinadas circunstancias, el ciudadano que ya no ejerce ninguna actividad por

cuenta ajena o por cuenta propia puede, sin embargo, mantener la condición de
trabajador a los efectos de conservar el derecho de residencia, sin señalar la Directiva
2004/38 limitación temporal. Tal es así cuando ha sufrido una incapacidad temporal
como resultado de una enfermedad o accidente, o cuando habiendo estado empleado
durante más de un año se encuentra en situación de paro involuntario (acreditado) e
inscrito como demandante de empleo con la finalidad de encontrar un nuevo trabajo.
También mantiene la condición de trabajador el que sigue una formación profesional si
está relacionada con el empleo previo, condición ésta que no se aplica en caso de
encontrarse en paro involuntario (art. 7.3 letras a, b y d Directiva 2004/38).
Una vez concluida la relación laboral el interesado pierde, en principio, la condición

de trabajador, si bien hay que tener en cuenta, por una parte, que esta condición puede
producir determinados efectos tras la extinción de la relación laboral y, por otra parte,
que una persona que realmente busque empleo también debe ser considerada trabajador
a efectos de la libre circulación29. En el sentido del artículo 45 TFUE, la consideración
de trabajador, al igual que los derechos que se derivan de dicha condición, no dependen
necesariamente de la existencia o de la permanencia efectiva de una relación laboral30.
Aparte de los supuestos mencionados, también mantiene la condición de trabajadora

–acaso como supuesto excepcional o ejemplificativo– la ciudadana de otro Estado
miembro que voluntariamente deja su trabajo en el territorio del país miembro de
acogida, tres meses antes del nacimiento de su hijo, decisión personal basada en
determinadas limitaciones físicas relacionadas con la última fase de su embarazo y,
presuntamente, atinentes al período inmediatamente posterior al parto. En estas
circunstancias, no puede ser privada, en principio, de la condición de trabajadora, en el
sentido del artículo 45 TFUE, como ha matizado el TJUE, afirmando: “Efectivamente,
el hecho de que en la práctica la persona afectada no haya estado presente en el mercado
de trabajo del Estado miembro de acogida durante algunos meses no implica que haya
dejado de pertenecer a dicho mercado durante ese período, siempre que se reincorpore a
su trabajo o vuelva a encontrar empleo dentro de un plazo razonable contado a partir del
parto”. Además, “las ciudadanas de la Unión se verían disuadidas de ejercer su derecho
a la libre circulación en el supuesto de que corrieran el riesgo de perder la condición de
28
Asuntos LawrieBlum, citado, Kemf, 139/85, sentencia de 3 de junio de 1986 y Levin, 53/81,
sentencia de 23 de marzo de 1982.
29
Asunto Caves KrierFrères, C-379/11, sentencia de 13 de diciembre de 2012.
30
Asunto Lair/Universität Hannover, 39/86, sentencia de 21 de junio de 1988.
ISBN: 978-84-92602-99-5 145

trabajadoras en el Estado de acogida cuando a causa del embarazo dejan, incluso

durante un período breve, su trabajo en dicho Estado”31.
Por último, mantiene la condición de trabajador y conserva su derecho de residencia

en el Estado miembro de acogida, aunque durante un período no inferior a seis meses, el
demandante de empleo que se encuentra en una situación de paro involuntario
(acreditado) durante los primeros doce meses o tras finalizar un contrato de duración
determinada inferior a un año (supuesto del art. 7.3 c). Durante el período indicado de
seis meses, este ciudadano tiene el derecho de residencia y puede invocar el principio de
igualdad de trato en el acceso a prestaciones sociales en las mismas condiciones que los
nacionales del país de acogida32. Transcurrido ese período, conserva el derecho de
residencia si es demandante de empleo, debiendo demostrar que sigue buscando empleo
y que tiene posibilidades reales de ser contratado, precisión legal de casuístico y puntual
contenido. Su situación se precariza en cuanto que, como excepción al principio de
igualdad de trato, el Estado miembro de acogida no estará obligado a conceder a ese
ciudadano el derecho a prestaciones de asistencia social, aunque sí las conceda a sus
propios nacionales en la misma situación.
3. GARANTÍAS Y VICISITUDES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

DE TRATO
Del análisis legal y doctrinal del TJUE practicado, puede deducirse que la libertad
de circulación queda condicionada, de alguna manera, por el derecho de residencia que
disfrute el ciudadano y, en concreto, el trabajador, cuando éste cumple los requisitos
preceptivos fijados en la Directiva 2004/38, que establece al efecto un sistema gradual
para el mantenimiento de la condición de trabajador, dirigido a conservar el derecho de
residencia y, derivadamente, posibilitar su acceso a prestaciones sociales. En este
contexto, el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de la
nacionalidad queda supeditado al cumplimiento de las reglas de estancia y residencia
establecidas por la propia Directiva; dicho de otra manera, sólo puede reclamar la
igualdad de trato respecto de los nacionales del país miembro de acogida el ciudadano
comunitario que cumple los requisitos de la repetida Directiva para disfrutar del derecho
de residencia.
En términos generales, se ha planteado ante el TJUE la adecuación al principio de

igualdad de trato de determinadas normas de algunos Estados miembros que deniegan el
acceso a ciertas prestaciones de asistencia social a ciudadanos de otros países miembros
residentes en su territorio cuando, en la misma situación, se concederían a los propios
nacionales. Son situaciones en las que el derecho de residencia de aquellos ciudadanos
comunitarios no conservan un derecho pleno, presuntamente por cuanto no se acredita
disponer de recursos suficientes, ya que, en caso contrario, produciría idénticos efectos
y aplicabilidad el referido principio de igualdad de trato.
La prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad es un principio general

y fundamental en el Derecho Comunitario que se reconoce a los ciudadanos de la Unión,
garantía aducible o invocable en el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico de la
Unión, conforme al art. 18 TFUE. Igualmente se reconoce a los ciudadanos de la Unión el
31
Asunto Saint Prix, C-507/12, sentencia de 19 de junio de 2014. En este caso el TJUE señalaba que la
lista mencionada en el art. 7.3 de la Directiva 2004/38 no tiene carácter exhaustivo.
32
Asunto Vatsouras y Koupatantze, C-22 y 23/08, sentencia de 4 de junio de 2009.
146 ISBN: 978-84-92602-99-5

derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, estando

supeditando su ejercicio a las condiciones y límites previstos por los Tratados y demás
medidas adoptadas en aplicación de éstos (art. 20.2 TFUE).
La prohibición general de discriminación por la nacionalidad prevista en el

mencionado art. 18 TFUE supone aplicar a los ciudadanos de otros países miembros
(que ejercen su derecho a la libre circulación) el principio de igualdad de trato respecto
de los nacionales del Estado miembro de acogida, como regula en el ámbito de
coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social el art. 4 del Reglamento
883/2004, y en el ámbito de la libre circulación y residencia el art. 24.1 de la Directiva
2004/38. En consecuencia, los que son trabajadores en el Estado miembro de acogida
(art. 7.1 a Directiva 2004/38) y los ciudadanos que cuentan con recursos suficientes para
no entrañar en una carga en el marco de la asistencia social de ese Estado durante su
período de residencia, siempre que cuenten simultáneamente con un seguro de
enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismo (Art. 7.1 b de la citada Directiva),
se les debe aplicar el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de la
nacionalidad, en caso de solicitar al Estado miembro de acogida una prestación de
asistencia social, procediendo su reconocimiento y efectividad en los mismos términos
y bajo las mismas condiciones de concesión a los propios nacionales de ese Estado.
Fuera de los supuestos contemplados en los apartados a) y b) del art. 7.1 indicado
(trabajador y ciudadano con recursos suficientes y seguro médico), entra en juego la
excepción al principio de igualdad establecida en el art. 24.2 de la repetida Directiva. En
síntesis, este precepto faculta a los Estados miembros para denegar a los nacionales de
otros países comunitarios el derecho a prestaciones de asistencia social durante los tres
primeros meses de residencia. Del mismo modo, puede rechazarse el reconocimiento de
tales prestaciones cuando, transcurridos los seis meses durante los cuales mantuvo la
condición asimilada a trabajador, es mero demandante de empleo que debe demostrar
que sigue buscando trabajo y que tiene posibilidades reales de ser contratado. Es una
excepción a la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad cuyo
fundamento estriba en evitar que personas que no cumplen las condiciones para
disfrutar del derecho de residencia, es decir, esencialmente disponer de recursos
suficientes, se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado
miembro de acogida. Podría ocurrir de esta manera cuando se tratase de ciudadanos que
carecen de recursos bastantes porque no realizan una actividad económica, o que
ejercen su derecho a la libre circulación con el único propósito de obtener una ayuda
social de otro Estado miembro, puesto que tampoco disponen de recursos suficientes
para obtener al derecho de residencia. En estos casos, el Estado miembro de acogida
está legitimado para no aplicar el principio de igualdad de trato a esos ciudadanos de
otros países miembros que solicitasen una prestación de asistencia social, estando por
tanto facultados para denegarla, aunque concediesen tal prestación a los propios
nacionales que se encuentran en la misma situación33.
En el supuesto de demandantes de empleo previsto en el art. 7.3 c de la Directiva de

referencia nos parece especialmente grave porque, transcurrido el período de seis meses
a contar desde que concluyó el último empleo, su situación se precariza notoriamente;
en tanto que mantenga la condición de demandante de empleo, se le aplica el principio
general de igualdad de trato y no discriminación por razón de la nacionalidad conforme
33
Asunto Dano, citado.
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previene el art. 1.2 del Reglamento 492/2011, relativo a la libre circulación de los
trabajadores dentro de la Unión, lo que implica, para todo nacional de un país miembro,
beneficiarse en el territorio de otro Estado miembro de las mismas posibilidades que
disfruten los nacionales de dicho país en el acceso a los empleos disponibles. Se trata de
una garantía que pretende evitar la existencia de normas nacionales o prácticas
administrativas que limiten o subordinen la oferta y la demanda de trabajo, el acceso al
empleo y su ejercicio a condiciones no previstas para los propios nacionales, o que
tengan por efecto excluir a los nacionales de otros Estados miembros (art.3). La
igualdad de trato en esta materia conlleva que el ciudadano de un Estado miembro que
busque un empleo en el territorio de otro, recibirá de las oficinas de empleo de ese
Estado miembro la misma asistencia otorgada a los propios nacionales (art. 5).
Pasados los seis meses, resulta llamativo observar que el sujeto deja de mantener la
condición de trabajador y, en consecuencia, ya se presume que carece de medios o
ingresos bastantes para garantizar su manutención, situación que debilita sensiblemente
la efectividad del derecho de residencia, de tal modo que el Estado miembro de acogida
no vendría obligado a respetar el principio de igualdad de trato en caso de solicitarse
una prestación social de tal índole. Sobre la fijación de este período de seis meses, el
TJUE ha estimado que es “un plazo razonable que le permite llegar a conocer, en el
territorio del Estado miembro de que se trate, las ofertas de empleo que correspondan a
sus calificaciones profesionales, y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para ser
contratado, de manera que tal plazo no menoscaba la eficacia del principio de libre
circulación. Sin embargo, si cuando se ha agotado dicho plazo el interesado prueba que
continúa buscando empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser contratado, no
podrá ser obligado a abandonar el territorio del Estado miembro de acogida”34.
En efecto, si transcurridos los seis meses continúa siendo “demandante de empleo”,

su derecho de residencia se fundamentará en esa condición. Resultaría de aplicación en
estos supuestos el art. 14.4 b de la Directiva 2004/38, toda vez que según esta norma el
ciudadano interesado “no podrá ser expulsado” del Estado miembro de acogida mientras
demuestre que sigue buscando empleo y que tiene posibilidades reales de ser
contratado; la expresión o exigencia legal “demuestre” revela lógicamente su necesaria
constatación y control. A sensu contrario, podría ser expulsado razonablemente en caso
de no acreditar tales extremos35. ¿Cuál es la razón que subyace? Se presume que este
ciudadano ya no dispone ingresos regulares o recursos suficientes para atender las
necesidades propias y familiares, estando latente el riesgo de que se convierta en una
34
Asunto Antonissen, citado.
35
Como antecedente de interés, la Directiva 68/360 relativa a la supresión de restricciones a la
circulación y a la residencia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias en el
interior de la Comunidad, señalaba que los nacionales de un Estado miembro que se trasladasen a
otro para buscar empleo, disponían a tal fin de un plazo mínimo de tres meses, al término del cual, si
no habían encontrado empleo, se podría poner fin a su estancia en el territorio de ese Estado
miembro. Sin embargo, si durante el transcurso del plazo citado, esas personas fueron tomadas a su
cargo por la asistencia benéfica financiada con fondos públicos de dicho Estado, “podrían ser
invitadas a abandonar su territorio”. La situación de la persona demandante de empleo era
relativamente precaria porque si el derecho de residencia temporal en los Estados miembros era
reconocido en el TCEE con el fin de ejercer un empleo, subsistía el temor de que se instaurase “una
libre circulación de parados”. Transcurrido ese período, el Estado podía poner fin a la residencia del
nacional de otro Estado miembro que no hubiera encontrado empleo. RIBAS, J. J., JONCZY, M. J. Y
SECHE, J. C., Derecho Social Europeo, Instituto de Estudios Sociales, Ministerio de Trabajo,
Zaragoza, 1980, p. 87.
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carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida en el caso de que solicite
la prestación correspondiente, máxime cuando el transcurso del tiempo sin encontrar
ocupación o empleo parece estar agravando su situación. En estas circunstancias, se
debilita profundamente el principio de prohibición de discriminación por razón de la
nacionalidad hasta el punto que el Estado miembro interesado podrá aplicar la
excepción al principio de igualdad de trato prevista en el apartado segundo del art. 24 de
la Directiva de referencia, rechazando en consecuencia la solicitud de prestaciones de
asistencia social formulada por el ciudadano de otro Estado miembro que reside en su
territorio, a diferencia de lo que haría con los propios nacionales que se encontrasen en
la misma situación.
En palabras del TJUE, “la Directiva 2004/38 permite al Estado miembro de

acogida que imponga a los ciudadanos de la Unión, cuando éstos ya no tengan la
condición de trabajador, restricciones legítimas por lo que respecta a la concesión de
prestaciones sociales a fin de que éstos no se conviertan en una carga excesiva para el
sistema de asistencia social de dicho Estado miembro”36, apreciación que
corresponderá a las instituciones competentes del Estado miembro que deberán
valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como si las dificultades que
atraviesa el beneficiario del derecho de residencia son de carácter temporal o
coyunturales, los ingresos percibidos y su periodicidad, el estado sectorial del
mercado de trabajo, las cargas familiares como factor influyente del contenido
económico de la prestación social prevista con carácter general para los ciudadanos de
la Unión, y el número de demandantes de este tipo de prestaciones. Todo ello sin
perjuicio de que el mero hecho de que un ciudadano disfrute de una prestación de
asistencia social no es suficiente para demostrar que sea efectivamente una carga para
el sistema de asistencia social del Estado miembro de acogida.
4. CONCLUSIONES
El derecho de residencia, como está configurado en la actualidad para los

ciudadanos de la Unión Europea, condiciona el ejercicio del derecho fundamental de
libre circulación por el territorio de los Estados miembros cuando no se tiene la garantía
de disponer de recursos suficientes para atender las necesidades propias y de los
familiares, es decir, cuando el ciudadano no es efectivamente un trabajador que percibe
una contraprestación económica por sus servicios o un ciudadano que acredita disponer
de recursos suficientes y seguro médico. Es indudable que el riesgo de pasar a ser una
potencial carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida va in crescendo
cuando el trabajador pierde su empleo y no logra otra contratación en los seis meses
siguientes, pendiendo la posibilidad de expulsión del país. En estas circunstancias, la
excepción al principio de igualdad de trato en lo que se refiere a la concesión de
prestaciones de asistencia social a los no nacionales residentes en el propio territorio, es
una medida justificada por razones de carácter financiero que, presuntamente y pese a
su entidad y significación social, todos los Estados miembros comparten y aprueban.
Pero desde el punto de vista de los ciudadanos negativamente afectados, es una
evidencia que la libre circulación de ciudadanos y de trabajadores en la Unión Europea
es todavía incompleta y precisa, reflexionando sobre los extremos de su financiación, de
nuevos esfuerzos en el plano de la coordinación de sistemas de seguridad social para
lograr su plena realización.
36
ISBN: 978-84-92602-99-5 149

Capítulo X. La Problemática Derivada de la Aplicación del Reglamento de
coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004, y del Convenio
multilateral Iberoamericano de Seguridad Social al personal que presta
servicios a bordo de buques1
MARÍA ISABEL RIBES MORENO
Profesora Ayudante Doctora, Departamento Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Universidad de Cádiz
Resumen
La aplicación del Reglamento de coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004
presenta reglas especiales para el personal a bordo de buques. Esta misma circunstancia se
manifiesta en el Convenio multilateral iberoamericano de Seguridad Social. Los criterios
previstos para establecer la ley aplicable a los trabajadores del mar, son distintos de los que
se establecen para otros trabajadores. Se trata de un sistema basado (con ciertas
excepciones) con la aplicación de la norma correspondiente al Estado de pabellón. El
presente trabajo pretende poner de manifiesto las posibles disfunciones que se pueden
ocasionar con la utilización de dicho criterio, basado en una ficción jurídica que, en la
actualidad, con el recurso cada vez más frecuente de la utilización de pabellones de
conveniencia, requiere de una revisión en profundidad.
Abstract
The Regulation (EC) No 883/2004 on the coordination of social security systems establish
special rules to employed persons who normally pursued on board a vessel at sea. The same
circumstances are clear in the Ibero-American multilateral Convention on Social Security.
Both Conventions provides special criteria to persons employed on board a vessel. The
person employed on board shall be subject to the legislation of the Flag’s Member State
(with some exceptions). This paper aims to draw attention about the problems originate
with the application of the abovementioned criteria, which is not very adequate because the
general use of Flags of convenience. This situation should lead us to think about the need of
a deep revision.
1. INTRODUCCIÓN
Las legislaciones de seguridad social se basan en el principio de territorialidad,

tomando como punto de referencia el lugar de prestación de los servicios a los efectos
de determinar a quien se aplican sus disposiciones. Del mismo modo, la mayoría de los
sistemas de Seguridad Social requieren del cumplimiento de un período de prestación
profesional, y/o de residencia, en definitiva, de cotización o aportación económica a un
sistema para reconocer el acceso a determinadas prestaciones. Sin embargo, la
mundialización de la economía, los fenómenos migratorios y la movilidad transnacional
de trabajadores han introducido elementos que han ocasionado que los Estados hayan
formalizado acuerdos o convenios para establecer reglas de coordinación de los
distintos sistemas y proteger a sus ciudadanos. Así, la Unión Europea (en adelante UE),
al objeto de garantizar la efectividad del principio de libre circulación, elaboró
Reglamentos destinados a evitar que los derechos de los trabajadores migrantes se
viesen disminuidos como consecuencia de un cambio de su lugar de trabajo o residencia
dentro de la Unión. Actualmente, las normas aplicables están compuestas por el
1
Trabajo realizado en el contexto del proyecto de investigación financiado por el MINECO titulado
“Problemas actuales y perspectivas de futuro del desplazamiento de trabajadores transnacional: el
caso de los trabajadores del transporte” (Ref. DER2013-43423-R), cuya investigadora principal es la
Dra. O. FOTINOPOULOU BASURKO.
ISBN: 978-84-92602-99-5 151

Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de

2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y su Reglamento de
aplicación (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre
de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº
883/2004, sobre la coordinación de sistemas de seguridad social. Las reglas se
completan con el Reglamento (UE) nº 1231/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 24 de noviembre de 2010, por el que se amplía la aplicación de los citados
Reglamentos, a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su
nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos.
A diferencia de lo que pudiese parecer a primera vista, la elaboración de un

Reglamento de coordinación de los sistemas de seguridad social en el marco de la UE,
no pretendía constituir un régimen o sistema común de protección social para los
Estados miembros2. En realidad se trata de un “sistema completo y uniforme de normas
de conflicto de leyes”3, destinado a determinar la legislación nacional aplicable al
régimen de seguridad social. Ello es así, que utilizando el instrumento de los
Reglamentos se concretan actuaciones de articulación –que no de armonización–, cuya
finalidad es “crear el entramado necesario para permitir el engranaje de las relaciones
jurídicas transnacionales”4.
Igualmente, los distintos Estados sudamericanos, tomando como modelo el

instituido en la UE, adoptaron el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad
Social5. El convenio es un instrumento multilateral que también constituye un
instrumento de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, en el mismo
sentido que el expresado con anterioridad para el instrumento comunitario.
Por último, es necesario reseñar que, además de los instrumentos señalados, el

sistema se completa con los numerosos convenios internacionales que nuestro país ha
suscrito con diferentes Estados. Son convenios generales de seguridad social, que
generalmente tienen carácter bilateral, cuya finalidad es la de proteger, igualmente, a
aquellos trabajadores cuya actividad se realiza allende nuestras fronteras. Todo este
conjunto conforma el Derecho Internacional convencional de la Seguridad Social6, una
materia extensa y compleja destinada a garantizar que los trabajadores “viajen con su
Seguridad Social”7.
Como se ha expresado, en principio, la realización de actividades en un país tiene

como resultado la aplicación de las normas de seguridad social nacionales. No obstante,
2
Sobre las implicaciones terminológicas del término coordinación véase MIRANDA BOTO, J.M.,”El
estadio previo: algunos problemas terminológicos de la Seguridad Social Comunitaria”, en VV.AA.
(SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., coord.), El Reglamento Comunitario 1408/71. Nuevas cuestiones,
viejos problemas, Sevilla, Laborum, 2008, págs. 11-28.
3
STJCE de 24 de marzo de 1994, Van Pouque, asunto C-71/93.
4
Cfr. MIRANDA BOTO, J.M., “El estadio previo: algunos problemas terminológicos de la Seguridad
Social Comunitaria”, cit., pág.27.
5
El convenio se adoptó en noviembre de 2007 en la cumbre Iberoamericana de Santiago de Chile.
6
Estamos ante un conjunto normativo diferente del Derecho Internacional de la Seguridad Social,
uniforme o multilateral, cuya finalidad es definir los derechos que deben garantizarse a los
trabajadores, como el Convenio 102 OIT, de norma mínima de Seguridad Social, o la Carta Social
Europea de 1961.
7
Cfr. VIDA SORIA, J., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C., QUESADA SEGURA, R.,
Manual de Seguridad Social, Madrid, Tecnos, 2010, pág. 57
152 ISBN: 978-84-92602-99-5

La Problemática Derivada de la Aplicación del Reglamento de coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004, … María Isabel Ribes Moreno
cuando intervienen elementos de internacionalización, que pueden significar

confluencia entre normas, es cuándo tendremos que recurrir a los reglamentos de
coordinación o a convenios multilaterales o bilaterales, al objeto de establecer la
legislación nacional de seguridad social que resulte de aplicación. A tal efecto, tanto las
normas de seguridad social, como los Reglamentos de coordinación y los distintos
convenios utilizan como criterio para determinar la legislación aplicable el lugar de
prestación de los servicios o lex loci laboris. Este criterio, sin embargo, no resulta fácil
de encajar al tratar de la actividad marítimo mercante. Hay que señalar que estamos ante
un colectivo que desempeña su actividad en centros de trabajo móviles y, por tanto, ha
de matizarse el criterio de lugar de prestación, cuestión abordada de forma específica en
todos los instrumentos aplicables, tomando en estos casos como referencia para
establecer el régimen jurídico de aplicación el del país de abanderamiento del buque.
El presente trabajo pretende poner de manifiesto las complicaciones respecto a la

determinación del régimen de seguridad social aplicable a los marinos a bordo de
buques mercantes, concretando el estudio únicamente a la situación del personal
embarcado por cuenta ajena –sin atender a los que navegan en buques pesqueros o
realizan su actividad por cuenta propia–. En particular, se estudiará únicamente la
problemática del encuadramiento de este personal conforme a la consideración del
Estado de pabellón, como lugar de prestación de la actividad a bordo de buques. Así, en
primer lugar se analizarán las disposiciones nacionales sobre Seguridad Social y sus
criterios de aplicación, para a continuación abordar los previstos en los convenios
multilaterales o bilaterales con otros países, y las reglas incorporadas tanto por el
Reglamento de Coordinación de Sistemas de Seguridad Social 883/2004, como en el
Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, respecto a este colectivo.
En segundo lugar, se tratará la dificultad de mantener este criterio como elemento de
vinculación con la aparición del recurso a las banderas de conveniencia. Por último, se
analizarán las razones que, a nuestro juicio, justifican la necesidad de un cambio de
criterio para conectar al personal marítimo mercante con el sistema de protección social
de un Estado determinado, avalando dicha postura en el pronunciamiento que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) ha realizado recientemente
sobre esta cuestión y ofreciendo conclusiones sobre ello
2. BUQUES MERCANTES Y SEGURIDAD SOCIAL: EL CRITERIO

DE TERRITORIALIDAD A TRAVÉS DEL PABELLÓN DEL
BUQUE
Con carácter previo al tratamiento de las normas de conflicto en las que interviene un
elemento de internacionalización, es necesario referir las disposiciones previstas en las
normas españolas para encuadrar a los trabajadores en su régimen de Seguridad Social.
Como es sabido, la legislación española de Seguridad Social establece como

beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva, a los españoles que residan
en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre
que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional –lo que supone la
aplicación de un criterio personal, territorial y profesional–8. Asimismo, por sus
8
Aunque la Constitución Española habla de que es un derecho de todos los ciudadanos. Sin embargo,
al acudir al ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social
especifica que el principio que fundamenta el sistema es el de universalidad según su art. 2.
ISBN: 978-84-92602-99-5 153

particulares circunstancias9, los trabajadores del mar cuentan con un régimen especial
de seguridad social. La Ley ordenadora, recientemente reformada, es la Ley 47/2015, de
21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector
marítimo-pesquero10, que incluye dentro de su ámbito, entre otros, a los trabajadores
que prestan servicios en buques de la marina mercante abanderados en España cuya
actividad, por su propia naturaleza, puede desarrollarse en otras localizaciones
diferentes del territorio español.
El abanderamiento es el acto administrativo que otorga nacionalidad al buque –a

partir de la matriculación del mismo–, que determinará la normativa aplicable tanto al
propio buque, como a los trabajadores que prestan sus servicios a bordo, lo que puede
ser especialmente significativo dependiendo de la bandera que enarbole11. Ello es así,
puesto que la elección de una bandera u otra puede permitir un sustancial ahorro de
costes entre los que se encuentran los laborales y de seguridad social lo que se
intensifica, como se verá, cuando se trate de una bandera de conveniencia12.
De este modo será el pabellón o bandera el que determinará el régimen de

Seguridad Social aplicable, por lo que el marino que desempeña su actividad en un
buque abanderado en España se verá incluido en nuestro régimen de protección social.
Ahora bien, la Ley 47/2015 incorpora expresamente, una excepción al principio de
territorialidad conforme al pabellón13. La norma permite la inclusión en el régimen
especial nacional también a aquellos trabajadores residentes en nuestro territorio,
aunque ejerzan actividad a bordo de un buque de bandera de un Estado de la UE o con
el que España haya firmado un convenio bilateral o multilateral de seguridad social14
9
El preámbulo de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas
trabajadoras del sector marítimo-pesquero establece una serie de notas diferenciadoras basadas en el
espacio físico en el que se realiza la actividad, la dureza de sus condiciones de vida a bordo, el
aislamiento prolongado de las tripulaciones y el alejamiento del hogar familiar, así como las
elevadas tasas de morbilidad y siniestralidad.
10
BOE núm. 253, de 22 de octubre de 2015. Esta norma viene a derogar al hasta entonces vigente
Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1969,
de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el régimen especial de la
Seguridad Social de los trabajadores del mar, BOE núm. 243 de 10 de octubre de 1974.
11
El otorgamiento de nacionalidad a un buque se realiza mediante el acto administrativo de
abanderamiento, lo que en España se realizará conforme a lo previsto en el Real Decreto 1027/1989,
de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, BOE núm. 194,
de 15 de agosto de 1989. Dicha norma establece que el abanderamiento, que conlleva la ficción de
que el buque forma parte integrante del Estado que le otorga bandera, se realiza mediante un acto
administrativo, por el cual y tras la tramitación prevista en el Real Decreto anteriormente citado, que
autoriza a que el buque arbole el pabellón nacional.
12
Sobre banderas de conveniencia vid. ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “Problemática socio-laboral de los
pabellones de conveniencia”, Revista de Estudios Financieros, núm. 260, 2004, págs. 65-90; RUIZ
SOROA, J.M. y DÍAZ SÁNCHEZ, J., “Reflexiones sobre banderas de conveniencia y Derecho Marítimo
y Laboral Español”, Anuario de Derecho Marítimo, vol. IV, 1986, págs. 91-155. SEMPERE
NAVARRO, A.V., “Pabellones de conveniencia y Seguridad Social”, Revista Doctrinal Aranzadi
Social, núm. 6/2002 parte Estudio, BIB 2002/816, CARRIL VÁZQUEZ, X.M., “Aspectos laborales y
de seguridad social de los pabellones de conveniencia”, Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 108, 2001, págs. 909-927. También puede consultarse en la página web de la ITF los 32
registros que han sido declarados como de conveniencia por el Comité de Prácticas Aceptables de la
ITF http://www.itfseafarers.org/foc-registries.cfm/languageID/4.
13
Artículo 6, que recoge lo establecido, en el art. 11.4 del Reglamento 883/2004, pero sin hacer
referencia, como aquí sucede, al pabellón del buque.
14
Sobre los convenios bilaterales de Seguridad Social firmados por España vid.
http://www.seg-social.es/Internet_1/Masinformacion/Internacional/Conveniosbilaterales/index.htm
154 ISBN: 978-84-92602-99-5

–aunque no cualquier otra bandera, lo que puede significar que no se aplica a

pabellones de conveniencia si no existe convenio–, siempre que la empresa que lo
retribuya tenga su sede o domicilio en España15.
Al mismo tiempo, para intentar competir contra el fenómeno de las banderas de

conveniencia, los Estados desarrollados también han permitido la constitución de
segundos registros dentro de su territorio, con un tratamiento fiscal y laboral más
beneficioso pero sin disminuir las coberturas de seguridad social, lo que en España
aparece regulado en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante16. A tal
efecto, la Disposición adicional decimosexta de la referida norma, instituye la
regulación del Registro Especial de Buques y Empresas Navieras, situado en Canarias,
que incluye un apartado respecto a las disposiciones de Seguridad Social de los
trabajadores no nacionales españoles, empleados a bordo de los buques matriculados en
el Registro Especial. Estas relaciones se regularán por la legislación a la que libremente
se sometan las partes, siempre que la misma respete la normativa emanada de la
Organización Internacional del Trabajo o, en defecto de sometimiento expreso, por lo
dispuesto en la normativa laboral y de Seguridad Social española, todo ello sin perjuicio
de la aplicación de la normativa comunitaria y de los convenios internacionales
suscritos por España17. Esta libertad de elección que es posible para la ley aplicable al
contrato de trabajo, puede ser nula para la determinación de la norma de Seguridad
social salvo que existan convenios bilaterales sobre esta cuestión, puesto que el sistema
se basa en “la inclusión obligatoria de quienes prestan personalmente sus servicios en
determinadas condiciones debidamente regladas y no sujetas a la disponibilidad de los
afectados (…), límite a la autonomía de la voluntad”18.
Los convenios multilaterales o bilaterales permiten que se pueda exceptuar la

aplicación de nuestra normativa de seguridad social a trabajadores nacionales de dichos
Estados signatarios conforme a los pactos incluidos en estos instrumentos19. En
concreto, existen un gran número de convenios suscritos por España en los que se
recogen disposiciones sobre los marinos, que mantienen la regla general de aplicación
15
Para hacer efectiva dicha inclusión, se introduce otra salvedad en la Ley respecto a los buques que
pueden estar inscritos como centros de trabajo y, por tanto, registrados en el Instituto Social de la
Marina (ISM). Hasta ahora únicamente se permitía la inscripción en el Registro de embarcaciones
del ISM a los buques inscritos en el Registro de Buques de Marina Mercante –y por tanto
abanderados en España–, sin embargo, desde ahora cabe inscribir también embarcaciones
extranjeras, cuando los tripulantes deban quedar encuadrados en nuestro Régimen de Seguridad
Social conforme al artículo 6 de la Ley 47/2015.
16
Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, BOE núm. 253, de 20 de octubre de 2011.
17
Apartado 7 de la Disposición adicional 16ª de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante.
18
En ese sentido, aunque para establecer la imposibilidad de optar para trabajadores españoles que
desempeñan actividades en buques de pabellones de conveniencia, CARRIL VÁZQUEZ, X.M.,
“Aspectos laborales y de seguridad social de los pabellones de conveniencia”, cit., págs. 927,
refiriendo la STSJ del País Vasco de 6 de mayo de 1997 (Ar. 2164) y STSJ de Galicia de 18 de
diciembre de 2000 (Ar. 4041).
19
No incluyen disposiciones específicas sobre marinos el Convenio de Seguridad Social entre España
y Andorra de 9 de noviembre de 2001 (BOE núm. 290, de 4 de diciembre de 2002); Convenio de
Seguridad Social entre España y Australia de 31 de enero de 2002 (BOE núm. 303, de 19 de
diciembre de 2002); Convenio de Social entre España y Filipinas de 20 de mayo de 1988 (BOE
núm. 244 de 11 de octubre de 1989).
ISBN: 978-84-92602-99-5 155

en todo caso de las normas correspondientes al Estado de pabellón20. Otros convenios

permiten excepcionar esta regla instituyendo que si la empresa que lo retribuye tuviera
su sede o domicilio en el país de residencia del marino se aplicarían dichas normas, con
independencia de que el pabellón del buque fuese español21, o permitiendo en dicho
supuesto la facultad de elección de la normativa de Seguridad Social de cualquiera de
los dos Estados22; e incluso la posible excepción en la aplicación de la ley del pabellón,
en favor de la del lugar de residencia del marino si coincide con el lugar de
contratación23.
Conforme a lo expuesto, en primer lugar, en lo que respecta a marinos españoles o

extranjeros a bordo de buques de bandera española no existen reglas de conflicto, puesto
que quedan comprendidos en el campo de aplicación del sistema de seguridad social
nacional, salvo que por convenio internacional se contemplen excepciones a la regla de
la ley del pabellón. En segundo lugar, también quedan encuadrados en nuestro sistema
los trabajadores residentes en España retribuidos por empresa que tenga su sede o
domicilio en nuestro país que ejerzan actividad a bordo de un buque de bandera de un
Estado de la UE o con el que España haya firmado un convenio bilateral o multilateral
de seguridad social. En consecuencia, quedarían incluidos dentro del ámbito de nuestro
20
Art. 5.3 Convenio de Seguridad Social entre España y USA de 30 de septiembre de 1986 (BOE
núm. 76 de 29 de marzo de 1988), art. 3.1 c) Convenio de Seguridad Social entre España y Ecuador
de 1 de abril de 1960 (BOE núm. 254 de 23 de octubre de 1962), art. 7 Convenio de Seguridad
Social entre España y Rusia de 11 de abril de 1994 (BOE núm. 48 de 24 de febrero de 1996), art. 7.3
Convenio de Seguridad Social entre España y Venezuela de 12 de mayo de 1988 (BOE núm. 162 de
12 de julio de 1990).
21
Así art. 6.4, párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre España y México de 25 de abril de 1994
(BOE núm. 65, 17 de marzo de 1995); art. 7.3, párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre
España y Brasil de 25 de abril de 1991 (BOE núm. 13, 15 de enero de 1996); art. 7.3, párrafo 2º
Convenio de Seguridad Social entre España y Chile de 28 de enero de 1997 (BOE núm. 72, 25 de
marzo de 1998); art. 7.1 c) párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre España y Uruguay de 1 de
diciembre de 1997 (BOE núm. 47, 24 de febrero de 2000); art. 7.d) párrafo 2º Convenio de
Seguridad Social entre España y Túnez de 26 de febrero de 2001 (BOE núm. 309, 26 de diciembre
de 2001); art. 6.1 e) párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos de 6 de
noviembre de 1979 (BOE núm. 245, 13 de octubre de 1982), modificado el 27 de enero de 1998
(BOE 24 de noviembre de 2001); art. 7.1 c) párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre España y
Argentina de 28 de enero de 1997 (BOE núm. 297, 10 de diciembre de 2004); art. 8.1 f) párrafo 2º
Convenio de Seguridad Social entre España y Perú de 16 de junio de 2003 (BOE núm. 31, 5 de
febrero de 2003); art. 7.1, 3º párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre España y Paraguay de
24 de junio de 1998 (BOE núm. 28, 2 de febrero de 2006); art. art. 9.1, f) párrafo 2º Convenio de
Seguridad Social entre España y República Dominicana de 1 de julio de 2004 (BOE núm. 255, 12 de
junio de 2006); art. 8.1 f) Convenio de Seguridad Social entre España y Cabo Verde de 1 de
diciembre de 2013 (BOE núm. 255, 24 de octubre de 2013); art. 9.2 Convenio de Seguridad Social
entre España y Corea de 1 de diciembre de 2013 (BOE núm. 110, 8 de mayo de 2013); art. 8.1
Convenio de Seguridad Social entre España y Japón de 12 de noviembre de 2008 (BOE núm. 236 de
30 de septiembre de 2009 y BOE núm. 270 de 9 de noviembre de 2009);
22
Art. 7.4, párrafo 2º Convenio de Seguridad Social entre España y Ucrania de 7 de octubre de 1996
(BOE núm. 81, 4 de abril de 1998).
23
En el caso del art. 6.4 Convenio de Seguridad Social entre España y Canadá de 10 de noviembre de
1986, BOE núm. 287 de 1 de diciembre de 1987, que establece que cuando el marino pudiera estar
sometido tanto a la legislación española como al régimen de Pensiones de Canadá a causa de tal
trabajo, estará sometido, en relación con el mismo, únicamente al Régimen de Pensiones de Canadá
si esa persona tiene su residencia y es contratada en Canadá, y únicamente a la legislación española
si esa persona tiene su residencia y es contratada en España. De no darse estas circunstancias
quedará sometida únicamente a la legislación española si el buque enarbola bandera de España. Este
criterio se ha incorporado como consecuencia del Protocolo de 19 de octubre de 1995 (BOE núm.
34, de 8 de febrero de 1997).
156 ISBN: 978-84-92602-99-5

régimen de seguridad social, los marinos de cualquier nacionalidad que realicen su

actividad a bordo de buques abanderados en España, o los marinos de cualquier
nacionalidad residentes en nuestro país embarcados en buques de pabellón extranjero
–aunque solo si son comunitarios o con convenio– pero que sean retribuidos por
empresas con sede o domicilio en nuestro país.
Esta situación no parece plantear dificultades para establecer la aplicación de la

normativa nacional al existir conexión directa entre el Estado y el trabajador, veamos
que sucede cuando los marinos se desplazan entre distintos Estados y cómo se
determina entonces la normativa de seguridad social aplicable.
2.1. El Reglamento de Coordinación de Sistemas de Seguridad Social

883/2004
Como se ha mencionado, el Reglamento 883/2004 y demás normas instrumentales

establecen las reglas para ordenar el sistema aplicable a situaciones en las que
trabajadores nacionales de países de la UE, o nacionales de terceros países con
residencia legal en un Estado miembro24 (salvo Dinamarca y Reino Unido25), prestan
servicios en otros países de la Unión26.
El sistema no reemplaza a los regímenes nacionales de seguridad social sino que

funciona sobre cinco principios fundamentales. El primero, tienen como fundamento la
unificación de las normas de Derecho internacional privado de seguridad social de todos
los Estados, para garantizar que solo se aplica la ley de un Estado miembro cuando se
hace uso de la libertad de circulación. Este principio se construye tomando como
elemento para la determinación de la normativa aplicable el lugar de la prestación de los
servicios, o lex loci laboris. El segundo, permite la totalización de los períodos de
cotización que se hayan adquirido en los distintos Estados; el tercero, la exportación de
las prestaciones o supresión de las cláusulas de residencia; el cuarto, la igualdad de
trato; y por último la colaboración administrativa entre las autoridades de los distintos
Estados27. El conjunto de normas garantizan mediante sus disposiciones que el derecho
24
El Reglamento (CE) Nº 1231/2010 extendió las disposiciones del Reglamento (CE) nº 883/04 a este
colectivo.
25
En Dinamarca los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social no son aplicables a los nacionales
de terceros países. En la relaciones con Reino Unido siguen siendo aplicables, a los nacionales de
terceros países, los Reglamentos (CEE) nº 1408/71 y 574/72.
26
Dichas normas conforman un paquete modernizador que vino a sustituir al Reglamento (CE) núm.
1408/1972 de 14 de junio, junto a su “norma instrumental” el Reglamento (CE) núm. 574/1972 de
21 marzo, que en su momento establecieron reglas de coordinación para solucionar la posible
concurrencia de legislaciones sobre Seguridad social, ocasionadas con el desplazamiento geográfico
de los sujetos protegidos. Sobre su origen vid. MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M. Y
SEMPERE NAVARRO, A.V. Derecho Social Europeo, Madrid, Tecnos, 1994, págs. 189-300. Sobre las
modificaciones sufridas en los Reglamentos, vid. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., “Sinopsis de las
reformas en el ámbito de aplicación personal y material de los Reglamentos de Coordinación de
Regímenes de Seguridad Social”, en VV.AA. (SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., dir.), La
coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, Sevilla,
Laborum, 2010, págs. 23-38, asimismo de la misma autora “El Derecho de Libre Circulación y la
Supresión de Cláusulas de Residencia”, Temas Laborales núm. 130/2015, págs. 395-417.
27
Vid. ASÍN CABRERA, M.A., “La dimensión exterior de la coordinación en materia de Seguridad Social
de la Unión Europea y su impacto en los acuerdos internacionales bilaterales concluidos por España
con terceros Estados africanos”, Documentación Laboral, nº 103, año 2015, vol. I, Ediciones Cinca.
ISBN: 978-84-92602-99-5 157

de libre circulación de trabajadores, y de personas28, dentro de la UE tenga efectividad

real, como piedra angular que era –y es– dentro de la construcción de la Unión.
El criterio que se utiliza para la determinación del sistema de seguridad social

aplicable es el de la territorialidad, es decir, el del lugar de prestación de servicios. Sin
embargo, habida cuenta las especiales circunstancias del trabajo a bordo de buques, la
norma refiere reglas especiales para establecer la legislación de aplicación29.
En primer lugar, como regla ad hoc para el sector marítimo-mercante el Reglamento

establece que cuando se ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena a bordo de
un buque en el mar que enarbole pabellón de un Estado miembro, se considerará dicha
actividad como ejercida en ese Estado miembro. De nuevo se reconduce las reglas de
conflicto al Estado de pabellón. No obstante, el legislador europeo ha intentado
introducir otros puntos de conexión que pudieran presentar vínculos más estrechos con
el asunto en cuestión. Así, si el marino es remunerado por una empresa o una persona
que tenga su sede o su domicilio en otro Estado miembro, estará sujeto a la legislación
de este último si él mismo también reside en dicho Estado.
Por tanto, la empresa o persona que abone la remuneración será considerada como
empresario, a efectos de dicha legislación. De esta forma, aunque se consagra el criterio
del lugar de prestación de los servicios a través de la ficción legal del pabellón del
buque, se permite el desplazamiento desde la lex loci laboris a la del Estado en el que
esté domiciliada la empresa, cuando coincida con el de residencia del trabajador30. Este
supuesto viene a consagrar una regla similar a la introducida en nuestras normas
nacionales de seguridad social para el encuadramiento del marino.
Pero supongamos que el marino es contratado por una empresa cuya sede está
Francia, él reside en España, y en su actividad es embarcado sucesivamente en buques
con pabellón alemán, italiano y belga. En esos casos, podríamos considerar aplicable
28
El derecho de libre circulación de trabajadores se encuentra consagrado en el artículo 3, apartado 2,
del Tratado de la Unión Europea (TUE), y el artículo 4, apartado 2, letra a), y los artículos 20, 26 y
45 a 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y regulado mediante distintos
reglamentos como el Reglamento (UE) nº 492/2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores
dentro de la Unión, así como, la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la
Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros. Sin las normas de coordinación estos derechos se verían gravemente afectados.
29
Vid. art. 11.4 del Reglamento 883/2004. Asimismo, aunque no se trata de una disposición al objeto
de establecer reglas para identificar la legislación aplicable en supuestos de conflicto, sino el ámbito
de aplicación material, y por tanto las ramas de Seguridad Social sobre el que se aplicará el
Reglamento, también el artículo 3 establece en su apartado 4 una especialidad sobre el trabajo a
bordo de buques, ya que las disposiciones del título III no afectarán a las disposiciones de la
legislación de los Estados miembros relativas a las obligaciones del armador, previsión igual a la
prevista en el anterior Reglamento 1408/1971, de 14 de junio. A tal efecto, lo que viene a significar
es que el armador o empleador, mantendrá aquellas obligaciones en materia de Seguridad Social y
protección social asignadas en virtud de su normativa nacional, sin que pueda eludirlas conforme a
las reglas de coordinación. Con mayor profundidad sobre esta cuestión VICENTE PALACIO, A., “El
Reglamento 883/2004 y las obligaciones de los armadores en el ámbito de la Seguridad Social”, en
VV.AA. (SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., dir.), La coordinación de los sistemas de Seguridad
Social. Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, cit., págs. 65-90.
30
Puede consultarse sobre el ámbito personal del Reglamento RODRÍGUEZ CARDO, I.A., “Problemas de
aplicación de la Seguridad Social en el espacio: el conflicto de leyes en el Reglamento 883/2004”,
en VV.AA. (SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., dir.), La coordinación de los sistemas de Seguridad
Social. Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, cit., págs. 39-63.
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junto al artículo 11.4 lo previsto en el artículo 13 del Reglamento, que instituye reglas
para la determinación de la normativa aplicable para personal itinerante, es decir, en los
que la actividad se desenvuelva de forma simultánea en varios Estados31. La norma
remite, inicialmente, a la legislación del Estado miembro de residencia, siempre que el
trabajador ejerza una parte sustancial de su actividad en dicho Estado miembro, o si ha
sido contratado por dos o más empresas o empleadores, y al menos dos de ellos tienen su
sede o domicilio en Estados miembros diferentes distintos del Estado miembro de
residencia. Sin embargo, si no se cumplen estas condiciones, se reconducirá la regulación
a la legislación del Estado miembro en el que tenga su sede/s o domicilio/s la empresa o el
empleador que lo ocupa de forma prioritaria. En consecuencia, respecto al ejemplo
planteado, conforme a las reglas descritas, sería la legislación francesa la aplicable. Por
otro lado, el artículo 14 del Reglamento incorpora una regla correctora para el caso de que
esta actividad solo se realice de forma esporádica. A tal efecto, establece que la persona
que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador
que realiza sus actividades normalmente en él, y a la que este empleador envíe para
realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro, seguirá sujeta a la legislación
del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no
exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra
persona enviada. Igualmente, el marino embarcado en un buque de pabellón español que
sea enviado temporalmente a otro buque de distinto pabellón, siempre que sea
ocasionalmente, no verá modificada la legislación de seguridad social que debe ser
aplicable. Los distintos supuestos descritos pueden parecer rebuscados, pero lo cierto es
que la necesidad de disminuir los costes de explotación del transporte marítimo, ha hecho
que estas situaciones sean más frecuentes de lo que uno pueda imaginar.
2.2. El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, de 10 de

noviembre de 2007
El Convenio Multilateral Iberoamericano es una norma de coordinación que se

empleará para determinar la norma de Seguridad social de aplicación en los
desplazamientos de trabajadores32 entre los Estados Iberoamericanos que lo ratifiquen y
que, además, suscriban el Acuerdo de Aplicación33. El Convenio tiene como objetivo
establecer un sistema de coordinación similar al realizado en el ámbito europeo, aunque
con un carácter distinto habida cuenta de las diferencias que existen entre la Unión
Europea, como entidad supranacional, y los Estados iberoamericanos34. Dicha norma
multilateral toma como base los mismos principios que los Reglamentos 883/2004 y
987/2009, de los que también se detecta una influencia en su articulado35, si bien ha
31
La regulación prevista en este artículo se separa de la prevista en el Reglamento 1408/1971 donde se
diferenciaba la regulación para el personal itinerante de empresas de transporte internacional y los
que prestaban servicios en otras compañías, vid. art. 13 del Reglamento.
32
Se aplica a las personas (de cualquier nacionalidad) que estén o hayan estado sujetas en algún
momento a la legislación de Seguridad Social de dos o más Estados Parte del mismo, así como a sus
familiares, beneficiarios y derechohabientes, aplicándose a prestaciones económicas de la Seguridad
Social, por Invalidez, Vejez, Supervivencia, Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional.
33
Sobre la génesis y significado del Convenio vid. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., “El Convenio
Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, núm. 26, 2011, Iustel, págs. 201-222.
34
Actualmente solo a España, Paraguay, Portugal, Uruguay, El Salvador, Brasil, Chile, Ecuador y
Bolivia, ya que son los únicos que han ratificado el Convenio y suscrito el Acuerdo de aplicación.
35
Vid. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., “El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”,
cit. pág. 206. Dentro de las diferencias que se evidencian entre ambos sistemas de coordinación, hemos
(…)
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superado las dificultades de redacción que se siguen manifestando en las normas

europeas36. Asimismo, se establece su plena aplicación entre los Estados parte, siempre
que no existan convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social vigentes, en
cuyo caso habrán de aplicarse las disposiciones más favorables al posible beneficiario.
En consecuencia, el Convenio no deroga a otros convenios internacionales vigentes que
pudieran haber sido suscritos por los Estados parte del mismo, por lo que si las
disposiciones que se contienen en estos son más favorables para los trabajadores
migrantes serán las que prevalezcan frente al Convenio Multilateral37.
Como viene siendo habitual a la hora de determinar la legislación de Seguridad

Social aplicable, el Convenio establece como regla general el lugar de prestación de los
servicios38, y dentro de las reglas especiales se recoge expresamente la actividad a bordo
de buques donde se manifiesta, de nuevo, la influencia del Reglamento 884/2003.
A tal efecto, se comprenderán dentro de su ámbito las actividades dependientes que

se desarrollen a bordo de un buque en el mar que enarbole el pabellón de un Estado
parte, siendo considerada dicha actividad como ejercida en el Estado parte de bandera.
La norma introduce, asimismo, una regla correctora similar a la anteriormente reseñada,
ya que en los casos de que el trabajador sea remunerado por una empresa o una persona
que tenga su sede o su domicilio en otro Estado parte, estará sujeto a la legislación de
este último siempre que el marino resida en dicho Estado. Igualmente se considerará a
la empresa o persona que abone la remuneración como empresario o empleador a
efectos de la aplicación de la correspondiente legislación.
En consecuencia, en las líneas que anteceden hemos podido comprobar la ley del
Estado de pabellón se toma como criterio preferente para determinar el encuadramiento
de trabajadores enrolados a bordo de buques dentro del sistema de seguridad social. Este
criterio se sigue tanto por las normas españolas, como para determinar la ley aplicable
de señalar que dentro del ámbito material del Convenio Multilateral presenta un inferior ya que se
limita a circunscribe a las prestaciones contributivas de Seguridad Social, a diferencia de los
Reglamentos comunitarios que comprenden los regímenes de Seguridad Social, contributivos y no
contributivos, generales y especiales, así como, los relativos a las obligaciones del armador, incluyendo
prestaciones de enfermedad; las prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas; las
prestaciones de invalidez; las prestaciones de vejez; las prestaciones de supervivencia; las prestaciones
de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; los subsidios de defunción; las prestaciones de
desempleo; las prestaciones de prejubilación y las prestaciones familiares.
36
Dificultad que ya se presentaba en su predecesor el Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14
de Junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por
cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan
dentro de la Comunidad. Dicho Reglamento ha sido calificado repetidamente por la doctrina como
instrumento endiablado por su complejidad y por las sucesivas modificaciones que sufrió, ninguna
de ellas destinada a clarificar su contenido. Vid. sobre esta concepción CARRIL VÁZQUEZ, X.M., “La
seguridad social de los trabajadores del mar en el Derecho internacional y comunitario”, en VV.AA.
(FOTINOPOULOU BASURKO, O., coord.), Jornada sobre la Seguridad Social de los Trabajadores del
Mar, Bilbao, Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2007, pág. 71.
37
Utilizando la técnica del “espigueo”, lo que previsiblemente dará lugar a litigiosidad a juicio de
SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., “El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”,
cit. pág. 219.
38
Art. 9 del Convenio Multilateral que dispone “las personas a quienes sea aplicable el presente
Convenio estarán sujetas exclusivamente a la legislación de seguridad social del Estado Parte en
cuyo territorio ejerzan una actividad, dependiente o no dependiente, que dé lugar a su inclusión en el
ámbito de aplicación de dicha legislación”, si bien a continuación en el art. 10 establece una serie de
excepciones a dicha regla.
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en supuestos de concurrencia de varios regímenes, conforme a la aplicación de las

normas de coordinación de los Reglamentos Europeos, el Convenio Multilateral
Iberoamericano, e incluso en los convenios bilaterales sobre Sistemas de Seguridad
Social. El referido criterio es apropiado, en nuestra opinión, cuando el buque mantiene
elementos de conexión con el lugar que le otorga nacionalidad. Sin embargo, piénsese
en marino uruguayo (nacionalidad del trabajador) que vive en España (lugar de
residencia), trabaja para una naviera Suiza (domicilio del empleador), con buque de
pabellón panameño (bandera del buque) y navega por el Golfo Pérsico (lugar donde se
desarrolla la prestación)39. En definitiva ha de aplicarse solo una legislación conforme a
las reglas establecidas por el Derecho Internacional, o el Derecho europeo, que sin
excepción cuando existe un elemento de extranjería optan por elegir el lugar de
realización de los servicios, entendiendo como tal el de bandera del buque. ¿Pero son
estas normas las adecuadas para regular la situación descrita? Es visible que estamos
ante un sector que requiere de reglas especiales pero, a nuestro juicio, la aplicación de la
ley del pabellón no resuelve los problemas que se pueden plantear a partir de la
introducción del fenómeno de las banderas de conveniencia.
3. LEX LOCI LABORIS Y BANDERAS DE CONVENIENCIA
En este escenario el recurso a las llamadas banderas de conveniencia incorporan un

elemento distorsionador sobre las reglas de determinación de las normas de seguridad
social en el transporte marítimo40. Es visible, que los armadores que abanderan sus
buques en estos registros, donde cuentan con una fiscalidad reducida, obtienen una
importante ventaja competitiva41. Son pabellones que disminuyen los costes operativos
de la actividad, utilizando una ficción jurídica para permitir el registro y, por tanto,
dotando nacionalidad a un buque sin que tenga que existir vínculo alguno entre el
armador y la bandera que enarbola, ya que la propiedad del buque y su control puede
estar ubicado en cualquier otro país. Conforme a los pabellones de conveniencia el
mencionado ahorro de costes económicos se basa en la permisividad de estos Estados,
que favorece que los armadores utilicen buques en mal estado, mal cuidados, con
tripulaciones escasas, peor formadas, mal pagadas y con inexistencia de seguridad
social o costes sociales. Estamos ante unos países cuyos registros permiten matricular a
un buque sin que tengan que cumplir los requisitos que en países occidentales exigen,
entre otras cuestiones, a las tripulaciones, donde las autoridades ejercen un escaso –o
inexistente– control sobre la flota abanderada en los mismos. En este orden de cosas es
39
No está tan lejos de la realidad, en definitiva es una relación de hechos similar a la de la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 19 de marzo de 2015, L. Kik y Staatssecretaris van
Financiën, Asunto C-266/13, a la que se ha introducido una pequeña licencia de la autora.
40
Pueden consultarse los antecedentes históricos de las banderas de conveniencia en MARTÍNEZ
LANDALUCE, J.A., “De las banderas de conveniencia a los segundos registros”, Tribuna Social, núm.
49, 1995, págs. 36 y sig.
41
Sobre el efecto de utilización de banderas de conveniencia y su incidencia en el Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, vid. entre otros, RUIZ SOROA, J.M., DÍAZ SÁNCHEZ, J., “Reflexiones sobre
las banderas de conveniencia y Derecho Marítimo y Laboral español”, cit., págs. 91-155, CARRIL
VÁZQUEZ, X.M., “Aspectos laborales y de Seguridad Social de los pabellones de conveniencia”, cit.,
págs. 909-927. También ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “Problemática socio-laboral de los pabellones de
conveniencia”, cit.
ISBN: 978-84-92602-99-5 161

visible que la tripulación de pabellones de conveniencia trabaja en condiciones de

inseguridad técnica e “inseguridad social”42.
No obstante, la comunidad internacional ha intentado resolver el problema

elaborando soluciones normativas que no han tenido el éxito deseado43. Cada Estado
tiene libertad en fijar los requisitos que pueda exigir en orden al abanderamiento, si bien
el Convenio de Ginebra sobre Alta Mar de 1958 vino a reconocer la necesidad de que
existiese un vínculo efectivo de la persona con el Estado para abanderar el buque. Esta
misma previsión figura en el Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
de 1982, Convenio de Montego Bay, que aunque exige un control efectivo al Estado de
bandera, tampoco prevé que la inexistencia de este control pueda dar lugar al rechazo de
la matriculación del buque. En este orden de cosas, la OIT al detectar que los
trabajadores que realizan sus servicios a bordo de buques de banderas de conveniencia
se ven afectados por las normas nacionales del pabellón, y en términos generales dichos
países tienen un nivel de protección social y asistencial muy escaso, en muchos casos
careciendo de un sistema obligatorio de Seguridad Social, acometió una iniciativa
destinada a regular el derecho a una protección sobre esta materia para la gente de
mar44. Por consiguiente, se elaboraron y aprobaron sucesivamente el Convenio número
70, sobre seguridad social de la Gente de mar de 1946, el número 71 sobre pensiones de
la gente de mar de 1946, número 147, sobre la marina mercante (normas mínimas) de
1976 y número 165, sobre la seguridad social de la gente de mar (revisado) de 1987. En
la actualidad estas normas han sido sustituidas por el Convenio de Trabajo Marítimo,
200645, donde se introduce un sistema de implantación progresiva para lograr una
protección completa para la gente de mar46. Igualmente, el Convenio de Trabajo
Marítimo, 2006 ordena que los miembros adopten medidas acordes con sus
circunstancias nacionales para proporcionar protección en materia de seguridad social
para la gente de mar con residencia habitual en su territorio, recomendando, asimismo,
que todo miembro cuyo pabellón enarbole el buque proporcione a su personal a bordo la
protección prevista en el convenio en materia de Seguridad Social. Sin embargo, a
juicio de la doctrina estas disposiciones no han tenido el efecto deseado, sin que se
proteja adecuadamente a los trabajadores que navegan bajo estos pabellones47.
Por tanto, si bien el criterio de la lex loci laboris es perfectamente válido para
actividades estables como las prestadas en tierra firme, se pone de manifiesto que el
recurso a la ley de pabellón permite eludir normas de Derecho nacional mucho más
exigentes respecto a las obligaciones de índole tanto laboral, como de seguridad social.
42
Cfr. RUIZ SOROA, J.M., DÍAZ SÁNCHEZ, J., “Reflexiones sobre las banderas de conveniencia y
Derecho Marítimo y Laboral español”, cit. pág. 101.
43
SEMPERE NAVARRO, A.V., “Pabellones de conveniencia y Seguridad Social”, cit.
44
Gente de mar es el término empleado en los convenios de la OIT para referirse a los trabajadores de
la marina mercante.
45
Todos estos convenios fueron revisados con el Convenio de Trabajo Marítimo, a excepción del C-71.
46
Vid. párrafo 2 de la Regla 4.5 CTM, 2006. Sobre las implicaciones de la aprobación del Convenio
de la OIT vid. CARRIL VÁZQUEZ, X.M., “El Derecho a la atención médica y a la protección de
Seguridad social y a las responsabilidades exigibles al armador por enfermedad, lesiones y muerte
por causas laborales de la gente de mar en el Convenio sobre el trabajo marítimo de 2006”, Revista
del Ministerio de Trabajo y Emigración, núm. 82, págs. 383-392. Del mismo autor, “La seguridad
social de los trabajadores del mar en el Convenio de Trabajo Marítimo 2006”, Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 36, 2014, Iustel, págs. 248-261.
47
Vid. CARRIL VÁZQUEZ, X.M., “Aspectos laborales y de seguridad social de los pabellones de
conveniencia”, cit., págs. 916-917.
162 ISBN: 978-84-92602-99-5

Se evidencia con esta situación la necesidad de atender a otros criterios de

determinación, como sucede con el propio contrato de embarco, que permitiesen
conectar la relación laboral con la norma que tiene con ella vínculos más estrechos.
4. LA QUIEBRA DEL CRITERIO DEL ESTADO DE PABELLÓN EN

EL REGLAMENTO DE COORDINACIÓN: LOS VÍNCULOS MÁS
ESTRECHOS
También el TJUE ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los problemas

derivados de la aplicación de los Reglamentos de coordinación a trabajadores del mar48.
En concreto, estamos hablando de los asuntos Bakker49 y Kik50 que por diferentes
razones merecen ser traídos a colación. El último de ellos, recientemente resuelto por el
TJUE, ha venido a poner de relieve que también el Tribunal Europeo alberga dudas
sobre la viabilidad del principio de territorialidad para la aplicación de los Reglamentos
de coordinación, cuando la actividad se presta a bordo de buques con pabellones de
conveniencia.
El Asunto Bakker venía a resolver la controversia acerca de la aplicación del

Reglamento de coordinación de sistemas de seguridad social a un trabajador neerlandés,
el Sr. Bakker, residente en España, que ejercía su actividad a bordo de dragas con
pabellón holandés para una empresa establecida en los Países Bajos. El Sr. Bakker
consideraba que no debía aplicársele la legislación neerlandesa ni era aplicable el
Reglamento de coordinación, entre otras razones51, porque su actividad se desempeñaba
fuera del territorio de la Unión Europea, principalmente en aguas territoriales chinas y
en los Emiratos Árabes Unidos. El Tribunal consideró que la circunstancia de que las
actividades se desarrollasen fuera del territorio de la Unión no tenía incidencia en el
asunto, al prestar servicio a bordo de una draga de pabellón holandés y para una
empresa establecida en ese mismo Estado y, por tanto, sujeta a la legislación de Países
Bajos. En el asunto de referencia el Tribunal utilizó el criterio del Estado de pabellón
para determinar la normativa aplicable, ya que consideraba que el abanderamiento en
los Países Bajos era un vínculo suficientemente estrecho para permitir la conexión con
el territorio de la Unión Europea52.
Ahora bien, es el Asunto Kik el que a nuestro juicio introduce un nuevo enfoque de
especial interés, puesto que puso de manifiesto el problema de los pabellones de
conveniencia. El Sr. Kik es un nacional y residente neerlandés que trabajaba para una
sociedad establecida en los Países Bajos a bordo de un buque colocador de tuberías con
48
Aunque con motivo de la aplicación del Reglamento 1408/1972, antecesor del 883/2004 vigente.
Sobre la actuación del TJUE en estas cuestiones, véase MIRANDA BOTO, J.M., “La Seguridad Social
de los trabajadores del mar en los Reglamentos Europeos”, en VV.AA. (CABEZA PEREIRO, J.,
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E., coord.), El Trabajo en el Mar: los nuevos escenarios jurídico-
marítimos, Albacete, Bomarzo, 2015, págs. 265-278, del mismo autor “El trabajo en el mar en la
jurisprudencia comunitaria”, Revista del Ministerio de Trabajo y Emigración, núm. 82, págs. 417-
434.
49
Sentencia de 7 de junio de 2012, Asunto C-106/11, M.J. Bakker y Minister van Financiën.
50
Sentencia de 19 de marzo de 2015, Asunto C-266/13, L. Kik y Staatssecretaris van Financiën.
51
También alegaba que la draga no es un buque, cuestión descartada por el Tribunal ya que no se
establece nada en tal sentido en el Reglamento y porque están matriculadas e inscritas en el Registro
neerlandés de buques.
52
Este mismo criterio se había utilizado en la Sentencia de 29 de junio de 1994, asunto C-60/93, R.L.
Aldewereld y Staatssecretaris van Financiën.
ISBN: 978-84-92602-99-5 163

bandera panameña. Posteriormente, el trabajador, aunque siguió prestando los mismos

servicios en el mismo buque y bajo la misma bandera, comienza a ejercer la actividad
para una sociedad establecida en Suiza. Durante el tiempo que el Sr. Kik desempeñó sus
servicios para la entidad establecida en Suiza, su trabajo se situó tanto fuera del
territorio de la UE, como en plataformas continentales adyacentes a un Estado tercero,
en aguas internacionales y a la altura de la plataforma continental adyacente a
determinados Estados miembros. Por tanto, el Sr. Kik entendía que no le era de
aplicación la normativa de Seguridad Social neerlandesa. En puridad conforme al
articulado del Reglamento de coordinación la norma de Seguridad Social aplicable
habría de corresponder a la del pabellón del buque, en consecuencia, sería la legislación
panameña encontrándose la actividad fuera del ámbito del Reglamento de coordinación.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia, haciendo uso de una orientación que ya había
seguido en otras ocasiones aunque para otras actividades53, entendió que existía una
vinculación suficientemente estrecha entre la relación laboral y el territorio de la Unión
por diversos factores, esto es, el lugar de residencia del trabajador y el lugar de
establecimiento de la empresa, Países Bajos y Suiza, respectivamente. Es significativo
que utilice para vincular esta situación al ámbito de aplicación del reglamento, las reglas
aplicables a trabajadores que son contratados por empresas establecidas en la UE para
realizar su actividad fuera de la Unión54. El TJUE emplea sin vacilar, a tal efecto,
disposiciones que no se aplican a trabajadores a bordo de buques, eludiendo el criterio
tradicional del pabellón como lugar de realización de la actividad, ya que hubiera dado
como resultado la inaplicación del Reglamento de coordinación55. Finalmente, resuelve
en base a los elementos de vinculación con la legislación de los Estados miembros y
establece que un trabajador nacional de un Estado miembro, que ejerza fuera del
territorio de la Unión una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque de pabellón de
un Estado tercero, pero que trabaje para una empresa establecida en territorio de la UE
estará sujeto a la legislación de éste último Estado, salvo que ello conllevase la
afiliación a un régimen de seguro voluntario, o no supusiese la afiliación a régimen
alguno de seguridad social, en ese caso se aplicaría la legislación del Estado de
residencia del trabajador.
Por tanto, la posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos permite
reflexionar sobre la problemática de aplicación de la norma del Estado de pabellón56, y
la necesidad de revisar los criterios, para la determinación de la normativa aplicable.
5. CONCLUSIONES
La situación de los trabajadores del mar respecto a la normativa de aplicación a sus

relaciones jurídico-laborales es especial. Así, cuando se trata del desempeño de
actividades a bordo de buques todas las normas que establecen la vinculación a un
régimen determinado de seguridad social, recogen disposiciones específicas anudadas al
53
Vid. Sentencia de 30 de abril de 1996, asunto C-214/94, Ingrid Boukhalfa y Bundesrepublik
Deutschland.
54
Vid. Considerandos 48-49 Asunto Kik.
55
Véase considerandos 56, 59 y 60 de la Sentencia citada que aplica, como se ha referido, el
Reglamento 1408/1972.
56
En la misma línea vid. FOTINOPOULOU BASURKO, O., “¿Es necesario reformular el art. 7 de la LGSS
ante la decadencia del criterio de la ley del pabellón como criterio de conexión de los sistemas de
Seguridad Social de la gente de mar?”. Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 5, 2015,
Editorial Laborum, págs. 63-96.
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Estado de pabellón. Es visible que en estas actividades el lugar de prestación habitual

suele ser incierto, pero el recurso a una ficción legal como es el Estado de pabellón del
buque permite eludir normas de previsión social que en otro caso serían de aplicación.
De lo anteriormente expuesto se extrae que esta circunstancia puede originar

problemas para encuadrar al trabajador en un régimen de seguridad social por su
conexión con más de un ordenamiento jurídico, ya que la actividad es por su propia
naturaleza transnacional, lo que también se produce respecto al régimen jurídico
regulador de los contratos de trabajo –o contratos de embarco– que subyacen en la
misma actividad. En estos casos, el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, ha introducido criterios de aplicación distintos, a partir de la ley elegida
por las partes, aunque sin que pueda privarse al trabajador de la protección que le
brindan las normas de carácter imperativo que serían aplicables en defecto de elección.
No obstante, en defecto de elección, se habrá de acudir a otros criterios, en primer lugar
a la ley del país en el que el trabajador realiza habitualmente su trabajo, lex loci laboris.
En segundo lugar, se atenderá a la ley del país donde esté situado el establecimiento a
través del cual haya sido contratado el trabajador, lex loci celebrationis y, por último, se
tomará como elemento de aplicación, aquel ordenamiento jurídico con el que el contrato
presente vínculos más estrechos, sin tener en cuenta los criterios anteriores y
corrigiendo las reglas de aplicación.
En nuestra opinión, el criterio del Estado de pabellón resulta adecuado cuando existe
conexión directa entre el buque y la bandera que enarbola y, en consecuencia, concurren
vínculos estrechos entre ellos. Por las mismas razones, conectar la normativa a la
residencia de empresario y trabajador cuando ambas se encuentran en el mismo Estado
entendemos que es apropiada pero sigue permitiendo eludir disposiciones que, de otra
forma, serían aplicables. En este sentido, la corrección, que figura en la Ley 47/2015,
reguladora del régimen especial de seguridad social para el sector marítimo pesquero,
sobre el principio de territorialidad, aunque adecuada, deviene insuficiente. Como se ha
señalado en páginas anteriores, los problemas surgen con los pabellones de
conveniencia, a los que no se hace extensiva la regla antecitada, ya que limita la
aplicación de nuestras normas de Seguridad social al trabajador -nacional o residente-
retribuido por empresa con sede en España, embarcado en buques de bandera de países
UE o de países con los que España hubiera firmado un convenio de seguridad social.
Por tanto, nos preguntamos si no sería más adecuado, en lugar de tomar como criterio
de determinación de la normativa aplicable el Estado de pabellón que, en definitiva, no
es más que una ficción legal, introducir con carácter general el recurso a los vínculos
más estrechos, en la línea señalada por el TJUE. Esta modificación de los criterios
existentes para el encuadramiento en las normas de Seguridad social, los Convenios y
los Reglamentos de coordinación, permitirán proteger adecuadamente a los trabajadores
del mar.
ISBN: 978-84-92602-99-5 165

Capítulo XI. Las obligaciones y responsabilidades del armador en los
instrumentos supranacionales
FRANCISCA BERNAL SANTAMARÍA
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Resumen
Al ser el buque el centro de trabajo de la gente de mar se crea una ficción por la que se
entiende que aquel forma parte del territorio del Estado donde se registra. Este factor, entre
otros, ha dificultado la aplicación de las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social a las relaciones jurídicas marítimas; a la par que ha provocado el ser un punto de
confluencia de las leyes promulgadas por los distintos Estados. La movilidad laboral
marítima ha suscitado la problemática de conocer la normativa aplicable a las relaciones
jurídicas nacidas en este sector, que es sinónimo por antonomasia de movilidad. En tanto, la
Comunidad Internacional ha formulado diversos instrumentos para proteger los derechos de
los trabajadores. En este sentido, nuestra disciplina se enfrenta a una encrucijada, la de dar
una respuesta firme para atender la lamentable situación que padece la gente de mar.
Abstract
Since the vessel is the working place of seafarers, it is misunderstood that it is a part of the
country where it is registered. This factor, among others, has difficulties into the application
of Labour Law and Social Security regulations to the rules of the maritime relationship
between these workers and the ship-owners. At the same time, it has become a meeting
point of many laws enacted by different governments. Maritime labour mobility has raised
the necessity of researching the applied regulations to legal rules on this sector, which has
always been closely linked with mobility. Meanwhile, the International Community has
developed various instruments to protect the workers rights. Thus, we face a crossroads
where we have to give a determined response to the regrettable situation faced by seafarers.
1. La situación socio-laboral de la gente de mar ante un escenario de

desregularización
La gente de mar queda sujeta al desarrollo de una actividad marcada por singulares
factores; entre ellos: la asunción del riesgo inherente al trabajo realizado, la penosidad
laboral o las largas estancias fuera del hogar. Unos factores que se tornan más intensos
cuando el marino se enrola en buque con bandera de conveniencia (BdC)1.
Además, si la migración es de por sí dura se puede volver dramática cuando el

marino embarca en una de estas naves; pues quedan empleados bajo legislaciones que
están muy alejadas del prisma occidental. Se trata de ordenamientos jurídicos donde es
natural la inexistencia de derechos sociales y la nula protección al trabajador frente a
cualquier forma de abuso: despido libre, bajos salarios, pésimas condiciones de vida a
bordo de un buque antiguo y subestándar que no mantiene los requisitos mínimos de
1
La BdC es un término peyorativo para calificar a los países que permiten el registro de buques bajo
su bandera sin exigir el cumplimiento de un mínimo legal de condiciones ambientales, fiscales y
laborales; obviando con ello los instrumentos internacionales. Son paraísos fiscales para los
armadores pues gozan de libertad para explotar sus buques y dirigir al personal empleado. De este
modo, los Estados carecen de un ordenamiento jurídico que proteja a los trabajadores del mar. El
registro es un acto administrativo por el que un buque adquiere la nacionalidad del Estado donde el
armador lo matricula. Así, el buque forma parte del Estado y se aplica a los trabajadores la
legislación laboral y de seguridad social de su nacionalidad. Así, lo prevé el art. 91 de la Convención
de las Naciones Unidas del Derecho en el Mar de 1982 (CNUDM) y el propio Código Civil Español
en su art. 10.2.
ISBN: 978-84-92602-99-5 167

habitabilidad. Además, la legislación aplicable a los trabajadores no reconoce derechos

mínimos como: formación, tiempo libre para bajar a puerto, atención médica o, ya en el
plano que nos ocupa, un sistema obligatorio de Seguridad Social que prevea protección
social. Por tanto, los marinos empleados en este tipo de buques quedan privados de
derechos laborales, sociales y humanos; pues éstos son inobservados por los Estados de
abanderamiento al carecer de mecanismos o del deseo de imponer y controlar el
cumplimiento del mínimo legal. Así, la violación de esos derechos se invisibiliza y es
ignorada por las autoridades públicas y por la población en general.
Si retomamos los factores que determinan la situación socio-laboral de la gente de

mar hay que acudir al centro de trabajo donde se desarrolla esta actividad: el buque; es
por definición móvil e itinerante y navega por las aguas jurisdiccionales de muy
diversos Estados. Estos elementos dificultan la aplicación de las normas laborales y
sociales; a la par, son el punto de confluencia de diversas leyes2. Es esta posibilidad de
confluencia la oportunidad de nuestro estudio; pues la concurrencia de normas
promulgadas por los diversos Estados crean divergencias entre los derechos de los
trabajadores que se desplazan dentro del marco comunitario e internacional. Es por ello
que en justificación de la igualdad de trato y en garantía de la libre circulación de
trabajadores se crean instrumentos para coordinar las legislaciones nacionales aplicables
y para evitar las complicaciones que se derivan de esta confluencia. A ello responde el
Reglamento 338/2004 y el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social.
1.1. La globalización marítima: necesidad de una normativa internacional
Se afirma que la industria marítima es el paradigma de la globalización y el pilar del

capitalismo3, pues es un negocio en el que actúan sujetos de una multiplicidad de
países4. La diversidad de actores que operan en el transporte de mercancías por el globo
terráqueo puso de manifiesto la imperiosa necesidad de prever instrumentos legislativos
de carácter supranacional para proteger los derechos del trabajador del mar.
Pues bien la Comunidad Internacional ha reconocido que los Estados son libres para
recoger los requisitos de inscripción en su registro que conceden la nacionalidad al
buque5 pero, ha matizado esta libertad exigiendo que existiera una relación auténtica
entre ambos. La sujeción a este deber genuine link se concreta en el deber del Estado de
ejercer su jurisdicción y su autoridad sobre aquellos buques que enarbolen su pabellón.
Sin embargo, dada la vaguedad con la que está formulada, la respuesta ha sido ineficaz
2
En mayor profundidad, léase CARRIL VÁZQUEZ, XM., Aspectos laborales y de seguridad social
de los pabellones de conveniencia, Pamplona, Civitas SA, Revista española de Derecho del Trabajo,
108/2001, BIB/2001/1741.
3
En la industria marítima las empresas actúan con libertad y sin sujeción a injerencias externas
públicas en temas socio-laborales; así es el paradigma y la forma más perfecta del capitalismo
que exige propias reglas. Además, la industria marítima se anticipó en décadas en la
globalización económica con respecto a otros sectores. En: RUIZ SOROA, J:,
http://www.caffereggio.net/2006/05/28/un-caso-la-mar-de-instructivo-de-jose-maria-ruiz-soroa-en-el-pais-del-pais-vasco/
(Acceso: 12 de dic. de 15).
4
Es usual que un buque se construya en un astillero asiático, se registre bajo bandera de una isla
caribeña, se asegure en el Reino Unido, y se flete a un agente danés que contrata a oficiales
ucranianos y marineros filipinos con la intermediación de una agencia de colocación establecida en
Chipre. Además, que transporte productos fabricados en Alemania que tenga destino cualquier lugar
del mundo, y realizar la operación en un puerto español pero dentro de una terminal concesionada a
un operador coreano.
5
Principalmente la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre el alta mar y la CNUDM.
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Las obligaciones y responsabilidades del armador en los instrumentos supranacionales Francisca Bernal Santamaría
al problema de las BdC. La evidencia es que la situación de la gente de mar no ha

mejorado por la formulación de este deber de vínculo real.
En esta línea, destacamos el afán constante de instituciones como la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) para la protección de la gente de mar. En este esfuerzo
se adoptó el Convenio del Trabajo Marítimo (CTM 2006)6 que refundió y actualizó un
gran número de normas sobre el trabajo marítimo. Sin embargo, la Seguridad Social no
se refundió pues el Convenio núm. 171 OIT sobre las pensiones de la gente de mar de
1946 no se agregó el corpus del Código. Además, la actualización provocó que los
Convenios incorporados fueran una versión flexibilizada7. Si sumamos el desinterés de
los Estados por cumplir por cumplir la norma de la OIT8; podemos reconocer que el
proyecto final del CTM 2006 en protección social ha quedado en una versión atenuada y
poco comprometida.
El CTM 2006 recoge la Seguridad Social en el Título 4 conviniendo un elenco de

derechos para la gente de mar9. Como contraparte impone a los armadores y a los
Estados ratificantes deberes que se pueden concretar para los Estados en garantizar el
acceso a la protección social y atención médica; en tanto que los armadores deben
asumir los costes cuando el marino sufre ciertas contingencias10. La Seguridad Social
está limitada al prever como Pauta, por tanto es opcional, que el Estado de residencia y
el Estado de abanderamiento determinen medidas para prestar la protección social;
supeditando o flexibilizando las mismas a determinados condicionantes.
En este punto acudimos a la posibilidad que arbitra el CTM 2006 para cumplir con
la obligación de protección del Estado de residencia. De modo que faculta a éste a tomar
medidas acordes con sus circunstancias nacionales para proveer de protección social
complementaria. Esta responsabilidad puede venir determinada por la celebración de
acuerdos bilaterales o multilaterales o de sistemas basados en cotizaciones. Asimismo,
habilita a los Estados a determinar otras reglas sobre la legislación en materia de
6
Se adoptó en la 94ª reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo el 23 de febrero de 2006 y
entró en vigor en agosto de 2013. Es considerado como el Código de Trabajo internacional de la
gente de mar.
7
Los Convenios Nº.164 sobre la protección de la salud y la asistencia médica, de 1987; Nº.147, sobre
normas mínimas en la marina mercante, de 1976; Nº.165, sobre la seguridad social de la gente de
mar, de 1987 se incorporaron en su versión actualizada al CTM 2006. Se actualizaron preceptos que
permiten condicionar el cumplimiento de las responsabilidades a la legislación y práctica de cada
Estado, o que prevén como opcional lo que antes era obligatorio. A modo de ejemplo, vid. Regla 4.1
y Pauta B.4.1 del CTM 2006 comparada con el Art. 13 del Convenio Nº 164.
8
Los Convenios Internacionales «aparecen como una especie de referentes áulicos, con escasa y muy
poco relevante aplicación práctica, de tal forma que más que aplicarse directamente, los convenios
devienen algo así como meros principios inspiradores, sin traslación efectiva y concreta, cuando no
son expresamente incumplidos». FALGUERA BARÓ, MG,: La normativa de la OIT y su
translación en el ordenamiento interno por la sala de lo social del Tribunal Supremo.
Algunas reflexiones de futuro tras la última reforma laboral,
http://www.juecesdemocracia.es/publicaciones/revista/nrevista.asp, Revista On-line de la Comisión
de lo Social de Jueces para la Democracia, Núm.123 agosto 2012 (Acceso: 12 de dic. de 15). De
hecho, los sindicatos denuncian a España por incumplir las obligaciones internacionales.
9
Un estudio detallado de las mismas por CARRIL VÁZQUEZ, XM.: La Seguridad Social de la gente
de mar en el Convenio sobre el Trabajo Marítimo de 2006, Revista General de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, 36, Madrid, Iustel, 2014, págs. 249-260.
10
Entiéndase en caso de accidente, enfermedad o muerte con el nexo causal en el trabajo. El CTM
2006 guardaba silencio sobre el deber de asumir las consecuencias del abandono de la gente de mar.
En este sentido, se pronunciará, tal y como veremos más adelante, las Enmiendas al CTM 2006.
ISBN: 978-84-92602-99-5 169

Seguridad Social a través de estos acuerdos o a través de las disposiciones adoptadas en

el marco de las organizaciones de integración económica regional. Por tanto, esta
previsión podría ser el asidero de los instrumentos supranacionales: el Convenio
Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social y el Reglamento 883/2004 de
Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social de los Estados Miembros de la UE.
Así, conoceremos las responsabilidades y obligaciones previstas en ellos para el
armador, y la aplicación de la ley a las relaciones laborales. Antes de ello, realizaremos
un esbozo de la problemática que acaece ante una situación de abandono y de la
consideración de éste como un riesgo social.
1.2. Una problemática concreta: la situación de la gente de mar abandonada

Una dificultad en el estudio del abandono es la ausencia de un término que lo
delimite. Así, sintetizando los instrumentos promulgados, un marino es abandonado
cuando su armador deje de sufragar el coste de su repatriación, el pago de salarios, o la
manutención y gastos para vivir: alimentación, alojamiento, atención médica; también
cuando deje al capitán sin medios para explotar el buque. Estos elementos delimitan el
incumplimiento del empleador como sujeto responsable de las obligaciones, y provocan
la ruptura unilateral de los vínculos que le unían al trabajador11.
Por otro lado, el abandono de la gente de mar puede devenir por diversas causas que
van desde la insolvencia del armador a la inmovilización del buque en el puerto por orden
de la autoridad competente ante el incumplimiento de medidas de seguridad, sanitarias o
laborales. Del estudio de las causas se ha vislumbrado por la doctrina que el abandono es
una consecuencia más del deterioro de las condiciones de trabajo; un deterioro que viene
provocado por el uso desmesurado de las BdC12. En este escenario los trabajadores se
enfrentan a situaciones infrahumanas, pues no solo están a expensas del cobro de sus
salarios, sino que conviven con unas condiciones de vida marcadas por no tener a bordo
del buque los medios necesarios para vivir con dignidad; tales como: agua, comida,
medicina, electricidad o medios de comunicación. Estos factores llegan a alterar la salud y
la integridad moral y física de los trabajadores, hasta tal punto que, tal y como
relataremos, podríamos configurar esta situación como un riesgo social específico de los
trabajadores del mar; riesgo que se materializa provocado por la concurrencia de una serie
de causas, cuyo origen versa en la prestación de servicios del marino.
En este punto nos planteamos si estamos ante una situación de necesidad; la doctrina
entiende que el abandono escenifica una situación de necesidad pues el marino no
recibe salario e incurre en gastos a bordo del buque, incluso hace frente a su propia
repatriación13. Pues bien, como cada país determina las concretas situaciones que se
11
Vid. Resolución A. 930 (22) de la OMI aprobada en el 2001 sobre Directrices sobre la provisión de
garantía financiera para los casos de abandono de la gente de mar Resolución, Artículo 2.1, párrafo
3º. Este instrumento se engendró en el seno de un Grupo creado entre la OMI y la OIT para atender,
entre otras, el problema del abandono; y al que haremos referencia más adelante.
12
Las BdC son un recurso consustancial al sistema capitalista y a la globalización, que exige a los
actores lidiar bajo una competencia feroz. Ante ello, los armadores presionan para que los poderes
públicos no intervengan en las relaciones laborales, por ende, apuesten por la desreglamentación
laboral en el mar.
13
Así lo entiende, y nos sumamos a este considerando, uno de los expertos en Seguridad Social
marítima del panorama español con su aportación a VV.AA.: Derechos del hombre y trabajo
marítimo: Los marinos abandonados, el bienestar y la repatriación de los trabajadores del mar,
FOTINOPOULOU BASURKO, O., (Dir.), En: CÁRRIL VÁZQUEZ, XM., El régimen jurídico
(…)
170 ISBN: 978-84-92602-99-5

encuadran dentro del estado de necesidad, vamos a acudir a dos principios que informan
el sistema de Seguridad Social español: universalidad objetiva y generalidad objetiva.
Bajo el amparo del primer principio, «cualquier ciudadano – sin el condicionamiento

de haber establecido previamente una regulación jurídica específica con la seguridad
social, sino meramente por el mero hecho de serlo – tendrá derecho a que la seguridad
social le atienda cuando se vea afectado por una determinada situación de necesidad»14.
Por lo tanto, el principio se activará ante la situación de necesidad, independientemente
de la situación profesional del marino y de su previa cotización al sistema. En este
sentido, entendemos que el sistema público de Seguridad Social no puede desatender a
estos trabajadores, sea cual sea su nacionalidad, pues una función estatal no puede
quedar en manos exclusivas de las compañías de seguro privadas.
Bajo el amparo del segundo principio, el sistema debe garantizar prestaciones

sociales y asistencia ante situaciones de necesidad; y otorgarlas sea cual sea la causa que
provocó esa necesidad. De este modo, lo digno a proteger es la situación de necesidad.
Así, «la única contingencia que cuenta es la carencia de recursos necesarios para
vivir»15. Precisamente así, la Seguridad Social se podría diferenciar del sistema de
Seguros Sociales articulado en torno a la contingencia. Ahora bien, la selección de la
contingencia a proteger tiene como base la probabilidad de que ese riesgo sea potencial
de convertirse en una situación de necesidad. En el siguiente apartado conoceremos la
posibilidad de concebir el abandono de la gente de mar como un riesgo laboral.
1.3. La concepción del abandono como un riesgo social
En líneas anteriores expusimos que el abandono altera la salud y la integridad moral

y física del trabajador hasta tal punto que podemos entender que estamos ante un riesgo
específico del trabajador del mar; por ser un riesgo cuyo origen está en las condiciones
de trabajo en las que presta el servicio el marino. Es este un punto crucial de nuestro
estudio, pues si se determinara legalmente que la gente de mar está expuesta a este
riesgo «daría lugar a una contingencia o situación protegida, puesto que nada impediría
de esta manera, que las prestaciones correspondientes se financiasen exclusivamente por
cuenta del empresario del mar vía cotizaciones, teniendo en cuenta que el responsable
de que exista el riesgo y de que se materialice es precisamente el empresario del mar»16.
Además, al hilo de lo apuntado el abandono ocasiona al marino una situación de
necesidad, por lo que se debe prever un mecanismo que garantice protección. El
legislador español bajo la presión de la OIT, reguló el RD 869/2007 y su norma de
desarrollo17. Pues bien, la propia Exposición de Motivos del RD ya califica el abandono
como un riesgo para el trabajador atendiendo a las causas lo provocan, sobre todo en un
español de protección social de los trabajadores del mar en casos de abandono, Vitoria, Eusko
Jaurlaritza, 2009, págs 224-229.
14
Cfr. ALARCÓN CARACUEL, MR.: La Seguridad Social en España, Pamplona, Aranzadi, 1999, pág. 72.
15
En este sentido, Cfr. ALARCÓN CARACUEL, MR.: La Seguridad Social en España, Op. Cit. pág. 81.
16
Tesis, a la que nos sumamos, mantenida por CÁRRIL VÁZQUEZ, XM.: El régimen español de la
protección social de los trabajadores del mar en casos de abandono, Op. Cit., pág. 227.
17
RD 869/2007, de 2 de julio, por el que se regula la concesión de prestaciones asistenciales en
atención a las situaciones especiales derivadas del trabajo en la mar para trabajadores y beneficiarios
del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y se establecen
determinados servicios a los trabajadores del mar. Publicado en BOE núm. 168 de 14 de Julio de
2007, con vigencia desde 15 de Julio de 2007; desarrollado reglamentariamente por la Orden núm.
TAS/29/2008, de 15 de enero.
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puerto extranjero. La protección que garantiza el RD se concreta en prestar servicios de

asistencia en el extranjero para el sostenimiento y la repatriación de los trabajadores del
mar en caso de abandono por empresas insolventes18. De la lectura de estas normas se
desprende que la mayor complejidad es la acreditación de la situación de necesidad;
pues son procedimientos administrativos que se dilatan en el tiempo. Esta parsimonia
burocrática se traduce en que la gente de mar queda desprotegida y al amparo de
instituciones benéficas y de organizaciones sindicales.
En este momento, nos planteamos la protección que se debe brindar al marino

abandonado, pues bien habría que diferenciar entre trabajadores incluidos en el régimen
especial de Seguridad Social español de los que no lo están. Para el primer colectivo se
apunta a la protección del propio régimen de Seguridad Social o bien a concertar un
convenio especial de Seguridad Social. Para el segundo colectivo se apunta a mantener
el servicio actual de la asistencia en el extranjero y de asistencia a transeúntes; y que se
complemente con la tramitación de un seguro privado19.
El mecanismo del seguro privado no es una solución ajena a las intenciones de los
agentes marítimos; de hecho estuvo presente en las deliberaciones del Grupo Mixto
especial de expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las
reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar (Grupo
Mixto). Sobre la oportunidad y los trabajos de este Grupo Mixto volveremos más
adelante para conocer la prevalencia del seguro privado frente a la acción protectora de
la Seguridad Social como mecanismo de garantía financiera para cubrir el abandono20.
En este contexto nos interesa adelantar que la Enmienda al CTM 2006 incluye una
garantía financiera para cubrir el abandono de la gente de mar.
2. La encrucijada del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la

situación de la gente de mar
En un punto anterior anotamos que los caracteres singulares de la industria marítima

han propiciado la dificultad de aplicar las normas laborales y sociales a sus relaciones
jurídicas; y que en este contexto se ha mantenido como principio hegemónico la ley de
pabellón para conocer la legislación aplicable a aquellas relaciones. Sin embargo, el
peculiar protagonismo de las BdC en la globalización marítima y su íntima relación con
buques subestándares, que son nexos causales de accidentes marítimos y desastres
medioambientales, han estimulado que las autoridades públicas se vean obligadas a
intervenir en la organización marítima para regular materias del orden de la seguridad
marítima. Pues bien, la preocupación por las condiciones medioambientales ha
suscitado un creciente interés por mejorar las condiciones de trabajo, entendiendo de la
relación directa entre estas últimas y la probabilidad de accidentes en el mar.
18
El art. 10 del RD contempla los sujetos que podrán ser beneficiarios de este tipo de servicios. El
Instituto Social de la Marina adelantaría el importe causado por estos gastos en base a la repatriación
y al manutención esencial de la gente de mar. La cuantía de los servicios y la documentación que
solicita el ISM están previstos en el art. 3 de la Orden TAS. Esa misma orden estipula el
procedimiento para la reclamación a determinados actores de los gastos ocasionados por la
prestación de los servicios al marino.
19
Soluciones aportadas por CÁRRIL VÁZQUEZ, XM.: El régimen jurídico español... Op.Cit., pág. 227.
20
El mecanismo de Seguridad Social siempre es peliagudo de negociar, así en el seno del Grupo
Mixto, los actores mostraron serias reticencias a esta opción, que sin embargo finalmente fue
incluida en el texto final de Enmiendas al CTM 2006, tal y como veremos en un epígrafe posterior.
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En este escenario, asistimos a una reorientación del modelo, en el que gozan de

mayor protagonismo el papel y la jurisdicción de las naciones. Tal es así, que algunas
investigadoras respaldan que se trata de la publificación del modelo de las relaciones
laborales marítimas21. En esta reorientación tiene un rol fundamental el CTM 2006 al
prever un sistema en el que el Estado pabellón cede jurisdicción sobre las relaciones
laborales al Estado rector del puerto. En concreto, este último podrá controlar las
relaciones laborales, restando el protagonismo que ha ostentado tradicionalmente la
hegemonía de la ley pabellón. Nos parece interesante adelantar que esta supremacía ha
sido recientemente replanteada por el Tribunal Europeo, tal y como veremos después.
Por consiguiente, la encrucijada del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se

centra en la necesidad de regular la responsabilidad del empleador, ya sea en forma de
armador o de cualquier otra figura22, en el terreno de las relaciones laborales. En este
sentido, habrá que acudir a los instrumentos de coordinación que existen para conocer
los regimenes existentes, así como a algunos pronunciamientos judiciales que están
siendo reveladores. Esta tarea será valedora para cuestionarse el alejamiento de la ley de
pabellón. Por ende, el dilema se traza en dibujar otros principios rectores para conocer
la norma aplicable y la responsabilidad de los actores marítimos.
2.1. La inclusión de la responsabilidad del armador en el Reglamento de

coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004 y en el Convenio
multilateral Iberoamericano de Seguridad Social
Antes de conocer la inclusión de la responsabilidad del armador en ambos

instrumentos, nos gustaría insistir en la demostrada ineficiencia de aquellas normas que
provienen de instituciones como la OIT. El motivo de esta ineficiencia se fundamenta
en el proceso de nacionalización que estamos viviendo desde hace unos años. Es cierto
que, en un principio, existía una clara tendencia internacionalista de la disciplina
iuslaboralista, pero ésta posteriormente quedó quebrada. Así, los Convenios y Tratados
Internacionales se quedan en meros principios inspiradores, sin traslación práctica y sin
ser cumplidos. De este modo, estamos siendo espectadores de la regresión nacional en
una disciplina que había nacido bajo el auspicio internacional23. En este sentido, si los
Estados persisten en la tendencia de no aplicar o trasladar la norma internacional a su
ordenamiento jurídico interno, la garantía financiera prevista por la Enmienda al CTM
2006, que previsiblemente entrará en vigor en enero de 2017, será un fracaso para
resolver el problema del abandono, y quedará en una simple declaración de principios.
Pues bien, a pesar de esta aseveración cabría puntualizar que el fenómeno de la

nacionalización del Derecho del Trabajo se predica sobre todo en la vertiente individual
y en la vertiente colectiva de esta disciplina; pero que sin embargo, no es así en «su
inevitable pareja de hecho, el Derecho de la Seguridad Social»24. En otras palabras,
parece que la vertiente de la Seguridad Social, a pesar de ser por definición nacional, el
21
La profesora FOTINOPOULOU BASURKO así lo ha venido defendiendo en sus últimas
publicaciones e intervenciones.
22
Téngase en cuenta que dada la multiplicidad de actores que pueden intervenir en la contratación de
la gente de mar, podrá ser responsable, sin el ánimo de ser exhaustivos, el armador, el agente de
colocación o el consignatario.
23
Un estudio sobre esta tendencia en: FALGUERA BARÓ, MA.: La normativa de la OIT y su
translación…, Op. Cit.
24
FALGUERA BARÓ, MA.: La normativa de la OIT y su translación…Op. Cit.
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movimiento migratorio ha marcado que se traspase las fronteras nacionales. Siendo así,
los países han optado por aunar esfuerzos y superar el marco nacional para reconocer
derechos a los trabajadores migrantes. El objeto es que la migración no sea en sí misma
un obstáculo y es por ello, que en el marco de la Seguridad Social se está logrando
superar el marco territorial con la promulgación de instrumentos suparanacionales.
Desde luego, en la industria marítima la migración es consustancial, por lo que será
esencial contar con una adecuada política legislativa supranacional de cara a dilucidar la
diferente problemática que suscita el continuo trasiego de contrataciones de trabajadores
del mar. El objeto de los instrumentos supranacionales es la necesidad de proteger los
derechos de los marinos que pueden verse afectados por la confluencia de legislaciones.
Así, es común que el marino resida en varios Estados a lo largo de su trayectoria

laboral y preste servicios en diferentes empresas ubicadas en varios territorios, en
buques que navegan bajo BdC de terceros Estados. En este horizonte, se conectan los
territorios de los Estados, dentro y fuera del espacio comunitario, por lo que es capital
arbitrar mecanismos en Seguridad Social. De otra manera, se torpedearía la movilidad
de trabajadores, pues la Seguridad Social se convertiría en un impedimento a ésta.
En el mismo sentido, el modelo supranacional de Seguridad Social no responde a un

esquema homogéneo y uniforme; todo lo contrario cada Estado ha diseñado su propio
sistema, por lo que se ha dibujado un escenario heterogéneo en el que conviven una
amalgama de sistemas25. Actualmente están configurados y financiados por múltiples
elementos que divergen unos de otros: sistemas contributivos y/o no contributivos,
sostenidos por cotizaciones o a través de impuestos, con base en periodos de residencia
o de seguro, protección profesional y/o común, de reparto o de capitalización, por
ejemplo. Entendemos que la armonización es un camino muy largo, y que en el espacio
de la Seguridad Social es prácticamente irrealizable; sin embargo, este terreno se vuelve
más penetrable para la coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
Llegados a este punto, nos interesa acudir al estudio del Reglamento de

coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004 y del Convenio multilateral
Iberoamericano de Seguridad Social para conocer si existe algún precepto que recoja la
responsabilidad ante la situación de abandono.
En primer término nos ocuparemos del estudio del Reglamento comunitario. El art.
3.2 incluye dentro del campo de aplicación material las obligaciones del empleador o
del armador. Por su parte, el art. 3.4 implanta como excepción que «las disposiciones
del título III no afectarán a las disposiciones de la legislación de los Estados miembros
relativas a las obligaciones del armador». Tal y como se ha apuntado por la doctrina,
esta previsión es la prueba de la especialidad reguladora de la protección social de la
gente de mar; sin embargo, no es óbice para que el armador, como principal responsable
de las obligaciones laborales, quede excluido de la aplicación del Reglamento.
En el orden de la aplicación personal del Reglamento, el art. 2 prevé la inclusión de

los nacionales de Estados miembros que hayan o estén sujetos a legislación de uno o de
varios Estados miembros. Por tanto, para su inclusión en este Reglamento son dos las
exigencias: nacionalidad y sujeción a la legislación de algún Estado comunitario.
25
Sobre la evolución histórica de la formación de la Seguridad Social en Europa y en España, leáse,
ALARCON CARACUEL, MR.: La Seguridad Social en España, Op.Cit., pags. 21-44.
174 ISBN: 978-84-92602-99-5

Pero, ¿cuáles serían las obligaciones que se disponen para el armador? En este
sentido, nos interesa acudir a un interesante estudio en el que se relaciona el
Reglamento comunitario con la problemática que suscita el abandono de la gente de
mar26. En este trabajo se acude a las actuaciones de la OIT en relación con el abandono;
donde se acordó enmendar el CTM 2006 con la constitución de una garantía financiera
para la protección de la gente de mar abandonada.
El origen de la garantía financiera es el Grupo Mixto al que nos referimos

anteriormente27. Se creó en 1999 y hasta el 2009 mantuvieron nueve reuniones y varias
sesiones intermedias, en cuyo seno se acordó la Resolución A.930 (22) que
impregnando de un carácter puramente orientativo y recomendatorio, establecía un
sistema de garantía financiera en caso de abandono. Entendemos que la importancia de
este Grupo radica en que sus frutos se trasladaron a los debates internos de la OIT de las
Enmiendas al CTM 2006.
Pues bien, la garantía es un instrumento para atender las consecuencias que se

derivan del abandono, siendo diseñado con el fin de cubrir determinadas circunstancias:
la ausencia de ingresos por la falta de cobro de los salarios28, el aumento de los gastos
provocados por las necesidades esenciales que soporta el marino29; junto el gasto que le
supondría el deseo de volver a su país30. Además, la garantía se proyecta como un
apoyo preciso y adecuado al marino abandonado para superar esta incidencia; apoyo
que debe brindar el empleador de la gente de mar.
La Enmienda insta a los Estados a que exijan a los buques que enarbolan su bandera
a portar esta garantía. Así, los Estados deben velar para que el armador o empleador la
constituya. La Enmienda permite que el sistema de garantía pueda consistir en un
régimen de seguridad social, un seguro o un fondo nacional u otro sistema similar31. De
26
Es de obligado estudio las investigaciones de una gran estudiosa de la Seguridad Social marítima, y
es de referencia VV.AA.: La coordinación de los sistemas de Seguridad Social, SÁNCHEZ-
RODAS NAVARRO, C. (Dir.). En: VICENTE PALACIO, A.: El Reglamento 883/2004 y las
obligaciones de los armadores en el ámbito de la Seguridad Social, pág. 66.
27
Para conocer las reuniones y el proyecto final se puede acudir a: VV.AA. SÁNCHEZ RODAS
NAVARRO, MC., La coordinación de los sistemas…Op.Cit., pags. 66-82; VV.AA. PETIT LAVALL,
MC y PUETZ, A. (Dirs.), La eficiencia del transporte como objetivo de la actuación de los poderes
públicos: liberalización y responsabilidad. En: BERNAL SANTAMARÍA, F., Abandono de buques y
de gente de mar: La necesidad de un instrumento Internacional, Madrid, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A, 2015.
28
Con respecto a los salarios prevé en su punto I.A.9 a) que la asistencia proporcionada por el sistema
de garantía financiera deberá ser suficiente para cubrir los salarios y otras prestaciones pendientes en
virtud del acuerdo de empleo, convenio colectivo o legislación del Estado del pabellón; con un
límite de cuatro meses de salarios pendientes y cuatro meses del resto de prestaciones pendientes.
29
El punto I.A.c) del Texto de Enmienda del CTM 2006 comprende, entre otros, como necesidades
esenciales: alimentación, ropa, alojamiento, abastecimiento de agua, combustible, atención médica.
30
El punto I.A.10 del texto de la Enmienda del CTM 2006 expone que la repatriación comprenderá entre
otros, el viaje, el suministro de alimentos y alojamiento a la gente de mar desde el momento en que
deja el buque hasta la llegada a su hogar, la atención médica, el transporte de sus efectos personales.
31
Cfr. Enmiendas al Código para aplicar las reglas 2.5 y 4.2 y los anexos del Convenio sobre el trabajo
marítimo, 2006 (MLC, 2006), adoptadas por el Comité Tripartito Especial el 11 de abril de 2014,
I.A.3. Además, esta Enmienda proclama que todo Miembro deberá velar por que exista, para los
buques que enarbolen su pabellón, un sistema de garantía financiera que cumpla los requisitos
estipulados en la Enmienda, dando libertad al Miembro para determinar la modalidad del sistema,
previa consulta con las organizaciones de armadores y de gente de mar interesadas. Habría que
cuestionarse qué ocurriría con aquellos Estados que no cuenten con interlocutores sociales
facultados para esta labor.
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entre estas modalidades nos interesa subrayar que la Enmienda abre la posibilidad a los
Estados a que la garantía derive del sistema de Seguridad Social sin que este limitado
por las reglas de nacionalidad o de residencia.
En efecto, la Norma A.2.5.2 en su punto cuarto predica el derecho de toda la gente

de mar abandonada a bordo de un buque de pabellón de un Estado miembro, sin que
medie restricción en aplicación a las reglas de nacionalidad o de residencia32.
Una vez entendida la previsión que realiza el Reglamento comunitario al respecto de

las obligaciones del armador y su relación con el abandono de la gente de mar, es el
momento de que en un segundo término acudamos al otro instrumento objeto de nuestro
estudio: el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. Pues bien, los
Estados parte del Convenio constatan que el proceso de globalización y la movilidad de
trabajadores conlleva nuevas y complejas relaciones. Es una realidad que evidencia la
necesidad de cooperar en el espacio internacional para proveer medidas de protección
social. El objeto es garantizar la igualdad de trato y los derechos adquiridos o en curso
de adquisición por los trabajadores migrantes de la Comunidad Iberoamericana.
Una cuestión prioritaria será conocer la determinación de la legislación aplicable que

dispone el Convenio. Pues bien, la regla general vincula la Seguridad Social a la
legislación del territorio donde ejerza su actividad el trabajador33. Es decir, los sujetos
podrán beneficiarse de los derechos y estarán afectos a las obligaciones que estipule el
Estado donde efectivamente desarrolla la actividad. Sin embargo, seguidamente el
Convenio lista un elenco de reglas especiales para determinar la ley aplicable; y en
efecto entre ellas, recoge la previsión para las relaciones marítimas. El presupuesto de la
actividad marítima se regula en el art. 10 del Convenio Iberoamericano, que diferencia
dos supuestos a los efectos de establecer la norma aplicable.
Un supuesto está regulado en el art. 10 párrafo primero que opta por mantener la ley
de pabellón como principio rector. De este modo, la vincula a las actividades,
dependientes o no, que se ejerzan a bordo de buque en el mar. Esto es, a la relación
jurídica se le aplicará la norma socio-laboral del Estado que de nacionalidad al buque a
través del acto de abanderamiento.
El otro supuesto está regulado en el segundo párrafo del art. 10 que declara una
salvedad eludiendo el principio de la ley de pabellón. Esta excepción sobreviene cuando
el trabajador ejerce su actividad de forma dependiente a bordo de un buque de un
Estado parte, pero que sin embargo, es remunerado por una persona, física o jurídica,
que tiene su sede o domicilio en el territorio de otro Estado parte. Si bien, exige que el
trabajador resida en ese último Estado. Sobre esta base, determina que la legislación
aplicable a estas relaciones será la legislación del último Estado, es decir, aquel donde
está ubicado el empresario que abona los servicios al trabajador del mar. Por ende, y
32
Por ello, «es preciso diferenciar el alcance del eventual régimen de Seguridad Social: cuando actúa
como propia garantía financiera sustitutiva de la que debe exigir a sus buques y cuando actúa en
grado de responsabilidad subsidiaria». Cfr. VV.AA.: CABEZA PEREIRO, J. y RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ, E. El trabajo en el mar: los nuevos escenarios jurídico-marítimos; En: VICENTE
PALACIO, A.: Garantías financieras en caso de abandono de gente de mar: las Enmiendas al
Convenio de Trabajo Marítimo (2006) y sus consecuencias para España y la Unión Europea,
Albacete, Bomarzo, 2015, pág. 224.
33
Vid. art. 4 del Convenio Multilateral Iberoamericano. Esta es la regla general reiterada en el art. 9.
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desde la perspectiva socio-laboral, será empleador o empresario aquel que abone la

actividad desarrollada por el trabajador del mar.
En base a lo esgrimido, ya podemos aclarar que las obligaciones y las

responsabilidades del armador y del resto de actores estará determinada por el Estado de
pabellón en el primer supuesto; en tanto que para el segundo de los supuestos estarán
determinadas por el Estado en el que se establece el empleador que abona la retribución
del trabajador.
Por cuanto al campo de aplicación personal, el art. 2 del Convenio anuncia que serán
quienes estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o varios Estados parte. En
tanto que para el campo de aplicación material, el Convenio se limita a contar con
instrumentos de coordinación para el tema de las pensiones y prestaciones económicas
por las siguientes ramas de actividad: invalidez, vejez, supervivencia accidentes de
trabajo y enfermedad profesional. Podemos apuntar que el Convenio ha optado por
excluir de su campo de aplicación las prestaciones médicas34. Por último, no realiza
previsión alguna sobre el riesgo de abandono de la gente de mar.
2.2. Unos apuntes jurisprudenciales sobre la coordinación de los sistemas de

Seguridad Social y el replanteamiento de la ley de pabellón
En líneas anteriores expusimos la dificultad de aplicar la norma laboral y social a las

relaciones marítimas y que en este sector ha sido tradicional el mantenimiento de la ley
pabellón como criterio aplicable a las cuestiones administrativas, técnicas y sociales
sobre los buques que enarbolen su pabellón35. En el panorama comunitario desde la
óptica sustantiva este principio no se ha llegado a discutir. Así, cabe recordar que el
Reglamento 883/2004 mantiene el principio de la ley de pabellón. Sin embargo, hemos
apuntado que el Convenio Iberoamericano sí que prevé una excepción al principio
vinculada al sujeto que abone los salarios al trabajador del mar36.
La base de este apunte jurisprudencial es el análisis de la Sentencia TJUE de 19 de

marzo de 201537, con el objeto de interpretar el Reglamento 1408/7138, predecesor del
Reglamento 883/2004. Este asunto versa sobre si el Reglamento comunitario es
aplicable a una concreta situación; si un trabajador a bordo de un buque con bandera
panameña puede quedar comprendido dentro del ámbito de aplicación del Reglamento
Comunitario, y en su caso, la normativa que sería aplicable. El interés de esta sentencia
se proyecta porque el Tribunal discute el mantenimiento de la ley de pabellón aún
cuando al trabajador le sería aplicable la legislación panameña en virtud de ley de
34
Estas categorías de prestaciones están desarrolladas en el Título II del Convenio.
35
El art. 94 de la CNUDM estipula la jurisdicción y el control a ejercer por el Estado pabellón.
36
Vid. art. 10 párrafo segundo del Reglamento Comunitario y art. 11.4 del Convenio Iberoamericano.
37
En este aspecto, nos interesa acudir a un estudio reciente de FOTINOPOULOU BASURKO, O.:
“¿Es necesario r formular el art. 7 de la LGSS ante la decadencia del criterio de la ley de pabellón
como criterio de conexión de los sistemas de Seguridad Social de la gente de mar?”, Revista de
Derecho de la Seguridad Social, Laborum, Nº. 5, 2015, págs. 63-73. Pues bien, esta Sentencia
conocida como el caso KIK, alborotará la hegemonía de la ley de pabellón.
38
Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los
regimenes de seguridad social; que fue sustituido por el Reglamento (CE) nº 883/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de
seguridad social, y que es aplicable desde el 1 de mayo de 2010. Por tanto, desde esta fecha el
Reglamento 1408/71 está derogado, pero se mantienen para los asuntos ocurridos en el pasado.
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pabellón. Sin embargo, el Tribunal descarta este principio y entiende que el trabajador
está comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento39. De este modo, interpreta
que la norma comunitaria puede aplicarse a las actividades realizadas fuera de su
territorio.
Además, esta tendencia ya había sido mantenida en pronunciamientos anteriores por

el mismo Tribunal40. En este contexto, exigía para que la norma comunitaria pudiera
producir efectos fuera del territorio de la Comunidad cuando la relación laboral
mantenga un vínculo de conexión suficientemente estrecho con el territorio de la
Comunidad. Los elementos fácticos de los que se valía el Tribunal para dibujar y
perfilar este vínculo eran de diversa índole, creando de este modo lo que se ha
denominado como un haz de indicios41.
Pues bien, en la Sentencia Kik a diferencia de pronunciamientos anteriores, el

Tribunal considera que el trabajo realizado por el trabajador del mar no es
efectivamente ejecutado en territorio comunitario42. Sin embargo, aún así, deviene que
no será un motivo que determine la exclusión del trabajador del ámbito de aplicación
personal del Reglamento. Es decir, a pesar de que la prestación laboral se realiza en
Panamá, y de entender el Tribunal que no es asimilable a una prestación realizada en el
territorio de la Comunidad, concreta que éste no será un motivo para excluir al
trabajador del ámbito de aplicación del Reglamento. De este modo, el Tribunal
flexibiliza los elementos que fundamentarán la extensión de la norma social comunitaria
a las relaciones laborales realizadas fuera de su ámbito territorial. Este fundamento hace
tambalear los cimientos del principio de la ley de pabellón como el criterio supremo
para sujetar la relación laboral al sistema de Seguridad Social que tradicionalmente se
ha mantenido en la industria marítima.
En sintonía con lo expuesto, entendemos que esta es la llave que opera para abrir el
retiro de la ley de pabellón. Por tanto, el Tribunal se ha encargado de desmitificar este
principio con elementos flexibilizadores. Con el camino trazado ha sorteado la CNUDM
para extender la legislación comunitaria a relaciones laborales que a priori deberían
estar sujetas a la ley de pabellón. Con esta extensión consigue dos propósitos: evitar la
acumulación de las legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que se
derivan de ello; y ser un reflejo del principio de no discriminación en el marco de la
libre circulación de trabajadores.
39
El trabajador es un nacional neerlandés y residente en los Países Bajos, que trabajó en un buque
colocador de tuberías que enarbola pabellón de panamá. Hasta el 31 de mayo del 2004 trabajó para
una sociedad establecida en los Países Bajos. Desde el 1 de junio ejerció la misma actividad para
una sociedad establecida en Suiza. Sin embargo, su sueldo siguió estando sujeto al impuesto
neerlandés sobre la renta. La pretensión del trabajador versa en desvincularse del régimen de seguro
obligatorio que preveía el régimen neerlandés de seguridad social, estando obligado al pago de las
cotizaciones. Ante este supuesto, el Tribunal se plantea si el Reglamento se podría aplicar al referido
trabajador teniendo en cuenta los caracteres específicos del buque, los lugares en los que ejerce su
actividad. Vid. Aparatado 25 Sentencia Kik para conocer la singularidad del asunto: ejercer su
actividad como tubero a la altura de las plataformas continentales adyacentes de los Países Bajos y
del Reino Unido. Otro apunte interesante será conocer los elementos que le guían al Tribunal para
conocer la existencia de una vinculación suficientemente estrecha del trabajador con algún territorio
comunitario. Vid. Apartado 27 de la referida Sentencia.
40
Vid. Apartado 14 y 15 de la Sentencia TJCE de 30 de abril 1996, Asunto: C-214/94, Boukhalfa.
41
Vid. Apartado 46 de las Conclusiones del abogado del Estado para la sentencia Boukhalfa.
42
Criterio mantenido también por la Sentencia asunto Aldewereld, C: 1994: 27. Véase punto 42.
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Una vez que el Tribunal se declina por entender al trabajador incluido en el ámbito
de aplicación del Reglamento, obra conocer qué legislación entiende de aplicación a la
relación laboral. Los elementos de vinculación con la legislación comunitaria son el
lugar de establecimiento de la empresa, y accesoriamente, el lugar donde reside el
trabajador. Si bien matiza el Tribunal que esta vinculación podrá cambiar comparando
el carácter que prevea una y otra legislación. Así anuncia que el trabajador quedaría
sujeto al Estado que prevea el régimen de seguro obligatorio de Seguridad Social, en
detrimento del Estado que previera el seguro voluntario. Es decir, la pretensión del
Tribunal con esta interpretación ha sido elegir aquella legislación que otorgue un
régimen de protección obligatorio al trabajador, pues si optara por el régimen de
seguridad social voluntario se privaría al trabajador de una protección social adecuada43.
3. Conclusiones
En esta ponencia hemos puesto de relieve la problemática a la que se ven expuestos

los trabajadores del mar por dos hechos. Uno, que dada las peculiaridades de su actividad
y sobre todo, dando el medio donde desarrollan la misma, el propio buque, ha dificultado
la aplicación de la norma socio-laboral. Dos, que ha sido tradicional el recurso a la ley de
pabellón para vincular las relaciones jurídicas al Estado que da la nación al buque. Estos
dos hechos, unidos al recurso masivo a las BdC, ha conllevado repercusiones nocivas en
los derechos socio-laborales de los trabajadores. Desde esta perspectiva, las instituciones
supranacionales, como la UE o la OIT, han ofrecido respuestas legislativas para proteger a
este colectivo considerado como especialmente sensible. Es sabido la ineficiencia de
determinadas normas supranacionales dada la vaguedad con la que están formuladas o
cuando estás quedan en una simple declaración de principios.
Por otro lado, y al estar inmersos en una industria genuinamente globalizada como el
la marítima debe ser objeto de estudio los dos instrumentos estudiados: El Reglamento
comunitario y el Convenio Iberoamericano. Son dos ejemplos de la necesidad de
proveer mecanismos supranacionales para garantizar la igualdad de trato entre los
migrantes que se desplazan a escala global. Además, ambos regulan preceptos
relacionados con el sector marítimo, entendiendo con ello que esta previsión es una de
las pruebas de la especialidad reguladora de la gente de mar. En este sentido, los
instrumentos estudiados encajan en la escenificación y en la regulación del trabajo en el
mar. El objeto de estos instrumentos debe estar enfocado en garantizar la protección de
los derechos sociales a los trabajadores migrantes. En el imaginario de la migración y de
la globalización tiene una capital importancia la gente de mar por emplearse en una
industria que es sinónimo del movimiento de trabajadores y de mercancías. En este
contexto, el carácter del propio buque que ha dificultado la aplicación de la norma
socio-laboral y ha escenificado la confluencia de diversas normas ha justificado que los
diversos Estados hayan formulado instrumentos supranacionales con el fin de coordinar
sus respectivos regimenes y garantizar los derechos sociales de los trabajadores.
Pues bien, en un primer acercamiento a estos instrumentos se revela que son

diseñados considerando la perspectiva y las dificultades que acaecen en el contexto
marítimo; sin embargo adolecen de ciertas carencias. Con respecto al Reglamento
Comunitario entendemos que debe adaptarse a las sentencias que han revelado el
desgaste del principio de la ley de pabellón y ofrecer otras alternativas. En lo que
43
Los fundamentos están contenidos en los apartados 58 a 63 de la sentencia Kik.
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respecta al Convenio Iberoamericano si ha creído conveniente prever siquiera una única

excepción que emprenda la huida de la ley de pabellón. En otro orden, ninguno de los
dos instrumentos regulan mención alguna al abandono; sin embargo, dado que ambos
prevén las responsabilidades y las obligaciones del armador como sujeto que debe
responder ante las eventualidades que sufra el trabajador; entendemos que el abandono
de la gente de mar debe incluirse en el cuadro de las responsabilidades y de las
obligaciones que ostenta el empleador como principal garante de la relación laboral.
En línea con el destierro de la ley de pabellón es interesante subrayar que, dada su

íntima relación con las BdC, entendemos que el replanteamiento de este destierro
conllevará una mejora de las condiciones laborales y de la protección del trabajador. Por
tanto, se trata de replantear el apoyo al criterio extraterritorial y artificial de conectar la
relación laboral con el régimen de protección social que da nacionalidad al buque. En
este replanteamiento, el escenario está visualizando la extensión de la aplicación del
Derecho comunitario traspasando sus fronteras territoriales sorteando el principio de
territorialidad, tan característico de la Seguridad Social, y huyendo del principio de la
ley de pabellón. En este sentido, la implantación de otros principios que determinen la
ley aplicable a la gente de mar exigen de un estudio detallado y templado.
Así, el Derecho sustantivo cabe emprender una andadura que plantee nuevas
fórmulas y principios que redunden en una mayor protección del colectivo. Esta gesta
que se está emprendiendo con pasos tímidos hacia la publificación del sistema de
relaciones laborales, requerirá de un protagonismo de las naciones y decretar el
deterioro de la ley de pabellón como principio que ha imperado en las relaciones
jurídicas marítimas. Este principio ya ha mostrado los perjuicios no solo para los
trabajadores que se ven expuestos a condiciones de trabajo lamentables, sino que
también conlleva desventajas para los armadores enfrentados a la competencia desleal
que supone las BdC y a los Estados que comprueban como sus registros tradicionales
reducen su tonelaje drásticamente.
El Tribunal comunitario ha dado luz al túnel en el que deambulaban las relaciones

laborales en el mar; y más concretamente en el aspecto de la protección social. En
definitiva, se trata de alterar el criterio que establece la norma jurídica reguladora y
protectora bajo el objeto de crear un marco jurídico que garantice los derechos sociales
de los trabajadores del mar que han sido y son sinónimo de movilidad laboral en un
contexto de una industria que es el paradigma de la globalización.
Nuestra disciplina se enfrenta a la encrucijada de responder a este reto creando sino

un conjunto armónico, al menos, coordinado de sistemas que garanticen los derechos
sociales de los trabajadores del mar. En esta línea, y ante una de las peores
consecuencias de las condiciones de trabajo, el abandono, el reto estará en que el
ordenamiento jurídico interno apueste por medidas garantistas para proveer de un
sistema de garantía financiera que cubra los costes en los que incurre el trabajador
abandonado, tales como: las necesidades especiales y la repatriación; a la par, que le
asegure el cobro de los salarios y de las prestaciones pendientes y adeudadas por el
armador. El principal responsable de las obligaciones referidas es el armador o
empleador de la gente de mar; si bien los Estados no pueden permanecer ajenos a la
realidad que ocurre en su propio territorio, en su propio puerto. Por tanto, deberán
articular mecanismos para atender esta situación de necesidad de la gente de mar
abandonada, sea cual sea su nacionalidad. Además, esta atención se debe brindar
independientemente de las reglas de nacionalidad o de residencia.
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Capítulo XII. Sinopsis del Reglamento 883/2004 y del Convenio Multilateral
Iberoamericano de Seguridad Social1
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
Resumen
El Reglamento 883/2004 y el Convenio Multilateral tienen por finalidad la coordinación de
sistemas de Seguridad Social. Este último se caracteriza porque es el primer instrumento
internacional de estas características que se adopta en el seno de la comunidad
Iberoamericana.
Abstract
Regulation 883/2004 and the Ibero-American Multilateral Convention on Social Security
have both the same aim: the coordination on social security systems. The second one is the
first international instrument of its kind within the Ibero-American Community.
1. EL REGLAMENTO 883/2004 DE COORDINACIÓN DE SISTEMAS

DE SEGURIDAD SOCIAL
1.1. Antecedentes
Con el objetivo de facilitar el derecho a la libre circulación de los trabajadores, el

artículo 51 del Tratado de la Comunidad Europea, actualmente artículo 48 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea proclama, que “el Parlamento Europeo y el
Consejo…adoptarán en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el
establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un
sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por
cuenta propia, así como a sus derechohabientes:
a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las

distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a
las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas.
b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de
los Estados miembros.
En virtud de dicho mandato se aprobaron los Reglamentos 3/58 y 4/58 que fueron
sustituidos por los Reglamentos 1408/71 y 574/72, que a su vez quedaron derogados
con la entrada en vigor el 1.5.2010 del Reglamento 883/2004 sobre la coordinación de
los sistemas de seguridad social y su Reglamento de Aplicación 987/2009. Ambos
Reglamentos despliegan eficacia en todos los Estados en los que se aplica el Derecho de
la Unión Europea2.
1
2
STS de 13.7.1991 (RJ.5985): “a partir del 1.1.1986, fecha en que entró en vigor el Tratado de
Adhesión, España asumió las mismas obligaciones que los demás Estados miembros”.
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1.2. Objetivos: simplificar, clarificar, modernizar e incrementar los derechos

de los sujetos protegidos
Entre las causas que propiciaron la promulgación del Reglamento 883/2004 hay que
destacar que las sucesivas y frecuentes reformas de que fue objeto el Reglamento
1408/71 a lo largo de las casi cuatro décadas en que estuvo vigente provocaron que el
articulado resultante fuera no sólo sumamente extenso sino extremadamente complejo y
de difícil comprensión.
A lo que se sumó la necesidad de adaptar el Reglamento a los cambios

experimentados por las legislaciones nacionales, y también a la jurisprudencia emanada
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A título ilustrativo puede comprobarse
fácilmente que la cuestión prejudicial 290/00 (Duchon) inspira la redacción del artículo
5 del Reglamento 883/2004; la 368/96 (Vanbraeckel) el artículo 26.7 del Reglamento
987/2009; y la 178/97 (Banks) los artículos 5.1 y 6.3 del Reglamento 987/2009.
Otro de los motivos que impulsaron la adopción del Reglamento 883/2004 fue la
necesidad de modernizar, clarificar, simplificar, reforzar la cooperación administrativa
entre los Estados e incrementar los derechos de los sujetos.
Aspira también el Reglamento 883/2004 a incrementar los derechos de los

ciudadanos en el ámbito de la coordinación comunitaria lo que se materializa, por
ejemplo, en los artículos 2 y 3 del Reglamento 987/2009. Asimismo, se evidencia el
esfuerzo por implementar procedimientos administrativos más eficientes, mejorando los
procedimientos de reembolso, fortaleciendo la cooperación y agilizando el intercambio
de información entre las Administraciones.
En España, como Estado miembro de la Unión Europea, resulta de aplicación directa

el Reglamento 883/2004 de coordinación de sistemas de Seguridad Social.
2. GÉNESIS DEL CONVENIO MULTILATERAL

Desde sus orígenes el Convenio Multilateral ha estado íntimamente ligado a la

Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS). Precisamente fue en el
congreso que ésta última organizó en el año 2004 donde surgió la idea de su
elaboración. La idea comienza a materializarse a partir de 2005 con ocasión de la V
Conferencia Iberoamericana de Ministros/Máximos Responsables de Seguridad Social,
celebrada en Segovia, con el propósito de “contar con un instrumento único de
coordinación de las legislaciones nacionales en materia de pensiones que, con plena
seguridad jurídica, garantice los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias,
protegidos bajo los esquemas de Seguridad Social de los diferentes Estados
Iberoamericanos”.
El proyecto del Convenio Multilateral se aprobaría dos años más tarde, con motivo
de la VI Conferencia Iberoamericana de Ministros y Máximos Responsables de
Seguridad Social celebrada en Chile en 2007. Siendo aprobado el texto definitivo ese
mismo año durante la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno
celebrada en Santiago de Chile.
182 ISBN: 978-84-92602-99-5

Sinopsis del Reglamento 883/2004 y del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social Cristina Sánchez-Rodas Navarro
Está redactado en español y portugués, siendo ambos textos igualmente auténticos.

En cuanto su estructura, lo integran 35 artículos, distribuidos en 6 Títulos y 5 Anexos.
Por lo que a España se refiere, el Convenio Multilateral Iberoamericano de

Seguridad Social fue ratificado el 12 de febrero de 2010 y publicado, junto a su Acuerdo
de aplicación (2009) en el BOE nº 7 de 8 de enero de 2011. Entró en vigor en nuestro
país el 1 de mayo de 2011.
3. PARALELISMOS Y DIVERGENCIAS ENTRE EL REGLAMENTO

883/2004 Y EL CONVENIO MULTILATERAL IBEROAMERICANO
DE SEGURIDAD SOCIAL
El Convenio Multilateral no tiene por objeto ni armonizar ni unificar los sistemas de

Seguridad Social de los Estados signatarios, sino que tiene una finalidad mucho más
restringida: coordinar las prestaciones contributivas de Seguridad Social de los Estados
parte (15 Estados lo han firmado, 12 lo han ratificado, y está en vigor actualmente en 9
países3).
Estamos ante un instrumento internacional para facilitar la libre circulación de

trabajadores en el seno de la Comunidad Iberoamericana.
Que la redacción del articulado del Convenio Multilateral está inspirada en el

Reglamento 883/2004 resulta indudable, ya que hay numerosos artículos del primero
que literalmente copian preceptos del segundo4.
Pero, a diferencia de la normativa de la Unión Europea de coordinación de sistemas

de Seguridad Social, el Convenio Iberoamericano es una “experiencia pionera porque,
plantea lograr un acuerdo en materia de Seguridad Social en un ámbito en el que no
existe una previa asociación política que facilite el sustrato jurídico que podría darle
apoyo”5.
Otra obvia divergencia entre el Reglamento 883/2004 de coordinación de sistemas

de Seguridad Social y el Convenio Multilateral es el distinto ámbito de aplicación
territorial de cada uno de ellos. De hecho sólo hay 2 Estados de la Unión Europea en los
que el Convenio Multilateral sea aplicable: España y Portugal.
Asimismo, a nivel de fuentes del Derecho, es de destacar que el Reglamento

883/2004 es una norma de Derecho derivado emanado de las instituciones de la Unión
Europea, del que se predican las notas de primacía y eficacia directa; mientras que el
Convenio Multilateral es un tratado internacional para cuya aplicación en los Estados
signatarios se precisa su recepción por el Derecho interno.
A efectos prácticos la diferencia más remarcable en cuanto a la interpretación y

aplicación de ambos instrumentos de coordinación radica en el hecho de que a nivel de
3
Para la aplicación efectiva del Convenio Multilateral no es suficiente la ratificación del mismo sino
que es preciso que los Estados Parte firmen el Acuerdo de Aplicación (2009).
4
Cfr. ARELLANO ORTÍZ, P., “Reception of Social Security coordination in the Ibero-american
region. A process following the European Experience” en: C.Sánchez-Rodas Navarro (Dir.); Good
Practices in Social Law. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2015; pp.251-165.
5
JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, A.; “Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social” en:
VV.AA.; “El Futuro de la Protección Social”. Laborum. Murcia. 2010; p.375.
ISBN: 978-84-92602-99-5 183

la Unión Europea existe un Tribunal supranacional (el Tribunal de Justicia de la UE)

que es el máximo intérprete del Derecho de la UE y cuyas sentencias han de ser
acatadas por los tribunales nacionales. Por lo que al Convenio Multilateral se refiere,
serán los tribunales nacionales los únicos competentes para aplicarlo.
4. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE COORDINACIÓN
Ni en el ámbito del Derecho de la Unión Europea ni en el articulado del Convenio

Multilateral encontramos una definición jurídica de coordinación.
Aunque de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE se infiere que la

coordinación6 se caracteriza por las siguientes notas:
- Coordinación no implica unificación ni armonización de sistemas de Seguridad

Social.
- Tampoco conlleva la derogación, reforma, o modificación de los sistemas
nacionales de Seguridad Social coordinados que subsisten con todas sus
peculiaridades.
- No veda las competencias soberanas de los Estados para legislar en el ámbito de
la Seguridad Social.
- La coordinación no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para facilitar, en
última instancia, la libre circulación de trabajadores en el seno de la Comunidad
Iberoamericana (por lo que al Convenio Multilateral se refiere) y en el ámbito de
la Unión Europea por lo que respecta al Reglamento 883/2004.
- La coordinación permite salvaguardar los derechos adquiridos y en curso de
adquisición de los migrantes en el ámbito de la Seguridad Social, evitando que
los trabajadores migrantes no vean mermados sus derechos y/o expectativas de
derecho en materia de Seguridad Social.
- Mediante la técnica de la coordinación tanto el Reglamento 883/2004 como el
Convenio Multilateral garantizan a los sujetos incluidos dentro de sus
respectivos ámbitos de aplicación un trato igual al dispensado a los trabajadores
nacionales.
5. PILARES DE LA COORDINACIÓN EN EL REGLAMENTO
883/2004 Y EN EL CONVENIO MULTILATERAL
En ambos instrumentos jurídicos la coordinación se articula en torno a cuatro pilares

fundamentales:
a) Unicidad de la legislación aplicable
A fin de evitar la concurrencia de diversas legislaciones nacionales con los

subsiguientes problemas que ello supondría para los trabajadores migrantes y las
instituciones nacionales de Seguridad Social, el artículo 9 del Convenio Multilateral,
6
Frente al clásico término de coordinación, Miranda Boto propone utilizar una nueva terminología
“articulación de sistemas de Seguridad Social”. Cfr. MIRANDA BOTO, J.M.; “El Estadio Previo:
Algunos Problemas Terminológicos de la Seguridad Social Comunitaria” en: VV.AA.; El Reglamento
Comunitario. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp. 26-28.
184 ISBN: 978-84-92602-99-5

como también hace el Reglamento 883/2004 (artículos 11-16), opta por el principio de
unicidad de la legislación aplicable.
Esto implica que los trabajadores migrantes estarán sometidas a una sola legislación,
que –por regla general– será la del Estado en cuyo territorio el trabajador preste
servicios por cuenta ajena o por cuenta propia (“lex locis laboris”).
b) Igualdad de trato
El derecho a la igualdad de trato constituye la “piedra angular” de la coordinación de

los regímenes de Seguridad Social para evitar discriminaciones basadas en la
nacionalidad.
Mediante este principio se pretende evitar que los trabajadores migrantes –por el
simple hecho de no ostentar la nacionalidad del Estado cuya legislación les resulta
aplicable– puedan encontrase en una situación menos ventajosa que los propios
nacionales.
Está consagrado en el artículo 4 del Convenio Multilateral Iberoamericano y en el

artículo 4 del Reglamento 883/2004, respectivamente.
c) Totalización de períodos
Cuando el reconocimiento de una prestación de Seguridad Social esté subordinado

por el Derecho nacional al cumplimiento de períodos de actividad profesional o empleo,
resulta de capital importancia para los trabajadores migrantes que se arbitren
mecanismos que impidan que, por el simple hecho de haber ejercido una actividad en
diversos Estados se vean mermados sus derechos en materia de Seguridad Social
adquiridos, o en curso de adquisición, bajo la legislación de uno o varios Estados
miembros7.
De ahí que resulte esencial que todos los períodos de cotización acreditados bajo una
pluralidad de legislaciones nacionales puedan computarse, de ser necesario, para el
reconocimiento de la prestación de Seguridad Social solicitada. En tales casos, y por
regla general, la prestación económica se abonará por los respectivos Estados a prorrata
de los períodos cumplidos bajo las diferentes legislaciones.
Esta materia está regulada por el artículo 5 del Convenio Multilateral, y por el
artículo 6 del Reglamento 883/20048, respectivamente.
d) Supresión de cláusulas de residencia
Es conocido también como principio de exportación de prestaciones.
Se traduce en la prohibición de reducción, suspensión, modificación, supresión o

confiscación de una prestación económica de Seguridad Social por el mero hecho de
que la persona beneficiaria haya fijado su residencia en un Estado miembro distinto del
que radica la institución deudora.
7
ROJAS CASTRO, M.; “Derecho Comunitario Social. Guía de Trabajadores Migrantes”. Comares.
Granada. 1993; p.97.
8
No resulta aplicable a las prestaciones de prejubilación coordinadas por el Reglamento 883/2004.
ISBN: 978-84-92602-99-5 185

La supresión de la cláusula de residencia tiene, por tanto, por finalidad favorecer la

libre circulación de los trabajadores protegiendo a los interesados contra los perjuicios
que podrían derivarse de trasladar su residencia de uno a otro Estado miembro9.
Está regulado en el artículo 6 del Convenio Multilateral y en el artículo 7 del

Reglamento 883/2004.
6. SUJETOS PROTEGIDOS POR EL CONVENIO MULTILATERAL Y

EL REGLAMENTO 883/2004
El Convenio multilateral se aplicará a las personas que estén o hayan estado sujetas
a la legislación de uno o de varios Estados parte, así como a sus familiares beneficiarios
y derechohabientes (art. 2 del Convenio Multilateral).
Conforme al artículo 2 del Reglamente 883/2004, éste se aplicará a las personas

nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en
uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o
de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus
derechohabientes.
La diferencia más remarcable entre ambos preceptos radica en que en el Convenio

Multilateral no existe referencia alguna al requisito de la nacionalidad que por el
contrario sí es resulta exigible en el Reglamento 883/2004.
Por tanto, la conclusión obligada que debemos extraer es que el ámbito de aplicación
personal del Convenio Multilateral no se circunscribe a los nacionales de los Estados
Parte, sino que éste también resultará aplicable a los extranjeros nacionales de Terceros
Estados, refugiados y apátridas, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de
Seguridad Social de alguno/s de los Estados Parte.
Cabría, por tanto, considerar que el texto del Convenio Multilateral es más
progresista que el del Reglamento 883/2004. Pero esta conclusión resulta errónea tras
una lectura sistemática del Convenio Multilateral: y es que aunque expresamente no se
mencione en el art. 2 del Convenio Multilateral, para que los extranjeros puedan invocar
las disposiciones de este Convenio será preciso que se trate de trabajadores “legales” o
“regulares”. Ello se infiere del hecho de que tal requisito resulta necesario para ser
sujeto protegido por los regímenes contributivos de Seguridad Social de los Estado
Parte a los que se aplica el Convenio Multilateral.
En segundo lugar, hay que recordar que las disposiciones comunitarias sobre
coordinación de sistemas de Seguridad Social contenidas actualmente en el Reglamento
883/2004 también son aplicables a extranjeros de Terceros Estados. Y ello en virtud de
lo expresamente dispuesto en el Reglamento 1231/2010, cuya aplicación a este
colectivo está subordinado a que “el interesado se encuentre previamente en situación
de residencia legal en territorio de un Estado miembro”. La legalidad de la residencia es,
por lo tanto, una condición previa a la aplicación del Reglamento 1231/2010.
9
SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.; “La Nueva Regulación de las Prestaciones No Contributivas.
La Aplicación de Cláusulas de Residencia”. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998.; pp.57-66.
186 ISBN: 978-84-92602-99-5

A la vista de las consideraciones expuestas, la conclusión que se alcanza es que la

nacionalidad no es un requisito inexcusable para aplicar las reglas de coordinación
existentes en la Unión Europea, como tampoco lo es para ser incluido en el ámbito de
aplicación del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social.
Por el contrario, en ambos casos sí que será preciso que los sujetos causantes
ostenten la condición de migrantes en situación regular o legal.
En otro orden de ideas, y en relación con el ámbito de aplicación del Convenio

Multilateral y del Reglamento 883/2004 se observa cómo ambos adolecen de una
laguna: no abordan expresamente la cuestión de si los familiares y derechohabientes de
los sujetos protegidos por el Convenio pueden invocar los derechos reconocidos por
este instrumento internacional como derechos propios o derivados precisamente de tal
condición de familiares o derechohabientes.
En el ámbito de la Unión Europea ello ha generado una contradictoria jurisprudencia

del Tribunal de Justicia de la UE10.
7. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL
Indudablemente el ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2004 es

mucho más extenso que el del Convenio Multilateral.
En primer lugar cabría destacar que mientras el Reglamento 883/2004 coordina tanto
prestaciones contributivas y no contributivas de Seguridad Social, el Convenio
Multilateral sólo incluye a las contributivas.
También el elenco de contingencias coordinadas por el Reglamento 883/2004 es

muy superior al del Convenio Multilateral ya que este último sólo se aplica a “las ramas
de seguridad social relacionadas con las prestaciones económicas de invalidez; las
prestaciones económicas de vejez; las prestaciones económicas de supervivencia; y las
prestaciones económicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional”
(artículo 3.1).
Cabe también resaltar que el Convenio Multilateral sólo se aplicará a las

prestaciones de Seguridad Social de contenido económico, quedando excluidas las
prestaciones en especie. Mientras que el Reglamento 883/2004 coordina tanto
prestaciones económicas como en especie.
El Convenio Multilateral excluye de su ámbito de aplicación material a las

prestaciones médicas. Establece su art. 3.1 in fine que la “las prestaciones médicas
previstas en las legislaciones de los Estados Parte quedan excluidas del presente
Convenio, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del presente artículo”.
Por su parte, el art. 3.5 dispone que “dos o más Estados Parte del presente Convenio
podrán ampliar el ámbito objetivo del mismo, extendiéndolo a prestaciones o regímenes
excluidos en principio. Los acuerdos bilaterales o multilaterales mediante los que se
10
SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.; “El Impacto de la sentencia Cabanis sobre la Protección
dispensada por el Derecho Comunitario a los Familiares del Trabajador Migrante”. Temas Laborales
nº 45/1997; pp. 167-180.
ISBN: 978-84-92602-99-5 187

proceda a esa extensión y los efectos de la misma se inscribirán en el «Anexo III»”. Por
el momento, el citado Anexo III está vacío de contenido.
A pesar de la exclusión de las prestaciones médicas del ámbito de aplicación del

Convenio Multilateral, y por lo que a España se refiere, hay que tener presente la Ley
Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, que ha sido objeto de sucesivas reformas. De conformidad con su art.
12 “los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en
la legislación vigente en materia sanitaria”, lo que nos remite al artículo 3 ter de la Ley
16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, introducido por el Real
Decreto-ley 16/2012.
7.1. Exclusión de regímenes especiales incluidos en el anexo I
Al amparo de lo prevenido en el art. 3.2 del Convenio Multilateral España ha

notificado en el Anexo I “los regimenes especiales de los Funcionarios Civiles del
Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia”.
La exclusión de estos regímenes conlleva a la exclusión de los funcionarios públicos

por ellos protegidos del campo de aplicación personal del Convenio Multilateral (pero
no del Reglamento 883/2004 que sí les resulta aplicable).
7.2. Exclusión de prestaciones incluidas en el anexo II
De conformidad con el art 3.3. del Convenio Multilateral “el presente Convenio no
será de aplicación a las prestaciones económicas reseñadas en el Anexo II, que bajo
ninguna circunstancia podrá incluir alguna de las ramas de seguridad social señaladas
en el apartado 1 de «este artículo»”. En dicho Anexo II España ha notificado el auxilio
por defunción.
8. CONCURRENCIA DEL CONVENIO MULTILATERAL Y OTROS

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
El artículo 8 del Convenio Multilateral establece que el mismo “tendrá plena

aplicación en todos aquellos casos en que no existan convenios bilaterales o
multilaterales de seguridad social vigentes entre los Estados Parte. En caso de que sí
existan convenios bilaterales o multilaterales se aplicarán las disposiciones que resulten
más favorables al beneficiario. Cada Estado Parte informará a la Secretaría General
Iberoamericana, a través del Secretario General de la OISS, los convenios bilaterales y
multilaterales que están vigentes entre ellos, la cual procederá a registrarlos en el Anexo
IV de este Convenio. Una vez vigente el presente Convenio, los Estados Parte de los
convenios bilaterales o multilaterales inscritos en el Anexo IV determinarán las
disposiciones más favorables de los mismos y lo comunicarán al Secretario General de
la OISS”.
De dicho precepto se infiere que el Convenio Multilateral no deroga los vigentes

convenios internacionales suscritos por los Estados Parte. Es más, en caso de que las
disposiciones contenidas en estos últimos resultaran más favorables para los
trabajadores migrantes prevalecerán estas frente a la regulación contenida en el propio
Convenio Multilateral.
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También se deduce que a la hora de efectuar la comparación de lo más favorable no

se ha optado por la técnica del “conglobamento” (lo más favorable en su conjunto) sino
la del “espigueo” (las disposiciones más favorables de cada instrumento internacional).
9. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Tanto el Reglamento 883/2004 como el Acuerdo de Aplicación del Convenio

Multilateral Iberoamericano dedican un artículo específico a la cuestión de la protección
de los datos personales (art. 7 en el primer caso, art. 5 en el segundo).
Ambos instrumentos se inspiran en la misma premisa: cuando para la aplicación del

Reglamento o del Convenio Multilateral sea preciso comunicar datos personales a otra
institución extranjera, esa comunicación se regirá por la legislación en materia de
protección de datos de carácter personal del Estado emisor.
Por el contrario, será de aplicación la legislación en materia de protección de datos

del Estado receptor de dichas comunicaciones por lo que respecta a la protección,
registro, modificación o destrucción de dichos datos.
10. CONCLUSIONES
La redacción del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social está

indudablemente inspirada en el articulado del Reglamento 883/2004.
Tanto uno como otro tienen por finalidad la coordinación de sistemas de Seguridad
Social.
El ámbito de aplicación personal y material del Convenio Multilateral es más

restringido que el del Reglamento 883/2004.
ISBN: 978-84-92602-99-5 189

PANEL III. REFORMAS LEGISLATIVAS Y
NOVEDADES JURISPRUDENCIALES EN
DERECHO DEL TRABAJO ¿BUENAS PRÁCTICAS
JURÍDICAS?
Capítulo XIII. Los Derechos Fundamentales Inespecíficos: Líneas de

Tendencia Recientes en la Doctrina del Tribunal Constitucional
MARÍA TERESA IGARTUA MIRÓ
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Resumen
El análisis de los derechos fundamentales inespecíficos y, de forma más concreta, las líneas
de tendencia trazadas por los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
constituye el objetivo del presente trabajo. Los temas abordados en las Sentencias dictadas
(2014-2015) contraen el estudio a la libertad de expresión, en conexión al derecho de
defensa, la libertad ideológica, en especial en relación a la contratación de profesores de
religión católica, el principio de igualdad y no discriminación y la garantía de indemnidad.
En puridad, más que grandes cambios de doctrina, cabe apreciar una cierta contención del
TC en sus tradicionales tendencias expansivas y una interpretación más restrictiva de los
mecanismos probatorios que, como se sabe, resultan esenciales para desvelar las lesiones
empresariales ocultas bajo decisiones presuntamente legítimas.
Abstract
The analysis of the non specific fundamental rights and, more specifically, the trend lines
drawn by the latest Constitutional Court pronouncements is the objective of this work. The
issues covered in the judgments (2014-2015) contract the study on freedom expression in
connection to the right of defense, ideological freedom, especially in relation to the
recruitment of teachers in Catholic religion, the principle of equality and non-
discrimination and the indemnity guarantee. Strictly speaking, rather than major changes in
doctrine, it is seen some restraint of TC in it traditional expansionary trends and a more
restrictive interpretation of the evidence mechanisms which, as it´s known, are essential to
uncover hidden business lesions under allegedly legitimate decisions.
1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ANÁLISIS
El objetivo pretendido es trazar una “hoja de ruta” con las tendencias en la

aplicación de los derechos fundamentales inespecíficos ejercidos en el ámbito laboral,
en la acepción utilizada con tanta fortuna hace ya algunos años por el profesor
Palomeque, generalizada y extendida hasta el punto de no exigir aclaraciones
adicionales1, derivadas de las últimas decisiones en amparo del TC emanadas en los
años 2014 y 2015. En el período, la labor del Tribunal no se caracteriza por su especial
“activismo” en la defensa de los derechos fundamentales, a pesar de otorgar el amparo
en la mitad de las Sentencias comentadas, como veremos. Además, como es bien
sabido, se han dictado Sentencias de extrema relevancia al resolver los recursos de
1
Aunque, como se ha sostenido, la nómina de los derechos incluidos es amplia y compleja, puede
verse, SANGUINETI RAYMOND, W., “Derechos fundamentales de la persona y poderes
empresariales”, Relaciones Laborales nº 21/22, 2012, pp. 15 ss.
ISBN: 978-84-92602-99-5 191

inconstitucionalidad presentados contra la reforma laboral 20122 que, aunque no

ocuparán nuestra atención, destilan un planteamiento proclive a la subordinación de
algunos derechos básicos al empleo y a los intereses económicos y la productividad. De
sobra es conocido que todavía el reconocimiento de la eficacia directa de los derechos
fundamentales entre particulares, en la esfera que nos ocupa, sigue produciéndose de
forma indirecta o a través de la conocida “finta” jurídica de imputar la lesión no
directamente a la decisión empresarial sino a la resolución administrativa y, con mayor
frecuencia judicial, que no ha reparado la lesión originaria procedente del empleador.
Así acotado el estudio, brillan por su ausencia los pronunciamientos relacionados

con las nuevas tecnologías, la intimidad informática o el secreto de las comunicaciones,
objeto de interesantes Sentencias en el período inmediatamente anterior3, ni con el
2
Nos estamos refiriendo al Auto 43/2014, de 12 de febrero, que inadmite a trámite la cuestión de
inconstitucionalidad, y a las conocidas SSTC 119/2014, de 16 de julio (BOE 15 agosto) y 8/2015, de
22 de enero (BOE 24 febrero). Como es bien sabido, ambos recursos fueron desestimados, aunque
resultan interesantes, y en muchos aspectos compartibles, los prolíficos votos particulares que las
acompañan, firmados en ambos casos por Fernando Valdés Dal-Re y a los que se adhieren los
magistrados Luis Ortega Álvarez y Adela Asúa Betarrita. Una valoración bastante crítica de las
mismas en BAYLOS GRAU, A., “La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal
Constitucional español: auge y declive de la función de tutela”, Revista de Derecho Social nº 69,
2015, pp. 12 ss. La solución del TC, como es lógico, ha despertado un notable interés doctrinal, por
todos, DE VAL TENA, A.L., “La constitucionalidad de la reforma laboral de 2012. Comentario a la
STC 119/2014, de 16 de julio, vol 17., n. 2, 2014, pp. 437 ss; DÍAZ AZNARTE, M.T., “Cuando la
crisis económica se convierte en argumento jurídico. La jurisprudencia constitucional avala la
reforma 2012”, Derecho de las Relaciones Laborales nº 2, 2015, pp. 195 ss.; MARTÍN VALVERDE,
A., “La reforma del mercado laboral de 2012 se ajusta a la Constitución: análisis de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio (BOE de 15 de agosto)”, Actualidad Laboral nº 12,
2014, pp. 1 ss.; MONTOYA MELGAR, A., “La reforma laboral ante el Tribunal Constitucional”,
Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo nº 180, 2015, pp. 15 ss.; SANGUINETI RAYMOND,
W., “La controvertida constitucionalidad de la reforma laboral”, Trabajo y Derecho: nueva revista
de actualidad y relaciones laborales, nº 4, 2015, p. 10 ss.; SEMPERE NAVARRO, A.V.,
Constitucionalidad de la Reforma Laboral de 2012: balance”, Revista Aranzadi Doctrinal nº 3, 2015,
pp. 11 ss.; SENRA BIEDMA, R., “El Derecho del Trabajo de la crisis y la crisis del Derecho del
Trabajo. El Recurso de inconstitucionalidad del parlamento de Navarra contra varios preceptos de la
Reforma Laboral de 2012. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 119/2014,
de 16 de julio”, IusLabor 3/2014, pp. 1 ss.
3
Sobre algunas de las cuestiones que se plantean, en las que no hemos de entrar, entre otros, ABA
CATORIA, A., “La efectividad de los derechos de los trabajadores y del empresario desde la
implantación de las tecnologías en el ámbito laboral”, nº 18, 2014, pp. 79 ss; CARDONA RUBERT, M.B.,
“Intimidad del trabajador y comunicaciones electrónicas según el Tribunal Constitucional”, Revista
Jurídica de los Derechos Sociales, Lex Social vol. 5, num.2/2015, pp. 33 ss; FERNÁNDEZ ALLES, J.J. y
PIÑERO JIMÉNEZ, A., “Derechos fundamentales y uso extralaboral de internet en la relación de trabajo.
A propósito de las SSTC 241/2012 y 170/2013”, Relaciones Laborales nº 12, 2014, pp. 151 ss.; LÓPEZ
ANIORTE, C., “Límites constitucionales al ejercicio del poder directivo empresarial mediante el uso de
las TIC y otros medios de vigilancia y seguridad privada en el ordenamiento jurídico español”, Revista
Policía y Seguridad Pública, Año 4, vol. 1, Noviembre 2013-Junio 2014, pp. 1 ss.; LOUSADA
AROCHENA F., “Derecho fundamental a la protección de datos personales versus facultad empresarial
de video-vigilancia (acerca de la STC 29/2013, de 11 de febrero)”; MARTÍNEZ FONS D., “La doctrina
del Tribunal Constitucional sobre el uso y control del correo electrónico en la relación de trabajo”,
ambas en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.), Controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo, La Ley,
Madrid, 2015, pp. 391 ss.; RODRÍGUEZ COPÉ, M.L., “Facultades de control empresarial y circuito
cerrado de televisión. STC 29/2013, de 11 de febrero”, Temas Laborales n. 121/2013, pp. 189 ss;
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., “El control empresarial de la mensajería electrónica como prueba de la
transgresión de la buena fe contractual. A propósito de la STC de 7 de octubre de 2013”, Diario La Ley
nº 8195, 2013, D-398; RODRÍGUEZ LAIN, J.L., “Reflexiones sobre los nuevos contornos del secreto de
las comunicaciones (Comentario a la STC 170/2013, de 7 de octubre)”, Diario La Ley nº 8271, 2014,
(…)
192 ISBN: 978-84-92602-99-5

Los Derechos Fundamentales Inespecíficos: Líneas de Tendencia Recientes en la Doctrina del Tribunal Constitucional María Teresa Igartua Miró
derecho a la vida e integridad física y moral o a la propia imagen y el aspecto físico del
trabajador4. Por el contrario, hay una serie de resoluciones de especial relevancia en el
terreno de los derechos de libertad de expresión e información, libertad ideológica y
garantía de indemnidad. Limitado de esta forma el objeto de análisis, no nos
detendremos, pese a su relevancia, en pronunciamientos que abordan en exclusiva el
tema de la indemnidad retributiva5, que conecta de modo natural con el derecho a la
libertad sindical, excluido del ámbito del estudio. Asimismo, como es lógico, no faltan
pronunciamientos en relación al derecho a la igualdad y no discriminación6. En este
último ámbito, no vamos a entrar, por lógicas razones temporales y espaciales y por su
especificidad, en el análisis de aquellos pronunciamientos, bastante numerosos,
procedentes de la reclamación de pensiones ocasionadas por parejas homosexuales o
casadas por ritos distintos al matrimonio civil legalmente reconocido, pese a su interés;
en especial, la STC 194/2014, de 1 de diciembre, que deniega el amparo y la
consiguiente pensión en base a la inexistencia de tertium comparationem7.
Lógicamente, quedará también al margen el comentario de sentencias de especial

trascendencia provenientes de cuestiones de inconstitucionalidad, por ejemplo, la STC
(Pleno) 156/2014, de 25 de septiembre, sobre el cálculo de la base reguladora de las
pensiones de jubilación e incapacidad permanente de los trabajadores a tiempo parcial,
en relación con la DA 7ª LGSS 94, desestimada por el Alto Tribunal. Seguramente, en
relación a la discriminación por razón de sexo, un nuevo paso atrás del TC si comparado
con pronunciamientos anteriores (en especial, STC 61/2013). Igual ocurre con la
Sentencia (Pleno) 92/2014, de 10 de junio, procedente de una cuestión interna de
D-83; SANTIAGO REDONDO, K.M., “Intimidad, secreto de las comunicaciones y protección de datos de
carácter personal. El artículo 18 CE”, Relaciones Laborales nº 1, 2014, pp. 119 ss.
4
Cuestión, sin embargo, objeto de atención doctrinal, entre otros, ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., “Aspecto
físico del trabajador y prohibición de discriminación”, Trabajo y Derecho nº 10, 2015, pp. 57 ss.
5
No obstante, en este período se ha publicado la STC 100/2014, 23 de junio (BOE 22 julio), que
considera vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical y la no menos interesante STC
148/2015, de 6 de julio (BOE 14 agosto), a la que también acompaña un voto particular, que
aborda la fijación de complementos para un empleado público que tiene concedido permiso para
desarrollar labores sindicales que no vulnera el derecho de libertad sindical, en su vertiente de
garantía de indemnidad retributiva.
6
Dado que no es esta la sede para abordar en general la problemática suscitada por tan importante
derecho, permitimos remitir al lector a algunos trabajos recientes sobre la temática, por todos,
GARCÍA-CUEVAS ROQUE, E., “La igualdad constitucional y la interdicción de la discriminación”,
Revista de Derecho UNED, núm. 16, 2015, pp. 239 ss. En el ámbito laboral, NOGUEIRA
GUASTAVINO, M., “El principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales:
perspectiva constitucional reciente”, LanHarremanak 25, 2012, pp. 19 ss.
7
En este mismo ámbito, la STC 188/2014, de 17 de noviembre, que considera existente la
vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, en la denegación de la pretensión ejercitada en el
litigio social que trae causa de la aplicación de un precepto legal contrario al derecho a la igualdad
ante la ley al supeditar el derecho a la pensión de viudedad que en él se establece a que el causante y
el beneficiario hubieran tenido hijos comunes. En esta línea, también se han dictado las SSTC
92/2014, 93/2014, de 12 de junio y 98/2014, de 23 de junio, que deniegan el amparo por supuesta
vulneración de los derechos a la igualdad y a no padecer discriminación por razón de orientación
sexual, en la denegación de la pensión de viudedad al supérstite de una unión homosexual, a la que
acompaña un voto particular; la serie de sentencias 115/2014, de 8 de julio, 116/2014, de 8 de julio,
sobre la misma temática, también con voto particular. La STC 124/2014, de 21 de julio, acompañada
de votos particulares o la STC 157/2014, de 6 de octubre. Sobre la cuestión, TRUJILLO PONS, F.,
“Denegación de la pensión de viudedad al supérstite de una unión homosexual. Comentario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional 115/2014, 8 de julio”, Revista General de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social nº 39, 2014, www.iustel.com.
ISBN: 978-84-92602-99-5 193

inconstitucionalidad, en relación al precepto legal que limita el reconocimiento de la

pensión de viudedad al cónyuge supérstite, también acompañada de un voto particular.
Partiendo de estas premisas, el número de pronunciamientos no es muy elevado, en

parte debido a la mayor tendencia en la actualidad del TC a inadmitir los recursos de
amparo8. Esta constatación suscita también una reflexión sobre la relación entre la crisis
económica, la precarización de las condiciones de trabajo y la disminución de las
reclamaciones relativas a los derechos fundamentales, al menos en el seno de la relación
de trabajo9, pues seguramente este tipo de recursos se dan con mayor frecuencia en los
momentos en que el trabajador tiene ya asegurados otros derechos laborales básicos.
2. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A SU

EJERCICIO EN EL MARCO DEL DERECHO DE DEFENSA
En general, esta cuestión es vieja conocida del TC, pues ha requerido en numerosas
ocasiones su atención10 partiendo siempre como premisa de la tradicional distinción
entre los derechos de información y la libertad de expresión11. Se afirma con reiteración
que si se trata de opiniones vertidas estaremos en el ámbito de actuación de la segunda.
En coherencia con la delimitación realizada, queda al margen del análisis el llamado
“derecho a la libertad de expresión sindical”, derivación del derecho reconocido en el
art. 28 CE, por tanto de corte plenamente laboral y sin autonomía propia12. De forma
más específica, para la STC 65/2015, de 13 de abril (sobre el derecho a la libertad de
expresión y el derecho de información y el derecho al honor de los jueces y
magistrados), la libertad de expresión no está exenta de límites fijados o fundamentados
en la Constitución y con ellos ha de ser consecuente su ejercicio, pues si bien el
ordenamiento no ha de cohibir sin razón suficiente la más amplia manifestación y
8
Es notorio el incremento del número de recursos inadmitidos, en especial a raíz de la reforma de los
requisitos para la admisión, de modo particular la “especial trascendencia constitucional” de la
demanda, que actúa como un importante filtro legal que deja amplio margen de maniobra al propio
Tribunal. Los datos pueden consultarse en BAYLOS GRAU, A., “La protección de los derechos
fundamentales...”, op. cit., p. 8. Según la Memoria de la actividad del TC para el año 2014 el TC
admitió a trámite únicamente el 1,08 de los recursos de amparo planteados, señalando las causas de
inadmisión, en especial pp. 46 ss. y 217 ss. Sobre dicha cuestión ESPINOSA DÍAZ, A., “El recurso de
amparo: problemas antes, y después, de la reforma”, InDret 2/2010, pp. 1 ss.
9
Una constatación, a partir de los datos de la Memoria 2013, de la disminución del peso específico de
los recursos planteados ante el TC en temas laborales en BAYLOS GRAU, A., “La protección de los
derechos fundamentales...”, op. cit., p. 2. Tendencia que se confirma en 2014. Pueden consultarse
los datos en http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadísticas/Paginas/default.aspx.
10
32 entre el 85 y el 2011, de los cuales en 24 se otorga el amparo, según los datos de ROJAS RIVERO,
G., “Libertad de expresión y de información”, en AA.VV. (BAYLOS GRAU, A. et altri, coords.), La
jurisprudencia constitucional en materia laboral y social en el período 1999-2010. Libro homenaje a
María Emilia Casas, La Ley, Madrid, 2015, pp. 380 y 384. Una visión menos clásica del tema en
DEL REY GUANTER S., “Nuevas perspectivas de la libertad de expresión e información en las
relaciones laborales: contrato de trabajo y redes sociales”, en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.),
Controversias vivas..., op. cit., pp. 303 ss.
11
Puede verse, BUADES FELIU, J., “Algunas consideraciones sobre el derecho al honor, la libertad de
expresión y de información”, Diario La Ley nº 8318, 2014, LA LEY 2993/2014; en el ámbito no
estrictamente laboral, en el período también se ha dictado la STC 177/2015, de 22 de julio, sobre
supuesta vulneración de la libertad de expresión en relación con la quema del retrato de los reyes,
acompañada de tres votos particulares discrepantes, donde el TC desestima el amparo y analiza los
límites del derecho que deben ser ponderados con exquisito rigor.
12
Ejemplo de esta doctrina se encuentra en la interesante STC 203/2015, de 5 de octubre y en la
anterior 100/2014, de 23 de junio, sobre la vinculación del representante unitario y el derecho de
libertad sindical, a través de la afiliación.
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difusión de ideas y opiniones, su expresión conlleva siempre, como todo ejercicio de

libertad civil, deberes y responsabilidad, y así lo viene recordando, justamente para este
preciso ámbito el Tribunal de Estrasburgo.
El pronunciamiento más destacado viene representado por la STC 187/2015, de 21 de

septiembre13, que resuelve el recurso de amparo en relación a la vulneración del derecho a
la libertad de expresión de un funcionario público sancionado por las afirmaciones
vertidas en su denuncia de acoso en el trabajo, a quien el TC otorga el amparo. Destaca la
Sentencia por la concurrencia de dos importantes peculiaridades. La primera, la
aproximación al derecho en conexión al derecho a la defensa, ejercido por el propio
demandante de amparo en el curso de un procedimiento disciplinario (algo ya reconocido
en STC 59/2014). De esta forma, viene a asimilarse este derecho, ampliando su tutela, al
del abogado14, extendiendo la doctrina elaborada en relación a su actuación en el curso
del proceso judicial al procedimiento disciplinario. Por otra parte, la reclamación no es
ejercida por un trabajador sino por un funcionario público, por tanto, presta el TC especial
atención a la relación de sujeción especial con la administración pública. Relación que, no
obstante, dadas sus características, no debiera limitar el derecho de forma distinta a como
puede hacerlo, en palabras del propio Tribunal, la existencia de un contrato de trabajo.
Los posibles límites específicos para los funcionarios públicos vienen determinados bien
por la garantía del principio de jerarquía al servicio del correcto funcionamiento del
servicio o bien, en los términos de la STC 101/2003, por el grado de jerarquización o
disciplina interna a que esté sometido cada tipo de funcionarios, ya lo sea en calidad de
funcionarios o de ciudadanos, ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en
cada caso. Pero también pueden derivarse límites de otros valores constitucionales como
la protección de la buena fe o especial confianza que une a las partes ligadas por una
relación de servicio, cuando el personal de la Administración no ejerce funciones públicas
en sentido estricto (STC 241/1999). No se trata, en cualquier caso, de límites generales o
comunes para la libertad de expresión de todo el personal de la Administración Pública, ni
siquiera para todos los funcionarios, pues deben apreciarse en cada caso, a la vista de
concretas circunstancias.
El enjuiciamiento de la vulneración denunciada, dentro del ejercicio del derecho a la

defensa, permite al TC otorgarle un tratamiento diverso. La primera diferencia radica en
la finalidad, que no es la informativa general o destinada a un círculo más o menos
amplio de destinatarios, sino dirigida a hacer valer un derecho subjetivo del demandante
cual es la defensa frente al ius puniendi de la administración. En otras palabras, dice el
TC, el art. 20.1 a) CE abarca el juicio crítico acompañado por una inclinación o
vocación restringida al terreno de lo no difundido como es propio de este derecho
cuando se conecta con la efectividad de otros derechos fundamentales y, en concreto,
con el derecho a la defensa del art. 24.2 CE (STC 241/1999). Ahora bien, aun partiendo
como premisa de la aplicación del canon acuñado para la defensa letrada, que la hace
especialmente inmune a sus restricciones para la preservación de otros derechos y
bienes constitucionales, estando condicionado, claro está, a esa funcionalidad de
defensa y a que no suponga un detrimento desproporcionado de los derechos de los
demás partícipes en el proceso y la integridad del proceso mismo, en su esencia se lleva
13
BOE de 30 de octubre.
14
Entre otros, vid. MONTES RODRÍGUEZ, M.P., “La libertad de expresión del abogado. Comentario a la
STEDH 4 de abril 2013 (TEDH 2013, 66). Caso Reznikc. Rusia”, Rev. Boliv. de derecho nº 18,
2014, pp. 340 ss.; SÁNCHEZ STEWART, N., “La libertad de expresión del abogado”, Diario La Ley nº
8572, 2015.
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a cabo un análisis que no difiere excesivamente del realizado con carácter general y lo
que valora específicamente el TC son las expresiones vertidas. Es de destacar el
contexto en el que se lleva a efecto el ejercicio del derecho de defensa por el
demandante de amparo, que carece de la condición de letrado y cuya pericia profesional
–profesor de griego– no comprende conocimiento jurídico alguno. A ello se une que sus
afirmaciones, que no fueron objeto de difusión pública, no pueden considerarse
gratuitas o desconectadas de su defensa, antes bien, abundan directamente en los
motivos por los que solicita el archivo del expediente sancionador. Tampoco se trata de
manifestaciones insultantes o descalificadoras, conceptos éstos que exigen un plus sobre
lo que puede considerarse coloquial, inapropiado, inadecuado, molesto o hiriente.
El pronunciamiento supone un paso adelante, en la medida en que aporta una visión

de la libertad de expresión con una conexión finalista a otro derecho de especial
trascendencia constitucional, el derecho a la defensa, particularmente importante en
relación al acoso que, como sabemos, también tiene un relevante anclaje constitucional
en el derecho contenido en el art. 1515, que lo hace mostrarse más proclive a la tutela.
De esta forma, para el TC, la respuesta dada por la Administración al Funcionario, que
se defendía en un escrito, frente a comportamientos inadmisibles, supuso un sacrificio
innecesario y desproporcionado de la libertad de expresión.
3. LIBERTAD IDEOLÓGICA: EL CASO PARTICULARÍSIMO DE LOS

PROFESORES DE RELIGIÓN Y MORAL CATÓLICAS
El tema de la libertad ideológica, en general, y en la relación de trabajo en particular,

reviste, como es patente, una notable complejidad, suscitando importantes divisiones en
la doctrina y la jurisprudencia, marcadas de forma especial por consideraciones de tipo
subjetivo. Dejando al margen otras perspectivas y perfiles, centra nuestra atención el
supuesto de los profesores de religión, tema que ha merecido el conocimiento del TC en
el período analizado. Hasta el momento, la solución al problema de la falta de
contratación de los profesores de religión a consecuencia de la ausencia de propuesta
del correspondiente obispado no goza de una respuesta unánime y presenta numerosas
aristas. De ahí la especial trascendencia de la STC 140/2014, de 11 de septiembre, de
sumo interés en la medida en que suscita una serie de importantes cuestiones que, sin
embargo, no son en igual medida resueltas. Dadas las características del trabajo, nos
limitaremos a resaltar las tres siguientes: a) la problemática de la subsistencia o no de la
doctrina contenida en pronunciamientos anteriores del Alto Tribunal, tras la Sentencia
del Tribunal de Estrasburgo 12 de junio de 2014 (Fernández Martínez contra España)16;
incógnita que, no obstante, deja inalterada, aspecto resaltado por uno de los magistrados
disidentes; b) la extensión, en absoluto dudosa, de la tutela frente a los actos
discriminatorios a la no renovación de contratos temporales, u otras decisiones
discrecionales; no obstante, sigue siendo ignorado en ocasiones, como la presente, por
la justicia ordinaria, en especial, los Tribunales Superiores de Justicia; c) sin desmerecer
los puntos anteriores, el aspecto central de la sentencia no descansa en la interpretación
o matización de los derechos fundamentales en liza (varios, específicos y no), sino
15
Aunque no existe una doctrina completa del TC en relación a este derecho, sí hemos asistido a
algunos avances; interesante el estudio de MOLINA NAVARRETE, C., “Una gran innovación
constitucional: el deber de prevenir el riesgo de acoso laboral como imperativo de integridad”, en
AA.VV. (BAYLOS GRAU, A. et altri, coords.), La jurisprudencia constitucional..., op. cit., pp. 211 ss.
16
Comentada por REDONDO ANDRÉS, M.J., “La peculiaridad del régimen de los profesores de religión
examinada por el TEDH”, Actualidad Jurídica Iberoamericana n.3, 2015, pp. 331 ss.
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nuevamente en la aplicación del mecanismo de la prueba indiciaria, que recibe

contestación por parte de algunos magistrados disidentes. Aspecto que por su
importancia específica será objeto de un tratamiento más detallado en el epígrafe
dedicado a la garantía de indemnidad.
A nuestro juicio, tras la lectura de la Sentencia, puede afirmarse que, a buen seguro,
se trata de una excelente oportunidad perdida por parte del TC para aclarar su doctrina,
a la luz del pronunciamiento del TEDH citado, pues se colige con facilidad la
inexistencia de consenso en el seno del propio Tribunal. En brevísima síntesis, como es
sabido, aun cuando la doctrina constitucional en este terreno contenida en la Sentencia
38/2007, de 15 de febrero y la serie de Sentencias 80 a 90/2007, de 19 de abril, viene
confirmada por la STEDH, existe también una Sentencia con una doctrina divergente
publicada en 2011 (STC 51/2011, de 14 de abril). Así, mientras la Sentencia de la
mayoría alude a esta última de forma tangencial, sin reparar mientes en su posible
contradicción con la doctrina europea, en los votos particulares encontramos tanto una
valoración parcialmente diferente de la Sentencia TEDH como un criterio discrepante
en relación a la doctrina correcta (de las dos emanadas del Alto tribunal). El primero de
los votos particulares estima inadecuada la alusión a la Sentencia de 2011 por parte de
la mayoría y la referencia retórica a la doctrina del TEDH y consideraría necesaria una
aclaración sobre el alcance efectivo de la doctrina, pese a coincidir en la desestimación
del amparo. Por su parte, los firmantes del segundo de los votos particulares, partidarios
de la concesión del amparo por existir una vulneración del derecho en liza, coinciden
con la tesis esbozada en la STC 51/2011.
Conviene recordar que en la STC 38/200717 y las sucesivas, se había afirmado que,
en concordancia con la labor de cada iglesia de definir el credo religioso, también las
confesiones tienen la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que
hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo, teniendo cabida en la
constitución que el mismo no se limite a la estricta consideración de los conocimientos
dogmáticos o las aptitudes pedagógicas del personal docente, sino que se extienda a los
extremos de la propia conducta, en la media en que el testimonio personal constituya
para la comunidad religiosa un componente definitorio de su credo, hasta el punto de ser
determinante de la aptitud o cualificación para la docencia, entendida en último término,
sobre todo, como vía e instrumento para la transmisión de determinados valores. Ello
hace que la declaración de idoneidad resulte conforme con el derecho a la igualdad de
trabajo y no discriminación, sin vulneración de las facetas individuales del derecho (art.
16.1 y 2 CE), que sólo se ven afectadas en la estricta medida necesaria para hacerlos
compatibles con el derecho de las iglesias a la impartición de su doctrina en el marco
del sistema de educación pública (arts. 16.1 y 16.3 CE) y con el derecho de los padres a
17
In extenso, MOTILLA, A., “Consideraciones en torno al status jurídico de los profesores de religión
católica (comentario a la STC 38/2007)”, Stato, Chiese e pluralismo confessionale,
www.statochiese.it, enero 2008, pp. 1 ss.; CARDENAL CARRO, M y HIERRO HIERRO, J., “La
evolución histórica de la regulación de los profesores de religión y moral católica como recurso para
el juicio sobre la constitucionalidad de la vigente (A propósito de la STC 38/2007, de 15 de febrero),
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 73, 2008, pp. 205 ss. En general sobre la
libertad religiosa en el contrato de trabajo, entre otros, SALAS PORRAS, M., “Ponderación y
modulación del ejercicio del derecho a la libertad religiosa en el contexto obligacional laboral: una
mirada a la jurisprudencia española”, Revista Crítica de historia de las relaciones laborales y de la
política social nº 9, 2014, pp. 43 ss. Un tratamiento más general en AGUILERA IZQUIERDO, R.,
“Libertad ideológica, de expresión e información en la doctrina constitucional”, Revista del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social nº 108, 2014, pp. 165 ss.
ISBN: 978-84-92602-99-5 197

la educación religiosa de sus hijos (art. 27.3 CE). Sujetando la mencionada libertad a
algunos límites, en especial, “la observancia...de los derechos fundamentales y
libertades públicas y del sistema de valores y principios constitucionales”. Salvando,
asimismo, el lógico e indispensable posible control por parte de los órganos judiciales
del Estado, que serán quienes ponderen, en su caso, los diversos derechos
fundamentales en juego, a fin de garantizar, en última instancia, la motivación
estrictamente religiosa de la decisión. Línea en la que también se mueve la STC
128/2007, 4 junio (avalada por el TEDH), en la que el Tribunal opta también por dar
prevalencia al derecho del empleador en orden a la selección de las aptitudes del
concreto trabajador que haya de prestar tan peculiar actividad. Pues bien, pese a esta
aparentemente consolidada línea de tendencia, asistimos a un importante cambio de
criterio en la STC 5/2011, de 14 de abril. En este caso, el pronunciamiento se muestra
mucho más flexible en su interpretación y otorga el amparo al trabajador, estimando
vulnerado el derecho fundamental, considerando la posición de la iglesia y la
declaración de no idoneidad de la trabajadora (casada por lo civil con divorciado), como
una discriminación por circunstancias personales, vulneración de la libertad ideológica
y de la intimidad personal y familiar. Por tanto, ésta parecía la nueva senda iniciada por
el TC, de ampliación de la tutela del derecho fundamental, que ha quedado en una
nebulosa tras la Sentencia del 2014, pese a la posición clara del TEDH.
La reclamación planteada es resuelta por la STC 140/2014 sin entrar en el fondo del
asunto, primero, porque se descarta la suficiencia de indicios entre las distintas
circunstancias alegadas (entre ellas, participación en huelga o interposición de
reclamación judicial), por su desconexión temporal y su no utilización en cursos
anteriores y, después, porque se deduce en relación al matrimonio contraído con una
persona previamente divorciada, que ni consta la fecha ni si el matrimonio previo del otro
contrayente era o no canónico e impeditivo de un subsiguiente matrimonio religioso ni si
el ordinario diocesano tuvo o no conocimiento de esa circunstancia. Por ello se estima
innecesaria la ponderación entre los derechos en juego que, no obstante, de realizarse,
habría que tomar en consideración la reciente STEDH de 12 de junio de 2014.
A nuestro juicio, de todo lo anterior se colige que el mayor interés deriva, como
hemos apuntado, de los votos particulares. Para el primero, firmado por el magistrado
Andrés Ollero Tassara, coincidente en el fallo pero discrepante en cuanto a la
argumentación, el TC debería haber examinado la influencia del pronunciamiento del
TEDH sobre su tradicional doctrina, en lugar de limitarse a aludirla de modo retórico,
pues visto que el matrimonio con divorciado contraviene las exigencias derivadas de la
doctrina católica a impartir por la docente, la presunta vulneración que justificaría el
amparo queda privada de todo fundamento. Pone especial atención, asimismo, para la
desestimación del amparo, en un aspecto prácticamente ignorado por la sentencia de la
mayoría, esto es, el derecho de los padres a que los escolares no reciban una formación
religiosa cuyo auténtico contenido se vea contradicho con el tenor de vida de quien la
imparte. En cuanto al segundo de los votos particulares, partidario del otorgamiento del
amparo, dado que se centra de forma específica en el mecanismo de la prueba indiciaria,
será tratado con más detalle infra.
4. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
El balance de las Sentencias dictadas en el período en el ámbito estrictamente

laboral, no de Seguridad Social, no es demasiado espectacular, en contraste con épocas
anteriores. Comprende dos grandes bloques de materias: el primero se ocupa del tan
198 ISBN: 978-84-92602-99-5

traído tema de la discriminación en razón de la maternidad, que aún sigue presentando

matices provistos de cierta indefinición, pero que en este caso no plantea especiales
problemas18, otorgándose el amparo y, el segundo, bastante más novedoso, la
discriminación por razón de edad en caso de despido colectivo.
En relación con el primero de los puntos señalados, es precisa la cita de la STC

31/2014, de 24 de febrero, en relación con la vulneración del derecho a no sufrir
discriminación por razón de sexo en relación con el despido19. Sentencia que no destaca
por su pronunciamiento en relación al fondo del asunto sino por ocuparse de forma
específica de la prueba indiciaria, como veremos que acontece también en relación a
otros derechos fundamentales. Aspecto que se abordará con mayor profundidad en otro
lugar del trabajo. De forma siquiera sucinta, conviene también traer a colación la STC
66/2014, de 5 de mayo. Pronunciamiento que, dicho sea de paso, ni plantea especiales
problemas interpretativos ni divisiones en el seno del Tribunal, en tanto se limita a
aplicar, con buena lógica, su doctrina sobre el principio de no discriminación a un
particular supuesto en que la trabajadora reclama el percibo de los derechos económicos
y administrativos desde la fecha en la que tomaron posesión los compañeros de
promoción de la demandante de amparo, pospuesta en su caso en razón al embarazo.
Reiterando los aspectos esenciales de su doctrina, destaca de forma especial que la
vulneración del art. 14 CE se habrá producido cuando se acredite que el factor prohibido
representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo
valor legitimador en estos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido
justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.
En el segundo de los bloques enunciados, destaca el caso enjuiciado por el TC de

supuesta vulneración del derecho a la igualdad en relación a la utilización del criterio de
la edad superior a cincuenta y cinco años como factor determinante para la selección de
los trabajadores afectados por un despido colectivo, acordado con los representantes de
los trabajadores, resuelto por la STC 66/2015, de 13 de abril. Tras el repaso de la
doctrina sobre el derecho a la igualdad, se recuerda que el principio de no
discriminación, en esencia, no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo
exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, imponiendo la necesidad de
usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como
un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad. Nos recuerda
que la edad es un criterio de diferenciación excepcional, que se halla expresamente
incluida entre las condiciones o circunstancias constitucionalmente prohibidas y que las
soluciones alcanzadas por el TC han sido diversas en función a la heterogeneidad de los
supuestos planteados. En breve síntesis, la edad solamente puede fundar un tratamiento
diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y
proporcionalidad, y para ello se analizan las circunstancias concretas del caso. Son dos
18
Puede verse un adecuado repaso a esta doctrina en BALLESTER PASTOR, M.A., “Construcción y
tambaleo del principio antidiscriminatorio por razón de sexo en el Tribunal Constitucional: del
período 1999-2010 a la actualidad”, en AA.VV. (BAYLOS GRAU, A.et altri, coords.), La
jurisprudencia constitucional..., op. cit., pp. 141 ss.; FERNÁNDEZ PRIETO M., “La tutela del embarazo
en la jurisprudencia constitucional y de la Unión Europea”, Revista de Derecho Social nº 69, 2015,
pp. 209 ss.
19
In extenso, PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “Discriminación por razón de sexo y despido de trabajadora
embarazada (las ponencias constitucionales de la magistrada María Emilia Casas Baamonde en la
materia)”, en AA.VV. (BAYLOS GRAU, A. et altri, coords.), La jurisprudencia constitucional..., op.
cit., pp. 167 ss.
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las razones alegadas por la empresa para justificar el criterio referente a la edad en los
despidos colectivos. De una parte, que la permanencia de los trabajadores más próximos
a la edad de jubilación era más gravosa, pues habían de cesar antes en su actividad
laboral, lo que determinaría la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente
inversión en formación y aprendizaje; de otra, la entidad argumentó que esta medida era
la que menos perjuicio podría ocasionar a los propios trabajadores, pues los que
respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y
tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial
correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo
legalmente. En cuanto a la primera, el TC considera que carece de envergadura para
justificar la diferencia de trato por razón de la edad. Por el contrario, estima que el
segundo de los argumentos esgrimidos por la empresa sí puede convertirse en un factor
objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido
colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias, en particular, medidas
efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo
produce en los afectados. En el caso enjuiciado se había suscrito el preceptivo convenio
especial con la Seguridad Social. Asimismo, la empresa estableció determinadas
mejoras voluntarias de la prestación de desempleo para los trabajadores de mayor edad,
que incrementaban su duración cuando mayor fuera la edad del trabajador.
Complemento que pretendía evitar que los trabajadores afectados sufrieran un perjuicio
desproporcionado respecto de su situación en activo. Esta contrastada existencia de
medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a
la edad de jubilación lleva al TC a considerar proporcionado el criterio de la edad y a
desestimar la vulneración.
Con mirada crítica, cabe señalar que el pronunciamiento se aleja de los típicos
términos de interpretación impuestos por los derechos fundamentales, a pesar de girar
sobre el criterio de la proporcionalidad, puesto que la valoración aparece centrada de
forma casi exclusiva en la elección del colectivo para el que, a juicio del TC, la decisión
resulta en términos generales, menos gravosa. Aspecto que, a nuestro parecer, exigiría
mayores matizaciones. Es más, aunque el propio Tribunal considera que la protección
social para este colectivo es mayor, ello es debido, como expresamente ha resaltado
recientemente la SAN 100/2015, de 5 de junio (cláusula telefónica), a que “...el
legislador comprende que en un contexto económico recesivo, donde el desempleo se ha
convertido en el primer problema nacional, son un colectivo especialmente vulnerable,
puesto que la pérdida de su empleo comportará su inclusión en el grupo de parados de
larga duración, que no encontrará probablemente otro empleo”. Aspecto, seguramente,
minusvalorado por el TC que solamente contempla el menor perjuicio económico a
corto plazo para estos trabajadores sin valorar la situación de desventaja relativa en la
que ya se hallan situados. Quizás las mejoras estimadas por el pronunciamiento no son
suficientes para compensar el perjuicio sufrido y, como bien recuerdan los recurrentes,
los trabajadores de mayor edad no debieran ser los “paganos de la crisis”.
5. LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD
5.1. La estabilidad de la construcción doctrinal sobre la garantía de

indemnidad
La construcción sobre la garantía de indemnidad, de factura claramente

jurisprudencial, presenta unos contornos bien delimitados desde hace ya algún tiempo,
modelados y perfilados en los sucesivos pronunciamientos, ahora cada vez más
200 ISBN: 978-84-92602-99-5

esporádicos, del Alto Tribunal20. La doctrina se ha configurado sobre tres elementos: el

ejercicio previo de acciones por parte del trabajador, la actuación empresarial y la
conexión causal entre ambas. Aspectos abordados por el TC, que ha ido extendiendo
tanto la acción del trabajador, incluyendo actos previos necesarios para el proceso e,
incluso, extrajudiciales encaminados a evitarlo (STC 55/2004, de 19 de abril) y, aunque
no tan prístinamente, las denuncias administrativas (SSTC 198/2001, 4 de octubre y
144/2005, 6 de junio). Operando también una ampliación en relación con los titulares
admitiendo demandas de conflicto colectivo (STC 16/2006, de 19 de enero, 44/2006, de
13 de febrero y 65/2006, de 27 de febrero en el conocido supuesto de los veterinarios de
la Xunta de Galicia). Por su parte, ha incluido en la doctrina toda posible represalia
empresarial y, al menos tangencialmente, de un tercero (98-112/2010, 16 de noviembre,
Sentencias con notables peculiaridades por la imposibilidad de readmisión y
acompañadas de tres votos particulares), al margen de su carácter intencionado o no,
comprendiendo cualquier acto que perjudique al trabajador. Por último, el núcleo de
atención ha pasado a ser la conexión causal entre ambas actuaciones, de forma que, en
esencia, debe quedar demostrado que en modo alguno el ejercicio del derecho
fundamental ha condicionado la decisión empresarial.
Pues bien, sintetizada así la garantía, encontramos la trascendental STC 183/2015,

de 10 de septiembre, cuyo interés reside básicamente en tres aspectos. El primero, aun
cuando no del todo desconocido, es el no tratarse de un supuesto de despido
disciplinario, típico exponente del mecanismo utilizado para la represalia empresarial,
sino de una extinción de tipo económico, que permite al TC realizar una serie de
consideraciones sobre la extensión a este tipo extintivo de las ya conocidas reglas de la
prueba indiciaria. En segundo lugar, la denegación del amparo, en contraste con la
sostenida tendencia expansiva, mantenida al menos hasta 2012, con cierto riesgo de
desbordamiento21, donde el amparo era mayoritariamente otorgado, siendo casi
anecdótica la respuesta negativa del Tribunal. Y en tercer lugar, por venir acompañado
de un voto particular, firmado por el magistrado Valdés Dal-Re y al que se adhieren tres
magistrados más, muestra de las propias discrepancias internas en el seno del TC. En
conjunto, podría decirse que el pronunciamiento que ahora nos ocupa es una clara
muestra del camino iniciado por el TC ya con otras sentencias anteriores hacia una
contención en la interpretación de los derechos fundamentales, que da como resultado
mayores exigencias y una restricción de la tutela. Seguramente presenciamos un giro en
la trayectoria de garantía de los derechos fundamentales que deparará consecuencias
que es pronto para valorar definitivamente. En puridad, como hemos de ver, el TC no
asume cambio alguno en su doctrina, pero las patentes diferencias proceden de la forma
de aplicar el mecanismo de la prueba indiciaria que le llevan a ser más exigente y, por
ende, a un tratamiento menos favorable para el trabajador demandante.
20
Para los aspectos generales de la construcción nos permitimos una remisión a IGARTUA MIRÓ, M.T.,
La garantía de indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional, CES, Madrid, 2008.
Asimismo, ÁLVAREZ ALONSO, D., La garantía de indemnidad del trabajador frente a represalias
empresariales, Bomarzo, Albacete, 2005; MELLA MÉNDEZ, L., “Garantía de indemnidad: Sentencias
clave en la progresiva configuración autónoma de la misma (1999-2010)”, en AA.VV. (BAYLOS
GRAU, A. et altri, coords.), La jurisprudencia constitucional..., op. cit., pp. 843 ss.
21
No obstante, algunos autores valoran muy positivamente la clara tendencia del TC en la defensa de
los derechos fundamentales y consideran que el desbordamiento no es tal, sino la mayoría de edad y
autonomía para proteger el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, MELLA
MÉNDEZ, L., “Garantía de indemnidad...”, op. cit., p. 872.
ISBN: 978-84-92602-99-5 201

En breve síntesis, como antecedentes más destacados, la trabajadora prestaba servicios

para una empresa (Aspacecire) que le comunica la decisión de reducir su jornada (de 7 a 2
horas diarias) con la consiguiente reducción salarial. Presentada demanda contra la
modificación sustancial, se alcanza un acuerdo en conciliación previa, dejando sin efecto
la reducción de jornada. Transcurridos únicamente ocho días desde el mencionado
acuerdo (el 29 de noviembre de 2011) la empresa notifica a la trabajadora la extinción del
contrato, al amparo de la letra c) del art. 52 ET, por motivos económicos, en aras de
garantizar la sostenibilidad de la empresa y su viabilidad de futuro. En cuanto al recorrido
judicial, mientras el juzgado de lo social estima la nulidad del despido, el TSJ lo considera
procedente, afirmando que la empresa ha acreditado que la extinción contractual responde
a razones reales debidamente acreditadas, lo que descartaría la existencia de toda presunta
intención de represalia por parte del empleador.
La argumentación contenida en la Sentencia se inicia repasando la elaborada y

consolidada doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad en el marco de las
relaciones laborales que, en extrema síntesis, afirma que el derecho a la tutela judicial
efectiva puede verse vulnerado también cuando su ejercicio o la realización por el
trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial produzca
como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su
posición y patrimonio de derechos22.
5.2. La técnica de la prueba indiciaria: divergencias en su aplicación

El TC desde las primeras Sentencias en este ámbito, de las que ya han transcurrido
más de veinte años, entendió que la clave de bóveda de la garantía, una vez sentada la
construcción teórica, era su resolución en base a las reglas de la prueba indiciaria, en la
medida en que las dificultades para el trabajador de demostrar el ánimo de perjudicar,
progresivamente ampliado a las lesiones objetivas contrarias a la garantía de
indemnidad, se consideraban prácticamente insalvables. También ahora elemento
crucial es este mecanismo articulado, como ha señalado reiteradamente el Tribunal (por
todas STC 104/2014, 23 de junio), sobre un doble plano. El primero consiste en el deber
de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho
fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo
que se denuncia y que, como es obvio, corresponde al trabajador denunciante. Indicio,
que, como es sabido, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional,
ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir
la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y
probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá
sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales
absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba
empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia,
que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para
declarar la lesión del derecho fundamental concernido.
Al tratarse de una extinción por circunstancias objetivas, estima el TC conveniente

aclarar su doctrina en relación con la prueba a aportar por el empresario, concretando
cuatro aspectos: 1) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de
22
IGARTUA MIRÓ, M.T., “Una nueva vuelta de tuerca en la doctrina sobre la garantía de indemnidad:
de la represalia prohibida al perjuicio irrogado”, Relaciones Laborales nº 6, 2012, pp. 13 ss.
202 ISBN: 978-84-92602-99-5

facultades legales o convencionales; 2) no es suficiente tampoco una genérica

explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece
desconectado del derecho fundamental alegado; 3) lo verdaderamente relevante es que
el demandado lleve a la convicción del juzgador de que las causas que aduce para
sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor
protegido; y 4) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el
derecho que se dice vulnerado, será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa
laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.
Esquema que se extiende de modo natural al supuesto analizado, de forma que, ante
un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar
que su decisión de naturaleza económica no queda ni intencional ni objetivamente
asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de
legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica.
En relación con los indicios, el TC considera, trayendo a colación la STC 31/2014,

de 24 de febrero, que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente
indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que,
pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente
neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la
hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En el bien entendido que, más allá
de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un
hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la
prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos
cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido
pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Conforme a esa lógica,
será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de
medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u
objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales) y el resultado de perjuicio que
concretaría la lesión. El simple hecho del ejercicio previo de acciones judiciales
representa, únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la
violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí
solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su
acto (SSTC 17/2003, de 30 de enero y 151/2004, de 20 de septiembre).
En el pronunciamiento que nos ocupa puede apreciarse cierta reconsideración de la

importancia del factor temporal o la conexión temporal entre el acto del trabajador y la
“respuesta” del empresario. Si bien es verdad que siempre se ha exigido un nexo causal
entre la decisión empresarial o medida con connotación negativa y el ejercicio del
derecho, en ocasiones se ha convertido en un requerimiento más aparente real, puesto
que el único indicio aportado es la cercanía temporal, que en algunas Sentencias se ha
considerado crucial (125/2008, de 20 de octubre y 140/2014 ya comentada, entre otras).
Sin embargo, ahora se relativiza su importancia, aun cuando median únicamente 8 días
entre la conciliación judicial y la notificación del despido en la medida en que se estima
que el hecho de que tras la conciliación judicial, la empresa, con carácter previo a la
extinción, volviese a ofrecer a la trabajadora una nueva propuesta de reducción de
jornada de menor impacto que la primera, es una circunstancia que resulta indicativa de
que la voluntad empresarial no fue la de represaliar o sancionar a la trabajadora por el
ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Con ello considera que el limitado
panorama indiciario aportado por la trabajadora ha quedado desvirtuado. Es verdad que,
como hemos señalado en otras ocasiones, no todo despido producido después de una
ISBN: 978-84-92602-99-5 203

reclamación judicial puede ser considerado de modo automático represalia o retorsión

por el ejercicio del derecho, pero también lo es que en el caso analizado el calado de la
decisión empresarial adoptada a los pocos días de la conciliación judicial, derivada del
rechazo por la trabajadora de la medida de flexibilidad interna adoptada, no parece
justificada por una causa económica nueva o agravada que despeje cualquier duda sobre
el móvil discriminatorio.
A nuestro juicio, en atención a dicha consideración, resulta de especial interés el

voto particular23 que sintomáticamente parte de la aseveración de la existencia de una
discrepancia que no es doctrinal, puesto que en esencia el TC mantiene la continuidad
con su doctrina, sino en su forma de aplicarla al caso concreto. A su juicio, la carga de
la prueba empresarial reside en probar la desconexión del acto con el panorama
indiciario, resultado que no depende de la causalidad legal y su calificación jurídica ad
casum sino, antes bien, de la desconexión causal entre el acto empresarial y el factor
constitucionalmente protegido. Para ello reitera las prístinas palabras del TC en el FJ 5º.
La lógica empleada por la mayoría, esto es, que la causa económica, que se tradujo en
un acto extintivo sólo porque no se logró alcanzar con la trabajadora un acuerdo que
concertara una medida menos gravosa, suficiente para el TC para desvincular el acto
empresarial del ejercicio previo de acciones judiciales, omite el discurrir de los
acontecimientos; en concreto: soslaya la falta de justificación solvente del cambio de
criterio de la empleadora en un período tan breve de tiempo. Por tanto, a su parecer,
pese a que la causa legal extintiva concurre, la empresa no ha logrado acreditar una
desconexión causal entre la resolución del contrato y el previo ejercicio de acciones por
parte de la recurrente; la empleadora no demuestra una agravación de la situación de
crisis previa o una razón distinta que dote de fundamento a su cambio de criterio.
En este caso, nuestra posición se encuentra mucho más cercana a la mantenida en el

voto particular, en la medida en que si bien es cierto que existe por parte del Alto
Tribunal una continuidad formal en la elaboración doctrinal, se aprecia una sutil
tendencia hacia una aplicación más estricta de la garantía. Esto es, en un contexto
genérico de incremento en la propensión del TC a denegar el amparo, se estima probada
la legitimidad de la decisión empresarial exclusivamente en la existencia de la causa,
relegando en buena medida a un segundo plano la total “desconexión” entre la medida y
la vulneración del derecho, que sería la esencia de la justificación empresarial eximente
de la vulneración constitucionalmente prohibida.
5.3. Aplicación de la prueba indiciaria y alcance de la tutela de los derechos

fundamentales en liza
Sentado lo anterior, es necesario recordar aunque sea en esta sede, que el tema de la
prueba indiciaria24 sigue ocupando la atención del TC y dando origen a un importante
grado de desacuerdo en su seno también en relación a otros derechos fundamentales. En
definitiva, y a pesar de los esfuerzos de construcción teórica por parte del Tribunal, en
la práctica la resolución va a depender de la aplicación concreta de este mecanismo
probatorio al supuesto enjuiciado. Como hemos visto con anterioridad, en relevantes
23
Voto particular que formula el magistrado Fernando Valdés Dal-Re y al que se adhieren los
Magistrados Adela Asúa Batarrita, Antonio Narváez Rodríguez y Juan Antonio Xiol Ríos.
24
En general, sobre la importancia de la prueba en la protección de los derechos fundamentales, puede
verse MARÍN ALONSO, I. y GUTIÉRREZ PÉREZ, M., “La práctica de la prueba en materia de derechos
fundamentales tras la ley de la jurisdicción social”, Relaciones Laborales nº 21/22, 2012, pp. 28 ss.
204 ISBN: 978-84-92602-99-5

pronunciamientos emanados en los últimos tiempos queda sin resolver la cuestión de

fondo y, por tanto, subsisten importantes cuestiones en relación con el alcance de la
tutela constitucional de determinados derechos fundamentales inespecíficos en la
medida, por ejemplo, en que el Tribunal rechaza el panorama indiciario y, con ello, se
desestima el amparo solicitado. De particular interés en relación con esa cuestión, como
hemos anunciado supra, la STC 140/2014, de 11 de septiembre, donde se insiste en
perfilar el criterio de la conexión temporal. De esta forma, para el TC, el que en un
momento pasado se haya ejercido un derecho fundamental constituye un presupuesto de
la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí
solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su
acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá
superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria (STC
17/2003, de 30 de enero; 151/2004, de 20 de septiembre; y 41/2006, de 13 de febrero).
A nuestro modo de entender la cuestión, esta interpretación se muestra más estricta en
relación con el planteamiento mantenido por el TC, en especial en relación a la garantía
de indemnidad. Nos parece que no debemos ignorar que en la práctica, en diversas
ocasiones, el que ahora comentamos (conexión temporal entre la represalia o el
perjuicio y el ejercicio del derecho de acción) ha jugado como indicio casi exclusivo y
con frecuencia determinante del desplazamiento de la carga de la prueba.
La doctrina dista, no obstante, de ser lineal, así en STC 31/2014, de 24 febrero, se

aprecia una aplicación más flexible, de forma que otorga el amparo a la trabajadora a la
que se cesa en puesto de libre designación considerando vulnerado el derecho a la no
discriminación por razón de sexo25 casi en exclusiva en atención a la conexión temporal
entre el embarazo y la decisión de la empresa. Sentencia en la que, quizás, el TC
pretende recorrer el camino desandado con la polémica Sentencia 173/2013, de 10
octubre donde, como es sabido, se excluye de la doctrina sobre la garantía reforzada y la
nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, sin exigencia de prueba del
conocimiento por parte del tercero, al desistimiento en período de prueba.
Ahora bien, si como vemos parece reforzar el TC su posición sobre la insuficiencia

como indicio de la conexión temporal; su reverso, o sea, la desconexión temporal, se
considera en ocasiones suficiente para descartar la vulneración del derecho en liza, así
en las SSTC 127/2008, avalada por el TEDH y 140/2014, por no ser utilizadas las
circunstancias alegadas para perjudicar a la trabajadora en cursos anteriores.
Otro criterio o indicio relevante para el TC descansa en el examen comparativo de la

situación de aquellas otras personas, si las hubiere, en quienes también hubieran
concurrido idénticas o similares circunstancias. En el caso concreto (STC 140/2014), de
106 que formularon reclamación judicial, sólo son tres las que no fueron propuestas.
25
Entre otros, vid. IGLESIAS CABERO, M., “Extinción del contrato de trabajo y maternidad: supuestos
especiales (Comentario al hilo de la STC 173/2013, de 10 de octubre)”, Actualidad Laboral nº 1,
2014, pp. 50 ss.; MUNÍN SÁNCHEZ, C., “La trabajadora embarazada frente a las distintas extinciones
de su contrato de trabajo”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña
(AFDUC) nº 18, 2014, pp. 257 ss.; RODRÍGUEZ COPÉ, L., “Inaplicación de la nulidad objetiva en los
casos de desistimiento empresarial durante el período de prueba de la trabajadora embarazada: la
¿evolución? de la jurisprudencia constitucional. Sentencia del Tribunal Constitucional 173/2013, de
10 de octubre”, Temas Laborales 123/2014, pp. 185 ss. BAJO GARCÍA, I., “Embarazo y nulidad
objetiva de la extinción del contrato durante el período de prueba”, Revista General de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social nº 36, 2014, www.iustel.com.
ISBN: 978-84-92602-99-5 205

Pues bien, aunque en el plano teórico la doctrina parece estar plenamente asentada,
sin fisuras ni matizaciones, su aplicación práctica no siempre resulta pacífica y esto es
lo que ha ocurrido en relación a la contratación de los profesores de religión. Junto al
voto particular ya reseñado en relación al fondo del asunto y a la doctrina ajustada en
esta materia, la Sentencia viene acompañada de un segundo voto particular, formulado
por el magistrado Fernando Valdés Dal-Re, al que se adhieren Adela Asúa Batarrita,
Luis Ignacio Ortega Álvarez y Juan Antonio Xio Ríos (los mismos que en el voto
particular de la STC 183/2015), que discrepan en la forma de aplicar la doctrina. Parten
de considerar, en contraste con el pronunciamiento de la mayoría, que ningún órgano
judicial ha estimado insuficientes los indicios aportados por la actora, desde el momento
en que el TSJ descartó la aplicación de esta doctrina cuando se articulan pretensiones
diferentes a las que se tramitan por la modalidad procesal de tutela de los derechos
fundamentales. Por tanto, al afirmar la sentencia que no hubo vulneración porque eran
insuficientes los indicios, no tiene en cuenta que el único órgano judicial que se ocupó
de este particular (el de instancia), cuya sentencia no ha sido impugnada, declaró que los
había y que existió vulneración del derecho fundamental sustantivo que daba soporte a
la pretensión. Para los magistrados disidentes, el TSJ al no aplicar la prueba indiciaria
vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, una nueva muestra de esa
aproximación más restrictiva a los derechos fundamentales por parte del TC, en especial
a través del mayor peso específico que cobran los indicios, que no siempre pasan el
filtro de “suficiencia” y, de forma particular, el de la conexión temporal, cuestión que ya
hemos referido. Tendencia a cierta constricción, también presente en STC 203/2015, de
5 de octubre, donde se estima que la alegación del demandante de amparo es meramente
retórica, se descarta la vulneración de la garantía de indemnidad y se centra la atención
en el derecho de expresión e información sindical y la discriminación del mismo
carácter, ambas desestimadas por el pronunciamiento.
Ahora bien, el recorrido del TC no siempre es lineal, pues en esta misma Sentencia
se afirma, si bien tangencialmente, que las violaciones de los derechos fundamentales en
la empresa pueden provenir no sólo del empresario sino también de los restantes
trabajadores y que el empresario, en tanto que titular de la organización y parte en el
contrato de trabajo, tiene un deber de garante frente a las infracciones de derechos
fundamentales de los trabajadores que se produzcan con ocasión de la ejecución de la
relación laboral o en razón de ésta, lo que puede desembocar en actos de disciplina
laboral. En relación a la vigilancia del comportamiento respetuoso con los derechos
fundamentales de sus trabajadores, parece el TC mostrarse casi más exigente con el
empresario, puesto que tradicionalmente le atribuye una posición de neutralidad y de
“no agresión” pero sin progresar hacia la consideración de su posición de garante,
camino por el que sería más que conveniente seguir avanzando.
6. CONCLUSIONES
Muy brevemente pueden enunciarse algunas de las conclusiones que arroja el

análisis realizado. Aun cuando el estudio se detiene en un número relativamente
limitado de sentencias (SSTC 187/2015, libertad de expresión y derecho a la defensa;
140/2014, contratación de profesores de religión; 31/2014, despido de trabajadora
embarazada; 66/2014, no discriminación por razón de embarazo; 66/2015, despido
colectivo de trabajadores de mayor edad y 183/2015, garantía de indemnidad), algunas
revisten un especial interés. A estas alturas, cabría pensar que nos encontramos ante
derechos suficientemente delimitados, con doctrinas constitucionales prácticamente
“cerradas”, que no habrían de suscitar encendidos debates, pero en la práctica esta
206 ISBN: 978-84-92602-99-5

apreciación está lejos de la realidad. Estas divergencias aparecen plasmadas en

relevantes votos particulares de cuidada fundamentación26, manifestación de las
importantes diferencias ideológicas que se aprecian en la actual composición del alto
tribunal y que ponen sobre el tapete el debate sobre la politización de la elección de sus
miembros y los distintos equilibrios de fuerza que su constitución depara.
Las Sentencias anotadas traen su causa en conflictos originados por una decisión
empresarial (sanción, despido, no contratación y discriminación en las condiciones de
trabajo) que provoca una injerencia o una lesión en los derechos fundamentales que lleva
al trabajador a reclamar ante un acto limitativo de sus derechos. De las seis sentencias
citadas, en tres se otorga el amparo (SSTC 187/2015, 31/2014 y 66/2014, éstas dos
últimas en relación con el embarazo) y en otras tres se deniega (SSTC 66/2015, 140/2014
y 183/2015; a las que podemos sumar la 203/2015, citada si bien no comentada, en
relación a la garantía de indemnidad y, de modo especial, a la libertad sindical).
Resulta llamativo que algunos de los pronunciamientos no entran en el fondo del

asunto. También que el TC presenta cierta tendencia a no afrontar detenidamente el
conocido juicio de proporcionalidad, bien porque los derechos analizados tienen unos
cánones de enjuiciamiento propios, bien porque se reconduce a criterios peculiares
como el “menor perjuicio” o bien porque el aspecto que cobra una particular relevancia
es el mecanismo de la prueba indiciaria (garantía de indemnidad, no discriminación y
libertad ideológica), donde existen patentes divergencias en la forma de aplicar las
reglas de alteración de la carga de la prueba. Las dos sentencias sin duda más polémicas
centran su atención en este último aspecto, dando como resultado la denegación del
amparo (SSTC 140/2014 y 183/2015). A lo anterior cabe añadir que los amparos
otorgados se basan o bien en un matización del derecho por vincularlo al ejercicio de
otro derecho fundamental considerado esencial (libertad de expresión en relación al
derecho de defensa en la STC 187/2015) o son el fruto de una aplicación más flexible de
los indicios, en especial en relación con el derecho a la no discriminación en razón del
embarazo, quizás queriendo remediar el lastre que representa la STC 173/2013.
A modo de conclusión general, puede apreciarse cómo aun no existiendo cambios

importantes en la doctrina constitucional, en la que, dicho sea de paso, no puede decirse
que en ningún momento se haya sentado una posición unánime sobre la posición
privilegiada o la preeminencia de los derechos fundamentales, buscando una
ponderación entre las distintas posiciones en juego, sí nos parece asistir ahora a cierto
replanteamiento de la tutela, a través de modo especial de la aplicación más o menos
rigurosa del mecanismo de la prueba indiciaria, que lleva a cierta contención en la
garantía de los derechos fundamentales por parte del Alto Tribunal.
26
Dos acompañan a la STC 140/2014, como vimos, y uno a la STC 183/2015, firmado en este caso
por los mismos magistrados que el discrepante de la Sentencia anterior.
ISBN: 978-84-92602-99-5 207

Capítulo XIV. Análisis y valoración de la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre el período de prueba vinculado al contrato indefinido de apoyo a
emprendedores
CARMEN FERRADANS CARAMÉS
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Resumen
La reforma laboral de 2012, en orden a favorecer la flexibilidad del mercado de trabajo y a
paliar los acuciantes datos de desempleo existentes, ha realizado importantes
modificaciones. Entre los mismos debe destacarse la creación de una nueva modalidad
contractual, el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. Es evidente que la
introducción de este tipo contractual en la Ley 3/2012 ha generado gran discusión y
polémica entre los iuslaboralistas, esencialmente a causa de una de las características de su
régimen jurídico, la admisión de un período de prueba con una duración de un año, con
independencia de la cualificación del trabajador. Es este aspecto en el que vamos a centrar
nuestro análisis, pues el mismo está siendo objeto de amplia controversia tanto en el seno
de la doctrina como de la jurisprudencia.
1. INTRODUCCIÓN
La espiral de cambios realizados en la normativa laboral tras la amplia destrucción

de empleo producida en nuestro mercado de trabajo a causa de la crisis económica, ha
tenido una sustancial incidencia sobre diversas instituciones del Estatuto de los
Trabajadores, tales como el despido, distintas medidas de flexibilidad interna –entre
otras, las modificaciones sustanciales o los expedientes de regulación de empleo
temporales que introducen disminuciones temporales de jornada–, la negociación
colectiva y las modalidades contractuales1. Es más, tras la aprobación de la Constitución
Española de 1978 la reforma laboral de 2012 es la que ha tenido una mayor repercusión
sobre el modelo español de relaciones laborales; su adopción responde al negativo ciclo
económico iniciado en 2008, y ha sido objeto de un extenso tratamiento por la doctrina
iuslaboralista, que casi sin excepciones se ha manifestado crítica con el enfoque con que
determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores e instituciones del Derecho del
Trabajo han sido reelaborados2. Las modificaciones normativas realizadas han alterado
las reglas de instituciones básicas de nuestro sistema de relaciones laborales, resultando
difícil diferenciar entre las transformaciones que traen causa en los cambios que se
producen por la deteriorada situación económica de los últimos años y las que son
inducidas por los cambios normativos, así como entre las que son coyunturales y las que
son estructurales y, por ende, se instalarán en nuestro sistema de forma definitiva.
1
En este sentido, DEL REY GUANTER, S., “La ley 3/2012 y el “trienio reformador”, en AA.VV.,
coordinadores MARTÍNEZ FONS, D y SERRANO OLIVARES, R., La reforma del mercado de
trabajo y su impacto en el sistema de relaciones laborales, La Ley, Madrid, 2013, pág. 32 y ss.
2
Cfr, entre otros, AA.VV., La reforma del mercado laboral. Un análisis de la Ley 3/2012 y los
aspectos laborales del Real Decreto Ley 3/2012, Lex Nova, Valladolid, 2012; AA.VV., Reformas
estructurales y negociación colectiva, Coordinador DE PRADO REYES, F., CARL, Sevilla, 2012;
AA.VV., La reforma laboral en el Real Decreto Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012 y
AA.VV., Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma de 2012, coord.
BAYLOS GRAU, A., Bomarzo, Albacete, 2012.
ISBN: 978-84-92602-99-5 209

Una de las novedades más destacadas de la reforma laboral de 2012 es la

introducción de una nueva modalidad contractual, una especie del contrato indefinido,
el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, que debe contribuir al “fomento de la
contratación indefinida”, proclamada en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de
6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, así como a
“facilitar el empleo estable” y “potenciar la iniciativa empresarial”. Asimismo, la
norma indica que con la reforma adoptada “se trata de garantizar tanto la flexibilidad
de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la
seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social”.
La característica más emblemática del tipo contractual instaurado es la inclusión en el
mismo de un período de prueba de un año, distinguiéndose de lo establecido de forma
genérica en el 14 RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).
Esta modalidad junto a otras medidas, por ende, persigue tanto recuperar el empleo
perdido en los últimos años, como incrementar el peso de la contratación indefinida en
el mercado de trabajo español, con el objeto de evitar una excesiva segmentación del
mismo3. Sin embargo, si comparamos los datos de empleo de la Encuesta de Población
Activa (EPA) correspondiente a finales del año 2011 con los correspondientes al tercer
trimestre del año 2015 las diferencias no son ostensibles. A lo sumo, parece que la
reforma de 2012, tras casi cuatro años de vigencia, ha conseguido mantener el número
de empleados y desempleados, pero no, respectivamente, ampliarlo y disminuirlo. Así,
en la EPA de finales de 2011 había una población activa de 23.430.300 personas,
compuesta por 18.153.000 ocupados y 5.287.300 paradas –lo que correspondía a una
tasa de paro del 22, 56%–, mientras que en la del tercer trimestre de 2015 la población
activa asciende a 22.899.500 personas, de las que 18.048.700 son ocupados y 4.850.800
son parados –lo que corresponde a una tasa de paro del 21,17%–. Eso sí, en los años
transcurridos entre la reforma laboral y los primeros síntomas de recuperación de la
economía, se constata una mayor precarización del mercado de trabajo, dado que ha
aumentado el número de contratos temporales, pasándose de 3.756.000 contratos a
finales de 2011 a 3.909.700 en septiembre de 2015 (un 24,79% frente a un 26,15%),
mientras que los contratos indefinidos suponían en diciembre de 2011 un 75,2% del
total y en septiembre de 2015 constituyen un 73,84%. Además, es notorio que los
contratos a tiempo parcial, mayoritariamente con una duración determinada, presentan
una tendencia al alza, subiendo en estos años de 2.452.600 (13,5%) a 2.750.400
(15,23%). Si analizamos de forma concreta los datos estadísticos4 relativos al contrato
indefinido de apoyo a emprendedores, se constata que actualmente su número es muy
escaso, suscribiéndose un total 129.385 contratos de este tipo a lo largo de todo el año
2015; por consiguiente, se debe concluir que la creación de este tipo contractual, al
menos a día de hoy, no ha obtenido los resultados pretendidos.
Más allá de los datos cuantitativos señalados, es debido resaltar que la introducción de
este contrato, y fundamentalmente del período de prueba extraordinario vinculado al
mismo, es discutida doctrinal, sindical y jurisprudencialmente. Ello es así, porque se
considera que el período de prueba debe tener una duración razonable y proporcionada, y
3
Objetivo anunciado tanto en la reforma laboral de 2010, concretamente en la Ley 35/2010, como en
la de 2012.
4
Cfr. Al respecto,
https://www.sepe.es/contenidos/que_es_el_sepe/estadisticas/datos_estadisticos/contratos/datos/emprendedores.htm
210 ISBN: 978-84-92602-99-5

Análisis y valoración de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el período de prueba vinculado al contrato indefinido … Carmen Ferradans Caramés
no parece razonable un período de prueba de un año, pues de esta forma se produce una
potencial distorsión de la naturaleza jurídica del mismo, pudiendo conllevar la regulación
establecida en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012, a mayor abundamiento, la existencia de
una lesión a la normativa internacional plasmada en la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea (artículo 30), la Carta Social Europea (artículo 4.4) y el convenio
158 de la Organización Internacional del Trabajo (artículos 4 y 11); cuestión esta, relativa
a la jerarquía entre las fuentes del Derecho que, en primer lugar, ha sido dilucidada de
forma contradictoria en distintas sentencias de juzgados de primera instancia y tribunales
superiores de justicia y, en segundo lugar, ha sido abordada por varias sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional (TC) desde mediados de 2014, cuyos fundamentos de
derecho van a ser analizados y valorados en la presente ponencia.
2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO INDEFINIDO DE

APOYO A EMPRENDEDORES
De forma meramente somera se van a destacar las principales características que

configuran el régimen jurídico del contrato indefinido de apoyo a emprendedores. Se
trata de una modalidad contractual que conforme se expone en el Preámbulo de la Ley
3/2012, de 6 de julio, se crea para facilitar la contratación de trabajadores por parte de
empresas de menos de cincuenta trabajadores que, según datos del Instituto Nacional de
Estadística, constituyen el 99% de las empresas españolas, y responde al ideal de
flexiseguridad preconizado por la Unión Europea, pues el contrato permite según la
Exposición de Motivos “garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la
gestión de los recursos humanos como la seguridad de los trabajadores en el empleo y
adecuados niveles de protección social”.
La filosofía del contrato encaja con una de las propuestas de la Unión Europea
incluida en la Agenda de nuevas calificaciones y empleo de 23 de noviembre de 2010,
concretamente la consistente en “… ampliar el uso de acuerdos contractuales por
tiempo indefinido, con un período de prueba suficientemente amplio y un aumento
gradual de los derecho de protección del empleo…”5.
Con carácter general, el régimen jurídico6 que se le aplica es el de los contratos

indefinidos regulados en el ET y en los convenios colectivos, con la única excepción de
la duración del período de prueba, que es independiente del puesto de trabajo que se
pretenda cubrir y la previa cualificación que tenga el trabajador, y su operatividad será
posible hasta que la tasa de desempleo disminuya y se sitúe por debajo del 15%7.
Como se ha indicado esta vía de contratación puede ser utilizada por pequeñas y
medianas empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de
celebrarse el contrato, siendo prohibido su uso a las empresas que hubieran adoptado
decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores, que no podrán utilizar
5
COM (2010) 682 final. El documento expone trece acciones clave destinadas a reformar los
mercados de trabajo, mejorar las capacidades y ajustarlas a la demanda de los mercados.
6
Vid GÓMEZ ABELLEIRA, F., “Medidas para favorecer el empleo estable: el contrato de apoyo a
emprendedores y la recuperación de la conversión en indefinido por reiteración de contratos
temporales”, en AA.VV., Reforma laboral de 2012, Directores Mercader Uguina, J y García Perrote
Escartín, I., Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 52.
7
Limitación añadida tras la tramitación parlamentaria de RDL 3/2012, incluyéndose la misma en la
Disposición Transitoria novena de la Ley 3/2012.
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esta modalidad contractual para ocupar ni los puestos de trabajo vacantes por dichas
decisiones ni otros del mismo grupo profesional y del mismo centro de trabajo (art.4.6
Ley 3/2012), y a las que pretendan contratar con esta modalidad a trabajadores que
previamente hubieran desarrollado las mismas funciones en la empresa bajo cualquier
modalidad contractual (art.4.3 Ley 3/2012).
El contrato debe celebrarse por tiempo indefinido y por escrito, con una jornada
completa o parcial, y es destinatario de hasta tres tipos de ventajas económicas:
bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social por la contratación de desempleados
inscritos en la oficina de empleo pertenecientes a determinados colectivos8, admisión de
la compatibilización del salario y el 25% de la prestación contributiva de desempleo
pendiente de percibir, siempre que el trabajador lo solicite dentro de plazo (15 días
desde el inicio de la relación laboral) y que hubiera percibido la prestación durante tres
meses como mínimo antes de celebrar el contrato y, finalmente, deducciones fiscales.
Para la aplicación de los incentivos se exige al empresario el mantenimiento del

contrato al menos durante tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral, así
como la conservación del nivel de empleo alcanzado con dicha contratación durante al
menos un año, obligaciones cuyo incumplimiento generan deber de reintegro.
3. DURACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA
Tras apartarse la duración del período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a

emprendedores de lo establecido con carácter general en el artículo 14 ET9, surgen
críticas unánimes a la excepción originada, dado que se precariza de forma
desequilibrada la posición del trabajador en la relación laboral al permitirse en esta
modalidad contractual el libre desistimiento del empresario en el plazo de un año, sin
preaviso ni abono de indemnización alguna, pareciendo encubrir esta opción legislativa
un contrato temporal sin causa durante el primer año del “formal” contrato indefinido.
Correlativamente, han sido varias las iniciativas emprendidas ante distintas instancias
nacionales e internacionales.
3.1. Queja ante la Organización Internacional del Trabajo
Los sindicatos más representativos Unión General de Trabajadores (UGT) y

Comisiones Obreras (CC.OO.) han presentado queja ante la OIT el 10 de mayo de 2012,
al entender que el período de prueba establecido en el contrato indefinido de apoyo a
emprendedores viola los derechos de los trabajadores establecidos en el convenio 158 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10, sobre terminación de la relación de
8
Jóvenes (16 a 30 años), mayores de 45 años y mujeres en ocupaciones en las que estén
infrarepresentadas. Vid MORENO CALIZ, S., “Contrato de apoyo a emprendedores”, en AA.VV.,
Coordinadores Martínez Fons y Serrano Olivares, La reforma del mercado de trabajo y su impacto
en el sistema de relaciones laborales, La Ley, 2013, pág. 129.
9
El artículo 14 ET establece lo siguiente “podrá concertarse por escrito un período de prueba, con
sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En
defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para
los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de
veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores
que no sean técnicos titulados”.
10
Convenio nº 158, adoptado el 22 de junio de 1982, ratificado por España el 18 de enero de 1985,
formando, por tanto, parte del ordenamiento jurídico nacional, que indica en su artículo 4 “No se
(…)
212 ISBN: 978-84-92602-99-5

trabajo, al proclamar su artículo 4 el principio de causalidad en la extinción contractual

por voluntad empresarial. De conformidad con ello, sólo con una causa justificada puede
el empresario dar por concluido unilateralmente el contrato de trabajo, advirtiendo al
trabajador por el cauce formal oportuno, lo que le permitirá articular la defensa oportuna y
presentar la reclamación que corresponda ante el juez o tribunal competente.
Complementariamente, el propio convenio nº 158 establece en su artículo 2.2 b) que la
exclusión de sus previsiones sólo será posible para los trabajadores que efectúen un
período de prueba cuando “la duración se haya fijado de antemano y sea razonable”, lo
que resulta litigioso cuando su duración se extiende a un período de un año.
A mayor abundamiento la OIT emitió en el año 2007 informe11 que valoraba el

ajuste o no al convenio nº158 del “contract nouvelles embauches” francés, regulado en
la ordenanza núm.2005-893 y derogado en 2008, que, no obstante la naturaleza
indefinida del contrato, establecía un período de consolidación de empleo de dos años
para las nuevas contrataciones en las empresas con un máximo de veinte trabajadores,
durante los cuales el empresario podía desistir sin causa, mediando preaviso e
indemnización. El gobierno francés arguyó que tal período permitía al empresario
valorar la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa, pero el
comité de la OIT concluyó que aún por motivos de búsqueda del pleno empleo un
período de antigüedad mínima de dos años no resultaba razonable, más aún cuando por
lo general el período de prueba en Francia se extendía hasta los seis meses, si bien el
informe señaló que un período más largo de seis meses podría llegar a considerarse
razonable, pero no el de dos años.
Es más, según lo dispuesto en el artículo 11 del convenio nº158, a menos que el

trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada haya cometido una falta
grave, éste “tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una
indemnización”.
3.2. Reclamación ante el Comité Europeo de Derechos Sociales
Nuevamente los sindicatos UGT y CC.OO. son los sujetos que instan de forma activa
la emisión de decisión en este caso por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS),
órgano encargado a nivel europeo de la vigilancia y correcta aplicación e interpretación de
la Carta Social Europea (CSE), solicitando, entre otros aspectos, que se declare “la
existencia de violación del artículo 4.4 de la Carta, por la aprobación de una modalidad
contractual (contrato de apoyo a emprendedores) con un período de prueba en todo caso,
sin garantías ni plazo de preaviso para la extinción del empleo”, apoyando esa solicitud
en la decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 (reclamación nº65/2011), y en los
pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales españoles que han aplicado el control de
convencionalidad respecto de la CSE en este aspecto concreto.
pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa
justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en necesidades de funcionamiento
de la empresa, establecimiento o servicio”.
11
Al mismo hay que adicionar el fallo de la sentencia emitida por el tribunal de casación francés, arret
nº1210 de 1 de julio de 2008, que declara contrario al Convenio de la OIT el régimen jurídico del
contrato; así como la decisión del consejo de Estado de 19 de octubre de 2005, que valida el período
mínimo de antigüedad para ser beneficiario de la protección plena frente al despido, tras concluir
que a la vista de la finalidad perseguida –reducción del desempleo, fomento del empleo en pequeñas
empresas– en un contrato indefinido el periodo de dos años en el que se permite la inaplicación de
las disposiciones comunes sobre despido puede ser considerado razonable.
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La Carta Social Europea, adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961, es una norma

internacional que se concluyó junto al Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que forma parte del derecho
interno español tras su ratificación el 29 de abril de 1980, y establece en su artículo 4.4.
“el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de
terminación del empleo”.
La solicitud presentada por UGT y CC.OO. ante el CEDS se fundamenta en la previa

decisión adoptada por este Comité, el 12 de mayo de 201212, en relación a un contrato
griego de similar naturaleza al que se está analizando, concretamente la Ley 3899 en su
artículo 17.5 estableció que “salvo acuerdo contrario de las partes, durante el transcurso
de los doce primeros meses, a contar desde el día de su entrada en vigor, el contrato de
duración indefinida se considerará como trabajo en período de prueba y durante el
mismo podrá rescindirse sin previo aviso y sin indemnización por el cese”, aumentando el
período de prueba de dos a doce meses para todos los trabajadores, sin especialidad
alguna por su cualificación. La solicitud interpuesta incidió en la falta de proporcionalidad
de esta medida, que no establece distinción alguna entre los trabajadores El gobierno
griego alegó en su defensa consideraciones relacionadas con los efectos de la grave crisis
económica que sufre el país, así como problemas estructurales de su mercado de trabajo y
del desempleo del mismo, y que esa disposición, junto a otras, tiene como objetivo
mejorar la competitividad de las empresas.
El CEDS se refiere en su decisión a sus Conclusiones XIX-2 de 2009, sobre la

repercusión de la crisis económica en los derechos sociales, incidiendo en que las partes
que han suscrito la Carta de 1961 “han aceptado perseguir por todos los medios útiles
la realización de condiciones apropiadas para asegurar el ejercicio efectivo de un
cierto número de derechos concretamente el derecho a la salud, el derecho a la
seguridad social, el derecho a la asistencia social y médica, así como los derechos a los
servicios sociales” y resaltando que “la crisis económica no se debe traducir en una
disminución de la protección de los derechos reconocidos por la Carta. A pesar de ello,
los Gobiernos deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que los
derechos de la Carta sean efectivamente garantizados en los momentos cuando la
necesidad de protección se hace sentir más” y que “la mayor flexibilidad en el trabajo
para luchar contra el desempleo no puede conducir a privar a un importante número de
asalariados, singularmente los que no son desde mucho tiempo titulares de empleos
estables, de sus derechos fundamentales en materia de trabajo, de la protección frente a
decisiones arbitrarias de sus empleadores o fluctuaciones coyunturales”.
Finalmente, el CEDS concluye que la ley griega transgrede el artículo 4.4 de la CSE
por las siguientes razones: 1) Por no establecer un plazo de preaviso ni indemnización
compensatoria en caso de finalización del contrato de trabajo y 2) Por fijar una duración
del período de prueba tan amplia, que no se puede inferir como razonable, que puede
proporcionar al empresario la capacidad para celebrar un contrato temporal acausal, que
puede ser extinguido sin formalidad alguna, desnaturalizándose la finalidad de la
institución del período de prueba.
12
Reclamación 65/2011 , presentada por la Federación General de los Empleados de las Compañías
Públicas de Electricidad (GENOP-DEI) y la Confederación de los Sindicatos de Funcionarios
Públicos (ADEDY) de Grecia contra la Ley 3899 de 17 de diciembre de 2010.
214 ISBN: 978-84-92602-99-5

Con esta Decisión es evidente que los efectos de la crisis económica no deben ser un
pretexto para restringir los derechos sociales de los trabajadores y que una opción
legislativa como la griega, y probablemente la española, lesiona al artículo 4.4 de la
Carta Social Europea13. En este sentido, las Conclusiones XX-3, emitidas por el CEDS
en enero de 2015 destacan que “El Comité considera que las medidas que pretenden
consolidar las finanzas públicas, asegurar la viabilidad de los regímenes de pensiones
de jubilación o incentivar el empleo podrían estimarse legítimas en tiempos de crisis
económica, pero no deben traducirse mediante una reducción de los derechos
reconocidos en la Carta”, de modo que los Gobiernos deben adoptar las medidas
necesarias para lograr que “estos derechos sean efectivamente garantizados…”14.
3.3. Planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea
El juzgado de lo social nº23 de Madrid, en auto de cuatro de marzo de 2014,

rec.860/2013, ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE). El supuesto de hecho que origina la solicitud es la presentación de
demanda de despido por una trabajadora que tras suscribir contrato indefinido de apoyo
a emprendedores, con un período de prueba de un año, causa baja en la empresa a los
cuatro meses y medio tras no superar el período de prueba, considerando el juzgador
que el artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, podría ser contrario al Derecho de la
Unión Europea, concretamente a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio,
relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración
determinada y al derecho fundamental que el artículo 30 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que forma parte de los Tratados,
reconoce a los trabajadores a gozar de protección en caso de despido injustificado, “de
conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas
nacionales”, lesionando, según el juzgador, virtualmente también los principios
fundamentales que dimanan de la CSE (art. 4), a la cual se adhirió expresamente el
Tratado de la Unión Europea, y el convenio nº158 OIT (art.4), ratificado por la mayoría
de los Estados miembros de la Unión Europea.
El juzgador a quo considera que “no sólo estamos ante un período de prueba de
anormal duración en nuestra tradición jurídica, sino que además, el mismo se
encuentra esencialmente desnaturalizado al desligarse deliberadamente de las
características profesionales del empleado contratado, lo que entraña sin duda alguna
la paradoja de que, bajo el ropaje formal de un contrato indefinido, se oculta la
posibilidad de utilizar un contrato de duración determinada, de hasta un año de
vigencia, sin necesidad de estipular condiciones objetivas tales como una fecha
concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un
hecho o acontecimiento determinado, un contrato con absoluta libertad de
13
Cfr. de forma amplia SALCEDO BELTRÁN, MC., “Jurisprudencia del Comité Europeo de
Derechos Sociales y período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores: la aplicación del
control de convencionalidad en España”, Lex Social, nº2, 2014, pág. 38.
14
En las conclusiones emitidas en enero de 2015 el CEDS solicita informes a España sobre la
existencia de plazo de preaviso razonable e indemnización en el período de prueba vinculado al
contrato indefinido de apoyo a emprendedores, por lo que aún está pendiente la decisión de este
órgano sobre esta cuestión controvertida.
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desistimiento”15, en contravención de las normas antes referidas. El mismo órgano

jurisdiccional también afirma que durante ese período de prueba el trabajador carece de
protección jurídica frente a un posible despido, en particular en lo que se refiere a la
forma de éste, a sus motivos y al control judicial al que puede someterse. Según el
órgano jurisdiccional remitente el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 vulnera las normas
internacionales mencionadas, convenio nº158 OIT y CSE, en términos similares a lo
indicado en los dos apartados anteriores, así como la Directiva 1999/70/CE, en tanto en
cuanto es contrario a uno de los objetivos de ésta, evitar la discriminación de los
trabajadores empleados mediante un contrato de duración determinada, puesto que
genera una distinción entre los trabajadores que han celebrado un contrato indefinido de
apoyo a emprendedores y los trabajadores que disfrutan de un contrato de trabajo de
duración determinada o indefinida ordinario durante el primer año de vigencia de dichos
contratos16, ya que, en caso de extinción anticipada de la relación de trabajo, no está
prevista ninguna indemnización a favor de los primeros, lo que conlleva la imposición
de condiciones de trabajo menos favorables a los trabajadores con los que se concierta.
Además, aprecia el juzgador que este contrato, adoptado en el marco de la política
de empleo plasmada en varias Decisiones y Recomendaciones de la Unión Europea17,
goza de incentivos fiscales en gran medida a cargo del Fondo Social Europeo y de otras
instituciones de la UE. En este sentido, hace referencia a la STJUE de 15 de enero de
2014, As.C-176/12, que indica que la promoción del empleo constituye un objetivo
legítimo de política social, y que los Estados miembros disponen de un amplio margen
de apreciación para elegir las medidas que pueden realizar los objetivos de su política
social, sin que el margen de apreciación del que disponen pueda tener el efecto de vaciar
de su sustancia la aplicación de un principio fundamental del Derecho de la Unión o de
una disposición de ese mismo ordenamiento jurídico.
15
El auto de 4 de marzo de 2014 insiste en esta idea cuando señala que “esta modalidad contractual
ofrece flexibilidad a las pequeñas empresas, pero no otorga a cambio seguridad alguna a los
trabajadores, sino que precariza la contratación de quienes sean objeto de esta modalidad contractual,
al menos durante el primer año de su vigencia, pues durante ese período podrá producirse, como así ha
sucedido en el caso de la trabajadora que ha iniciado con su demanda el procedimiento que ha de
enjuiciarse, la resolución del contrato de trabajo a instancia del empresario, sin tener que acredita o
probar una causa objetiva o subjetiva relacionada con la conducta de la trabajadora, bastando
únicamente la alegación de que la trabajadora no ha superado el período de prueba”.
16
Vid GOERLICH PESET, JM., “La extinción del contrato de trabajo en el Real Decreto Ley 3/2012:
la culminación de una larga evolución”, en GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, I., MERCADER
UGUINA, J., Reforma laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 2012, págs.300 y ss. Tras las modificaciones
efectuadas por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, el despido improcedente de un trabajador contratado
de forma indefinida podrá dar lugar a una indemnización de treinta y tres días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un tope de veinticuatro
mensualidades, y, de conformidad con el artículo 49.1.c), a la expiración del tiempo convenido en
los contratos de duración temporal , o la finalización del contrato de realización de obra o servicio,
excepto en los contratos de interinidad y en los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a
recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría
de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa
específica que sea de aplicación.
17
Entre otras, la Decisión 2010/70/UE de Consejo, de 21 de octubre de 2010, relativa a las
orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros (DO L 308) o la Recomendación
del Consejo, de 12 de julio de 2011, relativa al Programa Nacional de Reforma de 2011 de España y
por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de Estabilidad actualizado de España
(DO C 212) o la Recomendación del Consejo, de 10 de julio de 2012, sobre el Programa Nacional
de Reforma de 2012 de España y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de
Estabilidad de España para 2012-2015 (DO C 219).
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Por todo ello, las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes: 1) ¿Es
contrario al Derecho de la Unión y compatible con el derecho fundamental garantizado
por el artículo 30 de la CDFUE, la regulación nacional que somete a un período de
prueba de un año el contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, durante el
cual se permite el libre desistimiento? y 2) ¿Lesiona los objetivos y la regulación de la
Directiva 1999/70/CE el período de prueba de un año a que se somete el contrato de
trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores?.
El fallo del TJUE, emitido en sentencia de 5 de febrero de 2015, As C-117/14, es la

declaración de incompetencia para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas,
es decir que ni respalda ni deja de respaldar el período de prueba ampliado, llegando a
dicha conclusión por cuestiones básicamente formales, en cuanto que considera que no
estamos ante un contrato de duración determinada al que sea aplicable la Directiva
1999/70/CE y que no es competente para pronunciarse sobre normas internacionales
“que están excluidas del Derecho de la Unión”. En la sentencia, a efectos de resolver si
procede o no la aplicación de la CSE y la doctrina emanada del CEDS, se toma en
consideración el artículo 5118 de la misma, que fija su ámbito de aplicación,
concluyendo que los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico
europeo, y por ello también en la Carta, “deben ser aplicados en todas las situaciones
reguladas por el Derecho de la Unión, pero no fuera de ellas”, pasando a continuación
el TJUE a determinar si la normativa española controvertida constituye una aplicación
del mismo o no. Es aquí donde el TJUE adopta una posición formalista, resaltando que
el contrato indefinido de apoyo a emprendedores es una institución distinta de los
contratos de duración determinada que son regulados por la Directiva 1999/70/CE, no
pudiendo ser, por ende, la misma aplicable a este tipo contractual regulado en el
ordenamiento jurídico español desde el año 2012. Igualmente, Igualmente, el TJUE no
considera aplicable el artículo 30 de la CDFUE, porque un período de prueba ampliado
–en su caso su finalización por desistimiento– y la protección de un despido
injustificado son instituciones distintas, y correlativamente sus efectos jurídicos.
La perspectiva del TJUE es formal, y no tiene en cuenta la posibilidad de que, como

indica el órgano jurisdiccional que formula la cuestión prejudicial, el contrato indefinido
de apoyo a emprendedores encubra, durante su primer año de desarrollo, un contrato
temporal sin causa que coloca, en lo relativo a su finalización, en peor situación a los
trabajadores ligados a este tipo contractual indefinido que a los trabajadores con un
contrato de duración determinada.
El Alto Tribunal de Luxemburgo en la sentencia de 5 de febrero de 2015 se declara

incompetente, y una opción que posibilitaría su intervención para contrastar la
adecuación de la normativa española a la CSE y la CDFUE sería la operatividad del
artículo 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en este caso, el cual
establece que “la Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales
fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el
18 de octubre de 1961, y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
18
El artículo 51.1 establece que “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad,
así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por
consiguiente éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación,
con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los
Tratados atribuyen a la Unión”.
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Fundamentales de los Trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del

empleo, la mejora de las condiciones de vida y trabajo, a fin de conseguir su
equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo
social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo
elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”.
3.4. Interposición de recursos de inconstitucionalidad y cuestión de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
Finalmente se va a analizar el contenido de varias sentencias emitidas por el

Tribunal Constitucional (TC) acerca de la constitucionalidad de diversos preceptos
introducidos por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, centrando nuestro estudio en la
constitucionalidad del artículo 4.3 de dicha Ley, relativo a la duración del período de
prueba vinculado al contrato indefinido de apoyo a emprendedores. En este caso, a las
sentencias hay que sumar el relevante estudio de los votos particulares que las
acompañan, que vienen a argumentar de forma rotunda algunas cuestiones dilucidadas
en sentido contrario por el parecer mayoritario del pleno del TC.
Frente a la normativa originadora de la reforma laboral de 2012 se han interpuesto

dos recursos de inconstitucionalidad19 y a los mismos hay que adicionar el
planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por el TSJ del País Vasco, el 21
de enero de 201420, en la que se plantea la compatibilidad de ese período de prueba con
la Constitución, específicamente con el principio de igualdad ante la Ley (art.14), la
prohibición de arbitrariedad en los poderes públicos (art.9.3 CE), el derecho al trabajo,
en cuanto a no ser despedido si no concurre justa causa para ello, en relación a la
posibilidad de extinción por desistimiento empresarial y la posible excesiva duración
del período de prueba en el contrato de referencia (art.35.1 CE), el derecho a la
negociación colectiva laboral entre representantes de trabajadores y empresarios
(art.37.1 CE) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24).
Correlativamente, el TC ha emitido sus sentencias 119/2014, de 16 de julio, 8/2015,

de 22 de enero, y 140/2015, de 22 de junio.
Premisa de partida de la presente situación litigiosa es la configuración que se

realiza del derecho al trabajo reconocido en la Constitución Española (art.35.1 CE),
pues su contenido esencial integra “el derecho a la continuidad o estabilidad en el
empleo, es decir, a no ser despedido si no existe una justa causa” (STC 22/1981, de 2
de julio), así como la posibilidad de impugnar adecuadamente el despido (STC 20/1994,
de 27 de enero). Las diferencias entre la institución del despido y del desistimiento
durante el período de prueba son ostensibles, no pudiendo la facultad de desistimiento
empresarial dar lugar a que se produzcan resultados inconstitucionales. Asimismo, en la
doctrina previa de los órganos jurisdiccionales españoles se han dilucidado algunos
19
Los Recursos de Inconstitucionalidad planteados contra algunos de los preceptos de la Ley 3/2012,
entre otros el artículo 4, son el nº5603-2012, formulado por el Parlamento Navarro, y el nº 5610-2012,
interpuesto por el Grupo Parlamentario Socialista y el de IU, ICV-EUiA, CHA, la Izquierda Plural.
20
El TSJ de Cataluña, en auto de 24 de abril de 2014, presentó cuestión de inconstitucionalidad sobre
la misma cuestión, que no ha sido admitida a trámite, a causa de su insuficiente fundamentación, por
el pleno del Tribunal de Constitucional en el auto 60/2015, de 17 de marzo.
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supuestos en los que la extensión del período de prueba es amplia (un año), de
conformidad con lo previsto en convenio colectivo, y se han declarado abusivos21.
En sede del TC, tras la interposición de los recursos y la cuestión indicados son
varias los asuntos discutidos, sustentando hasta ahora el mismo la constitucionalidad de
la duración del período de prueba de un año en el contrato indefinido de apoyo a
emprendedores en las STC 119/2014, 8/2015 y 140/2015 en los siguientes argumentos:
1) La duración del período de prueba durante un año se concibe como una medida que
coadyuva a la creación de empleo, en un contexto de grave crisis económica y alto
desempleo que requiere la promoción de la creación de empleo estable, para constatar
no sólo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino también la sostenibilidad
económica del puesto de trabajo; 2) El carácter coyuntural de este tipo contractual, hasta
que la tasa de paro en España se reduzca al 15%, vinculado a la reducción del
desempleo en pequeñas y medianas empresas, dado que sólo puede suscribirse en
empresas de menos de cincuenta trabajadores, y en conexión con el deber de los poderes
públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (art.40.1 CE); 3) La
previsión de este período de prueba para todos los trabajadores por igual, con
independencia de su cualificación o categoría (art.14 CE); 4) La compatibilidad del
contrato y de su período de prueba con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, argumentando para ello que se trata de un tipo contractual acotado en
el tiempo, que sólo se reconoce a determinadas empresas, cuyo régimen jurídico incluye
cautelas para evitar estrategias empresariales abusivas en la sustitución de trabajadores,
y que instaura bonificaciones y deducciones para disuadir a los empresarios de ejercer la
facultad de desistimiento antes de que transcurra el período de prueba de un año; 5) La
inexistencia de una violación del derecho a la negociación colectiva proclamado en el
artículo 37.1 CE, por vetar a la misma la posibilidad de regular de manera distinta a lo
dispuesto en la Ley el período de prueba previsto en este contrato, dado que la
Constitución no establece una reserva de regulación a favor de la autonomía colectiva
en materia laboral, existiendo primacía de la Ley sobre los convenios colectivos (STC
58/1985, de 30 de abril), justificándose esta restricción en el hecho de que si la
negociación colectiva aminora la duración del período de prueba en este contrato, se
puede reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida introducido
por el legislador, que pretende crear empleo estable a través de esta modalidad
contractual y su régimen jurídico; 6) La inexistencia de un abuso de derecho cuando se
regula un período de prueba con una duración tan amplia, no siendo el desistimiento
durante el período de prueba un despido, sino una institución distinta, lo que elude la
potencial existencia de una afectación al derecho al trabajo establecido en el art. 35 CE;
y 7) La no vinculación de resoluciones como la emitida por el CEDS el 23 de mayo de
2012, en relación al contrato griego con un período de prueba similar, a causa de que
España ha ratificado la Carta primitiva de Turín y el Protocolo de 1988, pero no la Carta
Revisada de 1996, lo que excluye a nuestro Estado de la competencia para el
conocimiento de las reclamaciones formuladas por entes colectivos.
Es decir, el TC en sus sentencias procura acreditar que el período de prueba

vinculado al contrato indefinido de apoyo a emprendedores es una medida para
21
STS de 20 de julio de 2011, rec. 152/2010, en la que el TS manifiesta que “el sometimiento al
período de prueba –para un puesto de promotor de ventas– de un año de duración parece a todas
luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal
más reducido”.
ISBN: 978-84-92602-99-5 219

favorecer el empleo en las pequeñas empresas, arguyendo que el establecimiento de un

período de prueba, cuya duración se haya fijado de antemano y sea razonable, es una de
las excepciones que justifica la no aplicación de los mandatos derivados del convenio
158 OIT y que el artículo 40.1 CE dirige a los poderes públicos el mandato de realizar
una “política orientada al pleno empleo”, en el seno de la cual el derecho al trabajo
reconocido en el artículo 35.1 CE, manifestado de forma concreta en el reconocimiento
del principio de estabilidad en el empleo y de causalidad de la extinción contractual,
puede entrar en conflicto con otros bienes y derechos constitucionales, y podría
justificar ciertas restricciones en el artículo 35.1 CE, con una justificación legítima, no
absoluta ni que obstruya el derecho más allá de lo razonable, y en todo caso
proporcionadas al fin perseguido con ellas (STC 292/2000, de 30 de noviembre)22.
El magistrado Valdés Dal Ré emite voto particular, al que se adhieren varios

magistrados, argumentando de forma rotunda que “el artículo 35.1 impone una
configuración formal y causal de cualquier manifestación extintiva del contrato de
trabajo debida a la voluntad unilateral del empresario, lo que incluye una reacción
firme del ordenamiento contra las extinciones sin causa”, de modo que queda proscrito,
por mandato constitucional, el establecimiento de extinciones ad nutum, pues la medida
afectaría al contenido esencial del derecho al trabajo, lo que, a su vez, se sustenta no
sólo en la Constitución Española sino también en diversos textos internacionales y
comunitarios23 que obligan a una configuración legal del despido, formal y causal. El
voto particular considera que el régimen jurídico del contrato indefinido de apoyo a
emprendedores no responde a una finalidad legítima, no es razonable, en cuanto admite
que la duración del período de prueba sea de un año y contraviene lo establecido en el
convenio 158 OIT, y no es proporcional, pues el período de prueba es una institución
pensada para que el empresario pueda realizar una óptima elección del trabajador en el
ejercicio de su libertad de contratación, “no resultando admisibles aquellas
regulaciones que no respondan a su función o que no respeten el principio de
proporcionalidad entre el derecho que se pretende facilitar, la libertad de empresa (art.
38CE) y el derecho que se sacrifica, el derecho al trabajo (art. 35CE)”. A mayor
abundamiento, el voto particular emitido no comparte los criterios, a juicio de Valdés
Dal Ré de legalidad ordinaria, que aduce el TC para justificar la constitucionalidad de
esta medida, entre otros el carácter coyuntural del contrato y su apoyo, en el marco de
una política orientada al pleno empleo (art.40.1 CE), al fomento del empleo estable en
pequeñas empresas, concluyendo que el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 debería haberse
declarado inconstitucional, ya que “restringe desproporcionadamente el principio de
causalidad, vulnerando el contenido del derecho al trabajo ex art. 35.1 CE”, y privando
al trabajador de sus derechos individuales.
Los argumentos del TC se han reiterado en sus sentencias 119/2014, 8/2015 y

140/2015. No obstante, hay que resaltar que en la última sentencia emitida, que resuelve
22
En línea con esta argumentación economicista, la STC 119/2014, indica que el artículo 4.3 de la Ley
3/2012 no vulnera el artículo 35 CE, pues “en términos razonables y proporcionados pretende
favorecer el acceso de desempleados a un puesto de trabajo estable, en el marco de una excepcional
coyuntura de emergencia, caracterizada por elevadísimos niveles de desempleo, en ejecución del
mandato que a los poderes públicos dirige el artículo 40.1 CE”.
23
Artículo 30 CDFUE, artículo 4.4 CSE, artículo 4 convenio OIT. A lo que hay que añadir que el
CEDS entendió por unanimidad en Decisión de 23 de mayo de 2012, que el período de prueba de un
año incluido en los contratos aprobados por el Gobierno griego tras el rescate, se opone al artículo
4.4 CSE.
220 ISBN: 978-84-92602-99-5

la cuestión de inconstitucionalidad formulada por el TSJ del País Vasco en auto de 24

de enero de 2014, el Fiscal General del Estado presentó escrito de alegaciones
interesando la estimación de la cuestión, al entender que la finalidad de favorecer el
empleo estable y de los jóvenes desempleados no justifica la extensión de la duración
del período de prueba y que la falta de justificación del trato desigual en el período de
prueba regulado en este nuevo contrato convierte la decisión del legislador de fijarlo en
un año en arbitraria, “porque coloca a dos hipotéticos trabajadores sometidos a
situaciones idénticas, pero cuya relación se rija por el TRET o por la ley discutida, en
clara situación desigual, siendo los derechos nacidos para este segundo mucho más
volátiles durante todo un año”, sin que se entienda qué finalidad, de entre las que
pretende la reforma, entre otras fomentar la contratación indefinida y la creación de
empleo, se consigue con esta medida. A ello adiciona el Fiscal General del Estado que
considera afectado el derecho al trabajo del artículo 35.1 CE, por la falta de
fundamentación, razonabilidad y proporcionalidad de la medida legislativa discutida e
interesa que el TC considere dictar sentencia que declare que el artículo 4.3 de la Ley
3/2012 es contrario al artículo 14 CE, en relación con los artículos 9.3 y 35.1 CE.
Por lo tanto, es evidente que, a pesar de que el TC ha dictado varias sentencias que
declaran la constitucionalidad del período de prueba vinculado al contrato indefinido de
apoyo a emprendedores, la cuestión sigue sin ser pacífica, de lo que resulta un efecto
reflejo que en el último año se hayan emitido varias sentencias en nuestros Juzgados de lo
Social y Tribunales Superiores de Justicia contradictorias sobre la materia, unas a favor24
de considerar el desistimiento durante de período de prueba de un año en un contrato de
este tipo como un despido improcedente, tras la reclamación del trabajador afectado
alegando la normativa internacional citada, la Decisión de Fondo emitida por el Comité
de Derechos Sociales de 23 de mayo de 2012 y los votos particulares emitidos por el
magistrado Valdés Dal Ré a las sentencias del TC 119/2014 y 8/201525.
4. CONCLUSIONES
La duración del período de prueba durante un año en el contrato indefinido de apoyo

a emprendedores ha generado una amplia controversia, siendo discutido en amplios
sectores de la doctrina y de la jurisprudencia. Tras los pronunciamientos del TC
119/2014, 8/2015 y 140/2015, se ha declarado su constitucionalidad, si bien esta medida
no supera el test de constitucionalidad de forma tajante, tal y como queda reflejado en
los votos particulares argumentados de forma profusa por el magistrado Valdés Dal Ré,
así como en el escrito de alegaciones emitido por la Fiscalía General del Estado en la
STC 140/2015.
Las sentencias del Tribunal Constitucional han utilizado la crisis económica como
parámetro de valoración constitucional de medidas limitativas de derechos
constitucionales ubicados en el capítulo II del título I CE, de modo que es este contexto
el que justifica la restricción de esta medida sobre el artículo 35.1 CE. Sin embargo, tal
y como indica el CEDS en sus conclusiones de enero de 2015, no es admisible la
reducción o supresión de derechos sociales básicos por motivos estrictamente
económicos, no pudiendo quedar al arbitrio del legislador, dependiendo de la coyuntura
económica, una materia tan sensible. El legislador ha atendido al dato cuantitativo, la
24
Sentencia Juzgado de lo Social de Barcelona, de 5 de noviembre de 2014 y Sentencia Juzgado de lo
Social de Gran Canaria, de 31 de marzo de 2015.
25
STSJ Castilla León (Valladolid), de 22 de abril de 2015 (rec. 164/2015).
ISBN: 978-84-92602-99-5 221

creación de empleo, pero no al cualitativo, la calidad de ese empleo y de los derechos

que tienen los trabajadores que celebran un tipo contractual como el discutido, siendo
discutible que en el marco del artículo 35.1 CE el derecho al acceso al empleo tenga
preferencia sobre el derecho a la estabilidad en el empleo, así como que la negociación
colectiva no tenga posibilidades de adaptar en este tipo contractual la duración del
período de prueba a las características funcionales del puesto de trabajo.
Es difícil admitir que sea el período de prueba el que deba contribuir a verificar la
sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado, a sabiendas de que el
despido sin causa no sería compatible con el artículo 35.1 CE, lo que conlleva la
desnaturalización del período de prueba. El período de prueba es una excepción a la
aplicación del principio de causalidad, y éste forma parte del derecho al trabajo
reconocido en el artículo 35.1 CE, por lo que no resultan admisibles las regulaciones
que no respondan a su función o que no respetan el principio de proporcionalidad. En
este sentido, la jurisprudencia ordinaria no ha dudado en calificar como abusivas y, por
ende, nulas cláusulas de convenios colectivos que instituyen períodos de prueba
desproporcionados y excesivos, y probablemente se seguirán dictando sentencias que
alegando la aplicación directa de la CSE, de la doctrina del órgano que la interpreta, del
convenio nº 158 de la OIT y la fundamentación expuesta en los votos particulares
emitidos por el magistrado Valdés Dal Ré a las STC 119/2014 y 8/2015, se
pronunciarán en contra de la aplicación de la normativa nacional, artículo 4.3 de la Ley
3/2012, declarando y calificando al desistimiento durante el período de prueba de un
año en el contrato indefinido de apoyo a emprendedores como un despido
improcedente, en tanto en cuanto no se derogue o modifique este aspecto del régimen
jurídico de este tipo contractual.
222 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XV. Problemas legislativos en materia de ordenación del tiempo de
trabajo: Una comparativa con el modelo italiano
MIGUEL BASTERRA HERNÁNDEZ
Ayudante (LOU) Departamento de Derecho del Trabajo
Universidad de Alicante
Resumen
Como se sabe, la jornada de trabajo representa, por diversos factores, una institución
sometida a frecuentes modificaciones. La cuestión es que, muy a menudo, el legislador
olvida la visión de conjunto con que debe observarse en esta materia y efectúa reformas
parciales, sin tener en cuenta los efectos derivados en otras facetas de esta institución. Ello
genera problemas aplicativos de no siempre fácil solución; tratándose éste, además, de un
fenómeno reiterado a lo largo de las distintas reformas.
Abstract
As known, the working time system is, because of different factors, an institution
suppressed by frequent modifications. The matter is that, so common, the legislator forgets
the global view and makes partial reforms, not considering the effects at other facets of this
institution. So generate legislative problems not always easily solvable and, moreover, this
is a repeated phenomenon since the earlier reforms until the latest ones.
1. INTRODUCCIÓN
Como se sabe, dentro del concepto amplio de jornada de trabajo confluyen distintas
instituciones que muestran un alto grado de interdependencia entre ellas. En efecto, las
intervenciones operadas sobre cada uno de los distintos elementos que la conforman
inciden, de un modo tanto directo como indirecto, en los demás.
Los problemas a este respecto se generan, por tanto, cuando, como ocurre con
demasiada frecuencia, las reformas legislativas pierden de vista esta perspectiva
omnicomprensiva y actúan parcialmente sobre las instituciones concretas; pero olvidan
los efectos que cada modificación produce en aquellas otras con las que se encuentra
indisolublemente conexa. Así, a través de este fatídico fenómeno, se provocan
indeseadas incongruencias jurídicas, fallos de sincronización y disonancias. Pero lo
realmente llamativo es que, al analizarlas en su conjunto, se aprecia que tales
deficiencias técnicas parten tanto de reformas ya consagradas hace décadas como de
otras acaecidas recientemente; lo que indica que se trata de un problema casi
característico o connatural a nuestro régimen de tiempo de trabajo. En el presente
trabajo de destacarán, primero, una deficiencia en la técnica legislativa presente en el
panorama normativo de nuestro país desde hace ya más de treinta años y, a
continuación, otra de reciente actualidad.
2. UN PROBLEMA VIEJO: LA INTRINCADA RELACIÓN ENTRE

LOS DESCANSOS SEMANAL Y DIARIO
Así, como muestra de esas disonancias ya “clásicas” en materia de jornada puede

destacarse la relativa a la compleja relación aplicativa entre el descanso semanal y el
descanso diario o inter-jornadas. En efecto, dependiendo de cómo se interprete que
deben sucederse estos dos descansos, la duración del reposo semanal será una u otra,
ISBN: 978-84-92602-99-5 223

pues ésta variará sustancialmente en función de que se reconozca al descanso diario un

carácter autónomo respecto al descanso semanal o que, por el contrario, se entienda que
aquél absorbe a éste, de manera que en el día y medio de descanso semanal ya quedaría
incluido el descanso interjornadas; todo lo cual denota una importante deficiencia
técnica en la regulación del tiempo de trabajo en este punto.
Como se ha expuesto, toda esta problemática incide de manera directa en la duración

del descanso semanal, en la medida que, de acuerdo a la primera tesis, los dos descansos
se disfrutarían acumulativamente y, de este modo, la interrupción de ciclo semanal
tendría la duración resultante de sumar ambos descansos. En cambio, si se entiende que
el descanso diario queda ya comprendido en el descanso semanal, entre el final de una
semana y el inicio de la siguiente transcurrirá estricta y exclusivamente el tiempo
previsto como de “descanso semanal”, esto es, el día y medio fijado por el art. 37.1 ET.
De un lado, numerosas son las voces de la doctrina que abogan por que el disfrute de
estos descansos, el diario y el semanal, se produzca separada y consecutivamente. De
manera que entre la última jornada de la semana en que se presten servicios y el inicio
del cómputo del descanso semanal medien las doce horas previstas por el art. 34.3 ET
para el descanso diario.1 La base argumental de esta regla de no superposición o
prohibición de solapamiento radica en el art. 5 de la Directiva 20003/88/CE, que
establece que al descanso semanal de veinticuatro horas ininterrumpidas se añadirán las
once de descanso diario. Desde luego, parece claro que el tenor literal del artículo
programa la acumulación consecutiva de ambos descansos.
En este sentido, además, ha de tenerse en cuenta que, si se atiende a la finalidad de

uno y otro descanso, la conclusión sigue siendo la misma. El descanso diario
subsiguiente a la última jornada de la semana tiene por objeto la reposición física y
psíquica del trabajador tras el día de trabajo, al tiempo que permite el desarrollo de las
esferas personal y familiar de la vida; mientras que, por su parte, el descanso semanal
mantiene ese mismo propósito terapéutico, pero aplicado a un ciclo de desgaste más
largo: la semana. Por ello, si sus finalidades son perfectamente distinguibles e
individualizables, no debe haber razón alguna para que se produzca la confusión de
ambas figuras.2
Esta postura es refrendada por la jurisprudencia3, al entender que no resulta posible

incluir las doce horas del descanso inter-jornadas dentro del cómputo de duración del
semanal; de manera que ambos descansos no podrán solaparse, sino que deben
disfrutarse de manera individualizada. Eso sí, debe tenerse en cuenta que tal línea
jurisprudencial se completa con el matiz aportado por la STS de 05/10/2010 (Rec.
25/2009). Según la Sala, si bien es cierto que descanso diario y semanal no pueden
solaparse ni confundirse, nada obsta para que la tarde posterior a una jornada completa
1
Entre otros: SEMPERE NAVARRO, A. V.: “El artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos”,
en V.V.A.A. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Cizur Menor (Navarra) (Aranzadi), 2010,
pág. 428; GIL GIL, J.L.: “El descanso semanal”, en V.V.A.A. Estudios sobre la jornada de trabajo,
Madrid (ACARL), 1991, pág. 611; LÓPEZ AHUMADA, J.E.: “Descansos laborales y tiempo de
trabajo”, Madrid (CES), 2004, págs. 35-36.
2
En el mismo sentido: LÓPEZ AHUMADA, J.E.: “Problemas relativos al cómputo del descanso
semanal y diario: una visión cualitativa del tiempo de descanso”, en Aranzadi Social, nº 22-09,
2009, págs. 61-62.
3
SSTS de 10/10/2005 (Rec. 155/2004) y de 25/09/2008 (Rec. 109/2007).
224 ISBN: 978-84-92602-99-5

Problemas legislativos en materia de ordenación del tiempo de trabajo: Una comparativa con el modelo italiano Miguel Basterra Hernández
de trabajo, o la mañana precedente a la misma, puedan computarse como tiempo de

descanso a estos efectos. De esta manera, siempre que se respete el cómputo separado
de ambos descansos, la tarde subsiguiente o la mañana anterior a una jornada semanal
completa de trabajo podrán considerarse como parte del descanso diario o del semanal,
en uno y otro caso.
En cualquier caso, es necesario referir que también cabe un análisis distinto sobre la
relación entre los descansos diario y semanal. Así, otro sector de la doctrina científica
cuestiona que la acumulación de ambos descansos deba producirse en todo caso pues,
siempre que al día de descanso principal se añadiesen la tarde del día anterior o la
mañana del día siguiente, el descanso mínimo de un día y medio programado por el ET
quedaría satisfecho.4 El pilar fundamental de esta línea doctrinal consiste en la idea de
que la previsión del art. 5 de la Directiva 2003/88/CE (recuérdese, veinticuatro horas de
descanso semanal a las que se añadirán las once de descanso diario) no exige acumular
necesariamente los descansos diario y semanal, sino unir a las veinticuatro horas de
descanso semanal las once de descanso diario para garantizar el descanso efectivo
durante un día completo. Por tanto, según esta postura, el art. 37.1 del ET ya integra (y
de hecho mejora) la previsión de la directiva en cuanto garantiza un descanso global de
día y medio a la semana, sin que sea necesario, pues, volver a añadir un descanso diario
que ya quedaba comprendido en ese día y medio.
Sin embargo, a mi juicio, ello no es así. Una interpretación sistemática de la

normativa que recae sobre esta cuestión, no parece dejar lugar a dudas. La Directiva, en
primer término, programa un descanso semanal mínimo de veinticuatro horas y uno
diario de once, mientras que en su art. 5 establece, de un modo inequívoco, que al
tiempo de descanso semanal se añadirá el descanso diario fijado en su art. 3. Y el ET,
por su parte, mejora el descanso diario (art. 34.3) y hace lo propio con el semanal
(37.1). Pero, en mi opinión, esa mejora cuantitativa que experimentan ambos descansos
a nivel particular no implica que hayan de perder la relación operativa que establece
para ellos el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE; esto es, que al descanso semanal se
añada el descanso diario. Y, por tanto, considero que la conjunción de la normativa
comunitaria y la Ley interna arrojan como conclusión un descanso semanal de un día y
medio que sólo empezará a computarse una vez haya concluido el descanso diario
subsiguiente a la última jornada de trabajo de la semana en cuestión5; de manera que
ambos descansos habrán de ser reales y efectivos, disfrutándose de forma diferenciada e
independiente el uno y el otro.6 A mayor abundamiento de esta lectura acude la
finalidad, distinguida y complementaria, de ambos descansos; tal y como se analizó
anteriormente en este mismo apartado.
Además, la jurisprudencia ha concluido que la privación del descanso en estos

términos será susceptible de motivar la correspondiente indemnización por daños y
perjuicios. Así, cuando la empresa fijase el calendario laboral sin tener en cuenta los
solapamientos, totales o parciales, entre las doce horas de descanso diario y el día y medio
4
NORES TORRES, L.E.: “Los descansos intra-jornada e inter-jornadas”, en V.V.A.A. El tiempo de
trabajo en la negociación colectiva, Madrid (Ministerio de Trabajo e Inmigración), 2008, págs. 113-115.
5
Lo que podríamos denominar como la regla de no yuxtaposición del descanso semanal y diario, en
la que tanto se ha insistido desde Italia. Y que implica, precisamente, que el descanso diario precede
necesariamente al semanal: LÓPEZ AHUMADA, J.E.: “Descansos…”, op. Cit., pág. 35-36.
6
SAN de 07/05/2007 (St. Num. 44/2007).
ISBN: 978-84-92602-99-5 225

ininterrumpido del descanso semanal, vendrá obligada a reparar económicamente al

trabajador por los perjuicios derivados de esa falta de descanso. En este sentido, debe
valorarse que tal actuación empresarial no solo impediría al trabajador recuperarse del
cansancio y esfuerzo derivados de la prestación de servicios, sino también disfrutar de un
tiempo de ocio y la compatibilización de la vida familiar, laboral y personal; y, de este
modo, concurrirían todos los elementos exigidos por el Código Civil para apreciar la
procedencia de una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual.7
Ahora bien, a pesar de todo lo anteriormente analizado, o precisamente por ello, es

evidente que el régimen del descanso semanal, en cuanto a su duración y relación con el
descanso diario, resulta del todo deficiente. Son diversos los factores a los que podría
responsabilizarse de esta confusa situación normativa. Una de estas razones bien
pudiera ser el establecimiento del descanso en términos de “un día y medio”. Desde
luego, la fórmula utilizada presenta problemas a la hora de encuadrar este descanso
dentro de la jornada laboral, ya que la técnica lógica y habitual para elaborar el horario
de trabajo es, precisamente, la concreción de las horas en que se va a trabajar y a
descansar a lo largo de los días de la semana; lo cual incita, casi indefectiblemente, a
transformar ese día y medio de descanso en un número preciso de horas, lo que arrojaría
la cifra de treinta y seis. Sin embargo, tal y como señalan doctrina y jurisprudencia,
dicha transformación no resulta válida ni acorde a derecho, pues el descanso semanal se
fija en la Ley, expresamente, en un día y medio y no en ese equivalente numérico de
treinta y seis horas.8 Y, precisamente por ello, no sería legítima la reclamación del
trabajador que exigiese disfrutar de un descanso de cuarenta y ocho horas exactas9; pues
lo único a lo que en realidad tendrá derecho es a que, tras disfrutar de las doce horas,
aquí sí precisas, del descanso diario o inter-jornadas, comience a computar el día y
medio propio del descanso semanal (con toda la problemática, ya señalada, que implica
la imprecisión propia de ese “día y medio” y su difícil sincronización con el resto de
elementos de la jornada laboral).
En mi opinión, el origen de este problema se remonta a la reforma de la jornada de

trabajo de 198310. En efecto, en un origen, la Ley 16/1976 de Relaciones Laborales
fijaba la jornada ordinaria de trabajo en cuarenta y cuatro semanales. Y el descanso
semanal, por su parte, se configuraba en términos exactos a los que se mantienen hasta
hoy en día, esto es, con una duración de “un día y medio”. Como puede observarse, el
esquema horario básico en el que se está pensando es en una jornada semanal de
cuarenta y cuatro horas repartidas en cinco días completos y un medio día; a razón de
ocho horas cada uno de los días completos y cuatro en el medio día. Con estos
parámetros la terminología de “un día y medio de descanso a la semana” ostentaba una
7
Como se sabe, el art. 1101 del CC exige la concurrencia de tres elementos para la procedencia de
dicha indemnización. Esto es, la existencia del propio daño (producido en los términos ya
expuestos), la negligencia (que, en este caso, se concreta en el ejercicio irregular del poder de
dirección en la elaboración del calendario laboral) y, por último, una relación de causalidad entre el
daño causado y la actuación empresarial (que, aquí, resulta obvia): SSTS de 14 de abril de 2014
(Recs. 1665/2013, 1667/2013 y 1668/2013) y de 10/10/2014 (Rec. 2792/2013).
8
GARCÍA ORTEGA, J.; MORENO CÁLIZ, S.: “Descanso semanal, fiestas y permisos (Art. 37
ET)”, en V.V.A.A. Salario y tiempo de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores (de 1980 a 2005),
Madrid (CEF), 2005, pág. 441; a nivel jurisprudencial, véase la STS 10/10/2005 (Rec. 155/2004).
9
STSJ de Andalucía, Málaga, de 23 de septiembre de 2013 (Rec. 867/2013).
10
Señalando ese mismo origen del problema: ALARCÓN CARACUEL, M.R.: “La jornada ordinaria
de trabajo y su distribución”, en V.V.A.A. Tiempo de trabajo, Alicante (Bomarzo), 2007, pág. 45.
226 ISBN: 978-84-92602-99-5

operatividad y coherencia plenas, pues existía una armonía perfecta entre la jornada
semanal de trabajo y el descanso semanal, que encajaba exactamente en aquélla parte de
la semana que no se trabaja. Sin embargo, este equilibrio perfecto se trunca con la Ley
4/1983 de 29 de junio, que reforma el ET y reduce la jornada ordinaria de trabajo a
cuarenta horas de trabajo a la semana. Como se ve, el esquema horario ideal de la
semana pasa de cinco días, a razón de ocho horas, y un medio día a, razón de cuatro, a
sólo cinco días de trabajo a la semana en los que se trabajarán ocho horas. Lo que
ocurre, es que esta modificación del art. 34 del ET no vino acompañada de la pertinente
sincronización del descanso semanal del art. 37.1 a la nueva jornada semanal de trabajo
y, por tanto, se produjo una disonancia entre la jornada semanal de trabajo y la duración
del descanso semanal. Lo cual supuso una fuente de problemas aplicativos e
interpretativos a la hora de combinar ambas figuras que todavía hoy se mantienen. Así,
de esta manera, queda patente que algunas de las disonancias y desajustes entre las
distintas instituciones que conforman la jornada de trabajo en sentido amplio tienen su
origen en reformas legislativas que llevan años, incluso décadas, consagradas en nuestro
sistema de relaciones laborales.
En fin, por todo cuanto se ha examinado, parece más que evidente la necesidad de
una revisión normativa del descanso semanal, que actualice y mejore la técnica
legislativa todavía presente. Pues estimo que tal debe ser la vía para esclarecer la
problemática actual y resolver las incógnitas que aún persisten sobre esta cuestión.
Concretamente, entiendo que la única solución consiste en especificar el número exacto
de horas que disfrutará el trabajador en concepto de descanso semanal. En efecto, como
se sabe, todas las instituciones que convergen dentro de la jornada de trabajo semanal se
estructuran temporalmente en base a un número concreto de horas; por lo que mientras
el descanso semanal se mantenga ajeno a este contexto resultará imposible lograr que
encaje con la debida precisión.
3. UN PROBLEMA NUEVO: LA COMPENSACIÓN DE LOS

EXCESOS Y DEFECTOS DE JORNADA ORDINARIA DERIVADOS
DE SU DISTRIBUCIÓN IRREGULAR Y FLEXIBLE
Como se sabe, la reforma laboral del año 2012 consagró en la propia Ley un modelo
de gestión del tiempo de trabajo que ya desde antes encontraba sustento en la
jurisprudencia: la distribución irregular y flexible o dinámica de la jornada ordinaria. Así,
a través de esta herramienta el empresario es capaz de programar la jornada de trabajo no
como algo monolítico e invariable, sino flexible y movible; que tenga en cuenta las
vicisitudes de la empresa y los cambios que se produzcan en el mercado11. De modo que
el empresario podrá concentrar las horas de trabajo de su plantilla en los periodos de
máxima exigencia productiva, incluso aunque tales aglutinaciones de trabajo no
estuviesen previstas desde un inicio en el calendario laboral. No obstante, debe tenerse
presente que una vez fijada la jornada máxima anual, el sistema de distribución irregular
de la jornada no puede sino recolocar esa jornada absoluta de manera desigual entre las
semanas que la integran. Pero, para que ello sea posible sin afectar a la esfera cuantitativa
de la jornada ordinaria, los excesos y defectos producidos por dicha distribución irregular
deberán ser objeto de compensación dentro del año correspondiente.
11
ROQUETA BUJ, R.: “La jornada de trabajo y su determinación”, en V.V.A.A. El tiempo de trabajo
en la negociación colectiva, Madrid (Ministerio de Trabajo e Inmigración), 2008, pág. 71.
ISBN: 978-84-92602-99-5 227

Si nos encontrásemos ante una jornada distribuida de forma irregular, pero rígida, no
habría verdaderos problemas a este respecto. En efecto, si unas semanas del año se
trabajase mayor número de horas que otras, pero esas variaciones de jornada quedasen
perfectamente identificadas desde un primer momento en el calendario laboral, no
habría ningún peligro de vulnerar los máximos cuantitativos de la jornada anual. En
efecto, si fuese éste el panorama, se adaptaría el montante total de horas de trabajo del
año a las variaciones productivas, perfectamente conocidas, de la actividad; y el
equilibrio entre los periodos de mayor y menor actividad respetaría, sin presentar
problema alguno, el límite total de horas de trabajo anuales.
El verdadero problema se plantea cuando, en cambio, esa distribución irregular se

gestiona de un modo flexible o dinámico; lo que significa que los incrementos y
disminuciones se decidirán como una respuesta inmediata a los cambios inopinados en
las necesidades productivas de la empresa. La cuestión es que ese carácter improvisado
o espontáneo lleva aparejado, necesariamente, un alto grado de incerteza; pues no
siempre será fácil prever cuándo se llevará a cabo la pertinente compensación de dichas
variaciones en la jornada. Y, además, todo ello se complejiza muy notablemente cuando
el periodo de cómputo de la jornada es el propio año, sin que existan periodos
intermedios de referencia (lo que, tras la reforma de 2012 ocurrirá con mucha frecuencia
en la práctica), pues sería necesario esperar hasta la finalización de cada ciclo anual para
poder identificar con claridad si las distintas variaciones se han compensado
debidamente, equilibrando, así, los incrementos y las disminuciones respecto a la
jornada habitual.
Pues bien, sobre este terreno vino a incidir el RDL 16/2013 de 20 de diciembre, de
medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los
trabajadores; que, con el objetivo de reforzar esta fórmula de flexibilidad interna como
alternativa a la destrucción de puestos de trabajo, añadió al final del art. 34.2 del ET el
siguiente párrafo:
La compensación de las diferencias por exceso o por defecto entre la jornada

realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será
exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto,
las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar
compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
Dos son los principales puntos controvertidos que exigen un análisis particularizado.
El primero se refiere a la especificación de que las variaciones de jornada objeto de
compensación serán aquellas producidas por exceso o por defecto. Hasta la entrada en
vigor de este RDL, se consideraba que la empresa no podía anticipar el descanso para
compensar un futuro incremento de esa jornada irregular, pero que aún no se había
producido. A no ser que, convencionalmente, se permitiese de un modo expreso tal
posibilidad, en cuyo caso sí sería viable.12 Sin embargo, parece que la redacción del
nuevo párrafo del art. 34.2 del ET revierte este análisis. Obsérvese cómo se equiparan
las variaciones de jornada en ambas direcciones (“la compensación de las variaciones
12
ROQUETA BUJ, R.: “Artículo 34”, en V.V.A.A. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores 2ª
edición, Valladolid (Lex Nova), 2012, pág. 365, con apoyo en la STSJ de Andalucía de 18/06//2003
(Rec. 1308/2003).
228 ISBN: 978-84-92602-99-5

por exceso y por defecto”) y se da carta de normalidad a que se generen “bolsas de

horas”. Éstas se producen a través de descansos anticipados, que serán recuperados en
lo sucesivo a través de los incrementos de jornada correspondientes.
El segundo, plantea la conveniencia de realizar un análisis sobre el plazo previsto

para realizar las compensaciones de jornada. La dicción literal de la norma parece clara
y precisa al establecer un plazo de doce meses que empieza a computar desde el
momento en que éstas se produjeran. No obstante, una aplicación taxativa de la norma,
acarrearía diversos efectos perjudiciales. Si, como parece referir la norma, se abre un
plazo específico de doce meses para compensar cada una de las variaciones de la
jornada irregular, se rompería el tan asentado criterio de la anualidad como centro
gravitatorio de todas las instituciones que orbitan alrededor del tiempo de trabajo. Abrir
un plazo independiente de doce meses para compensar cada variación supondría que las
irregularidades de un ciclo anual, ya coincidiese este con el año civil o fuese otro
periodo de doce meses establecido al efecto en el calendario, contagiarían al siguiente,
confundiéndose el uno con el otro. Ello supondría una fuente de confusiones e
incertezas en la gestión de algunas de las instituciones más importantes en materia de
tiempo de trabajo: ¿Qué sucedería con la jornada máxima anual?, ¿y con el límite de las
ochenta horas extraordinarias al año?, ¿y con el periodo de devengo de las vacaciones?
Todas estas complicaciones adquirirían, incluso, mayores dimensiones en el caso de los
trabajadores temporales o a tiempo parcial. Desde luego, difuminar de este modo los
contornos del ciclo anual de la jornada supondría, sin ningún género de dudas,
desestabilizar el equilibrio estructural de toda la organización del tiempo de trabajo. Y
sobre este punto, debe subrayarse que, a diferencia de la semana o el mes, que sí son
construcciones civiles o artificiales, el año, al igual que el día, constituye un concepto
objetivo, empírico e irrefutable. La noción del año como periodo de tiempo comprende
un ciclo perfecto durante el que acontecimientos físicos y meteorológicos condicionan
el ritmo vital de las personas, la sociedad y la economía. Por lo que considero que se
debe ser especialmente cauteloso a la hora de cuestionar la virtualidad del año como
periodo temporal que estructura toda la jornada de trabajo.
Pero es que, además de todo lo anterior, puede afirmarse con total rotundidad que si
nos ciñésemos a su tenor literal, el nuevo párrafo 3º del art. 34.2 del ET contravendría el
espíritu y la letra de la Directiva 2003/88/CE. Concretamente, sería contrario a los arts.
6 y 19 del texto comunitario que, interpretados a la luz del TJUE en su Sentencia de
03/10/2000 (Caso SIMAP), confieren a los particulares un derecho a que el periodo de
referencia para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo
semanal no exceda de doce meses. De esta forma, la Directiva programa una jornada
máxima total de cómputo anual, que resulta irrebasable en todo caso. Por lo que no
habría cabida ninguna para posibles saldos interanuales de horas resultantes de una
distribución irregular de la jornada, que implicasen computar el tiempo de trabajo en
periodos superiores a doce meses.13
Por todo ello, considero que es necesario realizar una interpretación finalista el
precepto. Según ésta, los mencionados doce meses suponen el plazo máximo para
compensar las variaciones de jornada (lo que vendría a coincidir con el consabido
13
MONREAL BRINGSVAERD, E.: “La duración de la jornada y los saldos interanuales de horas. A
propósito de la última reforma normativa del tiempo de trabajo”, en Relaciones Laborales, nº 10,
octubre 2014, edición digital, pág. 6.
ISBN: 978-84-92602-99-5 229

criterio de la anualidad como eje gravitatorio del tiempo de trabajo), pero ello no podría
suponer, en ningún caso, que las compensaciones de jornada, ya fuesen al alza o a la
baja, se efectuasen sobre el ciclo anual14 siguiente.15 Pese a todo lo anteriormente
razonado, la Audiencia Nacional sí ha admitido, recientemente, que el Convenio
Colectivo permita diferir las diferencias de jornada a la anualidad siguiente.16 Obviando,
así, todas las contradicciones que esta interpretación plantea frente al régimen general
de la jornada de trabajo. Amén de las diversas dificultades aplicativas que generaría.
4. UNAS NOTAS COMPARATIVAS CON EL RÉGIMEN ITALIANO

DE ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO
En este punto resulta interesante contrastar la diferente realidad jurídica que, pese a
compartir los parámetros mínimos fijados por la citada Directiva, se aprecia entre
nuestro modelo de gestión de la jornada de trabajo y el de otros países de la Unión. Así,
llama poderosamente la atención que dos países tan cercanos, no solo en lo geográfico
sino también en lo económico y social, como España e Italia hayan transpuesto la
Directiva comunitaria sobre ordenación del tiempo de trabajo de un modo tan diverso.
Italia, por su parte, se inclinó, tras la adopción de la Directiva, por promulgar un

texto en el que se recogiese de manera integral la regulación principal sobre jornada y
descansos; con el que se hacía tabla rasa respecto a toda aquella normativa anterior que
resultase contradictoria. Dicha norma es el Decreto Legislativo 66/2003, concerniente a
diversos aspectos de la organización del horario de trabajo, y que lleva a cabo una
transposición eminentemente plana o “en crudo” de la norma comunitaria. En efecto, el
carácter quasi automático de la trasposición de la Directiva Europea por el legislador
italiano llega hasta el extremo de que, en determinados puntos, se reproduce el tenor
literal del articulado del texto comunitario.
Mientras tanto, España optó en su día por integrar la Directiva comunitaria dentro
del propio Estatuto de los Trabajadores que, ya desde 1980, recogía la regulación del
tiempo de trabajo y los descansos laborales. Ello pudo deberse, principalmente, a que
muchos de los mínimos impuestos por la UE ya se contemplaban, e incluso se
superaban, en el ordenamiento interno. Sin embargo, es esta inercia legislativa
conservadurista o inmovilista la que, probablemente junto a otros factores, ha
propiciado importantes defectos de transposición en la normativa nacional y, a su vez,
diversas disonancias e incompatibilidades aplicativas entre las instituciones que integran
la jornada de trabajo en sentido amplio; que como se ha visto, se reproducen de forma
continuada a lo largo del tiempo. Cuestiones, todas ellas, que, obviamente, no se
14
En efecto, al igual que sucede la jornada absoluta, las horas extraordinarias y cualquier otra
institución del tiempo de trabajo que tenga una dimensión anual, el periodo de devengo fijado para
su disfrute puede coincidir con el año natural o cualquier otro periodo de doce meses que se hubiese
fijado a tal efecto en el calendario.
15
En sentido contrario, defendiendo una interpretación literal del precepto que, por tanto, habilite la
compensación de los excesos de jornada sobre el ciclo anual siguiente: RODRÍGUEZ PASTOR, G.:
“Hacia una organización más flexible del tiempo de trabajo”, en Relaciones Laborales, nº 12,
diciembre 2014, edición digital, págs. 6-10.
16
SAN 04/07/2014 (St. Nº. 137/2014). Así, ha sido esta interpretación de la reforma operada por el
RDL 16/2013 en el art. 34 del ET la que ha precipitado este cambio interpretativo en la AN, que
apenas meses antes de su promulgación mantenía, sobre este punto, un criterio coherente con el
régimen general de la jornada de trabajo: SAN 24/05/2013 (St. Nº.147/2013).
230 ISBN: 978-84-92602-99-5

presentan en el marco italiano; que precisamente por la sobriedad y fidelidad mostrada a

la Directiva comunitaria sobre la materia no presenta, al menos desde el punto de vista
técnico, estos problemas.
5. CONCLUSIONES
De todo lo anterior se extrae una clara conclusión: resulta recurrente en la práctica

legislativa en nuestro país que, en materia de jornada laboral y descansos, se pierda de
vista la óptica omnicomprensiva con la que debiera enfocarse esta institución, en la que
los distintos elementos que la conforman ostentan un altísimo grado de
interdependencia. Ello, a su vez, es fuente de importantes problemas técnicos y
aplicativos, que generan un alto grado de incerteza e inseguridad jurídica en un aspecto
tan sensible para las partes de la relación laboral como el tiempo de trabajo; que, como
se sabe, conforma nada menos que el objeto del contrato. Por ello, resulta necesario
corregir los diversos problemas actuales sobre este punto a través de los pertinentes
ajustes legislativos y, de cara al futuro, no volver a reincidir en los citados errores.
ISBN: 978-84-92602-99-5 231

Capítulo XVI. La supresión del cumplimiento del servicio militar como causa
de suspensión del contrato de trabajo (¿se ha olvidado el legislador del
derecho a la libre circulación en Europa?)
PATRICIA PRIETO PADÍN
Investigadora contratada predoctoral FPU del Ministerio de Educación, Cultura y
Deporte. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de León
Resumen
El nuevo Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores hace desaparecer el servicio
militar del elenco de causas de suspensión del contrato. El presente artículo pretende
aquilatar los principales problemas jurídicos que esta decisión conlleva para los nacionales
de otros Estados que han de realizar esta prestación obligatoria en su país de origen,
terciando en el debate que pudiera suscitarse entre la discriminación por razón de la
nacionalidad, la libre circulación de trabajadores cuando se trate de ciudadanos de la Unión
Europea y la potestad del legislador nacional para decidir sobre esta materia. Amén de la
valoración y alternativas provenientes de otras normas sectoriales, entre sus conclusiones se
ofrecen al lector posibles soluciones derivadas del propio Estatuto de los Trabajadores para
integrar un evidente vacío legal.
Abstract
The new revised text of the Workers' Statute eliminates the military service of the cast of
grounds for suspension of the contract. This article aims to appraise the main legal
problems that this decision entails for nationals of other States who have to make this
mandatory service in their country of origin, mediating in the debate: the discrimination
based on nationality, the free movement of workers in the case of citizens of the European
Union and the power of the national legislator to decide on this matter. Aside from the
valuation and alternatives from other sectorial rules, among the conclusions the article
provides the reader with possible solutions under the Statute of Workers to integrate an
obvious loophole.
1. LA DESAPARICIÓN DE LA CAUSA DE SUSPENSIÓN EN EL

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y SUS PROBLEMAS
Separándose de la opción normativa precedente, el nuevo Texto Refundido de la Ley

del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
ya no contempla entre las causas justificativas de suspensión del contrato de trabajo la
relativa al “cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria”. Ha
eliminado así la prerrogativa que, en virtud del antiguo apartado e) del art. 45.1
ET/1995, legitimaba la interrupción de las obligaciones recíprocas de trabajar y abonar
el salario (art. 45.2 ET/1995) y, en consecuencia, reconocía al afectado llamado a filas u
objetor de conciencia la reserva de puesto de trabajo (art. 48.1 y 3 ET/1995)1, siempre y
cuando, instara su reincorporación en el plazo máximo de 30 días naturales a partir del
cese en el servicio (art. 48.3 ET/1995). En coherencia con la supresión definitiva de esta
causa suspensiva, el legislador omite en el nuevo Texto Refundido de la Ley General de
la Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, cualquier
mención relativa al servicio militar y a la prestación social sustitutoria; en concreto, la
1
Esta prerrogativa aparecía reconocida expresamente en diversas normas sectoriales: de un lado, a los
obligados al servicio militar (art. 55.1 LO 13/1991, de 20 diciembre, del servicio militar y art. 9.2.l)
RD 1410/1994, de 25 de junio); de otro, a los objetores de conciencia (art. 10 Ley 22/1998, de 6
julio, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria y art. 75.2 RD
700/1999, de 30 de abril).
ISBN: 978-84-92602-99-5 233

omisión puede ser constatada en el art. 166 LGSS/2015 cuando enuncia los supuestos
que generan situación asimilada al alta (en contraste con lo establecido en el antiguo art.
125.2 LGSS/1994), así como en el art. 271 LGSS/2015, cuando regula la suspensión del
derecho a la prestación por desempleo (anteriormente redactado en virtud del art. 212.1.
b) LGSS/1994).
Este cambio puede no resultar trascendente o pasar desapercibido de considerar cómo

dicha causa suspensiva ha subsistido en el ordenamiento laboral español –incluido el
ámbito de la autonomía colectiva–, pese a que la obligatoriedad de este servicio no existe
en España desde el 31 de diciembre de 2001 (fecha en la cual así lo declaró el Gobierno
en el RD 247/2001, de 9 de marzo, y RD 342/2001, de 4 de abril, acortando en un año la
data alcanzada en la disposición adicional 13ª Ley 17/1999, de 18 de mayo); sin embargo,
y aunque tal previsión legal ha sido calificada como “curios[a]”2 o “llamativa”3, o algunos
autores hayan abogado por la derogación formal4, lo cierto es que su ausencia actual en el
panorama normativo jurídico laboral español (si bien aplaudida por la doctrina5) es
susceptible de generar dos problemas jurídicos fundamentales:
A) De un lado, porque si bien desde la suspensión legal del servicio militar

obligatorio en España el análisis de la causa laboral debía efectivamente tomar otra
perspectiva, todavía existen argumentos legales y constitucionales para conservar la
prerrogativa.
El principal motivo sopesado por el legislador para proceder a la derogación de esta

causa suspensiva queda situado, según la Memoria del análisis de impacto normativo
elaborada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social que acompañaba al Proyecto
de refundición, en el hecho de que no es “en absoluto previsible que [el servicio militar
obligatorio y la prestación social sustitutoria] se vuelvan a implantar y, de hacerse,
forzosamente tendría que hacerse por norma con rango de ley”6]. Parecer luego
ratificado por los dictámenes del Consejo de Estado, en virtud de los cuales la
2
Añadiendo cómo “es indiscutible que hoy en día no puede producirse suspensión alguna de la
relación laboral debido a vinculación militar del trabajador (…) por cuanto se trata de un servicio
militar ‘voluntario’”, CRUZ VILLALÓN, J.: Compendio de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Madrid,
Tecnos, 2010, pág. 360 y 8ª ed., 2015, pág. 361.
3
OJEDA AVILÉS, A., IGARTUA MIRÓ, Mª. T., y MARÍN ALONSO, I.: La suspensión del
contrato de trabajo y excedencias, Sevilla, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2006, págs.
70 y 71, refiriéndose básicamente a las previsiones en convenios colectivos y apuntando cómo “el
proceso negociador suele centrarse en las cuestiones más cotidianas de los trabajadores (…), y dejan
inamovibles el resto de materias ya tratadas en otras ocasiones durante la negociación de convenios
anteriores”.
4
“Carece actualmente de sentido y debe entenderse tácitamente derogado”, SOLÁ MONELLS, X.:
“Art. 45. Causas y efectos de la suspensión”, en VV.AA. (DEL REY GUANTER, S., Coord.):
Estatuto de los Trabajadores. Comentado y con jurisprudencia, 2ª ed., Madrid, La Ley, 2007, pág.
927; o “No se entiende por qué el legislador mantiene el servicio militar o la prestación social
sustitutoria cuando han dejado de ser obligatorios”, PATRICIO JIMÉNEZ, D.: Manual de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, ESIC, 2014, pág. 156.
5
“Siguiendo una lógica que debió llevar a su desaparición mucho antes, el nuevo TRET se ha
atrevido por fin a suprimir la letra e) del artículo 45.1 del viejo TRET”, en las contundentes palabras
de MOLINA NAVARRETE, C: “‘Mientras tanto…’: un ‘cosmético’ nuevo texto refundido del
Estatuto de los Trabajadores”, RTSS (CEF), núm. 392, 2015, pág. 96.
6
MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL: Memoria del análisis de impacto
normativo: Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, 30 junio 2015, en http://www.cve.es/cve/wp-
content/uploads/2015/06/MAIN-RD-LEG-ET.pdf.
234 ISBN: 978-84-92602-99-5

La supresión del cumplimiento del servicio militar como causa de suspensión del contrato de trabajo … Patricia Prieto Padín
suspensión del servicio militar obligatorio “se aprobó sin limitación de tiempo y sin una
previsión expresa de conclusión”, de forma que, en un contexto de “aparente vocación
de permanencia”, la eliminación de esta causa “contribuye a aclarar la redacción de[l]
precepto, ya de por sí muy extenso y complejo, armonizándolo con el resto del
ordenamiento jurídico”; todo ello sin perjuicio de que, a raíz de una “eventual
reinstauración” del servicio, pudiera “acometerse de nuevo la incorporación de estas
circunstancias [a la legislación laboral y de Seguridad Social]”7.
Frente a estos argumentos toma cuerpo, sin embargo, el razonamiento diferente

defendido por el Consejo Económico y Social; en concreto, recordando como el servicio
militar obligatorio y la prestación social sustitutoria “se encuentran en la actualidad
únicamente suspendido[s]”, pero no formalmente abolidos8, este órgano consultivo en
materia socioeconómica y laboral plantea interrogantes sobre “la conveniencia de
suprimir tales [causas] (…) a fin de evitar cualquier supuesto de desprotección en caso
de reversión”9.
Si bien desde la suspensión del servicio militar obligatorio en 2001 –y pese a haber
existido algún planteamiento sobre su reanudación10– el reclutamiento en España es
voluntario, el criterio seguido por el CES no sólo aparece estrechamente unido a la
posibilidad atribuida al legislador en nuestra Carta Magna de reestablecer estas
prestaciones (“la Ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con
las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención
del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social
sustitutoria”, art. 30.2 CE); también asegura la protección del trabajador en aquellas
circunstancias en las cuales, aplicando una interpretación análoga, resulte exigible el
7
Dictámenes del Consejo de Estado, núm. 838/2015, de 8 de octubre de 2015, sobre el Proyecto de
Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2015-838, y núm. 1019/2015, de 15
de octubre de 2015, sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-
2015-1019.
8
De hecho, aún existe alguna previsión legal sobre esta materia para colectivos concretos. Un
ejemplo significativo el contenido en el todavía vigente art. 53.3 Ley 10/1990, de 15 de octubre, del
Deporte, a cuyo tenor “en orden al cumplimiento del Servicio Militar, el deportista de alto nivel
gozará (…) de los siguientes beneficios: a) Prórroga de incorporación al servicio en filas; b)
Elección del lugar de cumplimiento de dicho servicio, si hubiera guarnición de alguno de los
Ejércitos para facilitar su preparación de acuerdo con la especialidad deportiva; c) Opción del
llamamiento de incorporación a filas; [y] d) (…) se le facilitará la preparación y el entrenamiento
necesarios para el mantenimiento de su forma física y técnica, y se le permitirá la participación en
cuantas competiciones oficiales esté llamado a concurrir”.
9
Objeción realizada por el Consejo Económico y Social, tanto en el Dictamen núm. 12/2015, de 28
de julio de 2015, sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en
http://www.ces.es/documents/10180/2394234/Dic122015.pdf, como en el Dictamen núm. 14/2015,
de 23 de septiembre de 2015, sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en
http://www.ces.es/documents/10180/2394234/Dic142015.pdf.
10
Frente a quienes pudieran pensar que el servicio ya no tiene sitio en la sociedad española, cabría
sopesar la propuesta manifestada en 2014, durante una conferencia pronunciada en el Fórum Europa
Tribuna Mediterránea, por el Teniente General Jefe del Cuartel General Terrestre de Alta
Disponibilidad de la OTAN en Bétera (Valencia), Rafael Comas, quien, extrapolando el ejemplo
nórdico, es partidario de recuperar–convenientemente transformado– el servicio militar obligatorio
en España. La noticia en http://www.nuevaeconomiaforum.org/noticias/rafael-comas-partidario-de-
reimplantar-el-servicio-militar-obligatorio.
ISBN: 978-84-92602-99-5 235

derecho y deber de los españoles de defender a España (art. 30.1 CE), conforme ocurre
con la incorporación a las Fuerzas Armadas de reservistas obligatorios11 cuando en
situaciones de crisis “no quedaran satisfechas las necesidades de la defensa nacional”
con los efectivos de militares obligatorios y reservistas voluntarios y de especial
disponibilidad (art. 50 RD 383/2011, de 18 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas), la imposición a los ciudadanos
–sin necesaria integración en cuerpos armados– de un “servicio civil12 para el
cumplimiento de los servicios de interés general” (art. 30.3 CE) en supuestos de grave
riesgo, catástrofe o calamidad pública; o, en fin, el requerimiento para cumplir
“prestaciones personales (…) de carácter público” (art. 31.3 CE), por más que en este
último caso la referencia lo sea a la contribución al sostenimiento de los gastos públicos.
B) De otro lado, y siendo objeto especifico de análisis en este texto al presentar

mayor enjundia jurídica, porque –ampliando horizontes más allá de las fronteras
nacionales– esta causa suspensiva ha venido resultando plenamente operativa de tomar
en consideración la obligación de cumplir con el servicio militar de ciertos ciudadanos
extranjeros (europeos o no) que prestan servicios por cuenta ajena en España13. El
cambio normativo acarrea bastante incertidumbre y agrega, sin duda, un elemento
perturbador en la relación laboral de quienes, sujetos a la legislación laboral española,
pueden ser llamado a filas en su país de origen.
2. LA OBLIGACIÓN DE CUMPLIR EL SERVICIO MILITAR EN

OTROS PAÍSES EUROPEOS
En virtud del art. 4.2 TUE cada Estado Miembro es soberano para decidir la
organización de la defensa del orden público y seguridad nacional, incluida la opción
por un servicio militar obligatorio o no14. Las revoluciones democráticas en Europa
Central y Oriental de 1989, así como la aspiración en los países europeos de lograr una
paz duradera, representaron un primer paso en el cambio de las políticas de defensa
dentro de la UE: frente la línea dominante seguida tiempo atrás, algunos empezaron a
remplazar el servicio militar obligatorio por los ejércitos profesionales voluntarios.
No procede entrar al detalle de la organización del servicio militar en sus distintas

manifestaciones (disponibilidad, actividad –servicio de filas y eventual– y reserva), o
11
Un análisis de esta situación especial en SEDANO LORENZO, A.: “El sistema de reservista y su
regulación jurídica”, Diario La Ley, núm. 8373, 2014, págs. 12-17.
12
Reparando que la aplicación de la causa suspensiva resulta operativa en “la situación de los
reservistas [obligatorios] y a los que presten el servicio civil del art. 30.3 de la Constitución”,
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.A.: Derecho del Trabajo, 26ª ed. (revisada),
Madrid, Civitas, 2009, pág. 556.
13
Dando cuenta de tal realidad, DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “Articulo 45. Causas y efectos de la
suspensión” y “Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo”, en VV.AA. (CRUZ
VILLALÓN, J.; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; GOERLICH PESET, J.M. y MERCADER
UGUINA, J.R., Coords.): Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Valladolid, Lex Nova,
2011, págs. 452 y 485; MERCADER UGUINA, J.R.: Lecciones de Derecho del Trabajo, 8ª ed.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 529 o MARTÍN VALVERDE, A.; RODRÍGUEZ-SAÑUDO
GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.: Derecho del Trabajo, 24ª ed., Madrid, Tecnos, 2015,
pág. 765.
14
Sobre la imposibilidad de obligar al Estado Miembro de que se trate, “bien a extender a las mujeres
la obligación de efectuar el servicio militar, y por tanto, a imponerles las mismas desventajas en
materia de acceso al empleo, bien a suprimir el servicio militar”, STJCE 186/01, de 11 marzo 2003,
asunto Alexander Dory.
236 ISBN: 978-84-92602-99-5

periodo de tiempo requerido en cada una de las fases y requisitos subjetivos de los
ciudadanos obligados (así como las exenciones y prerrogativas legales o poder de
negociación que ostentan ciertas personas para librar o aplazar el cumplimiento del
deber15); tampoco entrar a considerar de manera exhaustiva aquellos países en los
cuales, pese a no existir servicio militar obligatorio, el reclutamiento forzoso viene
contemplado como una opción legalmente posible en caso de emergencia nacional o
escasez de reservistas voluntarios, o no se descarta su reimplantación normal (al igual
que en España, tal acaece en Alemania, Croacia, Países Bajos, Portugal, República
Checa o Suecia). Baste con constatar la entidad del problema: en el ámbito de la Unión
Europea el servicio militar es obligatorio en Austria16, Chipre17, Dinamarca18, Estonia19,
Finlandia20, Grecia21 y Lituania22; igual ocurre en otros países europeos no integrados
en la Unión Europea pero si fuertemente imbricados en sus actuaciones (Noruega,
Suiza, Rusia o Turquía); por último, no cabe ignorar la situación de los nacionales de
multitud de países no europeos, en los cuales este deber público prevalece sobre la
actividad laboral desarrollada y una negativa a su cumplimiento les puede originar
serios conflictos, al poder conllevar persecución, delito o penas a su destinatario.
Interesante sería, además, considerar diversas variantes capaces de servir en apoyo a

la idea de que no es difícil descartar la reimplantación del servicio militar, en atención a
los siguientes hechos: a) cuando un Gobierno ha decidido realizar un referéndum para
15
El colectivo más mediático viene dado por los deportistas profesionales. Basten algunos ejemplos: el
croata Robert Prosinecki, jugador de futbol del Real Madrid, tuvo que solicitar una prórroga para
realizar el servicio militar, http://elpais.com/diario/1991/01/17/deportes/664066802_850215.html; el
serbio Mateja Kezman, jugador de futbol del Atlético de Madrid también encontró el mismo
obstáculo, http://www.mediotiempo.com/futbol/mexico/noticias/2006/02/02/ministro-serbio-pide-
que-se-exima-a-mateja-kezman-del-servicio-militar; en fin, en el ámbito internacional, al serbio
VladeDivac, jugador de baloncesto de Los Ángeles Lakers, se le concedió una aplazamiento de tres
años para la prestación de su servicio militar, http://articles.latimes.com/1989-08-31/sports/sp-
2142_1_vlade-divac.
16
PERMANENT MISSION OF AUSTRIA TO THE OSCE: REPUBLIC OF AUSTRIA. Information
exchange on the Code of conduct on politico-military aspects of security, Viena, Organization for
Security and Co-operation in Europe, 2015, http://www.osce.org/fsc/152356?download=true, en
especial págs. 26 y 27.
17
PERMANENT MISSION OF THE REPUBLIC OF CYPRUS TO THE OSCE: REPUBLIC OF
CYPRUS. Information exchange on the Code of conduct on politico-military aspects of security,
Viena, Organization for Security and Co-operation in Europe, 2015,
http://www.osce.org/fsc/151091?download=true, en especial pág. 31.
18
PERMANENT MISSION OF DENMARK TO THE OSCE: DENMARK. Information exchange on the
Code of conduct on politico-military aspects of security, Viena, Organization for Security and Co-
operation in Europe, 2015, http://www.osce.org/fsc/179006?download=true, en especial págs. 23 y 24.
19
PERMANENT MISSION OF THE REPUBLIC OF ESTONIA TO THE OSCE: REPUBLIC OF
ESTONIA. Information exchange on the Code of conduct on politico-military aspects of security,
http://www.osce.org/fsc/150961?download=true, en especial pág. 22.
20
PERMANENT MISSION OF FINLAND TO THE OSCE: FINLAND. Information exchange on the
operation in Europe, 2015, http://www.osce.org/fsc/151256?download=true, en especial pág. 19.
21
PERMANENT MISSION OF GREECE TO THE OSCE: GREECE. Information exchange on the
operation in Europe, 2015, http://www.osce.org/fsc/150646?download=true, en especial pág. 11.
22
PERMANENT MISSION OF THE REPUBLIC OF LITHUANIA TO THE OSCE: REPUBLIC OF
LITHUANIA. Information exchange on the Code of conduct on politico-military aspects of security,
http://www.osce.org/fsc/152376?download=true, en especial págs. 9 y 10.
ISBN: 978-84-92602-99-5 237

su abolición, ha ganado el mantenimiento del servicio (Austria23); o, en sentido

contrario, b) cuando han existido propuestas para su reimplantación o instauración,
mientras que algunas aún pudieran estar latentes (España, Reino Unido24 o Polonia25),
otras se convirtieron en realidad, retomando la obligación aun cuando fuera de manera
temporal (Lituania26) o instaurando de manera definitiva para el colectivo de mujeres
(Noruega27).
3. UNA CONSIDERACIÓN PRIMERA: SOBRE LA

DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD O EL DERECHO DEL
LEGISLADOR NACIONAL A DECIDIR EN ESTA MATERIA
Si bien el obstáculo que para los trabajadores españoles pudiera derivar de una teórica
reanudación del servicio militar obligatorio cabría salvarlo con la incorporación de una
medida legal especifica destinada proteger el empleo durante ese tiempo en el ámbito
laboral, el problema derivado de tal decisión para los ciudadanos extranjeros o
comunitarios susceptibles de ser llamados a filas en su país de origen provoca un dilema
de mayor envergadura que requiere considerar dos posiciones diferentes y abiertamente
contradictorias. La lectura de algunas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea sobre este asunto proporciona varias pautas de interés en aval de ambas.
Así, de un lado, cabe reseñar aquellos pronunciamientos para los cuales resulta
conveniente garantizar la igualdad sin distinción de nacionalidad, y reconocer al
migrante que haya tenido que interrumpir su actividad en una empresa de otro Estado
miembro para cumplir sus obligaciones militares nacionales los mismos derechos que a
los nacionales del país donde presta servicios. Como tales cabe citar el derecho a
computar tal periodo pasado en filas en el cálculo de su antigüedad en la empresa28; o, a
efectos de Seguridad Social, conceder el beneficio de la prórroga del derecho a una
pensión de orfandad más allá de la edad de 25 años para los titulares de pensión cuya
formación haya quedado interrumpida debido a tal cumplimiento29.
Esta línea judicial (más razonable y equitativa) guarda, sin duda, sintonía con la
aplicación del derecho a la libre circulación y a la interdicción de toda discriminación
directa o indirecta por razón de nacionalidad30 recogido en el art. 18 TFUE [precepto
23
En un referéndum no vinculante celebrado en enero de 2013, cerca del 60% de los austriacos
votaron en contra de la propuesta de poner fin a la conscripción e introducir un ejército profesional,
http://www.bbc.com/news/world-europe-21110431.
24
Sobre la idea del Príncipe Harry de traer de vuelta el servicio nacional a Reino Unido,
http://edition.cnn.com/2015/05/17/europe/harry-national-service/.
25
Debido a la crisis de Ucrania y al mayor nivel de actividad de las fuerzas rusas,
http://euroviews.eu/?p=1577.
26
Aunque el servicio militar obligatorio fue suspendido el 15 de septiembre de 2008, el legislador
restableció el reclutamiento forzoso en marzo de 2015 por un período temporal de 5 años,
http://www.baltic-course.com/eng/legislation/?doc=104043.
27
Considerando que la obligatoriedad de este servicio debía estar en sincronía con el resto de la
sociedad y con el principio de igualdad de condiciones con los hombres,
http://www.norway.org.uk/norwayandcountry/Current-Affairs/Norwegian-Politics/Norway-Extends-
Compulsory-Military-Service-to-Women/#.VnMDJlUvdD9.
28
STJCE 15/69, de 15 octubre 1969, asunto Ugliola.
29
STJCE 131/96, de 25 junio 1997, asunto Mora Romero.
30
Un estudio actual sobre esta piedra angular y principio fundamental en SÁNCHEZ-RODAS
NAVARRO, C.: “El derecho a la libre circulación y la supresión de cláusulas de residencia”, Temas
Laborales, núm. 130, 2015, en especial págs. 404 y ss.
238 ISBN: 978-84-92602-99-5

que puede ser invocado por “todo ciudadano de la Unión Europea (…) en todas las
situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho de la
Unión Europea”31], y especificado en el art. 45 TFUE para garantizar la libre
circulación de los trabajadores con oposición a “toda discriminación por razón de
nacionalidad entre trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la
retribución y las demás condiciones de trabajo” (apartado 2). Sus manifestaciones
concretas en el ámbito específico de las condiciones de empleo y trabajo aparece
también en el derecho derivado, concretamente en el art. 7.1 Reglamento nº 492/2011,
de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la
Unión así como en las pautas proporcionadas por la Directiva 2014/54/UE, de 16 de
abril de 2014, sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los
trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores o por la Directiva
2004/38/CE de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y
de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados Miembros.
En el polo opuesto, otros fallos estiman justamente lo contrario, afirmando cómo no

procede conceder el derecho a continuar abonando las cotizaciones patronales y del
trabajador al seguro complementario de vejez y supervivencia para empleados del sector
público por la cuantía prevista en el supuesto de que la relación laboral no hubiera sido
suspendida por razón del llamamiento a filas del trabajador32, o ratificando la decisión
de no computar, en el cálculo de los períodos de seguro cubiertos a efectos del examen
del derecho a las prestaciones por desempleo, un período de servicio militar obligatorio
realizado en otro Estado Miembro33.
Los argumentos utilizados en aval del anterior criterio limitativo de derechos parten
del hecho de que el cumplimiento del servicio militar y cuantos beneficios pudieran dar
lugar son “cuestiones de Derecho Público y no de Derecho Laboral”34; a sus resultas, la
protección otorgada durante tal periodo no constituye una obligación derivada del
contrato, ni una ventaja social aplicable a los trabajadores de los otros Estados en las
mismas condiciones que a los nacionales35. Obviamente esta consideración –errónea
desde su planteamiento– resulta inapropiada para facilitar la movilidad dentro de la UE
y es evidentemente discriminatoria por razón de nacionalidad.
Todos los anteriores supuestos guardan dos diferencias fundamentales con el ahora
analizado: a) la petición no es el mantenimiento del puesto, sino otros derechos anejos
al mismo y, b) la pretensión no radica en aplicar una prerrogativa no recogida
expresamente en la ley para los propios nacionales, pero sí operativa a nacionales de
otros Estados, sino asimilar el servicio militar cumplido en otro país al ejecutado con
arreglo a su propia legislación, es decir, reconocer a los trabajadores de otros Estados
Miembros un derecho en las mismas condiciones que a los nacionales. Con todo, el
31
STJUE 46/12, de 21 febrero 2013, asunto L.N., o Conclusiones del Abogado General presentadas el
4 junio 2015 a la todavía pendiente STJUE 299/14 Asunto García Nieto y otros.
32
STJCE 315/94, de 14 marzo 1996, asunto Peter de Vos.
33
STJCE 372/02, de 11 noviembre 2004, asunto Roberto Adánez-Vega.
34
Alegación del empresario apuntada por las Conclusiones del Abogado General del TJCE
presentadas el 10 julio 1969 a la posteriormente dictada STJCE 15/69, de 15 octubre 1969, asunto
Ugliola.
35
Incluso aunque la obligación tuviera “origen convencional” pues fue “prevista sólo por razones de
técnica administrativa”, STJCE 315/94, de 14 marzo 1996, asunto Peter de Vos.
ISBN: 978-84-92602-99-5 239

problema de fondo es sustancialmente análogo en su intento por evitar las

consecuencias negativas del llamamiento a filas sobre la condición de trabajador y su
carrera laboral.
El conflicto significado dista de ser exclusivo de España, pues aparece reproducido en

la mayor parte de los países del entorno europeo, en especial en aquellos donde no existe
tal deber público, al no mediar disposición especifica destinada de manera expresa a
preservar el empleo durante este periodo. En este sentido, y si bien la lógica lleva a que un
legislador estatal no pueda prever todas las circunstancias susceptibles de afectar a los
trabajadores que se desplazan dentro de la Unión Europea, así como que los Estados
Miembros ostentan plena facultad para regular las consecuencias del llamamiento a filas
sobre la actividad profesional, ello no debe implicar que la contingencia no sea protegible
cuando haga acto de presencia, conforme ocurre en el ordenamiento español, donde el art.
14 CE proclama el principio de igualdad como derecho fundamental, acompañando tal
decisión del enunciado de una serie de circunstancias discriminatorias proscritas entre las
cuales cabe citar “el nacimiento” y “cualquier otra circunstancia personal o social”.
Disposición aún más clara de atender a la normativa laboral, pues el art. 17 ET veda
cualquier disposición reglamentaria, pacto colectivo o individual o decisión unilateral del
empresario que, directa o indirectamente, establezca diferencias de trato “en el empleo,
así como en materia de retribuciones, jornada y de más condiciones de trabajo” por
diversos motivos, entre los cuales interesa el “origen” del trabajador.
A la postre procedería reflexionar sobre cuánto ha sentado el Tribunal de Justicia y

considerar el llamamiento a filas no acompañado de las debidas garantías como una de
las normas contrarias al principio de igualdad, en tanto lo prohibido no son sólo
“discriminaciones ostensibles basadas en la nacionalidad (…), sino también toda forma
encubierta de discriminación, que por aplicación de otros criterios de distinción,
conduzca de hecho al mismo resultado”36.
4. LA INTEGRACIÓN DE UNA LAGUNA EVIDENTE A PARTIR DE

OTROS ARGUMENTOS JURÍDICOS
Siguiendo la recomendación de la OIT37, injusto sería que quien se ve impedido de

acudir al trabajo por reclamar sus servicios el Estado de origen viera extinguido el
contrato laboral que le une con la empresa; de ahí que, ante el llamamiento a filas de
quien –europeo o extranjero– presta servicios en España, y eliminada la posibilidad de
suspensión del contrato de trabajo “por cumplimiento del servicio militar o prestación
social sustitutoria” antes prevista en el art. 45.1.e) ET/1995, procedería considerar otros
mecanismos legales para proteger el empleo de aquel que sufre este hecho externo,
imperativo e incompatible con la actividad laboral.
En una búsqueda de soluciones para evitar la terminación de la relación de trabajo,

cabe aludir a una doble alternativa:
36
SSTJCE 131/96, de 25 junio 1997, asunto Mora Romero; 332/05, de 18 enero 2007, asunto Aldo
Celozzioy 507/06, de 21 febrero 2008, asunto Klöppel.
37
El art. 5 b) Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo,
dispone que “no deberían constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo
(…) la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio”.
240 ISBN: 978-84-92602-99-5

A) De un lado procedería situar todas aquellas opciones derivadas de la autonomía

de las partes, tanto en la vertiente colectiva como individual.
Cabría así apuntar el acuerdo alcanzado por empresario y trabajador individualmente

considerados para salvaguardar esta circunstancia. Compromiso que podría, por una
parte, plasmarse al inicio de la relación laboral si las partes ya tienen conocimiento del
hecho futuro [en cuyo caso, bastaría con acudir a la suspensión del contrato por causas
válidamente consignadas en el contrato de trabajo prevista en el art. 45.1.b) ET]; por
otra, forjarse a posteriori, cuando acaece la contingencia, resolviendo la situación por la
vía del mutuo acuerdo de las partes [art. 45.1.a) ET]. Pero, sin duda, el instrumento
llamado ahora verdaderamente a jugar un papel trascendental para cubrir el vacío que
antes protegía expresamente la norma legal, y extender en consecuencia la cobertura de
la suspensión del contrato de trabajo a trabajadores no españoles obligados a cumplir
con el servicio militar en su país de origen, es el fruto de la negociación colectiva.
De profundizar en su contenido, cabrá apreciar cómo diversos convenios colectivos

acordados en los últimos años han mostrado un apreciable interés en preservar este
derecho, bien conservando y transcribiendo la causa suspensiva tal y como el legislador
la contemplaba38 (pudiendo también inferir tácitamente la suspensión –a pesar de no
recogerla expresamente como causa– por referirse a esta contingencia en medidas tales
como el reconocimiento del cómputo de antigüedad39, la interrupción del cómputo para
celebrar algún tipo de contrato de trabajo40, la posibilidad de contratar personal interino
para sustituir a los trabajadores afectados41, respetar los derechos del personal en caso
de subrogación empresarial42 o, en fin, extender la protección de la póliza seguro
38
Art. 9 CC Thyssenkrupp elevadores, S.L.U. (BOE núm. 94, de 19 abril 2013) y art. 69.1.e) CC
Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache y Patronato Municipal de Deportes (BOP Sevilla núm.
208, de 7 de septiembre de 2013).
39
Art. 21 CC industria siderometalúrgica de la provincia de Valladolid (BO Valladolid núm. 191, de
20 agosto 2015), art. 13.5 CC industria siderometalúrgica de la provincia de Sevilla (BOE núm. 227,
de 20 septiembre 2015), apartado V. 2. g) CC 3M España, S.A. (BOE núm. 181, de 30 julio 2013),
art. 11 CC Flex Equipos de Descanso, SA Unipersonal (BOE núm. 288, de 30 noviembre 2012), art.
36 CC CLH Aviación, S.A. (BOE núm. 236, de 30 septiembre 2011) y art. 40 CC Compañía
Logística de Hidrocarburos CLH, S.A. (BOE núm. 146, de 20 junio 2011); añadiendo “mientras este
sea obligatorio”, art. 9 CC sector del comercio de la madera y corcho de Navarra (BOP Navarra,
núm. 121, de 23 junio 2014); refiriéndose indistintamente a si se realiza “en forma voluntaria u
obligatoria”, art. 24.3 CC Compañía La Casera, S.A. (BOE núm. 234, de 28 septiembre 2011) y art.
21.3 CC Schweppes, S.A. (BOE núm. 174, de 21 julio 2012).
40
Concretamente en la modalidad de contrato en prácticas, “no podrán haber transcurrido más de 4
años, desde la obtención del título, interrumpiendo el servicio militar o social sustitutorio dicho
cómputo”, art. 32 CC comercio de automóviles, accesorios y recambios de la provincia de Santa
Cruz de Tenerife (BO Tenerife núm. 3 abril 2015).
41
Importante la coletilla “y otras de naturaleza análoga” en art. 9 e) CC jardinería (BOE núm. 199, de
19 agosto 2011) y apartado II.3.b) 2ª CC 3M España, S.A. (BOE núm. 181, de 30 julio 2013).
Apuntando cómo la movilidad funcional por razones del servicio acaecida a estos trabajadores
interinos puede ser superior a tres meses ininterrumpidos, art. 6.6.3 c) CC artes gráficas,
manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (BOE núm. 168, de
15 julio 2015).
42
Siempre que tengan una antigüedad de tres meses, art. 11 CC actividad de Garajes, Estaciones de
Lavado y Engrase, Aparcamientos y Parkings de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BO La Rioja
núm. 126, de 2 octubre 2015), o cuatro meses, art. 24 CC empresa CLECE, S.A., del servicio de
limpieza del Hospital Comarcal de Melilla (BO Ciudad de Melilla núm. 24 marzo 2015) y anexo III,
apartado IV, CC sector de industria de hostelería de Navarra (BO Navarra núm. 69, de 8 abril 2014).
ISBN: 978-84-92602-99-5 241

colectivo adscrito por la empresa43); bien mejorando la cobertura estatal [a veces

erróneamente supeditada a la reanudación del servicio militar forzoso en España44 o a lo
previsto en la legislación vigente45] con diferentes mecanismos, entre los cuales
destacan: a) acoger la protección suspensiva también de acceder al servicio militar de
forma voluntaria46 [anomalía portadora de un elemento subjetivo de voluntad, el cual
puede servir tanto para proteger un cambio experimental de profesión si el trabajador no
está obligado, como para adelantar el deber militar cuando el ciudadano no ha sido
todavía llamado a filas]; b) reconocer el derecho a percibir el sueldo47 o las pagas
extraordinarias48 durante ese tiempo; c) ofrecer una excedencia especial al amparo del
art. 46.6 ET, sabiendo que a veces la reserva de puesto de trabajo alcanza a “un mes
más”49 o “dos meses adicionales más”50 desde la finalización del servicio, sólo sea
43
Art. 56 CC sector montajes y empresas auxiliares del Principado de Asturias (BO Principado de
Asturias, núm. 117, de 22 mayo 2014); en diferente sentido, estableciendo la suspensión (que no
extinción) del seguro de vida adscrito, anexo 10, Apartados 1.3 y 2.5, CC Robert Bosch España,
Fábrica Madrid, Sociedad Anónima Unipersonal (BO Comunidad de Madrid núm. 22, de 27 de
enero de 2014) o, contemplándolo como riesgo excluido en el seguro de accidentes, art. 53.1 c) CC
Distribución Integral Logística, S.A. (BOE núm. 59, de 9 marzo 2012).
44
Así lo apunta la disposición adicional 6ª CC aparcamientos, estacionamientos regulados de
superficie, garajes, servicio de lavado y engrase de vehículos de Cataluña (DO Generalitat de
Cataluña núm. 6979, de 25 mayo 2015), estableciendo que las mejoras previstas “no se aplicaran en
tanto la legislación vigente mantenga abolido tanto el servicio militar forzoso como la prestación
social sustitutoria, en caso contrario se reincorporará al articulado del presente convenio”. En
términos similares, el art. 32 CC comercio del mueble de Madrid (BO Comunidad de Madrid núm.
166, de 15 julio 2013) afirma que “los trabajadores afectados por el presente convenio no podrán
optar a ningún permiso relacionado con este asunto. No obstante, si en el futuro se implantase de
nuevo el Servicio Militar o similar, las partes firmantes del presente convenio se comprometen a
mantener el articulado anterior en términos similares”.
45
Art. 45 CC Petróleos del Norte, S.A. –Petronor– (BOE núm. 212, de 4 septiembre 2015), aun
cuando la denomina excedencia forzosa y lleva aparejada la percepción, durante el periodo de
permanencia en el servicio militar obligatorio o voluntario, del 50% de la retribución neta del nivel
que ostente.
46
Art. 65.1.e) CC industria salinera (BOE núm. 303, de 16 diciembre 2014), o por situación de
reservista voluntario mientras se encuentren activados, art. 56.2 CC personal laboral del Consejo de
Administración del Patrimonio Nacional (BOE núm. 306, de 23 diciembre 2013). En términos
similares, art. 35.e) CC Protección Castellana, S.L. (BOE núm. 88, de 13 abril 2011).
47
Únicamente “en caso de movilización, el personal tendrá derecho a percibir el sueldo íntegro si
trabaja media jornada en la empresa y medio sueldo en los demás casos”, art. 36 CC CLH Aviación,
S.A. (BOE núm. 236, de 30 septiembre 2011) y art. 40 CC Compañía Logística de Hidrocarburos
CLH, S.A. (BOE núm. 146, de 20 junio 2011); exclusivamente “los pilotos que sean requeridos con
carácter ineludible (…) les será abonado el 50 por 100 de su retribución con exclusión de la prima
por razón de viaje garantizada”, art. 50 CC Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, Operadora, S.
Unipersonal y sus tripulantes pilotos (BOE núm. 128, de 27 mayo 2014).
48
Art. 18 CC industrias pimentoneras (BO Región de Murcia núm. 128, de 5 junio 2014); añadiendo el
adjetivo obligatorio al servicio militar, art. 16 CC Centro Cooperativo Farmacéutico, SCA (BOE
núm. 78, de 1 abril 2015) o, amparando también el voluntario, art. 27 CC Cargill, S.L.U. y
CargillOilPackers, S.L. (BOE núm. 156, de 1 julio 2011).
49
Art. 22 CC comunidad de regantes de la margen izquierda del pantano de rosarito (BOP Caceres
núm. 181, de 19 septiembre 2014).
50
Tanto si el trabajador se incorpora al servicio militar de manera obligatoria o voluntaria (o efectúa la
prestación social sustitutoria): art. 33 CC Grupo Cetelem (BOE núm. 303, de 19 diciembre 2013),
art. 10.3 CC estatal de pastas, papel y cartón (BOE núm. 202, de 23 agosto 2013), art. 29 B)
Interprovincial de la empresa Renault España, SA.(BOE núm. 93, de 18 abril 2013) o art. 29 CC
Canal de Isabel II (BOE núm. 201, de 19 de agosto 2010). Especificando que se concederá para el
servicio militar obligatorio o el voluntario, pero “para anticipar su cumplimiento por el tiempo
mínimo”, art. 15.4 CC industria de granjas y otros animales (BOE núm. 307, de 22 diciembre 2012).
242 ISBN: 978-84-92602-99-5

disponible para trabajadores fijos51, conlleve el derecho a percibir algún tipo de

retribución52 –como las gratificaciones extraordinarias53– o la reincorporación al trabajo
deba ser solicitada con 15 días de antelación54; en fin, d) barajar la posibilidad de
interrumpir el cómputo de la duración del contrato de trabajo si tuviera lugar esta
contingencia55, pues el cumplimiento del servicio militar obligatorio no implicaría el
mantenimiento de la relación laboral cuando acaezca su extinción por expiración del
término convenido, ni cabría prórroga por el tiempo de duración de tal actividad56,
entrando en juego de la vigencia inicial del contrato.
B) De otro lado, y partiendo de que la anterior vía no ha fructificado, el trabajador

afectado está en disposición de acudir en su defensa a diferentes previsiones existentes
en el Derecho vigente:
1. Al constituir el servicio militar obligatorio un deber inexcusable (no admite

dilación), público (en favor de una Administración o poder del Estado), de carácter
personalísimo (no cabe cumplirlo por medio de representante o sustituto) e incompatible
con las obligaciones laborales (su dedicación o ejercicio enerva el desarrollo normal del
trabajo), una razonable y fácil interpretación y aplicación analógica de la ley (ubi eadem
ratio, ibi eadem iuris dispositio), amparada por el art. 4.1 Código Civil (a cuyo tenor
“procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un
supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón”), sitúa al permiso laboral por “cumplimiento de un deber inexcusable de carácter
público y personal” [art. 37.3.e) ET] como la vía más idónea57. Ahora bien, y en tanto el
hecho no reúne los rasgos propios de los permisos, por exceder de cuanto suele ser la
habitual corta duración característica de aquellos y porque debe evitarse un perjuicio a
la empresa en lo referente a la compensación económica, la alternativa más adecuada
pasa por armonizar el permiso laboral mentado con la situación de excedencia regulada
en el art. 46.1 ET.
51
Art. 22 CC comunidad de regantes de la margen izquierda del Pantano de Rosarito (BOP Caceres
núm. 181, de 19 septiembre 2014) o art. 33 CC Grupo Cetelem (BOE núm. 303, de 19 diciembre
2013).
52
Siempre que no se perciba por causa del servicio militar o social sustitutorio retribución alguna o, en
su caso, esta sea inferior a la acordada, en cuyo caso habría de ser complementada la diferencia
existente, “el 100 por 100 del salario base y antigüedad, cuando tengan cargas familiares incluidas
en la cartilla de la Seguridad Social [previa justificación] o el 50 por 100 del salario base y
antigüedad cuando no tengan cargas familiares”, art. 29 CC Canal de Isabel II (BOE núm. 201, de
19 de agosto 2010).
53
Art. 10.3 CC estatal de pastas, papel y cartón (BOE núm. 202, de 23 agosto 2013) o art. 29 B)
Interprovincial de la empresa Renault España, SA. (BOE núm. 93, de 18 abril 2013)
54
Art. 29 CC Canal de Isabel II (BOE núm. 201, de 19 de agosto 2010).
55
Este beneficio se contempla como una buena posibilidad a pactar en el contrato para la formación de
los deportistas profesionales, art. 4 RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación
laboral especial de los deportistas profesionales.
56
STS 12 febrero 1985 (Recurso de casación por infracción de ley. Ponente Excmo. Sr. José María
Álvarez de Miranda y Torres).
57
De hecho, cabe constatar tal equiparación, mutatis mutandis, en el art. 134 Ley 39/2007 de 19 de
noviembre, de la Carrera Militar, el cual prevé que los periodos de formación militar, básica y
específica, y de formación continuada de los reservistas voluntarios y aspirantes a adquirir tal
condición, tienen la condición de permisos retribuidos –en este caso y por ejercerse de manera
voluntaria–, siempre y cuando medie previo acuerdo con la empresa [STS 26 mayo 2009 (Rec.
108/2008)]; exigencia que no resulta operativa si la iniciativa surge de un funcionario público [SJ
Contencioso-Administrativo, Sevilla, 3 octubre 2013 (Rec. 96/2012)].
ISBN: 978-84-92602-99-5 243

Para una conjugación plena de ambas instituciones, así como la construcción de una
sólida base ordenada a salvaguardar el derecho del trabajador llamado a filas en su país
de origen a suspender la relación laboral por ese tiempo en España, menester resulta
disipar dos incidencias: 1) Aun cuando pudiera parecer que la concesión de esta
excedencia forzosa está amparada o atiende únicamente a un supuesto de hecho más
específico, situado en “la designación o elección para un cargo público que
imposibilit[a] la asistencia al trabajo”, ciertamente la circunstancia aquí analizada es
extrapolable al caso y subsanable por esta vía en cuanto comparte una razón parecida,
máxime cuando: a) esta obligación impuesta arrastra los adjetivos “inexcusable, de
carácter público y personal” del deber en cuestión, b) la ley dista de pretender una
identificación al detalle de esos deberes apremiantes, y c) la transformación en estos
casos del permiso laboral a la situación de excedencia está amparada por el legislador en
el art. 37.3.e) 2º ET cuando la situación revele “la imposibilidad de la prestación del
trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres
meses”. 2) El carácter potestativo para el empleador de pasar al trabajador afectado a la
situación suspensiva [art. 37.3.e) 2º ET] debe ceder en todo caso ante las normas de
derecho necesario inherentes a la libre circulación de trabajadores y a la prohibición de
discriminación, convirtiéndose en un acto debido y no discrecional previa oportuna
acreditación de la obligación militar.
Obviamente de acceder a este servicio de manera voluntaria, la perspectiva

cambiaría y, a falta de pacto sobre un beneficio superior, resultaría plenamente
operativa –de acreditar los requisitos legales–, la excedencia voluntaria del art. 46.2 ET,
institución que reconoce al trabajador “solo un derecho preferente al reingreso en las
vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran”.
2. La ausencia motivada por el servicio obligatorio del trabajador podría quedar

amparada incluso por la previsión legal de “fuerza mayor temporal” [art. 45.1.i) ET], en
tanto equivalente a un supuesto de impedimento de la prestación de trabajo por acto de
la autoridad o factum principis que incide sobre el trabajador58, concurriendo los
requisitos esenciales de inimputabilidad e inevitabilidad, por más que la
imprevisibilidad quede, salvo caso de movilizaciones extraordinarias59, desdibujada: de
un lado, efectivamente constituye un suceso previsible (aún no determinado60), pero
58
Un ejemplo interesante viene dado por la sentencia sobre el despido de un trabajador que, estando
vigente su contrato de trabajo en España, fue privado de libertad de manera cautelar en Bélgica
durante 4 meses y no comunicó tal dato a la empresa sino un mes más tarde. El juzgador, en
suplicación, revoca el fallo de instancia y declara que causas fácilmente justificables, como el
desconocimiento del idioma o la detención en país extranjero, “no pueden dar lugar a su despido por
faltas injustificadas al trabajo, ni tampoco puede ser considerado como abandono”, STSJ
Andalucía/Sevilla 10 noviembre 2009 (Rec. 1276/2009).
59
VIDA SORIA, J.: “Suspensión del contrato de trabajo”, en VV.AA. (BORRAJO DACRUZ, E.,
Dir.): Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Tomo IX-Vol.1º,
Madrid, Edersa, 1983, pág. 55 o FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: La fuerza mayor como causa
de extinción y suspensión del contrato de trabajo, Madrid, Civitas, 1992, pág. 158.
60
“Los reclutas no son capaces de predecir con exactitud cuándo exactamente serán llamados para el
servicio después de que hayan sido declarados aptos para servir. Debido a esta incertidumbre,
pueden encontrar dificultades para encontrar empleo ya que el empleador puede no estar seguro de
que su inversión en la ocupación específica pueda ser recuperada dado que el destinatario de la
inversión (el conscripto potencial) puede ser reclutado en cualquier momento”, PALOYO,
A.R.:”The impact of military service on future labor-market outcomes”, en VV.AA. (BELLAIS, R.,
Ed.): The evolving boundaries of defence: an assessment of recent shifts in defence activities
(…)
244 ISBN: 978-84-92602-99-5

inevitable; de otro, pueden existir “sucesos que son imprevisibles al contratar pero que,
posteriormente, se revelan como previsibles”61 (caso de reinstaurarse el servicio militar
obligatorio en el país de origen después de iniciada la relación laboral).
3. La expresión del legislador “el contrato de trabajo podrá suspenderse” constituye

base suficiente para estimar que la enumeración de los supuestos de suspensión del
contrato de trabajo en el art. 45.1 ET (al igual que sucede con los de despido del art. 54
ET) es puramente ejemplificativa y “no exhaustiva”62; en consecuencia, y asumiendo
que el listado legal no constituye un numerus clausus y los hechos sobrevenidos
recogidos por el legislador son absolutamente heterogéneos (biológicos, físico-
económicos, político-administrativos, político-sociales y jurídico penales) y no
presentan puntos de coincidencia más sino en su fundamento último situado en la
estabilidad en el empleo, nada impide que la suspensión del contrato con reserva de
puesto de trabajo y cómputo de antigüedad opere al producirse esta contingencia
externa, imperativa e incompatible con la actividad laboral [en caso de actuar de manera
voluntaria, el art. 134.1 b) Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, prevé
el condicionamiento de tal derecho, salvo pacto en contra más favorable, a que medie
previo acuerdo con la empresa, –requisito innecesario si quien ejerce de reservista
voluntario es funcionario público, pues la situación de servicio especial surge ex lege,
art. 134.2 b) del mismo cuerpo legal–] u otra meritoria de protección [un ejemplo, no
contemplado expresamente en la legislación laboral, pero aconsejado en fechas
recientes por el legislador en otra normativa, viene dado por la actividad de voluntariado
(art. 20.2 Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado)]63.
4. Como colofón a la argumentación para la integración de esta laguna evidente,

procedería hacer uso del criterio hermenéutico del art. 3.1 Código Civil, en virtud del
cual “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación
con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas”. Bajo este principio general de adecuación social64, resulta necesaria una
interpretación teleológica y finalista del ordenamiento jurídico, es decir, una concepción
más realista y más flexible para que sea plenamente coherente con la pertenencia de
España a la Unión Europea, con la realidad o contexto social del momento actual y con
el respeto al principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de
nacionalidad, fundamental para garantizar el otro principio –y estrechamente vinculado–
de libertad de circulación de trabajadores.
(contributions to conflict management, peace economics and development), Vol. 23, Bingley,
Emerald Group, 2014, pág. 162.
61
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del
contrato de trabajo, cit., pág. 46.
62
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.A.: Derecho del Trabajo, cit., pág. 551.
63
Dando cuenta de esta “importante novedad”, FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “La renovada
ordenación jurídica del voluntariado (A propósito de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de
Voluntariado)”, RTSS (CEF), núm. 393, 2015, pág. 9. Considerada “norma de derecho necesario
relativo mínimo, mejorable ya sea por autonomía individual ya sea por la colectiva”, STSJ Galicia
25 enero 2002 (Rec. 3053/1998).
64
Un análisis de su proyección en el ordenamiento laboral junto con el examen de otros principios
aplicables a este caso, tales como el de favor, el pro operario, el de igualdad o el de estabilidad en el
empleo, DE LA VILLA GIL, L. E. y LÓPEZ CUMBRE, L. (Dirs.): Los principios del Derecho del
Trabajo, Madrid, Centro de Estudios Financieros, 2003.
ISBN: 978-84-92602-99-5 245

5. CONCLUSIONES
La improbable reimplantación en España del servicio militar obligatorio no debiera

ser excusa para eliminar la prerrogativa laboral de suspensión del contrato o, menos
aún, dejar de aplicarla a quienes, por ser extranjeros, resulten afectados en España a
partir de exigencia recogida en su normativa nacional. Ciertamente es inevitable la
existencia de lagunas jurídicas, pues la ley no puede prever todos los casos presentes y
futuros; sin embargo, ello no puede acarrear desprotección o desamparo en las
condiciones profesionales y socio-laborales cuando acontecen supuestos que presentan
características tales como: deber externo, de carácter público, imperativo e incompatible
con la actividad laboral.
La dinámica europea (e internacional), así como los principios de igualdad de trato y

prohibición de discriminación basada en la nacionalidad se mueven en sentido favorable
al reconocimiento del mantenimiento del empleo en este tipo de circunstancias; de ahí
que el legislador y/o juzgador nacional deba estar en disposición de asegurar que en esta
materia (al igual que sí protege en otros aspectos relacionados específicamente con el
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social gracias a la armonización de la diversidad
y coordinación entre Estados Miembros, conforme ocurre con los sistemas de Seguridad
Social, la ley aplicable a las obligaciones contractuales o la jurisdicción competente)
obre una concepción más equitativa y una cobertura eficaz cuando al trabajador le
afecta esta circunstancia. Situación de necesidad ante la cual tan solo cabría esperar lo
que de otro modo le sucedería a un trabajador español, es decir, la no expulsión del
mercado de trabajo y la continuidad de la relación laboral.
En este sentido, en aquellos casos donde no cabe subsanar el problema por mutuo
acuerdo de las partes, individual y/o colectivo –opción ahora sin duda más idónea–, la
solución en última instancia podría ser la aplicación por vía analógica de diversos
preceptos del Estatuto de los Trabajadores (tomados en conjunto o por separado) que
resultan pertinentes: el permiso laboral por ejercicio de un deber inexcusable de carácter
público [art. 37.3.e) ET], la excedencia forzosa amparada en el mismo motivo que
imposibilita la asistencia al trabajo en un periodo de tiempo más prolongado [art. 46.1
ET] o la suspensión del contrato por fuerza mayor temporal [art. 45.1 i) ET]; incluso,
ante el hecho de que el legislador no haya establecido una lista cerrada de causas
suspensivas, procedería hacer uso del principio de adecuación social, pues “la esfera de
la justicia es de radio infinito (‘sensu lato’) y más limitado el de la legalidad. Pero no
son conceptos contradictorios, sino que pueden y DEBEN coincidir”65.
65
“Deben ser esferas o círculos concéntricos”, VELA LUIS, S.J.: El Derecho natural en Giorgio del
Vecchio, Roma, Universidad Gregoriana, 1965, pág. 193.
246 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XVII. Los conductores de vehículos privados de Uberpop: una
nueva situación de anomia laboral1
ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ
Profesora Contratada Doctora
Resumen
Las multinacionales tecnológicas están revolucionando y “deteriorando” el tradicional
trabajo dependiente, ya que permiten ofrecer servicios que aparentemente están dentro de la
llamada “economía colaborativa”. Éste sería el caso de Uber Pop, que ofrece transporte de
viajeros por particulares que usan sus vehículos privados para ello. Esto ha generado
multitud de conflictos con la industria del taxi dado que, en principio, operan sin la
correspondiente licencia y no pagan impuestos. Reino Unido ha autorizado su actividad,
mientras que en España ha sido suspendida y se ha planteado una cuestión prejudicial ante
el Tribunal de la Unión Europea. Ante esta situación, nos preguntamos qué consideración
tienen los conductores propietarios de vehículos privados que transportan a los particulares
que solicitan los servicios mediante una start-up, y qué función desempeña el Derecho del
Trabajo ante la existencia del empleo digital.
Abstract
The activity of technological multinationals has caused a revolution that somehow has
"deteriorated" the traditional dependent work, since they can offer services that are
apparently within the so-called "collaborative economy." This is the case of Uber Pop,
which provides transport of passengers by private individuals that use their own vehicles.
This has generated many conflicts with the taxi industry since, apparently, they operate
without a license and pay no taxes. UK authorized its activity, while in Spain it has been
suspended and a question has been raised to the Court of the European Union. In this
situation, we wonder if the owners of private vehicles who transport individuals seeking
services through a start-up can be considered as dependent workers, and what is the role of
Labor Law in relation to digital jobs.
1. LA INCLUSIÓN DE SERVICIOS OFRECIDOS POR LAS

PLATAFORMAS DIGITALES DENTRO DE LA ECONOMÍA
INFORMAL
Como se recoge en un documento de la OIT, actualmente hay un importante

porcentaje de la fuerza de trabajo mundial que se gana la vida en la “economía
informal”. Ésta no se limita a los sectores informales tradicionales rurales y urbanos
dado que diversos tipos de contratos informales, empleos precarios y trabajos sin
declarar han ido ganando terreno también en los establecimientos formales. La
informalidad plantea graves problemas de política y fomenta la competencia desleal en
el mercado de trabajo. Esto se debe a una multitud de factores, entre los que se
encuentran el déficit en la creación de un número suficiente de puestos de trabajo de
calidad, el papel debilitado del sector manufacturero y “el aumento de nuevos arreglos
laborales, y los procesos de reestructuración económica”2. La crisis financiera y
económica mundial iniciada en el año 2007 ha afectado a todos los trabajadores, tanto
formales como aquellos otros informales carentes de protección social, y por ello ha
1
2
AZITA BERAR, A.: “Un breve perfil-Economía informal” (hoja de datos), OIT, 6 de noviembre de
2012, en http://www.ilo.org/employment/Whatwedo/Publications/WCMS_141396/lang–es/index.htm
ISBN: 978-84-92602-99-5 247

puesto de manifiesto la importancia del empleo formal. Las instancias internacionales,

tanto de la OIT como de la UE, están haciendo hincapié en este problema y en la
necesidad de establecer unas medidas para reducir su impacto y de recuperación
económica3. En estos años de crisis de la economía y del empleo han surgido una serie
de plataformas digitales que ofrecen servicios a los particulares, y que cabe incluir
dentro de la “economía informal” cuando comprendan “actividades económicas
desarrolladas por los trabajadores y las unidades económicas que, en la legislación o en
la práctica, están insuficientemente cubiertas por sistemas formales o no lo están en
absoluto” (art. 1.2 Recomendación OIT núm. 204 sobre la transición de la economía
informal a la economía formal, 2015). Entre estas plataformas digitales se encuentran
entre otras Airbnb y Uber, que suponen una fuerte competencia para las empresas
tradicionales de su sector como, por ejemplo, la cadena hotelera Hyatt o la industria de
alquiler de automóviles Herzt. En los EEUU una serie de nuevas empresas compiten
para convertirse en el “Uber del transporte por carretera”. Pretenden poner en contacto
mediante los teléfonos inteligentes a los camioneros con operadores de las
inmediaciones que quieran distribuir sus bienes. Esto puede suponer una fuerte
competencia para los tradicionales intermediadores o agentes del transporte que se
dedican a poner en contacto a los camioneros con sus clientes. Al frente de esta nueva
estrategia empresarial se encuentran compañías como TruckerPath, una start-up con
sede en San Francisco que intenta alcanzar una valoración de 1.000 millones de dólares
en 2016, o Convoy, con sede en Seattle y una financiación de 2’5 millones de dólares
aportados por una serie de inversionistas como Jeff Bezos, fundador de Amazon; Marc
Benioff, fundador de Salesforce.com; Pierre Omidyar, fundador de eBay; y el
cofundador de UberTecnologies, Garrett Camp. Se trata de una industria que en el año
2014 ingresó 700.000 millones de dólares. No obstante, la mayoría de las start-ups
tienen como objetivo mercados de entre 1.000 millones y 2.000 millones de dólares.
Estas nuevas empresas se enfrentan a grandes obstáculos (como las reticencias del
colectivo de los camioneros al uso de las nuevas tecnologías, o la falta de iniciativa de
los distribuidores para asumir el riesgo), pero pueden ser eficaces en los casos de
entrega de mercancías a nivel local. En el caso de la entrega de pequeños paquetes
como, por ejemplo, la entrega de productos adquiridos a través del comercio
electrónico, Uber y otros suponen una fuerte competencia a gigantes como FedEx y
UnitedParcelService, dedicadas a la entrega de paquetería a domicilio. En el caso de
envíos más grandes y de larga distancia la start-up Rodie, pretende atraer a estudiantes
universitarios y a otros viajeros ofreciéndoles un dinero “extra” por la entrega de
algunos paquetes de camino a su destino4. En este sentido no nos cabe la menor duda
que estas start-ups están generando trabajos que, en principio cabe incluirlos dentro de
la economía informal. La start-up se ha definido como “una empresa de nueva creación
que presenta unas grandes posibilidades de crecimiento y, en ocasiones, un modelo de
negocio escalable” y cuyo término suele identificarse con las empresas tecnológicas
puesto que las posibilidades de crecimiento y las necesidades de capital son diferentes
de las de otras empresas jóvenes. Actualmente Google, Twitter, Facebook o Tuenti, que
3
Por ejemplo, en el seno de la OIT, Recomendación 204 sobre la transición de la economía informal
a la economía formal, 2015 adoptada en Ginebra, 104ª reunión CIT, 12 de junio 2015 y, en la UE, l
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema “Una estrategia de lucha contra la
economía sumergida y el trabajo no declarado” (Dictamen de iniciativa), DOUE, 11 de junio de
2014, C 177/9.
4
NICAS, J.; STEVENS L.: “Se busca el Uber del transporte de mercancías”, en
http://www.expansion.com/economia-digital/2015/10/29/5630ef8e46163f932a8b45d9.html
248 ISBN: 978-84-92602-99-5

Los conductores de vehículos privados de Uberpop: una nueva situación de anomia laboral Esperanza Macarena Sierra Benítez
comenzaron como start-ups, se han transformado en grandes empresas con un número

importante de ingresos y beneficios, y cientos de empleados. Esto no significa que todas
las start-ups tengan un modelo de negocio “escalable”, dado que existen muchas de
ellas que incluso son vendidas sin contar con un modelo de negocio. En este último
caso, las fuentes de financiación que obtienen para su creación no son las tradicionales,
como por ejemplo el crédito bancario, sino la aportación de capital por parte de
inversores a cambio de un porcentaje de la empresa5.
En nuestro estudio nos hemos centrado en UberPop, por entender que estamos ante
una nueva situación de anomia laboral dado que, mediante esta app, se ofrecen servicios
de transporte de pasajeros por conductores de vehículos privados no solo sin ningún tipo
de licencia administrativa ni pago de impuestos, sino también sin ninguna protección o
reconocimiento de la existencia de una relación laboral. No obstante, hace más de un
año que en España la actividad de UberPop, empresa de UberSytemsSpain (filial de
Uber International Holding BV), está en suspenso por el auto de un Juzgado de lo
Mercantil ante la demanda presentada por la Asociación Nacional del Taxi por
competencia desleal6. Esta suspensión levantó bastante polémica en cuanto que la
empresa alegaba que cabía incluir la actividad que desarrollaba dentro de la denominada
economía colaborativa, para más tarde cambiar de estrategia judicial ante un Juzgado de
Barcelona al afirmar que se trataba de una empresa de servicios de la información al
margen de cualquier actividad de transporte, solicitando al juez la consulta previa al
tribunal de la Unión Europea antes de llegar a un veredicto por la demanda presentada
por la Asociación profesional Élite Taxi7. En definitiva, tanto la Asociación Élite en
Barcelona como la Asociación Madrileña del Taxi han presentado sendas demandas
ante los Juzgados de lo Mercantil alegando, entre otras causas, competencia desleal de
UberPop. No obstante, en el Juzgado de Barcelona se presenta la demanda contra la
filial española (UberSystemsSpain), y no ante la matriz estadounidense o la compañía
con sede en Holanda, como es el caso de la presentada en Madrid. En el primer caso se
ha celebrado el juicio pero el magistrado no puede dictar sentencia sin que se resuelva la
cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el
segundo caso no tenemos conocimiento de la celebración del juicio, sino de la
desestimación del recurso presentado por Uber Technologies contra las medidas
cautelares del Auto de 9 de diciembre de 2014, pero posibilitando el acceso a los
servicios de telecomunicación de la compañía que no estén relacionados con el servicio
denominado UberPop.
Con independencia de estos datos –en principio al margen del Derecho del Trabajo
pero importantes porque pueden servir para la determinación de estas start-ups como
empleadoras o no– existe un informe de la Inspección de Trabajo de Cataluña que
5
NOVOA, J.: ¿Qué es una start up?, El blog salmón, 15 de mayo de 2013,
http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-una-startup
6
Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2, Madrid 9 de diciembre de 2014, medidas cautelares
previas 707/2014. En concreto, se ordena: 1. La cesación y prohibición en España de la prestación y
adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación de “Uber
Pop”, o cualquier otra que pueda denominarse con idénticos fines por la demandada; 2. La cesación
y prohibición de contenido, acceso y prestación del indicado servicio de transporte de viajeros
mediante la página web o cualquiera que pudiera utilizar en iguales términos; 3. La cesación y
prohibición de cualquier aplicación “app” o de cualquier otro soporte o sistema tecnológico o
informático para prestar el servicio de transporte de viajeros indicado en España.
7
Véase esta información publicada en el Diario El País, el 28 de mayo de 2015, en
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/28/catalunya/1432822456_478741.html
ISBN: 978-84-92602-99-5 249

reconoce la existencia de relación laboral de estos conductores en similares términos a

la valoración emitida por la Comisión Laboral de California que determinó que una
conductora de Uber no debía ser considerada trabajadora independiente sino empleada
de la compañía ante la reclamación del pago de salarios y otros gastos no satisfechos8.
No obstante, un cambio de actitud de la empresa ha hecho posible que en el primer
trimestre del año 2016 los conductores de vehículos privados puedan realizar la
actividad de transporte, pero a través de UberX y no de UberPop, siempre que aquéllos
hayan obtenido la correspondiente licencia administrativa (licencia de vehículos con
conductores: VTC) como contempla la recién modificada normativa de transporte9, que
parece tranquilizar a la industria del taxi10, y favorecer la actividad legal de Uber
mediante la denominada UberX, operando por lo tanto como un instrumento de fomento
del trabajo autónomo de conductores con licencia (VTC) con la aprobación del
reglamento que regula la actividad de arrendamiento de vehículos con motor (1 licencia
VTC por cada 30 de taxi, con una flota de 7 vehículos con un mínimo de 12 CVF).
2. LA PRESENCIA CONFLICTIVA DE UBERPOP EN EL ÁMBITO

INTERNACIONAL
En el año 2001 un emprendedor canadiense, Garret Camp, decidió fundar una red
social para intercambiar páginas de interés en tiempo real (StumbleUpon). Esta
experiencia le sirvió para, ocho más tarde, lanzar en San Francisco la primera maqueta
de Uber y, junto a otros técnicos y emprendedores, poner en marcha un nuevo modelo
de negocio mediante una plataforma digital11. En la actualidad Uber es una gran
empresa con presencia en todo el mundo cuyo funcionamiento ha generado una elevada
conflictividad y debate dado el sencillo mecanismo que tiene para realizar operaciones
rápidas y rentables, tanto para la población de usuarios del transporte privado, como
para los particulares que ofrecen el servicio de transporte12. En concreto, Uber lleva a
cabo la actividad de transporte realizada por conductores cuya empleadora o
intermediadora, según los casos, tiene como objeto social dar soporte a otras sociedades
proveyendo servicio “ondemand” (según demanda) de solicitudes efectuadas mediante
aparatos móviles y por internet. A efectos formales, UberSytemsSpain (filial de Uber
International Holding BV) estaba inscrita como empresa constituida en Barcelona el 13
de marzo de 2014 para dar soporte a otras sociedades de consultoría de gestión
empresarial. Esta empresa o start-up tiene un sistema online que permite gestionar de
forma eficiente el riesgo comercial de la cartera de clientes, y lograr que todas sus
8
Posteriormente un Tribunal de San Francisco reconoció la existencia de relación laboral de la
conductora, http://www.02b.com/es/notices/2015/06/una-sentencia-fuerza-a-uber-a-reconocer-a-sus-
conductores-13185.php
9
RD 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación
de Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en materia
de arrendamiento de vehículos con conductor, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la
que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, y la
Ley 2172003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (BOE 21 de noviembre 2015); RD 1055/2015, de
20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento General de Conductores, aprobado por Real
Decreto 818/2009, de 8 de mayo (BOE 21 de noviembre 2015).
10
Véase la nota de prensa publicada por las organizaciones nacionales del taxi (UNALT, CTE y
FEDETAXI) declarando la finalización de dos años de inseguridad jurídica del sector con la
aprobación del RD para la regulación de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor
(VTC), http://aemt-taxi.com/wp-content/uploads/2015/11/NP.-Aprobacion-ROTT-1.jpg
11
Véase RUBIRA, F.: ¿Qué es Uber y para qué sirve? En
http://www.elconfidencialdigital.com/opinion/tribuna_libre/Uber-sirve_0_2369763002.html
12
La mercantil Uber Technologies Inc. es titular de la marca Uber y del dominio www.uber.com
250 ISBN: 978-84-92602-99-5

operaciones comerciales sean cobradas13. La única forma de acceder al sistema es a

través de una app gratuita, que mediante un sistema GPS localiza los vehículos más
cercanos, y una vez seleccionado el vehículo correspondiente se le indica a dónde se
quiere ir, proporcionando la aplicación una estimación del coste del recorrido. Al
finalizar el recorrido, la aplicación muestra el coste real y se procede al pago, cuyo
importe se calcula de acuerdo con los kilómetros recorridos y el tiempo empleado. Este
pago se realiza mediante la aplicación Uber, que está conectada con varios sistemas de
pago, como por ejemplo Paypal14. El problema que plantea esta aplicación es que
permite que los particulares puedan realizar el transporte de personas sin la
correspondiente autorización administrativa (licencia). Esto ha ocasionado, como más
arriba hemos indicado, que la industria del taxi haya reaccionado ante los tribunales y
ha provocado que en muchos países se haya declarado el cese de la actividad de
UberPop por los Tribunales en el año 2014 (en septiembre en Alemania, en octubre en
Francia y Bélgica, y en diciembre en España) porque esta plataforma opera permitiendo
que los conductores, que son particulares que ofrecen sus vehículos para el transporte,
realicen esa actividad sin licencia. En Holanda, en diciembre de 2014 los tribunales
prohibieron su actividad por falta de licencias, aunque otros servicios como UberBlack
o UberLux siguen funcionando sin problemas dado que los conductores de éstos están
autorizados para el transporte de pasajeros. En Bruselas se declaró la ilegalidad de
UberPop y se confiscaron varios vehículos, para posteriormente prohibirlo oficialmente,
si bien es cierto que se pretende cambiar la legislación para que tanto este servicio como
otros más operen bajo la legalidad.
En Corea del Sur se ha acusado a 29 personas por operar un servicio de taxi ilegal;
en la India se le prohíbe el servicio por no comprobar los antecedentes penales de los
conductores tras la comisión de un delito por uno de los conductores. Esto provocó que
la app introdujera el botón del pánico. Igualmente, en varios estados de Estados Unidos
se han enfrentado a la suspensión del servicio por no respetar la legislación local del
transporte. Lo significativo es que la solución parece que pasa por regular la actuación
de esta plataforma para que sus conductores operen con licencia15. En la Ciudad de
México se llegó a un acuerdo con la multinacional para su regulación, en el que se
contemplan varios requisitos: que el servicio no reciba pagos en efectivo de sus clientes
y la no utilización de las paradas de taxis de la ciudad. La empresa se compromete a
pagar una tarifa anual por cada vehículo afiliado (unos 100 dólares), y a entregar un
1’5% por cada viaje realizado a un fondo de transporte para la ciudad, etc.16. La Ciudad
de México es una de las más habitadas del planeta y, por lo tanto, con necesidades
reales de transporte de pasajeros que han dado lugar a que proliferen los taxis sin
licencia y sin ningún tipo de control administrativo, y a que los particulares
(emprendedores) con altos ingresos se hagan con una flota de vehículos sin que tengan
que pagar permisos o impuestos.
De esta forma, el emprendedor sería el «empleador» del conductor del vehículo, a

diferencia de otros países como por ejemplo Estados Unidos, donde el dueño del
13
http://www.empresia.es/empresa/uber-systems-spain/ El capital social está en el tramo 1.000-3.500
euros y la probabilidad de impago es del 6’60%.
14
RUBIRA, F.: “¿Qué es Uber y para qué sirve?”, Diario El confidencial, 27 de octubre de 2014 en
www.elconfidencialdigital.com.
15
http://www.xataka.com/aplicaciones/la-cruzada-de-medio-mundo-contra-uber.
16
Gaceta Oficial Distrito Federal Ciudad de México de 15 de julio de 2015, núm. 133 bis. Véase
Diario El País 9 de julio de 2015, sección economía en www.elpais.com.
ISBN: 978-84-92602-99-5 251

vehículo es el que presta el servicio. En este país cabe resaltar que en septiembre de
2015 un juzgado de San Francisco admitió a trámite una demanda colectiva del caso
Uber, donde se espera un pronunciamiento a principios de 2016, que en el caso de que
sea favorable obligará a Uber a contratar a los conductores como empleados con todos
los derechos de los que están en plantilla17. La defensa de trabajadores cuyo modelo de
trabajo se desarrolla a través de aplicaciones móviles la lleva una popular abogada de
Silicon Valley, Shannon Liss-Riordan, que está planteando demandas judiciales para el
reconocimiento de los derechos laborales a conductores de vehículos privados que
ofrecen servicios de transporte mediante la aplicación de Uber18. Las condiciones que
Uber ha implantado para sus conductores son las siguientes: los conductores que hagan
menos de 20 viajes al mes obtendrán el 70% de la tarifa, un 75% en el caso de que
hagan entre 20 y 40, y un 80%, que es lo habitual, para los que rebasen los 40 servicios.
Los conductores por tiempo completo –que hacen más de 40 horas semanales de
conducción– no parecen estar satisfechos con las condiciones impuestas por la
“empleadora” Uber. Ésta tiene un sistema de valoración de la actividad realizada por los
clientes que mediante estrellas condicionan los ingresos de los conductores dado que
Uber les pide que tengan entre 4’6 y 4’8 puntos sobre cinco. Por debajo de esta
valoración les dejan de enviar clientes. Los gastos ocasionados por la realización del
servicio, como por ejemplo combustible o reparaciones, son sufragados por los
conductores. Los conductores no reciben las habituales propinas arraigadas en la
población de los EEUU (en torno al 20% de lo pagado), abaratando el coste del servicio
y, por lo tanto, el nivel de satisfacción de los usuarios del mismo. Estas condiciones, así
como las del resto de la compañía, han sido objeto de un estudio donde se cuestiona la
libertad de auto-organización atribuida al conductor de la que hace alarde la compañía.
La presencia de los conductores en la plataforma está en función del control que

padecen del algoritmo de la compañía que es el que ajusta la oferta y la demanda de la
prestación de servicios (dependencia tecnológica)19. La dependencia tecnológica hace
referencia a la sustitución de la presencia física del trabajador y del empleador por la
presencia virtual, gracias a la utilización de la tecnología digital en la prestación de
servicios (en este caso el algoritmo) que se presenta como una manifestación más del
poder de control del empleador20.
En general, si comparamos las condiciones de los empleados de oficina de la

compañía en EEUU con la de los conductores, la nota que caracteriza esta prestación es
la precariedad dado que no disfrutan de seguro de salud, viajes gratis en la aplicación y
17
United States District Court Northern District of California, O´Connor vs Uber Technologies, Inc,
Case No. 13-cv-04065-VC del 3 de noviembre de 2015.
18
Véase WEBER, L.: “La abogada que ha puesto a Uber contra las cuerdas”, diario Expansión de 11
de noviembre de 2015 en http://www.expansion.com/juridico/actualidad-
tendencias/2015/11/11/5643843fca4741b25c8b45b9.html
19
ROSENBLAT, A, STARK, L.:”Uber´s Drivers: Information Asymmetries and Control in Dynamic
Work”, octubre 15, 2015. Investigadores de Data&Society Research Institute y New York
University. Workshop Paper for the Winter School “Labour in the on-demand economy” at the
Centre for European Policy Studies (CEPS) in Brussels, Belgium November 23-25, 2015,
enhttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2686227
20
Véase SIERRA BENÍTEZ, E.M.: “El tránsito de la dependencia industrial a la dependencias digital:
¿qué derecho del trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?, Ponencia presentada al
Congreso Internacional “La gran transformación del trabajo”, Bergamo, 6-7, noviembre 2015, en
prensa. http://moodle.adaptland.it/pluginfile.php/24547/mod_resource/content/4/bg_gtl_2015_es.pdf
252 ISBN: 978-84-92602-99-5

vacaciones ilimitadas21. Por el contrario, en el Reino Unido un Tribunal Superior de

Justicia ha dictaminado el carácter legal de Uber ante la denuncia planteada por la
patronal del taxi, en la que se alegó la ilegalidad de la aplicación en base a la utilización
de taxímetros para el cálculo de sus tarifas22, ya que la ley contempla que los taxímetros
sólo pueden ser utilizados por taxis. El organismo de transporte de Londres, Transport
Of London (TFL), ha reconocido que las leyes y los reglamentos nacionales han
quedado obsoletos y no son acordes a los avances tecnológicos. Los taxistas han
denunciado que la aplicación móvil es un taxímetro, por tratarse de un dispositivo
ubicado en el interior del automóvil que se activa con la duración del viaje. Para Uber la
aplicación no tiene ninguna conexión real con el vehículo, y el cálculo de las tarifas se
produce en un servicio de Uber para transmitirse al teléfono23. El juez dictaminó que la
aplicación no puede ser ilegal, dado que un taxímetro no es un dispositivo que recibe
señales de GPS durante un trayecto, y envía esos datos a un servidor situado fuera del
vehículo para calcular la tarifa y luego envía de vuelta la información al conductor.
En el ámbito internacional comprobamos que esta actividad de Uber, que en

principio parecía encajar dentro de lo que se ha denominado la economía colaborativa,
es una muestra más de la precariedad de los trabajos que surgen mediante la aplicación
de dispositivos digitales amparados por grandes empresas tecnológicas. Desde el punto
de vista del Derecho de la Unión Europea, “el consumo colaborativo o participativo
equivaldría a la prestación de un servicio, a los efectos del artículo 57 del TFUE, pero
surgen muchos interrogantes. No obstante, deberían diferenciarse, en el consumo
colaborativo, entre las actividades sin ánimo de lucro de las que persiguen como fin
obtener una ganancia. Siendo solamente éstas últimas actividades las que deben merecer
la atención del legislador de la Unión”24. Sin embargo, para ello es necesario que las
instituciones pertinentes “acometan regular y ordenar las prácticas que se desarrollan en
su seno, de manera que puedan establecerse los derechos y responsabilidades de todos
los agentes que en él operan. Por una parte, puede contribuir a cubrir las necesidades
sociales en casos de enfoque no comercial, y por otra, contribuir como actividad con
ánimo de lucro, a generar empleo, cumpliendo con las normas fiscales, normas de
seguridad, responsabilidad, protección del consumidor y demás normas imperativas”25.
Es por ello necesaria la regulación de la economía colaborativa entre iguales (de

ciudadano a ciudadano) y no desde una vertiente vertical, de empresa a consumidor, en
la que se pueda diferenciar con claridad la economía colaborativa de la economía de
mercado, y así, por ejemplo, entre actividad no profesional y actividad profesional para
evitar “enmascarar un negocio unido a un beneficio empresarial” en un contexto alegal
y, por lo tanto, en la difusa frontera entre la colaboración y el negocio26. En este sentido,
21
Véase JIMÉNEZ CASTRO, R.: “Shannon Lis-Riordan. El terror de Uber”, diario El País, 22 de mayo
2015 en http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2015/05/22/actualidad/1432251435_575096.html
22
In The High Court of Justice Queen´s bench Division Administrative Court, Case No:
CO/1449/2015, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A LL, 16/10/2015.
23
http://www.siliconnews.es/2015/10/05/reino-unido-afronta-un-nuevo-veredicto-sobre-la-regulacion-
del-servicio-de-uber/
24
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Consumo colaborativo o participativo: un
modelo de sostenibilidad para el siglo XXI”, (DOUE, 11 de junio 2014, C 177/1), p. 6.
25
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Consumo colaborativo o participativo: un
modelo de sostenibilidad para el siglo XXI”, (DOUE, 11 de junio 2014, C 177/1), p. 1.
26
CCOO, “Economía colaborativa y uso del coche compartido. Alguna repercusión en el ámbito
laboral”, Documento FSC-CCOO núm. 3, aprobado por la Comisión Ejecutiva federal, 29 de abril
de 2015, p. 8.
ISBN: 978-84-92602-99-5 253

como advierte el Comité de las Regiones, “las empresas con ánimo de lucro a veces
utilizan de forma abusiva las plataformas de la economía colaborativa y, al mismo
tiempo, no proporcionan a sus trabajadores cobertura de la Seguridad Social, lo que
afecta, por una parte, al bienestar de los ciudadanos y, por otra parte, a los presupuestos
nacionales, regionales y locales”. Por ello se aboga por la necesidad de que la UE y de
sus regiones promocionen únicamente el desarrollo de las iniciativas o plataformas de
economía colaborativa que tengan una incidencia social, económica y medio ambiental
positiva27.Al respecto debemos entender que es necesario delimitar la posición de
UberPop, ya sea en la economía colaborativa, en la economía de mercado, o si cabe
atribuirle otro papel intermedio.
3. LA RELEVANCIA DE LA IDENTIFICACIÓN DE LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO PRESTADO POR
UBERPOP
En agosto de 2015 el Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona planteó ante el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial donde se presentan
varias cuestiones previas28. No vamos a entrar en estas cuestiones, sino simplemente
nos limitaremos a señalar que entre ellas uno de los aspectos que puede ser relevante es
determinar cuál es la naturaleza jurídica de los servicios que realiza UberPop, es decir,
si la actividad lucrativa realizada por UberPop debe considerarse una actividad de
transporte, un servicio electrónico de intermediación, o un servicio propio de la
sociedad de la información en los términos de la normativa europea (D. 98/34/CE). Para
el juez hay una serie de consideraciones fácticas que permiten considerar que UberPop
realiza los servicios con un fin lucrativo (contacto con propietarios de vehículos de
motor a los que se les facilita una interfaz, para conectar con personas que necesitan
realizar trayectos urbanos y que acceden al servicio por medio de una aplicación
informática gestionada por la propia Uber o por entidades vinculadas). En este sentido,
si UberPop realiza los servicios con esa finalidad lucrativa no podemos hablar de que la
actividad que lleva a cabo sea de tipo colaborativo, y por lo tanto excluida de la
regulación del Derecho del Trabajo [art. 1.3 d) ET], sino más bien de una actuación a
incluir dentro de la economía informal ante la falta de regulación por parte de las
instancias internacionales y/o nacionales de esta forma de prestación de servicios. Por
otro lado, si la actividad que desarrolla UberPop se caracteriza jurídicamente como de
transporte, “la actividad de los conductores formaría parte esencial del tráfico mercantil
de la empresa” cuestión que, como ha señalado la doctrina, podría ser muy relevante29.
Como veremos, la actividad de Uber no es una opción de transporte entre particulares.
27
Dictamen del Comité de las Regiones, 3 y 4 de diciembre de 2015 “La dimensión local y regional de
la economía colaborativa” (ECON-VI/005).
28
Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona (España) el 7
de agosto de 2015 –Asociación Profesional Élite Taxi/UberSystemsSpain, SL, Asunto C-434/15,
2015/C 363/27 (DOUE 3 de noviembre 2015, C 363/21), vid. también Juzgado Mercantil nº 3,
Barcelona, Asunto: 929/2014D2 (Ordinario), Providencia dando traslado a las partes del
planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de
junio de 2015.
29
ROJO TORRECILLA, E.: “Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores?
¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso práctico del próximo curso académico (y II)”,
en El Blog de Eduardo Rojo. El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica
a las nuevas realidades laborales, lunes, 31 de agosto de 2015.
254 ISBN: 978-84-92602-99-5

En realidad, “opera en el tráfico mercantil en lo que es claramente una actividad

económica regulada y sujeta a tributación y en su caso a alta y cotización de los
trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social o subsidiariamente en el
Régimen de Autónomos”30. La actividad de Uber se presta, en estos casos, mediante la
contratación de conductores, ya sea en régimen de cuenta ajena o de cuenta propia, al
corresponderse con la actividad empresarial de transporte de viajeros. En virtud de la
Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) los transportes por carretera se
clasifican, según su naturaleza, en públicos (aquéllos que se llevan a cabo por cuenta
ajena mediante retribución económica), y privados (aquéllos que se llevan a cabo por
cuenta propia, bien sea para satisfacer necesidades particulares, bien como
complemento de otras actividades principales realizadas por empresas o
establecimientos del mismo sujeto, y directamente vinculados al adecuado desarrollo de
dichas actividades)31. Como se plantea en la denuncia ante la Inspección de Trabajo de
Cataluña, la actividad de Uber se enmarca definitivamente en el ámbito del transporte
público de viajeros sujeto a remuneración, pues los usuarios de la aplicación abonan una
retribución por el transporte (son tarifas cerradas por tiempo y kilómetros), y no por
unas dietas o gastos de desplazamiento de los gastos del transporte ocasionados al titular
del vehículo. En este aspecto a los efectos de poder exigir responsabilidades en el
ámbito de la Seguridad Social es importante la actividad de la Inspección de Trabajo
que, tras la oportuna denuncia, realiza las correspondientes investigaciones para
comprobar si realmente UberPop es una empleadora en los términos del art. 1.2 del ET
o, en su caso, si los trabajadores deben estar dados de alta como trabajadores
autónomos.
4. ¿EXISTEN SUFICIENTES INDICIOS PARA CALIFICAR LA

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ENTRE LOS
CONDUCTORES Y UBERPOP?
Desde el punto de vista laboral tienen la consideración de empleadores todas las

personas, físicas o jurídicas, que reciban la prestación de servicios de los trabajadores
asalariados (art. 1.2 ET). Es decir, de aquellos trabajadores que reúnan las notas
contempladas en el art. 1.1 ET (trabajo voluntario, personal, por cuenta ajena,
dependiente y retribuido). En este caso habrá que acudir a la técnica indiciaria para la
calificación como laboral de la actividad de transporte por particulares con vehículo
propio32. En España la Inspección de Trabajo de Cataluña ha emitido un informe, del
que tenemos conocimientos por los medios de comunicación, en el que se estima que
los conductores de UberSystemSpain deben ser considerados trabajadores empleados de
esta compañía, dado que concurren las notas principales que determinan la existencia de
relación laboral: dependencia y ajenidad33.
30
Denuncia presentada a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona por la
AssociacióAgrupació Taxi Companys, la Coordinadora metropolitana del Taxi y el Sindicat del Taxi
de Catalunya. Todos ellos integrantes de la Taula Técnica del Taxi, el 20 de octubre 201 en
http://www.stac.cat/wp-content/uploads/2014/10/Denuncia-contra-UBER.pdf
31
Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (modificado ley 9/2013, de
4 de julio).
32
SSTS 15 de junio 1998 (RJ 1998/5262), 19 de diciembre 2005 (RJ 2006/332), 22 de enero 2008 (RJ
2008/1978).
33
GOSSER, S.: “Trabajo dice que los chóferes de la firma son empleados de la firma”,
http://economia.elpais.com/economia/2015/06/12/actualidad/1434135569_865496.html
ISBN: 978-84-92602-99-5 255

En este caso los indicios que se aportan son: a) los conductores son previamente
seleccionados; b) las rutas son fijadas por la compañía; c) se pone a disposición de los
chóferes un móvil para prestar los servicios, y un sistema de incentivos como forma de
retribución. En relación a esta nota hay una importante diferencia con respecto a otra
start-up como Blabla Car, donde la actividad consiste en que los usuarios comparten
los servicios (trueque) sin que medie un lucro personal34. Entendemos que estos datos
pueden ser suficientes para considerar que los conductores de UberPop son en realidad
trabajadores de esta compañía y, por lo tanto, deben estar dados de alta en la Seguridad
Social. No obstante, el acta de infracción por falta de alta y cotización a la Seguridad
Social se ha pospuesto hasta que los tribunales se pronuncien sobre la legalidad de la
actividad de Uber, de acuerdo con unos criterios operativos de actuación de la
Inspección cuando la realización de una actividad se lleve a cabo sin la correspondiente
autorización administrativa35. Sin embargo, sí se ha procedido a extender el acta de
infracción a cuatro trabajadores de la compañía por no estar dados de alta en la
Seguridad Social, y por contratar a un alto cargo extracomunitario de Uber en Europa
que carece de permiso laboral en España36. En definitiva, como denuncia el sindicato,
UberPop recibe por la intermediación una cantidad o porcentaje respecto de los
honorarios recibidos por el trabajador y abonados por el usuario. La compañía tiene una
verdadera actividad económica mediante la plataforma tecnológica desde el momento
en que sus usuarios deben inscribirse en la plataforma para pagar los servicios, y
posteriormente la compañía abona al conductor sus honorarios tras descontar el
porcentaje pactado.
El pago de los servicios de transporte se realizaba mediante un sistema de tarifas que,

de acuerdo a los datos extraídos de su página web, era el siguiente: tarifa base+tarifa por
minuto+tarifa por kilómetro. La tarifa mínima era de 3 euros por servicios y una tarifa de
cancelación de 3 euros. El coste de la tarifa base era de 1 euro, la tarifa por tiempo de
0’30 euros por minuto, y la tarifa por kilómetro recorrido de 0’75 euros por kilómetro. En
este hecho cabría entender que existe la nota de ajenidad en los riesgos, puesto que toda la
actividad económica se realizaba mediante la plataforma y con los recursos de Uber, que
era la que cobraba los servicios realizados, para posteriormente abonar los honorarios a
los conductores. La empresa suministró a todos los conductores teléfonos inteligentes en
los que sólo se podía acceder a la aplicación UberPop.
En relación con la dependencia es donde habría que apreciar si realmente estamos ante
una relación laboral (los conductores son seleccionados por la plataforma sin que haya una
adscripción voluntaria; en principio parece que no tienen una organización o estructura
empresarial autónoma quedando insertos ab initio en la estructura y organización de Uber,
etc.)37. En la mencionada nota de prensa se afirma que en el informe de la Inspección de
34
VIGIL, A. “Uber y Amazon revolucionan la legislación laboral”, en Diario Expansión, 24 de junio
de 2014, www.expansion.com
35
ROJO TORRECILLA, E. “Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores?
¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso práctico del próximo curso académico (y II)”,
obra cit., criterio operativo 94/2014, de 5 de febrero sobre actuación de la ITSS respecto de actividades
de venta ilegal de loterías, es decir la realización de una actividad sin disponer de autorización para
operar en el tráfico jurídico (sustitúyase, pues, venta de lotería por actividad de transportes sin
autorización administrativa…) que procede a modificar el criterio 52/2007, de 3 de julio.
36
ROJO TORRECILLA, E.: Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores?
¿Economía colaborativa? (…), obra cit.
37
En GOZZER, S. “Trabajo dice que los chóferes de Uber son empleados de la firma”, en Diario El
País, de 13 de junio de 2015, en www.elpais.com se citan algunos de los indicios señalados en el
(…)
256 ISBN: 978-84-92602-99-5

Trabajo se constata” la libertad de horario, pero como contrapartida están sujetos a un

sistema de productividad” por incentivos determinados “según el interés económico de
Uber”. En cuanto a la jornada de trabajo se afirma que estaba “condicionada por el grado
de seducción” de los incentivos (entre 10 y 15 euros adicionales por cada viaje realizado en
ciertas franjas horarias o en determinadas áreas de la ciudad), dado que sin ellos “la
prestación de servicios sería impensable”. En definitiva, no nos cabe la menor duda de que
éste será uno de los debates en los próximos meses donde se tratarán cuestiones relevantes
en torno a la delimitación de la nota de la dependencia para su calificación legal en
actividades canalizadas directa o indirectamente mediante plataforma digitales38. En el
caso de las actividades llevadas a cabo dentro de la economía colaborativa no cabe hablar
de un intercambio de una prestación de servicios por un precio cuando se comparten e
intercambian esas actividades y servicios sin que comporte la existencia de una actividad
económica y/o empresarial. Entendemos que en todos estos casos existe una dependencia
digital, donde habría que distinguir entre la Locatiocondutiooperarum, donde el trabajador
quedase en una situación de sometimiento personal respecto del patrono, y que éste
ostentase un poder también personal sobre aquél; y la locatio-conductiooperis, es decir,
trabajador autónomo no integrado en poder alguno. Con ello pretendemos equiparar los
inicios del Derecho del Trabajo en la era de la revolución industrial con los inicios del
trabajo tecnológico y/o virtual39. Nos encontramos en una fase de transformación del
Derecho del Trabajo ante la presencia de nuevas formas de empleo, y nuevas realidades a
las que el legislador tendrá que dar respuesta40.
5. CONCLUSIONES
En el primer trimestre de 2016 Uber va posicionarse en el mercado español a través

de una nueva aplicación, UberX41 y su puesta en funcionamiento en Madrid, mediante
Informe de la ITSS donde indica «(…) También se considera que asisten “de un modo regular y
continuado a un lugar determinado por la empresa” para “prestar un servicio”. El centro de trabajo
“lo constituye el mismo vehículo”, que circula por una zona fijada por Uber “de forma unilateral”»
(el área metropolitana de Barcelona).Igualmente se hace referencia a la libertad horaria pero estando
los conductores sujetos a unos pluses que condicionaban dicha libertad (entre 10 y 15 euros
adicionales por cada viaje realizado en ciertas franjas horarias o en determinadas áreas de la ciudad).
38
Entre otras, véanse SSTS 11 de abril 1990 (Ar. 1990/3460), la actividad de los profesionales
liberales puede organizarse en régimen laboral o por el contrario de forma autónoma; 11 de
diciembre 1989 (RJ 1989/8947) la calificación de los contratos no depende de la denominación que
le hayan atribuido las partes (…); 7 de junio 1986 (RJ 1986/3487) las obligaciones y prestaciones
del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato
de trabajo propiamente dicho (…). Entre otros, en relación con los elementos indiciarios de la
dependencia SSTS 20 de septiembre de 1995 (Ar. 1995/6784); 21 de mayo de 1990 (Ar.
1990/4993); 6 de mayo de 1986 (Ar. 1986/2491) y los elementos indiciarios de la ajenidad SSTS 31
de marzo 1997 (RJ 1997/3578); 23 de octubre 1989 (RJ 1989/7310).
39
SIERRA BENÍTEZ, E.M.: “El tránsito de la dependencia industrial a la dependencias digital: ¿qué
derecho del trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?”, obra cit., pp. 21 a 24.
40
Véanse los estudios realizados por DAGNINO, E.: “Uberlaw: perspectivas jurídico-laboral de la
sharing/on-demandeconomy, Revista Internacional y Comparada. Relaciones Laborales y Derecho del
Empleo, Vol. 3, núm. 3, julio-septiembre de 2015, pp. 1 a 35, en
http://www.adapt.it/EJCLS/index.php/rlde_adapt/issue/view/37 y TODOLÍ SIGNES, A.: “El impacto
de la “Ubereconomy” en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato
de trabajo”, IUSLabor·3/2015, pp. 1 a 25, en https://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2015-3/Todoli.pdf
41
Uber: La revolución del Smartphone: nuevas alternativas de transporte y oportunidades de empleo
en http://cd00.epimg.net/descargables/2015/11/12/eb705642e167824422e4125df3de39fa.pdf. En
este documento se anuncia el lanzamiento de UberPool, una plataforma para compartir coche
privado por varios usuarios que viajan en la misma dirección, por lo que la empresa no renuncia.
ISBN: 978-84-92602-99-5 257

un servicio regulado en la normativa de transporte: arrendamiento de vehículos con

conductor o empresas que dispongan de licencia de vehículos con conductor (VTC).
Esta normativa recientemente modificada ha sido bien recibida por el colectivo del taxi
puesto que, entre otros motivos, introduce la regla de la proporcionalidad de 1 licencia
de vehículos con conductor (VTC) por cada 30 licencia de taxis42. Uber ha elaborado un
informe para remitirlo a las Administraciones Públicas donde intenta demostrar las
ventajas que para la economía y el medio ambiente tiene su modelo de compartir
automóviles. En este documento solicita acabar con las restricciones a la concesión de
licencias VTC en España, y prevé que se generen más de 30.000 nuevos empleos que
supondrían un impacto positivo de hasta 650 millones anuales para el Estado en
concepto de subsidios, políticas de empleo y recaudación fiscal. En este informe que ha
hecho público para mejorar la imagen pública de la empresa plantea una propuesta de
regulación única en la que no existan limitaciones en el acceso a la actividad que,
tememos, podría conducir a una mayor precariedad del empleo y al aumento de “falsos”
autónomos43. Las notas configuradoras de la existencia de relación laboral vienen
consagradas en el art. 1.1 ET: profesionalidad, voluntariedad, ajenidad, dependencia y
retribución44. En el caso de UberPop, e incluso en el modus operandi de algunas start-
up, se puede detectar la presencia de esas notas de laboralidad de la prestación de
servicios. La política de la compañía ofreciendo una mayor flexibilidad en la forma de
ejecución del trabajo y del incremento de la libertad en la elección del horario y la
jornada de trabajo es engañosa, por cuanto la empresa tiene medios tecnológicos
suficientes para controlar la actividad de los conductores y “penalizar” la permanencia
en el servicio de éstos. En las nuevas formas de organización del trabajo, como por
ejemplo el teletrabajo, las nuevas tecnologías de la comunicación permiten el ejercicio
del poder de control de forma virtual45. En el caso de las plataformas virtuales
(UberPop) son muy importantes “las evaluaciones de los clientes para asegurarse unos
estándares altos de prestación de servicios” y “en vez de dar instrucciones y controlar el
proceso de ejecución para asegurar la calidad del servicio, delegan estas funciones en
los clientes”46, utilizando esta información para la toma de decisiones respecto a la
prestación del servicio de cada conductor y su permanencia en el servicio.
Por lo tanto, como se ha señalado, la “inexistencia o reducción de instrucciones por

parte del empresario, en conjunción con la evaluación del trabajo resultado por parte del
cliente, parece que como mucho implicará que el trabajador estará sometido a
42
En el plano mercantil véase VELASCO SAN PEDRO, L.A.: “El consumo colaborativo en el
transporte de personas”, Diario La Ley, núm. 8601, 9 de septiembre de 2015, La Ley 5390/2015 en
www.laleydigital.laley.es; SERRANO CASTRO, M.D.: “Alojamientos privados convertidos en
turísticos, redes sociales y aplicaciones que poner en contacto a conductores…¿Competencia
desleal?”, Diario La Ley, núm. 8444, 18 de diciembre de 2014, La Ley 8910/2014, en
www.laleydigital.laley.es
43
Uber.: La revolución del Smartphone: nuevas alternativas de transporte y oportunidades de empleo
en http://cd00.epimg.net/descargables/2015/11/12/eb705642e167824422e4125df3de39fa.pdf
44
Véanse SSTS 11 de abril 1990 (Ar. 1990/3460), la actividad de los profesionales liberales puede
organizarse en régimen laboral o por el contrario de forma autónoma; 11 de diciembre 1989 (RJ
1989, 8947) en la calificación de los contratos no depende de la denominación que le hayan
atribuido las partes
45
SIERRA BENÍTEZ, E.M.: El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, CES, Sevilla, 2010,
pp. 299 y 300.
46
TODOLÍ, SIGNES, A.: “El impacto de la “UberEconomy” en las relaciones laborales: los efectos de
las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, obra cit., p. 10.
258 ISBN: 978-84-92602-99-5

obligaciones de resultado y no de medios”47. Como afirmamos hace unos años, los

cambios técnico-organizativos no afectan al contenido o naturaleza del poder de
dirección ni suponen la aparición de unas características distintas a las propias de una
relación laboral no virtual, sino que en realidad afectan al modelo de relaciones
laborales en el lugar de trabajo, potenciando el papel de la autonomía individual. No
obstante, consideramos que aunque el Derecho del Trabajo debe adaptar los
instrumentos de protección del trabajador a las nuevas realidades y con ello aproximarse
a la “lógica contractual”, es necesaria la participación de los sujetos colectivos en este
nuevo orden económico para facilitar la transición de los trabajadores y las unidades
económicas desde la economía informal a la economía formal. En todo caso, frente a los
cambios normativos que propone Uber, éstos deben en todo caso favorecer la creación,
preservación y sustentabilidad de empresas y de empleos decentes en la economía
formal, así como la coherencia de las políticas macroeconómicas, de empleo, de
protección social y otras políticas sociales, y prevenir la informalización de los empleos
de la economía formal. La finalidad es bien sencilla: “prevenir y sancionar la conducta
de evitar o abandonar deliberadamente la economía formal con el fin de evadir el pago
de impuestos y el cumplimiento de la legislación social y laboral”48. El problema
principal es el cómo. Es necesario recordar el nacimiento y desarrollo del Derecho del
Trabajo para poder realizar unas propuestas que garanticen los derechos fundamentales
del trabajador en la era digital, siendo necesario un mayor protagonismo de las
instancias internacionales y de los Estados para que el Derecho del Trabajo evolucione
conforme a los avances de las grandes multinacionales tecnológicas.
47
TODOLÍ, SIGNES, A.: “El impacto de la “UberEconomy” en las relaciones laborales: los efectos de
las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, obra cit., p. 10.
48
OIT: Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal, 2015.
ISBN: 978-84-92602-99-5 259

Capítulo XVIII. Problemática y Consecuencias Jurídico-Laborales Derivadas
de la Colaboración en Tareas Docentes por Parte de los Ayudantes
CARMEN SOLÍS PRIETO

Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Extremadura
Resumen
Esta aportación tratará de exponer, a través del estudio de unos concretos y recientes
pronunciamientos jurisprudenciales, si las actuaciones de las Universidades públicas en
materia de contratación de Personal Docente e Investigador laboral, por lo que hace
concretamente a la figura de los Ayudantes y su posibilidad de colaborar en tareas
docentes, suponen un ejemplo de buenas prácticas o si, por contra, se impondrán a golpe
de sentencia limitaciones a la impunidad de la que tradicionalmente han venido gozando
las mismas.
Abstract
This contribution tries to analyse the hiring policy of public Universities regarding the
figure of the so–called "Ayudantes" (i.e. teaching assistants). Specific examples and
recent Case-law are considered in order to assess whether the participation of this
employees in general teaching duties stands as an example of good practice or whether
judicial decisions may establish some sort of limitation to a so –far arbitrary and
unbounded regime.
1. INTRODUCCIÓN: CARACTERÍSTICAS DE LA MODALIDAD

CONTRACTUAL DE AYUDANTE Y EVOLUCIÓN DE SU
REGULACIÓN EN LA LEY ORGÁNICA DE UNIVERSIDADES
El personal docente e investigador de las Universidades públicas se compondrá, a

tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre,
de Universidades (en adelante, LOU), de funcionarios de los cuerpos docentes
universitarios y de personal contratado. Respecto a los segundos, ha de subrayarse que
las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario son las que
se corresponden con las figuras de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor
Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante, ex artículo 48.2 LOU.
Dejando a un lado el resto de tipos contractuales, conviene hacer una referencia

somera a las principales notas caracterizadoras de la figura del Ayudante puesto que las
mismas nos servirán de base para seguir con mayor facilidad los datos y argumentos
aportados a lo largo de esta exposición.
Según la primera versión de la LOU (artículo 49), los Ayudantes serían contratados
entre quienes hubiesen superado todas las materias insertadas en los estudios de
Doctorado, con la finalidad principal de completar su formación investigadora. La
contratación sería a tiempo completo, por una duración no superior a cuatro años
improrrogables, y se habilitaba a los Ayudantes para colaborar en tareas docentes en los
términos que estableciesen los Estatutos de la Universidad contratante.

La autora desea agradecer expresamente a los profesores Cristóbal Molina Navarrete y Josep
Moreno Gené tanto la documentación facilitada para la preparación de este estudio como sus
acertados comentarios y sugerencias, y poner de manifiesto que este trabajo ha sido realizado en el
contexto del grupo de investigación financiado por el Gobierno de Extremadura titulado “Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social”.
ISBN: 978-84-92602-99-5 261

Esta regulación se vio afectada sustancialmente por la Ley Orgánica 4/2007 de 12 de

abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de
Universidades (en adelante, LOMLOU), que entró en vigor el 3 de mayo de 2007. A
raíz de dicha variación, en base al nuevo artículo 49, se podría contratar como
Ayudantes a quienes hayan sido admitidos o a quienes estén en condiciones de ser
admitidos en los estudios de Doctorado; se añadió la formación docente a la
investigadora por lo que hace a la finalidad principal de dicho contrato; se tasó en un
máximo de 60 horas anuales de índole práctica la colaboración de los Ayudantes en las
tareas docentes; se aclaró que dicha modalidad contractual sería de carácter temporal y
con dedicación a tiempo completo y se dio una nueva formulación a la duración prevista
para la misma, señalando que no podía ser inferior a un año ni superior a cinco,
pudiendo prorrogarse o renovarse si se hubiera concertado por una duración inferior a la
máxima, siempre que la duración total no excediera de los indicados cinco años, y
subrayando que las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o
acogimiento durante el período de duración del contrato interrumpirían su cómputo.
En términos similares se manifestaban las diferentes leyes autonómicas en la

materia, que hubieron también de adaptarse a la reforma operada en 2007. En tanto nos
servirá para la mejor comprensión de lo expuesto, permítase hacer una mención
específica a la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía al respecto. El
artículo 38 de la Ley 15/2003, de 22 de diciembre, Andaluza de Universidades (en
adelante, LAU), fue reformado por la Ley 12/2011, de 16 de diciembre, de modificación
de la Ley Andaluza de Universidades (en lo que sigue, LMLAU), que entró en vigor el
28 de diciembre de 2011. Hay que hacer constar que actualmente existe un Texto
Refundido de la Ley Andaluza de Universidades, aprobado mediante Decreto
Legislativo 1/2013, de 8 de enero (en adelante, TRLAU).
Como se ha puesto de manifiesto, en la actualidad, tras las modificaciones operadas,

el contrato de Ayudante tiene por finalidad principal completar la formación docente e
investigadora de dichas personas [artículo 49.b) LOU] pero ello no es obstáculo para
que haya Universidades que aprovechen la posibilidad del Ayudante de colaborar en las
tareas docentes como una vía de apoyo a la docencia regular de las materias impartidas
en las diferentes titulaciones.
A la vista de estas criticables prácticas, surge inmediatamente la cuestión: ¿qué

consecuencias tendría el hecho de que la figura del Ayudante fuera usada por las
Universidades como un medio de apoyo a la docencia para suplir la carga de trabajo de
otros profesores? Para tratar de dar una respuesta a la misma, se procederá a analizar la
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sevilla) de 1 de octubre de 2015 (sentencia núm. 2437/2015). Dicho pronunciamiento
trae causa en el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 4 de Sevilla de 25 de febrero de 2013 (sentencia núm. 73/2013).
2. COLABORACIÓN EN TAREAS DOCENTES POR PARTE DE LOS

AYUDANTES COMO FOCO DE CONFLICTO Y PROBLEMÁTICA
PLANTEADA A ESTE RESPECTO: ANÁLISIS DE
CONTROVERSIAS JUDICIALES
Como se ha adelantado, sin perjuicio del apoyo de las afirmaciones vertidas en otros
pronunciamientos jurisprudenciales, dos son las sentencias en las que se basa
fundamentalmente el estudio realizado: la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
262 ISBN: 978-84-92602-99-5

Problemática y Consecuencias Jurídico-Laborales Derivadas de la Colaboración en Tareas Docentes por Parte de los Ayudantes Carmen Solís Prieto
Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 1 de octubre de 2015 (sentencia núm.

2437/2015) y la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de 25 de
febrero de 2013 (sentencia núm. 73/2013), cuyos hechos probados se procederá a
describir someramente haciendo hincapié en las circunstancias que tienen una particular
relevancia para la determinación del fallo de las mismas.
Tras la necesaria interposición de la reclamación administrativa previa, al ser la

demandada una Administración pública, el periplo judicial comenzó en el año 2012,
cuando un Ayudante de la Universidad de Sevilla procedió a demandar a ésta por
despido al entender que la extinción contractual por expiración del tiempo convenido
llevada a cabo por la empleadora debía ser calificada como tal.
La parte actora vino prestando servicios de manera continuada como Personal

Docente e Investigador para dicha Universidad desde noviembre de 2006, estando
contratada como Ayudante, contrato suscrito al amparo de la LOU, la LAU, las
disposiciones de desarrollo respectivas, los Estatutos de la mencionada Universidad y la
legislación laboral aplicable, además del I Convenio Colectivo del Personal Docente e
Investigador con contrato laboral de las Universidades públicas de Andalucía. Su
contrato se calificaba y se describía en su hoja de servicios como Laboral Docente
Tiempo Completo OSD acogido al Real Decreto.
Como consecuencia de una situación de incapacidad temporal, su contrato estuvo en

suspenso, lo que interrumpió el cómputo de su duración máxima, habiéndose reanudado
éste al finalizar la misma, lo que conllevó la suscripción de una prórroga de aquél.
En varias ocasiones durante la vigencia del contrato, se le encomendaron tareas

docentes adicionales a las propias a fin de cubrir las ausencias de determinados
compañeros, circunstancia que le fue siempre comunicada por escrito. Dichas
encomiendas determinaron que se le exigiera durante algún curso académico, en
concreto el 2006/2007, el desarrollo de una docencia que excedía con mucho de la
prevista para ese tipo contractual. Ello consta en las propias certificaciones emitidas por
la empleadora, aunque curiosamente la misma procediera a realizar una segunda
certificación, una vez interpuesta la demanda, donde se aminoraban considerablemente
las horas de docencia impartidas.
A su vez, es de destacar que, mientras se encontraba de baja por incapacidad

temporal, la empleadora preavisó la extinción del contrato por expiración del tiempo
convenido, circunstancia ante la que esgrimió que dicha suspensión contractual había
interrumpido el cómputo de la duración máxima de su contrato de Ayudante, no siendo
por ello procedente la extinción. Ante ello, la Universidad comunicó que, tras la
finalización de la incapacidad temporal, se procedería a firmar una prórroga del contrato
y que “una vez firmada la prórroga cesará automáticamente en la prestación de sus
servicio el día que se indique como fecha fin en la citada prórroga”.
Más allá de esta mera indicación recogida en uno de los escritos enviados por la
Universidad, no se recibió ninguna otra comunicación específica sobre la fecha de
finalización del contrato laboral que tenía suscrito como Ayudante, lo que hizo pensar
que se había accedido a la solicitud realizada de prolongar su vinculación docente hasta
el final del curso académico para no producir perjuicio a los alumnos de los que asumía
la responsabilidad docente en dicho momento. Así, a la llegada de dicha fecha, continuó
prestando sus servicios con normalidad como se demuestra con las firmas estampadas
ISBN: 978-84-92602-99-5 263

en los partes de las correspondientes clases hasta que tuvo constancia de que se había
producido su baja en la Seguridad Social.
Ante esta situación, se interpuso demanda de despido contra la Universidad

solicitando la declaración de improcedencia del mismo. El demandante entendió que su
contrato temporal se había convertido en indefinido al haberse producido desviaciones en
el cumplimiento de las exigencias del contrato por lo que hace a la colaboración en tareas
docentes puesto que se había rebasado con creces su dedicación a las mismas durante la
vigencia de aquél, habiéndose llevado a cabo una prestación equiparable en sus
condiciones a las de otras categorías laborales o funcionariales de Personal Docente e
Investigador. Así, en base a los artículos 15.3 ET y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18
de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de
duración determinada, se deduciría la presunción iuris et de iure de contrato por tiempo
indefinido para este caso de contrato de duración determinada celebrado en fraude de ley.
A su vez, al no haberse producido, en su opinión, la necesaria denuncia expresa para la
extinción del contrato de duración determinada y haberse continuado prestando los
servicios, el contrato se consideraría prorrogado tácitamente por tiempo indefinido
[artículos 49.1.c) ET y 8.2 del Real Decreto 2720/1998]. De esta forma, en tanto la
actuación empresarial podía ser considerada como despido, dicha decisión extintiva de la
relación laboral se reputaría improcedente.
La Sentencia de instancia que resolvió la controversia fue dictada por el Juzgado de

lo Social número 4 de Sevilla con fecha 25 de febrero de 2013 (sentencia núm.
73/2013), que estimó la pretensión concluyendo que había existido fraude en la
contratación y que, en tanto la relación laboral había devenido indefinida no fija, el
despido debía ser calificado de improcedente. Pero la Universidad interpuso recurso de
suplicación, que fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía (Sevilla) en Sentencia de 1 de octubre de 2015 (sentencia núm.
2437/2015). Ambos pronunciamientos constituirán el objeto principal de este estudio.
3. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y FUNDAMENTOS DE LOS

PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES EN LA
MATERIA: INTENTOS DE CORRECCIÓN DE UNA CRITICABLE
PRÁCTICA EMPRESARIAL
Tres son los motivos en que sustenta la Universidad el recurso de suplicación

interpuesto, motivos que serán analizados a continuación.
En base al artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la

Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), la recurrente solicita la revisión del factum
fijado en instancia en orden a rectificar la referencia al número de horas de docencia que
constan en las certificaciones de actividades docentes, así como que se refleje la
naturaleza teórica, práctica o mixta de las mismas.
En nuestra opinión, si bien es cierto que existe un error de transcripción, la

modificación solicitada resulta innecesaria puesto que, en todo caso, se superan los
límites de horas establecidos para los cursos indicados, como se explica a continuación:
1) Por lo que hace al curso 2006/2007, período durante el que estaba en vigor la
versión original de la LOU, se comprueba que los créditos asignados superan el máximo
legal de 12 y que no se respetó la exigencia de que fueran fundamentalmente prácticos,
264 ISBN: 978-84-92602-99-5

tal y como debería haber sido al tratarse del primer año de vigencia del contrato, según
establecía el artículo 91.1 de los Estatutos de la mencionada Universidad vigentes en
dicho momento (Decreto 324/2003 de 25 de noviembre) 1.
2) Ha de subrayarse que a partir del año académico 2007/2008, momento en que ya

se encuentra en vigor la reforma de la LOU operada por la LOMLOU, los créditos
asignados superan el máximo de 6 allí recogidos y tampoco se respetó la exigencia de
que fueran de índole práctica, entendiendo por tal el desarrollo de competencias de
carácter práctico y accesorio de las teóricas2.
3) A su vez, resulta reseñable que un Ayudante hubiera de hacerse cargo en solitario

de la docencia y evaluación de las asignaturas, cuando ni la LOU ni la LAU le otorgan a
dicha figura la consideración de profesor, sino simplemente la de Ayudante. Además, se
entiende que la participación docente de esta figura que se prevé en la normativa no
puede implicar asumir la responsabilidad docente sobre la impartición y evaluación de
una materia de estudio, en base a sus limitaciones horarias respecto a la docencia. La
situación descrita casa mal entonces con lo que la normativa llama colaboración del
Ayudante en las tareas docentes pues, si se acude a la definición de “colaborar”
recogida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ello consiste en “trabajar
con otra u otras personas en la realización de una obra”.
Por todo ello, independientemente de la intención de la recurrente para la pretendida

modificación, se mantiene la prueba de la extralimitación de los créditos y horas
asignados al Ayudante, lo que conlleva la superación del objeto del contrato, su
formalización en fraude de ley y la aplicación de los efectos ordenados en el artículo
15.3 ET sobre el carácter indefinido del mismo.
Por lo que hace al segundo motivo de impugnación, en base a lo establecido en el

artículo 193.c) LRJS, la Universidad alega una aplicación incorrecta del régimen
jurídico propio de la modalidad de contratación temporal por obra o servicio
determinado del artículo 15 ET, lo que conllevaría infringir los artículos 48 y 49 LOU,
en la redacción dada a los mismos por la LOMLOU, así como los artículos 38 y
siguientes de la LAU, modificada por la LMLAU.
Desde nuestro punto de vista, y la Sala coincide, no puede tener acogida, pues parte
de una premisa errónea: no se está calificando al contrato de Ayudante como un
contrato de obra o servicio determinado, por lo que no se trata de la vulneración del
régimen jurídico de este último tipo de contrato, sino de la vulneración del régimen
jurídico del contrato de Ayudante propio de la LOU, la LOMLOU y el resto de
normativa y Convenio Colectivo de aplicación. Así, según dispone el artículo 48.2 LOU
tras la reforma operada por la LOMLOU, el régimen de las modalidades de contratación
laboral específicas del ámbito universitario en dicha norma recogidas será el que se
1
En la doctrina, hubo quien criticó la elevada carga docente atribuida a los Ayudantes en dicha norma
estatutaria, al considerar que la misma no se puede considerar como una mera “colaboración” que no
interfiera en la formación del Ayudante, así que figuremos qué crítica haría de su extralimitación y
sobre su nefasta incidencia sobre la investigación. Al respecto, NOGUEIRA LÓPEZ, A.: Régimen
jurídico de la selección del profesorado universitario, Atelier, Barcelona, 2004, página 91.
2
CAIRÓS BARRETO, D. M.: “El régimen jurídico del personal docente e investigador laboral de las
Universidades Públicas”, en VV.AA.: El Estatuto Básico del Empleado Público. XIX Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (volumen I), Ministerio de Trabajo e
Inmigración, Madrid, 2009, página 468.
ISBN: 978-84-92602-99-5 265

establece en ella y en sus normas de desarrollo, resultando supletoriamente de

aplicación lo dispuesto en el ET y en sus propias normas de desarrollo.
Como señala la Sala de lo Social en su Sentencia, en el marco de las Universidades

públicas, la contratación se ha regulado de un modo peculiar y propio, habida cuenta sus
especiales características, siendo esta regulación prioritaria a la de cualquier cuerpo
normativo, como puede ser el ET. Ahora bien, siendo cierto que la LOU es ley especial
respecto al Derecho del Trabajo, ello no la habilita para derogarlo o contradecirlo, aunque
sí puede modalizar o excluir algunas de sus reglas. De esta forma, “las normas laborales
sobre contratación temporal rigen plenamente y sin excepción en el ámbito universitario
en lo que afecta a los […] Ayudantes […]. Naturalmente las particularidades albergadas
en la LOU constituyen especialidades que prevalecen sobre las reglas genéricas del ET y
normas complementarias3“. En esta misma línea se manifiestaba SALA FRANCO, quien
señala que, en tanto no haya desarrollo legal o reglamentario estatal de la LOU (y no lo
hay), a los contratos temporales de duración definida allí recogidos, como es el caso del
de Ayudante, habría que aplicarles “la LOU en cuanto a su duración y, en el resto, la
normativa laboral común, esto es, el art. 15 del ET y el RD 2720/1998, de 18 de
diciembre, y, en general, la normativa laboral común, con las salvedades jurisprudenciales
conocidas por razón de la naturaleza pública del empresario”4. De forma genérica,
BAYLOS GRAU mantiene que “a la contratación laboral del Personal Docente e
Investigador contratado le resulta de aplicación supletoria la legalidad laboral ordinaria
del ET”5, añadiendo MOLINA NAVARRETE que la LOU sólo pretende conformar para el
Personal Docente e Investigador contratado un régimen laboral dotado de ciertas
particularidades o especialidades pero, en modo alguno, “excluir la introyección o
integración del régimen de PDI contratado en el ámbito del ordenamiento laboral, cuya
supletoriedad para corregir contradicciones o anomias y cubrir lagunas resultará
incuestionable en lo teórico y utilísimo en lo práctico”6. En el mismo sentido, señala que
“no se desvirtúa la importante función de suplencia del ET, aplicándose la regulación de
éste en lo que no contradiga la regulación específica y en lo que no desnaturalice la lógica
que motiva la especificidad”7.
Pasando del ámbito doctrinal al jurisprudencial, existen numerosas sentencias que se

hacen eco de la normativa conformadora del régimen jurídico de los contratos de
Ayudante8, pero resultan dignas de mención las SSTSJ de Madrid de 17 de julio de 2007
3
SEMPERE NAVARRO, A. V. Y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “Profesores universitarios contratados y
jurisdicción competente”, en CARO MUÑOZ, A. I. Y DEL VALLE PASCUAL, J. M. (coords.): Jornadas
sobre el Profesorado Universitario Laboral, Universidad de Burgos, Burgos, 2004, página 135.
4
SALA FRANCO, T.: “Modalidades de contratación laboral temporal: la LOU y el Estatuto de los
Trabajadores condenados a entenderse”, en CARO MUÑOZ, A. I. Y DEL VALLE PASCUAL, J. M.
(coords.): Jornadas sobre el Profesorado Universitario Laboral, Universidad de Burgos, Burgos,
2004, páginas 76-77.
5
BAYLOS GRAU, A.: “El personal docente e investigador contratado en régimen laboral después de la
reforma de la LOU en 2007”, Revista de Derecho Social, núm. 44, 2008, página 51.
6
MOLINA NAVARRETE, C.: “Improvisación de la LOU, perversión de la práctica, ¿sabemos quién fija
el régimen del PDI contratado?, Revista de Derecho Social, núm. 25, 2004, página 100.
7
MOLINA NAVARRETE, C.: “Una nueva e inaudita relación laboral especial: la difícil reconstrucción
del sistema de fuentes reguladoras de los contratos de P.D.I.”, en MOLINA NAVARRETE, C.;
ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Y OJEDA AVILÉS, A.: Ordenación y gestión del personal docente e
investigador contratado: problemas y soluciones, Universidad de Jaén, Jaén, 2003, página 22.
8
La STSJ de Asturias de 23 de noviembre de 2007 (JUR 2008/75166) recoge entre los hechos
probados como régimen de los contratos de Ayudante la legislación vigente de aplicación y,
particularmente, los artículos 12 y 15 ET, la Ley 12/2001, el Real Decreto 2720/1998 y la LOU. La
(…)
266 ISBN: 978-84-92602-99-5

(JUR 2007/347592) y de Asturias de 23 de noviembre de 2007 (JUR 2008/75166), pues

mantienen expresamente que, a pesar de que las modalidades de contratación previstas en
la LOU son distintas y específicas, ello no impide que a algunas de ellas, en tanto que
contratos de carácter temporal, les sea de aplicación el Real Decreto 2720/1998.
En base a todo ello, se entiende que, al haberse superado los límites impuestos a la
colaboración docente del Ayudante y al no respetarse en ningún caso el carácter práctico
de la misma, se ha producido una vulneración del régimen jurídico de ese contrato, siendo
entonces de aplicación supletoriamente lo ordenado en el Estatuto de los Trabajadores
que, ante el fraude de ley de la contratación, ordena el carácter indefinido de los contratos
temporales. Así, lo prescrito en el artículo 15.3 ET resultaría de aplicación supletoria
frente a la vulneración de la norma contractual especial prevista para las Universidades
puesto que para resolver los problemas que se deriven de otro tipo de irregularidades en la
contratación temporal derivada de la LOU ha de recurrirse a la aplicación supletoria, con
las dificultades que conlleva, de los mecanismos previstos en relación con las
irregularidades en el ámbito del Derecho Laboral Común9.
El tercer motivo del recurso presentado por la Universidad se centra en discutir la

aplicación de los principios sobre la contratación temporal del artículo 15 ET,
concretamente su apartado 3 y su desarrollo en el artículo 9.3 del Real Decreto
2720/1998. Tanto actor como demandada parecen estar conformes en el régimen especial
que define al contrato de Ayudante pero difieren respecto a los efectos derivados del
incumplimiento de su ejecución o desarrollo, entendiéndose por el primero que se ha
vulnerado el régimen jurídico aplicable al contrato al haber estado dedicado casi en
exclusiva a la docencia, menoscabando fuertemente su dedicación a la investigación hasta
hacerla imposible durante su jornada laboral y sobrepasando con mucho el número
máximo de créditos permitidos. De esta forma, se habría pervertido el objeto del contrato
por lo que, en aplicación supletoria del artículo 15.3 ET, el contrato en fraude de ley
habría devenido en indefinido pero no fijo y la presunta extinción contractual por alcance
del límite temporal se convertiría en un despido con las consecuencias legales oportunas.
Según el artículo 49 de la originaria versión de la LOU, aplicable en el momento de

suscripción del contrato, el de Ayudante tenía como finalidad principal completar la
“formación investigadora” del contratado, pues supone la forma de iniciación en la
carrera universitaria, lo cual casa con la posibilidad de colaborar en tareas docentes en
los términos que establezcan los Estatutos (en la Universidad de Sevilla, en aquel
momento, 12 créditos según el artículo 91.1 del Decreto 324/2003, de 25 de noviembre,
aunque posteriormente quedó sin contenido tras la reforma operada por el Decreto
16/2008, de 29 de enero). Sin embargo, tras la redacción dada al mencionado artículo 49
por la LOMLOU, su apartado b) determina que la finalidad será “completar la
formación docente e investigadora de dichas personas”, quienes colaborarán en tareas
STSJ de Asturias de 19 de marzo de 2010 (JUR 2010\175897) se expresa en los mismos términos
aunque el contrato al que se refiere sea el de Asociado. En el caso de la SJS núm. 3 de Pamplona de
9 de febrero de 2011 (AS 2011\943), una cláusula del contrato establecía que se regiría por la LOU;
por la legislación que pueda dictar el Estado en desarrollo de la misma; por la legislación de
desarrollo de la Comunidad Foral Navarra; por el ET en lo no previsto en la LOU, y en tanto no se
oponga a ella, y por los Estatutos de la Universidad Pública de Navarra.
9
PEDRAJAS MORENO, A.: “Las irregularidades de la contratación laboral temporal del profesorado
universitario: ¿indefinición contra su ley habilitante?”, en CARO MUÑOZ, A. I. Y DEL VALLE
PASCUAL, J. M. (coords.): Jornadas sobre el Profesorado Universitario Laboral, Universidad de
Burgos, Burgos, 2004, página 87.
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docentes de índole práctica hasta un máximo de 60 horas anuales. En los mismos

términos se expresaba el artículo 38 LAU, tanto antes como después de la reforma
operada por la LMLAU, y el actual artículo 40.1.a) TRLAU. De ahí se colige por el
juzgador de instancia que “las labores docentes no son la tarea principal del Ayudante”
y que, habiéndose superado con creces las horas anuales de docencia que éste puede
desempeñar, “el contrato perdió su naturaleza temporal”, para el que “se exige no sólo
un plazo de duración de la contratación, sino que el actor estuviera destinado a la labor
investigadora, y de forma complementaria a la docencia” puesto que esta última “sigue
siendo una actividad secundaria en este tipo de contrataciones, que no puede primar
sobre la investigadora”, como se desprende de la expresa limitación de horas para la
docencia presente en la LOU también tras su reforma. A este respecto, con un claridad y
rotundidad aplastante, la Sala concluye que “la finalidad prevista en la Ley Orgánica de
Universidades, mantenida en su reforma de 2007, concibe el contrato del Ayudante
como una figura eminentemente investigadora y formativa, limitando la dedicación de
este personal a la actividad docente, lo que tiene su lógica, porque, de no ser así, con
ello se entraría de lleno en la actividad normal de apoyo a la docencia, lo que no es la
intención de la norma, y así mismo, porque de lo que se trata con la creación de esta
figura es de formar investigadores y no de suplir o aligerar la carga de trabajo de otros
profesores. No cabe duda que una excesiva carga docente puede suponer un obstáculo
para la labor formativa del contratado”.
Así, tras subrayarse que la actividad predominante de los Ayudantes no puede ser
otra que la investigación, y no la docencia, se hace necesario que las funciones a ellos
asignadas sean compatibles con la finalidad principal de completar su formación
investigadora (esto es, la elaboración y defensa de la tesis doctoral y el desarrollo de
otras actividades complementarias como la asistencia a eventos científicos o las
estancias en el extranjero, entre otras), circunstancia que se dificultaría sobremanera con
la asignación de un desmesurado número de créditos. En este sentido, MORENO GENÉ y
ROMERO BURILLO ponen de manifiesto que una excesiva carga docente supone un lastre
a la función formativa de este tipo de contratos y que ello es la razón de que la
LOMLOU, con la voluntad de garantizar la misma, haya limitado tanto cuantitativa
como cualitativamente la colaboración de estos contratados en las tareas docentes10,
puesto que “el carácter formativo de la figura de los Ayudantes se puede quedar en una
mera declaración programática muy alejada de la realidad cotidiana de nuestras
Universidades en las que los Ayudantes asumen muchas más obligaciones de las que
realmente les corresponden”11. Como sostiene BAYLOS GRAU, la colaboración docente a
veces es una excusa, puesto que se considera un instrumento de mejora y adquisición de
méritos en el desarrollo de la carrera universitaria, pero las Universidades lo han
utilizado como un elemento de sostén de la docencia regular de las materias impartidas
en las respectivas titulaciones, por lo que, con esta medida limitadora introducida a
10
MORENO GENÉ, J. Y ROMERO BURILLO, A. M.: “La contratación laboral del personal docente e
investigador en las universidades públicas”, en SEMPERE NAVARRO, A. V. Y CARDENAL CARRO, M.
(dirs.): El contrato de trabajo (volumen II): relaciones laborales especiales y contratos con
particularidades, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, página 1441.
11
MORENO GENÉ, J.: “Las figuras contractuales del PDI en la negociación colectiva: clasificación
profesional y carrera académica”, en ROMERO BURILLO, A. M. Y MORENO GENÉ, J. (coords.): El
personal docente e investigador laboral de las Universidades Públicas: aspectos legales y
negociación colectiva, Bomarzo, Albacete, 2010, página 136.
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través de la LOMLOU, se trata de poner límites y restringir esa perversa práctica

universitaria12.
“El contrato de Ayudante está concebido por el legislador como un contrato de

trabajo cuya naturaleza es temporal derivada de una determinada causa que estructura al
contrato con un tiempo para formar al futuro investigador y en menor medida al
docente”13. La LOU marca una diferencia tanto cualitativa como cuantitativa entre la
formación investigadora, centro de su actividad, y la colaboración en tareas docentes,
como un complemento secundario de este proceso formativo, que necesariamente debe
quedar en segundo plano. De ello se infiere que “los Ayudantes no son unos docentes
más con menos horas de clase”, sino personal en formación que debe desempeñar tareas
docentes de un nivel básico apropiadas a su situación de inicio de la carrera docente e
investigadora14. A su vez, ha de tenerse en consideración que a las tareas docentes,
entendidas como mera impartición de clases, habrán de sumársele otras actividades
conexas e imprescindibles (preparación de las mismas y del material a utilizar,
corrección de las prácticas llevadas a cabo por el estudiante, atención del mismo en
horario de consulta, tareas de gestión o corte administrativo…) que no resultan
computadas para la determinación de los créditos asignados y que restan horas a la
dedicación a la investigación.
Es por ello que, además del exceso ya reiterado de los créditos asignados (tanto de
naturaleza práctica como teórica), y debido precisamente a ello, se ha menoscabado
sobremanera la necesaria investigación en este tipo de contratos, no dándose
cumplimiento a su única finalidad (completar la formación investigadora, según la
original versión del artículo 49 LOU, aplicable durante el curso 2006/2007, en el que la
carga docente atribuida al Ayudante superó con creces la legalmente prevista) o a su
finalidad principal (la formación investigadora, frente a la formación docente, puesto
que, si bien ambas aparecen en la nueva versión de dicho artículo tras la LOMLOU,
aplicable a partir del curso 2007/2008, a nadie se le escapa que no se encuentran al
mismo nivel y/o proporción). De ello se desprende la aplicación supletoria del artículo
15.3 ET, que determina el carácter indefinido de la relación laboral. Y es que, ¿dónde
queda la formación investigadora del Ayudante cuando éste imparte un número de
créditos superior al exigido al personal que ya está formado en el ámbito investigador,
que tiene plena capacidad investigadora y que ya ha obtenido el título de Doctor? Apoya
esta idea de forma patente PEDRAJAS MORENO, quien entiende que una manifiesta
irregularidad durante la ejecución del contrato sería la constituida por desviaciones en el
cumplimiento de las exigencias del mismo. Así, poniendo como ejemplo el caso de los
Ayudantes, señala que de la exigencia a éstos de una docencia que exceda la prevista
para este tipo contractual resultaría de aplicación el fraude de ley (arts. 15.3 ET y 9.3
RD 2720/1998), convirtiéndose su contrato en indefinido15.
12
BAYLOS GRAU, A.: “El personal docente e investigador contratado en régimen laboral después de la
reforma de la LOU en 2007”, ob. cit., página 57.
13
ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: “Figuras legales de contratación laboral del profesorado de las
Universidades Públicas”, en MOLINA NAVARRETE, C.; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Y OJEDA AVILÉS,
A.: Ordenación y gestión del personal docente e investigador contratado: problemas y soluciones,
Universidad de Jaén, Jaén, 2003, página 38.
14
NOGUEIRA LÓPEZ, A.: Régimen jurídico de la selección del profesorado universitario, ob. cit.,
página 90.
15
PEDRAJAS MORENO, A.: “Las irregularidades de la contratación laboral temporal del profesorado
universitario: ¿indefinición contra su ley habilitante?”, ob. cit., página 84. De la misma opinión, en
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 269

Por lo que hace al ámbito jurisprudencial, en esa misma línea se expresa la STSJ de
Castilla y León (Valladolid) de 26 de junio de 2013 (JUR 2013\252122), que al
enjuiciar el caso de un Ayudante que venía impartiendo un número de créditos superior
al previsto legalmente para dicha modalidad contractual, entendió que “nos hallamos
aquí, por tanto, ante un contrato temporal que no respondía en absoluto a la finalidad
para el que había sido concertado […]. En definitiva, que también este contrato
temporal ha de reputarse fraudulento, con lo que la declaración contenida en el fallo de
la sentencia impugnada respecto a la naturaleza indefinida de la relación laboral
mantenida entre las partes se ajusta perfectamente a lo dispuesto en el artículo 15.3 ET,
que establece que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales
celebrados en fraude de ley”, puesto que el contrato temporal suscrito “no está previsto
para tareas docentes e investigadoras, sino para completar la formación de aquellas
personas que hayan sido admitidas o estén en condiciones de ser admitidas en los
estudios de Doctorado”. Así, se pone de manifiesto jurisprudencialmente lo que define a
la figura del Ayudante, la necesidad de completar la formación y los efectos del
incumplimiento de dicha finalidad, tal y como esgrimen la dos sentencias
primordialmente comentadas en este estudio.
4. A MODO DE CONCLUSIÓN
Esta aportación se propuso exponer, a través del estudio de unos concretos y

recientes pronunciamientos jurisprudenciales, si las actuaciones de las Universidades
públicas en materia de contratación de Personal Docente e Investigador laboral, por lo
que hace concretamente a la figura de los Ayudantes y su posibilidad de colaborar en las
tareas docentes, suponen un ejemplo de buenas prácticas o si, por contra, se impondrán
a golpe de sentencia limitaciones a la impunidad de la que tradicionalmente han venido
gozando las mismas.
En nuestra opinión, en base a la magnitud de los incumplimientos de la LOU, norma

en que se basa la suscripción del contrato de Ayudante, en que incurre la Universidad
recurrente en el caso estudiado, el reproche jurídico por parte del órgano juzgador no
podía sino esperarse. Y es que el objeto del mismo había sido superado con creces al
sobrepasar la carga docente máxima permitida para dicha figura contractual en
detrimento de la tarea investigadora, por lo que de ello debía extraerse que la prestación
del servicio fue llevada a cabo en fraude de ley, procediendo la aplicación a estos
efectos del artículo 15 ET.
Pese a que con la crisis se están produciendo muchas situaciones conflictivas en

relación al Personal Docente e Investigador, que hace tiempo hubieran resultado
inimaginables, no es menos cierto que son muy pocos quienes demandan a sus
empleadoras, en la esperanza de volver a prestar servicios allí más pronto que tarde.
Así, la escasez de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto a nivel de Tribunales
Superiores de Justicia y, salvo error u omisión, la inexistencia de pronunciamiento del
Tribunal Supremo en esta materia no tiene por qué deberse a la ausencia de
conflictividad. Por ello, no podemos obtener datos fidedignos sobre si las Universidades
respetan escrupulosamente los dictados contenidos en la LOU y normativa concordante
sobre la posibilidad de los Ayudantes de colaborar en las tareas docentes.
cuanto a la aplicación de ambos preceptos en relación con las modalidades contractuales de

naturaleza temporal específicas recogidas en la LOU, ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: “Figuras legales de
contratación laboral del profesorado de las Universidades Públicas”, ob. cit., página 45.
270 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XIX. Evolución normativa y jurisprudencial en la consideración del
empleado público. Especial referencia al empleado público laboral
ARACELI VALLECILLO ORELLANA
Profa. Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SEJ-117)
Coordinadora del Módulo de Desarrollo Local y Planificación Estratégica del Máster
Oficial en Políticas Territoriales de Empleo de las Universidades de Córdoba y Huelva.
Universidad de Córdoba.
Resumen
El concepto “Empleado Público” no deja de presentar connotaciones diversas en función
del objeto de su existencia. Insertado en una Administración Territorial o en una
Institucional, su régimen jurídico ha sido cuestionado desde sus orígenes, si bien la
Constitución española los consolidó en la doble contradicción “funcionarios-laborales” que
ha conducido, en la praxis, hacía cierta confusión funcional en la medida en que personal
contratado laboral ha venido ejerciendo funciones de autoridad asemejadas a las funciones
administrativas propias reservadas a personal estatutario.
1. Nuevo régimen jurídico para el empleado público
Normativamente, el Título VIII de la Constitución Española, referente a la

“Organización Territorial del Estado”, consagra como “Poderes Territoriales
Empleadores”, junto al Estado y a las Comunidades Autónomas, al Municipio, la
Provincia y, en su caso, las Islas, contemplando, como posibilidad, la creación de
Agrupación de Municipios diferentes de la Provincia, que contarían con plena
personalidad jurídica.
Modernidad de servicio público y posibilidad de privacidad en su gestión han

propiciado un marco legal interludio entre la normativa privada laboral y la posibilidad
pública de contratación, descuadrada con la normativa reguladora de las competencias
públicas de servicio al ciudadano, lo que ha propiciado ciertas incongruencias jurídicas,
básicamente reflejadas en el aspecto laboral de los profesionales designados –
contratados– para implementar dichos nuevos servicios públicos.
Recientemente, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE
núm. 261, de 31 de octubre de 2015), recoge, según indicaciones de su propia
Exposición de motivos, el interés del gobierno por regularizar, aclarar y armonizar la
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público –EBEP– (BOE,
nº 89, de 13 de abril de 2.007), así como las disposiciones en materia de régimen
jurídico del empleo público contenidas en normas con rango de ley básica y con carácter
de permanencia que la hayan modificado, derogando expresamente al texto inicial.
Materias genéricas condicionadas a la aprobación de la correspondiente normativa

de desarrollo, o aquellas específicas relativa a los títulos universitarios oficiales
correspondientes a la anterior ordenación que son exigibles para el ingreso en las
Administraciones Públicas, han quedado integradas al objeto de evitar la existencia de
vacío legal por no haberse cumplido los elementos condicionales. Con ello, este nuevo
texto normativo surge con la pretensión de consolidar las bases del régimen estatutario
ISBN: 978-84-92602-99-5 271

de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación, así como, determinar

las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.
Innumerables normativas han pretendido regular el régimen jurídico del personal de

las administraciones públicas pero por mucho que se analice y se discierne, el mínimo
beneficio que el EBEP proporciona, de partida, al concepto de Empleado Público, juega,
sin lugar a dudas, un papel crucial en la medida en que, por primera vez en nuestro
ordenamiento jurídico, se incorpora un concepto jurídico y determinado de Empleado
Público, como expresión aglutinadora de los principios generales aplicables al conjunto
de relaciones profesionales públicas, concentrando cualquier aspecto que desde el punto
de vista jurídico pueda identificar a toda relación laboral-profesional, cual es, el
desempeño de funciones profesionales de carácter retribuido y al servicio de los
intereses generales. Y éste, consideramos, es el eje sobre el que se debe vertebrar hoy en
día la naturaleza jurídica de la relación profesional con la Administración Pública.
La Administración pública, con carácter general, cuenta con un efecto público

destinado a servir a los administrados (proyección ad extra) y un efecto privado, en la
medida en que regula unas relaciones personales desde el prisma laboral privado, esto
es, en cuanto empleador (proyección ad intra)1, encontrándose legitimada la relación
profesional que une a la administración con sus empleados, en el art. 103. 3 CE, al
determinar la obligación legal de regulación de las condiciones profesionales de los
empleados públicos, a través de un estatuto que regule “... el acceso a la función
pública, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a la sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”,
así como, a través del art. 128 CE, para el personal laboral, en el momento en el que
reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, otorgando, con ello, capacidad
de contratación de personal como cualquier empleado privado, a pesar de que el
legislador laboral excluye del ámbito de la relación laboral de manera expresa a la
relación profesional de los empleados públicos pero, expresamente, de “los funcionarios
públicos, así como al personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las
Entidades Públicas Autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule
por normas administrativas o estatutarias” (art. 1.3.a). ET), lo que no resta duda para el
personal laboral contratado por entidades públicas, quien está legal y legítimamente
incluido en la consideración de empleado público desde el punto de vista de sus
competencias y sus derechos, a pesar de no contar, a priori, con la excelsa prerrogativa
de la permanencia en el puesto “dumomninosuus vitae”, aunque sí con la unión
profesional a un empleador público que le determina su capacidad de ordenación y
dirección profesional, en beneficio final de la ciudadanía.
Más que el carácter responsable del puesto a desempeñar por el empleado público,
lo que define, en la realidad práctica, la “naturaleza jurídica de la relación de servicio
del empleado público” (art. 14. a) del EBEP) con la Administración contratante, es la
dependencia, prolongada o no en el tiempo entre ambas partes, puesto que la
diferenciación funcional, de tareas o funciones, ha sido superada hace tiempo por la
falta de claridad en el reparto de los puestos a ocupar por uno u otro tipo de personal.
1
Conceptualización, tomada prestada a GARCÍA DE ENTERRÍA, es mostrada por MONTOYA
MELGAR, A, en “Las relaciones laborales en el ámbito de la Administración Pública”. Revista del
Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 93. Año 2.011. Pp. 13 y ss.
272 ISBN: 978-84-92602-99-5

Evolución normativa y jurisprudencial en la consideración del empleado público. Especial referencia al empleado público laboral Araceli Vallecillo Orellana
En la actualidad, el tipo de actuaciones que exigen ser prestadas exclusivamente a

cargo de personal funcionario queda estrictamente reducido a Jueces, Magistrados y
Fiscales, funcionarios de las Cortes y demás Órganos Constitucionales, personal militar
de las Fuerzas Armadas, etc, los cuales ejercen funciones de autoridad en su estricto
sentido literal. En este caso, el propio EBEP (art. 4), los mantiene al margen de su
regulación salvo derivación expresa por sus respectivas legislaciones específicas.
Con ello, la consideración de empleado público en la Administración debemos de

entenderla en su amplia acepción, en la medida en que el empleador contratante u
ordenante aparece diversificado en sus formas jurídicas, justificadas por la conveniencia
de mejor gestión de la prestación del servicio público, sin menoscabo de la repercusión
real que ello pueda implicar en el desarrollo profesional del empleo público por la
indefinición o solapamiento funcional que ello pueda conllevar y, principalmente, por la
merma de derechos laborales que pueda comportar para el empleado público laboral.
A pesar de la esperanza depositada en la luminiscencia que el EBEP pudiese

arrojar sobre la dualidad de personal existente en nuestras administraciones públicas,
lo cierto es que la claridad inicial se turna confusión cuando se comenzaron a analizar
los pronunciamientos constitucionales sobre el personal al servicio de la
Administración Pública2.
Si bien en un primer momento nuestra CE habla de un estatuto funcionarial, en

materia de asignación de competencias, más adelante, manifiesta los títulos
competenciales por los que se van a regular los regímenes jurídicos de ambas tipologías
de personal, determinando la competencia exclusiva para regular el régimen laboral en
la misma Administración Central (Art. 149.7). De este modo, queda recogido el
régimen funcionarial en el Art. 149. 1. 18, manifiestando que la naturaleza legislativa
básica del régimen jurídico de los funcionarios puede ser desarrollada por las
Comunidades Autónomas como normativa complementaria y no exclusiva, por lo que el
carácter básico del estatuto funcionarial quedaría relegado a una disponibilidad
aproximada de todas las autonomías bajo el amparo de un criterio regulador común
aunque no homogéneo.
Fue el EBEP la normativa que vino a recoger la unidad reguladora que la función
pública española requería, no obstante dejar bastantes aspectos relativos a relaciones
laborales públicas al posterior desarrollo normativo autonómico.
En consecuencia, fruto del mandato constitucional, la Ley 7/2007, de 12 de abril,

por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, intenta salvar y zanjar la
diferenciación normativa genérica que ha existido, con mayor fuerza tras la C.E., entre
empleados estatutarios y empleados laborales, si bien, la falta de desarrollo normativo
de algunos de sus elementos esenciales ha provocado su poca efectividad en aspectos
tan relevantes como la determinación del régimen jurídico aplicable al personal laboral,
indefinido o al temporal del sector público en general.
2
Al respecto Vid. el análisis que del personal vinculado profesionalmente con la Administración
Española realiza CORDERO SAAVEDRA, L., “Régimen de trabajo en las administraciones públicas”.
Ediciones Laborum. 2.003 y Montoya Melgar, A, en “Las relaciones laborales en el ámbito de la
Administración Pública”. Pp. 1.
ISBN: 978-84-92602-99-5 273

1.1. Evolución normativa del Empleado público en el Ordenamiento Jurídico

español
Considerando3 como germen de la contratación laboral pública el Decreto 315/1964,

de 7 de febrero, por el que se aprobaba Ley Articulada de Funcionarios Civiles del
Estado de 1.964 (BOE núm. 40, de 15 de febrero de 1.964), en su art. 7.1 se estableció
que “son trabajadores al servicio de la Administración civil los contratados por ésta
con dicho carácter de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente
aplicable”, no obstante, con anterioridad, y ceñido a la contratación en el ámbito local,
el Reglamento de Funcionarios de la Administración Local de 30 de mayo de 1952,
(BOE nº 180 de 28 de junio de 1.952), consideró “contratado laboral” a quien realizaba
una prestación individual de índole manual que no exigía dedicación primordial y
permanente de la actividad, y originaba una retribución única y exclusiva, por lo que la
relación Administración-personal laboral quedaba formalizada mediante un convenio y
si la duración o el ciclo de las actividades era indeterminado, dicho convenio, que tenía
un año de duración, sería prorrogable por acuerdo expreso, quedando sometido este
personal a las disposiciones laborales y de previsión social que se acordasen en un
determinado momento.
Por su parte, el RD 3046/1977, de 6 de octubre por el que se articula parcialmente la

Ley 41/1975, de Bases del Estatuto de Régimen Local (BOE núm. 283, de 26 de
noviembre de 1.977), regula el personal que se podía utilizar temporalmente
(contratados administrativos, contratados laborales, funcionarios de empleo eventuales y
funcionarios eventuales de carácter directivo), no pudiendo ser la duración de los
contratados administrativos superior a un año, por improrrogables y no renovables;
dando lugar a que, en muchas ocasiones, se pretendiera convertirlos en laborales fijos
cuando se excedía del indicado plazo. Los contratados laborales se destinaban para la
realización de funciones manuales concretas, precisándose la correspondiente
consignación presupuestaria.
Empero, fue la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública

quien admitió, sin vacilaciones, la contratación laboral como régimen de empleo común
en la Administración Pública, potenciándolo al regular diversos aspectos tales como las
dotaciones presupuestarias (art. 14); la relación de puestos de trabajo (art. 15) y la
selección de personal (art. 19)4, a pesar de suponer ello dar de lado a las previsiones
constitucionales.
Impugnada la admisión de la contratación laboral, el Tribunal Constitucional (STC

99/87) reconoció, sin descartar el empleo público laboral que, el sistema prevalente de
empleo público era el funcionarial, debiendo la ley de regular con suficiente claridad los
casos en que, por la naturaleza de las funciones a desempeñar era posible la contratación
laboral.
3
Siguiendo, con ello, la doctrina de DEL SAZ, S. “Contrato laboral y función pública”. Madrid. Edit.
Marcial Pons. 1.995. P. 35. En el mismo sentido, GODINO REYES, M. “El contrato de trabajo en la
Administración Pública”. Madrid. Edit. Civitas. 1.996. Pp. 71 a 82. Opus. Cit. En MoleroMarañon,
Mª Luisa. “Acceso y clasificación profesional en las Administraciones públicas”. P. 15.
4
Igualmente, el Real Decreto 364/1.995, de 10 de marzo, regula los sistemas y procedimientos para la
selección del personal laboral de nuevo ingreso en la Administración del Estado (BOE núm. 85, de
10 de abril de 1.995).
274 ISBN: 978-84-92602-99-5

En puridad, la evolución del empleado público, ha supuesto un avance, cada vez más
pronunciado, de la empleabilidad laboral, en favor de la agilidad tramitadora que una
contratación laboral pueda suponer en la aumentada funcionalidad de la administración,
prácticamente omnipresente en todos los aspectos atinentes al Estado del bienestar. La
excesiva burocratización que ha venido conllevando toda actuación administrativa,
potenció, junto con el apoyo constitucional a la injerencia pública en asuntos
económicos, la mercantilización de la actuación administrativa y, por ende, la aplicación
de la normativa privada, al sector laboral público.
1.1.1. Antecedentes normativos preconstitucionales
Desde el primer Estatuto de López Ballesteros (1.828), pasando por los de Bravo
Murillo (1.852), O´Donell (1.866), Maura (1.917), el Reglamento de Funcionarios de la
Administración Local de 1952, y la Ley de Funcionarios de 1.964, se ha pretendido
introducir un modelo de función pública en la que se ha querido incorporar la realidad
de cada momento.
La Ley 108/1963, de 20 de julio sobre regulación de los emolumentos de los

funcionarios de Administración Local (BOE núm. 175, de 23 de julio de 1.963),
prohibió cualquier nombramiento de personal que no lo fuese en propiedad, debido al
uso y abuso del personal temporal, por lo que permitió, solamente, la existencia de
personal contratado administrativo.
Fue, precisamente, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, la que debe
de ser considerada decisiva en la definición del régimen español de los empleados
públicos, más en concreto, del personal funcionario, como empleados públicos por
excelencia, suponiendo una ruptura pero sobretodo, una pretensión de modernización de
la, demasiado, arcaica normativa existente, en materia de profesionalidad pública.
La reforma, iniciada mediante la Ley de Bases aprobada el 20 de julio de 1.9635,

contenía una autorización al Gobierno para que en el plazo de seis meses se
confeccionase un texto articulado –el cual quedó aprobado por el Decreto 315/1.964, de
7 de febrero, entrando en vigor entonces– que recogiese la totalidad de bases y
disposiciones que la reforma de la función pública venía exigiendo a través de una Ley.
Esta reforma debía de suponer una concreción del régimen del personal profesional
que necesitase la administración pública, debiendo de definir, tanto la tipología como
las condiciones profesionales de los prestadores públicos.
El art. 1, definía a los funcionarios públicos como aquellas personas incorporadas a la

Administración por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el
Derecho Administrativo, aplicándose, en consecuencia, a todo el personal funcionario, de
5
La Ley 109/1963, de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado, estableció en su disposición final
primera que el Gobierno debería promulgar un texto articulado de la misma en el plazo de seis
meses. El Decreto 315/1964, Texto Articulado, Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado
por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (BOE, nº 40 de 15 de febrero de 1.964), aprueba la Ley
articulada de Funcionarios Civiles del Estado, la cual, a su vez, ha sido modificada por el EBEP
(Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el estatuto básico del empleado público (BOE, nº
89, de de 13 de abril de 2.007), quien deroga numerosos preceptos de esta Ley. En concreto los Arts.
1, 2, 3, 4, 5.2, 7, 29, 30, 36, 37, 38, 39.2, 40, 41, 42, 44, 47, 48, 49, 50, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 68, 71,
76, 77, 78, 79, 80, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 102, 104 y 105.
ISBN: 978-84-92602-99-5 275

la Administración Civil del Estado, sin perjuicio de las normas especiales que les
pudieran resultar de aplicación y con exclusión expresa (art. 2. 2) “de los funcionarios al
servicio de las Administración de Justicia, los funcionarios de los Organismos
Autónomos, que se rigen por su Estatuto propio, y los funcionarios que no perciban
sueldos o asignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Estado”.
A su vez, hay una exclusión parcial que se realiza en el art. 24 de la Ley y que se
refiere a los “Cuerpos Especiales”, esto es, “los que sus miembros ejercen actividades
que constituyen el objeto de una peculiar carrera o profesión”, quedando, a su vez, fuera
de la aplicación total de la Ley, “los militares, los funcionarios de las Cortes Generales”
y, aunque la ley nada dijo expresamente al respecto, dejó fuera también a los funcionarios
de la Administración de la Seguridad Social que se regían por sus propias normas, todo lo
cual contribuyó a no conseguir el objetivo informador, inicialmente propuesto.
Si bien, esta Ley está prácticamente derogada, hay, en las siguientes, una serie de
reminiscencias continuadoras de su espíritu conceptualista que las hace destacar en la
definición legal de tipología de empleado público pues contiene la única definición
legal, con independencia de la penal, existente en nuestro Ordenamiento Jurídico
respecto a la condición de funcionario público, rompiendo, así mismo, con la
exclusividad de presencia funcionarial en la administración, al permitir la incorporación
de personal sometido a derecho privado aunque limitado a aquellas funciones para las
que no existía personal funcionario apropiado destinado a funciones de mayor
cualificación y responsabilidad representativa, por lo que la contratación laboral
quedaba centraba en funciones manuales o de oficios ni siquiera destinados a personal
subalterno. De todas formas, esta regulación quiso zanjar la dualidad de profesionales
surgida mediante la consideración de simples cuestiones organizativas a determinar
discrecionalmente por la Administración contratante según sus necesidades funcionales
y, sobre todo, de prestación de servicio público, como determinantes de la elección de
una u otra tipología profesional6.
Ilustrativas resultan a este respecto las consideraciones de Alonso Olea7 al recordar

que “el Derecho del Trabajo nació ligado a la protección de los trabajadores
industriales y manuales (obreros), con independencia de la naturaleza pública o
privada del empresario”. Si casamos esta idea con la consideración de entonces de la
utilidad del servicio público administrativo ligado a labores eminentemente intelectuales
y de cierta preparación cultural, guarda toda lógica jurídica la consideración de que el
trabajo administrativo fuese el eminentemente intelectual, quedando los trabajadores
manuales –y, por tanto, laborales– como empleados extraordinarios excluidos, por
tanto, del estatuto funcionarial.
1.1.2. Constitución española. Ampliación Funcional y profesional de la

Administración española
Con esta concepción se llega al momento constituyente en el cual se regula la dualidad

profesional en la administración española, si bien desde un punto de vista de alcance
competencial de las instituciones, más que de reconocimiento de tipología profesional.
6
Doctrina del Consejo de Estado de su Dictamen de 14 de diciembre de 1960. En Opus. Cit.
CORDERO SAAVEDRA. Nota pié de página. Pág. 42.
7
AA.VV:.Libro Homenaje a Villar Palas. Los límites de la aplicación del derecho del trabajo a las
Administraciones Públicas. Alonso Olea, M. Madrid, 1.989. Pág. 49 a 61.
276 ISBN: 978-84-92602-99-5

Tras la entrada en vigor de la C. E. de 1.9788, y la configuración de los modelos de

autonomías en base a la nueva distribución territorial del poder político, la mayoría de
las normas por las que se regía la Función Pública, quedaron caducas, siendo necesario
que éstas se acomodaran a los principios constitucionales, básicamente, proclamados en
el art. 103 de la C.E, aprobándose, por este motivo, la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, de
Medidas para la Reforma de la Función Pública –en adelante LMRFP– (BOE. Núm.
185, de 03 de agosto de 1.984).
Desarrollo parcial de los Arts. 103 y 149. 1. 18, de la C. E. será el EBEP el que
intentará culminar, casi veinticinco años después, su completo desarrollo, no obstante,
no acabar de resolver la eterna dicotomía funcional entre personal funcionario y laboral
que conlleva la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes, más bien, al contrario,
fortalecer su dualidad.
El conjunto de leyes postconstitucionales de los años ochenta pretenden culminar un

nuevo proceder en la gestión pública concordante con una crecida Administración
descentralizada que venía demandando un referente homogéneo en unos principios
generales comunes a la generalidad de los servidores públicos, aunados bajo el paraguas
del servicio a la ciudadanía.
1.1.3. Ley 30/1.984, de medidas para la reforma de la Función Pública. Bases del
régimen estatutario
La LMRFP, inicialmente surgida con pretensiones de provisionalidad, ha permanecido

en vigor durante más de dos décadas9, estableciendo unos preceptos básicos y por tanto
aplicables a todas las Administraciones Públicas, que vienen a configurar su régimen
jurídico principal en materia de personal, debiendo de ser destacado el Capítulo II,
relativo a la ordenación de la función pública de las Comunidades Autónomas y la
regulación de la situación de los funcionarios transferidos. Con esta promulgación se
deroga el Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre iniciándose una nueva orientación en
la consideración y destino del personal laboral.
Como ya hemos referido, esta Ley se dirige tanto al personal de la Administración

Civil del Estado y sus Organismos Autónomos; al Personal Civil al servicio de las
Administración Militar y sus Organismos Autónomos; así como al Personal Funcionario
de la Administración de la Seguridad Social, teniendo carácter supletorio para todo el
personal al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluido en su
ámbito de aplicación como pueden ser los funcionarios de la Administración de Justicia,
de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales. Se especifica la
ordenación de la Función Pública docente no universitaria así como de la
8
Sobre la disparidades doctrinales que la neutralidad constitucional planteó en su simplista
consideración de empleados públicos, vid. Opus. Cit. CORDERO SAAVEDRA. Pág. 44 y ss.
9
Como indica la Exposición de Motivos del EBEP puesto que la LMRFP hay que estudiarla en
relación a esta nomativa en lo que no esté expresamente derogado, erigiéndose como el
“actualizador” de la regulación laboral del personal empleado público y derogando expresamente
bastantes artículos de la mencionada Ley de 1.984. En concreto, establece la Disposición
Derogatoria única como derogados los arts. 3.2. e) y f): 6, 7, 8, 11, 12, 13.2, 3 y 4, 14.4 y 5, 16, 17,
18. 1 a 5, 19.1 y 3, 20.1, a-9, b-9 párrafo primero, c), e), y g) en sus párrafos primero a cuarto (sic), e
i), 2, y 3, 21, 22.1 a excepción de los dos últimos párrafos, 23, 24, 25, 26, 29, a excepción del último
párrafo de sus apartados 5, 6 y 7, 30.3 y 5, 31, 32, 33, Disposiciones Adicionales Tercera, 2 y 3,
cuarta duodécima y decimoquinta, Disposiciones Transitorias Segunda, Octava y Novena.
ISBN: 978-84-92602-99-5 277

Administración de la Seguridad Social mediante la concreción de una serie de medidas

tendentes a la racionalización y homologación con el resto de los funcionarios de la
Administración del Estado.
La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio

de las Administraciones Públicas (BOE núm. 4, de 4 de Enero de 1.985) y, más tarde, la
Ley 9/1987, de 12 de junio, que regula el sistema de representación de los funcionarios
públicos y su participación en negociación colectiva para la determinación de sus
condiciones de empleo (BOE núm. 144, de 17 de Junio de 1.987), suponen, junto a la
LMRFP, el núcleo esencial de la legislación básica del Estado en la materia de personal
público, habiendo sido, a su vez, modificadas puntualmente, complementadas o
desarrolladas por múltiples normas de distinto rango elaboradas por el Estado y por las
Comunidades Autónomas, precisamente por contener, a su vez, un mandato expreso
dirigido a éstas últimas para que, mediante Ley propia, regulasen su Función Pública,
otorgándose, del mismo modo, capacidad para dictar normas que adaptasen esta Ley a
las características específicas del personal docente e investigador, sanitario, de los
servicios postales y de telecomunicaciones, así como del personal destinado en el
extranjero. Igualmente, con carácter imperativo, se introduce la movilidad de los
funcionarios de las distintas Administraciones, reconociéndose, por primera vez, la
negociación de las condiciones de empleo de los funcionarios públicos.
Sin embargo, el planteamiento que de la condición de su personal, hace la

LMRFP (art. 15.1.c), ha tenido un seguimiento desigual por parte de las Comunidades
Autónomas, no obstante, ser considerable el peso de las autonomías que secundaron a
dicha Ley. Atribuye al Gobierno de la nación la coordinación sobre el empleo público
de todas las Administraciones Públicas, compitiéndole aprobar los criterios de la
programación de personal a medio y largo plazo y de la oferta pública de empleo de las
Administraciones Públicas, previo informe del Consejo Superior de la Función Pública.
Además, sobre la función pública estatal, la Ley le atribuyó la dirección de la política de
personal, el ejercicio de la potestad reglamentaria, dar instrucciones a los representantes
de la Administración del Estado en la negociación colectiva y aprobar las condiciones
de empleo cuando falte acuerdo en los convenios, así como, dar validez a éstos si se
producen. Del mismo modo, otorga competencia al Gobierno para aprobar la estructura
en grados del personal, los intervalos de niveles de puestos de trabajo asignados a cada
cuerpo o escala y los criterios generales de promoción profesional.
A imagen y semejanza del modelo organizativo estatal para la gestión del personal,
se fueron configurado los de las Comunidades Autónomas, estableciendo algunas de
ellas –art. 30 LFP Cataluña, art. 25.2 LFP Galicia; art. 12.2 LFP Andalucía; art. 82 LFP
Aragón10– regulaciones autonómicas con idéntico régimen al del art. 15.1.c. LMRFP,
destacando el mandato a las Autonomías para la regulación de su Función Pública, sin
perjuicio de las bases generales determinadas en la misma Ley general, que establecía la
10
Comunidades históricamente, autonormadas, en mayor o menor medida, situación que a nuestro
juicio, implica superar el carácter potestativo y establecer una verdadera prescripción de reserva de
puestos profesionales. Siguiendo a Opus Cit. BOLTAINABOSH, X. Los puestos de Trabajo del
personal laboral en las Administraciones públicas. Edit. Tirant Lo Blanch. Colección Laboral 167.
Valencia. 2.006” Pp. 57 y ss. En esta propuesta que planteamos, creemos igualmente necesario que
la reserva a favor del personal laboral debiera abarcar campos o áreas completas y no, únicamente,
funciones, evitándose así, la coexistencia de funcionarios y trabajadores sin razón alguna.
278 ISBN: 978-84-92602-99-5

creación de un Registro Central del Personal en coordinación con el de las demás

Comunidades Autónomas y Entidades Locales.
A pesar de la pretendida claridad que al respecto quiso mostrar la LMRFP, surgieron

problemas interpretativos al ampliar los criterios de autorización para la contratación de
personal laboral a otras autorizaciones normativas contenidas en otras normativas
posteriores, como pueden ser las Leyes de Presupuestos, por lo que, a pesar de su
novedad, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia de 11 de junio de 1.98711,
declaró nulos determinados preceptos legales12, surgiendo, en consecuencia, la Ley
23/1.988, de 28 de julio, de Modificación de la LMRFP (BOE núm. 181, de 29 de julio de
1.988), debido, principalmente, a la dificultad que para el personal funcionario implicaba
el cumplimiento de aquellas normas privadas en un entorno peculiarmente público.
1.1.4. Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985
Por su parte, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 (BOE núm. 80, de 3 de
abril de 1.985), clasifica al personal al servicio de las Entidades locales en funcionarios
de carrera, contratados en régimen de Derecho laboral y personal eventual, sin que se
distinga dentro de éstos entre temporales e indefinidos, fijos o no fijos, por lo que se
posibilitan ambas opciones sin que el carácter sea condicionante para determinar el tipo
de trabajo o las distintas tareas.
Las Corporaciones locales, en su calidad de Administraciones Públicas, deberán de

seleccionar a su personal funcionario y laboral de acuerdo con la Oferta de Empleo
Público previamente aprobada, mediante una convocatoria pública y a través del sistema
de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso
los principios constitucionales de mérito y capacidad, así como el de publicidad, y con
el máximo respeto al de igualdad de oportunidades de cuantos consideren reunir los
requisitos exigidos.
Por su parte, el Texto Refundido de Régimen Local (BOE núm. 96, de 22 de abril de
1986) admite claramente la contratación laboral de personal sin delimitarla a tareas
determinadas. En su artículo 175.3, al referirse al “Personal de oficios”, dentro de la
Subescala de Servicios Especiales, señala que las “tareas de carácter
predominantemente manual” (Encargado, Maestro, Oficial, Ayudante y Operario) se
admiten sin perjuicio de que no tengan la consideración de funciones públicas,
pudiendo, determinar qué plazas se reservan al personal laboral, en función del marco
general establecido por las Comunidades Autónomas.
11
STC, nº 99/1987, de 11 de junio. (BOE nº 181, de 29 de julio de 1988. Aranzadi: RCL\1988\1643),
de 26 de junio de 1987.Recurso de inconstitucionalidad. Cuestión aún debatida con posterioridad, a
través de las Sentencias del TSJ de Andalucía de 25 de mayo de 2009 (Aranzadi. Sentencia nº
974/2009. RJCA: 2009/726) y de 25 de marzo de 2011 (Aranzadi. Recurso de Apelación nº
695/2009. JUR 2011\261076), respectivamente, y, particularmente, a través de la Providencia de
suspensión cautelar del protocolo de integración del personal dela Fundación andaluza Fondo
formación y empleo (FAFFE), dictada con fecha 15 de noviembre de 2011, por el Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera.
Recurso de apelación 466/2011, relativo a Derechos Fundamentales. Nº de Registro Auxiliar del
Gabinete Jurídico de la Consejería de la Presidencia, nº 42219, de 17 de noviembre).
12
Artículos 15 último inciso, 21.2.d; 22.2 y 3; 27.3 y 4; 29.2.1 y Disposición Adicional Novena 1.4 y
Disposición Adicional Decimoquinta.
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1.1.5. Ley 23/1.988, de 28 de julio, de modificación de la LMRFP
Las principales modificaciones que realiza la Ley de 1.988, se centran en aplicar lo

preceptuado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de Inconstitucionalidad
sobre parte de la Ley 30/84, viéndose afectadas, la Disposición Adicional Novena, que
introduce modificaciones en su apartado uno punto cuatro, respecto a la denominación
del Cuerpo Superior de Letrados del Estado como Cuerpo de Abogados del Estado;
Disposición Adicional Decimoquinta, en cuanto a la ordenación de los Cuerpos y
Escalas de la Función Pública docente; Art. 15, referente a las Relaciones de Puestos de
Trabajo en la Administración del Estado, efectuando una regulación más pormenorizada
del contenido de dichas Relaciones de Puestos; Art. 20, Provisión de Puestos de
Trabajo; Art. 21, Promoción Profesional; Art. 22, Fomento de la Promoción Interna; así
como en el Art. 27, Racionalización de la Estructura de los Cuerpos y Escalas de la
Administración del Estado, destacando, de entre las novedosas Disposiciones
Adicionales añadidas, la Decimoséptima que establece que los funcionarios adscritos a
Entes públicos deberán optar por integrarse en sus plantillas laborales quedando como
funcionarios en la situación administrativa de excedencia voluntaria del art. 29. 3ª,
dejando excluidos de éstos, en atención a su especial naturaleza, el Consejo de
Administración del Patrimonio Nacional y el Consejo de Seguridad Nuclear.
Respecto al personal laboral, se incorpora la Disposición Transitoria Decimoquinta

que prescribe el derecho del personal laboral a permanecer en el puesto de trabajo
cuando se haya adscrito a personal funcionario, sin menoscabo de sus expectativas de
promoción profesional, reconociendo exclusivamente al Personal Laboral Fijo que
viniese prestando servicios en puestos reservados a funcionarios, el derecho a
valorárseles como méritos los servicios efectivos prestados en su condición de laboral,
así como las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma, cuando aquellos
participen en pruebas de acceso a los Cuerpos o Escalas a los que figuren adscritos los
correspondientes puestos. Aspecto, cuanto menos llamativo si tenemos en cuenta la
consideración que en la actualidad se hace del personal laboral contratado por las
entidades instrumentales administrativas y su acceso al servicio público13, por lo que la
modificación que hizo el EBEP no resultó baladí, al haberse ido conformando una
adaptación de las competencias y funciones propias que venía desempeñando la
Administración estricto sensu, a las nuevas necesidades sociales que han venido
marcando la presencia de la administración en el servicio público prestado a los
ciudadanos y que ha supuesto la necesidad de dotación rápida y flexible de personal,
principalmente cualificado y de carácter temporal.
Esta dicotomía de personal quedó marcada en esta Ley al considerar, expresamente

mencionado en su artículo primero, al modificar el art. 15. 1. C), el espíritu
constitucional, en cuanto consideró empleado público sui géneris al personal
13
La Providencia del TSJ de Andalucía de 15 de noviembre de 2011, (Sede de Sevilla. Sala de lo
Contencioso-Administrativo. Sección Primera. Recurso de apelación 466/2011, relativo a Derechos
Fundamentales. Registro Auxiliar del Gabinete Jurídico de la Consejería de la Presidencia, nº
42219), difiere de la concepción pública del personal contratado laboral por la administración
instrumental andaluza, por cuanto que mantiene que la contratación por el régimen de derecho
privado, así como, la carencia de potestades y funciones consideradas públicas, junto con la
modalidad de acceso a dicho puesto, en el que no se han respetado los principios de igualdad, mérito
y capacidad que establece el art. 23. 2 CE, determinan, de por sí, el alejamiento de su estatuto
jurídico del concepto de empleado público que contiene el artículo 8 del EBEP (Fallo Quinto).
280 ISBN: 978-84-92602-99-5

funcionarial, que “Con carácter general, (ocupa) los puestos de trabajo de la

administración del Estado y de sus organismos autónomos así como los de las
entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social, (que) serán
desempeñados por funcionarías públicos. Se exceptúan de la regla anterior y podrán
desempeñarse por personal laboral: Los puestos de naturaleza no permanente y
aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y
discontinuo; Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de
vigilancia, custodia, porteo y otros análogos; Los puestos de carácter instrumental
correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e
instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección, civil y comunicación social, así
como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su
desarrollo, servicios sociales y protección de menores; Los puestos correspondientes a
áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no
existan cuerpos o escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación
específica necesaria para su desempeño, y los puestos de trabajo en el extranjero con
funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo
de máquinas, archivo y similares. Asimismo, los organismos públicos de investigación
podrán contratar personal laboral en los términos previstos en el Artículo 17 de la ley
13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación
científica y técnica”.
Margen de actuación no funcionarial reaccionado ante la paralela disposición por

diversos ejecutivos de una posibilidad que presumiblemente quiebra los principios de
igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al empleo público14. Esta lógica
estructura no ha estado exenta, en consecuencia, de opiniones debatidas, esencialmente,
desde la perspectiva del desempeño profesional del personal adscrito a la diversidad de
formas jurídicas que adquiere la Administración, ante la rotura del tradicional
monopolio del personal funcionario hacedor de ejercicio exclusivo de tareas
administrativas que no habían venido siendo otras que las propias –normadas o
consideradas ad hoc– que tenía que prestar la propia Administración competente para
preservar el bien social común. Al admitir la posibilidad de que, incluso el personal
laboral pudiese dictar actos administrativos, como potestades tradicionalmente sujetas
“ipso iure” a personal profesional adscrito al Derecho Administrativo, según tenor de la
Ley 30/1.992, LRJAP y PAC, se admite la extrapolación de funciones propias de
carácter eminentemente administrativo, hacia servicios de carácter más cívico, social e,
incluso, mercantil con fondos públicos, abriéndose la veda para la inseguridad jurídica
funcional de ambas tipologías de personal público15.
14
En ese sentido, STSJA núm. 187/2004. Sede de Sevilla. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de
22 de enero de 2005 (Aranzadi Social, 2005(/255); STC nº 130/2009, de 1 de junio (Aranzadi: RTC
2009/130), y un largo etc. En este mismo sentido, CORDERO SAAVEDRA, L., “Régimen de trabajo en
las administraciones Pp. 40, sienta el campo común de ambas ramas del derecho al reconocer la
permanente ósmosis existente entre las mismas, extensivas, unas hacia aspectos relativos al vínculo
privado (regulación salarial, clasificación profesional, regulación de la representación sindical, de la
negociación colectiva o de la situación del derecho de huelga) otras, hacia el ámbito público
(mecanismos de selección del personal laboral, principalmente, sometidos a los principios de
igualdad, mérito, capacidad y publicidad), aunque también existen materias concluyentes en ambos
regímenes jurídicos (esencialmente, la materia preventiva).
15
En este sentido, IZQUIERDO HERNÁNDEZ, F.J. y MOLINA GARCÍA, M, “La laboralización de los
funcionarios públicos”. Valencia. 1.996.
ISBN: 978-84-92602-99-5 281

1.1.6. Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del
Empleado Público (modificada por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30
de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público)
En su Exposición de motivos, el originario EBEP, se erige como garante final del

imperativo constitucional que posiciona los aspectos relativos a la relación profesional
del empleado público en la figura del personal funcionario, puesto que define que el
régimen general del empleo público en nuestro país, no puede ser el régimen de
contratación laboral, a pesar de que, en determinadas áreas, el personal laboral siga
conviniendo al empleador público, más que nada, por la flexibilidad que ofrece el
contrato de trabajo sobre la relación administrativa, principalmente, en determinados
aspectos de gestión del sector público próximos, hasta cierto margen, a los de la
empresa privada.
Cumpliendo lo preceptuado por el art. 103.3 de la C.E., en cuanto mandato de

regulación mediante Ley de un estatuto de los funcionarios públicos, y legitimados por
el art. 149. 1. 18º, otorgante al Estado de la competencia sobre las bases del régimen
estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas y la determinación de
las normas aplicables al personal laboral, se pretende dar cumplimiento, casi treinta
años después, al mandato constitucional de regulación de las condiciones laborales del
empleado público, aunque de modo no totalmente desarrollado.
En su estructura material, contiene 100 artículos distribuidos a lo largo de ocho

títulos y de dieciséis Disposiciones Adicionales (cinco más que en el texto originario de
2.007), ocho Transitorias, una Derogatoria y cuatro Finales, regulándose, entre otras,
materias referentes a las clases de personal al servicio de las Administraciones Públicas
(Títulos I y II), incluyéndose, como novedad, la nueva figura del personal laboral
directivo, así como de un personal laboral por tiempo indefinido nacido a raíz de la
sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 1998, dictada en Recurso de
Casación (STS 317/1997) para la unificación de doctrina como consecuencia del fraude
de la contratación temporal por “inobservancia de alguna de las formalidades del
contrato (como son) el término o los requisitos aplicables a las prórrogas” cuyos
efectos derivan en la consideración del trabajador como indefinido no fijo en
contrapunto al trabajador indefinido fijo en plantilla que es “el que ha accedido de
acuerdo con los principios de publicidad y mérito (Sentencia de 27 noviembre 1989 [
RJ 1989\8262] y las que en ella se citan)”, y por tanto destinados a cubrir necesidades
de mayor permanencia en su prestación pública. Se trata, en suma, de consolidar, la
doble competencia empleadora que la propia CE le otorga al sector público en la medida
que reconoce a un tipo de empleado público coyuntural en sus inicios pero prolongado
en el tiempo en función de las disponibilidades presupuestarias que puedan permitir su
existencia, y que tiene su razón de ser en la evolución de las demandas sociales en las
que considere oportuno participar la correspondiente administración gubernamental.
2. Clasificación de personal público en la normativa actual
Centrándonos en el ámbito de aplicación actual, el artículo 3 establece que quedan

amparados en el EBEP, el personal laboral que preste sus servicios en la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las
Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los
Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad
282 ISBN: 978-84-92602-99-5

jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones

Públicas, así como, en las Universidades Públicas, no considerándose esta reseña con
carácter excluyente. Aunque la relación establecida en el art. 2 del EBEP es exhaustiva,
haciendo referencia tanto al personal de las administraciones territoriales como de las
instrumentales, no especifica a determinadas entidades públicas sujetas al derecho
privado pese a participar la Administración territorial en su mantenimiento y/o gestión,
considerando, no obstante, que quedan incluidos dentro del ámbito de regulación de la
norma estatutaria del empleado público por su pertenencia al más amplio concepto de
sector público por su simple participación económica o prestacional. Ello implica que el
personal laboral al servicio de entidades públicas instrumentales, no sólo de las
territoriales, debe considerarse también como empleados públicos, regidos, igualmente,
por la legislación laboral común, así como, por convenios colectivos, en su caso, que les
sean de aplicación (art 7).
Por su parte, el título V del EBEP, bajo el rótulo “Ordenación de la actividad

profesional”, trata en tres capítulos sucesivos de la planificación de recursos humanos,
tanto funcionariales como laborales, así como, la estructuración del empleo público y la
provisión y movilidad de puestos de trabajo, materias que si bien, van referidas al
común del personal existente en la Administración, reserva aspectos regulados en
exclusiva para el personal funcionarial. En efecto, materias como la clasificación de
cuerpos y escalas (art. 75), libre designación con convocatoria (art. 80), o la movilidad,
en sus diversas variantes (arts. 81 a 84), aparecen regulados, en exclusiva, para el
personal funcionario si bien, permite introducir modificaciones en aspectos puntuales de
la regulación del régimen de actuación del empleado público en general, lo que deja en
manos del propio empleador la elección de uno u otro tipo de empleado público a la
hora de proveer de recursos humanos, e incluso, en el caso del personal laboral, la
elección entre temporal o indefinido en sus dos vertientes.
Con ello, el personal laboral asalariado en cualquiera de los entes que componen la
administración serán considerados empleados públicos del sector instrumental
condicionados a existencia presupuestaria sin que la prolongación in tempore suponga
la adquisición directa y automática de la condición de funcionario público puesto que
esta condición sólo ocurrirá cuando estos trabajadores superen los procesos selectivos
pertinentes, celebrados ajustados a normativa, esto es, con el debido procedimiento
que contemple la correspondiente publicidad, evaluación de méritos y capacidades de
modo objetivo.
Habría que diferenciar, en consecuencia, la figura de empleado público, que según el

EBEP lo conforman todos aquellos trabajadores que prestan sus servicios para la
administración, en función de las vicisitudes contractuales que pudiesen surgir, puesto que
personal laboral fijo serían aquellas personas que han accedido al empleo público
superando proceso selectivo capacitador de un estatus de –emulando la terminología
empleada por la normativa en seguridad social– “situación asimilada a la de funcionario”
que garantiza su permanencia duradera en el puesto o distinto pero, al fin y al cabo, en
una entidad pública empleadora. Ello provoca que las Administraciones sólo puedan
contratar de forma directa a personal laboral temporal o indefinido no fijo ya que el resto
estaría sujeto a la convocatoria y celebración del correspondiente proceso selectivo.
ISBN: 978-84-92602-99-5 283

2.1. Breve referencia al trabajador indefinido no fijo
Nacido a raíz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- SSTS de 30 de

septiembre de 1.996 (EDJ 1996/8972) y de 7 octubre 1996 (EDJ 1996/6654), el
trabajador indefinido no fijo se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, tras proceder
del fraude de la contratación temporal llevada a cabo por la Administración en todas sus
manifestaciones, considerando que sus efectos son los del carácter provisional
condicionado de un contrato temporal perpetuado en el tiempo. No estamos, por tanto,
ante una tercera categoría de empleado público, si no, más bien, ante una bifurcación
del carácter indefinido de la relación laboral.
De este modo, el trabajador laboral indefinido fijo, resultaría incorporado a la

estructura pública mediante unas pruebas de valoración de méritos y capacidades
como prescribe el art. 103 de la C.E., mientras que el trabajador laboral indefinido ha
sido insertado en nuestro ordenamiento jurídico por mor de valoración y decisión
jurisprudencial respecto a la prolongación de una relación contractual laboral temporal
que ha sido tácitamente transformada a indefinido como consecuencia de la comisión
por la Administración de una irregularidad de carácter sustancial regulada en el art. 15
c del ET, esto es, superación del tiempo legal máximo permitido para una contratación
temporal.
Esta doctrina se consolida en el año 1998, cuando el Pleno de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo dicta dos sentencias de 20 y 21 enero 1998 (rec. 317/1997 –EDJ
1998/1305– y rec. 315/1997 –EDJ 1998/1306–) en las que de forma expresa se
distingue entre el trabajador no fijo y el vinculado de forma temporal indefinida e
incondicionada, con la Administración pública. Los pronunciamientos judiciales
recaídos en la materia hasta nuestros días han respetado de forma unánime dicha
distinción llegándose a decir en la STS de 13/10/1998, rec. 1383/1998 (EDJ
1998/22094) que “la calificación de fijeza es una calificación que corresponde a la
posición subjetiva del trabajador en la empresa, mientras que la calificación del
carácter indefinido de la relación contractual está referida objetivamente al vínculo
contractual y no a la posición del trabajador”.
En la normativa específica pública actual del EBEP, el art. 8.2.c), sostiene los
términos “personal laboral fijo” y “personal laboral indefinido” referenciando, desde
esta contextualización, las funciones a desarrollar, en la medida en que impliquen
participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la
salvaguarda de intereses generales del Estado que hagan necesaria la dotación de una
especial condición profesional que sólo la ostenta el personal funcionario estatutario o
interino. Teniendo en cuenta la ejecución de determinadas actuaciones marcadas por
una concreta y determinada temporalidad, el trabajador público indefinido no fijo se
presenta como resultado de haber formado parte de programas, generalmente de carácter
temporal, que prolongados en el tiempo, con mayor o menor justificación, han
continuado desempeñando su labor profesional sin atender al límite temporal
condicionado con el que surgieron.
Ahora bien, aunque de una lectura del precepto y del sentido literal de la norma
pudiera desprenderse que la administración puede, arbitraria y altruistamente contratar a
personal laboral para prestar sus servicios y obviar a conveniencia las condiciones
legales impuestas a cada tipo de contratación, nuestra jurisprudencia ha venido poco a
poco ordenando el acceso al empleo público, desechando la idea de la arbitrariedad.
284 ISBN: 978-84-92602-99-5

Sirva de ejemplo la STS núm. 3469/2014, de fecha 07 de julio de 2.014, que vino a
establecer que la figura del personal indefinido recogido en el EBEP, no puede traer
causa de contratación directa, con carácter general, de trabajadores indefinidos, por lo
que si la administración decide prescindir de sus servicios deberá de acudir a los
procedimientos del despido objetivo previstos en el Estatuto de los Trabajadores para
amortizar estas plazas, bastando con aplicar la indemnización prevista para la extinción
de contratos temporales.
3. CONCLUSIÓN
Remitiendo a las leyes de función pública para la determinación de los puestos de

trabajo a desempeñar por personal laboral, y a la legislación laboral y a los convenios
colectivos, para establecer el alcance de los derechos y obligaciones aplicables a las
relaciones laborales privadas ejercidas en el ámbito público, el EBEP diseña tres
caminos legales al objeto de cubrir las expectativas unificadoras del empleo público a
pesar del reconocimiento unívoco de la CE, que sólo alude al régimen funcionarial.
En este sentido, consagra el modelo de empleo laboral en uno paralelo a todos los
niveles del funcionarial de carrera con posibilidad de que los contratados desempeñen
funciones que directa o indirectamente impliquen el ejercicio de autoridad o afecten al
interés general, pese a la prohibición constitucional y legal existente.
La Exposición de Motivos del EBEP, justifica la permanencia del modelo laboral,

tanto en la magnitud del empleo público, sometido a este régimen debido a su
extraordinaria progresión en los entes locales, como a la multiplicación, en todas las
Administraciones Públicas de organismos institucionales de derecho público y de
derecho privado, que sustentan a su personal a través del derecho laboral, auspiciando la
mayor flexibilidad y proximidad que otorgan los criterios de la empresa privada como
favorecedora de la ampliación de servicios públicos al ciudadano, a pesar de la diferente
naturaleza gestora que tiene la disposición del propio beneficio privado- respecto a la
disposición de los ingresos públicos16.
Esta heterogeneidad de formas de acceso a la Administración Pública necesaria para

satisfacer todas las demandas que el Estado de Bienestar requiere, suscita cuestiones
jurídicas y de gestión de personal, que no pueden dejar de contemplarse y regularse, en
sus aspectos esenciales, por una ley que se presente como ordenadora del sistema de
empleo público en su conjunto. Si bien el EBEP ha regulado el acceso al empleo
público como personal estatutario o laboral, el ordenamiento jurídico español sigue
esperando su desarrollo legislativo acudiendo al acuerdo pactado para determinar, al
menos, el tipo de puesto de trabajo a cubrir en cualquiera de sus entidades.
Si bien, el EBEP pretende solventar las dificultades legales y jurisprudenciales

originadas en torno a la delimitación del ámbito de actuación de los funcionarios y los
16
Ilustrativa es, en este sentido, la reflexión realizada por PARADA VÁZQUEZ, R., en “Derecho del
empleo público. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”. Edit.
Marcial Pons. Madrid. 2007. Pp. 61 y Ss., para quien “Si en la empresa privada la flexibilidad del
régimen laboral está compensada con la mayor atención y diligencia con que el gestor pone en la
selección, gestión, disciplina y despidos, en las Administraciones públicas, empresas sin amo, el
contrato laboral no siente esa presión empresarial, dado que, además, goza, no sólo prácticamente,
sino jurídicamente, de la misma inamovilidad que el funcionario”.
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contratados laborales, simulando una mayor severidad al establecer como principio

general que “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o
indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los
intereses generales del Estatuto y de las Administraciones públicas corresponden
exclusivamente a los funcionarios públicos” (Art. 9), remite, por el contrario, a otras
normativas la elección de aplicación de la inocua posibilidad de autoridad del
contratado laboral, especialmente del indefinido fijo, para puestos técnicos o de
determinada cualificación17, manteniendo, con ello, la flexible disponibilidad del
empleador público de funciones y condiciones laborales, en ocasiones más
beneficiosas, para el trabajador laboral público.
17
Al efecto, Vid. RAMÓN PARADA, “Derecho del Empleo ….”. Pp. 64.
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Capítulo XX. La conversión de contratos temporales en indefinidos no fijos
en las administraciones públicas. Viejos y nuevos supuestos
INMACULADA MARÍN ALONSO
1. Introducción
El art. 8 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP, en adelante) señala que
el personal laboral, en atención a la duración del contrato puede ser: indefinido,
temporal o fijo. Este precepto recoge de manera confusa la doctrina sentada por la
jurisprudencia de mediados de los años noventa del siglo pasado que intentó establecer
un equilibrio entre la aplicación de la normativa laboral en casos de irregularidades en la
contratación temporal y el respeto a los principios constitucionales de mérito y
capacidad en el acceso a la Función Pública –arts. 14 y 23.2 CE– (entre otras, SSTS de
7 de octubre de 1996 –RJ 7497–, y de 20 y 21 de enero de 1998 –RJ 1000 y RJ 1138–;
esta doctrina se ha mantenido y consolidado en numerosos pronunciamientos
posteriores como puede verse, por ejemplo, en la STS de 22 de julio de 2013 –RJ 7657–
). Se instaló así en la Administración Pública la figura del trabajador indefinido no fijo,
cuyo contrato inicialmente temporal devenía indefinido como sanción al empleador por
cometer alguna irregularidad de la normativa laboral aunque permitía que el contrato se
extinguiera al producirse la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario
oportuno (esta circunstancia ha llevado también a considerarlos “indefinidamente
temporales”). Se limitaba con ello, en cierta medida, la discrecionalidad de la
empleadora pública sobre la continuación de la relación laboral y se canalizaba la
extinción hacia el cumplimiento de una serie de requisitos que garantizaran, por un lado,
el derecho del trabajador a la estabilidad laboral y, por otro lado, el cumplimiento por
parte del empleador público del mandato constitucional que exige que el acceso a la
función pública se realice a través de un proceso de selección que evidencie el mérito y
capacidad del trabajador1. La existencia de esta figura se vio avalada, en el marco
comunitario, en las SSTSJCE de 4 de julio de 2006 –TJCE 2006, 181, asunto Adelener,
y de 23 de abril de 2009 –TJCE 2004, 94, asunto K. Angelidaki y otros2–.
2. Supuestos que permiten la conversión de un contrato temporal en

indefinido no fijo.
Debe tenerse en cuenta que, al igual que ocurre en el sector privado, no todas las
irregularidades en la contratación temporal pueden transformar el contrato en indefinido
1
Señala la STSJ del País Vasco de 2 de diciembre de 2014 –AS 2015/342– que “las irregularidades
en la contratación temporal de las Administraciones Públicas no pueden determinar la adquisición
de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia
constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso
al empleo público. La Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por
estas irregularidades la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de
trabajo, sino que por el contrario está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión
regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa
lícita para extinguir el contrato. El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a
estas exigencias porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios
constitucionales.
2
Con anterioridad, STSJ de 7 de septiembre de 1996 –TJCE 1996, 229, asunto Vassallo y Marrosu.
ISBN: 978-84-92602-99-5 287

no fijo, sino que es preciso para ello que se trate de irregularidades cualificadas (STS de
30 de mayo de 2007 –RJ 6113–); así, la falta de forma escrita (art. 8.2 ET y art. 11
EBEP), la continuidad en la prestación de servicios expirada la duración máxima del
contrato temporal (art. 49 c ET), la ausencia del alta en Seguridad Social cuando haya
transcurrido un período igual al del período de prueba (art. 15.2 ET) o los contratos
celebrados en fraude de ley (art. 15.3 ET) transforman el contrato temporal en
indefinido no fijo3.
Especial referencia debe hacerse del contrato para obra o servicio determinado en la
Administración Pública pues como señala la Disposición Adicional 15ª del ET, éste
presenta algunas particularidades que incidirán, en definitiva, en la conversión de
contratos temporales en indefinidos no fijos. Así, dispone la mencionada Disposición
que la duración máxima del contrato para obra o servicio determinado que señala el art.
15.1 a) del ET será también de aplicación en el marco de las Administraciones Públicas
y sus organismos públicos dependientes o vinculados a las mismas, es decir, que la
duración será de tres años con posibilidad de ampliar el contrato doce meses más por
convenio colectivo sectorial. El transcurso de dicho plazo máximo transforma el
contrato temporal en indefinido no fijo. No obstante, se excepciona de esta regla de
indefinición a las modalidades contractuales contempladas en la Ley Orgánica de
Universidades o en otras normas con rango de ley referidas a proyectos específicos de
investigación o de inversión de duración superior a tres años.
Pero es, sin duda, el fraude de ley en la contratación temporal la causa que
mayoritariamente convierte en “indefinido no fijo” el contrato que inicialmente era
temporal; la STSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2010 –AS 1121– considera que “el
fraude de ley es, sin género de duda, una irregularidad patológica que aqueja al sistema
de contratación laboral temporal” siendo claro que tal fraude acarrea el carácter
indefinido del contrato con carácter iuris et de iure, sin admitir, por tanto, prueba en
contrario. Al respecto debe recordarse que el fraude de ley “no implica siempre y en
toda circunstancia una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable desde una
perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que
la situación legal contemplada no implica eventualidad alguna y sí una prestación de
servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad
empresarial” (STS de 21 de marzo de 2002 –RJ 3818–). Añade, además, la STSJ de
Cataluña de 9 de marzo de 2010 –AS 1121– que cuando se suceden contratos
temporales sin causa justificativa de la temporalidad, la transgresión producida se
transmite al resto de la cadena contractual temporal posterior aunque el último haya sido
celebrado de forma correcta. Se produce así un efecto dominó provocado por un
contrato abusivo y fraudulento sobre los posteriores, acarreando ello la conversión de la
relación laboral temporal en indefinido no fijo, no perdiéndose dicho carácter ni por los
finiquitos firmados por cese de dichos contratos ni por posibles nuevos contratos
formalizados posteriormente (STS de 24 de abril de 2006 –RJ 3628–). Por otro lado, se
considera fraudulenta en la Administración Pública la contratación temporal de
trabajadores para realizar tareas permanentes y habituales pese a que su financiación se
encuentre sometida a subvenciones temporales: STS de 1 de abril de 2009 –RJ 3247– y
STSJ Andalucía de 10 de julio de 2014 –JUR 238340–, STSJ Madrid de 9 de enero de
3
Así, la STS 8 de abril 2009 –RJ 3248– advierte que no constituye una irregularidad cualificada, por
ejemplo, el error sobre la concreta modalidad contractual temporal a utilizar.
288 ISBN: 978-84-92602-99-5

La conversión de contratos temporales en indefinidos no fijos en las administraciones públicas. Viejos y nuevos supuestos Inmaculada Marín Alonso
2015 –JUR 40165– o STSJ Comunidad Valenciana de 29 de abril de 2014 –JUR

201449–, entre otras;
Asimismo, debe recordarse que en la Administración Pública también es posible

alcanzar la condición de trabajador indefinido no fijo en otras tres circunstancias
distintas:
-En primer lugar, cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación

empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente (entre otras, STSJ de
Islas Canarias de 18 de diciembre de 2013 –AS 1176– y STSJ de Andalucía de 28 de
mayo de 2014 –AS 1963–).
-En segundo lugar, en el supuesto de cesión ilegal de trabajadores (entre otras,

STSJ de Madrid de 20 de junio de 2014 –AS 2020– y SSTSJ de Andalucía de 24 de
abril y 6 de noviembre de 2014 –AS 1510 y 2015/422–); sobre este último supuesto
añade la STSJ de Galicia de 29 de julio de 2014 –AS 1827– que el reconocimiento por
sentencia de la condición de trabajador indefinido no fijo no obliga a la Administración
Pública a la creación del puesto de trabajo ni, por tanto, a la modificación de la RPT
pues considera que “si el trabajador es declarado laboral indefinido, lo normal es que se
le adscriba a un puesto de trabajo vacante y sólo excepcionalmente, una vez modificada
la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva
creación”. Se basa para ello en que “la consecuencia natural de una declaración de
indefinición laboral no es la permanencia indefinida en esa situación, sino la posibilidad
real de cubrir reglamentariamente esa plaza vacante por parte de la Administración
afectada”).
-Y, en tercer lugar, cuando se encadenen dos o más contratos temporales, con o
sin solución de continuidad, durante un plazo superior a 24 meses dentro de un período
de referencia de 30 meses (STS de 23 de abril de 2012 –RJ 623–), siempre que, como
señala el art. 15.5 ET, no se trate de contratos formativos, de relevo e interinidad o
contratos celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación o de
empresas de inserción. Advierte, no obstante, el apartado 3 de la Disposición Adicional
15ª del ET que para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos en el sector
público sólo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de
las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los
organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. Tampoco se aplicará a las
modalidades particulares de contratos de trabajo contempladas en la Ley Orgánica de
Universidades o en cualquier otra norma con rango de ley.
Por último, puede señalarse también un supuesto específico de conversión de

contrato temporal en indefinido no fijo a consecuencia de una reciente doctrina
jurisprudencial que altera la naturaleza jurídica del contrato de interinidad por vacante.
Nos referimos a que la falta de provisión de las vacantes en el plazo de tres años que
establece el art. 70 del EBEP provocará también la conversión del contrato temporal de
interinidad en indefinido no fijo4. Así, la STSJ de Castilla y León de 10 de julio de 2013
–AS 2629– se pronuncia a favor de la transformación de un contrato temporal de
interinidad por vacante en un supuesto de contratación indefinida no fija a causa de la
4
El art. 70 del EBEP dispone que “en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o
instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.
ISBN: 978-84-92602-99-5 289

inacción del empleador público en la provisión de las plazas. En concreto, afirma este
pronunciamiento que el contrato de interinidad por vacante deviene indefinido no fijo
cuando se supera el plazo máximo legal de tres años para que la Administración Pública
provea la cobertura de la vacante en los términos establecidos en el art. 70 del EBEP
Entiende, además, que aunque pueda plantearse que ello sólo ocurriría cuando la plaza
esté dotada presupuestariamente, esta circunstancia debe darse por supuesta en la
contratación de interinidad por vacante en la medida que dicha plaza dispone de fondos
públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social de ese contratado
interino. Para el cómputo del plazo de tres años no ha de tomarse en consideración la
fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha
vacante, indicando que dicho cómputo deberá iniciarse el día primero del año natural
siguiente a la producción de la vacante que es cuando puede aprobarse la
correspondiente oferta de empleo público que incluya la plaza tras la aprobación de la
correspondiente ley de presupuestos.
3. Semejanzas y diferencias entre el contrato de interinidad por vacante y

contrato indefinido no fijo
Las indudables analogías entre el trabajador contratado interinamente por vacante y

el trabajador indefinido no fijo han sido puestas de relieve en numerosas ocasiones por
los órganos judiciales. Así, es elemento común a ambas figuras el dato de que la plaza
ocupada por el trabajador se extingue cuando, a través del procedimiento oportuno, se
cubra la vacante o se amortice la plaza. La STS de 27 de mayo de 2002 –RJ 9893–
afirmó que “no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos
contratos (los indefinidos no fijos) con la de interinos por vacante porque la
justificación de unos y otros responden a la misma causa y necesidad” (en el mismo
sentido, las SSTS de 20 de julio de 2007 –RJ 7600–, STS de 19 de febrero de 2009 –RJ
1594–, las cuales afirman que “la posición de aquéllos trabajadores al servicio de la
Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es
idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad”).
Dicha similitud, sin embargo, no los hace totalmente equiparables pues, como señala
el Tribunal Supremo “el status jurídico del trabajador indefinido no fijo de la
Administración Pública se caracteriza por el hecho de que, durante la vigencia y
desarrollo de la relación laboral, no puede producirse ninguna consecuencia negativa
que pueda mermar sus derechos laborales, sindicales y/o de protección social con base
en una pretendida e inexistente temporalidad o irregularidad de la plaza (STS de 27 de
mayo de 2002 –RJ 9893–, STS de 20 de julio de 2007 –RJ 7600– y STS de 19 de
febrero de 2009 –RJ 1594–). Insisten estos pronunciamientos en que las diferencias
entre ambas figuras “no están en la extinción del contrato” sino en la “vigencia y
desarrollo del mismo”.5
Por otro lado, el carácter no temporal del contrato indefinido no fijo lo posiciona en
una situación diferente del contrato de interinidad por vacante en el marco de los
despidos objetivos o colectivo ya que, el primero, aunque sea de manera indirecta, es un
trabajador computable a todos los efectos para efectuar despidos objetivos o colectivos
en aplicación de la Disposición Adicional 16ª del ET y arts. 51 y 52 c) ET, mientras que
el contrato de interinidad por vacante, al ser un contrato temporal, debería quedar
5
En el mismo sentido, puede verse la STSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2010 –AS 1121–.
290 ISBN: 978-84-92602-99-5

excluido de dicho cómputo ex art. 51.1 ET, salvo que, como señala la STS de 24 de
junio de 2014 –RJ 4380–, la expiración del mismo no se produzca por la llegada del
tiempo convenido que exige el art. 49.1 c) del ET.
3.1. Naturaleza jurídica y efectos del contrato de interinidad por vacante

Sobre la naturaleza y efectos del contrato de interinidad por vacante se ha producido
recientemente una rectificación de doctrina por el Tribunal Supremo. La STS de 24 de
junio de 2014 –RJ 4380– al analizar un supuesto de amortización de una plaza que era
ocupada por un trabajador interino por vacante, plantea que la amortización implica una
extinción ante tempus, provocando ello un daño que debe ser indemnizado. Para ello se
fundamenta en la propia naturaleza jurídica del contrato de interinidad por vacante pues
en él ya no se ve una condición resolutoria –fundada en el art. 1113 del Código Civil–
que, tras su cumplimiento, permita la extinción sin derecho a indemnización conforme
al art. 49.1.b) del ET, sino una condición a término o a plazo regulada en el art. 1125 y
siguientes del Código Civil. En tal sentido, la obligación a término que incorpora el
contrato de interinidad por vacante no responde a incertidumbre alguna ya que la
extinción debe producirse en todo caso. Dicha extinción puede apreciarse en dos
situaciones distintas: en primer lugar, cuando el plazo para su extinción sea
indeterminado, es decir, cuando la cobertura de la plaza se cubra efectivamente
mediante un sistema reglamentario de provisión definitiva del puesto de trabajo pero no
se sepa con certeza cuándo se producirá exactamente dicha provisión aunque el plazo
necesariamente tenga que llegar (certus an et incertus quando), y, en segundo lugar,
cuando el plazo para la extinción del contrato sea determinado, es decir, cuando se sabe
no sólo que la extinción se producirá necesariamente sino también cuándo llegara ésta
(certus an et certus quando). Desempeña un papel decisivo en esta doctrina el dato de
que el art. 70 del EBEP establece que las vacantes que se produzcan en la
Administración Pública deben ser objeto de oferta de empleo público en el plazo
máximo de tres años, dando lugar a que si la extinción se produce antes de tiempo por
amortización de la plaza, nos encontraríamos ante la producción de un daño al
trabajador, que ve truncadas sus expectativas de empleo, y que requiere ser
indemnizado, en su caso, a través de los art. 51, 52 y 56 del ET. Si dicha vacante no se
cubre de ninguna manera en el plazo máximo de tres años, el contrato de interinidad se
transformará, como vimos supra, en un contrato indefinido no fijo.
3.2. Extinción del contrato indefinido no fijo y del contrato de interinidad por
vacante.
Como ya se ha indicado, hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales de
justicia entendían que la extinción contractual del indefinido no fijo y del contrato de
interinidad por vacante eran equiparables pues, en ambos casos, la causa extintiva operaba
directamente sobre los contratos (STS 8 de junio de 2011 –RJ 5937–, STS de 29 de enero
de 2013 –RJ 1962– y STS de 22 de julio de 2013 –RJ 7657–). Según esta doctrina, ello
“responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto
referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo” (SSTS de
8 de junio de 2011 –RJ 5937– y de 27 de febrero de 2013 –RJ 4349–).
Las causas de extinción se reconducen, básicamente, a los siguientes supuestos: en

primer lugar, a la cobertura definitiva de la plaza (STS 27 de mayo de 2002 –RJ 9893–
y de 26 de junio de 2003 –RJ 4259–; se incluye en este supuesto los casos de
funcionarización de la plaza como puede verse, entre otras, en las SSTSJ Castilla La
ISBN: 978-84-92602-99-5 291

Mancha de 1 de octubre de 2003 –AS 267– y de 22 de abril de 2005 –AS 917–) y, en

segundo lugar, a la amortización del puesto de trabajo (SSTS de 20 de julio de 2007 –RJ
6742– y de 19 de febrero de 2009 –RJ 1717–). En todos los supuestos mencionados, la
extinción debe llevarse a cabo por el procedimiento reglamentario oportuno (advierte la
STSJ de Galicia de 4 de octubre de 2013 –AS 3007– que la mera alegación de la
amortización de los puestos de trabajo no es suficiente para la extinción de los contratos
pues resulta preciso que exista un acuerdo administrativo válido y eficaz de
amortización de la plaza).
La distinción ha girado, sin embargo, en torno al procedimiento y efectos de la

extinción en cada tipo de contrato. Para la doctrina anterior a la STS de 24 de junio de
2014, el contrato de interinidad por vacante se extinguía por el cumplimiento de una
condición resolutoria ex art. 49.1.b)6, teniendo el efecto de que el trabajador no
generaba derecho alguno a indemnización7 (SST de 22 de julio de 2013 –RJ 7657–) ni
se requería para ello la articulación de un despido objetivo o colectivo. En tal sentido, la
STS de 27 de mayo de 2002 –RJ 9893–, estableció que dicha extinción no genera
derecho a indemnización a favor del trabajador cuando la plaza es cubierta de manera
definitiva por el procedimiento reglamentario oportuno o cuando, por el mismo
procedimiento, se produce la amortización de la plaza ocupada interinamente ya que “la
vigencia de la relación laboral está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de
cubrirse” (STS de 22 de julio de 2013 –RJ 7657–).
No obstante, atendiendo a la revisión de doctrina efectuada por el Tribunal Supremo

en su reciente sentencia de 24 de junio de 2014 –RJ 4380–, el contrato de interinidad
por vacante ya no incorpora una condición resolutoria cuya incertidumbre permita
mantener vigente sine die el contrato de trabajo pues, conforme a la nueva doctrina, el
contrato de interinidad por vacante es un contrato a término, debiendo producirse en
todo caso su extinción cuando la plaza que ocupa el trabajador interino no se cubra por
el procedimiento oportuno en el plazo de tres años (art. 70 del EBEP); la falta de
cobertura de dicha plaza en dicho plazo produce su transformación en indefinido no fijo
y, en su caso, la Administración Pública quedará obligada a efectuar un despido
objetivo o colectivo fundado en causa organizativa o económica cuando pretenda su
extinción (STSJ de Castilla y León de 10 de julio de 2013 –AS 2629–), generando ello
el derecho del trabajador a percibir una indemnización de 20 días de salario por año con
un máximo de doce mensualidades.
En definitiva, la extinción del contrato de interinidad por vacante podrá extinguirse:
-Por la cobertura definitiva de la plaza que ocupa antes de que transcurran tres años,
en cuyo caso, la extinción opera directamente sobre el contrato de trabajo y el interino
no tendrá derecho a indemnización. Si la cobertura de la plaza se produce con
posterioridad a los tres años, el contrato de interinidad se extingue y se transforma en un
indefinido no fijo.
6
Señala el art. 4 del RD 2720/1998 que “en los procesos de selección llevados a cabo por las
Administraciones Públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos
coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa
específica”.
7
Conforme al art. 49.1.c) ET cuando expire dicho tiempo el trabajador interino no tiene derecho a
percibir ninguna indemnización.
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-Por amortización de la plaza. Si dicha amortización tiene lugar antes del plazo de
los tres años que marca el art. 70 del EBEP, se produce un daño al trabajador que debe
ser indemnizado a través del procedimiento de despido objetivo o colectivo por causa
organizativa (STSJ de Madrid de 14 de noviembre –AS 2015/427–, STSJ Islas Baleares
de 6 de junio de 2014 –AS 1302– y STSJ Comunidad Valenciana de 17 de junio de
2014 –AS 2017–). Si la amortización se produce con posterioridad a los tres años, se
trataría entonces de un contrato indefinido no fijo que, en todo caso, requerirá del
procedimiento establecido en la Disposición Adicional 16ª del ET para aplicar el
despido objetivo o colectivo del trabajador, con derecho a indemnización (entre otras,
STS de 8 de julio de 2014, rec. nº 2693/2013, STSJ de Navarra de 5 de junio de 2014
–AS 2752–, STSJ de Galicia de 4 de octubre de 2013 –AS 3007–, STSJ de Islas
Canarias de 23 de noviembre de 2013 –AS 1168).
ISBN: 978-84-92602-99-5 293

Capítulo XXI. Conocimiento y eficacia de los derechos a la reducción de
jornada por motivos de conciliación
MAR RIDAURA LÓPEZ
Profesora asociada
Centro UNED Córdoba
Resumen
Nuestro ordenamiento regula una serie de supuestos en los cuales el trabajador tiene
derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con una reducción proporcional de la
retribución, y manteniendo el derecho a volver a su jornada original una vez transcurrido un
tiempo o desaparecida la causa que dio lugar al derecho. Se trata de un grupo importante
dentro de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que gozan de
un régimen de ejercicio muy privilegiado incluso con beneficios en materia de seguridad.
En el presente trabajo se parte de la exposición de las líneas generales del régimen de ejercicio
de los distintos supuestos, tanto en sede legal como en sede convencional y judicial, y se
cuestiona hasta qué punto las personas trabajadoras en general conocen y utilizan estos
derechos. En este sentido, se exponen los principales resultados de un estudio empírico que la
autora ha realizado sobre este tema, así como las conclusiones que de él se han obtenido y que
nos dan las claves de por dónde deben ir las futuras reformas de la figura.
Abstract
Our system regulates a number of cases in which the worker is entitled to a reduction of his or
her working day, with a proportioned reduction in the payment, and preserving the right to
return to his or her original working day after a time or once the cause which led to the right
has disappeared. This is an important group within the personal, family and work life
conciliation rights, which have a very privileged regime even with benefits in security affairs.
The present work starts with the exhibitionof the outlines of the regime of the different
cases, both legal and conventional and judicial aspects. Also, it is questioned to which point
workers generally know and use these rights. In this sense, the main results of the author’s
empirical study are shown, as well as the conclusions that have been obtained from it, that
give us clues to future reforms.
1. INTRODUCCIÓN
Del análisis de la normativa española, de la jurisprudencia y su desarrollo normativo

en la negociación colectiva se desprende una clara preocupación del legislador por la
protección, no sólo de los derechos de las personas trabajadoras, sino también por la
protección de los derechos de conciliación y de la familia.
En este sentido el ordenamiento laboral español regula una serie de medidas de

conciliación relativas al tiempo de trabajo para cubrir necesidades personales y
familiares que básicamente consisten en ausencias retribuidas por el empresario,
reducciones de jornada que llevan aparejadas reducción en la misma proporción del
salario y medidas que flexibilizan el tiempo y la jornada de trabajo.
En este estudio de carácter interdisciplinar nos hemos centrado en las medidas de

reducción de jornada por motivos de conciliación. En primer lugar se ha realizado un
breve análisis jurídico de aquellos supuestos en los cuales el trabajador tiene derecho a
la reducción de su jornada de trabajo, con una reducción proporcional de la retribución,
y manteniendo el derecho a volver a su jornada original una vez transcurrido un tiempo
o desaparecida la causa que dio lugar al derecho. Se trata de un grupo importante dentro
de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que gozan de un
régimen de ejercicio muy privilegiado incluso con beneficios en materia de seguridad.
ISBN: 978-84-92602-99-5 295

Se ha realizado una descripción detallada de cada uno de estos instrumentos así

como se han analizado las causas que los originan, quienes son sus beneficiarios y su
duración. A continuación, se ha realizado un análisis estadístico que permitiese medir la
eficacia para conciliar de las medidas de reducción de jornada por motivos familiares;
determinar las causas que explican su nivel de uso, así como evaluar las posibles
alternativas que ayuden a solucionar los problemas de conciliación.
2. REDUCCIÓN DE JORNADA POR MOTIVOS FAMILIARES
2.1. Caracterización de las medidas de reducción de jornada
El artículo 37.5ET reconoce el derecho a una reducción de jornada para quien “por
razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años o una
persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad
retribuida”. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de
un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, “que por razones de
edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe
actividad retribuida”.
La reducción de jornada por motivos familiares engloba dos supuestos distintos:
- El primero es el de reducción de jornada para cuidado de un menor de 12 años o

persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe actividad
retribuida.
- El segundo supuesto es el de “reducción para cuidado de familiares”, para la persona
que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no
pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
En ambos supuestos, la persona trabajadora tendrá derecho a una reducción de su

jornada diaria de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un
octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. El fundamento último del
derecho a la reducción de jornada por motivos familiares lo constituye, en opinión
unánime de la doctrina laboralista la atención y el “cuidado de los hijos en sus edades
más tiernas, el cuidado de los disminuidos (sin límite de edad y sin exigirse más
parentesco o relación que la guarda legal sobre ellos –con lo que también quedaría,
cómo no, amparado el cuidado de un hijo disminuido, con independencia de la edad–), y
el cuidado de familiares (hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad –lo que,
asimismo, incluye a los hijos– cuando por su edad, o por accidente o enfermedad no
puedan valerse por sí mismos)” (Garrigues Giménez, A., 2008).
El titular del derecho a la reducción de jornada lo será cualquier trabajador, hombre

o mujer, que se encuentre en la situación de tener que cuidar a un menor o a una persona
con discapacidad por corresponderle su guarda legal, serían el padre y la madre
biológicos o adoptivos, o las personas responsables del acogimiento preadoptivo o
permanente o un tercero , por ejemplo el tutor; o también, quien cuide de un familiar
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, siendo precisamente el parentesco
en los grados correspondientes, y con independencia de que pueda provenir de adopción
el dato determinante de la posible titularidad del derecho.
296 ISBN: 978-84-92602-99-5

Conocimiento y eficacia de los derechos a la reducción de jornada por motivos de conciliación Mar Ridaura López
Se está ante un auténtico derecho individual del trabajador o trabajadora (el cual
debe ser soportado por el empresario) pues su ejercicio no depende del acuerdo con la
empresa, aunque ésta pueda poner objeciones a los términos en que se ejercite.
Corresponde al trabajador o la trabajadora como titulares del derecho a la reducción de
jornada la elección del horario laboral en que disfrutarán la reducción de jornada que
permita el atendimiento y custodia de las personas a su cargo; por ser los trabajadores
los únicos capacitados para determinar cuál es el momento más adecuado para cumplir
las obligaciones encaminadas a su atención y cuidado.
Así pues, como regla general, se otorga la facultad de elección de horario para su
jornada reducida en favor del trabajador, si bien éste queda sometido a los principios de
buena fe contractual en el ejercicio de la citada concreción horaria (por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 7 del CC que rige la relaciones jurídicas contractuales y los
artículos 5.a) y 20.2 ET para la relación jurídica laboral); dicho ejercicio no podrá ser
abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe1. Cuando las
circunstancias que concurran en cada caso y los términos de la concreción horaria
propuesta por el trabajador supongan un grave perjuicio para la subsistencia de la
empresa o afecten gravemente su producción no podrá ampararse judicialmente el
ejercicio de este derecho; tampoco si existe la posibilidad de satisfacer el derecho del
trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la misma
2.2. Reducción de jornada por cáncer o enfermedad grave del menor

El art. 37.5 ET reconoce la posibilidad de reducir jornada con reducción
proporcional del salario para el cuidado de menores a cargo afectados por cáncer
(tumores malignos, melanomas o carcinomas), o por cualquiera otra enfermedad grave,
que requiera ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su
cuidado directo, continuo y permanente. Se trata de una reducción más drástica que la
ordinaria (reducción de la jornada por motivos familiares) pues se debe reducir, al
menos, la mitad de la jornada. Se admite la posibilidad en este supuesto de acumulación
en jornadas completas.
La reducción de jornada la pueden pedir ambos, el padre y la madre, aunque si dos o
más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto
causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de
funcionamiento de la empresa (art. 37.5 ET). Sin embargo, a la prestación de seguridad
social solo puede acceder uno de los dos progenitores. La regulación de la prestación se
desarrolla por medio del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio y su duración se
prolonga mientras se mantenga la jornada reducida hasta que el menor cumpla 18 años o
bien deje de necesitar el cuidado.
Para su concreción horaria, rigen las reglas descritas del 37.6 ET, de manera que
corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria, aunque los convenios colectivos
podrán establecer, no obstante, criterios para la reducción de la jornada, en atención a los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las
necesidades productivas y organizativas de la empresa (Velasco Portero, T., 2013).
1
STSJ de Cataluña de 21 febrero 2014 (AS 2014\786), STSJ de la Rioja de 10 de febrero de 2012
(AS 2012\575). La sentencia de 3 junio de 2013 (AS 2013\2503) que deniega la concreción horaria
solicitada por la trabajadora en aplicación de lo establecido en el CC para controladores de tránsito
aéreo en la entidad pública empresarial aeropuertos de España por no inexistencia de perjuicios que
se le ocasionaría a su derecho de conciliar su vida laboral y familiar.
ISBN: 978-84-92602-99-5 297

2.3. El permiso retribuido en caso de parto prematuro u hospitalización

subsiguiente al parto
El artículo 37, apartado 4 bis, del ET bis establece que “en los casos de nacimientos
de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a
continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo
durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un
máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario”. Al indicar el texto
“la madre o el padre”, parece existir un solo derecho al permiso y un solo derecho a la
reducción de jornada, de manera que el disfrute se decidirá por ambos progenitores y se
tratará usualmente de un disfrute femenino. Por tanto, la concreción de quien disfrutará
el permiso o alternativamente la reducción será de difícil aplicación práctica cuando los
progenitores no lleguen a acuerdo.
Ambos derechos pueden ser ejercitados simultáneamente por el mismo progenitor,

con lo cual verá reducida su jornada de trabajo en hasta tres horas, una de ellas –la del
permiso– retribuida, y las otras dos –las de reducción de jornada– sin retribución
(Ballester Pastor, M.A., 2002). En todo caso, si un progenitor usa el permiso, el otro
pueda usar la reducción de jornada, pues el artículo 37.4 bis ET no obliga, si se utilizan
ambos derechos, a que los tenga que utilizar el mismo progenitor, aparte de que ello es
lo más acorde con el fomento de la asunción equilibrada de responsabilidades familiares
–artículo 44.1 de la LOIEMH–.
3. ESTUDIO EMPÍRICO SOBRE LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS

DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR MOTIVOS FAMILIARES
3.1. Objetivos particulares del estudio
En este trabajo de investigación nos planteamos si este conjunto de medidas de

reducción de jornada para la conciliación, son percibidas por los beneficiarios (las
personas trabajadoras) como eficaces.
Para ello es importante definir el concepto de eficacia de una medida o instrumento

de conciliación. La Real Academia de la Lengua Española la define como “la capacidad
de lograr el efecto que se desea o se espera”. En tal sentido se entiende que una medida
de conciliación es tanto más eficaz, cuanto más utilizada haya sido, por aquellas
personas que se encuentran en la situación que da derecho al uso de la misma, y mejor
la valoren en cuanto a su utilidad para la conciliación.
Para analizar la eficacia de las medidas de reducción de jornada para la conciliación,

tras el estudio jurídico se ha realizado un análisis estadístico de la utilización de las
medidas que permitiese extrapolar los resultados obtenidos en una muestra al conjunto
de la población.
Para realizar el análisis estadístico se diseñó un cuestionario del que se obtuvo

información para medir la eficacia de las distintas medidas de reducción de jornada para
la conciliación de la vida laboral y personal; y con la finalidad de alcanzar los siguientes
objetivos particulares:
a. Conocer si la persona encuestada había estado en la situación que origina el

derecho o la posibilidad de disfrutar la medida de reducción de jornada.
298 ISBN: 978-84-92602-99-5

b. Saber si la persona encuestada conoce las distintas medidas de reducción de

jornada por motivos de conciliación.
c. Medir la tasa de uso de cada una de las medidas de reducción de jornada.
d. Obtener información relativa a la utilidad percibida por encuestado de cada

medida de reducción de jornada, cara la conciliación.
e. Conocer la opinión del encuestado relativa a aspectos que pueden incidir en el

uso de las medidas de reducción de jornada tales como, el conocimiento de las
medidas; si el género influye en el uso de las medidas de reducción de jornada; y
si la persona trabajadora percibe que el uso de las medidas de reducción de
jornada pueden afectar a su carrera profesional.
Una vez diseñado el cuestionario se procedió a la pertinente validación estadística,

verificando la calidad del mismo en términos de validez, fiabilidad y capacidad2
(Ramirez, J.N. y Molina, H; 2014).Una vez validado, se envió mediante soporte
electrónico a una muestra de más de dos mil personas y, además, se utilizaron las redes
sociales para acceder a un colectivo de mayor tamaño, obteniéndose al final una muestra
válida de 296 encuestadas.
Como hemos comentado anteriormente, una medida es más eficaz cuanto más
utilizada haya sido, por aquellas personas que se encuentran en la situación que da
derecho al uso de la misma, y mejor la valoren en cuanto a su utilidad para la
conciliación.
Aunando los tres elementos de la definición de eficacia y recogidos en la encuesta

en tres preguntas3, se creó un conjunto de índices sintéticos que se denominaron Ii,,
dónde i toma valores desde 8 hasta 12, representando cada una de las medidas
contempladas en el conjunto de las denominadas como reducción de jornada por
motivos de conciliación (cuando i=8 representa el índice de eficacia de la Reducción
por cuidado de un menor de 12 años; i=9 Reducción por cuidado de persona con
discapacidad; i=10 Reducción por cuidado directo de familiar que no pueda valerse por
sí mismo; i=11 Reducción por parto prematuro; i=12 Reducción por cuidado de menor
con cáncer o enfermedad grave).
2
La validez hace referencia a que las preguntas sean entendidas por el encuestado, en el mismo
sentido que son formuladas por el investigador; la capacidad alude a que las escalas de las distintas
preguntas tengan la suficiente sensibilidad para detectar cambios de opinión o percepción entre los
distintos encuestados; y, por último, la fiabilidad indica que las escalas están libres de error
aleatorio.
3
Una pregunta era relativa a si alguna vez había estado en la situación que da derecho al uso de la
medida de conciliación, tomando el valor 0, si no lo había estado y el valor 1 en caso afirmativo.
Otra pregunta versaba sobre si había utilizado la medida tomando valor 1, si no la había utilizado y
2, en caso de que la hubiese utilizado; por último se le pedía que valorase en una escala de 5
posiciones en la que 1, es muy inútil y 5 muy útil, la medida en para la conciliación.
ISBN: 978-84-92602-99-5 299

Iij = Sij*Dij*Vij
Donde:
El subíndice “j”, representa a cada una de las personas encuestadas, por lo que toma
valores desde 1 a 296, que es el número de encuestas válidas recibidas.
Iij representa el valor del índice de eficacia de la medida i-ésima;
Sij representa la variable que muestra la situación de la persona encuestada j-ésima,

respecto a la medida de reducción de jornada i-ésima;
Dij representa la variable que indica si la persona j-ésima disfrutó de la medida de

reducción i-ésima; y
Vij representa la variable que recoge la información de cómo valora la persona

j-ésima, la medida i-ésima en cuanto a su utilidad para la conciliación.
3.2. Análisis y descripción de la muestra
La muestra está compuesta por un total de 296 personas, de las cuales 157 son
hombres (54,5%) y 131 mujeres (45,5%), en ocho cuestionarios no contestaron a esta
pregunta; con edades que van desde los 25 años a los 69, con una edad media de casi 43
años (42,89) con edades que van desde los 25 años a los 69, con una edad media de casi
43 años (42,89).
En cuanto a la situación laboral, han contestado 62 autónomos (21,6%), 43

funcionarios (15%) y 182 asalariados (61,5%). Son cifras que no se diferencian mucho
de las existentes para el conjunto de la población ocupada española, un dato más que
avala la representatividad de la muestra obtenida.
El tamaño de las empresas en las que trabajan las personas que han contestado el
cuestionario es: 67 (23,8%) trabajan en micro empresas, 41 (14,5%) en pequeñas
empresas, 48 (17%) en mediana empresa y 125 (44,3%) en grandes empresas.
Estos resultados, aunque no son acordes con la estructura económica de España sí lo

son con el perfil seleccionado para encuestar. La naturaleza de la investigación y el
propio método de obtención de la información aconsejaban un nivel de formación alto
de los encuestados y que estuvieran familiarizados con el uso de nuevas tecnologías.
Como hemos comentado anteriormente, era importante analizar el nivel de

conocimiento que los encuestados tienen de las distintas medidas de reducción de
jornada.
300 ISBN: 978-84-92602-99-5

Los resultados obtenidos se resumen en la tabla siguiente:
Tabla 1. Nivel de conocimiento de las medidas de reducción de jornada por conciliación

No
Nº. Medida de conciliación Conoce
contesta
Sí % No % N.C. %
8 Reducción por cuidado de un menor de 12 años 204 68,9 84 28,4 8 2,7
9 Reducción por cuidado de persona con discapacidad 139 47,0 147 49,7 10 3,4
Reducción por cuidado directo de familiar que no

10 135 45,6 151 51 10 3,4
pueda valerse por sí mismo
11 Reducción por parto prematuro 82 27,7 199 67,2 15 5,1
Reducción por cuidado de menor con cáncer o

12 101 34,1 177 59,8 18 6,1
enfermedad grave
Fuente: Elaboración propia
Como podemos apreciar, el grado de conocimiento de las diferentes medidas de

reducción de jornada es muy distinto. La reducción de jornada por cuidado de un menor
de 12 años es la medida más conocida. En general, el resto de medidas de reducción de
jornada por conciliación son muy poco conocidas, no llegando al 50% la proporción de
personas encuestadas que manifiestan conocerlas. La reducción de jornada por parto
prematuro y la reducción por cuidado de menor con cáncer o enfermedad grave son las
menos conocidos por la población encuestada, en las que la proporción de personas
encuestadas que manifiestan conocer tales medidas de conciliación no llega al 35%.
La siguiente cuestión que nos planteamos al medir el nivel de conocimiento de los

instrumentos es si era sabido quien es el titular potencial de dicho beneficio.
En la siguiente tabla se presentan los resultados:

Tabla 2: Nivel de conocimiento de los titulares de cada instrumento de conciliación
Nª. Medida de conciliación Conoce No contesta
Sí % No % N.C. %
Reducción por hijo menor de 12 años -
8 167 56,4 114 38,5 15 5,1
ambos
Reducción por cuidado de persona con
9 130 43,9 147 49,7 19 6,4
discapacidad - ambos
Reducción por cuidado de familiar -
10 119 40,2 158 53,4 19 6,4
ambos
11 Reducción por parto prematuro - ambos 60 20,3 211 71,3 25 8,4
Reducción por cuidado hijo con cáncer o

12 97 32,8 173 58,4 26 8,8
enfermedad grave - ambos
ISBN: 978-84-92602-99-5 301

Como podemos observar, en general, el nivel de desconocimiento de los titulares del

conjunto de medidas de reducción de jornada por conciliación es bastante elevado. Más
del 50% de la población encuestada desconoce que las distintas medidas de reducción
de jornada por conciliación son de titularidad indistinta y pueden ser disfrutadas por el
hombre y la mujer.
Respecto a la utilización de las medidas de reducción de jornada por conciliación,
los datos quedan recogidos en la siguiente tabla.
Tabla 3: Uso de las medidas de reducción de jornada.
Nº. Medida de conciliación Utiliza No contesta
Sí % No % N.C. %
Reducción por cuidado de un menor de 12
8 25 8,4 255 86,1 16 5,4
años
Reducción por cuidado de persona con
9 7 2,4 274 92,6 15 5,1
discapacidad
Reducción por cuidado directo de familiar
10 15 5,1 264 89,2 17 5,7
que no pueda valerse por sí mismo
11 Reducción por parto prematuro 4 1,4 268 90,5 24 8,1
Reducción por cuidado de menor con
12 2 0,7 270 91,2 24 8,1
cáncer o enfermedad grave
Como se puede observar las medidas de reducción de jornada por conciliación son muy
poco utilizadas por la población encuestada. Sólo la reducción de jornada por cuidado de un
menor de 12 años alcanza el máximo porcentaje de utilización con tan solo un 8,4%.
A continuación procedemos a la presentación de las distintas hipótesis formuladas
así como al análisis de los resultados de su contraste.
En relación al uso de las medidas de reducción de jornada por motivos de
conciliación, se contrastó la hipótesis H1.X para cada una de las medidas de reducción de
jornada por conciliación.
H1.X = La tasa de uso de la medida de reducción de jornada X es
igual o superior al 50% de la población.
Tabla 4: Denominación de las hipótesis H1.X = La tasa de uso de la medida de reducción de jornada X es
igual o superior al 50% de la población.
Aceptar /
Hipótesis Denominación de las hipótesis H1.X p-valor
Rechazar
H1.8 La reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años 0,000 RECHAZAR
es utilizado por la mitad de la población
H1.9 La reducción de jornada por cuidado de un discapacitado es 0,000 RECHAZAR
utilizada por la mitad de la población
H1.10 La proporción de población que utiliza la reducción de jornada 0,000 RECHAZAR
por cuidado directo de familiares es la mitad
por parto prematuro es del cincuenta por ciento
por cuidado del menor con cáncer es del cincuenta por ciento
302 ISBN: 978-84-92602-99-5

El p-valor obtenido para todos los contrastes es 0,000, por lo que todas las hipótesis
se rechazan. Todas las medidas de reducción de jornada por conciliación son utilizadas
por menos del 50% de la población encuestada.
De la observación de la tabla se puede concluir que el uso de las medidas de

reducción de jornada por conciliación es mucho menor de lo que se podría pensar, por
lo que pareció conveniente analizar las causas de esas bajas tasas de uso.
Por ello y, en relación al conocimiento de las medidas de reducción de jornada por

conciliación se planteó la hipótesis H2.X.
H2.X: El desconocimiento de la medida de reducción de jornada

por motivo X, explica el uso de la medida X, entre los que están en
la situación de poder utilizar dicha medida.
Cabe esperar que un mayor conocimiento de las medidas de reducción de jornada

por conciliación influya en el uso de dichas medidas. Se contrastaron como sub
hipótesis cada una de las medidas de reducción de jornada y los resultados podemos
observarlos en la tabla que se muestra a continuación.
Tabla 5: Aceptación/Rechazo de la segunda hipótesis sobre la relación del desconocimiento de las
medidas de reducción de jornada y el uso de las mismas.
ⱷ coeficiente
Aceptar/
Hip. Denominación de las hipótesis H2X de Significación
Rechazar
contingencia
El desconocimiento de la reducción de jornada

por cuidado de un menor de doce años está
H2.8 0,196 0,019 ACEPTAR
relacionado con el uso de esta medida de
conciliación
por cuidado de una persona con discapacidad
H2.9 está relacionado con el uso de este instrumento 0,109 0,537 RECHAZAR
de conciliación entre las personas que se
encuentran en esta situación
por cuidado de familiares directos está
H2.10 relacionada con el uso de esta medida de 0,279 0,008 ACEPTAR
conciliación entre las personas que se
encuentran en esta situación
por parto prematuro está relacionada con el uso
H2.11 0,228 0,080 RECHAZAR
de esta medida de conciliación entre las
personas que se encontraban en tal situación
por el cuidado de menor con cáncer o
H2.12 0,152 0,504 RECHAZAR
enfermedad grave está relacionado con el uso
de este instrumento de conciliación
Como puede apreciarse, tres de las 5 subhipótesis planteadas han sido rechazadas, lo
que no nos permite afirmar que un mayor conocimiento de las medidas de conciliación
incida positivamente en el uso y disfrute de éstas.
De la hipótesis H2.9 que pone en relación el conocimiento de la medida de

“reducción de jornada por cuidado de una persona con discapacidad con el uso de la
ISBN: 978-84-92602-99-5 303

misma”, podemos destacar que sólo el 2,2% de las personas encuestadas que han tenido
la necesidad de cuidar a una persona con discapacidad, han utilizado esta medida de
reducción de jornada. La utilización de la medida no está relacionada con el grado de
conocimiento de la misma. Más bien la no utilización pudiera estar más relacionada con
la reducción proporcional de salario o con la percepción que en la empresa pueda haber
respecto al uso de este tipo de medidas.
Tampoco ha sido aceptada la hipótesis H2.11. Del total de 73 personas que se han
encontrado en la situación de parto prematuro, únicamente 3 han hecho uso de la
medida de reducción de jornada. Se podría pensar que la eficacia de esta medida no es
alta. Al estar uno de los progenitores en licencia por maternidad o paternidad, podría
pensarse que el uso de esta medida tiene un menor atractivo.
Y, por último, tampoco ha sido aceptada la hipótesis H2.12 relativa al

desconocimiento y utilización de la reducción de jornada por el cuidado de menor con
cáncer o enfermedad grave. Llama la atención que, a pesar de que 64 personas de las
encuestadas se han encontrado en situación de cuidar de un menor con cáncer o
enfermedad grave, sólo 2 han disfrutado de la medida de reducción de jornada por este
motivo. En este caso, tampoco cabe pensar que la no utilización de la medida pudiera
estar motivada por la reducción proporcional de salario, dado que se pudiera entender
compensada con la prestación establecida por la Seguridad Social para estas situaciones.
Para analizar la relación existente entre el sexo y la utilización de las medidas de

reducción de jornada por conciliación, se planteó la siguiente hipótesis para cada una de
las medidas:
H3.X: La medida X es más seguida por mujeres que por hombres.
Tabla 6: Aceptación/Rechazo de la tercera hipótesis sobre el sexo como factor de explicación de mayor
uso de las medidas de reducción de jornada por conciliación.
ⱷ coeficiente de Aceptar /
Hip. Denominación de las hipótesis H3X Significación
contingencia Rechazar
La reducción de jornada por cuidado de menor
H3.5 de doce años lo disfrutan más mujeres que 0,132 0,035 ACEPTAR
hombres
La reducción de jornada por cuidado de
H3.6 personas con discapacidad la disfrutan una 0,100 1 RECHAZAR
mayor proporción de mujeres que de hombres
La reducción de jornada por cuidado directo de
H3.7 familiar es disfrutada por mayor proporción de 0,066 0,298 RECHAZAR
mujeres que de hombres
La reducción de jornada por parto prematuro la
H3.8 disfrutan las mujeres en mayor proporción que 0,072 0,335 RECHAZAR
los hombres
La reducción de jornada por cuidado de menor
H3.9 con cáncer o enfermedad grave la utilizan más 0,080 0.501 RECHAZAR
las mujeres que los hombres
Como se puede apreciar en la tabla, la mayoría de las hipótesis son rechazadas.
Se podría afirmar que la titularidad indistinta de las medidas de reducción de jornada

aumenta la eficacia de las mismas, no siendo el género el factor de explicación de un
mayor o menor uso de estas medidas.
304 ISBN: 978-84-92602-99-5

Sin embargo, la hipótesis H3.5 sobre reducción de jornada por cuidado de menor de
doce años lo disfrutan más mujeres que hombres. La utilización de esta medida en
mayor grado por las mujeres, demuestra una vez más que las desigualdades entre ambos
sexos persisten como consecuencia de una socialización diferenciada que les hace
asumir unos roles u otros. La mujer sigue asumiendo la mayor parte de las cargas
familiares y el cuidado de los hijos. Esta falta de corresponsabilidad dificulta la
integración, la permanencia en el empleo y el desarrollo de la carrera profesional.
La siguiente hipótesis se definió para analizar la relación existente entre la eficacia

de las medidas de reducción de jornada por conciliación y la percepción de la
flexibilidad en la empresa para el disfrute de las mismas.
H5X: La eficacia de la medida de reducción X está relacionada

con la percepción de la persona encuestada acerca de la
flexibilidad que existe en su empresa para el disfrute de la misma
Cabe esperar que en aquellas empresas en las que esté mal visto el uso de las
medidas de reducción de jornada para conciliación, se inhibirá a la persona trabajadora
en el disfrute de las mismas. Se han establecido dos subhipótesis correspondientes a dos
grupos de medidas que relacionan la eficacia de las medidas de reducción de jornada
con la flexibilidad de la empresa en relación al disfrute de las mismas.
Tabla 7: Aceptación/Rechazo de la quinta hipótesis sobre la actitud de la empresa como factor de

explicación de mayor uso de las medidas de conciliación
Aceptar /
Hipótesis Denominación de las hipótesis H5X F Significación
Rechazar
La eficacia de las reducciones de jornada por
conciliación ordinaria (cuidado de menor de doce
años, cuidado de persona con discapacidad y cuidado
H5.3 directo de familiares) depende de la percepción que la 2,479 0,045 ACEPTAR
persona trabajadora tiene de la flexibilidad que existe
en su empresa para la utilización de estas medidas de
conciliación
La eficacia de las reducciones de jornada por
conciliación extraordinaria (parto prematuro y
cuidado de menor con cáncer o enfermedad grave)
H5.4 depende de la percepción que la persona trabajadora 3,774 0,005 ACEPTAR
tiene de la flexibilidad que existe en su empresa
respecto al disfrute de este tipo de reducciones de
jornada
Como puede observarse, las dos subhipótesis han sido aceptadas, lo que confirma
que existe relación entre la eficacia de las medidas de reducción de jornada por
conciliación y la percepción que el trabajador tiene sobre la actitud de la empresa ante la
solicitud de estos instrumentos.
Por tanto, si se tiene la percepción de que en la empresa no está bien visto disfrutar
de este tipo de medidas, la persona trabajadora estará condicionada a la hora de
solicitarlos.
La siguiente hipótesis H6, pone en relación la eficacia de las medidas de reducción

de jornada por conciliación con la percepción, por parte de la persona encuestada, de
ISBN: 978-84-92602-99-5 305

que el uso de las medidas de conciliación puede repercutir negativamente en el

desarrollo de la carrera profesional.
H6: La eficacia de las medidas de reducción de jornada depende de la percepción

que la persona trabajadora tiene de que el uso de las mismas puede afectar al desarrollo
de su carrera profesional.
A pesar que lo que cabía esperar era que sí existiese relación entre el uso de las
medidas y la percepción de que el uso de estas medidas pudiera afectar al desarrollo de
su carrera profesional, esta hipótesis ha sido rechazada con una significación del 0,196.
No se puede confirmar esta relación.
Muchos de los encuestados reconocen que el uso de las medidas de conciliación

puede afectar al desarrollo de su carrera profesional, pero aún así las utilizan.
La siguiente hipótesis que se formuló pone en relación la renta percibida por las
personas encuestadas y la eficacia de las medidas que implican reducción de jornada y
la correspondiente reducción de renta.
Tabla 8: Aceptar / Rechazar de la hipótesis sobre los ingresos mensuales como factor de explicación de la
eficacia de las medidas de reducción de jornada.
Aceptar /
Hip. Denominación de las hipótesis H7X t-Student Significación
Rechazar
Las personas con rentas altas valoran más la eficacia
H7.1 de las medidas de conciliación con reducción de 1,322 0,187 RECHAZAR
jornada por conciliación ordinaria
Las personas con rentas más altas valoran más la
H7.2 eficacia de las medidas de conciliación, con reducción 0,582 0,561 RECHAZAR
de jornada, por conciliación extraordinaria
El índice de eficacia de la reducción de jornada por

H7.6 1,747 0,187 RECHAZAR
conciliación ordinaria depende del nivel de ingresos
El índice de eficacia de la reducción de jornada por

H7.7 conciliación extraordinaria depende del nivel de 0,582 0,561 RECHAZAR
ingresos mensuales
Todas las hipótesis planteadas han sido rechazadas por lo que entendemos que la
eficacia de las medidas de reducción de jornada por conciliación no está relacionada con
el nivel de ingresos mensuales.
4. CONCLUSIONES
Del análisis empírico hemos extraído las siguientes conclusiones:
- En general, el uso de las distintas medidas de reducción de jornada por conciliación

es mucho menor de lo que cabría pensar, por lo que ha sido conveniente analizar las
causas que podrían estar motivando estas bajas tasas de uso.
- El grado de conocimiento de las distintas medidas de reducción de jornada por

conciliación es muy diferente en función de qué medidas se trate. La medida de
reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años es la medida más
conocida.
306 ISBN: 978-84-92602-99-5

- Un mayor conocimiento de las medidas de reducción de jornada incide

positivamente en el uso y disfrute de éstas. Esto significa que las campañas de
difusión de las mismas y la implementación de los planes de igualdad en las
empresas promoverán la utilización de estas medidas por las personas trabajadoras.
- En general, las mujeres no utilizan más las medidas de conciliación que los
hombres. La titularidad indistinta de estas medidas aumenta la eficacia de las
mismas, no siendo el sexo el factor de explicación de un mayor o menor uso de las
medidas. Sólo la medida de reducción de jornada por cuidado de un menor de 12
años es más utilizada por las mujeres que por los hombres.
- Se confirma la relación entre la valoración de las distintas medidas de reducción de

jornada y la percepción que el trabajador tiene sobre la actitud de la empresa ante la
solicitud de estos tipos de medidas. Por tanto, se aprecia que el contexto socio-
cultural de la persona trabajadora condiciona a ésta a la hora de utilizar los
instrumentos de conciliación. Igualmente, la implementación de planes de igualdad
en la empresa podría mitigar estos condicionantes.
- No hay relación entre la solicitud de medidas de reducción de jornada y que el

trabajador perciba que le puede afectar a su carrera profesional. No obstante, hay un
nutrido número de personas encuestadas que se manifiestan de acuerdo o muy de
acuerdo con que la solicitud de estas medidas puede afectar a su carrera profesional.
Y, a pesar de ello las utilizan. Esto podría hacernos pensar que un número
importante de personas trabajadoras están renunciando al desarrollo de su carrera
profesional por conciliar su vida personal y familiar.
- No existe relación entre la renta de las personas encuestadas y la valoración que

hacen de las distintas medidas de reducción de jornada. Sin embargo, las personas
que tienen ayuda familiar o tienen contratado a terceros son las que más valoran la
eficacia de las medidas dado el coste familiar y económico que les supone.
ISBN: 978-84-92602-99-5 307

Capítulo XXII. El acoso laboral desde la óptica jurisprudencial
DJAMIL TONY KAHALE CARRILLO
Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)
Resumen
El estudio tiene como objetivo analizar el acoso laboral (mobbing) a través de la
jurisprudencia. El órgano judicial ha dictado un cúmulo de sentencias que aporta, entre
otros, su definición y las diferencias existentes entre el acoso laboral con otros síndromes
que los trabajadores suelen confundir. En el que se evidencian diferentes criterios entre los
diferentes Tribunales Superiores de Justicia, sobre todo a la hora de diferenciar el acoso
laboral con las tensiones arbitrarias del empresario o el abuso del poder empresarial. Por
tanto, se analizan las sentencias habidas para que el lector pueda entender las diferencias
existentes que engloba la figura de estudio, por ejemplo, con otros síndromes que el
trabajador suele confundir, y los elementos configuradores del acoso. Así como la
constatación de que el hostigamiento psicológico se presenta tanto en la Administración
Pública como en la empresa privada.
Abstract
The study aims to analyze mobbing through case law. The court has issued a host of
judgments which provides, inter alia, their definition and the differences between mobbing
with other syndromes that workers often confused. In which different criteria between
different High Courts, especially in differentiating workplace harassment with arbitrary
tensions entrepreneur or abuse of corporate power are evident. There foreit gotten sentences
so that there can understand the differences that figure includes the study, for example, with
other syndromes that workers often confused, and harassment configuring elements are
analyzed. And there realization that psychological harassment occurs in both public
administration and private enterprise.
1. INTRODUCCIÓN
El acoso laboral es una nueva situación social que afecta a un considerable número
de personas en términos considerados inconvenientes e injustos. Según una
investigación realizada en la Universidad de Alcalá (España), son más de un millón y
medio de trabajadores –ello supone un 11,4 % de la población activa española– los que
han sido víctimas de acoso laboral en la empresa, de modo que tanto las personas
afectadas como el resto de las personas del grupo social toman clara conciencia de que
pueden y deben hacer algo para corregirla a través de acciones individuales sea, sobre
todo, de medidas colectivas, a raíz de la emersión de un juicio de disvalor o reproche
por considerar la situación como socialmente indeseable1. La figura del acoso laboral ha
sido estudiada desde hace tiempo, desde varias ópticas, en el que no existe una
definición universal del mismo, comparándole con la violencia, e incluso se le ha
calificado como asesinato psíquico o psicoterror.
La ciencia jurídica y la jurisprudencia han mostrado su interés en relación al acoso

laboral. La víctima de esta situación, en la actualidad, se encuentra sufriendo las
consecuencias de un tiempo de creación jurisprudencial cumpliendo su fin de
complementar o llenar la laguna o vacío legal dejada por el legislador. Es indiscutible
que el tratamiento de este fenómeno requiere un equipo especializado para un proceso
1
PIÑUEL Y ZABALA, I.: “La evaluación y diagnóstico del mobbing o acoso psicológico en la
organización: el barómetro Cisneros”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones,
Vol. 22, núm. 3, 2006, págs. 309 – 332.
ISBN: 978-84-92602-99-5 309

individualizado, incardinado al enfoque jurídico. Lo realmente novedoso es el

tratamiento jurídico que llevan a cabo los Tribunales, a través de la analogía, por el
vacío legal existente sobre la materia en cuestión, por no encontrarse regulada a nivel
normativo y convencional.
Esta situación ha generado una serie de dudas legales, no tanto en el tratamiento

jurídico en relación al acoso laboral, sino a las consecuencias legales que provienen de
este hostigamiento psicológico para el empresario como para los mismos trabajadores; y
más aún desde la prevención2. El objeto de este estudio es analizar el acoso laboral
(mobbing) a través de la jurisprudencia. El órgano judicial ha dictado un cúmulo de
sentencias que aporta, entre otros, su definición y las diferencias existentes entre el
acoso laboral con otros síndromes que los trabajadores suelen confundir. En el que se
evidencian diferentes criterios entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia,
sobre todo a la hora de diferenciar el acoso laboral con las tensiones arbitrarias del
empresario o el abuso del poder empresarial. Por tanto, se analizan las sentencias
habidas para que el lector pueda entender las diferencias existentes que engloba la
figura de estudio, por ejemplo, con otros síndromes que el trabajador suele confundir, y
los elementos configuradores del acoso. Así como la constatación de que el
hostigamiento psicológico se presenta tanto en la Administración Pública como en la
empresa privada.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE ACOSO LABORAL
La jurisprudencia española ha establecido unos parámetros para determinar si las

conductas efectuadas por el empresario puedan constituir indicios de acoso laboral3, al
configurar para ello cuatro elementos4:
2
Vid. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. y KAHALE CARRILLO, D.: “Las enfermedades psicosociales y su
consideración como enfermedad del trabajo”, Anales de Derecho (Universidad de Murcia), Vol. 3,
núm. 2, 2015.
3
STSJ de Castilla y León, de 28 de febrero de 2005.
4
La STSJ Galicia de 22 de julio de 2014, perfila el concepto de acoso laboral: «Con relación a la
existencia del acoso laboral , aunque no existe una definición legal, se pueden destacar, de acuerdo
con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta que
son: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de
trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el
carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. Son situaciones de hostigamiento a un
trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada, y que
conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de
ansiedad y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo, al no poder soportar el
stress al que se encuentra sometido».
La sentencia del TSJ de Madrid, de 22 de diciembre de 2011 señala que «la figura del acoso laboral
se caracteriza, por un lado, por un elemento objetivo, o acción efectuada por el empresario o los
propios trabajadores, y caracterizada por varios elementos: su carácter rechazable, por constituir una
forma de menosprecio de la persona indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta,
en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta; su carácter grave,
gravedad que debe percibirse en sentido objetivo con arreglo a parámetros socialmente establecidos,
siendo en este punto de interés resaltar la necesidad de diferenciar entre la vivencia psicológica
subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo; el
carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin
relevancia para revelar un determinado propósito. Por otro lado, se caracteriza por un elemento
subjetivo o teleológico: la finalidad específica del sujeto hostigador, que consiste en minar
psicológicamente al acosado, y así lograr de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no
hubiera conseguido, normalmente la renuncia del trabajador a algo que le corresponde en derecho
(ascenso, permanencia en la empresa, etc.)».
310 ISBN: 978-84-92602-99-5

El acoso laboral desde la óptica jurisprudencial Djamil Tony Kahale Carrillo
1) «El hostigamiento, persecución o violencia psicológica contra una persona o

conjunto de personas», que no debe confundirse con una simple situación de tensión en
el sitio de trabajo. Se requiere para que pueda concurrir este requisito, que la víctima sea
objeto de varias conductas que conformen en su totalidad una perspectiva de maltrato
moral, una denigración o vejación del trabajador. Los comportamientos realizados por
el empleador, principalmente, son acciones encaminadas a aislar al trabajador de su
ámbito laboral, fijándole tareas excesivas o privándole de trabajo efectivo u
ordenándoles tareas de difícil realización. Todo ello, con el fin de agobiarle y
desacreditarle como una persona incompetente, sin permitirle la comunicación con sus
compañeros de trabajo, incluso de aislarlo con el resto del personal5.
2) «Carácter intenso de la violencia psicológica», es decir, las conductas realizadas

por el sujeto activo deben ser graves (intensa o extrema). No puede constituirse el acoso
laboral cuando la violencia psicológica sea leve o menor que no produzca daño en
persona normal, requiriéndose que el hostigamiento posea un alto grado de intensidad.
En el supuesto que no exista dicha intensidad, y la víctima resulta afectada, la patología
tendría que ver más con la propia personalidad del trabajador que con la real hostilidad
del entorno laboral. Dicho en otros términos, el fin del acoso laboral es la
autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral6.
No obstante, el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo

parece suavizarse en el Derecho Comunitario, a través de las Directivas 2000/43 del
Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000,
2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002. Así, la
duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no
resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo;
por lo que es suficiente que los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad
de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante7.
3) «Prolongada en el tiempo». No es suficiente que el hostigamiento se presente

como una conducta aislada y se origine en un momento muy concreto, se requiere que la
violencia ejercida por el acosador de forma intensa tenga una cierta duración de seis
meses8. Este plazo tiene que ser interpretado de manera flexible, dado que lo importante
es la idea de continuidad en la violencia, ordenada a un fin determinado: la destrucción
psicológica o moral del trabajador. Dicho en otras palabras, no puede basare en hechos
aislados, sino de conductas, expresión sinónima de comportamiento o proceder y, por
ende, opuesto a hechos aislados9.
Por tanto, para que pueda apreciarse la existencia de acoso laboral es necesario que
la actuación sea sistemática y prolongada en el tiempo. En este sentido, la incapacidad
temporal por estrés no acredita sin más la existencia de acoso. Sin embargo, la
5
«De tales hechos falta el elemento de hostigamiento entendido como actitud reiterada y mantenida a
través del tiempo en orden a minar la resistencia psicológica del trabajador». STSJ de Cataluña, de 17
de mayo de 2006. En este mismo sentido, se ha establecido que no toda situación de tensión en el
desarrollo de la relación laboral puede merecer la consideración de acoso moral. Debe distinguirse
entre una situación de verdadera hostilidad, vejación o persecución sistemática de lo que puede ser la
exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral. STSJ de Madrid, de 16 de mayo de 2006.
6
STSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 de marzo de 2007.
7
STSJ de Madrid, de 15 de enero de 2010.
8
Periodo que señala el INSHT en la Nota Técnica preventiva núm. 476.
9
STSJ de Cataluña, de 27 de julio de 2006.
ISBN: 978-84-92602-99-5 311

asignación de tareas no acordes con la categoría profesional supone un perjuicio en la

formación profesional, un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario y
una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que justifica la extinción del
contrato de trabajo por la vía del artículo 50.1 a) y c) del ET10.
4) «Que tenga como finalidad dañar psíquica o moralmente al trabajador, para

marginarlo de su entorno laboral». Este requisito «es el que sirve de nexo o conductor,
dotando de entidad y sustantividad propias al conjunto de actos aislados y espaciado el
tiempo, que integran la conducta de acoso. Hay que tener en cuenta que la
intencionalidad puede ser un elemento plenamente consciente o premeditado o puede
existir de forma larvada, formas de rechazo y hostilidad hacia la víctima, el propio
acosador puede no racionalizar conscientemente, pero que pueden manifestar de forma
más o menos subconsciente la intencionalidad oculta de su entorno de trabajo»11.
El acoso laboral, sin embargo, no se determina solo por la subjetiva vivencia del
trabajador, sino que requiere de datos objetivos. Una cosa es que el trabajador se sienta
acosado y otra muy distinta es que el acoso laboral se haya producido de forma objetiva,
para lo que es preciso que concurra la reiterada y maliciosa conducta de hostigamiento
que la define. Hay que destacar que el acoso laboral, como conducta empresarial
vulneradora de derechos fundamentales de los trabajadores es incumplimiento laboral
grave de las obligaciones de la empresa12.
Hay que resaltar que la jurisprudencia ha señalado un quinto elemento, que no se ha

hecho mención por ser polémico entre la doctrina y la propia jurisprudencia a la hora de
elaborar el concepto de acoso laboral. Este requisito se refiere a si es exigible o no que
se produzcan daños psíquicos en la víctima. Del cual existen dos tipos de acoso: el
simple y el moral. El primero se sustenta en el daño a la integridad o salud psíquica, y el
segundo en el daño moral. Los seguidores de este requisito son de la opinión que para
constituir acoso laboral debe causarse un daño psíquico a la víctima; mientras que el
sector contrario entiende «que el atentado contra la integridad moral del trabajador se
produce, no sólo cuando concurre daño psíquico, que afecta a la salud mental del
trabajador, sino también cuando la persona afectada por el hostigamiento presenta dolor
moral intenso, consecuencia de la vejación y denigración de que es objeto, pues esto
constituye también un daño en su integridad moral»13, que puede ir concatenado con la
angustia, la tristeza y el dolor.
La disyuntiva se presenta cuando la víctima no haya disfrutado de periodos de baja

por incapacidad temporal a consecuencia por las patologías relacionadas al
hostigamiento laboral como estrés y depresión, entre otras, para demostrar el daño. La
gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia avalan que no existe la necesidad de
acreditar el daño a través de la incapacidad, puesto que convierte a este ilícito en una
realidad incompleta o no consumada sin la demostración de este efecto dañoso; ya que
10
STSJ de Cataluña, de 26 de enero de 2012.
11
STSJ de Castilla y León, de 28 de febrero de 2005. La existencia de una baja laboral por conflictos
en el trabajo no puede integrar sin más la situación de hecho de acoso laboral; asimismo, el que la
trabajadora haya tenido éxito en algunas de las reclamaciones hacia la empresa no significa que la
postura de la misma suponga acoso laboral. Sostener lo contrario sería tanto como considerar que
siempre que se estima una demanda de un trabajador significa que la empresa ha incurrido tal
conducta. STSJ de Extremadura, de 30 de abril de 2013.
12
STSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 de noviembre de 2008.
13
STSJ de Extremadura, de 30 de abril de 2013.
312 ISBN: 978-84-92602-99-5

se estaría ante un concepto legal definido por el resultado y no quedaría, por ende,
completado por la acción en sí misma14. En este sentido, en un supuesto en el que un
trabajador, miembro del comité de empresa, que solicita extinción de la relación laboral
por sufrir situación de acoso laboral. Es necesario que el trabajador aporte un principio
de prueba y no una simple conjetura. El hecho de que el trabajador hubiera estado en
situación incapacidad temporal por enfermedad común derivada de ansiedad, habiendo
causado alta por la inspección, no acredita el concurso de una situación de acoso
laboral15.
No obstante, el diagnóstico se demuestra con un informe psiquiátrico, por tener

mayor rigor científico que de un médico no especialista16, en el que se refleja el análisis
de la víctima, independientemente que éste haya tenido baja laboral o no17. En
consecuencia, el informe psiquiátrico es un elemento fundamental para determinar las
consecuencias patológicas del trabajador hostigado ante el órgano jurisdiccional.
Empero, la permanencia de la enfermedad, la necesidad de asistencia médica para la
curación y la imposibilidad de trabajar impiden que se pueda cursar la correspondiente
alta médica en tanto no se haya superado el período máximo de duración previsto
legalmente. Al producirse el alta médica por parte del INSS no resultando acreditado
que el trabajador estuviera en condiciones de reintegrarse a su trabajo habitual, siendo
así que de los propios informes médicos de los especialistas que la venían tratando
derivaba que se mantenía la misma sintomatología de carácter ansioso-depresivo,
máxime cuando en el trabajo permanecía el ambiente de acoso laboral generador de su
patología, aconsejándose por dichos profesionales el mantenimiento de la baja laboral, y
siendo ello así, resulta inaceptable que se procediese a emitir el alta18.
La existencia de una baja laboral por conflictos en el trabajo no puede integrar sin
más la situación de hecho de acoso laboral; asimismo, el que el trabajador haya tenido
éxito en algunas de las reclamaciones hacia la empresa no significa que la postura de la
misma suponga acoso laboral. Sostener lo contrario sería tanto como considerar que
siempre que se estima una demanda de un trabajador significa que la empresa ha
incurrido tal conducta19.
Vistas las anteriores concepciones se puede delimitar el concepto jurídico de acoso

laboral, en un plano descriptivo, analítico y detallado, como aquella conducta abusiva o
violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito
laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o
actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en
peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que
14
ESCUDERO MORATALLA, J. Y POYATOS I MATAS, G.: Mobbing: Análisis multidisciplinar y estrategia
legal, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 163.
15
STSJ de Cataluña, de 24 de enero de 2012.
16
STSJ de Murcia, de 8 de julio de 2008.
17
Vid. VELASCO PORTERO, M.T.: “El despido del trabajador enfermo, ¿improcedencia o nulidad?”,
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 39, 2014. VELASCO
PORTERO, M.T.: “Conciliación y flexiseguridad en el ejercicio de los derechos a la reducción de
jornada”, Documentación Laboral, 100-1, 2014, págs. 53-70. VELASCO PORTERO, M.T.: “El
conflicto entre conciliación y necesidades empresariales en la organización del tiempo de trabajo:
regulación legal, doctrina judicial e importancia de la negociación”, Revista General de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 41, 2015.
18
STSJ de Castilla-La Mancha, de 15 de noviembre de 2013.
19
STSJ de Extremadura, de 30 de abril de 2013.
ISBN: 978-84-92602-99-5 313

conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad,

estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en
ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se
encuentra sometido20.
Dicho en otras palabras, el acoso laboral es «una situación de hostigamiento a un

trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma
prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de
medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas,
degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en
el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con
clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas,
insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-
somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el
estrés al que se halla sometido»21.
Finalmente, la concurrencia de una situación de acoso laboral determinante de una

lesión psíquica en la persona del trabajador por sí misma, y con independencia de las
consecuencias laborales que ha de producir, constituye una lesión de derechos
fundamentales del mismo, lo que implica el nacimiento del derecho a obtener en el
propio proceso una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de tal
situación psíquica, adicional a la correspondiente por extinción contractual22. Hay que
destacar, no obstante, que el dies a quo para el arranque del término prescriptivo de un
año a que se refiere el artículo 59.2 del ET, en los supuestos de acoso laboral, ha de
situarse en la fecha en que las secuelas psíquicas supuestamente derivadas del
hostigamiento hubieran curado o pudieran estimarse como consolidadas y no la fecha
del último acto supuestamente hostil cometido23.
3. ACOSO LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La primera sentencia del Tribunal Supremo que ha reconocido el acoso laboral en la

Administración Pública es de 23 de junio de 2001, de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo24. De la cual condena a la organización pública a una indemnización de
daños y perjuicios a un funcionario al que no le daba ocupación, en vista que le destinó
a un sótano sin realizar ninguna actividad. El sitio, además de no tener ventilación, no
tenía luz natural. Por otro lado, al funcionario se le rechazaban los partes de baja por
depresión ansiolítica con somatización de síntomas, y, a su vez, se le imponían ciertas
sanciones que fueron revocadas, posteriormente por vía judicial.
Grosso modo el Alto Tribunal señala que «al mantener al funcionario durante la
jornada de trabajo de trabajo en un sótano sin ventilación ni luz natural, sin darle
ocupación de ningún tipo; porqué cuando el funcionario solicita la baja por enfermedad,
con apoyo en un certificado médico que acredita que procede la baja laboral, se le
contesta con un oficio en que el Presidente de la Corporación local rechaza la petición
20
STSJ de Valencia, de 6 de febrero de 2013.
21
STSJ de Galicia, de 4 de noviembre de 2003, 26 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2006, 17 de
noviembre de 2006, 5 de febrero de 2007 y 22 de julio de 2008.
22
STS de 20 de septiembre de 2011.
23
24
Rec. 3715/1997.
314 ISBN: 978-84-92602-99-5

con el escalofriante argumento de que “su actual situación en el trabajo pasa por la
inactividad absoluta”; porqué a cada certificado médico que presenta se le contesta
exigiéndole otro expedido por especialistas diferente, siendo así que cada certificado
corrobora al anterior; porqué se expedienta al funcionario por unos hechos cuya
producción había anunciado en varias ocasiones como inevitables dado el mal estado de
los filtros. Actuaciones (que) constituyen una forma de acoso moral sistemáticamente
dirigido contra el funcionario público reclamante, carentes de toda justificación»25.
Como puede observarse el hostigamiento laboral también tiene incidencia, además

del nivel empresarial, en la Administración Pública, de la cual los funcionarios tienen
un estatuto especial al regirse por unas normas distintas a las laborales que imposibilitan
notablemente la posibilidad de rescisión contractual; motivo por lo que el acoso florece
como una estratagema inmediata y tentadora ante la finalidad de abandonar de manera
voluntaria la plaza por parte del propio funcionario acosado26. Lo más relevante de este
acontecimiento jurisprudencial es el hecho de haberse reconocido el acoso laboral, tras
haberse solicitado en diferentes juicios y por distintos funcionarios, en que nunca pudo
declararse tal situación. Ello demuestra, evidentemente, que esta lacra siempre ha estado
presente en la organización pública y el juzgador había hecho caso omiso a este
fenómeno.
A raíz de aquella sentencia el órgano judicial se ha pronunciado en diversas

sentencias, tanto en el reconocimiento del hostigamiento como en la denegación del
mismo, por ejemplo, un trabajador que acredita desavenencias con la Administración
Pública con sus sucesivos puestos de trabajo, siendo el diagnóstico de la última baja el
acoso laboral. Aquel debe demostrar que su dolencia psíquica tiene por causa exclusiva
la ejecución de su trabajo, además de que la conducta empresarial, invocándose acoso
laboral, debe ser grave esencialmente de manera que provoque un entorno negativo
susceptible de perjudicar la integridad psíquica del trabajador y de originar por si sola
aquella reacción, y ello no solo desde la perspectiva subjetiva de quien la padece, sino
objetivamente considerada. En este tipo de trastornos, la personalidad y el carácter del
sujeto que los padece revisten gran importancia, precisamente porque no afectan igual a
uno u otro tipo de persona, y siendo la enfermedad descrita de carácter común, su
conversión al calificativo de profesional requiere de la cumplida y estricta acreditación
explicitada en el art. 115.2 e) de la LGSS. Por otro lado, el EVI señala en el dictamen-
propuesta la posibilidad de que pudiera tener influencia en su situación psíquica el
ambiente laboral, no siendo propio de un informe médico opiniones sobre la situación
del trabajador en el centro de trabajo27.
En el mismo sentido, un trabajador despedido por las denuncias publicadas en un

medio de información, relativas al presunto acoso laboral de la que era víctima por parte
del Alcalde. La jurisprudencia menor ha señalado que en este supuesto las afirmaciones
del trabajador tergiversan la realidad y son en gran medida inveraces, y no suponen
legítimo ejercicio del derecho fundamental a comunicar información veraz. Atribuir
falsamente a un empresario la realización de actos de persecución injusta contra un
25
Vid. El análisis de la sentencia en MOLINANAVARRETE, C.: “Una «nueva» patología de gestión en el
empleo público: el acoso institucional (mobbing)”, Diario La Ley, núm. 5436, año XXII, 10 de
diciembre de 2001, págs. 1-12.
26
ESCUDERO MORATALLA, J. Y POYATOS I MATAS, G.: Mobbing: Análisis multidisciplinar y estrategia
legal, op. cit., págs. 305-306.
27
STSJ de Castilla y León, de 30 de marzo de 2011.
ISBN: 978-84-92602-99-5 315

empleado, valorables como constitutivos de acoso laboral, debe calificarse como una
«ofensa verbal». Dos circunstancias incrementan la gravedad de la conducta del
trabajador, por una parte, haberse realizado las imputaciones en un medio de prensa de
considerable circulación en el territorio insular, con la consiguiente alta repercusión de
las mismas, finalidad, a no dudar, buscada. Por otra, la condición de cargo público
sujeto a elección popular del afectado28.
El acoso en el trabajo, en la medida que implica un ataque a la salud e integridad

psico-física de los empleados públicos, constituye un incumplimiento por la
Administración empleadora de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos
laborales denunciable ante la jurisdicción social, y también un atentado contra los
derechos fundamentales del afectado, cuya tutela no le corresponde a los tribunales
laborales. Esta dicotomía puede determinar que los órganos del orden social asuman o
rechacen su competencia para conocer de las acciones por acoso laboral de los
funcionarios y del personal estatutario atendiendo a su planteamiento y encauzamiento
procesal. Si la acción ejercitada no es otra que la de tutela de derechos fundamentales
como consecuencia de sufrir acoso en su puesto de trabajo, que no de reclamación en
materia de prevención de riesgos laborales, en atención a su condición de personal
estatutario, la competencia para el conocimiento de esta acción corresponde a los
órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo29.
4. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA y COMPETENCIA JUDICIAL
En cuanto a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública30, EL Alto

Tribunal ha señalado que «es sabido que la responsabilidad de las Administraciones
públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico
de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el
art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la
propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la
Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa,
que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda
lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar
la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los
siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b)
Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal –es indiferente la calificación– de los servicios
públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c)
28
STSJ de las Islas Baleares, de 7 de abril de 2006.
29
STSJ de Andalucía, de 3 de julio de 2014.
30
STSJ de Castilla y León, de 14 de noviembre de 2014.
316 ISBN: 978-84-92602-99-5

Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar

el daño cabalmente causado por su propia conducta»31.
Por tanto, la nota esencial del régimen de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas es su carácter objetivo o de resultado32. De manera que lo
relevante no es el proceder antijurídico de aquella, sino la antijuridicidad del resultado o
lesión, lo cual supone que aún en condiciones de normalidad del servicio público, la
obligación de indemnizar el daño surge con total independencia de la valoración
reprobable de la conducta que lo pudiera haber causado y su antijuridicidad o ilicitud se
produce por la mera inexistencia, en el particular lesionado, del deber jurídico de
soportarlo de acuerdo con la ley, debiendo identificarse el servicio público con toda
actuación, gestión, actividad o tarea propias de la función administrativa que se ejerce.
Incluso con la omisión o pasividad, con resultado lesivo, cuando la Administración
tiene el concreto deber de obrar o comportarse de determinado modo33, homologándose
como servicio público a los fines del artículo 106.2 de la Constitución Española toda
actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,
incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo34.
Asimismo, es reiterada la jurisprudencia que declara que es imprescindible que

exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el
resultado lesivo o dañoso producido. Ello, no obstante, el Alto Tribunal señala que
«sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia
viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que
la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración
respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda
producir»35. No obstante, «la prestación por la Administración de un determinado
servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para
su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva
de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos
los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los
administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo,
porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un
sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico»36.
Ahora bien, concretamente en los supuesto de acoso laboral en el ámbito de la

relación funcionarial, la jurisprudencia menor ha dispuesto que «la posibilidad jurídica
de la producción de supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración no
sólo en relaciones externas con terceros ciudadanos (…) Por eso importa subrayar que
el sujeto activo de la relación jurídica de responsabilidad extracontractual por
funcionamiento de un servicio público puede ser lo mismo un sujeto público que uno
privado y de este tipo, un simple particular o un servidor público»37.
31
STS de 12 de julio de 2007.
32
STS de 8 de febrero de 2001.
33
STS de 18 de abril de 2007.
34
STS de 12 de julio de 2007.
35
STS de 17 de abril de 2007.
36
STS de 14 de octubre de 2003.
37
STSJ de Andalucía, de 9 de junio de 2005.
ISBN: 978-84-92602-99-5 317

En este sentido, la doctrina sobre el acoso laboral tomada fundamentalmente de la

jurisdicción social es perfectamente trasladable al ámbito del Derecho Administrativo,
dado que se admite pacíficamente la responsabilidad patrimonial en una relación
funcionarial y, por ende, debe potencialmente admitirse la apreciación en el seno de una
relación del tipo indicado de un supuesto de acoso y, en su caso, el reconocimiento de la
correspondiente indemnización. Por tanto, en «la Administración pública, el carácter
más intensamente reglamentado de la organización del trabajo, junto a su mayor grado
de homogeneidad, la prevalencia del principio de jerarquía y el mayor conservadurismo
reinante, facilitan, sin duda alguna, la aparición del acoso moral como forma de sutil
coacción psicológica. El carácter estatutario y no laboral de la relación que une al
funcionario con la Administración Pública, no puede impedir, en forma alguna, la
persecución de las conductas acosadoras»38.
Por consiguiente, «este asunto del acoso laboral o mobbing que no constituye una
novedad en el ámbito de las relaciones laborales en cualquiera de sus manifestaciones,
bien en la empresa o en la función pública, posee dos vertientes distintas de examen ya
sea desde el punto de vista médico o jurídico, pero que, en último término, ambas
necesariamente confluyen, de modo que han de coincidir las dos para que pueda
afirmarse que existe en el caso concreto esa situación objetiva de acoso. Desde esos dos
puntos de vista se define el acoso laboral –mobbing– como aquella conducta abusiva o
violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito
laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o
actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en
peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que
conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad,
estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en
ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se
encuentra sometido»39.
En cuanto a la competencia judicial, en el supuesto del acoso laboral sufrido por un

funcionario en una Corporación local. La jurisprudencia menor ha señalado que la
demanda no se refiere a una cuestión litigiosa entre empresarios y trabajadores como
consecuencia del contrato de trabajo ni tampoco al cumplimiento de obligaciones
legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, sino que el
objeto del litigio se refiere a una cuestión de derechos fundamentales por acoso laboral,
ocurrida en el seno de una relación funcionarial, la competencia le corresponde al Orden
Contencioso-Administrativo40. La competencia objetiva le corresponde, por tanto, al
Orden Contencioso-Administrativo al tratarse de la tutela de una pretensión basada en la
vulneración de derechos fundamentales41.
5. EL ACOSO LABORAL Y OTROS SÍNDROMES
Existen otras figuras de parecido perfil, las cuales presentan, no obstante, diferente
naturaleza, provocadas por el desajuste entre el puesto de trabajo y la organización; así
sucede con el estrés, como respuesta fisiológica, psicológica y de comportamiento del
individuo que intenta adaptarse y ajustarse a presiones internas y externas. Detectado un
38
STSJ de Madrid, Sala Social, de 10 de diciembre de 2007.
39
STS de 16 de febrero de 2011.
40
STSJ de Galicia, de 14 de julio de 2014.
41
STSJ de las Islas Baleares, de 14 de mayo de 2014.
318 ISBN: 978-84-92602-99-5

problema de estrés, de depresión o de ansiedad reactiva al trabajo, el empresario tiene

obligación de identificarlo, analizando la organización de las condiciones de trabajo, el
entorno y, por supuesto, los factores subjetivos42. Por tanto, el hecho de que el proceso
de incapacidad temporal sea calificado como derivado de accidente de trabajo no
supone sin más la aplicación de un recargo por falta de medidas de seguridad. La mala
relación con su jefe y la situación de conflictividad laboral no implica que
necesariamente pueda existir acoso laboral43.
Aunque el acoso laboral no tiene una definición legal global, ha venido

manteniéndose que se trata de conductas no deseadas que tienen por objeto atentar
contra la dignidad de una persona, creando un entorno humillante u ofensivo para la
misma y siendo una situación en la que la persona o grupo de personas ejercen una
violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado.
Una conducta abusiva y reiterada integrada por comportamientos, palabras o actitudes
que lesionan la dignidad del trabajador y que ponen en peligro o degradan sus
condiciones de trabajo. No constituyen acoso laboral, en este caso, los ataques puntuales
y de duración limitada que tienen otras vías para ser sancionados o erradicados44.
Por tanto, no puede confundirse el acoso laboral con los conflictos laborales que
puedan originarse. Por ejemplo, el trastorno de ansiedad que padece el trabajador tiene
su origen en la situación laboral, pero no fruto de conductas incumplidoras del
empresario, sino propiciado por su percepción subjetiva que le produce la lógica tensión
emocional45.
Asimismo, resulta de interés resaltar cómo debe de diferenciarse el acoso laboral y

el defectuoso o inadecuado ejercicio de los poderes empresariales46, toda vez que
cualquier conflicto en la empresa no determina necesariamente la presencia de un
hostigamiento laboral47; dado que existen muchas prácticas empresariales que, aun
ilícitas, por no cumplir con lo legalmente previsto para su admisibilidad por la
normativa de aplicación, se adoptan con la intención de atender a los fines que desde el
ordenamiento mismo justifican el ejercicio de ese poder empresarial. Como puede ser
una decisión sobre cambio de condiciones de trabajo48, o sobre movilidad, o la
imposición puntual de una sanción por disminución de rendimiento, aunque ello haya
supuesto una alteración de la salud psicofísica de la persona sancionada.
No considerándose como constitutivo de acoso laboral una reprimenda concreta49, o

una discusión puntual ocurrida un único día, por desavenencias en el desempeño del
trabajo, que incluyen diversas críticas a su realización, aunque diera lugar a una
situación de incapacidad temporal por ansiedad50, o la atribución de funciones que se
corresponden con las de una inferior categoría51, o el ejercicio normal del poder
42
STSJ de Madrid, de 11 de abril de 2007.
43
STSJ de Cataluña, de 13 de marzo de 2015.
44
STSJ de Castilla y León, de 18 de abril de 2013.
45
STSJ de Canarias, de 23 de julio de 2014.
46
STSJ de Castilla-La Mancha, de 13 de mayo de 2014. Vid. STSJ de Galicia, de 12 de septiembre de
2002, STSJ de Canarias, de 15 de octubre de 2007, STSJ de Cataluña, de 6 de septiembre de 2005.
47
STSJ de Castilla-La Mancha, de 4 de diciembre de 2006.
48
STSJ de Cataluña, de 19 de septiembre de 2008.
49
STSJ de Andalucía, de 8 de mayo de 2007.
50
STSJ de Cataluña, de 1 de octubre de 2008.
51
STSJ de Madrid, de 9 de julio de 2007.
ISBN: 978-84-92602-99-5 319

disciplinario52. En definitiva, es consustancial a la propia relación laboral la existencia

del conflicto, derivada de la diferencia de intereses, sin que ello necesariamente
comporte la existencia de acoso laboral53. No siéndolo una llamada de atención general
de un superior, realizada públicamente a varios trabajadores de modo correcto, por no
alcanzar los rendimientos perseguidos, aunque diera lugar a incapacidad temporal por
trastorno de ansiedad excesiva54. Ni tampoco una modificación de las condiciones de
trabajo que hayan sido mutuamente acordadas55, o que, acogiéndose al Convenio
Colectivo, se realice la distribución de la jornada de forma irregular56.
Una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo

no puede calificarse como acoso, que es, más bien, o consiste en la creación de un
ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador. Por lo que se manifestará
de forma nociva para él y caracterizado (el ambiente o entorno de bajeza), por la
transferencia de diversas proyecciones negativas tendentes al menosprecio o desprecio,
al que el sujeto activo (singular, plural o colectivo) desearía enlazar la pérdida de la
autoestima, el derrumbamiento psicológico, la flojedad o debilitamiento espiritual, la
humillación o cualquier otra consecuencia relativa, en una extensa manifestación, como
sufrimiento o castigo caprichoso y arbitrario para la víctima57.
Hay que resaltar que, con gran frecuencia, el acoso se realiza de una forma sutil o
enmascarada, a través de acciones que aparecen como aparentemente neutras, lo que
indudablemente dificulta su constatación y su calificación58. En todo caso, resulta
necesaria la identificación de la persona física que se considera que es la causante del
pretendido acoso, no bastando con una alusión o denuncia de índole genérica59.
Teniendo en cuanta que, al afectar a derechos fundamentales de la persona debe
diferenciarse de lo que pueda constituir un mero ejercicio defectuoso o inadecuado de
los poderes empresariales (de dirección, sancionador), que junto a perseguir una distinta
finalidad (el hostigamiento del trabajador en un caso, el interés empresarial en otro,
respectivamente), comportan también la existencia de unos distinta respuesta jurídica
frente a una y otra actuación60.
Los mecanismos de acoso laboral admiten pluralidad de formas (medidas

organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de
aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas,
rumores o subestimaciones), y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de
52
STSJ de Madrid, de 13 de diciembre de 2006.
53
STSJ de Cataluña, de 19 de septiembre de 2008 y STSJ del Principado de Asturias, de 24 de octubre
de 2008.
54
STSJ de Andalucía, de 15 de octubre de 2008, STSJ de Extremadura, de 19 de junio de 2008, y
STSJ de Galicia, de 26 de septiembre de 2008.
55
STSJ de Andalucía, de 13 de julio de 2008.
56
STSJ de Castilla-La Mancha, de 30 de abril de 2009.
57
STSJ de Murcia, de 22 de diciembre de 2004. «El conflicto y el acoso moral no son realidades
correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia
de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un
conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa
en un conflicto larvado, aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un
indicio ciertamente no determinante a la vista de la posibilidad de conflicto sin acoso moral de la
existencia de un acoso moral». STSJ de Galicia, de 8 de abril de 2003.
58
STSJ de Comunidad Valenciana, de 8 de enero de 2008.
59
STSJ de Galicia, de 21 de julio de 2008.
60
STSJ del País Vasco, de 26 de febrero de 2002.
320 ISBN: 978-84-92602-99-5

trabajo como al personal directivo, el que incluso puede ser sujeto pasivo. Aunque, sin
duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder.
Pero, en todo caso, es claro que este fenómeno es radicalmente contrario al principio de
igualdad de trato, dado que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de
tratos inhumanos o degradantes que consagra el invocado artículo 15 de la Constitución
Española y –en el específico ámbito normativo laboral– desconoce sin duda el derecho
que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2 e) del ET, para que se respeten su
intimidad y la consideración debida a su dignidad. Estos son indiscutiblemente derechos
básicos, cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como un
grave incumplimiento de las obligaciones contractuales laborales. Es claro que este
fenómeno es contrario al principio de igualdad de trato, pues vulnera el derecho a la
integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes. Bien entendido
que una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo
no puede calificarse como acoso laboral. El conflicto y el acoso laboral no son
realidades correlativas61.
Aun cuando las patologías psicosociales (bullying y burnout o síndrome del

trabajador quemado) coinciden en el resultado, esto es, en los graves daños que
producen en la salud del trabajador, el acoso moral se integra por un elemento
intencional lesivo, ya proceda del empleador o de compañeros de trabajo. Sin embargo,
en el síndrome del trabajador quemado el elemento intencional está, en principio,
ausente. Un trastorno bipolar que no es agravado como consecuencia de conductas
relacionas con el acoso laboral no es accidente de trabajo62. En este sentido, por
ejemplo, el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés
profesional propio de la competitividad en el seno de la empresa, no debe confundirse
con el acoso laboral63.
El cambio de funciones del trabajador, en legítimo ejercicio del iusvariandi

empresarial, que conlleva un clima de tensión y la concurrencia de una incapacidad
temporal por depresión reactiva a ese nuevo panorama laboral. No puede sostenerse en
este caso la existencia de un acoso laboral, debiendo integrarse en un falso acoso, en el
que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos
(objetivos y subjetivos) que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral,
faltando los elementos caracterizadores del acoso moral como son: por un lado,
sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el
poder de dirección y elemental gravedad (objetivos) y por otro, intencionalidad
denigratoria y carácter individualizado, que no colectivo, del destinatario (subjetivos)64.
Lo que caracteriza al acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del trabajo de

una efectiva y seria presión psicológica, bien sea de un superior o de un compañero
–acoso vertical u horizontal– sobre el trabajador, que cause un daño psicológico real
haga perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional.
No se puede confundir el acoso con el conflicto laboral, el estrés profesional u otras
condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de trabajo65. Por
ejemplo, no constituye acoso laboral un supuesto de celos profesionales que ocasionen
61
STSJ de Navarra, de 17 de octubre de 2012.
62
STSJ de Navarra, de 15 de diciembre de 2006.
63
STSJ de Cataluña, de 26 de noviembre de 2010.
64
STSJ de Galicia, de 18 de octubre de 2010.
65
STSJ de Extremadura, de 6 de marzo de 2007.
ISBN: 978-84-92602-99-5 321

un mal ambiente en el trabajo66. No cabe sostener que es un comportamiento hostil y

sistemático en el tiempo con el propósito de socavar la personalidad y dignidad del
trabajador, aun cuando éste no realiza las mismas funciones respecto a su anterior
puesto, dado que sigue manteniendo la autonomía y responsabilidad en el nuevo, que
continúa incardinándose en el grupo de mandos a que pertenece67.
En principio, las discrepancias en cuanto al salario debido y la antigüedad, cuando

no consta que el trabajador perciba un salario inferior a aquel al que tiene derecho, son
problemas estrictamente laborales, que pueden ser resueltos mediante el ejercicio de las
acciones correspondientes, pero no manifestación de un acoso laboral que tienda a
humillar o desprestigiar al trabajador68. De igual manera, sucede en el cúmulo de
incumplimientos graves que justifican la rescisión contractual indemnizada del contrato
de trabajo, a instancias del trabajador, tales como modificación sustancial de las
condiciones laborales, impago de antigüedad, reducción de vacaciones e insultos, si bien
estos no hacen ver acoso laboral, dado que no hay conducta reiterada, dirigida a
menoscabar la dignidad del trabajador69. Aunque es cierto que las decisiones adoptadas
por la dirección de la empresa se llevaron a cabo con cierto tono desconsiderado y en un
claro clima de tensión, el desacierto en las formas de comunicación de las decisiones de
la empresa no implica la existencia de acoso70.
Sin embargo, el hecho de que el trabajador presente un trastorno obsesivo compulsivo

complicado con un trastorno de estrés postraumático, que pudiera estar relacionado con el
trabajo, no permite asegurar que sea consecuencia de una conducta de acoso laboral por
parte de sus superiores o compañeros71. Puesto que no se dan los requisitos
imprescindibles para la existencia de acoso: a) modificación sustancial de las condiciones
de trabajo impuestas unilateralmente por el empresario, b) que las decisiones de la
empresa resulten lesivas para la formación o la dignidad del trabajador72.
Asimismo, las órdenes contradictorias recibidas por el trabajador procedente de los

enfrentamientos habidos entre los dos dueños de la empresa generan tensiones, pero no
implican acoso laboral, ya que éste precisa intencionalidad; es decir, que la hostilidad se
dirija como objetivo principal a descalificar personalmente al trabajador para que se
sienta menospreciado o humillado73. Por tanto, la distinción entre conflicto laboral y
acoso laboral no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y
duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace74.
El hostigamiento y el excesivo rigor (prolongado en el tiempo) para garantizar el

cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores hasta el punto de que lleve a
algunos de ellos a abandonar la empresa se considera acoso laboral. Por consiguiente,
constituye causa justificativa de despido disciplinario para el sujeto activo, dado que tal
66
STSJ de Castilla y León, de 24 de septiembre de 2008.
67
68
69
STSJ del Principado de Asturias, de 12 de diciembre de 2014.
70
STSJ de Andalucía, de 3 de octubre de 2013.
71
72
STS de 21 de diciembre de 2001.
73
STSJ de la Comunidad Valenciana, de 21 de diciembre de 2004.
74
STSJ de Galicia, de 13 de abril de 2009.
322 ISBN: 978-84-92602-99-5

hostigamiento a las personas que trabajan puede ser calificada como ofensas verbales o
físicas, esta última en su acepción que incluye las psíquicas75.
En el caso de una empresa que procede a despedir al trabajador debido a reiteradas

quejas de compañeros por malos tratos de palabra. Aunque se trata de comportamientos
puntuales que no pueden ser calificados como de acoso laboral, puesto que no revelan
una actitud persistente, pero sí que denotan un trato despectivo emitiendo expresiones
de menosprecio y en tono jocoso para ridiculizar que constituyen incumplimientos muy
graves al faltar a la consideración debida a sus compañeros de trabajo que son
constitutivas de la procedencia del despido76.
En definitiva, es necesario delimitar lo que constituye acoso laboral y lo que son las
tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede
decirse que se encuentren exentas del entorno laboral. Si se tiene en cuenta el
permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí
mismo tensiones físicas y psíquicas, desencadenantes de padecimientos para el
trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener. No toda manifestación
del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso,
sin perjuicio de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías
previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de
envolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser
maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la
personalidad del trabajador afectado por la conducta77.
Por ejemplo, en el supuesto de que un gerente de una empresa somete a algunos

trabajadores a una presión especial y les hace destinatarios de manifestaciones
destempladas, arbitrarias y abusivas del mando que ostentaba. Y aquel, tras incorporarse
un trabajador en dos ocasiones, después de sendos periodos de incapacidad temporal, no
la deja dirigirse a su puesto de trabajo. Este proceder está muy alejado de ser un
ejercicio regular de las potestades directivas, ya que por su carácter selectivo sobre
algunos trabajadores y, por las formas adoptadas constituye una actitud arbitraria que,
por el modo y lugar en que se produjo, implica un menosprecio claro hacia el
trabajador, que unido a la actitud que en general mantenía con aquel, conlleva la
existencia de acoso laboral78.
En este mismo sentido, la privación progresiva y permanente de los cometidos

asignados al trabajador se considera acoso laboral, no ubicándose en el ámbito de las
tensiones propias del contrato de trabajo, sino en la incidencia de un elemento personal
que lleva consigo el desprestigio de la personalidad del sujeto. No se está ante una
75
STSJ de Madrid, de 22 de abril de 2015.
76
STSJ de Madrid, de 14 de mayo de 2014.
77
STSJ de Cataluña, de 2 de noviembre de 2006.
78
STSJ del Principado de Asturias, de 6 de marzo de 2009. Si se define el acoso laboral como un
conjunto de conductas y prácticas que se caracterizan por la sistematización, la duración y la
repetición de ataques a la persona o a su personalidad, utilizando todos los medios relativos al
trabajo, sus relaciones, su organización, su contenido, sus condiciones, sus instrumentos,
desviándolos de su legítima finalidad y utilizándolos con la aviesa intención de destruir, podemos
apreciar que la distinción entre «conflicto laboral» y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o
en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la
intencionalidad de lo que se hace. STSJ de Murcia, de 22 de diciembre de 2004. En los mismos
términos, STSJ de Galicia, de 25 de enero de 2010.
ISBN: 978-84-92602-99-5 323

decisión puntual, específica o aleatoria, ni tampoco puede enmascararse en las

facultades de organización y dirección empresarial, ya que el respeto a la persona tiene
un valor superior79.
6. LITISCONSORCIO
El trabajador acosado tiene varias opciones jurídicas para poder defender sus
derechos ante conductas de hostigamiento laboral, entre las que se destacan las
siguientes: a) Extinción del contrato de trabajo, b) Actas de inspección de trabajo, c)
Indemnización de daños y perjuicios, e) Vía penal, f) Tutela de los derechos contra la
libertad sindical y otros derechos fundamentales. Se hará referencia a este último por ser
un procedimiento que tiene por objeto ofrecer una respuesta rápida en los supuestos que
se violen los derechos fundamentales en las relaciones laborales.
La duda que se suscita en la constitución de la relación jurídico procesal deviene en

determinar si en los supuestos de acoso laboral se requiere un litisconsorcio pasivo
necesario o no; es decir, si se necesita que se demande, a su vez, al empresario y al autor
material de las conductas hostigadoras o, en caso contrario, solo al empresario como
sujeto integrante en la relación laboral con aquel.
En este sentido, el Alto Tribunal ha zanjado las dudas al respecto al dirimir un

proceso de tutela de derechos fundamentales en el que un trabajador alega haber sufrido
acoso laboral por parte del superior jerárquico80. Para que no pueda estimarse
defectuosa la constitución de la relación jurídico-procesal por existencia de
litisconsorcio pasivo necesario es preciso dirigir la demanda no solo contra la empresa,
sino también contra el acosador. Dicho en otros términos, cuando se pretende presentar
una acción judicial denunciando una conducta de hostigamiento laboral que atente a los
derechos fundamentales, en el que las actuaciones imputan, no directamente al
empresario, sino a otro dependiente del mismo, o sea otro trabajador, la relación
jurídico-procesal no queda correctamente configurada si la demanda se dirige solamente
contra la empresa, debiéndose demandar, a su vez, al trabajador que se le imputa la
conducta denunciada.
El Tribunal Supremo ha señalado que el litisconsorcio persigue llamar al proceso a

todos aquellos sujetos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el
proceso judicial seguido, ya sea porque lo imponga la ley o porque vengan vinculados
con el objeto de la controversia. La razón de ser de esta figura se encuentra en el
principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que
proclama el artículo 24 de la CE y, precisamente, por ello, se ha establecido la
posibilidad de apreciar de oficio el defecto procesal81. Por consecuencia, el uso de la vía
laboral para accionar es requisito indispensable, para que el litisconsorico pasivo
necesario quede perfectamente conformado, que se codemande en todo caso a la otra
parte de la relación laboral en el supuesto que existan conductas de hostigamiento
laboral. Por lo que demandar al trabajador acosador es necesario para que la acción
laboral pueda prosperar, y de este modo se eviten posibles nulidades posteriores por
defectos procesales.
79
STSJ del País Vasco, de 6 de julio de 2004.
80
STSJ de 30 de enero de 2008.
81
STS de 19 de junio de 2007.
324 ISBN: 978-84-92602-99-5

En suma, será el verdadero acosador el principal vulnerador de los derechos

fundamentales, independientemente que sea el propio empresario o un trabajador de
este. Toda vez, que la víctima para hacer efectiva su pretensión deberá demandar no
solo al empresario, sino también al trabajador acosador, al no hacerse de esta manera se
infringirían los artículos 24.1 y 10.1 de la Constitución Española. En palabras del Alto
Tribunal, al insistir «en la conclusión que acabamos de expresar, se destaca que en el
suplico de la demanda se pide que se dicte sentencia en la que se declare que “la actora
ha visto perturbados sus derechos fundamentales y en concreto el derecho a la dignidad,
a la integridad física y moral, al honor, a la integridad personal y a la propia imagen, por
causa del acoso a que se ha visto sometida en su trabajo”, la cual declaración, si se
estima tal pretensión y la sentencia la recoge en su fallo, afecta por completo al referido
Encargado, pues se trataría del verdadero autor de esa conducta acosadora»82.
La jurisprudencia menor, no obstante, ha señalado aunque en el supuesto que analiza

no existe una semejanza absoluta con el que es objeto de la sentencia del Tribunal
Supremo anteriormente estudiada, en la que se estudia la cuestión de litis consorcio
pasivo necesario en caso de vulneración de derechos fundamentales, especialmente en
casos de acoso. El acoso laboral posee un carácter unitario y exige un tratamiento
procesal unificado, con las consecuencias prácticas que ello pudiera tener en orden a no
sufrir indefensión los autores del acoso, en caso de un hipotético requerimiento de
responsabilidad por parte de la empresa demandada83.
En el supuesto de que la Autoridad laboral somete al conocimiento de la jurisdicción

social si los actos de un gerente son constitutivos o no de acoso laboral, figurando como
partes codemandadas la empresa y los trabajadores que se han visto perjudicados por el
referido gerente, pero no figura el autor directo de la conducta acosadora. El órgano
judicial ha determinado la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, dado
que la demanda no solo se ha de dirigir contra la empresa, sino también frente al
protagonista principal, dado que la acción ejercitada afecta por completo a sus derechos
e intereses84.
Por último, hay que destacar que la razón de ser del litisconsorcio necesario radica
en dos cuestiones. Por una parte, el riesgo que se dicte una sentencia que afecte a un
tercero no llamado a la litis. Por otra, el peligro que se den resoluciones judiciales
contradictorias. Traspolando lo anterior al supuesto de acoso laboral el trabajador
hostigado debe llamar a juicio al empresario y al trabajador acosador. Con ello ganaría
celeridad en la sustanciación del procedimiento, evitando nulidades y reposición de la
causa al estado de configurar el litisconsorcio pasivo necesario.
Por consiguiente, para un mejor saneamiento de las responsabilidades y, por ende,

de la tutela judicial efectiva, recogida en el artículo 24 de la Constitución Española, de
los sujetos implicados en los supuestos de acoso laboral es la de activar el litisconsorcio
pasivo necesario. Toda vez que su inoperancia puede apreciarse a instancia de parte y de
oficio por referirse a una cuestión de orden público procesal que incita la nulidad de las
actuaciones85.
82
STS de 30 de enero de 2008.
83
STSJ de Castilla-La Mancha, de 22 de marzo de 2012.
84
STSJ de la Comunidad Valenciana, de 19 de mayo de 2009.
85
SSTC 335/1994 y 165/1999.
ISBN: 978-84-92602-99-5 325

Al ser una cuestión que afecta al orden público queda bajo la vigilancia de los
tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la
tutela judicial efectiva, sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como
parte. Y no debe entenderse como una mera facultad, sino de una autentica obligación
legal del órgano judicial86.
7. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
En el supuesto de despido disciplinario, por pérdida de confianza, impuesto por una

empresa hotelera a un trabajador, al celebrar su banquete de bodas en un
establecimiento de la competencia. La jurisprudencia menor ha señalado que retirada de
la confianza por este motivo representa una sanción profesional basada en el no
sometimiento de su actuar privado a las exigencias empresariales. La pretensión
empresarial implica una vulneración del derecho a la intimidad y una intromisión en la
esfera privada del trabajador, que puede incluirse entre las manifestaciones del acoso
laboral y que determina la nulidad del despido, con la debida readmisión inmediata y el
abono de los salarios dejados de percibir87.
Dicho en otros términos la decisión de la empresa vulnera el derecho a la intimidad

y la propia imagen, esto es, el derecho a actuar en su vida privada sin estar obligado a
condicionar ésta, por el hecho de mantener una relación laboral. Es el derecho a
conducir su vida privada, en actos de tal privacidad como lo relativo a su boda, sin que
se vea condicionado por su relación laboral, hasta el punto de ocasionar el despido la no
aceptación de tal condicionamiento.
La exigencia de la empresa constituye una intromisión en la esfera privada del

trabajador, tratando de condicionarla como consecuencia de su vínculo profesional. Se
vulnera el artículo 18.1 de la Constitución Española, que protege el derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, porque, en definitiva, la
pretensión empresarial de que el actor celebrare el banquete de boda en el hotel donde
trabaja supone una exigencia que incorpora a la relación laboral una obligación que
invade su esfera privada. El hecho de retirarle la confianza expresamente por no
someterse a tal condición representa una sanción profesional basada en el hecho de no
haber sometido su actuar privado a las exigencias empresariales invadiendo su
intimidad y causando a la postre ese despido ante el comportamiento privado diferente.
Es, por tanto, una violación del derecho a la intimidad, que puede incluirse entre las
manifestaciones del acoso laboral y que determina la declaración de nulidad del despido
por aplicación del artículo 55,5 del ET, con la consecuencia de la readmisión inmediata
y abono de los salarios dejados de percibir.
8. PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
En el supuesto de responsabilidad empresarial por su inactividad ante la denuncia

formulada por el trabajador contra su superior jerárquico por acoso laboral que deriva
en incapacidad temporal de la que lo sufre. El órgano judicial ha señalado que
habiéndose acreditado que no existió por parte de la empresa una protección eficaz del
trabajador en garantía de su dignidad y su salud, obligación que tenía legalmente,
86
SSTC 118/1987, 165/1999 y 87/2003.
87
STSJ del Principado de Asturias, de 17 de octubre de 2008.
326 ISBN: 978-84-92602-99-5

limitándose a medidas de tipo indagatorio, debe estimarse la responsabilidad

empresarial. Sin desconocer la dificultad que puede existir en la detección y prevención
de riesgos laborales como el acoso laboral cuando parten de un compañero de trabajo,
que se desarrolla, como es frecuente, aprovechando la proximidad con la víctima, el
acoso que somete un empleado a otro no puede obviar la responsabilidad del empresario
cuando aquél es objeto de denuncia y pese a ello la conducta del acosador permanece,
pues entonces ya es posible establecer un nexo de causalidad entre el daño o perjuicio
que se causa y la omisión por el empresario de las medidas para evitarlo. En cuanto a la
indemnización, le corresponde la del daño imputable, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiera incumbir al causante del acoso88.
Sin embargo, en caso contrario, hay criterios dispares, al señalar que no al regularse
de forma expresa en ninguna norma la obligación empresarial de prevención y tutela de
los riesgos psicosociales ni las medidas que deben observarse para que ese concreto
daño no se produzca. El riesgo de acoso, en este supuesto, no puede preverse y en
consecuencia no le son exigibles al empresario medidas preventivas al respecto89.
9. CONOCIMIENTO DEL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL
Las conductas hostigadoras en el trabajo suponen, en todos los supuestos, una

infracción de los derechos y deberes contractuales señalados en los artículos 4.5 y 20
del ET. Este último, en relación a la «Dirección y control de la actividad laboral», y, el
primero, sobre los «Deberes laborales». Bajo esta premisa es indudable que los
conflictos entre trabajadores y empresarios pertenecen al ámbito del orden jurisdiccional
de lo social, que según el ordenamiento jurídico requieren como requisito para la
admisión de la acumulación de acciones que el orden jurisdiccional, que deba entender
de la acción principal, tenga competencia y jurisdicción por razón de la materia o por
razón de la cuantía para conocer de las acumuladas.
La duda que se presenta radica en determinar si los órganos jurisdiccionales del

orden de lo social tienen competencia para conocer los litigios entre dos trabajadores
entre sí, por los problemas suscitados en el sitio de trabajo a través del hostigamiento
laboral. Queda claro que aquellos tienen competencia en los procedimientos que se
presenten entre trabajador y empresario, más no entre trabajadores entre sí.
El acoso tiene una naturaleza indiscutiblemente laboral, siempre que se produzca en

el propio trabajo y no se presente de manera tangencial o accesoria, y constituya parte
de la estructura esencial y básica de las actividades laborales que desarrolla el acosado.
Prueba de ello se encuentra en «la realidad de la práctica procesal forense que a

diario se produce ante los Juzgados y Tribunales laborales españoles, en la que de
cuando en cuando se presentan demandas formuladas por trabajadores que no solo se
dirigen contra la empresa o empresas correspondientes, sino también contra otros
trabajadores distintos; y tales demandas son admitidas, tramitadas y resueltas por dichos
Tribunales, sin que normalmente nadie ponga traba ni obstáculo alguno a su admisión y
trámite. Sin duda, las materias que dan lugar a un número más elevado de esta clase de
demandas, son los ascensos, la promoción profesional de los trabajadores, la
clasificación profesional, la impugnación de pruebas selectivas y concursos de acceso a
88
STSJ de Castilla-La Mancha, de 15 de diciembre de 2005.
89
STSJ de Cataluña, de 2 de marzo de 2011.
ISBN: 978-84-92602-99-5 327

la empresa, y la impugnación de las convocatorias correspondientes; pero también

pueden aparecer en relación con otros temas distintos, aunque esto sea más
infrecuente»90.
En suma, la jurisdicción social es competente en estos casos por la existencia de un

claro nexo entre el daño ocasionado por el acosador y la relación laboral, dado que el
hostigamiento laboral se origina en el lugar de trabajo y en el ámbito de las tareas
profesionales91. El Tribunal Constitucional92, en este sentido, ha manifestado que para
conocer de la acción de tutela de derechos fundamentales derivadas del acoso sexual y
dirigido contra el trabajador acosador, «no cabe calificar de razonable la interpretación
judicial de la legalidad, al circunscribir el proceso especial previsto en los arts. 175 y ss
LPL a aquellos casos en los que las lesiones constitucionales han sido provocadas única y
exclusivamente por el empresario, pues tal interpretación limitaría injustificadamente la
defensa de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito laboral, aparte de no
encontrar soporte en lo dispuesto en el art. 180 LPL que, al referirse al contenido de la
sentencia dictada en tales procesos especiales, hace referencia a la sanción de las
conductas lesivas que provienen tanto del empresario como de cualquier otra persona»93.
El Tribunal Supremo, a su vez, ha declarado la competencia del orden social para

conocer la reclamación de indemnización de daños y perjuicios dirigida por los
trabajadores contra un tercero ajeno a la relación laboral que es depositario de los bienes
embargados a la empresa; aun cuando el contrato de trabajo se había extinguido.
Asimismo, cuando un trabajador ejerce una acción contra otro trabajador de la misma
empresa por un supuesto de acoso sexual que tiene lugar en el propio sitio de trabajo y
con ocasión del desempeño de las tareas propias del mismo. «Por lo demás no son
infrecuentes los procedimientos laborales en los que un trabajador ha de dirigir su
demanda contra otros trabajadores además de la empleadora, cuando se encuentran en
litigio derechos de preferencia de cualquier naturaleza que quieren hacerse valer frente a
los trabajadores codemandados inicialmente favorecidos por la decisión empresarial, sin
que se cuestione la competencia de la jurisdicción social para conocer de este tipo de
reclamaciones, en las que […] la controversia jurídicamente entre los propios
trabajadores surge dentro del ámbito de la relación laboral y se encuentra directa e
ineludiblemente vinculada a las cuestiones, incidencias y circunstancias que surgen en
el seno de la misma; lo que determina que sea ésta la jurisdicción competente para
conocer de la reclamación que pueda suscitarse, al margen o conjuntamente de las
acciones que pudieren dirigirse contra la empresa; y sin perjuicio claro está, de la
posible intervención de la jurisdicción penal a que pudiera haber lugar»94.
90
STS de 30 de enero de 2008. Vid. los comentarios de esta sentencia, en SEMPERE NAVARRO, A.:
“Litisconsorcio pasivo necesario en los supuestos de acoso”, Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, núm. 10, 2008. DE SOTO RIOJA, S.: “Un fallido caso de mobbing, por razón de la
exigibilidad del litisconsorcio pasivo necesario de empresario y autor o responsable directo de la
conducta ofensiva”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 141, 2009, págs. 181-198.
91
NAVARRO NIETO, F.: La tutela jurídica frente al acoso moral laboral, Aranzadi, Navarra, 2007, pág. 148.
92
STC 250/2007.
93
«Y es evidente que las consideraciones expuestas son totalmente aplicables al caso de autos. Es más,
al tratarse aquí de un acoso moral en el trabajo, producido en el ejercicio de las actividades y
funciones propias del mismo, parece que la vinculación o conexión del acoso con el trabajo es aquí
más fuerte, si cabe, que en los supuestos de acoso sexual, aunque éste también se lleve a cabo en el
trabajo, pues afecta éste último a áreas más íntimas de la persona». STS de 30 de enero de 2008.
94
STSJ de Cataluña, de 27 de octubre de 2000.
328 ISBN: 978-84-92602-99-5

De igual manera, la jurisprudencia menor ha señalado en un caso de acoso sexual

que resulta indudable la conducta desarrollada en el ámbito laboral de la empresa, «por
su componente de “indeseada”, era ofensiva, hostil, intimidatoria y humillante para la
trabajadora demandante, violentando el derecho a su libertad, de manera tal que los
comentarios, insinuaciones y atenciones sexuales deben calificarse como “acoso
sexual”, que por tener lugar en el ámbito de organización y dirección de la empresa y
como consecuencia de una relación laboral –no podemos olvidar que el codemandado
don […] además de encargado del establecimiento es socio y administrador de la
Cafetería–, implican un grave incumplimiento empresarial sancionable con la extinción
indemnizada del contrato de trabajo»95.
95
STSJ de Navarra, de 5 de febrero de 1999.
ISBN: 978-84-92602-99-5 329

Capítulo XXIII. La construcción jurisprudencial del concepto de la causa
económica en el despido colectivo objetivo en el sector público.
CARLOTA MORENO ACUÑA
Titulada Superior
Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural
Junta de Andalucía
Resumen
La reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, introduce el despido colectivo en el sector público español
fundamentado en causas económicas.
El sector público español se encuentra inmerso, al igual que la economía española en su
totalidad, en un contexto de reestructuración económica y social, de racionalización y
reducción del gasto público y de necesaria adopción de medidas de disciplina financiera y
presupuestaria.
¿Cómo determinar y evaluar las mismas, por parte del Poder Judicial, para justificar un
proceso de despido en el sector público?
Abstract
The reform of the Spanish labour market undertaken on 2012 introduces the collective
dismissal on public sector on economic reasons. The reform takes place within the
framework of the Spanish public sector social and economic restructuring and the binding
implementation of budgetary discipline and sound financial management covering all
public expenditure.
The specific regulation enacted on 2012 allows collective dismissal on economic reasons in
the Spanish public sector in a context of unexpected, persistent budgetary shortfall.
How do the judicial proceedings set out what is meant by “economic reasons”?
1. INTRODUCCIÓN
El despido colectivo objetivo del personal laboral del sector público español se
admite en el ordenamiento jurídico español tras la reforma del Texto Refundido del
Estatuto de los Trabajadores, operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas
Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral1. Esta Ley incorpora al Texto Refundido
la Disposición Adicional 20ª, que contempla las causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción como fundamento del despido del citado personal al
servicio de los entes, organismos y entidades del sector público, tal como lo define el
artículo 3, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público2.
El despido habrá de efectuarse de conformidad con los artículos 51 y 52, apartado c,

del Estatuto de los Trabajadores, teniendo como referencia los mecanismos preventivos
y correctivos que regula la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Y, el Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de

contratos y reducción de jornada3, por mandato legal de la Disposición Adicional 9 de la
1
Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, B.O.E. de 7 de
julio de 2012.
2
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, B.O.E. nº 276, de 16 de noviembre de 2011.
3
Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de
jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, B.O.E. de 30 de octubre.
ISBN: 978-84-92602-99-5 331

Ley de Reforma del Mercado Laboral, desarrolla en su Título III el despido de este
personal por las causas establecidas.
2. DIFICULTADES INTERPRETATIVAS DE LA CAUSA

ECONÓMICA EN EL DESPIDO COLECTIVO OBJETIVO EN EL
SECTOR PÚBLICO
La definición que de la causa económica del despido de este personal ofrece la

Disposición adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores comprende la existencia de
una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la
financiación de los servicios públicos, que ha de extenderse durante tres trimestres
consecutivos.
El artículo 35 del Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo ampliaba

esta definición en sus párrafos 2º y 3º, los cuales han sido declarados nulos por la
Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 20154.
A su vez, el nuevo Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores5, ha

dado lugar a un cambio de carácter meramente formal, reenumerando la Disposición
adicional 20ª, siendo en la actualidad la nº 16.
A partir de la reforma laboral citada de la Ley 3/2012, desaparece el requisito de

autorización judicial previa para iniciar el procedimiento de despido colectivo, pero no
elimina el necesario control judicial sobre la necesaria concurrencia de las causas
citadas en la Disposición Adicional 16ª del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta
de los problemas interpretativos que suscita la descripción legal de la causa económica.
El control judicial se convierte, a este respecto, y centrándonos en la causa de

carácter económica, en un análisis económico-financiero de indudable complejidad y
agravado tanto por el número de entes que conforman el sector público como por la
excesiva carga de trabajo que soportan Jueces y Magistrados en todos los órdenes
jurisdiccionales. Todas las Administraciones Públicas han abordado la necesidad de
reducir el número de entes, organismos, empresas y sociedades públicas que conforman
el denominado Sector Público, por las exigencias de controlar el gasto público, el déficit
y a deuda pública, para cumplir con los principios de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera. Los Planes de Racionalización y Reestructuración han
acometido la decisiva tarea de simplificar no solamente la estructura del sector público
y reducir el número de entes que lo conforman, sino también los procedimientos
administrativos con los que operan en el desempeño de su funcionamiento, en aras de
una mayor eficiencia y eficacia en interés de los ciudadanos.
Entendemos que no basta a los entes del sector público con alegar que, de acuerdo
con sus presupuestos, que son públicos y de general conocimiento, van a sufrir una
merma de recursos que le obligue a prescindir de su personal laboral no fijo, o que
deben extinguirse por mandato de una ley de reordenación del sector público en el que
se incardine.
4
Sentencia TS (Sala 3ª, Sección 4ª) de19 de mayo de 2015, Rec. 836/2012.
5
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, B.O.E. nº 255 de 24 de octubre de 2015.
332 ISBN: 978-84-92602-99-5

La construcción jurisprudencial del concepto de la causa económica en el despido colectivo objetivo en el sector público. Carlota Moreno Acuña
En un contexto de crisis económica dilatada en el tiempo, y de aplicación

consiguiente de limitaciones presupuestarias por parte del Poder Legislativo y ejecutivo
al sector público estatal, autonómico y local, la delimitación de la causa económica
como argumentación suficiente para acometer procesos de despido colectivo es de
indudable interés general. Las entidades del sector público deben acreditar que
efectivamente concurren causas económicas para proceder a despedir al personal laboral
a su servicio, éste personal, a su vez, argumenta a contrario unas veces la inexistencia o
insuficiencia de dichas causas y otras veces la existencia de soluciones alternativas aun
admitiendo la realidad de la cuestión económica que aboca a su despido.
3. DELIMITACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSA

ECONÓMICA
Es muy ilustrativa al respecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo recaída en el proceso de despido colectivo del Ente Público Televisión
Madrid, de 26 de marzo de 2014, cuya Ponente es la Magistrada Virolés Piñol y que
cuenta con dos votos particulares. Dicho ente pertenece al sector público de la
Comunidad Autónoma de Madrid pero no es Administración Pública. Alegaba causas
económicas de insuficiencia presupuestaria para la tramitación de un despido colectivo
de 925 de sus 1.161 trabajadores. De acuerdo con la documentación presentada por el
ente público, cuentas anuales e informes de gestión, informe técnico justificativo de la
extinción, declaración de impuesto sobre el valor añadido, Certificado del Director
General sobre venta de bienes muebles de la entidad, se demuestra la insuficiencia
presupuestaria.
Sin embargo, como bien pone de relieve el punto 9 del Fundamento Jurídico noveno
de la sentencia, “la causa motivadora del despido colectivo no radica en la disminución
persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, sino en la reducción real del
presupuesto de RTVM...”. Dicha reducción se enmarca en el necesario equilibrio
financiero que deben presentar los entes del sector público desde la aprobación de la
Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera. Por tanto, señala la sentencia, “la situación económica negativa no puede
operar de forma abstracta.”
Añade la Sentencia tres elementos que deben concurrir para justificar el despido por
motivos económicos. Partiendo de la acreditación de una situación económica negativa,
ha de valorarse sus efectos sobre los contratos de trabajo hasta el punto de ser precisa la
amortización total o parcial de los puestos de trabajo. Y, por último, ha de existir una
adecuada proporcionalidad entre la medida de la extinción de los puestos de trabajo y la
necesaria respuesta a la situación económica a la que se expone el ente en cuestión. Pues
bien, es en este último punto en el que la sentencia considera que no se produce una
justificación adecuada por parte del ente.
Señala la sentencia que no se trata de que Jueces y Magistrados emitan un juicio de

oportunidad sobre las decisiones meramente empresariales, sino de que junto al juicio
de legalidad que les compete, también deben ponderar la “razonable adecuación entre
la causa acreditada y la modificación acordada”. No les corresponde dar la solución
óptima pero sí juzgar la procedencia de la medida que propone el ente. Y, en el caso de
Telemadrid la Sala determinó que el despido no era ajustado a derecho.
ISBN: 978-84-92602-99-5 333

Esta Sentencia fue objeto de dos votos particulares. El primero de ellos, formulado
por los Magistrados Desdentado Bonete y Gilolmo Pérez, al que se adhiere López
García de la Serrana, señala que la formulación legal de la causa económica es limitada
e insuficiente, estática y aislada de la relación causal. La causa ha de valorarse por su
capacidad para producir un determinado efecto, y una situación económica negativa no
es per se motivadora del despido de los trabajadores, sino que ha de probarse la
necesidad de reducir la plantilla o de cesar en la actividad que se venía realizando y que
para ello es preciso el proceso de despido. Menciona la doctrina de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo sobre la conexión de funcionalidad o instrumentalidad6. Admitir
esa conexión automática de la reducción presupuestaria con la consiguiente extinción de
puestos de trabajo supondría dejar en manos de una de las partes de la relación laboral,
la más fuerte, la decisión sobre su mantenimiento o no, conculcando así el artículo
1.256 del Código Civil, “La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse
al arbitrio de una de las partes”.
Lo que sí pone de relieve este voto particular es la inviabilidad económica de la

actividad empresarial del ente. Existen leyes de incuestionable cumplimiento que le
abocan a reducir su presupuesto, como son la ya mencionada Ley Orgánica de
Estabilidad Presupuestaria, la Ley 6/2012, que modifica la Ley General de la
Comunicación Audiovisual7, que establece un límite máximo anual de gasto para el
ejercicio económico que no puede rebasarse. Ante una excepcional falta de equilibrio
financiero en las cuentas el ente público que presta el servicio de comunicación
audiovisual debe presentar al órgano competente autonómico una propuesta de
reducción de gasto. Asimismo, también la Ley de presupuestos de la Comunidad
Autónoma de Madrid de 2012 limitaba el endeudamiento de los entes públicos
empresariales, en función de los criterios del Consejo de Política Fiscal y Financiera de
las Comunidades Autónomas, en consonancia con la Ley de Estabilidad Presupuestaria.
Reconoce el voto particular el papel que en el funcionamiento de los mismos
desempeñan las decisiones políticas externas. En definitiva la situación de Telemadrid
era, de acuerdo con este voto particular, de la gravedad suficiente como para considerar
ajustado a Derecho el despido, o al menos una parte de los puestos de trabajo
extinguidos. Reflexiona asimismo sobre el alcance del control judicial de este proceso
de despido. Frente a un control de óptimos ha de establecerse un control del supuesto de
hecho, es decir, ha de determinarse si la situación fáctica del ente público es la prevista
en la norma para que el despido se considere procedente.
El segundo voto particular es formulado por el Magistrado Agustí Juliá y a él se

adhieren los Magistrados Salinas Molina, Segoviano Astaburuaga y Alarcón Caracuel.
Considera que el ente ha aducido la causa económica para justificar la decisión de

extinción de los puestos de trabajo, siendo así que la verdadera causa es de orden
organizativo, por lo que se pone de manifiesto la falta de buena fe por su parte. El ente
acomete un proceso de externalización de los servicios que presta, por lo que la
verdadera causa del despido es la falta de capacidad e idoneidad de la gestión y la
necesidad de cambiar la estructura productiva y de redimensionar el ente.
6
STS 14 de junio de 1996, STS de 29 de septiembre de 2008.
7
Ley 6/2012, de 1 de agosto, de Modificación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la
Comunicación Audiovisual, para flexibilizar los modos de gestión de los servicios públicos de
comunicación audiovisual autonómicos, B.O.E. nº 184 de 2 de agosto de 2012.
334 ISBN: 978-84-92602-99-5

No niega este voto particular la legitimidad de esta decisión empresarial, pero desde
luego no cumple con el concepto de causa económica que el Estatuto de los
Trabajadores recoge como justificación de los despidos por lo que devienen nulos.
En una Sentencia de 15 de abril de 20148, el Tribunal Supremo sí considera ajustada

a derecho la medida extintiva que se adoptó en la sociedad anónima Gestión y
Planeamiento Territorial y Medioambiental, con sede en Canarias y de capital social de
titularidad íntegramente pública, y medio propio, instrumental y servicio técnico de la
Administración Pública por motivos económicos y organizativos. El Tribunal consideró
probados la disminución drástica de la actividad de la sociedad en un tercio, la pérdida
de la mitad de las encomiendas de gestión a que estaba obligada por su consideración de
medio propio de la Administración Pública, y encontró proporcionada la decisión de
conservar la plantilla suficiente para continuar con la actividad en términos reales. El
despido afectó por tanto a una quinta parte de la plantilla. Declara la Sala que “la misión
del Juez, a la hora de valorar la decisión extintiva, debe limitarse a comprobar si
concurren las causa que legalmente la justifican y a ponderar si esas medidas son
adecuadas y razonables a los fines perseguidos, pero sin entrar en valoraciones sobre
si esas medidas tomadas son las óptimas o si caben otras mejores por conllevar menos
extinciones contractuales”.
En la Sentencia de 3 de diciembre de 2014, del Tribunal Supremo, dictada en el

procedimiento de despido de la Fundación Servicio Valenciano de empleo9, es
destacable el voto particular emitido por el Magistrado Salinas Molina, al que se
adhieren tres Magistrados más. En su opinión, faltaría, por parte del control judicial de
este procedimiento de despido, un análisis de lo que denomina causa concreta de
extinción de la Fundación. En su opinión el Tribunal ha intentado construir una tesis
general abstracta de personas jurídicas empleadoras y de las múltiples causas de su
extinción o disolución.
El voto particular de la sentencia reseñada pone de manifiesto la cuestión que deben

abordar Juzgados y Tribunales, esto es, por qué se produce esa situación presupuestaria
en un ente del sector público, y por qué debe extinguirse, y, si necesariamente estos
factores determinan la ineludible apertura de un procedimiento de despido colectivo.
Es innegable la ardua tarea que para el control judicial supone analizar la causa
económica en el despido cuando es una empresa privada la que la alega, por el volumen
de su actividad de negocio, por la especializada documentación financiera y contable
que ha de estudiarse, y, en muchos supuestos, por la pertenencia de la empresa a un
grupo que dificulta la identificación de la titularidad del patrimonio de que disponga
para hacer frente a sus responsabilidades y obligaciones para con los trabajadores objeto
de despido.
El régimen presupuestario y contable de los entes del sector público facilita el

control judicial de su situación económica y financiera ante un procedimiento de
despido. Sin embargo, esto no debe llevar a un concepto estático, rígido de la causa
económica en el despido en el que baste con acreditar documentalmente que se reducen
los ingresos esperados o que dejan de percibirse, o que se acuerde la eliminación de un
8
STS Sala de lo Social, Sección 1ª, de 15 de abril de 2014, RJ/2014/4342.
9
STS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 3 de diciembre de 2014. RJ/2015/867.
ISBN: 978-84-92602-99-5 335

ente por su innecesariedad o duplicidad de sus funciones en el sector público para que
pueda admitirse la legitimidad de un procedimiento de despido colectivo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, en el despido

colectivo en el Ayuntamiento de Aljaraque, considerado no nulo10, anterior por tanto a
la anulación de los párrafos 2º y 3º del artículo 35 del Reglamento de los
Procedimientos de Despido, hace una completa reflexión en el punto 6º de su
Fundamento Jurídico séptimo sobre la causa económica. Afirmaban los trabajadores que
la insuficiencia presupuestaria no era sobrevenida y que el Ayuntamiento había
aportado información presupuestaria de ejercicios anteriores. Ante lo cual responde el
Tribunal que la causa económica alegada es suficiente para justificar el despido, con un
déficit presupuestario certificado por el Interventor, con significativas reducciones de
ingresos que se remontan hasta cuatro años atrás. Insuficiencia que se produce de
manera persistente, de enorme entidad en atención a las características de la
Corporación local empleadora y a su nivel de endeudamiento, que no solamente incide
en la financiación de los servicios públicos desempeñados por los trabajadores afectados
por el procedimiento de despido, sino que afecta a la totalidad de la actividad municipal.
Además tiene en cuenta el Tribunal la aplicación de la doctrina sobre el valor

reforzado de la existencia de un Acuerdo entre la empresa y la representación de los
trabajadores cuando judicialmente se cuestiona la concurrencia de las causas del
despido colectivo11, aun cuando este requisito no figure entre los señalados por el
artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.
4. MAYOR PROTAGONISMO DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de mayo de 2014,

en un procedimiento de despido del Ayuntamiento de Collado Villalba12, en el
Fundamento Jurídico sexto, se hace remisión expresa al Informe de la Inspección de
Trabajo, órgano técnico especialmente cualificado y con imparcialidad funcional, refleja
el verdadero estrangulamiento financiero de la Entidad Local, considerando acreditadas
las causas económicas invocadas por la misma.
La Inspección de Trabajo ha sido objeto de una nueva regulación en 201513,

creándose como Organismo Estatal, dentro de las medidas adoptadas por el Gobierno
para la racionalización, simplificación u modernización de las Administraciones
Públicas.
Ante la dificultad que supone el análisis de la documentación que aportan las

entidades del sector público, más aún si cabe en el caso del sector privado, en los
procedimientos de despido, la Inspección de Trabajo debería reforzar sus recursos de
personal, en términos cuantitativos y de formación, permitiendo así que su actuación
ante los órganos judiciales, ante la notoria carga de trabajo que recae sobre éstos,
facilitara una más ágil resolución de los procedimientos.
10
STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 24 de febrero de 2015, RJ/2015/1010.
11
STS de 25 de junio de 2014, RJ 2014, 4385, recurso 165/2013.
12
STSJ (Sala de lo Social, Sección 4ª) nº 473/2014, de 30 de mayo. AS/2014/2864.
13
Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección del Trabajo y Seguridad Social,
B.O.E. nº 174, de 22 de julio.
336 ISBN: 978-84-92602-99-5

5. LA RACIONALIZACIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS
El sector público español está inmerso en un contexto de dificultades

presupuestarias y financieras y de necesaria reorganización que determinan que la
planificación y la previsión deban presidir cualquier aspecto de su organización y
funcionamiento. Es preciso que todos los entes del sector público cuenten con las
medidas adecuadas para ordenar su personal, respecto a su situación actual en cada
momento, mediante las Relaciones de Puestos de Trabajo, y respecto de la evolución de
las necesidades de personal que se prevean en el futuro, en función de las necesidades
organizativas para cumplir las prestaciones y servicios públicos objeto de sus fines,
mediante Planes de Ordenación de Recursos Humanos o Planes de Empleo para la
racionalización de los recursos humanos.
Estos últimos ya estaban previstos en el artículo 18 de la Ley 30/1984, de Medidas

para la Reforma de la Función Pública14.
El Estatuto Básico del Empleado Público15 lo contempla sólo como una facultad, en
su artículo 69, apartado segundo, como marco para analizar las disponibilidades y
necesidades de personal, establecer previsiones sobre la organización del trabajo y las
modificaciones de la estructura de puestos, y medidas de movilidad y formación.
Sólo está previsto para las Administraciones Públicas, pero resultaría muy
conveniente su extensión al sector público. Las ventajas son diversas, para el propio
funcionamiento de estos entes, tanto cuando operan de manera autónoma como cuando
su personal comparte sede y funciones con el personal de la Administración Pública.
Asimismo, ante la eventualidad de un despido, facilitan a los órganos judiciales la
apreciación de las causas que han podido derivar en la necesidad de una medida
extintiva del empleo, o, al menos poder analizar con mayor claridad y agilidad la
estructura de personal del ente que pretende el despido.
El artículo 3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo contempla

entre la documentación que se debe aportar en la comunicación del inicio del
procedimiento de despido colectivo la relativa a los trabajadores afectados por el
despido, a los empleados habitualmente en el último año desglosados por centros y, en
su caso, por provincia y comunidad autónoma. El hecho de que un ente público
disponga de estos instrumentos de ordenación y planificación de sus recursos humanos
no va a impedir que deba recurrir a un procedimiento de despido, pero sí le
proporcionará los recursos adecuados para configurar su personal en la dimensión que
efectivamente necesite para las funciones que desempeña y los servicios públicos que
presta. Y permitirá guardar la debida proporción entre los ingresos que percibe y el
gasto que suponen sus recursos humanos. Máxime cuando nos encontramos con entes
del sector público que cuentan como única fuente de ingresos con la percepción de
subvenciones provenientes de la Administración Pública de la que depende.
Este es el supuesto que contempla la Sentencia de 3 de diciembre de 2014, del

Tribunal Supremo, dictada en el procedimiento de despido de la Fundación Servicio
Valenciano de empleo16. El despido se considera ajustado a derecho al concurrir como
14
LMRFP, B.O.E. nº 185, de 3 de agosto de 1984.
15
TRLEBEP, R.D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, B.O.E. de 31 de octubre.
16
STS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 3 de diciembre de 2014. RJ/2015/867.
ISBN: 978-84-92602-99-5 337

causa económica la reducción, en el ejercicio de 2012, de más de la mitad de los

ingresos procedentes de la subvención que para atender los gastos de personal recibía de
la Comunidad Valenciana, con respecto a las cantidades percibidas por ese mismo
concepto en los dos ejercicios precedentes. En sede judicial se da por probado la
financiación de la Fundación principalmente a través de subvenciones que la
Comunidad Valenciana consignaba presupuestariamente cada año. A su vez dicha
Comunidad aprueba en mayo de 2012 un Plan Estratégico de Racionalización y
Reestructuración del Sector Público, que introduce las limitaciones presupuestarias
derivadas de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, que le llevan a acordar la extinción
de la citada Fundación. Así lo acordó su Patronato y se comunicó a los trabajadores en
la apertura del período de consultas en el procedimiento de despido colectivo.
La reducción de la fuente de ingresos de la Fundación venía produciéndose desde

tres años antes, por lo que habría resultado muy conveniente tener planificadas las
previsiones de recursos humanos para atenuar en la medida de lo posible las
consecuencias del despido.
Se hace mención de ello en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

de 30 de mayo de 2014, en un procedimiento de despido del Ayuntamiento de Collado
Villalba, considerado procedente17, y en el que concurren d nuevo las causas económicas
de reducción de ingresos, excesivo nivel de gasto, alto nivel de endeudamiento y déficit
presupuestario, desde diez años antes. En su Fundamento Jurídico quinto alude a la
posibilidad de utilizar en la Administración Pública un Plan de Empleo como figura de
actuación global que comprenda medidas y previsiones para ajustar la situación del
personal a la estructura y necesidades de la organización. Es un instrumento de
racionalización y optimización de los recursos de personal que permite hacer frente a
cambios en las técnicas y medios de trabajo. Incluso se podrían acordar la realización de
despidos objetivos. Sin embargo, ello no impediría, que después la entidad pública
pudiera llevar a cabo despidos colectivos, si se dieran las causas justificativa para ello
previstas legalmente, y siguiendo los procedimientos de los artículos 51 y 52 del Estatuto
de los Trabajadores, que le proporcionan la flexibilidad necesaria. Por tanto, la figura de
los Planes de Empleo no es obligatoria pero sí útil a efectos de previsión y
racionalización, y de conveniente extensión a todo el sector público.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, en el despido

colectivo llevado a cabo en el Ayuntamiento de Aljaraque, contempla no ya la
desaparición de determinadas funciones que tenía asumidas el consistorio en su término
municipal, sino su reprogramación de manera acordada con los trabajadores. Se
dictamina que, al tratarse de actividades susceptibles de concentrarse en determinada
época del año, no solamente se podía adecuar su prestación al período que
correspondiese, con el consiguiente ahorro a las Hacienda municipal, sino que podían
adaptarse las condiciones contractuales del personal que las llevaba a cabo de forma que
se redujera el número de despidos, manteniendo los puestos que fueran precisos. Se
decide así otorgar a parte del personal indefinido el carácter de fijo-discontinuo, y se le
da prioridad de permanencia con respecto a otro personal con carácter indefinido, por
cuanto se garantiza el mantenimiento de sus funciones concentradas en el período anual.
17
STSJ (Sala de lo Social, Sección 4ª) nº 473/2014, de 30 de mayo. AS/2014/2864.
338 ISBN: 978-84-92602-99-5

Estas decisiones se enmarcan en el período de negociaciones y consultas que se

producen iniciado el procedimiento de despido, aun cuando bien podían haberse
previsto en el marco de una planificación responsable de los recursos humanos.
En la Sentencia del Tribunal Supremo del Despido colectivo en el Instituto Catalán

del Suelo (INCASOL), de 18 de noviembre de 201418, se llega a afirmar en sus
Fundamentos Jurídicos tercero y quinto que “la verdadera y primigenia causa de la
decisión extintiva no puede situarse en la reorganización o en los cambios que pudiera
llegar a necesitar la estructura empresarial, sino, precisamente, en la muy delicada
situación económica de la entidad demandada..” La reorganización de la entidad es más
un intento de remedio que la auténtica causa del despido.
¿No sería preferible la aplicación ex ante y de manera generalizada de los Planes de

Empleo en el Sector Público? Sin perjuicio del posterior recurso al despido objetivo de
su personal si la situación económica lo demandase.
6. CONCLUSIONES
La definición de la causa económica en el despido colectivo objetivo en su alegación

ante los Tribunales suscita dificultades interpretativas.
Es necesario la interpretación de su incidencia en cada caso concreto, sin que sea

admisible un concepto estático y rígido de aplicación automática basado en la mera
existencia de insuficiencias presupuestarias.
Sería conveniente que los Tribunales pudieran paliar las dificultades con que se
encuentran en el desarrollo de su labor con un mayor refuerzo del personal de la
Inspección de Trabajo, por el acreditado valor de sus informes sobre a situación
económica, presupuestaria y financiera de los entes del sector público.
Aunque no están configurados como preceptivos y sólo se predican de la

Administración Pública, sería conveniente potenciar la implantación de los Planes de
Ordenación de Recursos Humanos en el Sector Público, para paliar la incidencia de los
desajustes de los recursos humanos existentes con las verdaderas necesidades que la
prestación de los servicios imponen al sector público. Asimismo debería generalizarse la
aplicación de las relaciones de puestos de trabajo en dicho sector, con la misma
finalidad. Ambos instrumentos ayudarían también a los órganos judiciales en su labor
de control de la verdadera situación económica en que se encuentra una entidad del
sector público que emprende un procedimiento de despido colectivo objetivo.
7. BIBLIOGRAFÍA
MARTÍN VALVERDE A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ F., GARCÍA MURCIA J.,

Derecho del Trabajo, edit. Tecnos, 23º edición, 2014, Madrid.
Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, de 21 de

junio de 2013.
18
STS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 18 de noviembre de 2014, RJ/2015/1252.
ISBN: 978-84-92602-99-5 339

8. JURISPRUDENCIA
STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 26 de marzo de 2014, RJ/2014/2131, Ponente

Virolés Piñol
STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 15 de abril de 2014, RJ/2014/3276, Ponente

Calvo Ibarlucea
STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 15 de abril de 2014, RJ/2014/4342, Ponente

López García de la Serrana
STSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4ª, nº 473/2014, de 30 de mayo,

AS/2014/2864, Ponente Ureste García
STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 18 de noviembre de 2014, RJ/2015/1252, Ponente

Gilolmo López
STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 3 de diciembre de 2014, RJ/2015/867, Ponente

De Castro Fernández
STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 24 de febrero de 2015, RJ/2015/1010, Ponente

Salinas Molina
340 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXIV. Extinción por causas objetivas y buenas prácticas sobre la
carta de despido: criterio jurisprudencial
LUIS ÁNGEL TRIGUERO MARTÍNEZ
Profesor Contratado Doctor
Acreditado a Titular de Universidad
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
Resumen
Tras las reformas producidas sobre las modalidades extintivas del contrato de trabajo en
aras de su flexibilización, en el caso del despido por circunstancias objetivas y la carta por
la que se comunica, jurisprudencialmente, se ha venido a corregir la tendencia desde una
óptica garantista y protectora. El Tribunal Supremo, unificando doctrina, ha concretado en
el año 2015 el contenido que ha de tener la carta de despido con una doble finalidad: de una
parte, delimitar el ámbito del proceso y, de otra parte, evitar la indefensión del despedido.
Desde estos planteamientos, se analiza la doctrina y los criterios que la conforman a través
de un estudio técnico-jurídico y de política del derecho de su sentido y alcance.
Abstract
After the reforms produced on extinctive modalities of the employment contract for the
sake of their flexibility, in the case of dismissal for objective circumstances and the letter in
which it communicates, case law, has come to reverse the trend from a guarantor and
protector optics. The Supreme Court, unifying doctrine, has completed in 2015 the content
must have the dismissal letter with a double purpose: on one hand, define the scope of the
process and on the other hand, avoid helplessness fired. From this standpoint, the doctrine
and the criteria that shape it through a technical legal and political right meaning and scope
of study is analyzed.
1. El contexto jurídico-político: la flexibilización del despido objetivo
Es clásico el pensamiento de que la rígida regulación del trabajo y de las relaciones

laborales es una de las causas principales generadoras de disfuncionalidades en el
adecuado funcionamiento del mercado de trabajo. Entre las anteriores,
paradigmáticamente, la pérdida de empleo. Se alude a que existe un Derecho del
Trabajo poco flexible, de marcado carácter tuitivo del trabajador en relación al
empresario o empleador. Se considera que éste último, entre otros, tiene unos elevados
costes por contratar, por mantener y por despedir a las personas trabajadoras.
Como solución inmediata se propone flexibilidad. Una flexibilidad que ha de

permitir una gestión eficaz de las relaciones laborales traducida en: una mayor
flexibilidad para acceder al empleo, una mayor flexibilidad en la propia ordenación de
la relación laboral y una mayor flexibilidad para salir del mercado de trabajo. La
implementación de esta pretendida y necesaria flexibilidad se ha producido en nuestro
ordenamiento jurídico a través, esencialmente, tanto de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, como de las restantes leyes que
la complementan, instrumentan y desarrollan directa e indirectamente.
Esta flexibilidad ha conllevado que se vea repensado en la práctica el concepto de

flexiseguridad instado a nivel comunitario y tomado como referente en los diferentes
ordenamientos jurídicos europeos. Es así porque la flexibilidad ha roto sus
planteamientos formales. Ésta induce a un desequilibrio interno sobre aquél: la mayor
flexibilidad introducida en la gestión por parte del empresario o empleador no se
ISBN: 978-84-92602-99-5 341

acompaña de una seguridad análoga y en los mismos niveles e intensidad para la

persona trabajadora. No es una flexibilidad garantista, tuitiva o consensuada entre las
partes de la relación laboral1.
Queda patente este modelo en los distintos supuestos encuadrables en la modalidad

extintiva por causas objetivas regulada en el artículo 52 del Estatuto de los
Trabajadores. Es el caso, sistemáticamente, de:
- La ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida en fechas posteriores

a su colocación en la empresa.
- La falta de adaptación al trabajador a las modificaciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo tras dos meses de su introducción,
siempre y cuando sean éstas razonables, sobre la base del derecho del
empresario o empleador a innovar tecnológicamente en los procesos
productivos y en los deberes correlativos del trabajador de
perfeccionamiento profesional y de mejora de la productividad.
- Las causas económicas –variaciones actuales o previstas en los datos
económicos esenciales de la empresa en una dirección negativa, sin
concretar alcance, si permiten la superación de la situación–, técnicas
–introducción de nuevas tecnologías–, organizativas –variaciones sobre
volumen de la plantilla de personas trabajadoras– o de producción
–disminución manifiesta de la misma–.
- Las excesivas ausencias intermitentes al trabajo, aún siendo justificadas,
que superen el 20% de las jornadas en dos meses consecutivos, siempre y
cuando el total de faltas en los doce meses anteriores alcance el 5% de
las jornadas hábiles de trabajo o el 25% en cuatro meses discontinuos
dentro de un período de doce meses.
- Los contratos por tiempo indefinido firmados directamente por entidades
sin ánimo de lucro para ejecutar planes y programas públicos que no
tienen una dotación económica estable y que son financiados por las
Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o
extrapresupuestarias anuales resultado de ingresos externos de carácter
finalista, por insuficiencia de la correspondiente consignación para el
mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Ahora bien, no se ha de obviar que esta flexibilidad en materia extintiva con carácter
general y, particularmente, con la objetiva, encuentra el límite del principio de
causalidad2. La empresa y el empresario o empleador ha de justificar la decisión
adoptada de prescindir de los servicios del trabajador justificadamente3. Un principio
que, desde una perspectiva de profundización o propósito garantista, viene a desarrollar
y esclarecer la doctrina reciente jurisprudencial sobre contenido de la carta o
comunicación escrita del despido por circunstancias objetivas establecida por la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de mayo de 2015.
1
Vid., al respecto, MONEREO PÉREZ, J. L.:El despido colectivo y sus elementos configuradores tras
las recientes reformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 12-15.
2
Monográficamente, BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J.:El despido o la violencia del poder privado,
Trotta, Madrid, 2009, passim.
3
Desde esta perspectiva, P ALOMINO SAURINA, P.: “Contenido de la carta de despido por
circunstancias objetivas. Comentario a la sentencia del TS de 12 de mayo de 2015”, Diario La Ley,
núm. 8632, passim.
342 ISBN: 978-84-92602-99-5

Extinción por causas objetivas y buenas prácticas sobre la carta de despido: criterio jurisprudencial Luis Ángel Triguero Martínez
2. El supuesto de hecho
Desde la perspectiva planteada, el Tribunal Supremo, en la sentencia referenciada,

unifica doctrina y sienta jurisprudencia sobre el contenido concreto y particular que toda
comunicación escrita de la decisión extintiva por circunstancias objetivas ha de cumplir.
En este sentido, se establece como requisito necesario para la procedencia de una

extinción objetiva el que en la carta de despido consten las causas justificativas concisas
del mismo, sin incluir expresiones generales o vagas que sean susceptibles de valer y de
alegar en cualquier despido sobre la base de causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción. Y, en igual dirección, se viene a establecer, implícitamente, la
necesidad de que las causas sean las mismas –y en idéntica forma expresadas– que las
recogidas en un acuerdo de despido colectivo alcanzado con la representación legal de
las personas trabajadoras.
Atendiendo a lo especificado en la sentencia citada, la persona trabajadora, habiendo

prestado sus servicios profesionales con la categoría de especialista con contrato de
trabajo indefinido y a jornada completa para una empresa perteneciente a un grupo de
empresas dedicada a la misma actividad y bajo la misma dirección, organización y
administración, sin traspaso de trabajadores de forma general, recibió una carta de
despido por la vía del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la base del
expediente de regulación de empleo que había afectado a más de una veintena de la
plantilla. Todo ello, junto a la correspondiente indemnización.
La persona trabajadora codemanda a las dos empresas que forman parte del grupo.
Ambas comparten socios y administradores, estando confundidos los patrimonios al
tener una como principal cliente a la otra. Éstas, de una forma constante y progresiva en
el tiempo, habían ido reduciendo la plantilla a través de expedientes de regulación de
empleo hasta superar la reducción total más del cincuenta por ciento.
El expediente concreto que afectó a la persona trabajadora y por el que se despidió

tanto cumplió los requisitos procedimentales establecidos en el artículo 51 del Estatuto
de los Trabajadores –preavisos, reuniones, situación económica de la empresa, cartas
con contenido del acuerdo coincidentes, etc.–, como finalizó con acuerdo.
La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido y el Tribunal Superior

de Justicia correspondiente desestimó el recurso formulado por la persona trabajadora,
confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia. Ésta recurre en casación ante el
Tribunal Supremo y, sobre la base del incumplimiento de lo apuntado al comienzo del
presente epígrafe, se declara la improcedencia del despido objetivo de la persona
trabajadora. La justificación: en la carta por la que se comunica el despido objetivo no
figuran los datos mínimos exigibles que se constituyan en descripción de la causa de la
extinción, no pudiendo disponer la persona trabajadora de la información suficiente y
necesaria para, llegado el caso, articular su defensa.
3. El contenido de la carta de despido objetivo
El artículo 53.1 b) del vigente Estatuto de los Trabajadores es el que fija como
requisito de forma de debida observancia para la procedencia de un despido por
circunstancias objetivas el que se ponga a disposición del trabajador la comunicación
escrita de la extinción por las causas que la originan. A sensu contrario, en el supuesto
ISBN: 978-84-92602-99-5 343

de que el empleador no cumpla con este mandato legal, el despido será considerado
improcedente, ex artículo 53.4 del mismo Estatuto de los Trabajadores y ex artículo
122.3 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social4. Es decir, es requisito
legal el facilitar al trabajador la carta de despido o la carta en la que a éste se le
comunica la citada extinción contractual.
En este sentido, de la simple lectura omnicomprensiva del mencionado precepto se

extrae la conclusión de que ésta ha de tener forma escrita y debe fijar una causa o causas
con su correspondiente explicación justificadora5. Causa que el Tribunal Supremo, en su
sentencia de 10 de noviembre de 2011, concretó que, en el caso de la modalidad extintiva
que nos ocupa, hace referencia a las particularísimas dificultades o situaciones
económicas negativas de la empresa alegadas por la parte empresarial en aras de justificar
el acto extintivo. La finalidad general perseguida –defendida jurisprudencialmente por el
mismo Tribunal en sus sentencias de 3 de noviembre de 1982, 7 de julio de 1986 y 10 de
marzo de 1987–: que la persona trabajadora pueda conocer el por qué de su despido para,
llegado el caso, actuar judicialmente contra el mismo.
Todo ello, simultáneamente, junto a la puesta a disposición de la indemnización que

le correspondiese legalmente a la persona trabajadora. Ambos, constituyen elementos
esenciales para la validez de la decisión extintiva6.
Respecto a lo primero, causa y justificación, aspectos que interesan aquí, viene

defendiendo el Tribunal Supremo por medio de sus sentencias de 4 de julio de 1996, o
de 30 de marzo y 30 de septiembre de 2010, que aquéllas han de ser equivalentes a la de
los hechos motivadores que se han de recoger en la carta de despido para la modalidad
extintiva disciplinaria. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo
de 2015 da un paso más, al establecer que, en este supuesto, se han de recoger los datos
pertinentes configuradores de las causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción. Se evita así, en todo momento y con mayor ahínco, no sólo el despido libre
o injustificado, sino el despido con una justificación dudosa o no suficientemente
expresada de forma clara.
Desde este planteamiento, ya el mismo Tribunal, en fechas anteriores, por medio de

su Sentencia de 16 de enero de 2009, dio un primer paso para la concreción del
contenido de la carta. Desde la premisa apuntada y en consonancia con la misma, en
ella, se defendió y estableció sistemáticamente que ésta:
4
La reforma laboral de 2010 suprimió la nulidad del despido objetivo por incumplimiento de los
requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores. Más
concretamente, por el incumplimiento de la entrega al trabajador de la comunicación escrita
expresando la causa del despido y la simultánea puesta a disposición de la indemnización
correspondiente. Se puso fin así al distinto tratamiento que en este aspecto concreto se estaba dando
al despido disciplinario. Al respecto, GALIANA MORENO, J. Mª: “Extinción del contrato de trabajo”,
en Comentario a la reforma laboral de 2010, AA. VV., MONTOYA MELGAR, A. y CAVAS MARTÍNEZ,
F. (dirs.), Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2011, pp. 99-100.
5
En este sentido, MERCADERUGUINA, J. R.: “Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas
objetivas”, en El nuevo Estatuto de los Trabajadores, AA. VV., MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.),
SERRANO FALCÓN, C. (coord.), Comares, Granada, 2012, pp. 756-757.
6
FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. y CABALLERO PÉREZ, Mª J.: “Despido por circunstancias objetivas”, en
Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su régimen jurídico, MONEREO PÉREZ,
J. L. (dir.), TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á. y GONZÁLEZ DE PATTO, R. Mª (coords.), Comares, Granada,
2014, p. 273.
344 ISBN: 978-84-92602-99-5

- Ofreciese a la persona trabajadora un conocimiento claro, suficiente e

inequívoco de los hechos sobre los que se fundamenta el despido, a fin
de concretar posibilidades de impugnación de la decisión y medios de
defensa frente a la extinción.
- Determinase concisamente el elemento del hecho constitutivo del acto
extintivo, informando del mismo de forma que se permita su racional
comprensión.
- Concretase clara y expresivamente el contenido de la carta para evitar
dudas en relación a las imputaciones de la empresa.
Estos contenidos jurisprudenciales exigibles al contenido de la carta de despido con

el trascurso de los años y el incremento en el uso de los despidos objetivos por la fuerte
intensidad de la crisis económica y de empleo experimentada en los años que van desde
la misma hasta la actualidad ha hecho que se repiense en un sentido profundizador y
garantista por parte de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015.
Unificando doctrina, en el apartado tercero de su fundamento jurídico cuarto, quedan
expresados ilustrativa y clarificadoramente los aspectos que han de conformar el
contenido concreto que ha de tener una carta de despido por circunstancias objetivas:
1º) La causa y su justificación pasa a ser contenido mínimo formal de la

comunicación escrita en el caso de un despido objetivo, de conformidad con el artículo
53.1 del Estatuto de los Trabajadores. Causa análoga a la de los hechos motivadores del
despido disciplinario recogido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Así
la expresión de la causa, es la expresión de los hechos.
2º) Los datos objetivos que constituyen la justificación de la causa por la que se
despide objetivamente han de quedar expresados formalmente en la carta, pudiendo
anexar documentación pertinente sobre hechos de los que se desprenda la causa alegada
empresarialmente. En este sentido, es necesario la concreción y particularización de
datos suficientes que demuestren y fundamenten de un modo efectivo el concepto de
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción recogidas legalmente. En
lógica consecuencia, se excluye tanto el acudir a expresiones genéricas o abstractas que
no incluyan datos fácticos de la empresa como la posibilidad de remitir en blanco, sin
concreción, a datos o a acuerdos que no sean definidos ni documentados.
3º) Los hechos que figuren y formen parte del contenido de la carta de despido son
los que única y exclusivamente pueden ser objeto de prueba en el correspondiente
juicio. Prueba que, en todo caso, corresponde al empresario y al que no se le admitirán
en el acto de juicio otros motivos de oposición a la demanda que se le ha planteado.
4º) Los hechos recogidos en la carta de despido han de estar conectados e

interrelacionados con los hechos que resulten probados en la sentencia, sin que se
puedan añadir datos complementarios o ajenos a los establecidos en aquélla y/o en los
documentos que la acompaña.
5º) La carta de despido y la presencia concreta en la misma de los hechos probados

será cuestión y aspecto clave definidor sobre la procedencia de la extinción objetiva. O,
en su caso y defecto, de improcedencia. Es decir, ha de concurrir en la carta la causa
legal –económicas, técnicas, organizativas o de producción–. O cualquiera otra de las
recogidas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.
ISBN: 978-84-92602-99-5 345

6º) La carta de despido, para que sea válida, no es suficiente con que sea escrita. Es
requisito necesario adicional el permitir que la persona trabajadora conozca de una
forma clara, suficiente e inequívoca los hechos imputados o las causas consideradas
como constitutivas de la extinción a fin de que, desde su fácil comprensión, se permita
impugnar la decisión empresarial, pudiendo preparar así los medios de prueba
pertinentes para su defensa.
Por tanto, invalidará la carta la alusión a causas genéricas sin concreción alguna o el
establecimiento de indeterminaciones que induzcan a confusión. Es así porque éstas, sin
duda alguna, pueden afectar a la defensa y atentar al principio de igualdad de las partes.
7º) El despido objetivo será declarado improcedente si la carta de despido es escrita,

menciona causa y no justifica, bajo los criterios precedentes, la misma.
Sin embargo, pese a la claridad y concreción exigida, se obvia en esta doctrina otro
aspecto que puede ser trascendental para la adecuada y completa formalidad de la
comunicación escrita de la extinción contractual: la fecha en la que ésta tiene efecto. En
tanto en cuanto no hay cita, ni remisión expresa a cuerpo jurisprudencial en el citado
pronunciamiento, ni tampoco en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores se
establece previsión alguna al respecto, no considerándose, por tanto, contenido
necesario, esta circunstancia no impide a la persona trabajadora de que en la demanda
refleje la fecha en la que la extinción se hace efectiva, ex artículo 104 b) de la Ley
36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.
Al respecto, no se ha de obviar que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 28 de

abril de 1997 y de 18 de enero de 2000, estableció que con respecto a la modalidad
extintiva del despido disciplinario –extinción tomada como referente para la
delimitación y concreción del contenido de la comunicación escrita del despido
objetivo–, éste deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo constar los
hechos motivadores –causas, en el caso del despido objetivo, como se ha apuntado– y la
fecha en que tendrá efectos.
De una interpretación sistemática e integradora de conjunto, se ha de entender que,

en caso de ausencia de una fecha concreta en la carta de despido desde la que se
materializa el mismo, se ha de considerar como fecha del despido aquélla en la que se
produce el cese efectivo en la prestación de servicios7. E, idéntica fecha, será la
considerada para el inicio del cómputo del plazo de caducidad.
4. Procedencia del conocimiento de la carta de despido objetivo por la

representación legal de los trabajadores: aspectos de contenido y
formales
Doctrinal y jurisprudencialmente se ha venido defendiendo que el contenido claro y

suficiente de los hechos que se imputan por la parte empresarial al trabajador en la
comunicación escrita de un despido colectivo tienen que ser los mismos –y en idéntica
7
MERCADER UGUINA, J. R.: “Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas”, en
El nuevo Estatuto de los Trabajadores, AA. VV., MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), SERRANO
FALCÓN, C. (coord.), cit., p. 757
346 ISBN: 978-84-92602-99-5

forma reflejados– que los que establezca la comunicación de la decisión extintiva a la

representación de los trabajadores8.
Es necesario traer a colación esta cuestión porque en los hechos probados de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015, implícitamente, pese a abordar
una modalidad extintiva diferente a la precedente, como es la objetiva, se está haciendo
mención al acuerdo alcanzado por la empresa y los representantes de los trabajadores en
el procedimiento de despido colectivo instado por aquélla. Acuerdo resultado del
estudio de las causas expuestas por la empresa como generadoras de la propia extinción.
Sobre todo si, como es el caso, el despido objetivo se fundamenta en cualquiera de los
motivos regulados en el artículo 52 c) en remisión al 51.1 del Estatuto de los
Trabajadores: causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Desde su consideración, ex artículo 51.2 de la misma, a priori, la empresa está en la

obligación de hacer llegar una copia del escrito de preaviso a la representación legal de
los trabajadores para su conocimiento, especificando, particularmente, entre otras
cuestiones, las causas de la extinción. Reitera y recuerda así el Tribunal Supremo que la
procedencia o la improcedencia de esta modalidad extintiva va a depender de la
concurrencia de cualquiera de las citadas causas legales y su reflejo en la propia
comunicación escrita.
A posteriori, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2007 y de 8 de

noviembre de 2011, matizaron la cuestión y establecieron que la copia a entregar no
sólo es la del preaviso, sino la propia comunicación escrita de la extinción. Su
fundamento: si una de las finalidades de la representación legal es el control de las
extinciones contractuales apuntadas, la alusión al escrito de preaviso se ha de referir
necesariamente a la carta misma de despido, con la pretensión de: en primer lugar,
facilitar la mayor información posible para que la representación legal tenga
conocimiento objetivo de la causa; y, en segundo lugar, controlar por ésta la adecuada
utilización de esta modalidad extintiva. Si no se cumplen ambas, la propia
representación legal de las personas trabajadoras tendrá serias dificultades para el
conocimiento de la situación empresarial en relación a la pertinente utilización de la
modalidad extintiva objetiva y no superar sus umbrales conducentes a una nulidad.
Pero es que, dando un paso más, también de conformidad con la doctrina del Tribunal
Supremo pero, en este caso, en su Sentencia de 18 de abril de 2007, si no se cumple esta
exigencia de entregar copia de la carta de despido a la representación legal, se ha de
considerar que la extinción incurre en un defecto formal que, de conformidad con los
artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley 36/2011, reguladora de
la Jurisdicción Social, implica la improcedencia del despido objetivo9. Aparte de
constituir una infracción administrativa susceptible de ser sancionada de conformidad con
el artículo 7.7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social10.
8
MONEREO PÉREZ, J. L.: El despido colectivo y sus elementos configuradores tras las recientes
reformas, cit., pp. 23 y ss.
9
Ilustrativa y clarificadoramente, al respecto, vid., SEMPERE NAVARRO, A. V.: “Nulidad del despido
objetivo por dar copia de la carta”, en 160 Cuestiones sobre temas laborales, SEMPERE NAVARRO, A.
V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2011, p. 423.
10
Desde esta perspectiva, FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. y CABALLERO PÉREZ, Mª J.: “Despido por
circunstancias objetivas”, en Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su
régimen jurídico, MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á. y GONZÁLEZ DE PATTO,
R. Mª (coords.), cit., p. 274.
ISBN: 978-84-92602-99-5 347

Se ha de entender así, interpretando sistemática y omnicomprensivamente esta

doctrina jurisprudencial, que sobre el contenido de la carta de despido y la forma en la
que se expresa tiene implicación directa la representación legal de los trabajadores.
Ésta ha de conocerla previa o simultáneamente al conocimiento del trabajador
afectado por el despido objetivo. Y adicionalmente, de forma manifiesta y automática,
se constituye en posible apoyo para la defensa del trabajador mediante su
impugnación ante posibles defectos sobre los términos apuntados en aspectos de
contenido y forma de expresión. Todo ello sin olvidar la ostentación de información
clave sobre el modo de proceder adecuado o no con la comunicación y la expresión
formal de la extinción por causas objetivas.
De esta forma, para esta cuestión concreta, gracias, en parte, también a su alusión
residual por la doctrina jurisprudencial referencial en este estudio, se están sentando las
bases para que la actitud de la representación legal transite desde una considerable
pasividad –en forma de recepción de información y control– hacia otra más activa de
forma evidente en la que sea parte decidida y clave en la defensa de la persona
trabajadora frente a la extinción contractual por circunstancias objetivas y sus causas
motivadoras11.
5. Finalidades técnico-jurídicas y procesales de la doctrina jurisprudencial

sobre el contenido de la carta de despido objetivo
La razón de ser del cuerpo doctrinal jurisprudencial sobre la comunicación escrita de

la extinción contractual por razones objetivas se encuentra y fundamenta, desde la
técnica jurídica procesal, en que una pertinente, procedente y adecuada fundamentación
formal de la decisión extintiva de conformidad con los parámetros expuestos,
contribuye eficazmente tanto a la delimitación del ámbito del proceso de despido como
a evitar la indefensión de la persona trabajadora despedida. Están presentes y son
manifiestos, así, propósitos garantistas.
5.1. La delimitación del ámbito del proceso
Desde la consideración de la necesidad de que formen parte del contenido de la carta

de despido las causas que lo justifican expresadas de una forma comprensible, cuestión
diferente va a ser su posible certeza. Ésta queda para el proceso judicial, llegado el caso
de que la persona trabajadora optase por impugnar la decisión extintiva.
En este sentido, en los artículos 105, 120 y 122.3 de la Ley 36/2011, reguladora de la
Jurisdicción Social, se establece que es al demandado a quien corresponde la carga de la
prueba sobre la veracidad de los hechos que le son imputados a la persona trabajadora en la
carta de despido que recibe y que lo justifican, no admitiéndose en el acto de juicio otros
motivos de oposición a la demanda diferentes a los incluidos en la comunicación escrita.
Regulación jurídico-legal que viene a reafirmar la Sentencia del Tribunal Supremo

de 12 de mayo como finalidad manifiesta de la doctrina establecida. Y lo realiza
aludiendo e incidiendo de forma expresa en el hecho de que única y exclusivamente
11
Abogando por una reforma legal que recoja este planteamiento, PERALTA ORTEGA, R.: “Una larga
controversia judicial inacabada: la comunicación a la representación de los trabajadores de las
extinciones individuales consecuencia de un despido colectivo”, Revista Trabajo y Derecho, núm.
12, 2015, p. 143.
348 ISBN: 978-84-92602-99-5

sólo pueden ser objeto de prueba los hechos alegados en la comunicación escrita,
constituyendo así su contenido.
En consecuencia, la empresa no puede alegar en juicio motivaciones de la extinción

diferentes a los incluidos en la carta. Se viene a realzar así la importancia que tiene la
concreción particular y la forma en la que se recogen los hechos que se le imputan a la
persona trabajadora como causantes de la extinción en la propia carta de despido. Una
redacción de ésta ajustada a los criterios y pautas jurídico-legales y jurisprudenciales
sobre la materia genera, automática e implícitamente, una elevación en el nivel de
garantías desde una adecuada y pertinente delimitación del proceso sobre el despido.
5.2. Evitar la indefensión del despedido: criterios a cumplir por la

comunicación escrita para garantizar el ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva
Se ha de partir de la premisa de que en un modelo de Estado social de Derecho como

el español, corresponde a los jueces y tribunales desempeñar el rol de ser los garantes
esenciales del imperio de la ley, de su correcta aplicación, de los derechos y de la
sujeción de todas las personas a la justicia y al orden jurídico, tanto constitucional como
legal. En ello es clave el derecho a la tutela judicial efectiva. Radica aquí gran parte de
la fundamentalidad material y formal de este derecho.
Es así porque la Constitución lo incluye en el catálogo de derechos fundamentales

de la persona, por lo que en el artículo 24.1 queda fijado que todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
Interpretado sistemáticamente, este precepto conlleva, de una parte, un derecho a la

total justiciabilidad de cualquier derecho o interés legítimo ante cualquier situación
jurídicamente relevante de la persona –como la del caso objeto de estudio, extinción
contractual por causas objetivas y su pertinente y clara fundamentación en forma de
concreción de causas–, en cuanto derechos subjetivos e intereses jurídicamente dignos
de protección; y, de otra parte, el derecho a que esta tutela se preste de un modo
efectivo, pues del propio artículo constitucional no se desprende un derecho de acceso a
ella, sino expresa y directamente, la obtención de la misma. Por tanto, de un lado, queda
constitucional y expresamente recogida la prohibición de toda forma denegatoria de
justicia evitando así una indefensión12 y, de otro lado, se manifiesta explícitamente su
marcado carácter tuitivo, al proyectarse el derecho sobre todos los órdenes
jurisdiccionales y sobre toda clase de procesos.
Ilustrativa es, al respecto, concretando lo planteado sobre la extinción por

circunstancias objetivas, el hecho de que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
octubre de 1988 manifestase no sólo la necesidad de la facilitación de un conocimiento
claro, suficiente e inequívoco sobre la causa del despido, sino también que,
comprendiéndose la causalidad, se permitiese tanto la impugnación de la decisión
adoptada por la empresa como la preparación de los medios de prueba que se estimen
convenientes para su defensa.
12
DÍEZ-PICAZO, L. Mª: Sistema de derechos fundamentales, 3ª ed., Thomson Civitas, 2008, p. 428.
ISBN: 978-84-92602-99-5 349

Planteamiento doctrinal en el que redunda la sentencia objeto central de estudio y

análisis, incidiendo, desde los adjetivos y criterios de esencialidad, suficiencia y
trascendentalidad, en el hecho de que la comunicación escrita ha de incluir y recoger
expresamente, a modo de contenido mínimo, la causa originadora de la extinción y su
justificación. La insistencia en estas pautas viene a constituir una vinculación implícita
y manifiesta teleológicamente con el derecho fundamental citado. El pleno
conocimiento de las razones esgrimidas es sinónimo de posibilidad de ejercicio con
garantía del derecho a la tutela judicial efectiva de la persona trabajadora tanto para,
directamente, impugnar el propio despido por circunstancias objetivas, como para fijar
los medios de prueba que pueda considerar oportunos y pertinentes para su adecuada
defensa personal en el juicio13.
Asimismo, no se ha de obviar tampoco que este derecho constitucional se encuentra

presente –resultado de su traslación al ámbito de las relaciones laborales por cuenta
ajena– en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores. Éste reconoce como
derecho laboral básico en la relación de trabajo de toda persona trabajadora, la
posibilidad individual de ejercer acciones derivadas del contrato de trabajo, quedando
establecido el desarrollo específico de este derecho laboral en la Ley 36/2011,
Reguladora de la Jurisdicción Social, en sus artículos 16.1 y 17.1, en los que se alude a
la capacidad y legitimación procesales en cuanto derechos de acción procesal para el
ejercicio ante los órganos jurisdiccionales respecto a los derechos e intereses legítimos
derivados del contrato de trabajo.
Por tanto, cumpliendo así con su finalidad garantista, se ha de valorar la

consideración de que un incumplimiento directo y/o indirecto de la doctrina
jurisprudencial analizada y de sus criterios, puede suponer y considerar una violación de
derechos fundamentales laborales reconocidos constitucional y legalmente y atribuidos
a toda persona en su condición de trabajadora.
De esta forma, automáticamente, con esta doctrina jurisprudencial, se eleva el nivel

garantista frente a la modalidad extintiva por circunstancias objetivas. Sobre todo,
porque su causalidad se ha de manifestar en forma de datos fácticos, datos objetivos,
suficientes para su adecuada comprensión y que, imperiosamente, han de concretar y
fundamentar el concepto jurídico-legal de causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción.
Ahora bien, queda concretado el modo en el que se han de hacer efectivos estos
criterios y lo que se puede considerar y no considerar a efectos de su eficacia. Recoge el
propio Tribunal que no se pueden tener en cuenta ni ser incluidos como parte del
contenido de la carta aquellos datos concretos fácticos, objetivos y suficientes que
fueron declarados como probados en la sentencia de instancia que, no siendo alterados
en suplicación, se conformaron como trascendentales para la decisión judicial de la
procedencia del despido.
En consecuencia, se viene a separar y diferenciar así el contenido mínimo que ha de

tener toda carta de despido por circunstancias objetivas para garantizar la tutela judicial
13
En esta dirección, FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. y CABALLERO PÉREZ, Mª J.: “Despido por
circunstancias objetivas”, en Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su
régimen jurídico, MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á. y GONZÁLEZ DE PATTO,
R. Mª (coords.), cit., pp. 275-276.
350 ISBN: 978-84-92602-99-5

efectiva por medio de la evitación de la indefensión de la persona trabajadora despedida,

de la valoración del conjunto de circunstancias presentes en aras de la conclusión sobre
la posible existencia de las causas objetivas invocadas para realizar la extinción
contractual.
6. Posibles buenas prácticas sobre la forma de inclusión de contenidos en

la carta de despido por circunstancias objetivas a la luz de la regulación
legal y de la doctrina jurisprudencial
Atendiendo tanto a la regulación jurídico-legal como a la doctrina jurisprudencial

establecida y sus finalidades sobre el contenido de la carta de despido por circunstancias
objetivas, se ha de partir del hecho de que en esta modalidad extintiva el elemento
común presente es adoptado por el empresario o empleador atendiendo a circunstancias
susceptibles de ser valoradas objetivamente y que, de ninguna forma, son resultado de
un directo y claro incumplimiento contractual previo por parte de la persona
trabajadora.
Esto, en esencia, representa una mayor dificultad para la particularización de los

motivos que fundamentan la decisión tomada. Sobre todo y atendiendo a los criterios
analizados, porque probablemente la propia persona trabajadora no tenga conocimiento
suficiente y claro de la situación económica, técnica, organizativa y productiva de la
empresa para la que trabaja o, directamente, carezca de la formación necesaria para
interpretar en lógica coherencia los datos reflejados en relación a los anteriores en la
carta de despido como justificación de la decisión tomada.
Desde este planteamiento es muy importante partir de la consideración de que la

carta de despido no exige una exhaustiva y amplísima descripción de las circunstancias
que generan la propia extinción con alegación de cifras y datos excesivos. Muy al
contrario, se ha de reflejar en ella los hechos invocados constitutivos del despido
objetivo a fin de que racionalmente la persona trabajadora conozca, en última instancia
y en puridad, por qué es despedida.
En este sentido, puede ser interesante, a fin de cumplir con la regulación legal para
ajustar el despido objetivo a derecho, contextualizar muy sucintamente, en primer lugar,
a la empresa en el mercado o sector donde opera y la situación actual que esté
experimentando. En conexión, de una forma detallada, se ha de dejar constancia de que
la causa económica, técnica, organizativa o de producción afecta muy especialmente a
la totalidad de la empresa o del grupo de empresas de la que ésta forma parte, tanto
directa como indirectamente, aportando datos objetivos, veraces y claros.
En consonancia, es importante que todas y cada una de las causas concretas que se
aleguen, si quiera, se explique sobre ellas: en primer lugar, su origen, ofreciendo algún
dato paradigmático de la evolución reciente de la empresa en los últimos años; en
segundo lugar, sus consecuencias sobre la empresa, concretando sobre cada uno de los
aspectos alegados encuadrados en las causas técnicas, organizativas, económicas o
productivas mediante el relato de hechos particulares y comprobables, a priori, por las
personas trabajadores a la luz de los datos puntuales ofrecidos y de su explicación; y, en
tercer lugar, posibles medidas alternativas que se han ido adoptando por la empresa a fin
de revertir la situación en la que se encuentra inmersa y que ha conllevado la extinción
que se comunica, dejando, constancia, llegado el caso, de que ésta ha sido una medida
adoptada como último recurso.
ISBN: 978-84-92602-99-5 351

Esta argumentación en forma de origen, consecuencias y medidas alternativas ante

las circunstancias alegadas como causa económica, productiva, organizativa o técnica
justificadora de la extinción objetiva, es necesario, clave e importantísimo que se
concrete en el ámbito de la persona trabajadora, a fin de que la misma se vea reflejada
claramente en ella, sin lugar a dudas o a interpretaciones. Se ha considerar muy
valorable proyectar la argumentación a la actividad laboral que venía desarrollando la
persona trabajadora en el puesto que ocupaba. Y, en igual sentido y consideración, es
recomendable exponer los criterios seguidos y su valoración para la selección de la
persona trabajadora a la que se le comunica la decisión extintiva. Es decir, el por qué a
ella y no a otro compañero. Obviamente, estos criterios es necesario que cumplan con
los adjetivos y/o criterios de objetividad, razonabilidad y coherencia.
Así, si son cumplidas estas pautas orientadoras a modo de buenas prácticas sobre el
contenido que se ha de incluir y que ha de tener la carta de despido, así como sobre su
modo de reflejo, se viene a manifestar implícitamente que, por parte empresarial, existe
un conocimiento profundo y detallado de la regulación legal y de la doctrina
jurisprudencial imperante sobre el contenido de la carta mediante la cual se comunica la
extinción por circunstancias objetivas. Y, en igual sentido, la voluntad manifiesta para
su cumplimiento.
7. REFLEXIÓN CONCLUSIVA
La doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre el contenido de

la carta de despido por circunstancias objetivas, tanto por sus aspectos conformadores
como por la manifiesta finalidad garantista que tiene, viene a perfilar el sentido, el alcance
y la forma que ha de tener la causa justificadora de la decisión extintiva. Supone así un
límite claro y evidente a la flexibilidad instada e imperante en la ordenación jurídica de la
relación laboral y, más concretamente, sobre las extinciones contractuales.
Sin duda alguna, con la exigencia de que se vean reflejados comprensible y

racionalmente en la comunicación escrita los datos mínimos exigibles que doten de
contenido a la causa legalmente establecida como extintiva para que la persona
trabajadora conozca por qué se prescinde de ella en aras de, llegado el caso, articular su
defensa posibilitando así el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva,
contribuye a reforzar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo clásico.
En consonancia, desde esta doctrina que interpreta y complementa la regulación

legal de la modalidad extintiva objetiva, para la cuestión concreta estudiada, se vuelve a
tomar en consideración y de forma seria y rigurosa la esencia y razón de ser
reequilibradora del Derecho social del Trabajo, tanto en un modelo de Estado social y
democrático de Derecho, como en un momento de supuesto crecimiento y creación de
empleo en el que sus postulados, más que nunca, se han de observar y hacer valer.
352 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXV. Breve Estudio Jurisprudencial sobre la Transgresión de la
Buena Fe Contractual como Causa de Despido Disciplinario
ALBERTO AYALA SÁNCHEZ
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Resumen
Del contrato de trabajo se derivan prestaciones recíprocas para cada una de las partes,
empleador y trabajador y, es más, una de las características de esta relación negocial es que
nos encontramos ante un contrato intuitu personae. Pues bien, el objeto del presente trabajo
será poner de manifiesto como esa persona denominada trabajador debe llevar a buen
término su prestación conforme a las reglas de la buena fe. En caso contrario, el empleador
podrá instar la extinción del contrato de trabajo con fundamento en la transgresión de la
buena fe contractual como motivo de despido disciplinario.
En el sentido arriba enunciado, estudiaremos qué significa la buena fe contractual y, por
tanto, también su lado negativo que es la transgresión de esa buena fe contractual. Ésta
supone una gran variedad de comportamientos que hacen lícito que el empresario se ampare
en ellos para dar por concluida la relación laboral.
Con motivo de todo lo anterior, nuestra intención es ver cómo la jurisprudencia trata de dar
oportuna respuesta a la citada y compleja causa de despido disciplinario y, además,
intentaremos ver cuáles son los elementos básicos o comunes de la transgresión de la buena
fe contractual ante la disparidad de conductas que caen dentro del art. 54.2 letra d) del
vigente Estatuto de los Trabajadores.
1. INTRODUCCIÓN
El jurista ante los problemas ficticios o reales que se le presentan a diario está
siempre en continua búsqueda dentro del Derecho positivo de la norma aplicable al caso
concreto al objeto de darle una solución o, en otras palabras, llevar a cabo la tarea de
subsunción de nuestro supuesto fáctico imaginado o real en el supuesto de hecho de la
norma y ver cuál es su consecuencia jurídica.
La citada labor de subsunción sin dejar de ser una tarea cotidiana es a la par básica y
fundamental. En determinadas ocasiones puede presentarse sin especiales
inconvenientes, pero a veces, aparece con no pocas dificultades como, por ejemplo,
cuando estamos ante el reenvió de normas.
Al estudiar la transgresión de la buena fe contractual como motivo de despido

disciplinario, nos encontramos que la tarea de subsunción del hecho real al supuesto
hipotético previsto en la norma está representado a través de un concepto jurídico
indeterminado, como es la buena fe.
En razón de ello, la principal problemática a la que nos enfrentamos es clarificar qué

conductas o comportamientos del trabajador podemos calificar como transgresión de la
buena fe contractual, para de este modo, dar cierta seguridad jurídica y no concebir esta
causa de despido disciplinario como vía de escape utilizada por el empresario cuando el
hecho imputable al trabajador no tiene encaje en cualquiera de los otros motivos que
conforman el despido disciplinario.
Para conseguir el objetivo propuesto, vamos a realizar un breve estudio de la buena fe,
tanto desde la óptica del Derecho Civil como desde la órbita del Derecho del Trabajo;
ISBN: 978-84-92602-99-5 353

clarificaremos sus elementos según la jurisprudencia, para a continuación abordar qué es

un concepto jurídico indeterminado y cómo localizar su núcleo conceptual.
Realizadas las anteriores tareas, es decir, sabiendo qué es la buena fe, cuáles son sus
elementos y expuesta la noción y las zonas que tienen todos los conceptos jurídicos
indeterminados, también la buena fe, intentaremos dar cumplido término al objetivo
propuesto, que es –como hemos dicho– ofrecer unas pautas para determinar qué
conductas pueden subsumirse dentro de la transgresión de la buena fe contractual en
beneficio del trabajador y, dar cumplida respuesta, al principio constitucional de
seguridad jurídica.
2. LA BUENA FE EN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Antes de hacer un estudio sobre el tratamiento jurisprudencial de la transgresión de la

buena fe contractual como causa de despido disciplinario [art. 54.2, d) del Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores; en adelante ET]1, sería interesante ver qué entendemos
por buena fe o qué concepto tienen de ella las personas ajenas al mundo del Derecho.
Para esta primera aproximación podemos partir de nuestro Diccionario de la Real

Academia de la Lengua (RAE). Éste nos muestra tres entradas pero a través del vocablo
«fe»2. La primera de carácter general, entendiéndola como «rectitud, honradez»; las
otras dos entradas el Diccionario las vincula al ámbito jurídico. Así, define la buena fe
como: «criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los
sujetos de derecho» y a reglón seguido, nos presenta la tercera definición más
circunscrita a la esfera obligacional, tomando el siguiente sentido: «en las relaciones
bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte».
La buena fe como rectitud u honradez en el modo de actuar o comportarse una

persona sin mayores disquisiciones y pretensiones, lo entendemos acertado y, sobre
todo, claro. Sin embargo, discrepamos de la segunda acepción. Ésta la une al
comportamiento «honesto» de los sujetos insertos en una relación jurídica. Emplear el
vocablo «honesto», a nuestro modo de entender, está más próximo a un determinado
concepto de moral sexual que fue proscrito por el Estado de Derecho al modificarse el
Código Penal por medio de la L.O. 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código
Penal, sustituyendo la expresión «delitos contra la honestidad» por «delitos contra la
libertad sexual»3. Esta línea argumentativa es acorde con el concepto de buena fe que
defenderemos en el mundo jurídico y, más concretamente, en el ámbito del Derecho del
Trabajo. En definitiva, cualquier persona lega en Derecho entenderá por buena fe como:
aquel comportamiento basado en la rectitud u honradez en su actuar o comportamiento
apropiado y esperado por la otra parte del negocio jurídico.
Antes de examinar la buena fe en nuestra parcela jurídica-laboral es obligado

detenerse en el Derecho Privado y, de forma más concreta, en su texto normativo por
antonomasia: el Código Civil (Cc). Éste no expresa una definición precisa de lo que
podamos entender por buena fe. Concepto que no está exento de dificultad como ya ha
1
BOE núm. 255, de 24 de octubre.
2
Diccionario de la Real Academia de la Lengua (RAE) en: http://dle.rae.es/?w=fe&o=h. Web visitada
el día 23 de noviembre de 2015.
3
BOE núm. 148, de 22 de junio.
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Breve Estudio Jurisprudencial sobre la Transgresión de la Buena Fe Contractual como Causa de Despido Disciplinario Alberto Ayala Sánchez
expresado la doctrina más autorizada con las siguientes palabras: «…pocos conceptos
habrá tan necesitados de precisión en el campo del Derecho Civil como el de la buena
fe, dada la profusa aplicación que de este principio hace el propio ordenamiento»4. Sin
embargo, tras examinar los distintos preceptos legales en los que se hace referencia a la
bona fides [arts. 7.1, 1107, 1164, 1258 y 1473 Cc, entre otros], se extrae una doble
concepción de la misma. Una, de carácter subjetivo, como honradez ligada al
comportamiento de una determinada persona y, la segunda de sentido objetivo, como
forma de comportamiento general o regla objetiva de comportamiento en los negocios
jurídicos o, con otras palabras, estándar de conducta cuyo modelo era el bonus
paterfamilias5,o en otros términos más gráficos «…modelo de conducta social o, si se
prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, o también una
conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo ético dado»6 .
Ligada a esta última concepción como estándar de comportamiento o canon ético7,

sabemos que los contratos no sólo obligan a lo estipulado sino también a aquellas otras
obligaciones que derivan de la buena fe (arts. 7 y 1258 Cc; precepto similar a éste
último lo encontramos en el Código de Comercio, art. 57). A primera vista pudiera
parecer que a través de la buena fe se está ampliando el conjunto de obligaciones
jurídicas a las que se habría comprometido un determinado sujeto al suscribir un
contrato, sin embargo no es cierto, todo lo contrario, es una manera adecuada y
previsible de que el contrato se desenvuelva de forma correcta y conforme a un formato
homogéneo. Y ello fundamentalmente, porque los sujetos que establecen el contrato no
pueden agotar o determinar todas las obligaciones que de forma natural conlleva el
mismo, o simplemente, no quieren detallar cada uno de los derechos y deberes8.
Al hilo de esta idea, el principio de buena fe se concibe como un límite invisible y

no escrito de lo recto y honrado en las relaciones jurídicas9, pues todo negocio jurídico
surgido de la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc), además de respetar el principio
de legalidad (art. 9.3 de la Constitución), no nos puede llevar, tras realizar una
interpretación rigurosa y excesivamente literal del brocardo latino pacta sunt servanda,
a consecuencias jurídica no deseadas y, en los casos más graves, a consecuencias
injustas. A este fin también coadyuvan, primero la moral, tal y como lo describe el art.
1255 del Cc y, segundo, la determinación de la causa en los contratos con el objeto de
restar operatividad a los negocios abstractos y, en consecuencia, no otorgarles una
inmerecida protección jurídica de conformidad con el art. 1275 del Cc10.
A tenor de lo apuntado, la buena fe tendría una doble funcionalidad; una primera,

que serviría para la correcta integración y desenvolvimiento de las relaciones jurídicas
y, a la par, una segunda función de límite al ejercicio de los derechos y deberes
derivados del negocio jurídico concreto. Entendemos que ambas funciones son las dos
4
DE LOS MOZOS, J. L.: El principio general de la buena fe, Barcelona, Librería Bosch, 1963, pág. 7.
5
GARCÍA VALDECASAS, G.: Parte General del Derecho Civil Español, Madrid, Civitas, 1983, pág. 185.
6
DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, Vol. I, Introducción, Derecho de la
persona, Autonomía Privada. Persona jurídica, 5.ª edic., Madrid, Tecnos, 1984, págs. 442-445.
7
STS, Sala Primera, de 15 de octubre de 2015, núm. rec. 2157/2013.
8
GARCÍA RUBIO, M.ª P.: «Comentario al artículo 7 del Código Civil» en DOMÍNGUEZ LUELMO, A.
(Dir.) Comentarios al Código Civil, Valladolid, Lex Nova, 2010, págs. 68-70.
9
SÁNCHEZ CALERO, F. J.: Curso de Derecho Civil I, Parte general y Derecho de la persona, 3.ª edic.,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, págs. 297-299.
10
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I, Introducción, Teoría del Contrato,
6.ª edic., Cizur Menor (Navarra), Civitas Thomson-Reuters, 2007, pág. 59.
ISBN: 978-84-92602-99-5 355

caras de una misma moneda, por cuanto que no podemos entender la una sin la otra.
Cuando por ejemplo nos estamos refiriendo al ejercicio de cualquier derecho (aunque
más adelante nos centremos en los derechos y deberes laborales derivados del contrato
de trabajo) la ley debido a su generalidad y su alto grado de abstracción no puede
perfilar cada situación específica, sino que se verá individualizada, concretada y
limitada por el principio de buena fe.
Por ello la buena fe más que un criterio interpretativo, que lo es, pero no para buscar
la verdadera voluntad de los sujetos que participan en la constitución de la relación
jurídica, sino para desentrañar y poner de manifiesto la conducta que es esperada
conforme a los cánones éticos imperantes en cada momento en esa comunidad11.
Y por último, la buena fe es un principio general del Derecho al servir como
elemento integrador de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que los tribunales
deberán buscar aquel derecho objetivo que trasciende a las partes de la relación
negocial, localizando aquello que realmente no está en el contrato pero sí se puede
deducir a través del precepto normativo que es la buena fe12.
3. LA BUENA FE EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO
No cabe la menor duda que los arts. 7 y 1258 del Cc son de aplicación en el Derecho
del Trabajo; y es así porque, primero, el art. 7 está inserto en el Título Preliminar del
citado Cuerpo Sustantivo y, segundo, el art. 1258 está en el capítulo primero
(disposiciones generales) del Título II «De los contratos», normas que tienen –al
menos– una aplicación supletoria a las regidas por otras leyes (art. 4.3 Cc).
La noción de buena fe es una noción unitaria dentro de la dogmática contractual
común, siendo relevante a estos efectos –como ya hemos enunciado– los arts. 7 como
modelo de comportamiento ético y 1258 del Código Civil dentro de la dogmática
contractual, preceptos que el legislador consciente de su importancia ha optado por
adaptarlos a nuestra disciplina dada la «naturaleza» del contrato de trabajo13, siendo
expresión de ello los arts. 5 a) y 20.2 ET. De este modo, tanto del trabajador como del
empresario, se espera una actitud noble, veraz, carente de comportamientos simulados y
menos aún abusivos14, si bien es cierto, que hay una mayor exigencia al trabajador que
al empleador.
A lo que a nosotros nos interesa al examinar la transgresión de la buena fe
contractual como causa de despido disciplinario es no sólo que la buena fe sea un
criterio interpretativo e integrativo del ordenamiento y que a la par esté considerada
como principio general del Derecho, sino también, primero, que opere como límite de
los derechos subjetivos que pueda ejercer el empleador y, en su caso, incluso el
trabajador15 y, segundo, funcione como fuente de los deberes laborales a los que está
sujeto el trabajador por virtud del contrato de trabajo. Deberes laborales, que por otra
parte, también tiene el empresario al estar ante un contrato bilateral y sinalagmático.
11
DE CASTRO Y BRAVO, F.: El Negocio Jurídico, Madrid, Civitas, Reimpresión 1991, págs. 89-90.
12
YZQUIERDO TOLSADA, M.: «De nuevo sobre la buena fe», en Anuario de la Facultad de Derecho,
(Universidad de Extremadura), núm. 6, año 1988, pág. 649.
13
STEDH de 12 de septiembre de 2011, Asunto Palomo Sánchez y otros contra España.
14
Molero Manglano, C (Direc.), Sánchez-Cervera Valdés, J. M., López Álvarez, M.ª J., Matorras
Díaz-Caneja, A.: Manual de Derecho del Trabajo, 11.ª edic., Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2011,
págs. 444-446.
15
STC 203/2015, de 5 de octubre de 2015.
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Contrato de trabajo en el que tiene especial incidencia, como decimos, el principio

general de buena fe, pues al ser un contrato de los denominados de tracto sucesivo, en
virtud del cual, las prestaciones de cada una de las partes no se agotan mediante el acto
de su cumplimiento ni pueden estar completamente determinadas y especificadas en el
momento de prestar el consentimiento, sino todo lo contrario, las prestaciones con sus
respectivos derechos, obligaciones y deberes recíprocos de cada una de las partes, se
prolongan en el tiempo adaptándose y revitalizándose conforme al devenir de la relación
laboral teniendo como límite siempre la buena fe.
En consonancia con lo anterior, encuadramos al contrato de trabajo dentro de los

llamados «contratos relacionales», en donde debemos distinguir en primer lugar, un
contrato-acto contractual nacido del consentimiento de las partes pero que no perfila las
prestaciones de forma rigurosa y detallada y, en segundo término, lo que denomina la
doctrina como contrato-relación contractual, que sí despliega una actividad de concreción
de las prestaciones a las que las partes quedan obligados, cobrando aquí el principio de
buena fe un papel rector a la hora de exigir y matizar esas prestaciones laborales.
Todas estas tareas de concreción de las prestaciones las lleva a buen fin el
empresario previo encuadramiento profesional del trabajador al desplegar el haz de sus
facultades directivas, y consecuentemente, asignando al trabajador las tareas concretas
que pueda desarrollar dentro de los márgenes perfilados al llevar a cabo el acto
clasificatorio, siempre conforme a las exigencias de la buena fe (art. 20.2 ET), es decir,
las prestaciones del trabajador no están plenamente determinadas en el momento de
manifestar el consentimiento contractual, sino que se irán especificando a lo largo de la
vida de la relación contractual según las necesidades organizativas pero dentro de los
límites del encuadramiento profesional y de las tareas que el mismo abarca, siempre en
consonancia con el principio de buena fe16.
En definitiva, la prestación de trabajo debe realizarse ateniéndose a las exigencias de

la buena fe [art. 5 a) ET], precepto que es desarrollado un poco más delante en dicho
Cuerpo Normativo en su art. 20.2. Ahora bien, cabe preguntarse si la buena fe que se debe
desplegar en el ámbito laboral con ocasión del contrato de trabajo y de la ejecución de la
prestación, tiene o no, tintes especiales respecto de la expuesta en el Derecho Civil.
Además, su funcionalidad en el contrato de trabajo es análoga al resto de los

contratos, al facilitar la interpretación e integración del mismo. Ahora bien, su
intervención integrativa está a nuestro modo de ver más acentuada por un doble
motivo: el primero, nos encontramos ante un contrato intuitu personae donde la
relevancia de la persona es más importante y crucial que en el resto de los contratos.
La relación laboral se fundamenta en la mutua confianza de los sujetos implicados,
pero más si cabe en la confianza que el empresario deposita en el trabajador, de tal
forma que sí ésta falta, el empleador utilizará los mecanismos pertinentes para
deshacer el vínculo jurídico. Y segundo, la buena fe nos permitirá una adecuada
determinación o delimitación de la prestación laboral, de tal modo que el empresario
no pueda exigir más y el trabajador no deba ofrecer menos de los estándares
establecidos17. Estos modelos evolucionan con la sociedad como ya dijo el Tribunal
Constitucional señalando que la buena fe actúa como factor de «…flexibilización
16
MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F., GARCÍA MURCIA, J.: Derecho del
Trabajo, 23.ª edic., Madrid, Tecnos, 2014, págs. 507-509; 521-522; 590-591.
17
CRUZ VILLALÓN, J.: Compendio de Derecho del Trabajo, 6.ª edic., Madrid, Tecnos, 2013, págs. 213-214.
ISBN: 978-84-92602-99-5 357

capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad… »18,

es decir, que a través de él, el ordenamiento jurídico se ve actualizado.
Ahora bien, ese continuo rejuvenecimiento de la norma a través de esos estándares

no nos puede llevar a extensión desmesurada del principio de buena fe contrario a la
seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y menos aun, a una aplicación del citado principio
contrario a los derecho fundamentales cuyo punto de partida será de forma directa o
indirecta la dignidad del trabajador como persona (art. 10.1 CE).
4. LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE COMO CAUSA DE

DESPIDO DISCIPLINARIO
Nuestra preocupación al estudiar de forma breve éste motivo de despido

disciplinario es ver si podemos llegar a establecer un mínimo común denominador de
cuáles son los elementos constitutivos o definitorios de la transgresión de la buena fe
contractual deducidas o inferidas de las resoluciones de los tribunales, marcándonos con
ello un doble objetivo: primero, las tantas veces repetida seguridad jurídica y, segundo,
que ese cajón de sastre que es esta causa de despido disciplinario, no sea un baúl sin
fondo donde quepa cualquier conducta que esgrimida por el empleador le habilite para
extinguir el contrato de trabajo.
Al encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado la labor de los tribunales

juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE y art. 2.1 Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio –LOPJ–) es decisiva, pues a través de sus resoluciones debidamente
argumentadas, como exige el derecho fundamental a la tutela efectiva (art. 24.1 CE),
nos deben ofrecer de forma asequible qué podemos entender por buena fe y no utilizar
la figura sin más.
La inmensa mayoría de las resoluciones de los tribunales no definen qué es la buena

fe contractual, sólo la nombran19. Otras en cambio, sí nos muestran un elenco de
conductas que consideran infracción de la buena fe contractual; de este modo y a título
de ejemplo, el Tribunal Constitucional (TC) nos señala como conducta transgresora de
la buena fe, la utilización por parte del trabajador del correo electrónico de la empresa
para fines privados y, además, lo emplea como instrumento para facilitar información
relevante sobre la empresa a terceros20; o cuando también el Tribunal Supremo (TS)
tampoco nos define qué es la buena fe, pero sí nos describe la conducta merecedora de
tal calificación en los siguientes términos, que reproducimos a título ilustrativo:«…al
haber tenido conocimiento la empresa el día 14/4/2010, a través del informe económico
realizado de los años 2008 y 2009 del fraude y falsedad cometido en las funciones
encomendadas en su trabajo, habiéndose apropiado mediante falsificación de los vales
de clientes de la estación de Servicio y el cobro de dinero efectivo de los citados clientes
sin dar cuenta a la empresa de las siguientes cantidades…»21.
18
STC 192/2003, de 27 de octubre de 2003.
19
STC 148/2014, de 22 de septiembre de 2014.
20
STC 170/2013, de 7 de octubre de 2013. En similar sentido descriptivo de qué conductas suponen
transgresión de la buena fe contractual pero no definen la misma, véanse v.gr.: STC 29/2013, de 11
de febrero, STC145/2013, de 11 de julio y STC 170/2013, de 7 de octubre.
21
STS de 20 de abril de 2012, núm. rec. 1274/2011.
358 ISBN: 978-84-92602-99-5

No obstante lo anterior, hay alguna resolución del Tribunal Supremo que sí se atreve a
definir qué entiende por buena fe contractual. En este sentido, debemos remontarnos a
una resolución del TS de 2010 que realmente transcribe la definición dada por el Alto
Tribunal en una sentencia suya de 31 de enero de 1991 (dictada en infracción de ley);
siendo ello así, define la buena fe contractual en los siguientes términos: «…configurada
la buena fe contractual por la disposición personal en orden a la realización del contenido
propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y
por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena…»22.
Ante esta actitud del TS más descriptiva que conceptual sobre la buena fe contractual,
procedemos a estudiar la buena fe en el art. 54.2.d. del ET y, seguidamente, haremos una
breve relación de conductas que se incardinan como transgresoras de la buena fe
contractual y poner de manifiesto, si cabe, los puntos comunes a las citadas conductas.
4.1. La buena fe en el art. 54.2.d. del Estatuto de los Trabajadores
El despido disciplinario es la última herramienta jurídica de la que dispone un

empresario cuando pretende desvincularse de un trabajador al haber incurrido éste en
cualquiera de las conductas que describe el art. 54 del ET. Institución que se debe de
interpretar y aplicar de forma restrictiva ante la grave situación a la que aboca al
trabajador y, además, por perjudicar al constitucionalmente reconocido derecho al
trabajo (art. 35.1 CE) medio de vida y sustento normalmente del trabajador y su familia,
afectando por ende, también a la dignidad humana (art. 10.1 CE) y, de forma indirecta
como vemos, a la familia (art. 39 CE).
Esta última ratio que es el despido disciplinario cuya aplicación –reiteramos– ha de

ser restrictiva, no se ve favorecida por esta causa motivadora de la extinción contractual,
al ser la buena fe un concepto jurídico indeterminado, lo que permite en no pocas
ocasiones que este motivo, como hemos dicho, sea un «cajón de sastre» o «cláusula
genérica de cierre»23 para todas aquellas conductas que no tienen suficiente encuadre en
los otros motivos de extinción de la relación laboral por motivos disciplinarios,
vulnerando –a nuestro parecer– el básico principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)
aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico y elevado a principio constitucional.
Su significado es la posible predictibilidad de qué normas serán aplicables y, sobre todo,
cuáles serán sus consecuencias jurídicas, principio como vemos, objeto de matices ante
los conceptos jurídicos indeterminados como el que estamos tratando. De este modo y si
llevamos a término una interpretación extensiva de la causa estudiada, de ser un «cajón
de sastre» finalizará siendo una causa o motivo «desastre» en beneficio del poder
empresarial. Siendo ello así, es a todas luces necesario que conceptuemos de forma
rigurosa qué entendemos por buena fe.
Ahondando esta idea, la indeterminación del concepto de buena fe –como decimos–

favorece al empresario que «de mala fe» intenta resolver la relación laboral con malas
artes, es decir, ejercita su derecho subjetivo de forma arbitraria y, en ocasiones, de
forma torticera y antisocial con manifiesto abuso del derecho (art. 7 Cc y art. 11 LOPJ).
22
STS de 19 de julio de 2010, núm. rec. 2643/2009.
23
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: «La transgresión de la buena fe contractual como causa de
despido», en MONTOYA MELGAR, A., MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.:
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de
Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pág. 556.
ISBN: 978-84-92602-99-5 359

Por tanto, aquí la buena fe desarrolla un papel fundamental y esencial como limitador de
los derechos subjetivos y, sobre todo, como deber ético24.
En una primera aproximación a nuestro derecho positivo, sabemos que para el

Estatuto de los Trabajadores no toda transgresión de la buena fe contractual es suficiente
para acordar un despido disciplinario. Ésta precisa de dos elementos ineludibles de la
conducta transgresora de la buena fe, que sea grave y culpable y, que además, reúna
determinados requisitos que han sido perfilados por la jurisprudencia desde hace
tiempo25: a) Que el trabajador sea consciente de que su modo de actuar vulnera deberes
esenciales de su relación contractual; b) Ponderación y valoración del acto en virtud de
los antecedentes, actos concurrentes y sus efectos; y por último, c) Razonamiento lógico y
fundado entre el acto transgresor y la sanción merecedora del mismo26. De la lectura de
esta doctrina legal se desprende el reconocimiento de la teoría gradualista en la
imposición de sanciones y, por ende, la más grave: el despido disciplinario.
Sin embargo esta aceptación de la doctrina o teoría gradualista no fue, en lo que se

refiere a la transgresión de la buena fe, pacífica. La jurisprudencia tras la promulgación
del Estatuto de los Trabajadores de 1980 razona que, dado las especiales connotaciones
del contrato de trabajo, entre las que hay que resaltar la recíproca confianza, que deber
presidir las relaciones entre las partes27, entendía que la buena fe no podía estar
sometida a medida, sino que una vez conculcada la buena fe, al ser un comportamiento
grave y culpable, merecía el despido disciplinario28, sin entrar a ponderar otras
circunstancias pretéritas, concomitantes o sus consecuencias o perjuicios económicos
para la empresa29.
En este mismo sentido, para esta corriente jurisprudencial los actos o conductas
transgresores de la buena fe merecedores de la extinción del contrato de trabajo, no
quedaban desvirtuadas por la irrelevancia, inexistencia o escasa importancia del perjuicio
sufrido por la empleadora, lo determinante era que la vulneración de la buena fe
contractual era siempre grave por contravenir los valores éticos presentes en una
comunidad, no requiriendo el requisito objetivo del perjuicio material y efectivo30. De
igual manera cabe reseñar, a título de ejemplo y sin perjuicio real para la empleadora pero
con incumplimiento grave y culpable de la prestación laboral, el comportamiento de un
vigilante de seguridad que tardó más de quince minutos en presentarse en la puerta de
determinada factoría y, cuando lo hizo, no llevaba el uniforme reglamentario completo31.
Invocados estos precedentes, todavía en sentencias relativamente recientes (v.gr.:

STS de 19 de julio de 2010, núm. rec. 2643, ya nombrada) se preguntan o se cuestionan
si probado el quebrantamiento de la buena fe contractual cabe la posibilidad o no de
aplicar la doctrina gradualista al afectar a un principio básico de la relación laboral.
24
STC 56/2008, 14 de abril de 2008.
25
Por todas, STS 805/1986, de 22 de mayo de 1986.
26
Salcedo Beltrán, M.ª C, García González, G.: «Extinción del contrato por despido disciplinario:
aspectos sustantivos y procesales», en Alfonso Mellado, C. L., Rodríguez Pastor, G. E., Salcedo
Beltrán, M.ª C. (coord): Extinción del Contrato de Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, págs.
351-352.
27
STS 742/1984, de 21 de enero de 1984, núm. rec. 1330/1984.
28
STS de 22 de mayo de 1996, núm. rec. 2379/1998.
29
Sirva de ejemplo STS 864/1987, de 5 de mayo de 1987.
30
STS 1001/1989, de 19 de octubre de 1989.
31
STS 799/1986, de 22 de mayo de 1986.
360 ISBN: 978-84-92602-99-5

Con la anterior resolución, el TS se decanta por aplicar la teoría gradualista en este

supuesto concreto de despido disciplinario, llegando a aquilatar aún más los elementos
que, de modo general, debe reunir la trasgresión de la buena fe contractual32: a) La
buena fe lleva aparejada un comportamiento ético demostrado a través de la lealtad,
probidad y confianza recíproca; b) La transgresión de la buena fe contractual ha de ser
grave y culpable, con ello se demuestra la falta a esa lealtad, probidad y confianza
mutua que debe presidir la relación laboral; c) Se transgrede la buena fe con
independencia de que la actuación del trabajador conlleve perjuicios o no a la empresa o
supongan o no lucro para éste; todo ello servirá para valorar el comportamiento del
trabajador y ponderar si merece el despido como máximo sanción o, en su caso, ser
acreedor de otras sanción no tan drástica33; d) Es suficiente que su modo de proceder
violando los deberes básicos de toda relación laboral, sean a título de negligencia, no
requiriéndose una actuación voluntaria y consciente dirigida a conculcar los citados
deberes; y e) La buena fe es más exigible –si cabe– a aquellos trabajadores que
desarrollan su prestación laboral en determinados puestos de jefatura y confianza34.
En definitiva, las resoluciones que declaran procedente el despido con motivo de la

transgresión de la buena fe contractual, lo hacen basándose en el quebrantamiento de los
deberes fundamentales insitos en toda relación laboral: la fidelidad, confianza recíproca,
probidad y lealtad y, ello, con independencia del escaso o nulo perjuicio a la empresa o
de si el trabajador se ha lucrado o no con su conducta35.
4.2. La buena fe como concepto jurídico indeterminado: técnica para

concretar su alcance y contenido
Aceptada en la mayoría de las resoluciones la teoría gradualista y contando con una

serie de elementos que nos ayudan a identificar cuándo estamos ante un
comportamiento que transgrede la buena fe contractual, no estaría de más, determinar el
alcance y contenido de la buena fe como concepto jurídico indeterminado. Que estemos
ante un concepto de esta naturaleza y, por tanto, complicado de definir, no autoriza al
empresario y menos aún a los tribunales a utilizarlo –como ya hemos puesto de
manifiesto suficientemente– ante todas aquellas actuaciones o comportamientos que no
encuentran cabida en cualquiera de los otros supuestos descritos por el Estatuto de los
Trabajadores como determinantes de la extinción contractual a través del despido
disciplinario. Con otras palabras, la buena fe debe ser la cláusula de cierre –segura– de
cualquier incumplimiento por parte del trabajador de sus deberes básicos nacidos del
contrato de trabajo, sin renunciar en la medida de lo posible, a la seguridad jurídica36.
Además de estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado contamos con

otra dificultad añadida; en este caso derivada de nuestra estructura procesal en materia
de recursos, de tal forma que, la jurisprudencia en los términos del art. 1.6 del Cc, es
decir, la que nace del Tribunal Supremo no suele pronunciarse en estos aspectos que
32
STS de 19 de julio de 2010, núm. rec. 2643/2009; resolución que nos sirvió para ofrecer una
definición de buena fe contractual.
33
STS de 20 de abril de 2012, núm. rec. 1274/2011.
34
PÉREZ REY, J.: El despido disciplinario, Albacete, Bomarzo, 2013, págs. 94-95.
35
STS de 13 de marzo de 2012, núm. rec. 1498/2011, RJ\2012\5442.
36
DÍAZ RODRÍGUEZ, J.: «El concepto de buena fe en la causa de despido del artículo 54.2.d
“transgresión de la buena fe contractual”», en Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de la
Laguna, n.º 17, 2000, pág. 47-48.
ISBN: 978-84-92602-99-5 361

estamos examinando debido a, «…que la calificación de conductas a los efectos de su

inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores […], no es materia propia de
la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones
sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como
procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración
individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la
generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico»37.
Expuesto que la transgresión de la buena fe contractual implica una multitud variada

de comportamientos que deben ser valorados de forma individual atendiendo a las
circunstancias que rodean a la misma, no nos queda más remedio que intentar centrar y
delimitar el concepto jurídico indeterminado que nos ocupa, pero para ello con carácter
previo, debemos definir qué se entiende por concepto jurídico indeterminado en
palabras del TS: «aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que
ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos»
(STS, Sala Tercera, de 12 de diciembre de 1979 y 13 de julio de 1984)38.
Así entendido el concepto jurídico indeterminado, la labor de subsunción no es tarea

fácil, pero no por ello debemos renunciar la búsqueda de certezas dado lo trascendental
de dicha tarea, pues de ella depende incluir o no determinado comportamiento que
puede conllevar la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinario.
Vemos que es consustancial al concepto jurídico indeterminado que su contenido

sea incierto o, con otras palabras, la indeterminación del supuesto de hecho de la norma
no debe de implicar una indeterminación en la aplicación del mismo, al contrario, sólo
cabe una solución justa a través de una actividad adecuada de conocimiento. Ello nos
lleva a distinguirlo de las potestades discrecionales en donde sí hay varias soluciones
igualmente justas pero donde es factible la opción por una sola de ellas, son los
llamados indiferentes jurídicos; posibilidad, sin embargo, que no cabe ante los
conceptos jurídicos indeterminados donde el juicio es disyuntivo, es decir, o hay o no
hay buena fe, o hay o no hay transgresión de la buena fe contractual.
La doctrina alemana en búsqueda de ese contenido distingue, por un lado, un

«núcleo conceptual» y, por otro, un «campo conceptual»39, términos que son
recepcionados, desarrollados y adaptados por la doctrina española, como a continuación
veremos. De este modo, para determinar el contenido y alcance de un concepto jurídico
indeterminado debemos establecer tres círculos concéntricos. El primero denominado
«círculo de certeza positiva» en donde el supuesto fáctico se subsume sin dificultad y de
forma clara en el supuesto de hecho fijado de forma indeterminada; un segundo círculo
externo, denominado de «certeza negativa» al tener claro que el supuesto planteado cae
fuera, sin duda, del concepto jurídico indeterminado y, por último, y este es el más
37
ATS de 29 de abril de 2015, núm. rec. 3066/2014. Con profuso repertorio jurisprudencial en el
mismo sentido. Debido a ello, no hay gran número de resoluciones del TS en la materia que estamos
estudiando.
38
PARADA, R.: Derecho Administrativo I. Parte general, 17.ª edic., Madrid, Marcial Pons, 2008, págs.
107-109.
39
ENGISCH, K.: Introducción al pensamiento jurídico, Granada, Comares, 2001, págs. 127-130.
362 ISBN: 978-84-92602-99-5

complicado, el círculo intermedio llamado «halo de incertidumbre» que refleja aquellos

supuestos de difícil encuadre40.
Este tercer círculo situado entre los denominados de «certeza positiva» y «certeza
negativa» es donde surge la «zona de incertidumbre», y será aquí, el campo abonado
para que los tribunales por medio de las pruebas practicadas, diluciden si esas conductas
se deben incluir en el círculo de la certeza positiva o negativa. O en palabras de un
eminente jurista «…el concepto [en nuestro caso, la buena fe] llega hasta donde ilumina
el resplandor de su núcleo»41.
Esta forma de concebir el contenido y el alcance de la buena fe como concepto

jurídico indeterminado junto con los elementos antes descritos por la jurisprudencia, nos
pueden ayudar a conseguir con certeza cuándo estamos en presencia de una conducta
que podemos calificar como transgresión de la buena fe contractual. De este modo,
cualquier comportamiento que nos encontremos en el discurrir de una relación laboral
deberemos someterlo a un doble filtro a los efectos de conseguir una adecuada
predicción o, en su caso, pronóstico.
Primero, aplicaremos la técnica de los círculos concéntricos, situando nuestro

comportamiento en cualquiera de ellos. No habrá problemas cuando lo enmarquemos
en los círculos de certeza positiva o negativa, pues en estos casos tendremos claro que
dicho comportamiento transgrede o no la buena fe contractual. En estos casos el juicio
disyuntivo es claro. El problema lo encontramos cuando no tenemos esta seguridad y,
por tanto, lo situamos en la zona de incertidumbre o, también llamada, zona de «halo
del concepto».
Pues bien, ante las conductas que están situadas en la zona de incertidumbre,
aplicaremos el segundo filtro. Éste consiste en ver si el comportamiento dudoso, lo
podemos calificar como vulnerador de la buena fe contractual o no. Para ello, veremos
si cumple con los siguientes parámetros o elementos: a) Se ha producido un
comportamiento desleal, ha defraudado la confianza mutua, carece de honradez o falta
la probidad; b) La conducta puede ser calificada de grave y culpable; c) Carece de
relevancia que se hayan producido perjuicios para la empresa o no, y de igual forma, es
intrascendente que el trabajador haya buscado o no su lucro personal; d) No es necesario
un comportamiento consciente y voluntario, es suficiente la mera negligencia; y por
último, e) Será más exigible o será más imperdonable esa transgresión de la buena fe
contractual en función del puesto de trabajo en donde es relevante la confianza
depositada por el empleador en el trabajador.
En este margen de apreciación que implica estar en el círculo de incertidumbre, será

esencial para ver si el comportamiento del trabajador cumple los elementos antes
descritos, examinar los hechos y todas las circunstancias concurrentes al mismo, así
como la prueba aportada.
Pasado este segundo tamiz estaremos en disposición de determinar si la conducta

que estaba situada, a primera vista, en la zona de incertidumbre ha pasado al círculo de
40
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T-R.: Curso de Derecho Administrativo I, 12.ª edic., Madrid,
Thomson-Civitas, 12.ª edic, 2004, pág. 465-471.
41
SANZ MORENO, F., en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T-R.: Curso de Derecho Administrativo
I, op. cit., pág. 470.
ISBN: 978-84-92602-99-5 363

la certeza positiva o negativa de la buena fe, con lo que habremos favorecido la claridad
y –en cierta medida– la seguridad jurídica a la hora de interpretar e integrar el concepto
jurídico indeterminado de buena fe siempre en beneficio del trabajador.
5. CONCLUSIONES
Primera.- Tal vez los operadores jurídicos somos, a veces, excesivamente

cartesianos y queremos que el ordenamiento jurídico ofrezca respuestas claras y
detalladas ante todo supuesto fáctico que nos planteemos. Si fuera así, no seríamos
necesarios y bastaría con una inteligencia artificial debidamente programada para
solventar cualquier controversia fundada en Derecho.
Ciertamente no es así, el Derecho por naturaleza es pluralidad de normas, y la vida

es rica en problemas, actitudes o comportamientos que no pueden prever con exactitud
suiza las proposiciones normativas, sobre todo, cuando utilizan conceptos jurídicos
indeterminados como el de buena fe.
Ante ello es lógica y natural cierta inquietud, pues nos enseñaron que las
definiciones legales debían ser exactas y certeras para conseguir el fin último, que es la
realización de la Justicia.
Segunda.- Pero el Derecho no sólo es, que lo es, subsunción de un hecho real en el
supuesto fáctico descrito en la norma al que se le aplica la consecuencia jurídica
previamente prevista, es también –sobre todo– valoración de los hechos y circunstancias
concurrentes –debidamente probados– y, más si cabe, cuando estamos en presencia de
la buena fe como concepto jurídico indeterminado.
Valoración que podremos realizar cuando tenemos sentados unos pilares: qué
entendemos y para qué sirve la buena fe, cuáles son sus elementos y, además, como
concepto jurídico indeterminado saber localizar su núcleo conceptual. Cuando tomemos
conciencia de cómo conjugar adecuadamente todos y cada uno de estos parámetros,
podremos definir qué conductas transgreden la buena fe contractual, haciendo realidad
la seguridad jurídica y la Justicia.
364 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXVI. El sistema portugués de garantía de las compensaciones en
caso de extinción del contrato de trabajo
DAVID CARVALHO MARTINS
Profesor asistente invitado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lisboa* / ** / ***
Resumen
La Troika ha impuesto la reducción de las compensaciones en caso de extinción del
contrato de trabajo (por ejemplo, caducidad del contrato a plazo, despidos colectivos o por
amortización de puesto de trabajo). Como contrapartida, obligó a la creación de un sistema
de garantía parcial de pago de esas compensaciones. Se quedan fuera de este ámbito las
indemnizaciones por despido ilícito. En 2013, fueran creados dos fondos (fondo de
compensación de trabajo y fondo de garantía de compensación de trabajo) con la
posibilidad de opción por un mecanismo equivalente en alternativa al fondo de
compensación de trabajo. Este nuevo régimen de garantía parcial de la compensación
supone un coste mensual adicional para el empleador correspondiente a 1% sobre la
remuneración base y, cuando exista, sobre el subsidio de antigüedad (“diuturnidades”). Sin
embargo, a los dos años siguientes se puede hacer una evaluación del sistema y verificar
puntos de mejora del sistema.
Abstract
The Troika has imposed the reduction of the severance pay in case of termination of the
employment contract (for example, the expiry of the fixed-term employment contract,
collective dismissals or elimination of position). In return, has established the creation of a
partial guarantee system for the severance pay. The compensations for unfair dismissal
remain outside the scope of this system. In 2013, two funds have been created (work
severance pay fund and work severance pay guarantee fund) with the option of setting up
an equivalent mechanism as an alternative to the work severance pay fund. This new
system for partial guarantee of the severance pay implies an additional monthly cost for the
employer equivalent to 1% over the basic salary and, if applicable, over the seniority
allowance (“antiguidade”). Nevertheless, after two of experience it is possible to do an
assessment of the system and to identify aspects for improvement.
1. INTRODUCCIÓN
El 30 de agosto de 2013 han sido publicadas dos importantes leyes de la reforma

laboral portuguesa: a) la tercera fase de reducción de las compensaciones por extinción
del contrato de trabajo (Ley n.º 69/2013), b) los regímenes jurídicos del fondo de
compensación de trabajo, del mecanismo equivalente y del fondo de garantía de
compensación de trabajo (Ley n.º 70/2013) (en lo sucesivo, “Ley de Garantía de la
Compensación”). Ambas leyes han coincidido en cuanto a la fecha de su entrada en
*
Profesor asistente invitado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa y en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nueva de Lisboa, master en ciencias jurídicas (Derecho del trabajo),
abogado responsable del área laboral de Gómez-Acebo & Pombo en Portugal.
**
Abreviaturas: al.(s) (línea(s)), art.(s) (articulo(s)), BMSVG (Betrieblichen Mitarbeiter- und
Selbständigenvorsorgegesetz, Austria), cfr. (cónfer), CC (Código Civil), CT (Código del Trabajo),
FCT (Fondo de Compensación de Trabajo), FGCT (Fondo de Garantía de Compensación de
Trabajo), FGS (Fondo de Garantía Salarial), ME (Mecanismo Equivalente), MoU (Memorando de
Entendimiento sobre las Condicionalidades de Política Económica), IGFCSS (Instituto de Gestión
de Fondos de Capitalización de la Seguridad Social, I.P. (IGFCSS)), IGFSS (Instituto de Gestión
Financiera de la Seguridad Social.
***
La indicación de artículos sin especificaciones adicionales se refiere a la Ley de Garantía de la
Compensación, aprobada por la Ley n.º 70/2013, de 30 de agosto, y modificada por del Decreto-Ley
n.º 210/2015, de 25 de septiembre.
ISBN: 978-84-92602-99-5 365

vigor: 1 de octubre de 2013. No obstante, en este estudio vamos a apreciar solo el

régimen introducido por la Ley de Garantía de la Compensación teniendo en cuenta su
reciente modificación (Decreto-Ley n.º 210/2015, de 25 de septiembre).
Esta Ley es aplicable a las relaciones de trabajo reguladas por el CT1 (art. 2.º, n.º1) y
a los contratos de trabajo firmados después de 1 de octubre de 2013 (art. 2.º, n.º2)2.
Todavía no es aplicable a los contratos de trabajo con duración inferior o igual a dos
meses (art. 2.º, n.º3)3. La empresas de trabajo temporal están igualmente sujetas a este
régimen normativo (art. 2.º, n.º 6).
Más concretamente, esta Ley visa garantizar el pago de la compensación prevista en
el art. 366.º CT (compensación por despido colectivo) y en todos los demás casos en
que esa norma sea aplicable por remisión legal en caso de otras formas de extinción de
contrato de trabajo (art. 2.º, n.º4), o sea:
a) Resolución del contrato de trabajo por parte del trabajador en caso de término
de una comisión de servicio interna en alternativa a manutención en la empresa
con otra categoría profesional (art. 164.º, n.º1, al. b), CT);
b) Resolución de la comisión de servicio externa por parte del empleador, siempre
que no sea por hechos imputables al trabajador (art. 164.º, n.º1, al. c), CT)4;
1
El Código del Trabajo, aprobado por la Ley n.º 7/2009, con la declaración de rectificación n.º
21/2009, de 18 de marzo, fue modificado por las Leyes n.º 105/2009, de 14 de septiembre, n.º
53/2011, de 14 de octubre, n.º 23/2012, de 25 de junio, con la declaración de rectificación n.º
38/2012, de 23 de julio, y por las Leyes n.º 47/2012, de 29 de agosto, n.º 69/2013, de 30 de agosto,
n.º 27/2014, de 8 de mayo, n.º 55/2014, de 25 de agosto, n.º 28/2015, de 14 de abril, y 120/2015, de
1 de septiembre. Un conjunto de nueve modificaciones en menos de seis años podría anticipar
alguna tranquilidad legislativa para el futuro. Todavía, el programa del nuevo Gobierno portugués
refiere más algunos potenciales cambios legislativos. La revisión de la legislación laboral es, cada
vez más, una “never ending story”.
2
Esta ley no es aplicable a las relaciones de trabajo con ejercicio de funciones públicas (art. 2.º, n.º5).
3
Se trata de una importante modificación introducida por el Decreto-Ley n.º 210/2015. De hecho, la
versión original excluya solo un tipo especial de contrato de trabajo: o de muy corta duración. Esto
contrato es aplicable a las actividades estacionales agrícolas o para la realización de eventos
turísticos de duración no superior a 15 días (art. 142.º, n.º1, CT); siendo que la duración total de los
contratos de trabajo de muy corta duración con el mismo empleador no puede ultrapasar los 70 días
en un año civil (art. 142.º, n.º2, CT). Al contrario de los contratos de trabajo especiales, este contrato
no está sujeto a forma escrita (arts. 142.º, n.º1). Sin embargo, la carga burocrática de los fondos que
veremos más adelante no se compatibilizaba también con otros contratos temporales de corta
duración. Es preciso señalar que el modelo austríaco exenta de contribución el primer mes de
ejecución del contrato de trabajo, salvo en caso de nuevo contrato de trabajo entre los mismos
empleador y trabajador se establezca en los 12 meses siguientes al término del primer contrato de
trabajo (§6.º, n.º1, BMSVG).
4
La comisión de servicio es un contrato de trabajo especial previsto en los arts. 161.º a 164.º CT que,
según PALMA RAMALHO, reconoce el carácter fiduciario de algunas situaciones jurídicas laborales,
notablemente en función del tipo de cargo desempeñado por el trabajador (administración o
equivalente, dirección o cargo de jefe directamente dependiente de la administración, director
general o equivalente, funciones de secretaria personal de los titulares de estos cargos, así como
otros previstos en instrumentos de reglamentación colectiva de trabajo que supongan especial
relación de confianza) (art. 161.º CT). La comisión de servicio es externa en caso de reclutamiento
de nuevos trabajadores, o sea, de personas que no tenían otro contrato de trabajo vigente con el
empleador. La comisión de servicio es interna cuando el empleador quiere, por ejemplo,
promocionar un trabajador a un puesto de trabajo de relevancia, pero no pretende hacerlo de forma
definitiva o irreversible (PALMA RAMALHO, M.R.: Tratado de Direito do Trabalho, Parte II,
Situações Laborais Individuais, 5.ª ed., Almedina, 2014, págs. 347-348). Sobre este tema, vide, aún,
MENEZES LEITÃO, L.:Direito do Trabalho, 4.ª ed., Almedina, 2014, págs. 495-498, ROMANO
(…)
366 ISBN: 978-84-92602-99-5

El sistema portugués de garantía de las compensaciones en caso de extinción del contrato de trabajo David Carvalho Martins
c) Resolución del contrato de trabajo por parte del trabajador en caso de traslado
del local de trabajo que le cause un daño grave (art. 194.º, n.º5, CT);
d) Caducidad del contrato de trabajo temporal o a plazo (arts. 344.º, n.º2, y 345.º,
n.os 4 y 5, CT);
e) Caducidad del contrato celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el
trabajador (art. 182.º, n.º6, CT);
f) Caducidad del contrato de trabajo por muerte del empleador, extinción de
persona jurídica o cierre de empresa (art. 346.º, n.º5, CT);
g) Resolución del contrato de trabajo por parte del administrador concursal (art.
347.º, n.os 2 y 5, CT);
h) Despido por amortización de puesto de trabajo por causas objetivas (art. 372.º
CT);
i) Despido por inadaptación (art. 379.º, n.º1, CT).
El importe de la compensación corresponde a 12 días de retribución base y, en su

caso, de subsidio de antigüedad por año completo de antigüedad (art. 366.º, n.º1, CT)56.
La compensación es determinada del siguiente modo:
a) El importe de la retribución base y, en su caso, del subsidio de antigüedad no

puede ser superior a 20 veces la remuneración mínima mensual garantizada
(art. 366.º, n.º2, al. a), CT), o sea, € 10.600,007;
b) El montante global de la compensación no puede ser superior a 12 veces la
retribución base y, en su caso, el subsidio de antigüedad, o cuando sea
aplicable el limite referido en la línea anterior, a 240 veces la remuneración
mínima mensual garantizada (art. 366.º, n.º2, al. b), CT), o sea, € 127.200,00;
c) El importe diario de retribución base y, en su caso, de subsidio de antigüedad
será el resultado de la división por 30 de la retribución base mensual y, en su
caso, del subsidio de antigüedad mensual (art. 366.º, n.º2, al. c), CT).
En el supuesto de caducidad de contrato temporal con duración fijo, la

compensación corresponde a 18 días de retribución base y, en su caso, de subsidio de
antigüedad por año completo de antigüedad (arts. 344.º, n.º2, y 366.º, n.º6, CT). De otro
lado, en caso de caducidad de contrato temporal con duración incierta la compensación
corresponde a 18 días de retribución base y, en su caso, de subsidio de antigüedad por
MARTINEZ, P.:Direito do Trabalho, 6.ª ed., Almedina, 2013, págs. 635-639, VIEIRA GOMES,
J.M.:Direito do Trabalho, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra, 2007, págs. 752-754.
5
No se contabiliza cualquier otro incremento salarial, como por ejemplo, subsidio de comida,
subsidio de exención de horario de trabajo, remuneración por trabajo extra o nocturno, entre otros.
Por eso, el objetivo de alcanzar el nivel medio de las compensaciones en la Unión Europea es una
tarea complexa y exigente porque no se pueden analizar solo los topes legales de compensación, sin
tener en cuenta la base de cálculo, las prácticas de negociación colectiva, los usos de las empresas y
de los sectores de actividad. Además, en Portugal, el pago de la compensación tiene asociada una
garantía de no impugnación de la extinción del contrato de trabajo (art. 366.º, n.º4, CT) (LOBO
XAVIER, B.: Compensação por despedimento”, Revista de Direito e Estudos Sociais, n.os 1-2, 2012,
págs. 75-76).
6
Hay un intrincado régimen de derecho transitorio para los contratos firmados antes de 1 de octubre
de 2013: cfr. arts. 5.º y 6.º de la Ley n.º 23/2012, de 25 de junio, con la modificación introducida por
la Ley n.º 69/2013, de 30 de agosto.
7
En 2016, la retribución mínima mensual garantizada es de € 530,00 (art. 2.º del Decreto-Ley n.º 21-
B/2015, de 31 de diciembre).
ISBN: 978-84-92602-99-5 367

año completo de antigüedad durante los primeros tres años y 12 días en los años
subsecuentes (arts. 345.º, n.º4, y 366.º, n.º6, CT)8.
Distinta a esta compensación es la indemnización de antigüedad en sustitución de la

readmisión en la empresa en caso de despido ilícito. En general, esta indemnización es
fijada por el tribunal entre 15 y 45 días de retribución base y, en su caso, de subsidio de
antigüedad por año completo de antigüedad o fracción de antigüedad, teniendo en
cuenta el importe de remuneración y el grado de ilicitud (art. 391.º, n.º1, CT); la cual no
puede ser inferior a tres meses de retribución base y, en su caso, de subsidio de
antigüedad (art. 391.º, n.º3, CT). Esta indemnización puede ser incrementada para un
importe entre 30 y 60 días, con un tope mínimo de seis meses (art. 392.º, n.º3, CT), en
los siguientes casos:
a) Trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y

trabajador que disfrute la licencia parental (art. 63.º, n.º8, CT);
b) Invocación de la invalidad del contrato de trabajo por la parte de mala fe,
estando la contraparte de buena fe, y extinción de contrato de trabajo (art.
123.º, n.º3, CT);
c) Despido disciplinario que sea calificado como una sanción abusiva (art. 331.º,
n.º4, CT)9;
d) Cuando el tribunal acepta la oposición del empleador a la readmisión en la
empresa (art. 392.º, n.º3, CT);
e) Trabajador miembro de una estructura de representación colectiva de los
trabajadores (art. 410.º, n.º6, CT).
Diferente a la compensación antes mencionada, aparece la indemnización en caso de

resolución del contrato de trabajo con justa causa por parte del trabajador. En esta
situación, la indemnización puede ser fijada entre 15 y 45 días de retribución base y, en
su caso, de subsidio de antigüedad por año completo de antigüedad, teniendo en cuenta
el importe de remuneración y el grado de ilicitud del comportamiento del empleador,
con un tope mínimo de tres meses (art. 396.º, n.º1, CT)10.
La Ley de Garantía de la Compensación no cubre estos casos de indemnización,

pero sí para las situaciones de compensación arriba referidas. A tal efecto, han sido
establecidos tres instrumentos fundamentales: a) Fondo de Compensación de Trabajo
(FCT), b) Fondo de Garantía de Compensación de Trabajo (FGCT), c) Mecanismo
Equivalente (ME).
El FCT e el FGCT son fondos para asegurar el derecho de los trabajadores al cobro
efectivo de mitad del importe de la compensación debida por la extinción del contrato
de trabajo, calculada en los términos previstos en el art. 366.º CT, siempre que esta
norma sea aplicable directamente o por remisión legal (arts. 2.º, n.º4, y 3.º, n.º1).
8
Estos importes son aplicables al contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y
el trabajador (arts. 182.º, n.º6, y 366.º, n.º6, CT).
9
Cuando sea trabajador miembro de una estructura de representación colectiva de los trabajadores, la
indemnización no puede ser inferior a 12 meses (art. 331.º, n.º 6, al. b), CT).
10
En caso de fracción de antigüedad, el importe es calculado proporcionalmente (art. 396.º, n.º2, CT).
Cuando sea un contrato temporal, la indemnización no puede ser inferior al importe de los salarios
por vencer (art. 396.º, n.º4, CT).
368 ISBN: 978-84-92602-99-5

El ME es un medio alternativo al FCT, por lo cual el empleador está obligado a

asegurar al trabajador una garantía igual a del FCT (art. 3.º, n.º7). En nuestra opinión, el
ME no está sometido a un tope máximo de cobertura, pero solo a un tope mínimo: igual
a la protección conferida por el FCT.
En este trabajo no es posible apreciar la superposición y la articulación de este

sistema de garantía de la compensación con el Fondo de Garantía Salarial (FGS), lo cual
garantiza el pago de los créditos laborales emergentes del contrato de trabajo en caso de
concurso, revitalización o recuperación de empresa (art. 1.º del Decreto-Ley n.º
59/2015, de 21 de abril). Sin embargo, debemos decir que, en regla, el FGS paga la
compensación no cubierta por el FCT – o ME – y FGCT (art. 2.º, n.º6, del régimen
jurídico del FGS, aprobado por el Decreto-Ley n.º 59/2015, de 21 de abril).
2. ANTECEDENTES
Entre 2011 y 2014, Portugal ha estado bajo un Programa de Asistencia Económica y

Financiera que ha impuesto un conjunto amplio de reformas estructurales, notablemente
en el ámbito social. En ese sentido, fue firmado, en 17 de mayo de 2011, el MoU entre
el Estado Portugués y la Troika (la Comisión Europea, el Banco Central Europeo y el
Fondo Monetario Internacional)11.
En este Programa se ha perseguido dos objetivos fundamentales: garantizar el

equilibrio presupuestario y promover la competitividad de la economía portuguesa. Por
lo tanto, la legislación laboral emergía como un obstáculo a la competitividad y su
revisión era percibida como un instrumento fundamental de política económica12.
Entre las medidas previstas se contaban la reducción de las compensaciones en caso

de extinción del contrato de trabajo y la creación de un sistema de garantía parcial de
pago (4.4. del MoU).
Como hemos referido en otro lugar: Las Reformas Laborales “de los años de la
troika” han demostrado la naturaleza de negociación y el carácter compromisorio de
la legislación laboral y de protección social en el sector privado. (…) La especificidad
del período de 2011-2014 se queda en la interposición de un tercero elemento – la
Troika – entre el Gobierno e los Interlocutores Sociales. En nuestra opinión, los
Interlocutores Sociales se han mostrado absolutamente esenciales por dos tipos de
razones: por un lado, permitieron acomodar las obligaciones internacionalmente
asumidas por el Estado portugués sin un nivel de conflicto social como fue observado
en otros locales; por otro lado, su peso “político” ha constituido un freno importante a
una mayor desregulación de la legislación laboral y más intensa erosión del derecho de
contratación colectiva13.
En ese sentido, las imposiciones de la Troika fueron mediadas por un Acuerdo

Social, firmado en 18 de enero de 2012, entre el Gobierno y la mayoría de los
11
Cfr. http://www.bportugal.pt/pt-PT/EstabilidadeFinanceira/Documents/MoU_PT.pdf.
12
MONTEIRO FERNANDES, A.: “As primeiras estações da reforma laboral: tempo de trabalho, tempo de
não trabalho, compensação de despedimento”, Revista de Direito e Estudos Sociais, n.os 1-2, 2012,
págs. 101-102.
13
VV.AA.: Estudos dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier, Vol. I,
Universidade Católica, 2015, pág. 615.
ISBN: 978-84-92602-99-5 369

Interlocutores Sociales: El “Compromisso para o Crescimento, Competitividade e

Emprego”14/15.
3. EL RÉGIMEN INSTITUCIONAL
3.1. FCT y FGCT: similitudes
El FCT y el FGCT son fondos autónomos, tienen personalidad jurídica (art. 3.º, n.os
2 y 4) y patrimonio proprio (art. 4.º, n.º1), son de adhesión individual y obligatoria – sin
prejuicio de elección alternativa entre el FCT y el ME (art. 3.º, n.º3) – y tratan de cubrir
el derecho del trabajador al cobro efectivo de mitad de la compensación por extinción
del contrato de trabajo (art. 3.º, n.º1).
El FCT es gestionado por el Instituto de Gestión de Fondos de Capitalización de la

Seguridad Social, I.P. (IGFCSS), mientras el FGCT es gestionado por el Instituto de
Gestión Financiera de la Seguridad Social, I.P. (IGFSS) (art. 18.º, n.º1), pero no están
incluidos en el ámbito de consolidación de la seguridad social, ni del presupuesto de la
seguridad social (art. 3.º, n.o2). En lugar de confiar la gestión a entidades privadas
– como ocurre en Austria (§19, n.º1, BMSVG) –, la solución fue atribuirla a entidades
públicas en el perímetro de la Seguridad Social, no porque sean funciones próximas o
prosigan finalidades comunes, pero por su capacidad y know-how para encargarse de
esto tipo de mecanismos financieros.
Las entidades gestoras del FCT y del FGCT tienen un conjunto amplio de
atribuciones legales para desarrollar su actividad (art. 18.º, n.º3). La gestión del FCT
compete a un consejo compuesto por un presidente y 11 miembros, los cuales son
representantes de los miembros del Gobierno responsables por las áreas de la hacienda,
laboral y Seguridad Social, así como por un representante de cada una de las cuatro
Confederaciones de empleadores presentes en la Comisión Permanente de Concertación
Social y dos representantes de las dos Confederaciones sindicales presentes en la
referida comisión (art. 21.º, n.os 1 y 2). El consejo de gestión del FGCT tiene una
estructura idéntica (art. 37.º, n.os 1 y 2). Los presidentes de los Consejos de Gestión
tienen poderes propios distintos de los órganos de los cuales forman (arts. 22.º, 24.º, 38.º
y 40.º). Estos fondos FCT y FGCT se obligan por la firma de sus presidentes y de uno
de los otros miembros de los consejos de gestión (art. 27.º, n.º1). La importancia de los
interlocutores sociales en los órganos y las entidades de administración en el ámbito
laboral y de Seguridad Social está aquí bien identificada.
Para la fiscalización de su actividad, los respectivos consejos de administración

deben designar un auditor único efectivo y otro suplente (arts. 25.º, n.º1, y 41.º, n.º1),
con un mandato de tres años, renovable por iguales períodos (arts. 25.º, n.º2, y 41.º,
n.º2). La ley define también los poderes del auditor único (arts. 26.º y 42.º).
El FCT y el FGCT han iniciado su actividad en 15 de octubre de 2013 (art. 5.º, n.º1,
art. 26.º del Reglamento n.º 390-B/2013, de 14 de octubre, y art. 17.º del Reglamento n.º
14
Cfr. http://www.ces.pt/download/1022/Compromisso_Assinaturas_versao_final_18Jan2012.pdf.
15
Según MONTEIRO FERNANDES, el Acuerdo Social fue la verdadera pauta orientadora (y, al mismo
tiempo, legitimadora) de lo que fue la reforma laboral de 2012 (“A “Reforma Laboral” de 2012”,
Revista da Ordem dos Advogados, Vol. II-III, 2012, págs. 549-551).
370 ISBN: 978-84-92602-99-5

390-A/2013, de 14 de octubre) y tienen duración ilimitada (art. 5.º, n.º2), salvo si se

agote su objeto social (art. 5.º, n.º3).
El patrimonio de estos fondos debe ser constituido, notablemente, por depósitos

bancarios, valores mobiliarios, instrumentos representativos de deuda de corto plazo u
otros activos de naturaleza monetaria (art. 4.º, n.º3). En la composición del respectivo
patrimonio, el IGFCSS y el IGFSS deben tener en cuenta los objetivos y las finalidades
a soportar por los fondos y observar los siguientes principios: dispersión del riesgo,
seguridad y liquidez de las aplicaciones financieras efectuadas (art. 4.º, n.º2)16.
En 14 de octubre de 2013 fueron publicados los Reglamentos de Gestión de los

Fondos: a) FCT: Reglamento n.º 390-B/2013; b) FGCT: Reglamento n.º 390-A/2013.
La Ley de Garantía de la Compensación impone un contenido mínimo para estos actos
normativos: a) denominación, sede y funciones de la entidad gestora, b) definición de
los conceptos necesarios al adecuado esclarecimiento de las condiciones de adhesión; c)
políticas de inversiones, d) descripción de los criterios relativos a costes a incurrir; e)
reglas y método de cálculo de los importes de los activos (art. 7.º, n.º2).
Los Fondos utilizan los datos declarados en Internet (www.fundoscompensacao.pt)

relativos al empleador y a los trabajadores para las comunicaciones legales a la Autoridad
para las Condiciones del Trabajo y para efectos de interconexión de datos con el sistema
de Seguridad Social para la obtención de los datos necesarios al funcionamiento de los
fondos que permitan simplificar las obligaciones declarativas a cargo de los empleadores
(art. 2.º, n.º4, de la Ordenanza n.º 294-A/2013, de 30 de septiembre).
3.2. FCT y FGCT: diferencias
El FCT es un fondo de capitalización individual para garantizar el pago de hasta

mitad del importe de la compensación y es responsable hasta el límite de das
contribuciones pagas y su eventual valorización positiva (art. 3.º, n.º4); mientras el
FGCT es un fondo de naturaleza mutualista para garantizar la diferencia entre el
importe pago por el FCT y por el empleador y la mitad del valor de la compensación
debida al trabajador (art. 3.º, n.º5). Es decir que el FGCT no es responsable por
cualquier cuantía siempre que el FCT o el empleador tengan pagado un montante igual
o superior a la mitad de la compensación legal (art. 3.º, n.º6).
Los fondos tienen los siguientes ingresos: a) las entregas mensuales hechas por los
empleadores (arts. 28.º, al. a), y 44.º, al. a)); b) los beneficios derivados de las inversiones
hechas (arts. 28.º, al. b), y 44.º, al. b)); c) los montantes resultantes de los cobros forzosos,
deducidos los costes (arts. 28.º, al. c), y 44.º, al. c)); d) otros ingresos resultantes de la
gestión de los fondos (arts. 28.º, al. e), y 44.º, al. e)). En particular, el FCT tienen incluso
derecho a la transferencia de los excedentes en el saldo anual del FGCT, cuando tenga
lugar (art. 28.º, al. d)). Por otra parte, el FGCT tiene como ingresos específicos: a) una
parte del importe cobrado por infracciones administrativas a las obligaciones previstas en
16
Sobre los principios de gestión de inversiones y sobre la composición del patrimonio, vide cuanto al
FCT los arts. 5.º a 8.º del Reglamento n.º 390-B/2013 y cuanto a el FGCT los arts. 5.º a 7.º del
Reglamento n.º 390-A/2013.
ISBN: 978-84-92602-99-5 371

la Ley de Garantía de la Compensación (arts. 44.º, al. d), y 54.º)17; b) los intereses de
demora resultantes de situaciones de incumplimiento (art. 44.º, al. f)).
Los fondos tienen los siguientes gastos: a) los importes de los reembolsos pagados
en el caso del FCT (art. 29.º, al. a)) o de los valores pagados a título de compensación
en el caso de FGCT (art. 45.º, n.º1, al. a)); b) los costes de administración y gestión
(arts. 29.º, al. b), y art. 45.º, n.º1, al. c)); c) otros gastos previstos en el reglamento de
gestión (arts. 29.º, al. c), y art. 45.º, n.º1, al. c))18/19. En particular, el FCT puede tener
como coste importes pagados al FGCT (art. 29.º, al. d)); mientras el FGCT tiene el coste
asociado a la obligación de transferencia para el FCT o para los mecanismos
equivalentes, de un 50% del saldo anual excedentario (art. 45.º, n.º1, al. b)). Esta
transferencia de saldos solo tiene lugar tres años después de la constitución del FGCT,
sin prejuicio de verificación anticipada de saldos sustentables (art. 45.º, n.º2).
Según los datos disponibles relativos al ejercicio económico de 2014, el FGCT tiene
un resultado líquido positivo de € 1.822.950,80 y registró 95.387 empleadores y
464.374 contratos de trabajo. Al lado, en 31 de octubre de 2015, el FCT tenía un valor
de mercado de € 47.789.738,6920.
3.3. Mecanismo equivalente
El ME es una alternativa al FCT que debe garantizar, por lo menos, lo mismo que el
FCT (arts. 3.º, n.º3, y 36.º, n.º1). De referir que el FGCT es responsable por la diferencia
entre el importe pago por el ME y por el empleador y el valor de la mitad de la
compensación legal debida al trabajador (art. 36.º, n.º5). En otras palabras, el FGCT no
es responsable por cualquier cuantía siempre que el ME o el empleador tengan pagado
un montante igual o superior a la mitad de la compensación legal (art. 36.º, n.º6). La
proximidad entre los dos instrumentos lleva a aplicar, con las necesarias adaptaciones,
el régimen del FCT al ME en todo que no sea incompatible con sus características
legalmente establecidas (art. 36.º, n.º10).
El ME puede ser constituido por el empleador junto a instituciones sujetas a

supervisión del Banco de Portugal o de la Autoridad de Supervisión de Seguros y
fondos de pensión, desde que estén legalmente autorizadas a ejercer la gestión y
comercialización de esto instrumento; lo cual debe ser siempre identificado como
17
La Autoridad para las Condiciones del Trabajo conduce los procedimientos de infracción
administrativa y cobra las multas, retiene la mitad del importe percibido y transfiere trimestralmente
para el FGCT el valor restante (art. 54.º, n.os 1 y 2).
18
En particular sobre el FCT: (i) los costes de los servicios de guarda y apoyo a operaciones de
inversión; (ii) los encargos asociados a compra, a venta, a liquidación de operaciones, a recogida de
inversiones y demás actos relacionados con la gestión de activos del fondo; (iii) los honorarios del
auditor único y costes relacionados con el proceso de auditoría y certificación legal de cuentas (art.
20.º, n.º1, del Reglamento n.º 390-B/2013).
19
En particular sobre el FGCT, (i) los costes relacionados con el cobro de las contribuciones y el cobro
forzoso; (ii) los encargos asociados a compra, a venta, a liquidación de operaciones, a recogida de
inversiones y demás actos relacionados con la gestión de activos del fondo; y (iii) los honorarios del
auditor único y costes relacionados con el proceso de auditoría y certificación legal de cuentas (art.
10.º, n.º1, del Reglamento n.º 390-A/2013).
20
Cfr. el informe y cuentas de 2014 del FGCT y el prospecto informativo sobre el FCT, disponibles en
www.fundoscompensacao.pt.
372 ISBN: 978-84-92602-99-5

“mecanismo equivalente” (art. 36.º, n.º7)21. En ese sentido, la modificación reciente del
régimen jurídico de constitución y funcionamiento de fondos de pensiones y de sus
entidades gestoras ha definido que el fondo de pensión puede estar afecto al
financiamiento de un ME (art. 2.º, al. c), del Decreto-Ley n.º 12/2006, de 20 de enero,
modificado por la Ley n.º 147/2015, de 9 de septiembre). Este diploma legal determina
que el ME puede ser financiado través de fondos de pensiones cerrados y de adhesiones
colectivas a fondos de pensiones abiertos (art. 5.º-A, n.º1, de esto Decreto-Ley).
4. EL RÉGIMEN MATERIAL
4.1. Garantía de la compensación y obligatoriedad
El objetivo fundamental es garantizar que el trabajador puede cobrar, por lo menos,

la mitad de la compensación legal debida en caso de extinción del contrato de trabajo
(arts. 3.º, n.os 1, 4, 5 y 6, y 36.º, n.os 1 y 5). Así pues, fue creado un sistema institucional
que está basado en dos pilares públicos (FCT y FGCT), siendo que uno de ellos puede
ser remplazado por otro de naturaleza privada (ME) y sobre lo cual no hay, aún, grande
desarrollo o experiencia.
Este sistema depende de la adhesión obligatoria del empleador a los fondos o de su

elección de un ME en sustitución del FCT (arts. 3.º, n.os 3 y 7, y 8.º, n.º1). Es preciso
señalar que el empleador debe ejercer la opción por el ME en bloque relativamente a la
totalidad de sus trabajadores (art. 8.º, n.º2), sin prejuicio de la posterior opción de
elección de diferentes ME para sus trabajadores, desde que no resulte una práctica
discriminatoria (art. 36.º, n.º3).
La adhesión del empleador se produce automáticamente cuando se celebre un el

primer contrato de trabajo cubierto por la Ley de Garantía de la Compensación y se
comunique la admisión de un trabajador al FCT o al ME (art. 8.º, n.os3 y 7), través de
Internet (www.fundoscompensacao.pt). El empleador debe incluir los nuevos
trabajadores en el FCT o ME hasta al inicio de la ejecución del contrato de trabajo (art.
8.º, n.º4). En el caso del FGCT, la adhesión se produce forzosamente con la adhesión
del empleador al FCT o ME (art. 8.º, n.º8). Todavía, cuando elige un ME, el empleador
debe comunicar la admisión de nuevos trabajadores tanto al ME, como al FGCT, hasta
al inicio de la ejecución del contrato de trabajo (art. 8.º, n.º9).
Hemos dicho anteriormente que este sistema no es aplicable a contratos de trabajo

con duración hasta dos meses. Ahora bien, cuando este contrato exceda este plazo, por
21
El ME no constituye ni tampoco sustituye la garantía específica para acceder a la actividad de
trabajo temporario (art. 36.º, n.º8), la cual corresponde a 100 meses de retribución mínima mensual
garantizada, añadida de las contribuciones para la seguridad social (€ 71.417,50) (art. 7.º, n.º1, del
Decreto-Ley n.º 260/2009, de 25 de septiembre, modificado por las Leyes n.º 5/2014, de 12 de
febrero, y n.º 146/2015, de 9 de septiembre). Esta garantía debe ser actualizada anualmente por
referencia a la retribución mínima mensual garantizada y a la dimensión de la empresa, sin prejuicio
de los refuerzos necesarios en caso de ser accionada (art. 7.º, n. os 2, 3 y , del mismo Decreto-Ley).
Este mecanismo garante el cobro de créditos laborales del trabajador temporario (en particular, la
remuneración y la indemnización o compensación por extinción del contrato de trabajo) y las
contribuciones para la seguridad social (art. 190.º, n.º1, CT); todavía, no cubre la compensación
calculada en los términos del art. 366.º CT en caso de contratos firmados a partir de 1 de octubre de
2013 (art. 190.º, n.º2, CT).
ISBN: 978-84-92602-99-5 373

renovación automática o negociada, el empleador debe incluir el trabajador en el FCT o

ME (art. 8.º, n.º10).
La adhesión al FCT y al FGCT termina con el cierre de actividad del empleador en

el sistema de seguridad social (art. 9.º).
Teniendo en cuenta que la cuenta global está en nombre del empleador, es de

resaltar que el saldo es intransmisible o inembargable, salvo en los casos previstos en la
ley (art. 10.º), a fin de garantizar su finalidad: garantizar el pago parcial de las
compensaciones.
4.2. Contribución mensual, cuenta global y registros individualizados

Con la adhesión al FCT es creada, por la entidad gestora, una cuenta global, en
nombre de empleador, la cual debe tener un registro individualizado para cada uno de
los trabajadores (art. 8.º, n.º7). En esa cuenta son acreditadas las contribuciones del
empleador: 1% sobre la retribución base y, caso exista, el subsidio de antigüedad
(0,925% para el FCT y 0,075% para el FGCT) (art. 12.º, n.os 1 y 2)22. Las
contribuciones son efectuadas 12 veces al año, correspondiendo a 12 retribuciones base
y, caso exista, 12 subsidios de antigüedad (excluyendo, así, los subsidios de Navidad y
de vacaciones), través de Internet (www.fundosdecompensacao.pt) (art. 13.º, n.os 1 y 2).
La adhesión al FCT determina la obligatoriedad de pago de contribuciones para esto

fondo (art. 11.º, n.º1). En el caso de ME, creemos que nada se opone a la libertad de
estipulación de las partes cuanto al importe y periodicidad de las contribuciones y
respectivas formas de pagos, desde que sea garantido el tope mínimo previsto en el art.
36.º, n.º1. Con la adhesión al FCT o la elección del ME, el empleador se obliga a pagar
la contribución específica para el FGCT (art. 11.º, n.º2).
Las contribuciones para el FCT y el FGCT son debidas desde el momento que se
inicia la ejecución del contrato de trabajo hasta la fecha de su extinción, salvo en los
períodos en que no se contabilice la antigüedad (art. 11.º, n.º3). Una vez más, creemos
que en el caso del ME nada se opone a la libertad de estipulación de las partes, desde
que sea garantido el tope mínimo previsto en el art. 36.º, n.º1.
Es necesario decir que la antigüedad no es contabilizada en caso de ausencias

injustificadas al trabajo (art. 256.º, n.º1, CT) y de decisión disciplinaria de suspensión
del trabajo con pérdida de retribución y de antigüedad (art. 328.º, n.º1, al. e), CT). Al
contrario, la antigüedad es contabilizada notablemente en: a) el período de prueba (art.
112.º, n.º6, CT); b) el ejercicio de funciones en el ámbito de contratos de trabajo
temporales (art. 147.º, n.º3, CT) o de contrato de comisión de servicio (art. 162.º, n.º5,
CT); c) el período correspondiente a vacaciones vencidas y no disfrutadas en el
momento de extinción de contrato de trabajo (art. 245.º, n.º2, CT); d) el ejercicio de
funciones en régimen de cesión ocasional (art. 290.º, n.º2, CT); e) los períodos de
reducción o suspensión del contrato de trabajo (art. 295.º, n.º2, CT); f) el período de
permiso sin remuneración (art. 317.º, n.º4, CT).
22
El sistema austríaco establece un 1,53% sobre la remuneración mensual del trabajador (§6, n.º1,
BMSVG).
374 ISBN: 978-84-92602-99-5

Por eso, el empleador debe comunicar el importe de la retribución base y, caso

exista, del subsidio de antigüedad y mantener los datos actualizados (art. 11.º, n.º4), así
como las vicisitudes de la relación laboral.
La obligación de pago de contribuciones para el FCT puede suspenderse en relación

a un determinado trabajador, cuando el saldo de su cuenta individualizada alcance la
mitad del importe de la compensación legal (art. 11.º-A, n.º1). Esta obligación recupera
la vida así que el saldo se torne insuficiente para ese propósito, debiendo la entidad
gestora notificar el empleador para retomar el pago de contribuciones (art. 11.º-A, n.º2).
Esta norma fue introducida muy recientemente y tenemos muchas dudas sobre su
interés práctico. En primer lugar, muy difícilmente la cuenta individualizada alcanzará
la mitad del importe de la compensación legal (6 o 9 días por año), teniendo en cuenta la
porcentaje mensual cobrada sobre la retribución base y, en su caso, el subsidio de
antigüedad. En según lugar, será una carga burocrática adicional para las empresas,
porque dejan de pagar un mes para volver a pagar, casi, en el mes siguiente, generando
incertidumbre cuanto a los costes mensuales y el sistema de nóminas.
El empleador se queda también dispensado de pagar las contribuciones para el FCT

cuando se ha reconocido en el contrato de trabajo una antigüedad que le confiera el
derecho a una compensación de valor superior a los topes de compensación previstos en
el artículo 366.º, n.º2, CT (art. 11.º-B, n.º1). Así como en el caso anterior, siempre que
el saldo se torne insuficiente para ese propósito, la entidad gestora debe notificar el
empleador para retomar el pago de contribuciones (art. 11.º-B, n.º2). Esta regla nos
parece poco adecuada al sistema, porque exenta el empleador de contribuir para el FCT
siempre que esté obligado a pagar una compensación superior al límite legal por
reconocimiento de una antigüedad superior, en virtud de un acuerdo firmado con el
trabajador.
El incumplimiento de la obligación de pago de contribuciones mensuales para el

FCT determina la no capitalización del importe omitido y la imputación en la cuenta del
empleador de los costes inherentes al procedimiento de regularización de deudas, así
como los costes administrativos de mantenimiento de cuenta (art. 35.º, n.º1)23.
4.3. Transferibilidad
Podemos identificar dos tipos de transferibilidad: a) entre instrumentos de garantía;
b) entre empleadores.
En el primer caso, el empleador puede transferir la totalidad de sus trabajadores del

FCT para el ME y viceversa, desde que no perjudique las garantías ya conferidas y los
importes ya asegurados a los trabajadores cuanto al tiempo transcurrido antes de la
transferencia (art. 15.º, n.º1). Esta regla podrá igualmente cubrir la posibilidad de
transferencia entre distintos ME.
El segundo caso pude abarcar los casos de a) cesión temporaria de trabajadores, b)

cesión definitiva de trabajadores, c) transmisión de la posición de empleador por opción
del trabajador, d) transmisión de la unidad económica. Este último caso será analizado
más adelante.
23
En el caso de incumplimiento ante el FGCT, vide art. 49.º, n.º1.
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Una primera advertencia: la Ley de Garantía de la Compensación es solo aplicable a

nuevos contratos de trabajo (o sea, firmados a partir de 1 de octubre de 2013). Por esta
razón, siempre que se trate de una transmisión, temporaria o definitiva, de la posición de
empleador en un contrato de trabajo anterior a esa fecha, no es necesario proceder a la
adhesión del empleador e inclusión de los trabajadores involucrados. Teniendo en
cuenta la finalidad del sistema, creemos que nada se opone a una adhesión voluntaria
del empleador e inclusión de trabajadores no obligatoriamente incluidos en el sistema,
en particular través del mecanismo equivalente.
Una segunda advertencia: la ley refiere la transferencia de saldos en caso de

transmisión por cualquier título de la posición de empleador a un tercero debido a
“vulneración de norma legal” (art. 15.º, n.º2). Esta norma incluye los siguientes casos:
a) contrato de trabajo con pluralidad de empleadores fuera de los casos previstos en la
ley (art. 101.º, n.º5, CT); y b) cesión ilegal de trabajador (arts. 173.º, n.os 3 y 4, CT, e
292.º, n.º1). Sin embargo, creemos que no se justifica una norma distinta para los casos
de cesión legal de trabajadores –acuerdo de cesión definitiva de la posición de
empleador (arts. 424.º a 427.º CC) y cesión ocasional de trabajador (arts. 288.º a 293.º
CT)–, con las particularidades de la transmisión de la unidad económica. En
consecuencia, en estas situaciones, el empleador original debe transferir para el nuevo
empleador el saldo de la cuenta de registro individualizado del respectivo trabajador,
incluyendo la eventual valorización positiva (art. 15.º, n.º2). Si el trabajador estaba en
un ME, de la transferencia para el FCT o un nuevo ME no puede resultar una reducción
de las garantías conferidas al trabajador (art. 15.º, n.º3).
Las normas de los arts. 16.º, n.os 2 a 7, sobre la transmisión de la unidad económica,
son aplicables, con adaptaciones, a la transferencia de saldos (art. 15.º, n.º4).
4.4. Transmisión de la unidad económica
En nuestra opinión, la sucesión de empresas depende de la verificación de cinco

requisitos positivos y de la falta de comprobación de tres requisitos negativos. Los
requisitos positivos son: a) existencia de una unidad económica; b) vínculo efectivo
entre el trabajador y la unidad económica; c) vigencia del contrato de trabajo en el
momento de la transmisión de la unidad económica; d) modificación subjetiva de la
posición de propietario o explotador de la unidad económica; e) asunción de la
explotación de la unidad económica por el nuevo empresario. Los requisitos negativos
son: a) extinción lícita del contrato de trabajo; b) cambio licito de local de trabajo hasta
la fecha de transmisión de la unidad económica; c) ejercicio del derecho de oposición
por el trabajador. De lo anterior, podremos identificar tres situaciones de transmisión de
unidad económica: a) directa, cuando existe un negocio jurídico entre el anterior y el
nuevo empleador; b) indirecta, cuando no existe cualquier negocio jurídico entre el
anterior y el nuevo empleador, pero un tercero pone término a la explotación de la
unidad económica por parte del anterior empleador y la entrega a un nuevo empleador
(por ejemplo, en las contratas públicas); c) reversión, cuando la persona X pone
término, unilateralmente o por acuerdo, a la explotación de la unidad económica por
parte del empleador y asume directamente la gestión de la unidad económica (arts. 285.º
a 287.º y 498.º CT)24. En caso de sucesión de empresas, el nuevo empleador asume la
24
CARVALHO MARTINS, D.:Da Transmissão da Unidade Económica no Direito Individual do
Trabalho, Almedina, 2013, págs. 167-311.
376 ISBN: 978-84-92602-99-5

titularidad de la cuenta global que pertenecía al anterior empleador (arts. 16.º, n.º1, y
13.º de la Ordenanza n.º 294-A/2013).
Siempre que la transmisión imponga que el anterior empleador mantenga la

titularidad de la cuenta global relativamente a trabajadores no involucrados en la
transmisión, el saldo de la cuenta de registro individualizado de los trabajadores
transmitidos, incluyendo la eventual valorización positiva, debe ser transferido para la
cuenta global del nuevo empleador, caso exista en la fecha de transmisión (art. 16.º,
n.º2). Cuando no lo tenga, se debe producir la adhesión del nuevo empleador al FCT
hasta 15 días después de la transmisión (arts. 8.º, n.º5, y 16.º, n.º3), salvo si él elegir un
ME (art. 16.º, n.º4).
La transferencia para el FCT o para un ME no puede reducir las garantías de los

trabajadores cuanto al período anterior à la transmisión (art. 16.º, n.os 5 y 7). De la
transmisión no puede resultar la vinculación del empleador al FCT y a uno o más ME,
porque en tal caso el empleador debe optar por una de las alternativas (art. 16.º, n.º6),
sin prejuicio de la posibilidad de elección de uno o más ME (art. 36.º, n.º 3). En otras
palabras, el empleador no puede estar sujeto al FCT e a ME; tiene que optar entre uno u
otro tipo de garantía.
Teniendo en cuenta el principio de la autonomía privada (art. 405.º CC), suponemos

que el anterior y el nuevo empleador pueden establecer libremente entre si reglas para
atribuir, en última instancia, los beneficios emergentes de la cuenta global y de los
registros individualizados. En cualquier caso, la función de garantía de la compensación
se quedará asegurada.
Muchas veces la transmisión de la unidad económica ocurre sin acuerdo entre el

anterior y el nuevo empleador; en particular, en los casos de transmisión indirecta hay
frecuentes litigios porque el nuevo empleador niega la aplicación de este régimen,
competiendo al tribunal decidir el pleito. ¿Cómo se debe proceder?
Creemos que en estos casos, el anterior empleador debe informar de conformidad con
el principio de la buena fe el nuevo empleador sobre la situación de los trabajadores
afectos a la unidad económica, así como las entidades gestoras del FCT – o del ME – y
del FGCT. En el caso de que el nuevo empleador no reconozca la transmisión de la
unidad económica, las entidades gestoras deben, en principio, atribuir el saldo de la
cuenta de registro individualizado de los trabajadores involucrados al nuevo empleador.
Si el Tribunal declara que la transmisión de la unidad económica para el nuevo empleador
fue procedente, las entidades gestoras pueden cobrar forzosamente las contribuciones que
no tengan sido pagadas. Si no es ese el caso, el saldo debe regresar a la titularidad del
empleador originario.
4.5. Pago de la compensación
En caso de extinción del contrato de trabajo que determine el derecho a la

compensación prevista en el art. 366.º CT, el empleador debe pagar la totalidad de la
compensación al trabajador y puede pedir al FCT el reembolso del saldo de la cuenta de
registro individual del trabajador, incluyendo la eventual valorización positiva, con una
antelación máxima de 20 días relativamente a la fecha de extinción del contrato de
trabajo (arts. 33.º, n.º1, y 34.º, n.º1). El FCT debe entregar la cuantía al empleador en un
plazo máximo de 10 días desde la fecha del pedido de reembolso (art. 34.º, n.º2).
ISBN: 978-84-92602-99-5 377

Cuando la extinción del contrato no determine el pago de la compensación (por

ejemplo, en caso de despido disciplinario), el empleador puede quedarse con el importe
del reembolso (art. 34.º, n.º3). Por eso, podría tener interés en mantener los valores en el
FCT para aprovechar su eventual valorización positiva. Todavía, si hasta un año
después de la extinción del contrato de trabajo, el empleador no pide el reembolso del
saldo de la cuenta de registro individualizado del trabajador y su eventual valorización
positiva, el FCT debe notificarlo para ese efecto y fijarle un plazo no superior a 30 días,
a partir de lo cual no beneficia de las eventuales valorizaciones positivas (art. 34.º, n.º7).
La ley determina que en la situación de transmisión de unidad económica por efecto

de un instrumento de reglamentación colectiva de trabajo, el reembolso debe
prorratearse a todos los empleadores que tengan contribuido para la cuenta individual
(art. 34.º, n.º4). En nuestra opinión, esta regla debe ser aplicada por analogía a los casos
de transmisión indirecta y, cuando no proceda de acuerdo entre las partes, de reversión
de la unidad económica. La desviación a la regla de reembolso al (último) empleador
(art. 34.º, n.º3) debe ocurrir siempre que entre los empleadores no haya acuerdo para la
transmisión de la unidad económica y sea posible discutir o analizar el destino del
beneficio de la cuenta en el FCT.
Los casos de reembolso son notificados por el FCT al FGCT y a la Autoridad para
las Condiciones del Trabajo, en un plazo de 4 días a contar de su realización (art. 34.º,
n.º5).
Si el empleador no procede al pago de la mitad de la compensación, el trabajador

puede accionar el FGCT hasta ese límite (arts. 33.º, n.º2, y 46.º, n.º1), través de
requerimiento con su identificación, así como del empleador y, caso exista, del ME (art.
46.º, n.º3). Para esto efecto, el FGCT pide información al FCT y al empleador, los
cuales deben contestar en 4 días (art. 46.º, n.º6). En el primer caso, sobre los valores
pagados al empleador y los importes disponibles en la cuenta de registro individual del
trabajador (art. 46.º, n.º4)25. En el segundo caso, sobre el motivo de extinción del
contrato de trabajo y montante pagado por el empleador al trabajador a título de
compensación (art. 46.º, n.º5). El FGCT dispone de un plazo de 20 días para apreciar y
pagar el importe al trabajador (art. 47.º, n.os 1 y 2). La decisión es notificada al
trabajador y empleador (art. 48.º, n.º1) y, caso lo sea pedido, al Fondo de Garantía
Salarial (art. 48.º, n.º2). El FGCT no responde por cualquier cuantía siempre que el
trabajador perciba mitad de la compensación legal (arts. 3.º, n.º6, 33.º, n.º3, y 46.º, n.º2).
El reembolso de las cuantías puede no ser definitivo. En primer lugar, en caso de

decisión judicial que estime el despido ilícito e imponga la readmisión del empleador en
la empresa, el empleador debe proceder: a) a la nueva inclusión del trabajador en el
FCT; b) a la reposición del saldo de la cuenta de registro individualizado desde la fecha
de despido; y c) a el pago de las contribuciones respectivas. Cuando el FGCT tenga sido
también accionado, el trabajador debe también devolver los importes percibidos (art.
17.º, n.º3), de forma integral o fraccionada (art. 17.º, n.º4). Para eso, el empleador y el
trabajador disponen de un plazo de 30 días desde el momento que la decisión judicial
tenga fuerza de cosa juzgada (art. 17.º, n.os 1 y 3). En el plazo de 15 días, el FGCT debe
25
Caso existan, deben ser transferidos para el FGCT en un plazo de 4 días a contar de la fecha de
pedido (art. 46.º, n.º7).
378 ISBN: 978-84-92602-99-5

entregar la cuantía percibida, en las debidas proporciones, al FCT y al empleador (art.

17.º, n.º5).
Por otro lado, siempre que el contrato, por cualquier motivo, no se extinga después
del reembolso, el empleador debe devolver al FCT el importe recibido en un plazo de 10
días a contar de la fecha de no verificación de término del contrato (art. 34.º, n.º6).
El accionamiento indebido del FCT o FGCT, por parte del empleador o del
trabajador, confiere la posibilidad de recusa de pago por parte de las entidades gestoras
(art. 14.º).
Del otro lado, cuando el empleador no entregue al trabajador el valor, total o parcial,
de la compensación reembolsado por el FCT o ME, cuando le sea debido, é punido por
delito de abuso de confianza (art. 56.º).
4.6. Regularización de deudas
En caso de incumplimiento del pago de contribuciones mensuales, las entidades

gestoras del FCT y del FGCT notifican el empleador para proceder a la regularización
de la deuda e informan el deudor sobre las consecuencias del incumplimiento (arts. 35.º,
n.os 2 y 3, y 49.º, n.os 1 y 2).
La deuda puede ser regularizada través de pago voluntario integral o fraccionado,

mediante acuerdo a firmar entre el deudor y el FCT y/o FGCT (art. 51.º, n.os 1 y 2); o
pago forzado, siendo la deuda equiparada a las deudas para la seguridad social (art. 51.º,
n.os 3 a 5).
El FGCT podrá subrogarse al trabajador en relación a la cuantía pagada a título de

compensación (art. 52.º, n.º1) y, en el caso de concurso, si el patrimonio del empleador
es insuficiente, el crédito del FGCT debe ser pagado inmediatamente después de
satisfechos los créditos de los trabajadores (art. 52.º, n.º2).
5. APUNTE FINAL
Transcurridos más de dos años sobre la creación del sistema de garantía de la

compensación. Podemos presentar tres ideas claves: a) el régimen del FCT es
paradigmático y, por eso, es aplicable subsidiariamente, en todo que no sea
incompatible, al régimen del FGCT (art. 50.º) y al régimen del ME (art. 36.º, n.º10), b)
el ME no se encuentra suficientemente desarrollo en el mercado que permita un estudio
más detallado sobre sus ventajas y aspectos a mejorar; y c) el sistema presupone una
carga burocrática significativa para los empleadores para garantizar solo una parte de la
compensación y sin asegurar de hecho que el importe reembolsado por el FCT sea
entregue al trabajador (la previsión de un deber de entrega, de multa por infracción
administrativa o de un delito de abuso de confianza refuerzan la tutela del trabajador,
pero no impidan la desviación del dinero para otros fines).
Las dudas son claras: un sistema dual que combina la capitalización con la
mutualidad y que se basa en una contribución de un 1% de la retribución base y, si
existe, del subsidio de antigüedad ¿puede, algún día, garantizar, de hecho, entre 6 y 9
días por año de antigüedad? ¿y, en caso afirmativo, el interés proseguido (la garantía de
la mitad de la compensación) justifica una tan significativa carga burocrática?
ISBN: 978-84-92602-99-5 379

Capítulo XXVII. Implementación de la garantía juvenil en Castilla y León a la
luz de las Directrices Europeas
NATALIA ORDÓÑEZ PASCUA
Profa. Ayte. Doctora del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León
Resumen
El presente análisis trata de poner de relieve la forma en que el Sistema de Garantía Juvenil
ha quedado articulado en la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Para ello, es preciso
situar su entronque y su concepción a nivel europeo, así como la trasposición en el ámbito
estatal, acometiendo las peculiaridades que en este segmento de población se presentan a
nivel regional. Ello va a suponer tres tareas consecutivas: la primera, una dación de cuentas
de la situación del mercado de trabajo en Castilla y León, con particular atención a la
posición de los jóvenes en el mismo; en segundo lugar, las medidas genéricas o comunes
que derivan de la iniciativa europea y española y su concreta articulación en el marco
estudiado; por último, las medidas específicas o peculiares adoptadas en la Comunidad
Autónoma y su sentido o justificación última.
Abstract
This paper analyzes how the youth guarantee system has been articulated in the
autonomous community of Castilla y Leon. It´s necessary to consider its inception at
European level and their transposition at the state level, taking into account regional
peculiarities.This will mean three consecutive tasks: first, a clearance of accounts of the
situation of the labor market in Castilla y Leon, with particular attention to the position of
young people in it; Second, generic or common measures arising from the European and
Spanish initiative and its concrete articulation within studied; Finally, specific or particular
measures in the region and its meaning or ultimate justification.
1. INTRODUCCIÓN
Para la Unión Europea la lucha del desempleo juvenil se ha convertido en un

objetivo prioritario. La crisis golpea con especial fuerza al colectivo de jóvenes que,
dada su falta de experiencia profesional y, en ocasiones, su escasa o inadecuada
educación y formación encuentran importantes barreras para su inserción en el mercado
laboral, trayendo consigo situaciones de dificultades financieras que provocan efectos
perniciosos no sólo en lo estrictamente laboral, sino en todo el entorno que rodea al
individuo1. De este modo, los mecanismos de transición entre la formación reglada y el
mercado laboral ejercen un impacto importante en la tasa de inserción de los jóvenes.
A las altas tasas de paro en este colectivo cabe añadir las elevadas cifras del
abandono escolar, factores que han convertido el problema en estructural, dado que la
empleabilidad depende, en gran medida, del nivel de cualificación alcanzado.
España ha sido uno de los países más afectado por esta situación, incrementando sus
niveles hasta un 25% en el año 2012 –en ligero descenso actualmente– y, a su vez,
presenta importantes diferencias regionales en cuanto a tasas de desempleo, en general,
y juvenil, en particular; concretamente, Castilla-León presenta un nivel de desempleo
del 16.6% (situado entre las ocho Comunidades Autónomas con menor nivel de paro) y
un 44.65% de paro juvenil, que afecta en mayor medida a mujeres que a hombres.
1
MOLINA, J.A. y BARBERO, E.: “El Desempleo Juvenil en Europa y España”, Acciones e
Investigaciones Sociales, núm. 21, 2005, págs. 135 a 155.
ISBN: 978-84-92602-99-5 381

La necesidad de dar respuesta efectiva a este problema supone la adopción por parte
de la Unión Europea de unas medidas de intervención que en los Países Miembros se
van a plasmar en diferentes actuaciones a nivel interno.
2. LA GARANTÍA JUVENIL EN EL MARCO DEFINIDO POR LA

UNIÓN EUROPEA
2.1. Origen
Con el nacimiento de la Estrategia Europea de Empleo se llevan a cabo una serie de
procesos destinados a incrementar el nivel de empleabilidad en la Unión (Luxemburgo,
Cardiff, Bolonia, Colonia y Lisboa), llegando a ser numerosas las referencias a la alta
preocupación por las tasas de desempleo y, en concreto, de desempleo juvenil.
En las Directrices de Políticas de Empleo (2005-2007) va tomando forma la

necesidad de prestar especial atención a un colectivo con necesidades específicas y que
constituirá uno de los grandes caballos de batalla en casi todos los países que conforman
el mapa europeo. Así, el Consejo acordó que se ofreciera “a cada desempleado una
oportunidad antes de que alcance seis meses de desempleo en el caso de los jóvenes”2.
Sin embargo, en 2010, cuando aún no se había implementado esta medida en toda la
Unión, el Parlamento Europeo y el Foro de la Juventud abogaron con fuerza por el
establecimiento de la Garantía Juvenil mediante una estrategia diferenciada a través de
la Resolución de 6 de julio sobre “Fomento del acceso de los jóvenes al empleo,
refuerzo del estatuto del becario, del periodo de prácticas y del aprendiz”3, la cual
considera que la crisis económica ha provocado un acusado aumento de las tasas de
desempleo en los Estados miembros de la UE; tendencia que ha perjudicado de forma
desmesurada a los jóvenes, pues el porcentaje de desempleo entre éstos aumenta con
mayor intensidad con respecto al porcentaje de falta de ocupación media, mediando la
paradoja de que, debido al envejecimiento de la población, los jóvenes representan al
mismo tiempo un punto de apoyo necesario para los regímenes de Seguridad Social y el
mantenimiento del Estado de Bienestar.
A todo ello suma que existen pocas posibilidades de que los jóvenes encuentren un
empleo regular permanente, pues su acceso al mercado laboral tiene lugar
principalmente a través de formas de empleo atípicas, altamente flexibles, inseguras y
precarias (empleo marginal a tiempo parcial, temporal o de duración fija, etc.), y que la
probabilidad de que esto sea un primer escalón hacia un trabajo permanente es baja.
Esta es la línea seguida en las Orientaciones para las Políticas de Empleo 7 y 8 a la

incentivación del trabajo de los jóvenes de 2010 y en la “Iniciativa de Oportunidades
para la Juventud”4, mediante la cual la Comisión Europea pide a los Estados Miembros,
a los interlocutores sociales y a otras partes interesadas que, con arreglo a sus
competencias, lleven a cabo las siguientes tareas:
2
PALOMINO SAURINA, P.: “La garantía juvenil”, Revista de Información Laboral, núm. 6, 2015,
pág.61 y ss.
3
DOUE 2/11/2011. C 351 E/29.
4
Resolución de 24 de mayo de 2012 del Parlamento Europeo.
382 ISBN: 978-84-92602-99-5

Implementación de la garantía juvenil en Castilla y León a la luz de las Directrices Europeas Natalia Ordóñez Pascua
1.- Trabajar con urgencia en la elaboración de estrategias y políticas económicas y

de mercado de trabajo para la creación de más y mejores empleos para los jóvenes.
2.- Apoyar las políticas nacionales de mercado de trabajo, educación y formación a

través del establecimiento de una Garantía Juvenil europea que consagre el derecho de
los jóvenes de la UE a que, tras un periodo máximo de 4 meses de desempleo les sea
ofrecido un puesto de trabajo, aprendizaje o formación.
3.- Intensificar los esfuerzos en reducir el abandono escolar prematuro y el

desarrollo de estrategias de acercamiento a los jóvenes sin estudios, trabajo y formación
(generación “ni-ni”).
4.- Mejorar el vínculo enseñanza- trabajo, creando unas mejores prácticas en el

marco de la educación y formación profesional, facilitando, así, la transición de la
educación al empleo.
5.- Aunar esfuerzos en cuanto a la aplicación de un sistema europeo de certificación

y reconocimiento del aprendizaje formal e informal, mejorando la movilidad nacional y
transnacional.
6.- Aplicar políticas de inclusión para evitar la discriminación de los jóvenes y

abordar las necesidades específicas de determinados grupos para ingresar en el mercado
de trabajo (jóvenes migrantes, padres jóvenes, colectivo gitano o personas con
discapacidad).
Con la adopción, en diciembre de 20125, de una serie de medidas dirigidas, entre

otros objetivos, a facilitar la transición de los estudios al mundo laboral a través de
sistemas de Garantía Juvenil, cobra aún más fuerza el interés por la pronta inserción del
joven en el mercado de trabajo.
Fruto de este proceso han sido diseñadas unas directrices6 dirigidas a paliar el
abandono prematuro de los estudios, fomentar la empleabilidad y eliminar obstáculos de
orden práctico al empleo, adquiriendo los Estados de la Unión el compromiso en orden
a garantizar el éxito de la transición de los jóvenes al empleo.
2.2. Desempleo juvenil y formación: especial atención a los “ni-nis”
El desempleo de los más jóvenes ha trascendido de lo meramente coyuntural para

convertirse en un problema estratégico y, si bien no puede hablarse de una relación
automática entre la tasa de paro del conjunto de la población y el desempleo juvenil, lo
cierto es que en 19 de los 27 Estados Miembros han presentado una pauta en la que el
paro de éstos últimos era el doble que el total, tanto en el periodo anterior a la crisis
económica como durante la depresión7.
5
Comunicación de la Comisión, de 5 de diciembre de 2012 “Promover el Empleo Juvenil”, COM
(2012) 727.
6
Recomendación del Consejo, de 22 de abril de 2013 sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil.
7
MERCADER UGUINA, J.R.; ARAGÓN GÓMEZ, C.; NIETO ROJAS, P.; PÉREZ DE PRADO,
D.: Propuestas de medidas urgentes en materia de empleo juvenil, IRLE. Fundación Sagardoy,
Madrid, 2010.
ISBN: 978-84-92602-99-5 383

A la hora de explicar el fenómeno del paro y las causas de las notables diferencias
existentes entre los países europeos, destaca la variable de la formación como elemento
clave para garantizar una mejor adaptación de la mano de obra y de la empresa a las
cambiantes circunstancias del mercado de trabajo.
La evolución de los últimos años pone de manifiesto un leve decrecimiento en esta

dinámica, donde los menores niveles educativos se asocian a una mayor permanencia en
situación de desempleo. A su vez, y dentro del grupo de desempleados jóvenes, el paro
es ampliamente superior en los de menor edad.
Bajo este panorama descrito a grandes rasgos, cabe centrar un mayor interés en los
“ni-nis” como grupo específico que presenta una peor situación dentro de la ya precaria
situación juvenil.
Con éste término, utilizado genéricamente para denominar a aquellos jóvenes que ni
estudian ni trabajan, se trata de aquilatar también su creciente importancia la cual ha
llevado a la inclusión como fenómeno en la Estrategia “Europa 2020”, otorgándoles
especial tratamiento en cuanto a políticas de protección social y de empleo8.
El colectivo estaría así formado por aquellos jóvenes en una franja de edad de entre
16 y 24 años, desempleados o inactivos y que ni estudian ni trabajan, para los cuales
será necesario crear estrategias de reconocimiento a través de la cooperación con otras
entidades de diverso tipo (servicios sociales, asociaciones juveniles…). Cabe reseñar
que el término no sólo hace referencia a cuantos abandonan sus estudios de forma
precoz, sino que alude a un colectivo heterogéneo donde tienen cabida también aquellos
con formación superior pero carentes de experiencia laboral. Los datos en España
apuntan al bajo nivel de cualificación para el incremento de este segmento social.
3. IMPLEMENTACIÓN DE LA GARANTÍA JUVENIL EN ESPAÑA
3.1. La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven
La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016, aprobada el 12 de

marzo de 2013, se enmarca en el objetivo del Gobierno de impulsar medidas dirigidas a
reducir el desempleo juvenil, ya sea mediante la inserción laboral por cuenta ajena o a
través del autoempleo y el emprendimiento, siendo resultado de un proceso de diálogo y
participación con los interlocutores sociales. Responde a las recomendaciones que, en
materia de empleo joven, ha realizado la Comisión Europea y toma forma dentro de
Plan Nacional de Reformas concordante con los objetivos de la “Garantía Juvenil”
europea, desarrollando las recomendaciones específicas que propone el documento y
cuya motivación principal consiste en “reducir la tasa de desempleo juvenil y abordar
las causas estructurales que hacen que sea superior a la de la población general”.
La idea fundamental parte de las consideraciones de la Recomendación del Consejo

de la UE, entre las cuales cabe destacar la necesidad de invertir en el capital humano
constituido por la juventud para obtener beneficios a largo plazo y evitar, así, los
elevados costes que supone una generación de jóvenes que ni estudian ni poseen
formación alguna.
8
PÉREZ DEL PRADO, D.: «Desempleo juvenil y formación en Europa: el problema de los “ninis”»,
Revista de Información Laboral, núm. 2, 2014, págs. 1603 y ss.
384 ISBN: 978-84-92602-99-5

La Estrategia gira en torno a cuatro ejes diferenciados: mejora de empleabilidad de

los jóvenes, aumento de la calidad y estabilidad del empleo, promoción de la igualdad
de oportunidades y fomento de un espíritu emprendedor.
Sin embargo, toda esta declaración de intenciones ha de quedar plasmada de forma

específica en las normas, tomando forma en una serie de “medidas urgentes” de carácter
económico, financiero y laboral iniciada a través del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de
febrero (más tarde Ley 11/2013), de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo al
crecimiento y a la creación de empleo, encargado de desarrollar parte de las
recomendaciones específicas propuestas desde la UE y que dedica íntegramente su Título
I a “Medidas de Desarrollo de la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven”.
Siguiendo el mandato de la UE, España elabora el Plan de Implantación de la

Garantía Juvenil bajo un enfoque integral, preventivo y de atención temprana a todas las
instancias que pueden contribuir a facilitar la mejora de la empleabilidad y la inserción
en el mercado de trabajo de los jóvenes, incidiendo de nuevo en aquellos menores de 25
años que ni trabajan ni reciben formación. Así, el colectivo “ni-ni” y sus distintos
perfiles requieren de una gran transformación en materia de políticas de empleo
orientada a resultados a través de un conjunto de acciones dirigidas a la mejora de la
intermediación y empleabilidad.
La Garantía Juvenil así presentada supondrá tener opción a una oferta adecuada de
empleo o acción formativa, educativa, de formación profesional continua, de
aprendizaje o prácticas, dentro de los cuatro meses a partir de la solicitud; objetivo muy
ambicioso y desarrollado parcialmente a través del RDL 8/2014, de 4 de julio,
(convalidado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre), de aprobación de medidas urgentes
para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que modifica algunas de las
normas laborales existentes para adaptarlas al nuevo modelo de políticas de empleo y
contempla, fundamentalmente, dos vías de actuación en favor de los jóvenes: por un
lado, sobre la mejora de la intermediación y de la empleabilidad, fomento de la
contratación y del emprendimiento; por otro, el apoyo de la contratación indefinida
mediante contratos bonificados9.
3.2. El Sistema Nacional de Garantía Juvenil

Bajo el patrón esbozado, la finalidad del Sistema consiste en facilitar el acceso al
empleo, educación continua o formación de aprendiz o prácticas tras acabar la
educación formal o quedar en situación de desempleo de aquellos jóvenes no ocupados
ni integrados en sistemas de educación o formación mayores de 16 años y que no hayan
cumplido 3010.
9
FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “El Sistema Nacional de Garantía Juvenil: nuevo instrumento de
actuación y apoyo a la contratación de jóvenes”, Revista de Trabajo y Seguridad Social(CEF), núm.
377-378, 2014, pág. 143.
10
Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General del Trabajo Autónomo, de la Economía
Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, por la que se amplía el ámbito de aplicación
del Sistema Nacional de Garantía Juvenil. Al tenor literal del apartado cuatro de la disposición final
duodécima de la Ley 25/2015, de 28 de julio, “se amplía la edad máxima de acceso al Sistema
Nacional de la Garantía Juvenil a los mayores de 25 años y menores de 30, que cumplan con los
requisitos recogidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el
crecimiento, la competitividad y la eficiencia, para beneficiarse de una acción derivada del Sistema
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 385

La adopción de este sistema responde a una realidad constatada de la situación de

los jóvenes en España y tiene como actores principales tres grupos diferenciados:
a) Por un lado, el colectivo específico al que va dirigido, pues es imprescindible la

solicitud expresa del interesado para su inclusión en el sistema, con independencia de su
inscripción en los servicios públicos de empleo.
b) Por otro, las Administraciones Estatales, Autonómicas y Locales, o entidades de

Derecho Público vinculadas o dependientes de las mismas, en el ámbito de sus
competencias, así como los sujetos y entidades que actúen en el ámbito privado.
c) Como interlocutores indispensables, cabe citar a los agentes sociales, situados en

primer término en el Plan Nacional de Implantación de Garantía Juvenil, destacando el
papel sindical y de las organizaciones empresariales para la viabilidad de las acciones
acometidas.
Este ambicioso proyecto, y el cumplimiento de sus objetivos, requiere de una gran

reforma estructural donde deben ser reforzados cuatro grandes aspectos de la política de
empleo, a saber: la mejora en la intermediación, la empleabilidad, la contratación y el
emprendimiento. A tal fin se prevé llevar a cabo distintas acciones:
a) En cuanto a la intermediación, son necesarias medidas destinadas a contribuir a la

mejora de la activación temprana y perfeccionamiento en los procesos de
intermediación y movilidad laboral, como la orientación profesional, iniciativas con
agencias de colocación y programas de intermediación en el binomio educación-
empleo.
b) El objetivo de la empleabilidad se materializa en medidas en cuanto a mejorar

aptitudes y competencias profesionales mediante formación con compromiso de
contratación, prácticas no laborales en empresas, formación profesional dual o
programas de segunda oportunidad para aquellos jóvenes que abandonaron los estudios
de forma prematura.
c) El incentivo a la contratación tiene lugar a través del apoyo a la contratación

indefinida y el refuerzo de los contratos formativos (prácticas, formación y aprendizaje
y contrato a tiempo parcial con vinculación formativa). De hecho, media un énfasis
especial en el fomento o estímulo de la demanda a través de la bonificación a la
contratación de jóvenes desempleados por parte de las empresas. Según el texto de la
EEEJ, casi 8 de cada 10 acciones (un 78%) se corresponderían a esta línea de actuación.
d) Por cuanto atañe a la ayuda a emprendedores, pretende aumentar la

responsabilidad, innovación y emprendimiento, poniendo en disposición más medidas
de apoyo a la creación de empresas, con incentivos en la cotización a la Seguridad
Social y asesoramiento al autoempleo.
Nacional de Garantía Juvenil, dado que la tasa de desempleo para este colectivo se situó en 29,77
puntos de acuerdo con los datos de la Encuesta de Población Activa del cuarto trimestre de 2014”.
386 ISBN: 978-84-92602-99-5

4. GARANTÍA JUVENIL EN CASTILLA-LEÓN
El desempleo, junto a la tardía emancipación y el inicio de un considerable flujo

migratorio hacia el extranjero, son aspectos estrechamente vinculados al desempleo, que
contribuyen a definir un cuadro particularmente crítico en relación a la juventud
española y, más en concreto, a la castellano-leonesa.
En el desarrollo de la iniciativa europea de la Garantía Juvenil, uno de los

principales retos de la Junta de Castilla y León viene dado por la lucha contra el
desempleo precisamente de este sector de la población.
A tal fin, la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, a través del Instituto

de la Juventud, asumió el compromiso de difundir e informar a los potencialmente
beneficiarios de la posibilidad de incorporarse a esta iniciativa. Además, cuenta con la
participación del Consejo de la Juventud de la Comunidad como cauce directo de
divulgación.
De cara a aumentar el registro ha sido puesto en marcha un Sistema de Información

y Orientación ordenado a evitar, así, la perdida de oportunidad para acceder a la
formación y empleo que ofrece el programa.
En el aspecto económico, la implantación se nutre de los fondos europeos y

presupuestos de las Consejerías de Economía, Educación y Familia.
El contexto de actuación es forzoso: en el ámbito nacional, la Ley 18/2014, de 15 de

octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la
eficiencia, dedica íntegramente el Capítulo I de su Título IV al Sistema Nacional de
Garantía Juvenil, estableciendo los requisitos de los participantes, así como las acciones
a emprender a fin de la consecución del objetivo primordial situado en minorar las cifras
de paro juvenil a medio-largo plazo. A nivel territorial, por consiguiente, la Garantía
Juvenil requiere la adopción de medidas legislativas para “dar forma” a el Sistema.
Fundamentalmente serán dos las vías de actuación acometidas: una de tipo laboral,
mediante el fomento al autoempleo, la contratación temporal y el fomento del empleo
estable; otra dirigida a la formación, a través del programa Gradua2 y las becas
formativas, en su mayoría a través del establecimiento de subvenciones y ayudas
aprobadas con carácter anual.
En todo caso, cabe comprobar cómo la Garantía Juvenil se constituye a modo de una
extensión de los incentivos de contratación a los beneficiarios de la misma, más que
como sistema autónomo que dé a luz figuras contractuales o fórmulas novedosas.
4.1. Fomento del autoempleo
Con antecedente legislativo más próximo en la Ley 11/2013, de 26 de julio, de

medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo, uno de los objetivos planteados en el artículo 90 de la Ley 18/2014 radica en el
apoyo al emprendimiento a través, precisamente, de ayudas canalizadas a la
consecución del autoempleo.
Sin embargo, el impulso a las iniciativas de emprendimiento por parte del Gobierno
central y de las Comunidades Autónomas requiere una mejora de las políticas de
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empleo y dotar a los emprendedores de más recursos económicos, legales, técnicos y

humanos para así crear empresas. Por otra parte, autoempleo y emprendimiento no son
iguales en todos los lugares del territorio nacional, como tampoco lo son, en su
globalidad, las políticas públicas y los factores que los posibilitan o condicionan.
Se entiende que desde las Administraciones Públicas efectivamente medie una

potenciación del autoempleo juvenil, así como la creación y desarrollo de proyectos
empresariales generadores de empleo de valor añadido11.
Con carácter general, ello supondrá apostar por un fomento de la responsabilidad, la

innovación y el emprendimiento, con la puesta a disposición de los jóvenes de aquellos
medios y servicios necesarios para afrontar la creación de nuevas empresas, a través,
como en otras ocasiones, de incentivos en la cotización a la Seguridad Social,
capitalización de la prestación por desempleo y tareas de asesoramiento o cualesquiera
de carácter similar.
Todo ello pretende salvar una de las mayores dificultades a las cuales han de hacer
frente los jóvenes a la hora de canalizar sus ambiciones en este punto, como es el
desconocimiento de los recursos existentes, la sensación de no saber por dónde empezar
o dónde acudir en busca de información o la ayuda económica para poner en marcha
una idea o un proyecto.
La Orden EYE/349/2015, de 27 de abril, establece las bases reguladoras de las

subvenciones, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo, destinadas a fomentar el
autoempleo de los jóvenes incluidos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil en la
Comunidad de Castilla y León para el año 2015.
La norma, en sintonía con lo regulado con carácter estatal y las directrices europeas,
es el resultado de la toma de conciencia del problema económico y social en que se ha
convertido el paro juvenil, donde el autoempleo, la creación del propio puesto de
trabajo, aparece como excelente alternativa para acceder al mercado laboral, si bien
conlleva unos riesgos, sobre todo al inicio de la actividad, razón por la cual es necesario
un sistema de subvenciones a fin de minimizarlos.
Las subvenciones dirigidas las personas físicas que hayan iniciado una actividad
económica por cuenta propia o se hayan incorporado como autónomos colaboradores, a
través del preceptivo alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o
Mutualidad del Colegio Profesional correspondiente, siempre con la premisa de su
inscripción en el Fichero de Garantía Juvenil.
Tendrán carácter subvencionable cualquiera de las siguientes actuaciones:
1º. Inicio de una actividad económica por cuenta propia.
2º. Contratación de servicios externos necesarios para la mejora del desarrollo de la

actividad económica llevada a cabo.
11
TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “A propósito de la reforma laboral de 2012 y la Estrategia de
Emprendimiento de Empleo Joven 2013-2016: la nueva ordenación político-jurídica de la
integración de los jóvenes en el mercado laboral”, en DURÁN RUIZ, F.J. (Coord), I Congreso
Internacional sobre retos sociales y jurídicos para los menores y jóvenes del siglo XXI. Retos
sociales y jurídicos, Comares, Granada, 2013, pág. 765.
388 ISBN: 978-84-92602-99-5

3º. Realización de cursos de formación relacionados con la dirección y gestión

empresarial y las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, siempre y
cuando se desarrollen íntegramente en el periodo comprendido entre los tres meses
inmediatamente anteriores al alta en el RETA o Mutualidad del Colegio Profesional.
Las ayudas se calculan en función de la consecución de todas o alguna de las

acciones subvencionales, siendo su cuantía máxima 10.000 Euros.
4.2. La contratación temporal

Muchas han sido las medidas de reforma del mercado laboral adoptadas en este
último periodo que, desde el plano de la contratación temporal, han ido dirigidas al
incremento del empleo. Frente a la creación de puestos de trabajo estables e indefinidos,
surge la paradoja del fomento del empleo temporal, probablemente entendido como una
“primera oportunidad” en el caso del joven, de acceder al mercado. En la esencia del
mismo está su finalidad “causal”, inevitablemente unida a una duración determinada en
el tiempo.
Con carácter general, la regulación estatal del contrato temporal se sustenta en el RD

Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores y el R D 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que
se desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada.
De forma más específica, y dentro de los estímulos a la contratación juvenil

temporal, cabe hacer referencia al contrato primer empleo joven (Art. 12 Ley 11/2013),
destinado desempleados inscritos en la Oficina de Empleo menores de 30 años (o de 35
años si tienen reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%), sin
experiencia laboral o con una inferior a 3 meses, y concebido de forma “ex” garantía
juvenil, signado por una duración mínima de 3 meses y máxima de 6, salvo lo dispuesto
en convenio colectivo, no pudiendo exceder en ningún caso de 12 meses.
Para el año 2015, el Gobierno Castellano-Leonés establece las bases reguladoras de

las subvenciones destinadas a la contratación temporal de jóvenes incluidos en el
Sistema de Garantía Juvenil (inscritos en el Fichero), las cuales serán destinadas a
promover la contratación de trabajadores por entidades sin ánimo de lucro, para la
realización de obras y servicios de interés general y social. Cofinanciados por el Fondo
Social Europeo para dar ocupación a los jóvenes en el amplio sentido que los concibe el
legislador español, constituye, sin duda, la principal vía para aprovechar las partidas
cuantiosas provenientes de Europa encauzándolas hacia esa “primera oportunidad”.
A tal efecto se consideran de interés general y social aquellas obras y servicios que
redunden en la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos en situación de
dependencia, marginación o exclusión social, promuevan el mantenimiento o desarrollo
del acervo cultural, se dirijan a la intervención en defensa de la naturaleza y medio
ambiente, u otras de utilidad pública, debiendo ser ejecutadas en régimen de
administración directa y con una duración de, al menos, 6 meses. Concepto laxo capaz
de proporcionar una referencia claramente beneficiosa frente a la general aplicable al
joven no incluido en el Sistema.
La cantidad de la subvención queda establecida en un máximo de 6.000 euros para

contratos de duración igual o superior a 6 meses, con independencia del salario que
ISBN: 978-84-92602-99-5 389

legal o convencionalmente le corresponda percibir al trabajador y dentro de la partida

presupuestaria general de 1.000.000 € que los Presupuestos Generales de la Comunidad
destinan a esta medida12.
Los modelos de contrato a utilizar al efecto son, fundamentalmente, el de prácticas,

el de prácticas no laborales y el de formación, si bien caben otros de carácter temporal, a
los cuales, además de las bonificaciones establecidas con carácter general, se le
añadirían las específicas derivadas de la inscripción en el Sistema.
4.3. Fomento del empleo estable

Como tercera de las acciones acometidas cabe mentar el fomento del empleo estable.
Si bien las vías contractuales dirigidas a los jóvenes son en su gran mayoría de carácter
temporal, la norma también ha establecido un sistema de bonificaciones a la hora de
llevar a cabo su conversión en otros de carácter indefinido13.
A tenor del artículo 107 RD Ley 8/2014, de 15 de octubre, de aprobación de

medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, cabe una
bonificación por la contratación de personas beneficiarias del Sistema Nacional de
Garantía Juvenil en favor de las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que
contraten de forma indefinida (también fija discontinua) a una persona beneficiaria del
Sistema. Su importe consistirá en una minoración de la aportación empresarial a la
cotización a la Seguridad Social por un valor de 300 euros.
La duración de la bonificación será de 6 meses, condicionada al mantenimiento de la

ocupación del trabajador al menos 6 meses desde el inicio de la relación laboral y bajo
la premisa de un aumento neto del nivel de empleo indefinido en la empresa y su
mantenimiento durante el periodo de su disfrute; medida compatible, en su caso, con
cualesquiera otras que puedan establecerse con carácter general, siempre y cuando de la
aplicación de las mismas no resulte negativo el importe de la cotización mensual a la
Seguridad Social.
A nivel territorial, la Comunidad establece un sistema de subvenciones igualmente

compatible con las nacionales en cuanto hace a la celebración de contratos indefinidos
ordinarios para prestar servicios en centros de trabajo de la Región14, siempre y cuando
12
Resolución de 3 de junio de 2015, del Presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León,
por la que se convocan las subvenciones, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo, destinadas a la
contratación temporal de jóvenes incluidos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, por
entidades sin ánimo de lucro, para la realización de obras y servicios de interés general y social, en
la Comunidad de Castilla y León, para 2015.
13
Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y
de la creación de empleo. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, ha editado una guía con
fecha de noviembre de 2015 en la cual se lleva a cabo un cuadro- resumen de las bonificaciones que
por la contratación de jóvenes podrán aplicarse las empresas.
14
Orden EYE/352/2015, de 27 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de las
subvenciones, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo, dirigidas al fomento del empleo estable
por cuenta ajena de los jóvenes incluidos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, en la
Comunidad de Castilla y León, desarrollada mediante Resolución de 27 de mayo de 2015, del
Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se convocan subvenciones, cofinanciadas
por el Fondo Social Europeo, dirigidas al fomento del empleo estable por cuenta ajena de los
jóvenes incluidos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, en la Comunidad de Castilla y León,
para el año 2015.
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la jornada de trabajo pactada sea igual o superior al 50% de la ordinaria, sin dar cabida a
otros formalizados bajo cualquier otra modalidad.
De igual modo, el Gobierno regional establece unas cantidades para “animar” a la

contratación de jóvenes inscritos en el Sistema mediante contratos indefinidos
ordinarios, medida que –a juicio de quien suscribe– no está apoyada en otros elementos
que sustenten la resolución del problema de fondo.
En cualquier caso, conviene destacar la falta de modelos de contratación “propios” o

“novedosos” dirigidos a jóvenes, pues cualquiera de las situaciones antevistas se
enmarcan en tipologías ya existentes, adaptadas en cuanto a la edad a los jóvenes, sin
presentar ningún elemento que suponga acometer el problema del paro estructural; antes
al contrario, las soluciones pasan por un mero apoyo económico presentado como
solución a corto plazo.
4.4. La formación: las ayudas a la realización de Máster y el programa

Gradua2.
La relación directa que ha sido constatada entre la situación laboral juvenil y la

formación ha llevado a las instituciones a centrar su preocupación en una intervención
educativa en edades tempranas como punto de partida para mejorar la empleabilidad de
este colectivo.
La legislación educativa en su conjunto ha sufrido de una serie de modificaciones

que, a la postre, no han supuesto sino un ir y venir de intervenciones cuyo resultado
parece distar mucho de los sistemas educativos europeos más avanzados.
Si alta es la preocupación en esta materia a nivel continental, en España debería

serlo aún más, pues dista de haber terminado aún la adaptación a las metodologías de
los países vecinos.
En este contexto general, el Plan Nacional de Implantación de Garantía Juvenil sitúa

como una de las principales causas del paro de este sector de la población la alta tasa de
abandono escolar temprano, un bajo porcentaje de jóvenes con niveles medios de
formación, el escaso conocimiento de idiomas y una baja iniciativa emprendedora.
La intervención habrá de pasar así por dos líneas de actuación: de un lado, las
ayudas a jóvenes que han finalizado sus estudios universitarios dentro del marco del
Espacio Europeo de Educación Superior y precisan de una ulterior formación; de otro,
la puesta en marcha de un sistema de “repesca” de cuantos abandonaron los estudios a
edades tempranas.
En el primer orden, y con el fin de cumplir los objetivos de la Estrategia Europa

2020, se destinan fondos (procedentes tanto del Fondo Social Europeo como de la
Iniciativa de Empleo Juvenil) para la financiación de la realización de Másteres
universitarios que adecuen la formación a la posterior inserción en el mercado laboral.
A tal fin, se procederá a una selección de entre todos los ofertados por las Universidades
para que cuantos cumplan los requisitos exigidos admitan matrículas subvencionadas al
100% cuando los estudiantes cumplan los requisitos exigidos para ser beneficiarios de
la Garantía Juvenil.
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En su implementación se partía de una situación en la cual el 10% de los jóvenes

menores de 25 años en la Comunidad que ni estudiaban ni trabajaban, tenían estudios
universitarios, amplias habilidades e incluso experiencia laboral previa y, sin embargo,
seguían buscando empleo sin éxito. Para ellos, el objetivo marcado radicaba en mejorar
su empleabilidad a través de la adecuación de su formación a los requerimientos de
quienes ofrecen empleo. Por ello, la Consejería de Educación consideró oportuno
contribuir a la consecución de este objetivo a través de la concesión de ayudas a los
jóvenes de este perfil, destinadas a financiar la realización de Másteres universitarios
que adecuasen su formación para su inserción en el mercado de trabajo. Las bases que
regulan su otorgamiento, así como los requisitos y régimen de disfrute de las cantidades
percibidas aparecen recogidas en la Orden EDU/324/2015, de 17 de abril, por la que se
convocan ayudas destinadas a financiar la realización de másteres universitarios en las
universidades públicas de Castilla y León durante el curso académico 2015-2016, por
jóvenes incluidos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, cofinanciadas con el
Fondo Social Europeo y la Iniciativa de Empleo Juvenil.
El segundo de los objetivos responde al programa Gradua2, también cofinanciado por

el Fondo Social Europeo, cuya finalidad es la puesta a disposición del alumnado que no
consiguió graduarse en ESO de un curso preparatorio (otro programa de segunda
oportunidad) que ofrezca la posibilidad de acceder al Título e incentivar su
reincorporación al sistema educativo, dentro del Programa Operativo de Empleo Juvenil.
El colectivo al cual va dirigido son los jóvenes incluidos dentro del Sistema de
Garantía Juvenil que cumplan los requisitos de acceso a la prueba de graduado en ESO
y se comprometan con una actitud positiva de consecución de los objetivos marcados; a
este propósito deben superar la prueba establecida al efecto para ingresar en el programa
y, posteriormente, graduarse en ESO, además de continuar dentro del sistema educativo
cursando un ciclo formativo de grado medio o bachillerato.
Constituye, pues, una iniciativa dirigida a la obtención de unos mínimos

conocimientos y una cualificación profesional que permita una mejor inserción en el
mercado laboral.
Para ello, el Programa presenta una serie de medidas, susceptibles de ser

condensadas en las siguientes:
A) Realización de un curso de preparación para superar la prueba de graduado en

ESO, con clases personalizadas y apoyo y orientación al alumnado en grupos reducidos.
B) Establecimiento de ayudas económicas para continuar los estudios.
C) Cobertura a través de un sistema de financiación dirigido a cubrir los gastos de

transporte, alojamiento y manutención.
Sin embargo, para que algo así funcione, obviamente procederá disponer de unos
medios poco usuales al margen del sistema habitual de enseñanza, por cuanto estos
alumnos que en su día se mostraron desmotivados puede que hoy, tiempo después,
sientan una pereza atroz al tener que enfrentarse de nuevo al mismo sistema al cual no
consiguieron adaptarse.
392 ISBN: 978-84-92602-99-5

La Junta de Castilla y León, a través del Gradua2, busca de ofrecer medios

novedosos en orden a paliar esta situación (clases personalizadas, de no más de 20
alumnos, e incluye ayudas de residencia, transporte y manutención en caso de que sea
necesario el traslado a otra provincia... ). En 2015 son 197 las personas acogidas a este
beneficio.
La puesta en marcha conllevará también el diseño de una red de centros para

desarrollar el programa regional según los alumnos participantes, sin olvidar que
algunos tendrán que desplazarse desde sus localidades de origen o incluso residir allí
donde se establezca la sede.
La Administración Regional otorga preferencia al alumno que decida continuar

estudiando algún ciclo medio de Formación Profesional o Bachillerato a la hora de
matricularse, con independencia de las solicitudes de plaza que existan y, además,
dispone de una ayuda económica para sufragar los gastos derivados de continuar con
sus estudios.
5. Conclusiones
El estudio pormenorizado de la situación del joven europeo pone de manifiesto la

alta tasa de desempleo juvenil, en la que España se ha visto especialmente afectada,
pues uno de cada dos jóvenes que busca empleo tiene serias dificultades para
encontrarlo.
Al problema estructural del paro cabe añadir el desajuste que provoca la formación,
en unos caso ausente y en otros excesiva, con un resultado, sin embargo, muy similar:
jóvenes muy preparados que no consiguen tampoco insertarse en el mercado laboral y
optan por la movilidad, dejando situaciones regionales muy precarias y debilitando el
sistema de cotizaciones que sustenta el Estado de Bienestar.
El Sistema Juvenil, en su adaptación a una realidad regional de población envejecida

donde el joven tiene difícil cabida, pretende dar solución al problema, pero encuentra
grandes limitaciones: por una parte, impide esa movilidad necesaria en un sistema de
empleo dinámico, más necesario aún si cabe en la situación de desempleo actual, puesto
que es condición sine qua non estar inscrito en el Fichero y empadronado y con
residencia en el territorio de la comunidad; por otro lado, no deja de querer resolver
problemas nuevos mediante la adaptación de antiguas fórmulas contractuales que no
han conseguido paliar la situación con carácter general y, menos la juvenil.
Ello sugiere que detrás de una buena declaración de intenciones, perduran viejos
sistemas y modos de hacer que no aportan nada cualitativamente nuevo y cuyos
resultados siguen siendo muy limitados.
La puesta en marcha del Sistema de Garantía Juvenil en Castilla y León no refleja

estadísticamente un avance significativo en este sentido. En cualquier caso, el problema
es estructural por lo que cabría dar un “voto de confianza” al intento de paliar la
precariedad laboral juvenil.
Más esperanzadores son los datos a nivel formativo cuando a titulaciones superiores
se refiere, pues la respuesta ante la oferta de Másteres para culminar la formación ha
sido altamente positiva, permitiendo cerrar el ciclo de estudios a jóvenes que no tenían
ISBN: 978-84-92602-99-5 393

un fácil acceso a los mismos; de hecho, las estadísticas sobre los índices de desempleo
de jóvenes con formación superior son favorables en comparación con aquellos que
carecen de la misma.
Así mismo, el Gradua2 proporciona confianza en su apuesta por la segunda

oportunidad vinculada en particular a una formación profesional cursada fuera de edad
pero demandada en el concreto entorno analizado.
394 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXVIII. Los mecanismos de aplicación del convenio colectivo
Mª INMACULADA BENAVENTE TORRES
TU de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Córdoba
Resumen
La STS 22-12-2014 resolviendo sobre los efectos del final de la vigencia ultraactiva del
convenio colectivo ha reabierto el debate sobre las consecuencias de la naturaleza
normativa del convenio estatutario y su dimensión de fuente del derecho. El estudio
pretende abordar los mecanismos de aplicación del convenio colectivo y contrastar la
doctrina tradicional con la que parece imponer la referida sentencia.
Abstract
The STS 22-12-2014 resolving on the effects of the end of the ultraactive force of the
collective agreement it has re-opened the debate on the consequences of the normative
nature of the statutory agreement and his dimension of source of the right. The study tries
to approach the mechanisms of application of the collective agreement and to confirm the
traditional doctrine with the one that seems to impose the above-mentioned judgment.
1. INTRODUCCIÓN
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014, ha

venido a dar respuesta a uno de los principales problemas exegéticos que se plantearon
tras la reforma del art. 86 ET por el RDL 3/2012 y posterior Ley 3/2012. En defecto de
pacto en contrario, el art. 86.3 ET establece el límite a la vigencia ultraactiva del
convenio colectivo estatutario, y una de las principales cuestiones a discernir era la de
los efectos de la desaparición del convenio cuando no existiese convenio superior
aplicable. Con objeto de resolver dicha cuestión se propugnaron diversas respuestas
tanto por parte de la doctrina como por parte de nuestros Tribunales.
Entre la doctrina se pudo distinguir tres grandes sectores: los contractualistas o, en

denominación de la sentencia “conservacionistas”, que defendían de una u otra forma la
contractualización de las condiciones fijadas en el convenio extinto; la tesis mixta o
intermedia, que defendía la contractualización de las condiciones esenciales fijadas en el
convenio extinto; y las tesis derogatorias o, como les llama la sentencia “rupturistas”,
que sencillamente asumían que la desaparición del convenio dejaría abierto el campo
para la aplicación del ET, los convenios extraestatutarios o pactos que se acordasen o
existiesen, a la autonomía individual, y a la determinación unilateral por la empresa de
las nuevas condiciones de trabajo. La sentencia no hace referencia a la tesis mixta o
intermedia como tal tendencia autónoma al integrarlas dentro de las “rupturistas”.
Frente a tales propuestas, el Tribunal Supremo concluye expresamente en adscribirse

a las tesis conservacionistas, es decir, aquéllas que proponían la contractualización de
las condiciones del convenio colectivo estatutario fenecido, pero sigue un trayecto
propio, original, para alcanzar tal conclusión que, por lo demás matiza.
Hay que aclarar ya desde el principio que el Tribunal Supremo parte formalmente en
todo momento de la consideración del convenio colectivo estatutario como norma
jurídica, integrada en el sistema de fuentes del derecho, tal y como ha sostenido hasta la
fecha. Concretamente, declara que el convenio colectivo es una de las “normas
limitadoras” de la autonomía individual, junto a las derivadas de la actividad legislativa y
reglamentaria del Estado y de la normativa Internacional y de la Unión Europea. Por si
ISBN: 978-84-92602-99-5 395

cabía alguna duda, recuerda expresamente que el art. 37.1 CE les reconoce a los actores
sociales “capacidad normativa” que vincula o equipara a “la fuerza vinculante” de los
convenios, y sitúa también expresamente el convenio colectivo del art. 3.b) ET entre las
fuentes en “sentido normativo” frente a las obligacionales que recoge la letra c).
Sin embargo, acto seguido pasa a declarar que las obligaciones y derechos, las
condiciones laborales de un trabajador, se encuentran reguladas –exclusivamente,
entiendo– en el contrato de trabajo. No se aplica el convenio, ni la Ley; aquéllas no se
regulan por ellos sino por el contrato. El contenido –normativo, entiendo– del convenio,
como el Estatuto de los Trabajadores –y demás normas jurídicas–, se contractualiza, se
integra en el contrato de trabajo desde su origen y al desaparecer el convenio se
mantienen como tales sin el apoyo tutelar de esa norma jurídica. Y ello por cuanto « las
normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas
contractuales», una “función depuradora”, que provoca una permanente adaptación del
contrato de trabajo a través del instituto de la nulidad parcial del art. 9.1 ET.
2. ALGO QUE ES ESENCIAL: EN CUALQUIER CASO… HABÍA UN

TÉRMINO
Ya de partida considero que la postura del Tribunal Supremo es insostenible en tanto

que olvida algo primordial y que no debe quedar oculto tras una cortina de humo, un
debate distractor, por ejemplo, sobre la naturaleza del convenio y sus relaciones con el
contrato de trabajo. Y es que lo que verdaderamente sucede es que el convenio colectivo
ha decaído. Que se pactó para un cierto tiempo y que la ultraactividad, también por
voluntad de las partes o, si se prefiere por falta de consenso en su prórroga, ha
finalizado. Ya sea como norma, ya sea como contrato, ya sea por aplicación directa, ya
sea por integración en el contrato, aquél es inaplicable. Y esa integración en el contrato,
de ser efectivamente tal el mecanismo de aplicación del convenio colectivo estatutario,
necesariamente tendría que llegar a su fin una vez desaparecido aquél. De hecho, ese
mecanismo de aplicación del convenio mediante su incorporación al contrato, a la
postre, no es otro que el predicado respecto del convenio colectivo extraestatutario.
Es doctrina sostenida por el Tribunal Supremo que los convenios colectivos al ser
normas jurídicas no pueden ser fuente de condiciones más beneficiosas (vid. arts. 82.3 y
4, y 86.4 ET)1. Si, como viene considerándose desde la jurisprudencia y doctrina
judicial mayoritaria el comportamiento del convenio extraestatutario es el de un
contrato, y su aplicación se alcanza a través de su integración o incorporación en aquél,
entonces el convenio atípico sí sería un instrumento hábil de generación de aquéllas. Sin
embargo, el Tribunal Supremo también ha negado que el convenio extraestatutario
genere condiciones más beneficiosas habida cuenta de su carácter expreso temporal2.
También en esta línea, es doctrina sentada por el Tribunal Supremo que una vez
concluida la vigencia del convenio extraestatutario, el empresario podrá adoptar
decisiones unilaterales de carácter colectivo sin seguir el procedimiento previsto en el
art. 41 ET. Según esta jurisprudencia, dichas decisiones no serían modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo pues la culminación de vigencia del pacto
libera a éste del cumplimiento de su obligación al no serles predicables la ultraactividad
1
SSTS. 8-7-2010, rec. 248/2009; 26-9-2011, rec. 149/2010
2
Por todas: SSTS 11-5-2009, rec 2509/2008 y 16-6-2009, rec 2272/2008.
396 ISBN: 978-84-92602-99-5

Los mecanismos de aplicación del convenio colectivo Mª Inmaculada Benavente Torres
del art. 86.3 ET, y sin que tampoco puedan aquéllos ser origen de condiciones más
beneficiosas de carácter colectivo3.
En definitiva, si efectivamente el mecanismo de aplicación del convenio

extraestatutario es el de su incorporación al contrato de trabajo, lo cierto es que a través de
ésta tan sólo provoca un desplazamiento temporal de las condiciones previstas por aquél4,
no una nulidad parcial del mismo, lo que las convierte en recuperables una vez finalizado
el pacto. La tesis de la “contractualización desde el origen” del convenio estatutario
entendido como fuente del derecho, no afectaría a la realidad de la temporalidad de la
afección, aún cuando sí a sus efectos al provocar una nulidad (arts. 6.3 CCivil y 9.1 y 3.5
ET) y, por consiguiente, la irrecuperabilidad de las condiciones precedentes.
Sí persistirían, en mi opinión que soy afín a la tesis intermedia, aquéllas que no

hubiesen resultado afectadas por el convenio, por ejemplo, por ser superiores. Y
también se mantendrían aquéllas que por esenciales para la propia existencia del
contrato –y el salario, objeto de la controversia en la sentencia, lo es– no pueden verse
afectadas por la cláusula de temporalidad sin previsión expresa o tácita de sustitución
acordada (particularmente arts. 1256 y 1261 CCiv); no en tanto no está prevista dicha
causa de extinción del contrato y, de hecho por su práctica efectiva, que no por la
aplicación del convenio, alcanza a contractualizarse.
La sucesión entre convenios colectivos extraestatutarios se configura como una

novación y no como una sucesión normativa (principio de modernidad o norma
posterior deroga a norma anterior). La relación entre convenios estatutarios y
extraestatutarios, se resuelve en principio según lo previsto en el art. 3.1.c) del ET; tanto
si el convenio extraestatutario vigente es anterior como si es posterior, habría que
aplicar el convenio que, cláusula por cláusula, resultase más favorable para los
trabajadores5. En esta línea, se alcanza a aplicar una suerte de complementariedad entre
ambos, convenio extraestatutario anterior y estatutario posterior, de manera que no cabe
apreciar derogación de los preceptos extraestatutarios respecto de las materias no
recogidas en el posterior estatutario de idéntico nivel6. Bien es cierto que dicha relación
complementaria no está descartada entre convenios estatutarios ni aún negociados al
mismo nivel, pero está prevista como excepción a la regla general de no afección (arts.
83.2 y 84 ET) y de sucesión normativa, y dependiente de la voluntad expresa de las
partes –arts. 82.4 y 86.4 ET–. También una vez extinto debería aplicarse idéntica
3
SSTS. 22-7-2013, rec. 106/2012; 14-5-2013, rec.285/2011; 9-2-2010, rec.105/2009.
4
BORRAJO DACRUZ, E, “Los convenios colectivos extraestatutarios. Base constitucional y casos
significativos”, en AAVV, “El régimen jurídico de la negociación colectiva en España”, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, pág. 630.
5
FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J.J., “Los convenios colectivos extraestatutarios”, en AAVV,
“Manual jurídico de la Negociación Colectiva”, La Ley, Madrid, 2008, pág. 1003 y 1004.
6
Por ejemplo: STS de 1 julio 1991, rec 86/1991: «No advierte la recurrente que el convenio colectivo
de 1990 silencia la regulación de los préstamos sociales, que sí lo estaban en los convenios
colectivos anteriores y en el pacto extraestatutario de 1988 y 1989. Son varias las condiciones de
trabajo que reguladas en el pacto extraestatutario con propósito y vocación de permanencia, han sido
silenciadas en el convenio colectivo de 1990; entre ellas, lo referente a los préstamos sociales. No
puede sostenerse, ante el silencio del convenio colectivo, que desde éste se haya pretendido volver al
régimen primitivo, anterior al pacto extraestatutario. Aquí no hay, como advierte el Ministerio
Fiscal, un conflicto de normas que conduzca a la aplicación de la más favorable; hay una sola norma
aplicable, regulada en el pacto extraestatutario y respetada en el convenio colectivo de 1990, que no
da un tratamiento nuevo y específico a dicha materia».
ISBN: 978-84-92602-99-5 397

comparación con el nuevo convenio estatutario7. Sin embargo, abiertamente reconoce

rectificar dicha doctrina en sus sentencias de 11-5-2009, rec 2509/2008 y 16-6-2009, rec
2272/2008, no sólo porque, como ya se dijo, el convenio extraestatutario no puede
generar condiciones más beneficiosas dado su carácter temporal, sino porque –aparte lo
cuestionable de que pueda regular la materia en concreto– supondría una flagrante
contravención del nuevo convenio estatutario vigente y un desincentivo a la negociación
de la clasificación profesional en perjuicio de los propios afiliados o de los adheridos a
aquél pacto.
Por tanto, la pervivencia del convenio estatutario a través del mecanismo de la

contractualización conlleva, bastante más problemas que la sustitución del convenio
extraestatutario, cuya vigencia finaliza con plena obediencia a la voluntad de las partes.
Resulta ser que ahora sí se generan condiciones más beneficiosas, pese a ser norma
jurídica que en su sucesión se rige por el principio de modernidad y sucesión normativa.
Por consiguiente aquéllas supuestamente, deberán ser absorbidas y compensadas, en su
caso, por el convenio estatutario que eventualmente rija en el futuro8.
3. POR HIPÓTESIS UNA RAZÓN DESCONECTADA DE LA

NATURALEZA NORMATIVA DEL CONVENIO COLECTIVO
ESTATUTARIO
Por otra parte, considero que de la sentencia se desprende, tanto más si se parte del
convenio como norma, una confusión entre lo que es la función del Derecho y lo que es
consecuencia de un sistema jerárquico de fuentes reguladoras de una relación jurídica,
en este caso la laboral (art. 3 ET). En definitiva, se toma la parte por el todo. Por un
lado, porque tanto el Estatuto de los Trabajadores como el convenio colectivo pueden y
de hecho incluyen tanto normas imperativas como disponibles que, como en todo
contrato, integran y completan su contenido obligacional limitando la voluntad de las
partes (arts. 1089, 1255 y 1258 CCivil). De otra porque, precisamente, tanto el art. 3.5
como el art. 9.1 ET parten no sólo de la superioridad sino de la exterioridad de esas
normas imperativas respecto del contrato. Y parte también de que esa sustitución por los
preceptos jurídicos que correspondan y que completan al contrato es una situación
patológica que afecta al contrato pero no a la naturaleza de la norma o convenio, que es
lo que realmente parece estar en cuestión.
La discusión en torno a la interpretación del art. 37.1 CE y a su través de la

naturaleza del convenio colectivo ha sido una constante entre nuestra doctrina científica.
El art. 37.1 CE literalmente recoge un mandato que dirige a la Ley conforme al cual ésta
debe garantizar la “fuerza vinculante de los convenios”. Como resume, por ejemplo,
7
Así lo sostuvo el TS en sus sentencias de de 12-12-2008, rec. 538/08, cuya doctrina reiteran las
sentencias de 23/12/08, rec. 3199/07, de 25/2/09, rec. 1880/08 y 20/3/09, rec. 1923/08: «Pero de esta
naturaleza contractual del pacto extraestatutario no cabe obtener la conclusión que sostiene la
limitación temporal de las condiciones establecidas en el mismo, como ocurre en el caso de la sucesión
de convenios estatutarios. En el caso de las condiciones de trabajo establecidas por un convenio
extraestatutariono estamos ante una sucesión de normas, como ocurre en el supuesto de la sucesión de
los estatutarios, sino que se produce la coexistencia entre una regulación normativa, en este caso del
XVI y XVII Convenio Colectivo, y una regulación contractual... y no debe confundirse esta
subsistencia de las condiciones de trabajo derivadas del pacto extraestatutario con la ultraactividad que
para el convenio estatutario establece el art. 86.3.2º del Estatuto de los Trabajadores ....».
8
Vid: ASQUERINO LAMPARERO, MªJ., “La condición más beneficiosa: una visión general”, Revista
Doctrinal Aranzadi Social num.7/2011 parte Estudio, BIB 2011\1462, versión digital, págs. 19.
398 ISBN: 978-84-92602-99-5

LAHERA FORTEZA9, entre nuestra doctrina científica cabe distinguir tres grandes
posturas respecto de la interpretación del art. 37.1 CE y, conexo a ella, de la naturaleza
y eficacia del convenio colectivo estatutario.
La tesis hegemónica hasta la fecha entre nuestra doctrina ha sido la de la naturaleza

normativa del convenio colectivo. Conforme a la misma, la fuerza vinculante del art.
37.1 equivale a fuerza o eficacia normativa del convenio colectivo. El convenio
colectivo es, por consiguiente, fuente del derecho por cuanto así lo configura la propia
Constitución en un precepto que es directamente aplicable con independencia de que su
concreción o desarrollo se le encomiende a la Ley10.
Frente a dicha línea doctrinal, se erigen las tesis contractualistas que defienden la
neutralidad de la Constitución en relación a la naturaleza del convenio que en ningún
momento se cataloga como fuente del derecho y, por consiguiente, mantienen su
carácter contractual habida cuenta de que tal es su origen. La discusión fundamental se
centra, por consiguiente, en el terreno de los efectos jurídicos y no en el de la naturaleza
del convenio11.
Así, conforme a la doctrina defendida por DURÁN, no cabe deducir ni de la

Constitución ni del Estatuto de los Trabajadores que la naturaleza del convenio
colectivo sea la normativa. Por el contrario, el convenio colectivo por definición tiene
carácter contractual y su fuerza vinculante no es otra que la obligacional propia de los
contratos, también del contrato de trabajo, y en igualdad de condiciones que éste12.
Por el contrario, la tesis contractualista de VALDÉS identifica la “fuerza vinculante”

del convenio colectivo con la “eficacia real” del convenio, que es el contenido esencial de
dicha expresión y, a su vez, garantía directa de la Constitución ex art. 53.1 CE.
9
LAHERA FORTEZA, J, “La eficacia jurídica y personal de los convenios colectivos estatutarios”,
en AAVV –dir.Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, N.–, “El Sistema de Negociación Colectiva en
España”, Aranzadi, Pamplona, 2013, págs. 294 a 297.
10
Por todos: CORREA CARRASCO, M, “La negociación colectiva como fuente del derecho del
Trabajo”, Universidad Carlos III, BOE, Madrid, 1997.
11
Así, rechaza que la Constitución recoja un modelo cerrado de negociación colectiva admitiendo que
el legislador ordinario pueda elegir la posición del convenio en el sistema de fuentes: VALDÉS
DAL-RÉ, F, “El modelo español de negociación colectiva”, en AAVV –coords F. Pérez de los
Cobos y JºMªGoerlich–, “El régimen jurídico de la negociación colectiva en España”, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, págs. 47, 58-62. Con claridad, afirma la naturaleza contractual del convenio
colectivo a partir del art. 37.1 CE en: VALDÉS DAL-RE, F, “La negociación colectiva, entre
tradición y renovación”, Comares, Granada, 2012, págs. 93-95, 96.
12
Como señala DURÁN LÓPEZ, el carácter normativo del convenio no deriva de la Constitución,
sino, todo caso de la Ley. Por tanto, es necesario distinguir entre su valor como norma o como
contrato, que supone dos opciones legales constitucionalmente lícitas que permiten –ambas– la
articulación general o limitada de su eficacia, y la fuerza vinculante del convenio que impone la
Constitución, y que a su vez también es distinto de su ámbito subjetivo. La eficacia vinculante del
convenio colectivo, que por naturaleza es un contrato, implica desde el mandato constitucional que
aquél se aplique a las relaciones individuales incluidas en su ámbito subjetivo, general o limitado,
sin necesidad de que los contratos de trabajo lo incorporen expresamente o se remitan al mismo (F.
DURÁN LÓPEZ, F, “Los convenios colectivos”, en AAVV, “El modelo social en la Constitución
española de 1978”, MTAS, Madrid, 2003, págs. 175 y ss.). En similar sentido, por ejemplo:
VALDÉS DAL-RÉ, “El paradigma legal en la negociación colectiva”, RRLL, 1990-TI, págs. 270 y
ss. y en “El modelo español de negociación colectiva” en AAVV –coords. F. Pérez de los Cobos y
JMªGoerlich–, “El régimen jurídico de la negociación colectiva en España”, TB, Valencia, 2006,
págs. 47, 52, 58 a 62, 75 y 77.
ISBN: 978-84-92602-99-5 399

Concretamente la eficacia real del convenio consiste en un doble efecto que garantiza la
función económico-social típica o causa del convenio colectivo que no es otra que la
reglamentación de las relaciones laborales individuales. Por un lado el efecto automático,
de manera que el contenido del convenio se impone directa e inmediatamente a las
relaciones individuales de trabajo de su ámbito de aplicación. Por otro, el efecto
imperativo, con lo que quedan prohibidas las derogaciones peyorativas del convenio por
la autonomía individual y, consiguientemente, la nulidad parcial y consiguiente
sustitución de tales cláusulas por las de los pactos convencionales13. La tesis de la eficacia
real del convenio salva, por consiguiente la naturaleza formal del convenio como contrato
pero identifica la eficacia real de aquél como una auténtica eficacia material normativa del
convenio, desplegando los efectos propios de una norma cogente14.
En mi opinión, aún cuando se compartan tales afirmaciones, no puede extraerse que

el mecanismo de aplicación del convenio colectivo se articule a través de una
incorporación automática al contrato de trabajo de las cláusulas normativas del
convenio colectivo. Por el contrario podría deducirse con mayor seguridad que el
convenio colectivo, aún cuando se parta de su naturaleza contractual, tiene una eficacia
real que no es otra que la normativa y que se expresa sobre las relaciones individuales
como una fuente heterónoma de regulación de las relaciones individuales. Tan
heterónoma para las partes –y en particular para el trabajador– como lo pueda ser la Ley
o el reglamento. Si el convenio tiene una “vinculabilidad más fuerte y diversa” que el
contrato de trabajo, si su efecto automático supone que “las reglas establecidas en el
convenio colectivo se imponen directa e inmediatamente sobre las relaciones
individuales”, es innecesario, degradante y hasta contradictorio erigir su incorporación
al contrato, por imperativa que sea, como mecanismo de aplicación de dicho convenio.
En cuanto a la imperatividad del mismo y consiguiente nulidad y sustitución de las

cláusulas de los contratos peyorativas respecto a aquél, no parece que requiera de dicha
requiera de dicha internalización como demuestra el art. 9.1 ET al establecer idénticos
efectos de la nulidad parcial por contravención tanto de la Ley como del convenio. Con
independencia ahora de que tal precepto se refiere a la sustitución por los “preceptos
jurídicos adecuados”, lo que claramente apunta –al menos– a una eficacia normativa
equiparable a la de las fuentes del derecho, supone una “integración normativa”
producida por imperativo legal que se ha calificado como “una mutación parcial en la
fuente de fijación del contenido de la relación jurídica”, sustituyéndose por una norma
“heterónoma de integración”, o, dicho de otra forma, por un mecanismo de
“heterointegración” de la regla contractual por la Ley, el reglamento o el convenio15.
Es cierto que no hay obligación sin Ley y que las partes que contratan se obligan
también a lo dispuesto por aquélla (arts. 1089 y 1258 CCiv), pero eso no convierte a los
preceptos legales –o del convenio– en una obligación ni da lugar a su disolución en el
contrato. El convenio colectivo es un cuerpo jurídico, producto de la autonomía
colectiva y vinculado en gran medida a la libertad sindical, fuente característica de
nuestra rama laboral con dimensión propia, que trasciende al contrato de trabajo y es
independiente de aquél. Tanto, por ejemplo, que desvincular las cláusulas normativas de
13
VALDÉS (2006, págs.61 y 62); (2012, págs. 98-100).
14
VALDÉS, 2012, págs. 79-80, 110.
15
MC PALOMEQUE LÓPEZ, “Validez del contrato”, en AAVV –dir.E. Borrajo Dacruz–,
“Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores”, Tomo III, Edersa, Madrid,
1985, págs. 39, 41, 43, 44.
400 ISBN: 978-84-92602-99-5

las obligacionales del convenio podría suponer una ruptura del equilibrio interno del
pacto y ni tan siquiera todas las normativas son individualizables por subsistir
exclusivamente en una clara dimensión colectiva16.
La tesis de la eficacia real del convenio fue de hecho considerada en su momento, al

menos por un sector doctrinal, una cuestión puramente nominalista. Sin embargo, a
partir de la reforma de 2012 sectores partidarios de dicha tesis defienden su utilidad
como vía para solventar los problemas derivados de la decadencia del convenio. Así
explicó LAHERA FORTEZA17 que bajo la visión de la eficacia contractual colectiva
«las condiciones salariales y laborales del que suscribe un contrato de trabajo bajo un
convenio colectivo estatutario se contractualizan automáticamente … La eficacia
contractual colectiva se traslada a cada contrato individual firmado bajo la vigencia
del convenio colectivo estatutario … La lógica de la eficacia jurídica contractual
colectiva no es la imposición desde fuera de una norma jurídica imperativa sino la
contractualización individual en cada contrato con esta fuerza vinculante legal de
dimensión colectiva. La eficacia contractual colectiva del convenio estatutario, así
configurada, tiene gran trascendencia tras la caída del convenio en un año sin acuerdo,
tras el nuevo art. 86.3 ET, porque las condiciones salariales y laborales del contratado
bajo el convenio decaído permanecen contractualizadas aunque pierde, por el fin de la
vigencia del contrato colectivo, esa fuerza vinculante de los arts. 3.1.c y 3.5 ET».
Como he advertido al comienzo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de

diciembre de 2014 parte en todo momento de que el convenio colectivo estatutario es
norma jurídica en sentido estricto, es fuente del Derecho. Y sin embargo, su eficacia, su
fuerza vinculante, que según reconoce aquélla misma deriva de la Constitución, se
articula a través de su incorporación imperativa, eso sí, al contrato. De alguna manera el
convenio desaparece como fuente autónoma una vez trasplantado al acuerdo individual
que, también de alguna manera se hace independiente de aquél (tanto, que ni siquiera le
afecta su temporalidad). Pero ésto, como acabamos de contrastar, sólo parece explicarse
por un cambio de paradigma, del normativo al contractualista, quizá reformulado para
solventar un concreto problema y atenderlo con una concreta solución, sin entrar
formalmente en contradicciones con la más que sentada doctrina del propio Tribunal
Supremo y con la doctrina del Tribunal Constitucional. La tesis de la eficacia real del
convenio pretendía dar, y probablemente lo lograba, coherencia dogmática a la
interpretación del art. 37.1 ET sin provocar grandes desordenes materiales que, en todo
caso, parecían afectar fundamentalmente al convenio extraestatutario al equipáralo al
estatutario18. Por el contrario, la STS que comentamos parece hacer la operación
contraria, tanto en equiparación como en coherencia.
16
Así, no pueden en el convenio extraestatutario materias como son la clasificación y promoción
profesionales, movilidad geográfica, creación del comité intercentros, etc (por todas: SSTS. 11-5-
2009, rec 2509/2008 y 1-6-2007).
17
“La eficacia jurídica y personal de los convenios colectivos estatutarios”, en AAVV, “El sistema de
negociación colectiva en España”, Aranzadi, Pamplona, 2013, págs. 303 y 304.
18
Por lo que se refiere a la extensión objetiva de la garantía constitucional de la “eficacia vinculante”
del “convenio colectivo” también las posturas doctrinales son plurales. Por una parte, tanto parte de
los sectores normativistas como de los contractualistas mantienen su referencia exclusiva al
convenio colectivo estatutario en atención a la remisión a la Ley que hace el art. 37.1 CE para la
configuración de la garantía (Por todos: F. DURÁN LÓPEZ, “Jurisprudencia constitucional y
Derecho del Trabajo”, MTSS, Madrid, 1992, págs. 191 y ss). Y por otra, partidarios tanto de una
como de otra postura sostienen la extensión objetiva de dicha garantía respecto tanto respecto del
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 401

4. LA POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El Tribunal Constitucional ha declarado que el art. 37.1 CE recoge una garantía

directa tanto del derecho a la negociación colectiva como de la eficacia vinculante del
convenio, la integración de éste –al menos de “la más relevante de sus
manifestaciones”, es decir, del estatutario– en el sistema formal de fuentes del Derecho
y, con meridiana claridad, ha sentado que la eficacia vinculante del convenio deriva
directamente de la Constitución y supone que no requiere de técnica de
contractualización alguna.
Así, en la STC 58/1985, 30-4, declaró (como reiteró más recientemente la STC
119/2014, 16-7), que «la integración de los Convenios Colectivos en el sistema formal
de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico,
supone, entre otras consecuencias … el respeto por la norma pactada del derecho
necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la
jerarquía normativa»19. También dicha sentencia 58/19985 afirmó con claridad que « el
mandato que el art. 37.1 de la Constitución formula a la Ley de garantizar «la fuerza
vinculante de los Convenios» no significa que esta fuerza venga atribuida ex lege. Antes
al contrario, la misma emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante
los Convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador
ordinario. La facultad que poseen «los representantes de los trabajadores y
empresarios» (art. 37.1 de la C.E.) de regular sus intereses recíprocos mediante la
negociación colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra
su expresión jurídica en el texto constitucional. De otra parte la garantía constitucional
de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los
Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido
normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en
sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de
contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. Por ello,
resulta del todo ajeno a la configuración constitucional de la negociación colectiva la
exigencia de una aceptación individual de lo pactado, con independencia de que la
práctica, como sucede en ocasiones, haga aconsejable la participación de los propios
afectados en la negociación colectiva a través de las fórmulas que los negociadores
decidan y sin que, en ningún caso, puedan considerarse como jurídicamente
convenio colectivo extraestatutario como de los pactos colectivos; la garantía directa y contenido
esencial art. 37.1 CE por pura coherencia abarca a aquéllos, y si el carácter normativo o contractual
deriva de la Constitución por lógica debe ser común a tales pactos tanto aquél como su modo de
aplicación con independencia de que el ámbito subjetivo pueda ser diferente (erga omnes versus
eficacia limitada) o su contenido materialmente más reducido en la regulación de las relaciones
laborales: M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del
Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, págs. 254 y ss. Véase por ejemplo en: J. VIDA
SORIA, J. L. MONEREO PÉREZ, C. MOLINA NAVARRETE, Mª N. MORENO VIDA, Manual
de Derecho Sindical, Comares, Granada, 2004, págs. 171 y 172. Por los contractualistas: VALDÉS,
2012, pág. 102, 108, 110 y 111 –que además sostiene la aplicación de los arts. 3.1.b y c y 3.5, así
como, por ejemplo, el art. 82, 83.1 y 85.1 ET a los convenios extraestatutarios.
19
También ubican al convenio colectivo en el sistema de fuentes del derecho, por ejemplo: SSTC
210/1990, 20-12; STC 177/1988, 10-10 –y posteriormente reitera, por ejemplo, las SSTC 119/2002,
20-5 y 27/2004, 4-3–, reconoce al convenio colectivo, al menos en la más relevante de sus
manifestaciones reiterando que su aplicación se hace «… sin precisar el auxilio de técnicas de
contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales (STC 58/1985,
fundamento jurídico 3.º).».
402 ISBN: 978-84-92602-99-5

condicionantes del Convenio o se las pueda asignar efectos integrativos en lo que

concierne a la eficacia propia del pacto». También, por ejemplo, la STC núm.
105/1992 de 1 julio, también se identifica «fuerza vinculante» con «carácter normativo»
del convenio, sin que, por consiguiente, pueda prevalecer la autonomía individual sobre
la colectiva.
Por otra parte, es claro tanto para el Tribunal Constitucional como para el Tribunal
Supremo que no cabe duda de la eficacia limitada de los convenios colectivos
extraestatutarios. Y ello es asumido por el común de la doctrina. El debate doctrinal se
ha planteado fundamentalmente en torno a su naturaleza normativa o contractual de los
mismos. Su naturaleza jurídica será contractual, según la doctrina judicial indubitada del
Tribunal Supremo, y su fuerza de obligar se limitará a las partes y a los representados
directamente por éstas, y tendrá su fundamento en los arts. 1091 y 1254 a 1258 del
Código Civil20. Frente a ello, el Tribunal Supremo ha sostenido el carácter de
«verdadera norma jurídica», con «valor de auténtica fuente del Derecho» del convenio
estatutario, en términos mucho más claros y contundentes que el Tribunal
Constitucional. Y ésto de momento, y pese al debate doctrinal que, como hemos visto,
aún se mantiene, ha sido claro para nuestros tribunales21.
No obstante, sectores doctrinales partidarios de la naturaleza normativa del

Convenio extraestatutario destacan la mayor incertidumbre que al respecto ofrece el
Tribunal Constitucional, puesto que ocasionalmente se ha referido a estos convenios
como «fuentes de regulación de las condiciones de trabajo que tienen reconocida,
desde dicho precepto constitucional [artículo 37.1 C.E], una “fuerza vinculante” que
conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas…»22. También de
otros pasajes parece deducirse que la diferencia más destacable entre el convenio
estatutario y el extraestatutario es su ámbito subjetivo (STC 108/1989)23. Y también
cabe apreciar una notable confusión o equiparación entre naturaleza
normativa/obligacional y ámbito general/limitado, respectivamente, como muestra, por
ejemplo, la STS 1-6-2007 que, añadidamente, delimita la naturaleza normativa de la
función normativa, siendo ésta última común a ambos tipos de convenios24
20
Por todas: SS. TSde 24 de enero de 1997; de 14 de diciembre de 1996; de 17 de octubre de 1994; de
21 junio 1994; 2 febrero 1994 y 22 octubre 1993.
21
Véase: GARCÍA MURCIA, J., Los convenios colectivos como fuente de la relación laboral: más
apuntes para un debate recurrente, RMTAS, nº 68, págs. 35 y ss.
22
S. TC 151/1994, de 23 de mayo. También parece partir de la eficacia normativa de efectos limitados
del Convenio Colectivo extraestatutario cuando señala que «la garantía constitucional de la fuerza
vinculante implica… la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la
cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas
en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el complemento de voluntades
individuales» (S.TC 58/1985, de 30 de abril). Por el contrario, su postura en otras sentencias se
inclina por el sentido de las tesis que mantiene también el Tribunal Supremo (vid.: SS.TC 298/1993,
de 18 de octubre;4/1983, de 28 de enero, y 73/1984, de 27 de junio).
23
«El carácter estatutario o no del convenio es simple consecuencia de que se cumplan o no los
requisitos de mayoría representativa que el Estatuto de los Trabajadores exige para la regularidad del
convenio colectivo, al que se otorga en ese caso un plus de eficacia, por el carácter erga omnes del
llamado convenio colectivo estatutario».
24
«Todo el debate gira en torno a la figura del convenio colectivo extraestatutario, a cuya especie
pertenece el impugnado sin género de dudas; estos pactos, denominados también atípicos o de
eficacia limitada, son los celebrados al margen de los requisitos y formalidades del Título III del
Estatuto de los Trabajadores, que no están apoyados en nuestro ordenamiento positivo en una
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 403

A la vista de estos planteamientos y de la aceptación e integración del convenio

colectivo extraestatutario en el art. 37.1 CE como auténtica válvula de escape de la
constitucionalidad de la regulación estatutaria de la negociación colectiva25, lo
realmente llamativo no era sostener que el convenio colectivo estatutario tuviese una
«fuerza normativa», una «eficacia real», en definitiva su imperatividad y aplicabilidad
directa. Lo verdaderamente llamativo era y es sostener que la eficacia vinculante del
convenio extraestatutario se articule de manera diferente, como contrato, generador de
obligaciones y derechos, que requerirían para su aplicación de la integración en el
contrato. Es decir, en mi opinión, lo extraño es que precisen de ese auxilio técnico de
contractualización que, precisamente, no necesita el convenio estatutario.
normativa propia, aunque cuentan con el reconocimiento que les otorga el artículo 37.1 de la
Constitución y la fuerza obligacional propia de los contratos, si bien en este aspecto se diferencian
de manera nítida de los convenios colectivos, que están dotados de eficacia general o erga omnes, no
solamente respecto de todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de
aplicación en el momento de la suscripción del pacto, sino también de cuantos accedan al mismo
durante el tiempo de su vigencia, en tanto que los pactos atípicos no se aplican con la intensidad
prevista en el artículo 82.3 de la Ley estatutaria, de manera que carecen de eficacia “erga omnes”; su
campo de influencia se reduce, como declaran las sentencias de esta Sala de 22 de enero de 1994 (
RJ 1994, 3228) , 24 de enero de 1997 ( RJ 1997, 572) y 16 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 7561) , a
quienes negociaron el pacto y al personal representado por ellos, esto es, a las representaciones
sindicales y empresariales pactantes y a sus afiliados, aunque con la posibilidad de que, mediante
adhesiones individuales, su ámbito subjetivo pueda resultar ampliado.
Puesto que no hay normas específicas que disciplinen estos pactos, habrá que estar a las
disposiciones que el Código civil dedica a los contratos, limitando sus efectos a las partes que los
otorgan, como señala el artículo 1257 del propio Código. No obstante aquella ausencia de normas
reguladoras, en algunos asuntos aparecen normativamente mencionados, como sucede con el
artículo 163 de la Ley de Procedimiento Laboral, que permite la impugnación en vía jurisdiccional
de los convenios colectivos, “cualquiera que sea su eficacia”. Acerca de la validez de los pactos
extraestatutarios se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1989 ( RTC
1989, 108) , declarando que la negociación extraestaturaria está constitucionalmente protegida, al
menos cuando quien negocia es un sindicato. La naturaleza meramente contractual de estos pactos
implica su sometimiento a la jerarquía de las fuentes de la relación laboral establecida en el artículo
3 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo respeto a la ley, a los reglamentos y a los convenios
colectivos estatutarios o de eficacia general.» (FJº 4º). «El concepto “contenido normativo” de los
pactos puede resultar equívoco si se le desvincula de su ámbito de aplicación; el término normativo
significa el efecto regulador aplicable a una determinada materia de un conjunto de disposiciones
que han sido previstas por la Ley o por los particulares; las cláusulas normativas de los convenios
están destinadas a regular los derechos y obligaciones de las personas y entidades afectadas por
dichos pactos, pues este es justamente el papel que han desempeñado las cláusulas de los contratos,
y el pacto colectivo extraestatutario lo es, que se conciertan con la finalidad de compatibilizar los
intereses contrapuestos de las partes, que se someten voluntariamente a una disciplina que ellos
mismos han instaurado, lo que permite afirmar que los convenios de eficacia limitada, en el ámbito
propio en el que son aplicables, tienen naturaleza y eficacia contractual y contenido regulador en el
sentido indicado, es decir, únicamente respecto de los sujetos afectados por el contrato, pues esa
fuerza la reciben del artículo 37.1 de la Constitución y del consentimiento de los negociadores, pero
sin que sus cláusulas sobrepasen ese ámbito en ningún sentido ni pueden ser calificados como
normativos en el puro sentido de la palabra, sino únicamente con el alcance al que nos hemos
referido, en cuanto regulan derechos y obligaciones de aquellos a quienes se extiende el concreto
contrato colectivo.» (FJ 5º). Véase el comentario de: RUIZ CASTILLO, Mª Mar, “Los límites de los
llamados convenios colectivos extraestatutarios”, Temas Laborales, núm. 98/2009. Págs. 175-199
25
F. Valdés Dal-Ré, “El paradigma legal en la negociación colectiva”, RRLL, T.I, 1990, págs. 272 y
276. Por todas: SSTC 23/1983, 25-3; TC 73/1984, de 27 de junio; 61/1989, 2-4; 105/1992,
208/1993, 28-6; 1-7; 127/1995, 25-7. También, por ejemplo: SSTC 98/1985, 29-7; 39/1986, 31-3;
187/1987, 24-11; y 108/1989, 8-6.
404 ISBN: 978-84-92602-99-5

En este sentido más recientemente, el Tribunal Constitucional parece dar un paso

más respecto de sus postulados tradicionales, quizá fruto de una evolución conceptual y
una intensa discusión dogmática respecto de la naturaleza y fuerza vinculante del
convenio, y avanza respecto de las reflexiones recogidas en la STS 1-6-2007. En ésta, el
Tribunal Supremo asume que «No hay unanimidad en la doctrina acerca de si la
eficacia de esta especie de contratos es normativa o simplemente contractual, pues en
línea de principio el artículo 37.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) autoriza la
validez de ambas tesis, en cuanto alude a la “fuerza vinculante de los convenios”, en
general». De esta manera, ha reiterado en su STC 8/2015, 22-1 (FJº 4), que «..tanto los
convenios colectivos estatutarios, como los denominados «pactos extraestatutarios«,
son producto del ejercicio del derecho a la negociación colectiva laboral entre
representantes de los trabajadores y empresarios, reconocido en el art. 37.1 CE, siendo
predicable de unos y otros, por lo tanto, la «fuerza vinculante» a la que ese precepto
constitucional también se refiere …». Pero añade, que «…el art. 37.1 CE hace un
llamamiento a la ley para garantizar el derecho a la negociación colectiva y la fuerza
vinculante de los convenios, pero sin imponer al legislador la adopción de una concreta
opción para llevar a efecto el mandato que contiene. Y el legislador ordinario, en
cumplimiento de tal mandato, ha optado por reconocer un «plus de eficacia» a los
convenios colectivos «estatutarios» por su carácter erga omnes(STC 108/1989, de 8 de
junio, FJ 2). De esta manera, los denominados pactos «extraestatutarios», al no
cumplir las exigencias subjetivas, objetivas y procedimentales impuestas por el título III
del estatuto de los trabajadores, carecen de la eficacia general o erga omnes que
caracteriza a los convenios «estatutarios» (esto es, los que se celebran conforme a la
específica regulación de ese título III de la LET), gozando únicamente de una eficacia
personal limitada o reducida a los trabajadores y empresarios representados en la
negociación. Los pactos «extraestatutarios» se rigen, pues, «por la regla general del
Derecho común de la contratación, a tenor de la cual, los contratos producen efectos
sólo entre las partes que los otorgan (art. 1257 del Código civil)», de modo que «[l]a
lógica contractual comporta aquí que el acuerdo resulte tan sólo vinculante respecto de
aquellos sujetos que han conferido un poder de representación para fijar colectiva y
concretamente las condiciones laborales» (STC 121/2001, de 4 de junio, FJ 5)».
También, según reconoce la referida sentencia (FJº 2) el derecho a la negociación
colectiva ««presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía
de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual» (SSTC 105/1992, de 1 de julio,
FJ 6; y 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4), siendo los convenios colectivos fruto de su
ejercicio, «fuentes de regulación de las condiciones de trabajo» a las que
constitucionalmente se reconocen fuerza vinculante (STC 151/1994, de 23 de mayo, FJ
2). La negociación colectiva no sólo contribuye, entonces, «a la mejora de las
condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores», sino que se erige en un
«instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo» (STC 208/1993,
de 28 de junio, FJ 4).».
A la vista de lo expuesto, si los convenios extraestatutarios tienen una eficacia

contractual u obligacional que supone la limitación de su ámbito subjetivo y
consiguientemente material, lo cierto es que aquélla debe ser muy especial, pues la
Constitución les reconoce también a ellos una “eficacia vinculante” que, según hemos
visto, «presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la
voluntad colectiva sobre la voluntad individual» o, también que «el contenido
normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en
ISBN: 978-84-92602-99-5 405

sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de

contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales.»
5. Conclusiones
Tanto desde la doctrina precedente del Tribunal Supremo, como de la superioridad

de la del Tribunal Constitucional, no parece que haya razones suficientes que autoricen
a considerar que la «eficacia vinculante» del convenio colectivo estatutario se articule a
través de su incorporación al contrato. Por el contrario, todo indica que la calificación
del mismo como norma, su integración en el sistema de fuentes, la imposibilidad de
asunción de la completa regulación de aquél ni siquiera de los aspectos vinculados en
estricto a la relación laboral y el contraste con el tratamiento que ha merecido el
convenio extraestatutario, contribuyen a mantener que el mecanismo de aplicación del
convenio colectivo es directo, sin mediar integración ni aún imperativa en el contrato.
Integración que, en cualquier caso y como tal, sería temporal y dependiente de la
vigencia de aquél.
406 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXIX. La Falta, o no, de la Integración de la Perspectiva de Género
en los Criterios de Clasificación Profesional de los Convenios Colectivos más
Representativos del Sector de la Industria
AIDA BELTRÁN ADELL
Personal Investigador Contratado Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Jaume I
Resumen
Los criterios de clasificación profesional, como núcleo fundamental de las relaciones
laborales, se caracterizan por su influencia directa tanto en el sistema de clasificación
profesional como en el sistema retributivo. En este sentido, son merecedores de especial
atención aquellos criterios de clasificación profesional que, aunque aparentemente son
neutros, encierran discriminaciones indirectas que solo son posibles de detectar a través de
un estudio transversal de los diferentes elementos que están interrelacionados con el
mismo, tales como su propia estructura, el lenguaje del nomenclátor, la definición de los
grupos profesionales, los complementos salariales, el número de trabajadores/as
empleados/as en cada grupo profesional y las medidas específicas en materia de igualdad.
Por lo tanto, el objetivo del análisis es proporcionar tanto una idea general sobre la
perspectiva de género que caracteriza los convenio colectivo más representativos del sector
de la industria, como elaborar una herramienta que facilite el análisis de la perspectiva de
género en los criterios de clasificación profesional y, consecuentemente, en el sistema de
clasificación profesional y en el retributivo.
1. INTRODUCCIÓN
Desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción original

de 19801 (en adelante ET), la igualdad por razón de sexo2 ha sido una materia abierta al
tratamiento negocial. Y ello por un doble orden de razones, opuestas pero
complementarias: la negociación colectiva constituye “una de las principales vías de
producción o mantenimiento de situaciones discriminatorias y, a su vez” es “una de las
vías más efectivas desde el punto de vista de la supresión de tales discriminaciones”3.
Sin embargo, tanto el ET 80 como sus sucesivas versiones no incorporarían cláusula
proactiva alguna para la apertura de la negociación colectiva a las cuestiones relativas a
la igualdad de mujeres y hombres. En este orden de estipulaciones, y por lo que se
refiere a las discriminaciones en materia de clasificación profesional, la doctrina
científica viene señalando que “su problema principal es su correcta detección y ulterior
corrección, labores éstas que, una vez más, pueden verse comprometidas por los déficits
formativos”4. Así pues, esta investigación surge de la necesidad de estudiar si los
criterios de clasificación profesional establecidos en los convenios colectivos (siquiera
en una muestra, como se verá, expresiva de ámbitos productivos masculinizados, en los
que cualquier mínimo esfuerzo integrador quedaría bien visible) han integrado la
perspectiva de género, ya que resulta ser un tema de especial relevancia a causa de su
1
Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 14).
2
Al respecto, y como análisis doctrinal exhaustivo y pionero, vid. in extenso, PÉREZ DEL RÍO, T.: El
principio de igualdad: no discriminación por razón de sexo en el derecho del trabajo, Madrid,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1984.
3
QUINTANILLA NAVARRO, B.: Discriminación retributiva. Diferencias salariales por razón de sexo,
Madrid, ed. Marcial Pons, 1996, p. 247.
4
VALDÉS, DAL – RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, Madrid, Reus SA, 2010, pág.58.
ISBN: 978-84-92602-99-5 407

influencia tanto en el sistema de clasificación profesional mismo como en los sistemas

de carrera profesional y de retribución. Por lo tanto, la finalidad es concretar dicha
integración –o no– y, además, en la medida de lo posible, proporcionar una
aproximación instrumental para este tipo de análisis.
2. LA REGULACIÓN DE LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE

HOMBRES Y MUJERES A TRAVÉS DE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
Esta investigación parte del derecho fundamental a la igualdad y la no

discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución Española5 (en adelante CE),
según el cual los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social; y, de su concreción, merced
a la existencia del artículo 9.2 de la misma, en el ámbito de las relaciones de trabajo,
mediante el artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres6 (en adelante LOI), y los artículos 4.2 c) y 17.1 del Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores7 (en adelante TRET), según los cuales
cualquier precepto reglamentario (incluidos, dentro de los cuales, los convenios
colectivos y las decisiones empresariales) que contenga connotaciones discriminatorias,
ya sean directas o indirectas, será considerado nulo y sin efecto.
Una vez encuadrados los preceptos reglamentarios que establecen la igualdad y la no

discriminación en las relaciones laborales, es preciso concretar su aplicación en el tema
de investigación: la falta, o no, de la integración de la perspectiva de género en los
criterios de clasificación profesional en los convenios colectivos más representativos del
sector de la industria. En este sentido, es preciso mencionar tanto el artículo 22 TRET,
el cual hace referencia tanto a la negociación colectiva como a los criterios de
clasificación profesional, como el artículo 43 LOI, el cual alude a los mecanismos con
los que cuenta la negociación colectiva para fomentar la igualdad de trato y
oportunidades entre hombres y mujeres.
En primer lugar, tal y como se ha mencionado, es preciso analizar el artículo 22

TRET. En un principio, y hasta la promulgación de la Ley Orgánica para la Igualdad
Efectiva entre Hombres y Mujeres, el artículo 22. 3 TRET señalaba que los criterios de
definición de las categorías profesionales y grupos profesionales debían acomodarse a
reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo. Sin embargo, y después de
dicha promulgación, el contenido del artículo citado actualizó su contenido y,
consiguientemente, estipula que la definición de los grupos profesionales tiene que
ajustarse a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de
discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres. Por su parte, y hasta la
publicación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral8, el artículo 22.1 TRET señalaba que el sistema de clasificación
profesional, establecido a través de la negociación colectiva, quedaba estructurado a
5
Constitución Española, 1978 (BOE del 29).
6
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE del 23).
7
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 24).
8
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 7).
408 ISBN: 978-84-92602-99-5

La Falta, o no, de la Integraciónde la Perspectiva de Género en los Criterios de Clasificación Profesional de los Convenios Colectivos … Aida Beltrán Adell
través tanto de categorías profesionales como de grupos profesionales. En la actualidad,

y merced al cambio operado por dicha norma, los sistemas de clasificación profesional
deben construirse a partir de grupos profesionales.
En segundo lugar, debe recordarse el expreso mandato legal recogido en el artículo

43 LOI, el cual remite a la negociación colectiva la posibilidad de promover la igualdad
de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre hombres y mujeres a
través del establecimiento de medidas de acción positiva.
Una vez expuestos los preceptos legales que recogen la igualdad efectiva entre
hombres y mujeres en la negociación colectiva, y su concreción en el tema de análisis,
cobran especial relevancia las reglas de concurrencia a las que están sometidos los
diferentes convenios colectivos que conforman el escenario de la negociación colectiva
en el estado español. En este sentido, según el conjunto de reglas establecidas en el
artículo 83.2 TRET y el artículo 84. 3 y 4 TRET, el sistema de clasificación profesional
se considera materia reservada al nivel estatal de negociación, no siendo negociable en
el nivel autonómico si existe convenio colectivo sectorial estatal en el ámbito de
referencia. De igual forma, es importante indicar que, si no existe un convenio colectivo
estatal que regule la clasificación profesional en un sector productivo determinado, la
negociación colectiva de ámbito autonómico o, en su caso, provincial, sí está capacitada
para negociar el sistema de clasificación profesional correspondiente. Asimismo, es
imprescindible señalar que, según el artículo 84.2 d) TRET, cabe la posibilidad de que
tenga prioridad aplicativa la adaptación del sistema de clasificación profesional en el
ámbito de empresa frente al convenio colectivo sectorial estatal, autonómico o de
ámbito inferior. Por lo tanto, y en base a las reglas de concurrencia establecidas, se han
seleccionado cinco convenios colectivos estatales pertenecientes al sector de la industria
para realizar el citado análisis.
3. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN: MUESTRA Y METODOLOGÍA
Una vez enmarcado el contexto jurídico en el que se apoya esta investigación, es

preciso concretar tanto la muestra analizada como su metodología.
Por una parte, el universo estudiado viene constituido por los convenios colectivos
estatales pertenecientes a un sector productivo masculinizado9, como es el caso del
sector de la industria, y la muestra viene compuesta por los cinco convenios colectivos
de ámbito estatal que a continuación se detallan:
1. VI Convenio colectivo del sector de derivados del cemento10.

2. XVII Convenio colectivo general de la industria química11.
3. Convenio colectivo del sector de la madera12.
9
En este sentido,
http://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INESeccion_C&cid=1259931459725&p=12547351106
72&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout&param3=1259924822888
10
VI Convenio colectivo del sector de derivados del cemento (Resolución de la Dirección General de
Empleo, de fecha 18 de marzo de 2014 –BOE n 76, de fecha 28 de marzo de 2014–).
11
XVII Convenio colectivo general de la industria química (Resolución de la Dirección General de
Empleo, de fecha 3 de agosto de 2013 –BOE n 198, de fecha 19 de agosto de 2015–).
12
Convenio colectivo del sector de la madera (Resolución de la Dirección General de Empleo, de
fecha 2 de noviembre de 2012 –BOE n 285, de fecha 27 de noviembre de 2012–).
ISBN: 978-84-92602-99-5 409

4. Acta de los acuerdos de modificación del Acuerdo estatal del sector del
metal13.
5. V Convenio colectivo general del sector de la construcción 14 y Acta sobre
clasificación profesional del V Convenio colectivo general del sector de la
construcción15.
Tabla 1. Listado convenios colectivos analizados

Denominación Localizador Fecha publicación Vigencia
01/01/2013 –
Derivados del cemento 99010355011996 28/03/2014
31/12/2016
01/01/2015 –
Industria química 99004235011981 19/08/2015
31/12/2017
01/01/2012 –
Madera 99010175011996 27/11/2012
31/12/2016
Metal 99003435011900 10/05/2013 - 31/12/2016
01/01/2012 –
Construcción 99005585011900 15/03/2012
31/12/2016
01/01/2012 –
Construcción - CP 99005585011900 10/07/2013
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Como se puede observar, todos los convenios colectivos están vigentes y, además,
se han publicado con posterioridad a la LOI y al Real Decreto-Ley 3/2012, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral16, con lo cual deberían integrar,
respectivamente, la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en su
contenido y, especialmente, contener sistemas de clasificación profesional basados en
grupos profesionales.
Con la muestra de convenios colectivos expuesta, es momento de encauzar el

método de análisis. Tal y como se ha mencionado anteriormente, al analizar textos
jurídicos, se hace imprescindible el método dogmático jurídico que, en base al artículo
3.1 del Código Civil17 (en adelante CC), supone el empleo de los criterios de
interpretación literal, lógica, sistemática, histórica, sociológica y teleológica. Asimismo,
estos criterios de interpretación están interrelacionados con las técnicas tanto
cualitativas como cuantitativas empleadas en el trabajo de campo.
13
Acta de los acuerdos de modificación del Acuerdo estatal del sector del metal (Resolución de la
Dirección General de Empleo, de fecha 22 de abril de 2013 –BOE n 112, de fecha 10 de mayo de
2013–).
14
V Convenio colectivo general del sector de la Construcción (Resolución de la Dirección General de
Empleo, de fecha 28 de febrero de 2012 – BOE n 64, de fecha 15 de marzo de 2012–).
15
Acta sobre clasificación profesional del V Convenio colectivo general del sector de la construcción
(Resolución de la Dirección General de Empleo, de fecha 25 de junio de 2013 –BOE n 164, de fecha
10 de julio de 2013–).
16
Real Decreto-Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 11).
17
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (BOE del 16).
410 ISBN: 978-84-92602-99-5

4. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS CONVENCIONALES A TRAVÉS

DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO: DESCRIPCIÓN Y
PROPUESTAS DE MEJORA
4.1. Estudio estadístico sobre la población laboral afectada por los convenios
colectivos
Cuando se hace referencia a la población laboral afectada por un convenio colectivo,

esta alude al número total de trabajadores y trabajadoras afectados por dicho convenio
colectivo. Este dato lo proporciona la página oficial de consulta de la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos18 (en adelante CCNCC) a través de las
revisiones salariales o tablas salariales publicadas para cada convenio colectivo.
En este sentido, y por lo que se refiere a los convenios colectivos estudiados, se

localizan dos situaciones diferentes: convenios colectivos que no proporcionan esta
información y, de los convenios colectivos que sí la proporcionan, algunos la
desagregan por sexos y otros, de lo contrario, solo proporcionan el total.
En el caso de los convenios colectivos que no muestran esta información se sitúa el

Acuerdo estatal del sector del metal. Por lo que se refiere a los convenios colectivos que
sí muestran datos estadísticos sobre sus trabajadores y trabajadores afectados, se
encuentra el Convenio colectivo general de la industria química con un total de 242500.
En ambos casos de proporción de datos, no se puede realizar una lectura con

perspectiva de género a causa de la desinformación.
Por lo que se refiere a los convenios colectivos que sí proporcionan datos

desagregados por sexo, se presentan las siguientes similitudes:
En primer lugar, el Convenio colectivo general del sector de la construcción afecta a

un total de 637042 personas empleadas, de las cuales 630672 (99%) son hombres y
6370 (1%) son mujeres. En segundo lugar, el Convenio colectivo del sector de
derivados del cemento comprende un total de 7000 trabajadores/as, de los cuales 5800
(83%) son hombres y 1200 (17%) son mujeres. En tercer y último lugar, se sitúa el
Convenio colectivo del sector de la madera, el cual afecta a un total de 3500 personas,
de las cuales 3200 (91.5%) son hombres y 300 (8.5%) son mujeres. En este sentido, se
observa que la mayor similitud entre estos tres convenios colectivos es que las mujeres
están infrarrepresentadas en estos sectores productivo, ya que no llegan a superar
cuotas, en el mejor de los casos, del 17% y, por lo contrario, los hombres están
sobrerrepresentados en dichos sectores ya que, en el peor de los casos, superan las
cuotas del 83%, con lo cual, es evidente el desequilibrio existente en las plantillas de las
empresas que pertenecen a estos sectores productivos.
Al igual que la CCNCC proporciona datos desagregados por sexo sobre el total de
trabajadores/as afectados, las comisiones negociadoras deberían facilitar
obligatoriamente los datos de población laboral afectada por cada convenio, y esta
información debería incluir, desagregado por sexos, el número de personas incluidas en
cada grupo profesional (y, si no han adaptado su sistema de clasificación profesional, en
18
http://explotacion.mtin.gob.es/regcon/pub/consultaPublica
ISBN: 978-84-92602-99-5 411

cada categoría profesional). Además, sería recomendable que esta información estuviese
acompañada de otros datos numéricos de interés (también desagregados por sexos),
tales como el cómputo de cada tipo de contrato suscrito con el personal laboral y el
cómputo del tipo de jornada suscrita con el empresario. En este sentido, la finalidad de
proporcionar numéricamente tanta información sería generar un instrumento eficaz en la
detección de los sesgos de género presentes en los sectores productivos, eliminar la
discriminación por razón de sexo, tanto directa como indirecta, y, finalmente, conseguir
una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en dichos sectores.
4.2. Los criterios de clasificación profesional como eje central en la

regulación de las relaciones laborales
Tal y como establece el artículo 22.3 TRET, la negociación colectiva es la encargada

de establecer los criterios de clasificación profesional apropiados para las actividades
comprendidas en el ámbito funcional de cada convenio colectivo y, además, estos
criterios deben tener como objeto garantizar la ausencia de discriminación, ya sea
directa o indirecta, entre hombres y mujeres.
Cabe señalar que los criterios de clasificación profesional son el eje central de cualquier
relación laboral, es decir, un sistema de clasificación profesional, ya sea en grupos
profesional, categorías profesionales, puestos de trabajo o cualquier otro sistema funcional,
es fruto directo de dichos criterios, ya que se construye en base a los mismos. Asimismo, los
sistemas de clasificación profesional están directamente relacionados con el sistema
retributivo ya que, éste se establece, de ordinario, en relación con los aspectos funcionales
del trabajo y, habitualmente, el salario base se hace corresponder con los diversos grupos
profesionales establecidos. Por lo tanto, y dada la influencia del sistema de clasificación
profesional, el diseño de los criterios en que el mismo se base debe cumplir el artículo 22.3
TRET, consiguiendo que tanto el sistema de clasificación profesional como el sistema
retributivo carezcan de rasgos discriminatorios. De lo contrario, si los criterios de
clasificación profesional carecen de perspectiva de género, cabe la posibilidad de que
fomenten el anidamiento de sesgos sexistas tanto en los sistemas de clasificación
profesional como en los sistemas retributivos del sector al que pertenezcan.19
Por lo tanto, el análisis de la perspectiva de género de los criterios de clasificación

profesional estará interrelacionado con el análisis de los sistemas de clasificación
profesional, el sistema retributivo y la mencionada población laboral afectada en cada
convenio colectivo.
Dicho lo cual, y en el caso de los convenios colectivos que son de incumbencia en el

análisis del sector de la industria, se procede a la descripción de los criterios de
clasificación profesional empleados en los citados convenios colectivos.
A título de avance, en un principio, todos los convenios colectivos tienen en común

la especificación de los criterios de clasificación profesional. Por lo que se refiere a su
contenido, mientras algunos utilizan una literatura parca otros, por el contrario, emplean
una literatura generosa en el desarrollo. Es, precisamente, en estos últimos donde más
claramente puede verificarse el establecimiento de criterios neutros –desde el punto de
vista de género– o bien sexistas.
19
FIGUERUELO BURRIEZA, Á.: Perspectiva de género en la negociación colectiva: análisis por sectores
feminizados y masculinizados, Albacete, Bomarzo, 2013, págs. 203- 230.
412 ISBN: 978-84-92602-99-5

De esta manera, el Convenio colectivo general del sector de la construcción

pertenece a ese grupo de convenios que emplea una literatura escueta, ya en su artículo
28 únicamente enumera los factores que determinarán el encuadramiento de los/as
trabajadores/as en un grupo profesional determinado, haciendo referencia a los
conocimientos, la experiencia y el mando. Estos criterios son aparentemente neutros
porque tanto los hombres como las mujeres tienen la misma capacidad para la
adquisición de dichos criterios.
El resto de convenios colectivos de la muestra responden al otro perfil (el de

aquéllos que detallan y describen los criterios de clasificación). Por una parte, se sitúan
los convenios que utilizan unos criterios de clasificación profesional aparentemente
neutros, como es el caso del Acuerdo estatal del sector del metal, el cual especifica en
su artículo 10, que los factores que influyen en la clasificación profesional del personal
son: conocimientos, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad.
Asimismo, en el mismo artículo se describe en qué consisten cada uno de los factores
expuestos. Por otra parte, debe hacerse referencia a los convenios colectivos que utilizan
criterios de clasificación profesional abiertamente sexistas, como es el caso del
Convenio colectivo general del sector de derivados del cemento, el Convenio colectivo
general de la madera y el Convenio colectivo general de la industria química que,
respectivamente, en el artículo 25, el artículo 40 y el artículo 22, emplean los mismos
criterios que el Acuerdo estatal del sector del metal. Sin embargo, cuando describen el
criterio de complejidad, añaden un apéndice de valoración sobre “habilidades
especiales”, en el cual se especifica que en este subfactor o subcriterio se tendrá en
cuenta la aportación de esfuerzo físico y su frecuencia durante la jornada laboral. En
este sentido, la aportación de esfuerzo físico se considera un criterio sexista porque es
evidente la diferencia muscular existente entre hombres y mujeres.
Una vez descritos los citados criterios de clasificación, procede el desarrollo de las
siguientes recomendaciones:
Por una parte, todos los convenios colectivos tienen que prever un listado de
criterios de clasificación profesional detallado y éste, en cumplimiento del artículo 22.3
TRET, tiene que ser neutro, con la finalidad de evitar discriminaciones, tanto directas
como indirectas, por razón de sexo.
Por otra parte, los convenios colectivos deberían proporcionar un cuadro de

ponderaciones numéricas entre los grupos profesionales y los criterios de clasificación
profesional, es decir, a través de este cuadro se especificaría qué nivel exacto de cada
criterio profesional le corresponde a cada grupo profesional. De este modo, sería
sencillo detectar las posibles duplicidades, que enmascaran situaciones de
discriminación indirecta, entre los diferentes niveles profesionales que encuadran los
grupos profesionales. Esta información, junto a la información proporcionada sobre la
plantilla laboral se convertiría en una herramienta eficaz en el análisis de la perspectiva
de género de los criterios de clasificación profesional y sus consecuencias.
4.3. Los sistemas de clasificación profesional: nomenclátores y sus funciones
En base al actual artículo 22.1 TRET, el sistema de clasificación profesional debe

estar estructurado mediante grupos profesionales. En ese sentido, y como ya se ha
mencionado anteriormente, cabe señalar que, como todos los convenios colectivos
analizados se han publicado con posterioridad a la reforma del citado artículo, estos
ISBN: 978-84-92602-99-5 413

deberían haber adaptado su sistema de clasificación profesional a grupos profesionales.

Asimismo, como la estructura del sistema de clasificación profesional está formada tanto
por el nomenclátor como por sus funciones, estos también serán motivo de análisis.
En este sentido, cabe señalar, a modo de avance, que los sistemas de clasificación
profesional de cada uno de los convenios colectivos analizados se sitúa en los siguientes
preceptos reglamentarios: en el Convenio colectivo general del sector de la construcción
está regulado en el décimo anexo, en el Convenio colectivo general del sector de la
madera en el artículo 40, en el Acuerdo estatal para el sector del metal en el tercero
capítulo, en el Convenio colectivo para la industria química está regulado en el artículo 22
y, el Convenio colectivo general del sector de derivados del cemento en el artículo 23.
Por lo que se refiere a la transición de categorías profesionales a grupos

profesionales y su estructura, se aprecian dos bloques de convenios colectivos: los que
se estructuran únicamente mediante grupos profesionales y los que se estructuran
mediante grupos profesionales y categorías profesionales.
Por lo que se refiere a los que se estructuran mediante grupos profesionales se sitúan
el Convenio colectivo general del sector de la construcción y el Convenio colectivo
general para el sector de la industria química. En este sentido, ambos convenios colectivos
han ejecutado el precepto reglamentario establecido en el artículo 22.1 TRET.
Por lo que se refiere a los que emplean tanto grupos profesionales como categorías
profesionales, se sitúan el resto de convenios colectivos: el Convenio colectivo general
de derivados del cemento, el Acuerdo estatal para el sector del metal y el Convenio
colectivo general para el sector de la madera. En este sentido, se puede observar una
transición incompleta, al adaptarse, por una parte, a los grupos profesionales y, por otra
parte, acarrear consigo las antiguas categorías profesionales. A título de ejemplo, cabe
señalar que, el Convenio colectivo general del sector de la madera se encuadra en ocho
grupos profesional, los cuales están denominados numéricamente del cero al ocho, en
función de la exigencia de los criterios de clasificación profesional y definidos a través
de vocablos tales como trabajador y trabajadora. Asimismo, también cabe apuntar que, a
los grupos profesionales seis y siete, correspondientes al personal operario, se les
requiere la aportación de esfuerzo físico.
Por lo que se refiere al lenguaje empleado en la redacción de los nomenclátores,

todos los convenios colectivos coinciden en emplear un lenguaje neutro en la
denominación de los grupos profesionales, al utilizar códigos numéricos en función del
rango al que pertenecen. Sin embargo, las categorías profesionales empleadas en los
convenios colectivos señalados muestran, en su mayoría, un lenguaje sexista, en lugar
de emplear un lenguaje inclusivo. Por su parte, esta afirmación es avalada por los
siguientes datos estadísticos: el Convenio colectivo general del sector de derivados del
cemento es el que presenta el más alto porcentaje de lenguaje sexista, situándose en el
74%, seguido del Convenio colectivo general del sector de la madera, el cual presenta
un índice del 69% y, finalmente, el Acuerdo estatal del sector del metal, caracterizado
por un 58% de lenguaje sexista.20 Como se puede observar, más de la mitad de las
categorías profesionales empleadas en los diferentes nomenclátores se caracteriza por su
lenguaje sexista. A título de ejemplo, cabe destacar algunas de las categorías
20
Fuente: Elaboración propia.
414 ISBN: 978-84-92602-99-5

profesionales comunes en los convenios colectivos citados: “directores”, “titulados”,

“jefes”, “dependientas”, “empleadas de limpieza”, “oficiales”, “encargados” o
“conductor”, entre otras.
Por lo que se refiere a las funciones exigidas en la descripción de cada grupo

profesional o categoría profesional, se observa que, en todos los convenios colectivos,
se requiere un nivel progresivo de los diferentes factores que conforman los criterios de
encuadramiento de los/as trabajadores/as, pero no se concreta el nivel exacto de esa
función, sino que se utilizan expresiones abstractas tales como, “alto grado de
dependencia”, “conocimientos profesionales adecuados”, “desempeñan funciones con
cierta autonomía”, “se exige iniciativa” o “importante responsabilidad”, entre otras. En
este mismo sentido, cabe señalar que, todos los convenios colectivos, hayan expresado,
o no, en sus criterios de clasificación profesional la necesidad de aportación de esfuerzo
físico, requieren la aportación de esfuerzo físico en los grupos profesionales
pertenecientes al último nivel jerárquico del sistema de clasificación profesional.
Por lo tanto, y en vistas al análisis proporcionado, se hace imprescindible

proporcionar unas recomendaciones para la mejora del sistema de clasificación
profesional.
En primer lugar, el sistema de clasificación profesional ya debería estar adaptado al

encuadramiento por grupos profesionales, tal y como establece el artículo 22.1 TRET,
ya que, además, el uso de grupos profesionales fomenta el lenguaje neutro en la
denominación de los mismos, al estar basado en códigos numéricos.
Asimismo, los convenios colectivos deberían utilizar un lenguaje no sexista en la

redacción de su contenido y, en especial, en la redacción de sus nomenclátores. En este
sentido, cabe recordar que, siempre que sea posible, se debe utilizar un término común
para ambos sexos y, si no es posible, el término debería hacer referencia a ambos
sexos.21
De igual forma, se ha elaborado una tabla que engloba las categorías profesionales
sexistas características de los convenios colectivos analizados y, consiguientemente, se
han redactado en su forma no sexista. El resultado ha sido el siguiente:
21
ANTÓN FERNÁNDEZ, E.: Guía de buenas prácticas para el uso de un lenguaje no sexista en la
negociación colectiva, Madrid, Secretaría Confederal de la Mujer de CCOO, 2007, pág. 8.
ISBN: 978-84-92602-99-5 415

Tabla 2. Conversión de lenguaje sexista en lenguaje no sexista

LENGUAJE SEXISTA LENGUAJE NO SEXISTA
Administrativo Personal de administración
Almacenero Personal de almacén
Arquitecto Arquitecto/a
Auxiliar administrativo Auxiliar administrativo/a
Ayudante Ayudante/a
Barrendero Barrendero/a
Basculero Basculero/a
Calcador Calcador/a
Capataz Capataz/a
Conductor Conductor/a
Coordinador Personal de coordinación
Cortador Cortador/a
Dependienta Dependiente/a
Director Personal de dirección
Diseñador gráfico Diseñador/a gráfico/a
Electromecánico Electromecánico
Empaquetadora Personal de empaquetado
Empleado Personal empleado
Encargado Encargado/a
Engrasador Personal de engrasado
Etiquetadora Personal de etiquetado
Expendedor Expendedor/a
Factor Factor/a
Graduado social Graduado/a social
Hornero Hornero/a
Ingeniero Personal de ingeniería
Inspector Personal de inspección
Jefe Personal de jefatura
Mujer de la limpieza o Limpiadora Personal de limpieza
Listero Listero/a
Maestro Maestro/a
Mecánico Mecánico/a
Mecanógrafa Personal de mecanografía
Mezclador Personal de mezclado
Moldeador manual Moldeador/a manual
Montador Personal de montaje
Mozo Mozo/a
Oficial Oficial/a
Operador Operador/a
Operario Operario/a
Peón Peonaje
Pesador Personal de pesado
Programador Personal de programación
Recepcionista, la Personal de recepción
Secretaria Personal de secretaría
Subalterno Personal subalterno
Técnico Personal técnico
Telefonista, la Personal de telefonía
Titulado Personal titulado
Trabajador Trabajador/a
Finalmente, y por lo que se refiere a la descripción de las funciones y con la

finalidad de evitar la ambigüedad con la que son definidas, se propone que, junto con la
literatura ya existente, se presente una ponderación numérica de las funciones,
416 ISBN: 978-84-92602-99-5

correlacionada con la ponderación de los criterios profesionales. De este modo, la

descripción de las funciones se caracterizaría por una claridad absoluta que facilitaría el
encuadramiento del personal laboral y, del mismo modo, la detección de las
discriminaciones, tanto directas como indirectas, por razón de sexo.
4.4. El sistema retributivo: Especial hincapié en los complementos salariales

que puedan encerrar discriminaciones indirectas
Tal y como establece el artículo 28 TRET, el empresario tiene la obligación de pagar

la misma retribución por un trabajo de igual valor, sin que esta pueda dar pie a
discriminaciones por razón de sexo. En este sentido, y por lo que se refiere a los
convenios colectivos analizados, ningún convenio colectivo prevé medidas específicas
que tengan como finalidad la eliminación de la brecha salarial. Sin embargo, cabe
señalar que, el Acuerdo estatal para el sector del metal específica, en el artículo 18, que
se regularan medidas de acción positiva, pero estas tampoco son concretadas en
mandatos específicos.
Asimismo, el artículo 26.3 TRET señala que la estructura del salario es el salario
base junto con los diferentes complementos salariales establecidos. En este sentido, y en
base a la interrelación de ambos artículos, es de especial relevancia analizar cómo es la
regulación del sistema de retribución en los convenios colectivos analizados. Por una
parte, y por lo que se refiere al salario base, todos los convenios colectivos coinciden,
tanto los que clasifican el personal laboral en grupos profesionales como los que los
clasifican en grupos profesionales junto a categorías profesionales (a excepción del
Acuerdo estatal para el sector del metal, que no prevé un sistema retributivo en su
regulación), en desarrollar una tabla salarial en la que indican el salario base que le
corresponde a cada grupo profesional. En este sentido, y a primera vista, no se puede
deducir que existan discriminaciones por razón de sexo. Por otra parte, y por lo que se
refiere a los complementos salariales, a causa de la gran diversidad de complementos
salariales regulados en las cláusulas convencionales22, requieren especial mención los
complementos salariales que recompensan tanto la disposición del personal laboral en
prologar su jornada laboral como los días efectivamente trabajados, ya que estos pueden
ser de difícil acceso para las mujeres.23
Por una parte, y por lo que se refiere a las cláusulas convencionales que retribuyen la
prolongación de la jornada, requiere especial mención el artículo 69 del Convenio
colectivo general para el sector de la construcción, ya que, en él, se especifica que el
personal que realice funciones de mantenimiento y reparación de instalaciones o
maquinaria y el personal encargado del arranque y cierre de las mismas, podrá estar
sujeto a una ampliación de su jornada, sin que el exceso sobre la jornada ordinaria se
compute como horas extraordinarias, y abonándose, como mínimo, por el valor
correspondiente a las horas extraordinarias.
Por otra parte, y por lo que se hace referencia a la retribución de los días afectivamente
trabajados, es importante destacar el artículo 62 “Plus de asistencia” del Convenio
22
Cabe señalar que también hubiese sido importante comentar complementos salariales tales como la
disponibilidad, la responsabilidad u otros complementos salariales similares pero no se han
encontrado cláusulas que regulasen dichas materias en los convenios colectivos analizados.
23
SECRETARÍA CONFEDERAL DE LA MUJER DE CC.OO: Crisis y discriminación salarial de género,
Madrid, 2012, págs. 39-40.
ISBN: 978-84-92602-99-5 417

colectivo general para el sector de la construcción y el artículo 53 titulado “Complemento

de convenio” del Convenio colectivo general del sector de derivados del cemento. En
ambos casos, este complemento o plus se devenga por cada día efectivamente trabajo con
el rendimiento normal exigible. Sin embargo, no se especifica que circunstancias se
exceptúan a dicha regla. Asimismo, y en el caso del Convenio colectivo general del sector
de derivados del cemento se deja en manos de los niveles inferiores de negociación
colectiva la estipulación de la cuantía de dicho complemento salarial.
Sin embargo, y pese a los detalles expuestos, es imprescindible mencionar que, un

análisis del sistema retributivo con perspectiva de género solo sería posible con un
trabajo de campo que proporcionase información sobre cuántos hombres y cuántas
mujeres están cobrando este tipo de complementos salariales. Asimismo, y en el
supuesto caso de que los complementos salariales mencionados fuesen percibidos
mayoritariamente por hombres, se deberían incluir medidas específicas que facilitasen
el acceso a las mujeres. Además, también sería imprescindible, para un análisis
exhaustivo del sistema retributivo, que los agentes negociadores proporcionasen
información sobre qué se entiende por día efectivamente trabajado y qué situaciones
están incluidas y excluidas de dicho cómputo.
Dicho lo cual, y en base a las circunstancias expuestas, es imprescindible mencionar

una serie de recomendaciones para la detección de discriminaciones directas e indirectas
en el sistema retributivo. En este sentido, es esencial asociar cada nivel consolidado de
criterios de clasificación profesional con su correspondiente nivel de salario base y,
consiguientemente, asociar cada nivel de funciones específicas afianzadas con su
correspondiente nivel de los diferentes complementos salariales que conforman el sistema
retributivo en su conjunto, tales como funciones especiales o dedicación, entre otros.
Asimismo, es fundamental que las asociaciones citadas se ponderen numéricamente, con
la finalidad de descubrir cuál es el esqueleto que conforma dichas relaciones laborales. De
igual modo, estos datos deben ir siempre acompañados con datos reales de la plantilla de
las empresas, desagregando el total de personal laboral en hombres y mujeres. Por lo
tanto, y con la proporción de toda la información mencionada, se averiguaría la
retribución total de los trabajadores y las trabajadoras y, consiguientemente, se detectarían
los posibles casos de discriminación por razón de sexo.
4.5. El tratamiento de la igualdad en los convenios colectivos
A través de los artículos 43 y 45 LOI se regulan, respectivamente, la posibilidad de

establecer medidas de acción positiva a través de la negociación colectiva y, además, el
establecimiento de Planes de Igualdad que fomenten la igualdad de trato y de
oportunidades entre hombres y mujeres. En el caso de los convenios colectivos
analizados, se puede señalar que se encuentran situaciones dispares: por una parte,
convenios colectivos que no tratan la igualdad en una cláusula específica, y, por otra
parte, los que sí la tratan, ya sea a través de planes de igualdad específicos o a través de
cláusulas que regulan medidas de acción positiva.
Por lo que se refiere a los convenios colectivos que no tratan la igualdad en sus
cláusulas, se sitúa únicamente el Acuerdo estatal del sector del metal. Por lo que se
refiere a los convenios colectivos que tratan la igualdad en sus cláusulas, se pueden
dividir en dos grandes bloques: por una parte, el Convenio colectivo general del sector
de la industria química es el único que prevé, en su artículo 18, medidas de acción
positiva, estableciendo que tendrán preferencia, en igualdad de idoneidad, las personas
418 ISBN: 978-84-92602-99-5

del género menos representado en las condiciones de contratación, salariales,

formación, promoción y condiciones de trabajo en general. Como se puede observar, no
se concretan medidas específicas sino que se reproduce, en gran medida, el contenido
del artículo 43 LOI. Por otra parte, los convenios colectivos que sí especifican un plan
de igualdad concreto para su sector productivo son el Convenio colectivo general del
sector de derivados del cemento y el Convenio colectivo general de la madera que lo
regulan, respectivamente, en el artículo 107 y en la disposición adicional primera. En
ambos convenios colectivos se reproduce el contenido del artículo 46.3 LOI respecto de
las materias que contemplan los planes de igualdad, tales como el acceso al empleo, la
clasificación profesional, la promoción y formación, las retribuciones y la ordenación
del tiempo de trabajo.
En último lugar, y por lo que se refiere al Convenio colectivo general de la

construcción, en su artículo 115, que regula la igualdad de trato y no discriminación, se
especifica que los agentes negociadores se comprometen a la eliminación de
estereotipos, fomentar el igual valor entre hombres y mujeres en todos los ámbitos y la
adopción de las medidas que se estimen necesarias.
Tal y como se puede observar en todos los convenios colectivos analizados, aunque
cada uno de ellos emplee cláusulas diferentes, todos coinciden en un aspecto: se limitan
a recordar el contenido de las leyes en materia de igualdad establecidas tanto por la LOI
como por el TRET. Este recordatorio puede tener un carácter informativo para los/as
trabajadores/as pero, sin embargo, no son suficientes porque no cumplen la función para
la cual fueron diseñados: fomentar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y
mujeres y, consecuentemente, eliminar la discriminación, tanto directa como indirecta,
presente en las relaciones laborales. En este sentido, para la consecución de la finalidad
citada, dichas cláusulas convencionales deberían prever medidas específicas para las
materias señaladas, las cuales deban poderse aplicar y, consecuentemente, poder
apreciar sus efectos a corto o medio plazo.
5. CONCLUSIONES
Después de analizar los citados convenios colectivos, se pueden extraer las

siguientes conclusiones:
Por una parte, se observa una falta de eficacia legislativa sobre los preceptos
reglamentarios encomendados a la negociación colectiva, ya que, las disposiciones
jurídicas reguladas tanto por los artículos 22 y 28 TRET como por los artículos 43 y 45
TRET carecen de una suficiente y efectiva repercusión real.
En este sentido, y por lo que se refiere a los criterios de clasificación profesional, y

en base en sus desencadenantes tanto en el sistema de clasificación profesional como en
el sistema de remuneración, se puede intuir que estos carecen de perspectiva de género.
Asimismo, también cabe señalar que se ha percibido una falta de información,
desagregada por sexos, que facilitara la deducción de si los criterios de clasificación
profesional incorporan una perspectiva de género.
De igual forma, por lo que se refiere a los sistemas de clasificación profesional

estudiados, se advierte de la existencia de una resistencia a una transición completa
hacia los grupos profesionales y, del mismo modo, una resistencia a la incorporación del
lenguaje inclusivo en la redacción de los nomenclátores. De igual manera, también se ha
ISBN: 978-84-92602-99-5 419

percibido una falta de información sobre las funciones reales que atañen a cada grupo
profesional en concreto, ya que, en su definición, se sirven de expresiones ambiguas que
no facilitan una comprensión confortable sobre el contenido de los mismos.
Por su parte, y en referencia al sistema retributivo, se percibe un arraigamiento en la

costumbre de retribuir la presencia y la disponibilidad constante de los/as trabajadores
en la empresa en lugar de preferir un sistema por objetivos, que retribuyese a los/as
trabajadores/as sus propios resultados fruto de su responsabilidad. De igual manera,
cabe apuntar que los convenios colectivos analizados carecen de información que
apuntase a saber cuáles son los grupos profesionales que están más dirigidos al cobro de
ciertos complementos salariales.
Finalmente, y en alusión a la población laboral afectada por los convenios colectivos

analizados, se puede afirmar que en dichos convenios colectivos existe una asimetría
entre la representación de hombres y de mujeres: cada uno de los sectores productivos
se caracteriza por una predominancia de hombres frente a las mujeres. En este sentido, y
al igual que las materias analizadas, la información que proporciona la CCNCC es
insuficiente, al no desagregarla por grupos profesionales.
6. HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS DE LA PERSPECTIVA DE

GÉNERO EN LOS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
PROFESIONAL
En base a la falta de información con perspectiva de género proporcionada por los

convenios colectivos analizados, se ha considerado conveniente el diseño de una
herramienta que posibilitara el análisis de la perspectiva de género en los criterios de
clasificación profesional.
En este sentido, a la literatura ya proporcionada por los convenios colectivos se

debería acompañar una tabla semejante a la que aquí se propone:
Tabla 3. Herramienta análisis perspectiva de género en los criterios de clasificación profesional

GRUPO NIVEL DE RETRIBUCIÓN NIVEL DE RETRIBUCIÓN TOTAL POBLACIÓN
PROFESIONAL CRITERIOS SALARIO BASE FUNCIONES COMPLEMENTOS RETRIBUCIÓN
ESPECÍFICAS SALARIALES H M T
1 N1 C1,B1,A1,E1, X€ A1, B2, C3, etc. X€ X€ X Y X+Y

etc.
N2 … … … … … … … …
2 … … … … … … … … …
3 … … … … … … … … …
4 … … … … … … … … …
5 … … … … … … … … …
420 ISBN: 978-84-92602-99-5

En esta tabla, a modo de síntesis, se conocerían las siguientes situaciones:
1. ¿Cuántos hombres y cuantas mujeres hay en cada grupo profesional?

2. ¿Qué nivel de cada criterio le corresponde a cada grupo profesional?
3. ¿En qué cuantía son recompensados estos criterios para cada grupo profesional?
4. ¿En qué grupos profesionales anidan las funciones o circunstancias especiales
que requieren ser retribuidas por complementos salariales?
5. ¿Cuáles son los niveles de los componentes que caracterizan cada uno de los
complementos salariales?
6. ¿En qué cuantía son recompensadas estas funciones o circunstancias para cada
grupo profesional?
7. ¿Cuál es la remuneración total percibida por los/as trabajadores pertenecientes a
cada grupo profesional?
Por lo tanto, y con la posibilidad de dar respuesta a estas preguntas, se podría

deducir, a través de datos reales, si los criterios de clasificación profesional incorporan
la perspectiva de género y, consiguientemente, detectar las discriminaciones directas e
indirectas por razón de sexo.
En este sentido, y a modo de cierre, cabe señalar que esta herramienta debería ir
acompañada de los pertinentes mecanismos de control, tutelados, por una parte por la
Comisión de Igualdad oportuna y, por otra parte, y en base al artículo 90.5 TRET, por la
Autoridad laboral, para su correcta utilización en las siguientes fases:
1. En el proceso de elaboración, la Comisión de Igualdad integraría la perspectiva

de género en los criterios de clasificación profesional.
2. En el proceso de publicación, la Autoridad laboral confirmaría, antes de la
publicación, dicha integración o, de lo contrario, obligaría su inclusión.
3. En el proceso de ejecución, la Comisión emitiría un informe anual sobre cuáles
han sido los efectos de la utilización de dicha herramienta.
7. BIBLIOGRAFÍA
ANTÓN FERNÁNDEZ, E.: Guía de buenas prácticas para el uso de un lenguaje no sexista
en la negociación colectiva, Madrid, Secretaría Confederal de la Mujer de CCOO,
2007.
FIGUERUELO BURRIEZA, Á.: Perspectiva de género en la negociación colectiva: análisis

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negociación colectiva, Madrid, Reus SA, 2010.
422 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXX. La conveniencia de considerar “lo tributario” en la
negociación colectiva: la evitable y desventajosa fiscalidad de ciertas
retribuciones previstas en convenios colectivos
ALFONSO SANZ CLAVIJO
Profesor contratado doctor de Derecho Financiero y Tributario
Resumen
Los convenios colectivos regulan retribuciones extraordinarias que, en determinados casos,
pueden considerarse, desde la perspectiva tributaria, como rendimientos del trabajo
irregulares cuya tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es
beneficiosa.
Para ello, si posible, estas retribuciones extraordinarias deben estar configuradas atendiendo
a ciertas directrices tributarias relativas a su periodo de generación o a su forma de pago.
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, la Administración Tributaria, la Dirección General de los

Tributos (en adelante, DGT) concretamente, viene evacuando distintas resoluciones con
las que responde consultas que los trabajadores elevan sobre la tributación en el
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF) de ciertas
retribuciones extraordinarias que perciben en virtud de convenios colectivos u otros
pactos o acuerdos.
En muchas de estas consultas los trabajadores se limitan a solicitar el parecer de la

DGT sobre la posibilidad de aplicar a las citadas retribuciones la reducción del 30%
–del 40% hasta el 31 de diciembre de 2014– que el artículo 18. 2 de la Ley del IRPF1
(en adelante, LIRPF) alberga para los denominados rendimientos del trabajo irregulares.
O con otras palabras, la posibilidad de llevar a la declaración de la renta, no el 100% de
la cuantía de la retribución extraordinaria, sino el 70% de la misma tras haberla
reducido en el 30% consecuencia de la aplicación del beneficio fiscal referido.
Para poder aplicar la mencionada reducción del 30% deben concurrir en las
retribuciones extraordinarias una serie de presupuestos relativos, fundamentalmente, al
periodo en que las mismas se generan y a cómo se pagan.
Pues bien, a tenor de lo expuesto en las resoluciones de la DGT y teniendo en cuenta

lo dispuesto en convenios colectivos consultados, se comprueba que, en ocasiones, es la
inadecuada configuración (desde una perspectiva tributaria) de las citadas retribuciones
extraordinaria la circunstancia impeditiva de que las mismas pueden acceder al
beneficio fiscal antes referido, inadecuada configuración que, creemos, puede deberse a
la desatención que en su quehacer los sujetos de la negociación colectiva prestan a “lo
tributario”… algo casi entendible atendiendo a lo cambiante, como se verá, de esta rama
del ordenamiento jurídico.
Con todo lo anterior, el objeto de este trabajo se limita a relacionar una serie de
directrices que, quizá, podrían tenerse en cuenta en la negociación colectiva a la hora de
1
Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
ISBN: 978-84-92602-99-5 423

redactar la configuración de las retribuciones extraordinarias a las que viene haciéndose

referencia, labor que exige, previamente, un somero análisis de la regulación de la
reducción del 30% de los rendimientos del trabajo irregulares y su proyección a algunas
retribuciones de este tipo encontradas en los convenios colectivos que se han consultado.
2. LA REDUCCIÓN DE CIERTOS RENDIMIENTOS DEL TRABAJO

IRREGULARES
En el IRPF, las cantidades que recibe el trabajador “por la prestación profesional de

los servicios laborales”, siguiendo la redacción del artículo 26. 1 del Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), van a tributar como rendimientos del
trabajo (en adelante, RT), ya sean percepciones económicas salariales o extrasalariales,
pues la LIRPF, al definir este tipo de renta sujeta al impuesto, prescinde de su
calificación en al ámbito laboral y decide incluir bajo tal denominación “todas las
contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza,
dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de
la relación laboral” (artículo 17. 1 LIRPF).
Sentado pues que las percepciones económicas satisfechas al trabajador tributan

como RT, como regla general, éstos, los RT, “se computarán en su totalidad” (artículo
18. 1 LIRPF), o como dijimos antes, se llevarán a la declaración de la renta en el 100%
de su cuantía. Esta regla general va a quebrar en relación con los RT irregulares, tipo de
rentas del trabajo que, por el motivo que se expondrá, va a someterse a imposición en
cuantía inferior a su totalidad.
2.1. El concepto de renta irregular
El IRPF, como impuesto periódico que es, se exige respecto a las rentas que la
persona física obtiene durante un determinado plazo –el año natural, salvo defunción–
(artículo 12. 1 y 13. 1 LIRPF). Así, y centrando ya el discurso en los RT, se entiende
que, a estos efectos, un RT es obtenido dentro de un año natural cuando el mismo es
exigible, que no necesariamente pagado, en tal anualidad (artículo 14. 1 letra a) LIRPF).
Este aspecto temporal del IRPF no crea problema, lógicamente, en relación con aquellos
RT que se generan y/o resultan exigibles dentro de un mismo año natural, las
denominadas rentas regulares, pero sí crean inconvenientes respecto a aquellos otros RT
que se generan en varias anualidades.
En efecto, siendo el IRPF un impuesto progresivo –cuantas más rentas se obtienen

más alto es el tipo de gravamen–, la exigibilidad en un determinado año de los RT
generados en varias anualidades va a dar lugar a una acumulación de rentas en tal año y,
consecuentemente, a unos efectos indeseados de la progresividad sobre estos RT, pues
si el montante de los mismos, en vez de incluirse en la declaración de la renta en que
resultan exigibles ex artículo 14. 1 letra a) LIRPF, se distribuyera proporcionalmente
entre los años naturales de su generación, no habría lugar a la acumulación de rentas y,
por tanto, se aplicarían tipos de gravamen más reducidos.
Sabedor de la injusticia que supone esa acumulación de rentas consecuencia de la

percepción, en este caso, de RT generados en varias anualidades, el legislador ha venido
contemplando la aplicación de un beneficio fiscal sobre los mismos para así mitigar los
referidos efectos indeseados de la progresividad. En la actualidad, como se advertía
424 ISBN: 978-84-92602-99-5

La conveniencia de considerar “lo tributario” en la negociación colectiva: la evitable y desventajosa fiscalidad de ciertas retribuciones previstas … Alfonso Sanz Clavijo
anteriormente y para el caso de los RT generados en varias anualidades, el artículo 18. 2

LIRPF contiene una reducción del 30% de los mismos a la hora de su inclusión en la
declaración de la renta correspondiente al ejercicio en que sean exigibles2.
Junto a las rentas irregulares por periodo de generación se sitúan las denominadas
rentas notoriamente irregulares, rentas éstas últimas que reciben el mismo tratamiento
tributario –la reducción del 30%– por el mero hecho de dárseles tal naturaleza por
Reglamento del IRPF3 (en adelante, RIRPF), sin necesidad de contar las mismas con
periodo de generación. A los efectos que interesan, es el artículo 12. 1 RIRPF el
precepto que enumera los distintos RT notoriamente irregulares –entre otras, las
cantidades satisfechas por traslado a otro centro de trabajo (artículo 12. 1 letra a)
RIRPF), las cantidades satisfechas por modificación de las condiciones de trabajo
(artículo 12. 1 letra e) RIRPF), las cantidades satisfechas por la resolución de mutuo
acuerdo de la relación laboral (artículo 12. 1 letra f) RIRPF), etc.–.
Con todo lo anterior, se resume lo dicho sobre las rentas irregulares en el siguiente
esquema y se remite al siguiente apartado para ver los concretos presupuestos que
tienen que concurrir, en nuestro caso, en los RT irregulares para disfrutar la reducción
del 30% a la que viene haciendo referencia.
Rendimientos del trabajo

generados en varios años
Rendimientos del
trabajo irregulares Presupuestos
Rentas Rendimientos del trabajo

irregulares notoriamente irregulares
Otros rendimientos
irregulares
Reducción 30%
2.2. Presupuestos para la reducción del 30% de los rendimientos del trabajo
irregulares
Expuesto el concepto de renta irregular, visto que los RT irregulares no son sino una
especie de este género, dentro de esta última categoría hemos distinguido entre RT
generados en varias anualidades y RT notoriamente irregulares, distinción necesaria
pues los presupuestos que han de concurrir en uno y otro tipo de RT irregular para
aplicarle la reducción del 30% son distintos. Por tal razón, en los subapartados que
siguen afrontamos el análisis de estos presupuestos separadamente, en relación con los
RT generados en varias anualidades y en relación con los RT notoriamente irregulares
respectivamente.
2
En este sentido, y aunque refiriéndose a rendimientos de actividades económicas irregulares, véase
lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la STS de 23 de abril de 2015:
“Es patente que la reducción del 40% tiene como finalidad reducir los efectos de la progresividad
derivada de la aplicación de una escala progresiva de tipos de gravamen a una renta que se imputa a
un solo ejercicio, pese a que el esfuerzo para obtener aquella se ha prolongando por un período
superior a dos años”.
3
Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas.
ISBN: 978-84-92602-99-5 425

2.2.1. Rendimientos del trabajo generados en más de dos años
Antes de analizar los presupuestos de este tipo de RT irregular, debemos precisar

que los denominados RT irregulares generados en varias anualidades susceptibles de
aplicar la reducción del 30% son exclusivamente aquellos “que tengan un periodo de
generación superior a dos años” (párrafo Primero del artículo 18. 2 LIRPF).
Delimitados cuáles son los RT irregulares que, atendiendo a su periodo de

generación, pueden aplicar la reducción del 30%, un primer presupuesto que ha de
concurrir en los mismos para tal fin es que éstos “se imputen en un único período
impositivo” (párrafo Primero del artículo 18. 2 LIRPF in fine), o lo que es lo mismo,
que el pago o pagos en que se materialicen estos RT generados en más de dos años sean
exigibles en un mismo año natural.
Lógicamente, de este presupuesto deriva una de esas directrices a tener cuenta en la

negociación colectiva a la hora de redactar la configuración, en este caso, de retribuciones
extraordinarias que se generen en más de dos años; a saber, que el pago o pagos
correspondiente a tales retribuciones, si posible, sean exigibles en un solo año natural.
Un segundo requisito que han de conocer los RT generados en más de dos años para
poder aplicar la reducción del 30% es el relativo a la periodicidad con la que se perciben
los mismos4; quiere decirse, con el fin de evitar que estas retribuciones extraordinarias
se conviertan en una fórmula retributiva normal –y por tanto no merecedora de
beneficio fiscal alguno–, el párrafo Tercero del artículo 18. 2 LIRPF obsta la aplicación
de la reducción del 30% a un determinado RT generado en más de dos años si, en los
cinco años naturales anteriores al año en que resulta exigible, el trabajador hubiera
obtenido otros RT de este tipo y hubiera aplicado a los mismos la reducción del 30%5.
De nuevo, de este segundo presupuesto deriva otra directriz a tener cuenta en la

negociación colectiva; concretamente, que no se prevea dentro un mismo quinquenio, en
la medida de lo posible, la exigibilidad de distintas retribuciones extraordinarias que se
generen en más de dos años, so pena que no todas puedan aplicar la reducción del 30%.
Más adelante comprobaremos si suelen considerarse o no estas directrices

especialmente la configuración de los denomíneseles premios por antigüedad, esto es,
4
En la anterior redacción del artículo 18. 2 LIRPF, este presupuesto sobre la no periodicidad de los
RT generados en más de dos años para poder aplicar la reducción, entonces, del 40% era más
conflictivo que el que se verá, pues, para tal fin, el precepto exigía que los mismos “no se obtengan
de forma periódica o recurrente”, lo que generaba una importante conflictividad sobre qué es
periódico o recurrente.
En este sentido, diversas resoluciones de la DGT advertían que “Esta valoración de la periodicidad o
recurrencia del rendimiento obtenido podrá efectuarse tanto a priori, si las retribuciones ya están así
inicialmente fijadas, como a posteriori, si una vez percibidas las retribuciones, los hechos
demuestran que éstas se repitieron en el tiempo, sin más límite temporal que la existencia de un
plazo suficientemente dilatado” (entre otras, las resoluciones de la DGT de 5 de mayo de 2015 y de
1 de agosto de 2014, en respuesta a las consultas número V1382-15 y V2101-14 respectivamente).
5
Dispone el párrafo Tercero del artículo 18. 2 LIRPF que “esta reducción no resultará de aplicación a
los rendimientos que tengan un período de generación superior a dos años cuando, en el plazo de los
cinco períodos impositivos anteriores a aquél en el que resulten exigibles, el contribuyente hubiera
obtenido otros rendimientos con período de generación superior a dos años, a los que hubiera
aplicado la reducción prevista en este apartado”.
426 ISBN: 978-84-92602-99-5

las cantidades que se prevén en numerosos convenios colectivos a pagar a los

trabajadores que presten servicios a la empresa durante un elevado número de años.
Teniendo en cuenta lo dicho en este párrafo, se resume en el siguiente esquema los

presupuestos que han de concurrir para que un RT generado en más de dos años pueda
aplicar la reducción del 30% y, dentro del mismo, se sintetizan las consiguientes
directrices que tales presupuestos generan a tener en cuenta en la redacción de la
configuración de este tipo de retribuciones extraordinarias durante la negociación
colectiva.
Imputable a un único periodo impositivo
(Pago/s exigible/s en un mismo año

Rendimientos del trabajo natural)
Presupuestos
generados en más de dos años
No periódicos o recurrentes
(No se obtengan otros RT de este tipo

en los cinco años naturales anteriores)
Reducción 30%
2.2.2. Rendimientos del trabajo notoriamente irregulares
Algo más sencillo resulta el análisis de los presupuestos que han de concurrir en los
RT notoriamente irregulares para que éstos puedan aplicar la reducción del 30%.
Como dijimos anteriormente, el primer presupuesto que un RT ha de reunir para que

sea considerado como notoriamente irregular es que el mismo se corresponda con
alguno de los RT a los que el artículo 12. 1 RIRPF, con carácter tasado, da esa
naturaleza. Se comprobará que no pocas retribuciones extraordinarias previstas
habitualmente en convenios colectivos responden a esas causas recogidas en el
mencionado artículo 12. 1 RIRPF (traslados, modificación de las condiciones de
trabajo, resolución de mutuo acuerdo de la relación laboral, etc.)
Otorgada a los RT naturaleza de notoriamente irregulares, para aplicar la reducción

del 30% a los mismos debe concurrir un segundo presupuesto cual es que éstos “se
imputen en un único período impositivo” (párrafo Primero del artículo 18. 2 LIRPF in
fine), requisito idéntico al visto en relación con los RT generados en más de dos años,
razón por la cual nos remitimos a lo dicho en el subapartado anterior.
Con todo, se resume nuevamente en el siguiente esquema los presupuestos que han
de concurrir para que un RT notoriamente irregular pueda aplicar la reducción del 30%.
ISBN: 978-84-92602-99-5 427

Se correspondan a supuestos tasados
(traslados, resolución de mutuo acuerdo de

Rendimientos del trabajo la relación laboral, etc.)
Presupuestos
notoriamente irregulares
Imputable a un único periodo impositivo
(Pago/s exigible/s en un mismo año

natural)
Reducción 30%
3. Algunos ejemplos de retribuciones no acertadamente configuradas

desde la perspectiva tributaria
Expuesto brevemente el concepto de RT irregular, sus tipos y los presupuestos que

éstos han de reunir para aplicárseles la reducción del 30% antes comentada, en este
apartado van a traerse a colación distintos ejemplos de retribuciones extraordinarias
previstas en convenios colectivos en cuya configuración, como se verá, no parece
haberse considerado lo dicho anteriormente, pues, atendiendo a su redacción, creemos
que sería posible que las mismas, con mínimos cambios, aprovecharan el beneficio
fiscal que nos viene ocupando.
Para ello se han consultado diversos convenios colectivos en cuyo articulado se

prevé la satisfacción de ciertas retribuciones extraordinaria, consulta que se realiza
teniendo en cuenta los criterios sentados por la DGT a través de sus resoluciones sobre
la tributación de estas retribuciones extraordinarias.
3.1. Premios por antigüedad
Ejemplo paradigmático de retribución extraordinaria subsumible en el concepto de

RT generado en más de dos años es el que vamos a denominar “premio por
antigüedad”; esto es, la cantidad que se prevé en numerosos convenios colectivos a
satisfacer a los trabajadores que presten servicios a la empresa durante un elevado
número de años.
Recordando la primera de las directrices dadas a efectos de poder aprovechar estas

retribuciones extraordinarias la reducción del 30% (exigibilidad de su/s pago/s en un
mismo año natural), sucede que algunos convenios colectivos prevén la satisfacción del
“premio por antigüedad”, mas, fijada la coyuntura que devenga el mismo, no
determinan cuando éste será exigible6. Lógicamente, esta indeterminación de la
exigibilidad del “premio por antigüedad” puede generar un perjuicio fiscal para el
trabajador en el caso en que la empresa decidiera satisfacer el mismo mediante pagos a
realizar en distintas anualidades, pues la Administración Tributaria, atendiendo a ese
6
En este sentido, el artículo 70 del Convenio Colectivo de Thyssenkrupp Elevadores (BOE de 16 de
octubre de 2015) se limita a señalar que “Cuando el trabajador/a cumpla 25 años de servicios
ininterrumpidos en la Empresa, percibirá una paga extraordinaria consistente en tres mensualidades
[…] Igualmente, cuando se cumpla 45 años de alta, la paga consistirá en seis mensualidades”, sin
especificar cuándo serán exigibles tales pagas extraordinarias.
Algo similar sucede con el artículo 27 del Convenio Colectivo de Allianz (BOE de 13 de febrero
de 2015) o con el artículo 67 del Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo (BOE de 25 de
septiembre de 2015).
428 ISBN: 978-84-92602-99-5

calendario de pagos, podría considerar, ante la indefinición del convenio colectivo, que
el “premio por antigüedad” no es imputable a un único año natural y que, por tanto, no
puede reducirse en un 30% su cuantía.
Siendo cierto lo anterior, no lo es menos que en otros convenios colectivos sí que se

introducen cláusulas o expresiones que determinan claramente que el “premio por
antigüedad” es exigible en un único año natural, en aquel en que se verifica la coyuntura
que devenga el mismo7, y, por tanto, susceptible de aplicarse sobre el mismo la
reducción del 30%.
Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos anteriores, se concluye que en la

configuración del “premio por antigüedad” en los convenios colectivos debería incluirse
algún tipo de cláusula o expresión que vincule la exigibilidad del mismo a la anualidad
en que se verifica la coyuntura que lo devenga, o incluso, a imagen de lo contemplado
en cierto convenio colectivo, una cláusula específica de imputación fiscal a un
determinado año natural8.
Pues bien, dicho lo anterior relativo a la primera directriz dada sobre la

configuración de las retribuciones extraordinarias que constituyan RT generados en más
de dos años, la segunda directriz para que éstas pueda valerse de la reducción del 30%
(no prever la obtención de distintos RT generados en más de dos años durante un mismo
quinquenio) tampoco es observada en algunos convenios colectivos que contemplan la
satisfacción de “premios por antigüedad”.
Advirtiendo que este presupuesto de la no periodicidad de los RT generados en más

de dos años ha sido modificado en la reforma fiscal del año 2014 –dándole objetividad
al mismo mediante su comentada cuantificación–9, en cierto convenio colectivo
consultado se prevé la satisfacción de, como lo denomina, sucesivos premios de
permanencia a los 25, 30, 35… “y cada cinco años más de servicio en la Empresa”10,
frecuencia que no es correcta desde una perspectiva tributaria, pues la misma va a
7
Por ejemplo, el artículo 20 del Convenio Colectivo de Grupo Santander Consumer Finance (BOE de
5 de noviembre de 2015), tras sentar que se gratificará a los trabajadores “que acrediten 30 años de
servicio reconocidos en la Empresa”, especifica que “Este importe […] se abonará en la nómina del
mes en que se cumplan los 30 años de antigüedad reconocida”.
En términos similares puede verse el artículo 29. 4 del Convenio Colectivo de Fertiberia (BOE de 6
de agosto de 2015).
8
Se trata del artículo 42 del Convenio Colectivo de Philips Ibérica (BOE de 6 de agosto de 2015),
precepto que, al ordenar el premio que concede por 35 años de servicios en la empresa, contempla
una gratificación monetaria y, junto a la misma, “un regalo consistente en productos de la gama
«Philips», a elección del interesado, con un valor de 3.000 €”.
Pues bien, en relación con esta última gratificación en especie y ante la posibilidad de que el
trabajador pueda materializarla pasado un tiempo, se cuida el convenio colectivo de recalcar que “La
imputación fiscal de su valor como pago en especie se repercutirá mensualmente al afectado a lo
largo del ejercicio fiscal correspondiente”, previsión que interesa a la empresa a efectos de la
práctica de ingresos a cuenta pero que, al mismo tiempo, puede ser también útil para que tal
retribución extraordinaria pueda acceder a la reducción del 30%.
9
A título meramente informativo, fue el artículo Primero. Diez de la Ley 26/2014, de 27 de
noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas el precepto que dio nueva redacción al referido artículo 18. 2 LIRPF,
regulador de la reducción del 30% de los RT irregulares.
En su caso, léase el pie de página número cuatro de este trabajo donde reflejamos los términos de la
objetivización del presupuesto de la no periodicidad.
10
Artículo 35 del Convenio Colectivo de Mapfre Grupo Asegurador (BOE de 21 de agosto de 2015).
ISBN: 978-84-92602-99-5 429

determinar que tales premios de permanencia, alternativamente, no sean susceptibles de

ser reducidos en un 30%11.
Para finalizar con este apartado quiere señalarse una última peculiaridad relativa a la
aplicación de la reducción del 30% a los “premios de antigüedad”.
Concretamente, cuando se habla de RT generados en más de dos años, exige la

Administración Tributaria, en una interpretación del artículo 18. 2 LIRPF ¿extra
legem?, que ese periodo de generación se deduzca, no solo del propio RT irregular, sino
que “el convenio colectivo, acuerdo, pacto o contrato en el que se haya establecido
supere también el período de dos años exigido por la normativa del Impuesto”12; o con
otras palabras, que para aplicar la reducción del 30% a “premios de antigüedad” como
los que vienen ocupándonos es necesario que el convenio colectivo en virtud del cual se
satisfacen perdure más de dos años… ¿o no?
Se lanza el interrogante anterior para destacar que la propia DGT acepta

(implícitamente) que su interpretación del artículo 18. 2 LIRPF puede resultar
innecesariamente dañosa para el trabajador, pues la vigencia o no de un convenio
colectivo –y más en el contexto iuslaboralista actual– es una cuestión que poco tiene
que ver con el carácter irregular o no de un determinado RT, y menos aún cuando el
convenio colectivo que sucede al anterior recoja plenamente de éste la disposición que
regulaba el premio de que se trate. Por ello, en resoluciones recientes la DGT está
modulando esta interpretación al respecto y, para salvar la misma, está permitiendo, si
se permite la expresión, una suerte de sucesión de convenios colectivos a estos efectos,
de manera que se entenderá que, aun mediando sustitución del convenio colectivo, éste
perdura más de dos años si anterior y posterior configuran el premio de que se trate con
igual redacción13.
11
En palabras de la DGT, “resultará aplicable la reducción del 30 por 100 si se imputa en un único
período impositivo y siempre que, en el plazo de los cinco períodos impositivos anteriores a aquél
en el que resulten exigibles, el contribuyente no hubiera obtenido otros rendimientos con período de
generación superior a dos años, a los que hubiera aplicado la reducción del artículo 18.2 de la Ley
del Impuesto” (resolución de la DGT de 24 de noviembre de 2015, en respuesta a la consulta
número V3669-15).
La citada resolución de la DGT se ocupa de una cuestión elevada por el contribuyente relativa a un
premio muy similar que “se percibe de una sola vez en la nómina de diciembre a los 30, 35 y 40
años de servicio” y, aunque el Centro Directivo sienta lo anterior, finalmente no concluye la
previsible inaplicabilidad de la reducción del 30% quizá por no conocer de los hechos pasados
acaecidos.
No obstante lo dicho, la resolución de la DGT de 4 de julio de 2013, en respuesta a la consulta
número V2199-13, coadyuva a la previsible conclusión apuntada, pues la misma, pronunciándose
sobre un premio similar de periodicidad quinquenal y en vigencia del anterior presupuesto de no
periodicidad, sienta que “el artículo 18 de la Ley del Impuesto exige también que los rendimientos
no se obtengan de forma periódica o recurrente, requisito que tampoco se cumple en el caso
consultado debido a la periodicidad quinquenal del premio: a los 10, 15, 20 y 25 de antigüedad en la
empresa”.
12
Resolución de la DGT de 15 de julio de 2015, en respuesta a la consulta número V2175-15.
En idéntico sentido, sobre el doble requisito que comporta el presupuesto de la generación en más de
dos años, pueden verse numerosas resoluciones de la DGT de 22 de abril de 2010, de 27 de enero de
2014, de 26 de junio de 2015, en respuesta a las consultas número V0784-10, V0169-14 y V1997-15
respectivamente).
13
Salvo error por nuestra parte, el primer precedente de esta conciliadora postura de la DGT fue la
resolución de este Centro Directivo de 30 de octubre de 2014, en respuesta a la consulta número
(…)
430 ISBN: 978-84-92602-99-5

3.2. COMPENSACIONES POR MOVILIDAD GEOGRÁFICA
Otra retribución extraordinaria que frecuentemente suele regularse en los convenios

colectivos son las “compensaciones por movilidad geográfica”, esto es, las prestaciones,
gratificaciones, etc. que en los escenarios de movilidad geográfica se satisfacen a los
trabajadores más allá de los gastos que el artículo 40 ET obliga a resarcir. Estas
retribuciones extraordinarias, atendiendo a lo dicho anteriormente, son susceptibles de
ser subsumidas en el concepto de RT notoriamente irregular ex artículo 12. 1 letra a)
RIRPF, circunstancia que es la que invita a revisar si su configuración en los convenios
en la adecuada desde la perspectiva tributaria.
En este sentido, señalábamos previamente que el presupuesto fundamental que ha de

concurrir para que los RT notoriamente irregulares puedan aplicar la reducción del 30%
es que su/s pago/s resulten exigibles en un mismo año natural, extremo que no siempre
se verifica pues, a imagen de lo dicho en el apartado anterior respecto de los “premios
de antigüedad”, en ocasiones los convenios colectivos no precisan cuándo o cómo van a
satisfacerse las “compensaciones por movilidad geográfica”14.
Nuevamente, la indeterminación de la exigibilidad del pago o pagos de estas

“compensaciones por movilidad geográfica” puede generar un perjuicio fiscal para el
trabajador en los casos en que la empresa decida satisfacer la misma mediante pagos a
realizar en distintas anualidades, pues, como se dijo, la Administración Tributaria, en
tales hipótesis, puede considerar que la “compensación por movilidad geográfica” de
que se trate no es imputable a un único año natural y que, por tanto, no puede reducirse
en un 30% su cuantía.
V2913-14, en la que, ocupándose de la reducción o no de un premio por jubilación tras ciertos años de
servicio en la empresa, se dispone que “el Convenio colectivo que establece el premio de vinculación
se suscribe el 13 de junio de 2013, se publica el 6 de agosto de 2013 y extiende su vigencia desde el 1
de enero hasta el 31 de diciembre de 2013, con prórroga tácita y automática de año en año, siendo
según parece el primer convenio propio del sector en Cataluña, por lo que no se cumpliría la existencia
de ese período respecto al convenio donde se establece el premio. No obstante, parece ser que el
Convenio colectivo de colectividades de Cataluña para el año 2013 viene a sustituir al Convenio
colectivo para la industria de hostelería y turismo de Cataluña, convenio colectivo que ya incluía en su
articulado y con la misma redacción el premio de vinculación, por lo que si este último convenio fuera
el aplicado con anterioridad en la relación laboral que unía al consultante con la empresa que le
satisface el premio cabría afirmar que la regulación que lo establece sí superaría también el período
superior a dos años exigido por la normativa del Impuesto”.
En idéntico sentido, véase la resolución de la DGT de 15 de julio de 2015, en respuesta a la consulta
número V2175-15.
14
En este sentido, el artículo 27. 2 del Convenio Colectivo de Grupo Santander Consumer Finance (BOE
de 5 de noviembre de 2015) se limita a señalar que “Cuando la decisión de traslado adoptada por la
Empresa obligue al trabajador a cambiar su residencia éste percibirá, además del resarcimiento de los
gastos de viaje propios y los de los familiares a su cargo que pudieran corresponderle, de acuerdo con
el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, una indemnización a tanto alzado de cuantía equivalente
a 3.000 euros”, sin especificar cuándo se satisfará tal indemnización, si en pago único o fraccionado.
En términos similares puede verse el artículo 18. 4 del Convenio Colectivo para las empresas
integradas en la unidad de negocios Abertis Autopistas de España (BOE de 27 de septiembre de 2014).
Por su cuantía, más relevante serían las consecuencias en relación con la gratificación prevista en el
artículo 59 del Convenio Colectivo del Grupo Endesa (BOE de 13 de febrero de 2014), precepto
que, para los casos de traslado, contempla la percepción por parte del trabajador de los denominados
gastos de primera instalación, de los gastos de mudanza y de una indemnización por traslado de
55.000 euros, sin aclarar nuevamente cuándo y cómo se satisfarán tales cantidades.
ISBN: 978-84-92602-99-5 431

Por ello, no queda sino reiterar lo dicho en el párrafo anterior y, en relación ahora
con las “compensaciones por movilidad geográfica”, renovar la sugerencia de que en la
configuración de estas retribuciones extraordinarias se incluya una cláusula o expresión
que vincule la exigibilidad de las mismas a la anualidad en que se produce la movilidad
geográfica del trabajador, práctica que sí es observada por otros convenios colectivos
consultados15.
Algún convenio colectivo llega a regular una misma “compensación por movilidad
geográfica” en sendas modalidades, incluyendo en relación con una la cláusula o
expresión apenas comentada y no en relación con la otra, involuntaria diferenciación
que responde al motivo (extratributario) que se dirá y que, sin embargo, debiera derivar
en que en el primer caso pueda aplicarse la reducción del 30% y en el segundo no16.
Finalmente, más allá de la problemática descrita, la satisfacción estas retribuciones

extraordinarias puede presentar otro inconveniente cuando las “compensaciones por
movilidad geográfica” son múltiples y con distinta exigibilidad; quiere decirse, en
ocasiones los convenios colectivos anudan a la movilidad geográfica del trabajador la
percepción de distintas cantidades, alguna/s con exigibilidad de tracto único y otra/s a
percibir de manera fraccionada, con pagos que pueden extenderse en distintos años
naturales y entonces, en atención a lo dicho, perder la posibilidad de aplicar la reducción
del 30%17.
No discutiéndose que aquellas cantidades derivadas de un episodio de movilidad

geográfica que se obtengan de manera fraccionada no pueden acceder en ningún caso al
beneficio fiscal que ocupa, no alcanzamos a entender en cambio por qué aquellas otras
cantidades consecuencia del mismo episodio de movilidad geográfica y que, sin
embargo, se satisfacen instantáneamente no pueden reducirse en un 30% alegando,
como hace el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, TEAC), que
“ambas cantidades deben ser consideradas conjuntamente a efectos de apreciar si su
imputación se realiza en un único período impositivo o en más de uno”18.
15
Estamos pensando en el artículo 23. 3 del Convenio Colectivo de Repsol Lubricantes y
Especialidades (BOE de 9 de noviembre de 2015), precepto que recoge distintas cantidades a
percibir por los trabajadores en los supuestos de traslados, expresando en referencia a la denominada
prestación por traslado que es “Cantidad a fondo perdido, a percibir en el momento del traslado. La
cuantía total de determinará de acuerdo con los siguientes criterios: Trabajador: 10.494,58 euros.
Cónyuge o pareja de hecho: 3.148,32 euros. Hijo: 1.574,17 euros”.
16
Concretamente, el artículo 15. 2 del Convenio Colectivo de Mapfre Grupo Asegurador (BOE de 21
de agosto de 2015) prevé para los casos de traslado una ayuda cuya “cuantía se establece en 480
euros brutos mensuales, durante el primer año de traslado”, especificándose más adelante que “En
aquellos casos en que el empleado justifique que destina esta ayuda a la adquisición de una vivienda,
podrá solicitar el devengo de dicha ayuda en un solo pago”.
17
Algo así sucede con el referido artículo 23. 3 del Convenio Colectivo de Repsol Lubricantes y
Especialidades (BOE de 9 de noviembre de 2015), disposición que tras describir algunas de las
cantidades a percibir por los trabajadores en los supuestos de traslados (gastos de traslado, prestación
de traslado apenas vista, etc.) regula otra gratificación cual es la ayuda de vivienda que, en su
modalidad de alquiler, comporta “Ayuda de alquiler de 419,78 euros mensuales durante 7 años”.
Con lo cual, un trabajador de esta mercantil, en caso de traslado, puede optar por percibir la prestación
por traslado, de pago único, y la ayuda del alquiler, a satisfacer durante siete años y, por tanto, no
imputable a un sólo año natural... y ello con las (negativas) consecuencias tributarias que se dirán.
18
Esta discutible posición del TEAC es desarrollada en el Fundamento de Derecho Cuarto de su
resolución de 10 de septiembre de 2015, en la que este Centro Directivo sienta que “en el caso
concreto que se analiza, las cantidades satisfechas por la empresa al trabajador con motivo del
(…)
432 ISBN: 978-84-92602-99-5

Aunque no compartimos el criterio del TEAC19, atendiendo a su posición sobre la

obligada vinculación, a efectos de la reducción del 30%, de las diversas retribuciones que
puedan derivarse de un mismo supuesto de movilidad geográfica, entendemos no obstante
que es conveniente que los convenios colectivos, en estos casos, refuercen lo relativo al
elemento temporal de la configuración de tales retribuciones de forma que su exigibilidad
se concentre en un mismo año natural hasta la completa satisfacción de las mismas, so
pena, en caso contrario, de perder la reducción del 30% no sólo las cantidades satisfechas
de manera fraccionada, sino incluso aquellas obtenibles en pago único.
4. CONCLUSIONES
Atendiendo a todo lo dicho hasta ahora, podríamos concluir que:
PRIMERO-. Algunas de las retribuciones extraordinarias que se recogen en los

convenios colectivos encajan con la definición de RT irregular, ya sea como RT
generados en más de dos años (“premios por antigüedad”) o como RT notoriamente
irregulares (“compensaciones por movilidad geográfica”).
SEGUNDO-. Para que tales RT irregulares puedan aplicar la reducción del 30% que
prevé el artículo 18. 2 LIRPF (o lo que es lo mismo, llevar tales rentas a la declaración
no por el 100% de su cuantía, sino sólo en el 70% de la misma), es necesario que éstos
conozcan de los presupuestos individualizados para cada tipo de RT irregular.
TERCERO-. Los convenios colectivos, a la luz de los consultados, no siempre

parecen considerar las repercusiones tributarias que puede tener la configuración que
den a las retribuciones extraordinarias que regulan, habiéndose recomendando por ello,
vistos los ejemplos aportados en relación con los “premios por antigüedad” y con las
“compensaciones por movilidad geográfica”, una serie de directrices (sobre su periodo
de generación y su forma de pago) tendentes a que tales retribuciones se puedan
subsumir en el concepto de RT irregular y lograr, en consecuencia, un importante
ahorro fiscal para la empresas y los trabajadores con motivo de la satisfacción de estas
retribuciones extraordinarias.
traslado y que tiene su origen en éste, son tanto una indemnización por el traslado que se percibe de
una sola vez, como una compensación mensual por vivienda, teniendo ambos conceptos su origen o
encontrando su motivo en el traslado del obligado tributario y por ello ambas cantidades deben ser
consideradas conjuntamente a efectos de apreciar si su imputación se realiza en un único período
impositivo o en más de uno, de forma tal que como las cantidades satisfechas por la empresa con
motivo del traslado se abonan en más de un período impositivo, no considera este Tribunal Central
que sean rendimientos del trabajo obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 11 del reglamento de IRPF, no resultando pues de
aplicación la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2 de la LIRPF”.
19
Más allá de nuestra opinión en contra, mayor autoridad tiene en este sentido la del Tribunal
Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana que en la instancia, en su
resolución de fecha 16 de diciembre de 2013, recalcó que, habiendo percibido el trabajador una
indemnización y una ayuda de vivienda consecuencia del traslado, “la ayuda de vivienda se concede
única y exclusivamente para compensar al empleado de los gastos en que deberá incurrir para
arrendar una vivienda en la localidad de destino, sin que este hecho pueda modificar el carácter
irregular de la indemnización por traslado percibida de una sola vez, ni perjudicar su fiscalidad
negando la aplicación de la reducción que reglamentariamente se contempla”.
ISBN: 978-84-92602-99-5 433

Capítulo XXXI. La desprotección frente a los riesgos psicosociales en la Ley
23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y
Seguridad Social1
MIREN EDURNE LÓPEZ RUBIA
TEU de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
Resumen
La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social crea un sistema con una estructura, organización y funcionamiento que se
adecúan a los cambios producidos en los últimos años. Una de las novedades que presenta
es la creación del Cuerpo de Subinspectores Laborales, con dos Escalas, una de ellas con
dedicación exclusiva a cuestiones sobre prevención de riesgos laborales. Si bien esta
novedad merece una valoración positiva, por lo que implica de cara a garantizar la
protección de la seguridad y salud de los/as trabajadores/as, lo cierto es que la
configuración de sus competencias, así como la titulación universitaria requerida para poder
acceder a dicha Escala, plantean la duda de si dicha protección va a abarcar todos los
ámbitos de la prevención de riesgos laborales, e incluso sobre su neutralidad desde el punto
de vista de género.
Abstract
The Law 23/2015, 21th July, organises the System of Labour Inspection and creates a new
structure in the Labour Inspection, with a new Assistant Inspection who has two Scales: the
Scale of Employment and Social Security and the Scale of Occupational Safety and Health.
This novelty is viewed favourably, because this change means that workers’ health and
safety will be protected. But if we look at the competences of those new assistant inspectors
and the university degrees required to work as assistant inspector of the Scale of
Occupational Safety and Health, doubts appear: does that protection include all the parts of
Occupational Safety and Health? And, is the Law 23/2015 a neutral law from a gender
point of view?
1. INTRODUCCIÓN
El 21 de julio de 2015 se aprobó la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de

Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 22 de julio) que deroga la anterior
Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social y que establece un nuevo Sistema más acorde, por un lado, con los
cambios normativos que se han producido, mediante sucesivas reformas, en el
ordenamiento sociolaboral y, por otro lado, con el marco competencial autonómico
derivado del traspaso de competencias a las Comunidades Autónomas de Cataluña y
País Vasco2. Por último, esta nueva norma tiene por objeto adecuarse al proceso de
1
Trabajo realizado en el marco del Grupo de Investigación GIU 15/04 de la Universidad del País Vasco /
Euskal Herriko Unibertsitatea
2
El traspaso de funciones y servicios en materia de Función Pública Inspectora a la Comunidad
Autónoma de Cataluña se llevó a cabo mediante el Real Decreto 206/2010, de 26 de febrero, sobre
traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de Función Pública
Inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 1 de marzo), y a la Comunidad
Autónoma Vasca por medio del Real Decreto 895/2011, de 24 de junio, sobre traspaso de funciones
y servicios a la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de Función Pública Inspectora de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 30 de junio).
ISBN: 978-84-92602-99-5 435

modernización que ha experimentado la propia Inspección de Trabajo y Seguridad

Social y que ha dado lugar a que sus actuaciones sean más extensas y profundas3.
Las novedades que introduce la Ley 23/2015 respecto de la norma de 1997 son,
como se sabe, varias y de distinto alcance. Sin embargo, por razones de extensión, he
decidido centrar este trabajo en el análisis de aquellos aspectos novedosos relacionados
con la prevención de riesgos laborales y, fundamentalmente, en el que hace referencia a
la nueva Escala de Seguridad y Salud, dentro del Cuerpo de los Subinspectores
Laborales y a las funciones que la Ley 23/2015 les atribuye. Con ello, mi objetivo es
determinar si la inclusión de esa Escala –que merece una valoración positiva por la
relevancia que se da a la necesidad de actuar en el ámbito de la prevención de riesgos
laborales, con el fin último de que se garantice la protección de la seguridad y salud de
las personas trabajadoras− da lugar a un control más o menos uniforme de todas las
normas que hay que cumplir en este ámbito o, si por el contrario, favorece de alguna
manera que algún tipo de medidas, como las relativas a los riesgos de carácter
psicosocial, o incluso los ergonómicos, queden sin control. Además, expondré el
problema a que ello puede dar lugar desde el punto de vista de la igualdad entre mujeres
y hombres en el ámbito de la prevención de riesgos laborales.
2. LA FUNCIÓN INSPECTORA
Corresponde a los/as funcionarios/as del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo

y Seguridad Social, así como a los/as funcionarios/as del Cuerpo de Subinspectores
Laborales “en los términos y con el alcance establecido en la presente ley” (art. 3.1 Ley
23/2015), el desempeño de la función inspectora (arts. 3 y 12 Ley 23/2015). Esa función
inspectora comprende las funciones principales de vigilancia y exigencia del
cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos y
convenios colectivos, en determinados ámbitos; de asistencia técnica; y de conciliación,
mediación y arbitraje (apartados 1, 2 y 3 del art. 12.3 Ley 23/2015, respectivamente).
Desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales, son las funciones de

vigilancia y control del cumplimiento de la normativa y de asistencia técnica las que nos
interesan y a ellas me voy a referir en primer lugar, en aras de una mejor comprensión
de las cuestiones que se plantearán posteriormente.
2.1. Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas
Las normas que son objeto de vigilancia y exigencia del cumplimiento se agrupan en
torno a seis ámbitos4, entre los que se encuentra la prevención de riesgos laborales5. En
ese sentido, serán objeto de vigilancia y exigencia del cumplimiento tanto las normas en
materia de prevención de riesgos laborales6, como las normas jurídico-técnicas que
3
Tal y como señala el Preámbulo de la Ley 23/2015, en su apartado I.
4
Se contempla la posibilidad de ampliar el marco de actuación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social a “cualesquiera otros ámbitos cuya vigilancia se encomiende legalmente” (art. 12.
1. g Ley 23/2015).
5
Los otros cinco ámbitos son: Sistema de relaciones laborales, Sistema de Seguridad Social, Empleo,
Migraciones y Cooperativas y otras formas de economía social.
6
El art. 1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante,
LPRL) establece cuáles son las normas que integran la normativa sobre prevención de riesgos
laborales. Así, señala que “La normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida por
la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales
(…)
436 ISBN: 978-84-92602-99-5

La desprotección frente a los riesgos psicosociales en la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y … Miren Edurne López Rubia
incidan en las condiciones de trabajo en dicha materia7 (art. 12.1.b 1º Ley 23/2015); lo
cual no implica diferencia alguna respecto a la regulación anterior (art. 3.1.2 Ley
42/1997).
Sin embargo, en el art. 12.1.b Ley 23/2015, esto es, dentro del cometido de
vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas en materia de prevención de
riesgos laborales, se añade un segundo punto que, literalmente, hace referencia al:
“Ejercicio de las funciones de investigación de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales”. Se trata, como es visible, de un nuevo cometido, dentro de la más
genérica función inspectora y no de la vigilancia del cumplimiento normativo. Por ello,
entiendo que no debería haberse previsto dentro de las labores de vigilancia y exigencia
del cumplimiento de las normas, apartado 1 del art. 12 Ley 23/2015, sino como un
nuevo apartado, en un nivel equivalente al apenas citado, a la asistencia técnica y a la
conciliación, mediación y arbitraje. Aunque, al parecer, se ha seguido la técnica
empleada en el art. 9 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales (en adelante, LPRL), en el que se regulan las funciones que debe llevar a
cabo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para dar cumplimiento a la misión de
“vigilancia y control de la normativa sobre prevención de riesgos laborales” (art. 9.1
LPRL), funciones que van más allá de la vigilancia y control8.
Otro de los ámbitos que está sometido a la vigilancia y exigencia del cumplimiento
es el denominado sistema de relaciones laborales, entre cuyas normas encontramos las
relativas a la tutela y promoción de la igualdad de trato y oportunidades y no
discriminación en el trabajo. En este sentido, creo conveniente destacar la relación
existente entre la prevención de riesgos laborales y algunas normas sobre igualdad de
trato y oportunidades y no discriminación por razón de sexo. De esta forma, hay que
recordar que determinadas situaciones como el acoso sexual y el acoso por razón de
sexo, además de constituir actos discriminatorios por razón de sexo9, son riesgos
laborales de carácter psicosocial.
2.2. Asistencia técnica
Entre los cometidos comprendidos en la función inspectora, se encuentra también la

de proporcionar información y asistencia técnica a las empresas, especialmente a las
o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el

ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito”.
7
En cuanto a lo que se debe entender como norma jurídico-técnica comparto la opinión de Muñoz
Ruiz, según la cual las normas jurídico-técnicas son “normas jurídicas no estrictamente laborales y
que tienen incidencia en la prevención de riesgos laborales… normas de tipo industrial y que,
insistimos, son normas jurídicas por cuanto emanan de poderes públicos con competencia
normativa. Es el caso de los Reglamentos Industriales, de las Instrucciones Técnicas
complementarias, etcétera”. Ello significa que las normas técnicas que emanan de organismos
privados de normalización (Normas UNE, ISO…) no son normas jurídicas y por tanto no son de
obligado cumplimiento, MÚÑOZ RUIZ, A. B.: El sistema normativo de prevención de riesgos
laborales, Valladolid, Lex Nova, 2009, págs. 310-311. Sobre esta cuestión, léase FERNÁNDEZ
MARCOS, L.: “La aplicación de la normativa técnica no laboral en materia de prevención de riesgos
laborales”, Actualidad Laboral, Sección Doctrina, 2001 (LA LEY 2617/2001).
8
Asesorar e informar a empresas y trabajadores, elaborar informes, informar a la Autoridad Laboral,
comprobar y favorecer el cumplimiento de las obligaciones de los servicios de prevención y
paralización de actividades en situación de riesgo grave e inminente.
9
Así lo establece el art. 7.3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres (en adelante, LOI).
ISBN: 978-84-92602-99-5 437

pequeñas y medianas, en el ejercicio de su función inspectora. Se trata de facilitar a la

empresas “un mejor cumplimiento de las disposiciones del orden social” (art. 12.2 a)
Ley 23/2015). Esta función se concreta en el art. 9.1 b) LPRL respecto al cumplimiento
de las normas sobre prevención de riesgos laborales y, además, se amplía a los/as
trabajadores/as.
En ese sentido, entiendo que para poder cumplir de forma efectiva esa función de
asesoramiento técnico, los/as funcionarios/as que integran el Cuerpo Superior de
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y el Cuerpo de Subinspectores Laborales
deben estar en posesión de la formación adecuada.
3. EL CUERPO DE SUBINSPECTORES LABORALES: LA ESCALA

DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL
3.1. La especialización
Una de las novedades más destacables, en mi opinión, es la creación de dos Escalas

dentro del nuevo Cuerpo de Subinspectores Laborales10, a las que se asigna la función
inspectora en ámbitos diferenciados del orden social. Así, por un lado, tenemos la
Escala de Empleo y Seguridad Social, en la que quedan integrados los antiguos
Subinspectores de Empleo y Seguridad Social (Disposición Adicional 5ª Ley 23/2015)
y, por otro lado, la Escala de Seguridad y Salud Laboral.
Es precisamente la creación de la Escala de Seguridad y Salud Laboral, cuyos

miembros están facultados para actuar en materia de prevención de riesgos laborales, la
que resulta especialmente novedosa. No cabe duda de que se trataba de una demanda
antigua11, de la que se hace eco de manera especial la Estrategia Española de Seguridad
y Salud en el trabajo 2015-2020 cuando pone de manifiesto el importante papel que
desempeña la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, junto con otros organismos de
las Administraciones Públicas con competencias en seguridad y salud en el trabajo, en
la prevención de riesgos laborales y que por esa razón requieren de una revalorización y
puesta en valor, que debe ir acompañada de la transformación y adecuación de sus
estructuras organizativas y funcionales12. Así, la propia Estrategia considera que “la
potenciación del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante la
adecuación de su estructura, organización y funcionamiento, mejorará la actuación
inspectora conjugando la actividad preventiva con la reactiva”13.
La necesidad de contar con personal especializado en materia de prevención de

riesgos laborales viene avalada, además, por los datos de siniestralidad laboral de los
últimos años. Según esos datos, si bien es cierto que desde 2006 hasta 2012 se produjo
10
En sustitución del anterior Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social.
11
A finales de 2014, 25 provincias contaban ya con una unidad especializada para realizar las funciones
de vigilancia de la normativa de prevención de riesgos laborales y algunas Comunidades Autónomas
cuentan con Técnicos Habilitados para realizar actuaciones comprobatorias en materia preventiva,
Informe anual de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2014, Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, Madrid, 2015 (disponible en http://www.empleo.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/
Que_hacemos/Memorias/Memoria_2014_2.pdf), pág. 18.
12
Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-2020, INSHT, abril 2015, pág. 20.
13
Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-2020, op. cit., pág. 20.
438 ISBN: 978-84-92602-99-5

un descenso ininterrumpido de los índices de incidencia14 en todos los sectores de

actividad, salvo en el Agrario; no lo es menos que a partir de 2013 se ha producido un
aumento de esos índices y que esa tendencia se ha afianzado en 2014, con un aumento
del 3,4% respecto del 201315.
3.2. Las funciones de los/as Subinspectores/as Laborales pertenecientes a la

Escala de Seguridad y Salud Laboral.
La Ley 23/2015 faculta a los/as subinspectores/as laborales de ambas escalas para

desarrollar las funciones inspectoras (art. 12 Ley 23/2015) y ejercer las competencias
que les atribuye el art. 14, “bajo la dirección y supervisión técnica del Inspector de
Trabajo y Seguridad Social” (art. 14.1 Ley 23/2015). Ello supone otorgar mayor entidad
y autonomía a las labores que van a realizar estos/as funcionarios/as, ya que en la
regulación anterior sus funciones se definían exclusivamente como de “apoyo, gestión y
colaboración con los inspectores de Trabajo y Seguridad Social” (art. 8 Ley 42/1997).
Si bien es cierto que el art. 14.2 Ley 23/2015 contempla alguna novedad respecto de
la normativa anterior (art. 8 Ley 42/1997) en las materias sobre las que pueden actuar
los/as Subinspectores/as pertenecientes a la Escala de Empleo y Seguridad Social16 −en
los términos que se establezcan reglamentariamente−, no lo es menos que la novedad
más importante la constituyen las actuaciones que se regulan para los/as
Subinspectores/as que integran la Escala de Seguridad Salud Laboral y que están
reguladas en el art. 14.3 Ley 23/2015.
La primera novedad a la que hay que hacer referencia es la relativa al hecho de que
las funciones en materia de prevención de riesgos laborales han pasado de estar
exclusivamente en manos de los/as funcionarios/as pertenecientes al Cuerpo Superior de
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (art. 3 Ley 42/1997), a poder ser ejercidas
por los/as Subinspectores/as Laborales pertenecientes a la Escala de Seguridad y Salud
Laboral, creada al efecto, si bien es cierto que bajo la dirección y supervisión técnica
del/a Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social y en los términos que
reglamentariamente se establezcan (art. 14.3 Ley 23/2015).
Otra novedad la encontramos en la ampliación y concreción que de esas funciones

preventivas se ha producido: además de la vigilancia y exigencia del cumplimiento de
las normas sobre prevención de riesgos laborales y de las normas jurídico-técnicas que
se contemplaba en la regulación anterior, ahora también se prevé la actuación inspectora
en materia, por un lado, de información y asesoramiento a empresarios/as y
trabajadores/as sobre la forma más efectiva de cumplimiento de la normativa de
14
“Este parámetro relaciona el número de accidentes que se produce en un periodo determinado (un
año) con la población susceptible de padecerlos, expresándose por cada 100.000 trabajadores
afiliados con la contingencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional cubierta”, DE LA
ORDEN RIVERA, Mª V.; ZIMMERMANN VERDEJO, M.: Informe anual de accidentes de trabajo en
España 2014, INSHT, Madrid, octubre 2015, pág. 4.
15
Datos extraídos de DE LA ORDEN RIVERA, Mª V.; ZIMMERMANN VERDEJO, M.: Informe anual de
accidentes de trabajo en España 2014, op. cit., págs. 5-7.
16
Son dos las novedades principales: la inclusión de la comprobación de las normas relativas a la
prohibición de la admisión al trabajo de los menores de dieciséis años, por un lado, y la de la normas
sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, por otro lado.
ISBN: 978-84-92602-99-5 439

prevención de riesgos laborales17 y, por otro lado, de programas de actuación preventiva

de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social derivados del análisis de siniestralidad
laboral (art. 14.3, letras c) y d) Ley 23/2015, respectivamente).
No es mi intención hacer un estudio exhaustivo de todas las actuaciones que, dentro

de la función inspectora, se pueden llevar a cabo en el ámbito de la prevención de
riesgos laborales. Me voy a centrar, fundamentalmente, en el primero de los cometidos
que prevé el art. 14.3 Ley 23/2015, es decir, en la comprobación del cumplimiento y
control de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales (letra a) del
precepto), porque es precisamente el planteamiento que de esta cuestión hace la Ley,
junto con los requisitos formativos de acceso que deben reunir las personas que deseen
acceder a la Escala de Seguridad y Salud Laboral, lo que me plantea serias dudas sobre
la eficacia de la labor de los/as Subinspectores/as de la Escala de Seguridad y Salud
Laboral de cara a vigilar y exigir el cumplimiento de las normas que tienen como
objetivo garantizar la protección de la seguridad y salud de los/as trabajadores/as en
todos los aspectos relacionados con el trabajo.
3.2.1. El control de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos

laborales y los riesgos psicosociales
A los/as Subinspectores/as pertenecientes a la Escala de Seguridad y Salud Laboral

les corresponde actuar en “la comprobación del cumplimiento y control de la aplicación
de la normativa de prevención de riesgos laborales en los aspectos que afecten
directamente a las condiciones materiales de trabajo” (art. 14.3 a) Ley 23/2015). Es
precisamente la referencia a las condiciones materiales de trabajo la que me plantea
cierta inquietud, es decir, la que me hace dudar de que todos los tipos de riesgos
laborales, todas la medidas para hacerlos frente y, por tanto, todas la normas de
prevención de riesgos laborales vayan a recibir la misma atención o control por parte
los/as Subinspectores/as.
Para poder contestar a esa cuestión, estimo oportuno dedicar unas líneas de este
trabajo a intentar aclarar qué se considera condición material de trabajo y qué no, es
decir, qué es una condición no material de trabajo.
En ese sentido, son varias las interpretaciones que podemos encontrar sobre lo que
debe entenderse como condición material de trabajo.
La primera de las interpretaciones, la más restrictiva, identifica condición material

de trabajo con las condiciones de seguridad que pueden dar lugar a accidentes de
trabajo18, es decir, referida a los factores de riesgo que puedan producirse en los lugares
de trabajo, instalaciones, máquinas, equipos…19 y que pueden dar lugar a “un suceso
17
Esta función de informar y asesorar a empresas y trabajadores/as sobre la mejor forma de cumplir
con los previsto por la normativa sobre prevención de riesgos laborales ya estaba recogida en el art.
9 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, por lo que, en realidad,
no se trata de una nueva función.
18
FERNÁNDEZ LÓPEZ, F.: Función del mando intermedio en la prevención de riesgos laborales,
Logroño, Tutor Formación, 2015, pág. 58.
19
PIZARRO GARRIDO, N.; SÁNCHEZ RIVERO, J. M.; ENRÍQUEZ PALOMINO, A.; GONZÁLEZ BARRIGA, J.
Mª: Seguridad en el Trabajo (2ª edición), Madrid, Federación Confemetal, 2007, pág. 133;
HERNÁNDEZ PATERNA, J.: Manual de Seguridad y Salud en la Edificación. Obra industrial y civil,
Barcelona, JHP, 2005, pág. 4.
440 ISBN: 978-84-92602-99-5

anormal que se presenta de forma brusca e inesperada, normalmente evitable,

interrumpe la continuidad del trabajo, puede causar o no lesiones a las personas y
genera pérdida económicas”20. Quienes utilizan este concepto estricto separan
claramente las condiciones materiales del trabajo, de las condiciones ambientales, del
diseño y exigencia de la tarea y de los aspectos organizativos. Todo ello me lleva a
asociar esta interpretación estricta de condiciones materiales de trabajo con la Seguridad
en el Trabajo, es decir, solo con una de las especialidades o ramas con las que cuenta la
prevención de riesgos laborales en la actualidad21.
Una segunda interpretación es la que incluye dentro del concepto condición material
de trabajo, además de las condiciones relativas a lugares de trabajo, instalaciones,
equipos, herramientas…, las condiciones ambientales, es decir, las relacionadas con la
presencia de agentes físicos, químicos o biológicos en el ambiente de trabajo. Según
esta segunda opción, no serían condiciones materiales de trabajo, los aspectos
organizativos del mismo22 o los aspectos relacionales23.
Una tercera posibilidad consistiría en hacer una interpretación amplia y entender que
dentro de las condiciones materiales de trabajo están incluidas todas a las que me he
referido anteriormente, es decir, las condiciones de los lugares de trabajo, equipos y
herramientas de trabajo…, las condiciones ambientales e, incluso los aspectos
organizativos del trabajo. Sin embargo, de haber sido la pretensión de la Ley optar por
esta interpretación, no habría sido necesaria la utilización del adjetivo “materiales” en el
art. 14.3 a) Ley 23/2015, ni siquiera la concreción “en los aspectos que afecten
directamente a las condiciones materiales de trabajo”; habría sido suficiente con la
mención de la normativa de prevención de riesgos laborales. En este sentido, podría surgir
la duda de la lectura del Preámbulo de la Ley 23/2015, en el que se indica que “las
funciones relativas a la comprobación de las condiciones materiales de trabajo u otras
análogas en materia preventiva,… , podrán ser también desempeñadas por los
Subinspectores…”; sin embargo, creo que la expresión “otras análogas en materia
preventiva” se está refiriendo a las funciones y no a las condiciones materiales de trabajo.
En ese sentido, el propio Consejo Económico y Social considera que es imprecisa la

delimitación de las funciones de los Subinspectores/as “por referencia a las condiciones
materiales de trabajo, ya que una interpretación rígida de las mismas podría dejar
fuera materias que forman parte de la prevención de riesgos laborales”24.
En mi opinión, es la segunda de las interpretaciones la que más se ajusta a lo que ha

previsto la Ley 23/2015, sobre todo si tenemos en cuenta cómo define la Ley 31/1995,
de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales las condiciones de trabajo. Así,
condición de trabajo es “cualquier característica del mismo que pueda tener una
20
Definición de accidente de trabajo que encontramos en BESTRATÉN, M. et altri: Seguridad en el
Trabajo. Guía del monitor, INSHT, 1995, Capítulo I (www.insht.es).
21
Las otras tres son la Higiene Industrial, la Ergonomía y Psicosociología Aplicada y la Medicina
del Trabajo.
22
MARTÍNEZ, Mª V.; LUCAS MARÍN, A.: La construcción de las organizaciones: la cultura de la
empresa, Madrid, UNED, 2001, pág. 339.
23
LLANEZA ÁLVAREZ, F. J.: Ergonomía y Psicosociología: manual para la formación del especialista,
13ª edición, Valladolid, Lex Nova, 2009, pág. 370.
24
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL: Dictamen 4 sobre el Anteproyecto de Ley Ordenadora del Sistema
de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (sesión ordinaria del Pleno de 25 de marzo de 2015),
pág. 14.
ISBN: 978-84-92602-99-5 441

influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y salud del

trabajador” (art. 4.7 LPRL). Ese mismo precepto contempla una serie de características
que quedan específicamente incluidas dentro de esa definición y que pueden
perfectamente agruparse en dos grupos: condiciones de trabajo materiales y condiciones
de trabajo no materiales. Dentro de las condiciones de trabajo materiales tenemos las
características de los locales, instalaciones, equipos, productos y demás útiles existentes
en el centro de trabajo, la naturaleza de los agentes químicos, físicos y biológicos, sus
correspondientes concentraciones, intensidades o niveles de presencia y los
procedimientos para su utilización. Las condiciones de trabajo no materiales estarían
constituidas por “Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las
relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a
que esté expuesto el trabajador” (art. 4.7 d) LPRL)25.
Las características del trabajo relativas a su organización y ordenación, son lo que

conocemos como factores psicosociales. Estos factores pueden favorecer o no el
desarrollo de la actividad laboral y pueden ser positivos para la salud de los/as
trabajadores/as o pueden ser negativos. Cuando esos factores psicosociales pueden ser
perjudiciales para la salud, los denominamos factores de riesgo psicosocial, que pueden
estar relacionados con el propio trabajo y las condiciones en las que se realiza (diseño
de la tarea, carga y ritmo de trabajo, control sobre la tarea…); con las circunstancias que
rodean al trabajador/a, sus características personales, sus capacidades y limitaciones
para hacer frente al trabajo y la satisfacción de sus exigencias o necesidades (sobre- e
infra-cualificación, incertidumbre sobre la carrera profesional, sobre la estabilidad en el
empleo, remuneración escasa…); con los aspectos organizativos de la empresa
(estructura jerarquizada rígida, cambios importantes en la organización…); o con el
ámbito relacional existente en la empresa (interrelaciones personales, estructuras de
poder…)26.
Por otro lado, si atendemos a los requisitos formativos que la Ley 23/2015 exige, en
su Disposición adicional quinta, para el ingreso en la Escala de Seguridad y Salud del
Cuerpo de Subinspectores Laborales, podemos observar que las titulaciones
universitarias requeridas –“Graduado adscrito a la rama del conocimiento de las
ciencias, ciencias de la salud o ingeniería y arquitectura”− se ajustan a esa segunda
interpretación, porque se trata de titulaciones de carácter científico y técnico, que hace
de estas personas los/as profesionales más adecuados/as para comprobar el
cumplimiento y control de la normativa preventiva en los aspectos que directamente
afecten a las condiciones de trabajo relativas a lugares de trabajo, equipos de trabajo,
herramientas, agentes físicos, químicos, biológicos… incluso, a la adecuación de la
vigilancia de la salud –cuando procedan de la rama de ciencias de la salud−. Sin
embargo, estos/as profesionales no son los más indicados/as o apropiados/as para
comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales en
cuanto a cuestiones relacionadas con los riesgos ergonómicos y/o psicosociales, es
decir, con los aspectos que apenas acabo de mencionar.
25
De esta opinión, GONZÁLEZ LABRADA, M.; VALLEJO DACOSTA, R.: “Las condiciones no materiales
de trabajo y su incidencia en los poderes empresariales”, en XIV Jornadas Universitarias Andaluzas
de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Carl, 1996, pág. 190.
26
LÓPEZ RUBIA, M. E.: Regulación jurídica y preventiva de la seguridad y salud de la mujer
trabajadora, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs.289-292.
442 ISBN: 978-84-92602-99-5

Otra cuestión que se debe tener en cuenta es que los/as Subinspectores/as de esta
Escala también tienen atribuida la función de información y asesoramiento a
empresarios/as y trabajadores/as, “con ocasión del ejercicio de su función inspectora,
sobre la forma más efectiva de cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos
laborales” (art. 14.3 d) Ley 23/2015). Al hacer referencia la norma a que dicha función
de información y asesoramiento se llevará a cabo “con ocasión del ejercicio de su
función inspectora” y si entendemos que esa función inspectora se ha visto limitada a
los aspectos que afectan directamente a las condiciones materiales de trabajo, lo cierto
es que la información y el asesoramiento sobre la forma más efectiva de cumplimiento
de la normativa de prevención de riesgos laborales también se verá limitada, de forma
que la información y el asesoramiento no alcanzará a otras cuestiones distintas a las
relacionadas con las condiciones materiales de trabajo.
Llegados a este punto, cabría preguntarse si la Ley 23/2015 ha previsto que las
cuestiones sobre prevención de riesgos laborales relativas a la Ergonomía y
Psicosociología Aplicada sean objeto de control por parte de los/as Subinspectores/as
Laborales de la Escala de Empleo y Seguridad Social o de los/as propios/as
Inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social.
La respuesta en cuanto a los/as Subinspectores/as Laborales de la Escala de Empleo

y Seguridad Social, es negativa, por cuanto que entre las funciones que se les han
asignado (art. 14.2 Ley 23/2015) no encontramos ninguna referencia sobre el particular.
Respecto a los/as Inspectores/as, hay que recordar que son ellos/as los/as que tienen
atribuidos, en primera instancia, todos los cometidos que forman parte de la función
inspectora y que, consecuentemente, a ellos/as les corresponde la vigilancia y exigencia
del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos
y convenios colectivos también en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en su
totalidad, es decir, en todos los ámbitos que la componen. Por tanto, el control del
cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, en todos sus
aspectos, en relación con todo tipo de riesgo, debería estar cubierto por la actuación de
los/as Inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social.
Sin embargo, teniendo en cuenta que las funciones inspectoras pueden ser
desarrolladas por los/as Subinspectores/as Laborales de la Escala de Seguridad y Salud
Laboral, bajo la dirección y supervisión técnica del/a Inspector/a de Trabajo y
Seguridad Social (art. 14.1 Ley 23/2015), habrá que esperar a ver cómo se organiza y
coordina la actuación inspectora entre Inspectores/as y Subinspectores/as Laborales de
la Escala de Seguridad y Salud Laboral en materia de prevención de riesgos laborales,
para poder determinar si, en la práctica, todo lo relativo a los riesgos psicosociales
recibe la misma atención y control que el resto de los riesgos laborales.
3.2.2. Las trabajadoras y el control de los riesgos psicosociales
En el supuesto de que los riesgos psicosociales y las medidas para combatirlos no

reciban la misma atención que el resto de riesgos –mecánicos, físicos, químicos,
biológicos y ergonómicos−, se me plantea un segundo problema, relacionado con la
protección de la seguridad y salud en el trabajo de las trabajadoras.
Todavía hoy, una de las cuestiones que influye en la distinta exposición a los riesgos
laborales entre hombres y mujeres es la segregación que se produce en el empleo.
ISBN: 978-84-92602-99-5 443

Aunque sigue aumentando la presencia de mujeres en todos los sectores de actividad,

todavía existe la segregación horizontal, es decir como la segregación por sectores de
actividad27. Como consecuencia de esa segregación, las mujeres están presentes, sobre
todo, en el sector servicios, en el que realizan trabajos que conllevan contacto con las
personas y, por tanto, mayor carga emocional, y trabajos que son monótonos y
repetitivos. Además, hay que tener en cuenta que las mujeres ocupan los puestos de
trabajo más bajos del escalafón, que sigue existiendo la segregación vertical. Ello
supone, por ejemplo, que en muchos casos las mujeres estén ocupando los puestos de
menor cualificación, aunque tengan cualificación superior; que tengan menos autonomía
o control a la hora de realizar el trabajo; o que sigan teniendo mayores dificultades para
promocionarse.
Por todas esas razones, las mujeres están más expuestas a riesgos derivados de los
factores psicosociales del trabajo, en definitiva, a los riesgos psicosociales.
A todo ello hay que añadir por un lado, el hecho de que son las trabajadoras las
principales víctimas del acoso sexual y el acoso por razón de sexo −riesgos
psicosociales−, desde el mismo momento en el que se incorporan al mercado laboral; y,
por otro lado, que la primera medida que se prevé cuando la evaluación de riesgos
laborales ha puesto de manifiesto la existencia de riesgos para la trabajadora
embarazada, el feto o el/la lactante, es precisamente la adaptación de las condiciones y
del tiempo de trabajo (art. 26.1 LPRL), condición esta última, por lo menos, no
material.
Si con la nueva regulación contenida en la Ley 23/2015 la atención al control y

exigencia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, en lo
que a los riesgos psicosociales se refiere, va a ser escasa o nula, no me parece
descabellado afirmar que, una vez más, serán las mujeres trabajadoras quienes se vean
perjudicadas y discriminadas en la protección de su seguridad y salud en el trabajo.
Por otro lado, no podemos olvidar que las cuestiones de desigualdad entre mujeres y
hombres en materia de prevención de riesgos están indudablemente asociadas a la
desigualdad que existe en el mercado laboral y en la propia sociedad28. Por esa razón,
entiendo que las políticas preventivas para la consecución de la igualdad en materia de
prevención de riesgos laborales, es decir, para la consecución de un mismo nivel de
protección de la seguridad y salud en el trabajo para mujeres y hombres, deben ir de la
mano de las políticas en materia de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres
y mujeres. Y en este sentido, poco ayuda el hecho de que la función inspectora de
vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas en materia de tutela y promoción
de la igualdad de trato y oportunidades y no discriminación en el trabajo (art. 12.1 a) 3.º
Ley 23/2015) haya quedado, de forma exclusiva, en manos de los/as Inspectores/as de
Trabajo y Seguridad Social.
27
Al parecer la segregación, lejos de disminuir, va en aumento, EUROPEAN RISK OBSERVATORY: New
risks and trends in the safety and health of women at work, Luxembourg, European Agency for
Safety and Health at Work, 2013, págs. 17 y 22.
28
Sociedad en la que persisten los roles de género y en la que las mujeres siguen asumiendo
mayoritariamente las obligaciones familiares.
444 ISBN: 978-84-92602-99-5

4. CONCLUSIONES
A tenor de lo previsto por la Ley 23/2015 sobre las actuaciones que en materia
preventiva pueden desempeñar los/as Subinspectores/as Laborales de la Escala de
Seguridad y Salud Laboral y, mientras no se apruebe la norma que desarrolle
reglamentariamente esa Ley, entiendo que no todos los ámbitos preventivos van a
recibir la misma atención cuando se trate de la comprobación del cumplimiento y
control de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, en el
ejercicio de ese cometido, se tendrán en cuenta los aspectos que afecten a las
condiciones relativas a la Seguridad en el Trabajo y la Higiene Industrial, y tal vez,
parte de las condiciones relativas a la Ergonomía, pero quedarán fuera del control de la
actuación inspectora de los/as Subinspectores/as todos los aspectos psicosociales del
trabajo, que dan lugar a los riesgos psicosociales, cuyo análisis, evaluación y control
forma parte de la denominada Psicosociología Aplicada.
En ese mismo sentido, la función de información y asesoramiento a empresarios/as y

trabajadores/as sobre la forma más efectiva de cumplimiento de la normativa de
prevención de riesgos también se puede ver limitada en cuanto a los riesgos
psicosociales.
Si los aspectos psicosociales del trabajo que pueden dar lugar a riesgos psicosociales
quedan fuera del ámbito de actuación de los/as Subinspectores/as Laborales de la Escala
de Seguridad y Salud Laboral, el problema que se plantea es doble, porque al ser las
trabajadoras las que mayoritariamente están expuestas a los riesgos psicosociales y a los
riesgos ergonómicos relacionados con los trabajos monótonos y repetitivos, el riesgo de
que no reciban la misma protección de su seguridad y salud es real. Por tanto, junto con
la discriminación que ya padecen en el ámbito laboral –en el acceso al empleo, en el
mantenimiento del mismo, en las condiciones de trabajo…−, ahora se añade una más, la
discriminación en materia de prevención de riesgos laborales que, si bien no es una
cuestión nueva29, en este caso puede ser propiciada por una la ley, la Ley 23/2015, que
ha superado el análisis de impacto de género30 y que además prevé que “se garantiza la
efectividad de los principios de igualdad de trato y no discriminación en el ejercicio de
la actividad inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mediante una
aplicación homogénea de la normativa del orden social” (art. 20.2 Ley 23/2015).
En mi humilde opinión, la solución a los problemas que plantea la redacción del art.
14.3 a) Ley 23/2015 puede darse por tres vías, si bien como se dirá a continuación, sólo
dos de ellas –las primeras– me parecen factibles. La primera sería vía desarrollo
reglamentario, en el que se clarifique esta cuestión. La segunda consistiría en una
adecuada organización de la actuación inspectora, de forma que aquellos cometidos
sobre prevención de riesgos laborales que no puedan ser asumidos por los/as
Subinspectores/as Laborales de la Escala de Seguridad y Salud Laboral, los asuman
los/as Inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social. Y, por último, cabría la posibilidad
de que, en virtud de lo establecido por el art. 14.3 e) Ley 23/2015, los/as responsables
de la unidad, grupo o equipo a la que estén adscritos/as los/as Subinspectores/as, les
29
Véase LÓPEZ RUBIA, M. E.: Regulación jurídica y preventiva de la seguridad y salud de la mujer
trabajadora, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 87-155.
30
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL: Dictamen 4 sobre el Anteproyecto de Ley Ordenadora del Sistema
de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (sesión ordinaria del Pleno de 25 de marzo de 2015),
pág. 1.
ISBN: 978-84-92602-99-5 445

asignasen, concretamente, la función de comprobación del cumplimiento y control de la

aplicación de la normativa de riesgos laborales en todos los aspectos relacionados con el
trabajo. Tal y como he afirmado con anterioridad, aunque esta última posibilidad fuera
posible, estimo que no sería la más adecuada, no solo porque parece entrar en conflicto
con lo expresamente establecido en la letra a) del mismo precepto, sino porque, como ya
he señalado anteriormente, la formación universitaria que se requiere para el acceso a la
Escala de Seguridad y Salud Laboral, no parece la más indicada para llevar a cabo esa
actuación inspectora.
446 ISBN: 978-84-92602-99-5

PANEL IV. INNOVACIÓN DOCENTE Y PROMOCIÓN
PROFESIONAL
Capítulo XXXII. Auge y caída del Plan Bolonia

DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ
Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales
Resumen
Partiendo de la necesidad de concretar la idea de calidad de la enseñanza-aprendizaje
universitario desde la perspectiva de los estudiantes como usuarios de un servicio, en este
trabajo se critica como falso el planteamiento de que la aplicación del Plan Bolonia incide
positivamente en la calidad de la enseñanza universitaria, al menos en lo relativo a la
implicación de los profesores que desarrollan proyectos de innovación docente, en no pocas
ocasiones, para rellenar apartados en una aplicación informática de promoción
universitaria. Esta lectura crítica se apoya en el análisis de diversos datos estadísticos
recientemente publicados y en la necesidad de cambiar la cultura de la resignación por la de
la excelencia, de manera que la formación universitaria sirva para impulsar el talento de los
estudiantes a fin de que éstos puedan sacar lo mejor de ellos mismos durante su proceso
formativo y que esa experiencia sea significativa para el resto de sus vidas.
1. EL MODELO BOLONIA: MÁS DE QUINCE AÑOS DE ENSAYO

SOCIOLÓGICO
El modelo Bolonia, proceso iniciado con la Declaración de Bolonia (1999) y cuya

última conferencia ministerial se ha celebrado en Ereván (Armenia) el 14 y 15 de mayo
de 20151y cuya documentación más relevante en español –aunque anticuada2– y más
reciente en inglés3, está a disposición pública, es un tema de incesante actualidad en
nuestro país. En esta ocasión, el debate parece centrado, de una parte en la reforma del
Ministerio de Educación que implanta los grados en tres años –frente a los actuales de
cuatro años– y cuya implementación se decidió retrasar a 2017 por la Conferencia de
rectores españoles (CRUE). La nueva fórmula –objeto de una fuerte contestación
social– no está exenta de interrogantes: (¿3+2? ¿3+1+1? ¿4+1? ¿En qué carreras es
necesario? ¿Cuál va a ser su impacto económico, en la calidad y el mercado laboral?4 La
segunda razón que motiva la actualidad del modelo Bolonia se refiere a la “recurrente”
calidad de la labor docente y a los nuevos procesos de acreditación del profesorado
universitario. En concreto, el 11 de diciembre de 2015, el Consejo de Ministros aprobó
el Real Decreto 112/2015 por el que se aprueba el estatuto de la Agencia Nacional de
Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA)5 que ha entrado en vigor el 1 de
enero de 2016, previendo un breve periodo transitorio para los solicitantes de
1
En 2018 Francia organizará la próxima Conferencia Ministerial.
2
http://www.eees.es/es/documentacion Visitado el 12/12/2015.
3
http://www.ehea.info Visitado el 12/12/2015.
4
http://www.eees.es/es/documentacion-noticias/masteres-nuevos-reinos-de-taifas Visitado el
12/12/2015.
5
BOE nº 302 de 18 de Diciembre de 2015, págs. 119063 y ss.
ISBN: 978-84-92602-99-5 447

acreditación que hubieran introducido su solicitud antes del 31 de diciembre, que serían
evaluado conforme al Real Decreto 1312/2007.
Ambas cuestiones –flexibilización del sistema universitario y cambios en el proceso

de acreditación del profesorado– se conectan con el modelo Bolonia en la idea
–subyacente a ambas actuaciones– de que todo esto se hace con el fin de mejorar la
calidad de la enseñanza superior en España y de adaptar la Universidad –especialmente
la Universidad pública– a las nuevas exigencias del mercado en consonancia con un
proceso de convergencia europea –el Espacio Europeo de Educación Superior– que
persigue un mismo fin.
Para poder valorar el alcance real de estas medidas que directamente nos afectan
como profesores universitarios, debemos partir de una situación de facto: hoy día,
quince años después de su creación, el plan Bolonia es una experiencia sociológica
única en Europa –la adhesión al mismo se hace de manera voluntaria y aunque
auspiciadas desde la Unión Europea, incluye en la actualidad a 47 Estados (recuérdese
que la Unión Europea cuenta sólo con 28)–, que se enmarca en un contexto a escala
global representado desde antes de 1999 y hasta la fecha en la labor de la UNESCO
sobre una educación para el Siglo XXI6, y que pese al tiempo transcurrido desde su
inicio –quince años– no está exenta de polémica, contando con firmes defensores y
detractores.
Entre las razones en contra y a favor de Bolonia esgrimidas por los docentes7,
pueden citarse las siguientes:
En contra:
- El escaso empleo de los mecanismos de movilidad por los Estudiantes en

Europa (becas erasmus+).
- La reducción de los estudios universitarios a tres años (dos años y medio) para el
caso de un alumno erasmus parece insuficiente para asimilar conocimientos
universitarios.
- La búsqueda de la homogeneización de estudios va en contra de la libertad de
cátedra.
- Los amarillentos apuntes han sido sustituidos por postmodernas transparencias
de “power point” y la docencia no requiere de investigación previa, sobre todo si
se trata de universidades jóvenes y pequeñas.
6
Recientemente, el pasado 4 de Noviembre de 2015, los representantes de los Estados Miembros de
la UNESCO adoptaron la Nueva Agenda Global para la Educación en el Siglo XXI con un marcado
énfasis en los objetivos del desarrollo sostenible, la justicia social y el respeto por la vida y dignidad
humana. Además de en la página de la UNESCO (www.unesco.org) puede encontrarse información
de interés sobre la cumbre de París en la web de Education International (http://www.ei-
ie.org/en/news/news_details/3780)
7
El 10 de mayo de 2008, Federico Fernández-Crehuet, publicaba un artículo en el diario Ideal.es
manifestando hasta diez razones en contra de Bolonia
(http://www.ideal.es/granada/prensa/20080518/opinion/razones-favor-bolonia-20080510.html),
siendo contestado cinco días después en ese mismo periódico por José Miguel Zugaldia Espinar e
Inmaculada Ramos Tapia (http://www.ideal.es/granada/prensa/20080518/opinion/razones-favor-
bolonia-20080518.html) Fecha de visita 12/12/2015.
448 ISBN: 978-84-92602-99-5

Auge y caída del Plan Bolonia Daniel García San José
- Cada vez más la financiación de las universidades públicas se lleva acabo con
fondos privados y son las empresas privadas las que establecen los criterios de
calidad de éstas.
- En este sistema de Bolonia, en conclusión, se potencia un mercado de doble
circulación de alumnos: los más favorecidos –la minoría– que habrán accedido a
universidades “de prestigio” y el resto –la mayoría– integrada por un cuerpo de
diplomados medios formados en universidades carentes de recursos para la
investigación y formación de postgrado como las primeras.
A favor de Bolonia, por el contrario, encontramos entre otras razones las siguientes:
- La movilidad de estudiantes es sólo un elemento más para mejorar la calidad y

fortalecer la dimensión europea de la enseñanza superior y debe verse como
medida de éxito del modelo Bolonia.
- El modelo Bolonia busca evitar que las Universidades sigan siendo fábricas de
parados o de profesionales sub-empleados) mediante un proceso de
convergencia de los estudios superiores para que éstos sean comparables y
compatibles facilitando la movilidad de titulados por toda Europa.
- No se va en contra de la libertad de cátedra cuando se trata de homogeneizar
estructuras, unidades de medida de las cargas lectivas y los criterios de medición
de la calidad dela docencia.
- El modelo Bolonia no disuelve el nexo inversión pública-investigación pública
pero en un proceso de continua renovación que les obliga a una mejora de la
calidad de los servicios que prestan en cuestión de docencia, investigación y
cultura, las universidades públicas deben tomar en consideración la opinión de
las empresas privada sin que esto suponga “venderse a éstas”.
Ahora bien, ¿qué suponía Bolonia en su planteamiento original para los docentes?
La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de Diciembre, de Universidades modificada por la Ley
Orgánica 4/2007, de 12 de abril, señalaba en su Exposición de motivos número I,
párrafo 7º, cuál ha de ser la función de la Universidad española en el siglo XXI:
“La nueva sociedad demanda profesionales con el elevado nivel cultural,

científico y técnico que sólo la enseñanza universitaria es capaz de proporcionar.
La sociedad exige, además, una formación permanente a lo largo de la vida, no
solo en el orden macroeconómico y estructural sino también como modo de
autorrealización personal. Una sociedad que persigue conseguir el acceso
masivo a la información necesita personas capaces de convertirla en
conocimiento mediante su ordenación, elaboración e interpretación.”8
8
Igualmente, en su artículo 1º se especifica que: “La Universidad realiza el servicio público de la
educación superior mediante la investigación, la docencia y el estudio. 1. Son funciones de la
Universidad al servicio de la sociedad: a) la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia,
de la técnica y de la cultura. b) La preparación para el ejercicio de actividades profesionales que
exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y para la creación artística. c) La
difusión, la valorización y la transferencia del conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 449

Del párrafo reproducido resulta evidente que en el contexto de la educación superior

en España con el llamado “proceso Bolonia”, la transformación de la información en
conocimiento se concebía como una de las claves del reto al que se enfrentan los
docentes universitarios. Para ser de calidad su docencia, en consecuencia, los profesores
universitarios debían prestar atención a las destrezas necesarias para que los alumnos
pudieran por sí mismos –que no por sí solos– saber dónde y cómo obtener cualquier
información necesaria para sus estudios o su futuro desarrollo profesional, además de
ser capaz de transformar dicha información en conocimiento. Esto planteó la necesidad
de trabajar con las nuevas metodologías docentes y el énfasis en desarrollar proyectos
de innovación docente en este sentido.
2. LA CALIDAD COMO PIEDRA FILOSOFAL QUE CONVERTIRÁ

LOS DEFECTOS DE LA UNIVERSIDAD EN VIRTUDES, COMO
EL PLOMO EN ORO.
Innovación docente y promoción universitaria son dos cuestiones que presentan

como nexo de unión la idea de calidad, partiendo de dos premisas: la primera es que
sólo se promocionarán los docentes universitarios mejor cualificados. La segunda
premisa es que los docentes promocionados han desarrollado proyectos de innovación
docentes en las aulas (al menos, deben haber rellenado una casilla en este sentido en su
solicitud de acreditación ante la ANECA).
La pregunta relevante (y el verdadero eje de conexión entre estos dos conceptos) en

relación con la calidad es, sin embargo, otra: ¿de qué calidad estamos hablando? ¿Cómo
medir ésta sin abordar previamente su definición?
Si releemos los postulados primigenios del modelo Bolonia y nos fijamos en su

apuesta por el aprendizaje basado en competencias que le van a ser de utilidad en su
futuro profesional, al facilitarle un aprendizaje continuado a lo largo de su vida –esta
apuesta siendo a costa de sacrificar las tendencias pedagógicas conductistas clásicas–,
no es de extrañar el entusiasmo con que fue recibido entre la comunidad educativa. Lo
defendido en Bolonia no era stricto sensu una novedad, sino coincidente con los
enfoques cognitivos que fueron tomados como referencia por el sistema educativo
español a partir de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del
Sistema Educativo (L.O.G.S.E.)9, sustituyendo entonces a los enfoques conductistas
clásicos en los que el alumno era considerado como recipiente pasivo de las
asociaciones, los condicionamientos, los refuerzos, de la estructuración y programación,
etc.10 Como señalé en 1998 con ocasión de una comunicación presentada a las Primeras
Jornadas Andaluzas de Calidad en la Enseñanza Universitaria11, los principios
generales de los enfoques cognitivos, muy sucintamente expuestos, serían los siguientes:
la vida y del desarrollo económico. La difusión del conocimiento y la cultura a través de la extensión
universitaria y la formación a lo largo de toda la vida.”
9
B.O.E. nº 258, de 4 de octubre.
10
LINAZA IGLESIAS, J. I., “Cambios en la concepción de la educación”, LAPORTA, F. J.,La
Enseñanza del Derecho, Universidad Autónoma de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid,
2003, pág. 107.
11
GARCÍA SAN JOSÉ, D., “Algunas reflexiones sobre el enfoque cognitivo en clases prácticas de
Derecho Internacional Público en la Universidad de Sevilla.” Revista de Enseñanza Universitaria,
Núm. Extraordinario 1998, pp. 236-237.
450 ISBN: 978-84-92602-99-5

1. El proceso de enseñanza-aprendizaje está condicionado por la edad del

alumno. A cada edad corresponde una forma de organización mental que se
traduce en unas determinadas posibilidades de razonamiento y de
aprendizaje a partir de la experiencia.
2. El resultado del nuevo aprendizaje está igualmente condicionado por los

conocimientos previos pertinentes que los alumnos utilizan como instrumento
de interpretación. El contraste de lo que los alumnos ya conocen con la nueva
información aportada, supone el “conflicto cognitivo”. La extrañeza de los
alumnos ante los nuevos conocimientos actúa de estímulo para modificar los
esquemas estructurales del conocimiento, revisando, ampliando y
enriqueciendo su comprensión de la realidad.
3. El docente debe combinar la capacidad que los alumnos poseen para

aprender por sí solos (fruto de los dos factores anteriores) con aquella
adquirida gracias a la ayuda de otras personas.
4. Hay que asegurarse que el aprendizaje programado sea significativo, no

repetitivo, en el sentido de que los contenidos que se adquieran sean
necesarios y útiles para llevar a cabo otros aprendizajes y para resolver
situaciones nuevas que puedan plantearse.
5. Para que el aprendizaje sea significativo es preciso contar con una actitud
favorable por parte de los alumnos para aprender, para lo cual –como
defienden las Teorías humanistas del aprendizaje– es fundamental buscar su
motivación.
6. Sólo a través de la motivación, los alumnos desarrollarán una intensa

actividad, estableciendo relaciones entre lo que aprenden con lo que ya
saben. De ello se desprende que la memoria ha de ser comprensiva y no
repetitiva. Lejos de ser un acto mecánico, ha de ser la base a partir de la cual
se aborden nuevos aprendizajes.
7. Si la modificación de los esquemas de conocimiento de los alumnos es el

objetivo de la educación, la función del docente ha de ser, ante todo, enseñar
a aprender, dando mayor peso a la adquisición de estrategias cognitivas que
a la mera repetición en un examen de una serie de datos12.
Lo que cambiaba de aquellos principios presentes en la L.O.G.S.E. y se presenta

como novedad era que por primera vez “se juntaba el hambre con las ganas de comer”.
En otros términos, en la Unión Europea (verdadera impulsora de esta reforma en la
Educación Superior) era más fácil para un fontanero trabajar en otro Estado que para un
titulado superior, dada la disparidad de contenidos entre las distintas titulaciones
cursadas en los Estados miembros de la Unión. Se trataba de un problema real que
requería una respuesta urgente por cuanto suponía una verdadera obstaculización a la
liberalización de un factor productivo –el capital humano– en el seno de la Unión, tanto
12
Para conocer en detalle cómo funciona el aprendizaje significativo a partir del conflicto cognitivo
puede verse, entre otros: BACAICOA GANUZA, F., Conflicto cognitivo y aprendizaje, Universidad
del País Vasco, Bilbao, 1998.
ISBN: 978-84-92602-99-5 451

en forma de trabajadores asalariados como en forma de trabajadores autónomos con o

sin desplazamiento en otro Estado distinto del suyo.
La iniciativa de las mal llamadas becas erasmus –a la luz de su insignificante cuantía

económica que las asemeja más a un subsidio que a una beca– no lograba alterar la
situación descrita pues para los estudiantes europeos que se beneficiaban de la
posibilidad de estudiar un semestre o incluso un año en el extranjero regresaban a sus
universidades de origen sin un programa de seguimiento sobre la experiencia vivida y
relativo a cómo podría incidir en su mejor inserción laboral en el mercado una vez
terminados sus estudios. Era y sigue siendo algo sorprendente, semejante a la
experiencia que viviría, por ejemplo, un joven africano de un país en desarrollo al que
se le beca un año para estudiar en una universidad anglosajona de primer nivel, tras lo
cual se le retorna sin más a su país, con la misma realidad que dejó meses atrás. Aquel
paréntesis en su formación no le habilita automáticamente para encontrar un mejor
futuro en otros países sin la homologación previa de su título o en el mejor de los casos,
sus nuevas cualidades adquiridas tras su paso por una Universidad “del Primer Mundo”
podrán o no ser apreciadas por sus posible empleadores en su país de origen si no logra
salir del mismo.
En resumen, a fin de dar satisfacción a una necesidad del mercado (facilitar la

reducción de costes mediante un incremento de la oferta de uno de los factores
productivos –el capital humano–), se puso en marcha a finales de los años noventa un
proceso de reforma de la enseñanza superior en Europa, el conocido como Espacio
Europeo de Educación Europea, en el que a día de hoy participan con carácter
voluntario cerca de cincuenta Estados, esto es, casi el doble del número de Estados
Miembros de la Unión Europea.
España es uno de estos países. Con más ilusión que medios (el mantra español ha
sido y sigue siendo “a coste cero”) se fomentó desde las autoridades nacionales y
autonómicas un cambio de mentalidad pedagógica en los centros de enseñanza superior
de nuestro país aprovechando, en mi opinión, dos circunstancias coyunturales:
- La existencia de un elevado porcentaje de profesorado joven (menor de 35 años)

que, en principio se evidenciaba más receptivo a la nueva cultura pedagógica del
modelo Bolonia que “sus maestros”, formados aquéllos en el viejo sistema.
- La precariedad –en la mayoría de los casos– de ese profesorado joven que les
hacía más vulnerables a un mensaje –implícito al principio, explícito después–
según el cual, sin adaptación al nuevo modelo (fundamentalmente a través de
proyectos de innovación docente) sería muy difícil la promoción en sus carreras
universitarias.
A esta situación coyuntural hay que añadir otro dato de especial gravedad, de nuevo
bajo mi opinión: nunca antes se había llegado a un grado de politización de la
Universidad Española como el alcanzado en los años 90, de modo que el número de
universidades públicas creadas en nuestro país por los Gobiernos autonómicos con
independencia de su color político, en el ejercicio de sus competencias en materia de
educación, sólo parecía ser superado por el afán constructor de autopistas y aeropuertos
de dudosa utilidad bajo la ratio coste/beneficio.
452 ISBN: 978-84-92602-99-5

En un mundo globalizado como el que vivimos desde los años 90, se hizo más
evidente que antes que la ley milenaria de la oferta y la demanda, comenzaba a dejar
“sin futuro laboral” a un elevado porcentaje de titulados universitarios españoles. La
crisis económica cerró bruscamente las expectativas de inserción laboral –desde antes
de que manifestara sus más nefastos efectos a comienzos del 2000– a una generación de
estudiantes que estaban culminando sus estudios universitarios.
De igual manera que es más fácil despedir a un árbitro que a los jugadores de un
equipo de fútbol cuando los resultados no acompañan, se encontró preferible
responsabilizar del excesivo número de titulados que no encontraban hueco en el
mercado laboral con su título bajo el brazo. La generación mejor preparada de la
Historia no estaba siendo preparada adecuadamente para el mundo laboral, es decir, de
una manera que demandaba el mercado: “centrando su formación en competencias más
que en recursos nemotécnicos.” “¿De qué sirve memorizar datos que están accesibles a
golpe de ratón?” “Hay que trabajar las competencias que les permitan adquirir nuevos
conocimientos a lo largo de su vida,” son algunas de las frases repetidas en multitud de
seminarios celebrados en los primeros años de este Milenio. En estos años no recuerdo
que el énfasis se pusiera en la escasa calidad de la formación preuniversitaria de los
estudiantes –de lo cual es fiel testimonio su elevado índice de faltas de ortografías– ni
en el hecho de que el número de estudiantes en algunas carreras de Universidades
españolas fuera muy elevado, excediendo la cantidad de plazas que la sociedad española
–y europea– demandaba. Una cantidad de plazas ofertadas que contraviene la ley de la
oferta y la demanda, y que conlleva la elección para la reducida oferta de puestos de
trabajo a los mejores de entre los posibles candidatos.
Nada induce a creer que esta situación haya cambiado en los últimos años y, lo que
es peor, nada hace pensar que los propios estudiantes sean conscientes de la magnitud
del problema al que se enfrentan. Se trata de jóvenes que escogen sus estudios
atendiendo a criterios emotivos más que racionales y que no tiene dificultad –gracias al
apoyo económico de sus familias– en emplear algunos años más de los previstos en
completar sus estudios de Grado o de Postgrado.
Según una reciente encuesta elaborada por la Comunidad Universia

– Trabajando.com España13el 52% de los universitarios españoles sigue eligiendo sus
estudios por vocación (las otras razones: cercanía con el hogar familiar 38% y prestigio
de la universidad 24%). Igualmente interesante es el dato arrojado por este estudio en
cuanto a la fuente de financiación de los estudios universitarios en España: el 51% sigue
basando su formación universitaria en los ingresos familiares frente a sólo un 1% que
solicita un crédito bancario (el resto, un 27% cuenta con algún tipo de beca y un 21%
dispone de recursos propios). En otro reciente estudio se destacaba que el 75% de los
universitarios españoles cree que el 2016 será un mejor año a nivel laboral y hasta un
70% espera lograr insertarse en el mercado laboral y conseguir un buen sueldo en su
empleo14. Sorprenden estos datos por su incongruencia con otro dato arrojado en esa
misma encuesta: el 82% de los españoles está considerando abandonar España para
buscar trabajo.
13
http://noticias.universia.es/educacion/noticia/2015/09/11/1131049/52-espanoles-elige-estudios-
vocacion.html Visitado el 12/12/2015.
14
http://buscarempleo.republica.com/formacion/el-75-de-universitarios-espanoles-cree-que-el-2016-
sera-un-mejor-ano-laboral.html Visitado el 12/12/2015.
ISBN: 978-84-92602-99-5 453

Las cifras de titulados universitarios en paro o desempeñando tareas para las que no
se precisan los estudios realizados, en España o en otros países europeos (el clásico
ejemplo del titulado empleado en un McDonald en Londres) se atribuía con frecuencia a
que su formación no había sido buena (“su paso por la Universidad no les ha servido
para nada”). En ese discurso establecido en la sociedad, el profesorado universitario era
el “entrenador” al que atribuir los malos resultados del “equipo universitario” y para ser
sinceros, nosotros hemos sido responsables de ser el eslabón más débil de la cadena, y
por ello, el primero en romperse: ningún otro cuerpo de la Administración del Estado o
de la Administración Autonómica está tan desunido como el nuestro, sin conciencia de
colectivo profesional, como el profesorado universitario. No sólo está sometido a la
distinción entre funcionarios y no funcionarios, sino además, cada uno de estos dos
grupos conteniendo sus propios “primeros y segundos espadas”: Catedráticos,
Profesores Titulares, de Universidad y de Escuelas Universitarias, Profesores
Asociados, Ayudantes, Sustitutos, Contratados, Ramón y Cajal, Becarios con o sin
grado de Doctor. No es de extrañar que sólo recientemente se haya manifestado la
conciencia de colectivo, si bien, aún de manera fragmentaria: los “anecables”, los
“asociados que quieren dedicarse de pleno a la Universidad”, los “Ramón y Cajal
retornados”, etc.
Frente a otros cuerpos de la Administración (jueces, fiscales, notarios, registradores,

etc.) en los que no se aprecia esta diferenciación, los profesores de Universidad se
encuentran sometidos, además, a un interminable proceso de continuas evaluaciones
sobre su actividad profesional que abarca las tres áreas de su interés: la docencia, la
investigación y la gestión.
En un contexto como el que acabo de describir y con el que se podrá estar en

acuerdo o en desacuerdo, las cuestiones claves sigue siendo las planteadas al comienzo
de estas páginas: ¿de qué calidad estamos hablando? ¿Cómo podremos cuantificar ésta,
al medir los esfuerzos de innovación docente y su peso en los procedimientos de
promoción universitaria, si no partimos de una definición de la calidad en el contexto de
la Educación Superior?¿Cómo valorar, entonces, positivamente los planes de
flexibilización del sistema universitario con Grados de tres años?.
La calidad en la Educación Superior es medida con frecuencia a través de “rankings”

como el de Shanghái o el del MIT. Los autores que defienden ese modelo de excelencia
para comparar la calidad de los estudios ofertados por distintas universidades de todo el
mundo se encuentran en frente con el discurso de sus detractores, centrados en la
función social de la Universidad y en la defensa de otros criterios –más allá de los
estrictamente economicistas– como sería la repercusión que para una sociedad suponen
tener una población bien formada con estudios superiores. Estos autores se fijan en el
derecho a la salud cual aparece recogido en los principales instrumentos internacionales:
en ellos se reconoce el derecho a disfrutar del mayor estándar posible de salud (en una
determinada sociedad, en función de las posibilidades económicas del momento), de
manera que este derecho estaría garantizado en un sistema público de salud como el
español, en un sistema de copago como el de Francia, o en otro como el estadounidense
que sólo cuanta con un mínimo asistencial con financiación pública para las urgencias
de personas sin recursos económicos.
En mi opinión ambos planteamientos son criticables como maniqueos desde

posiciones maximalistas pero, sobre todo, porque descuidan preguntarse: ¿quién es el
verdadero cliente de la Universidad? Creo que no son las empresas ni la sociedad en
454 ISBN: 978-84-92602-99-5

general sino los propios estudiantes universitarios. Son ellos los que acuden a formarse
en las aulas con el fin de acceder más tarde a una condiciones laborales mejores que las
que podrían tener en caso de no haber pasado por la Universidad. Si esto es así, y yo así
lo creo, la rentabilidad de los estudios universitarios debería ser medida desde y para sus
usuarios. Ahora bien, éstos deben ser conscientes de que están empleando un servicio
–en gran medida subvencionado con fondos públicos– cuya calidad están en relación
directa con el precio pagado a cambio del mismo. Nadie cuestiona que el ancho de los
asientos de avión en clase business sea mayor que la del resto de asientos, siempre que
el precio de uno y otro lo justifique. Sin embargo, en mis años de docencia y de
conversación con mis sucesivos alumnos, he percibido su incomprensión frente a este
hecho y he escuchado sus quejas de falta de calidad de sus estudios en Derecho. ¿Cómo
pueden pretender que una Universidad pública como la de Sevilla, cuya matrícula es
ridículamente inferior para el alumno con respecto a otra privada, como por ejemplo la
Loyola también en Sevilla, tengan índices similares de calidad entendida ésta como
proponemos desde estas páginas, como rentabilidad de sus estudios en orden a encontrar
un trabajo bien remunerado acorde a su preparación? A mayor abundamiento, en un
excelente trabajo de investigación recién publicado en España sobre la enseñanza del
Derecho en las Facultades de Derecho de los Estados Unidos, los Profesores Martínez
Girón y Arufe Varela desvelan que, por paradójico que pueda resultar, nadie discute en
los Estados Unidos que estudiar Derecho deba resultar caro15. No resulta sorprendente,
en consecuencia, que en el listado de las mejores Facultades de Derecho
norteamericanas –según la ABA (Asociación Americana de la Abogacía)– el 41% de
ellas sean públicas16, desmintiendo así, el falso mito de que lo privado tiene mayor
calidad que lo público y poniendo de manifiesto que a similar inversión económica, los
resultados en términos de calidad no difieren de una universidad pública a otra privada.
3. EL DOCENTE FRENTE A LA CALIDAD DE LA EDUCACIÓN

SUPERIOR: NECESARIA INNOVACIÓN PERO INSUFICIENTE
PARA CAMBIAR LAS COSAS
Una vez concretada la idea de calidad en el contexto universitario desde la

perspectiva de los usuarios del servicio, esto es, los estudiante que se titulan al finalizar
su paso por la aulas, la idea que defendemos ahora es que la calidad de la educación
superior no viene de la mano del Plan Bolonia a pesar de que se haga pivotar desde
finales de los 90 en la idea de que la innovación docente es el motor de cambio para una
universidad de calidad en el Siglo XXI. La calidad implica, por el contrario, la
necesidad de adoptar una perspectiva amplia y concreta simultáneamente a pesar de que
con ello entremos en un debate políticamente incorrecto.
Desde la perspectiva amplia a la calidad en el contexto universitario, diversas

cuestiones pueden plantearse al menos para un debate sosegado con relación a su
incidencia directa o indirecta en una mejora de la calidad. Salvo error por mi parte no
me consta que se haya llevado a cabo con carácter riguroso dicho debate sobre todas o
algunas de las ocho principales cuestiones que, en mi opinión, afectan a la calidad de la
enseñanza universitaria:
15
MARTÍNEZ GIRÓN, J. y ARUFE VARELA, A., La enseñanza del derecho en las Facultades de
Derecho de los Estados Unidos, Atelier, 2015, Barcelona, pág. 172.
16
MARTÍNEZ GIRÓN, J. y ARUFE VARELA, A., La enseñanza del derecho en las Facultades de
Derecho de los Estados Unidos, Op. cit., pág. 169.
ISBN: 978-84-92602-99-5 455

- La eventual unificación del cuerpo de profesores universitarios en dos únicos

grupos: funcionarios y laborales.
- La reducción del número de estudiantes universitarios que se permite matricular
cada año, por ejemplo, estableciendo cupos para las carreras más saturadas.
- Elevación de las tasas universitarias reduciendo progresivamente el carácter
subvencionado de este servicio al mismo tiempo que se asegure –con una partida
real e intocable en los presupuestos nacional y autonómico– un sistema público
de becas basado en el expediente académico de aquellos que deseen acceder a la
Universidad y carezcan de los recursos económicos suficientes.
- Liberalización a los docentes universitarios de todas las tareas administrativas
que en la actualidad hacen y que se incrementan año tras año de manera
inexorable, centrando su actividad sólo en el doble eje: docencia e investigación.
- Creación de un servicio externo a la propia Universidad que asesore a los
estudiantes antes del comienzo de sus estudios sobre cuál sería la mejor carrera a
estudiar en función de sus circunstancias personales y del mercado laboral en el
que aspira a integrarse. Este mismo servicio sería el encargado de ayudar a los
titulados universitarios en su búsqueda de su primer empleo al finalizar sus
estudios debiendo hacer públicos los porcentajes de colocación de titulados por
universidades.
- Revisión obligatoria de los planes de estudio ofertados por las Universidades
con carácter periódico (por ejemplo, cada diez años) para ajustar la utilidad real
de la oferta académica a las exigencias de la sociedad asegurando así una mayor
posibilidad de inserción laboral de los titulados. A título de ejemplo, parece
increíble –pero es un dato real– que en ninguna de las siete titulaciones oficiales
que en Grado oferta la Facultad de Derecho de Sevilla se dé una sola asignatura
en inglés a pesar de la relevancia que tiene el conocer esta lengua para los
juristas europeos en nuestros días.
- Sometimiento de las Universidades Públicas a estándares contrastados de
calidad (como la normativa ISO) que abarquen todos los componentes que hacen
posible la Universidad: personal PDI, personal PAS, estudiantes, gestores,
proveedores. De manera especial, debe medirse conforme a criterios objetivos de
eficacia la gestión de los responsables políticos universitarios: Directores de
Departamentos, Decanatos y Rectorado a fin de generalizar la cultura de la
rendición de cuentas como paso previo e imprescindible para la calidad en la
educación superior.
La octava y última cuestión afecta específicamente a la innovación docente y al

modelo de enseñanza-aprendizaje que en el contexto del Plan Bolonia –pero al margen
del mismo o, incluso, pese al mismo– debería desarrollarse en una Universidad de
Calidad en el Siglo XXI.
En mi opinión, la innovación docente debe centrarse en impulsar el talento de los

estudiantes a fin de que puedan sacar lo mejor de ellos mismos durante su proceso
456 ISBN: 978-84-92602-99-5

formativo (presencial, semipresencial o a distancia) y que esa experiencia sea

significativa para el resto de sus vidas17. Esto puede hacerse desde el primer día de clase
cambiando el enfoque de su presencia en la Universidad: del ¿por qué estudio esta
carrera? Al ¿para qué estoy estudiando en esta Universidad esta carrera? Este
planteamiento parte de un revulsivo previo en los propios estudiantes: desmitificación
de que son la generación mejor preparada de la Historia y la aceptación de sus
limitaciones y carencias, en un mundo altamente competitivo, como paso previo al
abandono de la cultura de la resignación (“esto es lo que hay”, “la situación está muy
mal para todos”, “al finalizar mis estudios intentaré trabajar de lo que sea…”) y la
apuesta decidida por la excelencia (“me he preparado para ser de los mejores y voy a
luchar para que la sociedad así me lo reconozca”).
Este arriesgado enfoque de la innovación docente exige que se tome mucho más en
serio de lo que ha venido siendo hasta ahora mediante una regulación que someta a
evaluación previa y posterior las distintas iniciativas de innovación docente que
potencien el talento de los estudiantes, de una forma más seria que las típicas memorias
que –cumplido el trámite administrativo de su presentación formal en plazo–, nadie que
tenga una capacidad real de evaluar los objetivos, la metodología y los resultados
alcanzados, llega a leer.
El principal obstáculo a esta propuesta es el coste económico que supondría prever

reales incentivos económicos a los docentes que se implicaran en desarrollar verdaderos
proyectos de innovación docente y asumir el coste de los servicios de evaluación de
dicha innovación, preferentemente externos a la Universidad cuyo Plan de innovación
docente va a ser evaluado. La Comisión Sectorial de I+D+i de la CRUE publicó en
junio de 2015 los resultados de la “Encuesta de Investigación y Transferencia de
Conocimiento correspondientes al bienio 2012-2013”18. De especial relevancia es el
dato relativo a la incidencia de la crisis económica sobre la financiación de las
universidades públicas: en sólo cuatro año, desde 2010 –se indica en el informe de la
CRUE– “las Universidades han perdido un 28% de lo que venían obteniendo en
financiación pública. La disminución de la financiación en ese periodo se ha notado
especialmente en los proyectos de investigación competitiva (-38%), que es la partida
más importante, y en las ayudas a las infraestructuras (-66%). Por el contrario, las
ayudas a los recursos humanos, que retrocedieron en 2011 y 2012 han recuperado el
nivel de 2010. De nuevo todo se reduce a la clásica cuestión de si queremos viajar en
avión en primera o en segunda clase. La elección es nuestra pero si optamos por la tarifa
económica, seamos consecuentes y no nos pasemos todo el trayecto quejándonos de la
estrechez de nuestros asientos.
17
Coincido con el planteamiento del Profesor Wagner cuando sostiene que un estudiante debe
aprender a pensar de manera crítica y que, en este sentido, el buen profesor se asemeja a un
instructor que instruye a los alumnos para alcanzar sus mejores resultados. Sobre la esencia de sus
ideas pedagógicas puede verse la reciente entrevista de 17/12/2015 disponible en internet:
http://one.elmundo.es/que-educacion-necesitan-nuestros-hijos-para-afrontar-el-futuro? Visitado el
17/12/2015
18
Cfr. http://www.crue.org/Documents/Informe%20Encuesta%20ITC%20RedOTRI_2012y2013.pdf
Visitado el 12/12/2015.
ISBN: 978-84-92602-99-5 457

Capítulo XXXIII. La precariedad de las asignaturas propedéuticas en el EEES
FERNANDO H. LLANO ALONSO
Profesor Titular de Filosofía del Derecho
Resumen
Desde que en 2010 se produjera la implantación definitiva de los grados en los planes de
estudio universitarios españoles, adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior
(EEES), se ha producido una sustancial redefinición de los contenidos de las asignaturas,
que se han visto condensados ante la necesidad de adecuarse al diseño minimalista de los
grados. En este sentido, un paradigma del efecto que la reforma auspiciada desde el Plan
Bolonia ha producido en el diseño clásico de los estudios superiores nos lo proporcionan
los grados en Derecho, en los que han sido simplificadas (si no prácticamente erradicadas)
las materias de naturaleza propedéutica. En el presente estudio se realiza un análisis crítico
sobre la realidad actual en la que se encuentran esas disciplinas jurídicas básicas –pero
centrales en la formación del futuro jurista– y se proponen algunas soluciones alternativas
en las que sea posible combinar los objetivos del EEES con los fundamentos y los fines de
la enseñanza del Derecho.
1. MISIÓN DE LA UNIVERSIDAD EN EL SIGLO XXI
Antes de entrar a valorar el fondo del asunto planteado en el siguiente epígrafe: la

justificación de la presencia de materias propedéuticas en la enseñanza del Derecho,
sería oportuno que aclarásemos una doble cuestión: ¿qué modelo de Universidad
pretendemos seguir y cuál sería la función que le correspondería desempeñar a ésta en la
sociedad contemporánea? En realidad, no se trata de una pregunta original, sino de una
cuestión clásica, tradicional y recurrente que suele plantearse cada vez que se abre un
proceso de reforma universitaria. Por ello, sería un hecho engañoso concluir que estos
tiempos de cambio en los planes de estudio y en la política universitaria en los que nos
hallamos inmersos suponen de algún modo una auténtica revolución o una novedad. La
universidad, como institución de enseñanza superior, se ha encontrado históricamente
en un proceso de crisis episódica –sino permanente– desde el siglo XIX hasta nuestros
días. Este cambio (nombre que proviene también del término griego κρίσις) ha de
estimarse como inevitable y necesario si no se desea perpetuar un modelo obsoleto e
impermeable de universidad que sea ajeno a la propia dinámica de evolutiva de la
sociedad moderna.
En 1930 nuestra Universidad también se hallaba inmersa en un ambiente de reforma

no muy diferente al de ahora, con modelos académicos de referencia parecidos
(fundamentalmente el anglosajón y el alemán); ese mismo año el filósofo español José
Ortega y Gasset publicaba un ensayo cuyo título era bastante significativo: Misión de la
Universidad. A juicio del pensador madrileño, la enseñanza universitaria aparece
integrada por estos tres factores:
1. Transmisión de la cultura
2. Enseñanza de las profesiones intelectuales.
3. Investigación científica y preparación de los futuros investigadores
ISBN: 978-84-92602-99-5 459

En relación con la transmisión de la cultura, advertía Ortega del riesgo cientificista,

que consiste en confundir ciencia y cultura, porque, si bien es cierto que la primera
forma parte de la segunda, en puridad no son la misma cosa. En efecto, la ciencia forma
parte de la cultura, pero en modo alguno es la cultura, un concepto más amplio y
complejo. Por cultura entiende Ortega “el sistema de ideas vivas que cada tiempo
posee”, o dicho en otras palabras, “el sistema de ideas desde las cuales el tiempo vive”.
Por el contrario, la ciencia es para él “sólo investigación: plantearse problemas, trabajar
en resolverlos y llegar a una solución”.
Enseñar y aprender una ciencia no es lo mismo que usarla ni aplicarla, por lo que
tampoco es preciso que el profesor encargado de enseñar una asignatura científica sea
necesariamente un científico. Porque, según este pensador, la ciencia es creación,
mientras que la docencia universitaria entraña una acción pedagógica que se propone
transmitir esa creación a través de la enseñanza. Por eso, frente al talento integrador del
profesor universitario, que es un profesional de la cultura, Ortega opone el alto grado de
especialización del saber científico que posee el investigador que pasa la vida entre las
cuatro paredes de un laboratorio. Por consiguiente, concluye Ortega, la Universidad
debería intervenir en la vida pública ejerciendo un “poder espiritual” y un papel crítico
que en la actualidad, como antaño, está exclusivamente en manos de la Prensa, y para
ello debe tratar los grandes temas de nuestro tiempo desde su propia triple perspectiva
cultural, profesional y científica (pero no cientificista)1.
Por lo que se refiere a la Universidad española del siglo XXI, plenamente integrada
en el proceso de armonización europea de las enseñanzas universitarias (dentro del
EEES), la cuestión capital sigue planteándose en términos similares a los de hace un
siglo, esto es, decidir si la Universidad debe asumir la enseñanza y la investigación de
todos los campos del conocimiento del nivel superior que requiere el buen
funcionamiento de una sociedad avanzada o si, por el contrario, existe un determinado
tipo de conocimiento propio de la institución universitaria que ésta deba cultivar y
transmitir de manera exclusiva2.
Históricamente se ha distinguido entre el saber en sí mismo, que consiste en tener un

conocimiento amplio de la realidad además de una cultura general, y que es el saber que
se adquiere en las universidades clásicas, y el saber de las enseñanzas tecnológicas o
aplicadas, que es el que corresponde a las universidades politécnicas. Sin embargo, en
los últimos tiempos se percibe una tendencia cada vez mayor por parte de las
universidades de corte tradicional a adaptarse a las exigencias del mercado de trabajo,
por lo que también ellas han creado sus propias escuelas de ingeniería y,
consiguientemente, han ido aumentando y diversificando su oferta de estudios
aplicados, tanto en las facultades de ciencias –donde el número de matriculaciones de
alumnos en Facultades de ciencias puras (Física, Química o Matemáticas) ha ido
decreciendo a medida que subía el número de estudiantes inscritos en las diversas ramas
de la Ingeniería–, como en las facultades de ciencias sociales, en las que, por ejemplo, la
Economía General ha ido perdiendo alumnos cada curso académico, mientras que el
grado de Administración de Empresas los ha ido ganando gradualmente. En la
actualidad la imbricación entre Universidad y Empresa ha llegado a tal extremo que, por
1
http://www.esi2.us.es/~fabio/mision.pdf
2
PALAO TABOADA, C., “La enseñanza del Derecho en la Universidad: presente y futuro”, Anuario
de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 6, 2002, p. 131.
460 ISBN: 978-84-92602-99-5

La precariedad de las asignaturas propedéuticas en el EEES Fernando H. Llano Alonso
ejemplo en el caso de los Másteres, ambas instancias han pasado a competir tanto en la
oferta de títulos de especialización como en la demanda de profesorado de prestigio.
Las Facultades de Derecho no son una excepción, de hecho han ido adaptando sus
planes de estudios no solo a las exigencias homogeneizadoras del EEES, sino también
se les demanda que oferten grados que acrediten conocimientos requeridos por el
mercado de trabajo. En este sentido, puede comprobarse como la labor de formación de
profesionales asumida hasta ahora por las universidades va cediendo cada vez mayor
espacio a la tarea de especialización del estudiante que se complementa, a su vez, con la
adquisición de experiencia a través del desarrollo de prácticas en las empresas. En
última instancia, como se ha observado oportunamente, este giro tecnicista-mercantilista
de la enseñanza universitaria genera un lucrativo negocio que tiene como últimas
beneficiarias de la transferencia de conocimiento a las empresas privadas. Obviamente,
esta pérdida de la original misión universitaria va en detrimento de la calidad de la
enseñanza recibida en las universidades, muchas de las cuales –como ha denunciado
Arnd Morkel– se han convertido poco menos que en escuelas técnicas de grado medio
(Fachhochschule)3.
2. PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LAS MATERIAS PROPEDÉUTICAS

EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Es evidente que las universidades españolas, en general, y las Facultades de

Derecho, en particular, no pueden ser una excepción y quedar al margen del proceso de
convergencia e internacionalización, ni permanecer indiferentes ante las exigencias de
calidad y competencia que caracterizan al sistema europeo de estudios universitarios
que se concreta en el Proceso de Bolonia. Sin embargo, el hecho de que el diseño de los
nuevos planes de estudios de Derecho esté tan condicionado por la necesidad de atender
a los aspectos más prácticos o profesionales impuestos por el mercado de trabajo, las
constantes reformas legislativas y las novedades jurisprudenciales, conlleva
indefectiblemente un cierto riesgo de dejar desatendidos aspectos esenciales de la
enseñanza jurídica que son exclusivos de la carrera de Derecho y que la diferencian de
otro tipo de enseñanza impartida por otras instituciones periféricas a la Universidad
–como los centros de formación de funcionarios (Escuela Judicial, Escuela Nacional de
Administración Pública) o las academias que preparan a sus alumnos para la práctica
profesional–4.
Precisamente, la transmisión de la cultura jurídica, la enseñanza y la reflexión en

torno a los aspectos esenciales del Derecho, y la formación integral de los juristas son
los objetivos principales que persiguen las ciencias jurídicas básicas (también conocidas
como ciencias propedéuticas): la Teoría y la Filosofía del Derecho, el Derecho Romano,
la Historia del Derecho, principalmente. Etimológicamente, el término ‘propedéutica’
proviene del griego πρó (pro), que significa ‘antes’, y παιδευτικóς (paideutikós),
‘referente a la enseñanza’, cuya raíz, παιδóς (paidós), significa ‘niño’. En consonancia
con su origen etimológico, el Diccionario de la Real Academia Española define este
nombre, en su segunda acepción, como “enseñanza preparatoria para el estudio de una
disciplina”5. Así pues, en el proceso de aprendizaje de cualquier materia, la
3
MORKEL, A., Die Universität muss sichwehren, WissenschaftlicheBuchgesellschaft, Darmstadt,
2000, pp. 17 y ss.
4
PALAO TABOADA, C., “La enseñanza del Derecho en la Universidad: presente y futuro”, cit., p. 133.
5
http://dle.rae.es/?id=UNPqWxg
ISBN: 978-84-92602-99-5 461

propedéutica se sitúa en una etapa anterior a la metodología (conocimiento de los

procedimientos y técnicas necesarios para investigar en un área científica). La
propedéutica, parafraseando a Wilhelm Dilthey, no forma parte exclusivamente de las
ciencias naturales (Naturwissenschaften), sino también de las ciencias sociales y
jurídicas –a las que este filósofo alemán se refería como ciencias humanas o ‘ciencias
del espíritu’ (Geisteswissenschaften)–6.
En mi opinión, para que los estudiantes de Derecho puedan disfrutar de una

enseñanza de calidad, los planes de estudios jurídicos deberían conciliar, como conditio
sine qua non, las materias propias de las ciencias jurídicas aplicadas (dirigidas a la
práctica profesional) con las ciencias jurídicas básicas o propedéuticas. Parece
razonable pensar que las ciencias propedéuticas, por su carácter introductorio al mundo
del Derecho, deban estar más presentes en el primer ciclo de la carrera, en tanto que las
ciencias jurídicas aplicadas se justifican mejor en el segundo ciclo de la misma; ahora
bien, una cosa es defender la mayor justificación de una y otra clase de ciencias del
Derecho en una determinada fase de la carrera, y otra bien distinta es pretender la total
exclusividad de una de ellas y el confinamiento (cuando no directamente la extinción)
de la otra.
Como es sabido, en las últimas reformas de los planes de estudio de las Facultades
de Derecho, la mayor parte de las asignaturas pertenecientes a las ciencias
propedéuticas se comprimen en los dos cuatrimestres del primer curso del grado en
Derecho, compartiendo este reducido espacio de tiempo con asignaturas de Derecho
positivo; mientras que ya en el segundo y el tercer año del grado las materias de las
ciencias jurídicas aplicadas junto a las asignaturas de Derecho positivo ocupan
–prácticamente en su totalidad– el plan docente de la carrera, sin dejar espacio ni a las
asignaturas formativas en cultura jurídica, ni a las materias que invitan a entender,
reflexionar y razonar en torno al Derecho (por ejemplo, la oratoria, la metodología, la
argumentación y la interpretación jurídica). Este es, grosso modo, el sombrío panorama
actual de las disciplinas propedéuticas. En el siguiente epígrafe trataré de justificar la
continuidad de estas materias en los planes de estudios de Derecho.
3. A MODO DE CONCLUSIÓN: LAS MATERIAS PROPEDÉUTICAS

Y EL FUTURO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
En un estudio relativamente reciente sobre la teoría y la práctica en la enseñanza del

Derecho, su autor, Juan Antonio Pérez Lledó, ha señalado algunos de los males de los
que adolece actualmente la enseñanza del Derecho en España, entre otros: 1. Su
condición excesivamente memorística, ajena al razonamiento crítico y a la comprensión
de sus contenidos (fundamentalmente conceptos e instituciones jurídicas y una
legislación hipertrofiada que resulta imposible abarcar por su naturaleza cambiante); 2.
Su fraccionamiento en ramas o celdas de conocimiento excesivamente incomunicadas
entre sí; 3. Su visión fragmentaria y formalista de la realidad jurídica; 4. Su carácter
intermedio (separador de la teoría y de la práctica del Derecho)7.
6
DILTHEY, D., GesammelteSchriften. Band I, Einleitung in die Geisteswissenschaften, B. G.
TeubnerVerlagsgesellschaft/Vandenhoeck&Ruprecht, Stuttgart/Göttingen, 1883/1962.
7
PÉREZ LLEDÓ, J. A., “Teoría y práctica en la enseñanza del derecho”, Academia. Revista de
Enseñanza del Derecho, nº 9, 2007, pp. 87-106.
462 ISBN: 978-84-92602-99-5

La precariedad de las asignaturas propedéuticas en el EEES Fernando H. Llano Alonso
Las propuestas realizadas por este autor en aras del remedio de algunos de estos
males parten de un postulado clave: “la enseñanza del Derecho debe encaminarse,
principalmente, a la formación de buenos profesionales del Derecho”8. Por “buen
profesional” –aclara Pérez Lledó– debe entenderse un jurista técnicamente competente
que, además, está política y moralmente bien orientado. A este respecto, propone una
enseñanza integradora de buenos profesionales articulada en tres niveles
complementarios (teórico, práctico y axiológico) que se dirigirían a una triple finalidad:
cognoscitiva (enseñanza de conocimientos), práctica (capacitación argumentativa) y
crítica (educación en fines y valores)9.
La propuesta de Pérez Lledó me parece digna de ser tenida en cuenta, tanto por su
vocación integradora, como por su visión omnicomprensiva y pluridimensional del
Derecho como objeto de estudio. En efecto, la experiencia jurídica, forma parte de la
experiencia humana y se halla compuesta por tres dimensiones unidas por vínculos
indisolubles, es decir, planos que interactúan entre sí mediante una relación de
reciprocidad. Estos tres rasgos constitutivos del Derecho, que se encuentran y se agotan
en el horizonte tridimensional de la experiencia jurídica, son concretamente: la norma,
el hecho y el valor10.
La dimensión normativa, fáctica y axiológica del Derecho debe ser tenida en cuenta
tanto en la teoría como en la praxis del Derecho, y en la formación de los profesionales
del Derecho para que los juristas no se conviertan en meros leguleyos que se limitan a
memorizar datos legislativos y jurisprudenciales sin ningún sentido crítico, ejerciendo y
aplicando el Derecho de manera mecanicista, desde una percepción del mismo acultural
y deshumanizada. De ahí la necesidad de combinar en los planes de estudios los tres
niveles teórico, práctico y axiológico apuntados por Pérez Lledó.
A este propósito contribuyen decisivamente las asignaturas propedéuticas, pues

tienen la virtud, precisamente, de actuar como vasos comunicantes o puente de unión
entre el saber cultural y el saber técnico-profesional, por lo que contribuyen
necesariamente a formar profesionales del Derecho que, además de desenvolverse bien
en el manejo de la técnica jurídica y en el conocimiento de las fuentes del Derecho, son
además conscientes del fin social del ordenamiento jurídico y de los valores superiores
que lo inspiran e informan en su acontecer cotidiano.
8
Ibid., p. 107.
9
Ibid., p. 108.
10
REALE, M., Liçoes Preliminares de Direito, Livraria Almedina, Coimbra, 1982, pp. 64-67.
ISBN: 978-84-92602-99-5 463

Capítulo XXXIV. Limitaciones del contexto y prioridades de aprendizaje en la
organización de juicios simulados como herramienta docente*
ANTONIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO
Profesor Contratado Doctor (Titular Acreditado)
Resumen
Esta publicación de innovación docente se refiere a las actividades de “simulación de
juicios” aplicadas a las enseñanzas jurídicas en general y al área de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social en particular. Partiendo de las enormes potencialidades pedagógicas
de la actividad (puestas de manifiesto en la bibliografía), se reflexiona sobre cómo las
distintas limitaciones que puede imponer el contexto (infraestructura, número de alumnos,
tiempo disponible, conocimientos previos, etc.) pueden limitar estas potencialidades,
obligando al profesor a poner énfasis en determinados aspectos en detrimento de otros. Para
ilustrar esto, se exponen tres actividades concretas de simulación de juicios y una de
simulación de mediación, en las que se tomaron distintas opciones para adaptarse a
contextos de limitaciones y preferencias diversas
1. LOS JUICIOS SIMULADOS COMO HERRAMIENTA DOCENTE
A los efectos de este trabajo denominaremos “juicio simulado” a la actividad

docente consistente en la representación ficticia de un acto de juicio con propósitos de
aprendizaje. En el ámbito cultural anglosajón, donde esta herramienta se utiliza muy
intensamente desde hace siglos1, se distingue entre el juicio simulado en sentido estricto
(mock trial) y la “asamblea judicial” (Moot Court), que consiste en un concurso de
argumentación jurídica donde normalmente no se pone tanto énfasis en los aspectos
procesales como en el análisis jurídico del caso a tratar y en las técnicas de oratoria2.
El valor de los juicios simulados como herramienta pedagógica no se agota en las

enseñanzas jurídicas. En efecto, estas actividades se han utilizado exitosamente en otras
áreas como instrumentos para desarrollar competencias relacionadas con el debate, la
argumentación y el pensamiento crítico o para profundizar en diversos conocimientos o
actitudes cívicas3.
* Esta publicación de innovación docente se enmarca en el Proyecto de Innovación Docente de la

Universidad de Cádiz, “Simulación de actos de mediación y juicio como herramienta pedagógica en
el Máster de Mediación y el Grado en Relaciones Laborales”.
1
A título ilustrativo, se describen las prácticas de Moot Court en una prestigiosa escuela legal
norteamericana a finales del siglo XVIII en MELHORN, D. F. J., “Moot Court Exercise: Debating
Judicial Review Prior to Marbury v. Madison, A”, Constitutional Commentary, vol. 12, 1995, pp.
327-354.
2
Sobre el modo de organización de los moot court, poniendo énfasis en los eventos de carácter
internacional, Vid.NEIRA LÓPEZ, A., “Los Moot Court”, Revista Jurídica Universidad Autónoma de
Madrid, n.º 15, 2007, pp 267-281. En este trabajo se pone de manifiesto que esta actividad no está
extendida en España. En cualquier caso, se relata una experiencia concreta de participación de un
equipo español en un moot court internacional en FANEGO OTERO, J. D.; GARCÍA ALONSO, B.;
MORENO LÓPEZ, P.; PÉREZ RODRÍGUEZ, D.; SERRANO DE HARO SÁNCHEZ, A., “OMC, Universidad
Autónoma y la práctica de los Moot Courts”, Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, nº
20, pp. 185-193, 2009.
3
Así, por ejemplo, en el área de Didáctica de la Universidad de Cádiz, se ha llevado a cabo una
experiencia consistente en someter a juicio (una parodia de juicio penal) una actividad de innovación
docente real. En este procedimiento, los alumnos desarrollaban diferentes papeles (acusación,
(…)
ISBN: 978-84-92602-99-5 465

De cualquier modo, los beneficios potenciales de la simulación de juicios se

multiplican en las enseñanzas relativas a materias jurídicas. En primer lugar, este
ejercicio permite poner en práctica4 los conocimientos del alumno en Derecho Procesal
y en diversas disciplinas de derecho sustantivo (que podrían combinarse en un mismo
caso si es necesario). En segundo lugar, esta actividad es idónea para trabajar diversas
competencias5 relacionadas con la argumentación oral o escrita en juicio: invención de
los argumentos, disposición de estos, precisión y claridad en la exposición, técnicas de
comunicación y lenguaje no verbal, estrategias procesales, etc. En tercer lugar, la
simulación de juicios proporciona una cierta familiaridad con determinados códigos que
se utilizan en el ámbito judicial: expresiones y fórmulas utilizadas en los escritos
procesales o en sala, organización del tiempo en fases, distribución del espacio (por
ejemplo, determinación de dónde se sientan las partes), etc. En cuarto lugar, permite
fortalecer diversas actitudes relevantes para la práctica profesional, tanto desde una
perspectiva competitiva (estrategias de confrontación) como desde una óptica
cooperativa (trabajo en equipo e incluso negociación).
Por último, estos conocimientos, competencias y actitudes se trabajan en un

contexto que estimula la participación y la motivación de los alumnos. Normalmente, el
interés de los estudiantes en este tipo de actividades es muy elevado, por más que al
mismo tiempo les produzcan una cierta intranquilidad. La superación de esta
contradicción constituye un importante estímulo para la autoestima y seguridad en sí
mismos de los alumnos.
Ahora bien, el hecho de que la simulación de juicios sea una actividad tan
provechosa y tan completa implica un riesgo de que el docente pretenda abarcar al
mismo tiempo todas estas posibilidades, sin tomar conciencia de las limitaciones de
todo tipo impuestas por la realidad. En la práctica, el diseño de una actividad de
simulación de juicios exige tomar una serie de decisiones que implican poner énfasis en
determinados conocimientos, competencias o actitudes en detrimento de otros, tomando
en consideración los aspectos que se pretende potenciar en función del contexto en el
que cada actividad se enmarca. Así, por ejemplo, es necesario determinar si la dinámica
es cooperativa o competitiva, si los participantes tienen que improvisar o pueden
atenerse a un guion preestablecido elaborado por ellos, si los alumnos asumen siempre
el papel de partes o pueden representar otros roles (juez, testigo, perito...), si los casos
deben ser reales o hipotéticos6, etc.
defensa, testigos, medios de comunicación, etc.), Vid.FERNÁNDEZ NAVAS, M.; ALCARAZ

SALARIRCHE, N., “Guías para el juicio: Una actividad de pensamiento crítico”, publicado en abierto
en el Repositorio Rodín: http://rodin.uca.es:80/xmlui/handle/10498/17204 [último acceso 20-11-
2015]. En Estados Unidos existen también experiencias de simulación de juicios dirigidas a
estudiantes de secundaria para transmitir valores ciudadanos y practicar determinadas competencias;
en este sentido, Vid. COVER, M.; MARCUS, S., Manual for Mock Trial, Classroom Law Project,
2009, enhttp://www.classroomlaw.org/ [último acceso, 24-11-2015].
4
NEIRA LÓPEZ, A., Op. Cit., p. 14 destaca de los Moot Court el hecho de que respondan a una visión
práctica del Derecho.
5
Poniendo énfasis en la utilidad de esta metodología para aprender competencias necesarias para el
ejercicio profesional, Vid. ZÚÑIGA, O.; SAN CRISTÓBAL, S., “Evaluación de conocimientos en las
asignaturas de derecho procesal civil y derecho mercantil a través de juicio simulado”, REDU:
Revista de Docencia Universitaria, vol. 8, n.o2, 2010, p 200-201.
6
URATH M., M., “La metodología de los juicios simulados como una herramienta eficaz para la
enseñanza del Derecho”, Academia: revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires, vol. 11,
n.o21, 2013, p. 126.
466 ISBN: 978-84-92602-99-5

Limitaciones del contexto y prioridades de aprendizaje en la organización de juicios simulados como herramienta docente Antonio Álvarez Del Cuvillo
A la hora de tomar estas decisiones es muy importante asumir las limitaciones del
contexto académico en el que la actividad de simulación se desarrolla. Este trabajo es
una reflexión sobre el modo en el que cada actividad debe adaptarse a estos límites. Para
ello se analizarán cuatro casos concretos procedentes de la auto-observación de la
experiencia del autor en varias titulaciones. Tres de estos casos son de simulación de
juicios y uno es de simulación de actos de mediación que, aunque no se refiere
directamente a la materia objeto de este trabajo, puede proporcionar algunas pautas de
interés para programar simulaciones de juicios o experiencias más complejas que
abarquen diversos modos de resolver conflictos.
2. PRINCIPALES LIMITACIONES
Infraestructura
La actividad de simulación de juicios requiere de un lugar apropiado, en el que
pueda recrearse la distribución del espacio de las salas de los juzgados. A menudo las
aulas normales de clase no reúnen las condiciones necesarias para cumplir esta función,
aunque en algunos casos podrían prepararse previamente para la actividad (por ejemplo,
situando dos pupitres en posiciones de demandante y demandado). En cualquier caso, el
aula normal en el que los alumnos tienen sus clases regulares es un espacio del que los
alumnos ya se han apropiado simbólicamente, lo que no facilita que se asuman roles
totalmente distintos de los habituales.
Todas las experiencias que se detallan en el punto siguiente tuvieron lugar en una
sala-seminario de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la UCA, concebida para
actividades prácticas diversas. El aula se preparó con antelación emulando la sala de un
juzgado (mesa para el juez y, en su caso, el secretario, mesas para las partes, sillas para
el público). Es interesante destacar que estas simples modificaciones del espacio a
menudo provocaban reacciones de sorpresa de los alumnos cuando entraban en el aula y
facilitaban la creación de una cierta atmósfera. En algunos casos, los alumnos aportaban
voluntariamente elementos que contribuían a este ambiente general (como unas
“puñetas” para el juez o una fotografía del Rey); estos pequeños detalles cargan la
actividad de emociones positivas, lo cual facilita la interiorización de los contenidos de
aprendizaje. Por supuesto, cabe plantearse la posibilidad de que las simulaciones se
produzcan en una sala de juicios real en lugar de en un escenario ficticio, aunque esto
no se ha producido en las experiencias que se relatan.
Más allá de las necesidades de espacio, este tipo de actividades no tienen grandes
necesidades de infraestructura. Ciertamente, resulta muy oportuno contar con algún
espacio virtual que permita la organización del evento on line, pero eso actualmente es
bastante sencillo, tanto con medios de la Universidad (plataformas virtuales) como
incluso utilizando servicios de acceso libre como googledrive, que, como se verá, ha
tenido un papel importante en la organización previa de la mayoría de las actividades
que se describen.
Número de alumnos
Uno de los problemas más importantes que pueden plantearse a la hora de organizar
simulaciones de juicios es que el número de alumnos resulte muy elevado. Esta
dificultad se planteará de manera muy frecuente en asignaturas troncales u obligatorias
ISBN: 978-84-92602-99-5 467

de títulos de Grado, pero también puede aparecer en menor medida en asignaturas

optativas, cursos de Máster, otros títulos de Postgrado o cursos de verano.
Para afrontar este problema pueden adoptarse diversas medidas: a) ampliar el

número de sesiones, lo que puede chocar con las limitaciones de tiempo que se
mencionan más adelante; b) multiplicar los roles a desempeñar, incluyendo quizás
algunos de menor relevancia, lo que implicaría aceptar distintos niveles de
protagonismo entre los alumnos; c) establecer “grupos de trabajo” y responsabilidad
colectiva por los resultados7 o d) hacer que la actividad se perciba como “voluntaria”
–aunque pueda tener un reflejo en la calificación–, de modo que su efecto se restrinja a
los alumnos que demuestren algún interés. Lógicamente, cada una de estas opciones
presenta ventajas e inconvenientes, que es preciso ponderar en cada caso concreto en
función de las prioridades de aprendizaje.
Límites de tiempo
Los problemas relativos al elevado número de alumnos se relacionan con las

limitaciones de tiempo, especialmente en los casos en los que la actividad de simulación
se inserta en el programa de una asignatura. Idealmente, resulta interesante que todos
los alumnos puedan desempeñar papeles significativos (lo que normalmente exigirá
varios juicios), que los asuntos se estudien íntegramente –es decir, que se analicen en
profundidad desde el punto de vista del derecho sustantivo, del derecho procesal y de la
estrategia– y que exista una retroalimentación o revisión previa, de modo que pueda
aprenderse de los errores.
En la práctica, esto exigiría un número considerable de sesiones de clase, además de

una inversión de tiempo de estudio muy importante. Esto es difícil de conseguir en una
asignatura troncal u obligatoria de Grado de tipo convencional, donde hay otros
objetivos que cumplir que no estarían cubiertos por la actividad. En estos casos es
preferible plantear la actividad de manera modesta, (seleccionando los aspectos que se
pretende priorizar), a intentar abarcar todos los conocimientos y competencias posibles
al mismo tiempo. Por supuesto, existen otros espacios, como cursos de postgrado,
cursos de verano, asignaturas de prácticas, actividades extracurriculares o
planteamientos alternativos al Trabajo de Fin de Grado, en donde las limitaciones de
tiempo serán menos importantes, aunque lógicamente, siempre habrán de ser tomadas
en consideración.
Déficits de conocimientos previos o de desarrollo de competencias
La actividad de simulación también se ve limitada por los conocimientos y

competencias de los que disponen los alumnos en el momento de su realización. En
ocasiones se aprecian importantes limitaciones, tanto en sus conocimientos efectivos en
derecho sustantivo, como en los que se refieren al Derecho Procesal; esto sucede a
veces incluso cuando ya se han cursado o se están cursando las asignaturas
correspondientes, especialmente en la medida en que los alumnos provengan de formas
de enseñanza basadas en la mera memorización o reproducción. Por lo general, existen
también limitaciones en las competencias de expresión escrita u oral o en las técnicas de
debate en público. Por último, en muchos casos los alumnos no están acostumbrados a
7
Así se establece en la actividad relatada en ZÚÑIGA, O.; SAN CRISTÓBAL, S., Op. Cit., pp. 201-203.
468 ISBN: 978-84-92602-99-5

mantener una actitud proactiva y creativa en el ámbito académico (ciertamente, los

alumnos utilizan la creatividad en otros aspectos de su vida, pero no en las aulas).
Ninguna de estas limitaciones impide que la simulación de juicios sea una actividad
provechosa. Simplemente, estos problemas habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de
programar y evaluar los objetivos de la actividad. Por supuesto, el tiempo disponible
afectará también a la intensidad con la que puedan abordarse estos problemas.
3. EXPERIENCIAS CONCRETAS:
Como se ha señalado anteriormente, en este trabajo se relatan cuatro experiencias

distintas de simulación. Tres de ellas se refieren a simulación de juicios y la otra en
realidad es una simulación de mediación, que se expone por si puede aportar algo a
posibles actividades más vinculadas al acto del juicio.
Asignatura Titulación Cursos académicos Prioridad de aprendizaje

Prácticas de Diplomatura en 2009-2010 Ganar familiaridad con la
Derecho Procesal Relaciones Laborales 2010-2011 experiencia de intervención
Laboral en juicio
Derechos Grado en Relaciones 2014-2015 Mejorar la capacidad de

Fundamentales de la Laborales y Recursos argumentación
Relación de Trabajo Humanos
Tutela de los Grado en Relaciones 2014-2015 Facilitar la adquisición de
Derechos Laborales Laborales y Recursos conocimientos procesales
(II) Humanos
El Conflicto Máster en Mediación 2014-2015 Analizar la influencia del
Laboral Derecho en las
negociaciones mediadas
Las tres experiencias de simulación de juicio han sido muy distintas, porque en cada
una de ellas se pretendía priorizar una serie de competencias respecto a otras. En la
enunciación de cada una de estas experiencias se incorpora al título la competencia que
en cada caso se consideró más relevante.
3.1. Ganar familiaridad con la experiencia de intervención en juicio: Prácticas

de Derecho Procesal Laboral
“Prácticas de Derecho Procesal Laboral” era una asignatura exclusivamente práctica
de carácter obligatorio que se impartía en el segundo cuatrimestre del tercer curso de la
antigua Diplomatura de Relaciones Laborales. En el primer cuatrimestre los alumnos
habían recibido clases teóricas de Derecho Procesal Laboral en el marco de una
asignatura troncal muy densa que se impartía en el primer cuatrimestre y que tenía una
alta tasa de no presentados. La asignatura del segundo cuatrimestre no incluía
conocimientos teóricos sino exclusivamente competencias y por este motivo se había
optado por un régimen de evaluación continua.
Al tratarse de una asignatura obligatoria, el número de alumnos era muy numeroso,

aunque no tanto como en una asignatura de primer curso. De los dos cursos en los que
se llevó a cabo la actividad, el primer año participaron 56 alumnos y el segundo año 77.
ISBN: 978-84-92602-99-5 469

Algunos alumnos se matriculaban de la asignatura de prácticas sin presentarse (o

incluso sin matricularse) a la de teoría. Esto implicaba un cierto déficit de
conocimientos de Derecho Procesal. En cualquier caso, los alumnos tenían acceso a
unos “apuntes” elaborados por el profesor para la asignatura teórica, escritos con una
clara finalidad pedagógica, donde podían consultar sus dudas sobre los contenidos del
Derecho Procesal para preparar los juicios8.
El programa de la asignatura no se dividía en materias cognitivas, sino en cuatro

bloques de competencias (redacción de escritos procesales y preprocesales, familiaridad
con la práctica del proceso, resolución de problemas procesales y argumentación). Las
horas de clase se concentraban en un solo día y se hacía un uso flexible del horario,
dado que los alumnos a lo largo del curso participaban en actividades diversas:
asistencia a juicios sociales y elaboración de una memoria, presentación de escritos
procesales y reacción a problemas planteados frente a sus escritos, tutorías obligatorias,
clase magistral de argumentación oral, clase magistral de manejo de escritos procesales
y, por último, simulación de juicio.
La mayoría de las actividades se desarrollaban en “equipos de trabajo” de 4 a 6

personas que asumían responsabilidad colectiva (11 equipos el primer año y 16 al curso
siguiente). En cambio, respecto a la simulación de juicio, la prioridad fue que el trabajo
fuera exclusivamente individual. La idea básica era que cada uno de los alumnos
preparara su estrategia e intervención como demandante o demandado en un juicio
simulado, basado en un caso real (salvaguardando la privacidad de los participantes). A
este objetivo se subordinó la programación de la actividad. Así, por ejemplo, se prefirió
que el alumno tuviera esta experiencia a que disfrutara de un número mayor de horas de
clase; solo se le obligaba a intervenir en el juicio que le había correspondido, aunque
cada audiencia era pública para toda la comunidad universitaria y siempre había
alumnos de la asignatura que asistían como oyentes para preparar su intervención. La
apertura al resto de la comunidad resulta problemática, pero en este caso se debía a la
finalidad de emular en la medida de lo posible los retos que pueden plantearse en una
situación real.
En la actividad se trabajaban todos los bloques de competencias, pero, en función

del contexto se decidió incidir en la “familiaridad con el proceso”. A tal efecto, se
intentó emular lo máximo posible la situación real de un juicio. Se reservaron dos
mañanas enteras para las sesiones y los juicios estaban programados con un horario
similar al que se sigue en los juzgados. La programación incluía una distribución de
expedientes reales, horarios, roles y contrincantes; los alumnos no tenían ningún control
sobre esta distribución, que llevaba a cabo el profesor, combinando criterios de
conveniencia con factores aleatorios. El problema de que el número de alumnos pudiera
ser impar se resolvió acudiendo a la figura del demandado ficticio “en rebeldía”.
Los alumnos debían sentarse por sí mismos en el lugar que corresponde a cada parte
y traer sus propios documentos simulados, testigos y peritos, en función de la estrategia
procesal que siguieran. El papel de juez lo desempeñaba el profesor, que además
tomaba notas para la posterior evaluación.
8
Vid. ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., “Derecho Procesal Laboral”, 2008, en el Repositorio Rodín de la
Universidad de Cádiz http://rodin.uca.es/xmlui/handle/10498/6871 o en Curso OCW, 2009,
https://ocw.uca.es/course/view.php?id=35[últimos accesos el 25-11-2015].
470 ISBN: 978-84-92602-99-5

La competencia de argumentación tenía también una cierta importancia, pero

necesariamente había de trabajarse de manera limitada, al tratarse de un único juicio
laboral por cada alumno; en este caso, el énfasis se puso en la exposición clara y
ordenada de los argumentos, así como en la elocución, poniéndose como condición para
aprobar la actividad que el alumno se abstuviera de leer mecánicamente sus escritos.
La principal disfunción de esta actividad fue que su formato dejaba poco espacio
para la retroalimentación (puesto que los juicios se hacían uno detrás de otro y no había
un momento para el análisis). En cualquier caso, a los alumnos que lo solicitaron se les
hizo una crítica constructiva en función de las anotaciones que se habían hecho durante
su actividad.
3.2. Mejorar la capacidad de argumentación: Derechos Fundamentales de la

Relación de Trabajo
La asignatura “Derechos Fundamentales de la Relación de Trabajo” es una optativa

que se imparte desde hace varios años en el cuarto curso del Grado en Relaciones
Laborales y Recursos Humanos9 y que se rige por un sistema de evaluación continua. En
esta asignatura se estudia la incidencia de los derechos fundamentales llamados
“inespecíficos” en el ámbito laboral y, además, se pone énfasis en dos tipos de
competencias: el manejo “inteligente” de sentencias judiciales y la argumentación escrita.
La simulación de juicios se introdujo por primera vez en el Curso 2014/2015, al hilo

de una circunstancia completamente anecdótica. En efecto, aquel año, la distribución del
horario establecida por el centro implicaba que durante un solo día del curso era
necesario acumular cuatro horas seguidas de clase. En este contexto no parecía
apropiado desarrollar una clase similar a las demás, ni siquiera con el sistema
especialmente dinámico que se sigue en la asignatura (trabajo sobre casos concretos y
sentencias a partir de lectura previa obligatoria de los materiales docentes).
Esta situación coincide con la cercanía en el tiempo de la Sentencia Eweida del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2013). Dicha sentencia acumula cuatro
asuntos diferentes relacionados con el ejercicio de la libertad religiosa en el trabajo,
materia que, de acuerdo con el cronograma, se impartía poco antes de la sesión de
cuatro horas de clase.
Así pues, se decidió construir un ejercicio de simulación basado en los cuatro casos
que se plantean en esta sentencia. En este ejercicio, no se pretendía en absoluto obtener
ninguna familiaridad respecto a la aplicación de la normativa procesal o a la práctica
real del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino que el énfasis estaba en la
aplicación efectiva de técnicas de argumentación. Así pues, el “juicio” se presentaba de
una manera descontextualizada, como un debate jurídico al estilo de los Moot Court, sin
una normativa procesal determinada. De hecho, se permitían utilizar argumentos
relacionados con el derecho interno. De este modo, ni el déficit de conocimientos sobre
Derecho Procesal Laboral (que en el nuevo plan se estudia fundamentalmente en el
segundo cuatrimestre) ni el desconocimiento de la normativa procesal interna del TEDH
influyeron negativamente en la experiencia.
9
Vid.ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., “Derechos Fundamentales en la Relación de Trabajo”, Curso OCW
(2013-2014), https://ocw.uca.es/course/view.php?id=57 [último acceso el 25-11-2015]
ISBN: 978-84-92602-99-5 471

El número de alumnos matriculados era de 27, sucediendo que la asistencia habitual

a clase era algo menor. La simulación se planteó como “una actividad más” de la
evaluación continua, como el resto de ejercicios que se planteaban en clase. Por este
motivo se estableció adecuado plantear, en principio, un total 5 roles por caso: un
demandante, un demandado y tres “jurados de la argumentación”. Cada uno de los
jurados se encargaba de anotar críticas positivas y negativas respecto de un aspecto de la
argumentación de sus compañeros (invención de los argumentos, disposición y
elocución). Finalmente, el número de participantes fue de 23, lo que obligó a compartir
algunos roles, de parte o jurado, en algunos casos.
En este caso se decidió que los alumnos eligieran los roles de manera voluntaria,
apuntando su nombre en un documento de googledrive (la prioridad se basaba en el
orden en el que los alumnos se habían apuntado). De este modo, podían escoger el caso
que les pareciera más interesante y optar por el papel en el que se sintieran más
cómodos, dado que los alumnos no estaban especialmente entrenados en técnicas de
debate; en este contexto, esta decisión tiende a facilitar el desarrollo de la competencia
de argumentación en detrimento de la adquisición de familiaridad con los retos que
pueden plantearse en un juicio, que en este caso no se había decidido enfatizar.
La actividad no tuvo un carácter competitivo, para evitar que el miedo al fracaso

limitara la asunción de riesgos y se convirtiera en un obstáculo para el aprendizaje.
Ciertamente, las partes en conflicto tenían que entrar en un debate real (es decir, no
actuaban de manera coordinada en un diálogo previamente acordado), puesto que esta
circunstancia estimula el desarrollo de las habilidades de argumentación. No obstante,
se subrayó el hecho de que una intervención brillante por uno de los intervinientes no
implicaba una mala evaluación del alumno que apareciera como adversario. Por otra
parte, también se enfatizó que las críticas que plantearan los “jurados de la
argumentación” debían ser constructivas y positivas para el aprendizaje y que no
afectaban de ningún modo a la evaluación. La crítica realizada por los alumnos
permitía el desarrollo de un cierto debate reflexivo después de cada juicio, en el que
también el profesor podía aportar alguna retroalimentación; ciertamente, el tiempo
para desarrollar este debate era limitado, pero suficiente como para que existiera una
reflexión sobre la experiencia.
En este caso, la evaluación de la actividad era sencilla, porque la asignatura incluía un

buen número de ejercicios de evaluación continua, de modo que la simulación de juicio
tenía un efecto muy moderado sobre la calificación final. En este ejercicio en concreto, la
valoración negativa de los malos resultados –como sucede en un “examen”– podría
resultar contraproducente para el proceso del aprendizaje, porque podía incrementar el
“miedo escénico”, limitando la asunción de riesgos. Así pues, se decidió valorar
positivamente la mera participación en la actividad, siempre que se demostrara un interés
y esfuerzo real, con independencia de los resultados; por otra parte, en los casos en los
que los resultados fueron especialmente buenos, esto implicó una valoración positiva
adicional.
La actividad fue valorada muy positivamente por los alumnos. Curiosamente, varios
de ellos manifestaron espontáneamente que les había sido más útil para mejorar la
capacidad de argumentación escrita que los ejercicios escritos que se habían hecho
durante el curso. Probablemente esto se debe a que el medio oral se encuentra mucho más
próximo a su experiencia real y cotidiana de argumentación, pero también porque la
dinámica de la actividad facilitaba la retroalimentación colectiva. En este contexto, los
472 ISBN: 978-84-92602-99-5

parámetros que se habían dado anteriormente sobre invención de los argumentos, orden y
disposición del discurso y elocución se entendían mucho más claramente cuando se
intentaban proyectar sobre la argumentación realizada verbalmente por las partes. Por otra
parte, de acuerdo con estas impresiones cualitativas de los alumnos, la simulación se
había mostrado muy apropiada para facilitar la comprensión de la materia teórica10. Por
todo ello, aunque la actividad había surgido, como se ha dicho, de una circunstancia
anecdótica, se ha incorporado al cronograma de la asignatura para el curso siguiente.
3.3. Facilitar la adquisición de conocimientos procesales: Tutela de los

Derechos Laborales (II)
La asignatura de “Tutela de los Derechos Laborales” se imparte actualmente en

cuarto curso del Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos y está dividida en
dos asignaturas semestrales. La asignatura del primer semestre (Tutela I) se dedica al
Derecho Sancionador del Trabajo y a la parte introductoria del Derecho Procesal
Laboral; por su parte, la asignatura del segundo semestre (Tutela II) se centra
exclusivamente en aspectos procesales, ocupándose tanto del proceso ordinario como de
las modalidades procesales especiales.
En el marco de esta segunda asignatura, se dedicó en el cronograma un solo día a la

“simulación de juicio de despido”. El número de alumnos matriculados era de 133,
divididos en dos turnos, de mañana y tarde; no obstante, la asistencia a clase era mucho
más reducida. Cada sesión de clase duraba dos horas, por lo que, en realidad, el tiempo
total para desarrollar todos los juicios era de cuatro horas.
En este caso concreto, las limitaciones del contexto eran muy significativas: el
número de alumnos era extremadamente alto, el tiempo para los juicios muy reducido,
los conocimientos procesales eran escasos (porque aún estaban cursando la única
asignatura de su titulación donde se ven aspectos procesales) e incluso se detectaron
fallos importantes en la asimilación del derecho sustantivo, probablemente porque el
despido, a pesar de su enorme importancia, tiende a explicarse al final del curso en la
asignatura de Derecho del Trabajo.
El ejercicio de simulación se enmarcaba en un sistema voluntario de evaluación

continua que podía implicar subidas significativas de la nota, pero solo para los alumnos
que hubieran obtenido al menos un cuatro en el examen final. En todo caso, este sistema
incluía un número elevado de actividades, por lo que la incidencia en la calificación era
relativamente baja. Por todo ello, la participación fue reducida en relación al número de
alumnos matriculados, si bien esto no podía preverse con exactitud en el momento de
diseño de la actividad.
La opción del profesor, una vez más, que todos los alumnos participantes pudieran
tener al menos algún papel en el juicio simulado, más allá del rol de espectador pasivo,
aunque ello implicara sacrificar en alguna medida la profundidad de la experiencia.
Para ello se hizo necesario expandir el horario en el que los juicios se podían
desarrollar (lógicamente, a costa de una ampliación del trabajo del profesor). Esto se
10
En este sentido, Vid.MC ELROY, L. T., “From grimm to glory: Simulated oral argument as a
component of legal education’s signature pedagogy”, Indiana Law Journal, vol. 84, n.º2, 2009, pp.
589-636.
ISBN: 978-84-92602-99-5 473

hizo para permitir que la mayor parte de los alumnos pudieran participar si así lo
deseaban. A partir de esta expansión del horario, quedaron disponibles 22 franjas de 20
minutos cada una, lo que permitía desarrollar hasta 22 juicios. Durante todo este
período, la audiencia era pública, por lo que los alumnos podían asistir libremente a los
juicios como oyentes; en este caso era habitual que los alumnos que vinieron a los
juicios se quedaran a ver a los de sus compañeros de las franjas más inmediatas.
El número de alumnos potenciales seguía siendo muy alto para este número de
juicios, por lo que se decidió que estos se inscribieran en grupos de hasta cinco personas
(de modo que los participantes potenciales pudieran llegar hasta 110). La inscripción se
realizó a través de un enlace abierto de googledrive, en donde los alumnos escribían los
nombres de los miembros del grupo en la franja horaria que consideraran más oportuna.
En la práctica, al tratarse de una actividad voluntaria en el marco de un sistema de

evaluación continua que no seguían todos los alumnos, la participación fue mucho más
baja, por lo que realmente se inscribieron 49 participantes, divididos en 10 grupos y no
fue necesario cubrir todo el horario expandido previsto inicialmente. De hecho, dos
grupos que estaban inicialmente inscritos no comparecieron finalmente; esta anomalía
no ha sucedido en ninguna otra de las experiencias de simulación que se relatan, pero
debe tomarse en consideración para actividades futuras, dado que la inscripción debe
implicar algún tipo de compromiso para los alumnos (puesto que implica la reserva de
una franja horaria a todos los efectos).
En esta experiencia de simulación, las limitaciones eran bastante grandes, por lo que
los objetivos fueron más modestos que en las actividades anteriores.
Las asignaturas de Tutela presentan una gran dificultad para los alumnos del Grado
en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, porque estas son las únicas en las que se
trabaja con contenidos de Derecho Procesal. Estos contenidos resultan especialmente
difíciles de comprender para los alumnos, porque son muy abstractos y utilizan un
lenguaje especializado y aparentemente alejado de la vida cotidiana. En efecto, los
conceptos de derecho sustantivo (como las modalidades contractuales, las prestaciones
de seguridad social o la jornada de trabajo) están mucho más conectados con la
experiencia vital de los alumnos y, por tanto, son más fáciles de comprender. En
cambio, los conceptos de Derecho Procesal pertenecen a un “sistema experto”11 muy
singular y especializado. Por este motivo, resultan más difíciles de interiorizar por parte
de los alumnos que, a menudo, intentan memorizar la materia mecánicamente sin éxito.
Así pues, la prioridad de esta actividad de simulación fue facilitar la adquisición de

los conocimientos procesales, haciendo que se “encarnaran” de algún modo en la
experiencia directa de los alumnos, Por supuesto, la familiaridad con el acto del juicio
era importante (como sucedía en la actividad descrita en el epígrafe 3.1), pero en este
caso estaba al servicio de la adquisición de conceptos teóricos; no se pretendía, por
tanto, emular los retos que pueden plantearse a los profesionales, sino simplemente la
interiorización del conocimiento. Por otra parte, la actividad no permitía profundizar de
manera muy compleja en la argumentación jurídica (debido a que estas competencias no
se habían podido trabajar específicamente en clase, al contrario que en la optativa
11
Sobre el concepto de “sistema experto”, Vid. GUIDDENS, A., The Consequences of Modernity, Polity
Press, 1991, p. 27.
474 ISBN: 978-84-92602-99-5

referida en 3.2), aunque sí planteaba la necesidad de construir argumentos apropiados y

ordenarlos y exponerlos de manera correcta.
Por estos motivos, no se consideró oportuno recrear determinados retos que plantea
la intervención oral en juicio, como el hecho de que el caso venga dado o la necesidad
de reaccionar de manera improvisada ante las alegaciones y pruebas presentadas por la
parte contraria.
En este contexto, los grupos se definieron de manera cooperativa. Cada grupo tenía
que preparar un juicio de despido y repartir los roles entre los participantes,
responsabilizándose del resultado global. Al contrario que en la actividad descrita en
3.1, donde los participantes siempre actuaban como partes, en este caso resultaba
interesante que también asumieran otros papeles como el de juez, testigo o perito, para
facilitar la comprensión global del funcionamiento de los juicios laborales. La
interacción entre las partes podía estar predeterminada por una suerte de guion del juicio
elaborado por el grupo, puesto que en este caso la clave era la demostración de
conocimientos y no el desarrollo de la capacidad de reacción.
En esta actividad los alumnos no recibían un expediente dado (como en 3.1), sino
que tenían libertad para inventar el caso según sus preferencias. En todo caso, puede ser
interesante combinar esta actividad con otras, de modo que puedan utilizarse cartas de
despido o demandas.
El balance de esta actividad fue relativamente positivo, dado que los objetivos eran
más modestos que en las anteriores. Ciertamente, la baja participación de los alumnos es
un dato negativo, pero, por otra parte, esto permitió la liberación de franjas horarias para
que el profesor proporcionara retroalimentación a los alumnos interesados en conocer
los errores procesales y de retórica que habían podido cometer. No obstante, cabe
plantearse un modelo diferente para este contexto, en el que se limite el número de
juicios y de alumnos participantes activos en la simulación, para permitir una mayor
profundización. En este caso, los demás alumnos participantes en la actividad podrían
asumir el rol de observadores y redactar un informe crítico sobre determinados aspectos
contemplados en el juicio, como problemas de aplicación de la norma procesal (por
ejemplo, que se llame a una de las partes como testigo o que una parte pida el
interrogatorio de sí misma), defectos en la retórica o elementos de estrategia procesal.
Otra posibilidad adicional sería que algunos alumnos quedaran liberados de la
representación elaborando los materiales necesarios para preparar el juicio, como las
cartas de despido o las demandas.
3.4. Observar la influencia del derecho en la negociación de conflictos

laborales individuales en sede de mediación
Como ya se ha indicado, esta experiencia no es una actividad de simulación de

juicios, sino de actos de mediación previos a la vía judicial. La actividad se desarrolló
durante el curso 2014/2015 en el seno de la asignatura “El Conflicto Laboral” del
Máster de Mediación de la UCA. En este caso el número de alumnos era muy reducido
(asistieron 18 de los 20 alumnos potenciales), pero la mayoría de ellos carecían de
conocimientos específicos sobre el Derecho del Trabajo español, por venir de
titulaciones no jurídicas (la mayoría) o, en algunos casos, de países latinoamericanos.
ISBN: 978-84-92602-99-5 475

En este caso se plantearon dos conflictos laborales individuales (uno sobre

determinación de fecha de vacaciones y otro sobre reducción unilateral del salario).
Estos conflictos estaban basados en dos casos reales observados en una investigación
cualitativa llevada a cabo sobre esta misma materia12, aunque se modificaron los datos
con objeto de garantizar la privacidad de los participantes.
Aunque en este caso no tenía especial relevancia la emulación del marco

institucional, el reparto de roles se basó en el modelo del Sistema Extrajudicial de
Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA). Así pues, en cada
conflicto podía haber un equipo de mediación de tres personas (dos mediadores y un
secretario), un empresario, un trabajador, un asesor jurídico por cada parte y varios
observadores (para el proceso de retroalimentación posterior). Al igual que en los casos
anteriores, los roles eran escogidos por los alumnos a través de un enlace abierto de
googledrive, con la indicación de que los papeles más cercanos al Derecho fueran
representados por graduados en titulaciones jurídicas.
Al contrario que en la actividad descrita en el epígrafe anterior, en este caso el

desarrollo del acto era completamente espontáneo, aunque lógicamente, la
improvisación estaba estructurada por una serie de materiales aportados a los alumnos
con antelación.
Entre estos materiales, a cada uno de los participantes se le proporcionó un

documento de una sola página con indicaciones para la interpretación de su rol,
similares a las “fichas de personaje” propias de los juegos de rol en vivo (Live Action
Role-PlayingGames o LARPs)13. Los juegos de rol surgieron a mediados de los setenta
con una finalidad exclusivamente lúdica, pero en la actualidad se utilizan también como
herramientas pedagógicas en distintos ámbitos educativos14. En este caso, la “ficha de
personaje” incluía las motivaciones y objetivos de cada uno de los participantes, alguna
información del personaje o de otros (como “secretos” o “debilidades” que tienen valor
en la negociación) y, en el caso de los roles más jurídicos (secretario, asesores y
observadores) se incluían breves descripciones de las normas jurídicas aplicables al
12
ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., “La influencia del Derecho Laboral en la mediación aplicada a
conflictos individuales de trabajo: estudio cualitativo en el ámbito del SERCLA”, Temas laborales,
nº 129, 2015, pp. 13-54.
13
Los “juegos de rol” son actividades lúdicas cooperativas o parcialmente competitivas en las que un
grupo de jugadores, normalmente guiados por un narrador, director o coordinador de juego
(“máster”) interpretan personajes con objeto de desarrollar una ficción compartida o historia
colectiva en un contexto imaginario. Vid. SOARES, A. N.; GAZZINELLI, M. F.; DE SOUZA, V.; LOBATO
ARAÚJO, L. H., “The Role Playing Game (RPG) as a pedagogical strategy in the training of the
nurse: an experience report on the creation of a game”, Texto&Contexto - Enfermagem, vol. 24,
2015, scielo, p. 601. Los juegos de rol más tradicionales se desarrollan en torno a una mesa, donde
los participantes van interpretando sus personajes o construyendo la historia de manera oral; esta
historia normalmente incluye elipsis o saltos temporales como los que se plantean en la literatura o
el cine. En cambio, los juegos de rol “en vivo” se escenifican en tiempo real, de un modo similar a
lo que sucede en las improvisaciones teatrales, pero con unas “reglas” para determinar los resultados
de actividades sometidas a incertidumbre.
14
Sobre los usos educativos del “rol en vivo” en el ámbito escolar, Vid. MOCHOCKI, M., “Edu-Larp as
Revision of Subject-Matter Knowledge”, International Journal of Role-Playing, vol. 1, n.o 4, 2013,
pp. 55-75. Por otra parte, en el ámbito jurídico (para reflexionar sobre la prohibición de tortura en el
marco de una asignatura de análisis económico del Derecho), Vid. FERREIRA RIBEIRO, G., “Role-
Playing Games as an Alternative Method for the Crisis in Legal Teaching: the Case of the
Prohibition of Torture and L&E”, Economic Analysis of Law Review, 2010, pp. 179-187.
476 ISBN: 978-84-92602-99-5

caso. A las partes y a los mediadores no se les daba especial conocimiento jurídico para
poder observar las diferencias que podían producirse en la interpretación de la realidad.
Estas “fichas de personaje” son especialmente útiles para la recreación en el aula de

procesos de negociación o mediación, pero también podrían resultar interesantes en la
simulación de procesos judiciales de especial complejidad (por ejemplo, para
determinar la actitud de los testigos o peritos o para plantear posibilidades de acuerdo
entre las partes).
Por otra parte, en esta actividad se siguió expresamente una pauta extraída del teatro
improvisado, que es la llamada regla “Sí, y...” (“Yes... and”)15. En el teatro
improvisado, la historia no está predeterminada, sino que se construye en el momento
de la representación a partir de una situación de conflicto entre los personajes. La regla
“Sí, y...” implica que los actores deben respetar la realidad creada por sus compañeros,
añadiendo lo que resulte oportuno, para que la ficción compartida no pierda sentido y al
mismo tiempo se enriquezca. En este caso, se consideró oportuno incorporar esta regla,
porque la información sobre el conflicto proporcionada en las “fichas de personaje”
nunca podía ser completa. La pauta es difícil de explicar en abstracto, pero los alumnos
la aplicaron de manera muy apropiada gracias a su esfuerzo por sostener la historia
compartida. Ciertamente, es posible que una de las partes niegue radicalmente los
hechos afirmados por la contraria, pero resulta más realista –y, por otra parte, más
apropiado para desarrollar las habilidades propias de la profesión del mediador–, que
simplemente se proporcione una perspectiva o interpretación distinta sobre lo que la otra
parte ha dicho. Aplicar esta regla al ámbito de la simulación de juicios parece más
complicado, por diversos motivos, pero merece la pena reflexionar sobre ella para poder
reaccionar a posibles problemas que puedan producirse por la introducción de hechos
nuevos en el proceso (debe recordarse que, por ejemplo, en los juicios sociales la
contestación a la demanda se realiza en el acto del juicio oral).
La simulación de mediación se mostró muy provechosa para el propósito que se

pretendía, que era la comprensión de la influencia “en la sombra” del Derecho del
Trabajo en procesos de negociación individual. Por otra parte, aunque en este caso no se
pretendía profundizar en ello, esta actividad abre la posibilidad de organizar
simulaciones de situaciones de negociación (individual o colectiva) en el ámbito de
titulaciones jurídicas, con la finalidad de comprender el funcionamiento del derecho
sustantivo.
4. CONCLUSIONES
Este trabajo pone de manifiesto la enorme potencialidad que tiene la actividad de

“simulación de juicios” como herramienta docente, que permite desarrollar diversos
conocimientos, competencias y aptitudes muy relevantes, especialmente –aunque no
exclusivamente– en el ámbito de las enseñanzas jurídicas.
No obstante lo anterior, en el momento de diseñar cada actividad concreta de

simulación es preciso tomar en consideración determinadas limitaciones del contexto
(infraestructura, número de alumnos, tiempo disponible, conocimientos previos de los
estudiantes...), que impiden que todas estas potencialidades puedan desarrollarse con la
15
MOSHAVI, D., “«Yes and...»: Introducing Improvisational Theatre Techniques to the Management
Classroom”, Journal of Management Education, vol. 25, n.º 4, 2001.
ISBN: 978-84-92602-99-5 477

misma intensidad en cada ejercicio de simulación. Por consiguiente, es preciso hacer

determinadas elecciones basadas en prioridades de aprendizaje, que implican fortalecer
determinados aspectos en detrimento de otros. Estas prioridades de aprendizaje
dependen del contenido y del contexto de cada asignatura y no solo de las preferencias
del profesor.
Esta idea se ilustra con el relato de tres experiencias de simulación de juicios

realizadas por el autor en tres asignaturas y contextos muy diferentes. En cada una de
estas experiencias se define una prioridad distinta (ganar familiaridad con retos reales
que pueden plantearse a los profesionales, desarrollar la capacidad de argumentación y
facilitar la asimilación de conceptos teóricos). Estas prioridades, unidas al contexto
general de la asignatura, como el número de alumnos o la importancia de la actividad de
simulación en la valoración global, determinan diseños muy diferentes. Esta reflexión
puede ayudar a otros profesores a definir actividades de simulación distintas para
realidades diversas de las que aquí se tratan.
Por último, se describe una actividad de simulación de mediación laboral. Esta

experiencia permite plantear nuevas reflexiones respecto a la posible incorporación de
técnicas derivadas del teatro improvisado o de los juegos de rol en vivo a supuestos de
simulación judicial más complejos que los que aquí se relatan. Por otra parte, también
se plantea la posibilidad de establecer en el futuro simulaciones de negociaciones
individuales o colectivas con objeto de facilitar la comprensión del derecho sustantivo.
478 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXXV. Innovación docente y actividades de interacción
teórico-práctica en la disciplina laboral
VICTORIA RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN
Doctora en Derecho
Resumen
El objeto de este capítulo reside en profundizar en posibles metodologías activas didácticas
en la disciplina jurídico-laboral, exponiendo algunos ejemplos de experiencias recientes.
Los métodos didácticos basados en la transmisión del conocimiento acumulado no parecen
ser suficientes en la actualidad. De ahí la necesidad de implantar metodologías que
promuevan la aplicación práctica de los contenidos teóricos y aseguren en la medida de lo
posible el aprendizaje autónomo del alumnado. A este respecto, una de las más notorias
metodologías didácticas se concreta en el “aprendizaje basado en problemas”,
fundamentado en la utilización de un conjunto de actividades alrededor de una situación
concreta, con la finalidad de que el estudiante desarrolle activamente estrategias de
búsqueda, análisis y uso de la información, además de integrar el conocimiento adquirido.
1. CUESTIONES REFERENTES AL APRENDIZAJE BASADO EN

PROBLEMAS
Dos son las razones que han llevado a escoger el “aprendizaje basado en problemas”
(en adelante, ABP) como parte del contenido de esta presentación. En primer lugar, la
propia relevancia de la metodología didáctica en sí misma considerada. Ésta supone una
inversión en la tradicional estrategia de transmisión de conocimiento acumulado, en la
cual, es la exposición de información la que antecede a su aplicación práctica. En el
ABP, por el contrario, la presentación de un problema constituye el punto de partida, a
partir del cual, se suceden la búsqueda y análisis de información y la resolución del
problema inicialmente planteado. En segundo lugar, no está de más advertir que ha sido
la ABP la metodología empleada en uno de los grupos de la asignatura “Derecho
administrativo laboral” del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos de la
Universidad de Granada durante el segundo cuatrimestre del pasado curso académico
2014/2015. Es por ello que se ha considerado oportuno explicar una experiencia
reciente a la luz de los resultados obtenidos. Señaladamente, cabría resaltar la
promoción del trabajo autónomo del estudiante, la adquisición de competencias
profesionales, así como la adopción de una mayor implicación del alumnado en su
propio proceso de aprendizaje. El planteamiento de esta categoría insertable en las hoy
denominadas “metodologías activas” resulta, así, coherente con lo sentado en el
Documento Marco (MEC) sobre la integración del sistema universitario español en el
EEES, según el cual, en el entorno del Espacio Europeo de Educación Superior, el
diseño de los planes de estudio y las programaciones docentes se llevan a cabo teniendo
como eje de referencia el propio aprendizaje de los alumnos.
Según puede ya avanzarse, el ABP encuentra en la interacción teórico-práctica una

de sus principales virtudes. Conocido como el aprendizaje por descubrimiento y
construcción1, y basado en la utilización de un conjunto de actividades alrededor de una
situación concreta, con la finalidad de que el estudiante activamente desarrolle
estrategias de búsqueda, análisis y uso de la información, además de integrar el
1
RESTREPO GÓMEZ, B.: “Aprendizaje basado en problemas (ABP): una innovación didáctica para
la enseñanza universitaria”, en Educación y educadores, núm. 8, (2005), págs. 9-20.
ISBN: 978-84-92602-99-5 479

conocimiento adquirido2, este método didáctico implica una mayor motivación en el

alumnado, que asume una actitud más activa, lejos de la estrictamente pasiva que
asumía en las técnicas tradicionales de enseñanza. Así, el alumno adquiere los
conocimientos de tal modo que sabe aplicarlos fuera del ámbito teórico, sin olvidarlos
con facilidad después del examen.
1.1. Su aplicación en una experiencia reciente. Desarrollo y resultados
Como ya se ha indicado líneas arriba, el ABP fue empleado como metodología

didáctica en el marco de la parte correspondiente a Derecho del Trabajo en la
asignatura Derecho administrativo laboral de la Universidad de Granada el pasado
curso académico. Se trató de promover con ello en el alumnado el razonamiento y
desarrollo de competencias que le serán de utilidad una vez finalice la titulación
universitaria y emprenda su carrera profesional. Lo cierto es que la evolución
científica, tecnológica y social actual revela que los fundamentos de una disciplina se
ven sustancialmente modificados durante la vida profesional del alumno,
requiriéndose un reciclaje y actualización de los conocimientos adquiridos en su paso
por la Universidad. Con esta experiencia, se pretendió favorecer una orientación más
práctica de la asignatura, con el objetivo de que el estudiante se implique directamente
en su propio proceso de formación3, a través de la resolución de distintos supuestos
planteados y del trabajo cooperativo.
Descendiendo a lo concreto, ilustrativamente, cabría señalar una de las actividades

consistentes en plantear un determinado supuesto de hecho para que, el alumno, detecte
las infracciones existentes y sus correspondientes sanciones conforme al Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Esta búsqueda en el régimen
sancionador se vería seguida de otra búsqueda de información sobre la estructura y
contenido de las actas de infracción para terminar elaborando una de ellas, asumiendo el
rol de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. El caso práctico se pone a
disposición del alumnado con tiempo suficiente para que, una vez leído con atención,
pueda resolver el problema planteado. Para ello, la búsqueda de bibliografía se presenta
como un elemento fundamental, desde las vías tradicionales (bibliotecas y soporte papel
en general), hasta las nuevas herramientas disponibles online.
El objetivo radica en potenciar la capacidad de análisis y gestión de información del

alumnado, pero también familiarizarle con la práctica reflexiva, de tal modo que su papel
en clase no suponga la mera plasmación mecánica de conocimientos recién asumidos. En
esto consiste el tan traído “aprender por uno mismo”, o “aprender a aprender”. No hay
que olvidar que se trata de formar buenos profesionales, y en esto el desarrollo de la
capacidad crítica tiene mucho que decir. También la capacidad de adaptación a la misma
realidad moldeable que yace detrás del orden jurídico, pues hay que introducirlos en una
sociedad en continua transformación. En efecto, se ha sostenido que el Derecho, como
2
Véase VIZCARRO, C. Y JUÁREZ, E: “¿Qué es y cómo funciona el aprendizaje basado en
problemas?”, en AA. VV.: El aprendizaje basado en problemas en la enseñanza universitaria,
GARCÍA SEVILLA, J. (Coord.), Universidad de Murcia, Servicio de Publicaciones, Murcia, 2008,
págs. 17-36.
3
MOLINA ORTIZ, J. A.; GARCÍA GONZÁLEZ, A.; PEDRAZ MARCOS, A. y ANTÓN NARDIZ,
M. V.: “Aprendizaje basado en problemas: una alternativa al método tradicional”, en Revista de la
Red Estatal de Docencia Universitaria, núm. 2 (2003), pág. 80.
480 ISBN: 978-84-92602-99-5

Innovación docente y actividades de interacción teórico-práctica en la disciplina laboral Victoria Rodríguez-Rico Roldán
instrumento o técnica específica de control social, se ha visto resentido por la situación de

permanente evolución y cambio político y socio-económico que caracteriza las sociedades
actuales. Esta sociedad cada vez menos homogénea, requiere de un nuevo modelo de
jurista, puesto que el ordenamiento jurídico se presenta como una entidad dinámica, en la
que encuentra expresión la lógica antagonista de los diferentes conflictos sociales4.
Asimismo, se ha de descartar como premisa que el encuadre primordialmente jurídico de
la disciplina encierre cualquier devoción o cualquier aspiración hacia una concepción
exclusivamente formalista del Derecho.
Los alumnos deben acudir a clase con la respuesta preparada con el objetivo de
proceder a un posterior debate donde se identifica el problema subyacente, al tiempo
que se defiende y argumenta públicamente la solución a la que se ha llegado y se
resuelven las posibles dudas que puedan surgir. Tales debates son un impulso al
desarrollo de las competencias comunicativas, argumentativas e incluso persuasivas.
Asimismo, como parte de la formación teórico-práctica, se propone el trabajo

colaborativo entre los alumnos. En concreto, cada uno de ellos debe elaborar un modelo
de denuncia fundada a la Inspección de Trabajo, en el que se alegue una o varias
infracciones en el orden social. Dicha denuncia pasa a otro compañero, quien, a raíz de
la misma, levanta una supuesta diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección, siendo
un tercer alumno el encargado de cerrar el expediente figurado con la preparación de la
correspondiente acta de infracción. De esta forma, se refuerzan las relaciones
interpersonales pues no sería extraño que uno de los estudiantes tuviera que dirigirse al
autor de la práctica anterior para dirimir aspectos que quedan poco claros o confusos.
1.2. ¿Cuál es el cometido del docente?

La función del profesor en el desarrollo de todas estas actividades radica en orientar al
alumno en el razonamiento que él mismo emplea para llegar a la solución del problema
propuesto. No está de más recordar que el ABP es una de las principales herramientas de
aprendizaje autónomo. El docente es mero apoyo de la adquisición y gestión del
conocimiento, si bien también le compete asesorar en la búsqueda de bibliografía,
enseñando a discernir aquélla científica de la que es meramente divulgativa.
Con carácter más específico, han sido varias las funciones asignadas al docente en el
marco del ABP5:
4
FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.: “Los retos de la educación universitaria: ¿formar profesionales o
formar ciudadanos?”, en AA.VV: Cómo comunicar y ser competente: habilidades comunicativas y
competencias profesionales, SÁNCHEZ PÉREZ, J., ORTEGA PÉREZ, N., TRIGUERO
MARTÍNEZ, L. A. y ALCÁZAR CAMPOS, A. (Eds.), Atelier, Barcelona, 2015, pág. 24. Señala el
autor que “se requiere la formación de juristas menos dogmáticos (menos «legalistas») que los que
se requieren en sistemas (o situaciones) jurídicos más cerrados y estables”, esto es, “se requiere de
un jurista capaz de comprender un Derecho cada vez más flexible —como mecanismo adaptable de
regulación de contrastes sociales— en el marco del Derecho propio de las sociedades complejas del
capitalismo avanzado. De ahí la creciente importancia también de atender en su formación a las
cuestiones relativas a la composición e intervención en conflictos sociales, donde el «método
jurídico» estricto pasaría a un segundo plano”.
5
MOLINA ORTIZ, J. A.; GARCÍA GONZÁLEZ, A.; PEDRAZ MARCOS, A. y ANTÓN NARDIZ,
M. V., loc. cit., págs. 82 y 83.
ISBN: 978-84-92602-99-5 481

- Conocer no sólo la materia, sino también los objetivos de aprendizaje de la

asignatura.
- Tener constancia de los pasos necesarios para promover el ABP y, por
tanto, de las actitudes y valores que se estimulan con esta metodología de
trabajo.
- Conocer diferentes estrategias y técnicas de trabajo y evolución grupal, así
como la correcta realización de la evaluación grupal e individual.
- Saber integrar las conclusiones del trabajo de los estudiantes, también la
aportación de distintos puntos de vista para estimular la reflexión ya sea
grupal y personal.
- Realizar preguntas que estimulen a los estudiantes de manera apropiada,
motivándoles a la búsqueda de información y a la obtención de una
adecuada manera de trabajo y organización grupal.
- Promover la utilización del pensamiento crítico en la resolución de
problemas, así como en la identificación, evolución, desarrollo y
organización del conocimiento previo del alumno acerca de la materia o
materias que se proponen.  
- Estimular y dinamizar el grupo de manera efectiva, promoviendo un
discurso evolutivo, y que permita la identificación de los objetivos que han
de alcanzarse con cada caso.
- Evitar exponer lecturas magistrales al grupo, salvo que se identifique una
oportunidad excepcional y se justifique la asignación de este rol.
- Emplear en el grupo una metodología de crítica constructiva, en la que se
tenga en cuenta qué aprendizaje es positivo y qué competencias deben ser
mejoradas.
- Cerciorarse de que los conocimientos que adquiere el estudiante son los
adecuados a la luz de los objetivos propuestos.
- Evaluar el proceso de aprendizaje y comportamiento del grupo y de cada
uno de sus componentes. Volviendo a la experiencia docente referida
líneas arriba, además del examen, que cuenta con tres preguntas, en el
sistema de evaluación se computan las prácticas realizadas. En particular,
para evaluar estas últimas se toma en consideración, de un lado, el trabajo
escrito, con especial atención a la identificación del problema, el orden y
la congruencia en la exposición de ideas y argumentos, la claridad y
precisión, la redacción y concordancia del texto y, de otro, la presentación
oral en el debate, fundamentalmente evaluando el dominio del tema, la
organización y síntesis de la información y el uso adecuado del tiempo.
2. EL TRABAJO COOPERATIVO: CARACTERES GENERALES
Las estrategias de aprendizaje cooperativo son exponentes del trabajo colaborativo.

En clave metodológica, se traduce en el trabajo conjunto de los alumnos, organizados en
grupos reducidos, potenciando su aprendizaje y siendo evaluados en función de los
resultados obtenidos por dichos grupos. Es por ello que el objetivo no es en ningún caso
individual (cada miembro del grupo), como prima en el aprendizaje competitivo, sino
colectivo, ya que el logro del objetivo de cada alumno depende de que los demás
también consigan los suyos.
El aprendizaje cooperativo fomenta, por tanto, la posición activa del alumno, que
abandona así la posición meramente pasiva de la enseñanza tradicional. También
482 ISBN: 978-84-92602-99-5

estimula las competencias comunicativas y de diálogo para llegar a una solución

pactada y consensuada por todos los miembros del grupo de que se trate.
De conformidad con lo recién expuesto, los principios del aprendizaje cooperativo

han sido clasificados del modo que sigue6:
- El aprendizaje es un proceso activo y constructivo.

- El aprendizaje depende de contextos ricos.
- El aprendizaje es esencialmente social.
- El aprendizaje tiene dimensiones afectivas y subjetivas.
- Los aprendices son diferentes.
2.1. SU APLICACIÓN EN UNA EXPERIENCIA RECIENTE.

DESARROLLO Y RESULTADOS
En aras de favorecer la aproximación práctica, y no sólo teórica, al objeto de estudio

de esta presentación, se procede seguidamente a proyectar la metodología empleada en
el marco de la asignatura “Políticas migratorias en España y en la Unión Europea”,
optativa en el Grado en Trabajo Social de la Universidad de Granada durante el segundo
cuatrimestre del curso 2013/2014. A través de la resolución de casos prácticos y del
trabajo cooperativo, se pretendió fomentar la formación práctica del alumnado en aras
de que adquiriese competencias para la búsqueda y análisis de la información, así como
el desarrollo de su capacidad crítica.
Con carácter general, los objetivos perseguidos fueron los siguientes:
- Elaboración de material que introduzca al alumnado en la búsqueda de

bibliografía, ya sea en soporte papel u online.
- Desarrollo de habilidades para la búsqueda de jurisprudencia.
- Fomento del trabajo en grupo y la participación del alumnado en su
propio proceso de aprendizaje.
- Facilitación del aprendizaje auténtico a través de la resolución de casos prácticos.
- Potenciación de la capacidad de análisis de la información.
- Análisis de la problemática de la integración social de la población inmigrante.
- Fomento de las habilidades de comunicación y discusión colectiva de
resultados.
- Desarrollo de competencias para el trabajo en equipo.
El recurso del aprendizaje cooperativo en la asignatura recién referida se vale de una
división del curso en tres etapas. Éstas abarcan desde la búsqueda de información hasta
el desarrollo de un trabajo por grupos. En una primera fase, se forma al alumnado en la
búsqueda de jurisprudencia y bibliografía. Dicha búsqueda se plantea desde las vías
tradicionales (bibliotecas y soporte papel en general), así como desde las nuevas
herramientas disponibles online. Posteriormente, el docente selecciona sentencias y
noticias relacionadas con la política migratoria y las pone a disposición del alumnado
con tiempo suficiente para que, una vez leídas con atención, pueda responder una serie
de preguntas planteadas en la práctica. Los alumnos deben acudir a clase con la
6
FERNÁNDEZ MARCH, A.: Nuevas metodologías docentes. Disponible en:
www.usal.es/~ofeees/NUEVAS_METODOLOGIAS/nuevas_metodologias_docentes. doc
ISBN: 978-84-92602-99-5 483

respuesta preparada con el objetivo de proceder a un posterior debate donde se planteen

diferentes cuestiones que no han sido incluidas en la práctica y se resuelvan las posibles
dudas que puedan surgir. Los debates suscitados en clases, junto al desarrollo de los
trabajos en grupos permiten al alumnado ser activo y protagonista de su propio proceso
de aprendizaje. Con estas prácticas, se ha de identificar el problema subyacente, buscar
posibles documentos relacionados, así como defender y argumentar públicamente la
solución a la que se ha llegado.
En una última etapa, se dividirá al alumnado en grupos de trabajo formados por
cinco personas. La organización de tales grupos queda fijada por el profesor con el fin
de dotar al alumnado de las competencias necesarias para trabajar en equipos con
compañeros con los que no se tiene una relación directa. Esta última fase está situada en
la línea definida por el CIDUA: “relaciones de trabajo basadas en la cooperación de los
alumnos, la participación activa de los mismos y el intercambio de opiniones sobre
contenidos, métodos y especialmente sobre las posibilidades de aplicación del
conocimiento al análisis de los problemas reales”. Cada grupo debe comentar una
sentencia desde las tres perspectivas que concurren en la misma: las dos partes
contrapuestas en el conflicto y el juez o tribunal. Los alumnos deben buscar bibliografía
y jurisprudencia que refuerce cada una de sus posiciones. La evaluación de los trabajos
se realiza teniendo en cuenta, de un lado, el trabajo escrito (con especial atención a la
identificación de las ideas principales del texto, el orden y la congruencia en la
exposición de ideas y argumentos, la claridad y precisión, la redacción y concordancia
del texto, así como las referencias bibliográficas) y, de otro, la presentación oral
(fundamentalmente evaluando el dominio del tema, la organización y síntesis de la
información y el uso adecuado del tiempo).
Son numerosos los beneficios y recursos generados por la aplicación de esta
metodología. En primer lugar, por lo que respecta a las ventajas que pueden obtener los
alumnos con el recurso a dicho método didáctico, pueden concretarse las siguientes:
desarrollo de nuevos documentos para la instrucción del alumnado, innovación y
actualización de metodologías de enseñanza, promoción del trabajo autónomo del
estudiante, adquisición de un mayor protagonismo y corresponsabilidad del alumnado
en el proceso de aprendizaje, adquisición de competencias para el trabajo en equipo,
desarrollo de habilidades de comunicación y competencia para aplicar los
conocimientos a la práctica.
En segundo lugar, en lo referente a los posibles recursos extraíbles de la experiencia,
destacan los materiales prácticos sobre búsqueda de recursos bibliográficos y
jurisprudencia, los ejercicios prácticos de referencia resueltos por el docente, los
resultados de las prácticas colectivas resueltas por los alumnos   de la asignatura, así
como la evaluación por parte del estudiante en relación a los trabajos realizados a lo
largo del curso.
Cronograma
MARCO
FASE DEDICACIÓN OBJETIVOS
TEMPORAL
- Presentación e introducción al curso.
Semana 1 - Metodología y evaluación.
9 horas (20% del - Planificación de las actividades a realizar.
1
total) - Enseñanza sobre la utilización de los diferentes
Semana 2-3 servicios que ofrece la Universidad y los medios
informáticos disponibles en materia bibliográfica.
484 ISBN: 978-84-92602-99-5

- Presentación y solución por el docente de una

práctica. 
Semana 4
- Orientación en materia de búsqueda bibliográfica,
21 horas (50%
2 presentación y redacción de la práctica.
del total)
- Preparación por los estudiantes de las prácticas
Semana 5-11 propuestas y exposición colectiva de las mismas. 
- Tutorización orientada.
- Organización de los equipos de trabajo.

Semana 12 - Planificación de la actividad docente en relación
con los materiales docentes y actividades a realizar.
- Desarrollo por parte de los estudiantes del trabajo
12 horas (30%
3 Semana 13-14 en equipo asignado.
del total)
- Tutorización orientada.
- Exposición y evaluación del trabajo en equipo
Semana 15 asignado.
- Cuestionario sobre la experiencia desarrollada.
La evaluación final de la asignatura abarcará la de las distintas etapas que se han

reseñado líneas arriba, debiendo reflejarse la importancia de cada una de ellas. Así pues,
se propone la siguiente sistemática de evaluación:
- Prácticas: El día previo a la exposición de las prácticas en clase, éstas deberán

haber sido entregadas en formato digital al docente. Serán evaluadas con una
nota sobre 10, valorándose positivamente la participación en clase.
- Trabajo en grupo: El contenido y su debida fundamentación jurídico-política
supondrá el 80%, mientras que la presentación oral representará el 20% restante.
Nota sobre 10.
- Examen: Consistiría en una pregunta de desarrollo y dos prácticas, diferentes,
pero muy relacionadas con las que se han venido realizando a lo largo del curso.
La nota final de la asignatura será la resultante de aplicar una media ponderada a las
notas obtenidas en las prácticas, el trabajo en grupo y el examen final de la asignatura.
Las prácticas tendrán un peso del 30 por ciento, el trabajo en grupo del 20 por ciento y
el examen final del 50 por ciento.
Con el objetivo de asegurar un seguimiento completo a cada una de las etapas, para
superar la asignatura será necesario sacar al menos 4 puntos sobre 10 en cada una de las
partes.
2.2. VENTAJAS DEL APRENDIZAJE COOPERATIVO FRENTE A LA

ENSEÑANZA TRADICIONAL
Vistos los caracteres generales del aprendizaje cooperativo y propuestos algunos

ejemplos para su puesta en práctica, cabría concluir señalando los aspectos que mejoran
con la técnica del trabajo cooperativo, frente a los propios de la enseñanza tradicional.
En concreto, suelen señalarse los siguientes7:
7
FERNÁNDEZ MARCH, A. (2005): Nuevas metodologías docentes. Disponible en:
www.usal.es/~ofeees/NUEVAS_METODOLOGIAS/nuevas_metodologias_docentes.doc
ISBN: 978-84-92602-99-5 485

- Promoción de las competencias sociales de los alumnos, mediante el fomento de

las relaciones interpersonales, la dinámica de grupo, la toma de decisiones y la
solución de problemas.
- Posible utilización desde cualquier campo del conocimiento, de la técnica y de
las artes.
- Desarrollo de una relación de ayuda entre los alumnos.
- Incremento del grado de motivación.
- Aumento del nivel de compromiso y de responsabilidad de los alumnos.
- Aumento del grado de autonomía intelectual, personal y moral de los alumnos.
- Establecimiento de un grado elevado de persistencia en el trabajo.
- Descubrimiento de los recursos propios y ajenos.
- Entrenamiento en las competencias profesionales.
- Incremento de la frecuencia y la calidad del contacto con el profesor y de las
interacciones con los compañeros.
- Constancia del tiempo para asimilar los contenidos.
486 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXXVI. Innovación Docente: Elemento Clave En La Mejora De La
Calidad De La Enseñanza De Las Universidades Y Su Repercusión En La
Carrera Profesional Del Docente Universitario
MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO1
Profesora Contratada Doctora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social (SEJ-117)
Universidad de Córdoba
Resumen
La calidad de la enseñanza universitaria es uno de los ejes claves del proceso de Bolonia.
Dicha calidad se consigue con mejoras en el proceso de enseñanza-aprendizaje, a través de
nuevos métodos de enseñanza, aprendizajes basados en competencias y nuevo rol del
profesorado. La innovación docente se entiende como una mejora de la calidad de la
enseñanza como consecuencia de la necesidad de introducir mejoras en el proceso de
enseñanza-aprendizaje. Pero para que la innovación sea de calidad y tenga efectos a largo
plazo exige apoyo institucional, formación del profesorado y mejora en el impacto que la
docencia tiene en el currículo profesional del docente.
1. ANTECEDENTES EN LA MEJORA DE LA CALIDAD DE LA

DOCENCIA Y DESARROLLOS RECIENTES DE CARA AL
ESPACIO EUROPEO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
La Universidad está inmersa desde finales de la década de los noventa del siglo
veinte en un profundo cambio, debido a circunstancias socio-culturales ligados a la
sociedad del conocimiento y a las circunstancias socio-políticas y económicas de
nuestro entorno, que ha apresurado la necesidad de un cambio cultural o de modelo de
Universidad, hacia una más moderna, tanto en el plano educativo, como investigador y
de gestión2, para adaptarla a la sociedad globalizada y tecnológica del siglo veintiuno.
En Junio de 1999, un año después de la Declaración “Sorbonne”3, ministros

responsables de la Educación Superior, procedentes de 29 países europeos, firmaron la
Declaración de Bolonia, cuyos objetivos fueron posteriormente concretados y
actualizados en sucesivas conferencias de los ministros responsables de la Educación
Superior. Desde entonces, la calidad de la educación superior ha sido el corazón del
1
Actualmente es Coordinadora Específica del Proyecto “Implantación de nuevas técnicas de
enseñanza-aprendizaje relacionada con la gestión práctica y el desarrollo de las competencias en las
aulas universitarias”, dentro del Programa de la Universidad de Córdoba de Proyectos Coordinados
de la Titulaciones (PICETOS), para el curso 2015/2016 (Res. Del Consejo de Gobierno de la UCO
de 30-10-2015). Dicho proyecto se está desarrollando en la Facultad de Ciencias del Trabajo desde
el curso 2013/2014. Ha sido Coordinadora de diversos proyectos de innovación docente en la
Universidad de Córdoba: “Herramientas informáticas para la enseñanza del Derecho del Trabajo: un
nuevo sistema de autoevaluación para el aprendizaje cognitivo de la rama social del derecho” (curso
2012/2013); “El aprendizaje autónomo a través de mapas conceptuales interactivos para el estudio
del derecho individual del trabajo” (curso 2010/2011).
2
RODRIGUEZ-MORENO, M.L. “Las demandas sociales y el mercado laboral ante la integración
europea del conocimiento universitario”. Cuadernos de Investigación Europea. Vol. 2, 2005, pág. 5.
3
Declaración de La Sorbona. Declaración conjunta para la armonización del diseño del Sistema de
Educación Superior Europeo (a cargo de los cuatros ministros representantes de Francia, Alemania,
Italia y el Reino Unido). La Sorbona, París, 25 de mayo de 1998. Disponible en la dirección web:
http://tecnologiaedu.us.es/mec2011/htm/mas/2/21/15.pdf (consultado el 22/12/2015).
ISBN: 978-84-92602-99-5 487

establecimiento del área de Educación Superior Europea4. Los ministros responsables de

ésta se comprometieron, en diferentes reuniones mantenidas en 2001 y 20035, a apoyar el
desarrollo de la calidad a niveles institucionales, nacionales y europeos. Señalaron la
necesidad de desarrollar criterios compartidos y metodologías dirigidas a la garantía de la
calidad, que la garantizaran en el EEES, tanto a nivel nacional como internacional.
Así pues, la garantía de calidad se convierte en la primera responsabilidad que tienen

que asumir las instituciones, lo que proporcionaría la base para la responsabilidad del
sistema académico en el marco de calidad nacional. En base a ello, acordaron que para
2005 los sistemas de garantía de calidad nacionales deberían incluir:
 Definición de las responsabilidades de los cuerpos e instituciones involucradas.

 Evaluación de programas o instituciones, incluyendo asesoramiento interno,
revisiones externas, participación de estudiantes y la publicación de los
resultados.
 Sistemas de acreditación, certificación o procedimientos similares.
 Participación internacional, cooperación y networking.
En 2005, en otra de las reuniones mantenidas por los ministros europeos de

Educación Superior6, se constata que casi todos los países habían adoptado las medidas
necesarias para aplicar un sistema de garantía de calidad basado en los criterios
acordados en Berlín y que se había llevado a cabo un alto grado de cooperación y
formación de redes.
Al día de hoy, los objetivos perseguidos por la Declaración de Bolonia siguen

estando plenamente vigentes y, dado que muchos de sus objetivos están en proceso, han
sido asumidos por la Estrategia Europa 2020 como parte de la creación de una Europa
del conocimiento. Junto con el crecimiento sostenible y el integrador, el crecimiento
inteligente, basado en inversiones más eficaces en educación, investigación e
innovación, permitirá generar las condiciones óptimas para la creación de una economía
más competitiva que genere más empleo. Como han puesto de relieve los ministros de
educación europeos7, hasta 2020 la educación superior europea tiene una contribución
vital en la realización de una Europa del conocimiento que sea altamente creativa e
innovadora. Ante el desafío de una población envejecida Europa sólo puede tener éxito
4
“Educación Superior Europea” Comunicado de la Conferencia de Ministros responsables de la
Educación Superior, mantenida en Berlín el 19 de Septiembre de 2003. Disponible en la dirección
web: http://tecnologiaedu.us.es/mec2011/htm/mas/2/21/3.pdf (consultado el 22/12/2015).
5
“Hacia el Área de la Educación Superior Europea”. Declaración del encuentro de los Ministros
Europeos en funciones de la Educación Superior en Praga, 19 de mayo del 2001. Disponible en la
dirección web: http://tecnologiaedu.us.es/mec2011/htm/mas/2/21/11.pdf (consultado el 22/12/2015).
- “Educación Superior Europea”. Comunicado de la Conferencia de Ministros responsables de la
Educación Superior, mantenida en Berlín el 19 de Septiembre de 2003. Disponible en la dirección
web: http://tecnologiaedu.us.es/mec2011/htm/mas/2/21/3.pdf (consultado el 22/12/2015)
6
“El Espacio Europeo de Educación Superior-Alcanzando las metas”. Comunicado de la Conferencia
de Ministros Europeos responsables de Educación Superior. Bergen, 19-20 de Mayo de 2005.
Disponible en la dirección web: http://tecnologiaedu.us.es/mec2011/htm/mas/2/21/2.pdf (consultado
el22/12/2015).
7
EUROPEAN MINISTERS RESPONSIBLE FOR HIGHER EDUCATION (2009). “The Bologna
Process 2020-The European Higher Education Area in the new decade”. Leuven and Louvain-la-
Neuve, 28-29 april. Disponible en la dirección web:
488 ISBN: 978-84-92602-99-5

Innovación Docente: Elemento Clave En La Mejora De La Calidad De La Enseñanza De Las Universidades Y Su Repercusión … María José Rodríguez Crespo
en esta empresa si se maximiza el talento y las capacidades de todos sus ciudadanos8 y

se involucra plenamente el aprendizaje a lo largo de toda la vida, así como en la
ampliación de la participación en la educación superior.
Las prioridades de la educación superior para esta década, hasta el 2020, siguen
siendo la lucha por la excelencia en todos sus aspectos, lo que supone un enfoque
constante en su calidad. Todos los estudiantes y el personal de las Instituciones de
educación superior deben estar equipados para responder a las cambiantes demandas de
la sociedad en rápida evolución9. Aspiración plenamente aplicable a nuestro país,
inserto desde 1999 en el Plan Bolonia10.
2. INVERSIÓN EN INNOVACIÓN DOCENTE POR PARTE DE LAS

UNIVERSIDADES COMO FORMA DE MEJORAR LA CALIDAD
DE LA ENSEÑANZA
Ya se ha puesto de manifiesto cómo la calidad de la enseñanza es una de las

directrices sobre las que se asienta el EEES. La calidad se predica de todos los agentes
implicados en el proceso de enseñanza-aprendizaje: instituciones educativas, gestión,
profesorado. A nivel nacional, ello se constata en el Título V de la LOU en el que la
garantía de calidad se predica de todos los niveles, mediante diferentes medias de
evaluación, dirigidas a certificar y acreditar las actuaciones llevadas a cabo por los
actores que participan en el proceso educativo de enseñanza superior, vía Agencia
Evaluadora de la Calidad de la Enseñanza (ANECA), en base a criterios objetivos y
principios de competencia técnica, científica y de transferencia11.
Pero ¿qué se entiende por calidad?. Resulta necesario entender su significado para
entender qué elementos determinan su obtención y cuáles se han alcanzado ya.
El primer problema que plantea el concepto de “calidad” es que nos encontramos

ante un concepto polisémico12, socialmente determinado, dado que se lee de acuerdo
con los patrones históricos y culturales que tienen que ver con una realidad específica,
8
Tema ya abordado en un trabajo anterior: “La cualificación profesional como elemento esencial para
mantener la empleabilidad de los jóvenes: líneas de actuación seguidas por la Unión Europea”.
XXXII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Retos
del Derecho del Trabajo frente al desempleo juvenil. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.
Junta de Andalucía. 2014. Disponible en la dirección web:
https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/carlportal-portlets/documentos?nombre=33_1449_3.pdf
9
EUROPEANMINISTERS RESPONSIBLE FOR HIGHER EDUCATION (2009). “The Bologna
Process 2020-The European Higher Education Area in the new decade”. Leuven and Louvain-la-
Neuve, 28-29 april. Disponible en la dirección web:
10
En España, la adhesión al Proceso de Bolonia se llevó a cabo en 1999. La aprobación de la Ley
Orgánica de Universidades (LOU), primero, a través d el a LO 6/2001, de 21 de diciembre y su
posterior modificación en 2007, por la LO 7/2007 (LOM), supuso la asunción de los principios y
objetivos del Espacio Europeo de Educación Superior. De este modo, la garantía de calidad de la
enseñanza universitaria se concreta en el Título V de la LOU, a través de la creación de una Agencia
Evaluadora de la Calidad (art. 32 LOU), evaluaciones positivas de la actividad a todos los niveles
(arts. 50 y 52 LOU) y exigencia de acreditación por parte de los sujetos implicados en el proceso de
enseñanza aprendizaje (art. 57, 59 y 60 LOU).
11
FIDALGO REDONDO, R./ GARCIA SERRANO, J.N. “Las directrices del EEES en el Marco
legislativo del sistema universitario español”. Aula Abierta, vol. 35, núms. 1 y 2.2007.
12
ANTUNEZ, S. “La autonomía de los centros escolares, factor de calidad educativa y requisitos de
innovación”. Revista de educación, nº 204. 1994, págs.92-93.
ISBN: 978-84-92602-99-5 489

con una formación social concreta, en un país concreto y en un momento concreto13. La

dificultad a la hora de hallar un consenso sobre lo que significa la calidad en la
enseñanza deviene del hecho de que el significado que pueda dársele a esta expresión
dependerá de las concepciones que se tengan de la propia enseñanza14, e, incluso, la
diferente perspectiva de los agentes implicados implica una concepción distinta del
término. Aquellos que no son educadores profesionales, como pueden ser los políticos o
los empresarios, tenderán a interpretar la calidad de la enseñanza en términos ajenos al
proceso educativo, mientras que los profesionales de la educación entenderán la calidad
como un valor intrínseco dentro de un proceso educativo global15.
En la práctica, el problema etimológico o conceptual enmascara otro más

importante: el hecho de que la utilización del término calidad de la enseñanza, tenga un
sentido u otro, sirve para ocultar otro tipo de análisis, de intereses y de realidades,
ajenos en amplia medida a la mejora del proceso de enseñanza-aprendizaje. Se descubre
como un discurso bien articulado, que ofrece legitimidad a cambio de un conjunto de
supuestos con importantes implicaciones prácticas y que se encamina, en una sola
dirección: por un lado, se dota al término de una gran ambigüedad y, por otro, en el
marco del discurso que lo recubre, se produce un cierre categorial, se impone una
determinada concepción de calidad, excluyéndose otras posibles, y al menos, tan
legítimas como ellas16.
A continuación, debemos preguntarnos cuál es dicha concepción y si

verdaderamente responde a la búsqueda de la mejora del proceso educativo. Para ello
debemos partir de la base de que el énfasis en la calidad de la enseñanza deviene de la
asunción de las Teorías del Capital Humano de los años 60 del siglo XX, que
introducen la función económica en la definición de calidad, de modo que los sistemas
educativos debían ser eficientes y coadyuvar en la mejora del desarrollo económico a
través de la mejora de la competitividad de los mercados. La enseñanza se entiende de
calidad cuando contribuye a formar a personal cualificado que pueda elevar la
competitividad de las empresas en las que se insertará en el futuro. En esta concepción
de la calidad es donde aparece la noción de “estandar” para referirse a la calidad, que
tan presente está actualmente en todos los procesos de evaluación de la calidad de la
enseñanza universitaria.
¿Podemos afirmar que actualmente nos encontramos lejos de esta concepción

mercantilista de la educación, que obedece a criterios económicos y empresariales de
competitividad, más que de una educación que tiene como objetivo el desarrollo del
individuo y de la especie humana?. Lamentablemente, la respuesta ha de ser negativa.
Tomemos como referente para comprender la asunción de un concepto mercantilista

y económico del término calidad en la educación, los elementos que según la
13
BLANCO, R. “Innovación educativa y calidad de la educación”. Curso Taller: Investigación y
Sistematización de Innovaciones Educativas 2005-2006. Disponible en la dirección web:
http://www.innovemosdoc.cl/publicaciones/1Modulo%20de%20Formacion.%20Calidad%20de%20l
a%20educacion.pdf (consultado el 15/12/2015).
14
ALVAREZ MENDEZ, J.M. “La ética de la calidad”. Cuadernos de Pedagogía, nº 199. 1992, pág.8.
15
CARR, W. “Calidad de la enseñanza e Investigación- Acción”. Sevilla. Diada. 1993, pág.7.
16
AGUILAR HERNANDEZ, L. “las definiciones de calidad en educación: ubicuidad, ambigüedad,
discurso”. Tarbiya, nº 32, pág 36.
490 ISBN: 978-84-92602-99-5

UNESCO, determinan que la educación sea de calidad17: el respeto de los derechos de

las personas, la equidad en el acceso, procesos y resultado y la pertinencia de la
educación. Todas estas dimensiones están entrelazadas y su conjunción es lo que define
una educación de calidad, sea a nivel escolar o universitario.
La utilización del criterio de la pertinencia de la educación trae de la mano la

necesidad de que, para que sea de calidad, la educación debe ser coherente con las
finalidades que se le asignan y con los significados y valores que se consideran
deseables por la sociedad en cada momento histórico. Ello deja la puerta abierta, sin
duda, a la consideración de la educación como elemento que contribuye al desarrollo
económico y del capital humano, que debe medirse con indicadores y estándares que
han de determinar su calidad, entendida ésta como parámetro que mide la probabilidad
que la persona pueda acceder a trabajos más productivos.
Llegados a este punto, manifestamos nuestra negativa a considerar la calidad de la

enseñanza en términos de teoría económica y abogamos por la calidad entendida como
beneficio de la escolaridad o de la educación recibidas por cada estudiante18.
Adoptamos en este punto, la concepción de la OCDE adoptada en los años 90 del siglo
XX, en el sentido de que no puede realizar una definición universal de calidad de
enseñanza, y la búsqueda de la misma “puede concebirse en términos tan amplios como
para implicar potencialmente a todos los análisis y actividades relacionadas con el
funcionamiento de las escuelas (o Universidades, añadimos nosotros) y la preparación
de las políticas educacionales”, requiriéndose así una cierta limitación a su alcance con
el objetivo de obtener una concentración operativa19.
Abogamos por la utilización de parámetros de calidad que estén centrados,

fundamentalmente en el proceso de enseñanza-aprendizaje, de tal manera que la calidad
se valore en función de haberse logrado o no los objetivos y los resultados de
aprendizaje perseguidos desde el inicio.
Este es precisamente el gran reto que actualmente presentan los estudios

universitarios: la evaluación de los resultados del aprendizaje20. La dificultad estriba en
que la obtención de dichos resultado es el fruto de múltiples factores, tanto del clima del
aula, como de la competencia profesional del profesor, pasando por la motivación del
alumno, entre otros muchos más. Todos ellos elementos intrínsecos y extrínsecos al
propio proceso de enseñanza-aprendizaje que no son fácilmente conectables con
parámetros de calidad que solo valoran la calidad de la enseñanza en la medida en que
permite a los estudiantes encontrar un empleo.
17
UNESCO. Informe de seguimiento de la Educación para Todos en el Mundo. El imperativo de la
calidad. París. 2005.
18
En esta línea se mantiene también AGUILAR HERNANDEZ, L. Op. Cit. Pág. 39
19
OCDE. “Educationat a Gonce.OCDE Indicators”. Paris. 1993, pág.15.
20
VAN GRIEKEN, R. “Innovación educativa en las Universidades españolas”. Disponible en la
dirección web:
http://www.um.es/documents/1277604/1815913/La+innovaci%C3%B3n+educativa+en+las+univers
idades+espa%C3%B1olas.pdf/5187920f-a575-44a6-ab32-d91319e88226 (consultado el
01/01/2016).
ISBN: 978-84-92602-99-5 491

3. FACTORES QUE INCIDEN EN LA MEJORA DE LA CALIDAD DE

LA ENSEÑANZA: LA FORMACIÓN DEL PROFESORADO
UNIVERSITARIO Y LA INNOVACIÓN DOCENTE
La mejora de la calidad de la enseñanza no es una aspiración nueva, pero ha cobrado

en los últimos años una renovada atención, debido a un cambio en la comunidad
universitaria sobre el sentido de la formación y el papel de las Universidades y de la
docencia en el desarrollo profesional y del estudiante21. La docencia debe entenderse
como un proceso permanente y dinámico, que exige, para alcanzar un determinado nivel
de calidad del servicio, la aplicación de un permanente proceso de innovación
educativa, lo que implica que la innovación debe responder a los parámetros definidos
del desarrollo social integral en el que inserta todo proceso educativo. Debe ser un
proceso planificado, no algo aislado, considerando los contenidos y orientaciones de
todo proceso educativo y el momento histórico dado22.
Actualmente las Universidades están apostando por la mejora de la calidad de la

enseñanza superior mediante una conjunción entre la innovación docente y la formación
del profesorado, aunque ambas no están siendo abordadas con el mismo empuje
institucional. Si bien la innovación está siendo objeto de un importante despliegue de
programas institucionales, que fomentan el espíritu innovador de los profesores
universitarios, no lo está siendo tanto el diseño de programas orientados a promover el
desarrollo profesional del profesorado en aspectos esenciales para mejorar la calidad de
sus actuaciones en el aula.
Siendo ambas imprescindibles (innovación docente y formación del profesorado), no

cabe duda que no cabe duda que ninguna innovación es posible sin un programa
paralelo de formación del profesorado23, máxime cuando se hace recaer sobre el
profesor universitario el papel de motor del cambio.
4. LA RELACIÓN DIRECTA ENTRE INNOVACIÓN DOCENTE Y

CALIDAD DE LA ENSEÑANZA
El concepto de innovación es un concepto polisémico, con diversos significados

dependiendo del contexto al que se refiera. En sentido amplio, innovar “consiste en
desarrollar una nueva idea y ponerla en práctica. La innovación trata de dar respuesta a
los cambios que se producen en las vidas de las personas mediante la modificación y
adaptación de productos y servicios y de las tecnologías que los producen,
comercializan y distribuyen”24. En el contexto educativo, la innovación adquiere
matices particulares. Rivas la conceptúa como la acción consistente en el proceso de
21
ZABALZA, M.A. “Innovación en la enseñanza universitaria”. Contextos educativos, nº. 6-7. 2003-
2004, pág.115.
22
BARTRA GROS, F. “Innovación y calidad de la docencia universitaria: hacia un desarrollo docente
universitario en la PUCP”. Educación. Vol.VI. Nº 11. 1997, pág. 32.
23
ZABALZA, M.A. “Innovación en la enseñanza universitaria”. Op. Cit. Pág. 127.
24
PORTO CASTRO, A.M. “La comercialización de los resultados de la innovación”, en (Cajide, J.
Coord.) Innovación y transferencia: reflexiones desde la universidad y la empresa. Santiago de
Compostela. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela. 2011, pág.73,
492 ISBN: 978-84-92602-99-5

incorporación de algo nuevo en el sistema de la institución educativa, de tal manera que

mejore sus efectos en orden al logro de los objetivos educativos25.
En nuestra opinión, la clave para entender qué debe entenderse por “innovar” en
educación se centra en la finalidad de dicha innovación: innovar es introducir cambios,
pero no necesariamente introducir novedades. Cambios que deben ser planificados,
justificados26. Innovar para cambiar, para mejorar el proceso de enseñanza-aprendizaje,
introduciendo aquellos cambios justificados que permitan alcanzar los objetivos y los
resultados que se han pretendido desde el inicio del proceso. Esta diferenciación entre
cambio y novedad, creemos que es clave para entender qué ha de entenderse por
innovación en el campo educativo. Innovar no es hacer solo cosas distintas, sino cosas
mejores, planificadas. Para que una innovación sea considerada como tal necesita que
sea duradera, tener un alto índice de utilización, estar relacionada con la práctica
profesional y generar o implicar un verdadero cambio. Estos elementos son los que
permiten diferenciar las simples novedades de la auténtica innovación27.
Opinamos con Zabalza28, que para innovar en docencia es necesario aplicar tres
condiciones en todo ejercicio profesional: apertura, actualización y mejora.
La apertura requiere de un proceso de flexibilidad; la introducción de cambios

flexibles que permitan el compromiso activo por parte del docente y del alumnado. La
actualización ha de ser entendida como la introducción de nuevos modelos y/o formas
de actuación docente; no se trata de inventarse o improvisar algo nuevo, sino de poner al
día los sistemas de enseñanza, incorporando los nuevos conocimientos y recursos
disponibles. La mejora, por último, está implícita en toda innovación, es inherente a la
actividad docente. Se entiende como una mejora continua en el desarrollo profesional.
Asimismo, para que la innovación permita alcanzar los parámetros de calidad

deseados, que no siempre habrán de ser los fijados por la institución universitaria, sino
que dependerán de que se hayan alcanzado los objetivos y resultados del proceso de
enseñanza-aprendizaje, según nuestra tesis, la doctrina baraja otros muchos parámetros
como fundamentales para promover la innovación, tales como equipos docentes sólidos
y una comunidad educativa receptiva; la institucionalización de la innovación; la
existencia de redes de intercambio y de cooperación, entre otras.
De entre todos, creemos que son fundamentales aquellos parámetros que tienen que
ver con la práctica innovadora realizada por el docente, que constata que el cambio
introducido ha permitido obtener los resultados de aprendizaje pretendidos, tales como
la realización de innovaciones que sean viables y prácticas, que no se queden en meras
palabras, sino que den lugar a resultados tangibles; la documentación y evaluación de
25
RIVAS, M. Innovación educativa. Teoría, procesos y estrategias. Madrid. Síntesis. 2000, citado por
PORTO CASTRO,A.M./ MOSTEIRO GARCIA, M.J. “Innovación y calidad en la formación del
profesorado universitario”. Revista electronica interuniversitaria de formación del profesorado. 17
(3), pág.144.
26
27
BARREIRO, F./ ZAMORA, E.T. “ Innovación en la Universidad”, en (Cajide, J. Coord.)
Innovación y transferencia: reflexiones desde la universidad y la empresa. Santiago de Compostela.
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela. 2011, pág. 41.
28
ISBN: 978-84-92602-99-5 493

los cambios realizados, y la incorporación del curriculum formativo de las innovaciones

que se han constatado eficaces29.
En el ámbito universitario, actualmente las principales áreas de innovación son la

introducción de las tecnologías de la información y la comunicación, los procesos de
I+D+I, los procesos de enseñanza-aprendizaje, los procesos de mejora continua y de
formación del profesorado. Es precisamente esta última, la más importante y la más
necesitada de desarrollo en el ámbito del EEES.
5. LA FORMACIÓN DEL PROFESORADO UNIVERSITARIO Y LA

EVALUACIÓN DE LA CALIDAD DOCENTE COMO
ELEMENTOS CLAVE PARA EL DESARROLLO DE LA CARRERA
PROFESIONAL UNIVERSITARIA
Para la OCDE, las áreas clave en el empeño de la calidad abarcan desde el currículo
a los profesores, pasando por la organización de la escuela (o de los centros educativos
en general), la evaluación y los recursos30. Es precisamente respecto del profesorado
sobre el que ha recaído una de las labores más ingentes a la hora de contribuir a la
implantación del EEES, dado que se le coloca en una posición clave a la hora de hacer
realidad las aspiraciones del proceso de Bolonia. Concretamente, las implicaciones
directas que el EEES tiene respecto de la función pedagógica del profesorado, son31:
 Asunción del sistema de créditos ECTS, basado en la carga de trabajo del

estudiante.
 Asunción de los objetivos de aprendizaje basados en competencias.
 Necesidad de lograr un desarrollo del alumnado, tanto en competencias

específicas, propias de la especialización, como de las competencias generales
o transversales comunes.
Partiendo de esta idea, la implantación del EEES supone hacer del profesorado uno
de los ejes clave en la consecución de la mejora en la calidad de la enseñanza, dado que
la puesta en marcha del nuevo entorno educativo diseñado por el proceso de Bolonia le
sitúa al frente del cambio, exigiéndole una reforma profunda del modelo pedagógico y
de enseñanza-aprendizaje que se ha venido realizando en los últimos siglos.
El profesorado tiene, pues, una enorme responsabilidad en la calidad el sistema

educativo, dado que es el responsable de la docencia, considerada ésta como un proceso
organizado intencional y sistemático, que orienta los procesos de enseñanza-
aprendizaje, lo cual exige en el profesor, no solo el dominio de su especialidad, sino
también del conocimiento de las estrategias, técnicas y recursos psico-pedagógicos que
promueven la interacción didáctica y los aprendizajes significativos en los usuarios32. El
papel del profesor se transforma en relación son sus roles tradicionales y sus
competencias profesionales, demandándose del mismo nuevos roles: instructor, tutor,
29
30
OCDE. Op. Cti. Pág.73-ss.
31
FIDALGO REDONDO, R./ GARCIA SANCHEZ,J.N. “Las directrices del EEES en el marco
legislativo del sistema universitario español”. Aula Abierta vol. 35, nums. 1 y 2. 2007, pag. 45.
32
BARTRA GROS, F. Op.Cit. Pág. 32.
494 ISBN: 978-84-92602-99-5

programador, evaluador, mediador en el proceso de aprendizaje, sin dejar de ser el

elemento clave en el proceso de enseñanza-aprendizaje.
Tejada Fernández identifica tres tipos de roles en los que el profesor debe destacar,
cuales son33: a) Programador, Director y Coordinador de procesos de aprendizaje con
medios interactivos; b) Transmisor de información e impulsor de la ejercitación de
conocimiento, procedimientos y actitudes; c) Motivador y lazo de conexión entre los
objetivos a alcanzar y el alumno.
Como se ha apuntado34, con el nuevo protagonismo que adquiere el docente, necesita

nuevas competencias que le permitan desarrollar su labor en el aula. Dichas competencias
habrán de ser de variados tipos: tecnológicas (saber utilizar las nuevas herramientas
educativas), sociales y de comunicación (feedback, procesos de grupo y trabajo en
equipo, negociación, relaciones interpersonales, etc.), teóricas (nuevos conocimientos y
nuevas teorías de aprendizaje en situaciones profesionales) y competencias
psicopedagógicas (métodos de enseñanza que utilicen las TICs, métodos de tutorias y
monitorización en situación de autoformación, orientación profesional, métodos de
individualización del aprendizaje, etc.). Si a todo ello le unimos que muchas de dichas
competencias se desarrollan en el contexto de las nuevas tecnologías de la información y
la comunicación (TIC), podremos llegar a comprender la gran transformación que se
exige al profesorado inserto en el Espacio Europeo de Educación Superior.
La asunción de todas estas competencias supone la transformación del perfil

profesional del docente universitario35, de tal manera que se le exige que sea más
colaborador, que fomente la participación, que reconozca el hecho de que no posee todo
el conocimiento, que tenga habilidades organizativas importantes, que esté abierto a la
experimentación y capacidad para modificar su metodología.
Dado que tradicionalmente la Universidad no ha considerado necesaria la formación

docente del profesorado, al entenderse que el dominio de una materia permitía
comunicarla eficazmente, el ejercicio mismo de la docencia no ha sido considerado
como mérito a valorar en la carrera profesional del docente universitario, que se ha
decantado más por cuidar su carrera investigadora, no ha tenido necesidad de ser objeto
de formación continua que la mejorase. Ideas ambas que han de ser desechadas en el
nuevo enfoque de la Universidad del siglo XXI.
Actualmente, la formación docente del profesorado se considera como un elemento

más, junto a la innovación, de la calidad de las Universidades, aunque ello no repercute,
como apuntaremos más adelante, en una mejora de su carrera universitaria. Para que sea
participe de la mejora de la calidad de la enseñanza, se le exige que, además de ser
experto en su disciplina, tenga una serie de competencias básicas, tales como 36: el
conocimiento del proceso de aprendizaje del estudiante en contextos académicos, no
formales y e informales; la planificación de la enseñanza y de la interacción didáctica; la
utilización de métodos y técnicas didácticas adecuadas; la gestión de interacción
33
TEJADA FERNANDEZ, J. “El docente universitario ante los nuevos escenarios: Implicaciones para
la innovación docente”. Acción pedagógica. Vol. 11, nº 2.2002. Pág. 35.
34
TEJADA FERNANDEZ, J. Op. Cit. Pág. 36.
35
SANGRA A. “Enseñar y aprender en la virtualidad”. Educar. 28. 2001, pág. 117.
36
MADRID IZQUIERDO, J.M. “La formación y la evaluación docente del profesorado universitario
ante el espacio europeo de educación superior”. Educatio, nº. 23. 2005, pág.60.
ISBN: 978-84-92602-99-5 495

didáctica y de las relaciones con los estudiantes; la evaluación, el control y la regulación

de la docencia y del aprendizaje; el conocimiento de las normas legales sobre derechos
y deberes del profesor y del estudiante; gestión del desarrollo profesional del docente...
Toda esta amplia gama de competencias deben partir de una sólida formación del
profesorado, unas buenas condiciones laborales y un constante proceso de evaluación
del mismo para detectar en qué medida está cumpliendo con el trabajo que se le ha
encomendado37; de eso no cabe duda. Pero, el problema actual con el que se enfrentan
las Universidades que, actualmente hay fallos importantes en materia de formación y
condiciones laborales de los docentes, que, sin embargo, están sometidos a
permanente evaluación.
Estamos de acuerdo en que la necesidad de mejorar la actividad docente, como

elemento para la mejora de la calidad de la enseñanza universitaria, pasa por una mejora
continua de la misma. La innovación docente es entendida, precisamente, como ese
elemento de mejora necesario. Para ello nada mejor que la formación docente del
profesorado universitario, tanto en un nivel inicial como de forma continua a lo largo de
su carrera profesional, que le dote de las competencias profesionales en relación con la
docencia que se le están exigiendo actualmente. Pero también creemos del todo necesario
que ello tenga reflejo en la carrera profesional del docente, que permita del “desarrollo de
una carrera equilibrada y coherente, mediante la creación de nuevas figuras contractuales
y la introducción de incentivos”, tal y como dispone la LOU-LOMLOU.
6. POSIBLES MECANISMOS PARA REORIENTAR EL CENTRO

DEL ATENCIÓN DE LOS PROFESORES, RECONOCIENDO Y
RECOMPENSANDO LA EXCELENCIA EN LA ENSEÑANZA
Como hemos planteado, el nuevo papel que el Espacio Europeo de Educación

Superior impone al docente universitario determina la necesidad de reorientar el centro
de atención de los profesores. La revalorización de la docencia como elemento
indispensable en el nuevo papel que han de desempeñar las Universidades del siglo XXI
pasa por dotar a los docentes de mecanismos que potencien la excelencia en la
enseñanza y de reconocer ésta como mérito a valorar de forma cualificada en el
desarrollo de su carrera universitaria.
Desde nuestro punto de vista, la calidad de la enseñanza universitaria depende de la

calidad de los aprendizajes que realizan los alumnos en el aula, esto es, de que se
alcancen los resultados de aprendizaje previstos al inicio del proceso formativo. La
innovación docente y la formación docente del profesorado son claves en este proceso.
Reavivar la formación inicial y permanente del profesorado universitario les permitirá
alcanzar las competencias necesarias para innovar. Junto a ello, debe crearse entre todos
una cultura docente responsable, prestigiada y comprometida con las buenas prácticas38,
que tenga peso en el desarrollo profesional del profesorado universitario.
Igualmente, debe producirse un cambio en la concepción de la docencia desde las

instituciones educativas, pasando a tener un reconocimiento e incentivación equiparable a
la investigación. Si queremos una enseñanza de calidad, los docentes deben ser el centro
de atención, lo cual requiere una formación adaptada a sus necesidades docentes y un
37
GARCIA MORIYON, F. “La condición docente y la calidad de la educación”. Tarbiya nº. 32, pág. 110.
38
MADRID IZQUIERDO, J. Op. Cit. Pág. 61.
496 ISBN: 978-84-92602-99-5

reconocimiento de su esfuerzo y dedicación al mismo nivel que el destinado a la

investigación. Es precisamente en este punto en el que se debe prestar una especial
atención por parte de las Universidades; recompensar la excelencia en la enseñanza de los
profesionales cualificados, que imparten una docencia de calidad, debe ser una máxima a
seguir por parte de aquéllas si quieren obtener una enseñanza de calidad ofrecida por
profesionales comprometidos y dispuestos a la mejora continua. La recompensa debe
pasar por una mejora en la redefinición de los tiempos dedicados a la docencia y a la
formación continua del docente, a la mejora de las condiciones salariales y de estabilidad
contractual, al enlace entre la promoción profesional y los óptimos resultados por parte de
los estudiantes a su cargo en relación con los objetivos de aprendizaje.
Sin perjuicio de lo dicho, creemos que debe resaltarse, que la relación entre la
calidad total del sistema de enseñanza universitaria y la calidad docente pasa, no solo
por una capacitación del profesorado basado en criterios de excelencia, sino por la
conjunción de otros factores, tales como la elevación de los niveles de calidad del
proceso de enseñanza-aprendizaje y por las funciones, recursos y estructuras que
conlleva su desarrollo39. Hacer recaer sobre el profesorado todo el peso de la calidad de
la enseñanza nos parece, cuanto menos, titánico e inalcanzable, por su complejidad y
por no tener en cuenta los factores intrínsecos y extrínsecos aplicables al propio proceso
de enseñanza-aprendizaje que dificultan alcanzar la meta pretendida desde Bolonia.
39
BARTRA GROS, F. Op. Cit. Pág. 33.
ISBN: 978-84-92602-99-5 497

Capítulo XXXVII. Mujeres y Emprendimiento Universitario
FRANCISCA ORIHUELA GALLARDO
Profesora Colaboradora Doctora de Organización de Empresas
Resumen
En los últimos años, además de la formación de profesionales y el desarrollo y creación de
nuevo conocimiento a través de la investigación, ha tomado auge la denominada tercera
misión de las universidades que implica la contribución al desarrollo socioeconómico del
entorno a través de la transmisión y transferencia de dicho conocimiento a la sociedad, del
desarrollo tecnológico, la innovación y el emprendimiento. La creación de spin-offs
universitarias se presenta como una oportunidad de desarrollo profesional para las mujeres,
que presentan tasas inferiores a los hombres en la creación y participación en dichas
empresas. La mayoría de las spin-offs tienen una base tecnológica, con origen en estudios e
investigación dentro del ámbito de las tecnologías, áreas en las que tradicionalmente las
mujeres tienen menos presencia. Se hace necesario, por tanto, fomentar la creación de
empresas con alto valor añadido por parte de las mujeres en el ámbito universitario, así
como desde aquellas disciplinas más alejadas de los campos de investigación tecnológicos.
1. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas las universidades se han ido posicionando como agentes
fundamentales en el desarrollo de la economía del conocimiento1. Así, a las que han
venido siendo las actividades nucleares sobre las que tradicionalmente las universidades
han estado más centradas, esto es, la docencia e investigación, en los últimos años ha
tomado gran auge la tercera misión, la transferencia de conocimiento a la sociedad que
permita un mejor y mayor desarrollo económico y social a través de la creación de
valor2. Esto ha contribuido a la generación de un debate público sobre el papel de las
universidades en la sociedad3, en un contexto en el que la transferencia y difusión del
conocimiento ha adquirido tanta importancia como la generación de dicho
conocimiento4. Algunos autores apuntan una doble vertiente de esta tercera dimensión,
una primera cultural y social y una segunda de explotación económica del
conocimiento5. Surge así un nuevo marco donde conceptos como el de universidad
1
COMISIÓN EUROPEA: Entrepreneurship Education: A road to success. A compilation of evidence on
the impact of entrepreneurship education strategies and measures, Final Report, 2015.
2
BUENO CAMPOS, E.: “La tercera misión de la universidad”, Boletín Intellectus, vol. 12, 2007, págs.
9-17; SHANE, S.A.: Academic Entrepreneurship: University Spinoffs and Wealth Creation,
Cheltenham UK, Edward Elgar, 2004; VESPERI, W., REINA, R. Y GENTILE, T.: “Academic
Knowledge Vs Entrepreneurship: The Spin off way”, 16ª European Conference on Knowledge
Management, Udine, Italia, 3-4 septiembre 2015.
3
WRIGH, M., CLARYSEE, B., MUSTAR, P. Y LOCKETT, A.: Academic Entrepreneurship in Europe,
Cheltenham UK, Edward Elgar, 2007.
4
Bueno Campos, E., 2007, op.cit.
5
Vesperi, W., Reina, R. y Gentile, T., 2015, op.cit.
ISBN: 978-84-92602-99-5 499

emprendedora y spin-offs universitarias toman relevancia6, y en el que se muestran

como una de las vías de transferencia de conocimiento de los grupos de investigación7.
Por otro lado, las mujeres en general, y en el ámbito universitario en particular,
presentan menores tasas de actividad emprendedora que los hombres8 y representan un
porcentaje menor que los hombres sobre el total del personal docente e investigador (PDI)
en plantilla en las universidades españolas, habiendo diferencias de género tanto en los
distintos tramos de edad como por categorías profesionales9. Las mujeres en el ámbito
universitario se caracterizan por una menor presencia en áreas y campos de investigación
relacionados con la tecnología10, áreas más propensas a la creación de spin-offs
universitarias, por lo que entre otras razones, las tasas de emprendimiento universitario
femenino son muy bajas11. Las mujeres además afrontan con mayor dificultad que los
hombres el desarrollo de su carrera universitaria como académicas, llegando en algunos
casos al abandono de la carrera investigadora12. Así, en este contexto, la orientación de las
mujeres pertenecientes al PDI de las universidades españolas hacia comportamientos más
emprendedores, poniendo en valor sus resultados de investigación y creando alguna spin-
off, podría ser una nueva vía de promoción profesional.
El objetivo de este trabajo, por tanto, será reflexionar sobre el fenómeno del
emprendimiento universitario y el papel que desempeñan las mujeres en el ámbito
universitario en dicho proceso. Para ello, además de este primer epígrafe a modo de
introducción, se definirá y caracterizará en un segundo apartado el fenómeno de las
spin-offs universitarias, en un tercer punto se analizará el emprendimiento femenino, en
cuarto lugar se abordará el papel de las mujeres en el ámbito universitario, y por último
se presentarán una serie de reflexiones a modo de conclusiones.
6
CLARK, B.: Creating Entrepreneurial Universities: Organizational Pathways of transformation, UK,
Elseiver Science, 1998; ETZKOWITZ, H.:MIT and the rise of entrepreneurial science, London,
Routledge, 2002; ETZKOWITZ, H.: “Innovation in innovation: the Triple Helix of university-industry-
government relations”, Social Science Information, vol. 42, nº 3, 2003(b), págs. 293-337.
7
BAINS, W.: “How Academics can Make (Extra) Money out of their Science?”, Journal of
Commercial Biotechnology,vol. 11, nº 4, 2005, págs. 353-373; JONES-EVANS, D.: Universities,
technology transfer and spin-off activities – academia entrepreneurship in different European
Regions,Final Report, Targeted Socio-economic Research Project No. 1042, University of
Glamorgan y ComisiónEuropea, 1998; LANDRY, E., AMARA, N. Y RHERRAND, I.: “Why are some
university researchers more likely to create spin-offs than others? Evidence from Canadian
universities”, Research Policy, vol. 35, nº 10, 2006, págs. 1599-1615; NILSON, A.S., RICKNE, A. Y
BENGTSSON, L.: “Transfer of academic research: uncovering the grey zone”. JournalTechnology
Transfer, Vol. 35, 2010, págs.617-636.
8
BRUNETICART, I. Y RODRÍGUEZ SOLER, J.: “Empresas spin-off y género: diferencias entre hombres y
mujeres en la creación de empresas de base tecnológica”, Comunitaria Revista Internacional de
Trabajo Social y Ciencias sociales, nº 6, 2013, págs. 9-36; FERNÁNDEZ LÓPEZ, S., RODEIRO PAZOS, D.,
RODRÍGUEZ GULÍAS, M. Y VIVEL BÚAS, M.: ¿Mujeres emprendedoras en la Universidad?, LÓPEZ
DÍAZ, A.J. (COORD.):Emprender, Una perspectiva de género,A Coruña, Servizo de Publicacións da
Universidade da Coruña, 2013, págs. 111-126; GLOBAL ENTREPRENEURSHIP MONITOR(GEM):Informe
GEM España 2014, Santander, Editorial de la Universidad de Cantabria, 2015b.
9
INSTITUTO DE LA MUJER Y PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES (IMIO): Personal Docente e
Investigador Universitario, Estadísticas Educación, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e
Igualdad, Madrid, 2015.
10
COMISIÓNEUROPEA: She Figures 2012. Gender in Research and Innovation, Statistics and
Indicators, Luxembourg, Publications Office of the European Union, 2013.
11
Fernández López, S., Rodeiro Pazos, D., Rodríguez Gulías, M. y Vivel Búas, M., 2013, op.cit.
12
COMISIÓNEUROPEA: Meta-analysis of gender and science research, Synthesis Report, Luxembourg,
Publications Office of the European Union, 2012.
500 ISBN: 978-84-92602-99-5

Mujeres y Emprendimiento Universitario Francisca Orihuela Gallardo
2. LAS SPIN-OFF UNIVERSITARIAS: IMPORTANCIA Y

DEFINICIÓN
Aunque el origen de las spin-offs universitarias podemos situarlo en Alemania en el

siglo XIX13, es en EEUU donde este fenómeno toma gran auge como consecuencia, en
gran parte, por el cambio producido en el modelo de financiación de las universidades14.
La importancia creciente de las spin-offs universitarias se pone de manifiesto tanto

desde el punto de vista económico, como del académico y político. En primer lugar, son
muchos los autores que destacan el papel relevante de las spin-offs universitarias en el
desarrollo territorial, en la generación de riqueza y la creación de empleo15. Suelen ser
empresas muy eficientes que generan altos niveles de valor añadido, que tienen la
capacidad de atraer inversiones del sector privado y que tienden a localizarse cerca de
las universidades que las crearon, por lo que contribuyen a impulsar el desarrollo
económico local y evitar la deslocalización16. En segundo lugar, desde el ámbito
académico, las spin-offs ayudan a explotar mejor las tecnologías y conocimientos
generados por los investigadores, que de otra manera podrían quedarse sin desarrollar
comercialmente17. Además, el mayor conocimiento de la realidad empresarial y del
mercado que poseen los investigadores-emprendedores podrá redundar en una mejora
de su producción científica18, lo que tendrá un efecto positivo sobre las funciones de
docencia y, por tanto, sobre la formación de los estudiantes, así como suponer un
incentivo para atraer y retener a investigadores de élite19. El auge de la tercera misión de
la universidad, y el fomento y desarrollo del emprendimiento, están conduciendo hacia a
nuevos modelos universitarios20. No obstante, la orientación emprendedora de la
universidad debe complementarse con la visión tradicional de la misma, ya que una
universidad emprendedora no podría existir sin los recursos y capacidades de la
universidad tradicional21. Por último, desde el punto de vista político hay que señalar
que el emprendimiento universitario está formando parte cada vez más de la agenda de
los gobiernos y las instituciones públicas ante la toma de conciencia de la importancia
de este fenómeno por parte de las mismas, poniéndose de manifiesto la necesidad de
realizar esfuerzos coordinados por parte de todos los agentes implicados en el proceso,
es decir, la industria, las instituciones de educación superior y los gobiernos e
instituciones públicas22.
La importancia de las spin-offs universitarias ha despertado también el interés de los

investigadores como campo de investigación, de manera que se ha producido un
13
Vesperi, W., Reina, R. y Gentile, T., 2015, op.cit.
14
Wrigh, M., Clarysee, B., Mustar, P. y Lockett, A., 2007, op.cit.
15
ETZKOWITZ, H.: “The norms of entrepreneurial science: cognitive effects of the new university–
industry linkages”, Research Policy, vol. 27, nº 8, 1998, Págs. 823-833; SHANE, S.A., 2004, op.cit.
16
SHANE, S.A., 2004, op.cit.
17
18
ETZKOWITZ, H.: “Research groups as ‘quasi-firms’: the invention of the entrepreneurial university”,
Research Policy, vol. 32, nº 3, 2003(a), págs. 109-121; SAMSOM, K.J. Y GURDON, M.A.: “University
scientists as entrepreneurs: a special case of technology transfer and high-tech venturing”,
Technovation, vol. 13, nº 2, 1993, págs. 63-71.
19
20
ETZKOWITZ, H., 2002, op.cit.
21
Landry, E., Amara, N. y Rherrand, I., 2006, op.cit.
22
COMISIÓN EUROPEA: Entrepreneurship in Higher Education, especially within non-business studies,
Final Report of the Expert group, 2008; ETZKOWITZ, H., 2003(b), op.cit.
ISBN: 978-84-92602-99-5 501

desarrollo creciente, fundamentalmente a partir de la década de 1990, de trabajos y

publicaciones científicas sobre las spin-offs universitarias en revistas con índice de
impacto, e incluso special issues en algunas de ellas23.
No obstante, haciendo una revisión de la literatura, tratar de definirlas es una tarea

compleja ya que no sólo existen diferentes definiciones, sino también distintas
denominaciones para el mismo fenómeno24, encontrando diferentes términos como
spin-off universitaria, spin-off académica, spin-off tecnológica, spin-off basadas en el
conocimiento, spin-out o start-up25. Existen diversas definiciones que aluden a las spin-
offs universitarias como empresas de base tecnológica, sin embargo, aunque un alto
porcentaje de ellas tienen su base en el desarrollo tecnológico y la aplicación de
conocimiento técnico, estas definiciones excluyen a otras muchas áreas de investigación
que pueden ser potencialmente creadoras de spin-offs universitarias26. Así, para Pirnay
et al.27, las spin-offs universitarias son “nuevas empresas creadas para explotar
comercialmente algún conocimiento, tecnología o resultado de investigación
desarrollado en el seno de una universidad”. Definición amplia también la ofrecida por
Beraza y Rodríguez28, quienes entienden que para que una empresa creada sea
considerada una spin-off universitaria debe cumplir dos condiciones: 1) ser una nueva
empresa que tenga personalidad jurídica propia y 2) que haya sido creada para explotar
conocimientos desarrollados por actividades de investigación de la universidad.
No obstante, dentro de las spin-offs universitarias encontramos las denominadas

spin-offs académicas, “creadas básicamente para explotar algunos resultados
prometedores obtenidos por los investigadores universitarios”, y las spin-offs de
estudiantes “normalmente creadas para explotar una oportunidad de negocio que pocas
veces se basan en amplias actividades de investigación”29. Así, según la OCDE30, se
pueden considerar spin-offs universitarias aquellas que cumplan alguna de las tres
siguientes características: 1) que uno de sus fundadores sea un empleado de la
universidad, 2) que explote una tecnología con licencia proveniente de la universidad o
3) que la universidad participe en el capital. Quedarían excluidas, por tanto, las
empresas creadas por los estudiantes ya que plantean dos problemas: es difícil rastrear
estas empresas una vez que los alumnos han egresado y podrían producir una distorsión
al alza en el volumen de tecnología y conocimientos realmente transferidos31. Por tanto,
en adelante se hará referencia a las spin-offs académicas.
23
ROTHAERMEL, F., AGUNG, S. Y JIANG, L.: “University Entrepreneurship: a Taxonomy of the
Literature”, Industrial and Corporate Change, vol. 16 nº 4, 2007, págs.691-791.
24
BERAZA GARMENDIA, J.M. Y RODRÍGUEZ CASTELLANOS, A.: “Conceptualización de la spin-off
universitaria. Revisión de la literatura”, Economía Industrial, nº 384, 2012, págs. 143-152; PIRNAY,
F., SURLEMONT, B. Y NLEMVO, F.: “Toward a Tipology of University Spin-offs”, Small Business
Economics, vol. 21, nº 4, 2003, págs.355-369; VESPERI, W., REINA, R. Y GENTILE, T., 2015, op.cit.
25
Beraza Garmendia, J.M. y Rodríguez Castellanos, A., 2012, op.cit.
26
Beraza Garmendia, J.M. y Rodríguez Castellanos, A., 2012, op.cit.; Vesperi, W., Reina, R. y
Gentile, T., 2015, op.cit.
27
Pirnay, F., Surlemont, B. y Nlemvo, F., 2003, pág. 356, op.cit.
28
Beraza Garmendia, J.M. y Rodríguez Castellanos, A., 2012, op.cit.
29
Pirnay, F., Surlemont, B. y Nlemvo, F., 2003, pág. 356, op.cit.
30
OCDE (ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO): “Special issue on
fostering high-tech spinoffs: a public strategy for innovation”, Science technology industry review,
nº 26, París, OECD Publications Service, 2001.
31
OCDE, 2001, op.cit.
502 ISBN: 978-84-92602-99-5

A su vez, las spin-offs académicas pueden ser tipificadas en función del vínculo que
tengan con la institución y del prestigio y calidad del grupo de investigación, el modelo
de negocio seguido y de la configuración de recursos que posea32. Nicolau y Birley33las
clasifican en tres tipos: ortodoxas, híbridas y tecnológicas. Las spin-offs ortodoxas son
aquellas creadas por uno o varios académicos que dejan la institución para dedicarse a la
gestión de la empresa y llevan consigo la tecnología desarrollada. En las spin-offs
híbridas, se transfiere la tecnología fuera y algunos académicos pueden permanecer en
la universidad y desempeñar algún cargo en la empresa, mientras que otros abandonan
la universidad y se dedican completamente a la misma. Por último, las spin-offs
tecnológicas son aquellas en las que se externaliza la tecnología y los investigadores
siguen en su trabajo en la institución de origen y no mantienen relación con la gestión
de la nueva empresa creada, aunque pueden participar como socios o actuar como
consultores de la misma.
Como se ha comentado anteriormente, los investigadores juegan un papel

fundamental en el emprendimiento universitario, ya que son los protagonistas en el
proceso de generación y expansión del conocimiento a la sociedad34. En este contexto, a
través de la creación de spin-offs, los grupos de investigación ponen en valor sus
investigaciones y pueden ser entendidos como “quasi-empresas”35. No obstante, el
proceso no está exento de problemas ya que, por un lado, los investigadores suelen
carecer de conocimientos y competencias comerciales teniendo que competir en un
entorno empresarial muy distinto al contexto universitario, lo que puede suponer un
importante obstáculo para la supervivencia de la empresa y la obtención de rendimiento
económico36. Por otro lado, también pueden verse inmersos en una situación de
conflicto de intereses y otras cuestiones éticas entre los distintos agentes implicados
tales como la universidad, el emprendedor académico, la dirección de la empresa, o los
proveedores de la financiación37, cuestión que debería encauzarse hacia la búsqueda de
la confluencia de dichos intereses distintos38.
3. MUJERES Y EMPRENDIMIENTO
El género es un tema que está tomando gran relevancia en la literatura del

emprendimiento, y se presenta como uno de los más importantes en este campo39,
existiendo informes específicos realizados por expertos internacionales que analizan el
32
Wrigh, M., Clarysee, B., Mustar, P. y Lockett, A., 2007, op.cit.
33
NICOLAU, N. Y BIRLEY, S.: “Academic Networks in a trichotomouscategorisation of university
spinouts”, Journal of Business Venturing, vol. 18, 2003, págs. 333-359.
34
AUDRETSCH, D.B., LEHMANN, E.E. Y WARNING, S.: “University Spillover and new firm location”,
Research Policy, vol. 34, 2005, págs.1113-1122.
35
ETZKOWITZ, H., 2003(a), op.cit.
36
FERNÁNDEZ-ALLES, M., CAMELO-ORDAZ, C. Y FRANCO-LEAL, N.: “Key resources and actors for the
evolution of academic spin-offs”, Journal of Technoloy Transfer, vol. 40, nº 6, 2015, págs. 976-
1002; VOHORA, A., WRIGHT, M. Y LOCKETT, A.: “Critical junctures in the development of university
high-tech spinout companies”, Research Policy, vol. 33, nº 1, 2004, págs. 147-175.
37
Vohora, A., Wright, M. y Lockett, A., 2004, op.cit.
38
ETZKOWITZ, H., 2003(a), op.cit.
39
JUSTO, R.: “La mujer emprendedora”, DE CASTRO, J. O., JUSTO, R. Y MAYDEU, A. (EDS):La
naturaleza del proceso emprendedor en España en el contexto internacional, cap. 7, Bilbao,
Fundación BBVA, 2008, págs. 191-202.
ISBN: 978-84-92602-99-5 503

fenómeno del emprendimiento femenino40. Muchos de los estudios realizados en el

campo de investigación del emprendimiento tratan de analizar las diferencias entre
hombres y mujeres en la creación de un negocio, así, aunque hay algunos que no
encuentran diferencias entre ambos sexos en relación a la orientación emprendedora41,
en otros las mujeres parecen tener menos propensión a crear una nueva empresa42.
En España, el informe realizado por el observatorio internacional Global

Entrepreneurship Monitor estima anualmente la Tasa de Actividad Emprendedora
(TEA) de la población entre 18 y 64 años que mide el porcentaje de población de dicho
rango de edad involucrada en actividades emprendedoras de reciente creación. Como
puede observarse en la tabla 1, la TEA femenina se ha mantenido, durante los últimos
10 años, por debajo de la masculina, situándose la TEA de mujeres en el 4,6% en el año
2014, mientras que la de los hombres es del 6,4%. No obstante, aunque sigue existiendo
diferencias entre las tasas de ambos géneros, ésta ha disminuido desde el año 2012,
situándose en un 1,8%43.
Tabla 1: Evolución de la TEA por género en España 2005-2014

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
TEA Mujer (%) 4,2 5,7 5,5 6,0 3,9 3,2 4,5 4,0 4,2 4,6
Tea Hombre (%) 7,2 8,8 9,7 8,1 6,3 5,4 7,1 7,4 6,2 6,4
Fuente: GEM44
El observatorio GEM señala dos motivaciones distintas hacia el emprendimiento, la

primera de las motivaciones surge de la necesidad de autoempleo ante la falta de otras
alternativas, y la segunda por la intención de aprovechar una oportunidad de negocio
detectada en el mercado, encontrando una relación positiva entre el TEA y la capacidad
para detectar oportunidades para comenzar un negocio45. En España, si bien las mujeres
parecen mostrar una menor capacidad para detectar oportunidades46, la gran mayoría de
los ya emprendedores, tanto hombres como mujeres, lo son por oportunidad, no
existiendo diferencias significativas entre ambos géneros en sus motivaciones por
emprender47. Lo que sí apuntan los distintos informes es la influencia del entorno
cultural y social sobre la intención emprendedora, constatando la existencia de
diferencias sociales, económicas y culturales que afectan a ambos géneros en sus
40
GLOBAL ENTREPRENEURSHIP MONITOR (GEM):Women’s Entrepreneurship, SpecialReport, 2015a.
OCDE(ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO):Women in Business -
Policies to supportwomen'sentrepreneurshipdevelopment in the MENA region, OECD Publishing, 2012.
41
ATHAYDE, R.: “Measuring enterprise potential in young people”, Entrepreneurship, Theory and
Practice, vol. 33, nº 2, 2009, págs. 481-500; MOEN, J.A., RAHMAN, I.H.A. Y SALLEH, M.F.: “A study
on entrepreneurial attitudes among youths in Malaysia. Case study: Institute KemahiranBelia
Negara, Malaysia”, Journal of American Academy of Business, vol. 4 ½, 2004, págs. 192-197.
42
CRANT, J.M.: “The proactive personality scale as a predictor of entrepreneurial intentions”, Journal
of Small Business Management, vol. 34, nº 3, 1996, págs. 42-49; GUPTA, V.K., TURBAN, D.B.,
WASTI, S.A. Y SIKDAR, A.: “The role of gender stereotypes in perceptions of entrepreneurs and
intentions to become an entrepreneur”, Entrepreneurship, Theory and Practice, vol. 33, nº 2, 2009,
págs. 397-417; MINNITI, M. Y LANGOWITZ, N.: “The entrepreneurial propensity of women”,
Entrepreneurship, Theory and Practice, vol. 31, nº 3, 2007, págs. 341-364; RUIZ-NAVARRO, J.
CAMELO-ORDAZ, C. Y CORDURAS-MARTÍNEZ, A.: “Mujer y desafío emprendedor en España:
características y determinantes”, Economía industrial, No 383, 2012, págs. 13-22.
43
GEM, 2015b, op.cit.
44
GEM, 2015b, op.cit.
45
GEM, 2015a, op.cit.
46
Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A., 2012, op.cit.
47
GEM, 2015b, op.cit.
504 ISBN: 978-84-92602-99-5

motivaciones para emprender, por lo que en algunos países las mujeres se encuentran
con trabas importantes mientras que en otros apenas existen48.
Si bien algunos trabajos indican que no hay diferencias significativas en el éxito de

las empresas dirigidas por mujeres emprendedoras frente a las dirigidas por hombres49,
ni en el perfil psicológico de los mismos50, sí que existen algunas cuestiones que pueden
afectar a la propensión de las mujeres a emprender y al éxito de sus negocios. En primer
lugar hay que señalar las diferencias industriales y sectoriales de los negocios creados y
dirigidos por mujeres, ya que suelen concentrarse en negocios de ventas al por menor y
en industrias de servicios educativos y personales y este tipo de empresas, por lo
general, tienen menores ratios de crecimiento y menos éxito que los negocios en otras
industrias con mayor valor añadido51. En España, más del 70% de las iniciativas
femeninas en el año 2009 se ubicaron en el sector orientado al consumo, seguido a gran
distancia por el sector servicios y el industrial y con porcentajes mucho más bajos en el
sector primario, mientras que los hombres, aunque con el mismo esquema, su actividad
proporcionalmente mayor en los sectores industrial y de servicios52. Un segundo
aspecto señalado en la literatura es el relativo a la innovación, que tradicionalmente
señala comportamientos menos innovadores en las mujeres, debido a los estereotipos
sociales de género53, pero que sin embargo, parece haber cambiado la tendencia
mostrándose las mujeres más innovadoras que los hombres tanto a nivel internacional
como en España54.En tercer lugar, si bien no se encuentran diferencias significativas
entre hombres y mujeres emprendedores en cuanto al nivel académico de formación en
España55, la literatura señala diferencias entre los géneros en cuanto a las áreas de
estudios, ya que las mujeres estarían más centradas en disciplinas relacionadas con el
arte y las humanidades y menos con las relacionadas con las disciplinas más técnicas,
ingenierías y las relacionadas con los negocios56. Esto, junto a una menor confianza en
sí mismas y para emprender57, una menor propensión al riesgo58, así como un mayor
miedo al fracaso y una menor implicación de las mujeres emprendedoras españolas en
la formación específica sobre emprendimiento59, incidirá no sólo en la propensión a
emprender sino en el desarrollo y rendimiento futuro de la empresa creada60. La
experiencia previa, es otro elemento importante que señala la literatura y analiza el
48
GEM, 2015a, op.cit.; Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A., 2012, op.cit.
49
CHELL, E. Y BAINES, S. (1998): “Does gender affect business performance? A study of
microbusiness in business services in the UK”, Entrepreneurship and Regional Development, vol.
10, 1998, págs. 117-135; KALLEBERG, A.L. Y LEICHT, K.T.: “Gender and organizational
performance: determinants of small business survival and success”, Academy of Management
Journal, vol. 34, nº 1, 1991, págs. 136-161; STOREY, D.J.: Understanding the small business sector,
UK, Thomson, 2004.
50
BRUSH, C.G.: “Research on women business owners: past trends, a new perspective and future
directions”, Entrepreneurship Theory and Practice, vol. 16, nº 4, 1992, págs. 5-30.
51
GEM, 2015a, op.cit.; Kalleberg, A.L. y Leicht, K.T., 1991, op.cit.; Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz,
C. y Corduras-Martínez, A.,2012,op.cit.; Storey, D.J., 2004, op.cit.
52
53
Kalleberg, A.L. y Leicht, K.T., 1991, op.cit.
54
GEM, 2015a, op.cit.; Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A., 2012, op.cit.
55
56
JUSTO, R., 2008, op.cit.
57
Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A., 2012, op.cit; Storey, D.J., 2004, op.cit.
58
Brush, C.G., 1992, op.cit.
59
60
ROSTI, L. Y CHELLI, F.: “Gender discrimination, entrepreneurial talent and self-employment”. Small
Business Economics, vol. 24, 2005, págs. 131-142.
ISBN: 978-84-92602-99-5 505

observatorio GEM, y que en el caso de las emprendedoras españolas, presentan tasas

menores que los hombres tanto en experiencia directiva como en el sector de actividad
de la empresa creada61. Un quinto aspecto a señalar es el relacionado con los niveles de
renta y la financiación de las empresas, factor crítico, no sólo para el nacimiento de la
empresa, sino también para su supervivencia y desarrollo futuro62. Algunos autores
constatan que las mujeres, por cuestiones de género, perciben y se enfrentan a mayores
barreras para conseguir la financiación adecuada para sus negocios63 y están
discriminadas, además, en cuestión de salarios respecto a los hombres, lo que las aboca
a centrarse en negocios que requieran poca inversión64.
También se encuentran diferencias de género en relación a los contactos y redes

sociales, y cuya importancia sobre el emprendimiento y sobre el rendimiento
emprendedor se pone de manifiesto en la literatura65, ya que las mujeres emprendedoras
españolas cuentan con menor promedio de personas a las que acudir para consultar
dudas profesionales y del negocio66. Por último, un factor esencial cuando se habla del
emprendimiento femenino son las responsabilidades familiares, que les restan tiempo
que necesitarían dedicar al negocio67. Algunos autores señalan que el emprendimiento
es utilizado por algunos emprendedores como vehículo para poder conciliar la vida
laboral y familiar68. Sin embargo, los datos muestran que realmente crear una empresa
no ayuda a solucionar los problemas relacionados con las responsabilidades familiares.
Así, el 60% de las mujeres emprendedoras españolas (frente al 44,6% de los hombres)
creen que su vida personal dificulta su carrera, identificando como las principales
barreras la conciliación familiar en el 53% de los casos (hombres 27,9%), y dentro de
este grupo el 54 % menciona el cuidado de los hijos (hombres 37%), y el 10,4% las
tareas domésticas, frente al 1% de hombres69.
Todavía existen importantes diferencias en el tiempo dedicado por hombres y

mujeres al cuidado de los hijos y a las tareas domésticas, en general, y entre los
emprendedores y emprendedoras en particular. A nivel mundial, de media las mujeres
emprendedoras dedican entre 2 y 10 veces más tiempo al cuidado de los hijos y entre 1
y 3 horas más al día a las tareas del hogar70. Para los hombres en cambio, los principales
problemas son la falta de tiempo para dedicarse de lleno al negocio, la falta de recursos,
sobre todo financieros, y los problemas de salud, aspectos no directamente relacionados
con la familia. En cuanto a la figura del cónyuge, los emprendedores y emprendedoras
españoles dicen estar apoyados por sus parejas, aunque cuando el emprendedor es él, la
mujer le presta más apoyo en las tareas domésticas que en las propias del negocio y
cuando es ella la que emprende, el apoyo del marido es más alto en tareas relacionadas
61
62
GEM, 2015a, op. cit.; MARLOW, S. Y PATTON, D. (2005): “All credit to men? Entrepreneurship,
finance, and gender”. Entrepreneurship, Theory and Practice, vol. 29 (6), pp. 717-735.
63
Marlow, S. y Patton, D.: 2005, op.cit.; Storey, D.J., 2004, op.cit.
64
Rosti, L. y Chelli, F., 2005, op.cit.; Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A.,
2012, op.cit.
65
GEM, 2015a, op. cit.; COPE, J., JACK, S. Y ROSE, M.B.: “Social capital and entrepreneurship. An
introduction”, International Small Business Journal, vol. 25, nº 3, 2007, págs. 213-219.
66
Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A., 2012, op. cit.
67
STOREY, D.J., 2004, op.cit.
68
BENNETT, R.: “Business lecturers’ perceptions of the nature of entrepreneurship”, International
Journal of Entrepreneurial Behaviour and Research, vol. 12, nº 3, 2006, págs. 165-188.
69
Ruiz-Navarro, J. Camelo-Ordaz, C. y Corduras-Martínez, A., 2012, op. cit.
70
GEM, 2015a, op.cit.
506 ISBN: 978-84-92602-99-5

con el negocio que con el hogar. Finalmente, si el emprendimiento no es individual sino

con algún socio, el 31,5% de las mujeres emprendedoras españolas cuenta con su
cónyuge como socio-gestor, proporción que casi duplica a la de los hombres (16,2%)
que tienden a buscar otro tipo de socios, mayoritariamente varones71.
4. MUJERES Y UNIVERSIDAD
Una vez analizadas las figuras de las spin-offs en la universidad y el papel de las
mujeres en el fenómeno emprendedor, el objetivo de este punto es analizar la presencia
de la mujer en los distintos ámbitos universitarios así como su contribución e
implicación en la creación de spin-offs académicas.
En primer lugar, en España, según los datos ofrecidos por el Instituto de la Mujer y
para la Igualdad de Oportunidades (IMIO)72, el porcentaje de mujeres entre el personal
docente investigador (PDI) de la universidad española durante el curso 2013-2014,
como se muestra en la tabla 2, es del 39,9%, frente al 60,1% de hombres. No obstante,
dicho porcentaje baja al 35,37% en el caso de funcionarias y sube al 43,21% en el caso
de personal contratado. Los datos muestran una leve tendencia ascendente de la
presencia de mujeres en las distintas categorías profesionales, excepto en el caso de las
Catedráticas de Escuela Universitaria y Titulares de Escuela Universitaria que son
figuras en extinción. La menor presencia de mujeres en la investigación se constata
también a nivel europeo. En la Europa de los 27 (EU-27) sólo el 33% del total de
investigadores son mujeres73. No obstante, el crecimiento en la proporción de
investigadoras en el periodo 2002-2009 ha sido mayor en las mujeres que en los
hombres, situándose en el 5,1% anual frente al 3,3% de los hombres. Sin embargo, el
porcentaje es bastante más bajo en la máxima categoría profesional, representando las
mujeres sólo el 20,66% del total de catedráticos de universidad. Según la Comisión
Europea74, no son razones de conciliación de la vida laboral y familiar las que expliquen
esta segregación vertical por género ya que ni el matrimonio y los hijos parecen tener
influencia sobre la productividad científica de las mujeres, sino que las razones estarían
más bien en la falta de apoyo informal a la promoción profesional que las conduce al
desaliento, y el sesgo o prejuicios en los procedimientos de evaluación del rendimiento
de las mujeres.
71
72
IMIO, 2015, op. cit.
73
Comisión Europea, 2013, op.cit.
74
ISBN: 978-84-92602-99-5 507

Tabla 2: Porcentaje de mujeres PDI Universitario según categoría

Curso
13-14 12-13 11-12 10-11 09-10 08-09 07-08 06-07 05-06 04-05
Académico
Personal
35,37 35,20 34,98 34,73 34,31 33,78 33,90 33,70 33,50 33,50
funcionario
Catedráticas
20,66 20,29 19,53 18,38 16,80 15,25 14,99 14,29 14,00 13,86
Universidad
Titulares de
39,72 39,68 39,34 38,92 38,12 37,28 37,10 36,59 36,38 36,33
Universidad
Catedráticas
Escuela 29,28 29,21 29,19 29,39 30,16 30,57 31,73 32,92 32,74 33,48
Univ.
Titulares de
Escuela 41,14 40,89 41,10 41,40 41,58 41,26 41,39 41,39 41,27 41,34
Univ.
Otro
personal 37,50 34,36 32,11 30,89 35,47 34,38 28,44 22,86 31,01 26,12
funcionario
Personal
24,72 25,00 21,63 30,39
emérito
Personal
43,21 42,38 41,46 40,81 39,61 39,10 38,74 38,41 37,49 37,23
contratado
TOTAL 39,90 39,26 38,64 38,10 37,17 36,58 36,38 36,05 35,43 35,26
Fuente: Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades75
En cuanto al régimen de dedicación, apenas varían los porcentajes entre dedicación a

tiempo completo (40,27%) y a tiempo parcial (39,29%)76. Sin embargo, según la
Comisión Europea77 las mujeres investigadoras pueden ser más propensas a trabajar en
régimen de dedicación a tiempo parcial, lo que podría explicar las diferencias en el
empleo científico por género.
También existe una diferencia importante cuando el análisis se realiza por edad
según muestran los datos recogidos en la tabla 3. Excepto en el rango de edad inferior a
29 años, en el que el porcentaje de mujeres es del 59,01%, lo que indica una mayor
incorporación de mujeres jóvenes a las plantillas de PDI en las universidades españolas,
en el resto de rangos de edad el porcentaje de mujeres es menor que el de los hombres,
ya que en ningún caso superan el 50%. Dichos porcentajes, además, van disminuyendo
hasta el 25,92% del rango de edad superior a 60 años. También puede observarse un
incremento de la presencia de mujeres en todos los rangos de edad desde el curso 2005-
06 hasta el curso 2013-1478. Además de un “efecto generacional” que pueden explicar
estos datos79, hay que señalar que las mujeres jóvenes afrontan muchas dificultades para
progresar en una carrera académica que implica un proceso de formación largo, con
altas exigencias de productividad y movilidad, en edades en las que las necesidades
personales familiares y de maternidad están muy presentes, terminando por creer que la
ciencia es incompatible con la vida familiar y optando por abandonar el mundo
académico80. En el contexto europeo, existe una mayor presencia de mujeres
investigadoras en los rangos de edad correspondientes a menores de 35 años y mayores
75
76
77
78
79
80
508 ISBN: 978-84-92602-99-5

de 5581. Sin embargo, al utilizar rangos de edad distintos en España y en Europa, resulta
difícil la comparación de los datos aportados.
Tabla 3: Porcentaje de mujeres PDI Universitario según grupo de edad

Curso
13-14 12-13 11-12 10-11 09-10 08-09 07-08 06-07 05-06
Académico
<29 59,01 56,40 56,62 54,99 52,97 50,00 49,12 48,32 46,90
30-39 48,69 47,53 46,42 45,74 45,19 44,53 44,31 43,61 42,36
40-49 42,21 41,41 40,34 39,47 38,69 37,88 37,65 37,23 36,78
50-59 36,40 35,61 34,87 34,19 33,14 32,34 31,50 30,75 29,66
>60 25,92 25,25 24,63 24,76 23,68 23,20 22,02 21,11 19,99
TOTAL 39,90 39,26 38,64 38,10 37,17 36,58 36,38 36,05 35,43
Fuente: IMIO82
En los puestos de dirección universitaria, las mujeres tienen todavía una presencia
menor. Sólo el 8% de los rectores de las universidades españolas en el año 2014 eran
mujeres83, porcentaje por debajo de la media de la UE-27 que en el año 2010 se situaba
en el 10%84.
En cuanto a los distintos campos de investigación hay que señalar que el 45% de los
que obtuvieron el grado de doctor en el año 2010 en la UE-27 fueron mujeres,
superando en porcentaje a los hombres en todos los campos científicos excepto en las
ciencias, matemáticas y computarización (40%) y en las ingenierías, producción y
construcción (26%)85, áreas que suponen un importante nicho de creación de spin-offs86.
Por el contrario, donde encontramos los mayores porcentajes de mujeres entre el
profesorado a tiempo completo es en las áreas de humanidades (28,4%) y ciencias
sociales (19,4%) y las menores en ingenierías y tecnología (7,9%)87.
Finalmente, en relación a la participación e implicación de las mujeres en el

fenómeno del emprendimiento universitario, hay que mencionar en primer lugar la
escasez de trabajos que estudien este aspecto especialmente en el ámbito español. No
obstante, los estudios analizados muestran una participación mucho menor de las
mujeres en la creación de spin-offs universitarias en España, cuyos ratios de oscilan
alrededor del 10%, frente a más del 80% en el caso de los hombres88. Fernández et al.89
señalan además una alta polarización de las mismas en función del género, es decir, la
gran mayoría de las spin-offs han sido creadas sólo por hombres o sólo por mujeres.
Bobillo90 menciona una escasa participación de las mujeres en los programas de
capacitación en emprendimiento llevados a cabo en las distintas universidades
participantes en el estudio y una menor participación de las mujeres conforme se va
avanzando en el proceso emprendedor. Para Fernández et al.91, los factores que pueden
81
82
83
84
85
86
BOBILLO VARELA, M.: Mujeres Emprendedoras en la Universidad Iberoamericana: casi todo por
hacer, Informe RedEmprendia, Santiago de Compostela, 2015.
87
88
Bobillo Varela, M., 2015, op. cit.; BrunetIcart, I. y Rodríguez Soler, J., 2013, op.cit.; Fernández
López, S., Rodeiro Pazos, D., Rodríguez Gulías, M. y Vivel Búas, M., 2013, op.cit.
89
90
Bobillo Varela, M., 2015, op. cit.
91
ISBN: 978-84-92602-99-5 509

explicar estos resultados son la menor concentración de mujeres en las áreas de

investigación más técnicas92, la mayor aversión al riesgo que presentan las mujeres93, la
falta de referentes femeninos de liderazgo, y las dificultades a las que se enfrentan las
mujeres en el desarrollo de su carrera profesional que hacen que concentren sus
esfuerzo en obtener el rendimiento necesario para su promoción profesional, quedando
en un segundo plano la necesidad de explotar el conocimiento generado. A estos
factores habría que añadir además, los problemas de conciliación laboral y familiar94
comunes al resto de mujeres emprendedoras fuera del ámbito académico.
5. CONCLUSIONES
Para terminar, se plantean en este último epígrafe las principales conclusiones que
pueden ser extraídas de este trabajo. En primer lugar, como está sucediendo en el
ámbito internacional, parece irreversible el proceso de orientación de las universidades
españolas hacia el emprendimiento como una de las vías de transferencia del
conocimiento generado a la sociedad, como consecuencia de la toma de conciencia de la
importancia de este fenómeno y del debate generado al respecto. Cada vez son mayores
los esfuerzos realizados por las instituciones universitarias en este sentido. En segundo
lugar, la mayor parte de las spin-offs académicas creadas tienen una importante base
tecnológica. No obstante, las investigaciones realizadas en el ámbito universitario tienen
un espectro mucho más amplio y comprende otras muchas áreas de investigación que,
sin embargo, tienen infraexplotado el conocimiento generado. En un mismo sentido
puede plantearse una reflexión relativa al género. Al igual que entre la población
general, las mujeres investigadoras muestran tasas de emprendimiento mucho más bajas
que los hombres debido, además de a su menor presencia en los porcentajes entre el PDI
universitario y a su mayor presencia en áreas de conocimientos no tecnológicas, a
distintos condicionantes económicos, sociales y personales que dificultan su carrera
académica. Por tanto, serían necesarios mayores esfuerzos por parte de los distintos
agentes implicados para conseguir una difusión del fenómeno emprendedor a aquellas
áreas de investigación no tecnológicas y al colectivo de mujeres investigadoras. Sin
duda, la creación de spin-offs académicas puede suponer una nueva vía de desarrollo
profesional para las mujeres universitarias investigadoras.
92
Bobillo Varela, M., 2015, op. cit.; Comisión Europea, 2013, op.cit.
93
BRUSH, C.G., 1992, op.cit.
94
BrunetIcart, I. y Rodríguez Soler, J., 2013, op.cit.
510 ISBN: 978-84-92602-99-5

Capítulo XXXVIII. Clasificación y Promoción Profesional del Profesorado de
Universidades de Titularidad Privada
JUAN PABLO MALDONADO MONTOYA
de la Universidad San Pablo - CEU
Resumen
La emergencia de universidades privadas en un escenario que hasta hace apenas cuarenta
años estaba monopolizado por las universidades estatales, junto a la vinculación laboral que
por definición éstas tienen con su profesorado, supuso algunos problemas de encaje que aún
no están resueltos. Uno de ellos es el de la clasificación y promoción profesional de su
profesorado, que los convenios colectivos del sector no resuelven ni de forma homogénea
ni satisfactoriamente. Queda por resolver una cuestión nada baladí en el mundo académico,
como la de una nomenclatura común para las categorías académicas de los profesores de
universidades de titularidad privada, y para el sistema universitario español. El sistema de
acreditación nacional para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes universitarios,
previsto en la Ley Orgánica 4/2007 e introducido por el Real Decreto 1312/2007, abría la
puerta al establecimiento de criterios homogéneos y rigurosos en el sistema de clasificación
y promoción promocional de los profesores de universidades de titularidad privada. Sin
embargo, algunas interpretaciones –a nuestro juicio voluntaristas– que se están haciendo
del Real Decreto 415/2015 ponen en peligro esa además vulnerar de derechos
fundamentales.
Abstract
The emergence of private universities in a scene that until just forty years ago was
monopolized by state universities, with the employment relationship by definition they
have with their professors, caused some problems that are unresolved. One of them is the
profesional classification and the career ladder of its professors, that collective agreements
don´t just solve. It must be resolved an important issue, like a common nomenclature for
academic categories of professors of private universities, and for the spanish university
system. The national accreditation system for access to the corps of university educational
civil servants, established by the Organic Law 4/2007 and the Royal Decree 1312/2007,
opened the door to homogeneous and rigorous rules in the system. However, some
interpretations about the Royal Decree 415/2015 endanger the possibility, and involve the
violation of fundamental rights.
1. Introducción
Junto a las universidades públicas existen otras de titularidad privada. Nos referimos
tanto a las universidades privadas en sentido estricto, a las que se refiere el artículo 4 de
la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de noviembre, de Universidades, como a las
universidades de la Iglesia, nacidas al amparo de los acuerdos entre la Iglesia y el
Estado Español. A su vez, entre las universidades de la Iglesia hay que distinguir entre
universidades eclesiásticas, que están ordenadas a la “investigación de las disciplinas
sagradas o de otras relacionadas con éstas, y a la instrucción científica de los estudiantes
en estas materias” (canon 815 Código de Derecho Canónico), y universidades católicas,
que son creadas por la Iglesia para contribuir “al incremento de la cultura superior y a
una promoción más plena de la persona humana, así como el cumplimiento de la
función de enseñar de la misma (canon 807)1.
1
Sobre la tipología de universidades privadas, MALDONADO MONTOYA, J. P.: El contrato de trabajo
del profesor de universidad, Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2008, págs. 35-47.
ISBN: 978-84-92602-99-5 511

El asunto de la clasificación y promoción profesional del profesorado de

universidades privadas y universidades católicas presenta claras similitudes, lo que
permite abordar su estudio conjuntamente. En esencia, ambos tipos de universidades
forman parte del sistema universitario español, y –sin pretensión de cercenar la libertad
de creación de centros docentes de nivel superior– afrontan el reto de incardinar su
estructura y funcionamiento en dicho sistema. Tintes particulares adopta la cuestión en
el ámbito de las universidades eclesiásticas, en las que, dada la idiosincrasia de sus
estudios, su estructura y funcionamiento pueden permanecer ajenos al devenir de las
restantes universidades española, donde se cursan estudios civiles.
Precisamente, uno de los aspectos de permanente discusión en una universidad

privada cualquiera es el de las categorías académicas y la promoción profesional de sus
profesores.
2. Clasificación profesional
Como es sabido, el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores dispone que

“mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional
de los trabajadores por medio de grupos profesionales”. Respetando lo establecido en el
artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, los convenios colectivos del sector de las
universidades privadas recogen sistemas de clasificación profesional.
Hay que destacar dos convenios colectivos: el XIII Convenio de ámbito estatal para
los Centros de Educación Universitaria e Investigación (XIII CCUUPPsin)2, que “afecta
a todo el personal en régimen de contrato de trabajo que preste sus servicios en Centros
de Educación Universitaria, oficialmente reconocidos, sin finalidad de lucro, que no
sean de titularidad o participación pública, y sus centros de investigación” (art. 2 XIII
CCUUPPsin), y el VI Convenio colectivo nacional de Universidades Privadas, Centros
Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados (VI CCUUPPcon)3,
que es “de aplicación en las universidades y centros universitarios privados que no estén
creados o dirigidos por entidades sin ánimo de lucro”, así como “en centros de
formación de postgrado que formen parte de aquéllas y, en los centros universitarios
extranjeros privados reconocidos, cuyas titulaciones sean automáticamente
homologadas o convalidadas en el territorio español” (art. 2 VI CCUUPPcon).
Adviértase cómo la negociación colectiva a nivel supra-empresarial de las

universidades de titularidad privada se desdobla en dos sectores. Curiosamente, esos
sectores no son –como una aproximación sistemática pudiera pronosticar–
universidades privadas en sentido estricto y universidades católicas, sino que la
negociación colectiva distingue entre centros universitarios de titularidad privada con
ánimo de lucro, a los que es de aplicación un convenio colectivo, y los centros
universitarios de titularidad privada sin ánimo de lucro, a los que es de aplicación otro
distinto. No podemos dejar de manifestar nuestra discrepancia con esta extraña división
a efectos laborales entre centros de trabajo según tengan o no ánimo de lucro, que no
solo encontramos en este ámbito.
2
Publicado en BOE de 21 de julio de 2012, por Resolución de la Dirección General de Empelo de 4
de julio de 2012.
3
Publicado en BOE de 22 de abril de 2010, por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 13
de abril de 2010.
512 ISBN: 978-84-92602-99-5

Clasificación y Promoción Profesional del Profesorado de Universidades de Titularidad Privada Juan Pablo Maldonado Montoya
Es cierto que el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que “los
convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”, como lo
es que la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio, entiende que
“el principio de igualdad no obliga (…) a perfilar la unidad de negociación con todos
los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y,
por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con
suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo” (FJ 5).
Pero también es cierto que –como esa misma sentencia indica– no es posible romper el
ámbito normal de la negociación colectiva para introducir una desigualdad
discriminatoria entre quienes realizan el mismo trabajo (STC 136/1987, FJ 6). Habida
cuenta que no se aprecian diferencias entre el trabajo del personal docente (como del no
docente) de centros con o sin ánimo de lucro, para llegar a una conclusión habría que
cotejar las condiciones de trabajo establecidas en uno y otro convenio colectivo.
En todo caso, la existencia o inexistencia de ánimo de lucro es algo que sólo se

predica respecto del empleador, pero no de sus trabajadores, que por definición, en
cuanto asalariados, sí la tienen. Desde otra perspectiva, más bien académica, no parece
conveniente que dentro del sistema universitario español, que afronta el reto de
integrarse en un espacio universitario supranacional, haya particulares regímenes
jurídico-laborales que no estén plenamente justificados.
A nuestro juicio, la única división del sector que cobraría sentido sería entre centros
con ideario y centros sin ideario, a fin de introducir previsiones específicas en relación
con el mismo (en el escaso margen que parece posible)4, pero no en los aspectos
patrimoniales de la relación laboral. El origen de tan extraña división seguramente hay
que buscarlo en la dificultad de aceptación en el sistema universitario que en un primer
momento tuvieron las entidades con ánimo de lucro.
El artículo 10 del XIII CCUUPPsin clasifica el personal comprendido en su ámbito

de aplicación en dos grandes grupos profesionales, que a su vez comprenden diversos
subgrupos profesionales: a) Grupo I, personal docente e investigador, integrado por el
subgrupo I (personal docente-investigador), subgrupo II (personal investigador),
subgrupo III (personal de enseñanzas no oficiales) y subgrupo IV (profesores eméritos,
visitantes e invitados); b) Grupo II, personal de administración y servicios, integrado
por el subgrupos I (personal titulado), subgrupo II (personal administrativo) y subgrupo
III (personal de servicios y oficios).
El mismo precepto permite que los distintos centros universitarios, “atendiendo a lo

establecido en sus Estatutos y Reglamentos”, establezcan “categorías dentro de los
grupos y subgrupos profesionales en función de los méritos acreditados, las aptitudes
profesionales y de las titulaciones académicas o profesionales necesarias para ejercer la
prestación laboral”. Es posible por tanto que cada centro prevea la clasificación de sus
profesores en distintas categorías académicas, extremo éste que habrá de estar recogido
en sus normas internas de funcionamiento.
Aunque el convenio colectivo permite establecer “categorías profesionales” dentro

de los grupos, es claro que el convenio colectivo no resucita las viejas categorías
4
Hemos desarrollado esta posibilidad en MALDONADO MONTOYA, J. P.: “Significación laboral del
ideario de una institución educativa”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 142, págs.
339 a 373.
ISBN: 978-84-92602-99-5 513

profesionales. Por si quedara alguna duda, expresamente advierte que “no quedará
dentro de la movilidad funcional establecida en el artículo 39 del Estatuto de los
Trabajadores la que se produzca entre personal del mismo grupo profesional” (art. 10
XIII CCUUPPsin).
El artículo 11 del XIII CCUUPPsin enumera las funciones del personal docente e
investigador: a) La docencia y creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia,
de la técnica y de la cultura, b) La preparación para el ejercicio de actividades
profesionales que exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y para la
creación artística; c) La investigación, la difusión, la valorización y la transferencia del
conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de la vida y del desarrollo
económico; d) La difusión del conocimiento y la cultura a través de la extensión
universitaria y la formación a lo largo de toda la vida, y e) Las tareas de gobierno,
dirección, representación y gestión que cada Centro asigne a su profesorado, tengan o
no reconocido complemento o plus económico por cargo.
Recoge incluso el convenio (art. 11 XII CCUUPPsin) un catálogo de posibles

categorías, “a título enunciativo”, de tal manera que cada centro universitario es muy
libre de establecer otras “categorías” (con los requisitos que estime oportunos) o incluso
de no hacerlo. Como expresamente indica el artículo 13 del convenio, “las categorías
especificadas en los artículos anteriores tienen carácter enunciativo y no suponen la
obligación de tener provistas todas ellas si el volumen de la actividad del Centro y sus
necesidades no lo requieren y las disposiciones legales no lo exigen. Teniendo en cuenta
la diversidad de los Centros afectados por el presente Convenio podrán existir otras
categorías de acuerdo con la legislación vigente y los Estatutos y Reglamentos propios
de cada Centro”.
Según reza el artículo 11 XII CCUUPPsin, el subgrupo I, personal docente-

investigador, puede ser clasificado (recordemos que a mero título enunciativo):
a) “Profesor/a Ordinario/a o Catedrático/a”. Es el que habiendo cumplido los

requisitos exigidos por los Estatutos o Reglamentos del Centro y por la
legislación vigente, ejerce funciones docentes, de investigación y dirección de
estudios de su especialidad, desarrollando los programas según la orientación del
Centro y asumiendo la tutoría de los alumnos y la coordinación de los estudios,
de acuerdo con las directrices señaladas por el Centro.
b) “Profesor/a Agregado/a o Titular”. Es el que habiendo cumplido los
requisitos exigidos por los Estatutos o Reglamentos del Centro y por la
legislación vigente, lleva a cabo la docencia e investigación de una disciplina
especializada, colaborando con el Profesor/a Ordinario/a o Catedrático/a en las
tareas que le asignen los respectivos Centros o Departamentos.
c) “Profesor/a Adjunto/a”. Es el que habiendo cumplido los requisitos
exigidos por los Estatutos o Reglamentos del Centro y por la legislación vigente,
ejerce las funciones docentes y de investigación que le asigne la dirección del
Centro colaborando y ayudando a los Profesores/as Ordinarios/as o
Catedráticos/as y Agregados/as o Titulares, sustituyéndole en sus ausencias y
pudiendo desempeñar la enseñanza que se le confíe bajo las directrices y
orientaciones de la Dirección del Centro o del Departamento, o de algún
Profesor/a de categoría superior.
d) “Profesor/a Contratado/a Doctor/a”. Es el que, reuniendo las condiciones
exigidas por los Estatutos o Reglamentos del Centro y por la legislación vigente,
514 ISBN: 978-84-92602-99-5

es contratado, entre Doctores/as, para el desarrollo de tareas de docencia y de

investigación.
e) “Profesor/a Colaborador/a Licenciado/a o Graduado/a”. Es el que,
reuniendo las condiciones exigidas por los Estatutos o Reglamentos del Centro y
por la legislación vigente, es contratado, entre Licenciados/as, Ingenieros/as o
Arquitectos/as, para el desarrollo de tareas de docencia.
f) Profesor/a Ayudante Doctor/a. Es el que, reuniendo las condiciones
investigación, por un máximo de cuatro años improrrogables.
g) “Profesor/a Auxiliar o Ayudante”. Es el que, estando al menos en posesión
del título de Licenciado/a, Ingeniero/a o Arquitecto/a ha sido contratado para
colaborar en las tareas científicas del Centro, pudiéndose encargar interinamente
de la enseñanza de alguna asignatura o parte de ella.
h) “Profesor/a Asociado/a”. Es contratado entre especialistas de reconocida
competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la
Universidad. Los contratos serán a tiempo parcial y con carácter temporal.
Según el artículo 11 XIII CCUUPPsin, el subgrupo II, “personal investigador”, puede

comprender, a título enunciativo, las categorías siguientes:
a) Investigador/a: Es el Doctor/a con experiencia, que, aisladamente o en

colaboración con los profesores, lleva a cabo con la máxima responsabilidad,
trabajos y proyectos de investigación, dirigiéndolos como investigador/a
principal y asumiendo la dirección del personal colaborador y auxiliar necesario.
b) Investigador/a Colaborador/a: Es el Doctor/a que, sin asumir la dirección o
responsabilidad plena o parcial en los distintos proyectos de investigación,
colabora con los Profesores/as o Investigadores/as en la realización de los
mismos.
c) Ayudante de Investigación: Es el Graduado/a o Licenciado/a que se inicia
en la investigación, colaborando con los Profesores/as, Investigadores/as o
Colaboradores/as en las tareas de investigación propias de los distintos proyectos.
Por otro lado, según el mismo precepto, los trabajadores del subgrupo III, “profesorado
de enseñanzas no oficiales”, esto es, el encargado de impartir mayoritariamente las
enseñanzas conducentes a la obtención de títulos o diplomas que no tienen la
consideración de títulos oficiales y con validez en todo el territorio nacional, puede
tener, a título enunciativo, las siguientes categorías:
a) Profesor/a Contratado/a Doctor/a. Es el que, reuniendo las condiciones

investigación.
b) Profesor/a Colaborador/a Licenciado/a o Graduado/a. Es el que, reuniendo
las condiciones exigidas por los Estatutos o Reglamentos del Centro y por la
legislación vigente, es contratado, entre Licenciados/as, Ingenieros/as o
Arquitectos/as, para el desarrollo de tareas de docencia.
c) Profesor/a Colaborador/a Diplomado/a. Es el que, reuniendo las
condiciones exigidas por los Estatutos o Reglamentos del Centro y por la
legislación vigente, es contratado, entre Diplomados/as, para el desarrollo de
tareas de docencia.
ISBN: 978-84-92602-99-5 515

d) Profesor/a Auxiliar o Ayudante. Es el que, estando al menos en posesión

del título de Licenciado/a, Ingeniero/a, Arquitecto/a, Ingeniero/a Técnico,
Arquitecto/a Técnico o Diplomado/a ha sido contratado para colaborar en las
tareas científicas del Centro, pudiéndose encargar interinamente de la enseñanza
de alguna asignatura o parte de ella.
e) Profesor/a Asociado/a. Es contratado entre especialistas de reconocida
competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la
Universidad. Los contratos serán a tiempo parcial y con carácter temporal.
Y los del subgrupo IV, “profesores eméritos, visitantes e invitados”, las siguientes:
a) Profesor/a Emérito/a. Se nombra, con carácter temporal, de acuerdo con

las condiciones exigidas por los Estatutos y Reglamentos del Centro, entre
profesores jubilados que hayan prestado servicios destacados a la Universidad.
b) Profesor/a Visitante e Invitado. Podrán ser contratados, temporalmente,
entre profesores e investigadores de reconocido prestigio, procedentes de otras
Universidades y centros de investigación, tanto españoles como extranjeros.
Aspecto a destacar es que “por las especiales características de los Centros de

Educación Universitaria y de Investigación, los cargos de gobierno tales como Rector/a,
Vicerrector/a, Secretario/a General, Decano/a, Vicedecano/a, Director/a, Subdirector/a,
Director/a de Instituto de Investigación, Jefe/a de Estudios, Jefe/a o Director/a de
Departamento y Secretario/a no se considerarán categorías profesionales sino cargos
temporales cuyos titulares serán nombrados y cesarán en el desempeño de sus funciones
de conformidad con lo establecido en los Estatutos o Reglamentos de los Centros
respectivos” (art. 11 XIII CCUUPPsin). Nótese que una promoción académica
excesivamente dificultosa o llena de trabas puede acabar siendo sustituida de facto por
una carrera en cargos de gestión académica. La previsión del convenio, al salir al paso
ante dicha tentación, pone en evidencia que se trata de una confusión no poco habitual.
En la medida en que el convenio colectivo es fuente de la relación laboral y no

contradiga derecho necesario establecido en la ley, las categorías de “catedrático” o
“profesor titular” pueden ser asignadas por un centro universitario de titularidad privada
a sus profesores, si así lo estima oportuno, quedando limitada en su caso por las reglas
de las que ese mismo centro haya querido dotarse, por muy caprichosas incluso que
sean. De la misma manera, el profesor clasificado por su universidad como –valgan de
ejemplo– “catedrático” o “profesor titular”, es catedrático o titular respectivamente, y
está en su legítimo derecho de usar esa categoría académica. Obviamente, dependerá de
la seriedad con que cada centro haga esta clasificación y de los requisitos que exija para
que el empleo de estas denominaciones sea más o menos respetado extramuros de dicho
centro.
Si decimos y postulamos que el convenio colectivo es fuente de la relación laboral

habrá que admitir la asignación de categorías de este tipo en el ámbito de las
universidades privadas y de las católicas. Surgen sin embargo naturales reticencias y
comprensibles críticas desde el ámbito de la universidades públicas, muy especialmente
entre su profesorado funcionario, ya sea del cuerpo de catedráticos de universidad, ya
del cuerpo de profesores titulares de universidad, que para ingresar en dichos cuerpos
han tenido que superar pruebas, concursos, oposiciones en los que han tenido que
demostrar sus méritos y capacidad.
516 ISBN: 978-84-92602-99-5

Sin embargo, admitida la creación de universidades privadas, no parece posible

cercenar a sus profesores el derecho a su promoción profesional, para lo que parece
preciso acudir a categorías académicas comúnmente reconocidas, como son las de
“catedrático” –muy especialmente– y “profesor titular”. Es cierto que el artículo 11 XIII
CCUUPPsin muestra el camino al uso de denominaciones alternativas; así, “profesor
ordinario” en vez de “catedrático”, y “profesor agregado” en vez de “profesor titular”.
Pero esas categorías académicas alternativas, que el convenio colectivo ofrece,

plantean algunos problemas. Por una parte, no acaban de satisfacer la legítima
aspiración profesional de los profesores de universidades de titularidad pública. Por otro
lado, en la medida en que se trate de denominaciones que deben tener cierto arraigo en
el ámbito académico, son inevitables connotaciones y agravios comparativos. Así ocurre
con la denominación “profesor ordinario”, que fuera de España y dentro del espacio
europeo de enseñanza superior es empleada en lugar de “catedrático”, que en esos otros
lugares tiene un alcance genérico. Algo parecido ocurre con la denominación de
“profesor agregado”, categoría académica creada por la Ley de Ordenación
Universitaria de 1943 y extinguida con la Ley Orgánica 11/1983, de 23 de agosto, de
reforma universitaria, que integró a los profesores agregados de universidades públicas
con plaza en propiedad en el cuerpo de catedráticos (Disp. Ad. 7ª.2), que parece un
tanto arcaica y confusa.
Más drástico es el VI Convenio colectivo nacional de Universidades Privadas,

Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados, que es el
que se aplica en las universidades de titularidad privada sin ánimo de lucro. También
distingue dos grandes grupos profesionales: Grupo I, personal docente, y grupo II,
personal no docente, a su vez divididos en diversos subgrupos y categorías (art. 9), sin
hace mención en ningún caso a las categorías de “catedrático” y “profesor titular”.
Según el artículo 11 del VI CCUUPPcon, el grupo de trabajadores docentes engloba (a
título enunciativo):
a) Profesorado de Facultades, Escuelas Técnicas Superiores

Profesor Director: Es el Doctor que desarrolla actividades docentes e
investigadoras, dirige estudios de su especialidad o interdisciplinares y colabora
en el diseño e implantación de nuevos programas de estudios o investigación que
el centro decida llevar a cabo. Asimismo, se encarga de la dirección de tesis
doctorales, dirige y coordina el desarrollo de la actividades de los profesores de
otras categorías que su departamento pueda asignarle, dirige y coordina la
enseñanza de una o varias asignaturas de los planes de estudio que correspondan
a su departamento y tiene a su cargo la tutoría de grupos de alumnos.
Profesor Agregado: Es el doctor que desarrolla actividades docentes e
investigadoras, desarrolla estudios de su especialidad o interdisciplinares y
colabora con el Profesor Director para la ejecución de las actividades que a éste
encomiende el centro. Asimismo, se encarga de la dirección de tesis doctorales y
puede dirigir o coordinar la enseñanza de una o varias asignaturas de los planes
de estudios que correspondan a su departamento, a requerimiento del director de
éste, cuando no exista Profesor Director encargado de esta tarea. Tiene a su
cargo la tutoría de grupos de alumnos.
Profesor Adjunto: Es el Doctor que desarrolla actividades docentes e
investigadoras, desarrolla estudios de su especialidad o interdisciplinares, se
encarga de la dirección de tesis doctorales y puede coordinar la enseñanza de
una o varias asignaturas de los planes de estudios que correspondan a su
ISBN: 978-84-92602-99-5 517

departamento cuando no exista Profesor Director o Profesor Agregado

encargados de esta tarea. Tiene a su cargo la tutoría de grupos de alumnos.
Profesor Asociado: Es el titulado universitario de grado superior que
desarrolla actividades docentes y coordina a varios profesores que imparten la
misma o distintas asignaturas de los planes de estudio que corresponden a su
departamento. Pueden tener, además, a su cargo la tutoría de grupos de alumnos.
Profesor Ayudante: Es el titulado universitario de grado superior que
desarrolla actividades docentes y tiene a su cargo la tutoría de grupos de
alumnos. Cuando la naturaleza de la disciplina científica lo permita y
expresamente la legislación vigente lo autorice para un área de conocimiento
específica, podrá ser suficiente estar en posesión del título académico de
Diplomado, Ingeniero Técnico o Aparejador para ostentar la categoría de
Profesor Asociado.
Profesor Colaborador: Es el titulado universitario de grado superior o medio
que accede por primera vez al ejercicio de la docencia y al que se le encomienda
la docencia de una o varias asignaturas bajo la supervisión de un profesor de
superior categoría. Podrá asignársele la tutoría de grupos de alumnos. Al
segundo año de docencia pasará a la categoría de profesor ayudante.
b) Profesorado de Escuelas Universitarias o Centros de Postgrado:
Profesor Agregado: Es el titulado universitario que, reuniendo las
condiciones legales, ejerce funciones docentes en una escuela universitaria o
centro para postgraduados, dirige estudios de su especialidad y colabora en la
confección de los programas de estudio. Al mismo tiempo, dirige y coordina la
labor de los profesores auxiliares a él adscritos y atiende la tutoría de sus
alumnos. En caso que el trabajador contratado con esta categoría posea el título
de Doctor, disfrutará de las condiciones económicas establecidas en el presente
convenio para la categoría de Profesor Agregado de Facultades y Escuelas
Técnicas superiores.
Profesor Adjunto: Es el titulado universitario que ejerce la docencia en los
estudios conducentes a una diplomatura y tutela a un grupo de alumnos.
Profesor auxiliar: Es el titulado universitario que colabora en las tareas
docentes de su departamento.
c) Profesores especiales: Visitantes, que son los procedentes de otras Universidades
o empresas que, en virtud de acuerdos de colaboración, desempeñen funciones docentes
en la Universidad, Centros o Escuelas Universitarias. Sus condiciones se determinarán
en los convenios específicos que suscriban las entidades implicadas.
Nótese cómo este convenio, aunque solo con efectos enunciativos, evita las
categorías de “catedrático” y “profesor titular”, para acudir en su lugar a las de
“profesor director” y “profesor agregado”. No obstante, nada impide que las normas
internas de una universidad de titularidad privada con ánimo de lucro emplee esas otras
categorías de “catedrático” y “profesor titular”, pues como el artículo 9 del VI
CCUUPPcon advierte, “las categorías laborales especificadas en los distintos Grupos y
Subgrupos son meramente enunciativas y no implica obligación de tener todas ellas
establecidas”.
3. Promoción profesional
El artículo 27 del XIII CCUUPPsin deja el sistema de promoción y ascensos de los

profesores de las universidades sin ánimo de lucro en manos de cada una de ellas: “Los
centros afectados por el presente Convenio, de acuerdo con sus Estatutos y
518 ISBN: 978-84-92602-99-5

Reglamentos, podrán establecer planes de promoción o desarrollo profesional para sus

trabajadores que faciliten e incentiven su progreso personal y profesión (…) La
promoción del profesorado de las Facultades y Escuelas Superiores se ajustará a lo
dispuesto en los Estatutos, Reglamentos y normas propias de cada Centro. Dichos
planes deberán ser públicos de forma que puedan ser conocidos por los afectados”.
La redacción del precepto, al remitir a “los Estatutos, Reglamentos y normas

internas de cada centro”, invita a interpretar que el empresario universitario puede
imponer unilateralmente el sistema de promoción profesional que tenga por
conveniente, sin límites. Sin embargo, esa interpretación contraviene lo establecido en
el artículo 24.1 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “los ascensos dentro del
sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en
convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores”.
Se ha de entender por tanto que para que un centro tenga un sistema de promoción
propio, éste ha de ser negociado y pactado con los representantes de los trabajadores. En
ese caso, hay que tener presente que además el artículo 24.1 del Estatuto de los
Trabajadores ordena que “en todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la
formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del
empresario”. Hay que resaltar esa llamada a las facultades organizativas del empresario,
lo que parece excluir sistemas de promoción automáticos que neutralicen el poder de
dirección del empresario. En ese contexto hay que situar la aclaración que el artículo 13
XIII CCUUPPsin hace: “La posesión de títulos o diplomas académicos no modifica por
sí solo la clasificación profesional de quienes los ostentan o posean”. Desde luego el
centro puede restringir ascensos por razones organizativas y económicas, siempre que
no responda a un móvil discriminatorio.
Lo que sí puede hacer unilateralmente el empresario y forma parte de su natural y

legítimo poder de dirección es establecer, como prevé el 27 del XIII CCUUPPsin, planes
de promoción o desarrollo profesional para sus trabajadores que faciliten e incentiven su
progreso personal y profesión. No hay que confundir los sistemas de promoción
profesional, que exigen pacto con los representantes de los trabajadores, con los planes de
promoción o desarrollo profesional, que no exigen pacto con los representantes de los
trabajadores, pero sobre los que, conforme a lo contemplado en el artículo 68 del Estatuto
de los Trabajadores, el comité de empresa (y en su caso las secciones sindicales) sí tiene
derecho a ser informado y consultado por el empresario.
Ese mismo precepto, artículo 27 del XIII CCUUPPsin, establece que, en defecto de
sistema de promoción propio (este será el caso cuando no se haya negociado y pactado
con los representantes de los trabajadores), los puestos que deban cubrirse en las
categorías superiores del Grupo I, “personal docente e investigador”, serán cubiertos
preferentemente entre el personal de categorías inferiores del mismo subgrupo,
combinando la capacidad y aptitud con la antigüedad en el Centro. De no existir, a
juicio del titular del Centro, personal idóneo, dichas vacantes podrán ser cubiertas
libremente por el Centro. En este caso los Centros procurarán que accedan a dichas
plazas profesores con contrato de duración determinada o a tiempo parcial y quienes
estén contratados como interinos, siempre que reúnan las condiciones requeridas.
Reiteramos aquí el imperativo establecido en el inciso final del el artículo 24.1 del
Estatuto de los Trabajadores: “En todo caso los ascensos se producirán teniendo en
ISBN: 978-84-92602-99-5 519

cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades
organizativas del empresario”.
Asimismo, el artículo 27 del XIII CCUUPPsin prevé que “los Profesores/as

Ayudantes Doctores/as que, al llegar al término de los cuatro años que puede
permanecer como máximo en la categoría, hayan recibido la evaluación positiva de su
actividad docente e investigadora a que se refiere el 2 del artículo 72 de la Ley Orgánica
de Universidades por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y
Acreditación o del órgano externo que la Ley de la Comunidad Autónoma determine,
podrán ser promovidos a la categoría de Profesor/a Contratado/a Doctor/a”.
Más parco es el artículo 15 del VI CCUUPPcon: “El ascenso de los docentes a la

categoría inmediata superior se efectuará por la empresa teniendo en cuenta criterios
objetivos (antigüedad, publicaciones, titulación, cupos de plantillas, pruebas específicas,
trabajos de investigación, formación, etc.), según las aptitudes del candidato”. Ha de
tenerse en cuenta también aquí el inciso final del el artículo 24.1 del Estatuto de los
Trabajadores: “En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la
formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del
empresario”.
4. Imbricación con el sistema de acreditación nacional para el acceso a los

cuerpos docentes universitarios
Estando así las cosas, la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, vino a establecer un
mecanismo que en apariencia permitiría poner cierto orden en el asunto de las
categorías académicas dentro del sistema –de todo el sistema– universitario español. La
Ley Orgánica 6/2001, de Universidades, estableció un sistema de habilitación nacional,
que se hacía depender de un número previo de plazas, en función de las necesidades de
cada universidad pública. Este sistema no tenía pues por finalidad evaluar la existencia
de una capacidad determinada, sino de seleccionar a los mejores candidatos. La Ley
Orgánica 4/2007, modifica el texto de la Ley Orgánica de Universidades para sustituir
ese mecanismo de habilitación por un sistema de acreditación, que ya no se hace
depender de un número de plazas concreto. Se establece por lo tanto ya no un
mecanismo de selección del mejor para integrar los cuerpos de catedráticos y profesores
titulares de universidad, sino de selección previa. Como el Preámbulo del Real Decreto
1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el
acceso a los cuerpos docentes universitarios, aclara, “se pretende con ello una previa
valoración de los méritos y competencias de los aspirantes que garantice su calidad, a
fin de que la posterior selección del profesorado funcionario se lleva a cabo en las
mejores condiciones de eficacia, transparencia y objetividad”.
Paradójicamente, aunque el sistema –de acreditación nacional– no contemplaba en

modo alguno los sistemas de clasificación y promoción profesional de las universidades
de titularidad privada, sino tan sólo el de las públicas, el nuevo sistema cambiaba por
completo el panorama de aquéllos. Por un lado, para las universidades de titularidad
privada se abría la posibilidad de poner en valor sus categorías académicas propias, al
poder concurrir sus profesores a los sistemas de acreditación pública. Por otro lado, a
los profesores de dichas universidades se les abría la puerta de prestigiarse
profesionalmente y romper recelos por el uso de las categorías académicas más
elevadas, además de mejorar su empleabilidad. Podemos afirmar que, si bien la
transparencia del mecanismo no es la mejor y que existen no pocas suspicacias sobre el
520 ISBN: 978-84-92602-99-5

mismo (lo que por otro lado afecta también a profesores de universidades públicas), el
funcionamiento del procedimiento de acreditación nacional ha sido razonable. Por dicho
motivo, algunas universidades privadas han modificado el sistema de clasificación y
promoción profesional de su profesorado, de tal manera que la acreditación nacional se
valora como mérito o incluso se exige como requisito, según los casos.
La versión original del RD 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la

acreditación nacional para el acceso a cuerpos docentes universitarios, permitía, sin
mayores complicaciones, que los profesores de las universidades privadas se
presentaran a los procedimientos de acreditación nacional. Así, el artículo 12 del RD
1312/2007, que en este punto sigue intacto, para optar a la acreditación para profesor o
profesora titular de universidad tan sólo exige como “requisito indispensable estar en
posesión del título de Doctor”, sin perjuicio de la posterior evaluación de sus méritos
académicos, profesionales, docentes e investigadores, y de gestión académica y
científica. Y el artículo 13 del mismo real decreto, que en este punto sí ha sido luego
modificado, si bien restringía a los profesores titulares de universidad pública la
posibilidad de optar a la acreditación para catedrático o catedrática de universidad,
eximía de este requisito a quienes acreditasen “tener la condición de doctor con, al
menos ocho años de antigüedad y obtengan, con carácter previo a la solicitud de
acreditación, el informe positivo de su actividad docente e investigadora del Consejo de
Universidades”. De esta forma, hasta ahora, los profesores de universidades de
titularidad privada y los profesores de universidades de otros países han podido
presentarse directamente a la acreditación nacional para el acceso al Cuerpo de
Profesores Titulares de Universidad, y, tras conseguir la exención del Consejo de
Universidades, para la que la acreditación como profesor titular allanaba el camino,
hacer lo mismo para el acceso al Cuerpo de Catedráticos de Universidad.
Desde la perspectiva del profesorado de las universidades de titularidad privada se

ha criticado que éstas exijan sistemas de acreditación nacional, con base en las distintas
condiciones de trabajo respecto a sus compañeros de universidades públicas. La
reivindicación consistiría en que para poder aplicar similares criterios de evaluación a
profesores de universidades públicas y privadas, las condiciones de trabajo debieran ser
similares. Hay que tener en cuenta que en algunas universidades privadas hay
profesores que imparten un número excesivo de clases. De hecho los convenios
colectivos del sector permiten un desequilibrado reparto del tiempo de trabajo entre las
distintas funciones del profesor universitario, sin establecer límite máximo al número de
horas lectivas o créditos (XIII CCUUPPsin) o al permitir une número excesivo de horas
de docencia (el art. 18 del VI CCUUcon establece que el profesor puede dedicar a la
docencia en sentido estricto hasta 15 horas semanales, según la distribución realizada
por la empresa, límete que el art. 23 del mismo convenio permite elevar hasta 22 horas
de clase a la semana, teniendo en ese caso el trabajador derecho a un complemento
salarial llamado “complemento especial docente”). A todas luces, un profesor con
dedicaciones docentes tan elevadas difícilmente podrá desarrollar una actividad
investigadora que alcance los niveles exigidos para alcanzar una evaluación positiva en
los procesos de acreditación nacional.
Pero el RD 415/2015, de 29 de mayo, ha modificado sustancialmente el RD

1312/2007 y, con ello, la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes
universitarios. Por lo que a nosotros aquí ocupa, el RD 415/2015 ha dejado intacta la
posibilidad de optar a la acreditación al Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad
contemplada en el artículo 12 del RD 1312/2007. Sin embargo, ha introducido
ISBN: 978-84-92602-99-5 521

significativas alteraciones en el texto del artículo 13 del RD 1312/2007, que establece los
requisitos para optar a la acreditación nacional al Cuerpo de Catedráticos de Universidad.
En su nueva redacción, el artículo 13.2 del RD 1312/2007 establece:
“La exención del requisito de pertenecer al Cuerpo de Profesores Titulares de

Universidad a que se refiere el art. 60.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de
diciembre, se concederá a quienes acrediten tener la condición de doctor con, al
menos, ocho años de antigüedad, y hayan obtenido informe positivo en la
acreditación para profesor titular de universidad con la calificación de
«Excepcional» (A) en la evaluación de su actividad investigadora”.
La alarma que la nueva redacción ha suscitado entre profesores de universidades es

lógica, toda vez que una lectura apresurada del precepto podría llegar a deducirse que
todos los que no pertenezcan al Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad deben
haber obtenido previamente la calificación de “Excepcional” de su actividad
investigadora en el proceso de acreditación para el acceso a dicho cuerpo de
funcionarios, lo que sobre el papel parece reservado a personal exclusivamente dedicado
a la actividad investigadora, y, desde luego, imposible de facto para profesores que
además tengan que haber atendido actividad docente –como es normal– y de gestión.
Por otra parte, ahora, el artículo 13.4 del RD 1312/2007, en la redacción dada por el
RD 415/2015, dispone:
“Podrá solicitar la acreditación a catedrático sin necesidad de solicitar la

acreditación a profesor titular ni de pertenecer al cuerpo de profesores titulares,
siempre que acredite tener la condición de doctor con, al menos, ocho años de
antigüedad:
a) El personal funcionario perteneciente a cuerpos o escalas de personal

investigador para cuyo ingreso se exija estar en posesión del título de Doctor.
b) El profesorado de las universidades de los Estados miembros de la Unión

Europea que haya alcanzado en aquellas una posición equivalente, al menos, a la
de profesor titular de universidad.”
Esta nueva redacción es cuanto menos equívoca. También aquí, una apresurada lectura
podría llevar a la conclusión de que la exención de pertenencia al Cuerpo de Profesores
Titulares de Universidad no alcanza a profesores que presten servicios en universidades
españolas de titularidad pública.
Sin embargo, una correcta hermenéutica deshace con facilidad interpretaciones de

este tipo. Para empezar, si acudimos a la interpretación literal, el profesorado de
universidades privadas tiene cabida dentro del colectivo b) del nuevo artículo 13.4 del
RD 1312/2007, porque, qué sepamos, el Reino de España sigue siendo miembro de la
Unión Europea. Desde esta perspectiva, bastará haber alcanzado en una universidad de
titularidad privada una posición equivalente a la de profesor titular de universidad para
tener derecho a optar a la acreditación para el Cuerpo de catedráticos de universidad, sin
necesidad de haber alcanzado la calificación de “excelente” de la actividad
investigadora. Esa posición “equivalente” es clara para quienes en universidades
privadas hayan alcanzado las categorías de –tomamos en consideración las distintas
522 ISBN: 978-84-92602-99-5

denominaciones recogidas en el XIII CCUUPPsin y el VI CCUUPPcon– “catedrático”,

“profesor ordinario”, “profesor director” o “profesor agregado” que a su vez hayan
obtenido informe positivo para optar a la acreditación para el Cuerpo de profesores
titulares de universidad. Resulta más problemática para quienes no hayan obtenido ese
informe positivo (con independencia de si la investigación ha sido o no evaluada
específicamente, o de si ha obtenido o no la calificación de “excepcional”), pues nada
garantiza el rigor de que los criterios internos de su universidad. Pero esta última
posibilidad, suspicacia que también puede afectar a profesores procedentes de
universidades del resto de Europa, es algo que parece precisamente es lo que la ANECA
–que tras el RD 415/2015 sustituye al Consejo de Universidades en la concesión de la
exención– debe valorar.
También induce a error el apartado 4 de la Disposición Transitoria Única del RD

415/2015: “Las acreditaciones obtenidas de acuerdo con las previsiones anteriores a este
real decreto conservarán su carácter universal; los acreditados podrán optar a la exención
de pertenecer al Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad en las condiciones que
establece el nuevo artículo 13.3”, según el cual, “quienes hubieren obtenido la
acreditación para el Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad sin haber alcanzado la
calificación de «Excepcional» (A) en la evaluación de su actividad investigadora podrán
solicitar una nueva evaluación para optar a esa calificación, siempre que hayan trascurrido
al menos 18 meses desde la obtención de la acreditación”.
Considerando los razonamientos ya expuestos con anterioridad, hay que entender

que el apartado 4 de la Disposición Transitoria Única, que añade eventualmente un
tercer colectivo exento de pertenecer al Cuerpo de profesores titulares de universidad,
no afecta a todos los profesores que hubieran obtenido acreditación a dicho Cuerpo, sino
tan solo a los que no pertenezcan a ninguno de los otros dos colectivos exentos,
contemplados en el artículo 13.4 del RD 1312/2007 en la nueva redacción dada por el
RD 415/2015. De hecho, no descartamos que la remisión que la Disposición Transitoria
hace al nuevo artículo 13.3 sea un error material –que habría que rectificar– lo antes
posible y que la remisión querida sea al artículo 13.4.
A nuestro juicio, una interpretación literal hace pensar que el requisito introducido
en el nuevo artículo 13.2 del RD 1312/2007 reza tan solo para doctores con al menos
ocho años de antigüedad que no hayan alcanzado en una universidad de la Unión
Europea una posición equivalente a la de profesor titular. Cualquier otra interpretación
se apartaría de la finalidad de la norma a interpretar y resultaría además contraria al
resto del ordenamiento jurídico y a la misma Constitución.
El preámbulo del RD 415/2015 explica los objetivos la modificación del sistema de

acreditación nacional persigue:
- “Garantiza que cuantos obtengan una acreditación en una rama de

conocimiento hayan sido evaluados conforme a criterios semejantes y estándares
análogos”.
- “Importante simplificación es la del procedimiento de exención del requisito
de ser profesor titular de universidad para solicitar la acreditación para el cuerpo
de catedráticos. La solicitud de exención constituye una vía cada vez más utilizada
por los usuarios del sistema de acreditación, a pesar de que hasta ahora no se
había conseguido establecer criterios claros y aplicados de manera estable,
coherente y homogénea, capaz de aportar seguridad a los solicitantes”.
ISBN: 978-84-92602-99-5 523

- “Un aspecto esencial de la reforma se refiere a los criterios y baremos de

evaluación; con los nuevos baremos se aspira a conseguir una evaluación más
equilibrada en lo relativo a los aspectos cuantitativos y cualitativos de los méritos
del solicitante, permitiendo una valoración más justa y ponderada de la docencia e
investigación del profesorado universitario”.
Si bien los preámbulos de las leyes no tienen valor de fuente del derecho, sí sirven a la
interpretación de las normas, muy especialmente al interpretar las normas conforme a
un criterio teleológico. Como su preámbulo deja claro, el RD 415/2015 responde a tres
finalidades, que obviamente condicionan la interpretación de la norma: igualdad
(“criterios semejantes y estándares análogos”), simplificación y valoración ponderada
de méritos. Nada de esto se cumpliría en una interpretación distinta a la que de lectura
de la norma deducimos. Una interpretación teleológica, a la luz del preámbulo del Real
Decreto, lo impide. Si el propósito del legislador era dificultar excepcionalmente el
acceso al Cuerpo de catedráticos de universidad a los profesores procedentes de
universidades privadas, desde luego el preámbulo del Real Decreto no lo confiesa. Una
motivación de ese porte sería por otra parte inconfesable.
Con claridad, el artículo 60 de la LOU dice que “quedarán eximidos del requisito de
pertenecer al Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad quienes acrediten tener la
condición de Doctor con, al menos, ocho años de antigüedad y obtenga el informe
positivo de su actividad docente e investigadora, de acuerdo con el procedimiento que
establezca el Gobierno”. La exigencia de una calificación “excelente” de la actividad
investigadora que el RD 415/2015 introduce parece exigir bastante más que la ley. Sólo
cobra sentido en casos en los que el candidato no ha desarrollado actividad docente, es
decir, ha estado exclusivamente dedicado a la investigación. En ese caso, sí, la ausencia
de actividad docente a valorar se suple y queda compensada con una actividad
investigadora excepcional. De otra forma, el Real Decreto estaría restringiendo y
vulnerando el artículo 60 de la LOU.
En fin, una interpretación que exigiese a los profesores de universidades de

titularidad privada una actividad investigadora excelente vulneraría el derecho que
todos los ciudadanos tienen “a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes”. Quedaría también
quebrantado el artículo 103 de la Constitución, que consagra el acceso a la función
pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. A esta conclusión se
llega no sólo por el diferente trato que podrían recibir profesores de universidades
acreditados para el acceso al Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad frente a
los que perteneciesen a ese Cuerpo, que –paradójicamente– conforme a las reglas y
baremo introducidos por el RD 415/2015 podrían –no ya acceder a la acreditación
sino– reunir méritos suficientes para acreditarse como catedráticos con una actividad
investigadora meramente “buena” (B) e incluso “compensable” (C) , sino también por
el diferente trato frente al personal funcionario perteneciente a cuerpos o escalas de
personal investigador para cuyo ingreso se exija estar en posesión del título de Doctor,
así como ante el profesorado de universidades de “otros” (adviértase que el RD no
introduce ese adjetivo) Estados de las Unión.
En cualquier caso, una interpretación según la cual, para acreditarse como

catedráticos, al profesorado de universidades privadas tuviera que poseer una actividad
investigadora desproporcionadamente superior a la de otros profesores universitarios,
sería perniciosa para el sistema universitario español, al impedir la imbricación de los
524 ISBN: 978-84-92602-99-5

sistemas de clasificación profesional de universidades de titularidad privada con las

categorías académicas al uso en las universidades privadas, al menos para la de
catedrático. Obviamente, las exigencias de acreditación como catedrático de universidad
pública para promocionar a la categoría de catedrático en una universidad privada
pierde todo su sentido y resulta inviable a la luz del derecho a la promoción profesional.
5. CONCLUSIONES
En la medida en que el convenio colectivo es fuente de la relación laboral, en tanto

no se contravenga derecho necesario establecido en la ley, las categorías de
“catedrático” o “profesor titular” pueden ser asignadas por un centro universitario de
titularidad privada a sus profesores, si así lo estima oportuno, con independencia del
rigor y exigencia con que se haya procedido. De la misma manera, el profesor que en su
universidad haya obtenido categorías como –valgan de ejemplo– “catedrático” o
“profesor titular”, está en su legítimo derecho de usar esa nomenclatura. Obviamente,
dependerá de la seriedad con que cada centro haga esta clasificación y de los requisitos
que exija para que el empleo de estas denominaciones sea más o menos respetado
extramuros de dicho centro. Desde el espíritu universitario, parece prudente contar con
mecanismos que introduzcan una cierta homogeneidad o –al menos– conexión tanto en
los sistemas de clasificación profesional como en los de promoción, no sólo entre
universidades de titularidad privada, sino en todo el sistema universitario español.
Para que un centro universitario tenga un sistema de promoción propio, éste ha de ser
negociado y pactado con los representantes de los trabajadores. En su defecto hay que
estar al menos a los establecido –más bien poco– en los convenios del sector. Lo que sí
puede hacer unilateralmente el empresario universitario –y forma parte de su natural y
legítimo poder de dirección– es establecer planes de promoción o desarrollo profesional
para sus trabajadores que faciliten e incentiven su progreso personal y profesión.
La sustitución del sistema de habilitación por el de acreditación nacional (LO 4/2007

y RD 1312/2007) abrió la puerta a una cierta imbricación de los sistemas de
clasificación y promoción de las universidades de titularidad privada con la acreditación
nacional para optar a los Cuerpos de catedráticos y profesores titulares. A nuestro juicio,
sólo una lectura apresurada o voluntarista de la reciente modificación del sistema de
acreditación nacional, operada por el RD 415/2015 pone en peligro esa posibilidad. Una
correcta interpretación, que tenga en cuenta la literalidad de la norma, el sentido de la
misma y el resto del ordenamiento jurídico, lleva a la conclusión de que la exigencia de
una calificación “excelente” de la actividad investigadora para optar a la acreditación
como catedrático sólo cobra sentido en casos en los que el candidato no ha desarrollado
actividad docente, es decir, ha estado exclusivamente dedicado a la investigación. Sólo
en ese caso la ausencia de actividad docente a valorar se suple y queda compensada con
la exigencia de una actividad investigadora excepcional. Con base en los criterios
hermenéuticos antedichos, el profesorado de universidades de titularidad privada entra
en la exención que del requisito de actividad investigadora excelente hace el artículo
13.4 b) RD 1312/2007, en la redacción dada por el RD 415/2015, siempre que aquél
acredite tener la condición de doctor con, al menos, ocho años de antigüedad y haya
alcanzado en su universidad una posición equivalente, como mínimo, a la de profesor
titular de universidad, aspectos éstos que la ANECA debe comprobar y valorar.
ISBN: 978-84-92602-99-5 525

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EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA

SEGURIDAD SOCIAL EN LA ENCRUCIJADA:

Ana María Chocrón Giráldez, Mª Dolores Ramírez Bendala,

EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA

Antonio Álvarez Del Cuvillo Juan Pablo Maldonado Montoya

Francisco Ortiz Castillo

Antonio Ojeda Avilés

1.ª Edición Ediciones Laborum S.L. 2015

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o

Impreso en España - Printed in Spain

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Capítulo XXIV. Extinción por causas objetivas y buenas prácticas sobre la

Capítulo XXV. Breve Estudio Jurisprudencial sobre la Transgresión de la

Capítulo XXVI. El sistema portugués de garantía de las compensaciones en

Capítulo XXVII. Implementación de la garantía juvenil en Castilla y León a

Capítulo XXIX. La Falta, o no, de la Integración de la Perspectiva de Género

Capítulo XXX. La conveniencia de considerar “lo tributario” en la

Capítulo XXXI. La desprotección frente a los riesgos psicosociales en la Ley

PANEL IV. INNOVACIÓN DOCENTE Y PROMOCIÓN PROFESIONAL

Capítulo XXXIII. La precariedad de las asignaturas propedéuticas en el

Capítulo XXXIV. Limitaciones del contexto y prioridades de aprendizaje en

Capítulo XXXV. Innovación docente y actividades de interacción teórico-

Capítulo XXXVI. Innovación Docente: Elemento Clave En La Mejora De La

Capítulo XXXVII. Mujeres y Emprendimiento Universitario ................................ 499

Capítulo XXXVIII. Clasificación y Promoción Profesional del Profesorado de

Ambos proyectos, de temática diferente pero complementaria, tienen entre sus

La investigación de calidad precisa del establecimiento de sinergias entre

Cristina Sánchez-Rodas Navarro

Sevilla, 31 de diciembre de 2015

Capítulo I. Sinopsis de las últimas reformas legislativas en el ámbito de la

Es habitual hacer referencia a determinado año como “marca” o signo distintivo de

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Sin embargo, si analizamos con detenimiento la producción legislativa en el último

2. Las reformas relativas a los sujetos de las relaciones jurídicas de

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3.1. Los ajustes en la cotización

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