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Sobre compensación deuda bancaria.

Se solicita se declare la validez y eficacia de la compensación que el Banco

demandante Banque BNP Paribas Andes S.A efectuó el 30 de setiembre de 2002
en la cuenta corriente de AVANZIP 05161-000146-001-46.

Solicita se declare que su banco no está obligado a restituir a la empresa

demandada ninguna de las cantidades que estaban depositadas en la cuenta
corriente de la demandada abierta a su empresa a la fecha en que se llevó a cabo la
compensación.

Se declara la validez y eficacia de la compensación.

Dos temas en esta resolución: Compensación y ley aplicable.

Como la empresa AVANZIP fue declarada en insolvencia en España, El banco

resolvió el contrato de préstamo y canceló un depósito a plazo de AVANZIP e hizo la
compensación.

AVANZIP alega que la ley española debe aplicarse. También alega que habiéndose
declarado la insolvencia de la empresa no se podía compensar.

Se resuelve que la ley aplicable es la peruana (Lugar de ejecución del contrato Cta.
Corriente) y si se puede compensar, que la insolvencia de AVANZIP debió tramitarse
por exequátur para que tenga fuerza en el Perú.

“…dado el carácter internacional del caso, ya que las partes en conflicto domicilian
en Estados diferentes, como es, el banco demandante en Perú y la empresa
demandada en España y no en todos los contratos se ha establecido la jurisdicción
a la que se encuentran sometidas, corresponde determinar la ley aplicable, ……que
en primer lugar, se debe verificar si existe un tratado internacional, con la debida
aprobación sobre una materia determinada, de ser así, será de aplicación el referido
tratado internacional y no el Código Civil peruano. Si no existe vigente un tratado,
son aplicables en el Perú las normas insertas en el libro X del referido código, y si
no es posible hallar solución en este último, pues se debe remitir o enviar el caso a
la autoridad competente quien aplica determina ley5. Para el caso de autos, no
existe un tratado internacional suscrito con España en relación con este asunto, por
lo que, corresponde aplicar el libro X del Código Civil. La norma pertinente para
determinar la competencia de los Tribunales Peruanos es el artículo 2058 del
mencionado Código…”

“…la compensación se practicó entre su crédito y los activos de la empresa

demandada que mantenían en su banco con sujeción a lo dispuesto en los artículos
132 (párrafo 11) y 226 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la SBS (Ley N° 26702) …”

“…La compensación bancaria, regulada en el artículo 132-11 de la Ley de Bancos,

viene a ser la facultad del banco para efectuar el cobro de deudas, a través de los
saldos o depósitos que mantiene el deudor en sus cuentas. …”

“…El crédito a favor del banco resultó exigible desde el momento en que éste optó
por resolver anticipadamente el contrato de cesión de créditos, acorde a las
cláusulas estipuladas y sobre este punto no existe mayor cuestionamiento …”

“…mediante el contrato de cesión de créditos, AVANZIT se convirtió en deudora del

banco contratante y a través del contrato de apertura de cuenta corriente y depósito
a plazo, el banco demandante se convirtió a su vez deudora de AVANZIT. …”

“…aún cuando la cuenta corriente, materia de controversia, haya estado registrada

en los libros extraterritoriales del banco, no importa que dicha entidad tenga dos
personerías jurídicas. Se trata de un mismo banco, constituido en Perú, que tiene
operaciones derivadas de actividades territoriales y extraterritoriales. Los alcances
de las disposiciones mencionadas son estrictamente contables y de supervisión …”

Hay tres contratos entre el Banco y AVANZIP.

“…es el contrato de cuenta corriente sobre el cual deberá efectuarse el análisis de

la ley aplicable por cuanto es en esta cuenta donde se materializó la compensación,
estando signada con el número 05161-000146-001-46 …”

“…es el contrato de cuenta corriente lo que debe ser materia de análisis, a efectos
de determinar la ley aplicable.
Como se explicó en los antecedentes de la presente sentencia, las partes de este
proceso se vincularon por una operación bancaria, contenida en tres contratos: a)
Contrato de cesión de créditos, por el cual el banco concedió a la demandada una
financiación por la suma de US$ 25,000.000 millones de dólares, recibiendo a
cambio los créditos por cobrar que AVANZIT tenía por razón de obras efectuadas en
Colombia, pactándose, además, en la cláusula décimo tercera, que dicho contrato
está sometido a la ley y jurisdicción española. b) Contrato de apertura de cuenta
corriente en el banco accionante, en la cual se realizaron los abonos y cargos
correspondientes a la operación relacionada al primer contrato. En dicho contrato,
no hubo sometimiento expreso a Leyes y Tribunales. c) Contrato de apertura de
cuenta de depósito a plazo fijo, por el cual, la demandada ordenó al Banco transferir
el importe depositado en su cuenta corriente, a una cuenta de depósito a plazo fijo,
cuyo vencimiento se estipuló por uno año, prorrogable. De la traducción del mismo,
se aprecia que las partes se sometieron a los tribunales y leyes del Estado de
Nueva York. Si bien dichos contratos surgieron a raíz de una única operación
bancaria, que denominaron “factoring sin recurso”, constituyen actos jurídicos
autónomos …”

“…es indispensable el procedimiento de exequátur para el reconocimiento de la

sentencia extranjera sobre la materia; con lo cual se desestima los argumentos
vertidos por la recurrente en dicho extremo …”

“…la suspensión de pagos declarada en España no afectaba ningún acto jurídico u

operación que haya sido realizada en el Perú- este caso por el banco demandante-
con anterioridad al reconocimiento de dicha suspensión mediante el exequátur …”

“…el procedimiento de suspensión de pagos iniciado en España era suficiente para

generar la inexigibilidad de la obligación de pago de la demandada. En otras
palabras, AVANZIT sostiene que el banco demandante no pudo efectuar
compensación de los créditos, en tanto su representada se encontraba sometida
judicialmente a un procedimiento concursal, conocido en España como suspensión
de pagos, convirtiéndose su patrimonio en bienes intangibles (encontrándose en el
supuesto del último párrafo del numeral 11 del artículo 132 de la Ley de Bancos), y
que la resolución emitida por los Tribunales españoles que lo declara en estado de
insolvencia, surtía efectos en el territorio peruano, sin necesidad de exequátur. Al
respecto, el artículo 2105 del Código Civil establece en relación al reconocimiento
de las sentencias extranjeras en materia de quiebra lo siguiente: “El tribunal
peruano que conoce del reconocimiento de una sentencia extrajera de quiebra,
puede dictar las medidas preventivas pertinentes desde la presentación de la
solicitud de reconocimiento. El reconocimiento en el Perú de una sentencia
extranjera de quiebra debe cumplir con los requisitos de notificación y publicidad
previstos en la ley peruana para las quiebras de carácter nacional. Los efectos de la
quiebra decretada en el extranjero y reconocida en el Perú, se ajustarán a la ley
peruana en lo que respecta a los bienes situados en el Perú y a los derechos de los
acreedores. ( ... )” ( el resaltado es nuestro) En ese sentido, el referido artículo trata
del reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de quiebra y establece
un régimen especial más exigente que cuando se trata de otras materias. Incluso,
en algunos casos, se llega a revisar la sentencia extranjera pasible de exequátur. 11
De ello se colige que tratándose de una sentencia extranjera en materia de quiebra,
ésta debe ser reconocida en el Perú a través del procedimiento de exequátur para
que pueda surtir efectos en el territorio …”

“…Se puede colegir entonces, que la teoría que acoge nuestro ordenamiento
jurídico en materia de procedimiento concursales internacionales es la teoría de los
procedimientos secundarios y no como erróneamente sostiene la recurrente, la
teoría de la extraterritorialidad o universalidad del concurso. De acuerdo a las reglas
establecidas en el artículo 2105 del Código Civil se puede advertir que el legislador
no ha optado por el reconocimiento automático de los referidos procedimientos
concursales llámese quiebra, estado de insolvencia, suspensión de pagos (España),
etcétera, sino que ha previsto un procedimiento autónomo como es el exequátur
para dotar de eficacia a la sentencia extranjera que produce tal declaración, además
de los requisitos especiales, como se señaló en líneas anteriores de notificación y
publicidad establecidos en el artículo 32 de la Ley del Sistema Concursal18. “Si bien
en un primer momento el artículo 2105 tiene una orientación universal, esta cambia
de curso rápidamente a partir del segundo párrafo, y solo retoma esta tendencia al
final del artículo. En efecto, los párrafos segundo, tercero y cuarto crean una regla
sobre ley aplicable que es propia de la tesis territorial. De acuerdo con ellos, en el
caso de bienes y créditos ubicados en el Perú, los efectos de una insolvencia
decretada en el extranjero se regulan por la ley peruana sobre insolvencia, y no por
la ley extranjera bajo la cual fue decretada. En buena cuenta, el artículo 2105
encubre una regla en materia de ley aplicable, mediante la cual se somete a la ley
peruana todo proceso de insolvencia respecto a bienes y créditos ubicados en el
Perú. …”

“…la recurrente invoca la aplicación del artículo 2053 del Código Civil que
establece también que los jueces pueden de oficio solicitar al Poder Ejecutivo, que
por vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar,
un informe sobre la existencia de la ley y su sentido, no se puede soslayar que ello
constituye una facultad discrecional de los jueces, que no puede ser vista como una
imposición u obligación legal, pues por regla general, son las partes quienes deben
acreditar, en este caso, las leyes extranjeras que invocan, ante el desconocimiento
que los jueces podrían tener de las mismas. Por tanto, se desestima la segunda
infracción normativa invocada. Aplicación incorrecta del artículo 2095 del Código
Civil. …”

“…declaró FUNDADA la pretensión principal y accesoria de la demanda; en

consecuencia, se declara la validez y eficacia de la compensación que el Banco
demandante efectuó el 30 de setiembre de 2002 en la cuenta corriente de AVANZIP
05161-000146-001-46, abierta en el mismo Banco, refiriendo que la compensación
se verificó por la existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la
demandada, legalmente compensables, y como consecuencia de ello, la no
obligación de la entidad bancaria demandante al obligado a restituir a la empresa
demandada ninguna de las cantidades que estaban depositadas en la cuenta
corriente de la demandada abierta en el Banco demandante a la fecha en que se
llevó a cabo la compensación. …”

CAS. N° 1106-2017 LIMA

DECLARACIÓN JUDICIAL La compensación es un modo de extinción de las
obligaciones que opera cuando dos personas son respectivamente acreedoras y
deudoras una de la otra. El artículo 132 de la Ley de Bancos faculta a las entidades
financieras efectuar el cobro de sus deudas, a través de los saldos o depósitos que
mantiene el deudor en sus cuentas, salvo los activos legales o contractualmente
declarados intangibles o excluidos de este derecho, como puede ser en el caso que
el deudor se encuentre sometido a un procedimiento concursal y se haya declarado
en estado de insolvencia. No obstante, si dicha declaratoria se produjo en territorio
extranjero, sólo surtirá efectos en el Perú previo reconocimiento mediante exequátur
ante los Tribunales Peruanos, conforme se desprende del artículo 2105 del Código
Civil. Lima, veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; VISTA la causa número mil ciento seis del año dos mil diecisiete, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación

interpuesto por la demandada AVANZIT S.A. ahora Grupo Ezentis S.A., mediante
escrito de fojas 7092, contra la sentencia de vista de fecha 08 de noviembre de
2016, obrante a fojas 7026, que confirma la sentencia de primera instancia del 23 de
marzo de 2016, de fojas 6757, que declara fundada la pretensión principal y
accesoria del principal de la demanda interpuesta por Banque BNP Paribas Andes
S.A., sobre declaración judicial; en consecuencia, se declara: la validez y eficacia de
la compensación que el Banco demandante efectuó el 30 de setiembre de 2002 en
la cuenta corriente de AVANZIP 05161-000146-001-46, abierta en el mismo banco,
refiriendo que la compensación se verificó por la existencia de dos créditos habidos
entre la empresa y la demandada, legalmente compensables y como consecuencia
de ello, la no obligación de la entidad bancaria demandante al obligado a restituir a
la empresa demandada ninguna de las cantidades que estaban depositadas en la
cuenta corriente de la demandada abierta en el Banco demandante a la fecha en
que se llevó a cabo la compensación. Infundada en todos sus extremos la
pretensión principal y la pretensión subordinada invocadas en la reconvención
interpuesta por AVANZIT SA.

II. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA: Mediante escrito de fecha 29 de marzo de

2004, de fojas 2227, Banque BNP Paribas Andes S.A. interpone demanda de
declaración judicial, solicitando lo siguiente: a) Como pretensión principal, solicita se
declare la validez y eficacia de la compensación que su banco efectuó el 30 de
setiembre de 2002 en la cuenta corriente de Avanzit N° 05161-000146-001-46
abierta en su misma empresa. Tal compensación se verificó por la coexistencia de
dos créditos recíprocos habidos entre su empresa y la demandada, que son: 1) El
banco en virtud de la resolución del contrato de cesión de créditos de fecha 28 de
diciembre de 2001, era acreedor de Avanzit y esta era deudora de la devolución del
importe que su empresa había adelantado de tales créditos, más los
correspondientes intereses y comisiones devengados conforme a dicho contrato,
suma que ascendía a la cantidad de US$ 25´487,072.92 dólares americanos. 2) La
demandada Avanzit, en virtud del contrato de cuenta corriente abierta del 28 de
diciembre de 2001, era acreedora del banco y éste deudor de la demandada por las
cantidades depositadas en dicha cuenta corriente y que, a la fecha de la
compensación, ascendían a US$ 25´467,906.25. De esta manera la compensación
se practicó entre su crédito y los activos de la empresa demandada que mantenían
en su banco con sujeción a lo dispuesto en los artículos 132 (párrafo 11) y 226 de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS
(Ley N° 26702). b) Como pretensión accesoria a la pretensión principal, solicita se
declare que su banco no está obligado a restituir a la empresa demandada ninguna
de las cantidades que estaban depositadas en la cuenta corriente de la demandada
abierta a su empresa a la fecha en que se llevó a cabo la compensación que
verifican. c) Como pretensión subordinada a la pretensión principal, en caso el
juzgado desestimara su pretensión principal, solicita se declare la total extinción de
la obligación de su banco de restituir a la demandada saldo alguno de la citada
cuenta corriente N° 05161-000146-0001- 46. Su obligación de restituir cualquier
saldo de tal cuenta corriente resulta extinguida por haber sido compensada con el
crédito de su banco frente a la demandada por el importe de los créditos objeto del
contrato de cesión del 28 de diciembre de 2001. d) Como pretensión accesoria a la
pretensión subordinada, solicita se declare que su banco no está obligado a restituir
a la empresa demandada ninguna cantidad de su cuenta corriente, incluyendo las
cantidades abonadas en esta cuenta por su empresa como consecuencia de la
liquidación del depósito a plazo fijo constituido el día 28 de diciembre de 2001 y todo
ello en virtud de la compensación a que se refiere la pretensión subordinada. A
continuación se detalla los fundamentos que sustentan las pretensiones del Banco
demandante: - Señala que con fecha 28 de diciembre de 2001, las partes de este
proceso se vincularon por una operación bancaria denominada “factoring sin
recurso”, contenida en tres contratos: 1.- Contrato de cesión de créditos por el cual
el Banco concedió a la demandada una financiación por la suma de US$ 25
´000,000 millones de dólares, recibiendo a cambio los créditos que AVANZIT tenía
por razón de obras efectuadas en Colombia. En la cláusula tercera, aparece que en
esa misma fecha, el BANCO satisfizo al cedente mediante abono de dicha suma en
la cuenta corriente 5161-000146-001-46. En la cláusula décimo primera se pacto,
entre otras, causales de resolución anticipada: “ c) si se deteriora la solvencia del
cedente durante la vida del presente contrato. Se entenderá automáticamente
disminuida dicha solvencia si el cedente incurriera en cualquiera de los siguientes
supuestos: 1.- presenta petición para ser declarada en suspensión de pagos o en
quiebra...” Pactándose, además, en la cláusula décimo tercera, que dicho contrato
está sometido a la Ley y jurisdicción española. 2.- Contrato de apertura de cuenta
corriente, AVANZIT abrió en el Banco una cuenta corriente en la cual realizarían los
abonos y cargos correspondientes a la operación relacionada al primer contrato,
aperturándose la misma en el Perú, con el número antes indicado, sin sometimiento
expreso a Leyes y Tribunales. 3.- Contrato de apertura de cuenta de depósito a
plazo fijo, por el cual, la demandada ordenó al Banco transferir el importe
depositado en su cuenta corriente, a una cuenta de depósito a plazo fijo, cuyo
vencimiento se estipuló por uno año, prorrogable. De la traducción del mismo, se
aprecia que las partes se sometieron a los tribunales y leyes del Estado de Nueva
York. - El 20 de mayo de 2002 la demandada se acogió a un proceso de suspensión
de pagos ante los jueces de Madrid (España). - El Banco al tomar conocimiento
extraoficial de la situación concursal de AVANZIT mediante carta del 30 de
setiembre de 2003, resolvió de forma anticipada el contrato de cesión, procediendo
a obtener un crédito activo a su favor por un importe de US$ 25,000.00 millones
derivado del contrato de cesión. Asimismo, a causa de ello, adelantó el vencimiento
del depósito a plazo para hacerse cobro del crédito activo derivado del contrato de
cesión, luego abonó en la cuenta corriente de la demandada el monto liquidado del
depósito a plazo y cargó (debitó) el importe del contrato para realizar la
compensación de créditos bajo el amparo
del artículo 132 de la Ley de Bancos peruana y el artículo 87 de la Constitución. De
esta manera, el derecho de crédito de AVANZIT a la restitución de las cantidades
derivadas del mencionado depósito en garantía quedó completamente extinguido
por compensación con el importe de la financiación, pues éste era incluso superior. -
Precisa que la devolución del importe, objeto del contrato de cesión de derechos,
fue garantizada por AVANZIT a través de la constitución de un depósito en garantía
en su mismo banco, por idéntico valor al de la financiación, conforme se advierte de
la lectura del propio contrato, como de las comunicaciones por correo electrónico
previas a su celebración, en donde la demanda señala que dicho depósito a plazo
fijo garantizaría el éxito de los cobros de los créditos que haría AVANZIT a favor del
Banco. - Más tarde han tomado conocimiento, que esos créditos que les cedió la
demandada, que se encontraban en un proceso arbitral, resultaron más bien ser
acreencias de otras empresas, es decir, la demandada resultó siendo deudora de
otras empresas, al haber perdido en dichos procesos arbitrales. - La demandada
pretende impugnar la forma en cómo su banco liquidó la operación. Alega que su
empresa no pudo practicar la compensación, porque en ese momento ya se había
sometido a un procedimiento concursal en España, más aún cuando la demandada
cuestionó dicho hecho en España y no en los tribunales peruanos. - En su demanda
española, la demandada solicita la declaración de nulidad de la compensación
practicada por la demandante y la restitución del saldo de la cuenta corriente,
también situada en el Perú. Sin embargo, en dicho proceso, el Banco cuestionó la
competencia de los Tribunales Españoles, habiendo obtenido una resolución
fundada, en donde se determinó que las operaciones realizadas en la cuenta
corrientes se dieron en Perú, y por tanto, son los Tribunales Peruanos quienes
deben resolver la controversia. - Asimismo, la demandada pretende desconocer el
procedimiento de exequátur, previsto con carácter de orden público en las normas
de derecho internacional privado peruano para que los concursos extranjeros
produzcan efectos en el Perú. - Finalmente, indica que AVANZIT, con inaceptable
estrategia, pretende apoderarse de US$ 25,000.00 millones de dólares de
propiedad del Banco, a pesar de que no haber cumplido con ninguna de las
obligaciones contractuales y ha actuado ostensiblemente de mala fe, cediendo al
Banco créditos inexistentes y usando para su reclamación foros impropios (en razón
de su condición concursal en España).

2.- CONTESTACIÓN DE DEMANDA Por escrito de fecha 06 de diciembre de 2004,

de folios 2692, AVANZIT S.A, contesta la demanda, indicando lo siguiente: - Señala
que la cuenta aperturada en el Banco demandante es “extraterritorial” y por
definición no puede ser peruana, ni está sujeta a las leyes del Perú. Es más, la
propia Ley de Bancos (numeral 4, de la Décimo Sétima Disposición Final y
Complementaria) se encarga de precisar que las actividades extraterritoriales –
créditos e inversiones- que realiza un banco multinacional son extranjeras y no
están supervisadas por la SBS; consecuentemente, no le son aplicables las
obligaciones ni los privilegios establecidos en el artículo 132 de la Ley de Bancos.
Así lo ha señalado de manera contundente, además la SBS, mediante Oficio N°
22922-2004-SBS de fecha 22 de noviembre de 2004. - El numeral 11 del artículo
132 de la Ley de Bancos, es absoluta y totalmente inaplicable a la operación
celebrada entre BNPP- Andes y Avanzit; por tanto, la compensación efectuada al
amparo de dicha norma legal es inválida e ineficaz. - Señala que su operación con
la demandante, se denominó factoring sin recurso, en virtud del cual la demandante
compró dos créditos litigiosos por un precio determinado, en suma eran derechos
expectaticios, no siendo responsabilidad de su entidad si el Banco no actuó con la
debida diligencia de verificar qué créditos tenían probabilidad de cobranza y cuáles
no, sabiendo que éstos estaban siendo discutidos en un proceso arbitral. - Es
verdad que se trata de un Banco constituido en el Perú, pero omite decir que opera
con una licencia de banco multinacional, otorgada al amparo del Decreto Ley N°
21915 “Autorizan constituir banco multinacionales, con capital extranjero” y que su
funcionamiento y operaciones se encuentran regulados por la Décimo Sétima
Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos. Es verdad que tiene su
domicilio y realiza operaciones en el Perú, pero no dice que, además, está
autorizado para realizar operaciones “extraterritoriales”. - Es cierto que aperturaron
una cuenta en la demandante, pero omite dolosamente precisar que tal cuenta
corriente está abierta en sus libros extraterritoriales y por tanto se rige por
legislación extranjera. - El depósito en garantía al que alude la demandante, es un
sustantivo inventado por esta. Dicho depósito era a plazo, la expresión (garantía)
antes mencionada es falsa, el depósito a plazo no fue prendado, pignorado o
gravado en forma alguna, es decir, no fue dado en garantía. - Asimismo, precisa que
en dicho contrato de depósito, no se estableció cláusula alguna de resolución
anticipada. - Es cierto que con fecha 20 de mayo 2002, ante el Juzgado de Primera
Instancia N° 26 de Madrid, solicitó su declaración en estado de suspensión de
pagos. Por tanto, al 28 de diciembre de 2002, fecha de vencimiento del contrato de
crédito con la demandante, esta no podía hacer la compensación, por el estado en
la cual se encontraba, (La compensación se realizó el 30 de setiembre de 2002), en
virtud al principio de universalidad. Dicho proceso concursal colocaba en situación
de iliquidez e inexigibilidad,
por lo que, la compensación operada es ilegal e inválida. - Y es que la resolución del
contrato de cesión de créditos, no determinó a favor del Banco un crédito que podía
ser cobrada inmediatamente, sino que se convirtió en un crédito inexigible e ilíquido,
al haber entrado en un procedimiento de insolvencia en donde el pago a sus
acreedores se haría según el convenio acordado. En ese sentido, el patrimonio de
su representada era intangible, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley de
Suspensión de Pagos del año 1982 (española). - Si el contrato de cesión de
derechos se rige por el Derecho español, por tanto, la terminación, consecuencias y
efectos que se deriven de aquél, también corren la misma suerte. 3.
RECONVENCIÓN: La demandada AVANZIT formuló demanda reconvencional,
mediante escrito de fojas 2784, solicitando lo siguiente: a) Primera Pretensión
Principal: Se declare la invalidez e ineficacia del cargo efectuado por la demandante
el 30 de setiembre de 2002, por la suma de US$ 25´487,072.92 dólares americanos,
en su cuenta corriente N* 05161-000146-001-46, abierta en dicha entidad bancaria,
cargo que corresponde al crédito originado a favor de dicho banco, como
consecuencia de la resolución del contrato de cesión de créditos del 28 de
diciembre de 2001. b) Segunda Pretensión Principal: Se declare la invalidez e
ineficacia de la compensación efectuada por el demandante el 30 de setiembre de
2002 en su cuenta corriente N* 05161-000146- 001-46, abierta en dicha entidad
bancaria, sobre los siguientes créditos: - El correspondiente a AVANZIT, en virtud del
abono efectuado por el banco demandante en su cuenta corriente por la suma de
US$ 25´467,906.25 dólares americanos, como consecuencia de la liquidación de un
depósito a plazo constituido por AVANZIT en la empresa demandante, por la suma
de US$ 25´000,000.00 dólares americanos, con fecha 28 de diciembre de 2001. - El
correspondiente al banco demandante, en virtud del indebido cargo efectuado por el
mencionado banco en su cuenta corriente por la suma de US$ 25´487,072.92
dólares americanos, importe que corresponde al saldo a su favor de la cuenta
corriente antes mencionada como consecuencia del abono efectuado en la misma
por la propia demandante. c) Pretensión Subordinada a la Segunda Pretensión
Principal: Se declare la invalidez e ineficacia de tal compensación. d) Pretensión
accesoria a la Pretensión Subordinada: Como consecuencia de la invalidez e
ineficacia de la compensación efectuada por el banco demandante, solicita al
Juzgado ordene a la demandante, les entreguen la suma de US$ 25´487,072.92
dólares americanos, importe que corresponde al saldo a su favor de la cuenta
corriente antes mencionadas como consecuencia del abono efectuado en la misma
por la propia demandante. Alega los mismos fundamentos que sustentan su
contestación de demanda.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL: El Banco mediante

escrito de fojas 3464, contesta la demanda reconvencional, argumentando
fundamentalmente lo siguiente: - La discusión en torno a que son los Tribunales
Españoles los que deben determinar la presente controversia es inoficiosa, ya que
son los mismos Tribunales españoles quienes han dilucidado que la cuenta
corriente en cuestión es de Perú. - No niegan tener la calidad de Banco
Multinacional, pero la distinción que hace la Ley de Bancos entre cuentas corrientes
territoriales o extraterritoriales solo se da con la finalidad de determinar el ámbito de
supervisión de la SBS, pero ello no impide que se aplique la Ley peruana, es decir,
la Ley de Bancos que establece una serie de medidas de protección, como es la
compensación en cuenta corriente, más aún, si dicha Ley no prohíbe los beneficios
para los Bancos Multinacionales. - El Informe de la SBS al que alude la demandada
solo se limita al plano administrativo y no judicial, y en todo caso, la distinción que
hace es inconstitucional, pues no se puede hacer distinción donde la Ley no lo
establece.

5.- PUNTOS CONTROVERTIDOS En audiencia de conciliación y fijación de puntos

controvertidos, de folios 4152, se fijó como puntos controvertidos: a) Determinar si
resulta procedente declarar judicialmente si la suspensión de pagos tiene eficacia
inmediata en el Perú y si en esa circunstancia es procedente aplicar el artículo 132
párrafo 11 de la Ley de Bancos y el artículo 226 de la Ley General del Sistema
Financiero de Seguros y Orgánica de la SBS (Ley 26702) y si resulta procedente
declarar judicialmente la validez y eficacia de la compensación que el Banco
accionante efectuó el 30 de setiembre de 2002 en la cuenta corriente de AVANZIT
05161-000146-001-46 como pretensión principal. b) Determinar si resulta
procedente declarar judicialmente que el banco accionante no está obligado a
restituir a la empresa demandada ninguna de las cantidades que estaban
depositadas en la cuenta corriente de la demandada abierta en el Banco actor a la
fecha en que se llevó a cabo dicha compensación, como pretensión accesoria. c)
Determinar si resulta procedente declarar judicialmente la total extinción de la
obligación del Banco accionante de restituir a la empresa demandada saldo alguno
de la referida cuenta corriente como pretensión subordinada. d) Determinar si
resulta procedente declarar judicialmente que el Banco no está obligado a restituir a
la empresa demandada ninguna cantidad de su cuenta corriente, incluyendo las
cantidades abonadas en esta cuenta por el Banco accionante como consecuencia
de la liquidación del depósito a plazo fijo constituido el 28 de diciembre de 2001,
como pretensión accesoria de la subordinada. e) Determinar si resulta procedente
declarar judicialmente la invalidez
e ineficacia del cargo efectuado por el Banco reconvenido por la suma de US$ 25
´487,072.92 dólares americanos en la cuenta corriente antes mencionada, abierta
por dicha entidad bancaria, como primera pretensión principal reconvencional. f)
Determinar si resulta procedente declarar judicialmente la invalidez e ineficacia de la
compensación efectuada por el Banco reconvenido el 20 de setiembre de 2002 en
la cuenta corriente abierta en dicha entidad bancaria como segunda pretensión
principal reconvencional. g) Si resulta procedente ordenar al Banco la entrega a la
empresa reconveniente la suma de US$ 25´487,072.92 dólares. h) Si resulta
procedente declarar judicialmente la invalidez e ineficacia de la compensación si
fuera dentro o fuera de la cuenta corriente abierta por dicha entidad bancaria como
pretensión subordinada. i) Si resulta procedente ordenar que el Banco le entregue a
la empresa reconveniente la suma antes indicada como pretensión accesoria de la
pretensión subordinada reconvencional.

6.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trámite correspondiente,

el Juez del 17* Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante sentencia, de fecha 23 de marzo de 2016, de fojas 6757,
declaró FUNDADA la pretensión principal y accesoria de la demanda; en
consecuencia, se declara la validez y eficacia de la compensación que el Banco
demandante efectuó el 30 de setiembre de 2002 en la cuenta corriente de AVANZIP
05161-000146-001-46, abierta en el mismo Banco, refiriendo que la compensación
se verificó por la existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la
demandada, legalmente compensables, y como consecuencia de ello, la no
obligación de la entidad bancaria demandante al obligado a restituir a la empresa
demandada ninguna de las cantidades que estaban depositadas en la cuenta
corriente de la demandada abierta en el Banco demandante a la fecha en que se
llevó a cabo la compensación. INFUNDADA en todos sus extremos la pretensión
principal y la pretensión subordinada invocadas en la reconvención interpuesta por
AVANZIT SA, bajo los siguientes fundamentos: i) La relación jurídica materia del
proceso es una operación denominada “factoring sin recurso”, del 28 de diciembre
de 2001, la cual estaba compuesta por los siguientes contratos: - Contrato de cesión
(Fs. 148), mediante el cual la demandante concedió a la demandada una
financiación por la suma de US$ 25,000.00 millones de dólares, recibiendo a cambio
los créditos que AVANZIT tenía por razón de las obras efectuadas en el país de
Colombia, asumiendo la demandada expresamente la garantía de la existencia y
legitimidad de los créditos que estaban siendo objeto de varios procesos arbitrales
en el referido país, pactándose en la cláusula décimo tercera, que dicho contrato
está sometido a la Ley y jurisdicción española. - Contrato de apertura de cuenta
corriente: la demandada abrió en el banco demandante una cuenta corriente en la
cual se realizarían los abonos y cargos correspondientes a la operación en mención
aperturándose con el número 05161- 000146-001-46, la misma que se apertura en
territorio nacional. - Contrato de apertura de cuenta de depósito a plazo, el mismo
que debidamente traducido obra a fojas 216, de donde se aprecia en el acápite d)
que las partes se someten a los tribunales y leyes del Estado de Nueva York, en
mérito de dicho contrato, la demandada ordenó al Banco la transferencia de los US$
25,000.00 millones de dólares, abonados a la cuenta corriente a un depósito a plazo
fijo constituido por el Banco. ii) Estando a que ambas partes han aceptado la
dilucidación de la exigibilidad del crédito activo de la parte demandante, es
competencia de esta judicatura, establecer qué normatividad debe ser aplicada,
debiendo tenerse en cuenta el Derecho Internacional Privado. iii) La demandante es
una empresa multinacional constituida en el Perú al amparo del Decreto Ley N*
21915; asimismo, la demandada es una empresa extranjera de nacionalidad
española. Sobre la competencia y la ley aplicable, ambas partes se han sometido a
los tribunales peruanos, siendo que, en ese extremo no existe discusión, más aún
cuando existen factores de conexión con el territorio peruano. iv) Para poder
verificar la ley aplicable, se debe seguir las reglas establecidas en el derecho
internacional privado, siendo las normas que lo conforman, las reguladas en el libro
X del Código Civil. v) En ese sentido, es el contrato de cuenta corriente sobre el cual
deberá efectuarse el análisis de la ley aplicable por cuanto es en esta cuenta donde
se materializó la compensación, estando signada con el número 05161-000146-001-
46. Es aquí, indica la demandante, donde se harían los abonos y cargos
correspondientes a toda la operación. Así, al resolverse el contrato de cesión, la
demandante procedió a liquidar y cargar en la cuenta corriente mencionada el
importe de la llamada “financiación”, efectuando así la compensación, siendo
indispensable entrar en mayores detalles. vi) La demandada sostiene que es la ley
española la que se debe aplicar y la demandante señala que es la ley peruana. Los
fundamentos de la posición de la parte demandante son que la cuenta corriente
donde se efectuó la compensación se encuentra ubicada en el Perú, lo cual también
fue confirmada por el Tribunal Español en una decisión que la demandada no
impugnó. Agrega que no cuenta con autorización para operar en el extranjero y que
los libros de contabilidad donde se registró la cuenta estaban ubicados en el Perú.
El hecho que se trate de una operación que involucra recursos originados en el
extranjero y haga que el banco multinacional se considere como extranjero,
conforme al numeral
12 de la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos,
no implica en modo alguno que la cuenta se encuentre fuera del territorio peruano.
Al ubicarse la cuenta en el país se aplica el artículo 132 de la Ley de Bancos y
artículo 1288 del Código Civil, que permiten la compensación al actor. vii) Por su
parte, la demandada sostiene que justamente el carácter extranjero de la operación
hace que la normativa peruana no sea aplicable sino la española. Invoca a su favor
lo afirmado por los funcionarios de la SBS en sendos oficios, donde se indica que el
carácter extranjero de la operación hace que la normativa invocada por la
demandante no sea aplicable a su crédito activo. viii) De acuerdo al artículo 2095
del Código Civil, las obligaciones contractuales se rigen por la Ley expresamente
elegida por las partes, y en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. ix)
Se desprende del contrato de cuenta corriente aparejado en autos, que las partes
no pactaron el derecho aplicable, siendo por tanto, la ley de lugar donde se produjo
el cumplimiento de la prestación generada. En consecuencia, en el presente caso,
deben aplicarse las normas peruanas por cuanto es en el territorio nacional en
donde se materializó la compensación analizada en autos. x) Ahora bien, una vez
que el contrato de cesión quedó resuelto por el Banco, correspondió que
opere la restitución mutua de las prestaciones que fueron objeto de la
operación; consecuencia de toda resolución contractual. Se aprecia que ambas
partes aceptaron la resolución del contrato por lo que no existe en ese extremo
discusión alguna. Lo que alega la demandada es que si bien estuvo de acuerdo con
dicha resolución, señala que no se pueden compensar obligaciones porque ésta se
encontraba en estado de insolvencia y por tanto su obligación no era exigible. El
Banco por su parte sostiene que la compensación es válida porque no existía en el
Perú elemento alguno que impida la exigibilidad de las obligaciones, pues la
insolvencia alegada por la demandada no ha sido reconocida en el Perú vía
exequátur. En ese sentido, cuando se resolvió la operación, correspondió la
restitución del dinero por el cual el Banco financió a la demandada a cambio de los
créditos materia de cesión y esta última, se quedó con sus respectivos créditos. Tal
restitución dineraria operó en la cuenta corriente que hoy la demandada mantenía
en el Banco ubicada en el Perú. xi) El Juez recoge lo establecido por el Tribunal
Español sobre la legislación pertinente al caso concreto, según lo establecido en la
resolución de fecha 30 de marzo de 2004, que resolvió: Teniendo en cuenta que el
domicilio de la demandada es Lima (Perú) y que en las acciones ejercitadas por el
actor no existe conexión alguna con el fuero español, pues esta jurisdicción no es el
lugar de cumplimiento de las obligaciones ni de la ejecución de estas pues la cuenta
bancaria sobre la que se pide la nulidad de la compensación es de Perú, y en
España no ha nacido la obligación contractual que une a las partes. Es claro, que
los tribunales españoles determinaron que la jurisdicción es peruana, en
consecuencia, es de aplicación lo establecido en el artículo 2095 del Código Civil.
Por tanto, es la Ley peruana la que debe aplicarse para determinar si la
compensación ejercida por el Banco fue válida o no. xii) Siendo así, el Juez
analizando el contrato que dio origen a la compensación, advierte que las partes
acordaron la resolución anticipada de la operación entre otros supuestos, en caso
se produjera el deterioro de la solvencia económica de la empresa AVANZIT, de tal
modo que pusiera en riesgo la restitución a favor de la demandante del importe
financiado. Entonces, cuando la referida entidad española fue sometida a un
proceso concursal en su país, el artículo 132 inciso 11 de la Ley General de Bancos,
autoriza a la entidad demandante a efectuar la compensación atendiendo a lo
siguiente “El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los
activos del deudor que mantenga en su poder, hasta el monto de aquellas,
devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si lo hubiere. No serán
objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles
o excluidos de este derecho”. xiii) Corresponde analizar, entonces, si el estado de
insolvencia de la empresa demandada, declarada por Tribunales Españoles el 20 de
mayo de 2002, importaba automáticamente la intangibilidad de sus activos aunque
ellos se encuentren situados en lugares distintos a su domicilio de forma que se
encuentren dentro de la excepción del artículo antes señalado. xiv) Conforme se
establece en el artículo 6.2 de la Ley General del Sistema Concursal, para que la
declaración de suspensión de pagos produzca efectos jurídicos en territorio nacional
es necesario el reconocimiento previo en el Perú de dicha insolvencia extranjera
mediante exequátur, situación que no es la de autos, razón por la cual no es factible
establecer que la declaración de insolvencia de AVANZIT en el país de España
determinaba por sí sola la intangibilidad de sus activos en territorio peruano, razón
por la cual la excepción establecida en la Ley de Bancos no resulta aplicable. xv) En
consecuencia, la compensación efectuada por la demandante fue válida y no existe
obligación de restituir suma de dinero alguna. Sin perjuicio de ello, atendiendo a lo
dispuesto por la demandante en su escrito de fecha 09 de setiembre de 2014 y
sobre la cual no ha manifestado oposición alguna, es un hecho no controvertido que
la demandada superó en el año 2011, el proceso concursal al que se encontraba
sometido y en el que sustentaba el impedimento de la compensación materia de
litigio. xvi) Deja constancia el juez que el sustento de la reconvención planteada
por la demandada se ha reposado en legislación extranjera (Española y Comunidad
Europea), sin embargo, sobre la misma, como bien ha advertido la Sala en su
momento, la demandada no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 190 inciso 4
del Código Procesal Civil, que establece que tratándose de derecho extranjero, en
autos debe quedar acreditada la existencia de la norma extranjera y su sentido. xvii)
De otro lado, se aprecia de las pruebas ofrecidas por la demandante, los laudos
arbitrales de los procesos Bucaramanga y Bogotá, de los cuales se evidencia que a
la fecha de suscripción del contrato de cesión de créditos, en tales procesos la
demandada había perdido frente a la empresa colombiana, teleconsorcio. Entonces,
no cabe duda que tales créditos no existían al momento en que la demandada
suscribió el referido contrato y en consecuencia, la demandada incumplió con las
claúsulas del contrato, al haberse determinado que los créditos eran inexistentes.

6.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: La demandada interpone apelación

mediante escrito de fecha 18 de abril de 2016, de fojas 6813, señalando lo
siguiente: - Se ha efectuado una interpretación errónea de la Décimo Sétima
Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos ya que parte de la premisa
errada de que la cuenta corriente se constituye en territorio peruano cuando ésta se
trata de una cuenta inscrita en los libros extraterritoriales, y por tanto, es extranjera.
- Incurre en error sobre la aplicación del artículo 2095 del Código Civil y la exclusión
total del análisis de la Ley de Bancos, por la cual determina erradamente que la ley
aplicable es la peruana y no la española. - Incurre en error al considerar que en la
cuenta corriente no hubo pacto expreso para dilucidar la jurisdicción, aplicando
como criterio el lugar de cumplimiento, cuando ello no se ajusta a la verdad, porque
sí hubo un acuerdo expreso de sometimiento de las partes a la Ley española, según
el contrato de cesión. - Se incurre en error al exigir el exequátur para que la
declaración de suspensión de pagos llevada a cabo en España produzca efectos en
Perú, lo cual es incorrecto porque el Banco resolvió el contrato de cesión valiéndose
precisamente de la suspensión de pagos de la demandada sin la existencia de
exequátur. - No se ha valorado el Oficio 20819-2005-SBS emitida por la SBS, en
donde se determina que la Ley de Bancos no le es aplicable a operaciones
extranjeras inscritas en libros extraterritoriales.
7 .- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Primera Sala Civil Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista del
08 de noviembre de 2016, de fojas 7026, confirma la sentencia de primera instancia
que declara fundada la pretensión principal y accesoria de la demanda, bajo los
siguientes argumentos: - Sobre los informes presentados por la demandada para
acreditar la existencia de legislación española, en el caso en concreto, el Colegiado
decide que no se cumple el requisito de acreditar la vigencia y sentido de la norma,
pues éstas al ser aplicadas no pueden ser leídas y menos interpretadas en forma
aislada y con la lectura de solamente los artículos que se invocan, sino debe
conocerse el contenido y sentido de la ley, pues en el caso que se declara
competente la ley extranjera, el Juez debe analizar: su objeto, contenido, vigencia,
alcances, traducción e interpretación . En el presente caso, de conformidad con el
artículo 2052 del Código Civil, la prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta
no constituye derecho, sino al desconocimiento que pueda tener el Juez de una ley
que le es ajena y al capítulo 11, Título VII del libro IV del Código de Bustamante, con
el título Reglas especiales sobre prueba de leyes extranjeras, permite la utilización
de los siguientes medios: a) La certificación escrita de dos abogados en ejercicio
dentro del país cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente
legalizado (artículo 409); b) El informe oficial emanado del estado extranjero sobre
el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (artículo 410). Adicionalmente,
debe considerarse la Convención Interamericana sobre prueba e información del
derecho extranjero, suscrita en Montevideo en el año 1979, que contempla, entre
los medios para acreditar la norma extranjera, la prueba documental en copias
certificadas de los textos legales con indicación expresa de su vigencia o
precedentes vinculantes. - La apelante con respecto al texto de la Ley Concursal
22/2003, solamente adjunta en copia simple los artículos 49, 58 y Disposición
Transitoria Primera, al igual que la Ley de Suspensión de Pagos del 26 de julio de
1922. - Por tanto, el extremo de la apelación que protesta sobre el hecho que no se
acreditó la existencia de la norma extranjera debe ser desestimada. Siendo así, no
cabe al juez sino aplicar en defecto la Ley Peruana. Sin perjuicio de ello, la Sala
analiza la determinación de la Ley aplicable: - El tema a dilucidarse es si las
operaciones realizadas por el demandante en relación a la demandada se hicieron
en el país y se rigen por la ley peruana o si fueron operaciones extraterritoriales a
las que no se les aplica la ley peruana. - El artículo 2095 del Código Civil establece
que las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las
partes y en su defecto, por la ley del lugar de cumplimiento. El artículo 2096 del
Código Civil señala que la Ley competente de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2095, determina las normas imperativas aplicables y los límites de la
autonomía de la voluntad de las partes. - Dado que el contrato de cesión se sometió
a la jurisdicción y legislación española, la demandada pretende derivar la regencia
de la legislación española a los contratos de cuenta corriente y el marco de
depósito, los que son relaciones jurídicas autónomas; prueba de ello, es que el
contrato de cuenta corriente se celebró entre ausentes no siendo necesario un
documento escrito para acreditar su existencia, al haber ambas partes aceptado
sobre ello, pero no se sometieron a jurisdicción alguna, mientras que en el contrato
de depósito sí se sometieron a las leyes del Estado de Nueva York. - Es un hecho
aceptado por las partes que la cuenta corriente se abrió en Perú, lo que no podría
ser de otro modo, porque tampoco hay controversia respecto a que el banco
demandante tiene como únicas oficinas las que funcionan en este país. - Como en
la generalidad de contratos de cuenta corriente, se puede aseverar que quien
determinó las condiciones que regirían dicho contrato era el Banco demandante, en
cuya contabilidad debía abrirse dicha cuenta, siendo evidente que la mayor parte de
las prestaciones propias de dicho contrato, se llevaron a cabo en el domicilio del
Banco correspondiente. En ese sentido, concluyen que la celebración del contrato
de cuenta corriente se llevó a cabo en Perú y debía ejecutarse en territorio peruano.
- Habiéndose determinado la Ley peruana aplicable, corresponde establecer la
exigibilidad o inexigibilidad del crédito activo que deriva del contrato de cesión
según la ley aplicable. - La demandada asevera que el 20 de mayo de 2002, solicitó
ante el juzgado de primera instancia de Madrid, la declaración del estado de
suspensión de pagos de lo que tuvo conocimiento el Banco sin comunicación oficial
y dado que, en virtud del principio de universalidad, ello le impedía cobrar el 28 de
diciembre de 2002, sin embargo, la demandante rehuyó el proceso concursal. La ley
española señala que dicho proceso concursal colocaba el crédito en situación de
iliquidez e inexigibilidad, por lo que la compensación es ilegal e inválida. - La Sala
sostiene que a semejanza de la ley española, la Ley General del Sistema Concursal
peruano, establece la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones, pero en
nuestra legislación, ella surte efecto a partir de la difusión del procedimiento que
prevé el artículo 31 de dicho cuerpo legal. Al no surtir efectos la suspensión de
pagos obtenida por la demandada en Madrid-España en territorio peruano en forma
automática, porque no solo es necesario observar el procedimiento de resoluciones
expedidas en el exterior vía exequátur, cumpliéndose los requisitos de notificación y
publicidad a que se refiere el artículo 2105 del Código Civil; sino además, se
requiere la publicación obligatoria a que hace referencia el artículo 32° de la Ley del
Sistema Concursal y, es solo a partir de dicha publicación que se entenderá
suspendida la exigibilidad de los créditos concursales, concluyen que no se
configura la inexigibilidad del crédito invocado. Respecto a la cuenta corriente: -
Cabe señalar que la calidad del banco demandante es de multinacional y la
anotación de la operación crediticia en los libros extraterritoriales no ha sido negada
por la entidad actora quien inclusive lo expresó en su demanda. - La Décimo
Séptima Disposición final y transitoria de la Ley 26702 invocada en la demanda
señala: “Los Bancos multinacionales constituidos al amparo del Decreto Ley 21915
y que se encuentren en operaciones, que no opten por adecuarse a la presente ley
se regirán por las normas que en este dispositivo se especifiquen”. - En ese sentido,
la Sala aclara que quien se constituyó como empresa multinacional en el Perú fue el
Banco Árabe Latinoamericano-ARLABANK, al amparo del Decreto Ley 21915, en
setiembre de 1978. Dicho decreto fue derogado por el Decreto Legislativo 770. a su
vez derogada por la Vigésima Quinta Disposición Final y Complementaria de la Ley
26702. - Conforme emerge de la Resolución SBS 076-99 y Oficio 7640-1999, de
folios 8, por Resolución 777-98 se autorizó la adquisición de la totalidad de las
acciones de ARLABANK por parte de la ahora demandante y asimismo, se aprobó
las reducciones de capital y cambio de denominación social autorizando su
funcionamiento. Por lo que, debe aclarase que la demandante fue autorizada a
iniciar sus operaciones bajo el imperio de la actual Ley de Banca y Seguros vigente
a la fecha. - En cuanto a que la cuenta corriente haya estado registrada en los libros
extraterritoriales, de conformidad con el inciso 8 de la Décimo Sétima Disposición
Final y Complementaria de la Ley 26702 de la LSBS, la contabilidad de los bancos
se debe reflejar en cuentas separadas las operaciones derivadas de actividades
extraterritoriales y las que se realicen en el país. Se trata de dos contabilidades
distintas pero bajo una misma empresa calificada como multinacional, siendo los
alcances de las disposiciones solamente contables o de supervisión. - Por ello, la
ley peruana es la aplicable, porque el lugar de la ejecución del contrato de cuenta
corriente e inclusive el de depósito fue en Perú, país que también fue el lugar de
celebración. - Además, debe tenerse presente que el inciso 12 de la Disposición
invocada establece claramente que: Cuando el Banco Multinacional tenga su oficina
principal en el Perú, se regirá por a) las normas contenidas en la disposición final, b)
las normas contenidas en la presente Ley c) las disposiciones contenidas en su
estatuto. - Carece entonces de sustento la aseveración de la apelante de que no
pueden aplicarse al Banco demandante las disposiciones que permiten la
compensación. Sin perder de vista que, la apelante genéricamente menciona que le
corresponde la ley extranjera, sin identificar la norma, su vigencia, ni el sentido de la
misma que sería aplicable y si estaría en colisión con la ley peruana. Respecto a la
resolución del contrato y compensación efectuada contenida como
agravios. - La resolución del contrato de cesión de créditos, se produjo mediante la
invocación de una cláusula resolutoria y sus efectos se producen desde el momento
en que la parte interesada ejerce su facultad de resolver. Entonces, desde ese
momento se generó el crédito a favor del Banco como consecuencia de la
restitución de las prestaciones. Tanto más, si la demandada, en la cláusula sexta,
asumió expresamente la garantía de la existencia y legitimidad e importe de los
créditos. - En la cláusula octava, facultó irrevocablemente al banco para que éste
pueda, sin limitación alguna, aplicar al pago de cualquier cantidad que le sea debida
por el cedente, en virtud de dicho contrato. - En cuanto a la naturaleza del
certificado de depósito, se llega a la convicción de que dicho depósito fue
constituido en garantía del cumplimiento por parte de la demandada, por lo que se
expresa inequívocamente mediante correos de fojas 134 y 136, libres de tacha: “No
obstante ser un factoring sin recurso, vuestro banco tendría garantizado el repago
de los 25 millones de dólares por Avanzit, mediante la responsabilidad que asume
de gestionar y conseguir el cobro del deudor en un plazo máximo de 24 meses y
aunque no fue específicamente así indicado en mi correo, se entiende que los 25
millones de dólares quedarían depositados con vosotros a efectos del éxito de la
gestión de cobro por parte de Avanzit”. - El artículo 1288 del Código Civil señala que
por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y
de prestaciones fungibles y homogéneas hasta donde respectivamente alcancen,
desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando
el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo. - Apreciándose que tanto la
obligación de pago de la demandada ( derivada de la resolución del contrato de
cesión de créditos) como la obligación de la demandante de responder por el monto
del certificado de depósito, liquidado y depositado en la cuenta corriente ya
mencionada, son recíprocas, líquidas, fungibles y homogéneas, y por tanto, procede
la compensación de ambas obligaciones. Sin perder de vista, que dicha
compensación ha sido efectuada por una empresa del sistema financiero al amparo
del artículo 132 inciso 11 de la Ley de Bancos. - Colegiado no soslaya que en
sendos recursos y en la vista de la causa al formular informe oral, la parte
demandante informó y la parte demandada aceptó: en el año 2011 la demandada
había superado el concurso, por lo que su situación ya no era de insolvencia. Hecho
relevante en esta controversia, en que se alegó fundamentalmente que no procede
la compensación en empresa que se encuentra sometida a procedimiento concursa

8.- CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE

CASACIÓN: El recurso de casación, de fojas 7092, que interpone la demandada ha
sido declarado procedente, mediante auto calificatorio del 28 de agosto de 2017, por
las causales que a continuación se detalla: a) Infracción de las normas que
garantizan el derecho constitucional a la prueba (artículo 139 inciso 3 de la
Constitución Política del Estado y 197 del Código Procesal Civil). Señalando que no
se han valorado los informes legales presentados por su parte respecto a la
existencia y sentido de la ley española, pese a que fueron admitidos por la Sala
Superior en el año 2006; informes que fueron emitidos por expertos de nacionalidad
extranjera en materia de derecho internacional privado, a fin de acreditar no solo su
aplicación, sino su existencia y sentidos, conforme lo establece el inciso 4) del
artículo 190 del Código Procesal Civil; el hecho que hayan sido declarados
improcedentes por la Sala de mérito, vulnera su derecho a la prueba, porque estos
mismos informes fueron admitidos en la secuela del proceso. Sobre el oficio de la
Superintendencia de Banca y Seguros, alega que la Sala no lo ha considerado a
pesar que en dicho documento público, el superintendente concluyó que, de
acuerdo a lo establecido en la Décimo Sétima Disposición Final Complementaria de
la Ley de Bancos, los bancos multinacionales-como es la demandante- se
consideran extranjeros y las operaciones que hayan sido realizadas con recursos
originados en el exterior, también serán considerados como tales. A pesar de esto,
no ha sido tomado en cuenta por las instancias para emitir sus sentencias, lo cual
también vulnera su derecho a la prueba, pues fue incorporado al proceso, a fin de
poder aportar según su contenido en la dilucidación de la controversia. b) Aplicación
parcial del Código de Bustamante. Alegando que las reglas contenidas en el Código
de Bustamante se contradicen con lo dispuesto en el artículo 190 del Código
Procesal Civil sobre la carga de la prueba. A criterio de la recurrente es el Código de
Bustamante que se debe aplicar de acuerdo a la primacía establecida en el artículo
2047 del Código Civil; en ese sentido, la Sala comete un vicio insubsanable al
momento de resolver y no es coherente al aplicar parcialmente el código de
Bustamante, cuando lo que debió hacer es aplicar dichas reglas en su totalidad. En
otras palabras, refiere que si se va aplicar el Código de Bustamante, como lo ha
dispuesto la Sala Superior, debe aplicar también el artículo conveniente omitido que
dispone que la ley extranjera se aplica de oficio, lo cual se condice con lo
establecido en la legislación interna, esto es, con las reglas establecidas en los
artículos 2051, 2052 y 2053 del Código Civil. c) Aplicación incorrecta del artículo
2095 del Código Civil. Alegando que en el presente caso, las partes establecieron
que el contrato de cesión se rige por la ley española, citando incluso dispositivos de
la misma
y no hay controversia al respecto. No obstante, la Sala Superior – validando el
razonamiento erróneo del Juez de primer grado- ha aplicado la ley pactada por la
partes conforme al primer párrafo del artículo 2095 del Código Civil, omitiendo el
análisis del segundo extremo, esto es, la ley del lugar de cumplimiento para
determinar equivocadamente que la ley aplicable es la peruana1(sic). d) Inaplicación
del numeral 4 Y 8 de la Décimo Sétima Disposición FInal y Complementaria de la
Ley de Bancos. Arguyendo que la demandante es un Banco Multinacional, al cual
necesariamente se le aplica un régimen legal y regulatorio especial y específico
contenido en la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley de
Bancos, normativa que ha sido totalmente omitida y en consecuencia inaplicada por
el Juzgado y la Sala. Refiere que la ficción legal establecida en el numeral 4 de la
Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos impide a la
Sala Superior considerar a las operaciones efectuadas por la demandada y la
demandante como realizadas y/o ubicadas geográficamente en territorio peruano y,
por ello, no se les puede aplicar la ley peruana. No obstante, no existe una sola
línea en el fallo de la Sala Superior en la que se haga referencia a esta norma.
Señala que se ha inaplicado el numeral 8, por cuanto la inaplicación de la norma
denunciada específica que las operaciones extranjeras inscritas en los libros
extraterritoriales, no se les aplica la ley peruana. Precisamente, la diferencia radica
en que un banco Multinacional puede realizar operaciones con recurso peruano (los
cuales si son supervisados por la SBS; y por tanto dentro del ámbito de su
protección); así como operaciones con recurso extranjero, los cuales no son
supervisados por la SBS y tampoco le son aplicables las leyes peruanas referido al
ahorro peruano. e) Inaplicación del artículo 2052 del Código Civil. Alegando que si
cumplió con acreditar la existencia y sentido de la norma extranjera (ley española),
por lo que, se ha inaplicado la normativa interna sobre la Ley extranjera como
prueba, tal como lo establece el artículo 2052 del Código Civil, pretendiendo
declarar improcedente- 10 años más tarde- los medios probatorios que fueron
declarados pertinentes para acreditar la ley española por la propia Sala Superior. f)
Interpretación errónea del artículo 32 de la Ley N° 27809 y los artículos 2061 y 2105
del Código Civil. Explicando que la Sala Superior comete varios errores ya que, en
primer lugar, considera que los bienes del deudor están en Perú, cuando ha
quedado establecido que, al ser operaciones extranjeras por una ficción legal, no
pueden considerarse como bienes ubicados geográficamente “dentro del país”:
tienen una conceptualización jurídica distinta. De haber interpretado de manera
correcta los artículos mencionados, habría verificado que estos no son aplicables al
presente caso (al no existir bienes en el país). Por tanto, al no necesitar un
exequátur, la Sala Superior habría concluido que el procedimiento de suspensión de
pagos iniciado en España era suficiente para generar la inexigibilidad de la
obligación de pago de la demandada. g) Aplicación indebida del artículo 131 y 132
de la Ley de Bancos. Señalando que dichos artículos no pueden ser aplicado toda
vez que, por mandato de la Décimo Sétima Disposición Final Complementaria de la
Ley de Bancos, las operaciones realizadas por la demandante y la demandada son
consideradas extranjeras y, por ende, de ninguna manera se le puede aplicar la ley
peruana.
 III.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: En el caso de autos, la cuestión jurídica
objeto de control en sede casatoria, consiste en determinar a) Si la Sala Superior ha
respetado o no el derecho a probar de la demandada, en relación a la existencia y
sentido de la ley española, y al Oficio emitido por la SBS y b) Si en el presente caso,
a fin de dilucidar lo que es materia de controversia, debió aplicarse la ley española
como aduce la recurrente; en ese sentido, se deberá verificar si los artículos
pertinentes del Código Civil, Ley de Bancos y Ley General del Sistema Concursal
denunciados como infracción, fueron debidamente aplicados o interpretados por el
Colegiado Superior.

IV.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: PRIMERO.- Es menester precisar

que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario que permite
ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la
correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en
dichas decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan el debido
proceso, traducido en el respeto de los principios lo regulan. Sobre la infracción del
artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado y artículo 197 del Código
Procesal Civil e inaplicación del artículo 2052 del Código Civil. SEGUNDO.-
Habiéndose declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción
normativa procesal, relacionada al debido proceso, traducido en el derecho a la
prueba, corresponde, analizar en primer término dicho extremo del recurso.
TERCERO.- En principio, se debe señalar que el derecho fundamental al debido
proceso, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, es un derecho
continente pues comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
procesal. “En la doctrina y la jurisprudencia nacionales han convenido en que el
debido proceso es un derecho fundamental de toda persona -peruana o extranjera,
natural o jurídica- y no sólo un principio o derecho de quienes ejercen la función
jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de los
derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una
persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser
respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de
justicia ( ... )2”. CUARTO.- En ese sentido, cabe precisar que el derecho al debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen principios consagrados en el
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, los cuales
comprenden a su vez, el deber de los jueces de observar los derechos procesales
de las partes y el derecho de los justiciables a obtener una resolución fundada en
derecho ante su pedido de tutela en cualquier etapa del proceso, lo que importa que
las instancias de mérito, efectúan una debida valoración de los medios probatorios
aportados por las partes. QUINTO.- “El Tribunal precisó que el derecho a la prueba
comprende “el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios,
a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la
producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los
medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la
motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia.
La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la
finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado”.3 SEXTO.- La empresa recurrente señala que el
Colegiado no ha valorado los informes legales presentados por su parte, respecto a
la existencia y sentido de la ley española, pese a que fueron admitidos por la Sala
Superior en el año 2006; por ende, no se puede afirmar que AVANZIT no acreditó la
Ley española aplicable al caso. De la lectura de la sentencia de vista, se advierte
que la Sala Superior sí cumplió con valorar los informes legales presentados por la
empresa recurrente, con los cuales pretendía acreditar la existencia y el contenido
de la Ley española; no obstante, de conformidad con el artículo 190° inciso 4 del
Código Procesal Civil, que establece “en el caso del derecho extranjero, la parte que
lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma
extranjera”, en concordancia con el artículo 2052 del Código Civil, que prescribe que
“las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre
la existencia de la ley extranjera y su sentido”, y el artículo 409 de la Convención de
Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), ratificada por Perú, que
establece “la parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado
contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia
y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada en
concordancia con el Código de Bustamante (que serán analizados con
posterioridad)”, colige que los documentos a los que hace alusión la empresa
recurrente no cumplen con los requisitos legales establecidos, en tanto los informes
que obran a folios 2792, 2578 y 2920, constituyen absoluciones legales u opiniones
sobre determinados aspectos relativos a la imposibilidad de efectuar compensación
una vez abierto el procedimiento de suspensión de pagos, a la aplicación del
Reglamento Comunitario 1346/2000, y al contrato de cesión de créditos, entre otros,
pero no constituyen, en concreto, una certificación suscrita por dos abogados (salvo
el dictamen de folios 2920, pero que absuelven preguntas) que acredite la
existencia, vigencia y sentido de las normas extranjeras que invoca la recurrente,
pues como bien lo ha señalado el Colegiado, las normas no pueden ser leídas ni
interpretadas en forma aislada, es necesario conocerse el contenido, sentido,
alcances, vigencia, traducción de la ley que se invoca; lo cual no se desprende de
las documentales en referencia. Esta Sala Suprema considera que el derecho a
probar no se ha visto afectado en el presente caso, al haber el Colegiado valorado
de manera conjunta los medios probatorios aportados por la recurrente (admitidos),
tendientes a acreditar la existencia y contenido de las leyes españolas que ésta
considera aplicables; por el contrario, se aprecia que AVANZIT en realidad discrepa
con la valoración realizada por la Sala Superior, lo cual no constituye materia de
revisión en sede casatoria. No debe confundirse la admisión de un medio probatorio
con su valoración judicial. La sola admisión no implica, de por sí, la aceptación o
conformidad de su contenido, ya que ello se traslada al plano de la valoración que
se produce en la etapa de la sentencia. Así también, se colige que el artículo 2052
del Código Civil no ha sido inaplicado en el caso de autos; por el contrario, conforme
se desprende de la sentencia de vista, la Sala ha observado el contenido de la
misma, para arribar a la conclusión ya referida.
SÉTIMO.- En cuanto al oficio emitido por el Superintendente de Banca y Seguros,
ante la consulta efectuada por la recurrente, el cual está relacionado a la aplicación
de la Décimo Sétima Disposición Complementaria de la Ley de Bancos, si bien la
Sala Superior de manera expresa no ha hecho mención al mismo, sí ha efectuado el
desarrollo de su contenido en su considerando décimo primero, el cual coincide con
los fundamentos esgrimidos por la recurrente en su escrito de contestación y
reconvención, optando, finalmente, por acoger una interpretación distinta de la
mencionada Ley, pero ello será materia de análisis en el acápite correspondiente.
Por tanto, tampoco se aprecia vulneración al derecho de probar de la demandada
en dicho
extremo. Aplicación parcial del Código de Bustamante.

OCTAVO.- La Sala Superior aplica el Capítulo 11 del Título VII, Libro IV del Código
de Bustamante, en donde se establecen las reglas especiales sobre la prueba de
leyes extranjeras, cuando éstas son invocadas por cualquier Estado contratante.
Cabe precisar que Perú ratificó la Convención de Derecho Internacional Privado de
1928, sometiéndose de esta manera a la normatividad ahí establecida, cuyo objeto
es regular las relaciones jurídicas privadas entre los Estados contratantes de
América Latina y El Caribe. De acuerdo a lo precisado líneas precedentes, el
Tribunal de Mérito aplica el artículo 409 del referido Código, para desestimar los
informes legales presentados por la recurrente como prueba de las leyes españolas
cuya aplicación invoca; sin embargo, AVANZIT denuncia ante esta sede, que el
Colegiado efectuó una aplicación parcial del aludido Código y no consideró los
demás artículos, específicamente el artículo 408, que posibilita la aplicación de
oficio de la ley extranjera por parte de los Tribunales, que a su opinión, se
contradice con el artículo 190 del Código Procesal Civil, pero que, en aplicación del
artículo 2047 del Código Civil, debe prevalecer lo regulado en el Código de
Bustamante. NOVENO.- El artículo 408 del Código de Bustamante señala: “Los
jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda,
las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo
se refiere”. (el resaltado es nuestro) y el artículo 190 del Código Procesal Civil
establece: “ Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre
cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán
declarados improcedentes por el Juez. Son también improcedentes los medios de
prueba que tiendan a establecer: 4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de
oficio por los jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe
realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su
sentido(...)”( el resaltado es nuestro). Entonces, en principio, el Código de
Bustamante establece que los jueces aplicarán de oficio, según cada caso en
concreto, esto es, cuando procedan, las leyes extranjeras, sin dejar de lado los
medios probatorios que el propio Código regula para tal fin, remitiéndonos al artículo
409. No obstante, se aprecia que el artículo mencionado no es contradictorio a lo
normado en el artículo 190 del Código Procesal Civil, ya que en dicho dispositivo se
regula un supuesto distinto, como es el caso que una parte invoque el derecho
extranjero, como en efecto ocurrió en el caso de autos; en ese sentido, no habría
inversión de la carga de prueba, que en suma pretendería la parte recurrente.
Justamente, el artículo 190, en mención, encuentra concordancia con el artículo 409
aplicado por el Tribunal de Mérito y si bien, la recurrente invoca la aplicación del
artículo 2053 del Código Civil que establece también que los jueces pueden de
oficio solicitar al Poder Ejecutivo, que por vía diplomática, obtenga de los tribunales
del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su
sentido, no se puede soslayar que ello constituye una facultad discrecional de los
jueces, que no puede ser vista como una imposición u obligación legal, pues por
regla general, son las partes quienes deben acreditar, en este caso, las leyes
extranjeras que invocan, ante el desconocimiento que los jueces podrían tener de
las mismas. Por tanto, se desestima la segunda infracción normativa invocada.
Aplicación incorrecta del artículo 2095 del Código Civil.

DÉCIMO.- AVANZIT afirma que una aplicación correcta del citado artículo, habría
llevado a concluir que la ley española es la aplicable al caso de autos, porque en el
contrato de cesión suscrito con la demandante, se estableció el sometimiento a la
ley española. De la fijación de los puntos controvertidos, se desprende que un
extremo de la controversia se centra en determinar si las operaciones realizadas en
la cuenta corriente abierta por la demandada en el banco accionante el 28 de
diciembre de 2001, se hicieron en el Perú, y por tanto, le es aplicable la ley peruana
o fueron operaciones extraterritoriales a las que resulta aplicable la ley española. En
ese sentido, es el contrato de cuenta corriente lo que debe ser materia de
análisis, a efectos de determinar la ley aplicable. DÉCIMO PRIMERO.- Como se
explicó en los antecedentes de la presente sentencia, las partes de este proceso se
vincularon por una operación bancaria, contenida en tres contratos: a) Contrato de
cesión de créditos, por el cual el banco concedió a la demandada una financiación
por la suma de US$ 25,000.000 millones de dólares, recibiendo a cambio los
créditos por cobrar que AVANZIT tenía por razón de obras efectuadas en Colombia,
pactándose, además, en la cláusula décimo tercera, que dicho contrato está
sometido a la ley y jurisdicción española. b) Contrato de apertura de cuenta
corriente en el banco accionante, en la cual se realizaron los abonos y cargos
correspondientes a la operación relacionada al primer contrato. En dicho contrato,
no hubo sometimiento expreso a Leyes y Tribunales. c) Contrato de apertura de
cuenta de depósito a plazo fijo, por el cual, la demandada ordenó al Banco transferir
el importe depositado en su cuenta corriente, a una cuenta de depósito a plazo fijo,
cuyo vencimiento se estipuló por uno año, prorrogable. De la traducción del mismo,
se aprecia que las partes se sometieron a los tribunales y leyes del Estado de
Nueva York. Si bien dichos contratos surgieron a raíz de una única operación
bancaria, que denominaron “factoring sin recurso”, constituyen actos jurídicos
autónomos, al tener cada uno un objeto y
funcionalidad propia, esto es, el contrato de cesión, tenía una función de
financiación y reparto de riesgos, contrato de cuenta corriente y el depósito a plazo
fijo, tenían por objeto la custodia de los fondos, pago de intereses a favor de la
demandada y el control del buen término de la operación, razón por la cual, dichos
contratos estuvieron sometidos a legislaciones y jurisdicciones distintas, a fin de
asegurar la mejor protección de los intereses regulados en cada uno de los mismos.
En ese sentido, el autor Rodríguez Azuero coincide en señalar que el contrato de
cuenta corriente dejó de ser un contrato accesorio al de depósito de dinero o al
otorgamiento de un crédito; es un contrato autónomo, de caracteres definidos4. Bajo
ese contexto, se aprecia que si bien en el contrato de cesión de derechos las partes
se sometieron expresamente a las leyes y tribunales españoles, no ocurrió lo propio
en el contrato de cuenta corriente, que si bien no consta por escrito, no cabe duda
de su existencia, al no ser un hecho negado por las partes en litigio. Ahora bien,
dado el carácter internacional del caso, ya que las partes en conflicto domicilian en
Estados diferentes, como es, el banco demandante en Perú y la empresa
demandada en España y no en todos los contratos se ha establecido la jurisdicción
a la que se encuentran sometidas, corresponde determinar la ley aplicable, acorde a
la metodología que doctrinariamente se ha planteado para los casos conflictuales
extralocales. Basadre Ayulo señala que en primer lugar, se debe verificar si existe
un tratado internacional, con la debida aprobación sobre una materia determinada,
de ser así, será de aplicación el referido tratado internacional y no el Código Civil
peruano. Si no existe vigente un tratado, son aplicables en el Perú las normas
insertas en el libro X del referido código, y si no es posible hallar solución en este
último, pues se debe remitir o enviar el caso a la autoridad competente quien aplica
determina ley5. Para el caso de autos, no existe un tratado internacional suscrito
con España en relación con este asunto, por lo que, corresponde aplicar el libro X
del Código Civil. La norma pertinente para determinar la competencia de los
Tribunales Peruanos es el artículo 2058 del mencionado Código que establece: “Los
tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en
país extranjero en los casos siguientes: 2. Cuando se ventilen acciones relativas a
obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la República o que deriven de
contratos celebrados o de hechos realizados en dicho territorio ( ... )”. Cabe precisar
que son los mismos Tribunales españoles- ante la demanda planteada por AVANZIT
en dicho país-quienes han determinado la competencia jurisdiccional en el presente
caso, mediante resolución de fecha 30 de marzo de 2004, al señalar que su
jurisdicción “(...)no es la competente al no ser el lugar de cumplimiento de las
obligaciones ni de ejecución de éstas pues la cuenta bancaria sobre la que se pide
la nulidad de la compensación es de Perú y en España no ha nacido la obligación
contractual que une a las partes(...)”; sobre dicho extremo no subsiste mayor
cuestionamiento, al haber la demandada consentido dicha resolución.
DÉCIMO SEGUNDO.- No obstante, a efectos de dilucidar la ley aplicable,
efectivamente es de aplicación el artículo 2095 del Código Civil, invocada como
infracción, que establece: “Las obligaciones contractuales se rigen por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su
cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de
las obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del
lugar de celebración. Si el lugar del cumplimiento no está expresamente
determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación se
aplica la ley del lugar de celebración”. ( el resaltado es nuestro) “El artículo
claramente establece que la elección de la ley debe ser expresa en el contrato, no
admitiendo la posibilidad de la llamada elección tácita o presunta, defendida por los
autores que veían en la autonomía de la voluntad la solución global unitaria de los
conflictos de leyes en materia contractual y que propugnaban que a falta de
voluntad expresa de las partes, el juez debía investigar la voluntad presunta o
hipotética de estas en relación con la ley aplicable. ( ... ) y a falta de ley expresa de
las partes contratantes debe aplicarse la ley subsidiaria establecida en forma
imperativa, por las normas de conexión del juez que conoce del caso”6. Ya ha
quedado establecido que las partes no señalaron de manera expresa las leyes
aplicables en el contrato de cuenta corriente y este Colegiado Supremo, al advertir
su carácter autónomo, conforme a las razones expresadas en líneas precedentes,
no encuentra mayor fundamento para someter los conflictos suscitados en torno a
éste, a ley española, por el solo hecho de haberse establecido la misma en el
contrato de cesión de derechos, pues si bien, las relaciones obligacionales se
iniciaron a raíz de la suscripción de este último, los posteriores actos jurídicos
celebrados gozan de autonomía propia de acuerdo al objeto contractual estipulado;
prueba de ello, es que en el contrato de depósito a plazo se fijó como competencia y
ley aplicable la norteamericana. De otro lado, se debe tener presente que el contrato
no se suscribió por escrito, sino que fue celebrado entre ausentes, pues el banco
demandante se encontraba en Perú y AVANZIT en España, por tanto, no pudo
haber una estipulación expresa sobre el sometimiento a la competencia y ley
aplicable. Siendo esto así, se descarta el argumento alegado por AVANZIT en
el sentido que, la ley española debió ser la aplicada al presente caso, al haberse
establecido la misma en el contrato de cesión de derechos, pues aún, cuando el
crédito activo se haya originado del referido contrato, tal como se ha indicado, el
objeto y finalidad de que cada acto jurídico celebrado difiere uno de otro; por lo que,
no es viable que la aplicación de la ley española sea también extensiva al aludido
contrato de cuenta corriente. La lógica de la recurrente carece de sustento, además,
si se tiene en cuenta que en el contrato de depósito a plazo se fijó de manera
expresa la competencia y ley aplicable, como fue la norteamericana, lo cual no hace
sino reafirmar el carácter autónomo de cada uno de los contratos suscritos; caso
contrario, hubiese resultado inoficioso establecer una determinada jurisdicción y ley
aplicable en el aludido contrato, si tomamos como premisa que “el contrato de
cesión de créditos por constituir la piedra angular” (en los términos referidos por la
recurrente), los posteriores contratos celebrados se someterían a la ley estipulada
en ella. Entonces, si las partes no eligieron expresamente la ley que regiría el
contrato de cuenta corriente, se debe aplicar la ley del lugar de su cumplimiento.
Savigny consideraba que el lugar de ejecución es aquel hacia el cual, toda la
atención de las partes está dirigida. Asimismo, la ley del lugar de ejecución es la ley
del foro donde normalmente debe exigirse el cumplimiento del contrato, pues es allí
donde el litigio va a producirse7. Como bien lo ha señalado el Tribunal de Mérito, es
un hecho aceptado por las partes que la cuenta corriente se abrió en Perú, ya que,
la sede principal del banco demandante se ubica en Perú, por ende, es lógico
colegir que las obligaciones relativas al contrato de cuenta corriente celebrado entre
la demandante y AVANZIT fueron ejecutadas en territorio peruano, pues aún cuando
el cliente, en este caso, la demandada, tenga ciertas obligaciones como por
ejemplo, el de mantener algunos saldos en la cuenta, es evidente que la mayor
parte de las prestaciones se efectuaron en el país del domicilio del banco, que en
este caso, es en Perú. Inaplicación del numeral 4 Y 8 de la Décimo Sétima
Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos.
DÉCIMO TERCERO.- AVANZIT alega inaplicación de la referida normativa, pues
afirma que el banco demandante al ser multinacional es considerado extranjero, y
por ende, las operaciones que ésta realice, inscritas en los libros extraterritoriales,
también deben ser consideradas extranjeras, en la medida que se efectúen con
recursos originados en el exterior. Refiere que la ficción legal establecida en el
numeral 4 de la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley de
Bancos impide a la Sala Superior considerar a las operaciones efectuadas por la
demandada y la demandante como realizadas y/o ubicadas geográficamente en
territorio peruano y, por ello, no se les puede aplicar la ley peruana. Así también,
afirma que se ha inaplicado el numeral 8, por cuanto las operaciones extranjeras
inscritas en los libros extraterritoriales, no se les aplica la ley peruana. Al respecto,
la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 26702, “Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros”, conocida como Ley de Bancos, establece:
“Los bancos multinacionales constituidos al amparo del Decreto Ley Nº 21915 y que
se encuentren en operaciones, que no opten por adecuarse a las normas generales
contenidas en la presente Ley, se regirán por las normas siguientes: 4. Los bancos
constituidos como multinacionales se consideran extranjeros y sus inversiones y
créditos en el país como tales, cuando se efectúen con recursos originados en el
exterior ( ... ). 8. La contabilidad debe reflejar en cuentas separadas las
operaciones, ingresos y gastos que se deriven de las actividades extra territoriales,
y aquéllas que se realicen en el país ( ... )”. No obstante, que la aplicación de la ley
peruana al caso de autos ha quedado debidamente determinada, según las reglas
establecidas en el libro X del Código Civil, la recurrente persiste en cuestionar dicha
conclusión, esta vez, remitiéndose a la Décimo Sétima Disposición Complementaria
y Final de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, específicamente, en el
extremo que regula las operaciones de los bancos multinacionales. Conforme a lo
expresado por el propio demandante, Banque BNP Paribas Andes tiene la
característica de ser un banco multinacional y de acuerdo a las disposiciones de la
Ley antes mencionada, registra sus operaciones en cuentas separadas, esto es, en
libros territoriales o extraterritoriales, según la naturaleza de la operación. Sin
embargo, aún cuando la cuenta corriente, materia de controversia, haya estado
registrada en los libros extraterritoriales del banco, no importa que dicha entidad
tenga dos personerías jurídicas. Se trata de un mismo banco, constituido en Perú,
que tiene operaciones derivadas de actividades territoriales y extraterritoriales. Los
alcances de las disposiciones mencionadas son estrictamente contables y de
supervisión, pues la diferencia radica en que los libros extraterritoriales no están
supervisados por la Superintendencia de Banca y Seguros, según se desprende de
la propia Ley en referencia. Además, como se reitera, la ley aplicable al caso fue
determinada sobre la base del artículo 2095 del Código Civil, que prescribe como
regla el lugar de ejecución de la obligación contractual, razón por la cual, los efectos
que regula la Ley General del Sistema Financiero tantas veces mencionada, no se
extiende al ámbito contractual donde se discute factores de
conexión regulados por el Derecho Internacional Privado. Los bancos
multinacionales se encuentran también regulados por las normas que contempla la
Ley General del Sistema Financiero, pues su carácter de extranjero tampoco los
excluye. Basta revisar el numeral 12 de la Décimo Sétima Disposición Final y
Complementaria en el que se establece lo siguiente: “Cuando el banco multinacional
tenga su oficina principal en el Perú, se regirá, en el orden que se indica, por: a) Las
normas contenidas en esta disposición FInal; b) Las demás normas contenidas en la
presente ley(...)” ( el resaltado es nuestro); entonces, dado que el banco
demandante tiene su oficina principal en Perú, le es perfectamente aplicable las
normas contenidas en la Ley General del Sistema Financiero, desvirtuándose así lo
afirmado por la recurrente. Las normas no pueden ser interpretadas de manera
aislada, sino de forma sistemática, a efectos de no incurrir en posibles
contradicciones que no hacen sino desviar verdadero sentido o finalidad de las
mismas. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que el banco demandante no empezó a
funcionar bajo los alcances del Decreto Ley 21915, sino bajo la vigencia de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 29702, ya que fue en realidad el Banco
Árabe Latinoamericano que en setiembre de 1978 funcionó bajo el Decreto Ley
referido. Posteriormente, dicha Ley fue derogada por el Decreto Legislativo 770,
publicado el 30 de octubre de 1993, y esta a su vez, por la Vigésima Quinta
Disposición Final y Complementaria de la Ley 26702, publicada el 09 de diciembre
de 1996, vigente a la fecha. El banco demandante adquirió la totalidad de acciones
del Banco Árabe Latinoamericano, conforme a los documentos valorados por el
Colegiado como son la Resolución SBS 076-99 del 29.01.1999 y Oficio SBS 07640-
99 del 10 de agosto de 1999 (Fs.08), y de esta forma se produjo el cambio de razón
social, autorizándose su funcionamiento, esto es, estando vigente la actual Ley
General del Sistema Financiero y de la SBS. Finalmente, la causal de inaplicación
de las normas en cuestión no se acredita en el presente caso, pues en realidad el
Colegiado sí las ha aplicado en su décimo primer considerando de la sentencia
impugnada. Esta Suprema Sala considera que en el fondo lo que pretende
cuestionar AVANZIT es la interpretación efectuada sobre las mismas, la cual ha
quedado dilucidada en los fundamentos precedentes que en suma comparten la
opinión vertida por el Tribunal de Mérito. Aplicación indebida del artículo 131 y 132
de la Ley de Bancos. DÉCIMO CUARTO.- De forma complementaria a los
argumentos esbozados por AVANZIT en la infracción normativa desarrollada en el
considerando precedente, afirma que los artículos 131 y 132 de la Ley de Bancos
no debieron ser aplicados al caso de autos. Considerando la conclusión arribada por
esta Suprema Sala, en el sentido que la Ley de Bancos es aplicable también a los
denominados bancos multinacionales, se procede a verificar si los artículos 131 y
132 de la misma fueron debidamente aplicados por el Colegiado Superior.
Nuevamente, es importante precisar el contexto en que se desarrollaron las
operaciones materia de análisis y cómo es que se arriba a la aplicación de las
normas bajo comentario. De los argumentos vertidos por las partes, se desprende
que luego de haber celebrado los tres contratos en cuestión como son de cesión de
derechos, cuenta corriente y depósito a plazo, el banco demandante al tomar
conocimiento extraoficial sobre el estado de insolvencia de la empresa demandada,
y estando a que en el primer contrato de cesión de derechos se estipuló como
cláusula de resolución anticipada en caso que se haya deteriorado la solvencia de
AVANZIT durante la vigencia del contrato, acreditándose ello con la petición de
declaratoria en suspensión de pagos o en quiebra, como en efecto ocurrió, optó por
hacer efectivo dicha resolución, procediendo a obtener un crédito activo a su favor
por un importe de US$ 25´000,000 millones de dólares, como consecuencia de la
restitución de las prestaciones. Como quiera que también se constituyó un depósito
a plazo, que tuvo como finalidad garantizar el cumplimiento por parte de AVANZIT
del compromiso asumido en el contrato de cesión de créditos, pues así ha quedado
determinado en las instancias de mérito sobre la base del caudal probatorio como
son las comunicaciones mediante correos electrónicos que obran a folios 134-136 -
lo cual no puede ser materia de revisión en sede casatoria, por trasladarse al plano
de la valoración fáctica y probatoria-, el banco liquidó el depósito constituido a favor
de AVANZIT, generándose así un saldo a favor de la demandada, para luego abonar
dicho monto a su cuenta corriente y debitar el importe del contrato resuelto,
practicándose de esta manera una compensación de créditos. La controversia
radica en determinar si la aludida compensación resulta válida a la luz de los
artículos invocados como infracción, pues la pertinencia de la aplicación de la Ley
de Bancos ya ha quedado dilucidada en líneas precedentes. El artículo 131
establece: “El ahorro está constituido por el conjunto de las imposiciones de dinero
que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o
del exterior, en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los depósitos y la
adquisición de instrumentos representativos de deuda emitidos por tales empresas.
Tales imposiciones están protegidas en la forma que señala la presente ley. Artículo
132º. “En aplicación del artículo 87º de la Constitución Política, son formas mediante
las cuales se
procura, adicionalmente, la atenuación de los riesgos para el ahorrista: 1. Los
límites y prohibiciones señalados en el Título II de la Sección Segunda y en las
demás disposiciones que regulan a las empresas. Dichos límites tienen por objeto
asegurar la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas
del sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su
patrimonio efectivo. 2. La constitución de la reserva de que trata el Capítulo III del
Título III de la Sección Primera. 3. El mantenimiento del monto del capital social
mínimo a valores reales constantes, según lo normado en el artículo 18º. 4. La
constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o
preventivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de
créditos impagos, y la constitución de las otras provisiones y cargos a resultados,
tratándose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de mercado. 5. La
promoción del arbitraje como un medio de solución de conflictos entre empresas y
entre éstas y el público, haciendo uso para tal efecto de las cláusulas generales de
contratación. 6. La recuperación en forma expeditiva de los activos de las empresas
del sistema financiero. 7. El mérito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores
que emitan las empresas. 8. La ejecución del Título de Crédito Hipotecario
Negociable y del Warrant que garanticen obligaciones con empresas del sistema
financiero por su tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del
constituyente, concursado o no. La presente disposición no afecta los derechos de
los Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y
gastos de remate al ejecutar los warrants. 9. Los valores, recursos y demás bienes
que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren
preferentemente a éstas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de
tales bienes, valores o recursos, sólo surten efecto luego que la empresa disponga
sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la
fecha de notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o
recursos no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del
sistema financiero. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o
demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. 10.
Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no
vencidas, de un deudor ante un caso de incumplimiento. En este supuesto, la
empresa podrá hacer uso del derecho de compensación referido en el numeral
siguiente. 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y
los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas,
devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto
de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o
excluidos de este derecho. ( ... )” (el resaltado es nuestro). Se aprecia pues que los
numerales 10 y 11 de la Ley en referencia, establecen un privilegio respecto de las
normas generales de compensaciones contenidas en los artículos 1288 y siguientes
del Código Civil, las mismas que también autorizarían al banco demandante a
efectuar compensación. La compensación bancaria, regulada en el artículo 132 de
la Ley de Bancos, viene a ser la facultad del banco para efectuar el cobro de
deudas, a través de los saldos o depósitos que mantiene el deudor en sus cuentas.
Permite disminuir el riesgo de recuperación del crédito otorgado. “La compensación
es un modo de extinción de las obligaciones que opera cuando dos personas son
respectivamente acreedoras y deudoras una de la otra. En virtud de la
compensación las dos relaciones obligatorias se extinguen recíprocamente, hasta
donde alcance el importe de la menor de ellas. En consecuencia, el deudor, que
resulta al propio tiempo acreedor de su acreedor, le paga utilizando el crédito que
tiene contra él. La compensación dispensa pues mutuamente a los dos deudores de
la ejecución efectiva de las obligaciones, constituyendo, en buena cuenta, un doble
pago abreviado”8. La doctrina establece ciertos requisitos para que una obligación
sea susceptible de compensación. Así se establece que debe existir reciprocidad de
obligaciones entre las mismas personas, pues se trata de pagar una deuda con un
crédito. Cada una de las partes debe ser al mismo tiempo acreedora y deudora de
la otra9; como en efecto ocurrió en el caso de autos, pues mediante el contrato de
cesión de créditos, AVANZIT se convirtió en deudora del banco contratante y a
través del contrato de apertura de cuenta corriente y depósito a plazo, el banco
demandante se convirtió a su vez deudora de AVANZIT. Por tanto, se verifica el
requisito de reciprocidad en la obligación objeto del proceso. También se exige la
fungibilidad entre los objetos de ambas obligaciones. El profesor OSTERLING,
alega que usualmente la compensación se produce entre obligaciones de dar
sumas de dinero, pero nada se opone a que también pueda darse respecto a
deudas de cualquier género, siempre que sean fungibles entre sí10. En el presente
caso, la deuda a favor del banco demandante se generó al haberse resuelto el
contrato de cesión de créditos celebrado con la empresa demandada, conforme las
cláusulas estipuladas. En esa misma línea, se indica, además, que los objetos de
ambas prestaciones deben ser homogéneos entre ellos. Siguiendo al mismo autor,
se indica que ambas obligaciones deben ser líquidas, es decir, que su existencia y
su cuantía deben ser ciertas y determinadas. En el caso de autos, la suma en
cuestión asciende a US$ 25´000,000 millones de dólares americanos. Ambas
obligaciones, por último, deben ser exigibles. Se excluyen, por tanto, las deudas
afectas a término o a condición. El crédito a favor del banco resultó exigible desde el
momento en que éste optó por resolver anticipadamente el contrato de cesión de
créditos, acorde a las cláusulas estipuladas y sobre este punto no existe mayor
cuestionamiento. Se aprecia entonces que la obligación contractual surgida entre
las partes procesales podía ser objeto de compensación al cumplir con los
requisitos establecidos para tal fin. La recurrente invoca aplicación indebida de las
aludidas normas pero sus fundamentos se orientan a cuestionar la pertinencia en sí
de la aplicación de Ley General del Sistema Financiero al caso de autos, por
considerar que el banco demandante es extranjero; no obstante, al haberse
descartado dicha alegación en sendos fundamentos de la presente, y al no
cuestionar la recurrente precisamente sobre el contenido o interpretación de las
normas a las que alude, esta Sala Suprema estima considerar que los artículos 131
y 132 fueron debidamente aplicados al presente caso. Interpretación errónea del
artículo 32 de la Ley N° 27809 y los artículos 2061 y 2105 del Código Civil. DÉCIMO
QUINTO.- AVANZIT sostiene que la Sala Superior de haber interpretado de manera
correcta los artículos mencionados, habría verificado que estos no son aplicables al
presente caso (al no existir bienes en el país). Por tanto, al no necesitar un
exequátur, la Sala Superior habría concluido que el procedimiento de suspensión de
pagos iniciado en España era suficiente para generar la inexigibilidad de la
obligación de pago de la demandada. En otras palabras, AVANZIT sostiene que el
banco demandante no pudo efectuar compensación de los créditos, en tanto su
representada se encontraba sometida judicialmente a un procedimiento concursal,
conocido en España como suspensión de pagos, convirtiéndose su patrimonio en
bienes intangibles (encontrándose en el supuesto del último párrafo del numeral 11
del artículo 132 de la Ley de Bancos), y que la resolución emitida por los Tribunales
españoles que lo declara en estado de insolvencia, surtía efectos en el territorio
peruano, sin necesidad de exequátur. Al respecto, el artículo 2105 del Código Civil
establece en relación al reconocimiento de las sentencias extranjeras en materia de
quiebra lo siguiente: “El tribunal peruano que conoce del reconocimiento de una
sentencia extrajera de quiebra, puede dictar las medidas preventivas pertinentes
desde la presentación de la solicitud de reconocimiento. El reconocimiento en el
Perú de una sentencia extranjera de quiebra debe cumplir con los requisitos de
notificación y publicidad previstos en la ley peruana para las quiebras de carácter
nacional. Los efectos de la quiebra decretada en el extranjero y reconocida en el
Perú, se ajustarán a la ley peruana en lo que respecta a los bienes situados en el
Perú y a los derechos de los acreedores. ( ... )” ( el resaltado es nuestro) En ese
sentido, el referido artículo trata del reconocimiento y ejecución de las sentencias
extranjeras de quiebra y establece un régimen especial más exigente que cuando
se trata de otras materias. Incluso, en algunos casos, se llega a revisar la sentencia
extranjera pasible de exequátur. 11 De ello se colige que tratándose de una
sentencia extranjera en materia de quiebra, ésta debe ser reconocida en el Perú a
través del procedimiento de exequátur para que pueda surtir efectos en el territorio,
estableciéndose, incluso, requisitos especiales que deben ser concordados con la
Ley General del Sistema Concursal. “Exequátur” es definido como “el acto que
recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a ésta, tal como ha sido
dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales sin necesidad
de entrar a la revisión del juicio12”, es decir, en dicho procedimiento solamente
corresponde verificar los requisitos de ley, sin revisión sobre fondo del asunto. De no
someterse una sentencia extranjera al procedimiento antes señalado, ésta de
ninguna manera podría surtir efectos en el Perú, salvo la excepción establecida en
el artículo 2108 del Código Civil, en la que hace alusión a los asuntos no
contenciosos de jurisdicción facultativa que no requieren de exequátur, que no es el
caso de autos. Tratándose de un procedimiento concursal, además de cumplir con
los requisitos generales establecidos en el artículo 2104 del Código Civil, debe
cumplir con los requisitos de notificación y publicidad a los que se refiere el artículo
2105 del Código Civil. Mientras ello no ocurra, tales resoluciones no pueden ser
opuestas por la empresa demandada a ningún acreedor local, ni pueden ser
ejecutadas en el Perú. Sobre las teorías en materia de jurisdicción internacional
concursal. Para poder entender con mayor amplitud los efectos de una sentencia
extranjera en materia concursal en el país donde se pretende ejecutar, resulta
necesario precisar brevemente las teorías que doctrinariamente se han establecido
para determinar la jurisdicción internacional concursal, y de esta manera, analizar a
cuál de estas teorías se acoge nuestra legislación nacional. En la doctrina se
pueden observar dos tendencias muy marcadas en materia de jurisdicción
internacional concursal en los casos de insolvencia transfronteriza. Las dos
tendencias son, por un lado, la teoría de la territorialidad y, por el otro, la teoría de la
universalidad. La teoría predominante a nivel de las legislaciones de todo el mundo
es sin duda la teoría de la territorialidad y en lo que respecta a los países que –en
clara minoría- han optado por la teoría de la universalidad13. a. Teoría de
la Territorialidad: De acuerdo a esta teoría, “cuando un deudor tiene bienes ubicados
en varios países, y es concursado en el país de su domicilio, los bienes del deudor
situados en aquellos otros países distintos del de su domicilio, se encontrarán
sujetos a la jurisdicción exclusiva y excluyente de las autoridades concursales de
cada país en los que el deudor tenga bienes, y el proceso concursal respectivo se
deberá iniciar y conducir de acuerdo a las reglas concursales locales de cada país
involucrado”14. En ese sentido, se ha señalado que “el criterio de la territorialidad
desconoce los efectos locales de la quiebra extranjera y niega la propagación de los
efectos de la quiebra local en el extranjero; de modo que existir un patrimonio
internacionalmente disperso los acreedores deberán solicitar la declaración de
quiebra en cada país donde existan bienes, sometiéndose en cada país a las
exigencias de la legislación local ( ... )15”. Entonces, según esta teoría, cada
acreedor deberá instar un procedimiento concursal distinto, bajo la normativa
regulada en el país donde se encuentre ubicado los bienes del deudor, a fin de
evitar la ejecución de su patrimonio. b. Teoría de la Extraterritorialidad: Se basa en
los principios de universalidad y unidad del concurso. Para esta teoría, los efectos
del concurso declarado en un país tienen alcances extraterritoriales en todos los
países donde existen bienes, deudas o créditos del deudor. “Este sistema prevé, en
esencia, un juicio único y universal por ante el tribunal o autoridad competente,
regido por las leyes procesales y sustantivas del ordenamiento jurídico al que
pertenece dicho tribunal o autoridad ante el cual deben acudir todos los acreedores
a hacer efectivos sus créditos, cualquiera que sea el lugar de cumplimiento o la
situación de los bienes que el individuo o la sociedad deban responder. La
consecuencia que se busca determinar es evidente: Habría un solo procedimiento
concursal (unidad) que produciría efectos en todos los Estados implicados
(universalidad) ( ... )16”. Bajo esta teoría, se concibe a los bienes del deudor como
una sola masa, y cualquier procedimiento concursal surtiría efectos automáticos en
cualquier territorio. c. Teoría de los procedimientos secundarios: Es una teoría
eclética o mixta. Conforme a esta teoría “es posible admitir un régimen que permite
compatibilizar ventajas de las dos posiciones clásicas. Esta teoría consiste en que
junto a la quiebra principal abierta en el país de la sede o domicilio del deudor, se
admita la apertura de las quiebras parciales o secundarias ante tribunales de los
otros Estados donde se encuentren bienes del deudor ( ... )17”. “El procedimiento
concursal principal se regirá por la ley concursal local y estará sometido a la
jurisdicción de la corte concursal respectiva, y asimismo los procedimientos
concursales secundarios se conducirán de acuerdo a la legislación concursal local
de cada país, y estarán sujetos a la jurisdicción de las respectivas autoridades
locales. Entonces, el procedimiento principal tendrá alcance universal en el sentido
que es en dicha jurisdicción principal en donde se determina la apertura del
concurso. No obstante, se permite la tramitación de procedimientos secundarios
paralelos al proceso principal, en aquellos otros Estados en que el deudor tenga
bienes o derechos pertenecientes a la masa concursal. Estos procedimientos
concursales secundarios se iniciarán después que la apertura del concurso principal
en el extranjero sea reconocida vía el correspondiente exequátur en cada Estado
donde el deudor tenga bienes o derechos”. Se puede colegir entonces, que la teoría
que acoge nuestro ordenamiento jurídico en materia de procedimiento concursales
internacionales es la teoría de los procedimientos secundarios y no como
erróneamente sostiene la recurrente, la teoría de la extraterritorialidad o
universalidad del concurso. De acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 2105
del Código Civil se puede advertir que el legislador no ha optado por el
reconocimiento automático de los referidos procedimientos concursales llámese
quiebra, estado de insolvencia, suspensión de pagos (España), etcétera, sino que
ha previsto un procedimiento autónomo como es el exequátur para dotar de eficacia
a la sentencia extranjera que produce tal declaración, además de los requisitos
especiales, como se señaló en líneas anteriores de notificación y publicidad
establecidos en el artículo 32 de la Ley del Sistema Concursal18. “Si bien en un
primer momento el artículo 2105 tiene una orientación universal, esta cambia de
curso rápidamente a partir del segundo párrafo, y solo retoma esta tendencia al final
del artículo. En efecto, los párrafos segundo, tercero y cuarto crean una regla sobre
ley aplicable que es propia de la tesis territorial. De acuerdo con ellos, en el caso de
bienes y créditos ubicados en el Perú, los efectos de una insolvencia decretada en
el extranjero se regulan por la ley peruana sobre insolvencia, y no por la ley
extranjera bajo la cual fue decretada. En buena cuenta, el artículo 2105 encubre una
regla en materia de ley aplicable, mediante la cual se somete a la ley peruana todo
proceso de insolvencia respecto a bienes y créditos ubicados en el Perú. En este
caso, por la vía del artículo 2105, se abre un procedimiento secundario de
insolvencia, pero sometido a la ley peruana19”. (el subrayado es nuestro) Por tanto,
la suspensión de pagos declarada en España no afectaba ningún acto jurídico u
operación que haya sido realizada en el Perú- este caso por el banco demandante-
con anterioridad al reconocimiento de dicha suspensión mediante el exequátur, ante
los Tribunales Peruanos. Cabe precisar que el artículo 2105 del Código Civil en
concordancia con el artículo 2061,
regulan la competencia de los Tribunales peruanos no sólo cuando el deudor aun
siendo extranjero tiene bienes en el territorio peruano sino también se habla de
créditos o acreencias inscritas en el Perú. En cualquiera de los supuestos, es
indispensable el procedimiento de exequátur para el reconocimiento de la sentencia
extranjera sobre la materia; con lo cual se desestima los argumentos vertidos por la
recurrente en dicho extremo. Finalmente, el recurrente alegó también interpretación
errónea del artículo 2061 del Código Civil que establece: “Los tribunales peruanos
tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de
acciones relativas a universalidades de bienes, aún contra personas domiciliadas en
el país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto
de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado. Sin embargo, se
respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas al
patrimonio del declarado en quiebra, respecto de los bienes situados en el Perú, y
sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV del Libro X del mismo Código”. (El
subrayado es nuestro). Aún cuando la recurrente haya invocado interpretación
errónea de la referida causal, los fundamentos que la sustentan se orientan a
cuestionar una aplicación indebida de la misma, pues alega que el Colegiado no
debió aplicar el referido artículo, ya que éste únicamente está referido a los casos
en que existen bienes ubicados en el Perú; no obstante, dicho argumento ya ha
quedado desvirtuado líneas precedente. V. DECISIÓN: Por tales consideraciones y
de conformidad con lo regulado en el inciso 396° del Código Procesal Civil: 5.1.
Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada
AVANZIT S.A. ahora GRUPO EZENTIS S.A., obrante a fojas 7092, contra la
sentencia de vista de fecha 08 de noviembre de 2016, obrante a fojas 7026, que
confirma la sentencia de primera instancia del 23 de marzo de 2016, de fojas 6757,
que declaró fundada la pretensión principal y accesoria del principal de la demanda
interpuesta por Banque BNP Paribas Andes S.A. 5.2. DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Banque BNP Paribas Andes S.A., sobre declaración judicial; y los
devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Sánchez Melgarejo.
SS. TÁVARA CÓRDOVA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CALDERÓN PUERTAS,
SÁNCHEZ MELGAREJO.SUMILLA: Afectación al Principio Probatorio, no se
valoraron los informes jurídicos ofrecidos y admitidos en el proceso mediante
sentencia de vista del año dos mil seis asi como el Oficio remitido por la SBS a fin
de acreditar la existencia de la ley extranjera- española- a efectos de determinar que
la obligación que pretende ser materia de compensación resulta es exigible.

EL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA HUAMANI LLAMAS ES COMO SIGUE LA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; Visto en audiencia pública, después de revisar el recurso de casación
con registro número 1106-2017-Lima, sobre proceso de Declaración Judicial, y con
el voto de la Señora Jueza Suprema Huamani Llamas conforme a la Ley orgánica
del Poder Judicial se emite la siguiente sentencia: I) ASUNTO: Viene a conocimiento
de esta Sala Civil Suprema, el recurso de casación interpuesto por AVANZIT S.A.
(ahora Grupo Ezentis Sociedad Anónima (fojas 7092 y siguientes) contra la
Sentencia de Vista, emitida por la Primera Sala Civil Sub especializada en lo
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 08 de noviembre de 2016,
corriente a (fojas 7026), que confirma la resolución impugnada del 23 de marzo de
2016 que fundada la pretensión principal y accesoria sobre declaración judicial; en
consecuencia se declara la: validez y eFIcacia de la compensación que el Banco
demandante efectuó el 30 de setiembre de 2002 en la cuenta corriente de AVANZIP
S.A número 05161-000146-001-46 abierta en el mismo banco, refiriendo que la
misma se verificó por la existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la
demandada legalmente compensables y cómo consecuencia de ella la no obligación
de la entidad bancaria demandante a restituir a la demandada ninguna de las
cantidades que estaban depositadas en las cuentas corrientes de la demandada
abierta en el Banco actor a la fecha en la que se llevó a cabo la compensación; e
infundada en todos sus extremos la pretensión principal y accesoria invocadas en la
reconvención planteada por la emplazada. II) ANTECEDENTE Para analizar esta
causa y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada por
AVANZIT S.A representada por su abogado Juan Luis Avendaño Valdez, es
necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este proceso, ya que sin
hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un resumen
de la controversia suscitada materia del presente recurso: Etapa Postulatoria Del
Proceso 1. Demanda.- Con escrito de fecha 29 de marzo de 2004 (fojas 2227),
Banque BNP PARIBAS ANDES S.A, interpone demanda contra GRUPO EZENTIS
S.A solicitando se declare lo siguiente: 1.1. Pretensión Principal: Se declare a
validez y eficacia de la compensación que el Banco efectuó el día 30 de setiembre
del 2002, en la cuenta corriente de AVANZIT N° 05161-000146-001-46 abierta en su
misma empresa, la que se verificó por la coexistencia de dos créditos recíprocos
habidos entre su empresa y la demandada: a) El Banco en virtud de la resolución
del contrato de cesión de créditos de fecha 28 de
diciembre de 2001, era acreedor de AVANZIT y esta era deudora de la devolución
del importe que su empresa había adelantado de tales créditos, más los
correspondientes intereses y comisiones devengados conforme a dicho contrato,
suma que ascendía a la cantidad de 25´487,072.92 dólares americanos. b) La
demandada AVANZIT, en virtud del contrato de cuenta corriente abierta del
veintiocho de diciembre del dos mil uno, era acreedora del Banco y éste deudor de
la demandada por las cantidades depositadas en dicha cuenta corriente y que, a la
fecha de la compensación, ascendían a 25´467,906.25 dólares americanos. De esta
manera la compensación se practicó entre su crédito y los activos de la empresa
demandada que mantenían en su banco con sujeción a lo dispuesto en los Artículos
132° -párrafo once- y 226° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la SBS -Ley N° 26702. 1.2 Pretensión Accesoria. Solicita
se declare que el Banco no está obligado a restituir a la empresa demandada
ninguna de las cantidades que estaban depositadas en la cuenta corriente de la
demandada abierta a su empresa a la fecha en que se llevó a cabo la
compensación que verifican. 1.3 Pretensión Subordinada. En caso, que el Juzgado
desestimara su pretensión principal, solicita se declare la total extinción de la
obligación del Banco de restituir a la demandada saldo alguno de la citada cuenta
corriente N° 05161-000146-0001- 46, por haber sido compensada con el crédito del
mismo frente a la demandada por el importe de los créditos objeto del contrato de
cesión del veintiocho de diciembre de dos mil uno. 1.4 Pretensión Accesoria a la
Pretensión Subordinada: Solicita se declare que el Banco no está obligado a restituir
a la empresa demandada ninguna cantidad de su cuenta corriente, incluyendo las
cantidades abonadas en esta cuenta por su empresa como consecuencia de la
liquidación del depósito a plazo fijo constituido el día veintiocho de diciembre de dos
mil uno y todo ello en virtud de la compensación a que se refiere la pretensión
subordinada. Fundamentando su demanda, los demandantes sostienen lo siguiente:
- El 28 de diciembre del 2001, las partes se vinculan en mérito a una operación
bancaria denominada “factoring sin recurso”, contenida en tres contratos: - Contrato
de cesión de créditos. El Banco concedió a la demandada una financiación por la
suma de 25´000,000 millones de dólares americanos, recibiendo a cambio los
créditos que AVANZIT tenía por razón de obras efectuadas en Colombia,
estableciéndose en la cláusula tercera, que en dicha fecha, el Banco satisfizo al
cedente mediante abono dicha suma en la cuenta corriente 5161-000146-001-46.
En la cláusula décimo primera se pactó entre otras, causales de resolución
anticipada lo siguiente: “c) si se deteriora la solvencia del cedente durante la vida
del presente contrato, se entenderá automáticamente disminuida dicha solvencia si
el cedente incurriera en el supuesto: 1.- presenta petición para ser declarada en
suspensión de pagos o en quiebra...” pactándose, además, en la cláusula décimo
tercera, que dicho contrato está sometido a la Ley y jurisdicción española. - Contrato
de apertura de cuenta corriente. AVANZIT abrió en el Banco una cuenta corriente en
la cual realizarían los abonos y cargos correspondientes a la operación relacionada
al primer contrato, aperturándose la misma en el Perú, con el número antes
indicado, sin sometimiento expreso a Leyes y Tribunales. - Contrato de apertura de
cuenta de depósito a plazo FIjo. - La demandada ordenó al Banco transferir el
importe depositado en su cuenta corriente, a una cuenta de depósito a plazo fijo,
cuyo vencimiento se estipuló por uno año, prorrogable. De la traducción del mismo,
se aprecia que las partes se sometieron a los Tribunales y Leyes del Estado de
Nueva York. - El con fecha veinte de mayo del dos mil dos la demandada se acogió
a un proceso de suspensión de pagos ante los Jueces de Madrid (España). - El
Banco al tomar conocimiento extraoficial de la situación concursal de AVANZIT,
mediante carta de fecha treinta de setiembre de dos mil tres, resolvió de forma
anticipada el contrato de cesión, procediendo a obtener un crédito activo a su favor
por un importe de 25´000,000.00 de dólares americanos, derivado del contrato de
cesión. - A causa de ello, adelantó el vencimiento del depósito a plazo para hacerse
cobro del crédito activo derivado del contrato de cesión, luego abonó en la cuenta
corriente de la demandada el monto liquidado del depósito a plazo y cargó (debitó)
el importe del contrato para realizar la compensación de créditos bajo el amparo del
Artículo 132 de la Ley de Bancos Peruana y del Artículo 87° de la Constitución, de
esta manera, el derecho de crédito de AVANZIT a la restitución de las cantidades
derivadas del mencionado depósito en garantía quedó completamente extinguido
por compensación con el importe de la financiación, pues éste era incluso superior. -
La devolución del importe, objeto del contrato de cesión de derechos, fue
garantizada por AVANZIT a través de la constitución de un depósito en garantía en
su mismo banco, por idéntico valor al de la financiación, conforme se advierte de la
lectura del propio contrato, como de las comunicaciones por correo electrónico
previas a su celebración, en donde la demanda señala que dicho depósito a plazo
fijo garantizaría el éxito de los cobros de los créditos que haría AVANZIT a favor del
Banco. - Tomó conocimiento, que esos créditos que les cedió la demandada, que se
encontraban en un proceso arbitral, resultaron más bien ser acreencias de otras
empresas, es decir, la demandada resultó siendo deudora de otras empresas, al
haber perdido en dichos procesos arbitrales. - La
demandada pretende impugnar la forma en cómo su Banco liquidó la operación. Su
empresa no pudo practicar la compensación, porque en ese momento ya se había
sometido a un procedimiento concursal en España, más aún cuando la demandada
cuestionó dicho hecho en España y no en los Tribunales peruanos. - En su
demanda española, la demandada solicita la declaración de nulidad de la
compensación practicada por la demandante y la restitución del saldo de la cuenta
corriente, también situada en el Perú, sin embargo, en dicho proceso, el Banco
cuestionó la competencia de los Tribunales Españoles, habiendo obtenido una
resolución fundada, en donde se determinó que las operaciones realizadas en la
cuenta corrientes se dieron en Perú, y por tanto, son los Tribunales Peruanos
quienes deben resolver la controversia. - La demandada pretende desconocer el
procedimiento de exequátur, previsto con carácter de orden público en las normas
de derecho internacional privado peruano para que los concursos extranjeros
produzcan efectos en el Perú. - AVANZIT, con inaceptable estrategia, pretende
apoderarse de 25’000,000.00 de dólares americanos de propiedad del Banco, a
pesar de que no haber cumplido con ninguna de las obligaciones contractuales y ha
actuado ostensiblemente de mala fe, cediendo al Banco créditos inexistentes y
usando para su reclamación foros impropios (en razón de su condición concursal en
España).
Etapa De Absolución: 1 Contestación.- La demandada AVANZIT S.A, por escrito de
fecha 06 de diciembre de 2004 (fojas 2692) contestan la demanda fundamentando
su absolución en lo siguiente: - La cuenta aperturada en el Banco demandante es
“extraterritorial” y por definición no puede ser peruana, ni está sujeta a las leyes del
Perú. Es más, la propia Ley de Bancos (numeral 4, de la Décimo Sétima Disposición
Final y Complementaria) se encarga de precisar que las actividades
extraterritoriales –créditos e inversiones- que realiza un Banco multinacional son
extranjeras y no están supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros;
consecuentemente, no le son aplicables las obligaciones ni los privilegios
establecidos por el Artículo 132 de la Ley de Bancos. - El numeral once del Artículo
132 de la Ley de Bancos, es absoluta y totalmente inaplicable a la operación
celebrada entre Banque BNP- PARIBAS Andes S.A y AVANZIT; por tanto, la
compensación efectuada al amparo de dicha norma legal es inválida e ineficaz. - Su
operación con la demandante, se denominó factoring sin recurso, en virtud del cual
la demandante compró dos créditos litigiosos por un precio determinado; en suma
eran derechos expectaticios, no siendo responsabilidad de su entidad si el Banco no
actuó con la debida diligencia de verificar qué créditos tenían probabilidad de
cobranza y cuáles no, sabiendo que éstos estaban siendo discutidos en un proceso
arbitral. - Es verdad que se trata de un Banco constituido en el Perú, pero omite
decir que opera con una licencia de Banco Multinacional, otorgada al amparo del
Decreto Ley N° 21915 “Autorizan constituir banco multinacionales, con capital
extranjero” y que su funcionamiento y operaciones se encuentran regulados por la
Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos. Es verdad
que tiene su domicilio y realiza operaciones en el Perú, pero no dice que, además,
está autorizado para realizar operaciones “extraterritoriales”. - Es cierto que
aperturaron una cuenta en las oficinas de la demandante, pero omite dolosamente
precisar que tal cuenta corriente está abierta en sus libros extraterritoriales y por
tanto se rige por legislación extranjera. - El depósito en garantía al que alude la
demandante, es un sustantivo inventado por esta. Dicho depósito era a plazo, la
expresión (garantía) antes mencionada es falsa, el depósito a plazo no fue
prendado, pignorado o gravado en forma alguna, es decir, no fue dado en garantía,
como tampoco se estableció cláusula alguna de resolución anticipada. - Cierto es
que con fecha 20 de mayo de 2002, ante el Juzgado de Primera Instancia N° 26 de
Madrid, solicitó su declaración en estado de suspensión de pagos, por tanto, al 28
de diciembre de 2002, fecha de vencimiento del contrato de crédito con la
demandante, ésta no podía hacer la compensación, por el estado en la cual se
encontraba, (La compensación se realizó el treinta de setiembre de dos mil dos); y,
en virtud al principio de universalidad, dicho proceso concursal colocaba en
situación de iliquidez e inexigibilidad, por lo que, la compensación operada es ilegal
e inválida. - La resolución del contrato de cesión de créditos, no determinó a favor
del Banco un crédito que podía ser cobrada inmediatamente, sino que se convirtió
en un crédito inexigible e ilíquido, al haber entrado en un procedimiento de
insolvencia en donde el pago a sus acreedores se habría dado según el convenio
acordado. En ese sentido, el patrimonio de su representada era intangible, conforme
lo establece el Artículo 4 de la Ley de Suspensión de Pagos del año mil novecientos
ochenta y dos (española). - Si el contrato de cesión de derechos se rige por el
Derecho español, por tanto, la terminación, consecuencias y efectos que se deriven
de aquél, también corren la misma suerte. 2 Reconvención: La demandada
AVANZIT formuló demanda reconvencional, (fojas 2784 y siguientes), solicitando lo
siguiente: 1.1 Primera Pretensión Principal. Se declare la invalidez e ineficacia del
cargo efectuado por la demandante el 30 de setiembre de 2002, por la suma de
$/.25´487,072.92 dólares americanos, en su cuenta corriente N° 05161-000146-001-
46, abierta en dicha entidad bancaria, cargo
que corresponde al crédito originado a favor de dicho Banco, como consecuencia de
la resolución del contrato de cesión de créditos del 28 de diciembre de 2001. 3.2
Segunda Pretensión Principal. Se declare la invalidez e ineficacia de la
compensación efectuada por el demandante el 30 de setiembre de 2002 en su
cuenta corriente N* 05161-000146-001-46, abierta en dicha entidad bancaria, sobre
los siguientes créditos: a) El correspondiente a AVANZIT, en virtud del abono
efectuado por el Banco demandante en su cuenta corriente por la suma de $/.25
´467,906.25 dólares americanos, como consecuencia de la liquidación de un
depósito a plazo constituido por AVANZIT en la empresa demandante, por la suma
de $/.25´000,000.00 dólares americanos, el 28 de diciembre de 2001. b) El
correspondiente al Banco demandante, en virtud del indebido cargo efectuado por el
mencionado banco en su cuenta corriente por la suma de $/.25´487,072.92 dólares
americanos, importe que corresponde al saldo a su favor de la cuenta corriente
antes mencionada como consecuencia del abono efectuado en la misma por la
propia demandante. 2.1 Pretensión Subordinada a la Segunda Pretensión Principal.-
Se declare la invalidez e ineficacia de tal compensación. 2.2 Pretensión accesoria a
la Pretensión Subordinada. Como consecuencia de la invalidez e ineficacia de la
compensación efectuada por el Banco demandante, solicita al Juzgado le ordene
entreguen la suma de $/.25´487,072.92 dólares americanos, importe que
corresponde al saldo a su favor de la cuenta corriente antes mencionadas como
consecuencia del abono efectuado en la misma por la propia demandante. Alega los
mismos fundamentos que sustentan su contestación de demanda. Despacho
Saneador y Fijación de Puntos Controvertidos: 3 Saneamiento Procesal.- mediante
resolución número dieciséis, se declaró saneado el proceso, por existir una relación
jurídica procesal válida entre las partes. 4 Puntos Controvertidos.- Del Acta de
Conciliación corriente a fojas 4152 a 4154 se estableció como puntos controvertidos
lo siguiente: a) Determinar si resulta procedente declarar judicialmente si la
suspensión de pagos tiene eficacia inmediata en el Perú; y, si en esa circunstancia
es procedente aplicar los alcances previstos por los Artículo 132* párrafo once de la
Ley de Bancos y 226* de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y
Orgánica de la SBS (Ley 26702) y si resulta procedente declarar judicialmente la
validez y eficacia de la compensación que el Banco accionante efectuó el treinta de
setiembre de dos mil dos en la cuenta corriente de AVANZIT 05161- 000146-001-46
como pretensión principal; b) Determinar si resulta procedente declarar
judicialmente que el Banco accionante no está obligado a restituir a la empresa
demandada ninguna de las cantidades que estaban depositadas en la cuenta
corriente de la demandada abierta en el Banco actor a la fecha en que se llevó a
cabo dicha compensación, como pretensión accesoria; c) Determinar si resulta
procedente declarar judicialmente la total extinción de la obligación del Banco
accionante de restituir a la empresa demandada saldo alguno de la referida cuenta
corriente como pretensión subordinada; d) Determinar si resulta procedente declarar
judicialmente que el Banco no está obligado a restituir a la empresa demandada
ninguna cantidad de su cuenta corriente, incluyendo las cantidades abonadas en
esta cuenta por el Banco accionante como consecuencia de la liquidación del
depósito a plazo fijo constituido el veintiocho de diciembre de dos mil uno, como
pretensión accesoria de la subordinada; e) Determinar si resulta procedente
declarar judicialmente la invalidez e ineficacia del cargo efectuado por el Banco
reconvenido por la suma de $/.25´487,072.92 dólares americanos en la cuenta
corriente antes mencionada, abierta por dicha entidad bancaria, como primera
pretensión principal reconvencional; f). Determinar si resulta procedente declarar
judicialmente la invalidez e ineficacia de la compensación efectuada por el Banco
reconvenido el 20 de setiembre de 2002 en la cuenta corriente abierta en dicha
entidad bancaria como segunda pretensión principal reconvencional; g) Si resulta
procedente ordenar al Banco la entrega a la empresa reconveniente la suma de
$/.25´487,072.92 dólares americanos; h) Si resulta procedente declarar
judicialmente la invalidez e ineficacia de la compensación si fuera dentro o fuera de
la cuenta corriente abierta por dicha entidad bancaria como pretensión subordinada;
y, i) Si resulta procedente ordenar que el Banco le entregue a la empresa
reconviniente la suma antes indicada como pretensión accesoria de la pretensión
subordinada reconvencional Etapa Decisoria e Impugnativa 6. Sentencia de Primera
Instancia. El Juez del Primer Juzgado Especializado Civil con Subespecialidad en lo
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, por resolución número 167 se
expidió sentencia el día 23 de marzo de 2016, donde se declara fundada la
demanda, dándole validez y eficacia de la compensación efectuada por el Banco el
30 de setiembre del 2002, en la cuenta de AVANZIP S.A número 05161- 000146-
001-46 abierta en el mismo banco, refiriendo que la compensación se verificó por la
existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la demandada legalmente
compensables y como consecuencia de ello la no obligación de la entidad bancaria
demandante al obligado a restituir en la cuenta corriente de la demandada abierta
en el banco demandante a la fecha en que se llevó a cabo la compensación; e
infundada la reconvención, al considerar lo siguiente: - Nos encontramos ante dos
partes de distintas jurisdicciones inmersas en una operación materializada a
través de tres contratos sujetos cada uno a una jurisdicción distinta, coligiéndose
que nos encontramos ante una relación privada internacional, y tratándose de una
relación extranacional es importante analizar los dos elementos a saber, esto es la
competencia y la ley aplicable. - Respecto de la competencia, ambas partes se han
sometido a los Tribunales Peruanos con lo cual en este extremo no existe discusión,
más aún cuando existen factores de conexión con el territorio peruano. - En cuanto
al segundo elemento, es necesario determinar que conforme se desprende del
contrato de cuenta corriente, las partes no pactaron el derecho aplicable, por lo que
la ley aplicable evaluando el caso según las pautas del Artículo 2095* del Código
Civil, son las normas peruanas, por cuanto es en territorio peruano donde se
materializó la compensación analizada. - Para resolver la validez de la
compensación efectuada en la cuenta corriente de EZENTIS, debe estarse a lo
resuelto por la Sala Superior en la Sentencia de Vista que dispone revisar el Artículo
2095* del Código Civil. - Una vez que el contrato de cesión quedó resuelto por
BNPP ANDES, corresponde que opere la restitución mutua de las prestaciones que
fueron objeto de la operación. Es importante destacar que ambas partes aceptaron
la resolución de la operación, lo que es tema de debate es la compensación de la
obligaciones entre las mismas. - El reconocimiento de que el cumplimiento de la
obligación de restitución de las prestaciones recíprocas se materializo en el Perú ha
sido reconocido por los Tribunales Españoles, es así como en aplicación del Artículo
2095* del Código Civil, la norma aplicable para resolver es la ley peruana para
determinar si la compensación es válida o no. - Los acuerdos adoptados por ambas
partes tenían por finalidad que la empresa BNPP concediera el financiamiento y que
la empresa AVANZIT garantizará su restitución. Asimismo, las partes podrían
resolver la operación anticipadamente entre otros supuestos en caso se produjera
deterioro de la solvencia económica de la empresa AVANZIT de tal modo que
pusiera en riesgo la restitución a favor de la primera del importe financiado.
Entonces, cuando la referida entidad española fue sometida a un proceso concursal
en su país, el Artículo 132 nueral 11 de la Ley General de Bancos autorizaba a la
demandante a efectuar la compensación atendiendo lo siguiente: el derecho de
compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que
mantenga en su poder hasta por el monto de aquellas –devolviendo a la masa del
deudor el exceso resultante si hubiere- no serán objeto de compensación, los
activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho.
- La compensación resulta jurídicamente válida en aplicación a lo establecido por la
Ley de Bancos, siempre que los activos no sean legal o contractualmente
declarados intangibles o hayan sido excluidos en forma expresa. - En el presente
caso la solvencia de AVANZIT se vio afectada a tal punto que el 20 de mayo de
2002 ésta solicito en España su declaración de insolvencia y deterioro económico,
lo que conllevo a que la demandante resolviera el contrato de cesión de créditos y
liquidara el depósito en garantía el 30 de setiembre de 2002, procediendo a resolver
el contrato de conformidad a lo establecido en la Décima Primera Cláusula y a su
vez resuelve y liquida el depósito en garantía que tenía un saldo de $/.25
´467,906.25 dólares americanos, remitiendo a la cuenta corriente en donde procede
a su compensación. - Corresponde analizar si el sólo hecho que en España se haya
declarado en insolvencia a la empresa emplazada implica la intangibilidad de sus
activos aunque ello se encuentre situado en lugares distintos a su domicilio - En los
casos en los que no exista un Tratado Internacional Vinculante, resulta aplicables
las leyes del Código Civil y de reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras. Es por ello para que la declaración de suspensión de pagos produzca
efectos jurídicos en territorio nacional es necesario del reconocimiento previo en el
Perú de dicha insolvencia mediante exequatur, lo cual no es factible establecer que
la declaración de insolvencia de AVANZIT en España determine por sí sola la
intangibilidad de sus activos en territorio peruano, razón por la cual la excepción
establecida en la Ley de Bancos no le es aplicable. - Habiéndose determinado que
la ley aplicable es la peruana, por cuanto el cumplimiento de la obligación se verificó
en la cuenta corriente ubicada en el Perú y no existiendo impedimento para que
BNPP ANDES pudiera compensar, se concluye que la compensación efectuada por
la demandante es válida y no existe obligación de restituir suma de dinero alguna. 6.
Recurso de Apelación. Por escrito de fecha 18 de abril de 2016 (fojas 6813) se
interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera expresando los
siguientes agravios: - Se ha efectuado una interpretación errónea de la Décimo
Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos ya que parte de la
premisa errada de que la cuenta corriente se constituye en territorio peruano cuando
ésta se trata de una cuenta inscrita en los libros extraterritoriales, y por tanto, es
extranjera. - Incurre en error sobre la aplicación del artículo 2095 del Código Civil y
la exclusión total del análisis de la Ley de Bancos, por la cual determina
erradamente que la ley aplicable es la peruana y no la española. - Incurre en error al
considerar que en la cuenta corriente no hubo pacto expreso para dilucidar la
jurisdicción, aplicando como criterio el lugar de cumplimiento, cuando ello no se
ajusta a la verdad, porque sí hubo un acuerdo expreso de sometimiento de las
partes a la Ley
española, según el contrato de cesión. - Se incurre en error al exigir el exequátur
para que la declaración de suspensión de pagos llevada a cabo en España
produzca efectos en Perú, lo cual es incorrecto porque el Banco resolvió el contrato
de cesión valiéndose precisamente de la suspensión de pagos de la demandada sin
la existencia de exequátur. - No se ha valorado el Oficio 20819-2005- SBS emitida
por la SBS, en donde se determina que la Ley de Bancos no le es aplicable a
operaciones extranjeras inscritas en libros extraterritoriales. Pluralidad de Instancia
7. Sentencia de Segunda instancia. La Primera Sala Civil con Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, por Sentencia de Vista de fecha
08 de noviembre de 2016, conFIrmó la decisión apelada que declaró fundada la
demanda declarando la validez y eficacia de la compensación efectuada por el
Banco el 30 de setiembre del 2002, en la cuenta de AVANZIP S.A número 05161-
000146-001-46 abierta en el mismo banco, refiriendo que la compensación se
verificó por la existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la demandada
legalmente compensables y como consecuencia de ello la no obligación de la
entidad bancaria demandante al obligado a restituir en la cuenta corriente de la
demandada abierta en el banco demandante a la fecha en que se llevó a cabo la
compensación; e infundada la reconvención, al considerar lo siguiente: - Esta Sala
Superior en Sentencia de Vista de fecha 02 de octubre de 2013 determino que: en
mérito de dicho contrato la demandada AVANZIT ordenó al Banco accionante la
transferencia de los veinticinco millones de dólares americanos abonados a la
cuenta corriente a un depósito a plazo fijo constituido por NBPP de lo expuesto y
argumentado se infiere que la controversia estriba respecto del contrato de cuenta
corriente. - Y, siendo un tema a dilucidarse si las operaciones realizadas se hicieron
en el país y se rigen por la ley peruana o fueron operaciones extraterritoriales a las
cuales no se les aplica la ley peruana, es imprescindible definir la ley aplicable para
dar solución al confiicto. - La celebración del contrato de cuenta corriente se llevó a
cabo en Perú y debía ejecutarse en territorio peruano, siendo indudable que el juez
nacional pueda conocer y resolver las obligaciones emergentes de esas cuentas y
de los actos realizados en estas que necesariamente se entiende fueron realizadas
en territorio peruano. - Habiéndose determinado que es la ley peruana la aplicable y
contestando los demás agravios, se procede a establecer la exigibilidad o
inexigibilidad del crédito activo que deriva del contrato de cesión según la ley
aplicable. 8. Etapa Extraordinaria - Procedimiento Casatorio Causales por las que
se declaró procedente el recurso de casación.- Esta Sala Suprema Civil
Permanente, mediante resolución de fecha veintiocho de agosto de dos mil
diecisiete, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por las siguientes
causales: h) Infracción normativa procesal de los Artículos 139° numeral 3) de la
Constitución Política del Estado y 197° del Código Procesal Civil, la parte
recurrente, sostiene que la Sentencia recurrida adolece de vicios que ameritan su
nulidad, por cuanto no se valoraron los informes legales respecto a la existencia y
sentido de la ley española, que presentó, pese haber sido estos admitidos por la
Sala Superior en el año dos mil seis. Agrega que dichos informes que fueron
emitidos por expertos de nacionalidad extranjera en materia de derecho
internacional privado a fin de acreditar no solo su aplicación, sino su existencia y
sentido, conforme a lo regulado por el Artículo 190° numeral 4) del Código Procesal
en referencia y el hecho que hayan sido declarados improcedentes por la Sala de
mérito, vulnera su derecho a la prueba, porque estos mismos informes fueron
admitidos en la secuela del proceso. Sobre el oficio de la Superintendencia de
Banca y Seguros, alega que la Sala no lo ha considerado a pesar que en dicho
documento público, el Superintendente concluyó que, de acuerdo a lo establecido
en la Décima Sétima Disposición Final Complementaria de la Ley de Bancos, los
bancos multinacionales-como es la demandante- se consideran extranjeros y las
operaciones que hayan sido realizadas con recursos originados en el exterior,
también serán considerados como tales. A pesar de esto, no ha sido tomado en
cuenta por las instancias para emitir sus sentencias, lo cual también vulnera su
derecho a la prueba, pues fue incorporado al proceso, a fin de poder aportar según
su contenido en la dilucidación de la controversia. i) Infracción normativa por
aplicación parcial del Código de Bustamante, sostiene que las reglas contenidas en
el Código de Bustamante se contradicen con lo dispuesto en el Artículo 190° del
Código Procesal Civil sobre la carga de la prueba, por lo que debió aplicarse dicho
cuerpo legal, conforme al principio de primacía establecida en el Artículo 2047° del
Código Civil; en ese sentido, la Sala comete un vicio insubsanable al momento de
resolver y no es coherente al aplicar parcialmente el código de Bustamante, cuando
lo que debió hacer es aplicar dichas reglas en su totalidad. j) Infracción normativa
material por la aplicación incorrecta del artículo 2095 del Código Civil. Alegando que
en el presente caso, las partes establecieron que el contrato de cesión se rige por la
ley española, citando incluso dispositivos de la misma y no hay controversia al
respecto. No obstante, la Sala Superior – validando el razonamiento erróneo del
Juez de primer grado- aplica la ley pactada por la partes conforme al primer párrafo
del Artículo 2095° del Código Civil, omitiendo el análisis del segundo extremo, esto
es, la ley del lugar de cumplimiento para determinar
equivocadamente que la ley aplicable es la peruana. k) Infracción normativa por
inaplicación de los numerales 4 y 8 de la Décima Sétima Disposición Final y
Complementaria de la Ley de Bancos. Arguyendo que la demandante es un Banco
Multinacional, al cual necesariamente se le aplica un régimen legal y regulatorio
especial y específico contenido en la Décimo Sétima Disposición Final y
Complementaria de la Ley de Bancos, normativa que ha sido totalmente omitida y
en consecuencia inaplicada por el Juzgado y la Sala. Refiere que la ficción legal
establecida en el numeral 4 de la Décima Sétima Disposición Final y
Complementaria de la Ley de Bancos impide a la Sala Superior considerar a las
operaciones efectuadas por la demandada y la demandante como realizadas y/o
ubicadas geográficamente en territorio peruano y, por ello, no se les puede aplicar la
ley peruana. No obstante, no existe una sola línea en el fallo de la Sala Superior en
la que se haga referencia a esta norma. Señala que la inaplicación de la norma
denunciada específica que las operaciones extranjeras inscritas en los libros
extraterritoriales, no se les aplica la ley peruana. Precisamente, la diferencia radica
en que un banco Multinacional puede realizar operaciones con recurso peruano (los
cuales si son supervisados por la SBS; y por tanto dentro del ámbito de su
protección); así como operaciones con recurso extranjero, los cuales no son
supervisados por la SBS y tampoco le son aplicables las leyes peruanas referido al
ahorro peruano. l) Infracción normativa por Inaplicación del Artículo 2052° del
Código Civil. Alegando que si cumplió con acreditar la existencia y sentido de la
norma extranjera (ley española), por lo que, se ha inaplicado la normativa interna
sobre la Ley extranjera como prueba, tal como lo establece el artículo en referencia,
pretendiendo declarar improcedente- diez años más tarde- los medios probatorios
que fueron declarados pertinentes para acreditar la ley española por la propia Sala
Superior. m) Infracción normativa por interpretación errónea de los Artículos 32° de
la Ley N° 27809, 2061° y 2105° del Código Civil. Explicando que la Sala Superior
comete varios errores ya que, en primer lugar, considera que los bienes del deudor
están en Perú, cuando ha quedado establecido que, al ser operaciones extranjeras
por una ficción legal, no pueden considerarse como bienes ubicados
geográficamente “dentro del país”: tienen una conceptualización jurídica distinta. De
haber interpretado de manera correcta los artículos mencionados, habría verificado
que estos no son aplicables al presente caso (al no existir bienes en el país). Por
tanto, al no necesitar un exequátur, la Sala Superior habría concluido que el
procedimiento de suspensión de pagos iniciado en España era suficiente para
generar la inexigibilidad de la obligación de pago de la demandada. n) Infracción
Normativa por Aplicación Indebida de los Artículos 131° y 132° de la Ley de Bancos.
Señalando que dichos artículos no pueden ser aplicados toda vez que, por mandato
de la Décimo Sétima Disposición Final Complementaria de la Ley de Bancos, las
operaciones realizadas por la demandante y la demandada son consideradas
extranjeras y, por ende, de ninguna manera se le puede aplicar la ley peruana. 9.
Materia Jurídica de Debate. La materia jurídica en debate en el presente caso se
centra controlar si el razonamiento efectuado por la Sala de mérito se ha realizado
respetando los alcances que prevé la debida motivación de las resoluciones
jurisdiccionales. III. Fundamentos Jurídicos de este Supremo Tribunal de Casación
PRIMERO.- Al momento de calificar el recurso de casación se ha declarado la
procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in procedendo como
fundamentación de las denuncias; y, ahora al atender sus efectos, es menester
realizar previamente el estudio y análisis de la causal referida a infracciones
procesales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y conforme al
recurso interpuesto), dado a los alcances de la decisión, pues en caso de
ampararse la misma, esto es, si se declara fundado el recurso de casación, deberá
reenviarse el proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo
resuelto. Ello en armonía con lo dispuesto por el Artículo 388° numeral 3) del Código
Procesal Civil modificado por la Ley número 29364, que exige: “( ... ) indicar si el
pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio se precisará si es
total o parcial y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad.
Si fuera revocatorio, se precisará en que debe constituir la actuación de la Sala. Si
el recurso contuviere ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como
principal y el revocatorio como subordinado”, en ese sentido los casacionistas
indicaron que su pedido es anulatorio, por consiguiente esta Sala Suprema Civil, en
primer orden, se pronunciará respecto a la infracción normativa procesal en virtud a
los efectos que la misma conlleva. SEGUNDO.- Existe infracción normativa, cuando
la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el
razonamiento judicial decisorio lógico- jurídico – ratio decidendi- en el que incurre el
juzgado (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, contravención de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso) perjudicial para la
resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe
subsanar mediante las funciones del recurso de casación. TERCERO.-
Fundamentando su denuncia procesal, AVANZIT S.A, refiere que se afecta el debido
proceso, toda vez que la Sala de mérito bajo una insuficiente valoración de los
medios probatorios ampara las pretensiones solicitadas por la parte demandada y
desestima las pretensiones invocadas por su recurso en su reconvención.
CUARTO.- Al subsumir la denuncia precedente (contenida en el tercer fundamento
jurídico) que guarda relación con la vulneración al principio probatorio así como la
afectación al debido proceso y la motivación de las resoluciones jurisdiccionales,
debe tenerse en cuenta que ésta posibilita por su carácter procesal, precisar que la
Suprema Corte de Casación Civil ha establecido que: “ ( ... ) Si el debido proceso es
el conjunto de garantías que protegen a los ciudadanos sometidos a cualquier
proceso, con el fin de asegurarles una oportuna y recta administración de justicia,
en orden de procurar una seguridad jurídica y que las decisiones se pronuncien
conforme a derecho, entonces es debido a aquel proceso que se satisface todos los
requerimientos, condiciones y exigencias necesarias para garantizar la efectividad
del derecho material (...)20. En ese mismo sentido, la Suprema Corte ha sostenido:
“( ... ) el derecho a un debido proceso es una derecho fundamental de los
justiciables, el cual no sólo les permite acceder al proceso ejercitando su derecho de
acción, sino también usar los mecanismos procesales prestablecidos en la ley, con
el fin de defender el derecho durante el proceso y conseguir una resolución emitida
con sujeción a ley (...)21. QUINTO.- La motivación de las resoluciones judiciales, si
bien constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad de las razones
que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando a
los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias, también lo es que,
para que tal finalidad se alcance debe haber una exacta relación o correspondencia
(concordancia) entre la pretensión del actor, la oposición del demandado, los
elementos de prueba válidamente recolectados e incorporados y la decisión del
Tribunal, conocida como “congruencia”, principio normativo que limita las facultades
resolutorias del juez por el que debe existir identidad entre lo resuelto y
controvertido oportunamente por los litigantes en relación con los poderes atribuidos
en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico. SEXTO.-
Atendiendo a lo importante que resulta ser la determinación de la legislación
aplicable a fin de establecer la validez y exigibilidad de las obligaciones contenidas
en el contrato, el Artículo 2095° del Libro X del Código Civil, prevé que las
obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes;
y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse
en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no
poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración. SETIMO.- Teniendo
en cuenta que el derecho constitucional a probar comprende, “( ... ) el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados que se asegure la producción o conservación
de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que
estos sean valorados de manera adecuada y con la actuación debida, con el fin de
darle mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar adecuadamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable
pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectivo y adecuadamente realizado”,
cierto es que la Convención Americana sobre la Prueba e Información de Derecho
Extranjero del año mil novecientos setenta y nueve, dado en la ciudad de
Montevideo, contempla a la prueba documental consistente en las copias
certificadas de los textos legales con indicación de su vigencia o precedente y
tienen su alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos, asi lo
establece el artículo 3 inciso “b”. OCTAVO.- En dichos términos cabe anotar que por
el principio de unidad de la prueba, que esta se aprecia en su conjunto, pues la
certeza no se obtiene con una evaluación aislada y fragmentaria, tomadas una por
una, sino aprehendiendo en su totalidad. Las pruebas que individualmente
estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse
entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez, la convicción acerca de la
existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la Litis22. NOVENO.- El
Código de Derecho Internacional Privado o denominado Código de Bustamante, de
fecha 20 de febrero de 1928, respecto a las Reglas Especiales sobre la Prueba de
Leyes Extranjeras, en su Artículo 408°, regula que los Jueces y Tribunales de cada
Estado contratante aplicarán de oficio o cuando proceda, las leyes de los demás, sin
perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere; asimismo el
artículo 409° establece que: la parte que invoque la aplicación de cualquier Estado
contratante en uno de los otros o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y
sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada. También, el
artículo 410 de dicho cuerpo legal, regula que: A falta de prueba o si el juez o el
tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente podrán solicitar de oficio, antes
de resolver, por la vía diplomática que el Estado de cuya legislación se trate
proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
DECIMO.- Es decir, dichos preceptos internacionales, establecen que la utilización
de los medios para acreditar la norma extranjera: a) la certificación escrita de dos
abogados en ejercicio dentro del país cuya legislación se trate que deberá
presentarse legalizado; o b) el informe oficial emanado del Estado extranjero sobre
el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable. DÉCIMO PRIMERO.- La
Décima Séptima Disposición Final y complementaria de la Ley de Bancos, establece
que: los Bancos Multinacionales constituidos al amparo del Decreto Ley N° 21915 y
que se encuentren en operaciones que no opten por adecuarse a las normas
generales contenidas en la presente ley se regirán por las normas siguientes: 4) Los
bancos constituidos como multinacionales se consideran extranjeros y sus
inversiones y créditos en el país como tales, cuando se efectúen con recurso
originados en el exterior”. DECIMO SEGUNDO.- Hay que tener en cuenta que la
ficción a diferencia de las presunciones, sólo pueden ser obra del legislador
consistente en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es así, ó
en trasladar las consecuencias jurídicas de un estado de cosa a otra diferente,
como si fueren iguales. Hay de común entre la ficción y presunción jure et de jure
que no admite prueba en contrario, pero la ficción es un mandato legal que no se
basa en ninguna regla de la experiencia, ni en constante de los fenómenos físicos o
morales y ni siquiera en su carácter ordinario, sino en la voluntad del legislador que
parte de una base absolutamente contraria: el conocimiento de la realidad
distinta23. DECIMO TERCERO.- Asimismo, debe observarse que la Décima
Disposición Final y Transitoria de la Ley de Bancos, prevé: Los bancos
multinacionales constituidos al amparo del Decreto ley N° 21915 y que se
encuentran en operaciones que no opten por adecuarse a las normas generales
contenidas en la presente ley se regirán por las normas siguientes: 8) la contabilidad
debe refiejar en cuentas separadas las operaciones, ingresos y gatos que se
deriven de las actividades extraterritoriales y aquellas que se realicen en el país
DECIMO CUARTO.- El Artículo 32° numeral 1 de la Ley 27809, respecto a la
difusión del procedimiento, señala que: consentida o firma la resolución que dispone
la difusión del procedimiento la Comisión de procedimientos Concursales del
INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el Diario Oficial “El Peruano” de un
listado de deudores que en la semana precedente hayan quedado sometidos a los
procedimientos concursales. DECIMO QUINTO.- El Artículo 2061 del Código Civil,
establece que los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los
juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes,
aun contra personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano
sea el aplicable para regir el asunto de acuerdo a sus normas de Derecho
Internacional Privado. Sin embargo se respeta la competencia peruana para
conocer de las acciones relativas al patrimonio declarado en quiebra respecto a los
bienes situados en el Perú. DECIMO SEXTO.- El Artículo 2105 del Código Civil,
regula que: el Tribunal peruano que conoce el reconocimiento de una sentencia
extranjera de quiebra, puede dictar las medidas preventivas pertinentes desde la
presentación de la solicitud de reconocimiento ( ... ) los efectos de la quiebra
decretada en el extranjero y reconocida en el Perú, se ajusta a la ley peruana en lo
que respecta a los bienes situados en el Perú y a los derechos de sus acreedores.
El juez procederá de acuerdo a lo establecido en la ley peruana en cuanto a la
formación, administración y liquidación de la nada en el Perú. Satisfaciendo los
derechos de los acreedores domiciliados y las acreencias inscritas en el Perú,
según la graduación señalada en la ley de quiebras. Si no hay acreedores
domiciliados ni acreencias inscritas en el Perú o si después de satisfechos estos
conforme a los párrafos precedentes, resulta un saldo positivo en el patrimonio del
fallido, el saldo será remitido al administrador de la quiebra en el extranjero previo
exequátur ante el juez peruano de la veriFIcación y graduación de los créditos
realizados en el extranjero. DECIMO SETIMO .- El Artículo 87° de la Constitución
Política del Estado, señala que son formas mediante se procura adicionalmente la
atenuación de los riesgos para el ahorrista es a través del derecho de
compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que
mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del
deudor el exceso resultante si hubiere. No será objeto de compensación los activos
legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho.
DECIMO OCTAVO.- Resolviendo las denuncias procesales, habiendo efectuado la
revisión de autos así como el análisis de la Sentencia de Vista, esta Sala Civil
Permanente colige que la misma se encuentra incursa en causal de nulidad al haber
sido expedida contraviniendo no sólo los alcances del debido proceso,
específicamente el principio al derecho probatorio. DECIMO NOVENO.- La Sala de
mérito si bien confirmando la decisión adoptada por el juez de la causa ampara las
pretensiones invocadas por la parte actora declarando la validez y eficacia de la
compensación que el banco efectuó el treinta de setiembre de dos mil dos en la
cuenta corriente de AVANZIP S.A número 05161-000146-001-46 e infundada sus
pretensiones solicitadas en su reconvención, también lo es que el razonamiento
sobre el cual se sustenta el fallo contiene inconsistencias internas por cuanto no
guardan correspondencia con lo actuado en el proceso. VIGESIMO.- Si bien
concluye que han quedado acreditado los supuestos regulados por el Artículo 132°
numeral 11) de la Ley de Bancos para establecer que la compensación solicitada
por la parte actora es exigible, por cuanto la parte emplazada no ha probado la ley
española que pretende se aplique, cierto es que tal decisión se adopta
inobservando los alcances establecidos por la Sala Superior en la resolución
número
cuatro del veintidós de diciembre de dos mil seis, pues del quinto considerando de
la misma, se dispuso que se valoren los informes legales ofrecidos, por cuanto con
estos se pretende acreditar la existencia de las normas extranjeras que la
impugnante estima aplicables y su sentido. Tampoco se valoró el Oficio de la SBS,
por el cual el Superintendente de acuerdo a las disposiciones prevista por el Artículo
17° DFC de la Ley de Bancos, se tiene que los bancos multinacionales, se
consideran extranjeros y las operaciones que hayan realizado con recursos
originados en el exterior serán considerados como tales, indicando que las
operaciones extranjeras no se les aplica las normas de protección del ahorro
público, por ello no son supervisadas ni controladas por la SBS, documento que
conforme a lo indicado en la sentencia del dos mil seis acotada constituye
precedente de observancia obligatoria por lo que debía haber sido objeto de
investigación de oficio por parte de la judicatura, lo que no se realizo vulnerándose
el derecho a la prueba. VIGÉSIMO PRIMERO.- Asimismo, se advierte afectación al
debido proceso, si bien la Sala de mérito colige que al caso concreto debe aplicarse
las reglas contenidas en el Código de Bustamante sobre la actuación de pruebas de
leyes extranjeras, cierto es que omite aplicar la regla principal que regula dicho
cuerpo normativo, la cual le impone al juez la responsabilidad de aplicar de oficio la
ley extranjera a fin de obtener los actos necesarios para obtener el sentido y
vigencia de la norma conforme al artículo 2053° del Código Civil y establecer si se
dan los supuestos o no de la compensación solicitada. Aspecto que afecta el
derecho de la parte emplazada ya que lo deja en una situación de indefensión, por
lo que el recurso de casación debe ser amparado, declarándose nula la sentencia
de vista y disponerse la expedición de una nueva decisión, atendiendo las
consideraciones expuestas en la presente ejecutoria. Careciendo de objeto emitir
pronunciamiento sobre las infracciones materiales. IV. DECISION: Fundamentos por
los cuales y en aplicación de lo previsto por el Artículo 396 numeral 1) del Código
Procesal Civil: MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por AVANZIT S.A. (ahora Grupo Ezentis Sociedad Anónima, CASARON
la Sentencia de Vista, emitida por la Primera Sala Civil Sub especializada en lo
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima del 08 de noviembre de 2016
(fojas 7026), que confirma la resolución impugnada del 23 de marzo de 2016 que
declara fundada la pretensión principal y accesoria sobre declaración judicial; y, en
consecuencia se declara la: validez y eFIcacia de la compensación que el Banco
demandante efectuó el 30 de setiembre de 2002 en la cuenta corriente de AVANZIP
S.A número 05161-000146-001-46 abierta en el mismo banco, refiriendo que la
misma se verificó por la existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la
demandada legalmente compensables y cómo consecuencia de ella la no obligación
de la entidad bancaria demandante a restituir a la demandada ninguna de las
cantidades que estaban depositadas en las cuentas corrientes de la demandada
abierta en el Banco actor a la fecha en la que se llevó a cabo la compensación; e
infundada en todos sus extremos la pretensión principal y accesoria invocadas en la
reconvención planteada por la emplazada. SE ORDENE: la Sala Superior vuelva a
expedir sentencia teniendo en cuenta los alcances establecidos en la presente
resolución. SE DISPONE: la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad funcional, en los seguidos por banque
BNP PARIBAS ANDES SA con AVANZIT S.A - ahora GRUPO EZENTIS S.A sobre
declaración judicial; y, los devolvieron. Interviniendo como Ponente la Juez Suprema
Huamani Llamas. Lima, veintiséis de octubre de dos mil diecisiete. S HUAMANI
LLAMAS.
1 Según el auto calificatorio del recurso, se aprecia que los fundamentos de la
infracción normativa ha quedado redactada conforme se ha consignado en el literal
c); sin embargo, se aprecia una notoria incoherencia narrativa, por lo que, revisado-
excepcionalmente-el recurso de casación formulado por la demandada, se advierte
que los argumentos que sustentan la referida infracción es como sigue: “ Las partes
establecieron en el Contrato de Cesión la ley española, citando incluso dispositivos
de la misma y no hay controversia al respecto. No obstante, la Sala Superior-
validando el razonamiento erróneo del Juez de primer grado- ha omitido aplicar la
ley pactada por las partes conforme a la primera parte del artículo 2095 del Código
Civil y se remite a la segunda parte del referido artículo, esto es, la “ley del lugar de
cumplimiento” para determinar- equivocadamente- que la ley aplicable es la
peruana”.
2 Landa, César. Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional
efectiva. En: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/
C0C8578C81370C4005257BA600724852/$FILE/con_art12.pdf
3 EXP. N." 01025-2012-PA/TC LIMA ASOCIACIÓN EDUCACIONAL
WILLIAMSON
DEL PERÚ
4 Rodríguez, S. Contratos Bancarios. Biblioteca FELABAN. Bogotá. 1990. p.152.
5 Basadre, J. Tratado de Derecho Internacional Privado. Universidad Inca
Garcilaso
de la Vega Fondo editorial. Lima. 2002. p.14-15.
6 Delgado, C. Introducción al Derecho Internacional Privado. Confiicto de leyes-
Parte especial. Tomo II. Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima. 2007.p. 385.
7 Delgado, C. Introducción al Derecho Internacional Privado. Op cit. p. 387.
8 Osterling Parodi. ¿Cómo opera la compensación en el derecho civil
comparado?.
En: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Como%20opera%20
la%20compensacion.pdf
9 http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Como%20opera%20la%20
compensacion.pdf
10 http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Como%20opera%20la%20
compensacion.pdf
11 DELGADO, C. Introducción al Derecho Internacional Privado. Op.cit. p.132.
12 GUZMÁN LA TORRE, D. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1989. P.565
13 Huáscar Ezcurra. “La quiebra declarada en el extranjero y sus efectos en
Territorio Peruano”. En: http://www.bullardabogados.pe/publications/wp-content/
uploads/2011/12/2005he_quiebradeclarada. pdf
14
http://www.bullardabogados.pe/publications/wpcontent/uploads/2011/12/2005he_
quiebradeclarada.pdf
15 Rivera, J. Instituciones de Derecho Concursal. Tomo I. Rubinzal Culzoni
Editores.
Santa Fe. P. 179.
16 INDECOPI- Área de Estudios Económicos. Perfeccionamiento del Sistema de
Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una década. Documento de Trabajo N"
008-2000. Publicado el 27 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano. P.
192125.
17 Resolución N" 0035-2000/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de
la
Competencia del Tribunal del INDECOPI, el 09 de agosto de 2000 y publicada en el
diario oficial “El Peruano” el 23 de setiembre de 2000.
18 “32.1 Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del
procedimiento, la
Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI dispondrá la publicación
semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la
semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.
32.2 En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento
de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al
procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica
la relación de obligaciones declaradas por el deudor”.
19 Ibvar, J. Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Lima. 2003.p.854.
20 Casación 5425-2007 Ica . uno de diciembre de dos mil ocho Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema
21 Casación N° 194-2007San Martin tres de diciembre de dos mil ocho Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema
22 Ledezma Narvaés. Marianella. Comentarios al Código Procesal civil Tomo I
Segunda Edición Lima Gaceta Jurídica 2009 página 435.
23 Op cit. Supra 27 pág 616.
C-1682998-232
Publicado 31 de agosto de 2018 Página 113417