DERECHO MIGRATORIO

SEGUNDO SEMESTRE AÑO 2018-2019

Universidad de Antofagasta

Académico: IGNACIO BARRIENTOS PARDO.

Alumno: ANGELO GALLEGUILLOS MURÚA.
 EL DESENTENDIMIENTO

El 10 y 11 de noviembre del año 2018 se celebró en MARRUECOS, mediante

conferencia de las Naciones Unidas, el PACTO MUNDIAL PARA LA MIGRACIÓN SEGURA,
ORDENADA Y REGULAR que busca mejorar la gobernabilidad de la migración, afrontar los
desafíos actuales migratorios y reforzar la contribución de los migrantes respecto a un
desarrollo sostenible de la misma. Ciento cuarenta y cuatro países lo firmaron, no así CHILE.

En esencia, la Resolución 72/244 de la Asamblea General expresa el compromiso colectivo

de mejorar la cooperación sobre la migración internacional que ha formado parte de la
experiencia humana desde los albores de la historia, cuya real intención se traduce en el
reconocimiento que genera la prosperidad, la innovación y el desarrollo sostenible de nuestro
mundo globalizado, y que en efectos positivos pueden optimizarse mejorando la gobernanza
de la migración. En efecto, se reafirman los compromisos de la DECLARACIÓN NEW YORK
PARA LOS REFUGIADOS Y MIGRANTES del año 2016 en cuanto al catálogo de los veintitrés

objetivos1 fijados para el marco de cooperación de los Estados, metas entre las cuales se

1
1. Recopilar y utilizar datos exactos y desglosados para formular políticas con base empírica.
2. Minimizar los factores adversos y estructurales que obligan a las personas a abandonar su país de origen.
3. Proporcionar información exacta y oportuna en todas las etapas de la migración.
4. Velar por que todos los migrantes tengan pruebas de su identidad jurídica y documentación adecuada.
5. Aumentar la disponibilidad y flexibilidad de las vías de migración regular.
6. Facilitar la contratación equitativa y ética y salvaguardar las condiciones que garantizan el trabajo decente.
7. Abordar y reducir las vulnerabilidades en la migración.
8. Salvar vidas y emprender iniciativas internacionales coordinadas sobre los migrantes desaparecidos.
9. Reforzar la respuesta transnacional al tráfico ilícito de migrantes.
10. Prevenir, combatir y erradicar la trata de personas en el contexto de la migración internacional.
11. Gestionar las fronteras de manera integrada, segura y coordinada.
12. Aumentar la certidumbre y previsibilidad de los procedimientos migratorios para la adecuada verificación
de antecedentes, evaluación y derivación.
13. Utilizar la detención de migrantes solo como último recurso y buscar otras alternativas.
14. Mejorar la protección, asistencia y cooperación consulares a lo largo de todo el ciclo migratorio.
15. Proporcionar al migrante acceso a servicios básicos.
16. Empoderar a los migrantes y las sociedades para lograr la plena inclusión y la cohesión social.
17. Eliminar todas las formas de discriminación y promover un discurso público con base empírica para
modificar las percepciones de la migración.
18. Invertir en el desarrollo de aptitudes y facilitar el reconocimiento mutuo de aptitudes, cualificaciones y
competencias.
19. Crear las condiciones necesarias para que los migrantes y las diásporas puedan contribuir plenamente al
desarrollo sostenible en todos los países.
20. Promover transferencias de remesas más rápidas, seguras y económicas y fomentar la inclusión financiera
de los migrantes.
proponen genéricamente la cooperación para abordar las causas que motivan la migración y
el mejoramiento de la legalidad de la misma; así como también, las medidas concretas contra
la trata y tráfico de personas, evitar la separación de las familias, usar la detención de
migrantes sólo como última opción de reconocer el derechos de los migrantes irregulares a
recibir salud y educación en sus países de destino, incorporando de esta manera todo carácter
exclusivamente humanitario en la cobertura de la protección de los derechos fundamentales.

El canciller chileno don Roberto Ampuero Espinoza, haciéndose cargo de la abstinencia,

señaló que “cada país es soberano de fijar sus reglas de migración”. En virtud de lo anterior,
el Ministerio de Relaciones Exteriores decidió no firmar el acuerdo basándose en que se
estaría trasgrediendo directamente los principios que se han sustentado en materia migratoria
nacional; en la medida que, no se distingue adecuadamente entre personas que ingresan
ilegalmente2 y las que llegan a través del camino correcto. Desde este punto de vista, adoptar
el pacto sería comprometer al Estado en su capacidad para hacer valer sus normas y políticas
migratorias.

A pesar de que el acuerdo migratorio no es un Tratado Internacional propiamente tal,

indistintamente la nomenclatura que se le atribuya (pacto, acuerdo, tratado, protocolo o
convención), se trata de una disposición jurídica de carácter general cuyos efectos son
políticamente vinculantes para toda la comunidad internacional. Incluso, en la materia, la
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS en su artículo 13
categóricamente señala que toda persona3 tiene el derecho a circular libremente, a elegir su
residencia en el territorio de un Estado, a salir de cualquier país y a regresar al mismo, por lo
que no ratificar el PACTO MIGRATORIO sería en una primera idea una inconsecuencia total
respecto a la protección básica y primaria de los derechos fundamentales.

21. Colaborar para facilitar el regreso y la readmisión en condiciones de seguridad y dignidad, así como la
reintegración sostenible.
22. Establecer mecanismos para la portabilidad de la seguridad social y las prestaciones adquiridas.
23. Fortalecer la cooperación internacional y las alianzas mundiales para la migración segura, ordenada y
regular.
2
La Declaración de París sobre los Derechos Humanos promueve la legalidad de todas las personas sin
distinción alguna en su artículo 15 al expresar que toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
3
La Constitución Política de la República en su capítulo III destinado a los Derechos y Deberes Constitucionales
señala en su artículo 19 como sujetos destinatarios a todas las personas; por tanto, se entiende que tales
GARANTÍAS aseguran a todo individuo en la aplicación de su protección e igualdad ante la ley en la calidad de
regulares o irregulares, siendo en ningún caso posible la individualización de ilegal.
La problemática surge a raíz de la postura que adopta el Gobierno en su figura diplomática
como representante de todos los individuos de la República. La imagen internacional que se
proyecta asume consecuencias jurídicas importantes en la sede jurisdiccional, toda vez que
exista la eventualidad de solicitar competencia a la Corte Interamericana de Justicia en la
invocación de derechos consagrados por el PACTO MIGRATORIO. Situación que contradice
los más altos estándares de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA4 al no poder aplicar disposiciones
que resguardan los derechos inherentes de toda persona humana; en efecto, el mandato del
N°26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile asegura que los
preceptos legales que regulen o complementen las garantías que se establezcan o se limiten,
no pueden afectar a los derechos en su esencia, ni imponer condiciones o requisitos que
impidan su libre ejercicio. Por lo tanto, no adherirse a lo resuelto por Naciones Unidas, en
base a consideraciones que se sustentan en las condiciones de irregularidad de los migrantes,
constituye una impropiedad en la decisión de la cancillería chilena.

El incremento progresivo de los flujos migratorios ha evidenciado en los últimos años la

tensionada aplicación de un ordenamiento jurídico que insinúa una insuficiencia para
enfrentar los desafíos de la nueva realidad social5. La normativa base responde a una realidad
económica y social respecto a las imperativas concepciones políticas relativas a la migración,
así como por las diferencias cuantitativas y cualitativas que hoy presentan los flujos
migratorios del país, panorama que se empobrece ante la no suscripción del acuerdo en
cuestión.

Desde el año 2013, durante el primero gobierno de don Sebastián Piñera Echenique, se
alegaron las deficiencias migratorias del Decreto Ley N°1.094 de 1975 en cuanto a las
carencias de principios orientadores en la materia; a las categorías migratorias insuficientes;
a la débil institucionalidad y su ausencia de mecanismos; así como la omisión de toda
referencia del chileno en el extranjero, la revalidación de títulos profesionales y la dificultad

4
El 7 de octubre del año 2008, el Tribunal Constitucional, bajo sentencia Rol N°1130, sostuvo que el artículo
19, número 3° inciso quinto, de la Constitución establece el derecho a las garantías de un racional y justo
procedimiento, que se traducen conjuntamente con el derecho a la acción y la legalidad del juzgamiento, en el
logro de la tutela judicial efectiva que se proclama en la búsqueda de la igualdad de protección de la ley en el
ejercicio de los derechos.
5
BASSA, Jaime, TORRES, Fernanda, “Desafíos para el ordenamiento jurídico chileno ante el crecimiento
sostenido de los flujos migratorios”, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
2015, p 106.
al momento de practica la extradición; el tránsito vecinal y el límite de los trabajadores
extranjeros6. Esto se traduce en la idea de que la política migratoria se entendía como un
campo de limitada regulación necesitada de urgente reforma. Así y en la prosecución de los
derechos migrantes, en el segundo gobierno de doña Michelle Bachelet Jeria, se trabajó en
los principios y enfoques contenidos en los sistemas internacionales y comparados, que
pueden sintetizarse bien en el concepto de MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR y
que han sido recogidos por la legislación nacional; así por ejemplo, la Ley N°20.507 del año
2011, que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece
normas para su prevención y más efectiva persecución criminal y la Ley N°20.430 del año
2010 que establece disposiciones sobre protección de refugiados. Normativas que reflejan la
preocupación de Chile, en cumplimiento de compromisos internacionales, por promover y
tomar acciones concretar para asegurar una migración, segura y ordenada7.

Todo este actual escenario de la negativa frente al PACTO MIGRATORIO desecha todo el
esfuerzo por superar los elementos básicos que imponen el debido cumplimiento de los
derechos fundamentales, dejando al país en una dudosa posición respecto a la protección de
los mismos; a pesar y aún por cuanto Chile, desde septiembre del año 2018, asumió la
responsabilidad del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

El contenido de los DERECHOS HUMANOS MÍNIMOS se desarrolla a partir del reconocimiento

del derecho a emigrar y a retornar al país de origen o de residencia y aunque no se constituya
un derecho a inmigrar propiamente tal, existen ciertas exigencias mínimas de trato respecto
de la población extranjera que se presenta en frontera o que se halle en el territorio de un
Estado8. Sobre este punto se ha pronunciado la Corte Interamericana en ciertas opiniones
consultivas y judiciales9, donde afirma que dichos humanos provienen de la calidad de la
persona del inmigrante, de la aplicación de igualdad y no discriminación y de su calidad de
trabajador. Entonces, la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos se

6
Mensaje N°089-361 del Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de Ley de Migración y
Extranjería, Santiago, 20 de mayo de 2013.
7
Mensaje N°124-365 del Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de nueva Ley de
Migraciones, Santiago, 21 de agosto de 2017.
8
DOMINGUEZ, Cecilia, “Derecho chileno migratorio a la luz del derecho migratorio internacional”,
Revista Chilena de Derecho, vol. 43 N°1, 2016, p. 191.
9
La Cantuta vs. Perú (2002); Cantos vs. Argentina (2002); Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs.
Trinidad y Tobago (2002); Cinco Pensionistas vs. Perú (2003).
encuentra plasmada en las disposiciones internacionales y no solo obliga a reconocer
formalmente dichos derechos, sino que fomenta a hacerlos efectivos en virtud del PRINCIPIO
DE L’EFFET UTILE con efecto erga omnes, con independencia de la situación administrativa

del extranjero. Condiciones en las que el Estado de Chile, hoy, se niega tácitamente a cumplir
mediante la errónea e inoportuna decisión de no ratificar el contingente PACTO MIGRATORIO
y que precisamente se fundamente en la falta de intención de hacerse responsable del
problema central del flujo migratorio: la carencia de una regulación normativa internacional
acorde a la relatividad y evolución histórica que el Derecho Migratorio representa.

Es sencillamente absurdo que habiendo trescientos mil inmigrantes irregulares10 en Chile,

no se ratifiquen un acuerdos internacionales inspirados en la promoción de los derechos
vinculantes a la migración. Mientras Naciones Unidas avanza un paso en la materia, el
Estado chileno retrocede dos.

10
El Mercurio, “Extranjeros en Chile superan el millón 110 mil y el 72% se concentra en dos regiones:
Antofagasta y Metropolitana”, comunicado de prensa del 9 de abril del 2018. Disponible
en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/04/09/901867/Extranjeros-en-Chile-superan-el-millon-
110-mil-y-el-72-se-concentra-en-dos-regiones-Antofagasta-y-Metropolitana.html [visitado el 05/01/2019]
BIBLIOGRAFÍA

Naciones Unidas, Pacto Global para la Migración segura, ordenada y regular, Resolución
72/244, Asamblea General, 10 y 11 de noviembre del 2018.

Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Resolución 217 A (III),
Asamblea General, 10 de diciembre de 1948.

Ministerio de Justicia, Constitución Política de la República de Chile de 1980, Editorial

Jurídica, Edición XIV, Santiago, 2010.

BASSA, Jaime, TORRES, Fernanda, “Desafíos para el ordenamiento jurídico chileno ante
el crecimiento sostenido de los flujos migratorios”, Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, Universidad de Talca, 2015.

Ministerio del Interior, mensaje N°089-361 del Presidente de la República, Santiago, 20 de

mayo de 2013.

Ministerio del Interior, mensaje N°124-365 del Presidente de la República, Santiago, 21 de

agosto de 2017.

DOMINGUEZ, Cecilia, “Derecho chileno migratorio a la luz del derecho migratorio

internacional”, Revista Chilena de Derecho, vol. 43 N°1, 2016.

El Mercurio, “Extranjeros en Chile superan el millón 110 mil y el 72% se concentra en dos
regiones: Antofagasta y Metropolitana”, comunicado de prensa del 9 de abril del 2018.
Disponible en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/04/09/901867/Extranjeros-
en-Chile-superan-el-millon-110-mil-y-el-72-se-concentra-en-dos-regiones-Antofagasta-y-
Metropolitana.html [visitado el 05/01/2019].