Sentencia C-614/09

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Prohibición de

celebración para ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a
la Constitución

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de

celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de
carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una
medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se
oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la
contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una
modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un
instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro
ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas
no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos
especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de
la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto
reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública
debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que
ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No puede

suscribirse para ejecutar una relación laboral/CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS-No puede suscribirse para
desempeñar funciones de carácter permanente de la administración

PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación/INHIBICION DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un
cargo de inconstitucionalidad

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de

disposición que existe en el ordenamiento jurídico y que se encuentra
produciendo efectos jurídicos

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Función orientada a

ejercer control de validez de la ley/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia excepcional de su ejercicio
sobre la eficacia social de la ley
Si bien es cierto la acción de inconstitucionalidad está dispuesta únicamente
para ejercer el control de validez de la ley, en tanto otros medios de defensa
judicial como la acción de tutela o las acciones de nulidad y restablecimiento
del derecho, tienen a su cargo el control de constitucionalidad de la eficacia o
de la aplicación subjetiva y práctica de la ley, como instrumentos procesales
diseñados por el legislador para ese efecto, como también a través de los
organismos de control que tienen la responsabilidad jurídica de velar por el
cumplimiento de la ley por parte de los funcionarios públicos; también lo es
que, de acuerdo con el artículo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se
le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo
que en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y
su aplicación práctica, esta Corporación puede ejercer un control integral de
la disposición, en cuanto a su validez y a su eficacia social, por lo que resulta
lógico sostener que el control de constitucionalidad no sólo puede recaer
sobre el texto normativo general y abstracto sino también sobre su eficacia
respecto de las autoridades obligadas a acatarla o también sobre su
aplicación práctica por las Corporaciones que señalan líneas generales,
constantes y uniformes de interpretación de la ley. Así pues, en aquellos
casos en los que hay una evidente y clara distinción entre el texto legal objeto
de control y su aplicación generalizada, uniforme y constante, procede el
control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley.

CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-

Conminación a entes de control para estudios integrales y completos
sobre aplicación abusiva de figura constitucional/CONTRATACION
PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Exhorto a entes de
control por práctica ilegal de norma constitucional

A pesar de la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de

servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la
administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica
usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de
personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de
servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y
de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la
suscripción de “nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de
personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en
forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de
servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad
fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe,
pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la
Constitución, desviación práctica que desborda el control de
constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces
contencioso administrativos, o, excepcionalmente, al juez constitucional por
vía de la acción de tutela; práctica ilegal que evidencia una manifiesta
inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no puede pasar inadvertida,
pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera
administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única
regla de acceso y permanencia en la función pública, por lo que se insta a los
órganos de control a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la
aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de
incumplimiento, imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto,
y se conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría
General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten
estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación
pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva
de figuras constitucionalmente válidas.

DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor,

principio y derecho fundamental/DERECHO AL TRABAJO-Protección
en todas sus modalidades

En diversas oportunidades la Corte Constitucional ha manifestado que el

trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su
naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión: como valor fundante del
Estado Social de Derecho, como principio rector del ordenamiento jurídico
que informa la estructura Social del Estado y que, al mismo tiempo, limita la
libertad de configuración normativa del legislador, y como un derecho y un
deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e
inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de
desarrollo progresivo como derecho económico y social. La protección
constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad
productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor
público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un
empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se
requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el
contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para
trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los
principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la
contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.
 CONTRATO LABORAL-Definición/CONTRATO LABORAL-
Elementos

El contrato laboral está definido como aquel por el cual una persona natural
se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica,
bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración. El contrato de trabajo tiene tres elementos que lo identifican:
i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación
o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la
contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

RELACION LABORAL CON EL ESTADO-Formas/RELACION

LABORAL CON EL ESTADO-Prevalencia del criterio material sobre
el formal/RELACION LABORAL-Configuración

La relación laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y

reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las
partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal
del contrato. Así, independientemente del nombre que las partes asignen o
denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación
de trabajo, y en consecuencia existirá una relación laboral cuando: i) se
presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el
cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el
trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u
oficio prestado

RELACION LABORAL ORDINARIA CON EL ESTADO-

Disposiciones por las que se rige/RELACION LABORAL
ORDINARIA CON EL ESTADO-Reglas constituyen imperativos y
condicionan discrecionalidad para la vinculación, permanencia y retiro
del servicio

La vinculación laboral con el Estado, que normalmente surge de una relación

legal y reglamentaria, además de las reglas generales de protección a los
derechos de los trabajadores, también la Constitución le estableció reglas
particulares mínimas que buscan conciliar la salvaguarda de los derechos
laborales de los servidores públicos y la defensa de los intereses generales.
Dentro de ese catálogo de disposiciones especiales que rigen las relaciones
laborales de los servidores públicos, se encuentran, entre otras, las
siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla
general, por concurso público en el que se miden los méritos y calidades de
los aspirantes; ii) la permanencia y el retiro de la función pública en los
cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo
porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria en
el desempeño del mismo, por violación del régimen disciplinario y por las
demás causales previstas en la Constitución y la ley; iii) el desempeño de
funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público que
debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades
públicas; iv) el cargo público remunerado debe tener tres requisitos:
funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de
personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos; v) por el
ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad
especial que será regulada por la ley; y, vi) para el ingreso y ejercicio de los
cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley
que limitan el derecho de acceso al empleo público. Este conjunto de reglas
constitucionales previstas para el empleo público constituyen imperativos que
no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las
condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que
prestan funciones en la administración, sino también restringen la
discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación,
permanencia y retiro del servicio. Este conjunto de reglas constitucionales
previstas para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan
la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de
trabajo de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones
en la administración, sino también restringen la discrecionalidad de las
autoridades administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del
servicio.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-

Concepto/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-
Finalidad/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-
Características

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que celebran las

entidades para desarrollar actividades relacionadas con su administración o
funcionamiento, y sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando
dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan
relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-No genera

relaciones laborales

RELACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Configuración

La relación contractual está regida por la Ley 80 de 1993 y se configura

cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte
subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la
labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la
labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran
conocimientos especializados.

CONTRATO LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS-No son comparables

El Constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación

laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el
Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección superior, la
segunda no sólo no tiene ninguna referencia constitucional porque
corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sino que no
puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene alcance y finalidades
distintas.

VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO-Protección

constitucional

RELACION LABORAL ORDINARIA Y VINCULACION

CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Diferencias

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE

FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicación

En razón de las diferencias en las modalidades de los contratos de prestación

de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enfática en
sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe
aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en las relaciones
entre particulares como en las que celebra el Estado

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA

FORMA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de su
aplicación

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA

FORMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de su aplicación
y la eficacia del contrato realidad

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA

FORMA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de su
aplicación e interpretación del contrato realidad en contratos civiles

RELACION LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS-Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus
elementos

La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que

definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la
prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta
determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la
prestación de servicios. Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función
contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad
pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución,
será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de
igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los
servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además
se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la
relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación
pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones
contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el
cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor,
surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes
de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración
por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma
persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o
esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación
laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde
a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de
planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de
manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo
laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública;
pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una
empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente
contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó
mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para
desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para
desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación
existente es de tipo laboral.

Referencia: expediente D-7615

Demanda de inconstitucionalidad en contra

del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley
2400 de 1968, tal y como fue modificado
por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley
3074 de 1968.

Actor: Maria Fernanda Orozco Tous

Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB

Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados

Nilson Pinilla Pinilla -quien la preside-, Maria Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto
Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
 1. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la ciudadana María

Fernanda Orozco Tous demandó el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley
2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del
Decreto Ley 3074 de 1968.

1.1. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el artículo 2º del Decreto Ley 2400 de

1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074
de 1968. Se subrayan y resaltan los apartes acusados:

“DECRETO 3074 DE 1968

(diciembre 17)
Diario Oficial No 32.686, del 16 de enero de 1969
Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de
1968

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades extraordinarias que le confiere
la Ley 65 de 1967,

DECRETA:

ARTICULO 1o. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400

de 1968, en los siguientes términos:

El artículo 2o. quedará así:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la

Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad
competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un

empleo y que ha tomado posesión del mismo.
 Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio
civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos

obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;
temporales, como los técnicos y obreros contratados por el
tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros
auxiliares de la Administración Pública y no se consideran
comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus
cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se

crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso,
podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el
desempeño de tales funciones”.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2.4. PROBLEMA JURÍDICO

Determinada la aptitud de la demanda, ahora corresponde a la Sala

resolver la impugnación formulada contra la expresión “Para el ejercicio
de funciones de carácter permanente se crearán los empleos
correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de
prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”, contenida
en el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968.

La demanda considera que la prohibición legal para celebrar contratos de

prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter
permanente en la administración pública constituye una barrera de
acceso al trabajo en el Estado, pues mientras la vinculación por contrato
puede realizarse en forma expedita y oportuna, la creación de empleos
requiere cumplir una serie de requisitos engorrosos, demorados e
ineficientes.
 Por el contrario, todos los intervinientes coincidieron en afirmar que la
norma acusada contiene una importante garantía de protección a los
derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se
desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los
derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el
mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la
Constitución. Incluso, para algunos intervinientes, el retiro de la norma
del ordenamiento jurídico produciría una grave afectación no sólo al
principio de igualdad porque dos trabajadores que desempeñarían iguales
funciones permanentes en la administración tendrían distintas reglas
legales que permitirían una desigualdad salarial y prestacional sin
justificación, sino también a los beneficios laborales propios del Estado
Social de Derecho.

Con base en lo expuesto, el problema jurídico que debe resolver la Sala

en esta oportunidad está circunscrito a determinar si ¿la prohibición de
celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de
funciones de carácter permanente, contemplada en el artículo 2º del
Decreto 2400 de 1968, es contraria a los artículos 2º, 25 y 53 de la
Constitución? Para resolver el debate planteado, la Sala estudiará
brevemente tres temas: El primero, dirigido a desentrañar la correcta
interpretación de las normas constitucionales que regulan la protección
de las distintas modalidades del trabajo lícito, el segundo, la especial
protección que la Constitución otorga a la relación laboral entre el
Estado y los servidores públicos. Y, el tercero, cómo debe entenderse el
concepto de ejercicio de funciones permanentes de la administración
desde la perspectiva del principio de prevalencia de la realidad frente a
las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta. Con fundamento en
ello, finalmente, la Sala resolverá la pregunta formulada en el caso
concreto.

2.6. PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS DIVERSOS TIPOS

DE RELACIÓN LABORAL

2.6.1. Protección constitucional general al empleo

Sin duda, la modalidad del trabajo con mayor protección constitucional

es la derivada de la relación laboral, tanto con los particulares como con
el Estado. Esa mayor intervención del Constituyente produce no sólo
menor libertad de configuración normativa para el legislador porque
existen barreras superiores que imponen condiciones laborales mínimas,
sino también genera el deber de intervención directa e inmediata de las
autoridades públicas en el contrato para evitar los abusos de poder y
garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el mismo.

En efecto, el artículo 25 superior constituye la cláusula general de

protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo
de los trabajadores; el artículo 26 constitucional regula, entre otros
temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el
artículo 39 de la Carta autoriza expresamente a los trabajadores y a los
empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus
intereses; el artículo 40, numeral 7º, de la Constitución establece como
un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos
48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en
pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e
independientes; el artículo 53 superior regula los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 de la Carta establece
la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas
en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el
derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud, los artículos 55
y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga, el
artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a
la propiedad accionaria, el artículo 64 superior, regula el deber del
Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la
efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores
agrarios; el artículo 77 superior que garantiza la estabilidad y los
derechos de los trabajadores de INRAVISIÓN. los artículos 122 a 125
señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el
artículo 215 superior impone como límite a los poderes
gubernamentales previstos en “estados de excepción”, los derechos de
los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como
uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las
personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo
a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución
también señala como restricción al legislador en caso de consagración
 de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los
trabajadores

La especial protección de la vinculación laboral en la Constitución se

explica claramente por el tránsito del Estado Constitucional, pues de ser
un Estado gendarme (cuyas funciones principales se cumplían con la
abstención, el respeto por la autonomía de la voluntad privada que rige
las relaciones entre particulares y el reconocimiento de la igualdad
formal entre todos los administrados), hacia un Estado Social de Derecho
con responsabilidades activas de promoción, intervención y control en
las relaciones laborales, en tanto que entendió que dichos vínculos
generan relaciones verticales que rompen el principio de igualdad y la
eficacia material de la autonomía negocial.

Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no

toda relación de trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque
la Constitución estableció una protección cualificada en favor de la
vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de
empleo, en principio, le corresponde a los órganos políticos señalados en
la Constitución y, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, el legislador
debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para garantizar la igualdad
de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad en el trabajo y la
primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros, eso no
significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo
preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la relación
laboral se impone. Dicho en otros términos, el legislador goza de libertad
para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar
fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las
necesidades sociales, pero no tiene autonomía para confundir las
relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.

2.6.2. Protección constitucional especial a la vinculación laboral con el

Estado

Ahora bien, para el caso de la vinculación laboral con el Estado, además

de las reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores,
la Constitución también estableció reglas particulares mínimas que
buscan conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los
servidores públicos y la defensa de los intereses generales. Así, dentro de
 ese catálogo de disposiciones especiales que rigen las relaciones
laborales de los servidores públicos, encontramos, entre otras, las
siguientes que resultan relevantes para resolver el asunto sub iúdice: i) el
ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla general, por
concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los
aspirantes (artículo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la
función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de
estabilidad en el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por
calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación
del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución y la ley (artículo 125 de la Constitución), iii) el desempeño
de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo
público[10] que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las
entidades públicas (artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público
remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el
reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal
que prevea sus emolumentos (artículo 122 de la Constitución), v) por el
ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad
especial que será regulada por la ley (artículos 6º y 124 superiores) y, vi)
para el ingreso y ejercicio de los cargos públicos existen requisitos,
calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de
acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la
Constitución, entre otros).

Nótese que ese conjunto de reglas constitucionales previstas

específicamente para el empleo público constituyen imperativos que no
sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de
las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares
que prestan funciones en la administración, sino también restringen la
discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación,
permanencia y retiro del servicio. Entonces, ni la ley ni el nominador
tienen potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues
están obligados a respetar los requisitos mínimos de acceso y
permanencia en el empleo público previstos en la Constitución.

2.6.3. Diferencias en el tratamiento constitucional para la relación laboral

ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado
En este sentido, es evidente que el Constituyente no estableció el mismo
trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual
por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera
tiene amplia protección superior la segunda no sólo no tiene ninguna
referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples
formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación
laboral porque tiene alcance y finalidades distintas. Así las cosas, desde
la perspectiva constitucional no es posible erigir para la relación laboral
con el Estado y para el contrato de prestación de servicios consecuencias
jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función
pública.

En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el

contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a
prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración”[11]. Esto significa que la relación laboral con el Estado,
que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo,
no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio
material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos
que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera
personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se
denomina salario[12]. Por su parte, el contrato de prestación de servicios
fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran
“las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades
no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados//En ningún caso estos contratos generan
relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable”[13].

En múltiples oportunidades[14], la Corte Constitucional ha resaltado las

diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato
laboral. Así, por ejemplo, en la sentencia que analizó la
constitucionalidad del concepto legal de contrato de prestación de
servicios, la Corte recordó sus características para efectos de distinguirlo
del contrato laboral, así:
...El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma
demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la
función de la administración no puede ser suministrada por personas
vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de
conocimientos especializados, para lo cual se establecen las
siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer

para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación
y formación profesional de una persona en determinada materia, con
la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de

actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es
decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y
organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de
servicios tener también por objeto funciones administrativas en los
términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato
constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la
Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden
cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la
ley.”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de

vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este
contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio
margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del
objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la
labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por

parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y
sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades
de la administración no puedan realizarse con personal de planta o
requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser
ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de
servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración

debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el
 objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con
ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en
ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad
adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal
cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política,
según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e

independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el
precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no
es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y
mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral,
razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el
reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del
contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la
existencia de las características esenciales de éste quedará
desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y
surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en
favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la
realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo[15].

Y, también en varias ocasiones[16], esta Corporación ha llamado la

atención sobre las graves consecuencias que, para la supremacía
constitucional y la vigencia del orden justo, representa la distorsión del
contrato de prestación de servicios y su confusión con las vinculaciones
laborales. Al respecto, expresó:

“…la ley regula detalladamente el contrato de prestación de servicios

y toma medidas para darle una identidad propia, diferenciándolo del
contrato de trabajo. Tal detenimiento resulta explicable por las
graves implicaciones que tiene para el Estado la distorsión de ese
contrato y la generación irregular, a través de él, de relaciones
laborales.

En primer lugar, la generación de relaciones laborales con ocasión

de la suscripción de contratos de prestación de servicios involucra el
desconocimiento del régimen de contratación estatal pues éstos sólo
 se trastocan en relaciones de esa índole si se les imprime carácter
intemporal o si se incluyen cláusulas que subordinan al contratista a
la administración, situaciones que son completamente ajenas a ese
régimen contractual.

En segundo lugar, con ese proceder se desconocen múltiples

disposiciones constitucionales referentes a la función pública pues de
acuerdo con ellas no habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento (Artículo 122); los servidores públicos
ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y
el reglamento (Artículo 123); el ingreso a los cargos de carrera se
hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para
determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes (Art. 125) y
la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la
manera de hacerla efectiva (124).

En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral porque se propicia la

vinculación de servidores públicos con desconocimiento del régimen
de ingreso a la función pública y se fomenta la proliferación de
distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente
vulneración de los derechos de los trabajadores.

En cuarto lugar, se desconoce el régimen presupuestal pues se prevén

cargos remunerados sin que estén contemplados en la respectiva
planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos
necesarios en el presupuesto correspondiente.

Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues

como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente
generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el
pago de sumas cuantiosas”[17]

Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o
denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de
la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten
servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el
cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el
trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el
servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación
contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la
prestación de servicios relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación
porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor
contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la
labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se
requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta
última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace
referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante
requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que
temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se
desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de
servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas
funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados
públicos.

En consideración con las diferencias entre estas dos modalidades de

contratos para el desempeño de funciones públicas, la Corte señaló que
la relación laboral es un criterio objetivo utilizado por el legislador para
proteger ciertas relaciones de trabajo. Por ejemplo, en sentencias C-282
de 2007 y C-960 de 2007, la Sala Plena concluyó que es válido
constitucionalmente que la Ley utilice como criterio de diferenciación el
tipo de vinculación laboral o contractual. En efecto, la Corte encontró
válida la regulación sobre que el acoso laboral sólo es aplicable a las
relaciones laborales y no a las vinculaciones por prestación de servicios,
por cuanto “la protección al trabajador frente al acoso laboral, en los
términos de la ley parcialmente acusada, obedece a la existencia real de
subordinación pues la dependencia en la relación es la que determina la
posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito de aplicación
de la ley”[18]. Igualmente, la sentencia C-094 de 2003, encontró ajustada
a la Constitución una norma del Código Disciplinario Único que
sanciona como falta gravísima del servidor público la celebración de
contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales, por
cuanto se exige constitucionalmente que la ley proteja el contrato
realidad. En igual sentido, la sentencia C-672 de 2001, declaró la
exequibilidad del artículo 5º de la Ley 190 de 1995 que establecía la
nulidad del contrato de prestación de servicios porque no se cumplieron
los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que
si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el
contrato debía dejarse sin efectos.
En consideración con las diferencias que surgen de los contratos de
prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido
enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de
la Carta, debe aplicarse el principio de “primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”
tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el
Estado, como pasa a verse:

Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al principio de

primacía de la realidad sobre la forma

En cuanto a la aplicación de este principio, cabe recordar lo dicho por

esta Corporación en sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994:

"La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace
a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del
acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de
trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las
demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente
para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son
necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas
laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia
del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a
aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las
notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad
de las partes o en la calificación o denominación que le hayan
querido dar al contrato"

La Corte Constitucional ha indicado que el principio de primacía de la

realidad no supone la incorporación automática a las categorías de
empleado público o de trabajador oficial, en tanto que “la situación legal
y reglamentaria y la relación laboral de estos no es equivalente ni
asimilable a la situación del contratista independiente”[19], pero sí tiene
plena aplicación respecto de las relaciones contractuales que suscritas
con fundamento en la Ley 80 de 1993, constituyen verdaderas formas de
vinculación laboral[20]
De igual manera, esta Corporación ha aplicado este principio en los
contratos laborales celebrados por las empresas de servicios
temporales[21], pues advirtió que “si en un caso concreto se logra
acreditar la presencia de las características esenciales del contrato de
trabajo así dicha relación se haya conformado bajo la forma de un
contrato de prestación de servicios, en este caso surgirá en
consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones
sociales propias de una relación laboral, pues habrá de aplicarse el
principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo”[22]

En el mismo sentido, manifestó que el principio objeto de estudio es

aplicable a los contratos laborales que no pueden ser renovados
indefinidamente por parte del empleador, “pues dicha situación
generaría en el trabajador una inestabilidad frente a su relación
laboral, como ocurre en el caso de los contratos laborales celebrados
con las empresas temporales, y se caracterizan porque la duración del
mismo hace relación a la obra o labor para la cual fueron
contratados”[23].

En cuanto a las relaciones derivadas de la vinculación a una

Cooperativa de Trabajo Asociado y la aplicación del principio de
prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos
en las relaciones laborales, la Sala Octava de Revisión expresó:

“La Ley 79 de 1988 define a las Cooperativas de Trabajo Asociado

como aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados con el fin de
producir bienes o prestar servicios[24]. Al estudiar la
constitucionalidad de la norma en cita, esta Corte identificó la
asociación voluntaria y libre, la igualdad entre los asociados, la
fuerza de trabajo de los asociados y la solidaridad en la
compensación como las características más relevantes de las
Cooperativas de Trabajo Asociado; respecto a este último punto
la sentencia en mención afirmó que “todos los asociados tiene
derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además
de participar en la distribución equitativa de los excedentes que
obtenga la cooperativa”.

En estos términos y acorde con la norma que reglamenta la materia y

la sentencia que determinó su constitucionalidad, para la Sala Plena
 de esta Corte es claro que dada la identidad entre el asociado y
trabajador, la relación entre éste y la Cooperativa no se regula por
el Código Sustantivo de Trabajo. Sin perjuicio de la calidad de
trabajador de aquellos que son contratados con carácter ocasional o
permanente no asociados. Ha precisado esta Corte, también, que la
vinculación a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una
relación laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja
directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del
cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero
surge por mandato de la Cooperativa”.

Esta última afirmación se sustenta en el principio de la supremacía

de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en
las relaciones laborales[25] (art.53 C.P.) que permite establecer a
partir de la existencia de los elementos de la relación laboral, la
existencia del contrato de trabajo. Sostiene la Corte que en el caso
específico de las cooperativas de trabajo asociado, el “vínculo
laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios,
por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser
desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba
contratos para tal efecto”.

2.7. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA ACUSADA

La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de

funciones de carácter permanente en la administración pública, no
pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese
efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla
jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002,
según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos
Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán
celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma
permanente las funciones propias de los cargos existentes de
conformidad con los decretos de planta respectivos”

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la

relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas
relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación
estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de
acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el
contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el
Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es
concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que
no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la
entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de
planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro

desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos
laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral,
y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en
la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general
y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de
poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios

constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con
el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la
administración pública debe realizarse con el personal de planta, que
corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante
el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta
de personal de la administración exige convocar, en igualdad de
condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con
moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.

Pero, además de que, como se vio en precedencia, la disposición atacada

desarrolla claros e imperativos objetivos constitucionales, para la Sala es
evidente que la prohibición de celebrar contratos de prestación de
servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la
administración, es una medida adecuada y necesaria, por cuanto de esta
manera se impide que los nominadores desconozcan el concurso de
méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la
responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la
relación laboral que la Constitución consagra, tales como el derecho a la
igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la
estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la
aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.
 Finalmente, la Corte encuentra en beneficio de la norma acusada que
esta no sacrifica desproporcionadamente derechos o intereses en tensión,
por dos motivos: el primero, porque, contrario a lo expresado por la
demandante, aunque es cierto que los artículos 1º y 25 de la Constitución
resguardan las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos que,
como se explicó en los fundamentos jurídicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta
providencia, la Carta de 1991 protege de manera especial la relación
laboral con el Estado. Luego, la salvaguarda de ese tipo de vinculación
debe prevalecer, tal y como efectivamente lo hace la disposición
demandada. El segundo, porque, opuesta a la conclusión de la
demandante, la norma acusada es una derivación de los principios
mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 superior.
En efecto, si el principio de la primacía de la realidad sobre las formas
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales es una regla
obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de las autoridades
administrativas, sino también la libertad de configuración normativa del
legislador, es lógico inferir que el ejercicio de funciones permanentes en
la administración exige la creación de empleos públicos que deben ser
ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de contratos
con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de
oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por
mérito y de remuneración en proporción al salario.

En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el

legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos
de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter
permanente, porque para ello se requiere crear los empleos
correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición
normativa impugnada.

2.8. CUESTIÓN FINAL: NECESIDAD DE MEDIDAS DE

PROTECCIÓN A LA RELACION LABORAL

A pesar de que, como se vio, la prohibición de vincular, mediante

contratos de prestación de servicios, a personas que desempeñan
funciones permanentes en la administración pública es una regla que se
deriva directamente de los artículos 122 y 125 de la Constitución, lo
cierto es que resulta un lugar común afirmar que, en la actualidad, se ha
implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el
Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas,
el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de
funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un
concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de
“nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas
que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma
directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de
servicios temporales o los denominados out soursing.

Entonces, aunque el texto legal que se estudia es claro y se ajusta a la

Constitución de manera evidente, la realidad fáctica se muestra en un
contexto distinto al que la norma acusada lo describe, pues se ubica en
una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución. Eso
obliga a la Corte a plantearse un interrogante: ¿el control de
constitucionalidad abstracto únicamente supone el análisis de validez de
la ley o, en ciertos casos, autoriza a ejercer un control sobre su eficacia
social?

Una primera respuesta permitiría afirmar con rapidez y claridad que el

diseño del control de constitucionalidad mixto en Colombia, obliga a
separar la validez de la eficacia de la ley, pues mientras la acción de
inconstitucionalidad está dispuesta únicamente para ejercer el control de
validez de la ley y los otros medios de defensa judicial, tal es el caso por
ejemplo de la acción de tutela o de las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, tienen a su cargo el control de
constitucionalidad de la eficacia o de la aplicación subjetiva y práctica
de la ley. También, los organismos de control tienen la responsabilidad
jurídica de velar por el cumplimiento de la ley por parte de los
funcionarios públicos. Dicho en otros términos, inicialmente la Sala
tendría que responder negativamente al cuestionamiento formulado
porque el control de constitucionalidad sobre la aplicación de la ley no
puede ejercerse mediante la acción de inconstitucionalidad sino
mediante los instrumentos procesales diseñados por el legislador para
ese efecto o a través del cumplimiento de las funciones de control.

Sin embargo, a pesar de que el argumento expuesto para responder el

interrogante es cierto, también lo es que, de acuerdo con el artículo 241
de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, por lo que en aquellos casos
en los que existe una clara brecha entre el texto legal y su aplicación
práctica, esta Corporación puede ejercer un control integral de la
disposición, en cuanto a su validez y a su eficacia social. Así, por
ejemplo, en sentencia C-873 de 2003[44], la Corte Constitucional se
refirió al concepto de “eficacia social” desarrollado por un sector de la
doctrina que considera que la existencia de las normas en el
ordenamiento jurídico no sólo depende de su validez sino también de su
efectiva aplicación por parte de los operadores jurídicos. Así, por
ejemplo, esa providencia recuerda que para Robert Alexy el concepto de
derecho se elabora a partir de tres elementos: la eficacia social, la
corrección material y la legalidad.

Entonces, es lógico sostener que el control de constitucionalidad no sólo

puede recaer sobre el texto normativo general y abstracto sino también
sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o
también sobre su aplicación práctica por las Corporaciones que señalan
líneas generales, constantes y uniformes de interpretación de la ley. Así
pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinción
entre el texto legal objeto de control y su aplicación generalizada,
uniforme y constante, procede el control de constitucionalidad sobre la
eficacia de la ley.

En consecuencia, como en el caso objeto de estudio, la Sala encuentra

que es cierto que, por regla general, la desviación práctica de la norma
acusada desborda el control de constitucionalidad abstracto y su
corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o,
excepcionalmente, al juez constitucional por vía de la acción de tutela,
también es cierto que, como lo advierten algunos de los intervinientes
en el proceso objeto de estudio, la práctica ilegal de la norma acusada
evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte
Constitucional no puede pasar inadvertida, pues afecta un tema
estructural en la Carta de 1991, cual es el de la carrera administrativa
como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de
acceso y permanencia en la función pública.

Por lo expuesto, la Sala insta a los órganos de control que tienen el

deber legal y constitucional de proteger los recursos públicos, defender
los intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de la Constitución
y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el deber
jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la
norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las
sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto[45].

De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la

inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las
relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas
legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza
de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo. Por
ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas,
que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233
de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el
desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como
instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de
que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su
intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera

especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de
la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las
autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones
legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de
servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de
trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral
(artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social
de evitar la burla de la relación laboral.

Eso muestra, entonces, que a los jueces en el análisis de los casos

concretos, a los empleadores, a los órganos de control y a los entes del
sector público como el Ministerio de la Protección Social y la
Superintendencia de Economía Solidaria, corresponde exigir la
efectividad de las leyes que protegen los derechos laborales de los
trabajadores. Para ese efecto, en el estudio puntual, deberá averiguarse
si las formas legales como las cooperativas de trabajo, o los contratos de
prestación de servicios, o los contratos celebrados por empresas de
servicios temporales realmente tuvieron como verdadero objeto social o
finalidad contractual el desarrollo de las actividades permitidas en la ley
o si fueron utilizadas como instrumentos para disimular relaciones de
trabajo.
Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse
en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden
a la forma contractual escogida. Dicho en otros términos, por ejemplo,
si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato
de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese
acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y
constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la
forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de
servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se
acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de
una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal
forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse
plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios
temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario
de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma
contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación
directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo
recibe. En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser
plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si
celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede
exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de
prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser
ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la
cooperativa.

En este sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y

al juez de la causa, exigir la aplicación material de las normas que
amparan la relación laboral y evitar la burla de los derechos derivados
de la misma. Por esa razón, y en desarrollo del principio de primacía de
la realidad sobre la forma, requerirán el cumplimiento de la ley, en
forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a quienes actuaron
como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional. En otras
palabras, las autoridades competentes evitarán la desviación
inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de los
trabajadores y exigirán la responsabilidad solidaria que se deriva del
incumplimiento de las reglas legales.

En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas

que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes
y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la
 dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto
de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos
laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su
incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.

Finalmente, esta Corporación conmina a la Contraloría General de la

República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la
Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la
actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en
aras de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente
válidas.

3. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el último inciso del artículo 2º del Decreto Ley 2400
de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de
1968, por los cargos analizados en esta decisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente
 MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Aclaración de voto

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
Ausente en comisión

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Aclaración de voto.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General