Derecho Constitucional Islamico
Derecho Constitucional Islamico
Derecho Constitucional Islamico
Constitucionalismo dentro del contexto del pensamiento islámico y con ello dar un
pequeño pantallazo sobre la relevancia que tiene el Islam, no solo como religión sino
también como forma de vida y de relacionarse en una sociedad organizada. Mas hoy,
donde "son pocos los juristas que reconocen al Derecho Islámico como una ciencia
jurídica propiamente dicha, tomándola como referencia al pie dentro de sus obras
comparatistas, y además son los menos los que, en la faena investigativa lo reconocen
Hoy hay más de 1.4 millones de musulmanes en todo el mundo, eso significa que son
mas del 20% de la población mundial, de ello, 35 países con población de más del 50%
que profesan el Islam y otras 21 naciones que tienen una importante población
musulmana. Y además hay 19 países que han incorporado normas islámicas en sus
respectivas constituciones, dos ejemplos mas conocidos son el caso del Reino de Arabia
que es la Ley Islámica (Sharia2), y ello tal vez a causa de malas experiencias propias,
donde hay una falta de separación entre Religión y Estado. Para el musulmán 3 la
religión regula todos los aspectos de su vida, los derechos y obligaciones para con la
Sociedad y Dios. Vale aclarar que existen diversos grados de aplicación y matices
1
Orlando, Pablo M. " El derecho penal Islámico y su concepción de la pena", Revista adlibitum, 2°ed.
2009, Chile.
2
Sharia: proviene de la raíz en árabe Sharaá que significa mostrar el camino, prescribir, legislar.
3
Musulmán: en árabe significa sometido a Dios.
1
conforme a la tendencia política interna como externa de cada estado en particular. Y es
en este último punto donde comienzan los equívocos al querer realizar un estudio serio
sobre el Islam, ya que se toman ejemplos y experiencias, a veces muy poco felices, que
el profano en asuntos específicos de la religión, cree que “es el deber ser”, y lo que en
general es lo que no debería ser sino lo que a algunos les conviene hacer.
natural en el idioma árabe, por ejemplo dawlat alqanun que se acerca bastante al
término Alemán de Rechtsstaat que no es otro que Estado de Derecho. Y lo mismo para
significados muy ricos y complejos, de los cuales podemos sugerir una etimología o una
simple yuxtaposición de las palabras y es esa misma complejidad la que nos traslada
No se puede decir lo mismo de los términos que se utilizan en los discursos árabes-
conceptualmente para discutir y tratar este asunto a nivel académico. Al contrario, temas
como el gobierno, la ley, los derechos del pueblo, la legitima oposición a los gobiernos
injustos, los derechos y garantías en general como los conocemos nosotros en occidente,
también se hallan presente en el pensamiento islámico desde sus bases como veremos
en el presente ensayo.
2
Un primer distingo que debemos realizar a fin de poder conceptualizar mejor nuestra
al Islam como una ideología unificada, así como un todo hermético y homogéneo; y que
Luego esto nos servirá para que, en nuestros estudios, podamos entender las
estudio comparatista, el cual solo se queda en los aspectos superfluos y sin sustento
científico.
Una rápida ojeada a las discusiones en curso de los pensadores islámicos sobre la
el constitucionalismo, en este caso, en los términos islámicos del mismo. Y para ello
debemos explicar brevemente cuales son las fuentes del Derecho Islámico, y el
perfil religioso al que lo estudia desde fuera, por ello es común en un principio creer que
3
su revelación) relativa a las acciones de los seres humanos capaces, que expresa una
del acto jurídico en su mas amplio sentido produciendo efectos jurídicos propiamente
dichos. De allí que la legislación islámica no pueda verse separada de la teología y que
no pueda hallarse, con evidente facilidad, las similitudes entre la concepción jurídica
Occidental e Islámica, dado que los diferentes institutos que hallan equivalente en
Como dijimos anteriormente la Ley Islámica "Sharia", para el musulmán, regula todos
los comportamientos públicos y privados del individuo, así también como los asuntos de
Estado y de la sociedad en si, ya profesen el Islam o no. También se puede utilizar para
La Sharia tiene varias fuentes de donde extraer sus principios rectores, y el fundamento
Juicio de Allah y del Mensajero³, si es que creéis en Allah y en el Día del juicio, porque
Aquí el mismo Corán nos está informando cuales son las fuentes del Derecho Islámico
4
Sura: significa en este caso "Capitulo".
5
"Sagrado Corán ", traducción de su contenido al idioma español 2004, ED. IIPH Riyadh Arabia Saudita,
Pág. 101. Hay que tener en cuenta que el Corán propiamente dicho, es solo en Idioma Árabe, las
traducciones son traducciones de los significados, y es por ello que ante cualquier búsqueda de
fundamento jurídico como religioso de algún precepto solo se realiza estudiándolo del árabe mismo.
4
La primer fuente primaria y fundamental es el Corán (1) “...obedeced a Allah…” es el
arbitro final, hay que especificar que, aunque hay traducciones, estas nunca van a ser
fieles a su significación en Árabe, por lo que en este caso la primera fuente es el Corán
en idioma Árabe.
resumen es todo lo que dijo, hizo, prohibió, y permitió, de la misma forma que ha
pasado con todos los profetas desde Adán, pasando por los que conocemos de la Torá, el
ibn Abdullah. Estas tradiciones “Hadiz”, al igual que el Corán, también se encuentran
en árabe y las dos fuentes de compilación mas importantes de la Sunnah, en las cuales
no hay discrepancias entre los sabios, son las obras de “Sahih AlBujari” del Imam Al
La tercer fuente es el Ijma, que significa el consenso de los sabios (3) “…y a aquellos
estudio y preparación académica, estos sabios son llamados Ulemas, que en virtud de un
hecho o una consulta, llegan a un consenso sobre el asunto (Ijma) siempre siguiendo
como principio rector el Corán y la Sunnah, son los jueces islámicos (qaddi) los que
tiempo, de la sociedad a las normas que pacientemente van surgiendo del proceso de
elaboración7.
6
Sunnah : lingüísticamente significa uso, tradición (del profeta), método habitual.
7
Teresa M.E. Brasa “Derecho Civil Musulmán” ed. Depálma 1981, Pág. 161. Argentina.
5
Y la cuarta fuente es “Al Quias” la Analogía: “…Y si discrepáis acerca de un asunto
remitidlo al Juicio de Allah y del Mensajero.”(4). Consiste en tratar de dar una solución
ley, y mucho menos modificar las otras fuentes superiores a ella y siempre debe ser
en árabe “al hakimiyyah li allah”, que en nuestro idioma podríamos traducirlo como
que: “la soberanía pertenece a Dios”. Se entiende de esta forma, de que el Estado
pasado en el medioevo) sino como en el sentido mas literal, o sea que es una comunidad
política, dependiente de Dios, o sea que reconoce principios rectores para todas sus
comunidad musulmana por medio de un clero 8, sino que el Islam entiende a Dios como
través del Corán, y debe ser la comunidad, la obligada a seguirla y respetarla, y es a ello
lo que nosotros podemos llamar en el punto de vista islámico como Gobierno de la ley
8
No hay, ni debe haber, Sacerdotes ni ordenes religiosas en el Islam.
9
A. Bisharah “Madkhal li Mu´alajat al Demoqratiyya wa Anmat At Tadayyun, la democracia y la forma
de Religiosidad”, ed. Muwatin, Ramalla, 1993, pag. 83.
6
forma Democrática o al menos a una oposición al despotismo ya que el solo hecho de
un gobierno de la Sharia implica una restricción al ejercicio del poder político así
"Sunnah", y luego en el Consenso de los Sabios y la Analogía. Y ello es por que estas
Por lo que se puede decir que en el Islam, no hay lugar para un gobierno llamado
popular separado de la Fe. El Islam es una religión monoteísta 10, la vida esta organizada
que se contemplan, desde hace más de 1400 años, los derechos de los no musulmanes, a
Así también, el mismo pensador opina que es posible encontrar en el Islam elementos
opina que “todas las leyes, en ultima instancia, son leyes de Dios… desde el momento
algo en contra de ella. Quien cree en la revelación divina y cree que Dios gobierna la
parte voluntaria de nuestra vida también cree que gobierna la parte involuntaria y el
universo entero”11.
10
Tawhid: esto significa "Unicidad". Los pilares de la fe islámica son: creer en un solo Dios, único con
derecho a ser adorado, y no adorar nada fuera de El; creer en los Ángeles, como seres creados de luz y
que solo cumplen ordenes de Dios; creer en los Profetas y Mensajeros de Dios, creen en los Libros
Sagrados revelados por Dios; creer en el Destino decretado por Dios, ya sea este bueno o malo; y creer en
el Día del juicio final.
11
Mawdudi, “Al Qanun al Islami wa Turuq Tanfithih (el derecho islámico y los métodos de su
aplicación”, ed. Mu´assat al Risalah, 1975, pag. 18.
7
Es en este campo rico y variado de la Sharia que podemos tener una legitima
expectativa, ya que hay variados pensadores islámicos que consideran a la Sharia como
una especie de Constitución, en el sentido que regula todas las relaciones sociales,
y lo regula para los musulmanes ya sea bajo un gobierno Islámico, como también fuera
de él, y va mas alla, regula asuntos para con los no musulmanes, en lo que respecta a sus
derechos y garantías, otro pensador, Hasan Turabi, por ejemplo, opina que “la Sharia es
la ley suprema, así como una Constitución, pero una Constitución en detalle” 12 , en
tanto Mawdudi cree que “la Constitución islámica no escrita existe y que aun así puede
ser codificada sobre la base de sus fuentes originales, que son idénticas a las fuentes de
la Sharia”13.
Al hacer una vista de Atalaya podemos ver que en el funcionamiento interno del estado
del Estado que puedan ser separados uno del otro. Claro que hay un sistema judicial, el
cual se ocupa de los procesos judiciales normales en si, y otro que se ocupa de emitir
Fatwas14, las cuales son emitidas por Juristas especializados y autorizados para emitir
veredictos legales y que además cuando los asuntos requieran una especialidad deben
contar con la asistencia de catedráticos y/o especialistas en los temas a tratar y decidir
(por ejemplo asuntos relacionados con genética, el tratamiento de células madres, etc.),
12
Turabi, Hassan, “Qadaya al Hurriyyah wa al Wihdah wa al Shura wa al Dimoqratiyyah (el problema de
libertad, unidad, consulta y democracia”, ed. Dar al Su´udiyyah lil-Nashr, 1987, pp 748-757.
13
Mawdudi, “Tadwin al Dustoor al Islam (codificación de la Constitución Islámica)”, ed. Mu´assat al
Risalah, 1975, pag. 11.
14
Son veredictos jurídicos especiales sobre temas, nuevos, especiales y/o relevantes emitidos por un
Mufti, lingüísticamente significa "el que emite Fatwas", y este es un jurista, que esta autorizado a emitir
este tipo de veredicto.
8
y la decisión "Fatwa" se debe basar en la Sharia Islámica, por lo tanto en el Corán, la
épocas del Profeta Muhammad, en misma ciudad donde estaba él, Medina, otro
Otro asunto es el órgano de Consulta, el Majlis alShura, formado por las figuras mas
(tradición profética) en los cuales el mismo Profeta Muhammad ha realizado este tipo
de Consulta ya sea por asuntos de importancia o por especialidad del mismo y tomo la
exista la misma.
Y ¿de donde saldrían las leyes?, la respuesta tambien es simple, del Corán, la Sunnah,
principio rector. Pero esto fue un largo proceso, desde la conformación de la primer
la medida que surgían las necesidades, y siempre conforme al Corán y las de más
fuentes de la Sharia, tenemos los casos de los primeros Califas, como Abu Bakr y Omar
Ibn AlJattab que nombraron a sus propios gobernantes en los nuevos territorios y estos
nombrar a sus propios colaboradores. Pero el ojo vigilante de los mismos musulmanes
9
Omar Ibn AlJattab, un gobernador llamado Saad ibn abi Uaqas fue acusado de no
cumplir con sus deberes como gobernante y además de los de guía religioso y fue
llamado por el Califa Omar ibn AlJattab a fin de que rinda cuenta del asunto, mas allá si
fue o no falsa la acusación, esto nos demuestra que el sistema de impugnación existe y
fundamento para este tipo de interpelación para con el funcionario publico, este tipo de
precedente de que Abu Bakr, primer Califa, nombró a su sucesor Omar Ibn Al Jattab y
este nombro a una Shura para que decidan quien seria su sucesor. La obediencia al
este tiene el legitimo derecho de interpelar al gobernante injusto en nombre del Corán y
la Tradición Profética18, por la cual “no hay obediencia a una criatura que peca contra el
Creador”, esto es en caso que no cumpla o no deje cumplir con las obligaciones para
con Dios. Esto no significa que deba haber una anarquía, que están prohibidas en el
15
Julafa arrayidun: Los llamados Califas bien guiados, estos son los 4 primeros: Abu Bakú, Omar ibn Al
Jattab, Uzman Ibn Affan, y Ali Ibn Abi Talib. Todos ellos fueron compañeros del Profeta Muhammad.
16
Mawardi, “al Ahkam al Sultaniyya wa al wilayat al diniyyah (el ordentamiento del gobierno)”ed.
Reading, pag. 9.
17
Califa: gobernante de la Umma Islámica (nación islámica), los primeros Califas del Islam llamados “
Julafa Rashidun, los bien guiados”, fueron Abu Bakr, Omar Ibn Al Jattab, Uzman Ibn Affan, y Ali Ibn Abi
Talib.
18
Sunnah: lingüísticamente significa uso, tradición (del profeta), método habitual. Es todo lo que dijo,
hizo, prohibió, y permitió, Estas tradiciones “Hadiz”, al igual que el Corán, también se encuentran en
árabe y las dos fuentes de compilación mas importantes de la Sunnah, en las cuales no hay discrepancias
entre los sabios, son las obras de “Sahih AlBujari” del imam Al Bujari y el “Sahih Muslim” del imam
Muslim.
10
“el Califa no puede ser destituido, excepto que incurra en la incredulidad (que
cualquier otra cosa que atente contra la Sharia. Como dice el Profeta Muhammad: No
incredulidad evidente como prueba para vosotros ante Allah (ante dios el día del juicio
Final). En el Hadiz20 de Auf ibn Malik: No, mientras establezca (realice) la oración con
En lo que respecta al propio funcionamiento del estado del Estado podemos considerar
las teorías de los más importantes pensadores islámicos, que han trabajado sobre el tema
no escrita, y es así ya que el sujeto del que emana la ley y la declara no es otro que
Dios, ya que considera que Él es el Señor del Universo y nosotros somos parte de su
islámico, Mawdudi, junto con otros pensadores islámicos, apoya la idea de un gobierno
popular, en el sentido de que sea el pueblo que elija a sus representantes, ya que la
19
As Salat: la Oración, los musulmanes deben rezar 5 veces al Día, las cuales cada una no dura mas de 5
minutos. A) As salat al Fayr, la oración antes de salir el sol, B) As salat al Duhr, la oración del mediodía,
C) As salat al Asr, la oración de la tarde, D)As salat al Magrib, la oración del ocaso y E) As Salat al Isha,
la oración de la noche.
20
Hadiz: son tradiciones Proféticas narradas por Sahabas, personas que contemporáneos al Profeta que
eran y murieron como musulmanes, al igual que el Corán, también se encuentran en árabe y las dos
fuentes de compilación mas importantes de la Sunnah, en las cuales no hay discrepancias entre los sabios,
son las obras de “Sahih AlBujari” del imam Al Bujari y el “Sahih Muslim” del imam Muslim.
21
Imam Al Qurtubi “Compendio del Tafsir (exegesis) del Corán”, ed. Cdad. Musulmana Española de La
Mezquita del Temor De Allah, España 2005, tomo 1, Pág. 174.
22
Ídem 5.
11
“y cuando tu señor dijo a los Ángeles: Voy a poner en la tierra un Califa (representante
de Dios en la tierra)”23
El Corán establece que el Califato no es una orden y derecho que detenta un individuo,
una familia, o una clase, es y derecho que reconoce la soberanía divina y en la creencia
islámico, sino que como ya vimos, el Califa además de ser el electo previamente, puede
conocido en el pasado, “nuestro sistema que llamamos Califato, permite al pueblo ser
significación, dado que el la cosmovisión islámica resulta inaceptable que el poder pase
a manos de partidos, al estilo occidental, ya que se considera al Islam como uno solo e
estilo occidental hace que el común del Musulmán vea que se intenta sacar el gobierno
significa poder popular absoluto, sino poder popular conforme a la Sharia (Derecho
Islámico)”25 . Como vimos anteriormente, los límites al Califa están definidos, y este
23
“Sagrado Corán " sura (capitulo) de La Vaca, vers. 30, traducción de su contenido al idioma español
2004, ED. IIPH Riyadh Arabia Saudita. Hay que tener en cuenta que el Corán propiamente dicho, es solo
en Idioma Árabe, las traducciones son traducciones de los significados, y es por ello que ante cualquier
búsqueda de fundamento jurídico como religioso de algún precepto solo se realiza estudiándolo del árabe
mismo.
24
Mawdudi, “Tadwin al Dustoor al Islam (codificación de la Constitución Islámica)”, ed. Mu´assat al
Risalah, 1975, pag. 25.
25
Turabi, Hassan, “Qadaya al Hurriyyah wa al Wihdah wa al Shura wa al Dimoqratiyyah (el problema
de libertad, unidad, consulta y democracia”, ed. Dar al Su´udiyyah lil-Nashr, 1987, pp 63-64, 67.
12
también tiene la obligación en determinados casos de realizar consultas al parlamento. Y
lo que ocurre con la auto nominada Republica Islámica de Irán donde en su texto en el
dice que “la asamblea consultiva islámica no puede aprobar leyes contrarias a los
fundamentos y a las leyes de la religión oficial del país (es el Islam y su de la Dogma
mayoría del Concejo de Guardianes, siendo estos últimos una cantidad de doce
seis provenientes del clero del poder judicial, lo que resulta en este particular régimen,
es que los derechos constitucionales no se pueden hacer valer sin intervención del Clero,
que tiene particular poder en este régimen, y son ellos los que deciden que esta acorde a
los principios Islámicos que ellos interpretan correctos. En este caso ellos temen un
peligroso gobierno de la mayoría a través los representantes elegidos por el pueblo, pero
Otro caso es el Reino de Arabia Saudita, en su importante esfuerzo hacia una mayor
solidez político-constitucional, ha promulgado en 1992, por parte del Rey Fahd, las
26
Frenkel, Leopoldo “La Constitución de la Republica Islámica de Irán”, Revista de Estudios Políticos,
numero 20, marzo-abril, España, 1981.
13
Tres Leyes Básicas de Gobierno de Arabia Saudí, que constituyen un embrión de un
entramado Constitucional, mas allá del nombre que se le ha dado como “Ley Básica”.
Estas tres Leyes Básicas de 1992 definen el país como una “monarquía” en la persona
“Constitución” es por que se le quiere dar mas importancia y prevalencia sobre todo, al
la revelación de Dios (el Corán), y es por ello que utiliza el nombre de Ley Básica de
miembros los cuales son elegidos por el Rey para un periodo de 4 años, y sus funciones
funciones se han ido reforzando en los últimos años. Lo que se ha realizado en el año
sociedad.
carácter jurídico del Rey como Comendador de los Creyentes, aporto algunos rasgos
conducentes hacia la democratización del país, y ello en una tímida e insuficiente fue
14
Representantes), lo que requirió instaurar una segunda cámara de Consejeros, como
Claro esta que en estos ejemplos actuales que hemos visto, y así otros en la región, son
producto no solo del propio entramado político y de poder de que cada uno de los países
región se va haciendo cada vez mas importante para las potencias e intereses, que
detentan el poder mundial. Y es por ello que en algunos casos solo se promueven
sistemas de gobierno y/o constitucionales de corte occidental a fin de que se pueda tener
de resistir al gobernante injusto. Por que como ya dijimos anteriormente “el Califa no
puede ser destituido, excepto que incurra en la incredulidad (que abandone el Islam y
que atente contra la Sharia”28, y como esto esta en también en el mismo Corán no va a
Conclusión:
27
As Salat: la Oración, los musulmanes deben rezar 5 veces al Día, las cuales cada una no dura mas de 5
minutos. A) As salat al Fayr, la oración antes de salir el sol, B) As salat al Duhr, la oración del mediodía,
C) As salat al Asr, la oración de la tarde, D)As salat al Magrib, la oración del ocaso y E) As Salat al Isha,
la oración de la noche.
28
Imam Al Qurtubi “Compendio del Tafsir (exegesis) del Corán”, ed. Cdad. Musulmana Española de La
Mezquita del Temor De Allah, España 2005, tomo 1, Pág. 174.
15
¿Cómo puede ser democrático el Régimen Islámico, sin no es Laico? La democracia
exige que los ciudadanos sean iguales a la ley y con los mismos derechos, pero haciendo
honor a la verdad, en un estado que se repute Islámico, el jefe del gobierno nunca va a
culto, y derechos tanto como para los musulmanes, debiendo estos últimos por ejemplo,
sigue que el Islam es incompatible con esa idea de Democracia, y por lo tanto con esa
idea de Constitucionalismo.
Y para salir de este nudo problemático, es donde se deben buscar atajos en las
método para distribuir, conservar y administrar el poder político 29. Por otro lado esta lo
que Ghannouchi llama “es posible que los mecanismos de la democracia pueda operar
contrario a los valores Islámicos en un país Islámico.” 30 Por lo que se enarbola en este
caso la tesis que la Democracia significa soberanía popular, igualdad política, gobierno
29
J.A. Schumpeter, “Capitalismo, Socialismo y Democracia”, ed. Allen & Unwin, Londres, 1954, pag.
242.
30
Ghannouchi “Al Hurriyat al Ammah fi al Dawlah al Islamiyya. Londres, 1999. pag.88.
16
representativo, y de la mayoría, por lo que ninguna de estas expresiones resultan
Constitución dadas sus diferencias de base, pero a la vez con un rico aporte y ejemplo a
17