202-19 - TD. 15776551 - Gomero Sevilla Danilo FINAL
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Opinión
Expediente: 88927
T.D.: 15776551
OPINIÓN Nº 202-2019/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo 2 del Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS
1
En atención a las competencias conferidas a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE. De esta manera, se advirtió que las dos (2) últimas
consultas están orientadas a determinar si, en cada caso planteado, corresponde que la Entidad
reconozca pagos a favor del contratista; aspecto que excede las atribuciones de este despacho al
implicar el análisis de una contratación de obra en particular. Por tal razón, no es posible atender dichas
consultas.
2
2.1.1. De manera previa, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a
casos o asuntos particulares; ello, en atención a las atribuciones funcionales
conferidas a través del artículo 52 de la Ley.
2.1.2. En primer lugar, corresponde señalar que el artículo 14 del Reglamento establece
los sistemas de contratación que las Entidades pueden adoptar en los contratos que
celebran bajo el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Tal potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues
se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que
caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público -como es el
régimen de contrataciones del Estado-, en los que la Administración Pública
representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al
interés privado3.
2.1.4. Ahora bien, es preciso señalar que el artículo 34 de la Ley establece los supuestos
que habilitan a la Entidad a efectuar modificaciones contractuales –tales como la
reducción de prestaciones-, para alcanzar la finalidad del contrato de manera
oportuna y eficiente; sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 34.1
del referido artículo “Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio
económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe
compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho
equilibrio, en atención al principio de equidad”. (El subrayado es agregado).
Sobre el particular, Jaime Santos Briz4, citado por Raúl Ferrero Costa, señala que
“El criterio para distinguir las obligaciones divisibles e indivisibles no está en la
divisibilidad o indivisibilidad de las cosas, sino en la naturaleza de la prestación.
Las divisibles son aquellas que tienen por objeto una prestación susceptible de
ser cumplida por partes sin que se altere la esencia de la obligación; las
indivisibles son aquellas otras cuya prestación no puede realizarse por parte sin
alterar su esencia.” (El subrayado es agregado).
3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
4
FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.
L.; Tercera Edición, segunda reimpresión, 2004, página 88.
4
3. CONCLUSIÓN
5
En concordancia con los criterios vertidos en las Opiniones N° 156-2016/DTN y N° 146-2017/DTN.