Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Jhoel Chipana Catalán

March 1, 2018

LA CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

(ART. 1430 C.C.)
Jhoel Chipana Catalán, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: https://works.bepress.com/jhoel-chipanacatalan/46/

 ESPECIAL

La cláusula resolutoria expresa

Aspectos prácticos
sobre cómo resolver un contrato

Jhoel CHIPANA CATALÁN*

El autor comenta la decisión suprema recaída en la Casación Nº 1725-2016-Lima Este, la

que versaba sobre un caso de desalojo por ocupación precaria derivada de la resolución

RESUMEN
extrajudicial del título posesorio (compraventa). Al respecto, luego de analizar todas las
posturas doctrinarias que se han esbozado sobre la resolución por cláusula expresa (ele-
mentos, características, naturaleza, etc.), sostiene que la comunicación resolutoria úni-
camente operará cuando sea dejada en el domicilio del contratante incumpliente, pues de
lo contrario no existirá nada más que un mero intento resolutivo, situación que no es sufi-
ciente para privar de efectos al contrato.

Introducción

Hace unas semanas se publicó una senten-

cia1 emitida en un proceso que tiene como
una de sus partes a un reconocido exseleccio-
nado de fútbol nacional. Diversos han sido
los comentarios que se han emitido por dis-
MARCO NORMATIVO tintos colegas y el análisis de los problemas
planteados ha sido interesante, puesto que
• Código Civil: arts. 40, 1371, 1372, 1374, 1428, 1429 este caso ha traído a la mesa de debate una
y 1430. figura que en el ámbito contractual resulta de
vital importancia: la resolución.
PALABRAS CLAVE: Contrato / Resolución / Cláusula
expresa / Carta notarial / Domicilio
Si bien es cierto que dicho caso tiene varios
Recibido: 23/02/2018
temas que merecen ser comentados (como
Aprobado: 28/02/2018
aquellos relativos al contrato de compra-
venta, la condición de precario, el Cuarto

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en la Universidad de San Martín de Porres y aso-
ciado del Estudio Mario Castillo Freyre.
1 Se puede acceder al texto completo de dicha sentencia en el siguiente enlace: <http://www.gacetajuridica.com.pe/
boletin-nvnet/ar-web/cas1725-2016limaeste.pdf>.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46 35
 Artículo 1371.- La resolución deja sin
¿Qué dice Roppo? efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración.

La resolución afecta no el contrato, Artículo 1372.- La rescisión se declara

judicialmente, pero los efectos de la sen-
sino directamente y solo sus efec-
tencia se retrotraen al momento de la
tos: hace el contrato ineficaz, sin celebración del contrato.
tocar la validez. En otras palabras,
la invalidez atañe al contrato como La resolución se invoca judicial o extra-
acto; la resolución como relación. judicialmente. En ambos casos, los
efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que
la motiva.
Pleno Casatorio Civil, etc.), en esta entrega
vamos a referirnos únicamente a la figura Por razón de la resolución, las partes
de la resolución contractual regulada por el deben restituirse las prestaciones en el
artículo 1430 del Código Civil (conocida estado en que se encontraran al momento
como cláusula resolutoria expresa). indicado en el párrafo anterior, y si ello
no fuera posible deben rembolsarse
En ese sentido, queremos señalar que este
en dinero el valor que tenían en dicho
trabajo tiene como objetivo principal anali-
momento.
zar los alcances de este tipo de resolución
(fundamentalmente, cuestiones de índole En los casos previstos en los dos prime-
práctico) y, posteriormente, sobre la base de ros párrafos de este artículo, cabe pacto
dicho análisis, emitiremos una breve opinión en contrario. No se perjudican los dere-
sobre el caso mencionado. chos adquiridos de buena fe.

Así las cosas, dentro de las diversas clasifi-

I. La cláusula resolutoria expresa
caciones que la doctrina ha esbozado para
Partamos por entender que “la resolución analizar esta figura, se tiene una que parte
afecta no el contrato, sino directamente y por dividir las clases de resolución en aque-
solo sus efectos: hace el contrato inefi- llas que son judiciales y las que son extraju-
caz, sin tocar la validez. En otras palabras, diciales. El caso del artículo 1430 del Código
la invalidez atañe al contrato como acto; la Civil es un tipo de resolución extrajudicial.
resolución como relación” (Roppo, 2009, p. En ese entender, partamos por conocer qué
859). De esta manera, “la resolución designa establece el artículo 1430 del Código Civil:
la extinción del contrato por un evento que
impide la relación; así, la resolución puede Artículo 1430.- Puede convenirse expre-
ser definida, sin más, como la disolución samente que el contrato se resuelva
de la relación contractual” (Bianca, 2007, cuando una de las partes no cumple deter-
p. 754). minada prestación a su cargo, establecida
con toda precisión.
Cabe anotar que, dentro de la legislación
nacional, se regulan no solo el concepto, sino La resolución se produce de pleno dere-
también los efectos, de la figura de la reso- cho cuando la parte interesada comunica
lución contractual en dos preceptos legales; a la otra que quiere valerse de la cláusula
a saber: resolutoria.

36 pp. 35-46 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

En torno a la naturaleza de este mecanismo

resolutorio, la Exposición de Motivos del Comentario relevante
te
Código Civil ha señalado que “no se trata, del autor
como afirman algunos autores, de una san-
ción impuesta a quien no satisface sus obli- El mecanismo resolutorio contenido
gaciones. En realidad, es una manera de libe- en el artículo 1430 del Código es la
rar a quien ha cumplido el contrato, sin que forma más eficaz, directa y potente
incurra por ello en responsabilidad” (Arias- para resolver un contrato, ya que al
Schreiber, 2015, p. 123). Asimismo, se ha ser una forma extrajudicial de resolu-
sostenido que “el objetivo de esta cláusula es ción y no prever la exigencia del otor-
crear una prevención psicológica en el deu- gamiento de plazo alguno para que
dor, a fin de que no incurra en un particular
la parte que no cumple sí lo haga, se
tipo de incumplimiento” (Navarreta como se
está ante una resolución inmediata,
citó en Morales, 2011, p. 269).
bastando para ello el envío de una
En doctrina se señala que la cláusula reso- comunicación (que también deberá
lutoria expresa parece hacer innecesaria cumplir con determinados requisi-
la interpelación (Romero, 1999, p. 69), es tos) a la parte que ha incumplido.
decir, el requerimiento al que hace referencia
el artículo 1429 del Código Civil2, pues de
manera antelada las partes han integrado en
el contrato una cláusula especial, en la cual más adelante señalaremos. Ello significa que
declaran que, si una de ellas no cumple con una parte no podrá resolver un contrato en
la prestación determinada a su cargo, el con- virtud de lo establecido por el artículo 1430
trato quedará resuelto automáticamente, de del Código Civil, si es que dicho contrato no
pleno derecho. Así, a diferencia de la intima- posee una cláusula resolutoria expresamente
ción a cumplir, que reposa totalmente en la incluida en él.
voluntad unilateral de la víctima del incum-
plimiento, en nuestro caso el mecanismo En ese sentido, debe existir un acuerdo
resolutorio se funda en la acorde previsión expreso entre las partes, a efectos de que se
de las partes. (Roppo, 2009, p. 884) permita resolver el contrato recurriendo a
esta figura, a diferencia de lo que sucede con
Como veremos, una de las particularidades las otras maneras de resolver un contrato y
de la denominada “cláusula resolutoria que se encuentran contenidas en los artículos
expresa” es que, como su propio nombre lo 1428 y 1429 del Código Civil (y en otras nor-
indica, tiene que estar estipulada de manera mas del propio Código), pues para que estas
clara en el contrato, a través de una cláusula se puedan aplicar no es necesario que en el
que cumpla con determinados requisitos que contrato se haga referencia a las mismas,

2 Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede reque-
rirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días,
bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo
del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46 37
 sean acreedores y, a su vez, deudores de una
Comentario relevante
te prestación entre sí. El típico ejemplo será el
del autor de un contrato de compraventa, en donde
una parte es acreedora del precio (que usual-
Para que la “parte fiel” pueda resol- mente recae en dinero) y, a su vez, deudora
ver el contrato, deberá encontrarse al del bien objeto de la venta; y la otra parte es
día en la ejecución de las prestaciones acreedora del bien y deudora del precio.
que tiene a su cargo (ser fiel al cumpli-
miento), pues, de lo contrario, no ten- 2. Subsistencia de prestaciones por
drá legitimidad para activar el meca- ejecutar
nismo resolutorio, debido a que ella Las prestaciones de este contrato, o al menos
misma se encuentra también en situa- una de ellas, no deben haberse ejecutado.
ción de incumplimiento. En este caso, podremos estar ante contra-
tos con prestaciones cuya ejecución ha sido
diferida por acuerdo de las partes, o presta-
debido a que ellas serán de aplicación suple- ciones que tengan la naturaleza de ser ejecu-
toria a todos los contratos3. tadas de manera periódica o continua. Ello se
explica debido a que es la inejecución de esa
Sin duda, el mecanismo resolutorio conte-
prestación la que va a gatillar la activación
nido en el artículo 1430 del Código es la
forma más eficaz, directa y potente para del mecanismo resolutorio contenido en el
resolver un contrato, ya que al ser una forma artículo 1430 del Código Civil.
extrajudicial de resolución y no prever la
exigencia del otorgamiento de plazo alguno 3. La “parte fiel” y la “parte infiel”
para que la parte que no cumple sí lo haga, En doctrina se denomina “parte fiel” a aque-
se está ante una resolución inmediata, bas- lla que se encuentra facultada a resolver el
tando para ello el envío de una comunicación contrato porque es la perjudicada con el
(que también deberá cumplir con determina- incumplimiento de su contraparte. Empero,
dos requisitos) a la parte que ha incumplido. debemos precisar que para que la “parte fiel”
A continuación, vamos a enumerar las carac- pueda resolver el contrato, deberá encon-
terísticas más importantes de este tipo de trarse al día en la ejecución de las presta-
resolución contractual, teniendo como base ciones que tiene a su cargo (ser fiel al cum-
el contenido del ya citado artículo 1430 del plimiento), pues, de lo contrario, no tendrá
Código Civil: legitimidad para activar el mecanismo reso-
lutorio, debido a que ella misma se encuen-
1. Estar ante un contrato con prestacio- tra también en situación de incumplimiento.
nes recíprocas
Por otro lado, la denominada “parte infiel” es
En primer lugar, debemos estar ante con- aquella que ha incumplido con su prestación,
tratos con prestaciones recíprocas. Es decir, facultando con dicho acto a la otra parte a
ante negocios jurídicos en los que las partes que pueda resolver el contrato. En este punto

3 A estos efectos, es importante recordar lo establecido por el artículo 1356 del Código Civil, que establece:
Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que
sean imperativas.

38 pp. 35-46 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

debemos precisar que el incumplimiento de

esta parte debe obedecer a causas imputa- Comentario relevante
te
bles a ella misma (es decir, dolo o culpa), ya del autor
que, si ello no es así, se abriría la posibilidad
para que dicha parte pueda alegar una inim- Quien resuelva el contrato deberá
putabilidad por alguna causa que la exima comunicarlo, es decir, la parte inte-
de responsabilidad por la inejecución de su resada (fiel) deberá comunicar a la
obligación. otra (parte infiel) que quiere valerse
de la cláusula resolutoria.
4. Existencia, en el contrato, de una cláu-
sula resolutoria expresa
En el contrato debe encontrarse la cláusula
referencia, es decir, aquellas que en su texto
resolutoria expresa, pero ella debe cum-
no mencionan expresamente la causal que
plir con algunos requisitos que pasamos a
originaría la aplicación del artículo 1430,
mencionar.
sino que tienen textos como “el incumpli-
En primer lugar, se debe hacer referencia miento de la prestación contenida en la cláu-
expresa a las causales que van a originar la sula anterior” o “el incumplimiento de la
resolución de pleno derecho, es decir, deta- prestación contenida en el numeral X de este
llar –con toda precisión– el incumplimiento contrato”, entre otros.
de qué prestación va a originar la resolución.
Si bien es cierto que estas cláusulas sí cum-
En este punto es recomendable que se enu- plen con el objetivo de lo que persigue una
meren dichas causales, a efectos de poder cláusula resolutoria expresa, en la práctica
identificarlas e invocarlas de manera clara pueden ser cuestionadas porque –según quie-
cuando alguna de ellas se presente. nes optan por dicha posición– estos supues-
tos no establecen expresamente la causal
Asimismo, resulta importante que se tenga de resolución, sino que de manera referen-
en cuenta que no podrán considerarse como cial desvían dicha causal a otra cláusula,
causales que permitan la resolución extra-
con lo que, en realidad, no se está ante esa
judicial, aquellas que sean genéricas, ambi-
característica de “expresa” que exige este
guas, latas, laxas o generales, pues de lo que
mecanismo resolutorio. Por lo demás, otro
se trata es de que exista absoluta certeza de
problema con este tipo de cláusulas por refe-
que el incumplimiento de una prestación
rencia es que muchas de ellas son muy gene-
previa y claramente determinada en el con-
rales o, incluso, tienen varias causales que
trato, es el que originará la facultad resolu-
son, a su vez, generales y no concretas, y
toria que recaerá en la parte que no esta en
al recurrir a ellas se cae en esa generalidad
situación de incumplimiento. En ese enten-
que este mecanismo resolutorio quiere evitar.
der, frases como “el incumplimiento de cual-
Sacco (2003) advierte que la cláusula debe
quier prestación contenida en este contrato”,
o “el incumplimiento de alguna prestación contener referencias específicas a las obli-
contenida en este acto jurídico” no servirán gaciones cuya infracción producirá la reso-
para los efectos que prevé el artículo 1430 lución. Si ella comprende todas las obliga-
del Código Civil. ciones impuestas por el contrato a cargo de
una de las partes, genéricamente indicadas,
Por otra parte, también se presenta en la se entiende como cláusula de estilo y se tiene
práctica las denominadas cláusulas por por no puesta (p. 910).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46 39
 mecanismos contenidos en los artículos 1428
Comentario relevante
te y 1429 del Código Civil, relativos a la reso-
del autor lución judicial y a la resolución extrajudicial,
respectivamente.
La resolución del contrato opera
Por otro lado, un modelo válido de cláusula
por voluntad de la parte que ejer-
resolutoria expresa que sí cumple con los
cita ese derecho, es decir, nada tiene requisitos que la ley señala y sí podría gene-
que ver en este supuesto la interven- rar una resolución extrajudicial válida, si es
ción del juez o árbitro, pues quien que esta se realiza de manera adecuada, sería
resuelve no son ellos, sino la parte el siguiente:
contractual.
“Cláusula vigésimo cuarta.- Queda
expresamente convenido que el contrato
se resolverá de pleno derecho cuando el
Un ejemplo de cómo es que no se debe comprador no entregue el bien en el plazo
redactar una cláusula resolutoria expresa, lo de dos meses contado a partir de la sus-
tenemos en el siguiente modelo: cripción del presente contrato, o cuando
“Cláusula vigésimo cuarta.- Queda el vendedor no pague el precio pactado
expresamente convenido que el con- dentro del plazo de un mes contado a par-
trato se resolverá de pleno derecho, al tir de la suscripción del presente contrato.
amparo del artículo 1430 del Código Para que se produzca la resolución, el
Civil, cuando alguna de las partes incum- interesado deberá comunicar a la contra-
pla alguna de las prestaciones a las que se parte su intención de resolver el contrato
ha obligado en el presente contrato. en virtud de la presente cláusula resoluto-
ria expresa y al amparo del artículo 1430
En el citado ejemplo, la generalidad es clara, del Código Civil.
de tal manera que si es que una parte quiere
Como se aprecia, en este modelo sí se iden-
valerse del contenido de esta cláusula para
tifican con absoluta claridad las causales que
resolver el contrato según el mecanismo
podrían originar la resolución contractual.
contenido en el artículo 1430 del Código
Civil, cuando el tema sea analizado por un En segundo lugar, en la cláusula resolutoria
juez o árbitro, es probable que se determine expresa debe estar establecido que la poten-
que dicha resolución no se ha realizado de cial resolución contractual se realizará al
manera válida, debido a que la puerta (es amparo de esa cláusula y de lo establecido
decir, la cláusula del propio contrato) que en el artículo 1430 del Código Civil.
abría a dicho mecanismo resolutorio ado-
lece de un vicio, pues no cumple con uno En tercer lugar, es recomendable señalar
de sus requisitos esenciales: establecer con quién es el que gozará de esa facultad, pues
total claridad la causal que va a originar la puede ocurrir que el diseño contractual pre-
resolución. vea que solo una de las partes podrá acceder
a dicho mecanismo resolutorio, de manera
En ese entender, este tipo de cláusulas que la titularidad de esa facultad debe estar
–en realidad– son de estilo y con ellas se establecida de manera clara.
hace referencia a la figura de la resolución
en general, razón por la cual, si se quiere Resulta claro, por lo demás, que es común
resolver un contrato, habrá que activar los que en los contratos se establezcan causales

40 pp. 35-46 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

de resolución directa por el incumplimiento Civil, en donde la norma claramente esta-

de determinadas prestaciones, de forma que blece que se deberá enviar una carta nota-
bastará identificar quién es el obligado a rial. En nuestro caso, la norma señala que
dicha prestación para, de ahí, entender quién esa voluntad de resolver se deberá “comuni-
es el que tiene la facultad de resolver el con- car” y nosotros entendemos que ello resiste
trato en los términos de dicha cláusula. la más amplia variedad de supuestos, desde
cartas manuscritas simples hasta correos
5. La comunicación electrónicos o, incluso, una comunicación
Quien resuelva el contrato deberá comu- verbal.
nicarlo, es decir, la parte interesada (fiel) Sin perjuicio de ello, y desde un punto de
deberá comunicar a la otra (parte infiel) que vista práctico, es recomendable que una reso-
quiere valerse de la cláusula resolutoria. En lución contractual de esta naturaleza sea rea-
ese sentido, no debe entenderse que basta lizada a través del envío de una carta nota-
que el incumplimiento (o la causal de resolu- rial. Ello, debido a que esta alternativa otorga
ción) se produzca para que, de manera auto-
la fecha cierta que será fundamental tener
mática, el contrato quede resuelto, sino que
de nuestra parte, a efectos de que posterior-
en todos los casos se requerirá el envío de
mente la contraparte no cuestione no solo la
una comunicación que manifieste una volun-
existencia de dicha comunicación, sino tam-
tad de resolver el contrato, la que podrá rea-
bién la fecha en que esta fue notificada.
lizarse desde que la contraparte se encuen-
tre en situación de incumplimiento, esto es, Por lo demás, si bien la norma es general
desde que el plazo para que ejecute su pres- y dentro de su supuesto cabría una comu-
tación se haya vencido, pues, de lo contra- nicación verbal, es claro que para efectos
rio, si es que se envía alguna comunicación probatorios resolver un contrato verbal-
antes de que dicho plazo venza, esta no ser- mente en virtud de una cláusula resolutoria
virá para resolver el contrato, sino que única- expresa sería lo mismo que no resolver con-
mente estaremos ante una manifestación de trato alguno, pues la contraparte podría, sin
voluntad sin consecuencias jurídicas. mayor esfuerzo, negarse a reconocer que ha
En ese entender, Barbero (como se citó en tomado conocimiento de dicha resolución.
De la Puente, 2001) señala que el incumpli- Sin embargo, precisamos que teóricamente
miento como tal no despliega por sí el efecto sí es posible resolver un contrato de manera
resolutorio, sino que deja subsistir siempre la verbal, en los términos establecidos en el
facultad de la opción, en la otra parte, entre artículo 1430 del Código Civil.
el cumplimiento o la resolución. Dicha facul-
En este punto queremos poner de manifiesto
tad solo desaparece con la efectiva elección
que la resolución se produce de plano, con la
realizada por medio de la declaración de
sola notificación de la comunicación. Aquí
servirse de la cláusula. De este modo, para
hay otra diferencia con el mecanismo reso-
dicho autor, el efecto resolutorio se encuen-
lutorio contenido en el artículo 1429 del
tra propiamente ligado a esa declaración que
sustituye a la sentencia (p. 443). Código Civil, ya que en él se exige que quien
va a resolver otorgue un plazo mínimo de
Ahora bien, la norma es clara al no estable- quince días, a efectos de que su contraparte
cer alguna formalidad que la comunicación tenga la posibilidad de cumplir. En el caso
debe cumplir. No estamos ante un caso como del artículo bajo estudio, no existe tal plazo,
el planteado en el artículo 1429 del Código por lo que la resolución operará de manera

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46 41
inmediata una vez que la comunicación que 6. La resolución opera sin necesidad de
la contiene sea notificada. la intervención de un juez o árbitro

Finalmente, en torno al contenido de la comu- La resolución del contrato opera por volun-
nicación, es recomendable que esta tenga, tad de la parte que ejercita ese derecho, es
cuanto menos, la siguiente información: decir, nada tiene que ver en este supuesto
la intervención del juez o árbitro, pues
- La fecha. quien resuelve no son ellos, sino la parte
contractual.
- La identificación del destinatario (que es
la parte que ha incumplido con la presta- Tratándose de un contenido como pro-
ción que tenía a su cargo). ducto de la voluntad declarada, corres-
ponderá a esta determinar los alcances
- La identificación de la causal que origina o extremos de la cláusula resolutoria y
la resolución y que está contenida en la cuando se reconoce su operatividad, sin
cláusula resolutoria expresa del contrato. duda debe ser así, ipso jure, sin necesi-
- Señalar con absoluta claridad que dicha dad de intervención judicial. Lo que ha
causal se ha presentado en la realidad, de variar en la casuística corresponderá
es decir, que se ha incumplido con esa a las variaciones de contenido de la cláu-
prestación. sula. Normal consecuencia del pacta sunt
servanda. Sin embargo, bajo determina-
- Invocar la resolución del contrato al das circunstancias y por seguridad jurí-
amparo de dicha cláusula resolutoria dica, puede solicitarse la intervención
expresa, al amparo del artículo 1430 del judicial, pero únicamente para ejecutar
Código Civil. coactivamente los extremos negados,
porque la resolución del contrato cons-
- Notificar de manera adecuada dicha tituirá un hecho consumado. (Romero,
comunicación, es decir, que sea enviada 1999, pp. 69-70)
al domicilio contractual de la parte que
ha incumplido. Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica es
común que cuando una parte resuelve el con-
Es claro que esta comunicación debe carac- trato, la otra o desconoce tal resolución, o
terizarse por su precisión y evitar consig- también opta por resolver el mismo contrato.
nar información que nada tenga que ver con En ambos casos, el tema necesariamente va
su verdadero objetivo, esto es, resolver el a tener que ser resuelto por un tercero (juez
contrato. o árbitro) y es importante que quien vaya a
demandar tenga en cuenta la manera cómo
Cabe anotar que esta comunicación no tiene es que va a plantear su pretensión, ya que en
la naturaleza de ser una constitución en mora, ocasiones se solicita al juez “que resuelva el
sino simplemente una notificación de reso- contrato”, cayéndose en un gravísimo error,
lución contractual. Por lo demás, si la comu- pues si dicha parte ya resolvió el contrato, no
nicación no se da, es como si la parte que tiene sentido que solicite al juez que resuelva
tiene derecho a hacerla renunciara a valerse el mismo contrato debido a que “no se puede
de la resolución; el contrato no se disuelve resolver lo ya resuelto”.
y el derecho y el deber de ejecución de los
contratantes subsisten (Messineo, 2007, En ese entender, lo correcto sería que el
p. 726). demandante solicita al juez “que declare la

42 pp. 35-46 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

validez de la resolución realizada mediante

comunicación de tal fecha”, con lo que se Comentario relevante
te
tiene que únicamente el juez o árbitro ten- del autor
drá que verificar si es que la resolución que
ha realizado dicha parte es, o no, válida. Es importante tener en cuenta que la
En este caso, su sentencia será meramente magnitud o importancia del incum-
declarativa. plimiento no se discute en los casos
De otro lado, en el caso en el que ambas par- de resolución operada por la apli-
tes se hayan cursado comunicaciones reso- cación de una cláusula resolutoria
lutorias, y el tema vaya a ser resuelto por un expresa. Ello, debido a que el valor
juez o árbitro, es claro que ese tercero ten- de la predeterminación de la hipóte-
drá que verificar cuál de todas las resolu- sis de incumplimiento lo determinan
ciones es válida, pero no solo eso, sino que los interesados en el acuerdo conte-
cual de todas esas resoluciones ha sido la pri- nido en dicha cláusula.
mera, pues “primero en el hecho, primero en
el Derecho”.
aplicable para el caso de aquellas pres-
7. La importancia del incumplimiento
taciones que las partes consideran de
lo determinan las partes
importancia determinante para la celebra-
Es importante tener en cuenta que la magni- ción de un cierto contrato, de tal manera
tud o importancia del incumplimiento no se que su incumplimiento (inejecución)
discute en los casos de resolución operada lesiona gravemente los intereses que
por la aplicación de una cláusula resoluto- motivaron tal celebración. No cabe pen-
ria expresa. sar que todas las prestaciones pactadas
en un contrato tienen esta importancia
Ello, debido a que el valor de la predeter- determinante, pues la experiencia de la
minación de la hipótesis de incumplimiento contratación pone de manifiesto que ello
lo determinan los interesados en el acuerdo no es así. No debe desconocerse, desde
contenido en dicha cláusula, de tal manera luego, que muchas prestaciones conside-
que nada tiene que evaluar el juez o árbitro, radas secundarias, cobran especial interés
pues hacerlo importaría una intervención no en las circunstancias particulares de cada
legal en el contenido del instrumento sus- contrato, pero de allí a afirmar que todas
crito por las partes. las prestaciones, sean a cargo de una de
Naturalmente, creemos que dentro del diseño las partes o de ambas, son determinantes
contractual que las partes vayan a realizar, hay un abismo. (p. 446)
será probable que únicamente se establez- Como se puede apreciar, son varios los ele-
can como causales de resolución al amparo mentos que deben tenerse en cuenta y que
del artículo 1430 del Código Civil, supues- tienen que confluir para estar ante una reso-
tos de especial importancia y no prestacio- lución válidamente realizada al amparo de lo
nes menores que abran la puerta a este meca- establecido por el artículo 1430 del Código
nismo resolutorio. Civil. Recuérdese que una vez activado este
El mismo De la Puente (2001) ha sostenido: mecanismo no debería pensarse en la posi-
bilidad de activar ni iniciar otro, o mez-
[L]a resolución de pleno derecho es una clar distintos tipos de resolución que la ley
medida excepcional, que solo debe ser regula entre sí. Es importante que se tenga en

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46 43
 no podía existir posesión precaria si la
Comentario relevante
te resolución extrajudicial no se realizó de
del autor manera adecuada.

Si es que la carta no fue dejada en el - Apelada la sentencia, la Sala Civil revocó

el fallo de primera instancia y, reformán-
domicilio, entonces no podría apli-
dolo, declaró fundada la demanda de de-
carse el ya citado primer párrafo del salojo al sostener que Nolberto Solano
artículo 1374 del Código Civil, justa- consignó en el contrato un domicilio ubi-
mente porque no hubo notificación, cado en La Molina. Así, al verificarse que
con lo que no se habría producido la carta notarial fue diligenciada a esa
una resolución en los términos del dirección, el contrato de compraventa se
artículo 1430 del Código Civil. debía tener por resuelto y, consecuente-
mente, corresponde señalar que estamos
ante una posesión precaria.

cuenta que se debe analizar cuidadosamente - Nolberto Solano interpuso recurso de

los pros y contras de resolver un contrato, ya casación. La Corte Suprema amparó el
que una vez activado el camino de la reso- recurso y, actuando en sede de instancia,
lución, cualquier otra acción que se tome declaró infundada la demanda de desa-
podría traer serios riesgos. lojo por ocupación precaria. Ello, debido
a que si bien no se puso en duda la exis-
II. El caso tencia de una cláusula resolutoria expresa
en el contrato, para la Suprema sí se
La sentencia resuelve un caso en el que un generaron inconvenientes para determi-
exjugador de futbol de la selección nacio- nar la validez de la comunicación notarial
nal niega que se haya resuelto su contrato, por medio de la cual se dejó sin efecto el
debido a que la comunicación de resolución contrato. La Sala aseveró que de la cer-
contractual (que debió originar que tenga tificación de la carta se podía advertir
la calidad de poseedor precario y, por ende, que, al momento del diligenciamiento en
faculte el desalojo) nunca le fue notificada. la dirección indicada, “se presentó una
persona sin identificarse, manifestando
Así, se tiene que los hechos más resaltan- que el señor Nolberto Solano ya no se
tes del caso se pueden esquematizar de la encuentra domiciliando en el inmueble”,
siguiente forma: situación que no permitió la entrega del
documento. Por lo tanto, la Corte con-
- El juez de primera instancia declaró cluyó que, al no haber certeza plena sobre
infundada la demanda, señalando que de la correcta comunicación de la resolución
la certificación notarial se aprecia que la extrajudicial, la demanda de desalojo por
carta notarial no fue entregada al desti- ocupación precaria no podía prosperar.
natario, pues al realizarse la diligencia
e ir a la dirección que correspondía, se De los hechos narrados se puede apreciar
presentó una persona manifestando que que, en realidad, no se cuestiona la existen-
el señor Nolberto Solano ya no domi- cia de una cláusula resolutoria expresa en el
ciliaba en el inmueble. Por tal motivo, contrato celebrado entre las partes, ni mucho
de acuerdo a la regla 5.1 del Cuarto menos se cuestiona el contenido de la comu-
Pleno Casatorio Civil, el juez refirió que nicación que la parte fiel ha elaborado.

44 pp. 35-46 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

El tema pasa por analizar la existencia de la dirigida a determinada persona se considera

notificación de la comunicación en virtud conocida en el momento en que llega a la
de la cual la parte fiel resuelve el contrato, dirección del destinatario, a no ser que este
pues esa resolución (si se hubiera realizado) pruebe haberse encontrado, sin su culpa,
modificaba la situación jurídica del exjuga- en la imposibilidad de conocerla”, sería de
dor, quien asumía la calidad de poseedor pre- plena aplicación. Lo reiteramos, no es res-
cario porque su título feneció por habérsele ponsabilidad de la parte fiel el que el exjuga-
resuelto el contrato. dor esté o no en el domicilio contractual que
Sobre el particular, queremos señalar, en pri- consignó, ya que lo único que importa es que
mer orden, que es responsabilidad de las par- se le notifique a dicha dirección la comunica-
tes el contenido de la información que con- ción que contiene la resolución contractual.
signan en los contratos que celebran. En ese
Empero, y de la información que se tiene,
sentido, el exjugador es responsable por el
no queda claro si es que, al margen de que el
domicilio que había fijado en el contrato sus-
destinatario no se encontraba en dicho domi-
crito, y el hecho de que se haya mudado, o
cilio, la carta fue o no fue dejada en dicha
no viva más en dicho inmueble, no justifica
el que no se le pueda remitir comunicacio- dirección.
nes. En estos casos será de plena aplicación Así, si la carta fue dejada en el domicilio
el contenido del artículo 40 del Código Civil, (pese a que se haya probado que el exjugador
el mismo que establece que: ya no vivía allí), resulta claro que la misma sí
Artículo 40.- El deudor deberá comuni- tendría los efectos que busca, esto es, resol-
car al acreedor el cambio de domicilio ver el contrato.
señalado para el cumplimiento de la pres-
Sin embargo, si es que la carta no fue dejada
tación obligacional, dentro de los treinta
en el domicilio, entonces no podría aplicarse
(30) días de ocurrido el hecho, bajo res-
ponsabilidad civil y/o penal a que hubiere el ya citado primer párrafo del artículo 1374
lugar. del Código Civil, justamente porque no hubo
notificación, con lo que no se habría pro-
El deudor y los terceros ajenos a la rela- ducido una resolución en los términos del
ción obligacional con el acreedor, están artículo 1430 del Código Civil. Ello es así
facultados para oponer a este el cambio por la sencilla razón de que la comunicación
de su domicilio. nunca se realizó, es decir, hubo una inten-
ción de notificarla, pero ello efectivamente
La oponibilidad al cambio de domici-
no ocurrió. De esta forma, no se habría cum-
lio se efectuará mediante comunicación
plido con lo que la norma exige de manera
indubitable.
clara, esto es que haya una comunicación por
Ahora bien, teniendo en cuenta lo seña- la que la parte interesada ponga en conoci-
lado, en el caso en el que la parte infiel no miento de su contraparte que quiere valerse
se encontrase en el domicilio, hubiera sido de la prerrogativa de resolver el contrato.
suficiente con que se realice una notifica-
ción por debajo de la puerta, a efectos de  Referencias bibliográficas
que la resolución que la parte fiel realizó sea
válida. Ello, debido a que el primer párrafo Arias-Schreiber, M. (2015). Código Civil. Expo-
del artículo 1374 del Código Civil, que esta- sición de motivos y comentarios. D. Revoredo
blece que “cualquier declaración contractual (Comp.). Lima: Thomson Reuters.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46 45
Bianca, M. (2007). Derecho Civil. El contrato. (F. Romero, L. (1999). Derecho de los contratos en
Hinestrosa, & E. Cortés, Trads.) Bogotá: Uni- el Código Civil peruano. Teoría general de
versidad Externado de Colombia. los contratos. Libro VII del Código Civil. Sec-
ción Primera (artículo 1351 al 1425) (Tomo
De la Puente, M. (2001). El contrato en gene-
II). Lima: Fecat.
ral. Comentarios a la sección primera del
Libro VII del Código Civil (Tomo II). Lima: Roppo, V. (2009). El contrato. (E. Ariano, Trad. a
Palestra. cura) Lima: Gaceta Jurídica.
Messineo, F. (2007). Doctrina general del con-
Sacco, R. (2003). La resolución por incumpli-
trato. Lima: Ara Editores.
miento. En Estudios sobre el contrato en
Morales, R. (2011). Patologías y remedios del general. Por los sesenta años del Código Civil
contrato. Lima: Jurista Editores. italiano (1942-2002). Lima: Ara Editores.

46 pp. 35-46 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL