UNIVERSIDAD ABIERTA PARA ADULTOS

(UAPA)

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

(Carrera de Derecho)

Asignatura:

Filosofía y Ló gica Jurídica

Tema:

RELACIÓ N DEL DERECHO Y LA MORAL

(Trabajo Final)

Participante(s): Matricula(s):

Paola Altagracia Frías Paulino 14-3983

Hilda María Morales Peñ a 13-4233

Facilitador:

Lic. Miguel Puello Maldonado

 INDICE

TEMAS PAGS.

Objetivos
Introducción

I Terminologías

1.1.- Derecho
1.2.- Moral
1.3.- Filosofía
1.4.- El utilitarismo y el pragmatismo

II.- Análisis sobre la ética y la moral

2.1.- Principio fundamental de la moralidad:
2.2.- La eutanasia como situación límite del conflicto entre ética y moral:

III.- Dimensión ética de la función judicial

3.1.- La Función Judicial
3.2.- Ética y Derecho

 IV. ¿El derecho es un fin o un   medio?

 V. El derecho: una forma de organización de las   conductas sociales

5.1. El Derecho como orden auto-generado.
  5.2. Rechazo a la idea del control social.
 5.3.- Las normas prohibitivas

 Conclusión

Bibliografía

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 OBJETIVOS

General

Analizar el orden Ético y Moral del Derecho

Específicos

 Definir la estructura terminológica del tema

 Analizar sobre la ética y la moral

 Analizar la dimensión ética de la función judicial

 Describir el derecho como un fin o un medio

 Analizar el derecho, como una forma de organización de las conductas

sociales.

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 INTRODUCCION

La ética, la moral y el derecho, desde su concepción ha sido objeto de estudio

de muchos filósofos y pensadores que han pretendido desarrollar teorías
respecto a éste tema; el presente trabajo pretende realizar un resumen sobre el
Orden Ético y Moral del Derecho.

Por ello hay que entender que el Derecho es por sí algo que está dentro del
derecho se entiende lo que está conforme a algo o, mejor dicho, lo que está de
acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones, rodeos o
vacilaciones.

Es a partir de Hegel que representa a su vez un intento de síntesis de las

concepciones filosófico – jurídicas que se habían debatido desde el
Renacimiento durante toda la época moderna y que se realizaron en gran parte
al hilo de la filosofía de la sociedad y del Estado, la filosofía del derecho recobra
una mayor autonomía en virtud del reconocimiento de su carácter objetivo
espiritual. La historicidad del derecho no es ya negada en aras de una supuesta
naturalidad racional, pero esta historicidad no supone la admisión de un
relativismo, sino que es vinculada a los valores puros, de tal suerte que puede
calificarse la nueva orientación de la Filosofía del Derecho como una orientación
axiológica.

Es a través de estos puntos teóricos prácticos donde se enfoca la investigación,

con la finalidad de alcanzar desarrollar los objetivos y poder plasmar una idea
concreta de lo que es el Orden Ético y Moral del Derecho.

El tema I, abarca lo concerniente a las terminologías empleadas en el tema, con

la pretensión de que se pueda delimitar sus alcances y límites dentro de la

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concepción a investigar, por ello se ha auxiliado de los subtemas: derecho,
moral, filosofía y el utilitarismo y el pragmatismo.
El tema II, aborda lo concerniente al análisis sobre la ética y la moral,
desarrollando los principios fundamentales de la moralidad y la eutanasia como
situación límite del conflicto entre ética y moral.

El tema III, versa sobre la dimensión ética de la función judicial, apoyada su

estructura y desarrollo en la función judicial, ética y derecho.

El Tema IV, desarrolla lo concerniente a si el derecho es un fin o un medio,

interrogante que encuentra su desarrollo fundamentado en los autores
consultados.

El Tema V, define el derecho, como una forma de organización de las conductas

sociales, abordando además el derecho como orden autogenerado, rechazo a la
idea del control social y las normas prohibitivas.

Desarrollo que se efectúa fundamentado en la investigación analítica

documental, a través de la consulta de diferentes autores y libros que en la
actualidad son muy difíciles de encontrar en bibliotecas y hasta en el propio
Internet, ya que son libros que por su antigüedad, aunque su contenido sigue
vigente, han dejado de ser de uso diario, sólo algunos conocedores de la
materia los tienen en sus anaqueles como punto de referencia y por suerte
dimos como varios de ellos a través de una persona que es una especie de
archivista de cosas añejas.

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 TERMINOLOGIAS

1.1.- Derecho

El término español ¨derecho¨ es siempre más bien el Derecho, esto es, el

conjunto de cuanto es legítimo.

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en

sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones
sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras,
son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia
social y permiten resolver los conflictos intersubjetos.

1.2.- Moral

La moral son las reglas o normas por las que se rige la conducta de un ser
humano en concordancia con la sociedad y consigo mismo. Este término tiene
un sentido positivo frente a los de ¨inmoral¨ (Contra la moral) y ¨amoral¨ (Sin
moral). La existencia de acciones y actividades susceptibles de valoración moral
se fundamenta en el ser humano como sujeto de actos voluntarios. Por tanto, la
moral se relaciona con el estudio de la libertad y abarca la acción del hombre en
todas sus manifestaciones.

1.3.- Filosofía

Literalmente significa ¨amor a la sabiduría¨ y en tal sentido ha sido empleada ya

la expresión desde los pitagóricos y especialmente desde los socráticos.

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Para Kant la filosofía tiene como misión suprema el conocimiento racional por
principios, pero ello exige una previa delimitación de las posibilidades de la
razón y, por tanto, una crítica de la misma como prolegómeno al sistema de la
filosofía trascendental.

Hegel la define como la consideración pensante de las cosas y que la identifica

con el Espíritu absoluto en el estado de su completo autodesarrollo.

1.4.- El utilitarismo y el pragmatismo

El término utilitarista deriva del latín ¨utilitas¨ que equivale a utilidad; esta
doctrina o teoría moral señala como criterio ético de la conducta humana, la
utilidad que proporcione, el provecho que se brinde. En su formulación más
simple, sostiene que la moralidad de las acciones debe ser juzgada por las
consecuencias (se supone que tanto las buenas como las malas consecuencias
se pueden estimar de manera cuantitativa o matemática). A su vez, las
consecuencias de cada acción se evalúan en función de la felicidad que causa a
todas las personas afectadas; así, las acciones correctas son aquéllas que
producen más felicidad que infelicidad.

Los utilitaristas afirman que un acto es bueno en cuanto proporciona mayor

intensidad de placer sobre un dolor. Se definen correctas las acciones en cuanto
tienden a producir felicidad. Por felicidad se entiende placer y ausencia de dolor;
por infelicidad, dolor y privación de placer. Al analizar esta teoría, nos damos
cuenta rápidamente de que sus posiciones enfrentan la felicidad de unos versus
la felicidad media de todo el mundo; así, el utilitarismo puede concebirse como
la prescripción de la injusticia. La dificultad de esta teoría es cómo se podría
mensurar en abstracto cualidades como placer y dolor.

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II.- ANALISIS SOBRE LA ETICA Y LA MORAL

La ética en la sociedad actual tiene muchos significados actualmente las

personas tienen que actuar con mas amabilidad pero teniendo un beneficio ya
sea de la sociedad o de las personas y mas que nada de tener un balance de
los actos teniendo así una expectativa de lo que se quiere lograr   o cuales son
sus objetivos.

El hombre a diferencia de los animales nace mas frágil y es por medio de los
aprendizajes que se van dando a lo largo de la vida es lo que hace que el
hombre ponga en una balanza las cosas buenas de las malas según su criterio
pero también ahí que tomar en cuenta los criterios o antecedentes que tiene la
familia por medio del pasar de los años ya que en la actualidad las personas
tienen mentalidad diferente y algunas otras que tienen muy arraigados sus
formas de pensar y de actuar que tienen una visión de ética diferente y es
respetable por que también es ético que las personas respeten cada
pensamiento y actitudes de los demás siempre y cuando no se afecte a otras
personas.

La ética tiene libertad y se plantea de dos formas; metafísica y social , que es el

actuar interior y exterior de las personas, en el caso de lo interior son los
sentimientos de cada persona que tiene consigo para poder actuar y lo social es
lo que la persona hace para poder estar bien en la sociedad o para encajar en
cierto grupo en algunas ocasiones ya que en la actualidad es ético que se
respete la diversidad de las personas sin importar condición social raza o país
de origen son algunas de las ventajas que tiene la actualidad con el ver a las
personas por iguales tener tolerancia a las actitudes de todas las personas
siempre y cuando no nos afecte directamente ni verbal ni físicamente.

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2.1.- Principio fundamental de la moralidad:

Se establece que el principio fundamental de la moralidad es la justicia,

entendida como la aplicación escrupulosa de las normas que regulan las
relaciones de los individuos o grupos de individuos en cuanto partes del todo
social, de donde se deduce que la aplicación de la justicia en el sentido moral,
puede conducir a situaciones injustas desde el punto de vista de otras morales.
El principio de ¨dar a cada uno lo suyo¨, que es el principio de la justicia
proclamada en el derecho romano, puede resultar ser profundamente injusto
desde otros puntos de vista que definen lo ¨que es suyo¨, de otro modo a como
lo definía una sociedad esclavista; y este principio hay que mantenerlo aun en
los supuestos de ¨consenso¨ entre los miembros de una sociedad. Pueden
llegar a ser morales actos que aún siendo muy pocos éticos están orientados a
eliminar a un individuo dado de un puesto social (lesionando sus intereses y aún
poniendo en peligro su subsistencia), si sólo de este modo, es decir, ¨poniéndole
en su lugar¨, se hace justicia a este individuo y a la sociedad que lo alberga.

2.2.- La eutanasia como situación límite del conflicto entre ética

y moral:

El problema límite de la eutanasia, por ejemplo, en el campo de la ética, toma,

en el campo de la moral o del derecho, la forma del problema de la ¨pena de
muerte¨. En nuestros días está cada vez más extendida en muchos países la
opinión de que la pena de muerte, es un atentado contra el principio
fundamental de la ética, el principio que prescribe la norma de la preservación
de la vida humana; un principio que marcharía en paralelo con el ¨quinto
mandamiento¨ de Moisés, no matarás. Sin embargo la cuestión es más
compleja, porque ningún principio (ni siquiera el quinto mandamiento) puede ser

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utilizado absolutamente, es decir, exento, como si pudiese tener sentido fuera
de la co-determinación con los demás principios o normas éticas o morales.

Establece Gustavo Bueno en su obra ¨El sentido de la vida¨, pág. 72, que: ¨Es
un error casi infantil proceder como si un principio ético pudiese ser aplicado con
abstracción absoluta de todos los demás principios o normas morales con los
cuales ha de estar necesariamente vinculado en sumploké. Así, la misma
tradición cristiana limitaba el quinto mandamiento en los casos de ¨legítima
defensa¨¨: si alguien amenaza mi vida de un modo cierto yo podré dejar en
suspenso el no matarás y destruir a mi agresor.

Es cierto que, en el caso de un criminal, que supondremos encerrado entre

rejas, e incapacitado para atacarme de nuevo, no cabría justificar la aplicación
de la ¨pena de muerte¨ en nombre del principio de la legítima defensa.

Continúa diciendo Gustavo Bueno, que hay que comenzar, en efecto, por
denunciar el carácter confuso y oscuro del concepto mismo de ¨pena de
muerte¨. Si este concepto conserva algún significado es en el supuesto de que
se acepte la supervivencia del alma del ajusticiado, puesto que entonces podría
afirmarse, efectivamente, que el sujeto (el alma del ¨compuesto hilemórfico¨)
sufre la pena de perder el cuerpo (una suerte de ¨pena de mutilación¨, pero no
de muerte total). Pero solamente los animistas podrían apelar al argumento del
¨alma en pena¨ para dar un contenido, al menos intencional, a la ¨pena de
muerte¨. Ahora bien, si dejamos de lado el animismo, el concepto mismo de
pena de muerte se nos revela como un absurdo. Si la muerte penal se asocia a
la destrucción del sujeto que recibe la pena ¿cómo podríamos hablar de una
pena que determina la desaparición del sujeto penado que debiera recibirla? La
pena de muerte será pena, a lo sumo, para los familiares o amigos del difunto.

Solo cuando la pena se aplica manteniendo la existencia del penado puede

considerarse como pena: Y esto cualquiera que sea la justificación teórica que
se aduzca para aplicarla. Descartada, por motivos éticos, la idea de la pena

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como venganza; descartada la justificación de la pena en función de la
intimidación de otros posibles delincuentes (puesto que ello no está probado), a
fin de defender a la sociedad de un peligro cierto, habrá que tener en cuenta,
sobre todo, el principio de la subordinación de la pena a la rehabilitación del
delincuente, a fin de reinsertar a éste en la sociedad y en el intervalo de tiempo
más breve posible. Ahora bien: desde este fundamento perderá toda
justificación el intento de encontrar una ¨compensación penal¨ al crimen
horrendo, mediante la exigencia del cumplimiento de la totalidad de las penas
(exigencia que sólo podría fundarse en la venganza, salvo suponer que el
criminal es irrecuperable). Porque propiamente, desde la hipótesis de la prisión
rehabilitadora (hipótesis que se funda en la equiparación del delincuente con un
enfermo y, correspondientemente, de la cárcel con un hospital) lo que habría
que pedir no sería tanto ¨el cumplimiento íntegro de la condena¨ ni la reclusión
vitalicia del enfermo en el hospital, sino precisamente la utilización de las
técnicas más avanzadas para la recuperación del delincuente, para la curación
del enfermo en el intervalo de tiempo más corto posible.

III.- DIMENSION ETICA DE LA FUNCION JUDICIAL

3.1.- La Función Judicial

Se establece que no existe un acuerdo sobre los contenidos que deben ser
incluidos en la ética de la función judicial; aunque dicen muchos autores que se
pueden observar que en ciertos códigos de ética judicial que se han dictado en
ciertos países se encuentran superpuestas o imbricadas, pero no claramente
diferenciados, distintas capas de normatividad moral que suelen ser objeto de
un tratamiento diferenciado en el campo de la Ética filosófica contemporánea.
Por los que hay quienes diferencian cinco niveles de análisis que pueden ser
objeto de un tratamiento sistemático relativamente independiente:

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1) El nivel de los principios fundamentales de una ética mínima, que son
universalmente válidos para toda acción humana;
2) Los lineamientos de una ética aplicada a las profesiones sociales en general;
la ética profesional es una sección importante dentro del campo de una ética
de la responsabilidad;
3) Los criterios normativos de una ética de la función pública, que son comunes
para los tres poderes del Estado, y que forman parte del campo de la ética
política;
4) La dimensión ética del derecho, que debe orientar la práctica de las
profesiones jurídicas, y
5) El núcleo de la cebolla está formado por el ethos de los jueces, cuyos
contenidos diseñan en cierto modo un modelo ideal de personalidad moral,
la forma de ser, o los valores que cada sociedad espera ver reflejados en
sus jueces y, recíprocamente, el tipo de persona que los jueces en cuanto
tales desean ser, o cómo ellos desean ser vistos por la comunidad.

La ética filosófica normativa, o filosofía moral, es competente para el tratamiento

de los niveles o aspectos 1 a 4. Tiene poco que decir en cambio sobre el nivel 5.
En este último aspecto tiene que ser muy parca o austera y respetuosa de los
valores y cualidades especiales que hacen a la identidad de cada cultura y de
cada profesión.

El modelo que un grupo social adopta como ideal, o la forma de vida con la cual
se identifica, solamente puede ser definido de manera autónoma por los propios
miembros de esta subcultura, comunidad o profesión y estas identidades
diferentes merecen respeto en una sociedad compleja y pluralista, siempre que
sus prácticas no entren en contradicción con los principios de la moralidad
general y con los derechos de los demás.

Desde un punto de vista filosófico de las razones últimas el derecho positivo no

puede comprenderse, ni pueden ni justificarse racionalmente sus atribuciones,
sin referencia a los derechos humanos como derechos morales universales. El

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trabajo realizado en esta parte es, no obstante sus pretensiones bien acotadas,
muy incompletas y selectivas.
El uso de los términos “moralidad” y “eticidad” en el lenguaje filosófico
posthegeliano ha asociado algunas veces el punto de vista de la eticidad con el
historicismo y el relativismo ético, y por otro lado, en cuanto este punto de vista
se remite a las costumbres e instituciones de una tradición, presenta un sesgo
que se ha considerado también como conservador. El término “moralidad” se
asocia en cambio con la pretensión de fundamentación filosófica de principios
morales igualmente válidos para todos los seres humanos, es decir, con una
posición filosófica racionalista y universalista. El punto de vista de la moralidad
se ha considerado también como una orientación más crítica y progresista. Es
claro que los calificativos “conservador” o “progresista”, asociados a la ética de
la eticidad y de la moralidad, respectivamente, son valoraciones relativas y
polémicas. Si se atiende a las orientaciones más recientes del pensamiento
posmoderno puede decirse que estas valoraciones tienden a invertirse.

Algunos filósofos han retomado esta diferencia independientemente de los

presupuestos sistemáticos de la filosofía de Hegel, entendiendo en general a la
moral como la tematización de los principios universales de la moralidad y a la
“ética” como la tematización del ethos histórico particular de cada comunidad.
“Moralidad” alude a la forma incondicionada del deber, de la obligación, de la
rectitud, la justicia y la solidaridad en las relaciones con los demás; al respeto de
la dignidad de la persona, de la pluralidad de las culturas, de las formas de vida
y de los derechos humanos fundamentales. (Esta es la dimensión de lo moral
que ha sido especialmente puesta de relieve y estudiada por Kant y por las
teorías éticas de orientación kantiana).

Otros filósofos actuales han redescubierto por su propia cuenta esta diferencia
entre la “ética” y la moral, independientemente de la tradición del debate de la
moralidad y la eticidad en la filosofía continental.

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El desarrollo de la conciencia moral, en cambio, y la formación del concepto de
justicia, según lo ha mostrado J. Piaget, se realizan como un aprendizaje que
los niños tienen que hacer por sí mismos en la interacción comunicativa con los
otros, entre pares. La educación moral desarrolla la aptitud para asumir los roles
y puntos de vista de los otros como sujetos morales. En sus investigaciones de
psicología moral ha estudiado Piaget los procesos de aprendizaje del respeto
mutuo y de la idea de justicia a partir de los juegos de interacción y de la
cooperación entre los niños.

3.2.- Ética y Derecho

 
Ahora bien, el Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como
simplemente el brazo armado de la Ética, como un sistema de prohibiciones
basado en los imperativos morales a fin de que la sociedad se comporte en
forma correcta.
 
Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que
pueden ser destructivos, cuando la investigación científica parece salirse de los
límites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore
con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas conductas que se consideran
peligrosas e inmorales.
 
El caso de la oveja clonada es muy ilustrativo en ese sentido. Tanto en el Perú
como en el extranjero, hemos escuchado voces que, lejos de saludar con
entusiasmo este triunfo extraordinario de la ciencia, claman en nombre de la
Ética contra tales experimentos considerando que constituyen una ofensa a la
moral y un atentado contra la dignidad humana. Y, como si se tratara de algo
absolutamente natural que no merece mayor análisis, esas voces de protesta se
dirigen a sus respectivos Gobiernos a fin de que se prohíba mediante una ley
ese tipo de investigaciones. Si la moral está en peligro, parece lógico que el
Derecho intervenga.
 

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Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo más
complicadas. Y por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la
naturaleza y las funciones del Derecho: ¿es realmente el Derecho algo así como
el Ministerio de Gobierno y Policía de la Ética? ¿El derecho es simplemente un
instrumento imperativo de represión moral de las conductas sociales? Y aun si
no fuera solamente ése su papel, ¿puede imponer el Derecho limitaciones a las
actividades de los hombres en nombre de la Ética?
 
Todas ellas son preguntas graves que no intentaré responder concluyentemente.
Me voy a limitar a explorar la cuestión y a exponer los puntos de vista de un
abogado respecto de las relaciones entre el Derecho y la Ética.
 

IV. ¿EL DERECHO ES UN FIN O UN   MEDIO?

 
Quizá la primera cuestión que debemos plantearnos es si el Derecho debe ser
tenido como un medio o como un fin en sí mismo. Y la segunda cuestión
consiste en que, si consideramos que el Derecho es un medio, nos hace falta
saber el fin al cual apunta; en otras palabras, ¿el Derecho es un medio para
lograr qué?
 
El Derecho definitivamente es un medio porque lo que pretende es organizar la
vida humana: se trata simplemente de un instrumento para facilitar y permitir la
vida en sociedad; es un procedimiento, una técnica, que contribuye al logro del
fin propuesto.
 
 A veces se plantean las cosas en términos circulares y, mediante ese artificio,
se pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede cuando se
dice que el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por consiguiente, el
fin del Derecho es el Derecho mismo. Creo que hay error en este razonamiento
porque el propio Estado de Derecho no es sino un medio para lograr otras

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cosas, como puede ser una vida humana digna, el ejercicio de la libertad y otros
objetivos similares.

 
De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la seguridad
jurídica, tenemos que entender que la seguridad jurídica a su vez es la
atmósfera o la pre-condición para el desarrollo o el logro de otros valores
involucrados. Por tanto, la seguridad jurídica sigue siendo un medio.
 
Por último, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio, un valor
intrínseco a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial: la justicia.
Pero la justicia tampoco es un fin en sí mismo sino un medio para conseguir
otros fines en circunstancias difíciles.  Porque la justicia es la forma de distribuir
proporcionalmente las ventajas y las dificultades existentes que facilitan o
impiden el logro de esos otros valores a los cuales la sociedad aspira.
 
La justicia quizá no sería necesaria -y ciertamente el Derecho tampoco- si
viviéramos en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas las metas
personales pudieran ser realizadas sin referencia al problema de la escasez.
Pero como por definición los medios materiales son limitados -ya que el límite es
una condición inherente a su propia materialidad- no es posible que todos
encontremos -cuando menos con la misma facilidad o al mismo tiempo- los
bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o lograr los fines espirituales
que nos proponemos.  Ante este problema de escasez, surge la necesidad del
reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran absolutamente
abundantes, podríamos usarlos sin ninguna referencia al Derecho. Así sucede
con el aire, que es tan importante para la vida humana ya que su carencia
durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su
utilización (salvo condiciones especiales) no se encuentra regulada por el
Derecho: a nadie se le dice cuándo debe respirar ni en qué forma va hacerlo.   En
cambio, cuando no existe tal abundancia o cuando esa abundancia puede
ponerse en peligro, de modo que no es posible permitir un uso indiscriminado en

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común de un recurso, no queda más remedio que hacer divisiones en el tiempo
o en el espacio y otorgar asignaciones.
 
Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer unidades en el
espacio y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas derechos exclusivos
sobre esas unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda más
remedio que dividirla en propiedades y reconocer a ciertas personas la titularidad
de ciertas parcelas.  En otros casos, la división la hacemos en el tiempo, es
decir, establecemos turnos para usar el mismo bien en diferentes momentos y
asignamos los turnos a determinadas personas.
 
En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o
individuales.  Cuando se trata de bienes fungibles -que desaparecen con su
consumo- esta asignación o división es tanto más importante: si tenemos diez
naranjas y hay diez personas que necesitan comer para no morir, una noción
elemental de justicia nos dice que le corresponde una naranja a cada uno.
               
De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son importantes
para el hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por tanto, requieren
un orden para su aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas situaciones
sean reguladas por el Derecho es porque afectan las relaciones humanas y
ponen en peligro la vida en común; razón por la cual se prohíbe el homicidio, el
robo y otras conductas antisociales. En esta medida también -es decir, en tanto
que se refieren a la vida en común- el Derecho regula situaciones sociales a fin
de asegurar la vigencia de ciertos valores morales en los que la sociedad cree y
cuya inobservancia por unos afecta a otros: éste es el caso del Derecho de
Familia.
               
Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte de
transcripción imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse que
los aspectos morales más importantes son recogidos y respaldados por el
Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de la persona. En realidad,

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puede haber aspectos morales de la mayor importancia que no son juridizados;
sólo se incorporan al Derecho aquellos que se refieren a bienes escasos y a
situaciones que afectan la vida en común. No cabe duda de que la obligación
moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es tan grave e
importante como la obligación moral de no matar a otra persona; pero sólo ésta
última es incorporada al Derecho porque sólo ésta última tiene consecuencias
sociales.
 

V. EL DERECHO: UNA FORMA DE ORGANIZACION DE

LAS   CONDUCTAS SOCIALES
 
5.1. El Derecho como orden auto-generado.
 
De acuerdo con lo dicho, el Derecho no puede pretender hacer buenos a los
hombres. Se propone a lo sumo que no sean socialmente malos; y aun este
objetivo moderado no tiene un alcance general que abarque todas las
dimensiones del ser humano sino que se concreta a ciertas circunstancias
especiales que se sitúan dentro del marco de la vida social.
 
Sin embargo, es preciso tener muy en claro que el Derecho no es simplemente
un sistema de prohibiciones que se limitan a decir en forma imperativa lo que no
se puede hacer.  En otras palabras, el Derecho no es el brazo armado de la
Etica.  Su estructura no es la de una lista de impedimentos determinada por la
moral. Más bien, el Derecho es ante todo una forma de organización.  Por ese
motivo, el Derecho no puede ser visto en negativo como la expresión de un "no"
reiterado que pretende una estabilidad moral, sino que hay que verlo en positivo,
como una compleja red de coordinaciones, prohibiciones y facilitaciones que se
orientan a posibilitar un orden dinámico. Es por ello también que es un error
atribuírle al Derecho una estructura dual basada simplistamente en lo lícito y lo
ilícito, lo permitido y lo prohibido.   
 

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En realidad, el Derecho es ante todo y sobre todo una forma de organización de
las conductas sociales. Y ésto no se puede perder de vista cuando analizamos
sus relaciones con la moral.

Una aclaración se impone. Aparentemente, una tal afirmación confirmaría que el

Derecho es en verdad una manera como la moral se hace pública y se impone
coercitivamente. Porque si el Derecho organiza las conductas sociales, requiere
un criterio para hacerlo, una guía que determina cuáles son las conductas
admisibles y cuáles las inadmisibles. En consecuencia, es la Ética la que le
otorga su sustento.
 
Sin embargo, no es esto lo que quiero decir. Si introduzco la idea de
organización es precisamente para oponer una concepción organizacional del
Derecho a una concepción moralista del Derecho. En realidad, la moral no es el
único criterio para organizar las conductas sociales. Existen otros criterios que
no están vinculados con la moral o que, al menos, no están directamente
relacionados con ella. Por eso, la función organizadora del Derecho no es
sinónimo de una función moralizadora.
 
En realidad, el Derecho surge ahí donde se necesita un cierto orden. El Derecho
aparece -o debiera aparecer- espontáneamente en una congestión de tránsito:
resulta claro que si todos intentan pasar a la vez por una misma esquina, nadie
va a hacerlo. Por consiguiente, se hace necesario crear una pauta de orden,
establecer ciertas reglas (por ejemplo, los automóviles de cada calle se turnan
cada minuto para tener derecho al paso y estos períodos se marcan con una luz
que es preciso respetar como base de tal orden). Otro ejemplo clásico es el de la
boletería del cine: cuando una cantidad muy grande de gente se acerca a la
ventanilla para comprar su entrada, es evidente que si todos intentan comprar a
la vez cada uno conseguirá la entrada que desea con mas dificultad y más
lentamente; de ahí que lo racional sea formar una cola y establecer turnos.
 

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Como puede verse, esta necesidad de orden no necesariamente está en función
de realizar objetivos morales sino simplemente de una mayor eficiencia en la
obtención de lo que nos hace falta, una mayor eficiencia en la satisfacción de
nuestros deseos o intereses, independientemente de la moralidad de éstos.
Puede ser que la película que queremos ver sea absolutamente inmoral porque
contiene escenas inaceptables. Pero, pese a ello, ese Derecho espontáneo que
organiza la venta instaurando el orden de una cola, contribuye a facilitar la
satisfacción con más eficiencia del inmoral deseo de los compradores.
 
5.2. Rechazo a la idea del control social.
 
Para algunos autores el Derecho era el equivalente de una ingeniería social, es
decir, una técnica que permite construir un orden de conductas. Pero para otros,
el Derecho más precisamente en una técnica de control social; mientras que hay
autores que definen el Derecho como resultado de la propia actividad de los
hombres libres, por lo que no es un control vertical sino una forma de auto-
organización primordialmente horizontal.
 
Esta diferencia es muy importante desde el punto de vista de la relación entre
Ética y Derecho.
 
La idea del Derecho como forma de control social presupone que hay ciertos
valores superiores indiscutibles que determinan de antemano y para siempre lo
que debe hacerse con la sociedad y que son impuestos como un molde o una
plantilla sobre las conductas humanas. En cambio, el Derecho entendido como
organización espontáneamente generada no implica necesariamente una
implantación desde arriba sino una auto-coordinación de intereses y
perspectivas. Obviamente, ello no es obstáculo para que esa actividad
generativa espontánea de orden establezca a su vez un segundo nivel, que
surge de ella misma con carácter subsidiario, para dirimir las controversias y
para aplicar la coerción si fuera necesario a fin de conservar el orden auto-
creado. Pero ni la dirimencia ni la coerción se realizan en nombre de valores

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superiores y eternos sino de los resultados de esa auto-organización social con
el objeto de asegurar precisamente la horizontalidad y la libertad de las
relaciones.
 
En otras palabras, el Derecho como auto-organización no supone una suerte de
Código Moral superior e inalterable sino un constante burbujeo de intereses al
nivel de la sociedad civil que nacen, colisionan, concuerdan y desaparecen, y de
esta manera construyen relaciones sociales, las modifican, las destruyen y las
reconstruyen. El orden no es impuesto desde un plano superior y distinto de la
propia sociedad, sino que es auto-generado y está en continuo cambio porque
es el resultado de la actividad de individuos cambiantes; y estos individuos son
cambiantes porque están vivos, y la vida humana es movimiento y cambio en
tanto que es libertad creativa.
 
Esto no significa que la Ética no tenga relación alguna con el Derecho. Por el
contrario, cada decisión individual, cada conducta que da lugar a ese burbujeo,
no es una toma de posición ciega sino que, dentro de esa efervescencia
creativa, responde a una opción moral. Pero lo importante es que, si bien el
Derecho está informado por la moral en tanto que las actitudes y preferencias de
los individuos que lo construyen tienen una base moral, el Derecho por sí mismo
no es un mero mecanismo de imposición coercitiva de la moral, el Derecho no
convierte en imperativa una moral superior  a él. En realidad, el Derecho es una
simple técnica para consolidar los diferentes puntos de vista de los individuos
libres.
 
5.3.- Las normas prohibitivas
 
Gustavo Bueno, nos dice: Claro que alguien podría argüir, por la vía del absurdo,
que si el Derecho es una organización espontánea, no deberían existir en rigor
normas o, en todo caso, las normas sólo deberían existir para canalizar los
intereses de los individuos pero de ninguna manera para prohibirlos: sería como
el policía de tránsito que puede hacer esperar a ciertos automóviles en una

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esquina para dar paso a otros, pero no puede impedir que un automóvil salga a
la calle ni puede prohibirle que vaya a donde quiera ir ni obligarlo a ir donde no
quiere ir.
 
Esta observación tiene efectivamente una cierta base; y es por ello que partes
muy importantes del orden jurídico funcionan sólo supletoriamente y no
imperativamente, como es el caso del Derecho de los contratos. Pero también es
cierto que si alguien no hace caso al policía, éste tiene que sancionar y
eventualmente prohibir la circulación de un vehículo. En consecuencia, toda
organización no está formada únicamente por prohibiciones pero implica siempre
un cierto grado de prohibiciones.
 
Por otra parte, no hay duda de que en ese proceso de concordancias y
discrepancias que constituye el juego social, los individuos encuentran, dentro
de cada época y dentro de cada cultura, un cierto número de valores comunes.
No hay duda también que algunos de esos valores comunes -no todos- son
indispensables para la vida social en los términos en que la sociedad quiere vivir.
Y, en consecuencia, esos valores tienen que ser impuestos por el Derecho a fin
de crear el orden que se quiere. Nuestra sociedad reconoce, por ejemplo, como
valores comunes a la vida y a la propiedad; y, por tanto, como decíamos antes,
prohíbe el homicidio y el robo como una consecuencia lógica de ese
reconocimiento.
 
Esta comprobación de la existencia de una imperatividad implícita en el Derecho
ha dado lugar en ciertos momentos de la Historia a que se haya pretendido darle
al Derecho el carácter de una moral armada; así se han aplicado prohibiciones
jurídicas que excedían el objetivo de lograr un mínimo de organización social y
que buscaban, más bien, lograr coercitivamente un máximo de moralidad. Estas
experiencias han dado siempre lugar a un conflicto entre el Derecho y la Ciencia
o entre el Derecho y la creatividad humana, con resultados catastróficos para la
humanidad.
      

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La posibilidad de que el Estado intervenga por medio del Derecho prohibiendo
conductas inmorales, dio lugar hace unos años en Inglaterra a un debate muy
intenso con motivo de la política a seguir respecto de la pornografía y del
homosexualismo.

Si bien el Derecho puede imponer ciertas normas morales, este proceso de

convertir la moral en ley debe ser muy prudente y cauteloso, porque la
concordancia entre los individuos en materia de convicciones morales no es
necesariamente evidente; por el contrario, la vivencia social de esos valores
admite tantos matices y sutilezas en términos de conductas efectivas que es
posible establecer una gran cantidad de distinciones que llevan a que el
presunto acuerdo resulte ilusorio.
 
Es por ello que el Derecho es reticente a incorporar prohibiciones generales
derivadas de valores pretendidamente comunes; sólo incorpora los más patentes
y apremiantes. De ahí que la regla general para el Derecho sea la tolerancia, la
libertad de acción: contrariamente a lo que se cree comúnmente, la prohibición o
la obligación impuesta es una excepción en el Derecho. En consecuencia, no
solamente las prohibiciones legales deben ser pocas y muy significativas
socialmente hablando sino que, además, no pueden ser establecidas sino con
las máximas formalidades y garantías, es decir, mediante leyes formales. Esta
regla principista se expresa usualmente en las Constituciones de los Estados
modernos mediante la fórmula: "Nadie está prohibido de hacer lo que la ley no
prohíbe ni obligado a hacer lo que la ley no manda".
 
El Derecho puede y debe prohibir ciertas conductas inmorales. Pero su
intervención tiene que ser lo mínimo indispensable para defender los máximos
valores en los que la sociedad cree. Esto implica que el criterio para tal
intervención prohibitiva debe ser siempre minimalista y que, cuando sea
necesario, se produzca de manera muy específica, deslindando claramente las
conductas prohibidas de las permitidas en todos sus matices: la prohibición no
puede ser jurídicamente enunciada como un principio general que cae sobre

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toda una serie de actividades como una sábana que no permite ver los matices y
las diferencias. Por ejemplo, en el caso de la clonación, parecería claro que los
valores cristianos de nuestra sociedad nos llevan a considerar intolerable que
tenga lugar en seres humanos y, consecuentemente, nos inclinamos a dar una
norma legal que la prohíba. Pero esa ley no debe prohibir la clonación animal y
otros experimentos genéticos similares, ni aun en el caso de que tales
conocimientos puedan servir para algún día realizar la clonación humana.
Porque crear por esa vía una raza de ganado vacuno que de una leche o una
carne más abundante y más nutritiva para la alimentación humana, sería más
bien una bendición de Dios que recibimos por intermedio de la Ciencia.
Igualmente, si es posible crear cerdos cuyo corazón es compatible con el del ser
humano y que dan lugar a menos dificultades de trasplantes, no solamente no
debemos prohibir la investigación sino nos corresponde alentarla y premiarla,
precisamente por razones morales.
 
Es muy importante que el criterio de evaluación moral que inspire al Derecho no
sea un naturalismo simplista y regresivo. En los tiempos actuales, no solamente
no debemos sino que no podemos tenerle miedo a lo artificial. El hombre ya no
es un mero producto de la naturaleza sino que es un ser inventado por sí mismo.
Basta con mirar alrededor nuestro para comprobar que vivimos en un mundo
artificial, en el sentido de que no es la pura naturaleza: nos vestimos, nos
movemos, nos sentamos, trabajamos con cosas que no son producto de la
naturaleza sino del ingenio humano. Y, lo que es más grave, si regresáramos a
un estado puramente natural, no solamente viviríamos peor sino que
probablemente no podríamos subsistir. El hombre y la naturaleza deben
desarrollar una interacción constructiva, en la que ambos resultan transformados
en beneficio recíproco, dando lugar a un enriquecimiento de la vida humana y a
una cada vez mayor complementación mutua entre lo dado y lo inventado.
 

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 CONCLUSION

Se puede concluir diciendo que el estudio de la definición del derecho, de su

origen y de su fundamento, de sus principios y formas corresponde a la Filosofía
del Derecho, la cual se ha constituido, ante todo, como una reflexión sobre el
derecho en cuanto forma del espíritu objetivo, según se halla ya claramente
expresado en Hegel, donde el Derecho es la primera posición de este espíritu,
la pura exterioridad negada por la conciencia moral y superada por la eticidad,
es decir, por la Ética objetiva propiamente dicha.

Es así como se puede a partir de Hegel, que representa a su vez un intento de

síntesis de las concepciones filosófico - jurídicas que se habían debatido desde
el Renacimiento durante toda la época moderna y que se realizaron en gran
parte al hilo de la Filosofía de la sociedad y del Estado, la Filosofía del Derecho
recobra una mayor autonomía en virtud del reconocimiento de su carácter
objetivo – espiritual.

Sin embargo, el Derecho no se limita ni a la arbitrariedad y espontaneidad

individuales, ni a las formas objetivas, ni a los valore puros, sino que toda
Filosofía del Derecho exige una integración de estos tres puntos de vista, que
hacen del Derecho algo que acontece en la vida humana en cuanto vida social,
pero que admiten en esta vida humana un trascender hacia los valores, así
como una transformación y apropiación de las estructuras objetivas creadas en
el curso de la actividad espontánea.

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 La Filosofía del Derecho se fundamente así, por una parte, en una filosofía de la
existencia humana y, por otra, en una axiología, con lo cual se diferencia de
toda ciencia del Derecho en sentido propio, que da por supuesta la
fundamentación y atiende únicamente al contenido efectivo del derecho.

En realidad, la dimensión ética y la moral es constitutiva del ser humano: esta

capacidad de elegir entre el bien y el mal que el Creador otorga al género
humano desde el Paraíso enaltece al hombre y lo diferencia de sus parientes
animales. La posibilidad de opción hace al hombre responsable de su propio
destino y, por consiguiente, le transfiere facultades auténticamente creativas, ya
que la creación está basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva una
necesidad de escoger. En esta forma, libertad y responsabilidad, acción libre y
evaluación moral, son elementos que se sustentan y se refuerzan
recíprocamente.

Es así, gracias a esta dimensión moral con lo que ella implica de libertad, que el
hombre no es un ente estable y estático sino que se encuentra en permanente
transformación de sí mismo y de su entorno, en constante movimiento y cambio.
Y esta condición, sublime pero riesgosa, puede llevar al hombre al Cielo como al
Infierno, lo puede elevar hasta las más altas cumbres del espíritu o hundirlo en
las profundidades abisales de la degradación, lo puede impulsar a crear de
manera cada vez más rica su propia humanidad o a destruirse a sí mismo y al
mundo que lo rodea.
 
En consecuencia, la dimensión ética acompaña al hombre en todos sus actos, lo
envuelve, lo obliga a tomar decisiones constantemente. Nada de lo humano es
ajeno a la ética; y, desde esta perspectiva, el Derecho tampoco puede serlo.

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 BIBLIOGRAFIA

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