Codigo Civil Tomo 9

CODIGO
CIVIL
C O M E N TA D O
COMENTAN MÁS DE 200 ESPECIALISTAS
EN LAS DIVERSAS MATERIAS D EL D ERECH O CIVIL
COORDINADORES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
TOMO IX
Artículos 1713 -1968
Fuentes de las Obligaciones:
Contratos nominados
Gestión de negocios
Enriquecimiento sin causa
Promesa unilateral
ACETA
JU R ID IC A
C Ó D IG O C IV IL C O M E N T A D O
Tom o I X
© Gaceta Jurídica S.A.
Coordinadores:
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Cuarta edición: agosto 2020

2220 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-01570
ISBN Obra completa: 978-612-311-702-3
ISBN Tomo IX: 978-612-311-711-5
Registro de proyecto editorial
31501222000094
Prohibida su reproducción total o parcial

D.Leg. N° 822
Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De la Cruz

Diagramación de interiores: Henry Marquezado Negrini
G a c e t a J u r í d i c a S .A .
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San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Agosto 2020
Publicado: agosto 2020
AUTORES DE ESTE TOMO
(Según el orden de los comentarios)
MANUEL MURO ROJO JORGE A. BELTRÁN PACHECO

Abogado por la Universidad de San M artín de Porres Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
(USMP). Estudios de posgrado en la Maestría de Dere Perú (PU CP). Magíster en Derecho con mención en
cho de la Empresa por la Pontificia Universidad Cató Derecho Civil por la referida universidad. Profesor
lica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la en la PUCP.
U SM P y en la Universidad de Lima. Director legal de
Gaceta Jurídica.
JAVIER PAZOS HAYASHIDA
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
CARLOS A. SOTO COAGUILA
(PUCP). Master en Economía y Derecho del Consumo
Abogado por la Universidad Nacional de San Agus
por la Universidad de Castilla-La M ancha (España) y
tín de Arequipa. Con estudios en la Maestría en Dere
en Gerencia Social por la PUCP. D octor en Ciencias
cho Civil por la Pontificia Universidad Católica del
Jurídicas y Políticas por la Universidad Pablo de Ola-
Perú. H a sido profesor en la Universidad Nacional
vide (España). Profesor en la PUCP.
Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y la Aca
demia de la M agistratura, y asesor de la Comisión
de Reforma de diversos códigos en el Congreso de la ALFONSO REBAZA GONZÁLEZ
República, secretario de la Comisión de Reforma del Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Código Civil y asesor de la Comisión de Reforma de Perú (PUCP). Ha sido profesor de la referida univer
Código de Comercio. sidad y socio del Estudio Osterling. Gerente legal en
Volcán Cía. Minera.
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
Abogado por la Universidad de San M artín de Porres JUAN CARLOS ESQUIVEL OVIEDO
(USMP). Estudios de posgrado en la Maestría de Dere
Abogado por la Universidad de San M artín de Porres
cho de la Empresa por la Pontificia Universidad C ató
(USM P). Egresado de la Maestría de Derecho de la
lica del Perú y en la Maestría de Derecho Civil de la
Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú
USM P. H a sido profesor de diversas universidades.
(PUCP). Director ejecutivo de las revistas Diálogo con
Subdirector de Gaceta Civil &Procesal Civil.
la Jurisprudencia y Actualidad Jurídica.
MARIO CASTILLO FR EYR E

RÓGERA. M ERINO ACUÑA
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Magíster en Derecho Civil y doctor en Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Derecho por la referida universidad. Profesor de Obli Marcos. Magíster en Derecho Civil y Comercial por
gaciones de la PUCP, la Universidad Femenina del la referida universidad. M agíster en Ciencias con
Sagrado Corazón y la Universidad de Lima. M iem mención en análisis de la política internacional y glo-
bro de Número de la Academia Peruana de Derecho. balización, y D octor en Filosofía por la Universidad
Exdecano de la Facultad de Derecho de la Universi de Bath, Inglaterra. Profesor en la Universidad del
dad Católica San Pablo de Arequipa. Pacífico.
5
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL CARLOS FLORES ALFARO

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Ha sido profesora de Derecho Internacional Privado Marcos. Estudios de M aestría en la Pontificia Uni
en diversas universidades. Vicepresidenta del Centro versidad Católica del Perú. Intendente de Registros
de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.Socia de Cooperativas y Acciones Correctivas de la Super
del Estudio Echecopar. intendencia de Banca y Seguros.
VERÓNICA FERRERO DÍAZ LEONI RAÚL AMAYA AYALA

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Perú. Ha sido profesora de Derechos Reales en la refe Marcos (U N M SM ), Magíster por la Pontificia Uni
rida universidad. Máster en Derecho (LL.M .) por la versidad Católica del Perú (PUCP) y Master en Eco
Universidad de Virginia. Socia de A R F Consultoría nomía y Derecho de Consumo por la Universidad de
Estratégica. Castilla-La Mancha. Cuenta además con estudios de
especialización en ESAN, la Universidad Peruana de
ERIC PALACIOS MARTÍNEZ Ciencias Aplicadas y la Universidad Ricardo Palma.
D ocente en la U N M SM y la PUCP. Asociado del
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Estudio Sparrow, Hundskopf & Villanueva Abogados.
Perú (PU CP). Profesor en dicha universidad y en la
Academia de la Magistratura. Árbitro en controver
sias relacionadas a temas de contratación estatal y CLAUDIA CANALES TORRES
Derecho Civil. Abogada por la Universidad de Lima. Egresada de la
Maestría de Derecho Civil y Comercial por la Univer
VERONIKA CANO LAIME sidad Nacional Mayor de San Marcos.
Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega,

con estudios de Segunda Especialidad en Derecho del HERNÁN TORRES ÁLVAREZ
Trabajo y de la Seguridad Social en la Pontificia Uni Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
versidad Católica del Perú (PUCP). Ha sido adjunta (PUCP). Magíster en Derecho de Recursos Naturales
de cátedra de Derecho Civil en la PUCP, asistente de por la Universidad de Denver. Profesor en la PUCP,
docencia de la Academia de la Magistratura (AMAG) Universidad de Piura, Universidad Peruana de Ciencias
y asistente de la Oficina Legal de la PUCP. Aplicadas y Universidad de Lima. Consultor externo
de M inera Las Bambas.
CESARA. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Abogado por la Universidad de San M artín de Porres FERNANDO MACÍAS ARDITTO
(USM P). D octor en Filosofía con mención en Admi Abogado y magíster en Derecho Empresarial por la
nistración de Empresas por la Atlantic International Universidad de Lima. Profesor en la dicha universidad
University o f M iam i (Estados Unidos). Estudios de y en diversas maestrías de la Universidad de San Mar
maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universi tín de Porres. Ha sido profesor del M BA de la Univer
dad Católica del Perú y Doctorado en Derecho por la sidad del Pacífico. Socio del Estudio Macías Abogados.
USM P. Profesor en Derecho Civil y Derecho Empre
sarial en la Universidad Femenina del Sagrado Cora WALTER GU TIÉRREZ CAMACHO
zón (U N IFE).
Abogado por la Universidad de San M artin de Porres
(U SM P). Estudios en Maestría en Derecho Empresa
CÉSAR LUPERDI GAMBOA rial en la Universidad de Lima y diploma de posgrado
Abogado por la Universidad Privada del Norte. Maes en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca.
tría en Derecho Empresarial por la Universidad Pri Estudios de Doctorado en la Universidad de Sevilla
vada Antenor Orrego. Profesor en la Universidad Santo (España). Defensor del Pueblo.
Toribio de Mogrovejo. Jefe del Área Procesal del estu
dio González Valdivia & Abogados. VERÓNICA ROSAS BERASTAIN
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del
PEDRO FRANK SÁNCHEZ SERNA Perú (PUCP). Estudios de Maestría de Derecho Civil
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San en la referida universidad. Máster en Análisis Econó
Marcos. Abogado en Factor Tributario - Práctica Legal mico del Derecho y las Políticas Públicas en la Uni
y Tributaria. versidad de Salamanca. Ha sido profesora en la PUCP,
en la Universidad de Lima y en la Universidad Feme Perú. Asociado en Estudio De La Flor, García Mon-
nina del Sagrado Corazón. Abogada del estudio Mario túfar, Arata & Asociados.
Castillo Freyre.
FEDERICO G. MESINAS MONTERO
MASSIEL SILVA-SANTISTEBANAMÉSQUITA Abogado por la Universidad de San M artin de Porres
Asistente de cátedra de Obligaciones en la Pontificia (USMP). Egresado de la Maestría en Derecho Civil por
Universidad Católica del Perú. Integrante del estudio la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ha
Mario Castillo Freyre. sido profesor de Derecho Civil en diversas universidades.
LUIS ALIAGA HUARIPATA MARCO ANTONIO ORTEGA PIAÑA

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Uni Perú (PUCP). Estudios de postgrado en Contratos y
versidad de Lima. Profesor en dicha universidad y la Daños en la Universidad de Salamanca y en la Maes
Maestría de Derecho Civil de la Universidad San Mar tría en Derecho Civil en la PUCP. Profesor de Dere
tín de Porres. Vocal del Tribunal Registral. cho Civil Patrimonial en Universidad de Lima. Abo
gado del estudio CM S Grau.
NELWIN CASTRO TRIGOSO

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San MILO RUIZ GONZÁLEZ
Marcos (U N M SM ), con estudios de maestría en Socio Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
logía en la Pontificia Universidad Católica del Perú Perú. Socio fundador del Estudio de Abogados Aguado
(PUCP). Fia sido profesor adjunto de Derecho Civil y Ruiz. Profesor de Derecho Civil en la Universidad
en la PUCP, y también ha sido asistente de docencia de de San M artín de Porres.
Derecho Civil en la U N M SM , PUCP y la Universidad
de Lima. Ha sido miembro de la División de Estudios CARLOS A. FONSECA SARMIENTO
Legales de Gaceta Jurídica. Ejecutivo de la Comisión
Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en
de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi.
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Maestría en Administración Pública
MOISÉS ARATA SOLÍS en el Instituto Ortega & Gasset de Madrid. Socio del
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San estudio Varela & Fonseca Abogados.
M arcos (U N M S M ). M agister en Derecho Civil y
Comercial por la Universidad de San M artin de Porres HENRY HUANCO PISCOCHE
(U SM P). Profesor en la Pontificia Universidad Cató
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
lica del Perú, Universidad de Lima, U SM P y Univer
Marcos (U N M SM ). T ítulo de M áster en Asesoría y
sidad San Ignacio de Loyola. Socio del Estudio De la
Consultoría Inm obiliaria en la Universitat de Barce
Flor, García Montufar, Arata & Asociados.
lona. Profesor de Contratos, Derechos Reales, O b li
gaciones y A rbitraje en las Facultades de Derecho
DANIEL ALEGRE PORRAS de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Abogado por la por la Universidad Nacional Mayor de Universidad del Pacífico y en la maestría de Dere
San Marcos (U N M SM ). Egresado de la Maestría en cho Civil de la U N M SM . Socio del Estudio Huanco
Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Abogados.
7
LIBRO VII
FUENTES
DELAS
OBLIGACIONES
(Continuación)
TITULO VII
HOSPEDAJE
Definición
Artículo 1713.- Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue

y, adicionalmente, alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cam
bio de una retribución. Esta podrá ser fijada en form a de tarifa por la autoridad compe
tente si se trata de hoteles, posadas u otros establecimientos similares.
Concordancias:
C.C. art. 1714: D.S. 001-2015-MINCETUR arts. 3. 6, 7
M anuel M u ro R o jo
1. Antecedentes
El contrato de hospedaje es regulado por primera vez, como contrato típico en el Dere
cho peruano, en el Código Civil de 1984. Esto no quiere decir que sea una figura contrac
tual de reciente formación; muy por el contrario, sus antecedentes se remontan hasta tiempos
antiquísimos, pues como señala Arias-Schreiber (p. 665), “el desplazamiento de las personas
y el requerimiento vital de recuperarse de la fatiga de los viajes determinó que desde antiguo
surgiera la necesidad del albergue u hospedaje”.
Los orígenes de este contrato se pierden, pues, en el tiempo. Incluso se dice que histó
ricamente el concepto de “hospitium” no es una creación del pueblo romano (ZAR, citado
por A R IA S -SC H R E IB E R , p. 665), sin embargo, como actividad económica sí se organiza
recién en Roma como una forma primitiva de prestación de servicios.
En todo caso, se puede hallar en las Siete Partidas alguna referencia al hospedaje con
motivo de los bienes que se dan en depósito al contratar albergue; diciéndose más o menos así:
mandamos que todos las cosas que los hombres que van camino por tierra o por mar, metie
ron en las casas de los hostaleros, o de los taberneros, o en los navios que andan por mar o
por los ríos; aquellas que fueron y metidas, con sabiduría de los señores de los hostales, o de
las tabernas, o de las naves, o de aquellos que estuvieron en lugar de ellos, que las guarden de
guisa que se pierdan, ni se menoscaben por su negligencia, por engaño que ellos hiciesen, o
por otra culpa, o si las hurtasen algunos de los hombres que vienen con ellos; entonces ellos
serían tenidos de pechar todo cuanto perdiesen, o menoscabasen (Ley 26, tít. V III; part. 5a,
cfr. L E Ó N BA R A N D IA R Á N , p. 155).
Más adelante, el negocio de hospedaje y la consecuente relación contractual que de este se

origina, se acrecienta en la Edad Media y se convierte en una actividad masiva y habitual con
el paso del tiempo hasta llegar a nuestros días; sin embargo, en el Perú la figura contractual, si
bien es reconocida como contrato nominado, no adquiere tipicidad propia sino recién con el
Código Civil vigente, es decir, antes de ello no se reguló en los Códigos de 1852 ni de 1936.
Los primeros vestigios normativos en relación con esta figura se dan a partir del decreto
supremo sobre casas de hospedaje (20 de abril de 1946), del decreto supremo reglamentario
de la industria hotelera (6 de agosto de 1949) y el Reglamento de Establecimientos de Hos
pedaje (D.S. N ° 006-73-IC /D S de 29 de marzo de 1973).
ART. 1713 CONTRATOS NOMINADOS
Posteriormente se dictaron cuatro Reglamentos de Establecimientos de Hospedaje,

derogando el de fecha más reciente al inmediato anterior; así tenemos el aprobado por D.S.
N ° 0 12-94-IT IN C I de 22 de junio de 1994; el aprobado por D .S. N ° 023-2 0 0 1 -IT IN C I
de 13 de julio de 2001; el aprobado por D.S. N° 0 2 9 -2 0 0 4 -M IN C E T U R de 27 de noviem
bre de 2 0 0 4 ; y el D .S. N ° 001-2015-M IN C E T U R de 9 de junio de 2015, en actual vigen
cia. Cabe precisar que las disposiciones contenidas en estos reglamentos son de orden
administrativo, de manera que regulan la clasificación, categorización, requisitos, condi
ciones mínimas, supervisión, infracciones y sanciones, entre otros aspectos, de los esta
blecimientos dedicados a la actividad de hospedaje. Salvo la definición de “contrato de
hospedaje” que se puede hallar en ellos, no están normadas las relaciones jurídico-con-
tractuales entre el hospedante y el huésped; esto recién se da, como ya se dijo, en los
artículos 1713 al 1727 del Código Civil de 1984.
2. Definición
El contrato de hospedaje es definido legalmente en el Código Civil por el artículo 1713,
en los siguientes términos:
“Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue y, adicional

mente, alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una
retribución. Esta podrá ser fijada en forma de tarifa por la autoridad competente si se
trata de hoteles, posadas u otros establecimientos similares”.
Para nosotros esta definición, que data desde 1984, es la que realmente describe la figura
y determina sus elementos; pues si bien el actual Reglamento de Establecimientos de Hospe
daje también contiene aparentemente una definición de este contrato, según se podría des
prender de su artículo 4 literal g), en realidad lo que allí se señala no es propiamente una defi
nición de la figura; pues se dice que:
“Es la relación jurídica que se genera entre el huésped y el establecimiento de hospedaje,

por la sola inscripción y firma en el Registro de Huéspedes, se regula por el Código
Civil, las normas del propio establecimiento de hospedaje y las disposiciones contenidas
en el presente reglamento / Las agencias de viajes y turismo u otras personas naturales
y jurídicas que pudieran intermediar en la contratación de los servicios de alojamiento,
no son parte del contrato de hospedaje referido en el párrafo precedente”.
Como se puede observar, en el reglamento se alude a otras cuestiones: la forma, la nor

mativa aplicable y la aclaración, obvia e innecesaria, de quienes no son parte del contrato.
3. Elementos del contrato

D e la definición legal del contrato de hospedaje se desprenden sus principales elemen
tos, que ahora vamos a detallar.
En cuanto al elemento subjetivo, en este contrato las partes son el hospedante y el hués
ped. El hospedante puede estar organizado como persona natural, negocio unipersonal o
persona jurídica, en este último caso bajo cualquiera de las modalidades reguladas en la Ley
General de Sociedades, o como empresa individual de responsabilidad limitada, conforme al
D .L. N ° 21621. De acuerdo al Reglamento de Establecimientos de Hospedaje estos se clasi
fican y/o categorizan en la siguiente forma: Hotel (1 a 5 estrellas); Apart - Hotel (3 a 5 estre
llas); Hostal (1 a 3 estrellas); y Albergue, este último sin rango de estrellas.
12
HOSPEDAJE ART. 1713
Es pertinente agregar que para que el hospedante pueda operar como tal, sea como fuere
que esté organizado o constituido legalmente, debe cumplir los requerimientos y exigencias
formales que señala el Reglamento de Establecimientos de Hospedaje vigente. Tales exigen
cias son, por ejemplo, que para el inicio de actividades deberán: i) estar inscritos en el Regis
tro Unico de Contribuyentes (RUC); y, ii) contar con licencia de funcionamiento.
Con relación al huésped, este necesariamente por razones obvias debe ser persona natural.
Por otro lado, en lo que concierne a los elementos objetivos, es decir, a las prestaciones
que se derivan de las obligaciones de las partes, el hospedante está obligado a prestar alo
jamiento o albergue en las habitaciones de su local y, adicionalmente, alimentación y otros
servicios que pudieran haberse convenido (lavandería, por ejemplo). Además, el hospe
dante asume una obligación subsidiaria y consecuente responsabilidad respecto de la custo
dia o eventual depósito de los bienes del huésped, a lo cual nos referiremos al comentar los
artículos 1718 al 1724.
A su turno, el huésped está obligado a pagar la respectiva retribución, la misma que nor
malmente está fijada a modo de tarifa, y aunque la norma dice que esta puede ser aprobada
por la autoridad administrativa competente, esto en la realidad no ocurre, rigiéndose por las
reglas del mercado de oferta y demanda.
4. Caracteres del contrato

Entre los principales caracteres de este contrato tenemos los siguientes:
Se trata de un contrato nominado y típico.
Es un contrato que se puede presentar como simple o complejo, dependiendo de

si la prestación se reduce al alojamiento o se extiende a otros servicios (alimenta
ción, lavandería, estacionamiento).
En cuanto a su naturaleza jurídica, es un contrato civil o mercantil, pues estando

regulado en el Código Civil puede ser celebrado tanto por particulares que no ejercen
la actividad habitualmente, como por hospedantes organizados empresarialmente.
El hospedaje es un contrato principal, pues no depende jurídicamente de otro

contrato.
Es un contrato consensual, pues se forma con el solo consentimiento de las partes,

aun cuando el Reglamento de Establecimientos de Hospedaje señale que se genera
por la sola inscripción y firma en el Registro de Huéspedes.
Es un contrato de duración, por el tiempo que dure el alojamiento del huésped.
No es un contrato de negociación previa, sino que se forma sobre la base de cláu

sulas predispuestas aprobadas o no por la autoridad administrativa.
Es un contrato de prestaciones recíprocas, oneroso y conmutativo.
Si bien el hospedaje tiene una naturaleza y características bien definidas, cabe distinguirlo
del contrato de arrendamiento de una sección o habitación dentro de un inmueble. En este
último caso, la cesión en uso del espacio físico implica la cesión de la posesión, de modo que
el arrendatario tiene un derecho superior, por así decirlo, que el derecho del huésped, en la
medida en que en el hospedaje el hospedante conserva la posesión y el huésped solo adquiere
un derecho de uso sin que se le pueda atribuir, como afirma Arias-Schreiber, la condición
de un poseedor pleno, ya que no cuenta con determinadas posibilidades que sí tiene o puede
tener el arrendatario, tales como, por ejemplo, el hacer mejoras. A su turno, el huésped tiene
derecho a ciertos servicios inherentes y complementarios al hospedaje de los cuales no goza
el arrendatario, por ejemplo, el servicio de limpieza, entre otros.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora).
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985; A R IA S-SC H R E I-
B E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. Gaceta Jurídica.
Lima, 2 0 0 6 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III, Hospedaje /Comodato.
Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 2 0 0 2 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI. W G Editor. Lima, 1993-
14
Normas reglamentarias y cláusulas generales
Artículo 1714.- E l hospedaje se sujeta además a las normas reglamentarias y a las cláu
sulas generales de contratación aprobadas por la autoridad competente.
Concordancias:
C.C. arts. 1392, 1393, 1396, 1398, 1401, 1716; D.S. 001-2015-MlNCETURart. 2
M anuel M u r o R o jo
Por lo general la normativa correspondiente a los contratos nominados y típicos de natu

raleza civil se halla, como es obvio, en el Código Civil, sin perjuicio de ciertas disposiciones
de diverso orden relacionadas con aquellos, que se pueden encontrar en otra clase de normas;
tal el caso, por ejemplo, de disposiciones tributarias, administrativas, registrales o municipa
les vinculadas con determinados contratos.
Al respecto, señala Castillo Freyre (p. 64) que, en efecto, la mayoría de contratos limi
tan su tratamiento legal a las normas contenidas en el Código Civil, pero ello no sucede en
el caso del hospedaje, debido a que se trata de “un contrato cuya importancia va más allá de
las propias partes que lo celebran, pues estamos hablando de una actividad en donde los esta
blecimientos brindan un servicio al público usuario o consumidor”; debiendo considerarse,
además, que dicho contrato tiene un rol preponderante en una de las actividades de mayor
relevancia que en tiempos actuales viene promoviendo el Estado, que es la actividad turística.
En esa misma línea, Arias-Schreiber (p. 676) expresa que por su naturaleza, y por razo
nes de control y seguridad, así como para beneficio de los huéspedes, el contrato de hospe
daje - o mejor dicho, las prestaciones derivadas del servicio que brindan los establecimientos
dedicados a ese negocio- es supervisado por la autoridad administrativa, que en este caso es
el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (M IN C E T U R ).
Al comentar el artículo 1713 del Código, ya nos hemos referido a grosso modo a los
antecedentes legislativos y a la normatividad complementaria sobre esta materia, por lo que
en esta parte conviene referirnos a dos de las normas reglamentarias de mayor relevancia que
se conectan directamente con el artículo 1714:
a) El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N ° 001-2015-M IN C E -

T U R de 09-06-2015), que consta de 7 capítulos, 35 artículos, 7 disposiciones com
plementarias finales, 5 disposiciones complementarias transitorias y 4 anexos.
El primer capítulo, referido a las disposiciones generales, regula el objeto del regla
mento, el ámbito de aplicación para todos los establecimientos que prestan el servi
cio de hospedaje, la clasificación y categorización de los mismos, y las definiciones
de la terminología corriente relacionada con el negocio y actividad de hospedaje.
El capítulo segundo tiene contenido meramente administrativo, pues se refiere a
la competencia y funciones de los órganos competentes (regionales y de la M unici
palidad de Lima) para la aplicación del reglamento. El capítulo tercero es de suma
importancia porque regula todo lo concerniente a la autorización y funcionamiento
de los establecimientos de hospedaje (requisitos para iniciar actividades y condicio
nes mínimas que deben cumplir, así como la verificación de las mismas). El cuarto
capítulo se ocupa del régimen de clasificación y categorización, incluyendo la soli
citud, el certificado, el procedimiento, el uso de la placa indicativa y el directorio
de establecimientos. El quinto capítulo establece brevemente el régimen sobre el 15
cambio del titular de los establecimientos de hospedaje; el sexto capítulo regula lo

concerniente a la prestación de los servicios; y en el último capítulo (ahora dero
gado) se desarrollaba el régimen de supervisión. En suma se trata mayormente de
disposiciones reglamentarias de carácter predominantemente administrativo para
el correcto funcionamiento y desarrollo de la actividad de hospedaje; por lo que
no se halla en este reglamento norma alguna sobre la relación contractual entre
hospedante y huésped.
b) La escala de infracciones y sanciones aplicable a los establecimientos de hospedaje

clasificados y categorizados (R.M . N ° 147-2001-IT IN C I-D M de 26-07-2001), que
consta solo de 4 artículos y que básicamente distingue las infracciones leves sancio-
nables con amonestación escrita y las infracciones graves sancionables con multa;
así como las sanciones de cambio de clase o categoría, cancelación de las mismas
y cancelación de la acreditación como establecimiento turístico.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora).
B E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. Gaceta Ju rí
dica. Lima, 2 0 0 6 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III, Hospedaje /
Comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató
lica del Perú. Lima, 2002.
16
Derechos del huésped
Artículo 1715.- E l huésped tiene derecho a exigir del hospedante que la habitación p re
sente las condiciones de aseo y funcionam iento de servicios normales y que los alimentos,
en su caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene adecuados.
Concordancias:
D.S. 001-2015-MINCETUR art. 24
Este artículo se refiere a los más elementales derechos del huésped. Bien vistas las cosas,
la norma aparece regulando una exigencia de perogrullo, pues es un valor entendido que un
establecimiento dedicado habitualmente al negocio de hospedaje no puede soslayar las con
diciones básicas a las que alude la presente disposición; en ese sentido, la norma parecería
simplista e innecesaria, tal como revela Arias-Schreiber (p. 677).
No obstante, este autor expresa que se consideró conveniente incorporar esta norma al
Código Civil para salvaguardar los derechos fundamentales de todo huésped, teniendo en
cuenta “la realidad en que vivimos y el hecho de que en gran parte de los lugares donde se
presta hospedaje las instalaciones no reúnen las más elementales condiciones vitales” (ARIAS-
SC H R E IB E R , ibídem). Del mismo parecer es Castillo Freyre (p. 65), quien manifiesta que
hace bien el Código Civil en precisar que las condiciones que debe presentar la habitación en
cuanto a aseo y a funcionamiento de servicios deben ser las “normales”, empero aclara que
esto debe entenderse como que deben ir de la mano con lo que a su turno significa “situación
de normalidad” de acuerdo a la categoría del establecimiento.
Al respecto, es pertinente mencionar que de acuerdo al artículo 3 del Reglamento de

Establecimientos de Hospedaje (D.S. N° 001-2015-M IN C E T U R ), estos se encuentran legal
mente clasificados y categorizados bajo un sistema de rango de “estrellas”, así como debi
damente establecidas (en el anexo de dicho reglamento) las condiciones de funcionamiento
y servicios que deben ofrecer de acuerdo a su clase y categoría; además, el artículo 24 .2 del
reglamento señala, como regla general, que las instalaciones de los establecimientos de hos
pedaje deben estar en óptimas condiciones de conservación, presentación, funcionamiento,
mantenimiento, limpieza y seguridad, de modo que permitan el uso inmediato y permanente
de los servicios ofrecidos desde el día que inicia sus operaciones.
Así, pues, el tema del funcionamiento de los servicios inherentes a la habitación apa
rece con meridiana claridad, pues tal funcionamiento en condiciones “normales” se aprecia
en base a un mero dato objetivo, teniendo en consideración la categoría del establecimiento
y los requisitos que para ella deben cumplirse. Esto no significa que mientras más baja sea la
categoría se permita la disminución de los estándares de calidad y de funcionamiento óptimo
o normal de los servicios; sino que todos los servicios deben funcionar siempre en forma nor
mal y adecuada, independientemente de la categoría del establecimiento, solo que en unos el
hospedante podrá ofrecer mayores servicios o comodidades, mientras que en otros se limi
tará a los más básicos, precisamente en función a la categorización.
En cuanto al tema del aseo e higiene de la habitación, Castillo Freyre (p. 65) expresa que
el asunto no se manifiesta con similar claridad; al parecer este autor reconoce cierto grado de
subjetividad con relación a este aspecto, lo cual se entiende dada la divergencia de criterios
que pueden tener las personas respecto a los niveles de aseo e higiene de las cosas. En todo
caso el Reglamento de Establecimientos de Hospedaje solo contiene dos disposiciones sobre

el particular: i) el cambio regular de sábanas y toallas (artículo 8.1.3 inc. c), y ii) la limpieza
diaria de habitaciones y todos los ambientes del establecimiento (artículo 8 . 1.3 inc. a); lo cual,
como es obvio, no puede entenderse limitadamente a estas dos prestaciones.
Cabe agregar que, como bien dice Castillo Freyre (p. 63), las exigencias del numeral
1715 del Código no deben circunscribirse a la habitación del huésped, es decir al ambiente
privado del hospedaje, sino a todas las instalaciones del establecimiento, tal como fluye de
las normas del citado reglamento.
En cualquier caso, si el establecimiento no observara las reglas sobre las condiciones

de conservación, funcionamiento, higiene y seguridad, podrá ser multado administrativa
mente, puesto que ello constituye infracción grave, según la R .M . N ° 147-2001-ITIN C I-
D M (escala de infracciones y sanciones aplicables a los establecimientos de hospedaje clasi
ficados y categorizados).
DOCTRINA
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Okura Editores. Lima, 1985; A RIA S-SC H R E I-
18
Exhibición de tarifas y cláusulas generales
Artículo 1716.- Los establecimientos destinados a hospedaje exhibirán en lugar visible
las tarifas y cláusulas generales de contratación que rigen este contrato.
Concordancias:
C.C. arts. 1392, 1393, 1391, 1714; D.S. 001-2013-M1NCETUR arts. 24, 23
La prestación principal del huésped en un contrato de hospedaje es, obviamente, el pago

de la retribución por el alojamiento brindado en el establecimiento; sin embargo, para poder
cumplir con esta obligación - y en realidad para decidir la propia celebración del contrato y
asumir la responsabilidad en cuanto a dicha prestación—el huésped debe estar debidamente
informado sobre las respectivas tarifas y, adicionalmente, sobre todas las condiciones gene
rales de contratación que impone el hospedante.
Si el contrato de hospedaje fuera paritario, la norma contenida en este artículo no hubiera

sido necesaria, puesto que las partes bien podrían negociar precio y condiciones previamente
a la celebración del contrato; empero ocurre que los contratos de hospedaje son actos que se
celebran por adhesión sobre la base de cláusulas generales predispuestas, de modo que el hués
ped prácticamente no negocia tales cuestiones y, ordinariamente, solo tiene la posibilidad de
aceptar o rechazar las tarifas y condiciones que ofrece el hospedante.
En esa línea, la disposición del artículo 1716 tiene por finalidad proteger los derechos e
intereses de los huéspedes (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 677), siendo pues una norma necesaria,
máxime si “la tarifa es uno de los elementos esenciales-especiales del contrato de hospedaje
oneroso. M al podría entenderse celebrado un contrato de estas características, si el huésped
desconociera la tarifa que va a regir durante su estadía en dicho establecimiento” (C A ST I
LLO F R E Y R E , p. 66).
Asimismo, aclara este autor que la exhibición de las cláusulas generales de contratación
resulta indispensable para que las mismas se incorporen al contrato de hospedaje en caso de
no haber sido aprobadas por la autoridad administrativa, en aplicación de lo señalado en el
artículo 1397 del Código Civil; o, si tales cláusulas generales estuvieran aprobadas, se incor
porarían automáticamente a todos los contratos de hospedaje que celebre el establecimiento
que obtuvo dicha aprobación, conforme al artículo 1393 del mismo Código.
Sobre este tema, el artículo 25 del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje vigente,

aprobado por D .S. N ° 001-2015-M IN C E T U R , reitera la disposición a que se contrae el artí
culo bajo comentario, señalando que en el establecimiento debe mostrarse en forma visible,
tanto en la recepción como en las habitaciones, las tarifas, la hora de inicio y el término del
día hotelero y demás condiciones del contrato de hospedaje. Como puede apreciarse, en este
caso la regulación es más precisa en cuanto al tema de la exhibición, ya que no solo se limita
a decir que debe ser en un lugar “visible”, como dispone un poco vagamente el Código Civil,
sino que dicho lugar visible es, conforme al citado reglamento, el ambiente de recepción del
local y las habitaciones donde se brinda el hospedaje, con lo que no cabe duda de que los
huéspedes tendrán a su alcance la mencionada información en ubicaciones que les son per
fectamente accesibles.
Finalmente, conviene mencionar que no obstante lo expresado, en la escala de infrac

ciones y sanciones aplicables a los establecimientos de hospedaje, aprobada por R .M . jg
N ° 147-2001-IT IN C I-D M , no aparece como infracción sancionable la no exhibición de las

tarifas, como sí se regula con tal carácter la no exhibición en forma visible (tanto en la recep
ción como en las habitaciones) de la hora de inicio y término del día hotelero, lo cual consti
tuye una infracción leve que da lugar a una amonestación escrita. Se advierte, pues, una defi
ciencia en este régimen sancionatorio, la cual debe ser corregida para incorporar como infrac
ciones la no exhibición de las tarifas y de las cláusulas generales de contratación, es decir, no
solo lo relativo al día hotelero.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora).
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Okura Editores. Lima, 1985; A R IA S-SC H R E I-
B E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. G aceta Ju rí
20
Derecho de retención en el hospedaje
Artículo 1717.- Los equipajes y demás bienes entregados o introducidos por el huésped
responden preferencialm ente por el pago de la retribución del hospedaje y por los daños y
perjuicios que aquel hubiese causado al establecimiento, pudiendo el hospedante retener
los hasta su cancelación.
Concordancias:
C.C. art. 1123 y ss.
Como se sabe, el derecho de retención es un mecanismo jurídico que puede emplear el

acreedor para lograr que su crédito sea satisfecho, encontrándose reconocido y legislado en
los artículos 1123 a 1131 del Código Civil.
La figura opera como un procedimiento válido para que los acreedores consigan, con
auxilio de este medio, un pago que normalmente les sería muy difícil de obtener, siendo una
herramienta útil, aunque solo procede en ciertos casos y en determinadas circunstancias;
uno de estos casos es en el contrato de hospedaje, según lo previsto en el artículo 1717 bajo
comentario.
Así, pues, el derecho de retención consiste en la facultad otorgada al acreedor titular de

un derecho de crédito, de mantener en su poder un bien de su deudor, hasta que dicho cré
dito sea pagado o suficientemente garantizado (artículo 1123 del C.C.). Se trata de un derecho
real de garantía, aunque con caracteres especiales que difieren de las garantías reales clásicas.
Conforme al artículo 1123 del Código Civil, para la procedencia y ejercicio del dere
cho de retención debe estar dicho derecho reconocido expresamente en la ley o cuando haya
conexión entre el crédito debido y el bien que se retiene. Complementariamente, deben cum
plirse algunas premisas obvias: i) la existencia de una relación jurídica y de un crédito exigi
óle; ii) la posesión por parte del acreedor de un bien adquirido legítimamente; iii) la insufi
ciencia de garantía del crédito; iv) que el bien sea susceptible de ser retenido.
Así, pues, lo señalado en el artículo 1123 alude a dos supuestos excluyentes entre sí, aten
diendo a la disyuntiva “o” que se emplea en el texto de la norma. Cuando decimos que son
excluyentes nos estamos refiriendo a que la retención procede en casos específicos y puntuales
señalados en la ley, sean cuales fueren las condiciones en que dicho derecho esté regulado, es
decir, aun cuando no se cumpla el requisito de la conexión (que es el otro supuesto excluyente).
Esto ocurre, precisamente, en el caso del artículo 1717 del Código Civil, en lo que con
cierne a los equipajes y bienes “introducidos” por el huésped a un establecimiento de hospe
daje (se entiende a su habitación), los mismos que responden por la retribución de hospedaje
no pagada y por los daños y perjuicios causados. Se observa que no hay conexidad directa
entre los bienes retenidos (equipaje introducido) y el crédito adeudado, habida cuenta que
este tiene relación con el alojamiento o albergue brindado y no con el equipaje. Distinto es el
caso de los bienes “entregados” (por ejemplo, dinero o joyas) en calidad de custodia o depó
sito, puesto que en este caso el hospedante responde como depositario, de manera que el cré
dito a su favor si guardaría conexidad con los bienes que mantiene en su poder.
Así, pues, estando reconocido el derecho de retención a favor del hospedante, hay que
interpretar con cuidado la norma del artículo 1717, pues conforme a su texto literal podría
21
pensarse que el hospedante está autorizado para hacerse pago de la deuda del huésped direc
tamente con los bienes que fueron introducidos al establecimiento o que le fueron entrega
dos en custodia o depósito; es decir, que podría apropiarse de ellos.
Sin embargo esto no es así; pues, si bien el hospedante puede retener los bienes del hués
ped, sucede que para hacerse cobro del crédito, en caso que finalmente este no fuera cance
lado, debe seguir el procedimiento ordinario de ejecución de la garantía, dado que el derecho
de retención tiene carácter de garantía real según ya hemos mencionado.
En tal sentido, sería aplicable lo dispuesto en los artículos 720 y siguientes del Código
Procesal Civil que regulan el proceso de ejecución de garantías, de manera que el hospedante
satisfará su acreencia con el producto del remate.
DOCTRINA
Lima, 2 0 0 6 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III, Hospedaje / Como
dato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2 0 0 2 ; M U R O R O JO , Manuel. “El derecho de retención: ¿cuáles son las condiciones para su ejer
cicio?”. En Actualidad Jurídica. Tomo 134. G aceta Jurídica. Lima, enero 2005.
22
Responsabilidad del hospedante como depositario
Artículo 1718.- E l hospedante responde como depositario por el dinero, joyas, documen
tos y otros bienes recibidos en custodia del huésped y debe poner en su cuidado la diligen
cia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circuns
tancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Concordancias:
C.C. arts. 1721, 1814, 1819 y ss.
Además de la obligación principal, en el contrato de hospedaje tiene importante prota

gonismo una obligación secundaria del hospedante que se genera a consecuencia de la pres
tación del alojamiento y que consiste en custodiar o responder por los bienes del huésped. A
pesar de ser teóricamente una obligación subsidiaria, en la realidad parece tener más relevan
cia que la prestación de alojamiento.
Es usual que el huésped lleve consigo equipaje, pertenencias y bienes en general -in clu
sive automóvil-, los cuales son de distinta naturaleza, uso y valor. Es también usual que los
bienes del huésped permanecen dentro del local de hospedaje mientras este no necesaria
mente está en su habitación, es decir, cuando se halla lejos del ámbito de vigilancia de dichos
bienes y muchas veces sin adoptar medidas de seguridad. Por ello, y considerando además
que es inherente a este contrato que personal a cargo del hospedante ingrese a las habitacio
nes a realizar servicios de limpieza, existe entonces un cierto riesgo de que los bienes, al estar
relativamente expuestos, puedan ser sustraídos, extraviarse o deteriorarse; por ese motivo se
considera pertinente regular la responsabilidad del hospedante en relación con estos eventos.
Sobre el particular, León Barandiarán (pp. 155-156), comentando el Código de 1936,

expresa que el depósito aquí - o sea dentro del marco de un contrato de hospedaje- viene a
ser una operación jurídica subsidiaria, y como el hotelero y el posadero ejercen una activi
dad lucrativa, un oficio, una actividad permanente y remunerada, se les exige que asuman la
responsabilidad como depositarios, con relación a los efectos (bienes) cuando, como activi
dad profesional u oficio permanente y notorio, brinden hospedaje a cualquiera que lo solicite.
Ahora bien, siguiendo al maestro, la responsabilidad se manifiesta de dos maneras:

cuando los bienes han sido en verdad introducidos, y cuando estos han sido realmente entre
gados al hospedante. Los artículos 1719 y 1720 del Código Civil vigente se refieren a los bie
nes “introducidos”, mientras que los artículos 1718 y 1721 aluden a los bienes “entregados”.
En el caso del artículo 1718, que ahora se comenta, la norma se refiere, pues, a los bie
nes que han sido “entregados” al hospedante a efectos de custodia, por lo que se indica que
en tal caso dicho hospedante responde como depositario, lo cual es lógico porque en reali
dad este ha quedado constituido en depositario al haber recibido los bienes bajo dicho título
y no para otros fines.
Explica León Barandiarán (pp. 156-157) que en la hipótesis comentada se ha realizado

un depósito por parte del huésped, quien ha “entregado realmente” ciertos objetos al hote
lero u hospedante. Y no podría ser de otra manera, porque ha habido entrega real, física, tra
dición en la propia acepción de la palabra, con cargo obviamente a que los bienes sean pos
teriormente devueltos.
El dispositivo que se analiza no limita, en realidad, la posibilidad de custodia o depó

sito a determinados objetos; pues si bien da preponderancia al dinero, joyas y documentos,
o sea a bienes de importante valor, luego agrega la expresión “y otros bienes”, con lo que en
realidad pueden ser estos de cualquier clase, a diferencia de lo previsto en el artículo 1626
del Código derogado, que circunscribía este tipo de depósito solo a determinadas especies de
objetos (dinero, valores u objetos preciosos). En cualquier caso, lo relevante en la norma es
que los bienes se entregan físicamente bajo tal título (custodia o depósito) y, por tal motivo,
deben aplicarse las normas sobre el contrato de depósito (artículos 1814 a 1856) en cuanto
sea posible.
Dos atingencias finales con relación a este artículo: i) que el hospedante debe actuar con
la diligencia ordinaria en los términos que enuncia la norma, lo que en opinión de Castillo
Freyre (p. 79) significa que se está aludiendo a las diferentes categorías de establecimientos de
hospedaje y a las medidas de seguridad con que deben contar estos según la categoría a la que
pertenezcan; y ii) que la responsabilidad del hospedante no está limitada cuantitativamente,
según expresa Arias-Schreiber (p. 679), dada la calidad de depositario que le asigna la ley.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora).
B E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. G aceta Jurídica.
Lima, 2 0 0 2 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993.
24
Responsabilidad del hospedante por objetos de uso corriente
Artículo 1719.- E l hospedante responde igualmente de los objetos de uso corriente intro
ducidos por el huésped, siempre que este cumpla las prescripciones del aviso que estará
fijado en lugar visible de las habitaciones.
La autoridad competente fija rá el límite de la responsabilidad.
Concordancias:
C.C. art. 1720, 1721
A diferencia del artículo anterior, el artículo 1719 se refiere a los bienes meramente
“introducidos” por el huésped, lo cual supone no solo la ausencia de entrega de los mismos al
hospedante para fines de custodia, sino inclusive la eventual ausencia de declaración sobre el
ingreso de tales bienes y, por consiguiente, el desconocimiento por parte del hospedante de
que estos se hallan al interior del establecimiento (salvo que se ejerza el derecho previsto en
el numeral 1720). En este escenario no puede hablarse de depósito y menos aplicar las nor
mas de este contrato, en la medida en que no ha habido entrega directa.
Así, pues, debe recordarse que, como afirmamos al comentar el artículo 1718, la respon
sabilidad del hospedante se manifiesta de dos maneras: cuando los bienes han sido en verdad
introducidos, y cuando estos le han sido realmente entregados. Ahora estamos tratando del
caso de los bienes “introducidos”, debiendo precisar, adicionalmente, que los bienes de que
trata la norma son solo los de uso corriente, y ya no los bienes de valor, como dinero o joyas.
Sobre este tema León Barandiarán (p. 156) comenta que “el viajero (léase huésped) al
ocupar el hotel o posada, para permanecer allí por cierto tiempo, mayor o menor, introduce
los efectos materiales que lleva consigo, y aunque no los entregue realmente al hotelero o
posadero, es decir, aunque no entregue especialmente tales objetos, es considerado frente al
hotelero como depositante; hay una especie de depositum ficto. Basta que hayan sido intro
ducidos dentro del hotel, de modo que hay aquí un elemento de juicio de orden especial: el
depósito se reputa constituido, y hay la correspondiente responsabilidad del hotelero por el
simple fiactum de que las cosas están in situ dentro del hotel, y mientras estén en él. No se
necesita que haya efectivamente entrega de los efectos. De este modo existe aquí un especial
depósito, por falta de entrega real (...)”.
Arias-Schreiber (p. 680), opinando en contra, señala que la hipótesis del numeral 1719,
consistente en que el huésped introduce a la habitación sus pertenencias de uso corriente, no
constituye un caso específico de depósito, según veníamos también afirmando antes de trans
cribir la postura de León Barandiarán; sin embargo, la obligación y responsabilidad de custo
dia está igualmente implícita, siempre que el huésped cumpla con las prescripciones fijadas en
lugar visible de las habitaciones y destinadas a que adopte ciertas precauciones de seguridad.
Castillo Freyre (p. 80) es también partícipe de esta opinión, pues expresa que la norma
se refiere a las pertenencias que el huésped lleva siempre consigo y que al tratarse de bienes
de uso corriente es claro que no los da en custodia al hospedante, independientemente de
su valor; pero ello no implica que el establecimiento de hospedaje se desentienda del tema y
permita que queden en situación vulnerable frente a terceros o frente a su propio personal.
Concluyen ambos autores que la responsabilidad del establecimiento de hospedaje en

estos casos, por sustracción, pérdida o deterioro de los bienes “introducidos”, es obviamente 25
limitada y, por tanto, diferente a la que asume el hospedante cuando efectivamente recibe los
bienes en custodia, como ya hemos visto. En este punto dice la norma que el tope de la res
ponsabilidad debe ser fijado por la autoridad competente, empero no existe norma al respecto.
Por último, hace notar León Barandiarán (p. 157) que, en cuanto a los objetos mera
mente introducidos, desaparece la responsabilidad del hospedante si el huésped no observa,
por su parte, las prevenciones que los hoteleros y posaderos, o sus sustitutos, les hubiesen
hecho sobre el cuidado y vigilancia de los efectos. Agrega que se trataría, pues, de una falta
contractual en la que incurriría el huésped; lo que explica y justifica la irresponsabilidad del
hospedante en tal supuesto.
DOCTRINA
26
D eclaración de objetos de uso com ún
Artículo 1720.- E l hospedante tiene derecho a solicitar del huésped, dentro de las vein
ticuatro horas de su ingreso, una declaración escrita de los objetos de uso común introdu
cidos, así como a comprobar su exactitud.
Concordancias:
C.C. art. 1719
La norma de este artículo se refiere a un asunto de exclusivo interés del hospedante, y

está en directa relación con el numeral 1719 del Código Civil, que se refiere a los bienes de
uso corriente o común del huésped que han sido introducidos al establecimiento de hospedaje.
Se trata, pues, de un derecho del hospedante de conocer con certeza y exactitud los bienes
realmente introducidos por el huésped; en tal sentido, la norma faculta al primero a solicitar
al segundo una declaración escrita de dichos bienes (los de uso común o corriente), declara
ción o listado que en la práctica puede ser elaborado por el propio huésped o por ambas par
tes teniendo a la vista los bienes en cuestión, ya que el otro aspecto de la mencionada facul
tad es la comprobación física in situ de la identidad de los mismos, lo que implica por tanto
examinarlos; sin embargo nada impide que tales actos -declaración y comprobación- se rea
licen en momentos diferentes.
Sobre el asunto tratado, la norma establece un plazo de 24 horas, respecto del cual hay
que hacer dos atingencias: i) que el cómputo de tal plazo, según la norma, es a partir del ingreso
del huésped al establecimiento, lo que resulta lógico, y no desde la celebración del contrato de
hospedaje, que en los hechos puede ocurrir en fecha anterior al ingreso y no necesariamente
en forma coetánea; y ii) que el mencionado plazo que la ley otorga es para el hospedante, a
fin de que este solicite la declaración de bienes de uso común ingresados por el huésped, es
decir, que el derecho se ejerce con el solo pedido según fluye del tenor expreso de la norma,
aun cuando la declaración del huésped y la comprobación se efectúen fuera de dicho plazo;
en tal sentido, el hospedante pierde el derecho que le confiere la ley solo cuando no hace la
solicitud dentro de las 24 horas, en cuyo caso entendemos se produce la caducidad del dere
cho; pero este no se pierde si tal solicitud se formula en tiempo oportuno a pesar de que, rei
teramos, la declaración y comprobación se realicen vencido el plazo.
El objeto de la disposición no es solo limitar la responsabilidad del hospedante respecto

de los bienes declarados y debidamente comprobados, sino que como manifiesta Castillo
Freyre (p. 82) la norma también apunta a que con motivo de este procedimiento el hospedante
tome conocimiento del ingreso de ciertos bienes que por su valor amerite el ofrecimiento del
servicio de custodia, es decir, que se conviertan de bienes meramente “introducidos” a bienes
realmente “entregados” en depósito.
En cuanto a la limitación de responsabilidad del hospedante, es claro que esta no ope

rará si dicho sujeto no formula la solicitud al huésped o si lo hace vencido el plazo de 24 horas
señalado en el artículo 1720 del Código Civil, en cuyo caso rige el numeral 1719 con todos
sus alcances y efectos. Empero, el artículo que ahora se comenta no se ha puesto en la circuns
tancia de que formulado el pedido por el hospedante para la declaración y comprobación de
los bienes ingresados por el huésped, este se niegue, oponga u obstaculice tal requerimiento
o simplemente no cumpla con hacerlo, de modo que no haya posibilidad de saber cuáles son
los bienes efectivamente ingresados. En nuestra opinión, el hospedante ya no debería respon

der por la eventual sustracción, pérdida o deterioro, puesto que ha trasladado una carga al
huésped y este no ha permitido o ha frustrado injustificadamente la verificación, por lo que
el hospedante no tendría por qué responder de la misma forma señalada en el artículo 1719;
de lo contrario se estaría procediendo como si el hospedante no hubiera efectuado solicitud
alguna al huésped, o sea como si no se hubiera comportado diligentemente.
Asimismo, el artículo 1720 no se ha puesto tampoco en la situación de que los bienes que
se pretende declarar y examinar para comprobar su exactitud, sean bienes sellados o emba
lados, reservados o secretos, y que el huésped no tenga autorización para descubrirlos, mos
trarlos o revelarlos a terceros. En este caso, la solución sí debería ser la aplicación del nume
ral 1719, pues el huésped no está negando, oponiéndose u obstaculizando la comprobación,
solo que está justificadamente imposibilitado de permitirlo.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora).
28
Negativa a la custodia de bienes
Artículo 1721.- E l hospedante no puede negarse a recibir en custodia o a que se intro
duzcan los bienes a que se refiere el artículo 1718, sin justos motivos. Se consideran tales,
el excesivo valor de los bienes en relación con la importancia del establecimiento, así como
su naturaleza en cuanto constituya obstáculo respecto a la capacidad del local.
Concordancias:
C.C. arts. 1718,1719, 1854
A diferencia del artículo anterior, este cautela intereses de los huéspedes, pues el hecho
que se prohíba la negativa del hospedante de aceptar en custodia o permitir el ingreso de los
bienes de aquellos, es una medida que “obedece a razones propias de seguridad del propio
huésped, en la medida que si ello no fuese así, este último se encontraría en una situación de
incertidumbre con respecto a sus pertenencias; y, en tal supuesto, su estadía no revestiría las
comodidades del caso” (C A STIL L O F R E Y R E , p. 83).
La presente disposición aparentemente estaría conectada con el artículo 1718 por la men
ción o referencia expresa que se hace a este, sin embargo el artículo 1721 alude a los bienes
en custodia (o depósito, o sea bienes que se “entregan”) y también a los bienes que se “intro
ducen” al establecimiento de hospedaje, por lo que en realidad la norma bajo comentario se
relaciona también con el numeral 1719; lo que significa, pues, que en cualquier caso el hos
pedante no puede negarse a aceptar los bienes del huésped.
Ahora bien, en cuanto a los bienes respecto de los cuales no cabe negativa de recepción
por el hospedante, son en realidad cualquier clase de bienes, o sea todos, ya que el numeral
1718 al cual se remite el artículo 1721, se refiere al dinero, joyas, documentos y “otros bie
nes”; mientras que el artículo 1719 alude a los bienes de uso corriente o común, con lo cual
no hay ningún bien que escape a los alcances de la norma bajo comentario.
Por otro lado, la parte más relevante de la disposición del artículo 1721 es la referida a
la excepción o salvedad que se contempla a favor del hospedante, en el sentido de que este sí
podría negarse a recibir bienes del huésped en su establecimiento de hospedaje cuando existan
justos motivos, habida cuenta que podría asumir responsabilidad ilimitada; empero, y siempre
pensando en la cautela de los intereses del huésped, la propia ley ha parametrado el signifi
cado de la expresión “justos motivos”, reduciéndola a una enumeración taxativa de supuestos:
a) El excesivo valor de los bienes en relación con la importancia del establecimiento,

lo que en buena cuenta se refiere a la categoría del mismo y a la posibilidad de que
en función, precisamente, de la categorización que corresponda, el local cuente
con instalaciones, zonas, bóvedas, medidas de seguridad, estacionamiento, etc. que
haga posible la recepción en custodia o el simple ingreso de determinados bienes
de importante valor sin grave peligro o riesgo de sustracción, pérdida o deterioro.
b) La naturaleza de los bienes en cuanto constituyan obstáculo respecto a la capa

cidad del local, lo que significa que no obstante contar el establecimiento con las
instalaciones y demás condiciones conforme a su categoría, puede ser que el bien,
ya no por su valor sino por su naturaleza (tamaño, volumen, material, grado de
perecimiento, etc.), amerite una negativa de custodia o ingreso sustentada en el
propio perjuicio del hospedante.
El tema que venimos tratando estuvo regulado en el Código Civil de 1936, dentro de
las escasas disposiciones sobre la materia que se hallaban en el título concerniente al contrato
de depósito; sin embargo, dicha regulación era en sentido inverso, es decir que el hospedante
(hotelero o posadero, según la terminología anterior) sí podía, como regla general, rehusar
la custodia del dinero, valores y objetos preciosos del huésped cuando su valor era excesivo
en relación a la importancia del establecimiento (artículo 1626). Se advierten dos diferencias
con el texto vigente: una, que solo se limitaba a objetos de valor y no a cualquier clase de bien
como es ahora; y dos, que el justo motivo de la eventual negativa solo podía estar basado en
el valor excesivo del bien y no en su naturaleza como también es ahora.
DOCTRINA
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Okura Editores. Lima, 1985; A R IA S-SC H R E I-
Lima, 2 0 0 2 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993-
30
Extensión de la responsabilidad del hospedante
Artículo 1722.- La responsabilidad del hospedante por la custodia de los bienes deposi
tados o introducidos se extiende a los actos u omisiones de los fam iliares que trabajan con
él y a sus dependientes.
Concordancias:
C.C. arts. 1718, 1719
Aunque no tiene una redacción acertada, esta es una norma que se justifica plenamente,
en la medida en que el negocio de hospedaje constituye una actividad de carácter empresa
rial y, como tal, se desarrolla sobre la base de una organización que involucra el concurso de
diversas personas con determinadas funciones y labores, que hacen posible la prestación de
un servicio adecuado en beneficio de los huéspedes y clientes en general.
Conforme a las normas legales sobre la materia, el hospedante puede operar como per
sona natural o negocio unipersonal sin constituir una persona jurídica, o constituyendo una
persona jurídica bajo cualquier modalidad societaria permitida por la Ley General de Socie
dades, Ley N ° 2 6 8 8 7 (sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada,
etc.) o como empresa individual de responsabilidad limitada (D.L. N ° 21621).
Tratándose de persona jurídica formal y legalmente constituida bajo una cierta forma
societaria de las antes mencionadas, es claro que la responsabilidad contractual por los daños
y perjuicios causados por sus dependientes y empleados - e n este caso por afectación a los bie
nes del huésped- será atribuida a dicha persona jurídica, sin perjuicio de que eventualmente
les pueda alcanzar tal responsabilidad a los administradores y encargados de la gestión social
(directores y gerentes) si se dan los supuestos señalados en los artículos 177 y 190 de la Ley
General de Sociedades; o al gerente de la empresa individual de responsabilidad limitada,
conforme al artículo 52 del D .L. N° 21621.
Esta es la forma cómo las personas jurídicas responden contractualmente, en este caso
frente a la contraparte del contrato de hospedaje (el huésped); de modo que poca trascenden
cia tiene frente a este último el hecho de que haya sido tal o cual dependiente o empleado de
la persona jurídica (hospedante) el que haya causado directamente el daño (afectación a los
bienes del huésped), ya que la acción de responsabilidad deberá ser dirigida contra la persona
jurídica, salvo en el caso de sustracción de bienes que tiene connotaciones penales (hurto,
robo) y que, por tanto, responde personalmente el dependiente o empleado que cometió el
hecho delictuoso.
D e otro lado, cuando el hospedante no está organizado como persona jurídica, sino que
actúa como persona natural o negocio unipersonal, se aplica lo dispuesto en el numeral 1722,
que aparece redactado como si hubiera sido pensado solo para este supuesto; en tal sentido,
la responsabilidad por afectación a los bienes del huésped no solo le es imputable al hospe
dante por sus hechos propios y directamente ejecutados, sino que se hace extensiva, y por
tanto responde también, por los actos u omisiones de los familiares que trabajan con él y de
sus dependientes (empleados), lo que se entiende plenamente porque estos obran por cuenta
y según las instrucciones de aquel.
A l respecto, debe aclararse que en este caso la ley no ha establecido que esa responsabili
dad sea solidaria, con lo que en realidad no se trata de un régimen diferente al ya regulado por 3^
el artículo 1325 del Código Civil, según el cual el deudor que se vale de terceros para ejecutar
su prestación responde por los hechos dolosos o culposos de estos (salvo pacto en contrario),
por lo que se ha sostenido con fundamento que la norma del artículo 1722 es una demasía
(C A STIL L O F R E Y R E , p. 84), ya que la cuestión está resuelta por el citado numeral 1325,
al cual hubiera bastado remitirse, y aun sin remisión se aplicaría igualmente.
Por último, y como ya hemos visto antes, aquí también se exceptúa el caso de sustrac
ción de bienes por los familiares o dependientes, supuesto en el cual, debido al carácter penal
de la conducta (hurto, robo), responden estos personalmente.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora).
Lima, 2 0 0 6 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III, Hospedaje / Comodato.
32
Comunicación de sustracción, pérdida o deterioro de bienes
Artículo 1723.- E l huésped está obligado a comunicar al hospedante la sustracción, p ér

dida o deterioro de los bienes introducidos en el establecimiento tan pronto tenga conoci
miento de ello. D e no hacerlo, quedará excluida la responsabilidad del hospedante, salvo
cuando tales hechos se produzcan por dolo o culpa inexcusable de este último.
Concordancias:
C.C. arts. 1318, 1319, 1824
La norma materia de este comentario, según fluye de su texto, está destinada a activar el
mecanismo del régimen de responsabilidad imputable al hospedante que establecen los artí
culos anteriores. Obviamente nos referimos a los artículos 1719 y 1720 que aluden a los bie
nes “introducidos” por el huésped; no así a los bienes “entregados” en custodia o depósito,
ya que en este caso los bienes están precisamente bajo la esfera de vigilancia del hospedante.
En principio, se debe cuestionar que el hecho de tener que comunicar al hospedante la

eventual sustracción, pérdida o deterioro de bienes, sea realmente una obligación del hués
ped, pues según el tenor del artículo “El huésped está obligado a comunicar (...)”.
A nuestro juicio no se trata indudablemente de una obligación ni de un deber, y ni siquiera

de una carga, sino que más bien la referida prescripción legal para hacer operativo el meca
nismo de responsabilidad, no es otra cosa que la plasmación del derecho que tiene el huésped
para reclamar por tales eventos que le perjudican, pero la razón de ser de la norma no es para
reconocer este derecho, puesto que se entiende de por sí reconocido, sino que apunta a regu
lar la forma cómo debe ser ejercido el mismo, así como las consecuencias de su no ejercicio.
No es, pues, una obligación ni deber contractual porque la conducta del huésped no está
encaminada a satisfacer un interés de su contraparte, el hospedante; no tiene nada que ver
con las prestaciones que recíprocamente se deben como consecuencia derivada del contrato
de hospedaje. No es una carga contractual porque la conducta del huésped no está dirigida
a hacer viable o posible la ejecución de una prestación del hospedante. Es solo un derecho
cuyo ejercicio satisfará un interés propio del huésped perjudicado por la sustracción, pérdida
o deterioro de sus bienes, es decir para obtener la respectiva indemnización.
En ese sentido, la norma dispone que para hacer responsable al hospedante, el hués
ped debe denunciar el hecho de la sustracción, pérdida o deterioro de sus bienes, ponerlo en
conocimiento de aquel empleando cualquier forma, dado que la ley no señala una específica,
siendo recomendable obviamente la forma escrita para que quede constancia del reclamo.
Tal denuncia o comunicación debe ser hecha tan pronto como se tenga conocimiento
de la sustracción, pérdida o deterioro; no hay pues un plazo legal específico, sino que rigen
aquí las circunstancias del caso. Esto es claro mientras cualquiera de tales hechos se produzca
cuando el huésped aún se halle en el establecimiento de hospedaje, esto es, mientras se esté
ejecutando el contrato.
Lo que no queda claro es el supuesto de que el huésped advierta la sustracción, pérdida

o deterioro de alguno de sus bienes cuando ya abandonó el establecimiento de hospedaje sin
verificar el estado y completitud de sus pertenencias antes de salir. En una situación ordina
ria y dado que el daño contractual genera una acción personal, podría decirse que el huésped
33
tendría entonces diez años para reclamar la respectiva indemnización, según el artículo 2001
inc. 1) del Código Civil; empero ello sería un contrasentido ya que no solo esta postura iría
en contra de la brevedad o inmediatez que el artículo 1723 exige para la comunicación del
hecho, sino que haría inviable la liberación de responsabilidad del hospedante a que se con
trae la segunda parte de la norma. Por consiguiente, opinamos que el tiempo límite para rea
lizar la comunicación por cualquier sustracción, pérdida o deterioro de bienes del huésped
es a la salida del establecimiento de hospedaje, es decir, hasta el momento de conclusión del
contrato, lo que supone un deber de diligencia del huésped de revisar el estado y completi-
tud de sus pertenencias antes de retirarse del local.
En caso contrario, la norma culmina señalando que el hospedante queda liberado de

responsabilidad, salvo que haya mediado dolo o culpa inexcusable de este.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora).
34
Liberación de responsabilidad del hospedante
Artículo 1724.- E l hospedante no tiene responsabilidad siprueba que la sustracción, p ér
dida o deterioro de los bienes introducidos por el huésped se debe a su culpa exclusiva o
de quienes le visiten, acompañen o sean dependientes suyos o si tiene como causa la natu
raleza o vicio de ellos.
Concordancias:
C.C. art. 1823
La norma de este artículo regula otros dos supuestos de liberación de responsabilidad

del hospedante, distintos al previsto en el numeral 1723, pues en este caso se trata de que la
eventual sustracción, pérdida o deterioro de los bienes del huésped se deba a:
a) Acciones u omisiones no del hospedante, sus familiares o dependientes, sino a

acciones u omisiones culposas del propio huésped, de las personas que lo visiten,
acompañen o sean dependientes suyos.
b) La naturaleza o vicio de los bienes del huésped.
El artículo está relacionado con los numerales 1719 y 1720 del mismo Código, pues se
refiere a los bienes “introducidos” por el huésped, o sea a los bienes de uso común o corriente;
no alude, pues, a los bienes “entregados” en custodia o depósito al hospedante (artículos 1718
y 1721) ya que en este caso los bienes están bajo el ámbito de vigilancia y cuidado de dicho
hospedante quien responde como depositario, y además es poco probable que en tal contexto
se den las circunstancias descritas en el artículo 1724.
Bien vistas las cosas la norma aparece como innecesaria, pues por aplicación de las nor
mas y principios generales sobre inejecución de obligaciones se puede concluir, sin lugar a
dudas, que en el supuesto de que sea el propio huésped o alguna persona de su entorno la que
con su conducta culposa perjudique sus bienes, la responsabilidad no puede ser trasladada
al hospedante; de este modo, el huésped no puede fundar su eventual pretensión indemni-
zatoria en hecho propio.
Lo mismo ocurre tratándose de la naturaleza o vicio de los bienes del huésped, pues es
claro que el hospedante no tiene aquí responsabilidad alguna que pueda fundarse en estos aspec
tos, habida cuenta que son circunstancias exclusivamente relacionadas con el estado y conser
vación de los bienes y por ello es que el propio huésped debe asumir la pérdida o el deterioro.
Por estas razones la doctrina nacional, posterior al Código Civil de 1984, ha opinado en
el sentido de que la norma constituye una demasía y es por tanto inútil (C A STIL L O F R E -
Y R E , p. 86) y que se está de acuerdo con su derogación (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 683).
Sobre este tema, el artículo 1625 del Código Civil de 1936 establecía que la respon
sabilidad del hotelero o posadero (hospedante), por los daños causados en los efectos de los
viajeros, no comprendía la que proviniera de robo a mano armada u otros sucesos de fuerza
mayor, ni la que fuera causada por la falta de los mismos viajeros o de las personas de su
séquito, o de sus visitantes.
León Barandiarán (pp. 159-160) expresaba que la falta del propio viajero justificaba ple
namente la irresponsabilidad del hotelero o posadero porque la causa directa del daño es su
35
propio comportamiento, de modo que él debe ser responsable de sus propios actos. Citaba
además a Baudry Lacantinerie y Wahl, para quienes “el accidente causado al viajero por su
propia falta o su imprudencia no es imputable a una ausencia de vigilancia de parte del posa
dero; tal sería el caso si el viajero habiendo olvidado de retirar la llave de escritorio en el cual
había puesto su dinero, hubiese sido robado por una persona de fuera que se habría furtiva
mente introducido en el hotel, o tal sería el caso si el viajero hubiese descuidado de cerrar la
puerta de su cuarto, o especialmente si hubiese omitido a la vez el cerrar el armario y el cuarto”.
Y concluía agregando que la culpa de las personas del séquito del viajero exime tam
bién de responsabilidad al hotelero, pues resulta claro que el viajero debe vigilar el proceder
de esas personas, ya que ellos están vinculados directamente con su persona. Caso parecido
ocurre en cuanto al visitante del viajero; en tal supuesto lo lógico es que por lo mismo que
se trata de un hecho personal vinculado al viajero, el hotelero no debe tener responsabilidad,
pues este no tiene por qué ejercer vigilancia y control sobre el visitante de un huésped suyo.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R P E Z E T , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo
I. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III,
Hospedaje / Comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X I X . Fondo Editorial de la Pontificia U ni
versidad Católica del Perú. Lima, 2002; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo
V I. W G Editor. Lima, 1993.
36
Caducidad del crédito del hospedante
Artículo 1725.- E l crédito del hospedante caduca a los seis meses contados a partir del
momento de la terminación del contrato.
Concordancias:
C.C. arts. 2003, 2004
Ya hemos mencionado en algunos de los comentarios realizados a las normas anterio

res sobre el contrato de hospedaje, que la prestación principal del huésped está constituida
por el pago de la retribución que efectúa, o debe efectuar, a cambio del alojamiento que se
le brinda en el establecimiento.
La norma que ahora comentamos, al igual que la contenida en el artículo 1717 sobre
el derecho de retención a favor del hospedante, supone la eventualidad de que el huésped no
cumpla con el pago de la referida retribución, en cuyo caso el hospedante tiene expeditas las
acciones de cobranza de su crédito como en cualquier otro caso concerniente a la situación
de un acreedor impago.
Es meridianamente claro que en tal caso se trata de una acción personal que puede
ejercer el hospedante, es decir que se trata de una acción de cobranza de una deuda común,
cuyo respaldo es el patrimonio del deudor en su conjunto y no bienes específicamente afec
tados; distinto al caso del derecho de retención que también tiene a su favor el hospedante y
que, como toda garantía real, incide sobre bienes específicos (equipajes y bienes entregados
o introducidos por el huésped).
Una cosa es, pues, el derecho de cobro y otra la garantía. El artículo 1725 bajo comen
tario se refiere exclusivamente al primero, disponiendo un régimen de expiración de la acción
muy distinto al que corresponde a toda acción personal que, conforme al artículo 2001, inciso
1), prescribe a los diez años.
En el caso del contrato de hospedaje la acción para cobrar el crédito adeudado caduca
-n o prescribe- a los seis meses de concluido el contrato, plazo significativamente corto si se
le compara con el régimen común, pero sustentado en razones de seguridad jurídica y en el
carácter empresarial del hospedaje (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 683) o más satisfactoriamente
en la alta movilidad que supone el hospedaje y en el hecho de tener el hospedante otras vías
de cobranza (C A STIL L O F R E Y R E , p. 87), como sería el ejercicio del derecho de retención
y la consecuente ejecución de esta garantía.
Conforme a lo anotado, y considerando que se entiende como momento de terminación

del contrato la desocupación de la habitación que sirvió de hospedaje, el hospedante tiene
seis meses a partir de entonces para demandar el pago de la deuda, caso contrario pierde la
acción y también el derecho, como efecto de la caducidad.
En este punto conviene precisar que de haber ejercido el hospedante el derecho de reten
ción, debe ejecutar la garantía dentro del mismo plazo legal señalado por la norma, porque
si no lo hace se producirá también la caducidad, habida cuenta que el derecho de retención
se ejerce por oposición a la entrega de un bien o como excepción en un proceso iniciado por
quien reclama el mismo, y no como acción, y esto -a cc io n a r- es precisamente lo que tiene
que hacer el hospedante para que su crédito no caduque.
37
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora).
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; A R IA S-SC H R E I-
B E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. G aceta Ju rí
38
Servicio adicional de estacionamiento
Artículo 1726.- E l servicio adicional de estacionamiento de vehículos o similares, se rige

por los artículos 1713 a 1723, en cuanto sean aplicables.
Concordancias:
C.C. arts. 1713 a 1725
A modo de premisa debemos manifestar que el contrato de estacionamiento de vehí

culos es un contrato nominado pero atípico en el Perú, y que el mismo puede presentarse en
forma simple o autónoma cuando da origen a una única e independiente relación jurídica, o
en forma compleja cuando se une o forma parte de otras relaciones jurídicas de diversa índole.
En efecto, la actividad económica que da origen a esta figura contractual, consistente

en destinar espacios físicos para el estacionamiento temporal de vehículos a cambio de una
retribución, se manifiesta a través de distintas y variadas modalidades.
Y es que, partiendo de que el concepto de estacionamiento se refiere al hecho o acción

de estacionar o aparcar, es necesario distinguir cómo, dónde y en qué circunstancias puede
este hecho o acción efectuarse; o por lo menos indicar cuáles son las formas más conocidas y
comunes de estacionamiento, que a nuestro juicio son las siguientes: i) en vivienda privada;
ii) en vivienda de propiedad colectiva; iii) en vivienda sujeta al régimen de propiedad horizon
tal; iv) en centros comerciales o locales privados de comercio o servicio abiertos al público en
general; v) en locales de servicio automotor; vi) en playas o garajes; vii) en locales del Estado
y entidades públicas; viii) en la vía pública; y ix) desde luego, en hoteles, hostales, posadas,
albergues, casas de pensión y establecimientos de hospedaje en general.
En este último caso, es de notar que la mayoría de estos locales destinados al negocio
de hospedaje, han considerado que sus huéspedes por lo general llegan al establecimiento en
vehículo propio, por lo que los hospedantes han destinado áreas de terreno para el estacio
namiento exclusivo de los vehículos de sus clientes, en cuyo caso aplican una tarifa adicional
(oneroso) o, por el contrario, pueden considerar ese costo incluido dentro de la tarifa que el
establecimiento cobra por el alojamiento o albergue en la habitación de hospedaje (gratuito).
En tal sentido, el estacionamiento de vehículos en establecimientos de hospedaje no ori

gina en estricto un contrato autónomo de estacionamiento, sino que este es una prestación
accesoria de la relación jurídica principal derivada del denominado contrato de hospedaje,
el cual se convierte en un acto complejo; puesto que no es habitual en este tipo de actividad
brindar el espacio para el estacionamiento vehículos si es que sus propietarios o poseedores
no tienen celebrados contratos para el uso de una habitación a título de hospedaje. Así pues,
las reglas de este contrato se aplicarán para normar las consecuencias jurídicas del estaciona
miento del vehículo del huésped en las instalaciones del local de hospedaje.
Al respecto, el artículo 1726 del Código Civil se limita, por vía de remisión, a indicar
que el servicio adicional de estacionamiento de vehículos se regula por los artículos anterio
res (del 1713 al 1723) en lo que fueren aplicables. Ciertamente en la remisión no se ha con
siderado que en realidad algunos de estos artículos no son para nada aplicables, por ejemplo
el 1713, 1714, 1715, 1716 y 1725; en cambio sí lo podrían ser los numerales 1717 al 1724.
39
En todo caso, el asunto neurálgico sobre este tema es la responsabilidad que podría asu
mir el hospedante respecto de la eventual sustracción, deterioro o daño en general que podría
sufrir el vehículo dentro del área de estacionamiento del local de hospedaje. Nuestra opinión
es que, en principio, al vehículo debe dársele el mismo tratamiento de un bien “ingresado” al
establecimiento, por lo que la responsabilidad del hospedante debe ser conforme a los artícu
los 1719 y 1720; salvo que sea expresamente “entregado” en custodia o depósito por el hués
ped al hospedante, en cuyo caso este responde como depositario, en aplicación del artículo
1718 del Código Civil.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Hospedaje”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora).
Lima, 2 0 0 6 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III, Hospedaje / Como
dato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2 0 0 2 : M U R O R O JO , Manuel. “El contrato de estacionamiento”. En A R IA S -SC H R E IB E R , Max
y otros. “Los contratos modernos”. Gaceta Jurídica. Lima, 1999.
40
Aplicación extensiva de las normas sobre hospedaje
Artículo 1727.- Las disposiciones de los artículos 1713 a 1125 comprenden a los hospi
tales, clínicas y casas de salud o de reposo, establecimientos comerciales o de espectáculos
públicos, balnearios, restaurantes, clubes, naves, aeronaves, coches-cama y similares, en
lo que les sean aplicables.
Concordancias:
C.C.arts. 1713 a 1125
El artículo 1727 del Código Civil contiene una norma sobre aplicación extensiva de las
disposiciones concernientes al contrato de hospedaje para ciertos lugares, e incluso medios
de transporte, en los que, por lo general, se daría una situación en los hechos semejante a lo
que ocurre en los hoteles, hostales, posadas y establecimientos de esta índole.
Los lugares y medios que menciona la norma no están destinados a proporcionar hos
pedaje propiamente dicho, es decir que esa no es su finalidad natural, sino que a través de
ellos se pueden concretar o ejecutar determinadas prestaciones derivadas de otras relaciones
contractuales.
Así, el caso de los hospitales, clínicas, casas de salud y de reposo, en cuyas instalacio
nes se cumplen prestaciones relacionadas con contratos de locación de servicios de atención
médica y prestaciones de salud en general, aun cuando pueda cuestionarse si efectivamente
hay contrato en todos los casos (piénsese en el supuesto de que una persona sea ingresada a
una clínica en estado inconsciente luego de haber sufrido un accidente). O el caso de los bal
nearios o clubes (sobre todo si cuentan con bungalows) donde las prestaciones principales
están vinculadas a servicios de esparcimiento y recreación.
En tales supuestos, no hay duda de que las personas permanecen en dichos locales o ins
talaciones por cierto tiempo (horas, días, semanas o meses), empero lo hacen bajo un título
y finalidad distinta a un mero contrato de hospedaje, solo que en los hechos reciben en esos
lugares prestaciones similares a las que se describen en algunas normas que regulan este con
trato, lo que justificaría la aplicación extensiva de la que trata el artículo 1727, pero solo en
lo que realmente puedan ser aplicables, pues no es el alojamiento el aspecto más relevante de
las relaciones contractuales que involucran a este tipo de lugares, sino los servicios con ellos
relacionados (salud, esparcimiento y recreación).
Ciertamente, en algunos casos, la costumbre ha determinado, contrariamente, la muy

poca probabilidad de que se apliquen algunas normas; por ejemplo, en hospitales y clínicas
el caso del artículo 1720, en cuanto al derecho de solicitar al huésped (léase, paciente) una
declaración escrita de los objetos de uso común introducidos y comprobar su exactitud. O,
por ejemplo, en balnearios o clubes en donde, por disposición expresa, se advierte sobre la
no responsabilidad por la pérdida, deterioro o destrucción de los objetos introducidos a las
instalaciones.
Por otro lado, en el caso de los establecimientos comerciales o de espectáculos públi

cos (cines, teatros, estadios, etc.) y restaurantes, a nuestro modo de ver y pese a que se dice
que tienen en común con los lugares mencionados anteriormente el hecho de la permanen
cia temporal (por horas en este caso) (C A STIL L O , p. 91), es muy discutible la conexidad
con las normas sobre el contrato de hospedaje relacionadas con la custodia de los bienes con
los que ingresan los clientes, dado que en esos lugares se configuran relaciones contractuales
muy diversas, mayormente sobre prestación de servicios, de modo que la eventual custodia
de bienes está bastante bien alejada de la causa por la cual las personas o clientes acceden o
permanecen temporalmente en ese tipo de instalaciones.
Lo propio ocurre en el caso de las naves, aeronaves y coches-cama, donde la permanencia

puede ser por horas, días o incluso semanas (barcos) y cuyo acceso o uso deriva estrictamente
de un contrato de transporte, donde este - e l transporte de personas de un lugar a o tro - es la
causa y prestación principal como bien anota Arias-Schreiber (p. 685), teniendo la custodia
de los bienes de los viajeros un rol subsidiario, y siendo la permanencia física una circunstan
cia inherente al contrato, pues de otro modo no podría prestarse el servicio de transporte; de
manera, pues, que dicha permanencia no es propiamente a título de alojamiento.
Por ello se nos ocurre que para estos supuestos hubiera bastado la remisión a las normas
sobre el contrato de depósito, que nos parecen más emparentadas con la custodia de los bie
nes que eventualmente introduzcan los clientes o viajeros.
DOCTRINA
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; A R IA S-SC H R E I-
12
TITULO VIII
COMODATO
Definición
Artículo 1728.- Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al
comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y
luego lo devuelva.
Concordancias:
C.C.arts. 1729. 1736. 1737. 1738 inc. 5). 1744. 1745. 1746. 1747, 1748. 1749
C a r l o s A. S oto C o ag u ila
1. Antecedentes
Los antecedentes más remotos del contrato de comodato los encontramos en el Dere
cho Romano, específicamente en la figura del commodatumm, la que a su vez agrupaba a las
modalidades contractuales commodatum gratia commodantis, commodatum gratia utriusque
y commodatum gratia commodatarii, concebidas como símbolos de altruismo, amistad o cor
tesía. Mediante ellas un sujeto cedía a otro, de manera temporal y a título gratuito, la pose
sión y el uso de un bien no consumible.
Estas figuras fueron recogidas en el Código Civil francés de 1804. Así, “se consideró al
comodato como una especie del género ‘préstamo’, el mismo que se subdividía en préstamo
de consumo o mutuo, mediante el cual se transmitía la propiedad de la cosa, y en préstamo de
uso o comodato, que transmitía solamente el uso de la cosa, pero con la obligación de devo
lución en ambos casos, para devolver otro tanto de la misma especie y calidad en el mutuo,
y para devolver la cosa individualmente o en especie en el comodato”®.
Dicha concepción del contrato de comodato quedó fuertemente arraigada en nuestra

cultura jurídica. “En efecto, tradicionalmente se considera que existen dos tipos de préstamo:
el préstamo de uso, en el que tan solo se transfiere el uso de lo prestado, existiendo la obliga
ción de devolver la cosa prestada una vez que la misma ha sido usada; y el préstamo de con
sumo, en el que se transfiere la propiedad de lo prestado, que se entrega para ser consumido,
de manera que la obligación de devolución se refiere a entregar una cosa de la misma canti
dad y calidad a la inicialmente recibida y consumida”®. (El resaltado es nuestro).
Desde esta perspectiva, la consideración del comodato como una especie del género con
tractual préstamo, ha tenido gran influencia en diversos Códigos Civiles europeos y latinoa
mericanos, entre los que destaca el Código Civil español, cuyo artículo 1740 prescribe: “Por
el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para
que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero
u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo”.123
(1) El término commodatum proviene del latín commodum, que significa servicio o utilidad.
(2) SÁNCHEZ MEDAL, Ramón. De los contratos civiles. 5a edición, Editorial Porrúa, México, 1980, p. 234.
(3) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. II, Derecho de Obligaciones. Los contratos en particular y las obliga
ciones no contractuales. Librería Bosch, Barcelona, 1975, p. 304. 43
2. Concepto
El Código Civil peruano de 1984 define al comodato como un contrato por el cual
una de las partes contratantes (el comodante) se obliga gratuitamente a entregar el uso de un
bien no consumible a la otra (el comodatario), para que esta lo use por cierto tiempo o para
cierto fin y luego lo devuelva.
Si bien los bienes materia de comodato deben ser no consumibles, el legislador peruano
por medio del artículo 1729 del Código Civil, ha permitido que de manera excepcional pueda
recaer sobre bienes consumibles. Esta situación será abordada cuando comentemos el refe
rido artículo 1729.
Para Diez-Picazo, el comodato es “un préstamo de uso, en virtud del cual el comodata
rio recibe una cosa no fungible para usarla durante cierto tiempo, al cabo del cual debe res
tituirla. De ahí que, al comodato se le conozca también como préstamo de uso”(4).
En igual sentido, Spota define al comodato como “aquella convención por la cual una
de las partes (el comodante) entrega una cosa no consumible ni fungible, o que aun siendo
consumible o fungible es prestada como no consumible ni fungible, y la otra parte (el como
datario) se obliga a restituir esa misma vencido un término o concluido el servicio para el
cual la cosa es prestada”(5).
Para Borda hay comodato cuando “(...) una persona entrega gratuitamente a otra una
cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible para que esta la use devolviéndole luego
la misma cosa”(6).
Zamora y Valencia lo define como aquel contrato en el cual “una persona llamada como
dante se obliga a conceder en forma gratuita y temporal el uso de una cosa no fungible a otra
llamada comodatario, quien se obliga a restituirla individualmente al término del contrato”(7)8.
Conforme a la doctrina analizada, el comodato es aquel contrato en virtud del cual una
persona (el comodante) se obliga a entregar gratuitamente a otra (el comodatario) un bien
(inmueble o mueble), generalmente no consumible (excepcionalmente consumible), para que
este lo use por cierto tiempo o para cumplir una determinada finalidad, obligándose a devol
ver el mismo bien una vez vencido el plazo estipulado o alcanzada la finalidad para cuyo
cumplimiento el bien fue prestado.
El comodato tiene por objeto solo la transferencia gratuita del uso del bien no consu
mible, mas no la transferencia de su propiedad. Por lo tanto, el comodatario solo adquiere la
facultad de usar el bien, pero no la de disfrutar de sus frutos, a diferencia del usufructuario
quien además de usar el bien puede disfrutar temporalmente del mismo.
León Barandiarán® señala que mediante el contrato de comodato, el comodante se

obliga a transferir la posesión de la cosa y a entregarla al comodatario, dejando de ser, en
(4) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1977,
p. 321. La jurisprudencia española ha recogido este concepto (ver Sentencia AP de Bilbao N° 124/2003, del 10 de
marzo de 2003. Recurso N° 10/3/2003).
(5) SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Vol. VIII, Contratos. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, p.
430.
(6) BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. 6a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 870.
(7) ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. Contratos civiles. 2a edición, Editorial Porrúa, México, 1985, p. 171.
(8) LEON BARANDIARÁN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Universidad Nacional Mayor de San
M Marcos, Lima, 1975, p. 42.
COMODATO ART. 1728
consecuencia, un poseedor inmediato para convertirse en un poseedor mediato. El como

datario, con la recepción de la cosa, adquiere pues la condición de poseedor inmediato y, de
otro lado, asume la obligación de devolverla a su titular.
Para que haya contrato de comodato es indispensable que las partes hayan acordado
que la entrega del bien no consumible se realice de manera gratuita; por lo tanto, solo exis
tirá contrato de comodato si el comodante entrega gratuitamente al comodatario un bien no
consumible para que este lo use temporalmente.
Además de la entrega del bien a título gratuito, también se requiere que el bien objeto
del contrato no sea consumible o fungible, es decir, que se trate de un bien que no pueda ser
reemplazado por otro de su misma especie, calidad y cantidad, ya que deberá ser devuelto
in natura.
3. Naturaleza jurídica
En la doctrina y en la legislación comparada existen dos posiciones respecto de la natu
raleza jurídica del contrato de comodato. Para unos, constituye un contrato real; para otros,
se trata de un contrato consensual.
Así, atendiendo a los requisitos para la formación de los contratos, tradicionalmente

estos han sido clasificados en contratos consensúales y reales.
Los primeros son aquellos que quedan concluidos por el mero consentimiento de las par
tes, sea este formal o no; en cambio, los contratos reales se perfeccionan con la entrega de la
cosa objeto del contrato. Iglesias considera que “se llama comodato (del latín commodatum) al
contrato real y de buena fe por el que una persona -co m o d a n te- entrega a otra -com odata
rio - una cosa específica para que la use gratuitamente durante un cierto tiempo, al cabo del
cual deberá restituirla, es decir, deberá devolver esa misma cosa”(9). (El resaltado es nuestro).
Spota(10)1y Borda(11) también consideran que el comodato es un contrato real, pues solo
se perfecciona con la entrega de la cosa. En el mismo sentido, Valencia señala que “el como
dato es un contrato real, es decir, que a semejanza de lo que sucede con el mutuo o prés
tamo de consumo, solo se perfecciona con la entrega material de la cosa al comodatario”(12).
(El resaltado es nuestro).
En esta línea, el artículo 2256 del anterior Código Civil argentino de 1869 establecía
que: “El comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa. La pro
mesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente”. El Código
Civil chileno, en su artículo 2174, también considera al comodato como un contrato real, al
señalar que: “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
El artículo 1587 del derogado Código Civil de 1936 establecía: “Por el comodato una
persona entrega a otra gratuitamente alguna cosa, para que se sirva de ella por cierto tiempo,
o para cierto fin, y luego la devuelva”. En base a esta definición, León Barandiarán consideró
(9) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. 6a edición revisada y aumentada, Ediciones Ariel,
Barcelona, 1972, pp. 408-409.
(10) SPOTA, Alberto. Ob. cit, p. 432.
(11) BORDA, Guillermo. Ob. cit., p. 870.
(12) VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De los contratos. Tomo IV, 4a edición, Editorial Temis, Bogotá, 1975,
p. 263.
al comodato como un contrato real, pues se perfeccionaba con la entrega de la cosa. Ello
podía comprobarse, según el maestro peruano, en la iure conditio impuesta por el artículo
1587 del Código Civil de 1936, que “no habla de que se obligue al comodante a entregar la
cosa, sino de que se haga entrega de dicha cosa”(13).
Como se anotó, el contrato real es aquel que requiere para su celebración, además del
acuerdo de voluntades, la entrega del bien materia del contrato, pues esta constituye uno de
los elementos formativos de dicho contrato.
El carácter real que los comentaristas del Código Civil de 1936 atribuían al comodato
ha sido abandonado por el vigente Código Civil de 1984. Así, De la Puente y Lavalle(14) ha
señalado que la supresión de los contratos reales por el codificador de 1984 ha generado que
el contrato de comodato, entre otros contratos, haya dejado de ser real y unilateral para con
vertirse en consensual, pues ya no se exige la entrega del bien sino simplemente la obligación
de entregarlo. En igual sentido, Arias-Schreiber considera que el comodato es un contrato
consensual, pues “no está sujeto a ninguna formalidad y basta que las partes consientan para
que se considere perfeccionado”. Y resalta que “la entrega es un aspecto de la ejecución del
contrato, mas no de su creación”(15).
En conclusión, en el comodato la entrega o tradición del bien ya no constituye un ele

mento esencial para la existencia del contrato, ya no es una condición sine qua non para la for
mación del comodato, pues este queda perfeccionado desde que las partes declaran su volun
tad (consentimiento) de obligarse.
4. Partes
D e la definición de comodato que nos brinda el artículo 1728 del Código Civil, se
puede concluir que en dicho contrato intervienen dos partes: el comodante y el comodatario.
4.1. E l comodante
El comodante es la parte contratante que se obliga a entregar gratuitamente al como
datario el uso de un bien no consumible por cierto tiempo o para cierta finalidad, para que
luego este le restituya el mismo bien.
Para ser comodante es necesario ser propietario del bien no consumible que se entrega
en comodato o, en su defecto, tener sobre el bien un derecho real o personal de uso y goce.
Al respecto, Zamora y Valencia señala que para ser comodante se “requiere la capaci
dad especial de poder disponer del uso de las cosas que sean objeto del contrato. Puede dis
poner del uso de un bien, quien sea su propietario o quien esté autorizado por este o por la
ley; por lo tanto, pueden celebrar este contrato como comodantes, los propietarios de los bie
nes y los que tengan facultades expresas del dueño para celebrar el contrato, como lo serían
los apoderados especiales”(16).
(13) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., p. 43.

(14) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro Vil del
Código Civil. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 144.
(15) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984- Tomo III, Editorial San Jerónimo,
Lima, 1988, p. 41.
16 (16) ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. Ob. cit., p. 174.
COMODATO ART. 1728
En el mismo sentido, León Barandiarán ha señalado que la cosa debe ser de propiedad
del dador o, cuando menos, de quien se encuentre en su posesión, aunque pertenezca a ter
cera persona, teniendo aquel la legitimación para ceder el uso(17)18.
En consecuencia, pueden ser comodantes el propietario del bien no consumible y el que

tenga facultad expresa delegada por el propietario del bien o por la ley para celebrar el con
trato, como sería el caso de los representantes legales (padres, tutores, curadores, etc.).
En cuanto a la capacidad de ejercicio del comodante, la doctrina admite que el con

trato de comodato pueda celebrarse entre incapaces no privados de discernimiento, siem
pre y cuando el préstamo del bien no consumible esté destinado a satisfacer las necesida
des ordinarias de la vida diaria de aquellos, en concordancia con lo dispuesto por el artículo
1358 del Código Civil (Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en
el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria).
Algunas legislaciones latinoamericanas, a través de sus Códigos Civiles, han establecido

qué personas no tienen la capacidad ni la legitimidad para ser comodantes. Así, el artículo
1535 del vigente Código Civil y Comercial argentino establece: “No pueden celebrar con
trato de comodato: a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas
incapaces o con capacidad restringida, bajo su presentación; b) los administradores de bienes
ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a sugestión, excepto que tengan facul
tades expresas para ello”. En sentido similar, el artículo 2499 del Código Civil mexicano dis
pone: “Los tutores, curadores y en general todos los administradores de los bienes ajenos, no
podrán dar en comodato, sin autorización especial, los bienes confiados a su guarda”. Y en el
artículo 2500 señala: “Sin permiso del comodante no puede el comodatario conceder a un
tercero el uso de la cosa entregada en comodato”. Por último, el Código Civil chileno, en el
artículo 2181, establece que: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que
tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”, añadiendo en su artículo
2188 que: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz”.
Sobre el particular, Arias-Schreiber{18) consideró que, en nuestro país, solo los padres
administradores de los bienes de sus hijos y los tutores pueden entregar los bienes de los meno
res o pupilos, según sea el caso, en comodato. Ello no le está permitido a los curadores, pues
carecen de facultades para celebrar el contrato de comodato respecto de los bienes que están
bajo su administración y que son de propiedad del mayor sujeto a cúratela, salvo que medie
aprobación judicial.
Es importante señalar que aún no existe consenso en la doctrina respecto de qué tipo
de capacidad es necesaria para entregar un bien en comodato, esto es, si se requiere la capa
cidad de disposición o si basta con la de administración. Al respecto, Borda se pronuncia a
favor de la corriente doctrinaria que postula la necesidad de contar con capacidad de dispo
sición de los bienes, ya que se trata de un acto gratuito cuyo significado económico puede ser
a veces considerable(19). En favor de la segunda postura, se argumenta que en el comodato no
(17) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. rit, p. 46.

(18) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., pp. 42-43.
. (19) BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 873.
47
existe empobrecimiento para el comodante, ya que conserva la propiedad de los bienes pres
tados, pues el comodatario tiene la obligación de devolverlos.
En opinión de Arias-Schreiber no basta contar con la capacidad de administrar para dar

en comodato bienes no consumibles, sino que de manera adicional, se debe tener facultades
de disposición, debido a que “en el comodato existe empobrecimiento por parte del como
dante, quien durante un tiempo sustrae de su patrimonio el uso de un bien”(20).
4.2. E l comodatario
El comodatario es la parte contratante que recibe en forma gratuita un bien no consu
mible para ser usado por cierto tiempo o para cierto fin, obligándose a devolverlo en el plazo
convenido o cuando se haya alcanzado la finalidad para cuyo cumplimiento fue entregado
dicho bien.
Para celebrar este contrato, el comodatario tiene que ser un sujeto de derecho con plena
capacidad de ejercicio, por lo que debe contar con la aptitud de ejercer sus derechos civiles.
Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 4 4

numeral 4 al 8 del Código Civil pueden celebrar el contrato de comodato si este tiene por
finalidad satisfacer las necesidades de su vida diaria, de conformidad con lo previsto por el
artículo 1358 del Código Civil. Los privados de discernimiento también pueden hacerlo pero
por medio de sus representantes legales.
5. Características
Tomando como base la regulación del contrato de comodato en nuestro Código Civil,
se advierten las siguientes características:
a) Es un contrato nominado, ya que la ley le atribuye un nomen iuris.
b) Es un contrato típico, debido a que tiene una regulación legal propia que lo iden
tifica e individualiza respecto de los demás contratos.
c) Es un contrato bilateral, ya que ambas partes (comodante y comodatario) quedan

recíprocamente obligadas. En posición distinta, que no compartimos, Spota ha
afirmado que el comodato es un contrato unilateral, pues el único obligado es el
comodatario, quien se obliga a restituir la cosa(21).
d) Es un contrato a titulo gratuito, ya que solo una de las partes (el comodante) sufre
un sacrificio patrimonial sin recibir nada a cambio, mientras que el otro contra
tante (el comodatario) recibe una ventaja patrimonial sin entregar nada a cambio.
En este sentido, León Barandiarán señala que el comodato es un contrato gratuito,
debido a que se “constituye en beneficio del comodatario, dado que este viene a
tener el uso de la cosa sin pago alguno correspondiente de dinero, u otra cosa, o
prestación de servicio”(22).
e) Es un contrato consensual, pues para su perfeccionamiento solo se requiere el con

sentimiento de las partes (comodante y comodatario).
(20) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., p. 42.

(21) SPOTA, Alberto G. Ob. cit., p. 432. .
(22) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit, p. 43.
COMODATO ART. 1728
f) Es un contrato constitutivo, ya que tiene por finalidad crear una relación jurídica
patrimonial entre el comodante y el comodatario.
g) Es un contrato conmutativo, debido a que ambas partes (comodante y comoda

tario) al momento de celebrar el contrato conocen cuál será el contenido de sus
prestaciones.
h) Es un contrato simple, ya que da lugar a una sola relación jurídica patrimonial

entre el comodante y el comodatario.
i) Es un contrato civil, debido a que se encuentra reconocido y regulado por el Código

Civil.
j) Es un contrato principal, ya que no depende jurídicamente de otro contrato para

su existencia y eficacia.
k) Puede ser: de ejecución inmediata por una de las partes (comodante), si la pres
tación (entregar un bien no consumible) a cargo del comodante es exigible por el
comodatario desde el momento de la celebración del contrato; de ejecución dife
rida, si se conviene que la entrega del bien por el comodante se realizará dentro de
un término; de duración determinada, si las partes (comodante y comodatario)
convienen en establecer un término inicial y final para el uso y entrega del bien;
de duración determinable, si convienen que la entrega del bien no consumible res
ponda a cierto fin; y, de duración indeterminable, si se establece el término inicial
en que el comodante entregará el bien no consumible al comodatario, mas no el
término final en que este deberá restituirlo.
l) Es un contrato de goce, ya que permite al comodatario disfrutar del bien no con

sumible, aún sin tener la facultad de disposición del mismo.
6. Diferencias con otros contratos

En atención a las características jurídicas propias del comodato, debemos distinguirlo
de los siguientes contratos:
6.1. Con la compraventa

El artículo 1529 del Código Civil define al contrato de compraventa de la siguiente
manera: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y este a pagar su precio en dinero”.
D e la definición anotada se desprende que el contrato de compraventa es de carácter

oneroso. En cambio, de acuerdo al artículo 1728 del Código Civil, el comodato es un con
trato de préstamo de uso gratuito, ya que no admite que se pacte una contraprestación eco
nómica por el uso del bien, debido a que este es prestado como un acto de liberalidad (si se
pactase tal contraprestación, se desnaturalizaría el contrato de comodato y, en consecuencia,
por el principio de primacía de la realidad dicho contrato sería interpretado como un con
trato de arrendamiento o un usufructo a título oneroso, etc.).
Por otro lado, mediante el contrato de compraventa el vendedor se obliga a transferir al

comprador la propiedad de un bien consumible o no consumible. En cambio, mediante el
contrato de comodato, el comodante se obliga a transferir al comodatario únicamente el uso
de un bien no consumible o consumible por excepción.
6.2. Co n la permuta
El artículo 1602 del Código Civil define al contrato de permuta de la siguiente forma: “Por
la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes”.
De acuerdo con lo señalado, la permuta es un contrato que tiene por objeto transferir
la propiedad de los bienes entre los permutantes. En cambio, el objeto del contrato de como
dato es transferir el uso y la posesión de un bien no consumible, según se establece en el
artículo 1728 del Código Civil.
En cuanto a la valoración, la permuta es un contrato oneroso, a diferencia del comodato

que es un contrato a título gratuito.
6.3. Co n el sum inistro

El suministro es un contrato de prestaciones recíprocas y de tracto sucesivo, cuya ejecu
ción puede ser periódica o continuada. En cualquiera de estos casos se produce la traslación
del dominio del objeto de la prestación. En cambio, en el comodato no se transfiere propie
dad, sino solo el derecho de usar el bien materia del contrato.
El artículo 1605 del Código Civil define al suministro como un contrato de carácter
oneroso, distinto en ese sentido al comodato que exige la gratuidad en la entrega del bien. Sin
embargo, el segundo párrafo del artículo mencionado admite la posibilidad de que el sumi
nistro se celebre de manera gratuita, exigiendo en tal caso que se respete cierta formalidad.
El comodato es un contrato de tipo consensual, pues para su celebración basta el con

sentimiento de las partes. En cambio, el suministro a título gratuito es un contrato solemne,
que debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad, según lo establece el artículo
6.4. C o n la donación
La donación, según lo dispuesto en los artículos 1623 a 1625 del Código Civil, puede
ser tanto un contrato consensual como uno solemne. Será consensual cuando se donen
bienes cuyo valor no exceda el 25% de la Unidad Impositiva Tributaria (U IT )(23) vigente
al momento en que se celebre el contrato (artículo 1623); y solemne, cuando el valor de
los bienes donados exceda dicho límite (artículo 1624), en cuyo caso debe celebrarse por
escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. O tro supuesto de formalidad ad solemni-
tatern se presenta cuando el legislador exige escritura pública para la donación de bienes
inmuebles (artículo 1625).
A diferencia de lo mencionado para los supuestos de donación, en el comodato el legis

lador no exige formalidad alguna como requisito de validez del acto jurídico, por lo que para
su celebración bastará el consentimiento de las partes contratantes.
Pero la diferencia más importante establecida entre estos contratos es que por el con
trato de donación el donante se obliga a transferir la propiedad de determinado bien al dona
tario, en tanto que, como se ha dicho tantas veces, el comodato no tiene por objeto transfe
rencia de propiedad sino solo de uso.
50 (23) Para el año 2020 la UIT es de S/. 4,300.00.

COMODATO ART. 1728
6.5. Con el mutuo

El artículo 1648 del Código Civil define al contrato de mutuo de la siguiente manera:
“Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de
dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie,
calidad o cantidad”.
De la definición anotada, podemos concluir que el contrato de mutuo tiene como objeto
la transferencia de propiedad de bienes consumibles o fungibles, a diferencia del comodato
que busca transferir el uso de bienes no consumibles y que solo por excepción, bajo la condi
ción de que no sean consumidos, admite el comodato sobre bienes consumibles.
Como consecuencia del carácter de los bienes materia de estos contratos, encontramos que
en el mutuo, el mutuatario puede devolver otro bien de la misma especie, calidad o cantidad.
En cambio, en el comodato, el comodatario debe devolver el mismo bien que le fue prestado.
6.6. Con el depósito

En el contrato de depósito, el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y
devolverlo cuando lo solicite el depositante. La obligación principal se centra en el deposi
tario, quien es el que debe custodiarlo y conservarlo para que cumpla la finalidad del con
trato. En cambio, en el comodato, el comodatario recibe el bien no consumible con la fina
lidad de usarlo.
El contrato de depósito puede ser gratuito u oneroso. En cambio, el comodato por ser
un acto de liberalidad solo puede celebrarse a título gratuito.
6.7. Con el usufructo

El comodato es un contrato consensual que concede al comodatario un derecho perso
nal de uso del bien no consumible; en tanto que el usufructo es un derecho real que puede
tener como fuentes de origen al contrato, la ley, el testamento y la prescripción adquisitiva, a
diferencia del comodato que solo puede tener como fuente al contrato.
Por otro lado, el comodato es un contrato esencialmente gratuito; en cambio, el usu

fructo, puede constituirse a título oneroso.
Por último, debemos precisar que mediante el comodato el comodante transfiere úni
camente la facultad de usar el bien no consumible; en cambio, en el usufructo, el usufruc
tuario tiene el derecho a disfrutar los frutos que produzca el bien.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. “Derecho Civil”. Yol. II, Derecho de Obligaciones, Los contratos en particular y las
obligaciones no contractuales. Librería Bosch. Barcelona, 1975; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exége-
sis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Editorial San Jerónimo. Lima, 1988; B O R D A , Guillermo A.
“Manual de contratos”. 6a edición. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tra
tado de los contratos típicos”. Tomo III, Hospedaje - comodato. I a edición. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 20 0 2 ; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en gene
ral. Comentarios a la Sección Primera del Libro V II del Código Civil”. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003;
D ÍEZ -PIC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. Editorial Tecnos. Madrid,
1977; IGLESIAS, Juan. “Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado”. 6a edición revisada y aumentada.
Ediciones Ariel. Barcelona, 1972; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”.
Tomo II. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975; SA N C H EZ M EDA L, Ramón. “De los con
tratos civiles”. 5a edición. Editorial Porrúa. México, 1980; SPOTA , Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil”.
51
Vol. V III, Contratos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1983; VALENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil. De
los Contratos”. Tomo IV. 4 a edición. Editorial Temis. Bogotá, 1975; ZA M O R A Y VA LENCIA , Miguel Ángel.
“Contratos civiles”. 2 a edición. Editorial Porrúa. México, 1985.
JURISPRUDENCIA
PLENO CASATORIO
El comodato puede originar una posesión precaria
{E}sta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario -a efectos de englobar todas las variables, que en la casuís
tica se viene planteando a la Jurisdicción, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente los
casos de improcedencia-, no limitándose únicamente al caso que el propietario cede la posesión de un inmueble para que
otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de
hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de
un acto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes, situación que justificaban, al demandado al ejer
cicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentará esta figura en cualquier situación en la que falte un
título (acto o hecho), o este haya nacido, en la cual deberá fundarse ojustificarse la condición de precario en el bien, situa
ción que se imputa al demandado y que habilita al reclamante -sea a título de propietario, poseedor mediato, administra
dor, comodante, etc- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una persona tendrá la condición de precaria
cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las pruebas presenta
das en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata, frente al reclamante (Cas.
N° 2195-2011-Ucayali. Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, fundam ento 61).
CORTE SUPREMA
Noción del contrato de comodato
{Cjonforme lo establece el artículo 1728 del Código Civil, por el contrato de comodato, el comodante se obliga a entregar
gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva;
no obstante, la liberalidad que caracteriza la figura del comodato puede verse limitada por alguna de las modalidades del
acto jurídico, tales como el cargo, en donde el comodatario se obliga a la realización de un hecho, ya sea en un determinado
uso de la cosa dada, o en una prestación de índole pecuniaria o no, a favor de quien ha transmitido el derecho a de un ter
cero, sin constituir por ello una prestación (Cas. N° 1104-2005-San Martín).
TRIBUNAL REGISTRAL
Imposibilidad de inscripción del comodato
El contrato de comodato no es un acto inscribible en el Registro de Predios (Pleno LXXXIV, sustentado en la Reso
lución N° 317-2001-ORLC7TR).
Naturaleza jurídica del contrato de comodato
El comodato no es un derecho real, sino uno personal, conforme lo tiene aceptado pacíficamente la doctrina. Al respecto repro
ducimos algunas apreciaciones sobre la materia: “Finalmente, se distingue el comodato del usufructo y del uso por cuanto el
primero constituye un derecho personal, en tanto los restantes son derechos reales’’ (Resolución N° 317-2001-ORL/TC).
52
Comodato de bien consumible
Artículo 1729.- Hay comodato de un bien consumible solo si es prestado a condición de

no ser consumido.
Concordancias:
C.C. art. 1728
Teniendo en cuenta la posibilidad de uso repetido que tienen los bienes, estos se clasifi
can en consumibles y no consumibles. Los primeros se caracterizan porque desaparecen con
el primer uso y aunque nuestro Código Civil no los define, resulta oportuna la referencia
que hace el Código Civil y Comercial argentino en su artículo 231, al establecer que: “Son
cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso”. Los bienes no consu
mibles, en cambio, son aquellos que no perecen por el uso, como por ejemplo, los inmuebles
o los bienes muebles de duración indefinida o prolongada.
Conforme lo dispone el artículo 1728, comentado anteriormente, solo serán objeto del
contrato de comodato los bienes no consumibles. Sin embargo, el artículo 1729 incorpora una
excepción a esta regla general, y es que el comodato también puede recaer sobre bienes consu
mibles, pero con la condición sine que non de que no sean tratados como bienes consumibles.
Estamos, pues, ante la figura del comodato adpompam vei ostentationem causam o como
dato por razones de ostentación, el cual se presenta cuando el bien consumible es prestado
bajo condición de que no sea consumido y se emplee únicamente para fines de exhibición,
de modo que se restituya en su propia individualidad.
El comodato sobre bienes consumibles ha sido acogido por la legislación comparada,

pero con la condición de que el bien consumible o fungible no sea consumido. En tal sen
tido, el artículo 1534 del Código Civil y Comercial argentino dispone expresamente que:
“El préstamo de cosas fungióles solo se rige por las normas del comodato si el comodatario
se obliga a restituir las mismas cosas recibidas”.
Por lo tanto, cuando el comodato tuviese por objeto bienes consumibles, solo será consi
derado como tal si ellos fuesen prestados como no consumibles, pues deberán ser restituidos
en forma idéntica (in natura). Tal sería el caso, por ejemplo, de un excelente vino prestado
con la finalidad de ser exhibido en una feria o exposición, pero que luego debe ser devuelto
al comodante en forma idéntica a como fue entregado, esto es, sin haber sido consumido; o
de una cantidad de bolsas de granos o artículos de almacén (azúcar, aceite de cocina, etc.)
que se prestan para armar un escenario o para un comercial o propaganda, entre tantas otras
posibilidades. En suma, la idea eje de este contrato de uso sobre un bien consumible prestado
con la condición de no ser consumido, es que dicho bien se destine a una finalidad distinta
a la que por su naturaleza le correspondería.
Sobre el particular, Castillo Freyre(1) precisa que “celebrar un comodato sobre un bien
de carácter consumible implica, necesariamente, que en ese contrato se prevea un destino
distinto de aquel que normalmente se debería dar a ese bien, ya que -precisam ente- el des
il) CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos típicos. Tomo III, Hospedaje - comodato. Ia edición, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 162.
53
tino normal y su naturaleza, son los elementos que hacen que habitualmente se le caliñque
como bien consumible. (...). La doctrina, básicamente señala como ejemplos aquellos relati
vos a la exhibición del bien, vale decir de acuerdo a los intereses de las partes, y en especial
del comodatario, no interesa que dicho bien sea consumido, sino que sea mostrado al público
o al propio comodatario por un cierto tiempo”.
En tal sentido, pueden darse en comodato bienes que sean consumibles, siempre que no
se utilicen conforme a su uso normal u ordinario, o según su naturaleza, pues en tal caso se
agotarían al ser usados. En efecto, los bienes consumibles no deben consumirse en su primer
uso, pues el comodatario debe cumplir con la obligación de restituirlos individualmente. De
ahí que solo estaremos ante un contrato de comodato sobre bien consumible cuando se cum
pla la condición de no consumir el bien objeto del contrato hasta su devolución al comodante.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. “Derecho Civil”. Vol. II, Derecho de Obligaciones, Los contratos en particular y las
sis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Editorial San Jerónimo. Lima, 1988; B O R D A , Guillermo A.
Universidad Católica del Perú. Lima, 2002; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en gene
D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. Editorial Tecnos. Madrid,
1977; IGLESIAS, Juan. “Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado”. 6a edición revisada y aumentada.
Ediciones Ariel. Barcelona, 1972; LEÓ N B A R A N D IA R A N , José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”.
Tomo II. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975; SA N C H EZ M EDA L, Ramón. “D e los con
tratos civiles”. 5a edición. Editorial Porrúa. México, 1980; SPO TA , Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil”.
Vol. V III, Contratos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1983; VA LENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil. De
los Contratos”. Tomo IV. 4 a edición. Editorial Temis. Bogotá, 1975; ZA M O R A Y VA LENCIA , Miguel Ángel.
54
Formalidad y prueba del comodato
Artículo 1730.- La existencia y contenido del comodato se rigen por lo dispuesto en la
primera parte del artículo 1605 .
Concordancias:
C.C. arts. 144, 1605
El artículo 1605 de nuestro Código Civil, dentro de las normas aplicables al contrato
de suministro, prescribe que: “La existencia y contenido del suministro pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito
del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios”.
Conforme lo dispone el artículo 1730, que a su vez nos remite al artículo 1605 del
Código Civil, la existencia y contenido del comodato pueden probarse por cualquiera de
los medios que permita la ley, pero se le dará preferencia y prevalencia al documento escrito.
De manera distinta, el artículo 2175 del Código Civil chileno señala: “El contrato de
comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.
Sobre el particular, Zamora y Valencia recomienda que “es conveniente para efectos de
prueba, celebrar el contrato por escrito; pero no es indispensable que se haga en esa forma ni
para su validez, ni para probar su existencia”®.
En nuestro medio, Arias-Schreiber consideró que “la frecuencia con que se presenta
este contrato en la vida diaria hace que su existencia sea demostrable por cualquiera de los
medios que admite la ley, lo que es congruente, por lo demás, con el hecho de que se trata de
un acto de confianza y buena fe”{2).
El mismo autor, en su “Exégesis”, expuso que: “Uno de los caracteres jurídicos del como
dato es su consensualidad, la que es consecuencia de la posición asumida por el Código res
pecto de los contratos reales (...). Esto ha determinado, a su vez, que se emplee en cuanto a la
forma el régimen más adecuado y coherente con su uso diario y que las partes tengan liber
tad para utilizar la que escojan, de acuerdo con las circunstancias del caso. Generalmente y
por ser el objeto de la prestación de escaso valor, bastará el consentimiento. Pero si el prés
tamo de uso se refiere a bienes patrimonialmente importantes, lo más probable es que sea
celebrado por escritura pública”®.
Al comentar el artículo 1728 señalamos que para la validez del contrato de comodato la
ley no impone formalidad alguna; por lo tanto, las partes pueden elegir libremente la manera
de exteriorizar su voluntad, pues sobre la base de los principios contractuales de la autono
mía de la voluntad y la libertad de formalidad, para la validez de los contratos basta el con
sentimiento de las partes, salvo que la ley exija alguna formalidad determinada (v.gr. escri
tura pública).123
(1) ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. Contratos civiles. 2a edición, Editorial Porrúa, México, 1985, p. 173.
(2) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, Editorial San Jerónimo,
Lima, 1988, p. 419.
(3) Ibídem, p. 47. 55
Torres(4) señala que “constituye una exageración legislativa peligrosa el hacer prevalecer
el mérito del instrumento contra todos los otros medios probatorios (como, por ejemplo, la
confesión de parte, la pericia, etc.) que acrediten que el contenido y el alcance del contrato
es diferente del que aparece en el instrumento, pues, en ocasiones, se estaría haciendo preva
lecer la falsedad sobre la verdad”.
Ciertamente, el juez o el árbitro tendrán como tarea principal interpretar, calificar e

integrar, según el caso, el contrato celebrado. Para realizar dicha labor de hermenéutica con
tractual, deberá utilizar todos los medios probatorios que se encuentren a su alcance, inclui
dos los de carácter escrito. Sin embargo, aun cuando el documento escrito sea central en el
estudio del caso sometido a su decisión, en la labor interpretativa, dicho medio puede ser
objetado en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad, ya que se podría
estar encubriendo un acto simulado.
En suma, el contrato de comodato, al ser un contrato consensual, puede celebrarse

por escrito o de manera verbal, y su existencia podrá ser probada por cualquier medio. Sin
embargo, de acuerdo a la ley, en caso de existir concurrencia de medios probatorios, los de
carácter escrito prevalecerán sobre los otros.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. “Derecho Civil”. Vol. II, Derecho de Obligaciones, Los contratos en particular y las
sis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Editorial San Jerónim o. Lima, 1988; B O R D A , Guillermo A.
Universidad Católica del Perú. Lima, 2 0 0 2 ; DE LA P U E N T E Y LAYALLE, Manuel. “El contrato en gene
D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. Editorial Tecnos. Madrid,
1977; IG LESIA S, Juan. “Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado”. 6a edición revisada y aumentada.
Ediciones Ariel. Barcelona, 1972; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”.
Tomo II. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975; SÁ N C H EZ M ED A L, Ramón. “De los
contratos civiles”. 5a edición. Editorial Porrúa. México, 1980; SPO TA , Alberto G. “Instituciones de Derecho
Civil”. Vol. V III, Contratos. Editorial Depalm a. Buenos Aires, 1983; T O R R E S V Á SQ U EZ, Aníbal. “Prueba
y formalidad del contrato de suministro”. Comentario al artículo 1605 del Código Civil. En: AA.VV. “Código
Civil comentado”. Tomo V III. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; VA LENCIA ZEA, Arturo. “Derecho Civil. De
los Contratos”. Tomo IV. 4 a edición. Editorial Temis. Bogotá, 1975; Z A M O R A Y VA LENCIA, Miguel Ángel.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Prueba del contrato de comodato
Que el artículo 1730 del Código Civil, remitiéndonos a la primera parte del artículo 1603 del mismo cuerpo de leyes, pre
cisa que la existencia y contenido del comodato pueden probarse por cuales quiera de los medios que permite la ley, pero si se
hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios (Cas.
N° 1104-2005-San Martín).
(4) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Prueba y formalidad del contrato de suministro”. Comentario al artículo 1605 del
56 Código Civil. En: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 437.
Presunción del buen estado del bien entregado en comodato
Artículo 1731.- Se presume que el comodatario recibe el bien en buen estado de uso y
conservación, salvo prueba en contrario.
Concordancias:
C.C. arts. 1655, 1679
M anuel A lberto T o r r e s C a r r a s c o
El artículo 1731 del Código Civil regula una presunción de las llamadas iuris tantum,
esto es, de aquellas en las que, ante la realización de un hecho, el Derecho prescribe una con
clusión determinada que, empero, puede refutarse mediante una prueba en contrario.
En este caso, el hecho previsto en la norma es la recepción del bien por parte del comoda
tario, a lo cual sigue la conclusión de que se recibe el bien en un buen estado de uso y conser
vación. Sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, existe la posibilidad de que el
comodatario demuestre con una prueba suficiente que se recibió el bien en otras condiciones.
Comentando este artículo, M ax Arias-Schreiber Pezet manifestó que este dispositivo era
novedoso en nuestra legislación civil, y que su inclusión se explicaba por el hecho de que el
comodato se utiliza ordinariamente sin formalidades, por lo que resultaba conveniente pro
teger al comodante con la presunción iuris tantum de que el comodatario recibe el bien en
buen estado de conservación(1).
El recordado profesor universitario concluía su explicación con la siguiente recomenda

ción: antes de proceder a la recepción del bien, el comodatario deberá examinarlo detenida
mente y dejar debida constancia de cualquier deficiencia concerniente a su uso o a su estado
de conservación.
Nos parece totalmente acertada la recomendación del profesor Arias-Schreiber, pero

además podríamos detenernos unos momentos a analizar en qué consistiría la constancia
de la deficiencia del bien. La respuesta natural es un acta de entrega, redactada en un docu
mento privado y firmado por ambas partes (comodante y comodatario), en la que se exprese
indubitablemente el estado del bien al momento de su recepción. Si el bien presenta defectos
o algún defecto notorio, el comodatario deberá cuidar que estos problemas sean detallados
expresamente en dicho documento.
Obviamente, si estamos ante un bien que tenga un alto valor económico, lo preferible
sería que dicha acta de entrega sea con firmas legalizadas ante notario público, a fin de dotar
al acto de una mayor seguridad.
En la Exposición de Motivos del Código Civil se señala que este artículo tiene como
fuente el artículo 889 del Código Civil boliviano (en su literal ii, para ser más exactos). Dicho
precepto establece que: “Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, salvo prueba
contraria”®. Como puede apreciarse, la regulación peruana es prácticamente idéntica a la del
vecino país. Desconocemos de otro cuerpo normativo extranjero que tenga un precepto similar.12
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 53.
(2) Código Civil boliviano. Fuente: http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/bolivia/leyll.htm. 57
Finalmente, podemos mencionar que el precepto materia de análisis guarda cercana

similitud con el artículo 1679 del Código Civil, referido al arrendamiento, y con el 1655 del
mencionado cuerpo de leyes, correspondiente al mutuo. En efecto, en el primero de los men
cionados se establece que, entregado el bien al arrendatario, se presume que se halla en estado
de servir y con todo lo necesario para su uso; mientras que en el segundo de los nombrados
se señala que, recibido el bien por el mutuatario, se presume que se halla en estado de servir
para el uso al que se destinó.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RDEN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de
1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima, 2001.
58
Aumento o menoscabo del bien entregado en comodato
Artículo 1732.- Corresponde al comodante el aumento y el menoscabo opérdida del bien,
salvo culpa del comodatario o pacto de satisfacer todo perjuicio.
Concordancias:
C.C. arts. 1319, 1320, 1823, 1824
Como ordinariamente la celebración de un contrato de comodato confiere al comoda

tario solamente el derecho al uso temporal de un bien, cualquier aumento, beneficio o mejora
de este se entiende que beneficiará exclusivamente al comodante.
El ejemplo clásico que se suele utilizar para graficar esta regla es el caso de la cría de un
animal entregado en comodato. En este caso, es obvio que dicha cría le corresponda al como
dante y no al comodatario, quien no se puede beneficiar por el producto de un bien sobre el
cual no tiene otro derecho distinto al del uso.
Arias-Schreiber se pregunta a partir de qué momento deberá beneficiarse el comodante

con el aumento del bien. El mencionado profesor afirma que, dado que el comodatario tiene
derecho de usar mas no de disfrutar el bien, cualquier aumento que sea físicamente separable
del bien tendrá que entregarse al comodante de inmediato, esto es, sin esperar la terminación
del contrato (ARIAS S C H R E IB E R , p. 54). Así, siguiendo con el ejemplo antes mencionado,
nacida la cría el comodatario tiene la obligación de entregarla inmediatamente al comodante.
Ahora bien, se entiende que esta obligación de entregar inmediatamente lo que haya
aumentado del bien podrá aplicarse sobre los frutos y cualquier otra ventaja que sea mate
rialmente separable del bien, en otras palabras, cuando el bien entregado en comodato y el
producto que se haya derivado de él sean bienes divisibles. De no ser así, el comodatario no
estaría obligado a entregar inmediatamente la mejora al comodante, sino hasta el momento
de terminación del contrato de comodato.
Esta regla de que es el comodante quien se beneficia de los aumentos del bien, tiene
como lógico correlato la aplicación de la regla por la cual también es el comodante quien deba
soportar el menoscabo, deterioro o pérdida del bien. Así, en caso de presentarse alguna de
estas situaciones que reduzcan o eliminen el valor patrimonial del bien entregado en como
dato (e incluso que se pierda el bien), quien deberá soportar esto debe ser el comodante y no
el comodatario.
Sin embargo, esta última regla tiene dos excepciones. La primera es que el menoscabo,
deterioro o pérdida se haya producido por culpa del comodatario. Obviamente, para ello, el
comodante tendrá que probar la culpa del comodatario, pues no basta con solo afirmarlo.
La segunda excepción a esta regla es que exista un pacto expreso en el que el comoda
tario haya asumido dicho riesgo, o sea, de que responderá ante al comodante por estos suce
sos. Para ello, lo recomendable sería que dicho pacto se haya materializado por escrito, a fin
de que documentariamente se deje constancia de que el comodatario ha asumido tal riesgo.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de
1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 2001.
59
Intransmisibilidad del comodato
Artículo 1733.- Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se trasmiten
a los herederos del comodatario, salvo que el bien haya sido dado en comodato para una
finalidad que no pueda suspenderse.
Concordancias:
C.C. arts. 1218. 1363
El derogado Código Civil de 1936 prescribía en su artículo 1591 que “el comodato se
acaba por la muerte del comodatario”. De esta manera, nuestro antiguo Código se adscribía
a esa importante corriente legislativa comparada que considera que los derechos y obligacio
nes asumidos en vida por el comodatario no podían ser transferidos a sus herederos, en el
entendido de que la muerte del comodatario extingue el vínculo obligacional.
A la par de esta postura legislativa, existen otros cuerpos normativos que sí permiten la
transmisión de los derechos y obligaciones a los herederos del comodatario, salvo cuando el
bien se haya entregado a este por sus peculiares cualidades personales. Así, por ejemplo, el
artículo 1879 del Código Civil francés establece que: “Las obligaciones que nacen del como
dato pasan a los herederos del que presta y a los herederos de quien toma prestado. Pero si el
préstamo se ha hecho en consideración al comodatario, y a él personalmente, los herederos
de este no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada”(1).
Pues bien, los legisladores del Código Civil de 1984 optaron por una posición interme
dia, según la cual no se acepta que las obligaciones y derechos que resulten del comodato se
trasmitan a los herederos del comodatario, salvo que se presente la siguiente excepción: que
el bien haya sido dado en comodato para una finalidad que no pueda suspenderse.
Entonces queda claro que, en nuestro régimen legal actual, los derechos y obligaciones
no se pueden transmitir a los herederos del comodatario, salvo la excepción antes anotada;
por lo que se relativiza en cierta medida la postura de nuestra legislación anterior. La pregunta
es, entonces, ¿qué debemos entender por finalidad que no puede suspenderse?
Entendemos que la respuesta a esta interrogante se encuentra en el uso legítimo que se

le haya dado al bien entregado en comodato, esto es, al propósito que se tuvo para celebrarse
el contrato de comodato y que fuera debidamente expresado por las partes al momento de la
celebración del contrato.
Así, por ejemplo, si una persona entrega en comodato un objeto de valor científico para
que pueda ser exhibido en una feria de ciencia que durará una semana, y al tercer día fallece
el comodatario, los herederos de este tendrán la facultad de retener el bien hasta la termina
ción de dicha actividad. Esto es así porque la finalidad por la cual se entregó el bien en como
dato fue para que sea exhibido durante una semana, por lo que la muerte del comodatario
no justificaría la extinción del vínculo obligacional.
DOCTRINA
1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 2001. *
60 (i) Código Civil francés. En: http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/civestxt.htm.

Prohibición de ceder el uso del bien
Artículo 1734.- E l comodatario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autoriza
ción escrita del comodante, bajo sanción de nulidad.
Concordancias:
C.C. art. 1435
El artículo 1435 del Código Civil peruano establece que en los contratos con prestacio
nes no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su
posición contractual, requiriéndose que la otra parte preste su conformidad antes, simultá
neamente o después del acuerdo de cesión. Asimismo, el artículo 1436 establece que, entre
otros aspectos, la forma de la transmisión se define en función del acto que sirve de base a la
cesión y se sujeta a las disposiciones legales pertinentes.
Pues bien, en el caso del comodato, el artículo 1734 del Código establece que para que
proceda la cesión de la posición contractual del comodatario debe contarse con la autoriza
ción escrita del comodante.
Entendemos que este precepto se justifica plenamente en la medida en que normalmente

una persona entrega un bien a otra en calidad de comodato por las cualidades o méritos per
sonales de esta última, lo que es finalmente un elemento determinante para que la entrega del
bien se realice a título gratuito. Esta es la característica fundamental del contrato de como
dato, que lo diferencia precisamente del arrendamiento, que es siempre a título oneroso.
Es pues por estas razones que nuestro Código Civil solamente permite la cesión de posi
ción contractual del comodatario o que este ceda el uso del bien a un tercero, si es que pre
viamente existe autorización expresa y por escrito del comodante. Además, nuestro Código
otorga a dicha formalidad la condición de ad solemnitatem, esto es, que su incumplimiento
genera la nulidad del acto. Esto significa que se atribuye al comodante la facultad exclusiva
de autorizar que un tercero ocupe la posición contractual del comodatario o que el bien sea
usado por una persona distinta.
Comentando este precepto, Arias-Schreiber manifestaba que lo dispuesto en el artículo

1734 se justificaba plenamente en la medida en que al comodante no se le puede exigir que
tenga la misma confianza en el tercero cesionario, a quien ordinariamente no conoce o no
desea beneficiar, y por ello se exige su asentimiento por escrito (ARIAS SC H R E IB E R , p. 54).
Estamos completamente de acuerdo con las observaciones del recordado profesor universi
tario, quien además argumenta que tampoco sería posible el subcomodato a favor de un ter
cero, salvo que el comodante lo permita por escrito.
La disposición materia de comentario guarda perfecta concordancia con el artículo 1817

del Código Civil, que establece que no puede cederse el depósito (contrato que se presume
gratuito) sin la autorización escrita del depositante, bajo sanción de nulidad.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de
61
Obligaciones del com odante
Artículo 1735.- Son obligaciones del comodante:
1. - Entregar el bien en el plazo convenido.
2 . - Comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece de algún vicio que conoce.
3 . - No solicitar la devolución del bien antes del plazo estipulado y, en defecto de pacto,
antes de haber servido al uso para el que fu e dado en comodato, salvo el caso previsto
en el artículo 1736.
4. - Pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para la conserva
ción del bien.
Concordancias:
C.C. arts. 1736, 1754
En el artículo 1733 del Código Civil se enumeran las principales obligaciones del como
dante, es decir, de la persona que entrega gratuitamente un bien a otra en calidad de como
dato. Analicemos cada una de ellas:
1. Entregar el bien en el plazo convenido

Esta es la principal obligación del comodante, que contiene una prestación de dar,
consistente en que el comodante debe entregar física o materialmente el bien prometido al
comodatario.
Sobre el particular, resulta necesario recordar que el artículo 1220 del Código Civil esta
blece que el pago (como forma de extinción de las obligaciones) se entiende efectuado sola
mente cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. Por lo tanto, en el caso del como
dato, se entenderá cumplida la prestación del comodante cuando el bien es entregado a la per
sona del comodatario, a una persona designada por esta o en la forma prevista en el contrato.
Asimismo, si no se ha establecido expresamente en el contrato el lugar de la entrega del

bien, deberá aplicarse supletoriamente el artículo 1238 del Código Civil, que establece que el
bien deberá ser entregado en el domicilio del deudor (léase, comodante), salvo que otra cosa
resulte de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso.
Igualmente, si no se ha fijado en el contrato la oportunidad de la entrega del bien, deberá

aplicarse el artículo 1240 del mencionado cuerpo de leyes, por el cual se entiende que el acree
dor (en este caso, el comodatario) podrá exigir el pago (la entrega del bien) inmediatamente
después de contraída la obligación, esto es con la celebración del contrato de comodato.
2. Comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece

de algún vicio que conoce
Los artículos 1484 y 1485 del Código Civil establecen que hay lugar a saneamiento en
los contratos relativos a la transferencia de la posesión o el uso de un bien (como sucede en el
caso del contrato de comodato) en virtud del cual el transferente está obligado a responder
frente al adquirente por los vicios ocultos del bien que no permitan destinarlo a la finalidad
para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
COMODATO ART. 1735
Pues bien, el inciso 2) del artículo 1735 del Código Civil establece que el comodante
tiene la obligación de comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece de algún
vicio que conoce. Sobre el particular, M ax Arias-Schreiber comentó que este inciso consa
gra un caso especial de vicio oculto, basado en las características propias del comodato, que
es un contrato de cortesía, favor o liberalidad. Agregaba el recordado jurista que en este caso
no se siguen, por consiguiente, las reglas generales que el Código contiene respecto del vicio
oculto, sino que se plantea una responsabilidad más benigna, obligando al comodante única
mente cuando tenga conocimiento del vicio y no se haya hecho saber esto al comodatario01.
En este particular punto diferimos de lo expresado por el profesor Arias-Schreiber, fun

damentalmente porque no entendemos cómo de la redacción del inciso 2) del artículo 1735
(el comodante debe comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece de algún
vicio que conoce), puede llegarse a la conclusión de que en el comodato existe un régimen
distinto y, peor, más benigno, del que existe para el tratamiento del saneamiento por vicios
ocultos en la generalidad de contratos.
En otras palabras, el inciso 2) del artículo 1735 solo expresa una obligación de hacer del
comodante: comunicar al comodatario la existencia del vicio cuando tenga conocimiento de
este; pero no exonera -d e ninguna m anera- de responsabilidad al comodante de la obligación
de subsanar los vicios ocultos, incluso cuando no tuvo conocimiento de estos al momento de
entregar el bien en uso al comodatario.
3. No solicitar la devolución del bien antes del plazo estipulado y, en

defecto de pacto, antes de haber servido el uso para el que fue dado en
comodato, salvo el caso previsto en el artículo 1736
El inciso 3) establece una obligación de no hacer que recae sobre el comodante, consis
tente en que deberá abstenerse de solicitar la devolución del bien mientras no transcurra el
plazo estipulado en el contrato.
En el caso de que no se hubiera fijado expresamente un plazo en el contrato, el como

dante no podrá exigir la devolución del bien si no hasta que se haya cumplido la finalidad
para la cual fue entregado el bien en comodato. Así, por ejemplo, si un vehículo fue entre
gado en comodato para que transporte a un número de personas desde una localidad a otra,
sin haberse fijado un plazo determinado, el comodante solo podrá solicitar la devolución del
bien una vez que se haya transportado a todas estas personas al lugar de destino.
Ahora bien, esta regla que obliga al comodante a abstenerse de solicitar la devolución del
bien mientras no transcurra el plazo estipulado en el contrato, tiene dos excepciones. La pri
mera ya la hemos comentado al analizar el artículo 1733, precepto que faculta al comodante a
exigir la restitución del bien a los herederos del comodatario en caso de fallecimiento de este.
La segunda excepción a la regla es precisamente la prevista en el artículo 1736 del Código

Civil, que establece que el comodante podrá solicitar la devolución del bien antes de cum
plido el plazo si es que este lo necesita con urgencia imprevista o acredita que existe peligro
de deterioro o pérdida del bien si continúa en poder del comodatario.
4. Pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario

para la conservación del bien
El inciso 4) del artículo 1738 del Código Civil establece que el comodatario tiene la
obligación de pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la conservación y uso del
bien. Esta es una regulación acertada, pues en la medida en que se le está permitiendo el uso
gratuito de un bien es lógico que tenga que sufragar los gastos ordinarios de conservación,
sin posibilidad de reclamar al comodante que se haga cargo de estos.
Sin embargo, la regulación con respecto a los gastos extraordinarios es totalmente dis
tinta, pues, tal como expresa el inciso 4) del artículo 1733, el comodante sí tiene la obliga
ción de reintegrar al comodatario los gastos extraordinarios en que este último hubiera incu
rrido para la conservación del bien. No estamos, pues, ante aquellos gastos ordinarios que se
requieren para el uso normal del bien, como podrían ser los gastos de limpieza, sino de aque
llos gastos imprevisibles o de urgencia que debieron efectuarse para evitar el menoscabo o pér
dida del bien y que no podían esperar que sean sufragados directamente por el comodante.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
El derecho de retención derivado del contrato de comodato
El derecho de retención en el contrato de comodato se encuentra limitado a los gastos extraordinarios que hubiera tenido
que efectuar el comodatario con relación al bien, que son de cargo del comodante, conforme al precitado inciso 4 del artí
culo 1135 del Código Civil, por lo que a pesar de la inclusión en el instrumento público materia de la rogatoria de supues
tos diversos a los contemplados en esta última norma, se consideran no obstante las mejoras necesarias que tienen por objeto
impedir la destrucción o deterioro del bien, categoría comprendida en el concepto de gastos extraordinarios, por lo que en este
punto procede acceder a la inscripción (Resolución N° 317-2001-ORLC/TC).
64
Supuesto de devolución anticipada del bien
Artículo 1736.- Si el comodante necesita con urgencia imprevista el bien o acredita que
existe peligro de deterioro o pérdida si continúa en poder del comodatario, puede solici
tarle su devolución antes de cumplido el plazo o de haber servido para el uso.
Concordancias:
C.C. arts. 1735, 1738 inc. 5)
M a r io C a st ill o F reyre
El comodato es fundamentalmente un contrato de duración continuada, ya que la per

manencia del bien en poder del comodatario no va a sufrir, en principio, intervalos, es decir
que la ejecución de dicha prestación se realizará sin solución de continuidad.
Siendo de duración continuada, ella podrá haberse pactado de manera determinada, es

decir a plazo fijo, o para un uso específico.
En materia de Derecho de Obligaciones y Contratos, es sabido que los plazos se esta

blecen con el propósito de cumplirse, vale decir que el cumplimiento de los mismos es obli
gatorio para las partes que intervienen en la celebración del acto.
Así, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3) del artículo 1735 del Código Civil, es
obligación del comodante no solicitar la devolución del bien antes del plazo estipulado y, en
defecto de pacto, antes de haber servido al uso para el que fue dado en comodato.
Sin embargo, existen determinados casos en los que el Código Civil establece precep
tos de carácter excepcional en lo que respecta a esta materia, fundamentalmente cuando nos
encontramos en presencia de contratos celebrados a título gratuito o de liberalidad. Ejem
plos notorios se encuentran en el contrato de donación; y también es el caso del contrato de
comodato, el mismo que, no debemos olvidarlo, es un acto a título gratuito (préstamo de uso
gratuito de bien no consumible).
En tal sentido, la ley prioriza en determinados casos el interés del comodante en detri
mento del interés del comodatario, si se presentaran situaciones de carácter excepcional. Es
el caso de lo dispuesto por el artículo 1736 del Código Civil.
El artículo 1736 se refiere a dos supuestos. El primero se da cuando el comodante nece

sita el bien con urgencia imprevista; y el segundo, cuando acredita que existe peligro de dete
rioro o pérdida, si continúa en poder del comodatario. Los Códigos anteriores y el Proyecto
de Vidaurre solo tenían previsto el primer supuesto, en tanto el Código Civil de 1984 -c o n
acierto- añadió el segundo.
Independientemente del carácter excepcional del referido artículo, debemos subrayar el

hecho de que la urgencia a que hace referencia la norma debe tener la condición de impre
vista, vale decir que no haya sido prevista por el comodante con anterioridad a la celebra
ción del contrato.
Además, la otra excepción prevista por el artículo 1736, consiste en que el comodante
acredite la existencia de peligro de deterioro o pérdida del bien dado en comodato, si este
continuase en poder del comodatario. Entendemos, naturalmente, que los conceptos de
deterioro o pérdida a que acabamos de hacer referencia, guardan plena concordancia con lo
establecido al respecto por los artículos 1137 y 1138 del Código Civil peruano, a cuyo texto
remitimos al lector.
Arias-Schreiber y Cárdenas(1) señalan que el artículo 1736 tiene como fundamento el

hecho de que el comodato es un contrato de cortesía, en el cual se da el supuesto de que el
comodante puede desprenderse temporalmente del bien que presta porque no lo necesita. Pero
si se producen hechos posteriores que alteran esta situación o surge el riesgo de un deterioro
o pérdida, es de equidad que el comodante pida la devolución del bien antes de que venza el
plazo o se cumpla el objetivo propuesto, ya que no es admisible que continúe la liberalidad
con perjuicio propio.
A nuestro modo de ver resulta claro que los supuestos anotados son de carácter plena
mente objetivo, ya que las causales que eventualmente invoque el comodante deben encon
trarse respaldadas con el debido sustento probatorio.
Ello significa que el com odante no podrá poner térm ino al contrato de com o
dato celebrado a plazo fijo sin el debido sustento objetivo. De no existir este respaldo, el
plazo deberá respetarse escrupulosamente y no habrá forma a través de la cual el como
dante pueda forzar a su contraparte a poner término al contrato y a devolverle el bien
prestado.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Tomo III. San Jerónim o Ediciones. Lima, 1989. CA STILLO F R E Y R E , Mario. Tratado de los contratos típi
cos. Tomo III. El contrato de hospedaje / El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volu
men X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002.
(1) ARIAS-SCHREIBER, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III,
66 San Jerónimo Ediciones, Lima, 1989, p. 51.
Plazo para la restitución del bien
Artículo 1737.- Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario
está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite.
Concordancias:
C.C. arts. 1736, 1738 inc. 3)
Más allá de una ausencia de regulación orgánica en torno al plazo del comodato (la
misma que tampoco tendría por qué existir), dicho contrato puede ser celebrado tanto a plazo
determinado (plazo fijo), como a plazo indeterminado o determinable.
Así, el comodato podría ser pactado a duración determinable, vale decir, duración refe
rida a un evento cierto pero no conocido en su fecha, como podría ser el caso de un contrato
sujeto a plazo resolutorio cuyo momento exacto de ocurrencia se desconoce (como sería el
supuesto en que se haya colocado como término final del comodato a la muerte del como
dante o del comodatario).
Asimismo, el comodato también podría ser un contrato que se celebre a duración inde
terminada, vale decir el caso en el cual se hubiese señalado el término inicial del contrato,
mas no el término final del mismo.
Como sabemos, el hecho de que se celebre un contrato a plazo indeterminado no equi

vale a que el contrato sea eterno, es decir que las partes no puedan ponerle fin.
Dentro de esta lógica se inscribe lo dispuesto por el artículo 1737 del Código Civil
peruano, en el sentido de que cuando no se ha determinado la duración del contrato, el como
datario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite.
Al respecto, Arias-Schreiber y Cárdenas(1) señalan que el artículo 1737 recoge lo que en

doctrina se conoce con el nombre de comodato precario, o sea aquel en el que no se ha seña
lado plazo de duración o, como es obvio, cuando quedó satisfecho el servicio que originó el
préstamo de uso. En estos casos, la obligación de devolver el bien existe tan pronto como el
comodante lo reclame.
León Barandiarán1(2) explica que cuando el comodato es precario, la conclusión del con
trato, o sea, la restitución del objeto, se puede producir en cualquier momento, por la sola
voluntad del comodante. Este es el efecto que consagra el artículo 1594 del Código Civil
de 1936 (actualmente el artículo 1737) que por ello dice que a su arbitrio podrá el como
dante, en cualquier momento, exigir la devolución de la cosa. No es necesario que exista
la circunstancia que manifiesta el artículo 1593 del Código Civil de 1936 (hoy el artículo
1736) de la necesidad urgente o imprevista. El comodante, sin tener que expresar motivo
alguno, puede pedir la devolución de la cosa en el caso del precario. Hay como una especie
de condición resolutoria potestativa a favor del comodante.
(1) ARIAS-SCHREIBER, Max-y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III,
San Jerónimo Ediciones, Lima, 1989, p. 52.
(2) Citado por ARIAS-SCHREIBER, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. cit, p. 52. 67
Finalmente, debemos precisar que podríamos estar ante el supuesto en el cual se hubiese
pactado un uso determinado al comodato, pero no quedara claro cuánto durará la finalidad
para la que se ha prestado el bien. Sin duda, nos encontraríamos en un caso en el cual esta
ría presente la indeterminación del plazo, y si hubiere conflicto al respeto entre comodante y
comodatario, la solución del problema debería producirse aplicando lo dispuesto en el artículo
1737 del propio Código, encontrándose el comodatario obligado a restituir el bien cuando
el comodante lo solicite.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”.
Tomo III. San Jerónimo Ediciones. Lima, 1989- CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típi
cos”. Tomo III. El contrato de hospedaje / El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volu
men X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002.
JURISPRUDENCIA
C O R T E SU P R E M A
R estitu ció n del bien o b jeto de com odato
Que, ha quedado establecido en autos por las instancias de mérito, que el demandante cedió al demandado en comodato la
cochera de su casa ubicada en la calle {...}, a plazo indeterminado, razón por la que el actor haciendo t/so del derecho que
le confiere el artículo mil setecientos treintisiete del Código Civil, solicitó la restitución del bien al demandado mediante
la carta notarial de fojas siete, sin lograr una respuesta favorable a sus pretensiones (Cas. N° 946-99-Lambayeque).
68
Obligaciones del com odatario
Artículo 1738.- Son obligaciones del comodatario:
1 . - Custodiar y conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo responsable de
la pérdida o deterioro que no provenga de su naturaleza o del uso ordinario.
2 . - Em plear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su defecto, según la natu
raleza del mismo y la costumbre, siendo responsable del deterioro opérdida provenien
tes del abuso.
3 . - Perm itir que el comodante inspeccione el bien para establecer su estado de uso y
conservación.
4. - Pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la conservación y uso del bien.
5. - Devolver el bien en el plazo estipidado o, en su defecto, después del uso para el que fu e
dado en comodato.
C o n co rd a n cia s:
C.C. arts. 1728, 1734, 1736, 1737
1. Custodiar y conservar el bien

El comodatario siempre ha estado obligado a la custodia y conservación del bien. Los
Códigos Civiles anteriores al actual señalaban “velar por la guarda y conservación de la cosa
prestada” (artículo 1243, primera parte, del Código Civil de 1836; artículo 1835, inciso 1,
del Código Civil de 1852; y artículo 1595, inciso 1, del Código Civil de 1936); en tanto el
actual Código Civil agrega que debe hacerse con la mayor diligencia y cuidado, y que por
ello el comodatario es responsable por la pérdida o deterioro que no provengan de su natu
raleza o uso ordinario.
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española05, custodia es la acción y efecto

de custodiar, en tanto que custodiar es guardar con cuidado y vigilancia.
En tal sentido, la ley impone al comodatario un especial deber de cuidado para con el
bien, el mismo que se encuentra íntimamente relacionado con el principio de identidad, ya que
dicho bien deberá ser devuelto en las mismas condiciones en que fue entregado al comodatario.
Por otra parte, el deber de custodia también se relaciona íntimamente con el de conser
var el bien, también establecido en el inciso 1) del artículo 1738.
El deber de conservar el bien implica tener que mantenerlo en el mismo estado en que
se encontraba al momento del nacimiento de la obligación.
Sin embargo, la custodia y conservación del bien en el contrato de comodato debe com-
patibilizarse necesariamente con el uso que el comodatario hará del mismo, ya que no nos
encontramos ante un caso en el cual deba conservarse el bien sin que pueda ser usado.
Y, naturalmente, el uso del bien implica la posibilidad de que este se desgaste. Este des
gaste dependerá, en lo que respecta a su magnitud y rapidez, de la naturaleza del bien, sin1
(1) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo I, Espasa Calpe, Madrid, 1984, p. 419.
69
llegar al extremo de que el mismo pueda producirse notablemente con el primer uso que se
haga del bien, ya que en estos casos nos encontraríamos ante un bien consumible, y los bienes
consumibles, salvo el caso excepcional contemplado por el artículo 1729 del Código Civil,
no pueden ser objeto de comodato, sino de mutuo.
Pero como de todas maneras existirá un desgaste, el inciso 1) el artículo 1738 se encarga
de establecer que el deterioro del bien, o incluso la pérdida del mismo, podría producirse,
pero el comodatario no debería responder por los mismos si es que ellos proviniesen de su
naturaleza o del uso ordinario del bien.
Un ejemplo de pérdida del bien dado en comodato sería aquel en el cual el bien pres
tado fuera un perro guardián, el mismo que durante la vigencia del comodato muriera por
causas naturales. Es evidente que en este caso el comodatario no debería responder en abso
luto en relación al comodante.
Por otra parte, podríamos citar un ejemplo de deterioro del bien dado en comodato,
que provenga del uso ordinario del bien. Sería el caso del comodante que presta al comoda
tario un libro de texto de Derecho para ser usado a lo largo de todo un semestre académico
en la universidad. Es obvio que el uso de un libro implicará el desgaste del mismo, por más
cuidado que se tenga, y mientras dicho uso haya sido adecuado a las circunstancias, el como
datario no debería resarcir al comodante el eventual deterioro.
Dentro de tal orden de ideas, es que el inciso 1) del artículo 1738 exonera de responsa
bilidad al comodatario cuando la pérdida o deterioro del bien no provengan de su natura
leza o del uso ordinario.
Deberá entenderse, entonces, que el comodatario sí responde por la pérdida o deterioro

del bien que escapen a dichas consideraciones y que obedezcan a culpa suya.
Pensamos que a este respecto resulta de plena aplicación lo dispuesto en materia de

Teoría del Riesgo por el artículo 1138 del Código Civil, teniendo como principio rector el
periculum est debitoris, cuando el bien se pierda o deteriore sin culpa de las partes o por culpa
del deudor; en tanto regirá el periculum est creditoris si el bien se pierde o deteriora por culpa
del acreedor®.
2. Dar adecuado empleo al bien

El comodatario también se encuentra obligado a emplear el bien para el uso estable
cido en el pacto, o a falta de este, por la naturaleza de aquel, siendo responsable del deterioro
o pérdida provenientes del abuso (artículo 1243, segunda parte, del Código Civil de 1836;
artículo 1835, inciso 2, del Código Civil de 1852; y artículo 1595, inciso 2, del Código Civil
de 1936). El Código Civil de 1984 agrega a la costumbre (artículo 1738, inciso 2).
En virtud de lo establecido por el artículo 1738, inciso 2), del Código Civil, es obliga
ción del comodatario emplear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su defecto,
según la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo responsable del deterioro o pérdida
proveniente del abuso.2
(2) Ver OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Primera parte,
tomo II. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XV I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
70 del Perú, Lima, 1994, pp. 27 a 65.
COMODATO ART. 1738
Debemos considerar que, en primer término, el inciso bajo comentario establece que el
bien se deba emplear para el uso convenido en el contrato. Y esta situación será la que en la
práctica se presentará con mayor frecuencia, ya que comodante y comodatario por lo general
establecerán para qué se presta el bien, sea explícita o implícitamente.
Sin embargo, debemos convenir en que dentro de la idea de pacto implícito a que aca
bamos de hacer referencia, podría entenderse que en el segundo punto señalado por el propio
inciso 2), que consiste que en defecto de pacto contractual sobre el destino del bien, se estará
a la naturaleza del mismo. Con esta expresión queda la duda en torno a si el Código Civil se
está refiriendo a la naturaleza del contrato o a la naturaleza del bien. Pensamos que el tema
debe entenderse como una mixtura tanto de la naturaleza del bien como de la naturaleza del
contrato, vale decir, que de acuerdo al bien de que se trate y al acto que se celebre no quede
la menor duda acerca de cuál es el destino que las partes han convenido para el referido bien
en el uso que del mismo hará el comodatario.
En tercer lugar, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2) del artículo 1738, más allá
de la naturaleza del bien y del contrato, deberá tenerse en cuenta a la costumbre.
Resulta evidente que el tema de la costumbre se encuentra indisolublemente ligado con

la naturaleza del bien y del contrato que se celebre. Podría decirse que cuando la ley hace
referencia a la costumbre está haciendo alusión al destino que habitualmente se da a bienes
similares en contratos de préstamos gratuitos similares.
En tal sentido, de acuerdo a los tres criterios planteados por la ley, resultaría práctica
mente imposible que al entregarse un bien en comodato, las partes desconozcan cuál es la
finalidad para la cual se ha prestado.
Finalmente, debemos hacer referencia a lo dispuesto en la última parte del inciso bajo
comentario, cuando hace responsable al comodatario del deterioro o pérdida provenientes
del abuso.
Entendemos que el abuso al que hace referencia la norma citada no tiene relación con
los deberes de diligencia y cuidado en la custodia y conservación del bien, contenidos en el
inciso 1) del precepto, ya que del mismo se deduce que si actuara de una manera distinta,
debería indemnizar al comodante por los daños y perjuicios causados, tal como lo hemos
expresado oportunamente.
Consideramos, en tal sentido, que la parte final del inciso 2) no se relaciona con el inciso
1), pues si así fuese resultaría redundante.
Creemos que la responsabilidad a la que hace referencia el inciso 2) en torno al dete

rioro o pérdida del bien, se relaciona directamente con el empleo que se haga del mismo para
un uso distinto al pactado o al que impongan la naturaleza del bien, la naturaleza del con
trato y la costumbre.
En otras palabras, estimamos que cuando el comodatario dé un uso diferente al bien

prestado estaría abusando de su condición de poseedor del bien y debería responder por todos
los daños y perjuicios que sufra dicho bien, ya sea a modo de pérdida o deterioro, salvo aque
llos que hubiesen sido ocasionados por culpa del comodante.
Dicho en otros términos, si el comodatario otorgara al bien un destino distinto al debido,

responderá por la pérdida o deterioro ocasionados, ya sea que estos obedezcan a culpa leve,
culpa inexcusable o dolo del comodatario, o incluso si dichos daños y perjuicios obedecieran
71
a caso fortuito, fuerza mayor o si se hubiesen producido a pesar de que el comodatario actuó
con la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias con respecto al bien (argumento
de los artículos 1314 y 1315 del Código Civil).
3. Permitir la inspección del bien

El Código Civil de 1984 introdujo una nueva obligación, cual es la de permitir que el
comodante “inspeccione el bien para establecer su estado de uso y conservación” (inciso 3 del
artículo 1378). Con este dispositivo el comodante podrá, en caso de comprobar que existen
peligros de deterioro o pérdida del bien en posesión del comodatario, hacer efectivo su derecho
a solicitar la devolución antes de cumplido el plazo o de haber servido al uso del comodatario.
Conforme a lo establecido por el inciso 3) del artículo 1738 del Código Civil, el como
datario está obligado a permitir que el comodante inspeccione el bien para establecer su
estado de uso y conservación.
La finalidad de este precepto radica en que a través del contrato de comodato, el como
dante deja de ser poseedor inmediato del bien, convirtiéndose solo en poseedor mediato del
mismo.
En tal virtud, al no tener un contacto directo con el bien dado en comodato, desco
nocerá cuál sea el uso, desgaste y situación real del mismo. La única forma que tendrá para
conocer esta situación es inspeccionarlo.
A diferencia de lo que ocurre en los contratos de arrendamiento, resulta inusual que en

los contratos de comodato las partes establezcan minuciosamente la manera cómo se ejercerá
el derecho de inspección del bien por parte del comodante.
A pesar de no establecerse en el inciso 3) del artículo 1738 un plazo previo para avi
sar acerca de la futura inspección del bien (como ocurre en el caso del contrato de arrenda
miento en donde el inciso 5 del artículo 1681 establece un previo aviso de siete días), enten
demos que los deberes de lealtad y de buena fe en la ejecución de los contratos impondrían
al comodante el deber de avisar con antelación que va a realizar la inspección del bien pres
tado; ello dentro de un plazo razonable y con la finalidad de no causar mayores molestias al
comodatario en el uso del bien, ya que en principio es él quien tiene derecho a utilizar dicho
bien con carácter exclusivo; y, como resulta evidente, el comodante no tendrá derecho o pre
rrogativas para interponerse en el libre uso del bien que desee hacer el comodatario. De allí
la necesidad del aviso previo.
Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto en materia de arrendamiento, el inciso 3) del

artículo 1738 no establece que dicha inspección deba realizarse por causa justificada. Sin
embargo, nos preguntamos si esa ausencia legislativa podría llevar al abuso.
Resulta evidente que la respuesta negativa se impone, ya que toda causa injustificada
representará, precisamente, un abuso de derecho del comodante en perjuicio del comodatario.
Debe entenderse la existencia de una razón por la cual el comodante desee inspeccio
nar el bien y no se haga dicha inspección por un mero capricho o, incluso, de manera que lo
que se busque sea, como hemos mencionado, el abuso del derecho.
Sin embargo, debemos admitir que el tema se presta a interpretaciones ambiguas, por
tratarse de un aspecto de carácter subjetivo, en donde jugarán tanto los intereses del como
72 dante como los del comodatario.
COMODATO ART. 1738
Dentro de tal orden de ideas, asumimos que esta situación deberá apreciarse con el mayor
criterio de ponderación, conducente a hacer valer los derechos del comodante en resguardo de
la integridad del bien dado en comodato, pero también deberá asumirse dicho ejercicio del
derecho con el más absoluto respeto del contrato, es decir, de los intereses del comodatario
de utilizar tranquila y pacíficamente el bien prestado durante el plazo convenido.
Sin embargo, debemos admitir que la situación del comodante le otorga mayores pre
rrogativas que la situación del arrendador, ya que el comodante se encuentra realizando un
acto de liberalidad, al haber celebrado un contrato a título gratuito, en tanto el arrendador
va a recibir una renta a cambio del uso del bien materia de su contrato.
En tal sentido, podría decirse que dada esta especial situación, las prerrogativas que a
este respecto tiene el comodante deben entenderse como más amplias que aquellas de las que
goza el arrendador.
Pero no obstante todo lo indicado, debemos puntualizar que el abuso del ejercicio de
la facultad establecida por el artículo 1738, inciso 3), podría otorgar al comodatario la facul
tad para negarse a que el comodante proceda a efectuar dicha inspección e incluso a resol
ver el contrato, con independencia de la indemnización que por daños y perjuicios le pudiera
corresponder.
4. Pagar los gastos ordinarios de conservación

Es obligación del comodatario pagar los gastos ordinarios que exijan la conservación
y uso del bien. El Código Civil de 1836 no tuvo una norma expresa, pero esta obligación
podía ser deducida de la obligación general de conservación, consignada en el artículo 1243;
en el Proyecto de Vidaurre (artículo 10); en el Código Civil de 1852 (artículo 1835, inciso
3); en el artículo 1595, inciso 3), del Código Civil de 1936; y en el artículo 1738, inciso 4),
del Código Civil de 1984.
De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 1738 del Código Civil,
el comodatario está obligado a pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la con
servación y uso del bien.
Este precepto resulta absolutamente complementario a lo establecido por el inciso 4)

del artículo 1735, en torno a la obligación del comodante de pagar los gastos extraordinarios
que hubiese hecho el comodatario para la conservación del bien. En tal sentido, remitimos
al lector a lo allí señalado.
5. Devolver el bien al comodante

El comodatario está obligado a la devolución del bien en el plazo estipulado, o, a falta de
pacto, después del uso para el que fue entregado. El Código Civil de 1836 no tenía una norma
expresa, pero se podía inferir de la responsabilidad que sobre la pérdida del bien adquiría el
comodatario cuando lo usaba por más tiempo del debido (artículo 1244); pudiéndose citar
el artículo 1835, inciso 4), del Código Civil de 1852; en tanto que en el Proyecto de Vidau
rre se deduce de los artículos 11 y 12; así como el numeral 1595, inciso 4), del Código Civil
de 1936; y en el artículo 1738, inciso 5), del Código Civil de 1984.
El inciso 5) del artículo 1738 establece que es obligación del comodatario devolver el bien
en el plazo estipulado o, eñ su defecto, después del uso para el que fue dado en comodato.
Es evidente, y así lo venimos señalando desde que comenzamos el tratamiento de este

contrato, que el comodatario asume la obligación de devolver al comodante el bien materia
del contrato, y que dicha devolución deberá realizarse tratando de resguardar de la manera
más fidedigna posible los principios de identidad e integridad del pago, teniendo en cuenta
que pudiera existir un deterioro natural del bien, proveniente de su naturaleza o del uso ordi
nario del mismo (argumento del inciso 1 del artículo 1738 del Código Civil).
Dicha devolución, conforme a lo expuesto en el concepto del contrato de comodato

(artículo 1728), deberá efectuarse en el plazo estipulado o, en su defecto, después de haber
sido usado el bien por parte del comodatario.
DOCTRINA
CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típicos”. Tomo III. El contrato de hospedaje / El con
trato de comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Uni
versidad Católica del Perú. Lima, 2002; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tra
tado de las Obligaciones”. Primera parte, tomo II. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994; REA L ACA DEM IA ESPAÑOLA. “Dic
cionario de la Lengua Española”. Tomo I. Espasa Calpe. Madrid, 1984.
74
Ausencia de responsabilidad por deterioro o por modificación del bien
Artículo 1739.- E l comodatario no responde si el bien se deteriora o modifica por efecto
del uso para el que ha sido entregado.
Concordancias:
C.C. art. 1738 inc. 1)
A excepción del Proyecto de Vidaurre, todos nuestros Códigos Civiles han contenido
una norma similar. En el Código Civil de Santa Cruz solo estaba previsto el caso de dete
rioro (artículo 1247). Por su parte, el Código Civil de 1852 al igual que el de 1936, se refería
al deterioro y a la pérdida (artículos 1840 y 1597, respectivamente).
Según expresan Arias-Schreiber y Cárdenas(l), en relación al artículo 1739 del Código

Civil peruano de 1984:
“Este artículo es coherente con la regla contemplada en el inciso 2) del artículo 1738
del Código (...) y se entiende sin ningún esfuerzo, pues cuando el comodante se des
prende temporalmente del uso es lógico que su natural desgaste sea un riesgo que no
debe ser absorbido por el comodatario y será por lo tanto restituido en el estado en que
se encuentre.
Como en casos anteriores, el precepto no es imperativo y admite pacto distinto”.
Nos permitimos discrepar de tan ilustrado parecer. Ello, por dos razones.
En primer lugar, porque el artículo 1739 no es claro y, por tanto, no se entiende sin
ningún esfuerzo.
Y, en segundo lugar, porque dicha norma no tiene absolutamente relación con el inciso
2) del artículo 1738, tal como señalan los citados profesores.
Si con alguna norma tiene relación el artículo 1739 es con el inciso 1) del artículo 1738,
precepto que establece que es obligación del comodatario custodiar y conservar el bien con
la mayor diligencia y cuidado, siendo responsable de la pérdida o deterioro que no provenga
de su naturaleza o del uso ordinario. Se puede decir que el artículo 1739 es absolutamente
reiterativo con el citado inciso 1) del artículo 1738. Y, en tal virtud, resulta una norma inútil
y confusa que - ta l vez- nunca debió formar parte del Código Civil.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max y CÁ R D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”.
Tomo III. San Jerónim o Ediciones. Lima, 1989. CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típi
cos”. Tomo III. El contrato de hospedaje /El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volu
men X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002. 1
San Jerónimo Ediciones, Lima, 1989, p. 55. 75
Gastos de recepción y restitución del bien
Artículo 1740.- Los gastos de recepción y restitución del bien corren por cuenta del
comodatario.
Concordancias:
C.C. arts. 1241, U64
M a r io C a st illo F reyre
En virtud de lo establecido por el artículo 1241 del Código Civil, norma general de
Derecho de Obligaciones, los gastos que ocasione el pago son de cuenta del deudor.
En tal sentido, debemos ver si las normas citadas resultan concordantes.
El artículo 1740 del Código Civil hace de cargo del comodatario tanto los gastos de
recepción como de restitución del bien, vale decir, aquellas erogaciones que impliquen reci
bir el bien y devolverlo.
En tal sentido, si asumimos la primera obligación de dar que contrae el comodante

con el comodatario, en ella los gastos de entrega del bien corren por cuenta del comodante
(supuesto no contemplado por el artículo 1740, pero que resultaría concordante con lo dis
puesto por el artículo 1241), es decir, corresponderán ser asumidos por el acreedor de dicha
obligación (principio contrario al establecido en la regla del artículo 1241).
Por otro lado, el artículo 1740 hace referencia a los gastos de recepción y restitución del
bien por parte del comodatario.
En tal sentido, cuando el comodatario debe asumir los gastos de recepción del bien,
ellos están siendo asumidos en su calidad de acreedor, situación natural en todo contrato
que implique recibir un bien, en la medida en que es necesario distinguir los alcances de la
entrega (que son de cargo del deudor) de los gastos de recepción, que siempre son de cargo
del acreedor, a pesar de no decirlo expresamente ninguna norma legal de Derecho de O bli
gaciones ni de la Parte General de Contratos.
Finalmente, como sabemos, el comodatario es deudor de la obligación de dar en res

titución (o devolución) el bien al comodante. Con respecto a esta obligación, los gastos de
entrega (restitución), correrán por cuenta del comodatario (principio que concuerda plena
mente con lo dispuesto por el artículo 1241, en el sentido de que los gastos que ocasione el
pago son de cuenta del deudor).
DOCTRINA
trato de comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X I X . Fondo Editorial de la Pontificia U ni
tado de las Obligaciones”. Segunda parte, tomo V. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999-
76
Supuestos excepcionales de responsabilidad del com odatario,
derivada de causas no imputables
Artículo 1741 . - E l comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo
mayor del convenido es responsable de la pérdida o deterioro ocurridos por causa que no
le sea imputable, salvo que pruebe que estos hechos se habrían producido aun cuando no
lo hubiese usado diversamente o lo hubiese restituido en su oportunidad.
Concordancias:
C.C. arts. 1728, 1738 inc. 2)
M a r io C a st ill o F re yre
Esta norma tiene sus antecedentes en el artículo 1244 del Código Civil de 1836; el artí
culo 11 del Proyecto de Vidaurre; el artículo 1836 del Código Civil de 1852; y el artículo
1598 del Código Civil de 1936.
El contenido del artículo 1741 del Código Civil sirve de complemento, en lo que res
pecta al destino del bien dado en comodato, a lo prescrito en el inciso 2) del artículo 1738
del propio Código, precepto a cuyo análisis remitimos al lector.
En lo que respecta a la responsabilidad por pérdida o deterioro, si el comodatario

emplea el bien por un plazo mayor que el convenido, las consecuencias serán las mismas que
si hubiera empleado el bien para un uso distinto al debido, vale decir, que será responsable
incluso si la pérdida o deterioro se hubiesen producido por caso fortuito, fuerza mayor o a
pesar de haber utilizado la diligencia ordinaria requerida (argumento de los artículos 1314 y
1315 del Código Civil peruano).
Sin embargo, cabría efectuar la precisión de que el uso del bien por un plazo mayor al
convenido no traslada, por sí mismo, los riesgos de una parte a otra.
La transferencia del riesgo solo se producirá si es que el comodatario hubiese sido cons
tituido en mora, de conformidad con la regla general que al respecto establece el primer
párrafo del artículo 1333.
No debemos presumir la existencia de mora automática, así como tampoco el hecho de

que el artículo 1741, bajo comentario, esté contemplando un supuesto excepcional de mora
automática.
Sin embargo, admitimos la posibilidad de interpretar la existencia de mora automática,

ya que, a pesar de no compartir esta posición, sí habría una razón para ello, en la medida en
que tratándose de un préstamo a título gratuito, el comodatario debería devolver el bien en el
momento previsto para su restitución y no conservarlo por un tiempo más prolongado, colo
cando al comodante en la nada grata situación de tener que reclamar a un amigo la devolu
ción del bien prestado.
Tal vez el legislador, comprendiendo esta incomodidad que se presenta frecuentemente

en la práctica, haya establecido la mora automática en el caso del artículo 1741.
Antes de finalizar nuestros comentarios sobre el particular, debemos recordar que la

responsabilidad asignada por los supuestos del artículo 1741 al comodatario que emplea el
bien para un uso distinto ó por un plazo mayor que el convenido, encuentra excepción si es
que dicho comodatario probara que la pérdida o deterioro del bien ocurridos por causa que
no le sea imputable, se habrían producido aun cuando no lo hubiese usado diversamente o

lo hubiese restituido en su oportunidad.
Este último extremo del artículo 1741 resulta coherente, y nos podríamos imaginar el
caso de un comodato en el cual el bien prestado sea una casa, y en donde el comodatario se
excediera algunos días en el uso del bien, sin devolverlo.
En tal sentido, si ocurriese un terremoto y se destruyera la casa, el comodatario no ten

dría por qué indemnizar al comodante por los daños y perjuicios causados, ya que los mis
mos también se habrían producido si el bien hubiere sido devuelto oportunamente (natural
mente presumiendo la existencia de mora del comodatario).
DOCTRINA
tado de las Obligaciones”. Tercera parte, tomo X . Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Menoscabo por la falta de devolución del bien materia de comodato
La falta de percepción de frutos es una consecuencia dañosa del incumplimiento por parte de la demandada de devolver el
transformador al término del comodato, por eso que ese artículo (...) es aplicado en correlación con el artículo ochocientos
noventidós del mismo Código Sustantivo; según el cual, el poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, es decir el
provecho que ha dejado de percibir durante el tiempo que la demandada explotó el transformador, cuando había concluido
el comodato o préstamo de uso (Cas. N° 422-99-Junín).
78
Pago de valor en caso especial de perecimiento
Artículo 1742.- E l comodatario debe pagar el valor del bien dado en comodato si perece
por causa que no le es imputable, cuando hubiese podido evitarla sustituyéndolo con uno
de su propiedad.
Concordancias:
C.C. art. 1743
El contrato de comodato se basa en la confianza, y queda claro que el comodante debe

preservar el bien empleando deberes de cuidado y conservación especiales, no solo por tra
tarse de un bien ajeno que debe devolver oportunamente, sino además por el hecho de que
el comodatario ha recibido en préstamo gratuito dicho bien.
Por otro lado, como ha sido mencionado, se entiende que el comodatario requiere el
bien para usarlo, en la medida en que no dispone de uno similar para destinarlo a la activi
dad o finalidad prevista, ya que si lo tuviera no sería razonable pedir prestado un bien perte
neciente a otra persona, pues aquí lo lógico y sensato sería usar el propio bien.
Es en tal sentido que se concibe la existencia del artículo 1742 del Código Civil, pre
cepto que obliga al comodatario a pagar al comodante el valor del bien si este perece por una
causa que no le sea imputable cuando hubiese podido evitar la destrucción del bien prestado,
sustituyéndolo o reemplazándolo con uno de su propiedad.
En otras palabras, lo que el Derecho no perdona al comodatario, es haber preferido sacri

ficar el bien ajeno en lugar del bien propio, si la destrucción del bien ajeno hubiese podido
ser evitada con la destrucción del bien propio.
Pero como el comodatario puede no haber actuado así (es decir, si prefirió sacrificar el
bien ajeno en lugar del propio), el Derecho lo sanciona con la obligación de pagar al como
dante el valor del bien perdido (siendo evidente que este es un supuesto de deuda de valor, de
aquellas reguladas por el artículo 1236 del Código Civil peruano de 1984).
DOCTRINA
versidad Católica del Perú. Lima, 2002.
79
Pérdida o deterioro en caso que el bien hubiere sido tasado
Artículo 1743.- Si el bien fu e tasado al tiempo de celebrarse el contrato, su pérdida o
deterioro es de cuenta del comodatario, aun cuando hubiera ocurrido por causa que no
le sea imputable.
Concordancias:
C.C. arts. 1317,1742
El artículo 1743 es absurdo. Nos explicamos.
Nosotros entendemos que resulta perfectamente factible que comodante y comodatario

valoricen el bien al tiempo de celebrar el contrato, a efectos de que si dicho bien se perdiese
o deteriorase por culpa del comodatario, este tenga que restituir el valor pactado.
Pero resulta evidente que la restitución de dicho valor pactado con antelación solo se
producirá en caso la pérdida del bien obedezca a causa imputable al comodatario, pero no si
el bien se pierde o deteriora por caso fortuito, fuerza mayor o, incluso, si se hubiere perdido
o deteriorado a pesar de la diligencia ordinaria adoptada por el comodatario. Menos aún el
comodatario debería restituir ese valor si el bien se perdiera por culpa del comodante, caso
extremo pero posible.
Entenderíamos que la restitución de ese valor debería producirse en todos los casos (salvo
pérdida por culpa del comodante), si es que las partes hubiesen convenido que el comoda
tario asumía todos esos riesgos o, dicho de otro modo, que asumía el riesgo de pérdida del
bien en todos esos casos.
Pero lo que no resulta coherente, bajo ningún punto de vista, es que el comodatario
deba restituir dicho valor al comodante a pesar de que la pérdida o deterioro del bien no haya
obedecido a culpa suya; lo que estaría además en contradicción con lo regulado por el pro
pio Código en materia de obligaciones del comodatario, especialmente, con lo dispuesto por
el inciso 1) del artículo 1738.
Ha hecho mal el legislador de 1984 en considerar que el solo hecho de valorizar anticipa
damente el bien, constituya razón suficiente para que el comodatario deba restituir dicho valor
al comodante en todos los casos, prescindiendo de la causa que originó la pérdida o deterioro.
Solo correspondería al comodatario restituir el valor asignado al bien, en caso la pér

dida o deterioro no hubieran obedecido a culpa suya.
El artículo 1743 no puede ser interpretado tal como se lee, ni leído tal como está escrito.
DOCTRINA
10
Lugar de devolución del bien
Artículo 1744.- E l comodatario debe devolver el bien dado en comodato al comodante o
a quien tenga derecho a recibirlo, en el lugar en que lo recibió.
Concordancias:
C.C. arts. 1238, 1239
En relación al lugar de devolución del bien se establece una regla particular, señalán
dose que dicha restitución se hará en el mismo lugar en que se recibió el bien, norma que
no necesariamente va a concordar con la regla general de lugar de pago establecida por el
artículo 1238 del propio Código, que señala que: “El pago debe efectuarse en el domicilio
del deudor, salvo estipulación en contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la
obligación o de las circunstancias del caso”.
Del texto del artículo 1744 del Código Civil se aprecia que el bien debe ser devuelto al
comodante o a quien tenga derecho a recibirlo.
En lo que respecta al comodante, al ser el contratante con quien se obligó el comodata

rio, queda claro que en principio a él le corresponderá recibir el bien en devolución.
Sin embargo, no siempre será así, pues es perfectamente posible que dicho comodante
haya otorgado poder a un tercero para que en su nombre y representación reciba el bien dado
en comodato.
También será factible pensar en la posibilidad de que durante la vigencia del plazo del
comodato, el comodante hubiese celebrado un contrato a través del cual haya transferido a
un tercero la propiedad del bien. En este caso, naturalmente previa comprobación, el como
datario deberá entregar el bien en devolución a quien sea el nuevo propietario del mismo.
También cabría la posibilidad de que durante la vigencia del plazo del comodato, el
comodante haya fallecido, supuesto en el cual el comodatario deberá devolver el bien a los
herederos o legatarios del comodante, según fuere el caso.
También podríamos imaginar el supuesto en el cual durante la vigencia del plazo del
comodato se haya iniciado un proceso judicial a través del cual un tercero haya demandado
al comodante la reivindicación del bien, por considerar que tenía mejor derecho sobre él.
Pensamos que en los supuestos en que se esté discutiendo judicialmente la propiedad

del bien, lo más lógico para el comodatario sería no entregar dicho bien a ninguna de las dos
partes, pues no sabrá cual de ellas resultará ganadora del juicio. En estos casos lo razonable
sería que el comodatario consigne judicialmente el bien, debiendo ser entregado -fin alm en te-
a la persona que resulte ganadora en el proceso.
DOCTRINA
versidad Católica del Perú. Lima, 20 0 2 ; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y C A STILLO F R E Y R E , Mario. “Tra
tado de las Obligaciones". Segunda parte, tomo V. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo
Imposibilidad de suspender la devolución del bien
Artículo 1745.- E l comodatario no puede suspender la restitución alegando que el como
dante no tiene derecho sobre el bien, salvo que haya sido perdido, hurtado o robado o que
el comodatario sea designado depositario por mandato judicial.
Concordancias:
C.C. arts. 1146, 1814, 1836
M a r io C a stillo F reyre
Tal como señalan Arias-Schreiber y Cárdenas0*, de acuerdo con el artículo 1745, el

comodante no tiene necesariamente que ser propietario del bien dado en comodato. Al res
pecto el Código Civil de 1852 se manifestaba señalando que solo los que tenían la libre dis
posición de sus bienes podían celebrar este contrato.
Esta norma es extremadamente importante, en virtud de que se establece como regla

general la imposibilidad del comodatario de suspender la devolución del bien, alegando que
el comodante no tiene derecho sobre el mismo.
Esta disposición evita que el comodatario cometa la arbitrariedad de negarse a restituir

el bien sin fundamento jurídico.
Sin embargo, sí podría negarse a devolverlo al comodante si este hubiese transferido la

propiedad del mismo a un tercero. En este caso, es evidente que por excepción si el como
dante indebidamente requiriese al comodatario la devolución del bien, este último tendrá
la obligación de negarse a darlo, ya que existe un nuevo propietario con derecho a recibirlo.
No obstante, la regla general es muy clara en virtud de que el contrato de comodato

está basado fundamentalmente en la confianza. Incluso cabría recordar que en virtud de lo
dispuesto por el artículo 1290, inciso 2), del Código Civil se prohíbe la compensación en la
restitución de bienes depositados o entregados en comodato.
Debemos establecer algunas precisiones acerca de la delicada particularidad que envuelve

a los contratos de depósito y de comodato®.
La obligación del depositario es de honor, por la extrema confianza que origina la obli
gación de custodia. En efecto, quien depositó el bien en sus manos reveló confianza absoluta.
Lo mismo ocurre en el caso del comodatario, a quien el comodante benefició entregándole
un bien en calidad de préstamo a título gratuito. Aquí se da inclusive un elemento adicio
nal, cual es la gratitud que se espera por parte del comodatario. Por último, en ambos casos
están de por medio principios éticos de cautela al depositante o comodante, por tratarse de
obligaciones de honor. Por ello, tanto las obligaciones del depositario como del comodatario
no solo tienen contenido jurídico, sino ético y moral.
Podría argüirse en contra de estas ideas, aduciéndose que la confianza es un elemento

subjetivo que se presenta en las obligaciones generadas por toda clase de contratos, y no soloIX
.*
San Jerónimo Ediciones, Lima, 1989, p. 58.
(2) Ver OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tercera parte, tomo
IX . Biblioteca para leer el Código Civil. Volumen XVI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
82 Perú. Lima, 1994, pp. 175 a 179.
COMODATO ART. 1745
en los de depósito y comodato. Por ejemplo, la compraventa a crédito. En este caso, el ven
dedor entrega al comprador el bien objeto del contrato sin recibir el íntegro de su contra
prestación, contando con recibirla más adelante -fraccionadam ente- en el tiempo, según lo
convenido. Hay un elemento de confianza, que supuestamente siempre debería honrarse. Lo
mismo puede ocurrir en un contrato de permuta, en uno de suministro, etc.
La confianza entraña riesgo, y la sociedad lo asume, ya que de lo contrario nadie con

trataría en ninguna otra forma que no fuera entregando y recibiendo los bienes objeto de la
prestación y la contraprestación en el mismo momento y acto. Si la aversión al riesgo fuera
absoluta, entonces las transacciones se reducirían en forma tal que el progreso sería algo muy
lejano y hasta utópico.
Ahora bien, por todo esto es que el Derecho ha creado formas legales de prevención en
caso que alguna de las partes actúe o pretenda actuar de mala fe, tales como los títulos-valo
res (de mérito ejecutivo), los diversos tipos de garantías (mobiliarias, hipotecarias, el con
trato de fianza, etc.), y los demás recursos legales a los que se puede acudir (medidas caute
lares como el embargo, el secuestro, etc., o dación de figuras delictivas con las consiguientes
sanciones penales, etc.) cuando el daño está hecho, además del efecto disuasivo de estas últi
mas. Inclusive el que existan tantas y tan variadas normas de dicha naturaleza podría invi
tar a suponer que lo que mayormente se presume es la mala fe, antes que la buena fe, lo que
-desde luego- no es exacto.
Nuestro Código Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse, por
ejemplo, en el artículo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractual objetiva), en el
fondo es sumamente subjetivista y humanista. Su objetivismo es más bien tímido (por ejem
plo, en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues no obstante la norma citada, tam
bién existe otra - e l artículo 1 9 6 9 - que de alguna forma consagra la responsabilidad subjetiva,
además de los restantes artículos sobre la materia, en los que prevalece el subjetivismo), ya que
a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas basadas en presunciones de buena fe.
Un caso palpable de este tinte subjetivista es el inciso 2) del artículo 1290 del Código
Civil, cuyo fundamento tiene sus cimientos -co m o lo hemos d ich o - en el honor.
Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las prohibicio

nes a que se refiere el precepto.
Es el caso de una persona que deba a otra determinada prestación, y que a su vez dicho
deudor haya entregado a su mismo acreedor, en virtud de un contrato de depósito o de como
dato, un bien (o bienes) fungible (fungibles) con lo adeudado. Como la obligación del deu
dor ha vencido, entonces el acreedor decide compensar los bienes propiedad del deudor que
tiene en custodia, con los que este le adeuda.
Supongamos, para utilizar un ejemplo, que Juan le debe a Pablo 5 ,0 0 0 .0 0 soles. Asi
mismo, el primero entrega al segundo, en calidad de depósito, la cantidad de 4 ,0 0 0 .0 0 soles.
Entonces, Pablo tiene un crédito exigible a su favor de 5 ,0 0 0 .0 0 soles (que Juan se demora en
pagarle), y a la vez tiene como depositario la suma de 4 ,0 0 0 .0 0 soles, de propiedad de Juan,
la cual debe devolver. Se trata de dos obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y con presta
ciones cuyos objetos son fungibles entre sí. Supuestamente, podría oponer la compensación
(sería una compensación parcial), basándose en el artículo 1288 del Código Civil, pero, por
la naturaleza de su obligación, está impedido de hacerlo. La índole de esta obligación supone
un criterio de confianza, de honor, mayor al de otras figuras contractuales.
83
Creemos que si bien puede parecer poco funcional basar un precepto imperativo en un
criterio tan puramente subjetivo, y aun siendo proclives a que las normas sean más honestas
y eficientes, y menos líricas, sí consideramos necesario proveer de cierta mística de valores
y principios de orden subjetivo a nuestro cuerpo legal, procurando que los mismos no cai
gan en meras declaraciones sin contenido realista o práctico. Los principios subjetivos, bien
empleados, pueden coadyuvar a lograr un sistema eficiente.
Por ello, concluyendo esta parte del análisis, creemos que conservar como elemento fun
damental de la naturaleza de estos contratos al honor, no resulta retrógrado ni obsoleto, aun
que admitimos que tales criterios deben ser dosificados en forma muy restringida. En nuestro
caso, por ejemplo, la obligación de entrega del deudor (Juan) no se encuentra tan santificada
por el honor como la obligación de entrega de su acreedor (Pablo), existiendo disparidad de
condiciones para ambos. Podría verse hasta injusto, por lo que cabría cuestionar la falta de
reciprocidad en cuanto al honor en ambas obligaciones. Sin embargo, para no desvirtuar el
carácter especialmente ético y de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligacio
nes de los depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento subjetivo.
Por estas razones, en opinión nuestra, resulta adecuada la norma que prohíbe expresa
mente la compensación en la restitución de bienes depositados o entregados en comodato,
pero nos parecería equitativo facultar al depositario o comodatario a retener (sin disponer ni
compensar) tales bienes, a efectos de estimular a su deudor a realizar el pago que le adeuda®.
Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entregados en comodato suje
tos a la prohibición de compensar, esta se aplica a bienes de todo tipo, fungibles e infungibles,
si se trata de la compensación convencional. Para el caso de la compensación unilateral, evi
dentemente la prohibición se refiere a los objetos de las prestaciones fungibles entre sí, pues
en ningún caso se podría oponer la compensación del artículo 1288 si se tratase de objetos no
fungibles entre ellos. Lo mismo sucedería, desde luego, en el caso de la compensación legal.
Recordamos que en el supuesto del contrato de comodato o préstamo de uso, los bienes
que el comodatario está obligado a devolver son los mismos que se le entregaron, sean con
sumibles o no. Como el contrato de mutuo es muy similar al de comodato, con la diferencia
de que los bienes consumibles que el mutuatario está obligado a devolver sean exactamente
iguales a los recibidos, consideramos que se debería incluir en la referida prohibición a este
último contrato, siempre y cuando sea a título gratuito, por las mismas razones por las que
se otorga tal status al contrato de comodato.
Por último, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso del artículo 1289,
la exclusión de la compensación no debe restringirse a la restitución del bien, sino que debe
comprender también al monto de los daños y perjuicios correspondientes en caso de pérdida
del bien en poder del comodatario o del depositario.
Pero retornando al contenido del artículo 1745 del Código Civil peruano, diremos que
existen contempladas en la norma algunas excepciones a la regla, es decir diversos casos en
los cuales la ley permite al comodatario suspender la restitución del bien.
En primer lugar se indica el caso en que el bien se haya perdido.
(3) El'derecho de retención, como sabemos, solo faculta al acreedor a retener el o los bienes de su deudor cuando exista
84 conexión entre el crédito y el o los bienes que se retienen, supuesto que no corresponde al caso bajo análisis.
COMODATO ART. 1745
Dado el contexto del artículo 1745, entendemos que la pérdida a la que se hace referen
cia no es aquella que el Derecho contempla en el sentido amplio del artículo 1137. Estima
mos que se está aludiendo a la pérdida como sinónimo de extravío.
Decimos esto por cuanto si se entendiera la pérdida en su sentido estrictamente jurí

dico (el del artículo 1137), ella generaría la extinción de la obligación y, como tal, no estaría
mos hablando de un supuesto en que se suspenda la restitución del bien, sino uno en el cual
dicho bien ya no pueda ni tampoco deba ser entregado.
Se entiende que el extravío al que se hace referencia en el artículo 1745, plantea la posi
bilidad de guardar esperanzas acerca de la recuperación del bien, situación que va de la mano
con la suspensión a que alude la norma.
El citado artículo también incluye como casos en que el comodatario puede suspender
la restitución del bien al comodante, cuando el mismo haya sido hurtado o robado, casos en
los cuales -dentro de la lógica del artículo 1745- podría esperarse una futura recuperación
del bien cuya posesión se ha arrebatado de manera ilícita.
Sin embargo, podría formularse una crítica de fondo al artículo 1745, cuando hace alu
sión a los bienes perdidos, hurtados o robados; y ella consistiría en que en cualquiera de estos
casos no es facultad del comodatario suspender la restitución del bien al comodante. Lo que
ocurre es que el comodatario se encontrará absolutamente imposibilitado de restituir el bien
al comodante.
Dicho en otras palabras, no es que no quiera devolverle el bien, sino que no puede
devolvérselo.
Finalmente, la norma hace referencia a la suspensión de la restitución del bien al como

dante, en caso el comodatario sea designado depositario por mandato judicial. Entendemos
que este último supuesto tampoco nos presenta a un comodatario que pueda hacer uso de su
libertad para devolver o no el bien, ya que en este supuesto simplemente no podrá devolver
el bien, precisamente por haber sido designado depositario del mismo por mandato judicial.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”.
Tomo III. San Jerónim o Ediciones. Lima, 1989- CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de los contratos típi
cos". Tomo III. El contrato de hospedaje / El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volu
men X I X . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 20 0 2 ; O S T E R L IN G PARODI,
Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de las Obligaciones”. Tercera parte, tomo IX . Biblioteca Para
Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994.
85
Supuesto excepcional de obligatoriedad de consignar el bien
Artículo 1746.- Si el comodatario supone que se le ha dado en comodato un bien extra
viado, hurtado o robado, dehe consignarlo de inmediato y bajo responsabilidad, con cita
ción del comodante y del presunto propietario, si lo conoce.
Concordancias:
C.C. arts. 1251. 1745, 1836: C.P.C. art. 802 y ss.
M a r io C a stillo F reyre
La norma citada constituye un supuesto excepcional dentro de la lógica de la consigna

ción, tal como es entendida por el Código Civil. Decimos esto, por cuanto la consignación
es una forma voluntaria de pago. Ello significa que en principio nadie está obligado a con
signar, en la medida en que podría dejar de pagar.
Lo que ocurre con el artículo 1746 del Código Civil es que la ley entiende que se trata
de situaciones excepcionales y que pueden implicar un supuesto de ilegalidad en cuanto a la
situación jurídica del bien que el comodatario ha recibido en comodato.
En tal virtud, la norma establece la obligación del comodatario de consignar dicho bien
inmediatamente y bajo responsabilidad, con citación del comodante y del presunto propie
tario, si lo conoce.
Esta obligación legal no distingue si cuando se celebró el contrato, el comodatario cono

cía la supuesta situación irregular del bien o si tuvo conocimiento de ella con posterioridad
a haberlo recibido.
No obstante ello, suponemos que la lógica del precepto tiene como valor entendido que
el comodatario desconocía el carácter ajeno del bien cuando celebró el contrato. Esto impli
cará que apenas descubra o sospeche de la existencia de una situación irregular, deberá pro
ceder a consignarlo, sin esperar el vencimiento del plazo del contrato o que se haya cumplido
la finalidad para la que se le prestó el bien.
Finalmente, debemos expresar que la responsabilidad a que hace referencia el artículo

1746 es tanto civil como penal.
Solo a manera de crítica a la sistemática del Código Civil, podríamos decir que el supuesto
contemplado por el artículo 1746 es un caso más de suspensión de la devolución del bien;
ello, dentro de la lógica de la norma precedente, el artículo 1745, estudiado en su momento.
DOCTRINA
86
Presunción de futura comisión de un delito
Artículo 1747.- E l comodatario está obligado a suspender la restitución del bien si se p re
tende utilizarlo para la comisión de una infracción penal.
En este caso, debe consignarlo de inmediato y bajo responsabilidad, con citación del como
dante.
C.C. arts. 1251 al 1255, 1745, 1746; C.P.C. art. 802 y ss.
M a r io C a st illo F reyre
La norma citada estaría estableciendo otro supuesto de suspensión de la restitución del bien.
Sin embargo, no nos encontramos - e n lo absoluto- de acuerdo con el texto de la norma.
Decimos esto, por cuanto el citado numeral podría constituir una excusa para no devol
ver bienes con los que teóricamente el comodante podría cometer algún delito.
Podría pensarse que razones de orden público hayan conducido al legislador a introducir
en el Código Civil una norma como esta, pero la misma carece de sentido, puesto que deja
abierta la posibilidad de basar el desarrollo del supuesto en suposiciones que, por lo demás,
pueden ser absolutamente arbitrarias e infundadas.
Y, por otro lado, la norma obliga al comodatario a restituir el bien consignándolo,

con citación del comodante. Esta consignación nos plantearía el absurdo en el cual alguien
pudiese devolver un bien y señalar en su escrito de consignación que lo está haciendo por
que presume que el comodante, propietario del mismo, lo va a emplear -p o r ejem plo- para
asesinar a un tercero.
Nos imaginamos la contestación a dicha consignación, negando el comodante todos

los términos de la misma.
Y también nos imaginamos que el comodante podría denunciar penalmente, por difa
mación, al comodatario que procediera de esta forma sin tener pruebas.
Finalmente, si nos encontrásemos frente a un comodante que de todas maneras ha deci

dido cometer el acto delictivo, ocurrirá que luego de que el bien sea consignado, luego de
negar las afirmaciones del comodatario, y luego de retirar el bien consignado, procederá a
cometer el delito de todas maneras (como podría ser el caso de alguien que prestó a un amigo
un cuchillo y luego lo emplea para matar a un tercero).
Como vemos, el artículo 1747 carece de sentido práctico y lo único que hace es compli
car la situación de cumplimiento de las obligaciones contractuales, las mismas que - a nues
tro modo de v er- no deberían ser confundidas con actos delictivos.
DOCTRINA
87
Supuesto de suspensión de devolución del bien, a título de retención,
por falta de pago de gastos extraordinarios
Artículo 1748.- E l comodatario tiene derecho a retener el bien, solo cuando no le hayan
sido pagados los gastos extraordinarios a que se refiere el artículo 1735, inciso 4.
Concordancias:
C.C.arts. 1123 y ss„ 1735 inc. 4)
El Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana de 1836,

en su artículo 1248, disponía que el comodatario no podía “retener la cosa por compensa
ción de lo que el comodante le debe”. El Proyecto de Vidaurre permitía este derecho solo por
las “expensas extraordinarias” y con consentimiento del comodante o con “licencia judicial”.
El Código Civil de 1852 señalaba que: “El comodatario no puede retener la cosa en seguri
dad ni en compensación de lo que le debe el comodante” (artículo 1843). El Código Civil de
1936 guardaba silencio al respecto.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 1748 del Código Civil, “el comodatario
tiene derecho a retener el bien, solo cuando no le hayan sido pagados los gastos extraordina
rios a que se refiere el artículo 1735, inciso 4)”.
Como se recuerda, el aludido inciso 4) del artículo 1735 establece como una de las obli
gaciones del comodante la de pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comoda
tario para la conservación del bien.
Acerca del contenido del derecho de retención contemplado por el artículo 1748 del
Código Civil, debemos expresar que nos encontramos plenamente de acuerdo con el mismo
y que tal derecho debe ser ejercido en estricta conformidad con las normas que sobre el par
ticular contempla el propio Código Civil (artículos 1123 a 1131)*(1).
(1) Los textos de los artículos mencionados son los siguientes:

Artículo 1123.- “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no
está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión
entre el crédito y el bien que se retiene”.
Artículo 1124.- “La retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser
depositados o entregados a otra persona”.
Artículo 1125.- “El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente,
y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”.
Artículo 1126.- “La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa
cuando el deudor la paga o la garantiza”.
Artículo 1127.- “El derecho de retención se ejercita:
1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca.
2. Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede
autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.
Artículo 1128.- “Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en
el registro de la propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho
de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación preventiva
extendida por mandato judicial”.
Artículo 1129-- “El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede
retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y
88 salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”.
COMODATO ART. 1748
DOCTRINA
Artículo 1130.- “Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es
nulo el pacto contrario”. Este artículo quedará modificado, a partir del día hábil siguiente del funcionamiento de
la bases de datos del SIGM, según la tercera disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo
N° 1400 del 10/09/2018, con el siguiente texto: “Nulidad de pacto comisorio. Aunque no se cumpla la obligación,
el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario, con excepción de los casos
de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el decreto legislativo que aprueba el Régimen de Garantía
Mobiliaria”.
Artículo 1131.- “Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de
retención, sin perjuicio de los preceptos especiales”.
89
Supuesto de enajenación del bien por los herederos del comodatario
Artículo 1749 Si los herederos del comodatario hubiesen enajenado el bien sin tener
conocimiento del comodato, el comodante puede exigir que le paguen su valor o le cedan
los derechos que en virtud de la enajenación le corresponde, salvo que haya hecho uso de
la acción reivindicatoría.
Si los herederos hubiesen conocido del comodato, indem nizarán además los daños y
perjuicios.
Concordancias:
C.C. arts. 816, 1843
La norma citada no tiene antecedentes en la legislación peruana.
El artículo 1749 del Código Civil parte del supuesto en el cual durante la vigencia del
contrato de comodato hubiese fallecido el comodante, y sus herederos hubiesen enajenado
el bien sin tener conocimiento de la existencia de dicho contrato, vale decir creyendo que el
bien era de propiedad de su causante.
Dentro de tal orden de ideas, el referido artículo otorga al comodante perjudicado por
tal situación la opción entre demandar a dichos herederos que le paguen el valor del bien o
que le cedan los derechos que en virtud de la enajenación le corresponden (como podría ser
el caso, por citar un ejemplo, del pago del precio que dichos herederos fueran a recibir de un
tercero por haber vendido el bien que fue objeto de comodato).
Ahora bien, el artículo 1749 establece una salvedad, debiéndose entender que el como
dante perjudicado no podrá recurrir al planteamiento de dichas acciones si es que hubiera
hecho uso de la acción reivindicatoria.
Este tema nos plantea la necesidad de establecer cuál es la razón por la que se establece
esta salvedad.
Creemos que el punto de partida está en el hecho de que el comodante pueda o no

seguir siendo propietario del bien luego de la enajenación que del mismo hubieren hecho los
herederos del comodatario.
Podrá darse el caso de que tratándose de un bien inmueble, dichos herederos lo hubie
ran enajenado a un tercero; pero esta circunstancia de haber vendido un bien ajeno no haría
que el comodante pierda la propiedad del bien, razón por la cual al seguir siendo propietario
del mismo, podría dirigirse contra los herederos del comodatario para recuperar su posesión.
Recordemos que la acción reivindicatoria es aquella que interpone el propietario no

poseedor contra el poseedor no propietario.
Por otro lado, y solo a título de ejemplo, como en materia de muebles la posesión vale
título (argumento del artículo 912 del Código Civil peruano), es muy probable que si el bien
dado en comodato era mueble y fue enajenado a un tercero por los herederos del comodata
rio, se haya producido la transferencia de propiedad de dicho bien a favor del tercero, con lo
cual el comodante ya habría dejado de ser propietario del bien y en tal condición no podría
plantear acción reivindicatoria alguna.
COMODATO ART. 1749
Estimamos que mientras el propietario conserve la acción reivindicatoría, ya sea con

tra un tercero o incluso contra los herederos del comodatario (si es que todavía no se hubie
sen desposeído del bien), no podrá accionar por el pago del valor o por la cesión de los dere
chos a que hace referencia el artículo 1749 del Código Civil, ya que seguiría siendo propie
tario del bien y tendría todo el derecho de reclamar que se le restituya la posesión del mismo
a quien la tenga.
Pero todo lo expresado no pasa por un actuar doloso de los herederos del comodatario,
pues se supone que ellos desconocían el carácter ajeno del bien. En tal virtud, en ninguno de
los supuestos mencionados el comodante tendría derecho a reclamarles el pago de una indem
nización por los daños y perjuicios sufridos.
Sin embargo, el artículo 1749 también contempla el supuesto en el cual los herederos
del comodatario que hubiesen enajenado el bien hubieran tenido conocimiento del como
dato (es decir que hubieran sabido el carácter ajeno del mismo).
En estos casos también serán de aplicación a favor del comodante perjudicado las accio
nes a que hemos hecho referencia anteriormente, pero dicho comodante tendrá además dere
cho de reclamarles el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
Es importante subrayar que el artículo 1749 restringe la responsabilidad de los herede

ros del comodatario al caso en que ellos hubiesen sabido que el bien era ajeno y así lo hubie
ran enajenado.
En este sentido, sin lugar a dudas esta norma constituye una restricción a la responsa
bilidad por inejecución de obligaciones establecida por el artículo 1321 del propio Código
Civil, precepto que establece que: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”.
DOCTRINA
versidad Católica del Perú. Lima, 20 0 2 ; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tra
tado de las Obligaciones”. Tercera parte, tomo X I. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo
91
Supuesto de imposibilidad de devolución del bien. Consecuencias
Artículo 1750.- Cuando sea imposible devolver el bien, el comodatario pagará, a elec
ción del comodante, otro de la misma especie y calidad, o su valor, de acuerdo con las cir
cunstancias y lugar en que debía haberse restituido.
Concordancias:
C.C. arts. 1236, 1265, 1266, 1732, 1751, 1842
En primer termino, debemos dejar claramente establecido que el artículo 1750 del Código
Civil no impone sus consecuencias para todos los casos en que sea imposible devolver el bien,
ya que en virtud de lo establecido por el inciso 1) del artículo 1738 es obligación del como
datario custodiar y conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo responsable
de la pérdida o deterioro que no provenga de su naturaleza o del uso ordinario.
Tal como fue explicado oportunamente, resulta claro que si la pérdida o el deterioro
del bien provienen de su naturaleza o del uso ordinario del mismo, el comodatario no tendrá
responsabilidad alguna sobre el particular.
En tal sentido, habría ocasiones en las cuales sea imposible devolver el bien pero en las
cuales el comodatario no deberá responder civilmente por ello.
Dentro de tal orden de ideas debe ser entendido el artículo 1750 del Código Civil.
Por otro lado, la redacción de la norma en cuestión pareciera partir de la idea de que el
bien materia de comodato, que ahora resulta imposible devolver, era un bien fungible, en la
medida en que señala que en tal caso el comodatario pagará, a elección del comodante, otro
de la misma especie y calidad, o su valor.
Entendemos, por razones obvias, que la opción a que hace referencia la norma solo
podría materializarse en la medida en que el bien perdido sea sustituible por otro similar o
igual, obviamente de la misma especie.
Pero entendemos que si se hubiera tratado de un bien cierto, no regiría la opción, encon
trándose obligado el comodatario a pagar al comodante el valor del bien, de acuerdo con las
circunstancias y lugar en que debía haberse restituido.
DOCTRINA
92
Supuesto de aparición del bien perdido, luego de pagado su valor
Artículo 1751.- Pagado el bien dado en comodato por haberse perdido, si posteriormente
lo halla el comodatario, no podrá obligar al comodante a recibirlo pero este tendrá la
facultad de recuperarlo, devolviendo al comodatario lo que recibió.
Si el hallazgo lo realiza el comodante, puede retenerlo devolviendo el bien o valor que reci
bió o, en su defecto, entregando el bien hallado al comodatario.
Si el bien fu e hallado por un tercero, el comodante está facidtado para reclamarlo y, una
vez recuperado, devolverá al comodatario lo que este le hubiese pagado.
Concordancias:
C.C. arts. 1750, 1842
El artículo 16 del Título 12 del Proyecto de Vidaurre establecía que el comodante perdía
el dominio que tenía en el bien dado en comodato, cuando por su pérdida recibía por parte
del comodatario el pago de su valor; y por consiguiente, decía, correspondía a este la acción
reivindicatoria, “salvo los pactos particulares celebrados entre ambos al tiempo del pago”. El
Código Civil de 1836 no se pronunciaba sobre este supuesto, en tanto que los Códigos Civi
les de 1852 y 1936 establecían que una vez pagado el bien perdido, y el comodatario después
lo encontrare, este no podrá obligar al comodante a recibirlo. El Código Civil vigente con
tiene la misma disposición, pero ha creído conveniente agregar que el comodante tiene “la
facultad de recuperarlo devolviendo al comodatario lo que recibió”. Tanto los Códigos Civi
les de 1852, 1936 y 1984, han coincidido en que, en caso de que el comodante encontrare el
bien, a su elección, podrá quedarse con él y devolver lo recibido al comodatario, o entregar
a este el bien recibido.
Como puede apreciarse, el artículo 1751 del Código Civil de 1984 contempla la posi
bilidad de que luego de pagado el valor del bien que se hubiere perdido, el mismo hubiese
sido encontrado.
En otras palabras, dicha norma se refiere al supuesto en el cual, luego de pagado el valor,
resulte posible para el comodatario devolver el bien, vale decir, que la situación que impidió
su devolución, además de ser transitoria, logró ser superada.
Nos preguntamos qué pasaría en estos casos.
Consideramos que como el comodatario ya habría pagado el valor del bien, no debería
entregar el bien al comodante, lo que equivale a decir que por esta particular circunstancia,
el comodatario se habría convertido en el nuevo propietario de ese bien.
Sin embargo, convenimos en señalar que el comodante tendría la potestad de recuperar

la propiedad del bien, en la medida en que devuelva al comodatario el valor recibido.
No obstante estas consideraciones generales, propias de nuestra manera de apreciar el

tema, debemos reconocer que el artículo 1751 del Código Civil regula minuciosamente la
materia, contemplando diversos supuestos sobre la recuperación del bien.
El primero de ellos consiste en que el bien sea encontrado por el comodatario. En este
caso, de acuerdo a lo establecido por el primer párrafo del artículo 1751, dicho comodatario
no podría obligar al comodante a recibirlo, pero el comodante tendría la facultad de recupe

rarlo, devolviendo al comodatario aquello que recibió.
El segundo supuesto consiste en si el bien es encontrado por el comodante, caso en el

cual puede quedarse con dicho bien. A pesar de que el segundo párrafo del artículo 1751 del
Código Civil no lo dice, entendemos que sería de plena justicia que si el comodante optase
por este camino, el comodatario tuviera el derecho de exigirle que le devuelva el valor que
pagó al comodante por la pérdida de dicho bien.
Dicho segundo párrafo otorga la opción para que el comodante entregue el bien hallado
al comodatario. A pesar de no ser explícita la norma al respecto, entendemos que si el como
dante optara por este camino, ya no tendría la obligación de devolver al comodatario el valor
del bien, pues dicho supuesto estaría configurando un caso de enriquecimiento indebido.
El tercer párrafo de la norma nos plantea el supuesto en el cual el bien haya sido encon
trado por un tercero, caso en el cual el comodante tendrá la facultad para reclamar a dicho
tercero la entrega del bien y, una vez que lo haya recuperado, deberá devolver al comodatario
lo que este le hubiese pagado como valor de restitución del bien perdido. Cabe recordar que
esta norma, según los Códigos de 1852 y 1936, establecía que si el bien fuese hallado por un
tercero, tenía derecho a recobrarlo como suyo; en tanto que el Código de 1984 solo expresa
que el comodante está facultado para reclamarlo, y cuando lo haya recuperado devolverá al
comodatario lo que este le hubiese pagado.
Entendemos que el artículo 1751 es bastante reglamentarista, y sobre todo su segundo

párrafo no reviste la claridad deseada, pero las consecuencias que se derivan de la norma pue
den ser fácilmente extraídas, en virtud de que el tema debe regirse estrictamente por princi
pios de absoluta equidad que beneficien tanto al comodante, como al comodatario.
DOCTRINA
94
Comodato conjunto
Artículo 1752.- Si el bien se ha dado en comodato a dos o más personas para que lo usen
al mismo tiempo, todas son responsables solidariamente.
Concordancias :
C.C. arts. 1183, 1750
Esta norma registra como antecedentes a los artículos 1249 del Código Civil de 1836,
1844 del Código Civil de 1852 y 1602 del Código Civil de 1936.
En virtud de lo establecido por el artículo 1183 del propio Código, solo la ley o el título
de la obligación establecen la solidaridad en forma expresa, no debiendo nunca presumirse.
Este es un caso de solidaridad impuesta por la ley.
Si el bien hubiese sido dado en comodato a dos o más comodatarios para que lo usen
al mismo tiempo, estaríamos hablando del denominado comodato conjunto, y se configura
ría, dado el carácter plural de los deudores y la condición única del acreedor, una situación
de solidaridad pasiva.
También podría tratarse de un caso de solidaridad mixta, en la medida en que, además

de existir pluralidad de deudores, exista más de un acreedor.
Sin duda, la responsabilidad solidaria a que hace referencia el artículo 1752, no es otra
que la regulada por el artículo 1195 del propio Código, la misma que resulta muy severa ante
el incumplimiento de la obligación, ya que en virtud de la citada norma, el incumplimiento
de la obligación por causa imputable a uno o a varios codeudores, determina que estos res
pondan solidariamente por el íntegro de la indemnización; en tanto que los codeudores no
culpables solo contribuirán a dicha indemnización, también solidariamente, con el íntegro
del valor de la prestación incumplida.
Sin embargo, en las relaciones internas entre los codeudores, solo los culpables asumi
rán dicha indemnización.
Los principios anotados regirán, tanto para el caso de si se trata de una obligación divi
sible y solidaria como si se tratare de una obligación indivisible y solidaria. Pero, incluso si la
obligación de restitución del bien contraída por los comodatarios frente al comodante, hubiera
sido pactada indivisible y mancomunadamente, la responsabilidad de los comodatarios ten
drá carácter solidario, debiéndose aplicar el artículo 1195 del Código Civil, no por el hecho
de que las partes hayan pactado solidaridad (ya que no lo habrían hecho), sino porque las
consecuencias de la solidaridad en materia de responsabilidad civil, estarían siendo impues
tas en estos casos por la norma expresa del artículo 1752 del Código Civil.
Antes de concluir nuestros comentarios a esta norma, queremos precisar que ella sola
mente se refiere al comodato conjunto, vale decir, cuando todos los comodatarios están auto
rizados para usar el bien al mismo tiempo.
Eso significa que si no se tratara de un comodato conjunto, o sea que los comodatarios
tuvieran la facultad de usar el bien solo de manera excluyente y sucesiva, por ejemplo, no esta
ríamos en presencia del supuesto del artículo 1752, sino, en principio, ante una obligación
que, si las partes no la han pactado como solidaria, no originaría la responsabilidad propia
del artículo 1195, sino, de ser indivisible y mancomunada, la responsabilidad establecida en
el artículo 1180 del Código Civil, o de ser divisible y mancomunada, cada uno de los deu
dores respondería de esa misma forma, vale decir, divisible y mancomunadamente, solo por
los daños y perjuicios que él hubiese causado, de conformidad con los principios establecidos
por los artículos 1172 y 1173 del propio Código.
DOCTRINA
CA STILLO F R E Y R E , Mario. Tratado de los contratos típicos. Tomo III. El contrato de hospedaje / El con
versidad Católica del Perú. Lima, 2002; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. Tra
tado de las Obligaciones. Primera parte, tomo III. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen X V I. Fondo
96
Caducidad de las acciones del comodante
Artículo 1753.- La acción del comodante para reclamar por el deterioro o modifica
ción del bien, cuando la causa sea imputable al comodatario, caduca a los seis meses de
haberlo recuperado.
C o n c o rd a n c ia s:
C.C. arts. 2001 2004
Como se sabe, los plazos de caducidad son de orden público, y la ley los establece, por
lo general, muy cortos, dado que debe imperar la seguridad jurídica por sobre la inseguridad
que plantearía la posible acción de aquel que hubiese tenido el derecho.
Además, como se recuerda, la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente,

de acuerdo a lo prescrito por el artículo 2003 del Código Civil; pudiendo ser declarada de
oficio o a petición de parte, conforme al argumento del artículo 2 0 0 6 del propio Código.
La caducidad tiene plazos fijados por la ley que no toleran pacto en contrario (artículo
20 0 4); no admitiendo interrupción ni suspensión, salvo el caso en que sea imposible recla
mar el derecho ante un tribunal peruano (artículo 20 0 3 del Código Civil, concordado con
el artículo 1994, inciso 8, del mismo cuerpo legal).
En tal sentido, el artículo 1753 establece un plazo de caducidad de seis meses para la
acción del comodante destinada a reclamar por el deterioro o modificación del bien, cuando
dicho deterioro hubiese sido imputable al comodatario. El plazo de caducidad se contará a
partir del momento en que el comodante haya recibido el bien en restitución.
Sin embargo, el artículo 1753 no abarca todos los supuestos en que el comodante pueda
reclamar al comodatario por el deterioro o modificación del bien, sino solo aquellos en donde
la causa de dicho deterioro o modificación hubiera sido imputable al comodatario.
En virtud del principio general de Derecho que señala que aquellas normas que restrin
gen derechos no pueden aplicarse por analogía, tendríamos que llegar a la conclusión de que
las acciones del comodante para reclamar por el deterioro o modificación del bien, cuando
la causa no sea imputable al comodatario (y existen varios supuestos en el Código Civil que
aceptan esta posibilidad y que han sido analizados por nosotros oportunamente), no tendrán
dicho plazo de caducidad, debiéndose regir por el plazo de prescripción general de la acción
personal establecido por el inciso 1) del artículo 2001 del Código Civil (diez años).
Estimamos que esta es la interpretación correcta del problema; pero no obstante ello,
no encontramos razón alguna para que el artículo 1753 solamente haya hecho referencia a los
casos en los cuales la causa de deterioro o modificación del bien fuere imputable al comoda
tario. Entendemos que dicha precisión ha sido inútil y más bien ha obedecido a querer esta
blecer en dicho precepto, a modo ilustrativo, aquel que constituiría el caso más frecuente que
pudiera dar origen a la acción del comodante.
DOCTRINA
97
Caducidad de las acciones del comodatario
Artículo 1754.- La acción del comodatario para que se le reintegren los gastos extraor
dinarios a que se refiere el artículo 1735, inciso 4, caduca a los seis meses contados desde
que devolvió el bien.
C o n c o rd a n c ia s :
C.C. arts. 1735 inc. 4). 2003. 2004
Como se recuerda, el artículo 1735, inciso 4), establece como una de las obligaciones
del comodante, la de pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para
la conservación del bien.
Entonces, nos encontramos ante un supuesto muy concreto, ya que el plazo de caduci
dad establecido por el artículo 1754 solamente se refiere a la citada norma, dejando cualquier
otro eventual reclamo que pudiera tener el comodatario con respecto al comodante, fuera de
este ámbito de caducidad, teniendo un plazo prescriptorio de diez años, tal como establece
el artículo 2001, inciso 1), del Código Civil.
Entendemos que las razones que han motivado la regulación del supuesto contemplado
por el artículo 1754, han sido básicamente las mismas que motivaron al legislador a contem
plar el tema regulado en el precepto anterior (artículo 1753), tratando acerca del caso que
podría considerarse como más común o habitual de eventual reclamo por parte del como
datario al comodante.
No obstante ello, al igual que lo hicimos al comentar el artículo 1753, debemos seña
lar que la acción prevista por el artículo 1754 a favor del comodatario, no será la única que
pudiere existir, ya que del análisis efectuado al conjunto de normas referidas al contrato de
comodato, queda claro que podrían presentarse diversas situaciones en las cuales existan
reclamos por parte del comodatario al comodante, los mismos que no estarán regidos por el
plazo de caducidad de seis meses, sino por los preceptos generales de prescripción, tal como
hemos expresado anteriormente.
Por último, estimamos que si lo que se quería era restringir con normas de orden público
los plazos de cualquier eventual acción que pudieran tener el comodante con respecto al
comodatario (artículo 1753) o el comodatario con respecto al comodante (artículo 1754), lo
lógico hubiera sido que ambas normas establecieran que cualquier reclamo de una parte con
respecto a la otra, en relación a la ejecución de las obligaciones propias del comodato, cadu
case a los seis meses.
DOCTRINA
98
TÍTULO IX
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
CAPÍTULO PRIMERO
Disposiciones generales
Definición
Artículo 1755.- Por la prestación de servicios se conviene que estos o su resultado sean
proporcionados por el prestador al comitente.
J o r g e A. B eltrán Pach eco
El contrato de prestación de servicios es aquel contrato típico (regulado por el ordena

miento jurídico nacional) y nominado (que tiene un nomen inris o nombre jurídico asignado
por el Código Civil peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de ser
vicios se compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de otro sujeto denominado
comitente o locatario de servicios.
Este contrato tiene las siguientes características:
a) Conmutatividad.- Las prestaciones que realizan las partes (prestador y comitente)

deben estar plenamente determinadas.
b) Onerosidad o gratuidad.- El contrato de prestación de servicios puede ser one

roso (existe el pago de una retribución por el comitente a favor del prestador)
como es el caso del contrato de locación de servicios (de acuerdo al artículo 1764
del Código Civil se establece: “por la locación de servicios el locador se obliga, sin
estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribución”), el contrato de obra (de
acuerdo al artículo 1771 del Código Civil se establece: “por el contrato de obra el
contratista se obliga a hacer una obra y el comitente a pagarle una retribución”),
el contrato de mandato (de acuerdo al artículo 1791 del Código Civil: “el man
dato se presume oneroso (...)”, también puede ser oneroso el contrato de secuestro
(el artículo 1863 del Código Civil establece que “los depositantes son solidaria
mente responsables por el pago de la retribución convenida, los gastos, costas y
cualquier otra erogación que se derive del secuestro (...)” y el contrato de depósito
si las partes lo convienen; o gratuito (no existe retribución alguna) como es el caso
(salvo pacto en contrario) del contrato de depósito (en el artículo 1818 del Código
Civil se establece que “el depósito se presume gratuito, salvo que, por pacto dis
tinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras circuns
tancias, se deduzca que es remunerado (...)” o el contrato de mandato (cuando las
partes convengan su gratuidad).
c) Consensual.- De una lectura literal del artículo objeto de comentario, el contrato

de prestación de servicios es un contrato que produce efectos personales a partir 99
del consenso entre las partes, es por ello que el artículo resalta el uso del verbo
“convenir” que alude a “convenio” o “acuerdo”. Estos efectos se sustentan en los
artículos 1351 y 1402 del Código Civil peruano que señalan (a partir de una lec
tura sistemática) que “el contrato crea, regula, modifica o extingue obligaciones”.
De este modo el contrato produce relaciones jurídicas obligatorias y determina la
existencia de situaciones jurídicas(1) en la posición “prestadora” y “comitente”. No
obstante, debemos discrepar con el resultado de esta lectura puesto que conside
ramos que el contrato de secuestro es un contrato que produce efectos reales, así
tenemos que el efecto indicado en el artículo 1857 del Código Civil no es uno
de carácter personal sino real: “por el secuestro, dos o más depositantes confían
al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido
controversia”. Este artículo pone énfasis en la cesión del derecho de posesión del
bien, la que es temporal y coyuntural (mientras dure la controversia), existiendo
una relación jurídica patrimonial mixta (vinculación entre una situación jurídica
subjetiva y una objetiva) de la que se desprende la existencia de un deber de cus
todia y uno de conservación al igual que ocurre con el derecho de uso y superfi
cie, por ejemplo, en el Código Civil peruano. Así tenemos que el artículo 1864
del Código Civil establece “el depositario que sea desposeído del bien puede recla
marlo a quien lo tenga en su poder (...)”. A partir de la lectura de este artículo se
confirma la tesis propuesta dado que se reconoce la defensa posesoria como dere
cho del depositario en la tutela de su posesión. No obstante, debemos reconocer
la existencia de un derecho de crédito del depositario a recibir su retribución, lo
que le permite (derecho potestativo) como poseedor “retener” el bien (art. 1863 del
C.C).
d) Autónomo.- Cuando aludimos a la autonomía estamos refiriéndonos a la “insu

bordinación” en la que se encuentra el prestador del servicio respecto del comi
tente, por ello no es posible confundir a la prestación de servicios con el contrato
de laboral. En el primero de los casos tenemos que existe una labor desarrollada
por un sujeto (prestador) conforme a sus conocimientos (arte profesional) la que
debe ser ejecutada con diligencia (cuidados ordinarios), a fin de satisfacer la nece
sidad del acreedor, mientras que en el segundo la conducta se desarrolla conforme
a las especificaciones del empleador quien ejercita un poder de dirección, sanción
y fiscalización en una situación de subordinación plena. Una expresión de la auto
nomía del deudor la encontramos en el artículo 1760 del Código Civil que indica:
“El que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo. Empero, puede
(1) El Derecho está constituido por una serie de supuestos que se construyen respecto de diversas situaciones de índole
fáctica, que al ser reconocidas por el ordenamiento jurídico son concebidas como situaciones jurídicas, las que
pueden estar referidas a individuos o sujetos de derecho, formando las “situaciones jurídicas subjetivas”, o pueden
elaborarse respecto de objetos en las denominadas “situaciones jurídicas objetivas”. Las situaciones jurídicas, por
tanto, son de suma importancia en la explicación de la estructura y funcionamiento del sistema jurídico puesto que
son el sustento o base de la construcción de las relaciones jurídicas. La situación jurídica subjetiva es la posición que
un sujeto tiene respecto del ordenamiento jurídico. Esta posición determina el reconocimiento por el ordenamiento
jurídico al individuo de la titularidad de ventajas (supremacías) o desventajas (subordinaciones), dependiendo el
caso. La situación jurídica subjetiva puede recaer sobre sujetos de derechos individuales o personas naturales como
también sobre sujetos ideales o personas jurídicas. Estos sujetos son titulares de posiciones jurídicas para poder
actuar en el sistema jurídico, así tenemos, por ejemplo, que un padre debe alimentar a sus hijos como resultado de
la existencia de un “deber jurídico” (en una relación jurídica paterno-filial) o un vendedor dispone de la propiedad
de un bien y puede exigir el pago del precio en virtud del “derecho subjetivo” (propio del derecho de propiedad, en
100 una relación jurídica de compraventa).
PRESTACIÓN DE SERVICIOS ART. 1755
apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera más ven
tajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el comi
tente aprobaría su conducta si conociese ciertas circunstancias que no fuese posi
ble comunicarle en tiempo oportuno”. El ejercicio del derecho potestativo antes
descrito se sustenta en los especiales conocimientos del prestador del servicio que
fueron valorados por el comitente al momento de celebrar el contrato correspon
diente y que se manifiesta en el artículo 1766 del Código Civil cuando se alude al
carácter personalísimo del contrato de locación de servicios: “el locador debe pres
tar personalmente el servicio Sin embargo es importante destacar que dicha
autonomía no es plena puesto que en algunos contratos el comitente puede esta
blecer especificaciones técnicas e indicaciones especiales que deben ser cumpli
das por el prestador del servicio. Así por ejemplo en el artículo 1775 del Código
Civil se señala: “El contratista no puede introducir variaciones en las característi
cas convenidas de la obra sin la aprobación escrita del comitente”. Así también en
el artículo 1777 del Código Civil que indica: “El comitente tiene derecho a ins
peccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella
se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del
arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a
tales reglas (...)”. En estos artículos relativos al contrato de obra podemos recono
cer limitaciones a la ejecución de la prestación por parte del prestador del servicio
que no implica una subordinación sino la “determinación del interés del acreedor
a ser satisfecho”.
e) De medios o de resultado.- La relación obligatoria que surge del contrato de pres

tación de servicios es una vinculación intersubjetiva que puede ser: de medios o de
resultados; cuando aludimos a la obligación de medios® estamos ante una rela
ción obligatoria en la que el sujeto deudor se compromete a realizar una prestación
de hacer que no concluye en la consecución de un resultado concreto por lo que
esta solo implicará la realización de los medios necesarios para obtener un “posi
ble resultado”. Por tanto, deberá ser efectuada conforme a las reglas de la normal
diligencia. De este modo se sostiene que “el deudor solo se obliga a actuar con la
prudencia y diligencia necesarias para obtener el resultado, sin que la obtención
de este se encuentre dentro del objeto debido”®. Mientras que la obligación es de
resultado® cuando el deudor se compromete a la realización de una prestación que
concluye con la entrega al acreedor de un resultado concreto. Como ejemplos de la
primera clasificación tenemos a la locación de servicios y de la segunda al contrato
(2) Para René Demogue, eminente y distinguido jurista francés, quien propuso la distinción entre obligaciones de
medios y de resultados en su Tratado de las obligaciones en general (1925), la obligación de medios es “aquella en la
que se está obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado”, DEMO
GUE, René. Traite des obligations en general. Tomo IV, París, 1925. Para los hermanos Mazeaud debe existir además
una “diligencia”, por lo que “el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un resultado dado”,
MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda. Vol. I (1959), Vol. II (1978) y IV. Edi
ciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959-1965.
(3) WOOLCOTT, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 465. De acuerdo
con la autora citada “el resultado debe permanecer como algo exterior al contrato, aun cuando el deudor se com
promete a emplear los medios que estén en su poder para lograrlo”.
(4) En este tipo de obligaciones lo que el deudor se compromete a procurar al acreedor es la plena realización del fin
que este ha tenido a la vista'al contratar: es el resultado de los resultados (DIAZ DE TREBINO, Carmen. “Obli
gaciones de medio y de resultado”. Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de
Córdoba, Año X X X , Córdoba, 1966. Obra citada por WOOLCOTT, Olenka. Ob. cit.).
de obra. Desde nuestro punto de vista, si tenemos en cuenta que toda obligación
busca satisfacer una necesidad que se manifiesta en el interés del acreedor (interés
subjetivo, típico o causalizado), entonces toda obligación es de resultado, siendo
el resultado la “satisfacción plena de dicho interés” (cooperación humana)(5).
f) Form al o informal.- De acuerdo al Código Civil peruano las distintas modalida

des del contrato de prestación de servicios presentan variantes respecto a la forma.
Así, por ejemplo: el artículo 1775 establece (en el contrato de obra) que: “el con
tratista no puede introducir variaciones en las características convenidas de la obra
sin la aprobación escrita del comitente”; en este artículo se impone una formali
dad en la declaración de voluntad del comitente por la que este debe declarar por
escrito su aceptación a la realización de variaciones en la obra, lo contrario signi
ficará su disentimiento. Por otro lado, en el mismo contrato el artículo 1780 del
Código Civil establece que: “cuando se estipula que la obra se ha de hacer a satis
facción del comitente, a falta de conformidad, se entiende reservada la aceptación
a la pericia correspondiente. Todo pacto distinto es nulo”. En este caso encontra
mos la imposición de una formalidad solemne puesto que se sanciona con nulidad
la inobservancia de la forma. En el caso del contrato de mandato con representa
ción, el artículo 1806 del Código Civil establece: “si el mandatario fuere repre
sentante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son tam
bién aplicables al mandato las normas del título III del Libro II (...)”. Por tanto, se
aplicará el artículo 156 del Código Civil si es que el mandato hubiere sido confe
rido para disponer o gravar bienes del representado, entonces “(...) se requiere que
el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de
nulidad”. Al referirnos al contrato de depósito el artículo 1816 del Código Civil
establece que: “La existencia y el contenido del depósito se rigen por lo dispuesto
en el primer párrafo del artículo 1605”. El artículo 1605 establece: “la existencia
y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que
permite la ley, pero si se hubiere celebrado por escrito, el mérito del instrumento
respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. Cuando el con
trato se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción
de nulidad”. En este artículo (primer párrafo) se regula las formas de prueba de la
existencia y contenido del contrato confiriéndole al medio escrito mayor valor pro
batorio respecto de otros, lo que desde nuestro punto de vista es discutible dado
que en la actualidad se reconoce la “libre valoración de las pruebas por parte del
magistrado”, siendo él quien determina el valor de las mismas y no la ley, como
sucedía en el sistema de la “prueba tasada”. Por otro lado, de acuerdo al segundo
párrafo, si el depósito es gratuito entonces se impone una forma solemne: la forma
escrita. Finalmente, en el artículo 1858 del Código Civil relativo al contrato de
secuestro se impone una forma solemne como requisito del negocio jurídico, así
se regula: “el contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad”.
Una vez aclarados los principales aspectos del contrato de prestación de servicios, es
importante indicar que en el Código Civil se regulan modalidades específicas y genéricas
(5) Citamos en esta posición a Jordano Fraga, para quien esta distinción es relativa, puesto que para él una misma obli
gación puede ser de medios o de resultado según resulte de la voluntad de las partes, de modo que un profesional
puede comprometerse a la prestación' de un resultado concreto en vez de a una actividad diligente (técnicamente
correcta) en orden de la consecución de aquel mismo resultado (JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad
102 contractual. Civitas, Madrid, 1987).
PRESTACION DE SERVICIOS ART. 1755
del presente contrato. Como modalidades específicas (a las que considera como “contratos
nominados” aludiendo a la existencia de “nomen iuris”) el artículo 1756 del Código Civil
indica a las siguientes:
“Artículo 1756.- Son modalidades de la prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios.
b. El contrato de obra.
c. El mandato.
d. El deposito.
e. El secuestro”.
Como modalidades genéricas o innominadas (en tanto aluden a formas generales de

contratación) tenemos al artículo 1757 del Código Civil peruano:
“Artículo 1757.- Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son apli
cables las disposiciones contenidas en este capitulo, los contratos innominados de doy
para que hagas y hago para que des”.
Estos contratos “doy para que hagas” y “hago para que des” resultan modalidades con
tractuales amplias y vagas puesto que pueden corresponder a modalidades diversas, como
por ejemplo: “Juan, quien vive en Cajamarca, le entrega a Manuel una suma de dinero para
que adquiera una colección de libros en Lima la que será entregada a él al momento de su
retorno”; este caso, válidamente, puede referirse a una modalidad “doy para que hagas” no
obstante se adecúa a un contrato de mandato por tanto se le aplicarán las reglas de este tipo
negocial. Así vemos, que existen diversas situaciones que podrían encajar en las modalidades
genéricas pero que corresponden a modalidades específicas, por ende, es importante que la
jurisprudencia nacional establezca precisiones respecto a estos tipos contractuales.
DOCTRINA
D E M O G U E , René. “Traité des obligations en general”. T. IV. París, 1925; D IA Z DE T R E B IN O , Carmen.
“Obligaciones de medio y de resultado”. Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad
Nacional de Córdoba, Año X X X . Córdoba, 1966; JO R D A N O FRA G A , Francisco. “La responsabilidad contrac
tual”. Civitas. Madrid, 1987; M A Z EA U D , Henri, León y Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte segunda.
Vol. I (1959), Vol. II (1978) y IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1959-1965; W O O L C O T T ,
Olenka. “La responsabilidad civil de los profesionales”. Ara Editores. Lima, 2002.
JURISPRUDENCIA
O b lig acion es de m edios en las p restacio n es de servicios
En el caso objeto de análisis podemos inferir que son los medios el objeto de la obligación pactada entre las partes contratan
tes, consistente en un hacer destinado a obtener un resultado favorable al acreedor, que puede o no concretarse. Por tanto, lo
que el demandante fundamentalmente persiguió o busco, fue una conducta por parte del demandado, por lo que dicha pres
tación o conducta constituye básicamente el objeto del contrato de fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y cinco
(Cas. N° 1277-2010-Lima).
103
Modalidades típicas de la prestación de servicios
Artículo 1756.- Son modalidades de la prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios.
b. E l contrato de obra.
c. E l mandato.
d. E l depósito.
e. E l secuestro.
C.C.arts. ¡755, 1764, ¡771, ¡790, 18 ¡4 , ¡8 5 7 :C .deC . art. 257; LEY26887 arís. 295,300
Contratos atípicos de prestación de servicios

Artículo 1757.- Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplica
bles las disposiciones contenidas en este capítido, los contratos innominados de doy para
que hagas y hago para que des.
C.C.arts. ¡353, 1755 y ss.
Puede decirse que todo el Título IX (prestación de servicios) de la Sección Segunda

(contratos nominados) del Libro V II (Fuentes de las Obligaciones) del Código Civil vigente,
constituyó en su momento una gran novedad respecto del Código de 1936, en cuanto a la
regulación que este dispensaba a los contratos cuyo objeto está relacionado con el aprovecha
miento autónomo de la actividad o energía humana.
En efecto, como se sabe, el Código anterior reguló bajo el nombre común de locación-
conducción a tres relaciones jurídicas distintas: la locación de cosas {locatio reruni), que es el
arrendamiento de bienes (artículos 1490 a 1546); la locación de servicios {locatio operarum)
(artículos 1547 a 1552) y la locación de obra {locatio operis) (artículos 1553 a 1570).
Al respecto, expresó León Barandiarán, comentando las disposiciones de dicho Código,

que “el incluir las dos últimas figuras al lado de la primera considerando, pues, a todas ellas
como modalidades que puedan englobarse dentro de un común denominador, la locación,
tiene su explicación a virtud del abolengo romanístico del modo de mirar la cuestión. La
tríada consistente en los tres tipos de locación partía de la apreciación superficial de que así
como se puede dar una cosa para que otro la use, pagando por ella un canon, así también se
puede dar, proporcionar, una actividad, un trabajo, en beneficio de otra persona, que paga
por tal hecho (o se puede hacer una obra recibiendo su autor una remuneración)”. (LEO N
BA R A N D IA R Á N , pp. 441-442). Arias-Schreiber (p. 715) conviene en que el origen de la
absorción de la locación-conducción estuvo en la antigüedad y agrega que se debió al carác
ter esclavista que existía en aquel entonces.
Sin embargo, el Maestro advertía (p. 442), desde la época de sus comentarios, la gran
“distancia entre las características sustanciales de una relación jurídica que concierne a algo
distinto de la propia persona, como es una cosa, y otra relación jurídica que concierne a una
manifestación del quehacer de la propia persona”, concluyendo que la denominada locación
104 de servicios y también la locación de obra, así como todas las relaciones vinculadas al trabajo
del hombre, deberían ser apreciadas como algo distinto fundamentalmente de la locación de
cosa (arrendamiento).
Bajo estas consideraciones es que el legislador de 1984 quiebra la tradición heredada

del Derecho Romano, que había quedado plasmada en el Código precedente, para optar por
un esquema normativo totalmente distinto, dando -co m o dice Arias-Schreiber (p. 7 1 6 ) - un
“giro total” al separar la locación de cosas (arrendamiento) de los contratos relacionados con
la actividad o energía humana; aunque en realidad el legislador hizo más que eso, pues creó
una categoría contractual denominada “prestación de servicios” para englobar dentro de ella
a diversas modalidades especiales que tienen como denominador común precisamente la pres
tación de un servicio a cambio de una retribución.
Es así que bajo esta figura genérica se legislan modalidades especiales típicas (y nomi
nadas, según el artículo 1756) y atípicas (o innominadas como dice el numeral 1757). Entre
las primeras se regulan: el contrato de locación de servicios, el contrato de obra, el contrato
de mandato, el contrato de depósito y el contrato de secuestro. Entre las segundas se inclu
yen a todas aquellas relaciones contractuales que se puedan encuadrar en las fórmulas de ori
gen romano de “doy para que hagas” o “hago para que des”.
En cuanto a las modalidades típicas (que son también nominadas), estas tienen su nor
mativa puntual en los capítulos segundo al sexto del Título IX sobre prestación de servicios,
en cuyo articulado se regulan con precisión todas las cuestiones que les son correspondientes.
Respecto a las modalidades atípicas -q u e como dijimos se encuadran en las fórmulas

de “doy para que hagas” o “hago para que des”- el Código Civil de 1984 corrige la desafor
tunada redacción del artículo 1569 del Código de 1936, según el cual “las convenciones de
doy para que hagas y hago para que des, son arrendamientos de obras (...)”; empero, pese a la
correcta reorientación que se efectúa, se comete un error en la redacción del artículo 1757 del
Código vigente al referirse este a los “(...) contratos innominados de (...)”, pues es claro que
la norma también incluye a los contratos nominados que sin embargo no tienen regulación
normativa positiva en el ordenamiento legislativo (o sea que son atípicos) y que, igual que los
innominados, pueden encajar en el esquema de “doy para que hagas” o de “hago para que des”.
Así lo expresa también Arias-Schreiber (p. 724), cuando plantea algunos ejemplos de
contratos que tienen ya un nombre reconocido en la práctica contractual pero carecen aún
de una tipicidad legal propia (vg. contrato de pensión, contrato de portería, entre otros), a los
que se les aplican las normas generales de la prestación de servicios. En otras palabras, puede
entenderse que el texto del artículo 1757 alude en realidad a los contratos atípicos (y no solo
limitadamente a los innominados), por lo que dicho texto debe leerse más o menos así: son
también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones con
tenidas en este capítulo (se refiere a las disposiciones generales de esa figura), los contratos
atípicos, sean nominados o innominados, de doy para que hagas y de hago para que des.
Otra cuestión relacionada con este tema, es que el numeral 1757 debería también hacerse
extensivo a las relaciones contractuales que encuadren en la fórmula romana de “hago para
que hagas”, aun cuando esta no se menciona expresamente en la norma. Arias-Schreiber (p.
724) se pronuncia positivamente sobre este particular; lo cual resulta plausible, habida cuenta
que sin duda existen en la práctica numerosos acuerdos en los que las partes convienen en
realizar recíprocamente prestaciones de servicios en beneficio de ambas; piénsese en el caso
de un abogado que presta asesoría legal a un médico y este, a su turno, le ofrece, en calidad
de pago o retribución, servicios de salud. De esta manera, la única fórmula de raigambre
105
romana sobre contratos atípicos que queda fuera de la norma, por obvias razones, es la de
“doy para que des”, que no involucra de ningún modo la prestación de un servicio, de un
quehacer humano, limitándose a la entrega recíproca de bienes.
Dicho esto, podemos concluir que, en rigor, el denominado “contrato de prestación de

servicios” viene a ser un género contractual bajo cuya comprensión y regulación general se
cobijan determinadas modalidades contractuales típicas específicas y ciertas modalidades atí
picas que el Código reconoce; advirtiéndose, por consiguiente, que entre aquel y estas existe
una relación de género a especie. En tal contexto, las disposiciones generales que van desde el
artículo 1755 hasta el numeral 1763 del Código Civil constituyen una suerte de “parte gene
ral” que sirve de marco normativo supletorio para las referidas modalidades.
Bajo este enfoque podría sostenerse que el contrato de prestación de servicios definido
en el artículo 1755 no es en sí una figura contractual autónoma, pues cualquier relación jurí
dica que suponga una “prestación de servicios” o se encuadra en alguna de las modalidades
típicas (locación, obra, mandato, depósito o secuestro) o se trata de una figura atípica, nomi
nada o innominada, cuyas prestaciones son de “doy para que hagas” o de “hago para que des”,
o eventualmente de “hago para que hagas” según la aplicación extensiva a la que nos hemos
referido. Es por tal razón que no cabe discusión alguna sobre si la enumeración de las moda
lidades señaladas en el artículo 1756 tiene carácter de numerus clausus o de numerus aper-
tus, habida cuenta que el artículo 1757, que es complementario del anterior, deja zanjado el
tema al incluir en su ámbito de aplicación a cualquier relación contractual de prestación de
servicios no prevista expresamente.
Finalmente, es pertinente agregar que, en todas las figuras contractuales a las que alu
den los artículos 1756 y 1757, el aspecto común en el que incide el objeto del contrato es un
quehacer humano; sin embargo, se distingue en unas y otras modalidades dónde está puesto
el énfasis de tal quehacer: en la actividad propiamente dicha o en el resultado que se busca
obtener con dicha actividad. Si es lo primero, se trata de una relación jurídica en la que el
deudor se ha obligado a realizar una prestación de hacer que puede o no desembocar en un
resultado, pero que en todo caso este no es necesariamente el aspecto donde incide la volun
tad común de las partes (v.g. locación de servicios). Si es lo segundo, se trata de las denomi
nadas obligaciones de resultado, en donde lo que se contrata no es la actividad del prestador
sino aquello que él debe obtener para entregarlo al comitente, es decir, un resultado concreto
(v.g. contrato de obra).
Así también, las figuras contractuales a las que nos venimos refiriendo se caracterizan
por su conmutatividad, por poder ser convenidas a título oneroso o gratuito, por su natu
raleza consensual, por su autonomía y por poder ser revestidas o no de alguna formalidad,
según el caso de que se trate, como correctamente ha sido desarrollado por Jorge Beltrán en
el comentario al artículo 1755 anterior al presente.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo I. Colección com
pleta. G aceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil peruano”.
Tomo V. W G Editor. Lima, 1993; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Expo
sición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
L06
Presunción de aceptación entre ausentes en ia prestación de servicios
Artículo 1758.- Se presume la aceptación entre ausentes cuando los servicios materia del
contrato constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de
su calidad oficial, o cuando los servicios sean públicamente anunciados, salvo que el des
tinatario haga conocer su excusa sin dilación.
C.C.arts. 142, 1373, 1314, 1381, 1761
J avier Pa z o s H ayash ida
Como sabemos, el silencio en la contratación y, en general, en toda actividad negocial,

no importa manifestación de voluntad, salvo cuando la ley o el convenio le atribuyen ese
significado.
Precisamente, nos encontramos ante un caso en que el legislador ha querido asignar

efectos jurídicos al silencio, concretamente, en la llamada contratación entre ausentes rela
tiva a ciertos casos en que medie una prestación de servicios. Cabe precisar que la referencia
a la contratación entre ausentes que se efectúa, remite a aquellos casos en que las partes no se
encuentren en comunicación inmediata.
El artículo bajo comentario hace referencia a un caso en el que se da al silencio del des
tinatario de la oferta, mediante una presunción iuris tantum, el significado de una manifes
tación de voluntad entendida como aceptación de la propuesta efectuada por el oferente (D E
LA PU EN TE).
Conforme a lo anterior, de verificarse alguno de los supuestos a que se refiere el pre

sente artículo se entendería celebrado un contrato de prestación de servicios, en la modali
dad que corresponda, salvo, por supuesto, que el destinatario de la oferta cumpla con recha
zar la oferta sin dilación.
El efecto concreto, entonces, en relación a la presunción de aceptación de la oferta, tras

ciende a esta última, porque a partir del instante en que asumimos su existencia, estamos
también determinando el momento y lugar de la celebración del negocio.
El legislador peruano contempla tres casos de prestaciones de servicios efectuadas entre

sujetos que no se encuentran en comunicación inmediata a los que se aplicaría la presunción
de carácter relativo establecida en esta norma: cuando los servicios materia del contrato cons
tituyan la profesión habitual del destinatario de la oferta, cuando dichos servicios correspon
dan al ejercicio de su calidad oficial o cuando dichos servicios sean públicamente anunciados.
Aparentemente, la razón para oponer la presunción del presente artículo a los casos antes
mencionados, estaría en el hecho de considerar que es usual en estos que no haya una aceptación
expresa de la oferta sino que, más bien, se inicie la prestación del servicio sin mayor dilación.
Debe notarse que para aplicar la norma en el caso de las prestaciones profesionales se
requiere habitualidad en el servicio. Al respecto, debemos tener en cuenta que hablar de un
profesional no lleva necesariamente consigo la idea de habitualidad (CERVILLA). Conforme
a ello, entendemos que se dejarían fuera del supuesto de la norma acotada a aquellos casos de
actividades profesionales que no cuenten con dicha característica, esto es, los servicios pro
fesionales no habituales.
El tema de la calidad oficial del prestador de servicios es un poco más ambiguo y linda
con la idea de profesionalidad (en el sentido lato que, en la actualidad, se le asigna). Parece
ser, sin embargo, que el legislador ha tenido en mente casos como el del notario público entre
otros prestadores de servicios aunque, por supuesto, no se establecen límites para determinar
la mentada oficialidad (A R IA S-SC H R EIBE R ).
Finalmente, se menciona el caso de los servicios que son públicamente anunciados (ser
vicios que pueden ser de cualquier naturaleza, incluyendo a las actividades de profesionales
no habituales). En este supuesto, se entiende que, al haberse publicitado los servicios del pres
tador invitando a efectuar las correspondientes ofertas sobre la materia, si este último recibe
la referida propuesta y no la rechaza sin dilación, se considerará celebrado el negocio. Queda
claro que están fuera del marco de la norma los casos en que el prestador de servicios efectúa
ofertas al público strictu sensu.
DOCTRINA
AA.YV. “Comentario del Código Civil”. Vol. II. Ministerio de Justicia. Madrid, 1991; A R IA S-SC H R E IB E R ,
Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. 2 a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2001; B IA N C A , Mas-
simo. “D iritto Civile”. Tomo II, II contratto. Giuffré, 1984; B O R D A , Guillermo. “Tratado de Derecho Civil”.
Perrot. Buenos Aires, 1962; CERVILLA, M. “La prestación de servicios profesionales”. Tirant lo Blanch. Valen
cia, 2001; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera
del Libro V II del Código Civil”. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X I. Primera parte, Tomo II. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991; D IE Z -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del
Derecho Civil patrimonial”. Vol. II: Las relaciones obligatorias. 4 a edición. Civitas. Madrid, 1993; E N N E C -
CERUS, Ludwig. Et. al. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo II-2 Vol. 1. 3a edición. Traducción de P ÉR EZ , B.
y A LG U E R , J . Bosch. Barcelona, 1966; G A RC ÍA A M IG O , Manuel. “Lecciones de Derecho Civil” II: Teoría
general de las obligaciones y contratos. M cGraw-Hill. Madrid, 1995; M ED IC U S, D. “Tratado de las relacio
nes obligatorias”. Vol. I. Traducción de M A R T ÍN E Z , A. Bosch. Barcelona, 1995.
108
Oportunidad de pago de la retribución
Artículo 1759.- Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de
prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza
del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente.
Concordancias:
C.C.arts. 1220 y ss., 1767, 1818
Cuando el artículo 1755 del Código Civil define al contrato de prestación de servicios,
la norma se limita a decir que es aquel por el cual se conviene que los servicios o su resultado
sean proporcionados por el prestador al comitente; es decir, no se hace alusión alguna, en
dicha definición, a la contraprestación a cargo de este último.
Esto supone que cualquier modalidad de prestación de servicios puede ser convenida
por las partes a título oneroso o a título gratuito, sin perjuicio de que en casos determina
dos y en ausencia de pacto expreso, la ley disponga por presunción el carácter oneroso o gra
tuito del contrato.
Tal cuestión se confirma con el texto del artículo 1759, pues este empieza diciendo
“cuando el servicio sea remunerado (...)”, lo que implica que puede, entonces, no serlo.
Aclarado este primer punto, la norma del numeral 1759 continúa refiriéndose a la opor
tunidad en que la retribución, de haber sido convenida, debe ser pagada por el comitente,
señalándose como regla general que tal pago se efectuará después de prestado el servicio o
después de aceptado su resultado, y estableciéndose como excepciones la posibilidad de que el
pago sea por adelantado o en forma periódica, si así fue pactado por las partes o atendiendo
a la naturaleza del contrato o a la costumbre.
Respecto a la regla general Arias-Schreiber (p. 726) refiere que esta responde a un cri
terio universal de que la retribución se pague luego de que el servicio haya sido satisfecho; lo
que además responde a la lógica y a la naturaleza de las cosas, pues primero debe ejecutarse
la prestación y luego la contraprestación, y no ser esta anterior a aquella, de modo que aún si
no hubiera norma expresa así tendría que funcionar la ejecución del contrato.
Apunta con pertinencia León Barandiarán (p. 452) que, como quiera que el obligado
a prestar el servicio debe ejecutar previamente su prestación, no cabe que se ampare en la
excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractas, artículo 1426 del C .C .); sin
embargo, aquel sí podría invocar la excepción de caducidad de plazo (artículo 1427 del C.C.)
suspendiendo la ejecución del servicio si se diera la circunstancia de la existencia de riesgo de
que el comitente, que debe cumplir en segundo lugar, no va a poder hacerlo (v.g. por haber
caído en insolvencia), salvo que este garantice el cumplimiento de la contraprestación.
De otro lado, el artículo 1759, siguiendo el criterio del numeral 1547 del Código Civil
de 1936, admite determinadas excepciones a la regla del pago posterior al servicio (post nume
rando); claro que el artículo derogado contemplaba dos excepciones: el convenio de las partes
y la costumbre, y el artículo vigente agrega la naturaleza del contrato. De darse cualquiera de
estas situaciones excepcionales, el pago de la contraprestación podrá ser por adelantado o en
forma periódica (el artículo 1547 del Código anterior solo se refería a la posibilidad del pago
adelantado, no al pago periódico).
109
La práctica contractual ha demostrado sobradamente que lo que aparece en la norma

como situaciones de excepción, son en la realidad situaciones corrientes, pues, por lo gene
ral, en los contratos de prestación de servicios, cualquiera sea la modalidad de que se trate,
se estila convenir al menos un pago parcial por adelantado -q u e se conoce como el pago “a
cuenta” o el “adelanto”, para luego efectuar la cancelación del saldo al momento de la con
clusión del servicio o de la entrega (o aprobación) del resultado-, cuando no una forma de
pagos periódicos en determinadas oportunidades establecidas por las partes y que están en
función también de la periodicidad o avances del servicio contratado.
Asimismo, son numerosas las situaciones en que ya los usos o la naturaleza del servi
cio que se presta, impone en la práctica el pago adelantado del servicio que aún no se presta,
por ejemplo, el pago de la entrada para ver un espectáculo o el pago del boleto de transporte
terrestre o aéreo.
Finalmente, conviene aclarar que el hecho de que el artículo 1759 se refiera al “(...) ser
vicio remunerado (...)”, no quiere decir que lo que se paga es una “remuneración” en el sig
nificado laboral del término, pues es claro que el contrato de prestación de servicios y sus
modalidades reguladas en el Título IX de la sección sobre los contratos nominados (o típi
cos) del Código Civil, son todos contratos autónomos de naturaleza civil. Esto se da por des
contado; además el texto de la norma continúa diciendo “(...) la retribución se pagará (...)”,
lo que califica a la contraprestación como algo distinto a un concepto propio del contrato de
trabajo. Tal vez hubiera sido más apropiado que el artículo 1759 del Código empiece diciendo:
“Cuando el contrato es a título oneroso, la retribución se pagará (...)”.
Debemos precisar también que, aunque la norma guarda silencio, esa retribución no
necesariamente debe ser en dinero, pudiendo las partes convenir en que el comitente pague el
servicio entregando algo distinto al dinero o que pague incluso con otro servicio, tal como lo
admite Arias-Schreiber (p. 726); en este último caso estaríamos en el supuesto de un “hago
para que hagas” al que nos referimos al comentar los artículos 1756 y 1757 anteriores.
DOCTRINA
pleta. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEO N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil peruano”.
Tomo V. W G Editor. Lima, 1993; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Expo
JURISPRUDENCIA
M odo de re trib u ció n en los co n trato s de p re stació n de servicios
Que, el artículo mil setecientos cincuentinueve del Código Civil, que regula sobre el momento en que se pagará el servicio,
establece en su ratio legis un criterio que tiene carácter universal, cuando el servicio tiene carácter oneroso la retribución se
debe pagar después de haber sido satisfecha, aplicándose esta regla a las distintas modalidades de la prestación de servi
cios, lo que responde a una razón lógica, pues la contraprestación debe seguir a la prestación y no ser anterior a ella; sin
embargo, la retribución puede hacerse por adelantado o periódicamente, cuando exista convenio, por la naturaleza del con
trato -pues el contrato es ley entre las partes-, o por la costumbre; que conforme se advierte de autos, no se ha acreditado la
existencia de pacto alguno respecto a l pago de honorarios, por lo que el caso materia de autos se enmarca dentro de la pri
mera parte de la norma legal citada, por consiguiente la retribución debe pagarse después de haber sido satisfecho el servi
cio, cual es la interpretación correcta de esta norma (Cas. N° 986-2004-Lima).
L IO
Límites de la prestación
Artículo 1760.- E l que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo.
Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera
más ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el comi
tente aprobaría su conducta si conociese ciertas circunstancias que no fu e posible comu
nicarle en tiempo oportuno.
C o n co rd a n cia s :
C.C. arts. 1761,1775, 1792, 1822, 1954
A lfo n so R e b aza G onzález
Esta norma parte de una regla fundamental de la contratación: los contratos deberán
ejecutarse según lo que se haya expresado en ellos. Siguiendo este principio, en la prestación
de servicios la fuerza de trabajo prometida -sea material o intelectual- queda subordinada
a las directivas que impone el empleador o locatario, impartiendo las instrucciones u órde
nes que estime necesarias para alcanzar el fin que este último se ha propuesto al contratar los
servicios (SPOTA, p. 211).
Tal disposición resulta concordante con los principios de identidad e integridad del
pago que recoge nuestro Código. Si el locador se ha obligado a desarrollar determinada acti
vidad, esta deberá llevarse a cabo siguiendo las directivas establecidas en el propio contrato.
Se cita como ejemplo de la norma en reseña, el caso de una persona que ha recibido en
depósito una maquinaria y no se limita a custodiarla sino que le hace reparaciones. En tal
supuesto habrá existido un exceso, pero el encargo ha sido satisfecho de una manera más ven
tajosa (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 89).
El artículo bajo análisis presupone la existencia de reglas bajo las cuales el prestador de
servicios deberá ejecutar su prestación. Prueba de ello es que la norma hace referencia a “lími
tes del encargo” y, a continuación, alude al apartamiento de las instrucciones recibidas. Estos
parámetros pueden tener su fuente en:
i) La imposición unilateral por el comitente, cuando el locador se ha sometido a sus

instrucciones.
Aquí la subordinación entre comitente y prestador de servicios existe, “podrá ser

mayor o menor, sujeta o no a ciertas limitaciones, pero no podrá negarse que es el
empleador o principal quien emplea esa fuerza de trabajo para el fin que se pro
puso” (SPOTA, p. 212).
ii) El pacto de las partes, cuando comitente y locador se han puesto de acuerdo sobre
la manera en que se ejecutará el servicio.
Si las partes han pactado que la prestación se ejecute dentro de ciertos límites, la
inobservancia de dichos límites por el locador importaría una modificación uni
lateral del contrato.
iii) Los usos y costumbres dependiendo de las características propias de la prestación.
Ahora bien, la norma establece que el locador puede apartarse de las instrucciones reci
bidas del comitente en dos supuestos:
111
a) Si ejecuta el encargo de manera más ventajosa que la expresada en el contrato.
La complejidad de este supuesto radica en determinar cuándo la prestación ha sido

efectivamente ejecutada “de una manera más ventajosa que la expresada en el con
trato”. Es decir, bajo qué parámetros deberá establecerse que la forma de ejecución
de la prestación ha sido más o menos ventajosa que aquella prevista en el contrato.
El buen sentido nos indica que las nuevas directivas adoptadas por el locador serán
más ventajosas en función a los resultados que se obtengan luego de seguir esas
directivas, de acuerdo con los objetivos del contrato.
Este análisis deberá tener en cuenta que los criterios originalmente establecidos fue
ron los que a juicio del comitente - s i la decisión fue unilateral- o de las partes en
conjunto, constituían la manera más ventajosa de ejecutar el contrato. Caso con
trario, las partes habrían optado por un criterio diferente.
Bajo esta perspectiva, será preciso demostrar que el criterio inicialmente previsto
en realidad no era el más conveniente, sino que el locador estuvo en capacidad de,
en plena ejecución del contrato, encontrar uno más eficiente.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos atender al supuesto en que el locador haya

decidido apartarse de las instrucciones del comitente por considerar que ello le
permitiría ejecutar la prestación con mejores resultados, pero contrariamente a sus
intenciones dichos beneficios no llegaron a producirse, sino que el resultado fue
perjudicial.
Al respecto, las normas generales de responsabilidad civil nos indican que en estos
casos el prestador del servicio no responde cuando hubiese actuado con la diligen
cia ordinaria.
En este sentido el artículo 1762 del Código Civil es claro en establecer a la culpa
como requisito de la responsabilidad. Más aún, cuando la prestación del servicio
implique la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial
dificultad, la responsabilidad solo se verifica en caso de dolo o culpa inexcusable.
b) El segundo supuesto en que el locador puede apartarse de las instrucciones recibi

das es cuando resulte razonable suponer que el comitente aprobaría su conducta
si conociese ciertas circunstancias -inexistentes o no advertidas al momento en
que se dieron las instrucciones- que no pudieron ser comunicadas al comitente en
tiempo oportuno.
Este caso presupone la existencia súbita de nuevas circunstancias capaces de modi

ficar el desarrollo del contrato, al punto de que las reglas por las que originalmente
debía regirse el locador dejen de ser adecuadas para su ejecución. En este escena
rio resulta indispensable contar con nuevas instrucciones que se adapten al nuevo
contexto y que, por la premura con que se debe hacer frente a estas nuevas circuns
tancias, el locador tenga que tomar las decisiones por sí mismo, por no poder avi
sar al comitente para que, de común acuerdo con el locador o de manera unilate
ral, dicte nuevas instrucciones.
Finalmente, se indica que si bien el artículo bajo comentario no se pronuncia sobre la

retribución que recibiría el locador por el exceso que beneficie al comitente, aquel tendrá
L12
derecho a dicha retribución (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 89). Dependiendo del caso concreto,

los principios del enriquecimiento sin causa podrían resultar aplicables.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica Editores.
Lima, 1997; SPOTA, Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Yol. V. Depalma. Buenos Aires, 1987.
Silencio del com itente frente al apartamiento de las instrucciones dadas
Artículo 1761.- Informado el comitente del apartamiento de las instrucciones por el

prestador de servicios, el silencio de aquel por tiempo superior al que tenía para pronun
ciarse, según los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza del asunto, importa
la aprobación del encargo.
Concordancias:
C.C. arts. 142, 1760
A lfo n so R e b aza G onzález
La aplicación de esta norma tiene como antecedente el artículo 1760 del Código Civil,
el cual regula los límites que deberá observar el locador para la prestación del servicio, así
como los casos en que el locador puede apartarse de dichos límites.
Dentro de este contexto, el artículo 1761 establece que una vez que el comitente haya
sido informado de que el prestador se ha apartado de las instrucciones para la prestación del
servicio, la ausencia de pronunciamiento importa la aprobación del encargo.
Dicho de otro modo, si hubiese transcurrido un término razonable de acuerdo con los
usos o, a falta de ellos, según la naturaleza de la prestación, el silencio es considerado como
una manifestación de voluntad y se tiene por aprobada la modalidad en que -apartándose
de las instrucciones originales- el locador ha ejecutado el encargo, con todos sus beneficios,
excesos u omisiones.
En tal sentido, se ha señalado que “la importancia de este precepto radica en que se
aplica a cualquier extralimitación del prestador, sin que interese que haya sido o no en bene
ficio del comitente” (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 90).
Cabe tener en cuenta que el silencio del comitente tiene los efectos de la convalidación
de los actos del locador. En efecto, la eventual incertidumbre que podría haberse generado
como consecuencia del apartamiento de las instrucciones del comitente, regulado por el artí
culo 1760, se desvanece con esta norma, pues los actos del locador quedan convalidados por
el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los usos o la naturaleza del encargo.
En suma, la norma en reseña complementa al artículo 1760, al disponer que el trans

curso del tiempo convalida los actos que hubiese tenido que realizar el locador apartándose
de las instrucciones originales. De este modo, diluyendo la posibilidad de futuros reclamos,
se reviste de legitimidad a los actos desarrollados por el locador que se apartó de las instruc
ciones originales.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica Editores.
Lima, 1997; SPOTA, Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Yol. V. Depalma. Buenos Aires, 1987.
114
Responsabilidad de los profesionales. Responsabilidad relativa
a problemas técnicos de especial dificultad
Artículo 1762.- Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales
o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los
daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
C.C. arts. 1318, 1319, 1320, 1321, 1322, 1328, 1329
J avier Pa z o s H ayash ida
1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del profesional

Entre las mayores discusiones que se han planteado sobre la responsabilidad civil del
profesional, se encuentra aquella que tiene su origen en la dicotomía responsabilidad civil
contractual / responsabilidad civil extracontractual.
Así, es de larga data la discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad del profesional,

el ámbito que abarca, los elementos que la configuran (sobre todo, en lo que se refiere al fac
tor atributivo de responsabilidad aplicable), etc. Y la discusión resulta importante dado que,
dependiendo del marco en el que nos encontremos, todo lo anterior será considerado bajo
parámetros que, según el sistema jurídico (y ocurre en la mayoría), pueden ser muy distintos.
Aunque parezca obvio, y hasta reiterativo dados los antecedentes expuestos, debemos tener
en cuenta que la premisa de la discusión anterior radica en la división de la responsabilidad
civil en contractual, por un lado, y extracontractual, por otro. La diferencia de regímenes se
encuentra ya en el Código napoleónico, siendo el reflejo de la economía predominante de la
época, todavía agrícola. Los dos regímenes no serían sino el reflejo de lo que podría conside
rarse la regulación legal o convencional de las relaciones jurídicas (ESPIN O ZA , C A ZEA U X
y T R IG O REPRESA S).
La opción legislativa que lleva a la división de regímenes de responsabilidad, trae con

sigo diferencias importantes entre uno y otro régimen, manifestadas en la determinación de
los factores de atribución de responsabilidad, la forma en que se puede graduar la culpa, el
estudio del nexo causal, la carga de la prueba, los plazos prescriptorios e incluso la determi
nación de los daños resarcibles. Es bueno, sin embargo, precisar que no son dos responsabi
lidades sino dos regímenes que se aplican en circunstancias distintas.
En más de una oportunidad se ha observado la división anterior, argumentando que no

existen diferencias de principios entre uno y otro régimen de responsabilidad. Se entiende
que, en ambos casos, nos encontramos ante daños que interesa resarcir. En esta medida, se
ha considerado que no importa tanto el origen del daño sino las medidas a tomar respecto a
su existencia, como puede ser la posibilidad de su indemnización (FE R N Á N D E Z CRUZ).
Empero, no es precisamente que importe más el dañado que el causante del daño, sino que
ante el mismo fenómeno se deba efectuar un análisis que determine las medidas adecuadas
que permitan reducir el costo social del daño y desincentivar su generación.
La observación anterior, resulta más bien una crítica antes que el reflejo de la mayoría
de sistemas jurídicos en los que, siguiendo la tradición, se escinde la responsabilidad civil en
dos regímenes, estableciéndose consecuencias distintas en cada caso.
Es en el estado de división de la responsabilidad civil que importa ubicar la responsabi

lidad profesional, a fin de determinar sus características y real alcance.
Así, si se sigue el criterio de la dualidad de los regímenes de responsabilidad tendríamos

que concluir, lo que en la actualidad parece obvio: que la responsabilidad del profesional que
incumple obligaciones preexistentes sería de naturaleza contractual. Pero esto no siempre ha
aparentado tanta claridad.
La tradición francesa entendía que la responsabilidad civil de los profesionales liberales

tenía una naturaleza extracontractual. En este sentido, se consideraba que ante la situación
de incumplimiento del contrato habían de por medio varios escenarios, por cuanto la obli
gación a cargo del deudor podía ser establecida por mandato de la ley con carácter general
(aplicable a toda persona) o podía tener el carácter de accesoria. Conforme a esto, se entendía
que en caso de que el daño resultase del incumplimiento de una obligación principal del con
trato, la responsabilidad que se generaba era contractual. Sin embargo, cuando se incumplía
una obligación que la ley imponía con carácter general a toda persona, como era el caso de la
prudencia y diligencia debida por los profesionales médicos, se entendía que eran aplicables
las reglas de la responsabilidad extracontractual que surgiría a partir del incumplimiento del
deber de diligencia (M A ZEAUD , H. et. al.).
El planteamiento anterior, partía de considerar que la obligación de resarcimiento por

parte del profesional no era creada por el contrato sino que surgía por mandato de la ley.
Ciertamente no se desconocía la existencia de un contrato, lo que ocurría es que se entendía
que la responsabilidad del profesional era ajena a él, dado que se consideraba que surgía de
deberes que eran ajenos al mismo y que, más bien, tenían sus raíces en aspectos morales de la
profesión y el conjunto de normas que regulaban el ejercicio de la misma (W O O L C O T T ).
De manera similar, en los últimos años se ha entendido que otorgar a la responsabilidad

del profesional, en un caso, el carácter contractual y, en otro, el extracontractual, no sería sino
regular bajo normas distintas una sola responsabilidad. En este entendido, por ejemplo, la
responsabilidad del médico que atiende a un paciente con el que tiene un acuerdo previo no
diferiría de los casos en que dicho acuerdo no exista, como en el caso en que medie una emer
gencia. En este sentido se estaría ante la misma responsabilidad dado que esta, en cualquiera
de los dos supuestos, surgiría no de la celebración del contrato sino de las obligaciones que
impone el ejercicio de la profesión. Por esto, la responsabilidad generada sería de naturaleza
extracontractual por regla general. La excepción a esta regla se encontraría en aquellos casos
en que el compromiso asumido no tenga que ver directamente con su profesión (BO RDA).
Contrariamente a lo que se ha indicado, no podemos considerar que sean iguales aque

llos casos, como el del médico antes referido, en que hay un acuerdo previo entre las partes
involucradas y aquellos en que el mismo no exista. Los hechos son distintos y, partiendo de la
división de regímenes de responsabilidad civil (independientemente que estemos de acuerdo
con ella o no), no podemos negar que los daños y perjuicios en la esfera del potencial bene
ficiario del servicio se pueden generar cuando hay un contrato de por medio o no y, en cada
caso, dado el particular contexto, las reglas a aplicarse serán diferentes.
El argumento de la adscripción de la responsabilidad profesional al sistema de respon

sabilidad extracontractual se puede apreciar como una ventaja para el profesional, dado el
supuesto rol privilegiado que tiene y que determinaría reglas especiales para evaluar su respon
sabilidad civil. Se puede considerar que se han generado reglas y utilizado argumentos tuiti
vos de.sus intereses. Esto se ha plasmado en la aplicación de las reglas de la responsabilidad
116
extracontractual a supuestos que, en estricto, no correspondían a dicho régimen o, lo que es

lo mismo, aplicar casi a conveniencia las reglas de un régimen u otro. Todo lo anterior, ha
devenido en regímenes, estudios y conclusiones confusos, y enormemente arbitrarios, en los
que no solo no se protege adecuadamente a quien se pretende amparar (el profesional) sino
que se deja de lado totalmente a la otra parte.
Como hemos podido apreciar, la pregunta que la discusión lleva implícita, y que es
parte del razonamiento de la postura que opta por adscribir la responsabilidad profesional
al régimen de la responsabilidad extracontractual, es aquella relativa a cuáles son los debe
res, generados a partir de la celebración de un contrato, cuyo incumplimiento puede generar
un daño en la esfera jurídica de la contraparte del profesional. Porque el argumento es que,
al existir deberes que no son propios de la relación contractual, sino que tienen una natura
leza más general (dado que se entiende que son consustanciales a la interrelación humana),
no deberían ser regulados por la normativa correspondiente al régimen de responsabilidad
contractual (T R A Z E G N ÍE S).
El problema en cuestión, entonces, parece ser el resultado de una concepción muy limi
tada del contrato, que consideraría que el mismo solo obliga a las partes, estricta y exclusi
vamente, a aquello contemplado expresamente en aquel. Esta visión minimalista dejaría de
lado todas las consecuencias que, por mandato de la misma ley, se consideran propias del
régimen contractual así como a la costumbre y, más importante, dejaría de lado al principio
general de buena fe y a todas las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo y que se
manifiestan también al interior de las relaciones contractuales. Con esto, se le estaría otor
gando a la relación profesional - destinatario de sus servicios una naturaleza jurídica que no
le corresponde (W O O L C O T T ).
Tener en consideración el contenido integral de la relación jurídica generada a partir de

la celebración de un contrato profesional acarrearía lo siguiente: que podemos hablar de un
incumplimiento contractual aun cuando el deber violado no esté expresamente previsto en el
contrato. Nótese que entender esto nos llevaría a desvirtuar la postura que defiende la natu
raleza extracontractual de la responsabilidad del profesional que, ciertamente, deja de lado el
hecho de que el origen de la relación jurídica que vincula al profesional con el destinatario de
sus servicios se encuentra, precisamente, en un contrato. Así, es importante determinar si el
profesional, como cualquier otro deudor, se encuentra obligado no solo a la mera prestación
debida sino a todo un conjunto de deberes conexos indispensables para lograr la satisfacción
del interés del acreedor (Cfr. G A R C ÍA A M IG O , M E D IC U S).
2. El papel de la buena fe como coadyuvante en la determinación

de la responsabilidad profesional: los deberes de protección
Para la determinación de la responsabilidad civil del profesional es necesario considerar
al contrato en su integridad. De este modo debemos referirnos no solo a la obligación princi
pal, y reducir el problema de la responsabilidad civil contractual al mero fenómeno del incum
plimiento de la prestación (visión manifiestamente limitada). Es preciso tener en cuenta el
conjunto de deberes que integran o pueden integrar la relación contractual en virtud de un
mandato legal y, sobre todo, en virtud del principio general de buena fe.
El principio de buena fe, inspirador de todo el ordenamiento jurídico, determina que

la relación obligatoria cuente con un carácter complejo, en contraposición a las limitaciones
que traería el considerarla simplemente como relación fundamental, restringida al deber y
al derecho a la prestación. En verdad, a esto último se suman los deberes de protección que
determinan que, junto con el interés fundamental del acreedor en el cumplimiento de la pres
tación, exista otro interés de las partes encaminado a que dicho cumplimiento, o las activi
dades conexas, no derive en perjuicios para ninguna de ellas (JO RD A N O ).
Los denominados deberes de protección, que derivan de la buena fe, están orientados
a proteger a las partes de cualquier daño que pueda ser generado por el cumplimiento de la
obligación, o en aras de dicho cumplimiento. Concordamos con quienes afirman que estos
deberes tienen un contenido autónomo respecto del deber principal de prestación. Por esto,
el deudor podría exigirlos independientemente de la prestación principal, incluso cuando
esta última se hubiese cumplido. Nos encontraríamos así, ante la posibilidad de ejecutar, o
incumplir, prestaciones no previstas al momento de celebrarse el contrato, pero que son parte
del mismo (W O O L C O T T ).
Lógicamente, si nos encontramos ante un daño que afecta un interés distinto del corres
pondiente a la prestación principal, operará la responsabilidad de la otra parte por violación de
estos deberes, esto aun cuando se haya cumplido, aparentemente, con la prestación principal.
Conforme a lo indicado, podemos concluir que la relación jurídica (incluyendo aquella

que nos vincula con un profesional) puede estar conformada por una multiplicidad de debe
res con contenido autónomo en relación a la prestación principal, pero con un carácter pri
mordialmente integrador. La relación contractual entre el profesional y su contraparte, por
tanto, no solo queda determinada por la mera prestación de servicios profesionales.
En este panorama, no podemos considerar que la responsabilidad contractual solo esté

limitada a la hipótesis de incumplimiento de la prestación principal. El incumplimiento de
los deberes conexos, que integran la relación jurídica en virtud del principio general de buena
fe, también debe entenderse como un incumplimiento contractual. Esto se entiende dado
el estrecho vínculo entre dichos deberes y el deber principal, esto es, el cumplimiento de la
prestación (JO RD A N O ).
De todo lo anterior podemos inferir que, cuando se incumpla la prestación a la que se

encuentra obligado el profesional, o se incumpla alguno de los deberes conexos al cumplimiento
de la misma y que surgen para integrar el contenido contractual en base al principio general
de buena fe, el régimen de responsabilidad aplicable será el contractual (D IEZ -PIC A ZO ).
3. El problema generado por el artículo 1762 en relación

a la responsabilidad civil de los profesionales
El Código Civil peruano contiene, en su artículo 1762, una norma que parece referirse
a un régimen particular de responsabilidad civil del profesional. Aparentemente, excluiría al
profesional del régimen general establecido en la sección de inejecución de obligaciones con
templada en el Libro V I del Código. Este artículo, ubicado en la sección correspondiente a
las normas generales que sobre prestación de servicios existen en el Código peruano, dentro
del Libro V II relativo a las Fuentes de las Obligaciones, contemplaría un régimen que limita
ría la responsabilidad del profesional a aquellos casos en que la víctima acredite su actuación
con dolo o con culpa inexcusable. Así, en todos los demás supuestos, el costo del daño sería
asumido por el beneficiario, real o potencial, del servicio (W O O L C O T T ).
La apariencia de este artículo es que establece un régimen privilegiado para el profesio

nal, basado en sus supuestas particulares características, y en el hecho de que, dado el riesgo
propio de la profesión, solo deba responder en casos límite.
Es curiosa la postura que adopta en esta medida el legislador peruano. Dado que el pro
fesional no respondería en los casos de culpa leve, sería inaplicable a su caso la presunción
contenida en el artículo 1329 del Código Civil que, precisamente, establece en el régimen
general dicha presunción para los supuestos de incumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Se tendría, entonces, que la carga de la prueba en los casos de responsabilidad del profesio
nal estaría en manos de la propia víctima.
Se ha indicado que el problema parte de la distinción entre aquellos casos en que el pro
fesional falta a reglas de prudencia impuestas a toda persona, supuesto en el que, se entiende,
debería aplicarse la responsabilidad común, y cuando falta a las reglas de carácter técnico o
científico, donde media la culpa profesional, supuesto en el que no responderá en los casos
de culpa leve (DE LA PU EN TE).
Al respecto, en relación a la materia en cuestión, se ha considerado que el profesional

solo debería incurrir en responsabilidad en aquellos casos en que medie dolo o culpa inexcu
sable, pero no cuando se trate de equívocos en que, se entiende, no hay mala fe de parte del
deudor y que solo obedecerían a una falta de diligencia ordinaria en la solución de problemas
técnicos de especial dificultad. Se justificaría la existencia de la norma en cuanto entiende
que su fin es evitar que decaiga la oferta de servicios profesionales al incrementarse el riesgo
de la actividad (A R IA S-SC H R EIBE R ).
Debe tenerse en cuenta que la redacción del artículo 1762 genera muchas dudas a pro
pósito de los alcances de su contenido. Si apreciamos el artículo, en estricto, estaría regulando
dos tipos de prestación de servicios: por un lado, aquella que implica la solución de asuntos
profesionales, materia de nuestro interés; y, por otro, aquella prestación de servicios relativa a
problemas técnicos de especial dificultad. No hay una exposición de motivos oficial que indi
que que esta norma se refiera exclusivamente al régimen de los profesionales. Sin embargo,
esta parece ser la lectura que puede desprenderse del texto de la norma y que determinaría la
existencia de un régimen íntegro particular.
A pesar de lo anterior, que se puede desprender de la literalidad de la norma, hay otra

posición muy interesante en el medio peruano. Cárdenas ha expresado que esta norma parece
referirse de manera exclusiva a la responsabilidad profesional. Esto solo resultará, ciertamente,
a partir de una lectura particular del artículo. El referido autor entiende que el supuesto del
artículo 1762 está referido a la prestación de servicios profesionales que impliquen proble
mas técnicos de especial dificultad. Así, ante la verificación de dicho supuesto, se generará
la establecida consecuencia: en estos casos, el profesional solo responderá si se ha acreditado
el dolo o la culpa inexcusable. Si no se está en dicho supuesto se presumirá la culpa leve. Por
supuesto, se ha reconocido a este efecto que esta es una interpretación que busca mejorar la
redacción de la norma(1).
Nótese el efecto de esta última interpretación: ante un caso de probable responsabili

dad lo primero que tendría que acreditarse a efectos de la aplicación del artículo en cues
tión es, no solo que se está ante un caso de prestación de servicios profesionales (lo que bas
taría en la interpretación anterior para aplicar el artículo y sus “bondades”), sino que estos
están referidos a problemas técnicos de especial dificultad. Lo anterior resulta importante
por cuanto, dependiendo de su acreditación, el profesional estaría sometido a un régimen de
(I) Posición expuesta por el profesor Carlos Cárdenas Quirós en el Congreso Internacional de Derecho de Daños
llevado a cabo en la Universidad de Lima en setiembre de 1992.
responsabilidad u a otro. Así, si no se encuentra ante una prestación de servicios profesiona

les que determinen un grado de especial dificultad, esto es, si el profesional debía cumplir
una prestación profesional típica u ordinaria, el régimen al que queda supeditado es el gene
ral. De este modo, se aplica la presunción de culpa leve del artículo 1329 del Código Civil.
Si se encontrase en la situación opuesta, más claramente, si la prestación profesional estu
viese referida a los mentados servicios de especial dificultad, se aplicará el régimen especial
contemplado en el artículo 1762.
Esta forma de razonar lleva a concluir que estaría en manos del profesional la acredi
tación del carácter técnico de especial dificultad de la prestación a la que se ha comprome
tido. De no acreditar esto, se entendería que la prestación debida es la que ordinariamente se
exige a un prestador de servicios profesionales particular y, como consecuencia, se aplicarían
las reglas ordinarias que sobre responsabilidad civil están establecidas en el Código Civil.
Reconocemos la importancia de la interpretación anterior y el esfuerzo por encontrar

la razón de una norma muy discutible. Sin embargo, no creemos que pueda aceptarse ya que
el análisis que la fundamenta parte de una lectura forzada del texto del artículo 1762. Siste
máticamente dicho artículo está incluido entre las reglas generales que sobre prestación de
servicios contempla el Código Civil peruano pretendiendo hacer la salvedad sobre supuestos
especiales en los que habría que tener cuidado al momento de evaluar la responsabilidad del
causante. Parecería que el legislador peruano ha considerado evitar situaciones en que el pres
tador de servicios realice una actividad de tal dificultad y aleatoriedad que determine un alto
riesgo de incumplimiento o, por lo menos, un cumplimiento parcial, tardío o relativamente
defectuoso. Esto lo habría llevado a tomar medidas tuitivas a favor de quien presta servicios
en estas condiciones. Probablemente lo hizo teniendo en consideración al profesional, dada
su situación y la complejidad de su actividad particular, entendiendo que su prestación, pre
cisamente, está referida a actividades que están vinculadas a problemas técnicos de especial
dificultad. Esta idea tendría un claro carácter proteccionista. Del mismo modo, habría que
rido proteger a todos los demás prestadores de servicios cuya actividad, sin ser profesional,
tenga un grado de dificultad muy alto.
Conforme a lo anterior, todos los casos de responsabilidad profesional estarían regula

dos, de manera criticable ciertamente (pero no por ello menos real), por el artículo 1762, al
entenderse que la actividad profesional se refiere a asuntos de particular especialidad, cayendo
en un régimen cuestionablemente paternalista.
Lo anterior ha llevado a considerar que la regla establecida en el artículo bajo comenta

rio vendría a ser propiamente un error del legislador, dado que estaría creando una excepción
al régimen general de la responsabilidad civil, que no tiene motivo de justificación, y consa
grando un privilegio particular al profesional. Asimismo, se considera que dicha opción legis
lativa no tiene justificante dada la masificación de la actividad profesional y el surgimiento
de las “profesiones técnicas”, todo lo cual ha conllevado al desvanecimiento del estatus del
profesional, siendo que, en la sociedad actual, las actividades profesionales no serían sino las
prestaciones de servicios en general (T R A Z E G N ÍE S).
Ciertamente, el contexto actual determina que el profesional no deba ser considerado

como un sujeto privilegiado o merecedor de un estatus que lo proteja. Así, el modelo jurí
dico que debería establecerse a este respecto sería aquel que prescindiera de toda situación
de privilegio a favor del profesional. Por ello, la aparente disparidad de tratamiento regulada
en el artículo 1762 tendría que ser mediatizada a la luz del principio de igualdad de las par
tes, lo que podría lograrse interpretando este residuo de inmunidad de manera restrictiva,
entendiéndolo solo aplicable a aquellos casos en que la ciencia no haya dado respuestas defi
nitivas (ESPINOZA).
Es importante acotar que se considera que la fuente del artículo 1762 del Código Civil
peruano se encuentra en el artículo 2236 del Código Civil italiano ubicado dentro del Libro V
del referido cuerpo legal. Se ha podido apreciar que en la experiencia italiana la redacción del
referido artículo también es criticable. Así, se aprecia que las dificultades técnicas a las que se
refiere la norma mencionada han sido consideradas no como una atenuación de responsabili
dad, sino como un refuerzo al sistema general. Conforme a esto, si la prestación fuese de fácil
ejecución, el profesional respondería de acuerdo a las reglas generales. Sin embargo, si inclu
yese problemas técnicos de especial dificultad respondería solo por dolo o culpa grave, siendo
esta situación excepcional. De esta forma quedaría despejada la duda respecto a la operativi-
dad del artículo 223 6 del Código Civil italiano en dicho sistema jurídico (W O O L C O T T ).
Aun cuando denota su adherencia por una interpretación restrictiva del contenido del
artículo 1762 peruano, W oolcott reconoce que existe un problema respecto a la ambigüedad
que puede generar la categoría de “problemas técnicos de especial dificultad” a la que se refiere
el artículo bajo comentario, dado que a partir de ella se puede llegar a una atenuación gene
ral de la responsabilidad civil. La autora citada, recurre para solucionar este problema, como
hemos indicado, a la experiencia italiana en la que se ha buscado limitar la expresión en cues
tión a aquellos casos en que exista duda en la propia ciencia sobre la aplicación de uno u otro
método o criterio para la solución de un caso particular, esto, por supuesto, dependiendo del
especial estado de desarrollo de cada área del conocimiento. D e esta manera, solo se conside
raría como conducta culpable inexcusable, para efectos de la responsabilidad del profesional,
a aquella que se halla fuera de lo discutible. Así, se hablaría de una conducta que se oponga
manifiestamente a lo que manda el estado de la técnica de determinada profesión y respecto
a lo cual ya no hay dudas. Por lo anterior, en aquello donde haya dudas o determinado nivel
de duda, no podría haber culpa. Entendiendo así el contenido de la expresión “problemas téc
nicos de especial dificultad” sería más lógico el contenido del artículo ya que estaría basada
en criterios objetivos y no en la subjetividad derivada de la casuística.
Si bien es cierto que el artículo 1762 del Código peruano tiene su base en el artículo
22 3 6 del Código italiano, no puede dejarse de lado que el artículo peruano contiene una
disyunción que divide entre los casos relativos a “asuntos profesionales” y los “problemas téc
nicos de especial dificultad” por lo que, por lo menos en apariencia, se estaría aludiendo a
dos supuestos distintos a los que se aplicaría el mismo régimen. Ahora bien, si se entendiese
que el legislador ha querido tan solo reiterar el carácter técnico de los asuntos profesionales
el problema de interpretación subsistiría (W O O L C O T T ).
Entendemos, por lo anterior, que la interpretación del artículo 1762 en base a su fuente
directa, resulta insubsistente dado el particular contenido de la norma peruana que se aleja
manifiestamente de su origen.
Reiteramos, entonces, la dificultad que genera el artículo 1762, que establece un régi
men proteccionista a favor del profesional sin hacer distingos respecto de si su actividad eng
loba o no asuntos de especial dificultad (dado que así lo sobreentiende). El legislador aúna a
este caso el de todos aquellos que, no correspondiendo a prestaciones de servicios profesiona
les, impliquen también asuntos técnicos de especial dificultad.
Entonces, el régimen de responsabilidad profesional estaría contemplado en el artículo

1762 de manera exclusiva, no aplicándose las reglas generales que sobre responsabilidad civil
121
están establecidas en el Código peruano. Esta situación abre la puerta, como es claro, al esta
blecimiento de soluciones claramente injustas para la víctima protegiendo, de una manera
absurdamente tradicional, los intereses de los profesionales. Entendemos que la mejor alter
nativa para solucionar este problema sería la derogación del artículo 1762 y someter la res
ponsabilidad profesional al régimen general que sobre responsabilidad civil contractual se
ha establecido.
D O C T R IN A
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122
JURISPRUDENCIA
R esp on sab ilid ad co n tra ctu a l p o r u n a m ala p rax is m éd ica
La clínica recurrente denuncia la infracción normativa material del artículo 1762 del Código Civil, descrita en el apar
tado d), señalando que el ad quem no establece a título de qué se le estaría imputando responsabilidad civil, además que
no se habría aplicado la norma material al caso en concreto. Sobre dicha aseveración, conforme se advierte de autos, la
Sala Superior ha establecido que en el caso de la Clínica existe una responsabilidad solidaria con la doctora a
mérito de lo dispuesto en el artículo 1325 del Código Civil, de lo que se desprende en este caso en concreto que la Clínica
debe responder solidariamente con la doctora {...}, por los hechos culposos en la ejecución de las obligaciones efectuadas por
esta última (Cas. N° 4104-2015-Lima).
No todas las actividades profesion ales co ntienen u n a esp ecial d ificu ltad
Oue, el supuesto de la norma contenida en el artículo 1762 del Código Civil exige que se trate de problemas técnicos de espe
cial dificultad, supuesto que no se ha presentado en el caso de autos pues el tratamiento a una herida producto de un acci
dente automovilístico no reviste ninguna dificultad y por tanto debe presumirse que los médicos especializados tienen la sufi
ciente experiencia para determinar cuándo procede el uso de uno u otro aparato (calza de yeso o férula), "Así, se colige que,
mientras más consolidadas y experimentadas se hallen las técnicas aplicables a un determinado tipo de prestación, más
riguroso será el criterio de diligencia, lo cual genera una relación de correspondencia entre el escrupuloso respeto del ‘p ro
tocolo' y el éxito de la intervención médica. En cambio, en la medida en que haya incertidumbre sobre los métodos aplica
bles. o en que se trate de un problema que presente una particular dificultad técnica, la responsabilidad se limitará a los
casos en que existe dolo o culpa inexcusable". Asimismo, al tratarse el servicio médico de una obligación de medios, la cual se
entiende cumplida al realizar diligentemente los medios tendientes a que se produzca un resultado, independientemente si se
logra o no dicho resultado, resulta fundamental determinar si se usó o no el medio adecuado. De lo expuesto anteriormente
se arriba a la conclusión de que al emitirse la sentencia de mérito, no se produce la infracción normativa de carácter mate
rial invocada pues en el caso concreto no se presenta el supuesto de “problema técnico de especial dificultad”, más bien se con
cluye que el médico no ha actuado con la diligencia media a l no usar el medio adecuado para la curación de la herida que
presentaba la paciente ocasionándole un daño que debe ser resarcido en forma solidaria por los codemandados conforme al
artículo 1981 del Código Civil en virtud a la relación de dependencia empleador - trabajador (Cas. N° 220-2013-Lima).
L ím ite a la resp on sab ilid ad c o n tra ctu a l p o r la esp ecial d ificu lta d de la p restació n
Por lo demás, es un hecho incontrovertible en el desarrollo del proceso, que la operación practicada a la accionante resultaba
de riesgo e implicaba la solución de un asunto profesional de especial dificultad; en tal virtud, el prestador, de servicio no
resulta responsable por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable, tal como, lo prevé el artículo 1762
del citado Código Sustantivo (Cas. N° 2729-2007-Lima).
123
Muerte o incapacidad del prestador de servicios
Artículo 1763.- E l contrato de prestación de servicios se extingue por muerte o incapa
cidad del prestador, salvo que la consideración de su persona no hubiese sido el motivo
determinante del contrato.
C.C. arts. 660, 1210, 1218, 1363, 1781, 1801 inc. 3), 1803, 1804. 1833. 1844, 1862
El artículo 1763 del Código Civil tiene su fuente inmediata en el artículo 1531 del
Código de 1936. Este era contundente al señalar que: “El contrato de locación de servicios
se acaba por muerte del locador”. La norma no contemplaba el caso de la incapacidad; tam
poco establecía régimen de excepción en caso de muerte, como sí lo preveía para el caso del
contrato de obra en el artículo 1565 del mismo Código, que permitía la continuación de la
obra por los herederos del contratista muerto, si así se convenía.
Lo primero que hay que señalar es que la norma del numeral 1551, derogado, ha pasado
a ser una regla general para todos los contratos de prestación de servicios y no exclusivamente
para la modalidad de locación de servicios, puesto que en el Código actual está incluida en
el capítulo primero sobre “disposiciones generales” del Título IX .
Lo segundo es que, pese a ello, existen normas particulares dentro de las disposiciones
del contrato de obra, del contrato de mandato y del contrato de depósito, que regulan aspec
tos puntuales relacionados con las consecuencias del fallecimiento o incapacidad de algunas
de las partes en esos contratos, las cuales se aplican prioritariamente y no necesariamente
colisionan con lo normado por el artículo 1763 (vid. los artículos 1787, 1801 inc. 3, 1803,
1804, 1835, 1844, 1862 del Código Civil vigente).
D e otro lado, en cuanto al fondo del asunto, el artículo 1763 sigue la regla de su ante
cedente al determinar que el contrato de prestación de servicios se extingue por muerte del
prestador, pero también por su incapacidad. Sin embargo, el legislador ha contemplado, a
modo de excepción, la posibilidad de que el contrato no se extinga si la causa contractual
no fue la consideración de la persona del prestador o, lo que es lo mismo, si el contrato no se
celebró intuitu personae.
Bien vistas las cosas la norma descansa también en el principio general en materia con
tractual de relatividad del contrato, que en el caso peruano recoge el artículo 1363 del Código
Civil, y según el cual los contratos solo producen efectos entre las partes que los celebran y
sus herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
De este modo, la solución del artículo 1763 del Código vigente parece plausible, pues
considera como regla la extinción del contrato de servicios si es que el prestador de los mis
mos fallece o deviene en incapaz. A este respecto León Barandiarán, comentando el artículo
1551 del Código anterior, expresaba que “el precepto tiene en cuenta una relación de servi
cio de tracto sucesivo, que se extiende en el tiempo, sea a duración determinada o indetermi
nada; sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador del servicio. El contrato de servicio
es intuitu personae; no es indiferente, pues, quién proporcione el servicio; en principio ha
de realizarlo la propia persona que se comprometió para ello como locador (...). Así que es el
servidor como tal conforme al contrato, quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su
124 carácter de tal dentro de la relación contractual creada, no es cesible por voluntad de dicho
obligado al servicio (art. 613 C. alemán). Por eso tampoco tal carácter es transmisible por
causa de muerte a sus herederos. De ahí, pues, la regla que consagra el artículo 1551” (hoy
artículo 1763 del Código vigente) (Vid. L E Ó N BA R A N D IA R Á N , pp. 458-459).
Empero, hace notar este distinguido autor que, por el contrario, la muerte del locata
rio, es decir del comitente, según la terminología de la norma actual (aquel a favor de quien
se presta el servicio), por regla no extingue el contrato, de manera que los efectos del mismo
podrían transmitirse a sus herederos, salvo que por la naturaleza del servicio -e n cuanto
este requiera necesariamente que la persona contratante esté viva- no tenga sentido conti
nuar con la relación contractual, ya que sino la prestación sería irrealizable y carecería pro
piamente de objeto (v.g. la atención del médico al enfermo, la enseñanza de un idioma a un
individuo; sobreviniendo la muerte de dicho enfermo o de dicho individuo terminará el ser
vicio) (Idem, p. 459).
No obstante lo expresado, el artículo 1763, como ya se dijo, ha incluido un régimen

de excepción que hace que en cada caso se evalúe la situación concreta para determinar si el
contrato no se extingue, sobre la base de que “la consideración de su persona (del prestador)
no hubiese sido el motivo determinante del contrato”.
Esto en buena cuenta significa interpretar la verdadera voluntad de las partes para poder
concluir si la condición y cualidades individuales de la persona contratada se constituyeron
realmente en la causa del contrato, lo que supone llegar a establecer si, de no tener el presta
dor determinadas cualidades, el comitente entonces no hubiera celebrado el contrato o, tal
vez, lo hubiera celebrado en condiciones diferentes. Tal parece que no hay otra posibilidad
de que existan manifestaciones o signos inequívocos concretos que se desprendan del docu
mento contractual, de otros documentos complementarios o generados en la etapa de ejecu
ción, o de los hechos o circunstancias que rodearon al acto en todas sus fases, en el sentido
de que las partes asignaron a las cualidades personales del prestador un valor preponderante,
haciendo del contrato uno indudablemente intuitu personae.
Cabe agregar que, probablemente, el régimen de excepción establecido en el artículo

1763, puede conducir irremediablemente a la extinción del contrato y eventualmente a la gene
ración de una obligación pecuniaria indemnizatoria, toda vez que si se determinase que la
relación contractual con el prestador muerto o incapaz no era efectivamente una de carácter
personalísimo y no se pudiera obligar a los herederos a ejecutar la prestación de servicios de
su causante, a no ser que deba emplearse la fuerza contra ellos (hecho prohibido por el orde
namiento jurídico), entonces el comitente podría accionar según los términos de los incisos
2) y 3) del artículo 1219 del Código Civil (procurarse la prestación por sí o a través de otro
y obtener indemnización) para la protección de su interés.
Finalmente, es meridianamente claro que la norma del artículo 1763 solo es aplicable a
las personas naturales, de manera que si el prestador del servicio es persona jurídica, que no
muere ni deviene en incapaz, pero sí puede extinguirse, el contrato en este último supuesto
debería resolverse, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores o socios de la
persona jurídica extinguida conforme a las normas societarias.
DOCTRINA
pleta. G aceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R A N , José. “Tratado de Derecho Civil peruano”.
Tomo V. W G Editor. Lima, 1993; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Expo
125
CAPÍTULO SEGUNDO
Locación de servicios
Definición
Artículo 1764.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribución.
Concordancias:
C.C. arts. 532 inc. 5), 1155 y ss., 1165 y ss.; LEY 26881 arts. 295, 300
J o rg e A. B eltrán Pach eco
El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del

cual un sujeto denominado “locador” asume, en la relación jurídica obligatoria creada (como
deudor), la situación jurídica de desventaja de deber jurídico (de prestación de hacer) por la
que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o
intelectual, conforme al artículo 1765 del Código Civil), teniendo el derecho subjetivo (como
acreedor) respecto del sujeto denominado “comitente o locatario” al pago de una retribución.
Resulta importante indicar que el artículo objeto de análisis establece ciertos rasgos
distintivos de la locación de servicios (o arrendamiento de conducta): la inexistencia de sub
ordinación para con el comitente; la temporalidad del servicio o la labor de destajo (trabajo
determinado).
1. Inexistencia de subordinación
Al establecerse esta característica, en el artículo 1764 del Código Civil, se busca dife
renciar a la locación de servicios del contrato de trabajo, dado que este último tiene como
carácter esencial a la subordinación del trabajador respecto del empleador (“prestación
personal de servicio en subordinación y con derecho a remuneración”). Así autores como
Kipp y W olfF1), Cabanellas1(2)3, León Barandiarán®, citados por W oolcott(4) indican que:
“el contrato de locación de servicios regula las prestaciones de servicios que se caracteri
zan por la autonomía del prestador del trabajo frente a la voluntad del acreedor, las cuales
debido a la inexistencia del elemento subordinación, no configuran un verdadero contrato de
trabajo, razón por la que no son objeto de protección especial”.
Así tenemos que, efectuando una revisión histórica de la locación de servicios, ini
cialmente en el Derecho Romano se le conoció bajo el nombre de ulocatio condueño opera-
rum (trabajo de los hombres libres) para luego reconocerse como “locatio condueño operae”
(1) ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2, vol. 1,
p. 433- Obra citada por: WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales. Ara Editores.
Lima, 2002, p. 166.
(2) CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Tomo II, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,
1968, p. 64. Obra citada por WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. cit.
(3) LEON BARANDIARAN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965, p. 463. Obra citada por WOOLCOTT
OYAGUE, Olenka. Ob. cit.
126 (4) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. cit.
(aprovechamiento de la actividad en sí misma) en contraposición de la “locatio condueño ope

ris' (en donde se persigue un resultado concreto).
En este contexto histórico, la “locatio condueño operarum” devino en lo que hoy cono
cemos como “contrato de trabajo” mientras que la “locatio condueño operae” y la “locatio con
dueño operis” se refieren a “la locación de servicios” y “al contrato de obra”, respectivamente.
De acuerdo con Von Gierke(5): “la locatio condueño operarum constituyó en Roma el con
trato por el cual se ofrecía la propia actividad permitiéndose que la energía laborativa del deu
dor de trabajo sea puesta a disposición de otro, para que este aproveche de ella, organizando
dicha labor (generalmente mediante su inclusión dentro de un conjunto que combina pres
taciones similares) y dirigiéndola hacia la obtención de una utilidad. Dado que lo adeudado
es un “efecto” indesligable de la personalidad del deudor del trabajo (la actividad de este), el
cumplimiento de la prestación lo constituye en una situación de dependencia o subordina
ción respecto de su acreedor. Por otro lado, la locatio condueño operis, es aquella por la cual se
ofrece un opus o resultado de trabajo, no haciendo necesaria la inclusión del deudor dentro
de la organización y dirección del acreedor, ya que el prestador de obra asume él la obliga
ción de organizar y dirigir el trabajo para proporcionar el resultado esperado. Como lo adeu
dado es una obra separable de la persona de dicho deudor, no se genera relación de obedien
cia de este respecto de su acreedor”.
Tal como se aprecia, la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la auto
nomía del prestador o locador, quien tiene los conocimientos técnicos para lograr la satisfac
ción del interés del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la cali
dad del servicio del prestador o locador y es por ello que confía en su pericia o especialidad.
Es por tal razón que el artículo 1766 del Código Civil establece que: “El locador debe pres
tar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad,
de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros esta permitida por el contrato o por los
usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación”.
Del contenido del presente artículo apreciamos que la realización del servicio depende de
la “dirección y responsabilidad del prestador”, es por ello que en el caso de servirse de terceros,
el locador deberá dirigir personalmente la realización del servicio asumiendo la responsabili
dad por los hechos dolosos o culposos de estos, conforme al artículo 1325 del Código Civil.
No obstante la apreciación realizada, existe una tesis sustentada por W oolcott(6) quien a
partir de un estudio histórico postula que la locación de servicios no puede tener un carácter
autónomo. Así, indica que en el Código Civil francés (Code, 1804) se reguló a “la locación
de servicios como un contrato por el cual una persona (locador, servidor, trabajador, criado
u obrero) pone su actividad o trabajo personal al servicio de otra (locatario, amo, patrón o
empleador) frente a cuya voluntad se subordina, a cambio de una remuneración”. Así este
contrato regula todo tipo de relación de servicios (incluida la relación laboral) siendo remi
tida dicha norma a Latinoamérica. En el Perú, el Código Civil de 1852 refleja el esquema del
Code y es por ello que “el contrato de trabajo” es regulado dentro de las normas del Dere
cho Civil. Luego de largas luchas y revueltas sindicales el Derecho Laboral logra su autono
mía y el contrato de trabajo se desliga del Código Civil (tanto en Francia como en el Perú)
recibiendo una protección especial el trabajador frente a todo tipo de explotación. Por esta
(5) VON GIERKE, Otto. Las raíces del contrato de servicios, cit. por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Cita de la
obra de WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. cit.
(6) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. cit. 127
razón, considera W oolcott que “no puede sostenerse que ambos contratos (locación de ser
vicios y contrato de trabajo) coexistan como figuras distintas ya que son el mismo”(7). Del
mismo modo indica que el Código Civil italiano de 1942 no diferencia entre contrato de
locación de servicios y contrato de trabajo. Tal como se aprecia, sostiene W oolcott, no existe
justificación histórica para diferenciar ambas figuras jurídicas.
Desde nuestro punto de vista discrepamos de la posición de W oolcott y consideramos

que sí existe diferencia entre la locación de servicios y el contrato de trabajo y afirmamos la
necesidad de “la autonomía conductual” en la prestación del servicio (en el primero de los
contratos enunciados). Dicha autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión
del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la bús
queda de satisfacer el interés del acreedor. Si bien es cierto el acreedor puede dar indicacio
nes o exteriorizar condiciones, estas podrán ser evaluadas por el sujeto deudor a partir de sus
conocimientos y cumplidas o no, según sea el caso.
No debemos confundir el poder de dirección del acreedor en una relación laboral (donde
es el empleador quien determina cómo se usará la energía laboral puesta a disposición del tra
bajador), con el interés manifiesto del acreedor en un contrato de locación de servicios, que
sirve como pauta para el deudor en la adecuada satisfacción del interés de este. Además, el
Código Civil alemán de 1900 (BGB) efectúa una regulación amplia del “contrato de servi
cios” en su artículo 611 (“por el contrato de servicios, aquel que promete los servicios se obliga
a la prestación de los servicios prometidos y la otra parte procurar la remuneración pactada.
Puede ser objeto del contrato de servicios de cualquier clase”) englobando dentro de los con
tratos de servicios a los contratos de prestación de servicios (locación, de carácter autónomo)
y al contrato de trabajo (subordinado).
Como aspecto final de este primer punto evaluado, es importante indicar que nuestro
Código Civil confunde conceptos y coloca en el contenido del artículo el término “trabajo”
que, como ha sido objeto de análisis, resulta diverso a la “locación de servicios”.
2. Por cierto tiempo o trabajo determinado

El contrato de locación de servicios es temporal y no permanente. De este modo se
busca evitar que mediante la figura del contrato de locación de servicios se simule (oculte)
un “contrato de trabajo” (simulación relativa) o una situación de explotación. Así el artículo
1768 del Código Civil peruano regula plazos máximos de ejecución: “El plazo máximo de
este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de
otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede
invocarse por el locador”.
En el artículo citado se reconoce un derecho potestativo del locador o prestador del ser
vicio, así se indica que “puede pactarse un plazo mayor al máximo” pero el locador podrá
exigir su reducción al límite legal (esta es una medida de protección del sujeto deudor). Del
mismo modo se hace una diferencia entre servicios profesionales y de otra índole. Considera
mos que dicha diferencia resulta de una opción legislativa puesto que puede demandar igual
o mayor tiempo la ejecución de un servicio profesional como la ejecución de un servicio no
(7) Del mismo modo se pronuncia SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo (ob. cit.), quien indica, además, que “si
bien existen actualmente prestaciones de servicios no sujetas a la protección laboral, esto no se debe a que consti
tuyan un contrato distinto al de trabajo, sino a que no llegan a alcanzar los requisitos de goce que los legisladores
128 exigen para determinados derechos sociales y no está previsto un régimen especial para que las ampare”.
profesional (oficio). El plazo de ejecución, desde nuestro punto de vista, debería ser aquel
necesario para la realización del servicio según su naturaleza y especial complejidad.
Cuando el artículo se refiere a un “trabajo determinado” alude a un plazo de ejecución

determinable que será el necesario para la consecución del trabajo encomendado. El uso de
la palabra “trabajo” produce una serie de problemas, puesto que se puede interpretar literal
mente dicho significante atribuyéndole como significado el logro de “un resultado específico”
u obra que es propio del contrato de obra y no de la locación de servicios. Por tanto, al pro
ducir el contrato de locación de servicios una obligación de medios y no una de resultados
(tal como se aprecia en el comentario que hemos realizado sobre el contrato de prestación de
servicios), la frase “trabajo determinado” debe aludir a una labor específica brindada (para un
propósito determinado) sin el compromiso de lograr un resultado concreto.
Ahora bien, dado el carácter conmutativo del contrato de prestación de servicios (dentro
del que se encuentra la locación de servicios), siempre el deber de prestación comprometido
debe estar determinado por lo que existiría una “redundancia”. No obstante, es posible que
el legislador haya puesto énfasis en el interés del acreedor y se pueda entender la frase “tra
bajo determinado” como “aquellas especificaciones del comitente respecto al servicio contra
tado que son expresadas en el documento contractual”.
3. Retribución
El derecho subjetivo del locador tiene por objeto el pago de la retribución comprome
tida, que implica una ventaja patrimonial del prestador del servicio en contraprestación a la
labor efectuada. Es importante indicar que el artículo 1764 no impone que la retribución
deba ser en dinero como lo señala, por ejemplo, el artículo 1529 para el precio de la compra
venta. Tampoco el artículo 1767 del Código Civil establece precisión alguna respecto de la
naturaleza de la retribución. Solo indica un criterio supletorio en caso no se haya señalado la
retribución en el contrato. Así establece que: “Si no se hubiera establecido la retribución del
locador y no puede determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en rela
ción a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados”.
Por tanto, consideramos que la retribución puede ser dineraria como en especie, según
lo establezca el contrato. Si bien es cierto la retribución habitualmente es en dinero (unidades
monetarias), ello no puede ser impuesto sobre la voluntad de las partes. El carácter dinerario
de la retribución es el resultado de una regulación histórica del contrato. Tal como lo hemos
analizado en el primer punto de nuestro comentario, existió una vinculación directa entre
la regulación de la locación de servicios y el contrato de trabajo, y es en este último donde se
establece que la remuneración (equivalente a la retribución) está referida a la entrega de uni
dades monetarias. No obstante, el contrato de trabajo ha sufrido variantes y la remuneración
no es solo el dinero que se recibe por la puesta a disposición de la energía laboral, sino tam
bién todo aquello que implique una ventaja patrimonial para el trabajador y que sea de libre
disposición, por voluntad del empleador. De este modo, la retribución también debe refe
rirse a toda ventaja patrimonial del locador, siendo la diferencia esencial (con la remunera
ción) que carece de carácter alimentista.
Finalmente, el artículo 1770 del Código Civil establece pautas para determinar cuando
nos encontramos ante un contrato de locación de servicios y cuando ante una compraventa,
siendo el principal rasgo distintivo la especial valoración que el acreedor realiza sobre la con
ducta del deudor valorando el servicio prestado por encima del resultado concreto (bien ven
dido y los materiales usados para tal propósito). Así señala que: “Las disposiciones de los -j^g
artículos 1764 a 1769, son aplicables cuando el locador proporciona los materiales, siempre
que estos no hayan sido predominantemente tomados en consideración. En caso contrario,
rigen las disposiciones sobre la compraventa”.
DOCTRINA
CA BA N ELLA S, Guillermo. “Compendio de Derecho Laboral”. Tomo II. Editorial Bibliográfica Omeba. Bue
nos Aires, 1968; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LFF, Martin. “Tratado de Derecho Civil”.
Parte general. Tomo II-2, Vol. 1. Traducción española por Blas Pérez Gonzales y José Alguer. 3 a edición. Bosch.
Barcelona, 1966; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”. Tomo I. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; SAN -
G U IN E T I R A Y M O N D , W ilfredo. “El contrato de locación de servicios”. Cultural Cuzco. Lima, 1988; VON
G IE R K E , Otto. “Las raíces del contrato de servicios”. I a edición. Civitas. Madrid; W O O L C O T T O YA G U E,
Olenka. “La responsabilidad civil de los profesionales”. Ara Editores. Lima, 2002.
JURISPRUDENCIA
Noción del contrato de locación de servicios

Que, por este contrato una persona se obliga a prestar sus servicios a otra, sin estar subordinado a ella, por cierto tiempo o
para un trabajo determinado y a cambio de una retribución; siendo el objeto de la prestación un servicio y la contrapresta
ción, una retribución (Cas. N° 4511-2006-Lima).
Concordancia de la locación de servicios con el régimen general de los contratos de prestación de
servicios
Que el recurrente conviene en que el artículo 1764 del Código Civil, que define el contrato de locación de servicios, es perti
nente p ara dirim ir la controversia; sin embargo, alega que dicho precepto es de necesaria concordancia con el artículo 1759
del mismo código, norma cuya inaplicación acusa, respecto de lo cual debe destacarse que la norma aludida se ubica en el
Título IX “Prestación de servicios’’, Capítulo primero “Disposiciones generales” del referido código y es aplicable a todas las
modalidades de prestación de servicios nominados, entre ellas, la locación de servicios; comprobándose por ello que es rele
vante p ara resolver la litis que la sala superior considera, sobre la base de la aplicación el artículo 1764 del Código Civil,
que la retribución es la obligación que nace como compensación por el servicio prestado y que el pago se hará después de pres
tado el servicio, por ello no obstante, el artículo 1759 del mismo código establece que cuando el servicio sea remunerado, la
retribución se pagará después de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza
del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente. (...) Que, por todo lo expuesto, se evidencia
la inaplicación d el artículo 1759 del Código Civil, norma de derecho m aterial que guarda nexo de causalidad con la deci
sión en el sentido que, de haberse aplicado, otro hubiera sido su sentido, ya que ha quedado comprobado que no es necesaria
la efectiva prestación del servicio p ara que se genere la obligación de pago de los honorarios profesionales m ateria de reclamo
en este proceso, por lo que la dem andada debió alegar y acreditar a lo largo del proceso -pero no lo hizo—que requirió a l
actor en su domicilio contractual p ara que prestara los servicios m ateria del contrato y que este no los ejecutó; de modo tal
que no ha hecho sino convenir tácitamente en que teniendo a su disposición los servicios profesionales del actor optó por no
requerirlos, lo que en n ada enerva su obligación de abonar la contraprestación por un contrato stand by, que no es otra cosa
que el que obliga a l locador permanecer en espera, listo p ara actuar o simplemente listo (Cas. N° 2607-2004-Lima).
L30
Objeto del contrato de locación de servicios
Artículo 1765.- Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales.
Concordancias:
C.C. art. 1403
Sería erróneo decir que el artículo 1765 del Código Civil vigente no tiene antecedente
en el Código de 1936, pues bien vistas las cosas el numeral 1549 de este último Código,
que no obstante es antecedente directo del actual artículo 1768 -referido al tema del plazo
máximo de la locación de servicios- hacía referencia, sin lugar a dudas, a la clase de servicios
que podían ser objeto de este contrato.
En efecto, el artículo 1549 del Código derogado a lu d ía-a propósito de los plazos máxi
m os- a los servicios “profesionales”, a los servicios de “carácter técnico” y a los servicios “mate
riales”. Tal distinción no era pues desconocida en la legislación anterior.
En el Código vigente el artículo correspondiente al 1549 derogado, en cuanto a los pla

zos máximos de la locación (o sea el 1768), menciona solo a los servicios “profesionales” y a
“otra clase de servicios”. El artículo 1762 ubicado en la parte general (prestación de servicios)
contiene alusiones a los servicios “profesionales” y “técnicos”. Y el artículo 1765, que ahora
comentamos, es una norma ad hoc que sí puntualiza los servicios que pueden ser objeto de
la locación, diciendo: “toda clase de servicios materiales e intelectuales”.
Nótese, pues, que los numerales 1762, 1765 y 1768 utilizan nomenclaturas distintas
pero no excluyentes, de manera que no debe haber confusión. Creemos que lo que realmente
quiere destacar el artículo 1765 es el hecho de que, a través del contrato de locación de ser
vicios, se puede convenir:
a) Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestación de un servicio que

suponga un cambio del estado de cosas en el mundo material, sin que importe
desde luego el resultado en sí mismo, ya que ello es propio del contrato de obra;
por ejemplo, el caso del pintor con cuya actividad se convertirá una pared descui
dada en una pared reluciente; o del plomero que utilizando su energía reempla
zará las cañerías viejas y oxidadas por cañerías nuevas; e incluso el médico que es
contratado para una operación de cirugía; en todos estos casos, con independen
cia del resultado, existe una actividad que da lugar a cambios de orden material; y
esta actividad puede implicar servicios de orden profesional o técnico.
b) Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestación de un servicio que no

implique ningún cambio material del estado de cosas, sino que se trate de activi
dades intelectuales o inmateriales, aun cuando en determinados casos aquellas se
plasmen documentalmente; piénsese en el caso de un abogado que diseña una estra
tegia de defensa y esta se expresa en un informe escrito; o el análisis que se encarga
a un auditor sobre los sobrecostos o la situación financiera de una empresa y cuyas
conclusiones se expresan igualmente por escrito; o la evaluación de un enfermo
que se solicita a un médico para que este determine el diagnóstico. En estos casos
las prestaciones son principalmente intelectuales o inmateriales; y eventualmente
puede tratarse de servicios profesionales o técnicos.
Pese a lo dicho, es claro que no existe actividad material que no tenga una cuota de
actividad intelectual, como tampoco existe actividad intelectual que no se concrete de algún
modo en una forma de expresión material, como correctamente explica Arias-Schreiber (pp.
733-734). En tal sentido, es válido sostener que, en rigor, todas las prestaciones que son objeto
de una locación de servicios tienen una cuota de producción intelectual y otra de expresión
material, solo que, dependiendo del caso concreto, pueden presentarse principalmente las
siguientes variables en un contrato de este tipo: i) que la actividad intelectual sea exclusiva,
pudiendo existir una expresión material solo para comunicar aquella; ii) que exista una acti
vidad intelectual en mayor proporción y una actividad o expresión material en menor pro
porción; iii) que exista actividad intelectual y actividad material en igual medida, de modo
que sea difícil distinguir si una prima sobre la otra; iv) que exista una actividad material en
mayor proporción y una actividad intelectual en menor proporción; v) que exista solo acti
vidad material (aunque se dice con fundamento que esto último es bastante improbable).
En suma, los servicios objeto del contrato no tienen necesariamente que ser materiales,
estando totalmente superada en la actualidad la antigua doctrina que circunscribía el “arren
damiento de servicios” a aquellos (D IEZ -PIC A ZO , p. 455). Así, pues, conforme a lo ya expre
sado en este comentario, terminamos concluyendo con León Barandiarán que la actividad
que debe realizar el locador puede referirse a cualquier trabajo: material, intelectual o mixto;
y, agrega el Maestro, puede consistir en un solo hecho o en una serie o conjunto de hechos
sucesivamente realizables.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. Gaceta
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 2 a edi
ción. Tecnos. Madrid, 1980; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Edi
tor. Lima, 1993; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
132
Carácter personal del servicio
Artículo 1766.- E l locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse,
bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de
otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza
de la prestación.
Concordancias:
C.C. arts. 1149, 1325, 1328, 1772, 1793 inc. 1); C. de C. art. 280
El artículo 1766 no tiene antecedente en el Código peruano de 1936; su fuente se halla

en la disposición contenida en el artículo 2232 del Código Civil italiano.
La norma contiene, en primer término, una regla general, que consiste en precisar que
el servicio debe ser prestado personalmente por el locador. Esto responde a la naturaleza de
los contratos relacionados con la prestación de servicios, que se entienden intuitu personae,
pues “es usual la celebración de este contrato en contemplación a las cualidades del que ha
de prestarlo” (D ÍEZ -PIC A Z O , p. 433).
Sin embargo, en doctrina y en la mayoría de legislaciones, se admite la posibilidad del

concurso de terceros, de modo que “tratándose de servicios de complejidad técnica se acepta
que (el locador) se valga de auxiliares y colaboradores que trabajen bajo su dirección, si ello no
se encuentra prohibido en el contrato y es conforme a los usos profesionales. Tales usos inte
gran en gran medida el contenido contractual (...), porque no es normal la redacción previa
del modo en que el (locador) ha de prestar el servicio” (D IE Z -P IC A Z O , p. 455).
En otras palabras, si bien “(...) no es indiferente, pues, quién proporcione el servicio;

(que) en principio ha de realizarlo la propia persona que se comprometió para ello como loca
dor, (...) esto no significa que no pueda utilizar a su vez la ayuda y cooperación de un tercero;
por ejemplo, un abogado que es auxiliado por otro en una defensa forense, bajo responsabi
lidad del primero, sin que se venga a constituir ninguna relación contractual entre el autori
zado para obtener el servicio y dicho tercero” (LEO N B A R A N D IA R Á N , p. 459).
En tal sentido, no es cuestionable pues que el Código vigente, en esta parte, haya incor
porado un régimen de excepción permitiendo la colaboración de terceros en la locación de
servicios; el cual ha sido regulado con aparente cuidado al establecerse que solo procederá si
el contrato o los usos lo permiten, y en ambos casos siempre que no sea incompatible con la
naturaleza de la prestación, conforme al texto del artículo 1766.
Lo que sí podemos cuestionar en la norma es que dicho régimen de excepción es más

abierto de lo que debería, considerando que deriva de una regla general fundada en el carác
ter intuitu personae de la prestación, como ya hemos visto.
Efectivamente, en nuestra opinión la norma comentada contiene dos excesos:
a) Primero; no establece parámetros en cuanto al servicio en el cual pueden parti

cipar terceros auxiliares o cooperadores, salvo la previsión final y obvia de que la
colaboración no debe ser incompatible con la naturaleza de la prestación, o sea,
entendemos, que no debe ser intuitu personae, pues si lo fuera no cabría posibili
dad de ninguna colaboración de terceros.
Cuando decimos que no hay parámetros, nos referimos a que, de no ser la pres
tación intuitu personae, entonces la colaboración de terceros procede en cualquier
caso, sin más. Distinto sería si la norma hubiera previsto que tal colaboración solo
se dé cuando se trate de “servicios de complejidad técnica”, como dice Diez-Picazo,
u otro parámetro similar que permita en los hechos la salvaguarda la regla general
y el contrato de locación de servicios sea ejecutado en la medida de lo realmente
posible por el propio locador, quien solo podrá contar con ayuda externa cuando
el servicio tenga elementos especialísimos o que contenga aspectos de complejidad
que amerite la asistencia de terceros.
b) Segundo; la norma permite al locador que se valga de “auxiliares” y “sustitutos”,

y aquí tal parece que también se perjudica la regla general para aquellos casos en
que la prestación no sea intuitu personae. Sin duda valerse de auxiliares no es lo
mismo que valerse de sustitutos.
En el primer caso (auxiliares), se entiende que el locador ejecuta la prestación per

sonalmente y es apoyado por terceros que, en la labor de auxilio, ejecutan -debida
mente instruidos- algunos trabajos menores o de rango subalterno, lo que supone
que el locador se mantiene en la ejecución de los componentes fundamentales del
servicio contratado. En el segundo caso (sustitutos), el asunto es bien distinto, pues
el locador podría llegar a sustituirse en la persona de un tercero en cuanto a la
ejecución de la prestación, lo que supone que podría ser totalmente reemplazado.
Al respecto Arias-Schreiber comenta que “si bien a simple vista parecería que el
artículo 1766 adolece de una grave desviación puesto que no se limita al auxilio y
se extiende a la sustitución, en realidad esta última es válida y no desnaturaliza al
precepto, por cuanto en todo tiempo el locador está obligado a dirigir y será siem
pre responsable por la adecuada ejecución del contrato” (A R IA S-SC H R E IB E R ,
p. 735). Esto es cierto, pues conforme a la norma el locador puede valerse de ter
ceros “bajo su propia dirección y responsabilidad”, empero puede ser que esto no
sea lo que realmente quiera el comitente, quien ha contratado al locador precisa
mente por sus cualidades.
En conclusión, opinamos que la posibilidad de ejecutar un servicio con auxilio o cola

boración de terceros debería operar para casos muy especiales; y además debería regularse
restrictivamente esta posibilidad limitándola solo al auxilio, habida cuenta que hablar de
sustitución implica que el locador, si bien continúa siendo responsable frente al comitente
-salvo que también se pacte la exoneración de responsabilidad en virtud del artículo 1325
del Código C ivil-, en la práctica desnaturaliza el contrato de locación de servicios y violenta
la causa por la cual este fue celebrado, al operar una suerte de apartamiento o cesión de las
obligaciones contractuales.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 2 a edi
tor. Lima, 1993; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985.
134
Determ inación de la retribución
Artículo 1767.- Si no se hubiera establecido la retribución del locador y no puede deter

minarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, enti
dad y demás circunstancias de los servicios prestados.
Concordancias:
C.C.arts. 1759. 1764. 1791
J uan C a r l o s E sq u ivel O viedo
El artículo bajo comentario contiene una norma supletoria, que solo es aplicable ante
la ausencia de acuerdo de las partes para fijar el monto de la retribución a pagarse al locador
por la prestación de sus servicios.
Como el contrato de locación de servicios es oneroso, no puede presumirse que en caso

de que no se haya fijado la retribución este sea gratuito. En consecuencia, si en el contrato no
se pactó el monto de la retribución, las partes deberán fijarlo tomando en cuenta las tarifas
profesionales o los usos, que son los criterios orientadores señalados en la norma; claro está
que no habrá inconveniente en que se utilicen otros criterios para fijar la retribución.
En nuestra opinión, en mérito a dichos criterios la retribución se fijará de acuerdo a lo

que en el mercado cuesta el servicio contratado, es decir, según las reglas de la oferta y la
demanda. En una economía social de mercado el valor de los bienes y los servicios se fijan
por la oferta y la demanda, sancionándose cualquier clase de concertación. Por ello cuando
la norma se refiere a las tarifas profesionales y a los usos, esto debe interpretarse como que se
refiere a las reglas del mercado.
En relación a los usos, se expresó que “hay que suponer que las partes conocían cuánto
aproximadamente representa un determinado servicio, cuando (sic) es lo usual que se pague por
él, de modo que ni el acreedor a la retribución ni el deudor de ella podrían pretender apartarse
de lo que discrecionalmente debe estimarse como el quantum correspondiente por tal retri
bución, pues hay fundamentalmente que suponer que quisieron adecuarse a ese quantum”(1).
En consecuencia, como la referencia a las tarifas profesionales y a los usos debe enten
derse a las reglas del mercado, no procederá que el locador trate de imponer las tarifas míni
mas establecidas por los colegios profesionales, si en el mercado el servicio está cotizado por
debajo de ella. Las tarifas establecidas por los colegios profesionales solo tienen un carácter
referencial careciendo de valor legal alguno®.
Sobre el particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia del IN D E C O P I, en la

Res. N ° 229-97-TD C / IN D EC O PI, determinó que el Colegio Farmacéutico del Perú venía12
(1) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo V, WG Editor, Lima, 1991, p. 453.
(2) En ese sentido se pronunció la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimientos de la Corte superior de Lima en el
Exp. N° 4661-99- En efecto, en dicho caso se señaló que: “Tratándose de un contrato de locación de servicios por
el cual el locador se haya obligado a prestarle al comitente sus servicios profesionales como abogado patrocinante
en un determinado proceso, y habiéndose establecido el pago de la retribución por dichos servicios mediante pacto
de cuota litis, la Tabla de Tarifas Profesionales fijada por el Colegio de Abogados de Lima no tendrá carácter
vinculante, en tanto que su observancia no es obligatoria”. Por el contrario, la Sala de Procesos Sumarísimos y
No Contenciosos de la Corte Superior de Lima, en el Exp. N° 17021-97, estableció que: “No resulta determinante
recurrir a la Tabla de Honorarios Mínimos del Colegio de Abogados de Lima, porque se refiere a monto mínimos
y se aplican solo cuando no se hubieran pactado los honorarios y estos tuvieran que ser fijados por los jueces”. 135
realizando una práctica restrictiva de la libre competencia, al fijar el sueldo mínimo de sus
afiliados, que trabajan en relación de dependencia o de manera independiente, pues tal prác
tica limita la libertad de elección de los mismos y de quienes los contratan, provocando un
comportamiento uniforme de sus afiliados en el mercado.
Ahora bien, ante la falta de determinación de la retribución por las partes, correspon
derá hacerlo a un tercero, ello se desprende de la norma, ya que la falta de acuerdo entre las
partes elimina la posibilidad de que ellas mismas puedan fijarla.
El tercero puede ser designado por las partes, pues en aplicación del artículo 1407 del
Código Civil el objeto de la obligación puede ser determinado por un tercero. Si las partes
tampoco llegan a un acuerdo respecto a este tema, entonces podrán demandar que el órgano
jurisdiccional fije el monto de la retribución.
El tercero o el juez al momento de fijar la retribución deberán tener en cuenta la calidad

del servicio, su entidad, el tiempo que demore ser satisfecho y el grado de dificultad existente,
entre otros factores®, es decir, se deberá evaluar el tiempo de duración del servicio y la dedi
cación prestada por el locador para el cumplimiento del mismo.
Evidentemente la calidad del servicio es un elemento que influye en el monto de la retri

bución, por cuanto mientras mejor sea el servicio brindado mayor será su valor. Por tanto,
el tercero o el juez tendrán que evaluar si el servicio prestado fue brindado de manera satis
factoria o no.
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendrá que tomar en cuenta la enti
dad de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez, según sea el caso, deberán eva
luar las características, dimensiones o complejidad de la prestación objeto del contrato. Estos
elementos que conforman la entidad determinan que exista una diferenciación en la valoriza
ción de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran importancia para su valori
zación, pues hay servicios “altos” y “bajos” por la calidad y responsabilidad que demanden®.
El tiempo de duración del servicio y la dedicación prestada por el locador también son
elementos que deben ser tomados en cuenta por el tercero o por el juez a efectos de determi
nar el monto de la retribución, ya que mientras mayor sea el tiempo invertido para la presta
ción del servicio, la retribución será mayor. Sobre el particular, se ha expresado que el tiempo
es un elemento de juicio muy digno de tomarse en cuenta, debiendo ponderarse, de un lado,
la mayor extensión cronológica que haya comprendido y, de otro lado, la intensidad del ser
vicio en cuanto haya podido exigir dedicación temporal notable®.
Por último, aparentemente del texto de la norma en comentario, el tercero o el juez no

deberán tomar en cuenta la valorización del servicio en el mercado; ello no es así, pues la
norma señala que también se tendrán en cuenta las demás circunstancias. En nuestra opi
nión dentro de las circunstancias se debe incluir al mercado. En efecto, el mercado es un ele
mento que necesariamente debe ser tomado en cuenta para determinar la retribución, ya que
permite conocer la valorización promedio del servicio de acuerdo a las reglas de la oferta y la
demanda y del nivel socioeconómico de las partes, razón por la cual estimamos que este ele
mento es de suma importancia para fijar la retribución.
(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa. Tomo I. Contra
tos, parte general y contratos nominados. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 735.
(5) ídem.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo
I. Contratos, parte general y contratos nominados. G aceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEO N B A R A N D IA R A N ,
José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima, 1991.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Criterios para la fijación de las tarifas profesionales
{S}i bien los contratos con prestación de servicios son de carácter oneroso, con obligaciones recíprocas de las partes conforme a
los lineamientos establecidos en los artículos 1755 y 1759 del Código Civil, la falta de determinación de la retribución en
los contratos de esta naturaleza no puede llevarnos a concluir en su inexistencia ya que el artículo 1767 del citado cuerpo
sustantivo, inaplicado por la Sala Superior, contempla las formas en las que puede suplirse tal omisión, sea mediante la
aplicación de tarifas profesionales, los usos o en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios pres
tados por lo que no puede concluirse bajo los argumentos del auto de vista que el contrato innominado “doy para hagas" no
existe (Cas. N° 2814-2001-Callao).
137
Plazo máximo del contrato
Artículo 1768.- E l plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios
profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor,
el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador.
Concordancias:
C.C. art. 1764 y jx
El contrato de locación de servicios tiene naturaleza temporal y ello se reconoce en la

norma bajo comentario, la misma que descansa en su antecedente del Código de 1936, donde
el artículo 1549 establecía los mismos plazos máximos de duración, aunque con matices algo
diferentes: seis años en el caso de servicios profesionales o técnicos, y tres años en el caso de
servicios materiales.
En principio cabe mencionar la justificación que se ha expuesto sobre esta norma. Al res
pecto Cornejo -citado por León Barandiarán—ha escrito, comentando la disposición corres
pondiente del Código Civil de 1852, que: “importando una restricción notable a la libertad
individual, no sería admisible en el Derecho moderno un contrato de locación de servicios a
largo plazo, y mucho menos por toda la vida; una estipulación así, importaría la enajenación
de la propia libertad. De ahí la necesidad de la determinación legal de un plazo máximo para
la duración del contrato de locación” (LEÓ N BA R A N D IA R Á N , p. 454).
La doctrina es, pues, unánime en considerar la importancia de una norma como esta,
a efectos de evitar vínculos de duración ilimitada, que podrían sacrificar excesivamente la
libertad de una de las partes (CARN EVALI, p. 681) o ser depresivo para la libertad indivi
dual (D IEZ -PIC A ZO , p. 456), siendo el fundamento entonces la inenajenabilidad de la liber
tad humana, ya que una obligación de prestar servicios por más de seis o tres años, parece
ría una esclavitud convencional o el resultado de una explotación del débil por el poderoso
(BEVILAQ UA , p. 264, cit. por L E Ó N BA R A N D IA R Á N , pp. 454-455), pudiendo resultar
el locador una suerte de siervo del locatario al prolongarse sus servicios indefinidamente en
el tiempo (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 736).
Bajo esta premisa, la duración del contrato de locación de servicios presenta las siguien
tes variables:
a) Que las partes pacten un plazo de duración que esté por debajo de los límites lega
les establecidos en el artículo 1768, en cuyo caso no hay ningún problema y el con
trato concluye automáticamente en la fecha de vencimiento acordada; o, como dice
León Barandiarán (p. 455), con la llegada del término ad quem, no requiriéndose
decisión judicial alguna y ni siquiera declaración de denuncia por cualquiera de
los contratantes.
b) Que las partes pacten un plazo de duración que esté por encima de los límites lega
les a que se contrae el artículo 1768, es decir que se contraten servicios profesiona
les por más de seis años o cualquier otro servicio por más de tres años (el Código
de 1936 incluía entre los primeros también a los servicios técnicos, los que ahora,
al no ser mencionados junto con los servicios profesionales, han pasado al segundo
grupo teniendo un límite máximo de tres años).
En este caso, conforme a la parte final del numeral 1768, si se pacta un plazo mayor
el límite máximo puede ser invocado (solo) por el locador. El contrato no es pues
nulo, como sí lo era en el Código de 1936 -según opinión de León Barandiarán
(p. 4 5 5 )- en cuanto al exceso del plazo pactado, lo que en buena cuenta signifi
caba que cualquier pacto por encima del plazo máximo legal se reducía a este (es
que el artículo 1549 del Código anterior no contenía regla adicional en semejante
o diferente sentido a la parte final del actual numeral 1768).
Ello no ocurre en el Código vigente, es más, podría decirse que la situación es

exactamente la inversa, pudiendo incluso subsistir el plazo pactado en exceso (por
encima de los seis o tres años, según el caso). En efecto, como quiera que la norma
faculta al locador a invocar el plazo máximo, este puede no hacerlo, de modo que
el contrato de locación de servicios podría eventualmente continuar por todo el
plazo convenido en exceso. Obviamente si el locador invoca el derecho que le con
fiere la norma, el contrato concluye al sexto año o al tercer año, según el tipo de
servicio de que se trate.
c) Que las partes no convengan ningún plazo o que pacten uno de duración inde
terminada. A nuestro juicio, ante el silencio de la norma, aquí ocurren dos cosas:
primero, que al no haber plazo convencional o ser este indefinido, debe aplicarse
el máximo legal, es decir, debe entenderse que, dependiendo del tipo de servicio
contratado, la relación jurídica durará seis o tres años, luego de los cuales concluirá
definitivamente el contrato. Segundo, que dentro del plazo de ejecución del ser
vicio, antes de que se cumplan los seis o tres años, cualquiera de las partes puede
poner fin al contrato, en aplicación de la norma general prevista en el artículo 1365
del Código Civil, activando el mecanismo allí establecido (cosa similar ocurre en
los contratos de suministro y arrendamiento de duración indeterminada, artículos
1613 y 1703, respectivamente). Cabe señalar que esta solución estaba prevista en
el artículo 1550 del Código de 1936 que sí regulaba la posibilidad de que el con
trato de locación de servicios no tuviera plazo o que este no pudiera inferirse de la
naturaleza del contrato o de la costumbre del lugar (este numeral 1550 estaría hoy
subsumido en el citado artículo 1365 del Código vigente).
d) Que las partes no celebren el contrato por un plazo, sino para un trabajo determi
nado, según es factible por mención expresa del artículo 1764; sin que ello se con
funda con el contrato de obra, donde se contrata un resultado, pues en este caso la
expresión “trabajo determinado” está en función del tiempo que puede significar
la ejecución del servicio y no debe confundirse con el contrato a plazo indetermi
nado; por ejemplo, cuando se contrata a un fotógrafo para retratar personas y pai
sajes durante un viaje tipo tour, en cuyo caso el trabajo es específico por el tiempo
de duración del viaje; o cuando “una persona contrata los servicios de un criado
para que lo acompañe en un viaje, o contrata un vigilante para que quede al cui
dado de su casa entretanto dure un viaje que va a hacer, o contrata un operario
para que haga un determinado servicio, o contrata empleados para el servicio de
un banquete. En cualquiera de estos casos, claro está que el contrato versa sobre
servicios determinados, quedando la duración del contrato fijada por el tiempo
necesario para el desempeño del servicio realizado” (CARVALHO SA N TO S, T.
X V II, p. 266, cit. por L EÓ N BA R A N D IA R Á N , p. 456).
139
En este supuesto se entiende que el contrato concluirá una vez satisfecho el servi
cio, empero se plantea la hipótesis de que el servicio contratado requiera un tiempo
mayor al límite máximo legal establecido por el artículo 1768; o sea que se trate
de un “trabajo determinado” que puede durar más de seis o tres años, respecti
vamente. Arias-Schreiber, amparado en el carácter de orden público de la men
cionada norma, sostiene que el locador podrá liberarse de satisfacer la prestación
pendiente (una vez cumplido el tiempo máximo legal), sin responsabilidad alguna
y con derecho del locatario o comitente a una disminución de la retribución. No
compartimos esta opinión, por cuanto estimamos que la razón de ser del contrato
en estos casos, es el servicio específico contratado que está destinado a satisfacer un
interés y necesidad del comitente, independientemente del plazo y del resultado.
Finalmente cabe añadir, por un lado, que obviamente, los contratos de locación de ser
vicios podrán concluir por causas o mecanismos comunes a cualquier contrato (resolución
por incumplimiento o imposibilidad, mutuo disenso, etc.). Y, por otro lado, es pertinente
precisar que, pese a la existencia de los plazos máximos de seis y tres años establecidos en la
norma comentada, nada impide que los mismos sean renovados una vez ocurrido su venci
miento, lo que requerirá de una prórroga expresa o de la celebración de un nuevo contrato.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; CA RN EVA LI, Ugo. “Gli effetti del contratto”. En: “Istituzioni di D iritto Privato”. A cura
di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore. Torino, 2001; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N ,
Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 2 a edición. Tecnos. Madrid, 1980; LEÓ N B A R A N D IA R Á N ,
José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima, 1993; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia
(compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
L40
Conclusión anticipada del contrato
Artículo 1769.- E l locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo,
antes del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al comitente.
Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados y a la retribución de los servicios
prestados.
Concordancias:
C.C. art. 1768
R ó g e r A . M erino A cuña
1. La conclusión unilateral del contrato como especie

del derecho de desistimiento
En principio, el plazo de vigencia de la relación contractual derivada del contrato de
prestación de servicios es establecido por las partes. Esta situación tiene un límite impuesto
por una norma de carácter imperativo: el artículo 1768 que establece los plazos máximos en
que se puede pactar este contrato, que pueden ser de seis años en el caso de servicios profe
sionales y tres en el caso de otra clase de servicios.
El artículo 1769, sin embargo, establece un supuesto de extinción de la relación con

tractual distinto al cumplimiento del plazo pactado por las partes, al mutuo disenso o a la
limitación legal establecida en el artículo 1768. Este supuesto sería la voluntad unilateral del
locador, pero siempre que se cumpla con una serie de requisitos. Bien vistas las cosas se esta
ría configurando un derecho potestativo (RO PPO , p. 542) por el que, sin la intervención
de la otra parte, se decide extinguir la relación contractual. Será potestativo porque se afecta
directamente la esfera jurídica ajena, encontrándose la otra parte en un estado de sujeción,
es decir, sometida a la voluntad del locador que ejerce este derecho.
Este derecho en realidad es una especie del llamado derecho de desistimiento, separación
o receso. El derecho de desistimiento a veces es equiparado a la revocación o se le entiende
como una subespecie de la resolución (BIAN CA, p. 698). Consideramos que dicho insti
tuto no podría ser equiparado a la revocación, en tanto esta opera como una forma de resti
tución de manifestaciones de voluntad encaminadas a la perfección de un negocio jurídico,
mientras el desistimiento se ejercería directamente sobre una relación jurídica que tiene total
vigencia (B E T T I, p. 434).
Cabe señalar también que técnicamente no estamos aquí ante una resolución, porque
este remedio opera cuando se presentan vicisitudes en la prestación establecida por las partes
(incumplimiento, imposibilidad sobreviniente, excesiva onerosidad) y, justamente por ello,
está sometido a otros presupuestos y requisitos para su ejercicio. Por el contrario, el desisti
miento tiene su presupuesto en el interés conjunto de las partes (desistimiento convencional),
o en situaciones particulares de cada tipo contractual que ameritarían su ejercicio (desisti
miento legal).
Si bien el desistimiento convencional tendría su razón de ser en la autonomía privada,

el fundamento del desistimiento legal tiene una justificación opuesta. En efecto, este derecho
potestativo implica necesariamente una excepción importante al principio de obligatoriedad
de los contratos (D I M A JO , p. 220), por lo que tendría que tener un fundamento bastante
relevante. En ese sentido, se afirma que desde los tiempos de la codificación napoleónica (y
por razones de disfavor frente a formas más o menos disimuladas de servidumbre personal
que se remiten a la época feudal), la prohibición de sustraerse unilateralmente a obligaciones
contractuales no se aplica cuando se trate de contratos estipulados por tiempo indeterminado
(BIG L IA Z Z I G E R I, B R E C C IA , BU SN ELLI y N A TO LI, p. 1008).
Sin embargo, en la actualidad se distingue entre desistimiento ordinario y desistimiento

extraordinario (PA D O V IN I, p. 1234). El primero sería aquel que se fundamenta justamente
en evitar vínculos de duración ilimitada, que podría sacrificar excesivamente la libertad de
una de las partes (CARNEVALI, p. 681), mientras el segundo se ejercería frente a un con
trato a tiempo determinado, pero en el que existe una “justa causa” para alejarse del mismo.
En relación a esta diferenciación, se habla de desistimiento de liberación, de autotutela

y de arrepentimiento.
El primero sería justamente el llamado desistimiento ordinario en tanto implicaría sus

traerse a un vínculo contractual que, de lo contrario, pesaría en modo intolerable sobre la
libertad, como sucede con los contratos a tiempo indeterminado (RO PPO , p. 550).
Asimismo, el desistimiento de autotutela se manifestaría en una facultad otorgada por

la ley para que una parte se defienda contra eventos sobrevenidos que amenazan sus intere
ses contractuales, este remedio no se ejerce, a diferencia del anterior, amparado en el someti
miento a un plazo indeterminado, sino que es ejercitable solo en presencia de determinados
presupuestos y requisitos, fuera de los cuales sería injustificado, estos presupuestos podrían
ser “la justa causa”, “justificados motivos” o “graves motivos”, fórmulas amplias que engloban
las más diversas situaciones. Así, en la experiencia italiana se pone como ejemplo la necesi
dad de introducir notables variaciones al proyecto de obra, la necesidad de que el depositario
utilice el bien depositado, si el asegurador verifica un agravamiento injustificado del riesgo
contratado por el asegurado, etc. (RO PPO , p. 553).
Por último, el llamado desistimiento de arrepentimiento sería aquel que la ley da a

alguna parte, sin vincularla a presupuesto alguno, solo porque entiende oportuno -e n una
lógica de especial protección a la p arte- consentir a ella de cambiar de idea respecto al con
trato ya concluido. En la legislación comparada este derecho se ve con más fuerza en el dere
cho de los consumidores, aquí se manifiesta como un mecanismo de protección a la parte
débil de la relación contractual, y se ejerce dentro de un plazo determinado normativamente
que puede ser de siete a diez días a partir de la celebración del contrato, por tal razón, se le ha
llamado en esta sede desistimiento de protección (SACCO, p. 697), el mismo que reciente
mente ha sido tratado en la doctrina nacional auspiciando su futura regulación (ESPIN O ZA
ESPIN O ZA , p. 359).
En la regulación del Código Civil peruano pueden encontrarse varios ejemplos de estos
tipos de desistimiento. En el régimen general, por ejemplo, se regula el desistimiento de libe
ración para todo contrato típico o atípico de duración indeterminada (artículo 1365); este
derecho lo tendrán ambas partes, y tendrán que ejercerlos con un preaviso notarial con treinta
días de anticipación. Por su parte, puede observarse la facultad de desistirse del contrato como
mecanismo de autotutela en los casos del depósito (artículo 1833), secuestro (artículo 1865) y
en la prestación de servicios (artículo 1769), en los cuales deben fundarse en una “justa causa”
para ejercerlo, mientras en el contrato de obra el comitente podrá desistirse si previamente
indemniza al contratista (artículo 1786). Por su parte, se ejerce este derecho sin necesidad de
cumplir con algún requisito o presupuesto, en el mandato con representación (artículo 1808).
La disparidad del tratamiento es sorprendente. Se necesita “justa causa” en los casos

de la locación de servicios, el depósito y el secuestro, y en estos casos solo puede ejercer este
derecho el deudor del servicio (el locador y depositario); por otro lado, en el mandato pue
den ejercer este derecho ambas partes, y en el contrato de obra solo puede ejercerlo el comi
tente, pero con el deber de indemnizar por los trabajos realizados. Esta disparidad de trata
miento, empero, tiene razón de ser en el hecho de que el desistimiento satisface funciones
muchas veces diversas (PA D O V IN I, p. 1234; R O PPO , p. 550), que deben, por io tanto, ana
lizarse en el caso concreto.
2. Justificación del desistimiento

En el caso que nos ocupa, sin embargo, parece bastante difícil entender la ratio de esta
figura. En el Derecho comparado, para el caso de la prestación de servicios se establece el
derecho de desistimiento de una manera bastante diferente.
Así, en el Derecho alemán, el parágrafo 624 concede al deudor del servicio un derecho
extraordinario de denuncia a los contratos de servicios sometidos a plazos mayores de cinco
años. Este derecho protege al deudor del trabajo ante una excesivamente larga limitación de su
libertad (M E D IC U S, p. 529). Se trataría pues de un desistimiento de liberación. En el Dere
cho español, para los contratos de locación de servicios a plazo indeterminado, se ha seguido
esta orientación por obra de la jurisprudencia (ALBALADEJO, p. 282).
Por otro lado, el Derecho alemán también prevé el desistimiento de autotutela pero, a
diferencia del modelo peruano, lo prevé para ambas partes. Así, según el parágrafo 626 el deu
dor y el acreedor del servicio en cualquier tiempo pueden denunciarlo por causa importante
(M E D IC U S, p. 530). Finalmente, el parágrafo 627, concede tan solo a un limitado grupo
de relaciones de servicio este derecho, pero en aras de una protección a una de las partes del
contrato (desistimiento de protección), estos servicios presuponen una especial confianza (por
ejemplo, médicos, abogados), por lo que el comitente puede denunciar (rectius, desistirse de)
la relación contractual en cualquier momento por la pérdida de dicha confianza, incluso sin
la existencia de una causa importante (M E D IC U S, ibíd).
En el Derecho italiano no se ha regulado el contrato de prestación de servicios tal y

como lo tenemos en nuestro Código Civil, sino que esta figura se asemejaría al contrato de
appalto, por medio del cual el encargado está obligado a realizar una obra o un servicio a
favor del comitente. En el Códice se prevé el desistimiento unilateral solo del comitente (artí
culo 1671), en forma similar a la regulación peruana del contrato de obra (artículo 1786). El
encargado (equivalente al locatario) no tendría la facultad de desistirse del contrato a plazo
determinado, pero si al de plazo indeterminado pues de acuerdo a la normativa del Códice se
aplicaría en forma supletoria lo establecido para el suministro (artículo 1677), y en esa sede se
reconoce que si el plazo no es determinado cualquiera de las partes puede desistirse del con
trato dando un preaviso (artículo 1569).
Como podemos observar el tratamiento del desistimiento en la prestación de servicios

tiene razón de ser básicamente cuando no se estableció plazo en el contrato, teniendo su fun
damento en la liberación del vínculo. En el Derecho alemán, sin embargo, se prevé también
el desistimiento como autotutela en los casos de contratos a plazo determinado cuando haya
un “motivo justo”, teniendo este derecho ambas partes del contrato.
En nuestro Código Civil el fundamento del derecho de desistimiento no puede ser la

liberación del locador, dado que el artículo 1768 establece un límite razonable que impediría
143
la limitación de la libertad del locatario: el plazo máximo de este contrato es de seis años si
se trata de servicio profesionales y de tres años si se trata de otros servicios, además, el plazo
mayor siempre estará en beneficio del locador, dado que este artículo permite que solo él
pueda denunciar la sobrelimitación de este plazo de acuerdo a su interés.
Entonces, es obvio que el fundamento del derecho de desistimiento en este caso es la

autotutela a la que tendría derecho el locador por “justo motivo”. Esta solución tiene dos crí
ticas insalvables. La primera, es que si se quería seguir el modelo alemán, se debió haber pre
visto este derecho para ambas partes y no solo para el locador, y ello en atención a que ambas
partes tendrían la misma posibilidad de tener “justos motivos” para desistirse del contrato.
La otra razón es que se reconduce el problema a una cláusula normativa general, los “justos
motivos”, esta disposición constituye una fórmula amplia y elástica (RO PPO , p. 552), que
el juez en cada caso debe analizar e integrar; sin embargo, como ha sido ya enfatizado en la
doctrina nacional (LEO N , p. 304) la recurrencia a cláusulas normativas generales no es lo
más adecuado en países como el Perú donde la judicatura no está lo suficientemente prepa
rada para integrar estas normas.
A ello se debe agregar que si el fundamento de esta disposición era la existencia de impre
vistos perjuicios o la variación de las circunstancias que determinen la pérdida o la disminu
ción de la aptitud del locador para prestar adecuadamente el servicio (D E LA P U E N T E Y
LAVALLE, p. 450), estas situaciones siempre podrían reconducirse a figuras como la exce
siva onerosidad de la prestación o la imposibilidad sobreviniente, que justamente son reme
dios que operan frente al cambio de circunstancias que afectan a una de las partes en el ejer
cicio del programa contractual establecido.
3. Requisitos para ejercer el derecho de desistimiento

Pese a las consideraciones precedentes, el derecho de desistimiento en la prestación de
servicios está regulado, y debemos por ello analizar los requisitos y efectos del ejercicio de
este derecho. Así, es necesario reconocer que existen dos requisitos esenciales: 1) la existencia
del justo motivo, y 2) la ausencia de perjuicio al comitente.
Cuando tenemos figuras como la excesiva onerosidad de la prestación o imposibilidad

sobreviniente, se deja muy poco espacio para la aplicación del justo motivo. En efecto, en la
doctrina nacional se pone como único ejemplo de justo motivo, el hecho de mudarse a una
localidad lejana (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 736). En lo que respecta a la carga probatoria es
evidente que el locador deberá probar el justo motivo, mientras el comitente será quien deba
demostrar que con la brusca finalización del contrato está sufriendo perjuicios, que podrán ser
materiales o personales (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 736), de esta manera se restringe mucho
más la posibilidad de ejercer este derecho, toda vez que el perjuicio puede ser de diversa índole,
desde económico hasta moral, por lo que el comitente siempre podría oponerse al desisti
miento alegando un determinado daño.
Por otro lado, debemos señalar que la norma en comentario no establece cómo se ejer
cería este desistimiento. En la doctrina se entiende que el ejercicio de este derecho es recep-
ticio, va dirigido a la contraparte y produce efecto en el momento en el cual la contraparte
toma conocimiento del mismo (RO PPO , p. 542). En lo que respecta a la forma, se señala
también que se necesitaría la misma forma requerida para el contrato del que se quiere desis
tir (RO PPO , ibíd); asimismo, el desistimiento puede ser del todo libre o vinculado a presu
puestos, los mismos que pueden ser genéricos (por ejemplo, “justa causa”), o a veces definidos
L44
en detalle. En nuestro caso, tenemos un requisito genérico constituido por la justa causa y un
requisito específico que implica no causar daño con el ejercicio de este derecho.
Los efectos del ejercicio de este derecho, es decir, la extinción de la relación contrac
tual, operarían inmediatamente con el conocimiento por parte del comitente de la denuncia
o aviso recepticio que emita el locador, claro está, siempre que se cumpla con los requisitos
antes señalados. De esta manera, es importante resaltar la diferencia con relación a un contrato
de prestación de servicios a tiempo indeterminado, porque aquí el aviso tendría que hacerse
por carta notarial y con una anticipación de treinta días (artículo 1365 del Código Civil).
En términos generales, debemos señalar que el desistimiento regulado en el artículo en

comentario es totalmente injustificado, pues existen mecanismos de protección cuando el
negocio jurídico sufre alteraciones en su proyección temporal (excesiva onerosidad, impo
sibilidad sobreviniente), a esto cabe agregar el trato diferenciado injustificado del artículo
en mención, que no prevé esta tutela para ambas partes, atentando de esta manera contra el
derecho a la igualdad; por último debe resaltarse que la remisión a los “justos motivos” como
prerequisito para ejercer este derecho se constituye en una fórmula, por lo demás, inoperante
en un sistema jurídico en el que la gran mayoría de jueces no tienen la capacidad para inte
grar cláusulas normativas generales.
4. Derechos derivados del ejercicio del desistimiento

Si se ejerce el desistimiento en esta sede, surgirían automáticamente dos derechos para
el locador: el reembolso de los gastos efectuados y la retribución de los servicios prestados.
Esta solución debería ser vista con mucho cuidado, toda vez que es usual que en el contrato
se pacte que los gastos en que incurre el locador son cubiertos por la retribución del servi
cio prestado, por lo que no podrían exigirse estos dos derechos autónomamente. Es así que
el juzgador debe tener en cuenta la operación económica en concreto, antes que la mera des
cripción normativa.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. “Derecho Civil”. Tomo II, Derecho de Obligaciones, Vol. segundo, Los contratos en
particular y las obligaciones no contractuales. 10a edición. José M aría Bosch Editor. Barcelona, 1997; A R IA S-
SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I, Con
tratos parte general y contratos nominados. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; B E T T I, Emilio. “Teoría general del
negocio jurídico”. Traducción de M artín Pérez. Comares. Granada, 2 0 0 0 ; B IA N C A , Massimo. “D iritto Civile”.
Tomo III. II contratto. Nuova ristampa con aggiornamento. Giuffré Editore. Milano, 1998; B IG L IA Z Z IG E R I,
Lina; B R EC C IA , Umberto; B U SN ELLI, Francesco; N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I. Vol. 2. Hechos
y actos jurídicos. Traducción de Fernando Hinestrosa. I a edición. Universidad Externado de Colombia, 1992;
CA RN EVA LI, Ugo. “Gli effetti del contratto”. En: “Istituzioni di D iritto Privato”. A cura di Mario Bessone.
Ottava edizione. G. Giappichelli Editore. Torino, 2001; D E LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Prestación
de servicios”. En: R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios”. Tomo V I. 3a edición. Lima, 1988; D I M A JO , Adolfo. “La celebración del contrato”. En “Estu
dios sobre el contrato en general”. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2 0 0 3 ; E SPIN O Z A
E SPIN O Z A , Juan. “Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N ° 94. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEO N H IL A R IO , Leysser. “El sentido de la codificación civil”. Ia edi
ción. Palestra Editores. Lima, 2 0 0 4 ; M ED IC U S, Dieter. “Tratado de las relaciones obligacionales”. Vol. I. Edi
ción española de Angel Martínez Sarrión. Bosch. Barcelona, 1995; P A D O V IN I, Fabio. “II recesso”. En: “II con
tratto in generale”. Tomo II. A cura di Enrico Gabrielli. Unione Tipografico-Editrice Torinese (U T E T ). Torino,
1999; RO PPO , Vincenzo. “II Contratto”. “Trattato di D iritto Privatto” a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti.
Giuffré Editore. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y D I NOVA, Giorgio. “II contratto”. Tomo II. En: “Trattato
di'D iritto Civile”, diretto da Rodolfo Sacco. Unione Tipografico-Editrice Torinese (U T E T ). Torino, 1993.
Normas aplicables en caso que el locador proporcione los materiales
Artículo 1770 Las disposiciones de los artículos 1764 al 1769, son aplicables cuando el
locador proporciona los materiales, siempre que estos no hayan sido predominantemente
tomados en consideración.
En caso contrario, rigen las disposiciones sobre la compraventa.
Concordancias:
C.C. arts. 1529 y ss., 1764 al 1769
Para explicar este artículo debemos empezar diciendo que para la prestación de servi
cios (en las modalidades de locación y de obra), se suelen utilizar materiales e instrumen
tos; los primeros son bienes o elementos que se transforman o que unidos a otros dan lugar
a algo nuevo; los segundos son herramientas para ejecutar un acto o actividad relacionada
con el objeto del contrato.
Así, serán materiales un pedazo de tela; una cantidad de ladrillos; una cierta cantidad
de cemento o yeso; un galón de pintura; etc., mientras que serán instrumentos el bisturí del
cirujano; la silla especial y los implementos del dentista; la escalera, brochas y rodillos del
pintor; la computadora y libros del abogado, etc. Hecha esta diferenciación es claro que la
norma regula solo lo relativo a los materiales, pues se asume que el prestador cuenta con los
instrumentos para el ejercicio de su profesión u oficio (aunque excepcionalmente el comitente
puede proveer aquellos; p.e. el caso del guardián no sujeto a relación laboral a quien se provee
de un arma de fuego); por eso creemos que se equivoca Arias Schrebier (p. 737) cuando, refi
riéndose a los materiales, cita como ejemplo el del “cirujano (que) emplea su instrumental”.
En segundo lugar, en los hechos, los materiales que se emplean para la ejecución del
contrato pueden ser proporcionados por el locador o por el comitente, dependiendo del caso
concreto. Arias-Schreiber (p. 737) dice que es usual que los proporcione el locador (y es que
no distingue entre materiales e instrumentos); empero parece ser que el legislador de 1984
consideraba la tesis de que pudieran ser ambas partes las que proporcionen los materiales (no
distingue tampoco entre estos y los instrumentos), pues en el artículo 1819 del Proyecto de la
Comisión Reformadora (1981) se decía que: “Las disposiciones de este capítulo (de locación
de servicios) son aplicables también cuando el trabajador proporciona la materia (...)” (el
resaltado es nuestro), con lo que se entendía que en la mente del legislador en principio los
materiales eran más bien proporcionados por el comitente, pudiendo serlo también por el
locador (al que denomina erróneamente “trabajador”). En cualquier caso, la realidad supera
a la norma y, en ese sentido, caben ambas posibilidades como ya hemos dejado expuesto.
Asimismo, conviene aclarar que la expresión “materiales”, a efectos de la regulación que

contiene el artículo 1770 (para que eventualmente el contrato sea considerado como de “com
praventa”), no se refiere a todos aquellos materiales que el prestador utiliza al momento de eje
cutar el contrato, sino solo a aquellos bienes que transformados o unidos de cierta manera a
otros se entregan finalmente en una forma distinta al comitente; razón por la cual nos parece
que una norma como esta no debería estar en el capítulo sobre locación de servicios, sino en
el capítulo sobre el contrato de obra, tal como sucedía en el Código Civil de 1936, en cuyo
artículo 1353, referido al contrato de obra (o empresa), se decía que cuando el empresario
(contratista) ponía los materiales había una venta.
Consideramos que esto es así porque lo que se contrata en la locación de servicios es la

actividad del locador y no un resultado, por lo que parece poco probable que las partes “tomen
en consideración predominantemente los materiales”, como sugiere potencialmente el nume
ral 1770. Tal eventualidad podría darse más bien en el marco de un contrato de obra, donde
no solo el comitente espera un resultado concreto, sino que además es factible que los mate
riales sí sean predominantemente tomados en cuenta. Por esa razón es que la norma del artí
culo 1773, ubicada dentro de las disposiciones sobre el contrato de obra, señala como regla
general que los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados
por el comitente, de modo que teóricamente se reducirían las posibilidades de que se califi
que al contrato como de compraventa.
Empero, el mismo artículo 1773 contiene dos excepciones: que por costumbre o pacto
distinto los materiales sean proporcionados por el contratista. En tales casos y habida cuenta
que lo que se contrata es un resultado y no una actividad del prestador del servicio, cabe la
posibilidad, como ya dijimos, de que el contrato pueda convertirse en uno de compraventa.
A este respecto sostiene León Barandiarán (p. 465), que si el material ya fue proporcio
nado de antemano por el autor de la obra, desde luego hay una venta, porque el comitente
se encuentra ante una cosa ya hecha y si lo adquiere pagando un valor, en rigor está proce
diendo como si fuera un comprador. Sin negar esta posibilidad, el Maestro precisa que el
numeral 1553 del Código anterior se refiere más bien al caso de una cosa aún no hecha y que
ha de hacerse en virtud del contrato (de obra) que se celebra; sin embargo, tal parece que en
ese caso pueden las partes dar un valor preponderante a los materiales, con lo que igualmente
puede variar la calificación del contrato.
DOCTRINA
tor. Lima, 1993; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
147
CAPÍTULO TERCERO
Contrato de obra
Definición
Artículo 1771.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra deter
minada y el comitente a pagarle una retribución.
Concordancias:
C.C. art. 1756 inc. b)
M a r ía del C armen T o var G il / V erón ica F e r rero D ía z
1. Comentario inicial
La creciente internacionalización y sofisticación de las técnicas de la ingeniería han lle
vado a un importante desarrollo profesional en los contratos de obra que lo han vuelto cada
vez más especializado, sobre todo en aquellos casos en que la obra incluye el desarrollo de
ingeniería. Ejemplos de lo anterior son la ejecución de una planta industrial, la torre de con
trol de un aeropuerto, un sistema de control y supervisión de un proceso productivo, etc.
Sin embargo, las normas del Código Civil que regulan el contrato de obra, contenidas
en el capítulo bajo comentario, son bastante simples y muchas veces insuficientes para afron
tar las complejidades mencionadas. Se trata más bien de un marco normativo con un sesgo
hacia obras de construcción civil y/o de pequeña envergadura, dejando de lado las compleji
dades que pueden presentarse en la práctica en la ejecución de obras más grandes y comple
jas, tanto civiles, industriales como tecnológicas.
Cabe indicar que actualmente, además de las normas del Código Civil, existen nor
mas que regulan el contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N ° 3 0225(1) y su Reglamento®. En consecuencia, si cualquier entidad del Estado peruano
desea contratar a un tercero para la ejecución de una obra, como puede ser la construcción
de una carretera, de un puerto, de un aeropuerto, de un parque, de un cementerio, de un
colegio, de un hospital, entre otros, estas obras se regirán primero por las normas de la Ley
de Contrataciones del Estado y su Reglamento, y supletoriamente, en cuanto no sea oponi-
ble a su naturaleza, por las normas del Código Civil.
Por la importancia de las obras que generalmente encarga el Estado, no puede dejarse
de mencionar que su contratación por una entidad estatal estará sometida a la Ley de Con
trataciones del Estado, siempre que la retribución de la obra por parte de la entidad estatal
importe la erogación de fondos públicos a favor del contratista. Hecha la precisión es perti
nente añadir que, si bien en las normas sobre contrataciones de obras por el Estado encon
tramos en muchos casos un mayor desarrollo a lo que es la contratación de obras que lo que
se encuentra en el Código Civil, las mismas no son materia de este comentario.
(1) El Texto Único Ordenado de esta ley fue aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF.
148 (2) Aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
Es también relevante mencionar que respecto de los contratos de obra se han desarro
llado una gran cantidad de usos y prácticas profesionales, especialmente a nivel internacio
nal. Es así que en materia de construcción especializada, los usos se han uniformizado a tal
punto que hay instituciones que ofrecen contratos modelo, los cuales facilitan la contratación
de estas obras, como son las plantas industriales o las obras electromecánicas, entre otras.
Debemos recordar que el artículo 2 del Código de Comercio, que se encuentra vigente,
ubicado en ia Sección Primera de este texto legal denominada “De los Comerciantes y los
Actos de Comercio”, establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los
ejecuten y estén o no especificados en el Código, se regirán por las condiciones establecidas
en él; y, en su defecto, por los usos de comercio observados en cada plaza. Añade el mismo
artículo que, a falta de ambas reglas, los actos de comercio se regirán por el Derecho común.
El artículo 50 del Código de Comercio, ubicado en las disposiciones generales sobre contra
tos de comercio, establece que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes,
se regirán en lo que no se halle expresamente establecido en dicho cuero normativo o en leyes
especiales, por las reglas generales del Derecho común.
En consecuencia, no debe dejar de observarse que si bien el artículo 2 del Código de

Comercio establece como primera fuente normativa las normas del propio Código y solo en
su defecto la aplicación de los usos, los usos constituyen una fuente de mayor importancia que
el Derecho común. Ergo, debemos interpretar que a falta de normas específicas en el Código
de Comercio, se aplican primero los usos y solo a falta de usos se aplicará el Derecho común.
Es cierto que para el caso de contratos el artículo 50 establece una disposición especial
que señala que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en lo
que no se halle expresamente establecido en dicho Código o en sus leyes especiales, por las
reglas generales del Derecho común y no hace alusión a los usos.
No obstante, de una interpretación sistemática de ambas normas, debemos concluir que

el Derecho común solo será de mayor jerarquía que los usos para los contratos mercantiles, en
lo relativo a los temas puntuales establecidos en el artículo 50. Es decir, básicamente en los
aspectos relativos a la formación y modificación del contrato. En lo demás que concierne a
la regulación del contenido del contrato debemos concluir como norma general que los usos
prevalecen sobre el Derecho común.
Esta circunstancia resulta importante si recordamos que en el Código de Comercio no se

reguló el contrato de obra. Debe apreciarse que si bien el Código Civil derogó las disposicio
nes de varios contratos dejándolos regulados solo en el Código Civil, no derogó ni modificó
los artículos 2, 50 y 57 del Código de Comercio. Podemos concluir que si bien en el Dere
cho peruano no se establecen explícitamente los usos como primera fuente general del Dere
cho Mercantil, para muchas relaciones resultará en la práctica la primera fuente de Derecho.
Es pertinente señalar que en el Derecho Mercantil se utilizan indistintamente los tér

minos uso normativo y costumbre. El uso normativo consiste en la generalización de prácti
cas bilaterales unidas a la intención jurídica que genera la costumbre mercantil. En ese con
texto, los términos uso normativo y costumbre serán sinónimos. Es importante reconocer
que en los últimos años hemos presenciado la creación de una normativa comercial paralela
a la de los Estados, construida sobre la base del uso de formularios y cláusulas tipo, desarro
llada generalmente en sectores de actividad específicos y apoyada por el sometimiento de las
149
partes al arbitraje, que por su semejanza con el Derecho Mercantil de la Edad Media, viene
siendo denominada como nueva Lex Mercatoria Internacional®. Esta corriente surge en el
plano doctrinal, impulsada principalmente por los profesores Schim ithoff y Goldman, y es
conocida como la teoría de la nueva Lex Mercatoria®. Estos juristas denominan Lex Merca
toria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesiona
les, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a través de las organizaciones profe
sionales, como respuesta a las necesidades del comercio internacional®. Sin pretender desa
rrollar aquí este tema, es bueno sin embargo mencionarlo, pues de alguna forma el propio
Código Civil, como lo veremos al comentar sus artículos específicos, se remite a la nueva Lex
Mercatoria como marco aplicable a los contratos de obra internacionales.
Quien lidera actualmente la iniciativa de la nueva Lex Mercatoria en el rubro de las prác
ticas internacionales de construcción e ingeniería es la Lederación Internacional de Ingenie
ros Consultores (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) - F ID IC (6), entidad que
ofrece diversos contratos modelo para la industria de la construcción sofisticada internacio
nal, entre los cuales encontramos el contrato modelo para la ejecución de trabajos de inge
niería civil en construcción o el Libro Rojo, el contrato modelo para la ejecución de trabajos
eléctricos y mecánicos o el Libro Amarillo, y el contrato modelo para contratos de diseño,
construcción y llave en mano o el Libro Anaranjado. Estos modelos de contrato recogen los
usos y prácticas profesionales en este tipo de contratos, y ayudan de manera significativa a
reducir los costos de transacción involucrados en la negociación y celebración de los mis
mos. Una vez que las partes deciden celebrar un contrato de obra según un contrato modelo
F ID IC , lo único sujeto a negociación son las particularidades aplicables al contrato en espe
cífico, los términos particulares, lo cual reduce el ámbito de negociación significativamente
y con ello los costos de transacción.
2. Comentario al artículo 1771
2.1. Definiendo el contrato de obra

El artículo bajo comentario denomina y tipifica al contrato de obra, el cual constituye
una especie perfectamente precisada y tipificada de los contratos cuyo género es la prestación
de servicios (artículo 1755 del Código Civil).
Si bien en doctrina hay muchas discusiones y teorías sobre los elementos que caracterizan
al contrato de obra y lo diferencian del contrato de locación de servicios, otra de las varian
tes del género prestación de servicios, nuestro Código Civil define el contrato de obra en los
términos del artículo 1771. Según esta definición legal el elemento esencial del contrato por
la parte del contratista es que se obliga a cierto resultado (que es precisamente la obra). Lo
esencial es que este resultado tiene un contenido predeterminado. El contrato fija en forma
precisa en qué consiste la obra que el contratista tiene que realizar. Y de otro lado, desde el
punto de vista del comitente, su obligación principal consistirá en pagar el precio convenido
como retribución por la obra contratada.
(3) CHULIA, Francisco Vicent. Compendio crítico de Derecho Mercantil. Tomo I, 2a edición, Bosch, Barcelona, 1986,
p. 45.
(4) CREMADES, Bernardo. En Seminario. Ob. cit., p. 11.
(5) BEGUIN, Jacques. Ob. cit, p. 478.
150 (6) Para mayor información consultar su página web en: http://www.fidic.org.
El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de un edificio o

de otra estructura cualquiera de construcción civil. El contratista se obliga frente al comi
tente, que generalmente es el propietario, a ejecutar la construcción y entregarla con las espe
cificaciones convenidas. Generalmente estas obras se sustentan en los planos del proyecto y
su memoria descriptiva o en un “expediente técnico”, en el que se detalla, con sujeción a las
reglas de la ingeniería y de la arquitectura, cómo debe resultar exactamente la obra contra
tada. El contratista cumple su obligación entregando la obra completa, con todos sus elemen
tos según lo acordado por las partes, tal como se describen en los planos y demás documentos
que suelen considerarse anexos del contrato de obra. No se le puede exigir al contratista más
trabajos, obras, construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se
pactaron y especificaron en el contrato de obra.
Si bien hemos puesto como ejemplo el contrato de construcción de un edificio, no siem

pre la obra ha de ser material. Es perfectamente posible que la obra sea inmaterial, toda vez
que cualquier labor de la que se espera y exige un resultado determinado puede ser objeto del
contrato de obra. En el caso de la realización de proyectos de ingeniería, la obra consistirá en
la realización de todos los diseños, planos, esquemas y sus respectivas explicaciones (memo
rias o especificaciones técnicas), de tal modo que el contratista entregará como obra un con
junto completo de documentos técnicos que permitan al futuro constructor (ejecutor de la
obra material) realizar la estructura o proyecto complejo correspondiente.
De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra será la
futura construcción o implantación material y física del edificio, estructura o conjunto de
construcciones y equipos que configuran el proyecto. Pero una obra previa, a cargo de pro
fesionales especializados, es precisamente el diseño del proyecto, que comprende todos los
detalles necesarios para la construcción del mismo, expresado en planos, maquetas, elevacio
nes, cortes y otros instrumentos propios de la profesión.
Los juristas españoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de empresa,
pero aclaran que se refieren al contrato de obra {locatio condueño operis) del Derecho Romano.
En este sentido José Castán Tobeñas dice literalmente que: “puede ser definido este con
trato como aquel por el que una persona (llamada empresario o contratista) se obliga a eje
cutar una obra en beneficio de otra (capitalista o propietario), que se obliga a pagar por ella
un precio cierto”(7)89.
Por su parte Federico Puig Peña, en parecidos términos, afirma que el contrato de
empresa (es decir el de obra) “(...) es aquel contrato en cuya virtud una de las partes (loca
dor, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra (conductor, capitalista, propieta
rio y más modernamente comitente) a la producción eficaz de un determinado resultado de
trabajo (obra) a cambio de un precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo”®.
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del contrato
de obra®. Este autor, partiendo de la idea recogida en el Código Civil argentino de que este
contrato está incluido en el género de los contratos de locación, considera que “la locación de
obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna cosa (o a alcanzar un
(7) CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español. Común y ¡oral. Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particu
lares relaciones obligatorias. Reus, Madrid, 1977, p. 484.
(8) PUIG PEÑA, Federico. Compéndio de Derecho Civil español. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide, Madrid, 1976,
p. 163.
(9) SPOTA, Alberto G. Tratado de locación de obra. Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1976-1982.
resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinación frente a esta; todo mediante
un precio en dinero”(10)123.
De las citas anteriores podemos apreciar que la definición del contrato de obra conte
nida en el artículo 1771 del Código Civil coincide con la doctrina, al resaltar sus dos com
ponentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del contratista, tenemos una obligación
de resultado -hacer una obra determinada- cuyas características estarán definidas en el con
trato. Segundo, desde la perspectiva del comitente, encontramos la obligación de pagar el
precio convenido - la retribución-.
Entre los caracteres jurídicos del contrato de obra es pertinente señalar que se trata de
un contrato autónomo. Asimismo, dada la existencia de una retribución, se trata de un con
trato oneroso y con prestaciones recíprocas. Es un contrato con libertad de forma y no nece
sariamente personal. Sobre este último elemento nos pronunciaremos al comentar el artículo
1772 siguiente01’. Por su parte, M ax Arias-Schreiber hace referencia a una “organización eco
nómica proporcionada por el contratista” presente en los contratos de obra, y que los distin
gue, entre otros elementos, de los contratos de locación de servicios02’.
2.2. E l concepto de obra determinada

Para poder identificar cuándo estamos frente a un contrato de obra es imprescindible
entender en qué consiste su objeto; es decir, qué debe entenderse por “obra”, definida en la
doctrina como “todo resultado producido por la actividad o por el trabajo”03’.
Hay muchos tipos de obra, por ejemplo, cuando una persona encarga a un ebanista la
realización de un mueble de madera para su casa, sea una cómoda, un estante o un juego de
comedor. Como parte de este encargo, el comitente especificará al ebanista las características
de la obra que espera recibir, como podrían ser la madera deseada (caoba, roble, pino, etc.), en
qué tono (natural, nogal), qué características debe tener el mueble (alto, ancho, desarmable,
algún acabado especial). Tenemos que la obra será el resultado esperado como consecuencia de
la ejecución del contrato celebrado y por la cual el comitente pagará la retribución convenida.
El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos sus ele
mentos, tal como fueron especificados por el comitente. La retribución del contratista no
abarca más trabajos, obras, construcciones, diseños, equipamientos y, en general, resultados,
que aquellos que se pactaron y especificaron en el contrato.
El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de una casa, un

edificio o de otra estructura de construcción civil, ya sea una carretera o un puente, entre
otros. El contratista se obliga frente al comitente, que generalmente es el propietario o dueño,
a terminar la construcción y entregar la infraestructura pactada, con las especificaciones con
venidas. Ahora bien, como hemos dicho, no siempre la obra ha de ser material, toda vez que
(10) Ibídem, pp. 3 y 4.

(11) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI.
Okura. Lima, 1985, p. 461 y ss.
(12) Ibídem, p. 461 y ss.
(13) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. La recepción en el contrato de obra. Ia edición, CISS, Madrid, 2001, p. 25;
' citando a ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las
152 Obligaciones. Vol. II, Bosch, Barcelona, 1996, p. 508.
una obra es el resultado de cualquier labor de la que se espera y exige un resultado determi
nado, sea material o inmaterial.
Una obra puede llegar a ser una creación bastante más complicada que una construcción
o que su diseño. Existen obras que abarcan tanto el diseño como la construcción, e incluso el
desarrollo de la ingeniería del proyecto. Tal sería el caso de una empresa de generación eléc
trica que encarga el diseño, implementación y ejecución de una planta generadora de elec
tricidad. En este caso, el resultado esperado (la obra) es una planta en funcionamiento de
determinadas características (por ejemplo, capacidad instalada, consumo de recurso hídrico
por minuto, número de turbinas, sistema de enfriamiento de aguas, etc.). Esta obra es com
pleja, pues abarca el diseño, el desarrollo de ingeniería básica y de detalle, la realización de
obras civiles (trabajos en los cimientos, construcción de estructuras), la provisión de equipos
(turbinas, máquinas, equipos de control), la realización de las pruebas de los equipos y luego
de las obras ya ejecutadas (primero en vacío, para ver si funcionan, y luego con carga para
ver si funcionan como se espera), y finalmente la puesta en marcha de la planta, para recién
proceder a su entrega. Ello, por cuanto lo que el comitente ha contratado en este ejemplo, y
espera recibir, es una planta de generación eléctrica con ciertas características y funcionando
según parámetros acordados. Vemos cómo un contrato de obra puede resultar una creación
bastante compleja, que requiere regular una diversidad de prestaciones de diversa naturaleza.
Comparemos ahora el caso indicado arriba con la contratación de una compañía para
que realice el trabajo de mantenimiento de una central hidroeléctrica o una planta industrial
cualquiera. En este caso ya no estaremos frente a un contrato de obra sino más bien ante uno
de locación de servicios, donde solo se contrata la prestación de un trabajo, una obligación
de hacer, mas no la entrega de una obra determinada.
Imaginemos ahora que una empresa desea volver su sistema productivo más eficiente
mediante la utilización de un software especializado, capaz de reunir diversa información
relevante, que debe tener ciertas características. El desarrollo de este software sería también
el objeto de un contrato de obra.
De todo lo anterior se puede apreciar cómo, al hablar de una obra determinada como el
objeto del contrato de obra, podemos encontrarnos con distintos tipos de resultados, mate
riales e inmateriales.
2.3. El contrato de obra no es un contrato de suministro

La mayoría de contratos de obra abarcan el suministro o provisión de materiales por
parte del comitente. Incluso, como hemos dicho, podría tratarse de la provisión de bienes o
equipos como es el caso de los calderos de una planta industrial, las turbinas de una central
hidroeléctrica o los equipos de un sistema de cómputo. Generalmente, en estos contratos se
prevé expresamente, entre las obligaciones del contratista, que este “suministrará” ciertos bie
nes especificados en el contrato. D e ahí que resulte válida la pregunta de si nos encontramos
ante un contrato de suministro o no.
Sin embargo, esta alternativa debe ser descartada de plano. En el caso planteado, en que
claramente estamos ante un contrato de obra, el vocablo “suministro” no es usado en una
acepción jurídica o legal, sino en forma más bien coloquial o corriente.
Dicho lo anterior creemos que es válido preguntarnos si un contrato, que tiene como
prestación principal la provisión e instalación de una serie de equipos, constituiría un con
trato de suministro en sentido legal, una compraventa de equipos con instalación incluida o
153
la contratación de una obra. Según la ley peruana, por el contrato de suministro “el suminis
trante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de
bienes”(14). De otro lado tenemos la compraventa, cuyo objeto principal es transferir la pro
piedad de un bien a cambio de una retribución(15). Nada impide que en una compraventa las
partes acuerden que el vendedor instale el bien adquirido en el local que le indique el com
prador, sin que ello desnaturalice la institución; en este caso una compraventa.
Creemos que es válido reconocer que podría darse un caso en el cual no resultara claro
ante qué tipo de contrato nos encontramos, y será importante analizar las prestaciones asu
midas para efectos de poder identificar su naturaleza, para así poder definir el marco legal
aplicable. Dado que el Código Civil no ofrece pautas que permitan distinguir cuándo nos
encontramos ante un contrato de obra en situaciones en que, por los elementos del contrato
ello no queda claro, creemos que para determinar la naturaleza jurídica del contrato se ten
drá que analizar el sentido de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de
contratar, debiéndose identificar qué prestaciones tienen mayor importancia.
Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual encontrar como
una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega de ciertos bienes y equipos sin
que ello convierta al contrato de obra en uno de suministro o compraventa, respectivamente.
También podría el contratista asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante
la etapa de garantía, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra. Natural
mente estamos ante un tema que deberá analizarse casuísticamente.
2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos

Siguiendo con el análisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato de obra
podría estar incluida la fabricación, provisión e instalación de un conjunto de equipos moder
nos que sirven para un propósito determinado. Sin embargo, ello no implica per se que este
mos frente a un contrato de compraventa de equipos.
En la ejecución de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan son solo
componentes físicos e instrumentos operativos para un todo mayor, que consiste precisa
mente en la obra encargada, cuyo contenido resulta más amplio que la simple venta de los
equipos y componentes materiales que la integran. Por lo tanto, es importante distinguir un
contrato de obra de un contrato de compraventa con servicio de instalación agregado. Para
ello, al igual que en el caso anterior, tendrán que identificarse las principales y más significa
tivas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios

Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen obligaciones
de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para realizar trabajos diversos de
ingeniería”, la obligación de cumplir con las normas ambientales y de seguridad aplicables a
la obra, la obligación de contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligación de realizar
determinadas pruebas a la obra durante su ejecución. Esto parecería asimilarse a un contrato
de locación de servicios, especie de la prestación de servicios, según nuestro Código Civil, al
identificar que el contratista cumple con obligaciones de hacer en beneficio del comitente,
(14) Código Civil, artículo 1604.

154 (15) Código Civil, artículo 1529.
sin subordinarse a sus órdenes y manteniendo su autonomía. En realidad no es así. La esen

cia del contrato de obra no es que el contratista trabaje para el comitente.
Puede haber un elemento de prestación de servicios dentro de los alcances de la obra,

como podría ser, por ejemplo, el entrenamiento del personal del comitente para que pueda
en el futuro manejar y operar la obra, en especial si se trata de una obra compleja con tecno
logía de punta como un sistema de control y supervisión de una central hidroeléctrica. Pero,
sin duda, lo anterior constituye una prestación accesoria al contrato principal de obra, que
es entregar una obra determinada. Por ser accesoria, esta prestación no altera la naturaleza
jurídica del contrato.
2.6. Normatividad supletoria del contrato de obra:

¿obligaciones de dar o de hacer?
Para responder a la pregunta planteada es útil traer a colación la definición que recoge el
Código Civil para los contratos de prestación de servicios, género dentro del cual se encuen
tra el contrato de obra.
Según el artículo 1755, por la prestación de servicios se conviene que estos o su resul
tado sean proporcionados por el prestador al comitente. Como ya hemos visto, el contrato de
obra gira en torno a un resultado esperado: la obra. Sin embargo, es válido preguntarnos si lo
que realiza el contratista constituye una prestación de hacer, consistente en ejecutar una obra
según las especificaciones encargadas y cuyo hito final es la entrega de la obra al comitente;
o, si por el contrario, estamos ante una obligación más bien de dar un bien cierto: la obra.
Cuando se hace este tipo de preguntas siempre queda una tercera alternativa, usualmente lla
mada ecléctica, según la cual el contrato de obra sería una mezcla de ambos.
Lo que se busca con el planteamiento de esta pregunta no es abrir la puerta hacia las
profundidades doctrinarias de la naturaleza jurídica del contrato de obra, sino simplemente
identificar qué normas supletorias deben aplicarse al mismo. Sabemos que en primer lugar le
serán aplicables las normas que específicamente regulan esta figura y que están recogidas por
los artículos 1771 y siguientes del Código Civil. A ello, supletoriamente, son aplicables las
disposiciones generales del Código Civil sobre prestación de servicios, cuando resulten per
tinentes, que van del artículo 1755 al artículo 1763. Sin embargo, cabe preguntarnos cuá
les son las siguientes normas a considerar, con carácter supletorio: si son las que regulan las
obligaciones de hacer o las que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alternativa es que
ello dependa de las características del contrato particular bajo análisis y del supuesto especí
fico que debe ser interpretado.
Creemos que la regla debe ser, en aplicación de la literalidad del artículo 1771, aplicar
supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las obligaciones de hacer, por cuanto
este artículo ya califica al contrato de obra como uno por el cual “(•••) el contratista se obliga
a hacer una obra determinada (...)” (el resaltado es nuestro). Sin embargo, si como parte del
contrato se identifican obligaciones de dar, habrá que evaluarse si en ese caso y para esa situa
ción particular corresponde aplicar supletoriamente las normas sobre las obligaciones de dar.
D O C T R IN A
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
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Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA C A R R U IT E R O , Wilvelder. “Código Civil”. Rodas. Lima, 2002.
156
Subcontrato de obra
Artículo 1112.- E l contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la
obra, salvo autorización escrita del comitente.
La responsabilidadfrente al comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista,
respecto de la materia del subcontrato.
Concordancias:
C.C. art. 1183
M a r ía del C armen T o var G il / V er ón ica F er rero D ía z
En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato “aquel contrato derivado y dependiente

de otro anterior —de su misma naturaleza—, que surge a la vida como consecuencia de la acti
tud de uno de los contratantes, el cual en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asu
midas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aque
llas, basado en el contrato anterior del cual es parte”(1). Se trata de un nuevo derecho que no
modifica las relaciones que nacieron del contrato base, en virtud de una sucesión constitutiva.
Messineo define al subcontrato como aquel contrato que “da lugar a una figura análoga
a la filiación de un derecho de otro derecho (derecho hijo) o sucesión constitutiva, es decir, al
nacimiento de un contrato de contenido igual (contrato hijo) al del contrato del cual deriva,
y que puede llamarse contrato padre o contrato base”1(2).
Así, continúa Messineo señalando que “una de las partes del contrato base (causaha-
biente) constituye a favor de un segundo contratante (causahabiente mediato), un derecho
de naturaleza personal que proviene del derecho atribuido al constituyente por el causante
y lo presupone, de tal modo que el contrato hijo depende -co m o el accesorio del principal-
del contrato padre y queda ligado a todas las vicisitudes de este último”(3). Por ello, apunta
Stiglitz, que “el subcontratante podrá adquirir derechos y obligaciones iguales o más limita
das, pero no mayores. La modificación, según Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero
no cualitativa, agregando que en virtud de esa filiación está condicionado a los efectos pro
pios del contrato base, a sus causas de extinción, etc., sin perjuicio de sus efectos propios”(4)5.
De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es “la transferencia de

derechos y obligaciones emanados del contrato básico”®. El deudor pone algunas o todas las
obligaciones asumidas en el contrato principal a cargo del subcontratista. Por tanto, según
De la Puente “la relación nacida del contrato base subsiste entre las mismas partes que lo
celebraron y, paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven conjuntamente
con las de aquel”(6).
Es meridianamente claro que la definición de subcontratación del Código Civil alude a

esta transferencia de derechos o de obligaciones del contrato principal al tercero al que se refiere
la doctrina del Derecho (subcontratista), sin que ello exonere de ninguna responsabilidad al
(1) STIGLITZ, Rubén S. Contratos. Teoría general. Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1993, p- 338.
(2) MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1996, p. 247.
(3) Ibídem, pp. 247-248.
(4) STIGLITZ, Rubén S. Ob. ciu, p. 338.
(5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Cultural Cuzco. Lima, 1983, p. 77.
(6) Ibídem, p. 77. 157
contratista frente a su comitente. De ahí que el segundo párrafo del artículo bajo comenta
rio recoja la responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente.
Lo interesante del artículo 1772, es que este prohíbe la subcontratación íntegra de la

obra. Es decir, interpretando en contrario, el Código Civil autoriza al contratista a subcon
tratar la obra, siempre que ello no constituya una subcontratación íntegra.
Cabe pues preguntarse cuándo debe considerarse que una subcontratación ha excedido
los límites que establece el artículo 1772.
Es bueno diferenciar dos supuestos.
El primero es el caso en que la prestación principal de la obra pueda ser calificada de

personalísima. En este caso queda claro que lo único que podría subcontratar el contratista
serían trabajos accesorios o complementarios a la obra. Tal sería el caso, por ejemplo, de un
contrato por el cual el comitente encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este
pintor famoso o contratista no podrá subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin
embargo, sí para que ejecute prestaciones accesorias como podría ser la elaboración del marco
en el cual será entregado el retrato.
El segundo supuesto es cuando la prestación objeto del contrato no sea calificable como
personalísima. En nuestra opinión, este es el supuesto que prima como regla general en la
contratación de obras, por cuanto la contratación es de un resultado. Sin perjuicio que el
comitente haya elegido a un contratista específico para la ejecución de la obra, lo que prima
es el interés del comitente de que se le entregue el resultado convenido, independientemente
de cómo se organice el contratista para recibirlo.
En este caso y por la consideración anotada, la regla es que el contratista sí podrá sub
contratar la obra, incluso partes significativas de la misma, siendo la única restricción a la
subcontratación que esta no sea íntegra. Lo que no cabe es que, vía una subcontratación, en
la práctica se ceda el contrato a un tercero.
Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo tanto, las
partes siempre podrán pactar en contrario en el contrato de obra y establecer la necesidad
de la autorización del comitente para la subcontratación total o parcial, incluyendo el meca
nismo y oportunidad aplicables para obtener dicha autorización.
Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que, salvo pacto en contrario, el con

tratista puede realizar subcontrataciones parciales de parte (s) importante (s) de la obra mate
rial siempre que mantenga la dirección técnica de la ejecución de la obra.
Es pertinente añadir que la subcontratación en contratos de obra es usual, por lo cual

es adecuado que la regla general del Código Civil la permita, siempre que la subcontratación
no sea íntegra. Así, en aquellos casos en que el comitente desee autorizarla previamente, ten
drá que incluirlo en el contrato y las partes tendrán que regular el mecanismo para que ello
se dé durante la ejecución del contrato. En este caso será importante que las partes adopten
un mecanismo de autorización previa que no obstaculice luego el desarrollo normal y espe
rado de la obra.
Sobre la subcontratación en los contratos de obra, es interesante señalar que la regla pre
vista por la Ley de Contrataciones del Estado es la inversa. Se trata en realidad de una norma
imperativa aplicable a todos los contratos de adquisición de bienes o servicios del Estado, por
la cual los contratistas están prohibidos de subcontratar total o parcialmente sus obligaciones,
salvo autorización expresa de la entidad contratante. Creemos que esta regla general es equivo
cada en contratos de obra, dado que la subcontratación es bastante usual, no solo para obras
adicionales o complementarias, sino incluso para partes significativas de la obra, siempre que
no se subcontrate la dirección técnica del proyecto.
Con relación al segundo párrafo del artículo 1772, creemos acertada la responsabili
dad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente con relación a la materia
subcontratada. De un lado tenemos que el contratista siempre responde frente al comitente,
incluso por las prestaciones de su subcontratista. Esto es razonable porque el comitente con
trató con el contratista, pero además es eficiente porque genera incentivos para que el contra
tista subcontrate la obra con subcontratistas en capacidad de llevarlas a cabo adecuadamente,
ya que en caso contrario será el contratista quien asuma el riesgo frente al comitente. Así se
generan los incentivos correctos para la identificación del subcontratista y para el monitoreo
de su trabajo mientras este ejecute la parte subcontratada.
Del mismo modo, el subcontratista tendrá incentivos para solicitar al contratista toda la
información que requiera respecto a la obra y su ejecución con el propósito de evitar incum
plimientos o cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos, por los cuales después tendrá
que responder ante el comitente junto con el contratista. Más allá de la relación interna entre
contratista y subcontratista, el hecho que el comitente pueda accionar indistintamente con
tra ambos genera incentivos para que los dos cumplan adecuada y oportunamente frente al
comitente.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
R E V O R E D O DE D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
Tomo V I. Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ R D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exé-
gesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O BE Ñ A S, José.
I. 2 a edición. Bosch. Barcelona, 1986; D E LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LF, Martin. “Tratado
Mayor de San Marcos. Lima, 1965; M E SSIN E O , Francesco. “D octrina general del contrato”. Tomo II. Edicio
nes Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1996; PALACIO P IM E N T E L , Gustavo. “Manual de Derecho
Civil”. Tomo II, Vol. I. Huallaga. Lima, 1987; P U IG PEÑ A , Federico. “Compendio de Derecho Civil espa
ñol”. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compila
dora). “Código CiviL Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura. Lima, 1985; SA N SE G U N D O
de locación de obra”. Vol. I. Depalm a. Buenos Aires, 1976-1982; SPO TA , A lberto G. “Instituciones de Dere
cho Civil”. Vol. V I. Depalma. Buenos Aires, 1980; ST IG L IT Z , Rubén S. “Contratos. Teoría general”. Tomo II.
Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA C A R R U IT E R O , Wilvelder. “Código Civil”. Rodas. Lima, 20 0 2 .
159
Obligación del com itente de proporcionar materiales
Artículo 1773.- Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser propor
cionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.
Concordancias:
C.C. art. 1114 inc. 3)
M a r ía del C armen T o var G il / V erón ica F er rero D ía z
El artículo 1773 dispone que los materiales deberán ser proporcionados por quien encarga
la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin embargo, la práctica usual, al menos
en el ámbito de la construcción, es que los materiales sean proporcionados por el contratista
y no por el comitente. Este uso está recogido expresamente en otras legislaciones como es
el caso del artículo 1658 del Código Civil italiano, el cual contempla una regla inversa a la
comentada y estipula que será el contratista quien proporcione los materiales necesarios para
la obra, salvo pacto en contrario.
Debemos resaltar cómo el artículo 1773, siendo una norma de naturaleza civil, se remite
a la costumbre como fuente del Derecho, declarando su aplicación en este tipo de situaciones
por encima de la regla recogida en dicha norma. Si bien es lo común que una norma suple
toria permita el pacto en contrario y reconozca la primacía de este, no es usual en el Dere
cho Civil encontrar una remisión a los usos y costumbres, con aplicación superior a la regla
recogida en el Código Civil con carácter supletorio.
Lo anterior nos parece interesante porque resalta la importancia que han adquirido los
usos y costumbres y la práctica profesional en los contratos de obra. En especial, en contra
tos de obra de construcción civil o de obras complejas que abarcan el desarrollo de ingenie
ría, como es el caso de obras industriales (plantas de generación eléctrica, trenes, desarrollo
de software, etc.). Debemos señalar que los contratos de obra, en general, tienen una natura
leza más cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, por su naturaleza misma y las
características de las prestaciones involucradas.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ R D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
Tomo V I. Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exé-
“Derecho Civil español. Común y foral”. Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obli
gatorias. Reus. Madrid, 1977; C H U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho Mercantil”. Tomo
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; E N N EC C ERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LF, Martin. “Tratado
Mayor de San Marcos. Lima, 1965; M E SSIN E O , Francesco. “Doctrina general del contrato”. Tomo II. Edicio
Depaíma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA C A R R U IT E R O , Wilvelder. “Código Civil”. Rodas. Lima, 2002.
Obligaciones del contratista
Artículo 1774.- E l contratista está obligado:
1. - A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el
que se acostumbre.
2 . - A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de
los materiales proporcionados por este, si se descubren antes o en el curso de la obra y
pueden comprometer su ejecución regular.
3. - A pagar los materiales que reciba, si estos, por negligencia o impericia del contratista,
quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realización de la obra.
Concordancias:
C.C. arts. 1318, 1319, 1320, 1321, 1162
1. Obligación de hacer la obra en la forma y plazos convenidos

o en el que se acostumbre
1.1. Aproximación general

El numeral 1) del artículo bajo comentario se refiere a la forma y plazos en que debe
hacerse la obra. Es interesante cómo nuevamente encontramos una remisión a la costumbre
(ver comentario al artículo 1773). Sobre qué debe entenderse por costumbre, nos remitimos
al comentario del artículo 1771.
Ahora bien, cabe preguntarnos qué normas podríamos aplicar supletoriamente, en

caso las partes no hayan pactado nada y no exista una costumbre al respecto. Creemos que
ante esta situación, serían aplicables las normas que regulan las obligaciones de hacer, con
tenidas en los artículos del 1148 al 1157 del Código Civil. Lo mismo opina el autor Arias-
Schreiber(1). Al respecto, cabe señalar que el artículo 1148 recoge pautas más flexibles
que el artículo 1774, en cuanto estipula que las obligaciones de hacer deben cumplirse según
lo pactado o, en su defecto, en los términos exigidos por “la naturaleza de la obligación o las
circunstancias del caso”.
La remisión a la naturaleza de la obligación o a las circunstancias del caso para evaluar

el cumplimiento de las obligaciones de hacer, permite bastante flexibilidad. Así, aplicando el
artículo 1148 es posible tomar en consideración circunstancias particulares a la obra encar
gada por el comitente al contratista, como pueden ser por ejemplo las prácticas entre las par
tes incluso si las mismas no forman parte de una costumbre.
En resumen, la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos pactados en el con
trato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que establezca la costumbre y, a falta de
costumbre, aquellos exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso
particular.
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo YE
Okura. Lima, 1985, p. 465 y ss. 161
Ahora bien, si en una situación particular existe un pacto contractual sobre la forma y
plazos de ejecución de la obra que fuese reñido con los usos recogidos en la costumbre, sin
duda debe primar el pacto entre las partes. Se debe asumir que las partes conocían las cos
tumbres existentes con relación a la obra al momento de contratar y, por lo tanto, han deci
dido alejarse de lo previsto en la costumbre.
Distinto es si no hay pacto. En ese caso si existe una costumbre, el comitente o el con
tratista no podrán alegar el desconocimiento de la misma en su favor.
Podría también ocurrir que el pacto entre las partes no fuese del todo claro o hubiese
dejado abierto el camino a la interpretación. En esta situación creemos que la costumbre
constituye un elemento útil para interpretar el posible sentido de las obligaciones asumidas
por las partes en el contrato.
Finalmente, ante una obra que no ha sido ejecutada en la forma acordada, considera
mos que habrá que aplicar las normas sobre inejecución de obligaciones del Código Civil.
En primer lugar, tenemos los artículos 1150, 1151, 1152 y 1153 del Código Civil que especí
ficamente regulan la inejecución de obligaciones de hacer o su cumplimiento parcial, tardío
o defectuoso. También tenemos las normas generales sobre inejecución de obligaciones con
tenidas en los artículos 1314 y siguientes del Código Civil.
1.2. La importancia del plazo y sus prórrogas

Es pertinente detenernos un momento en las implicancias que tiene el plazo de ejecu
ción de una obra para ambas partes, para luego poder comentar los distintos tipos de demo
ras que pueden dilatar la ejecución de una obra y sus consecuencias. Lo primero que debe
mos señalar es que el plazo de ejecución de la obra corre en contra del contratista. Esto quiere
decir que quien está obligado a su cumplimiento es el contratista. Sin embargo, el plazo de
ejecución de la obra constituye, por lo general, un elemento crucial del contrato de obra tanto
para el comitente como para el contratista.
Puede ocurrir que durante la ejecución de la obra el contratista sufra algún imprevisto
o incurra en algún retraso que pudiese afectar el plazo pactado para la entrega de la obra o
de adelantos de la misma. Esto es común en obras complejas. Ante esta situación, el contra
tista podrá ajustar su cronograma e incluso destinar mayores recursos a los previstos para con
cluir la obra o la etapa que corresponda dentro del plazo pactado. Por ejemplo, podrá desti
nar un mayor número de personal a cierta tarea; pagarles horas extras a sus trabajadores para
acelerar el trabajo pendiente o destinar recursos previstos para una etapa posterior a la etapa
actual. En otras palabras, el contratista generalmente está en capacidad de ajustarse frente a
demoras incurridas en la ejecución de la obra, con el objetivo de no afectar el plazo total de
ejecución de la obra o las fechas de entrega pactadas, según hayan sido convenidas. Para ello
probablemente el contratista tendrá que asumir un mayor costo que el previsto inicialmente,
por los esfuerzos extraordinarios o adicionales que desplegará para recuperar el tiempo per
dido por las demoras incurridas.
En el caso arriba planteado, será responsabilidad del contratista cómo se ajusta a la fecha
límite pactada, para entregar la obra oportunamente. Es usual que se pacten penalidades por
demora para los casos en que el contratista no cumpla con ejecutar la obra dentro del plazo
acordado, claro está, siempre que las demoras le sean imputables a este. Sin embargo, el plazo
podría extenderse sin responsabilidad para el contratista por eventos que no le son imputables,
dentro de los cuales están los eventos de fuerza mayor y los hechos imputables al comitente.
Al iniciar este comentario señalamos que el plazo de ejecución de la obra constituye

un elemento crucial tanto para el comitente como para el contratista. Para ilustrar lo ante
rior pondremos como ejemplo una obra llave en mano consistente en el diseño, construc
ción y puesta en marcha de una central eléctrica en la sierra peruana, en que las partes acuer
dan que la obra será entregada en funcionamiento al comitente en el plazo de un año desde
la celebración del contrato. Si nos detenemos a reflexionar en las implicancias de este plazo
para las partes, en términos generales y sin entrar a un análisis detallado, podemos advertir
que, de un lado, el comitente desea operar la planta cuanto antes. La explotación comercial
le representará ingresos significativos, como consecuencia de la venta de energía eléctrica. En
otras palabras, cada día de demora en la entrega de la obra por el contratista significará, para
el comitente, un día menos de ingresos.
De otro lado, el contratista también tiene incentivos para cumplir con el plazo acor
dado. La realización de la obra en la sierra requiere la movilización de personal y maquina
ria al lugar de la obra, lo cual importa una serie de costos generales. En otras palabras, cada
día que el contratista pasa en la obra constituye un costo. Como el contratista ha presupues
tado estar en la obra por el plazo de un año, por constituir el plazo previsto para la ejecución
y entrega de la obra, todo día adicional que el personal del contratista pase en la obra consti
tuirá un costo adicional no presupuestado, sin que dicho costo pueda ser trasladado al comi
tente si la demora le es imputable al contratista. De otro lado, cada día adicional impedirá
al contratista asignar esos recursos a otro proyecto, generándosele un costo de oportunidad.
Con lo anterior queremos ilustrar cómo las demoras en la ejecución de una obra y el
incumplimiento del plazo acordado, en realidad ocasionan un desmedro económico para
ambas partes. El asunto sin embargo, es quién debe asumir este desmedro económico. Para
analizar lo anterior lo primero que hay que analizar es a quién le resulta imputable la demora
incurrida. Al respecto, existen tres alternativas que explicamos a continuación.
1.2.1. Demoras en la ejecución de la obra por eventos

de fuerza mayor
La primera causal de atraso en la ejecución de la obra puede ser la ocurrencia de un

evento de fuerza mayor. Como lo define el Código Civil, se trata de un hecho extraordina
rio, imprevisible e irresistible y, por lo tanto, legalmente inimputable a las partes. Ante falta
de una regulación específica acordada por las partes en el contrato de obra, esta situación
queda regida por las normas supletorias del Código Civil.
El artículo 1316 del Código Civil dispone que se extingue la prestación no ejecutada por
causa no imputable al deudor. El mismo artículo establece que, si se trata de un evento tem
poral, el deudor no responderá por el retraso mientras dure el evento de fuerza mayor. Dicho
en otras palabras, cuando se trate de un evento de fuerza mayor temporal, el contratista tendrá
derecho a una extensión del plazo equivalente al tiempo que dure el evento de fuerza mayor.
Adicionalmente, el artículo 1317 establece que el deudor no es responsable por los daños
que genere la inejecución de sus obligaciones como consecuencia de un hecho de fuerza mayor.
Por lo tanto, ambas partes, contratista y comitente, quedan exonerados de tener que reparar
los daños que el otro hubiese sufrido ante una demora en la ejecución de la obra ocasionada
por en un evento de fuerza mayor.
De lo anterior tenemos que, de acuerdo a la regla del Código Civil, se entendería que,
salvo pacto distinto, si bien el contratista tendría derecho a una ampliación del plazo de eje
cución de la obra si ocurriera un evento de fuerza mayor temporal, el comitente no está en ig3
principio obligado a resarcirle daños. Es decir, en principio, todos los costos y gastos gene
rales que signifique para el contratista el mayor tiempo en el lugar de la obra, serán de cargo
del propio contratista. Lo mismo ocurrirá con los gastos y costos asumidos por el comitente
como consecuencia de dicho evento. Por supuesto, salvo pacto en contrario.
Cabe comentar que lo usual en este tipo de pactos es que el comitente compense al
contratista los costos en que pueda incurrir por una paralización originada en un evento de
fuerza mayor. Es decir, se suele asignar el riesgo de la fuerza mayor al propietario de la obra.
Esto está incluso reconocido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que
establece que en todos los casos de paralización de la obra por causas no atribuibles al con
tratista, se reconoce a este los mayores gastos generales debidamente acreditados.

imputables al comitente
O tro tipo de hechos que pueden afectar el plazo de ejecución de la obra es el de los even
tos imputables al comitente que afectan dicha ejecución. Se trata de prestaciones a cargo del
comitente y necesarias para el normal desarrollo y avance de la obra, por ser previas a ciertas
prestaciones a cargo del contratista. Por ejemplo, podría tratarse de la apertura de una carta
de crédito confirmada destinada a financiar la importación de los equipos que instalará el
contratista en ejecución de la obra o el nombramiento de un supervisor de la obra. También
podría ser el incumplimiento de proporcionar información necesaria para el desarrollo de
cierta ingeniería o el incumplimiento en aprobar oportunamente documentos técnicos nece
sarios para continuar avanzando con la obra.
En todos los ejemplos propuestos, se trata de incumplimientos del comitente que gene
rarán demoras en la ejecución de la obra y, por lo tanto, afectarán el cumplimiento del plazo
contractual en perjuicio del contratista. Se aprecia cómo se trata de eventos que se encuen
tran fuera del control del contratista, al depender exclusivamente de la entidad contratante.
Por ello, cuando la demora es ocasionada por el comitente, será este el llamado a cubrir los
mayores gastos y los daños que estos eventos, imputables a él, puedan causarle al contratista.
En estos supuestos, el contratista debiera tener derecho a obtener una prórroga del plazo
de ejecución de la obra, dado que los hechos que ocasionaron la demora no le son imputables,
además del derecho a recuperar los mayores costos asumidos.
Ahora bien, ante la ausencia de normas contractuales que regulen las consecuencias de
un incumplimiento por el comitente, habrá que remitirse al artículo 1316 del Código Civil,
sobre la inejecución de obligaciones de hacer por causa imputable al acreedor. Dado que las
demoras en la ejecución son de cargo del comitente, no existe razón para que este quede exi
mido de resarcir los gastos adicionales y daños que su comportamiento han ocasionado.

imputables al contratista
En tercer lugar, las demoras en la ejecución de la obra pueden obedecer a eventos impu
tables al contratista. En este caso ya no habrá derecho a prórroga del plazo y menos derecho
al resarcimiento de los gastos incurridos o daños sufridos por el contratista como consecuen
cia de su propia demora, puesto que estaremos ante una inejecución de las obligaciones del
contratista o un incumplimiento tardío, con las consecuencias previstas en la ley.
L64
Para este supuesto es usual encontrar en los contratos de obra penalidades por demora,
aplicables periódicamente (por cada día o semana de demora), las cuales en algunos casos
están limitadas hasta un monto máximo. Es poco usual que un contratista asuma contrac
tualmente y de manera ilimitada el lucro cesante que cause como consecuencia de una demora
imputable. A esto resultan aplicables las disposiciones previstas por el Código Civil sobre la
cláusula penal y limitaciones de responsabilidad.
Generalmente, el mayor perjuicio que sufre el comitente cuando el contratista se excede

del plazo convenido, es por concepto de lucro cesante, es decir, aquella utilidad que está
dejando de percibir debido a que la obra no está terminada. Y ese sería el criterio a considerar
para fijar la cuantía de las penalidades que podrían acordarse. Por ejemplo, podría tratarse
de una planta industrial que de estar funcionando significaría para el comitente una utili
dad neta mensual de doscientos mil dólares. Y, por lo tanto, cada día de demora ocasiona
un desmedro económico significativo. Para este tipo de daños se estila pactar una penalidad
por demora, hasta un tope.
1.2.4. Situando en contexto las demoras
En los tres numerales anteriores hemos comentado los tres grupos de causas que podrían
afectar el cumplimiento del plazo de ejecución de la obra acordado, que son: (i) eventos de
fuerza mayor; (ii) eventos imputables al contratante; y, (iii) eventos imputables al contratista.
De estos tres, salvo un pacto diferente en el contrato, el contratista responderá ante el comi
tente por el incumplimiento de plazos ocasionado cuando ello responda a hechos que le son
imputables. D e otro, lado, si el incumplimiento del plazo obedece a una causa imputable al
comitente, será este el obligado a resarcir el daño causado al contratista.
Dicho lo anterior es importante mencionar que es frecuente, especialmente en la eje

cución de obras complejas, que el plazo contractual no se logre cumplir estrictamente por
demoras causadas por diversas situaciones que pueden enmarcarse dentro de los tres tipos
de eventos que hemos señalado. Como los efectos de cada una de estas demoras son distin
tos para las partes, es importante identificar ante qué demoras estamos, según su naturaleza
y cuáles fueron las que realmente afectaron el cumplimiento del plazo, para poder aplicar las
normas pertinentes según cada caso.
2. Obligación de dar inmediato aviso de los defectos del suelo

o mala calidad de materiales
Es razonable que el contratista esté obligado a dar inmediato aviso al comitente de los
defectos del suelo. Esto es especialmente pertinente para el caso peruano en el cual encon
tramos una compleja y diversa geología a lo largo de todo el país. Con relación a este nume
ral queremos traer a colación el artículo 1362 del Código Civil, que manda ejecutar los con
tratos de buena fe. Esto supone la obligación de las partes de revelar la información necesa
ria para una adecuada ejecución de una obra.
Por lo tanto, el comitente debe proporcionar toda la información que tenga sobre el
suelo, y si conocía los defectos del suelo entonces él era el llamado a avisarle al contratista
esta situación para que sea considerada en la valoración que hará de la obra. Por lo tanto, si
el contratista tuviese que asumir mayores costos en la ejecución de la obra como consecuen
cia de desconocimiento de información que debió proporcionarle el comitente, este concepto
deberá serle trasladado al comitente.
165
También es razonable que el contratista esté obligado a dar inmediato aviso sobre la
mala calidad de los materiales. Se trata en este caso de materiales cuya provisión esté a cargo
del comitente, en concordancia con el artículo 1773(2). Ello presupone que el comitente está
obligado a entregar cierta calidad de materiales, dado que ello afectará a su vez la calidad de
la obra. Nótese que los materiales a ser provistos por el contratista necesariamente deberán
tener buena calidad, pues en caso contrario este estaría incumpliendo sus obligaciones con
tractuales. Sin embargo, en el supuesto cubierto por el numeral bajo comentario (materia
les proporcionados por el comitente), la obligación de dar inmediato aviso al comitente hace
sentido, pues supone que será el comitente el encargado de reemplazar los materiales de mala
calidad o de asumir el costo que ello signifique.
De otro lado, la obligación de comunicar inmediatamente los defectos del suelo detecta
dos es importante, puesto que dicho descubrimiento afectará el desarrollo, costo y resultado
de la obra, la cual fue cotizada considerando condiciones de un suelo sin los defectos poste
riormente detectados por el contratista. La notificación inmediata al comitente originará una
evaluación de las circunstancias por ambas partes, para determinar a cuál de ellas le corres
ponde asumir el mayor costo generado como consecuencia de los defectos detectados. Esto
dependerá de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de obra.
Es importante señalar que el contratista tiene la obligación de ejecutar la obra con dili
gencia. Al respecto, el artículo 1314 del Código Civil estipula que quien actúa con la diligen
cia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumpli
miento parcial, tardío o defectuoso. Dicho en otras palabras, el contratista que, ejecutando
la obra con la diligencia requerida causa un daño al comitente, no está obligado a resarcirlo.
Nótese que la diligencia requerida se debe analizar considerando las especificaciones de la
obra, su complejidad y el grado de especialización requerido para llevarla a cabo.
De lo anterior tenemos que si el contratista detecta un defecto en el suelo o en la cali

dad de los materiales y continúa ejecutando la obra sin dar aviso inmediato al comitente, no
solo estaría incumpliendo con la obligación bajo comentario, sino además, por estar actuando
sin la diligencia esperada, tendría que responder en el futuro por los daños y perjuicios que
pudiese sufrir el comitente como consecuencia de los defectos detectados y no comunicados.
3. Obligación de pagar los materiales que reciba

por imposibilidad de uso
El numeral 3) del artículo 1774 recoge la obligación del contratista de pagar los mate
riales que reciba del comitente si, por negligencia o impericia del contratista, estos quedan en
imposibilidad de ser utilizados para la ejecución de la obra. Este numeral tiene que ver con
la obligación recogida en el artículo 1773, según el cual es de cargo del comitente proporcio
nar los materiales necesarios para la obra.
Es correcto que, si por causas imputables al contratista los materiales quedan en imposi
bilidad de ser usados en la obra, aquel se encuentre obligado a reponer su valor al comitente,
para que este nuevamente proporcione los materiales que le corresponden. El mismo efecto
tendrá la reposición de los materiales deteriorados, siempre que sean iguales a aquellos pro
porcionados por el comitente.
66 (2) Según este artículo, los materiales serán proporcionados por el comitente, salvo pacto en contrario.
Sobre este artículo Arias-Schreiber se refiere a la responsabilidad propia de quien actúa

con dolo o culpa, y en este último caso sin distinguir si se actúa con culpa leve o culpa inex
cusable®. Coincidimos con este autor y creemos que la referencia a la “impericia del contra
tista” debe entenderse como culpa leve. Asimismo, la negligencia deberá entenderse como
culpa inexcusable, para efectos de aplicar las sanciones que supletoriamente prevé el Código
Civil respecto de la inejecución de obligaciones.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RDEN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
R E V O R E D O DE D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
Tomo V I. Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exé-
gesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 1997; CASTAN TO BE Ñ A S, José.
gatorias. Reus. Madrid, 1977; C H U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho Mercantil". Tomo
I. 2a edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; KIPP, Theodor y W OLF, Martin. “Tratado
nando. “Código Civil”. Tomo III. Editorial Científica. Lima, 1984; LEÓN B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura. Lima, 1985; SA N SE G U N D O
M A N U EL , Teresa. "La recepción en el contrato de obra”. CISS. Madrid, 2001; SPO TA , Alberto G. “Tratado
de locación de obra”. Vol. I. Depalm a. Buenos Aires, 1976-1982; SPO TA , Alberto G. “Instituciones de Dere
(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. cit, p. 466. 167
Prohibición de introducir variaciones
Artículo 1775.- E l contratista no puede introducir variaciones en las características con
venidas de la obra sin la aprobación escrita del comitente.
Concordancias:
C.C. art. 1760
M a r ía del C armen T o var G il / V erón ica F er rero D íaz
Como ya se ha visto al comentar artículos anteriores, la obra debe reunir las especifi
caciones y características determinadas por el comitente y contempladas en el contrato de
obra. En esta línea, hace sentido que el contratista no pueda introducir variaciones al resul
tado esperado con la ejecución del contrato (la obra) con las características convenidas de la
obra sin la previa aprobación del comitente. De hacerlo sin autorización previa, el contratista
estaría ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso, dependiendo de
las dimensiones de la variación introducida.
Es pertinente comentar que, cuando se trata de obras muy complejas, por lo general el
comitente da una serie de pautas o especificaciones técnicas generales; generalmente no muy
detalladas y que dan cierto margen al contratista para que ejecute la obra dentro de este marco
general. En estos casos, cuando el comitente no ha especificado a detalle todas las caracterís
ticas de la obra, se entiende que el contratista tiene libertad para completar las característi
cas que faltan, pero siempre dentro del espíritu de lo que buscaban las partes al momento de
contratar y sin contradecir las especificaciones generales ya acordadas. El objetivo será que,
además de desenvolverse dentro del marco pactado, la obra cumpla con las funciones y obje
tivos previstos en el contrato.
Para conseguir tal propósito, los contratistas recurren a las prácticas de la industria y a
los bienes disponibles en el mercado capaces de satisfacer los objetivos de la obra contratada.
Tal es el caso de los contratos de obra que abarcan el desarrollo de ingeniería, donde el con
tratista tiene libertad para desarrollar la ingeniería de detalle que permitirá obtener el resul
tado esperado.
Por ejemplo, supongamos que una empresa tiene una planta industrial con una capaci
dad de producir 100 toneladas al mes. Sin embargo, esta empresa quiere ampliar la capacidad
de la planta a 250 toneladas por mes y contrata a una empresa especializada para tal efecto.
En este caso se contrata un resultado: recibir una planta que, con la misma ingeniería opere
a mayor escala: 250 toneladas al mes. Para ejecutar esta obra, el contratista debe desarrollar
una ingeniería de detalle que permita la producción total esperada por el comitente. Este
desarrollo de ingeniería de detalle será de exclusiva responsabilidad del contratista, quien se
ha obligado a entregar un resultado. Por lo tanto, en este caso, si bien el comitente puede ir
verificando la ingeniería de detalle que va desarrollando el contratista, no puede pedir modi
ficaciones, siempre que el objetivo final se haya obtenido: una planta de capacidad ampliada.
Supongamos, sin embargo, que el comitente, al conocer la ingeniería de detalle, exige

al contratista que esta sea modificada. Ello generaría una divergencia entre ambas partes. Por
un lado, tenemos al contratista que ha ofrecido desarrollar una ingeniería de detalle que per
mitirá obtener el resultado contratado. Por otro lado tenemos al comitente queriendo variar
la ingeniería de detalle que viene, desarrollando el contratista; hecho que en definitiva afec
tará el resultado (la obra). En este supuesto el contratista puede exigirle al comitente que este
168
asuma las consecuencias del cambio solicitado, advirtiendo que hará las modificaciones reque
ridas bajo el riesgo del comitente.
Regresando al artículo 1775, este manda al contratista no introducir variaciones a las

características convenidas de la obra, sin la aprobación del comitente. Si embargo, si durante
la ejecución de la obra el contratista modifica algunas características que él mismo desarro
lló en un primer momento para llegar al resultado esperado y contratado, ello no sería con
trario al artículo 1775, siempre que estas modificaciones no impliquen un alejamiento de las
características generales acordadas en el contrato. Lo que no podría hacer el contratista es,
sin autorización del comitente, apartarse de las especificaciones que contractualmente hayan
sido pactadas con el comitente sobre la obra.
Recuérdese que en el contrato de obra el comitente paga una retribución por un resul
tado que ofrece el contratista. Ello no significa que el comitente pueda subordinar el trabajo
del contratista a su voluntad durante la ejecución de la obra.
DOCTRINA
gesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O B E Ñ A S, José.
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N EC C ERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LF, M artin. “Tratado
M A N U EL , Teresa. “La recepción en el contrato de obra”. CISS. Madrid, 2001; SPO TA , Alberto G. “Tratado
de locación de obra”. Vol. I. Depalm a. Buenos Aires, 1976-1982; SPO TA , A lberto G. “Instituciones de D ere
Depalm a. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA C A R R U IT E R O , Wilvelder. “Código Civil”. Rodas. Lima, 2002.
169
Obra por ajuste alzado
Artículo 1776.- E l obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compen
sación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen
mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. E l comitente, a su vez, tiene derecho al
ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o dis
minución en el costo de la obra. (*)
Concordancias:
C.C. art. 1954
1. Principales tipos de contratos de obra

Antes de comentar este artículo es preciso detenernos brevemente en los principales
tipos de contratos de obra que se pueden encontrar en la doctrina, desde la perspectiva del
pago de la retribución.
1.1. Contrato de obra a precios unitarios

Con relación al contrato de obra a precios unitarios Spota(1) señala que por esta forma
de contratación “se estipula que los distintos trabajos de que estará compuesta la obra, serán
llevados a cabo mediante el pago de precios asignados a cada unidad técnica de estructura o
bien cantidad técnica unitaria de obra de mano”. Asimismo, establece que “el precio total de la
obra se fija artículo por artículo y solo puede determinarse a la terminación de los trabajos de
acuerdo con la cantidad ejecutada, por ejemplo la construcción de un muro a tanto el metro’”.
Por otro lado, señala que existen dos tipos de contratos por precios unitarios, “según
se designe la medida total o número de piezas, o no contenga esta designación. En el primer
supuesto se trata de un contrato por unidad de medida, pero determinando no solo el pre
cio de cada unidad, sino también las cantidades a ejecutar. En el segundo supuesto, solo se
fija el precio por unidad y se dejan indeterminadas las cantidades a ejecutar. Existe entonces
variabilidad del precio total y de las cantidades”.
Cabe indicar, sin embargo, que existe un pacto de precio por unidad que responde a
una unidad de determinadas características. En consecuencia, si se modifican las caracterís
ticas de la ejecución de la unidad, no cabe mantener el precio.
1.2. Contrato de obra a suma alzada o ajuste alzado

Nuestro Código Civil toma el concepto de “ajuste alzado” y no lo define, dando por
cierto el común conocimiento de su significado. El término “a suma alzada” constituye una
expresión generalmente aceptada en los usos y costumbres de la rama de la construcción, que
nuestro Código ha recogido con una nomenclatura algo distinta: “ajuste alzado”; pero cuyo
significado es exactamente el mismo.
La característica que identifica al contrato a suma alzada es que el contratista recibe

como retribución por la obra, por todo concepto, un precio fijo pactado. Este precio abarca
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 25291 del 24/12/1990.
170 (i) SPOTA, Alberto. Tratado de locación de obra. Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 535-536.
todas las prestaciones, trabajos y provisiones que sean necesarios para ejecutar y concluir la
obra contratada, en los términos especificados y acordados entre las partes. Por lo tanto, a
cambio de este monto fijo, el contratista debe entregar al comitente la obra pactada total
mente terminada. Es decir, existe un principio de inalterabilidad, que es la esencia del pacto
de obra a suma alzada: obra por retribución. Ambas estipulaciones esenciales del contrato
quedan convenidas y fijadas, y las partes las reputan contractualmente y por consenso como
equivalentes y justas.
Por ejemplo, si se tratase de un contrato de obra a suma alzada por la construcción

total de una casa (de acuerdo a los planos y especificaciones que forman parte del contrato),
y el contratista cobra “por todo concepto” la suma total de trescientos mil nuevos soles, se
entiende, pues, que la suma pactada en forma fija corresponde a la obra determinada con
tractualmente, tal como figura en los planos, memorias o expediente técnico, con las carac
terísticas convenidas y detalladas por las partes en el contrato.
La retribución en un contrato a suma alzada no comprende obras mayores, mejoras de

calidad o acabados, ampliaciones, trabajos adicionales o cualesquiera trabajos no previstos.
En esta modalidad de contrato, las partes convienen en establecer una equivalencia entre
el valor de la obra terminada (el íntegro del trabajo del contratista concretamente convenido
y especificado) y el precio (retribución) pactado. Por lo tanto, el contratista no puede cobrar
ninguna cantidad adicional por todo lo que ejecute con el propósito de terminar la obra, sin
excepción, según los alcances contratados de la obra. Todos los costos incurridos por el con
tratista son de su exclusiva cuenta y riesgo.
Sin embargo, como bien dice Arias-Schreiber, las partes tienen plena libertad de incluir
en un contrato de obra a suma alzada mecanismos de reajuste adicionales. Tal podría ser, por
ejemplo, el caso de un contrato de obra cuya duración se extenderá en el tiempo y los mate
riales podrían estar sujetos a una variación significativa de precio en el mercado a lo largo de
la ejecución de la obra. Por ejemplo, el caso de una gran obra de construcción civil cuya dura
ción será de dos años y para la cual hay que adquirir grandes cantidades de ladrillo y cemento
durante todo el primer año, y el valor de estos insumos es muy variable en el mercado.
Si bien las partes tienen libertad para acordar los ajustes que mejor resguarden sus inte
reses, con el propósito de mantener un determinado equilibrio contractual, en el contrato de
obra a suma alzada resulta esencial que no se altere el contenido, extensión y alcances de la
obra para que se mantenga también la retribución fija pactada a suma alzada. Es por ello que
la introducción de variaciones en la obra puede traer como consecuencia ajustes en la retri
bución, ya sea que estos ajustes signifiquen un pago a favor del contratista, si las variaciones
encarecerán la ejecución de la obra, o un ahorro del comitente, si las variaciones abaratarán
su ejecución. Sí es importante resaltar la importancia que tiene el acuerdo previo y escrito
entre las partes sobre las variaciones que ejecutará el contratista. Por lo general, este acuerdo
incluye una cotización de las variaciones que serán ejecutadas y regula el impacto económico
de la misma con relación a la retribución pactada.
2. Comentando el artículo 1776

Una vez celebrado un contrato de obra “a suma alzada”, ello no significa que sea inmu
table. Lo que sí es inmutable y debe ser respetado por las partes, es la equivalencia o equili
brio establecido: obra pactada = precio fijo convenido. Sin embargo, por ley o por pacto, en
ejercicio de la libertad contractual reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, es posible
171
que durante el curso de la ejecución de un contrato de obra se susciten algunos cambios en

la retribución.
El artículo 1776 del Código Civil regula el efecto económico y los derechos que surgen
para las partes como consecuencia de variaciones pactadas por ambas durante la ejecución
de una obra “por ajuste alzado”. En primer lugar, el artículo hace referencia a variaciones en
la obra “que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra”. Siguiendo la lógica,
el artículo recoge el derecho del contratista a la compensación que le corresponda por esta
variación. En segundo lugar, el artículo hace referencia a variaciones en la obra “que signifi
quen menor trabajo o disminución en el costo de la obra”. Nuevamente siguiendo la lógica, el
artículo recoge el derecho del comitente de obtener una rebaja en la retribución por la obra,
proporcional al ahorro que la variación acordada le significará al contratista.
Hemos señalado cómo la prestación esperada y recibida por el comitente es precisa. Para
ello, como parte o anexo del contrato, especialmente cuando se trata de una obra compleja,
suele especificarse con la mayor exactitud en qué consiste la obra. Con este objeto se agregan
planos; especificaciones técnicas y características de los componentes, memorias descriptivas
y todos los instrumentos de tipo técnico que permitan identificar la obra y definir sus alcan
ces y límites. Se entiende que todo aquello que no figura en estas especificaciones y descrip
ciones, o que las exceda o supere, no forma parte de la obra pactada (“lo que no está en los
planos no está en el mundo”) y, en consecuencia, no forma parte de las obligaciones del con
tratista. De lo anterior y de lo estipulado por el artículo 1776 del Código Civil, se desprende
que todo trabajo u obra que no estaba comprendida específicamente en el pacto inicial, es
como una nueva obra que no estaba pactada. Por consiguiente, si el propietario la solicita o
la ordena, debe pagarla en forma adicional al precio pactado.
En cuanto a la retribución por la obra, esta se fija en determinada suma a “ajuste alzado”,
que retribuye precisamente la obra contratada. Ni más ni menos. Así como el contratista no
puede eximirse de realizar por dicho precio todos los trabajos contratados y cumplir todas
las especificaciones convenidas; el propietario no puede desconocer ni eximirse de su obliga
ción de pagar el monto de la suma alzada, y además los adicionales que no estaban previstos
en el contrato original y que él ordenó o exigió realizar.
La causa legal del aumento de la retribución que contiene el artículo 1776 de nuestro
Código Civil, concuerda con legislaciones comparadas compatibles con la nuestra. El Código
Civil español, el cual en su artículo 1593 establece expresamente que el contratista que se
encarga “por un ajuste alzado” de la construcción de una obra, “en vista de un plano conve
nido con el propietario”, no puede pedir aumento de precio, aunque se hayan aumentado el
de los jornales o materiales. Puede hacerlo cuando con autorización del propietario se haya
hecho algún cambio en el plano, que produzca aumento de la obra.
De otro lado, el Código Civil mejicano dedica un capítulo al contrato de obra “a precio
alzado” en el que encontramos el artículo 26 2 6 que estipula: “El empresario que se encargue
de ejecutar una obra por precio determinado, no tiene derecho a exigir ningún aumento, aun
que lo haya tenido el precio de los materiales o el de los jornales”. Por su parte, en el Código
brasileño, el contrato de obra se aborda en un capítulo separado, como una de las especies
del contrato, que se denomina “D a empreñada”. En el artículo 619 se recoge el mismo con
cepto del contrato a precio fijo, negándole al arquitecto o constructor (“emprenteiro”) la posi
bilidad de pedir incremento de su retribución, aunque aumenten los costes de los salarios y
materiales; y aun cuando se modifique la obra misma, en relación al plano original, salvo en
este último caso si ha recibido para estos cambios instrucciones escritas del otro contratante.
Finalmente, para no abundar en esta materia, citaremos al anterior Código Civil argen
tino el cual era conocido por la claridad de sus conceptos. El artículo 1633, según su versión
original, decía: “Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador,
bajo ningún pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada
por una suma determinada”. La Ley 17711 agregó una frase que permitía al locador acogerse
a la nueva institución jurídica de la excesiva onerosidad de la prestación (que no es el caso).
Una disposición similar se encuentra en el artículo 1233 del vigente Código Civil y Comer
cial argentino. Como vemos, el Derecho comparado afín al peruano, contiene conceptos y
soluciones similares.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, al señalar que:

“(...) los gastos adicionales fuera de convenio reclamados por la demandante, como el costo
de auditoría que reclama la demandada, no se encuentran amparados en el convenio y han
sido producto de la voluntad unilateral de las partes por lo que debe responder por ellos cada
cual, sin responsabilidad de la otra parte (...)”(2).
Creemos que es correcto que si el comitente introduce o acepta variaciones de la obra

contratada, cambiando las características de la misma que suponen un mayor costo, debe
asumir las consecuencias de este cambio, sin que pueda trasladarlas a su contraparte, salvo
que haya pactado en contrario.
En síntesis, si aumenta la obra, a pedido escrito del propietario o comitente, es fun

dado un incremento en la retribución a favor del contratista, a título de compensación por la
mayor cantidad o costo de obra. En realidad, este aumento de obra puede considerarse como
un contrato adicional con su propio precio o retribución. Nótese que el artículo bajo comen
tario no exige que el precio o retribución del trabajo adicional esté expresamente pactado.
Basta que el propietario haya pedido la variación solicitada.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
gesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O B E Ñ A S, José.
ñol”. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compila
de locación de obra”. Vol. I. Depalm a. Buenos Aires, 1976-1982; SPO TA , A lberto G. “Instituciones de Dere
cho Civil”. Vol. V I. Depalma. Buenos Aires, 1980; S T IG L IT Z , Rubén S. “Contratos. Teoría general”. Tomo II.
(2) Resolución del Exp. N° 3412-97. Véase en: < www.jurisprudenciacivil.com>. 173
Inspección de la obra
Artículo l i l i E l comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecu

ción de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo
convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para
que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente
puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de
daños y perjuicios.
Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración,
el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los
estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.
Concordancias:
C.C.arts. 1321, 1371, 1372, 1428
1. Regla general: derecho del comitente a inspeccionar

El artículo 1777 recoge el derecho del comitente de inspeccionar la obra por cuenta pro
pia. El objetivo de esta inspección es verificar que la obra se ejecute conforme a lo pactado
contractualmente y de acuerdo con los usos profesionales o “reglas del arte”. Hace sentido
que, en caso el comitente detecte desviaciones de lo convenido o respecto de los usos profesio
nales, pueda exigirle al contratista que corrija estas desviaciones dentro de un plazo determi
nado, el cual según el artículo 1777 deberá ser adecuado según las particularidades del caso.
El artículo continúa señalando que, en caso el contratista no subsane las desviacio

nes dentro del plazo que le hubiese otorgado el comitente, este podrá solicitar la resolución
del contrato y exigir la reparación de los daños causados. Ello es coherente con nuestro sis
tema legal, dado que la no corrección de desviaciones por parte del contratista constituye un
incumplimiento contractual. El mecanismo para activar la resolución podría ser cualquiera
de los previstos por los artículos 1428 y 1429 del Código Civil, según lo que permita el con
trato de obra.
Cabe precisar que, si bien el comitente tiene el derecho a inspeccionar la obra, ello de
ninguna manera deberá ocasionar la interrupción de la obra ni obstaculizar su ejecución.
Para ello es muy importante la coordinación de ambas partes para efectos de la inspección.
Un último comentario por hacer es que la norma señala que el comitente deberá asu
mir los costos de la inspección a que se refiere el artículo 1777.
2. Regía especial: inspección de inmuebles destinados

a una larga duración
Es importante advertir que una cosa es ingresar a la obra para verificar su avance físico,
y otra distinta es inspeccionar su evolución desde una perspectiva técnica. El segundo párrafo
del artículo comentado es acertado en lo que se refiere a la inspección técnica de un inmueble
que por su naturaleza tendrá una larga duración. Este criterio debiera poder aplicarse por ana
logía también a obras complejas, en las cuales el comitente no está en capacidad de inspeccio
nar adecuadamente, desde una perspectiva técnica, el estado de avance o ejecución de la obra.
Creemos conveniente la exigencia del segundo párrafo del artículo 1777, en cuanto quien
efectúa la inspección técnica debe ser una persona idónea, tanto por sus calificaciones como por
su objetividad. Si el inspector hubiese participado en la preparación de los documentos necesa
rios para la ejecución de la obra, podría no tener la objetividad necesaria para analizar objeti
vamente lo ejecutado por el contratista. Es un tema materia de discusión frecuente si el proyec
tista o diseñador puede ser el inspector o supervisor de la obra. Sin duda, este tiene la ventaja de
conocer mejor que cualquier otro el proyecto. Sin embargo, si quien hizo los documentos sus-
tentatorios de la obra es la misma persona que luego la inspecciona, pierde también objetividad
y puede incluso intentar disimular u ocultar defectos de su trabajo en perjuicio del contratista.
DOCTRINA
gesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N TO BE N A S, José.
gatorias. Reus. Madrid, 1977; CH U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho Mercantil". Tomo
I. 2 11 edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA PU E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; KIPP, Theodor y W O LF, Martin. “Tratado
ñol”. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; R E V O R E D O D E D E BA K EY , Delia (compila
Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA C A R R U IT E R O , Wílvelder. “Código Civil”. Rodas. Lima, 2002.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Indemnización por los daños advertidos luego de la inspección de la obra
En el caso de autos, ha quedado evidenciado que los demandados se obligaron frente a la demandante a la realización del
contrato de obra de fojas nueve, el mismo que, según los informes técnicos de fojas veintiséis a treinta y cuatro, ha sido cum
plido enforma defectuosa y parcial, motivando que la actora celebre un nuevo contrato con otra empresa, tal como aparece a
fojas cuarenta y seis. Es más, la accionante mediante las comunicaciones cursadas a fojas treinta y cinco a cuarenta y cinco
ha puesto de manifiesto que comunicó a los demandados la ejecución defectuosa y parcial de la prestación a su cargo; razón
por la cual, nada obsta para que solicite el pago de una indemnización en los términos planteados en la demanda subordi
nada. Por lo que la norma denunciada en casación ha sido erróneamente interpretada al decidirse la litis. Respecto de la
denuncia casatoria relativa a la inaplicación de los artículos 1150 inciso 2, 1151, 1152 y 1321 del Código Civil, relati
vas al incumplimiento sea parcial, tardío o defectuoso, la recurrente sostiene que de aplicarse estos dispositivos legales se con
firmaría la resolución apelada y reitera que se desnaturaliza el sentido del artículo l i l i del Código Sustantivo. La pri
mera norma en comentario está referida a la facultad que tiene el acreedor de exigir que la prestación sea ejecutada por
persona distinta al deudor y por cuenta de este. Siendo que la tercera norma en comentario regula el derecho del acreedor
a ser indemnizado en el supuesto previsto en el artículo 1150 del citado Código Sustantivo. Asimismo, la última norma en
comentario, establece que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve. En el presente caso, dichas normas re subsumen a los hechos descritos en la demanda, ya que
se ha constatado mediante los informes técnicos que la realización del contrato ha sido cumplida en forma defectuosa y par
cial, lo que motivó que la actora celebre un nuevo contrato con otra empresa y, por consiguiente, tal circunstancia la faculta
a exigir una indemnización (Cas. N° 3111-2008-Lima).
Comprobación de la obra
Artículo 1778.- E l comitente, antes de la recepción de la obra, tiene derecho a su com
probación. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su
resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada.
Concordancias:
C.C. arts. 142, 1338
Aceptación de la obra
Artículo 1779.- Se entiende aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva, aun
cuando no se haya procedido a su verificación.
Concordancias:
C.C. arts. 142, 1782
1. Diferenciando la verificación, recepción y aceptación de la obra

Los dos artículos bajo comentario hacen referencia a etapas en la ejecución de una obra
que es preciso diferenciar, que son la comprobación o verificación de la obra, su recepción y
su aceptación. Si bien pareciera que en los mencionados artículos bajo comentario se usan
los términos de recepción y aceptación indistintamente, es preciso referirnos a los mismos y
comentar las diferencias que pueden darse entre ambas etapas contractuales.
La comprobación o verificación de la obra es un derecho del comitente, por el cual puede,

directamente o a través de un tercero, y como paso previo antes de aceptar la obra una vez
ejecutada, revisar que la misma reúna las características y especificaciones pactadas en el con
trato y que sea conforme con el resultado contratado.
De otro lado, la recepción de la obra ocurre cuando el contratista la entrega al comi

tente o propietario, quien la recibe. La recepción constituye un hito contractual y por ello se
estila dejar constancia de la misma en un acta de entrega y recepción de la obra. Por costum
bre, cualquier comentario u observación que pudiese tener el comitente o el contratista al
momento de la recepción queda registrado en dicha acta. Esta recepción importa, por lo gene
ral, una transferencia de riesgo de la obra, de manos del contratista a manos del comitente.
En tercer lugar, la aceptación de la obra importa una declaración de conformidad del

comitente con la obra recibida y puede ocurrir, dependiendo de cada caso, con la entrega de
la obra o posteriormente. La aceptación importa que la obra ha sido ejecutada de conformi
dad con las especificaciones contratadas y ocurre una vez verificada o comprobada la obra
por el comitente.
La oportunidad en que pueden darse las tres etapas mencionadas puede variar, según
lo acordado en cada contrato de obra. La comprobación o verificación siempre será previa
a la aceptación, y en principio debería ser previa o simultánea a la recepción. Ahora bien, la
oportunidad de la recepción y aceptación dependerá de lo que ambas partes hubiesen acor
dado para el caso concreto. Si bien es posible que ocurran a la vez, la recepción y la aceptación
constituyen actos distintos, y más importante aún, sus efectos podrían ser también distintos,
especialmente en el caso de obras complejas. Generalmente, cuando se trata de obras simples,
76
como el caso de una joya, una escultura o un mueble, la aceptación operará en el momento
en que el comitente verifique y reciba la obra sin hacer ninguna reserva. Sin embargo, en el
caso de obras complejas, lo más probable es que la aceptación de la obra sea posterior a su
recepción provisional por el comitente.
En obras complejas y especializadas, como es el caso de plantas industriales, general

mente se distingue la entrega de la obra (o recepción provisional), de su aceptación (o recep
ción definitiva). Por la complejidad de este tipo de obras, usualmente hay un lapso de tiempo
entre la entrega provisional y la entrega definitiva o aceptación, durante el cual el comitente
ya explota la obra pero el contratista aún sigue trabajando en ella, subsanando las omisiones
detectadas por el comitente al momento de la recepción provisional.
Sobre la recepción provisional, Teresa San Segundo señala que: “la obra se encuentra
acabada cuando se han concluido los trabajos que había que realizar en la misma; ahora bien,
esto no quiere decir que se trate de un acabado pleno y absoluto rayano en la perfección, que
carezca de defecto alguno. Cuando la obra se encuentra a falta de pequeños detalles, de tra
bajos de remate o de reparación que revistan poca importancia, se encuentra en estado de ser
recibida”(1). Añade la misma autora lo siguiente: “la recepción definitiva es la que ha sido ya
objeto de recepción provisional y que por encontrarse en debidas condiciones y haber trans
currido el periodo de garantía puede integrarse con carácter definitivo en el patrimonio del
comitente”®.
Es preciso comentar que, según las prácticas de la industria, es ampliamente aceptado

que las observaciones a la obra de carácter menor o no sustancial no impidan la recepción
provisional de la obra, dado que las mismas no afectan de manera sustancial o significativa
el resultado contratado. En este sentido, si lo que detecta el comitente durante la verificación
de la obra son observaciones sustanciales, este puede negarse incluso a la recepción provisio
nal de la obra, hasta que las mismas sean subsanadas.
Como señalamos, las observaciones menores existentes al momento de la recepción

provisional, y que quedan registradas en el acta de entrega o de recepción provisional, son
levantadas por el contratista como requisito para que el comitente acepte o reciba con carác
ter definitivo la obra. Es usual también que en el acta de recepción provisional de la obra se
contemple el plazo aplicable a las subsanaciones pendientes, si ello no estuviese ya previsto
en el contrato de obra.
2. Los efectos de la aceptación de la obra

La aceptación de la obra importa el inicio de la etapa de garantía de la misma o de su
funcionamiento por parte del contratista, en los términos pactados. Asimismo, por lo gene
ral, la aceptación de la obra marca el hito para que las partes procedan a liquidar la obra,
lo cual acarreará los pagos pendientes que pudiesen subsistir a favor de la parte que corres
ponda. Por ejemplo, determinar si cabe el pago de alguna penalidad pactada contractual
mente a favor del comitente, como podría ser el caso de penalidades por demora o por incum
plimientos de ciertas obligaciones. Asimismo, se devenga la obligación de pagar el saldo del
precio pendiente de pago a favor del contratista. Finalmente, la aceptación de la obra activa12
(1) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. La recepción en el contrato de obra. CISS, Madrid, 2001, p. 290.
(2) Ibídem, p. 284. 177
la obligación del comitente de levantar las garantías que habría constituido a su favor el con
tratista en respaldo de la correcta ejecución de la obra.
3. ¿Cuándo puede el comitente negarse a recibir o aceptar la obra?

Podría ocurrir, especialmente en obras complejas, que el comitente expresara su nega
tiva a recibir o aceptar la obra. Generalmente, esta posición la sustenta el comitente en la exis
tencia de observaciones que impiden la recepción y/o aceptación hasta que las mismas sean
completamente levantadas. Sin embargo, es importante esbozar qué sustentos pueden per
mitirle al comitente, válidamente, negarse a recibir la obra.
En nuestra opinión, el comitente solo podría negarse a recibir la obra si la misma no cons
tituye el resultado contratado. Es decir, ante observaciones sustanciales. Ello podría ocurrir,
por ejemplo, si la obra no reúne las especificaciones sustantivas pactadas por las partes. Tam
bién si la obra no cumple con el objetivo o funcionalidad contratado, como sería la amplia
ción de la capacidad productiva para llegar a una producción total de 250 toneladas al mes.
Sin embargo, no es razonable que el comitente se rehúse a recibir la obra, con carácter
provisional, si existieran observaciones menores, que son fácilmente subsanables y que no afec
tan de manera sustancial la obra tal y como fue contratada. En este sentido, creemos que el
comitente no podría negarse a recibir la obra por razones ajenas al resultado que fue materia
del contrato. Sin embargo, sí podría ser válido exigir el levantamiento de todas las observa
ciones menores, como presupuesto para la aceptación o recepción definitiva de la obra, dado
que en esta etapa el comitente dará su conformidad con la obra, y ello no debiera serle exigi-
ble si subsisten observaciones, así fuesen menores. No obstante lo anterior, en obras comple
jas es una práctica que ciertas observaciones menores puedan incluso levantarse durante el
periodo de garantía. En este caso, usualmente la aceptación final y definitiva ocurre una vez
concluida la etapa de garantía. Al igual que en el caso anterior, todas y cada una de las obser
vaciones, por menores que sean, deberán haber quedado subsanadas como requisito para la
aceptación final de la obra.
Finalmente es importante aludir al daño que la doctrina le reconoce sufrir al contratista

cuando la recepción de una obra no es oportuna y su negativa por el comitente no cuenta
con un sustento válido. Así la autora citada, Teresa San Segundo, alude a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo español, que al respecto ha señalado lo siguiente: “A este fenómeno ha
aludido el Tribunal Supremo, poniendo de manifiesto que engendra una situación de pen
dencia e incertidumbre abiertamente antijurídica (...). La recepción ha de efectuarse por lo
tanto en los plazos establecidos, que, como dice el Alto Tribunal no pueden dilatarse, y menos
indefinidamente, sin que genere grave quebranto para los intereses legítimos del contratista.
Cuando esto suceda habrá que indagar si se ha producido algún hecho concluyente del que
pueda inferirse que la recepción de obras ha tenido lugar de forma tácita”(3).
Añade la misma autora que: “En esta misma línea la sentencia del Tribunal de 22 de
marzo de 1997 considera que el dueño o promotor no puede negar injustificadamente el pago
mediante demora en la aprobación de la obra. En consecuencia, cuando el constructor se
la ofrezca ha de aceptarla y pagar o rechazarla de forma expresa (...). Hechos como este han
dado lugar a que tanto la doctrina del Consejo de Estado como la jurisprudencia del Tribu
nal Supremo admitan la cesación de la responsabilidad del contratista cuando las obras sean
178 (3) Ibídem, p. 193.

ocupadas por la administración contratante que se está sirviendo de ella, destinándolas a su

objeto propio si bien no las recibe formalmente”(4).

Luego de las explicaciones anteriores, pasemos a comentar el artículo 1778. La pri
mera parte de este artículo establece que el momento en que corresponde comprobar la obra
es antes de su recepción. Agrega el artículo que “si el comitente descuida proceder a ella sin
justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera
aceptada”. Si bien esta segunda parte hay que interpretarla con cuidado, como veremos en el
párrafo siguiente, nótese la obligación del comitente de comunicar al contratista dentro de
un breve plazo el resultado de la comprobación de la obra.
De una revisión de los artículos 1778 y 1779, tenemos que una primera alternativa inter
pretativa sería que el Código Civil otorga al comitente dos oportunidades o momentos para
comprobar la obra. La primera, antes de la recepción. La segunda, inmediatamente después de
recibida la obra. Sin embargo, creemos que esta interpretación no es la correcta, puesto que no
tendría mucho sentido si se interpreta conjuntamente con la primera parte del artículo 1778.
Creemos que la interpretación correcta de la segunda parte del artículo 1778, interpre
tada conjuntamente con la primera parte del mismo, debiera ser que en principio, la oportu
nidad para comprobar la obra es antes de su recepción. Sin embargo, si ello no hubiese sido
posible por un “justo motivo”, entonces, el comitente queda facultado por el artículo 1778 a
comprobarla luego de la recepción, sin precisar el plazo que tendría el comitente para hacerlo.
Creemos que, de acreditarse la existencia de un “justo motivo”, la comprobación de la obra
deberá efectuarse inmediatamente después que este cese (el tiempo de la distancia).
Se aprecia cómo el artículo deja la interpretación del “justo motivo” a la merced de la

subjetividad del comitente y finalmente del juez. Nótese en este caso que el artículo no se ha
remitido a un evento de fuerza mayor, con lo cual podría interpretarse que el comitente puede
alegar una causa distinta a la fuerza mayor para sustentar el hecho de no haber comprobado
la obra antes de la recepción. Ello es bastante criticable, especialmente cuando lo usual es que
las partes fijen voluntariamente la fecha de recepción de la obra o en todo caso, que el contra
tista notifique la fecha para que ocurra ello con la anticipación contractualmente acordada.
El artículo 1778 añade que el resultado de la comprobación de la obra deberá ser comuni
cado al contratista “dentro de un breve plazo”, caso contrario, la misma se considera aceptada.
Nuevamente, nos encontramos ante un término que podrá quedar sometido a subjetividad. En
nuestra opinión, por “más breve plazo” debiera entenderse el momento inmediatamente pos
terior a aquel en que el comitente estuvo en capacidad de realizar la comprobación de la obra.

Al comentar el artículo 1778 hemos explicado en qué consiste la recepción de la obra
y en qué consiste la aceptación. Ahora bien, las partes son libres de regular estas dos etapas
contractuales según les resulte más aceptable o conveniente. Las partes podrían decidir dis
tinguir estas dos etapas y atribuir efectos diferentes a la recepción y a la aceptación, situación
que como hemos mencionado es usual cuando se trata de obras complejas o especializadas.
(4) Ibídem, pp. 193-194. 179

El artículo 1779 considera una o ara por aceptada si la misma es recibida por el comi
tente sin reserva, sin importar si hubo comprobación de la obra o no por el comitente. Es
pertinente agregar que, en concordancia con el artículo 1778, si el comitente no comprobó
la obra por “justo motivo”, entonces esta solo podrá considerarse aceptada si, una vez con
cluido el “justo motivo” que impidió la comprobación al momento de la recepción, el con
tratista no recibiera la notificación de observaciones por parte del comitente.
Consideramos adecuada la regla prevista en el artículo 1779 del Código Civil y creemos
que si el comitente recibe la obra sin hacer ninguna reserva, es correcto entenderla como acep
tada y, por tanto, que la misma ha sido ejecutada en los términos contratados. De no ser así, el
contratista podría enfrentar una situación de incertidumbre luego de haber entregado la obra
al comitente, y el comitente no tendría un límite definido en el tiempo para observar la obra.
Esto puede ser especialmente problemático cuando el comitente inicia el uso u explotación
de la obra luego de recibirla. En especial porque el contratista no puede controlar si el comi
tente explota la obra con la diligencia y cuidados necesarios, lo cual podría afectar a la obra.
DOCTRINA
R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios".
Tomo VE Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R P EZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exé-
gatorias. Reus. Madrid, 1977; C H U LIA , Francisco Vicent. "Compendio crítico de Derecho Mercantil". Tomo
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N EC C ERU S, Ludwig; K IPP , Theodor y W O LF, M artin. “Tratado
Civil”. Tomo II, Vol. I. Huallaga. Lima, 1987; P U IG PEÑ A , Federico. “Compendio de Derecho Civil espa
cho Civil”. Vol. V I. Depalma. Buenos Aires, 1980; S T IG L IT Z , Rubén S. “Contratos. Teoría general”. Tomo II.
180
Obra a satisfacción del comitente
Artículo 1780.- Cuando se estipula que la obra se ha de hacer a satisfacción del comi
tente, a falta de conformidad, se entiende reservada la aceptación a la pericia correspon
diente. Todo pacto distinto es nulo.
Si la persona que debe aceptar la obra es un tercero, se estará a lo dispuesto en los
artículos 1407 y 1408.
Concordancias:
C.C. arts. 1355, 1356, 1401, 1408
M a r ía del C arm en T o var G il / V erón ica F er rero D íaz
Los artículos 1778 y 1779 recogen la regla general según la cual la recepción de la obra
por el comitente sin reserva, supone la aceptación de la obra por este. Sin embargo, esta regla
no se aplica a las obras a satisfacción del comitente. El artículo 1780 contempla una regla
diferente aplicable al contrato a satisfacción según la cual, ante la ausencia de la conformi
dad de obra por el comitente, se entiende que este se ha reservado la aceptación a la pericia
correspondiente. La norma prohíbe todo pacto en contrario a esta regla, incluso sancionán
dolo con nulidad.
Ya hemos adelantado al comentar los artículos 1778 y 1779 que, una vez que la obra es
entregada al comitente, sale de la esfera jurídica del contratista, quien posiblemente no tendrá
potestad para monitorear el uso que el comitente haga de ella. Lo anterior podría ocasionar
un perjuicio o deterioro de la obra, si no se realiza un uso adecuado, generándose el riesgo de
posteriores observaciones de la obra por el comitente, bajo el argumento de no haberse acep
tado la obra que fuera recibida un tiempo atrás.
Considerando lo anterior, creemos que en los casos de obras a satisfacción del comitente,
el contratista podría supeditar la entrega de la obra a que el comitente la inspeccione y acepte
en el mismo acto. Ello en aplicación de la excepción de incumplimiento prevista en el artí
culo 1426 del Código Civil. D e no ser así, el contratista quedaría supeditado al arbitrio del
comitente, quien no está obligado a expresar su satisfacción dentro de un plazo determinado.
Más allá de lo indicado en los párrafos anteriores, consideramos que la sanción de nuli
dad es excesiva y creemos que las partes sí deberían estar permitidas de pactar en contrario a
la regla prevista en el Código Civil.
En todo caso, esto queda superado no pactando la modalidad “a satisfacción”, en cuyo

caso el régimen de aceptación será el de los artículos 1778 y 1779.
Con relación a la aceptación por tercero, la remisión a los artículos 1407 y 1408 obliga a
realizar una interpretación un tanto forzada de estos, dado que se refieren a la determinación
del objeto de un contrato por parte de un tercero, mas no a la aceptación de una prestación
contractual. Según el artículo 1407, para la aceptación de la obra el tercero debiera aplicar
un carácter equitativo; cuando en realidad, para la aceptación de la obra lo que corresponde
es ceñirse a las especificaciones de la obra pactadas contractualmente, y aplicar el contrato
como la ley entre las partes.
De otro lado, en aplicación del artículo 1408 es perfectamente posible que las partes pac
ten que la aceptación del tercero se realice en base a su mero arbitrio. Creemos que lo ante
rior no es compatible con la naturaleza del contrato de obra, pues el contratista no estaría en
181
capacidad de cuestionar la decisión de este tercero, salvo probando su mala fe. Queda enten
dido que si bien en este caso se aceptaría el mero arbitrio del tercero aceptante, este debe actuar
dentro de los términos del contrato de obra y las especificaciones que este podría contener.
Con relación al segundo párrafo del artículo 1408, consideramos que no es posible apli
carlo al contrato de obra. Este párrafo establece que: “si falta la determinación y las partes no
se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo”. La falta de aceptación de
la obra no puede conllevar, en definitiva, la nulidad del contrato, como sí ocurre con la inde
terminación del objeto para el caso regulado por el artículo 1408. Si el tercero no cumple con
realizar la aceptación, o con formular reserva acerca de la realización de la obra al momento
de recibirla, creemos que operaría la aceptación tácita a que se refiere el artículo 1778.
DOCTRINA
R E V O R E D O DE D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
gesis del Código Civil peruano de 1984". Tomo III. G aceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O BE N A S, José.
I. 2 a edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA PU E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N EC C ERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LF, Martin. “Tratado
nes Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1996; PALACIO P IM E N T EL , Gustavo. “Manual de Derecho
M A N U EL , Teresa. "La recepción en el contrato de obra”. CISS. Madrid, 2001; SPO TA , Alberto G. “Tratado
182
Obra por pieza o medida
Artículo 1781.- E l que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la
verificación por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporción a la obra realizada.
El pago hace presumir la aceptación de la parte de la obra realizada.
No produce este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el pago de valori
zaciones por avance de obra convenida (*).
Concordancias:
C.C.arts. 1220, 1221
El contrato de obra por pieza o medida es aquel en el cual la obra va concluyendo todas
las veces que se haya ejecutado la unidad prevista.
Ya hemos comentado que, en aplicación del artículo 1778, todo comitente tiene derecho
a comprobar la obra antes de su recepción. Sin embargo, si aquel recibe la obra sin haberla
comprobado, esta se entiende aceptada.
Ahora bien, el artículo 1781 dispone que, cuando se trata de un contrato de obra por
pieza o medida, el contratista tiene derecho a exigirle al comitente que inspeccione la evolu
ción de la obra y que le pague la retribución correspondiente a los avances comprobados. Se
trata de una obra ejecutada parcialmente. Sin embargo, por las características de esta obra y
dado que la misma se ejecuta pieza por pieza, o medida por medida, resulta perfectamente
viable que el comitente acepte y pague lo avanzado al contratista, sin que se requiera espe
rar a que concluya toda la obra encargada. Ello por cuanto las piezas o medidas son inde
pendientes entre sí.
Por ejemplo, si un colegio encarga 2 0 0 pupitres a un carpintero, todos con ciertas carac
terísticas predeterminadas, no es necesario esperar a que estén listos los 2 0 0 pupitres para
que sean aceptados y pagados por el comitente, siempre que se haya contratado por pieza. En
este tipo de contrato, en aplicación del artículo 1781, el carpintero podría solicitar al colegio
(comitente) que compruebe y acepte las carpetas de 50 en 50, y en cada oportunidad, pague la
retribución proporcional a lo avanzado y aceptado. Cabe resaltar que el carpintero y el colegio
deben haber incluido en el contrato la voluntad de contratar por pieza o medida, toda vez que
de lo contrario no será exigible la retribución hasta que la obra no se encuentre culminada.
Según el artículo 1781 los pagos a cuenta o los pagos de valorizaciones por avance de
obra convenida no hacen presumir la aceptación de la obra. Coincidimos con esta opción
legislativa, por cuanto los pagos a cuenta son adelantos que entrega el comitente al contra
tista como capital de trabajo, para hacer viable la ejecución de la obra. Lo mismo ocurre con
los pagos por valorizaciones por avance de obra, los que constituyen desembolsos hechos en
las oportunidades que las partes acuerdan, y siempre que el comitente pueda verificar que se
ha avanzado con la obra según lo estipulado.
Es bastante común que el comitente desembolse la retribución por etapas y luego de

verificar, en cada oportunidad, que la ejecución de la obra avanza. La idea que hay detrás de
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 25291 del 24/12/1990. 183
esta verificación es monitorear que los desembolsos ya entregados por el comitente sean des
tinados por el contratista a la ejecución de la obra, y no a fines distintos.
Si un contratista recibe todo el pago de la retribución por adelantado, son altas las pro
babilidades de que use parte de ese pago para otros fines, como puede ser por ejemplo para
financiar otras obras, o para pagar una deuda atrasada. Dado que la ejecución de una obra
demora, sería raro que el contratista necesite disponer el capital total que destinará a la obra
desde el inicio. Es por ello que es usual, no solo en los contratos de obra por pieza o medida,
sino en todos en general, que se pacten desembolsos parciales según el avance de la obra.
DOCTRINA
en el Derecho Civil peruano". Tomo I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
ñol”. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios". Tomo V I. Okura. Lima, 1985; SA N SE G U N D O
cho Civil”. Vol. V I. Depalm a. Buenos Aires, 1980; ST IG L IT Z , Rubén S. “Contratos. Teoría general”. Tomo II.
184
Responsabilidad por diversidades y vicios de la obra
Artículo 1782.- E l contratista está obligado a responder por las diversidades y los vicios
de la obra.
La recepción de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contra
tista por las diversidades y los vicios exteriores de esta.
Concordancias:
C.C. arts. 1151, 1779
M a r ía del C arm en T o var G il / V erón ica F e r rero D ía z
La fuente de este artículo es el primer párrafo del artículo 1667 del Código Civil italiano.
Debemos empezar definiendo el concepto de vicios o diversidades para efectos de comentar
este artículo. Por vicios(1) entendemos aquellos defectos que presenta la obra, mientras que las
diversidades® se refieren a los trabajos en la obra distintos a los previstos por las partes o, en
otras palabras, ejecutados de manera diferente a lo estipulado contractualmente.
El comitente podría negarse a recibir la obra si la misma no constituye el resultado con

tratado. Sin embargo, podría ocurrir que sí se obtuvo el resultado contratado, pero a la vez
existen algunas diversidades en la obra que podrían ocasionar por ejemplo que esta tenga
un menor valor o que la misma no sea exactamente igual. En estos casos el comitente puede
exigir una compensación por ello. Para estos supuestos el artículo 1782 recoge una regla que
resulta bastante razonable, según la cual el contratista deberá responder por las diversidades
entre la obra y las especificaciones contratadas y por los vicios que esta presente.
En la Exposición de Motivos de este artículo se establece que el mismo se refiere a diver

sidades o vicios exteriores de la obra y no ocultos; es decir, que sean ostensibles o que pue
dan advertirse a simple vista. Sin embargo, el primer párrafo del artículo bajo comentario no
hace explícitamente esta distinción.
Si bien el segundo párrafo del mismo artículo sí precisa su aplicación a diversidades o

vicios exteriores, ello es para exonerar al contratista de responsabilidad en el supuesto que el
comitente hubiese recibido la obra con diversidades o vicios exteriores y sin hacer ninguna
reserva. Creemos que esta precisión no es aplicable a la responsabilidad recogida en el pri
mer párrafo del artículo, en el cual lo que hizo el legislador fue recoger la regla general con
sistente en la obligación del contratista de responder frente al comitente por las diversidades
y los vicios de la obra, sin distinción. Por lo tanto, el alcance del primer párrafo abarca todos
los vicios y diversidades de la obra, sean estos externos u ocultos. Y en este sentido el contra
tista estará obligado a responder por todos ellos ante el comitente.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo libera al contratista de responsabilidad en el

caso específico de que un comitente hubiese aceptado una obra con vicios o diversidades exte
riores sin hacer la reserva correspondiente. Spota® hace hincapié en la verificación a cargo del
comitente antes de recibir la obra, para verificar si la misma ha sido realizada conforme a lo123
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984-
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI,
Okura, Lima, 1985, p. 473.
(3) SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Vol. VI, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 456. 185
pactado, procediendo a aprobar la obra si fuera así. Justamente en el caso de vicios aparentes
y no ocultos se espera que al momento de verificar la obra estos sean detectados por el comi
tente. Por ello, la recepción de la obra conlleva una importante consecuencia jurídica, pues
si no se hace reserva expresa sobre los vicios o diversidades aparentes, entonces se presume
que de existir los mismos carecen de relevancia frente a los ojos del comitente que no hizo
reserva en la recepción de la obra. Por ello es que el segundo párrafo del artículo dispone que
la recepción sin reserva descarga de culpa al contratista por las diversidades o vicios exteriores.
Al respecto, Zavaleta CarruitercA0 señala que, antes de recibir la obra, el comitente

tiene derecho a la comprobación de la misma, a fin de establecer si se ha cumplido o no con
las especificaciones técnicas. De hacer la comprobación sin realizar observación alguna o sin
comunicar su aprobación en un breve plazo, se entenderá que la obra ha sido aceptada en el
estado en el que se encontraba al hacer la referida comprobación. En el caso en que las diver
sidades o vicios sean de tal magnitud o importancia que hagan inútil la obra para la finali
dad acordada, se extinguirá el contrato.
Por otro lado, Palacio PimenteN señala que al tratarse de una obligación de tipo pro
fesional del contratista, es el quien debe responder por las diversidades o vicios externos, es
decir, por aquellos trabajos que resulten distintos a los pactados en el contrato, o que hayan
sido ejecutados de un modo diferente al acordado y que sean ostensibles o que se puedan
advertir a simple vista. Por tanto, no necesita mayor demostración aquella parte del precepto
que señala que quedará liberado el contratista de responsabilidad, si el comitente recibe la
obra sin hacer observaciones o reservas.
En conclusión, por la recepción del comitente sin reserva el contratista queda libre de
responsabilidad contractual por los vicios o diversidades que sean exteriores o comprobables
al momento de la recepción de la obra. Se entiende que ello resulta de un examen cuidadoso
realizado con conocimientos técnicos. En otros términos, el vicio es aparente si resulta tal
ante los ojos de un técnico. Sin embargo, si el comitente no lo fuera, no podría luego preten
der invocar su negligencia por no haber solicitado el auxilio de un técnico al momento de
la recepción de la obra. Nótese que para poder invocarse la buena fe contractual se requiere
de una conducta diligente y cuidadosa, ya que el comitente debe obrar con cuidado y pre
visión. La aceptación tácita de las diversidades o vicios externos de la obra cuando la misma
es recibida por el comitente sin reserva, es coherente con el artículo 1779 referido a la acep
tación tácita de la obra.
Finalmente, con relación al carácter de orden público de la norma en cuestión, Arias-

Schreiber(6) señala que el artículo 1782 no es imperativo y que, por tanto, admite pacto dis
tinto que puede presentarse con mayor o menor rigurosidad.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ R D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
R EV O R ED O DE D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo
V I. Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del
Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O BE Ñ A S, José. “Dere
cho Civil español. Común y foral”. Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligato
rias. Reus. Madrid, 1977; CH U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho Mercantil". Tomo I.45
(4) ZAVALETA CARRUITERO, Wilvélder. Código Civil. Rodas, Lima, 2002, p. 1766.
(5) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de Derecho Civil. Tomo II, Vol. I, Huallaga, Lima, 1987, p. 588 y ss.
186 (6) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. cit, p. 127 y ss.
2 a edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA PU E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato pri
vado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W OLF, Martin. “Tratado
Mayor de San Marcos. Lima, 1965; M ESSIN EO , Francesco. “Doctrina general del contrato”. Tomo II. Edicio
Civil”. Tomo II, Vol. I. Huallaga. Lima, 1987; P U IG PENA, Federico. “Compendio de Derecho Civil espa
ñol”. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; R EV O R ED O DE D E B A K E Y , Delia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura. Lima, 1985; SAN SE G U N D O
M A N U EL, Teresa. “La recepción en el contrato de obra". CISS. Madrid, 2001; SPO TA , Alberto G. “Tratado
JURISPRUDENCIA
D añ o generado p o r un evento im previsible no genera resp on sab ilid ad en la co n tratista
One. cíe la verificación efectuada en el informe técnico de fojas doce, se ha comprobado el desmoronamiento del enrocado del
talud, en cnanto a la obra realizada por en nn veinte por ciento, precisándose que se ha producido por la crecida de
las aguas del río, mas no por las fallas técnicas que se hayan detectado en la construcción del dique seco; no estableciéndose
responsabilidad en el evento dañoso señalado en la demanda, con lo que esta ha quedado desvirtuada; más aún cuando no
se ha indicado, con la pericia respectiva, cuáles son los daños y su valor (Cas. N° 1479-2001-Lima).
187
Acciones derivadas de las diversidades o vicios de la obra
Artículo 1783.- E l comitente puede solicitar; a su elección, que las diversidades o los vicios
de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea disminuida
proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan inútil la obra para la finalidad conve
nida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización por los daños
y perjuicios.
E l comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los sesenta
días de recepcionada la obra. Este plazo es de caducidad. Ea acción contra el contratista
prescribe al año de construida la obra.
Concordancias:
C.C. arts. 1151, 1371, 1372, 2003 a 2007
La fuente de este artículo es el artículo 1668 del Código Civil italiano. El artículo bajo
comentario se refiere a las acciones que tiene el comitente una vez que identifica vicios o
diversidades. Se plantean, en principio, dos alternativas a discreción del comitente. La pri
mera eliminar los vicios o diversidades. La segunda disminuir proporcionalmente el precio.
Se reconoce así al comitente, de acuerdo con lo expresado por Palacio Pimentel(1), el

derecho de solicitar, a su elección, que las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a
costa del contratista, o bien que la retribución sea disminuida proporcionalmente sin perjui
cio del resarcimiento del daño.
Ahora bien, si las diversidades o vicios fueran tales que hicieran inútil la obra para la
finalidad convenida, el comitente podrá pedir la resolución del contrato y la indemnización
por los daños y perjuicios sufridos. Tenemos entonces que la resolución del contrato solo pro
cederá si las deficiencias hacen inútil la obra. De no haber coincidencia en cuanto a la utili
dad o inutilidad de la obra, el juez decidirá.
La intención del artículo es clara y congruente con el principio de preservación de los

contratos, pues el principio es que el comitente, esto es, el afectado por los vicios o diversida
des tiene la facultad de elegir entre la eliminación de los defectos, por cuenta del contratista,
o la recepción de la obra tal como está, pero con la consiguiente disminución proporcional
de la retribución. Solo si se trata de deficiencias que hacen inútil la obra, el comitente podrá
solicitar la resolución del contrato.
Arias-Schreiber1(2) también hace referencia al principio de preservación del contrato, pues

el artículo solo permite la resolución cuando las diversidades o vicios exteriores hacen inútil
la obra para la finalidad convenida. Desde luego, si las partes no llegaran a una solución, la
decisión acerca de la procedencia de la eliminación o de la reducción proporcional de la retri
bución corresponderá al juez.
(1) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de Derecho Civil. Tomo II, Vol. I, Huallaga, Lima, 1987, p. 59L
188 Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 128.
En cualquiera de los supuestos, esto es, de rehacerse la obra, subsanar las deficiencias
o resolver el contrato por inutilidad de la obra, el contratista tendrá que reparar los daños y
perjuicios sufridos por el comitente, pues las diversidades o los vicios externos son propios de
su responsabilidad profesional.
En este sentido se ha pronunciado determinada jurisprudencia que establece que: “Que,

acreditado el incumplimiento parcial y el cumplimiento defectuoso de las prestaciones a cargo
del demandado, la resolución del contrato resulta viable, retrotrayéndose por ella los efectos
de la sentencia al momento en el cual se produjo la causal que la motivó en aplicación del
segundo párrafo del art. 1372 del Código Civil, debiendo restituirse como consecuencia de
ella las prestaciones al momento en que se produjo la causal de la resolución o, de no ser posi
ble, reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento los trabajos realmente efec
tuados, todo en aplicación del tercer párrafo del artículo antes mencionado, siendo también
de aplicación la norma contenida en el segundo párrafo del art. 1783, en el entendido de que,
al negar el demandado su compromiso de hacer los trámites para la aprobación de los pro
yectos a los que expresamente se comprometió (...) y haber realizado el avance de las obras en
forma defectuosa y parcial, hacen que la finalidad para la cual fue contraída devenga inútil”®.
Con fines de seguridad, el mismo artículo 1783 dispone que el comitente debe comu
nicar las diversidades o vicios dentro de plazos breves (sesenta días) a fin de que el contra
tista tenga la oportunidad de subsanarlos. Este es un plazo de caducidad y, por lo tanto, no
puede suspenderse ni interrumpirse, excepto que sea imposible reclamar el derecho ante un
juez peruano®.
En la Exposición de Motivos® se señala la vinculación de este artículo con el 1782,

puesto que ambos - e l artículo 1783 y el segundo párrafo del artículo 1 7 8 2 - se refieren a las
diversidades y vicios externos de la obra. Cabe indicar, en ese sentido, que concordando este
articulo con el anterior, la comunicación de diversidades o vicios solo debiera proceder en
dos supuestos: (i) si se trata de vicios o diversidades externos de los cuales el comitente hizo
reserva al momento de recibir la obra; o, (ii) si se trata de vicios o diversidades ocultas.
Por otro lado, la acción del comitente para exigir que se deshaga la obra mal hecha o
para reducir proporcionalmente la retribución que le corresponde, es de prescripción y por
el plazo de un año. Al respecto, se señala en la Exposición de Motivos que no hay explica
ción por la que se haya hecho una calificación distinta y la Comisión opina que ambos pla
zos debieron ser de caducidad, a fin de buscar la mayor seguridad jurídica, sin perjuicio de
lo que fuese justo1
Arias-Schreiber(7), en lo referente a los plazos de caducidad y prescripción, señala que el

plazo para iniciar la acción debió ser de caducidad (la acción del comitente para exigir que se
resuelva el contrato o que se reduzca proporcionalmente la retribución) y no de prescripción,
acorde con la política general seguida por el Código Civil en cuanto a la continuidad del
contrato. Por otro lado, establece que todas las disposiciones del artículo en mención no son
de orden público, por lo que admiten pacto en contrario que las amplíe, reduzca o suprima.
(3) Resolución del Exp. N° 4036-97.

(4) Artículos 2005 y 1994 inciso 8) del Código Civil.
Okura, Lima, 1985, p. 473. '
(6) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loe. cit.
(7) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Loe. cit. 189
DOCTRINA
gesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O BE Ñ A S, José.
I. 2'1 edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W OLF, Martin. “Tratado
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura. Lima, 1985; SA N SE G U N D O
190
Responsabilidad del contratista por destrucción,
vicios o ruina de la obra
Artículo 1784 Si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye,
total oparcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio
de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre
que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubri
miento. Todo pacto distinto es nulo.
El contratista es también responsable, en los casos indicados en el párrafo anterior, por
la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado
los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la eje
cución de la obra.
El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día siguiente al aviso
a que se refiere elpri?ner párrafo.
Concordancias:
C.C.arts. 956, 959, 1785
M a r ía del C armen T ovar G il / V erón ica F errero D ía z
El primer párrafo del artículo 1784 hace referencia a defectos en la obra que: (i) importen
su destrucción total o parcial; (ii) presenten un evidente peligro de ruina; o (iii) presenten gra
ves defectos por vicio de la construcción. En estos casos, el artículo 1784 establece la respon
sabilidad del contratista frente al comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito
de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento del defecto detectado.
De acuerdo con la Exposición de Motivos(1), el fundamento de este artículo se encuen

tra en la responsabilidad profesional propia de la rama de la construcción, recogiendo una
garantía especial dictada en beneficio del comitente. Al respecto, Arias-Schreiber1(2)3señala que
la responsabilidad prevista en este artículo se diferencia de la recogida en el artículo anterior
por la naturaleza de las diversidades o vicios.
Por razones de orden técnico, los defectos o vicios ocultos de una construcción no son
fácilmente detectables, pudiendo transcurrir un tiempo antes de que pueda suponerse que
existan. Por ello, se establece una norma especial para este ámbito profesional, otorgándose
un plazo de cinco años computados desde la aceptación de la obra, para que el comitente
detecte estos defectos o los mismos ocurran. El artículo contempla una gama muy amplia de
posibilidades bajo la responsabilidad del contratista, que va desde la destrucción total o par
cial de la obra hasta el peligro de ruina o graves defectos de la construcción®.
El contratista no podrá defender su ausencia de responsabilidad imputando la destruc

ción y demás acontecimientos previstos a defectos del suelo o a la mala calidad de los mate
riales, entre otros supuestos. Estas situaciones entran en lo que los tratadistas conocen como
Okura, Lima, 1985, p. 474.
(2) ARIAS-SCHREIBER PEZET; Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
(3) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Ob. cit, pp. 474 y 475. 191
las “reglas del arte” y forman parte de la responsabilidad profesional con arreglo a la parte
final condicionante^.
De acuerdo con el anterior Código Civil argentino, en el caso de bienes inmuebles, una
vez recibidos por el comitente, el constructor era responsable por la ruina total o parcial, siem
pre que sea procedente de un vicio de construcción, del suelo o de la mala calidad de los mate
riales, sin importar si estos han sido provistos por el constructor, o si la obra fuese realizada
en el terreno del locatario. Ello, en un plazo de diez años de entregada la obra. La responsa
bilidad se extendía indistintamente al director de la obra y al proyectista de acuerdo con las
circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer(3). A diferencia
de nuestro Código Civil, el Código de Vélez Sarsfield extendía la responsabilidad al proyec
tista y al director de la obra y estipulaba un plazo de garantía de 5 a 10 años.
En dicha norma argentina (ahora derogada), la responsabilidad del empresario, así como
del proyectista y del director de obra, sobrevenía con la ruina parcial o total que sea producto
de uno o varios de los vicios siguientes:
(i) Vicios de suelo.- Es fundamental en toda obra inmueble no exceder el límite de

resistencia del suelo, es decir, que la construcción cuente con la adecuada funda
ción. Además, importa toda construcción asentada sobre un lugar que no tiene
aptitud para la transmisión de las cargas de que se trata; en otras palabras, toda
vez que la cimentación o el sistema de fundación no sea adecuado para el tipo de
suelo del que se trate y sobrevenga una ruina, tendremos un vicio de suelo45(6). Sobre
el particular, Rezzónico señala que la responsabilidad por los vicios del suelo recae
en el contratista, aunque el terreno pertenezca al dueño de la obra, pues su deber
es conocer, en razón de su oficio, si los materiales que le eran suministrados por
el comitente eran o no aptos, o viciosos; y su deber también es advertir de ello al
dueño de la obra, y no, por ganar con la obra, ejecutarla a sabiendas de que puede
sobrevenir por tal causa su ruina total o parcial(7). Se entiende que esto es en caso
de que el contratista de la obra sea quien ha elaborado los estudios sobre el suelo.
(ii) Vicio de los materiales.- Se refiere a la utilización de materiales no idóneos, o que

no respondan a las especificaciones legales o convencionales. Igualmente la norma
establece que la responsabilidad por los materiales es cuando el contratista los ha
proporcionado. Para Arias-Schreiber esta es una fórmula poco idónea, pues es parte
de la responsabilidad profesional del contratista conocer la bondad de los mate
riales a emplearse, la calidad del suelo, y la exactitud y pertinencia de los planos,
estudios y demás documentos utilizados en la obra.
(iii) Vicio de la construcción.- Consiste en no ceñirse a las reglas del arte de construir
y por ello se ocasiona una caída total o parcial de la obra. En esas reglas del arte
de construir se subsumen las concordantes especificaciones técnicas contractuales.
(iv) Vicios del plano.- Significa no solo que un proyecto no tenga aptitud para hacer
estable el edificio, sino también que tenga infracciones a normas administrativas

(5) SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Vol. VI, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 454 y ss.
(6) Ibídem, p. 462.
(7) ' LEON BARANDIARAN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de
192 Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965, p. 531.
y que, en virtud de esa infracción, la autoridad administrativa ordena su demoli

ción. Dicha demolición es una suerte de ruina parcial o total de la obra. El vicio
del plano lleva consigo el vicio del suelo. Según la opinión de Arias-Schreiber, en
lo referente a los documentos utilizados, la responsabilidad debería extenderse al
proyectista, que es el locador de la obra intelectual. Argumenta que el defecto del
proyecto no exime al técnico de responsabilidad, pues estaba obligado a cono
cerlo, sin perjuicio de la que corresponde al arquitecto proyector (responsabilidad
conjunta)®. Sin embargo, nuestro Código no establece esta responsabilidad y, en
tal sentido, el constructor no proyectista solo asumirá la misma si así lo estableciera
el contrato o si pudiese considerarse que el defecto del proyecto era de tal magni
tud que debió advertirlo.
Según Spota, cualesquiera de esos cuatro vicios debía tener un adecuado nexo de
causalidad con la falta total o parcial de estabilidad de la obra. Cabe señalar que el régimen
de responsabilidad del contratista actualmente se encuentra regulado en Argentina en los
artículos 1273, 1274, 1275 y 1277 del vigente Código Civil y Comercial.
Con relación al segundo párrafo del artículo bajo comentario, Arias-Schreiber señala que
esta es una manifestación más de la responsabilidad profesional y de las reglas de arte que le
son propias. En este sentido, el autor indica que a este párrafo le será aplicable la prohibición
del pacto en contrario y que, por tanto, no se podrá suprimir o disminuir la garantía en bene
ficio del contratista. Indica en cambio que la garantía podrá ser más amplia a favor del comi
tente. Por ello, resultaría válido el pacto por el cual el contratista asume la responsabilidad
aunque no hubiera suministrado los materiales o los estudios, planos y demás documentos.
El riesgo personal y patrimonial que cubre este dispositivo condujo al acierto de esta
blecer que todo pacto distinto es nulo. Pero esto debe ser interpretado en el sentido de que
no podrá el contratista liberarse de su responsabilidad sin que por ello exista impedimento
para que se comprometa de un modo aún más severo. En efecto, lo que se está protegiendo
es a la sociedad y a los derechos que corresponden al comitente, pero el contratista estará
igualmente obligado si la garantía que confiere el artículo bajo comentario es más amplia,
como podría suceder con las causales que plantea el dispositivo o con un plazo mayor de
cinco años®.
En cuanto al carácter imperativo de la norma, comenta que, siendo la finalidad de la

misma ofrecer una mayor protección al comitente, nada debería impedir que la responsabilidad
del contratista sea más severa alargando el plazo para accionar, por convenio de las partes89(10).
Finalmente, comenta Arias-Schreiber, este artículo no aclara el tipo de acción que corres
ponde al comitente y si abarca o no la reconstrucción total o parcial y la eliminación del peli
gro de ruina o graves defectos de construcción, en su caso; o si simplemente se limita a la
reparación de los daños y perjuicios. Por la naturaleza de las cosas y el interés que se cautela,
el comitente debería actuar con la máxima flexibilidad, de modo que nada le impediría soli
citar la reconstrucción o la eliminación de la ruina o de los defectos de construcción sin des
medro de que reclame los daños y perjuicios que se le han causado.
(8) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Loe. cit.

(10) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. cit., p. 130. 193
La fuente de esta norma es el artículo 1556 del Código Civil de 1936 y el artículo 1669
del Código Civil italiano.
DOCTRINA
A RIA S-SC H RJEIBER PEZET, Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
Tomo Y E Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exé-
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W OLF, Martin. “Tratado
Civil”. Tomo II, Vol. I. Huallaga. Lima, 1987; PU IG PEÑA, Federico. “Compendio de Derecho Civil espa
194
Liberación de responsabilidad del contratista
Artículo 1785.- No existe responsabilidad del contratista en los casos a que se refiere el
artículo 1784, siprueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta
conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos
y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando ellos le son propor
cionados por el comitente.
Concordancias:
C.C. arts. 1148, 1784
El artículo 1785 exonera de responsabilidad al contratista por los supuestos recogidos

en el artículo 1784, si el contratista prueba que ejecutó la obra de acuerdo con las reglas del
arte. Por reglas del arte debemos entender los usos y prácticas profesionales aplicables a la eje
cución de una obra de las características de la que fue encargada.
Este artículo pone de manifiesto el equilibrio con el que ha sido tratado el tema de la
responsabilidad del contratista, pues lo exime de ella cuando demuestra que la obra se ejecutó
acorde con las “reglas de arte”; es decir, con la mayor diligencia y esmero(1). Spota señala que
para definir reglas de arte se debe tener en cuenta la intención de las partes deducida de lo
pactado y, en todo caso, remitirse a las costumbres del lugar, como lo hace la doctrina argen
tina. Asimismo, señala que la obra debe efectuarse conforme a las reglas del arte de construir
o, si se quiere, que debe responder a su fin, el cual varía según el tipo de obra. El contratista
se obliga a una ejecución de calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad
normal o regular. Es con este alcance que se obtiene una obra perfecta y concluida. Y agrega
que para que la calidad de la construcción sea exquisita, es decir, excelsa, tendrá ello que pre
verse en la convención. De lo contrario, las reglas de experiencia o de práctica que suelen
usarse corrientemente para un tipo de obra y en un lugar determinado serán las aplicables®.
Por otro lado, el contratista está obligado a ejecutar la obra de tal modo que presente
las cualidades prometidas y no esté afectada de vicios que hagan desaparecer o disminuir su
valor o que la vuelvan inapropiada para el uso ordinario o establecido en el contrato®.
Es norma de contratación que el cumplimiento estricto de las obligaciones asumidas

no dé lugar, nunca, a responsabilidad. En los casos de obras de arquitectura, pueden ocurrir
acontecimientos inesperados como son terremotos o inundaciones. Es el dominio del caso
fortuito y la fuerza mayor. Por hechos de esta naturaleza no cabe en lo absoluto, ninguna res
ponsabilidad a un constructor®.
Mediante este artículo se exonera al contratista en la hipótesis contraria a la prevista por

el artículo 1784, es decir, cuando los estudios, planos y demás documentos no hayan sido ela
borados por él, sino por un tercero y proporcionados por el comitente.1234
Okura, Lima, 1985, p. 476.
(2) SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Vol. VI, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 395.
(3) Ibídem, p. 396 y ss.
(4) GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil. Tomo III, Editorial Científica, Lima, 1984, p. 455. 195
La liberación del contratista podrá desaparecer por pacto expreso, pues la ley no está
encaminada a proteger sus intereses del modo en que lo ha hecho con el comitente, que ordi
nariamente es la parte débil de la relación obligacional.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Cados. “Comentarios al contrato de obra”. En
Tomo VI. Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exé-
gatorias. Reus. Madrid, 1977; CH U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho M ercantil”. Tomo
I. 2a edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
196
Facultad del comitente para separarse del contrato
Artículo 1786.- E l comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado
la ejecución de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gas
tos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera
sido concluida.
Concordancias:
C.C. art. 1954
El artículo bajo comentario reconoce al comitente el derecho de apartarse del con

trato, aun una vez iniciada la ejecución de la obra, sujeto a la obligación de indemnizar al
contratista por los siguientes conceptos: (i) los trabajos realizados; (ii) los gastos soportados;
(iii) los materiales preparados; y (iv) lo que hubiera podido ganar el contratista si la obra
hubiera sido concluida.
La razonabilidad de esta norma es que la separación del comitente del contrato, por
decisión unilateral, no le genere un desmedro económico al contratista. En nuestra opinión,
incluso de no existir este artículo tendría que aplicarse el mismo criterio, ya que estamos ante
una decisión unilateral del comitente de separarse del contrato. D e ahí que sea lo lógico que
dicha separación acarree la obligación del comitente de indemnizar a su contraparte por los
daños que dicha separación le genere. La utilidad de contar con un artículo así es evitar una
discusión a nivel judicial o arbitral, sobre los conceptos que deben serle compensados al con
tratista, y más bien concentrar la atención de ambas partes en la valorización de cada uno
de estos rubros.
Los tres primeros conceptos cubren lo que el contratista ya ha destinado a la obra: la

parte de la obra ejecutada, los gastos soportados y los materiales preparados. Evidentemente,
como el comitente pagará por estos conceptos, ellos quedarán en poder de este. Considera
mos que por “gastos soportados” deberá comprenderse todos aquellos gastos incurridos por
el contratista en ejecución de la obra hasta el momento en que conoció la decisión del comi
tente de separarse del contrato, incluso si dichos gastos no se traducen aún en un resultado
físico (como sería una parte de la obra o materiales). Para que proceda su reembolso deberá
tratarse de gastos efectivamente incurridos por el contratista hasta el momento en que el
comitente notificó su separación del contrato y que los mismos estén relacionados directa
mente con la ejecución de la obra.
El artículo bajo comentario también obliga al comitente a pagarle al contratista su

expectativa de ganancia: lo que “el contratista hubiera podido ganar si la obra hubiera sido
concluida”. Esta obligación del comitente hace sentido, por cuanto el desmedro económico
que sufre el contratista cuando el comitente opta por apartarse del contrato no solo se refiere
a lo que el contratista gastó en la obra (ejecución parcial, materiales, gastos incurridos), sino
también abarca la utilidad esperada. En efecto, la ejecución de la obra constituye una activi
dad lucrativa del contratista y conlleva un interés económico de este: obtener una utilidad.
Ahora bien, hemos visto más arriba que el comitente deberá pagar por la parte de la obra
ya ejecutada y ahora vemos que, además, debe pagar por la utilidad esperada. Al respecto es
pertinente tomar en consideración que el pago que deba hacer el comitente por la parte de la
obra ya ejecutada podría incluir una utilidad por dicha parte. Si fuera así, de la utilidad total
prevista por el contratista por la obra y que el comitente deberá pagar, deberá descontarse la
utilidad ya considerada en el valor de lo ejecutado y, por lo tanto, ya pagada por el comitente
al pagar la parte ejecutada de la obra.
En otras palabras, si bien el comitente debe pagar al contratista la utilidad que este
esperaba obtener de la obra, ello no debiera en ningún caso permitirle al contratista cobrar
por el mismo concepto más de una vez. De esta manera, de la utilidad total esperada por el
contratista deberá descontarse la utilidad que el contratista ya pudiera haber recibido con el
pago de la parte de la obra ejecutada e incluso con el pago de los materiales ya preparados,
si en estos pagos se hubiese considerado parte de la utilidad total prevista por el contratista.
Un último tema con relación a este punto es si los rubros contemplados en el artículo
bajo comentario protegen al contratista de todo el desmedro económico que este podría sufrir
ante una separación unilateral del contrato por el comitente.
En nuestra opinión, podrían existir otros conceptos que el comitente debiera estar en
obligación de reembolsar al contratista. Ello dependerá de las características propias de la
obra. Por ejemplo, tal sería el caso de gastos de desmovilización, si se trata de una obra eje
cutada en un local del comitente para la cual el contratista ha tenido que movilizar maqui
naria y personal como sería una planta industrial ubicada en la sierra peruana. Para que pro
ceda este reembolso como consecuencia de la separación del comitente del contrato, deberá
tratarse de un gasto que estaba previsto como parte del costo de la obra y que, por lo tanto,
quedaba cubierto por el pago que el comitente haría por la obra. Se aprecia cómo en este caso
el pago de la utilidad esperada no cubrirá este concepto. Igualmente, ninguno de los otros
tres conceptos previstos en el artículo bajo comentario lo cubrirán.
En realidad lo que se hace es dar por concluida la obra en el estado en que se encuentra
y ordenar una suerte de liquidación de la misma. En dicha liquidación, que se limitará a lo
ejecutado, se incluyen todos los conceptos que corresponderían al contratista.
Cabe añadir que lo usual para que se concreten los pagos que le corresponden al con
tratista es que este, una vez notificado con la decisión del comitente de separarse del con
trato, elabore una liquidación a dicha fecha, incluyendo los montos que le corresponden por
cada concepto. Esta liquidación es la base para el pago, salvo que hayan discrepancias entre
las partes, las cuales deberán solucionar sea amigablemente o por la vía judicial o arbitral,
según corresponda.
DOCTRINA
R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
privado”. Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N EC C ERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LF, Martin. “Tratado
nando. “Código Civil”. Tomo III. Editorial Científica. Lima, 1984; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Con
tratos en el Derecho Civil peruano”. Tomo I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; M E SSIN E O , Francesco. “D octrina general del contrato”. Tomo
II. Ediciones Jurídicas Europa-América.. Buenos Aires, 1996; PALACIO PIM E N T EL , Gustavo. “Manual de
Derecho C ivil”. Tomo II, Vol. I. Huallaga. Lima, 1987; P U IG PEÑA, Federico. “Compendio de Derecho Civil
español”. Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid, 1976; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compi
ladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura. Lima, 1985; SA N SE G U N D O
de locación de obra”. Vol. I. Depalm a. Buenos Aires, 1976-1982; SPO TA , Alberto G. “Instituciones de D ere
Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA C A R R U IT E R O , Wilvelder. “Código Civil”. Rodas. Lima, 20 0 2 .
199
Obligación de pago a la muerte del contratista
Artículo 1787.- En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el comi
tente está obligado a pagar a los herederos hasta el límite en que le fueren útiles las obras
realizadas, en proporción a la retribución pactada para la obra entera, los gastos sopor
tados y los materiales preparados.
Concordancias:
C.C.arts. 660, 1218,1363
Este artículo regula el supuesto en el cual el contratista es una persona natural y el con
trato de obra queda resuelto como consecuencia de su fallecimiento. Si bien el efecto natu
ral de la resolución contractual es la restitución de las prestaciones, en este caso subsistirá la
obligación del comitente de pagar la parte de la obra que el contratista ejecutó, hasta donde
le fuese útil.
Los conceptos que deberá abarcar la retribución comprenden los gastos soportados y los
materiales preparados. Se entiende que el comitente podrá quedarse con lo ejecutado contra
el pago señalado. D e otro lado, bajo el mismo razonamiento, si lo ejecutado no le fuese útil
al comitente y, por lo tanto, este optase por no pagarlo, entonces la parte de la obra ejecutada
será para los herederos del contratista, incluyendo los materiales preparados.
Ahora bien, una pregunta que puede hacerse con relación a este artículo es sobre la uti
lidad de la parte ejecutada. Para responderla deberán analizarse las necesidades del comitente
y el interés que buscaba satisfacer al momento de contratar la obra.
Este artículo no podría aplicarse por analogía a un contratista que ostente la calidad de
persona jurídica o sociedad, pues en tal caso quien ha sido contratada para ejecutar la obra
es la organización y no las personas naturales que la integran en un momento determinado.
Finalmente, si tratándose de una contratista persona jurídica esta se extingue en plena

ejecución de la obra, creemos que, salvo pacto específico para esta situación, el trato sería el
de un incumplimiento contractual del contratista con la consecuente responsabilidad con
tractual o legal. Debemos notar que la extinción de la persona jurídica ocurre luego de su
disolución y liquidación, y obedece por lo general a una decisión voluntaria de los accionis
tas o asociados (según corresponda) o, en todo caso, a una causa atribuible a la propia socie
dad. Pero lo cierto es que la extinción solo podrá operar una vez liquidada la persona jurídica,
para lo cual deberán pagarse las deudas y honrarse las obligaciones de la compañía, salvo un
supuesto de insolvencia, al cual le son aplicables reglas particulares.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ R D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Comentarios al contrato de obra”. En
R EV O R ED O DE D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo
V I. Okura. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, M ax y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del
Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima, 1997; CA STA N T O B E Ñ A S, José. “Dere
cho Civil español. Común y foral”. Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias.
Reus. Madrid, 1977; C H U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho M ercantil”. Tomo I. 2 a edi
ción. Bosch. Barcelona, 1986; D E LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato privado”.
Cultural Cuzco. Lima, 1983; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP , Theodor y W O LF, M artin. “Tratado de Dere
cho Civil”. Derecho de las Obligaciones, Vol. II. Bosch. Barcelona, 1996; G U Z M Á N F E R R E R , Fernando.
200
“Código Civil”. Tomo III. Editorial Científica. Lima, 1984; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos en
el Derecho Civil peruano”. Tomo I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Lima, 1965; M E SSIN E O , Francesco. “Doctrina general del contrato”. Tomo II. Edicio
M A N U EL, Teresa. “La recepción en el contrato de obra”. CISS. Madrid, 2001; SPOTA , Alberto G. “Tratado
201
Pérdida de la obra sin culpa de las partes
Artículo 1788.- Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de
pleno derecho.
Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista está obligado a devol
verle los que no se hubieren perdido y el comitente no está obligado a pagar la retribución
de la parte de la obra no ejecutada.
Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de medida, el contratista
debe devolver la retribución proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecu
tada, pero no está obligado a reponerla o restaurarla.
Por su parte, el comitente no está obligado a pagar la retribución proporcional de la parte
de la obra no ejecutada.
Concordancias:
Concarts. 1318, 1319, 1320, 1971
Deterioro sustancial de la obra

Artículo 1789.- Si la obra se deteriora sustancialmente por causa no imputable a las
partes, es de aplicación el artículo 1788.
Concordancias:
C.C.arts. 1316, 1788
M a r ía del C arm en T o var G il / V er ón ica F er rero D ía z
Los artículos 1788 y 1789 del Código Civil recogen las reglas aplicables supletoriamente
cuando la obra se pierde o deteriora sustancialmente por causas que no son imputables ni al
contratista ni al comitente(1).
El primer efecto ante esta situación es la resolución del contrato de obra de pleno dere
cho. Es decir, el contrato se entenderá concluido y dejará de surtir efectos entre las partes. El
segundo efecto es la obligación de compensarse económicamente, en los términos comenta
dos a continuación.
Como se aprecia de los artículos comentados, estos recogen la opción legislativa de asig
nar el riesgo de la pérdida de la obra o su deterioro sustancial al comitente, cuando ello obe
dezca a razones inimputables a las partes.
1. Regla general sobre las compensaciones económicas

Si bien la regla supletoria es la resolución de pleno derecho del contrato de obra, los
artículos bajo comentario recogen compensaciones económicas a cargo de las partes.
Por parte del contratista está la obligación de devolverle al comitente los materiales que
este le hubiese suministrado, siempre que los mismos no se hubieren perdido ni deteriorado
sustancialmente.
(1) Si bien literalmente el artículo 1788 se refiere a la pérdida “sin culpa” de las partes y el artículo 1789 se refiere al
deterioro sustancial “por causa no imputable”, en realidad ambos factores de atribución deben entenderse como
sinónimos. Es decir, se trata de pérdida o deterioro sustancial en los cuales no ha habido ni dolo ni culpa inexcu-
202 sable o leve de ninguna de las partes.
Por parte del comitente, el artículo señala que no está obligado a pagar la retribución
de la parte de la obra no ejecutada. Esto, interpretado en contrario, significa que el comi
tente sí estaría obligado a pagar la obra que fue efectivamente ejecutada pero luego se perdió
o deterioró sustancialmente.
Es importante notar la problemática de este artículo. El comitente tendrá que pagar por
la parte de la obra ya ejecutada, no obstante se haya perdido o deteriorado sustancialmente.
Es decir, tendrá que pagar por algo que o ya no existe o no le será útil. Sin embargo, visto
desde el lado del contratista, este podrá recuperar lo invertido en la obra ejecutada, incluso si
la misma se perdió o deterioró sustancialmente. Tenemos, pues, que el riesgo de la pérdida o
deterioro sustancial de una obra no concluida es asumido, supletoriamente, por el comitente.
Por lo general, y especialmente cuando se trata de obras especialmente complejas, este

riesgo queda neutralizado por las partes con la contratación de seguros que cubran la pérdida
o el deterioro sustancial de la obra por eventos de fuerza mayor u otros que resulten inim
putables a las partes.
Ahora, si las partes no pactaron en contrario, la dificultad en la aplicación de este artí

culo estará en determinar el monto que deberá pagar el comitente al contratista por la parte
de la obra ejecutada pero luego perdida o deteriorada sustancialmente, para lo cual deberá
determinarse primero qué parte de la obra llegó a ejecutar el contratista. Para ello, cuando se
trata de obras complejas (por ejemplo obras de ingeniería civil grandes o plantas industriales)
es muy útil el cuaderno de obra; cuaderno en el que las partes anotan con carácter casi diario
las distintas ocurrencias durante la ejecución de la obra. Sin embargo, el cuaderno de obra es
un elemento opcional en la contratación privada, cada vez más usado, siendo obligatorio solo
en la contratación estatal. El cuaderno de obra ayuda a conocer el estado de avance real de
la obra en un determinado momento. Ello, conjuntamente con las actas de avance y pruebas
que usualmente van suscribiendo las partes en las ejecuciones de obra, especialmente cuando
se trata de obras complejas. Asimismo, esta documentación permite apreciar las observacio
nes que podría haber tenido la parte ejecutada de la obra, lo cual podría considerarse para
efectos de su valoración al momento de su pérdida o deterioro sustancial.
2. Compensaciones económicas en el contrato por ajuste alzado

o por unidad de medida
Para el caso de contratos por ajuste alzado o unidad de medida, los artículos bajo comen
tario prevén la obligación del contratista de devolver al comitente la retribución proporcio
nal correspondiente a la parte de la obra no ejecutada. Se entiende que se trata de un pago
por adelantado hecho por el comitente, del cual el contratista podrá retener el monto pro
porcional a la obra que se llegó a ejecutar pero luego se perdió o deterioró sustancialmente.
Nótese que el contratista recibirá la retribución por la obra ejecutada, si bien no está obli
gado a reponerla ni restaurarla.
Aplicando la misma lógica, si en lugar de haberse dado pagos adelantados se hubiesen

acordado pagos por unidades concluidas, el comitente deberá pagar todas las unidades con
cluidas por el contratista que luego se perdieran o deterioraran sustancialmente. Al igual que
en el comentario anterior se observa que el riesgo de pérdida o deterioro sustancial de la parte
de la obra ejecutada ha sido asignado al comitente.
203
DOCTRINA
gatorias. Reus. Madrid, 1977; CH U LIA , Francisco Vicent. “Compendio crítico de Derecho M ercantil”. Tomo
I. 2 a edición. Bosch. Barcelona, 1986; DE LA PU E N T E Y LAVALLE, Manuel. “Estudios sobre el contrato
nando. “Código Civil”. Tomo III. Editorial Científica. Lima, 1984; LEÓN B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos
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M A N U EL, Teresa. “La recepción en el contrato de obra”. CISS. Madrid, 2001; SPOTA , Alberto G. “Tratado
04
CAPÍTULO CUARTO
Mandato
Subcapítulo I
Disposiciones generales
Definición
Artículo 1790.- Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos ju rí
dicos, por cuenta y en interés del mandante.
Concordancias:
C.C. arts. 140, 145 y ss„ 1755, 1756 inc. 6), 1803, 1809, 2036, 2037, 2038; C.P.C. arts. 58, 62; D.LEG. 809 art.
99; REG. INS. art. 144 y ss.
E r ic Pa l a c io s M artínez
Antes de enunciar una definición del contrato “típico” de mandato, pienso que deben
recordarse sus principales características, es decir los “índices de tipo” que han sido recogi
dos expresamente por nuestro legislador, en sintonía permanente e incondicionada, por lla
marle de alguna manera, con el Código Civil italiano de 1942.
A manera prolegoménica abordemos algunas cuestiones de carácter general en torno a

la teoría del tipo negocial.
En el Derecho Privado, y en las actuales orientaciones dogmáticas, el tipo legal cumple

una función principalmente clasificatoria-ordenativa; ordena las conductas consideradas como
negocios en determinados esquemas predispuestos. Junto al tipo legal, por otro lado, se habla
del tipo social, inadmisible en la dogmática penal, cuando se está ante esquemas creados por
el uso de la praxis sin una específica disciplina. En tal sentido, se ha puesto de relieve que el
presupuesto general informante de todas las actuales regulaciones contractuales, parece ser
el fenómeno de la tipificación o actuación a través de tipos. Esto supone una especial manera
de reordenación de las conductas humanas, a las que se eleva a categorías jurídicas; un espe
cial modo de organizar las conductas contractuales a través de tipos(1).
Es de particular atención que en el desarrollo de la “teoría del tipo” se haya efectuado la

distinción entre “tipo” y “concepto”, distinción que ha sido recibida en las ciencias jurídicas
por las corrientes de carácter valorativo ante la insuficiencia del sistema lógico formal fun
dado estrictamente sobre conceptos abstractos. Y es que el tipo no puede ser “conceptuado”,
solamente descrito®; por ello, se le coloca como un elástico punto de referencia al cual viene
reconducida la fattispecie concreta, prescindiendo de la comparecencia de todos los elemen
tos contenidos en una abstracta fórmula definitoria. D e allí que con criterio especial se haya12
(1) Para una reciente aproximación a la problemática de la tipicidad es fundamental el contenido vertido en la obra
de MAJELLO, Humberto. “Atipicitá e tipizzazione nella disciplina del contratto”. En: Casi e questioni di Diritto
Privato. Dott. A. Giuffré Editore, Milán, 1998; y de ROPPO, Vincenzo. “Qualificazione del contratto, contratto
innominato e nuovi tipi contrattuali”. En: Casi e questioni di Diritto Privato. Dott. A. Giuffré Editore, Milán, 1999.
(2) DE NOVA, Giorgio. II tipo contrattuale. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padua, 1974, p. 132. 205
dicho que el tipo se coloca como una categoría dinámica que quiere sustraerse a la necesa
ria abstracción de la subsunción, sirviéndose más bien del pensamiento analógico, en el sen
tido de incluir un evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor
o menor grado de similitud®.
Solo atendiendo a lo expuesto se puede comprender cómo la categoría general del tipo
ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurídico y haya encontrado una buena
acogida por parte de varios sectores doctrinales. El llamado concepto abstracto había sido ya
bastante criticado, sobre todo en la cultura jurídica italiana, de la que da muestra la afirma
ción referida al valor relativo de los conceptos jurídicos y a su consideración como el punto de
partida bastante seguro para cualquier investigación, máxime cuando se precisa que los con
ceptos jurídicos no tienen carácter rígido y estático, sino elástico en su adecuación a situacio
nes comprendidas en un ámbito más restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso de
adaptación a la realidad histórica®. En suma, los conceptos jurídicos -claro dentro de la ela
boración de la teoría del tip o - no son tomados en consideración bajo el perfil de su absolu-
tividad o relatividad, sino de su configuración cerrada específicamente en lo que concierne a
sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es caracterizado por su configuración abierta
en virtud de la estructura elástica de los índices de tipo o caracteres que lo conforman®.
Es oportuno destacar, en términos generales, la imperiosa necesidad de no olvidar que

ninguna teoría (concepto) puede prescindir de la constatación casuística, como bien ha demos
trado Claus-Wilhem Canaris, discípulo del recordado profesor alemán Karl Larenz, nada
menos. La frase según la cual una doctrina “pueda ser correcta en teoría pero no sirva para
la práctica” no es compatible con la orientación aplicativa de las teorías jurídicas y, por tanto,
bien mirado, es una situación que de ningún modo puede darse; antes bien, frente a una con
tradicción de este carácter, se deberá abandonar o corregir la teoría o modificar la práctica®.
Dentro de la tipología contractual (negocial) no todos los tipos presentan característi

cas similares, por lo que la doctrina ha intentado plantear criterios de distinción encamina
dos a descubrir “categorías” que permitan un mejor análisis y estudio de ellos mediante una
reconducción de carácter sistematizador. Se ha intentado, no sin un marcado éxito, indivi
dualizar en la causa el criterio de distinción entre los diversos tipos negociales en virtud a
una calificación de su esencia real (operación que asigna un intento práctico a un determi
nado grupo tipológico). Se dice que la calificación, y por ende su distinción, de un negocio o
contrato procede sobre la base de la causa del mismo®, entendida, o como la finalidad prác
tica inmediata perseguida por las partes o como la función práctica económica y social. Esta
finalidad o función tendría dentro de sí el criterio de distinción entre los grupos tipológicos.
Piénsese en el intercambio entre bien y precio como causa de la compraventa y la atribución34567
(3) Así: DATTILO, Giovanni. “Tipicitá e realtá nel Diritto dei Contrató”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno X X X ,
parte prima. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padua, 1984, p. 788.
(4) Ibídem, p. 789-
(5) DE NOVA, Giorgio. Ob. cit., p. 121 y ss.
(6) Así convincentemente lo señala, sobre todo en las últimas páginas de su ensayo, CANARIS, Claus-Wilhem. Fun
ción, estructura y falsación de las teorías jurídicas. Traducción del alemán de Daniela Bruckner y José Luis De Castro.
Editorial Civitas, Madrid, 1995.
(7) Aunque con discrepancias particulares, BIANCA, Máximo. Diritto Civile. T. III, II contratto. Milán, 1987, p. 445;
BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico, p. 377; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. El negocio jurídico.
Sección de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, p. 66 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO,
Federico. El negocio jurídico. Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 166, cuando alude a la función “caracterizadora” de
206 la misma.
gratuita de un bien como causa de la donación. En estos casos la causa individualiza perfec
tamente la diversidad tipológica.
Sentadas estas premisas pasemos a explicar los dos principales caracteres del mandato
para después delinear la función que cumple en nuestro ordenamiento. El primero se extrae
de una simple observación de la actividad prestacional que realiza el mandatario: se debe tra
tar de una actividad dirigida al cumplimiento de negocios jurídicos -actos de autorregula
ción o autodeterminación de intereses dignos de tutela que se amparan en el denominado
reconocimiento de la autonomía privada- excluyéndose las actividades meramente materiales
(por ejemplo la construcción de una obra determinada) (CARNEVALI). Sin embargo, nos
parece que tal impostación debe de ser matizada con la incorporación de los llamados actos
jurídicos en sentido estricto, los mismos que se pueden caracterizar porque el ordenamiento
jurídico para la atribución de los efectos jurídicos correspondientes toma en cuenta, antes
que el intento práctico de los sujetos involucrados, tan solo la correcta exteriorización de una
declaración de voluntad, hipótesis, y esto es obvio, que no contendría una autorregulación -
autodeterminación en los términos acotados-, pues ello la haría pasible de una calificación
de orden negocial. En otras palabras, nos parece que el mandatario, en ejecución de su acti
vidad prestacional, puede encontrar como contenido de la situación de debito que volunta
riamente ha asumido ciertamente el deber de realizar actos jurídicos en sentido estricto tales
como, por ejemplo, una oferta contractual o una interpelación por el incumplimiento tem
poral de una obligación derivada de un contrato preparatorio (compromiso de contratar, ex
artículos 1414 al 1418 del Código Civil).
Entonces, cuando el artículo que examinamos alude a la expresión acto jurídico debe
mos entender, vía una interpretación funcional, que esta se extiende tanto a los negocios jurí
dicos como a los actos jurídicos en sentido estricto, lo que se encontraría confirmado por el
artículo 1792 del C .C . cuando expresamente señala que el mandato comprende no solo los
actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cum
plimiento; dejándose en todo caso abierta la posibilidad de que el mandatario tenga que efec
tuar otros “actos” (en sentido amplio) para, por decir, interpelar a la contraparte del contrato
celebrado o concluido por cuenta - y ello será motivo de reflexión más adelante- del man
dante. Piénsese en el supuesto que el mandatario deba de enviar una comunicación notarial
a la eventual contraparte, frente a la cual actúa, para exigir una determinación expresa del
precio de un bien mueble -prom etida expresamente y ser diferida a un perito tasador- pues
ello ha paralizado las negociaciones, a efectos de posteriormente concretar la probanza de un
supuesto de la llamada responsabilidad precontractual.
En síntesis, la especificidad del mandato reside en el hecho de que el servicio prometido

consiste en una actividad de tipo jurídico y no material, como por ejemplo vender o adqui
rir un bien, concluir un contrato, y así por el estilo (GALLO). Esto permite distinguir al
mandato del contrato de obra que tiene por objeto el cumplimiento de una actividad de tipo
material. Por demás, el mandatario opera siempre con autonomía frente al mandante, inclu
sive en el respeto de las instrucciones recibidas, esto permite distinguir al mandato del con
trato de trabajo, donde se plasma indubitablemente una relación laboral. También, con ello,
se puede distinguir al mandato de la locación de servicios en general que, como es sabido, se
refiere a la ejecución de actos materiales.
El segundo carácter concierne a la destinación subjetiva de los efectos económicos deri

vados de los actos que el mandatario cumple: tales actos vienen realizados por cuenta ajena,
en el sentido de que otro (y no el mandatario mismo) es el destinatario final de las ventajas y
de las desventajas económicas de la actividad desarrollada por el mandatario (llamada acti

vidad gestora). La desviación al mandante de los reflejos económicos, positivos y negativos
del acto de gestión o es asegurada en modo automático por los principios de la representa
ción (en el caso del mandato con representación) o bien es el efecto de precisos mecanismos
previstos (CARN EVALI); en tal sentido, confróntese el artículo 1810 del C .C ., y obsérvese
la necesaria reflexión en torno al artículo 1219 del C .C ., así como la posibilidad de ejecución
forzada de dicha obligación.
Consideremos que la causa del contrato de mandato estaría individualizada en la coope

ración -llam ada por algunos gestora- concretada a través de la intermediación de un sujeto
a efectos de que otro sujeto pueda actuar jurídicamente por su cuenta en forma autónoma.
En la actualidad se puede observar cómo el esquema originario del mandato ha dado lugar a
una variedad de subtipos que generalmente cuentan con una propia fisonomía jurídica, pero
que, superando las objeciones de quien sostiene la tesis de su declino considerada la variedad
de figuras que extraídas del originario tronco del mandato han devenido objeto de configu
ración jurídica autónoma (D E NOVA), todavía continúa siendo un punto de referencia obli
gado toda vez que, autónomamente o también en el ámbito de los diversos contratos, emerja
la exigencia de una “ejecución de encargos”, realizándose la aplicación directa o analógica de
las normas del mandato (BAVETTA). La constatación del carácter “neutro” de la causa del
mandato ha inducido que se refiera a su disciplina en todos los casos en los cuales los perfiles
de la actividad gestora no encuentren una diversa, más específica caracterización (ALCARO).
Así emerge, nuevamente, su centralidad en cuanto modelo de referencia general, exclusivo, o al
menos integrativo, de disciplina de formas de actividad de cooperación jurídica (ALCARO).
La referencia a la causa, como función, resulta fundamental en el análisis de cualquier nego
cio jurídico (contrato) pues solamente con ella, y esto es una aclaración metodológica gene
ral, se logra comprender el modo de ser y la función actual del fenómeno en un cierto modo
calificado, en el ámbito de las relaciones económico-sociales y de los intereses emergentes en
un determinado sistema jurídico (M E N G O N I).
Examinando ya al mandato desde el aspecto estructural, pasemos ahora al análisis de

su perfil dinámico, en el que resulta imprescindible abordar el sustrato de la actuación por
cuenta ajena como dato identificatorio del mandato.
Tal orientación se revela importante para sostener que la ajenidad del interés materia
de gestión es inmanente a la relación, constituyendo el momento ineliminable y tipificante
del mandato. Desde un primer punto de vista la actividad de cooperación del mandatario se
caracteriza, en línea de principio, por identificarse con la actividad que el mandante habría
querido actuar directamente. Ello trae como consecuencia lógica que el mandatario no solo
cuida del interés ajeno, sino además, operando en la posición y en sustitución del mandante,
compromete la esfera jurídica de este último. Desde un segundo punto de vista la actividad
de cooperación que el mandatario realiza, en interés del mandante, no puede no ser jurídica,
en virtud a que el mandatario es un cooperador jurídico, en cuanto trata y concluye (o bien
administra) los negocios del principal, pone a servicio él su propia voluntad, emitiendo decla
raciones negociales por cuenta e interés de este (PU G L IA T T I y BAVETTA). En tal sentido la
opinión según la cual el mandato es instrumentalizado a fin de satisfacer el específico interés
del mandante de utilizar la actividad de otros, es decir, el interés de servirse del mandatario
para conseguir un resultado por sí mismo útil. De tal modo, que el mandato tiene su razón
de ser hasta que subsista tal interés del mandante; en caso diverso, es decir, en la hipótesis de
que tal interés no subsista más, desaparecerá la función misma del mandato (BAVETTA).
A pesar de la claridad del planteamiento se ha venido discutiendo, por un importante

sector doctrinal, la utilidad de plantear la problemática general de la sustitución en la activi
dad jurídica por medio de la ponderación de las situaciones de interés, eliminando del pano
rama la hipótesis de actuación en “interés ajeno” que servía, como ya lo indicamos, para
explicar en parte la fenomenología submateria. Veamos cual es el razonamiento en que se
apoya tal orientación.
En el cuadro de las posibles posiciones de intereses examinadas, en efecto, las únicas que
presentan caracteres constantes, definidos e individualizados, son, desde el punto de vista con
ceptual, dos: la situación del sujeto (de la regulación negocial) de los efectos jurídicos directos
del negocio y la posición del sujeto al cual son destinadas las ventajas y los costos económicos
totales de la operación. Los institutos de Derecho positivo reconducibles a la sustitución en la
conclusión de actos jurídicos están caracterizados -co m o se ha señalado—por la función de
realizar una desviación, del agente en dirección de otro sujeto, de una de estas dos posiciones.
La representación en efecto -co m o mejor se verá—responde a la finalidad de alejar del agente
(en dirección del sujeto en nombre del cual el acto es concluido) el negocio en su momento
jurídico formal, la gestión, en cambio, tiene por finalidad desviar del agente (contra el sujeto
por cuenta del cual el acto viene realizado) el negocio en su momento económico sustancial
(LU M IN O SO ). Es claro que el mandato puede ser configurado dentro del fenómeno de ges
tión y ser un instrumento contractual dirigido a la actuación de un sujeto (mandatario) por
cuenta ajena, comprometiendo la esfera económico-patrimonial de otro sujeto (mandante).
Se confirmaría así la absoluta inexpresividad, sobre el plano técnico, de la impostación

del problema sobre el “interés” y por la correspondiente fórmula del actuar en interés (pro
pio y ajeno) (LU M IN O SO ). Prueba de tal parecer sería la relevancia actual que adquiere la
figura del mandato conferido en el interés ajeno, es decir del mandatario, o también, de un
tercero. Si la noción y la disciplina del mandato inducen a la unívoca conclusión que (hecha
excepción para la eventual compensación debida al mandatario) se trata de un contrato diri
gido a satisfacer intereses de los cuales es portador únicamente el mandante (LU M IN O SO ),
no escapa a la observación que el mandato conferido también en el interés ajeno introduce
una llamativa desviación a la regla, ya que se caracteriza por la copresencia de un interés
ajeno, que agregándose a aquel del mandante, “enriquece”, por así decir, el esquema típico:
un mandato “también” en el interés del mandatario o de terceros supone que el contrato no
permanezca más plegado, como normalmente sucede, a perseguir los exclusivos intereses de
la parte mandante (N U ZZO ).
Las diferencias existentes entre mandato y representación, de las que ya hemos venido
dado cuenta, aparecen claramente graficadas cuando se considera que la esencia del man
dato es que mediante su ejecución se pretende la realización de un servicio personal, pero no
en nombre de alguien, sino por su cuenta e interés. Este es precisamente el contenido que el
contrato tenía en el Derecho Romano. Por consiguiente, las consecuencias de los actos reali
zados por el mandatario con terceros se producen en su propia esfera jurídica y no trascien
den a la del mandante. Para ello será preciso que se realice un acto de retransmisión de los
bienes adquiridos en ejecución del contrato, del mandatario al mandante. En el caso de la
representación ocurre todo lo contrario, en la medida en que los efectos de los actos celebra
dos por el representante en nombre del representado se producen directamente en el patri
monio de este. El apoderamiento no impone una obligación de actuar, a diferencia del man
dato del cual sí surge una relación obligatoria (CA RD EN A S Q U IR O S).
Obsérvese cómo el poder de representación se resume en la legitimación. El gran mérito

de Laband ha sido haber configurado el poder de representación como simple legitimación a
partir del ejemplo del poder. Llegó a ello mediante la separación del poder respecto del man
dato, y afirmó con razón: “Con la liberación del poder respecto del mandato, del poder de
representación respecto de la relación jurídica que en concreto exista entre el representante
y el representado, se da la posibilidad de una legitimación independiente para el tráfico (...).
Mejor se puede hablar respecto del poder de representación de una competencia, como hace
Müller-Freienfelds. Lo decisivo es que el poder de representación es una figura jurídica sin
gular, que no es más que legitimación para establecer reglas jurídico negocíales para otro por
medio de un obrar en su nombre, de modo que esas reglas valgan como suyas”(8).
Es muy relevante, entonces, diferenciar el negocio de apoderamiento y el poder de repre

sentación. Uno es el hecho y el otro es el efecto (M O R A LES H ERV IA S). También es impor
tante indicar que el negocio de apoderamiento puede ser presupuesto de un negocio jurídico
anterior denominado negocio jurídico subyacente que crea una relación interna (también deno
minada como relación de gestión o relación de base)(9). Es decir, primero existe un negocio
jurídico subyacente y luego se celebra el negocio de apoderamiento. El negocio jurídico sub
yacente es el negocio principal y el negocio de apoderamiento es el negocio secundario. La
autonomía del negocio de apoderamiento de la relación interna es evidente. El negocio jurídico
subyacente permanece aunque el poder haya sido revocado por el representado pero la extin
ción del negocio subyacente implica la extinción del negocio de apoderamiento(lO). El con
trato de mandato sería un negocio jurídico subyacente y el negocio jurídico de apoderamiento
constituye una “representación indirecta típica del mandato”( ll) (M O R A LES H ERV IA S).
Terminemos compartiendo la definición, recientemente efectuada, según la cual el man

dato es un contrato con efectos obligatorios a través del cual un sujeto (el mandante), confiere
a otro (mandatario), el poder de gestionar un negocio por su cuenta, haciendo recaer los efec
tos de esta actividad en su esfera jurídica patrimonial (M O R A LES H ERV IA S).
DOCTRINA
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(8) FLUME, Werner. El negocio jurídico. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, cuarta
edición no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 914-915.
(9) CARNEVALI, Ugo. “La disciplina generale dei contratti”. En: lstituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone,
undicesima edizioni, Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 683.
(10) Ibídem, p. 683.
(11) Cfr. NATOLI, Ugo. Voz “Rappresentanza”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo X X X V III, Dott. A. Giuffré Editore,
Várese, 1987, p. 483. D ’AMICO, Paolo. Voz “Rappresentanza”, I) Diritto Civile. En: Enciclopedia Giuridica. Volume
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anotaciones de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, traducción actualizada por Valenti Fiol, tercera edición
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11a. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1966; GALLO, Paolo. “D iritto Privato”. G. Giappichelli Editore. Torino,
2 0 0 6 ; LEO N H IL A R IO , Leysser. “Por un nuevo Derecho de Obligaciones”. En Jurídica, suplemento de aná
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2 0 0 4 ; LU M IN O SO , Angelo. “Mandato, commissione, spedizione”. En “Trattato di D iritto Civile e Commer-
ciale”, vol. X X I I I , fondato dai professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni,
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Diritto Privatto”. D ott. A. Giuffré Editore. Milano, 1989-
JURISPRUDENCIA
Alcances del contenido del mandato de acuerdo a su definición legislativa

Es preciso indicar que la figura del contrato de mandato se encuentra regida en el artículo 1790 del Código Civil, bajo
las siguientes precisiones: “Artículo 1790: Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos,
por cuenta y en interés del mandante”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que dicho dispositivo legal prevé dos principales
caracteres del mandato. El primero, referido a la actividad prestacional que realiza el mandatario, es decir, se orienta a
una actividad dirigida al cumplimiento de negocios jurídicos, excluyéndose las actividades meramente materiales, es por
ello que el “mandatario” en ejecución de su actividad prestacional ha asumido ciertamente el deber de realizar actos jurí
dicos no solo para los cuales ha sido contratado, sino, también, aquellos que son necesarios para su cumplimiento; a partir de
ello, podemos colegir que la especificación del mandato reside en el hecho de que el servicio prometido consiste en una activi
dad de tipo jurídico y no material. Dicha circunstancia permite que el mandatario opere siempre con autonomía frente al
mandante, inclusive en el respeto de las instrucciones recibidas, esto permite distinguir al mandato de un contrato de tra
bajo e incluso al de una locación de servicios. El segundo aspecto a considerar concierne a los efectos económicos derivados de
los actos que el mandatario cumple, pues, ellos vienen realizados por cuenta ajena, en el entendido de que es otro el destina
tario final de las ventajas y de las desventajas económicas de la actividad desarrollada por el mandatario, lo que viene a
constituirse en una actividad de gestión (Cas. N° 26279-2017-Lima).
Operación económica envuelta en el contrato de mandato
La causa del contrato de mandato se encuentra referida a la gestión que debe efectuarse a través de un sujeto a efectos de que
otro sujeto pueda actuar jurídicamente por su cuenta en forma autónoma, en el que se presenta, además, el sustrato de la
actuación por cuenta ajena como dato identificador del mandato. Dicha circunstancia denota que la ajenidad del interés
materia de gestión es inmanente a lá relación, constituyendo el momento ineliminable y tipificante del mandato. A partir
de ello, se infiere que el mandatario no solo cuida del interés ajeno, sino, además, opera en la posición y en sustitución del
211
mandante, en la medida que trata y conduje los negocios del mandante, pues, pone a servicio de aquel su propia voluntad,
emitiendo declaraciones negocíales por cuenta e interés del mencionado. Siendo así, puede aseverarse que el mandato tiene
su razón de ser hasta que subsista el interés del mandante, por ello, cuando ese interés no subsista, desaparecerá la función
misma del mandato. Correlato de lo antes precisado, se evidencia que el mandato puede ser configurado dentro de la gestión
y constituirse en un instrumento contractual dirigido a la actuación de un sujeto (mandatario) por cuenta ajena, compro
metiendo la esfera económico-patrimonial de otro sujeto (mandante), pues, la esencia del mandato es que mediante su eje
cución se pretende la realización de un servicio personal, pero no en nombre de alguien, sino por su cuenta e interés (Cas.
N° 26279-2017-Lima).
212
Presunción de onerosidad del mandato
Artículo 1791.- E l mandato se presume oneroso.

Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del
oficio o profesión del mandatario; a falta de estas, por los usos; y, a falta de unas y otros,
por el juez.
Concordancias:
C.C. arts. 1759, 1767, 1796 inc. 2)
E ric Pa l a c io s M artínez / V e r o n ik a C ano L aime
En el Derecho Romano, el contrato del mandato tenía como característica indispensa

ble la gratuidad para su validez, de lo contrario el contrato era considerado como nulo: nisi
gratuitum nullum est. En tal contexto, se ha señalado que el mandato era el contrato por el
cual una persona da encargo a otra persona que acepta realizar gratuitamente un acto deter
minado o un conjunto de operaciones (P E T IT ). Sin embargo, también estaba permitida la
remuneración de “honor” por los servicios prestados por profesionales como ñlósofos, profe
sores y abogados, contraprestación que siempre era determinada por el juez, no por las partes.
En la evolución histórica, entonces, el mandato al principio fue esencialmente gratuito,

luego se optaba entre su carácter gratuito u oneroso, distinguiéndose entre mandato civil o
comercial y ahora, generalmente en las legislaciones modernas, es oneroso por presunción
de la ley.
Así, siguiendo la tradición denotada, el Código Civil de 1936 estableció como princi
pio el de la gratuidad del mandato, por naturaleza, salvo en el caso de la segunda parte de su
artículo 1635, en el que presuponía su onerosidad. Conforme a dicho precepto el mandato
se presumía gratuito a falta de estipulación en contrario. Empero, si el mandatario tenía por
ocupación el desempeño del servicio de la clase a que se refería el mandato, se suponía la obli
gación de retribuirlo (CÁRDEN AS Q U IR Ó S).
En el Código Civil vigente, el mandato goza de la presunción de onerosidad, pero no

como característica esencial. Así también, observamos que el artículo permite la gratuidad
del mandato siempre y cuando ella sea pactada expresamente por las partes; ello porque la
presunción no es inris et de iure (absoluta) sino solamente de carácter inris tantum (relativa),
en tanto en este caso la ley presume la existencia de algún hecho o situación (la onerosidad),
salvo que exista un pacto expreso que sirva de asidero probatorio en contrario.
Nótese como característica común de todos los tipos de presunción -incluidas las judi
ciales- la utilización de la probabilidad, que en el caso de las presunciones legales, como la
que examinamos, está ligada a la elaboración técnica de la propia norma jurídica. No siempre
es sencillo establecer si nos encontramos frente a una presunción relativa o absoluta. Al res
pecto, se requiere de una interpretación de la ley: se verifica la segunda hipótesis cuando está
prevista -claram ente- una presunción precisándose que no es admitida prueba en contrario.
Las presunciones para las cuales no puede llegarse a la conclusión que se tratan de presuncio
nes absolutas, deben considerarse presunciones relativas. En algunos casos, además, la prueba
en contrario de la presunción es disciplinada por la ley, que admite solamente algunos tipos
de prueba, se habla entonces de presunciones mixtas o semiabsolutas (PATTI).
213
Sobra decir que al presumirse el mandato como oneroso, se ha “optado” por una postura
idéntica a la tomada por el Código Civil italiano de 1942 en su artículo 1709, superando, se
ha dicho, una larga tradición en sentido contrario (LU M IN O SO ).
Como se puede advertir del comentario al artículo anterior, la identificación de todo

acto de autonomía privada debe ser efectuada sobre la base de la función que este es llamado a
desarrollar, la que vendría individualizada a través de los efectos jurídicos esenciales del nego
cio. Dicha función identificatoria se expresa, en el programa negocial, en el cumplimiento por
obra del sujeto investido del encargo, de uno o más actos jurídicos por cuenta del sujeto que
ha conferido dicho encargo. Para poder identificar un mandato es necesario, pero también
suficiente, que el cumplimiento de la actividad gestoria resulte objeto de una previsión pac
tada, es decir, que figure como resultado programado, no influyendo en cambio que después,
en fase ejecutiva, se realicen, en lugar de cuanto se ha originariamente previsto, otro tipo de
evento y en particular de una llamada entrada del mandatario en el contrato (LU M IN O SO ).
En general, para decidir si determinada actividad de determinación subjetiva afecta al

tipo negocial planteado por la norma, y con ello demostrar la neutralidad del mandato frente
a su concreta onerosidad o gratuidad, es necesario utilizar el criterio acostumbrado que con
siste en establecer, a la luz del principio de elasticidad del tipo, hasta qué punto las modifica
ciones efectuadas por las partes a la disciplina del tipo sean compatibles con el esquema pre
constituido por la ley y cuando, en cambio, tales modificaciones comporten una alteración
del perfil funcional de tales proporciones que determinen una deformación de la concreta
fattispecie del tipo mismo. En tal sentido, se puede ser categóricos en afirmar que ninguna
alteración funcional del mandato se produce en relación a la presencia o no de una previsión
convencional de compensación para el mandatario; se coloca al tipo contractual del mandato
entre aquellas figuras negociales así denominadas incoloras o indiferentes respecto a la gra
tuidad y a la onerosidad (por ejemplo, mutuo y depósito), pues su caracterización tipológica
no está ligada a tales perfiles del programa negocial (OPPO, L U M IN O SO ).
Si la retribución o remuneración no es establecida por las partes, entonces se determina

en base a las tarifas profesionales o a los usos; y en ausencia de ellas es determinada por el
juez, señala en esencia el artículo ahora analizado. Se tiene, entonces, que las fuentes deter
minativas de la compensación que corresponde al mandatario son múltiples. Por un lado,
serán las partes las que regularán la compensación. Está dentro de la autonomía de los suje
tos, cabe señalarlo, la elección de peculiares formas de compensación, como la llamada retri
bución por el sobreprecio -frente a lo requerido por el m andatario- o el pacto de una com
pensación subordinada a buen resultado de la gestión (LU M IN O SO ). Incidamos sobre el
hecho de que las partes pueden determinar libremente la retribución, la que puede ser fija, es
decir, basando en una suma total la remuneración y los costos reembolsables; o puede con
sistir, como acabamos de anotar, en un porcentaje del precio del negocio, o la utilidad del
negocio; para ello se podrá incluir, en la celebración del contrato, una cláusula indicando que
el mandatario retendrá como compensación el sobreprecio del mandato, es decir, la diferen
cia entre el precio mínimo indicado por el mandante y el precio efectivo. Por ejemplo, de la
venta de un inmueble que concluya el mandatario por encargo del mandante, la retribución
podrá pactarse como la diferencia del precio establecido por el mandante y el precio efectivo
de la venta realizada por el mandatario a un tercero.
De otro lado, se debe tener en cuenta que, a efectos de fijar la retribución, el mandata
rio se compromete a cumplir una prestación consistente en la conclusión de cierto negocio
jurídico por cuenta del mandante; no se obliga a lograr un determinado resultado, por ello,
214
el buen resultado del negocio no puede influir sobre el derecho a la retribución del mandata
rio. No obstante, las partes pueden pactar que el mandatario para tener derecho a la retribu
ción obtenga en la gestión un buen resultado con respecto al interés del mandante.
Como podemos observar, la reciprocidad está bastante acentuada en el mandato one

roso, pues el sinalagma funcional transcurre entre la prestación de hacer del mandatario y la
compensación debida por el mandante.
En cuanto, a las acciones por parte del mandante y mandatario en relación a la retribu
ción, podemos mencionar que el primero podría solicitar al juez la reducción de la retribu
ción pactada cuando existe manifiesta desproporción, es decir cuando la remuneración usual
para esa determinada clase de servicios es notoriamente inferior a la determinada en el con
trato, para ello deberá probar tal desproporción. Por su parte, el mandatario puede solicitar,
de ser el caso, el aumento proporcional de la prestación por ejemplo en los casos de excesiva
onerosidad y lesión.
Finalmente, sobre la oportunidad de pago de la retribución, debemos tener en cuenta

lo establecido por el artículo 1759 del C .C ., que precisa que cuando el servicio sea remune
rado, la retribución se pagará después de prestado el servicio, salvo cuando por convenio,
por la naturaleza del contrato o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódica
mente. Obsérvese cómo el pago de la retribución constituye una obligación del mandante,
estipulada en el inciso 2) del artículo 1796 del C .C .
En defecto de determinación convencional acerca de la entidad y monto de la compen

sación, operan algunos criterios legales supletorios, como los especificados, cuya presencia
impide que el mandato pueda ser considerado como nulo por indeterminabilidad de la com
pensación. Se fijan fuentes determinativas del monto de la compensación (tarifas profesiona
les, usos y determinación judicial), las que están destinadas a actuar en un orden jerárquico
sucesivo preestablecido. Deben tenerse en cuenta las tarifas profesionales vigentes en el lugar
donde se estipula el negocio de mandato. En defecto de estas la ley permite la operatividad de
las previsiones de eventuales usos normativos, también considerados con referencia al lugar
de conclusión del contrato. Fallando ambos criterios el monto de la compensación es remi
tida a la discrecionalidad judicial.
En suma, es un hecho ordinario que el mandato sea oneroso, y la presunción que de ello
se sigue comporta que la gratuidad debe resultar expresamente. En el silencio de las partes,
será sin más oneroso, y la medida de la compensación, si no está establecida, se determinará
o a base de las tarifas o según los usos, o en su defecto, por el juez (BA RBERO ), la onerosi
dad es positivamente connatural al contrato (T R A B U C C H I). Y es que, en el Derecho con
temporáneo, el mandato oneroso es la regla en la práctica, debido a que casi siempre debido
al interés del mandatario, este pretende una compensación por sus servicios, ya sea en forma
expresa o tácita. Además cabe precisar que la onerosidad del mandato puede conllevar conse
cuencias jurídicas importantes en cuanto a la responsabilidad del mandatario, en tanto esta
ríamos frente a un contrato con prestaciones recíprocas sujeto a sus normales mecanismos de
tutela (excepción de incumplimiento, resolución, etc.).
Cuando nos encontramos frente a la gratuidad del mandato, se debe anotar que este
puede derivar tanto del pacto expreso, como tácitamente de las circunstancias unívocas. Al
respecto cabe precisar que, sin perjuicio de que el mandato sea gratuito, ello no constituye
donación ni siquiera liberalidad indirecta, en cuanto no da lugar a un “enriquecimiento” en
el sentido específico o concreto del mandante. Nada prohíbe a las partes realizar un contrato
215
de mandato gratuito (GALLO). En esta misma dirección, se ha señalado que las partes pue
den acordar la gratuidad de un mandato sin menoscabar ningún principio rector del ordena
miento (T R A B U C C H I); incluso, el carácter gratuito a menudo se deduce de usos interpreta
tivos, teniendo presente varias circunstancias, entre ellas especialmente la calidad personal del
mandatario y de las relaciones corrientes entre el mandante y mandatario (T R A B U C C H I).
Se impone una reflexión final al margen de la opción legislativa. La gratuidad, como

se ha indicado, ha contradistinguido las relaciones de gestión de los negocios ajenos, tradi
cionalmente encuadrados en el esquema del mandato, haciendo surgir el objetivo de solida
ridad de la actividad de colaboración convenida. Cuando el desarrollo y la articulación de
la vida económica y del tráfico comercial han atrapado en la lógica del intercambio y de las
relaciones mercantiles muchos de estos arquetipos contractuales, la onerosidad y la corres-
pectividad han sustituido a la gratuidad, signo de una solidaridad ahora desvanecida en la
concreta regulación negocial (GALASSO). El terreno de la cooperación solidarística se va
reduciendo cada vez más.
DOCTRINA
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217
Extensión del mandato
Artículo 1792.- E l mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido,
sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
E l mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria,
si no están indicados expresamente.
Concordancias:
C.C. arts. 155, 1760: C.T. art. 16
E r ic Pa l a c io s M artínez / V e r o n ik a C ano L aime
La norma, hay que expresarlo, tiene un antecedente directo, por no decir que es una
duplicación sustancial, que es el artículo 1708 del Código Civil italiano de 1942, denotándose,
como se ha puesto de relieve, la aplicación de esta regla extensiva al negocio jurídico de apo-
deramiento en cuanto la procura habilita a realizar todos los actos necesarios para el cumpli
miento de aquellos para los cuales ha sido conferida; y que la procura general no se extiende,
salvo expresa indicación, a los actos que excedan la administración ordinaria (DE NOVA).
En primera instancia, el mandato abarca, tiene como contenido, no solo las gestiones
para las que se confiere, sino también aquellas que son necesarias para su debido cumpli
miento en satisfacción del interés del mandante (GALLO), engarzándose la norma comen
tada con la auto y heterocomposición del contenido del contrato de mandato: las partes pue
den así determinar el tipo de encargo o de encargos, como, también, dejar indeterminada
la naturaleza de los mismos; en otras palabras, el objeto del mandato puede comprender el
cumplimiento de un singular, de un solo encargo, o de más encargos determinados sea por
su naturaleza o por su número (...); atendiendo a las diversas combinaciones de las determi
naciones convencionales atinentes al número y respectivamente al tipo de los encargos asig
nados al cuidado del mandatario se han construido las tradicionales distinciones entre man
dato general y especial, entre mandato conferido para uno o más encargos determinados,
mandato a tiempo determinado y mandato a tiempo indeterminado (LU M IN O SO ). Volve
remos sobre la particular distinción entre mandato general y especial a propósito de la ope-
ratividad de la regla de extensión del mandato.
Antes hagamos unas precisiones conceptuales extraídas de la problemática a nivel normativo.
En tal sentido, se puede afirmar que este artículo guardaría formal y sustancialmente
—aquí se encuentra la exigencia de alcance sistemático ya anotada- una estrecha relación con
la procura, a lo que se puede agregar que el término “conferido” es técnicamente propio del
negocio jurídico unilateral de apoderamiento a través del cual se efectúa el otorgamiento al
representante de la situación jurídica subjetiva denominada “poder-facultad”, reconducida
por algunos al fenómeno de la legitimación (B IG L IA Z Z I-G E R I, B R E C C IA , BU SN ELLI y
N A TO LI); en cambio, al tratar la temática del mandato como contrato de gestión sobre un
interés ajeno, el término adecuado habría sido el de “celebrado”, “concluido” o “realizado”
para ser coherentes con la impronta contractual de la normativa submateria.
O tro aspecto relevante para anotar, en este punto, es que los contratos no podrían ser
concluidos para ser ejecutados de manera general o especial, fenomenología que, más bien,
encuadraría perfectamente, por decir, en la panorámica de la representación con referencia a
la situación jurídico-subjetiva atribuida al representante, lo que, en la perspectiva del man
dato debería trasladarse al contenido contractual establecido. Sin embargo, se señala que el
218
mandato, al igual que el poder, puede ser general o especial, según se refiera genéricamente
al patrimonio del mandante o a “actos” específicos de gestión (actos de disposición).
Siguiendo el texto del artículo, entonces, se deberá diferenciar entre el mandato general
y especial; dicha clasificación se extrae a partir del artículo 155 del Código Civil que sinto
máticamente también está referido al poder general y poder especial. Así, se afirma habitual
mente que el encargo efectuado en un mandato general consistiría en la realización de todos
los asuntos que interesen al mandante o de todos los asuntos concernientes a una determi
nada esfera de intereses o relaciones del mismo (por ejemplo, cuando un empresario -m a n
dante- determina con su mandatario que este último celebrará los contratos que conciernan
solo a la distribución de mercadería, mas no a la adquisición de insumos); mientras que en un
mandato especial se refiere a uno o más actos singularmente determinados (M IRA BELLI).
Frente a esta postura, con mayor precisión, se ha puesto de relieve que el mandato especial
se caracteriza por la determinación del tipo (y no necesariamente también por el número)
de las operaciones gestorias programadas, y el mandato general por la falta de especificidad
en cuanto al tipo y en cuanto al número de negocios, en forma tal de permanecer caracte
rizado por la potencial idoneidad para retomar (incluir) cualquier tipo de operación en una
serie indeterminada de actos gestorios (LU M IN O SO ). En uno u otro caso, creemos opor
tuno destacar que el mandatario debe siempre observar el deber de diligencia requerida para
ejecutar o realizar la actividad negocial encomendada, de lo contrario, el mandatario sería
civilmente responsable frente al mandante: el mandato sea general o especial debe ser ejecu
tado teniendo siempre en la mira a los intereses del mandante.
La distinción efectuada es importante, pues, como resulta obvio, solo al mandato espe
cial puede ser referido el primer párrafo del artículo comentado, al contrario de lo que sucede
con el segundo párrafo que estaría referido al mandato general. Ello resulta claro, pues solo
con referencia a un encargo especial tipológicamente determinado, según lo anotado en el
párrafo anterior, se podrá efectuar una extensión del encargo a otros actos instrumentales
que permitan la obtención de la finalidad “intrínseca” considerada a través de la consecución
del encargo estrictamente considerado. En otras palabras, solamente la regla de la extensión
será aplicable ante un mandato -c o n contenido- especial, no siendo viable la utilización de
dicha regla ante el supuesto de un mandato “general”.
Importante es aquí precisar sobre la cuestión de la determinación y/o identificación de los

“actos” necesarios dar cumplimiento (¡rectius: observancia) a las instrucciones sobre las cuales
se concreta la actuación del mandatario, cual es, el contenido, básicamente identificado con
la actividad declarativa del mandante y mandatario, del contrato de mandato. Para responder
dicha inquietud recuérdese cómo la buena fe negocial y el principio de la confianza son de
evidente aplicación (también) en el escenario del contrato de mandato, con lo que se amplía
el espectro con consideraciones dogmáticas de diversa índole, máxime cuando se toma nota
de que nos encontramos frente al momento ejecutivo (causal) del contrato subcomentario;
todo esto adquiere especial relevancia si se considera que la cuestión acerca de la extensión
del mandato está coligada directamente a la temática del cumplimiento debido -e n cuanto
las obligaciones emergentes del propio contrato de mandato no se agotan en la simple ejecu
ción de la prestación principal- por lo que merecen especial atención, incluso desde la pers
pectiva de la responsabilidad civil, todos los actos que, de ordinario, deben realizarse para la
consecución del propósito práctico originario de las partes contratantes.
Subrayemos, además, cómo esta disposición permite considerar comprendidos, para todo
efecto, en el objeto del mandato todos los “actos” (en sentido amplio) -sean preparatorios
como consecuenciales respecto a aquellos deducidos expresamente en el contenido del con

trato - cuyo cumplimiento se revele indispensable a los fines de la completa y precisa ejecu
ción del encargo, debiéndose acotar que ellos son actos de carácter accesorio, funcionalmente
subordinados a la actividad principal (M IR A BELLI). No es ocioso recalcar que es pacífica la
opinión según la cual quedan excluidos del supuesto de hecho aquellos actos no necesarios,
sino solo útiles u oportunos para la ejecución del encargo.
Con respecto al segundo párrafo del artículo comentado, el mandato general no com
prende los actos que excedan la administración ordinaria salvo que estén expresamente regu
lados, debiéndose advertir que, a efectos de dar observancia a lo previsto, es suficiente la men
ción del tipo abstracto de negocio -excedente de la ordinaria adm inistración- que el manda
tario tiene legitimación de concluir sin necesidad de ulteriores especificaciones.
El fenómeno ahora comentado no se identifica con el descrito en el primer párrafo del

precitado artículo, ya que se refiere a la extensión nominativa del mandato: los actos permiti
dos, que excedan de la administración ordinaria, deberán ser expresamente autorizados. Por
el contrario, en el primer párrafo, que describe la extensión funcional (intrínseca) del man
dato, el supuesto de hecho está constituido por las actuaciones necesarias; las mismas a las
que no les es exigióle estar reguladas expresamente en el negocio originario. En tal sentido,
no deben confundirse los actos que excedan la administración ordinaria con aquellos necesa
rios para el cumplimiento del mandato. Lo que ha querido regular este segundo párrafo, son
las categorías de mandato (general y especial), guardándose, para tal efecto, estrecha relación
con la regulación de los actos de representación substanciados en el poder general que son
por naturaleza actos de administración, y los actos que importan la disposición de los bienes
patrimoniales los que deben ser conformes al principio de individualización y literalidad del
acto a través de un poder especial; estos últimos actos, ya en el caso del mandato, serían los
actos que exceden la administración ordinaria.
DOCTRINA
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ducción actualizada por Valenti Fiol, tercera edición con estudios de comparación y adaptación a la legislación
y jurisprudencia española por José Ferrandis Vilella. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1966; GALLO, Paolo.
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220
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D o tt A. Giuffré Editore. Milano, 1984; M ESSIN EO , Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo
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LES H ER V IA S, Rómulo. “La irrevocabilidad del poder. A propósito de un inútil debate jurídico”. En Revista
Peruana de Jurisprudencia. Año 7, N ° 54. Editora Normas Legales. Trujillo, 2 0 0 5 ; M OSCO, Luigi. “La rap-
presentanza volontaria nel Diritto Privato italiano”. Jovene Editore. Napoli, 1960; N A TO LI, Ugo. “La rappre-
sentanza”. D ott. A. Giuffré Editore. Milano, 1977; N U Z Z O , Massimo. “II mandato conferito nelLinteresse
altrui”. D ott. A. Giuffré Editore. Milano, 2003; P U G L IA T T I, Salvatore. “Studi sulla rappresentanza”. D ott.
A. Giuffré Editore. Milano, 1965; R ESC IG N O , Pietro. “Manuale del Diritto Privato italiano”. Casa Editrice
D ott. Eugenio Jovene. Nápoli, 1986; R U B IN O , Doménico. “Studi giuridici”. D ott. A. Giuffré Editore. Milano,
1970; SACCO, Rodolfo. “L'arrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto”. Unione Tipografico-Editrice Tori
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Traducción de Agustín Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SC O G N A M I-
G LIO , Renato. “Teoría general del contrato”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983; T R A B U C -
C H I, Alberto. “Istituzioni di D iritto Civile”. Quarantesima prima edizione a cura di Giusseppe Trabucchi.
Casa Editrice D ott. Antonio M ilani (CEDAM). Padova, 2 0 0 4 ; T R IM A R C H I, Pietro. “Istituzioni di Diritto
Privatto”. D ott. A. Giuffré Editore. Milano, 1989.
221
Subcapítulo II
Obligaciones del mandatario
Obligaciones del mandatario

Artículo 1793.- El mandatario está obligado:
1. - A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el man
dato y sujetarse a las instrucciones del mandante.
2 . - A comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato.
3. - A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el
mandante.
Concordancias:
C.C. arts. 1149, 1766
C é sa r A. F ernández F ernández / C é sa r L uperdi G a m b o a
Una vez que se celebra el contrato de mandato, el mandatario se encontrará especial

mente obligado a ejecutar personalmente el mandato, a comunicar la ejecución del mandato
y a rendir cuentas del mismo.
1. Ejecutar personalmente el mandato

Por regla general, el mandato se celebra por la confianza existente entre el mandante y
el mandatario; y siendo así, resulta lógico exigir que sea precisamente el propio mandatario
- y no un tercero- quien ejecute el mandato. Obviamente, esta obligación implica el cumpli
miento total del encargo. De este modo, este precepto legal imprime el carácter intuitu per-
sonae al mandato, salvo que exista un pacto distinto.
Ejecutar el mandato no solo comprende una actividad directa del mandatario, se requiere
además que se realicen los actos jurídicos comprendidos en el mandato, sujetándose a los linca
mientos del mandante. Esto puede traducirse, en términos simples, de la siguiente manera:
¿qué tiene que hacer el mandatario? y ¿cómo debe de hacerlo?
Cuando el inciso 1) del artículo 1793, en comentario, señala que el mandatario está
obligado “a practicar personal, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el man
dato” apreciamos la primera y más importante limitación a la actuación del mandatario. A
través de ella, el mandatario solo podrá ejecutar aquellos actos jurídicos que fueron clara
mente establecidos en el mandato, su exceso o extralimitación significará una violación al
acuerdo y, por ende, la ausencia de responsabilidad del mandante frente al propio mandata
rio y a terceros. Dentro de ese contexto, si estamos frente a un mandato especial (procuratio
unicus rei) resultará sencillo determinar si el mandatario actuó o no de acuerdo a lo estable
cido en el mandato; distinto será el caso del mandato general (procuratio omnium bonorum),
en donde la amplitud o ambigüedad del encargo dejará un campo abierto a la actividad del
mandatario, pero siempre dentro de la administración ordinaria, acorde con lo previsto en el
segundo párrafo del artículo 1792 del Código Civil.
222
Compartimos la opinión de los Mazeaud, cuando afirman que en uno u otro supuesto,
el mandato no necesariamente obliga al mandatario a celebrar un acto jurídico, o a cerrar un
negocio. Por ejemplo, si se celebra un mandato con la finalidad que el mandatario compre
la casa de Juan, este contrato no lo obliga a celebrar el contrato de compraventa sí o sí; pues
debe de entenderse que la ejecución de su encargo se realizará obteniendo las mejores condi
ciones para su mandante, pues recuérdese que el mandato se celebra en interés de este último;
entonces, el mandatario no comprará la casa a Juan si no se le ofrece condiciones favorables;
en ese caso, podemos afirmar que el mandatario solo tendrá la obligación de negociar -e n
los mejores términos—el contrato de compraventa, lo que no implica que siempre se celebre
el acto jurídico encargado. Obviamente, distinto será el caso si el encargo solo consiste en fir
mar el contrato de compraventa previamente negociado por el mandante, en donde solo que
dará pendiente suscribir el documento sin discutir sus condiciones, en tal supuesto el man
dato sí significará la ejecución de un acto concreto, que finalmente obliga al mandatario a
cerrar el contrato de compraventa.
De otro lado, cuando esta norma precisa que el mandatario está obligado a practicar
personalmente los actos comprendidos en el mandato y “sujetarse a las instrucciones del man
dante”, impone la segunda limitación al accionar del mandatario. Así, este último solo podrá
ejecutar el acto jurídico encargado en la forma y en las condiciones establecidas por el man
dante. Recordando el ejemplo propuesto líneas arriba, si en el mandato se establece que la
compraventa a celebrarse con Juan se celebrará siempre que previamente se levanten todas
las afectaciones o gravámenes sobre el bien inmueble, el mandatario -acorde con esta ins
trucción- quedará impedido de celebrar la compraventa hasta que Juan sanee el estado jurí
dico del mencionado bien.
En ese contexto, nos parece importante compartir el pensamiento de Enneccerus -

citado por Cárdenas Q u irós- quien señala que “al mandatario solo le es lícito apartarse de
las instrucciones recibidas cuando, conforme a las circunstancias, le sea dable suponer que el
mandante lo aprobaría si conociera la verdadera situación”. Por tanto, el mandatario estará
obligado a respetar los lineamientos del mandante; empero, tales instrucciones podrán ser
dejadas de lado si el actuar del mandatario le reportará mayores beneficios al mandante, o
menores perjuicios. Aquí destaquemos que procede esta excepción porque precisamente la
conducta del mandatario se ejerce buscando satisfacer de mejor manera el interés del man
dante, su comportamiento debe ser diligente de acuerdo al encargo asumido, ni más ni menos;
pero -com o comenta Borda- esto no excluye su deber de cumplir todos aquellos actos que,
aunque no previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de
los actos previstos.
Como se aprecia del inciso 1), el mandatario se encuentra obligado a ejecutar el man
dato en forma personal, salvo disposición distinta; esto es, las partes intervinientes pueden
válidamente pactar que el mandato pueda ser ejecutado por el mandatario o por un tercero
que designe, en forma indistinta.
De existir pacto, el mandato puede ser ejecutado por terceros. Aquí pueden darse dos
supuestos: a) que sea ejecutado por sus encargados o auxiliares; y b) que sea ejecutado por un
mandatario sustituto; en cualquiera de estos casos, el mandante ha tenido que autorizarlo
expresamente. Estas figuras, como lo señala Cárdenas Quirós, resultan especialmente nece
sarias cuando el mandatario no está en aptitud de desempeñar por sí solo las obligaciones
que se ha comprometido a ejecutar.
2. Comunicar la ejecución del mandato

Entendiendo que el contrato de mandato se celebra en interés del mandante, resulta ade
cuado que este se entere de la ejecución del encargo; como correlato, corresponderá al man
datario informar sobre el cumplimiento del mandato, sea total o parcial. Particularmente,
creemos que esta norma no solo impone la obligación de comunicar la ejecución del man
dato, sino también informar cómo se ejecutó. De igual modo, el mandatario también estará
obligado a informar de cualquier hecho o circunstancia que le impida cumplir con el encargo.
Precisamente a partir de la comunicación del mandatario sobre la ejecución o inejecu

ción del encargo, y luego de constatar las circunstancias de cada caso, el mandante quedará
habilitado para pretender una indemnización por los daños que haya sufrido producto del
incumplimiento del contrato, sea por inejecución total o ejecución parcial, tardía o defec
tuosa; asimismo, a partir de este momento el mandatario está obligado a liquidar los gastos
en que ha incurrido, y a ejecutar otras obligaciones que más adelante analizaremos.
Si bien es cierto esta obligación resulta trascendente para cualquier tipo de mandato,
pues se celebra en interés del mandante, coincidimos con Cárdenas Quirós porque resulta
tener una “particular importancia tratándose del denominado mandato sin representación,
puesto que el mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a trans
ferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato”; es decir, a partir de este
instante al mandatario se le podrá exigir que cumpla con otra de sus obligaciones principa
les: ejecutar los actos necesarios para “retransmitir” los efectos generados por el mandato y
realizados en interés del mandante.
Desde el otro lado de la moneda, el cumplimiento de esta obligación significará para el

propio mandatario la posibilidad de exigir las contraprestaciones a su favor. Por ejemplo, si el
mandatario informa al mandante que ejecutó totalmente el encargo, este quedará -p o r con
trapartida- obligado a pagarle la retribución pactada en el contrato, a reembolsarle aquellos
gastos en los que incurrió, o, en su caso, a pedir aquella indemnización a que hubiere lugar
si la ejecución del mandato le generó daños.
3. Rendir cuentas
Como es lógico, la rendición de las cuentas se dará al término o conclusión del man
dato. Sin embargo, las partes pueden válidamente establecer una oportunidad diferente para
exigir y cumplir esta obligación.
De manera enunciativa, consideramos que rendir cuentas implica entregar liquidacio

nes, recibos u otros documentos sustentatorios; y a su vez, significa devolver documentos o
cantidades de dinero, incluyendo, aquellos intereses generados a favor del mandante luego
de haber incurrido en mora. Como se aprecia, este precepto es amplio, y debe entenderse
que la rendición de cuentas -co m o lo sostienen Diez-Picazo y G u lló n - “no es solo presentar
un estado numérico de diversas partidas con indicación del correspondiente saldo deudor o
acreedor, sino también de dar cuenta de todo lo actuado”.
Como lo sostiene Cárdenas Quirós, por tratarse de un tema contable, el Código Civil
no ha regulado la forma cómo se presentan las cuentas; sin embargo, en resumen, la liquida
ción final de cuentas debe ser detallada, clara, completa y sustentada documentariamente;
inclusive, establecer el saldo a favor o en contra del mandante.
224
Sobre el particular, Josserand considera que “es esta una obligación general y esencial:
incumbe a todo mandatario, y no se comprendería que fuese dispensado de ella, porque la
cláusula que tendiera a ese resultado colocaría al mandante a merced de él”. Particularmente,
discrepamos de esta opinión, pues finalmente resulta ser un derecho renunciable o disponi
ble y, por ende, se puede eximir al mandatario de esta obligación; más aún si no existe pro
hibición en ese sentido.
4. La necesidad de establecer otras obligaciones

Las obligaciones descritas en los numerales anteriores, y que se refieren a las establecidas
en el artículo 1793 del Código Civil, son las esenciales; es decir, aquellas que son connatura
les a la esencia y naturaleza del mandato. Sin embargo, cabe preguntarse ¿estas son todas las
obligaciones necesarias?; de modo muy particular, creemos que estas obligaciones deben ser
ampliadas o complementadas, y para ello debe existir pacto expreso.
Por ejemplo, recordando que el mandato se celebra en interés del mandante, resultaría
insuficiente que se imponga al mandatario solo la comunicación de la ejecución del encargo,
¿por qué no establecer la obligación de una información continua y/o periódica?, si precisa
mente es el mandante quien tiene interés en el acto jurídico a realizarse. Esto podrá justa
mente otorgar la posibilidad al mandante de conocer oportunamente cómo se está ejecutando
el encargo y, eventualmente, pretender su resolución o promover su revocación.
DOCTRINA
B O R D A , Guillermo A. “Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CAR
DEN A S Q U IR O S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D IEZ -P IC A Z O , Luis
y GU LLO N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995;
JO SS E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. Tomo II, Volumen II, Contratos. Ediciones Jurídicas Europa América,
Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951; M A Z EA U D , Henry y León, y M A Z EA U D , Jean. “Lecciones de
Derecho Civil”. Parte tercera, Volumen IV, los principales contratos. Ediciones Jurídicas Europa América. Bue
nos Aires, 1974; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición
- reimpresión. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
225
Responsabilidad del mandatario por empleo inadecuado de los bienes
Artículo 1794 Si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a otrofin el dinero o los
bienes que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al man
dante, está obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios.
Concordancias:
C.C. arts. 1236, 1318 al 1322, 1329 al 1332, 1796 inc. 1), 1810
C é sa r A . F ernández F ernández / C é sa r L uperd i G a m b o a
Este artículo regula una responsabilidad civil contractual especial. Se establece que estará
obligado al pago de una indemnización aquel mandatario que utiliza el dinero o los bienes
del mandante en un modo distinto al convenido; entonces nos encontramos ante dos supues
tos fácticos: el uso indebido del dinero o de los bienes entregados para el cumplimiento del
mandato y el uso de dinero o bienes por entregar al mandante.
1. El uso indebido del dinero o de los bienes entregados

para el cumplimiento del mandato
A tenor de lo previsto en el artículo 1796 inciso 1) del Código Civil, el mandante está
obligado a proveer al mandatario de todos aquellos medios necesarios para la ejecución del
encargo, salvo pacto en contrario. Por tanto, si el mandante facilita dinero o bienes al man
datario con la finalidad de que cumpla con el mandato, este último solo podrá utilizarlos
para justamente ejecutar de modo cabal el mandato.
Así, por esta norma se establece tácitamente al mandatario la prohibición de utilizar los
medios otorgados -dinero o bienes- en su beneficio o para fines distintos a los encomenda
dos; caso contrario, incurrirá en responsabilidad civil de naturaleza contractual. Finalmente,
la comisión de esta conducta constituirá el acto antijurídico generador de los daños a indem
nizar, si estos existen.
2. El uso de dinero o bienes por entregar al mandante

Como ya lo hemos establecido al comentar el artículo anterior, es obligación del manda
tario rendir cuentas de su actuación, cuando concluya el mandato o cuando lo exija el man
dante; lo que implica que aquel deberá devolver documentos o cantidades de dinero. Una vez
concluido el mandato, el mandatario está obligado a entregar toda cantidad de dinero que se
le haya entregado como “provisión”, incluyendo los intereses que se generen a favor del man
dante. Entonces, a tenor de este precepto legal, incumplir con esta obligación genera para el
mandatario responsabilidad contractual.
D e igual forma, todos aquellos derechos o bienes que deban ser entregados (en propie
dad, o no) a favor del mandante tampoco pueden ser dispuestos por el mandatario a su libre
voluntad, si ello sucede también incurre en responsabilidad. Además, como señala Cárdenas
Quirós, esta regla se vincula directamente con el artículo 1810 del Código Civil, que regula
la principal obligación del mandatario en un contrato de mandato sin representación, esto
es, transferir al mandante una vez concluido el encargo y de manera automática, los bienes
adquiridos en ejecución del contrato.
Si el mandatario incurre en cualquiera de los supuestos antes indicados, para que sea
226 considerado responsable deben concurrir además los otros presupuestos legales, como son: el
daño probado, la relación de causalidad y el factor de atribución. Entonces, no solo basta que
el mandatario utilice en su beneficio el dinero o los bienes objeto del mandato, o los destine
a un fin distinto, sino que además el mandante debe acreditar que tal conducta le ha gene
rado daños -cualquiera sea su naturaleza- y que estos sean consecuencia del incumplimiento
de estas obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere al factor de atribución, este resulta ser
objetivo; pues no importará si el mandatario actuó con dolo o culpa al momento de gene
rar el daño al mandante, en tanto que estamos ante obligaciones de resultado, siguiendo a
Espinoza Espinoza.
Cabe anotar que este no es el único caso en que el mandatario incurre en responsabili
dad, por ejemplo, también será responsable por los daños que cause al mandante cuando se
extralimite del encargo, incumpla con las instrucciones o sobrepase las facultades específica
mente encomendadas para estos efectos.
3. La obligación de restituir el dinero o los bienes

En cualquiera de los casos analizados, e independientemente de la responsabilidad en
que incurra el mandatario y la condena que se establezca en su contra por este motivo, sub
siste su obligación de restituir (o devolver) el dinero o los bienes que fueron indebidamente
utilizados o destinados para otros fines.
Ahora, si resulta imposible restituir los bienes objeto del mandato, los que se hayan
otorgado como provisión u obtenidos en virtud de la ejecución del encargo, el mandatario se
encontrará obligado (por sustitución) a cancelar el valor que estos tuvieron al momento en que
debió entregarlos al mandante, conforme a lo previsto en el artículo 1236 del Código Civil.
DOCTRINA
DEN A S Q U IR O S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios", compilado
por Delia Revoredo D e Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
y G U LLO N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995;
ESPIN O Z A E SPIN O Z A , Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil”. 4 a edición. Gaceta Jurídica. Lima,
2 0 0 6 ; SPO TA G ., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpre
sión. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
227
Responsabilidad solidaria en el mandato conjunto
Artículo 1 7 9 5 . - Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente,
su responsabilidad es solidaria.
Concordancias:
C.C. arts. 1183 y ss., 1800, 1805
C é sa r A. F ernández F ernández / C é sa r L uperdi G a m b o a
El mandante, por su libre voluntad, puede válidamente derivar el “encargo” en más de

una persona; así, puede encargar a varios mandatarios que cumplan con el mismo acto o una
serie de actos, pudiendo estos actuar en forma conjunta, separada o sucesiva.
Cuando el artículo 1795 del Código Civil establece la responsabilidad solidaria de los
mandatarios se refiere al mandato conjunto, es decir, a aquel celebrado para que la plurali
dad de mandatarios ejecuten el encargo en forma simultánea, y siempre por cuenta e Ínte
res del mandante; en los demás casos, por ejemplo, cuando se trate de un mandato sucesivo,
cada mandatario responderá separadamente en función de la propia actividad encomendada
° efectuada, y no de modo solidario, como lo sostiene Cárdenas Quirós.
El artículo 1183 del Código Civil establece que la solidaridad de las obligaciones no se
presume; esta condición debe provenir de la ley o establecerse de modo expreso por las partes.
Atendiendo al precepto legal comente do, cuando dos o más mandatarios se obligan realizar
un mandato en forma conjunta este artículo ha establecido una responsabilidad solidaria y,
en tal caso, todos y cada uno ellos responderá frente al mandante por los daños que genere la
inejecución total o la ejecución parcial, tardía o defectuosa del mandato, siendo potestad del
mandante dirigir la acción de responsabilidad contra todos, algunos o uno de los mandatarios.
La solidaridad para los comandatarios, como señala Spota, lleva consigo dos supuestos:
a) cacb mandatario responderá por todos los daños generados por la inejecución del mandato;
Y t>) también cada mandatario responderá por los daños generados por las faltas cometidas
P °r sus comandatarios. Así, sobre los mandatarios conjuntos y solidarios recae la responsabi
lidad in totum de las consecuencias del incumplimiento del mandato y por las consecuencias
derivadas de las faltas de los comandatarios, es decir, por el hecho no propio.
En este punto, y aprovechando el tema tratado, nos queremos pronunciar además sobre
la responsabilidad en la que incurre el mandatario cuando emplea, con autorización del man
dante, el servicio de terceros -auxiliares o submandatarios- para ejecutar el encargo. En estos
supuestos, el mandatario también responde por los actos dolosos o culposos realizados por
los terceros en cumplimiento del mandato, conforme al artículo 1325 del Código Civil; ello
sin perjuicio de que el interesado pueda ejercer acción contra el tercero.
DOCTRINA
B O R D A , Guillermo A. “Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CÁR
D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado
por D elia Revoredo D e Debakey, tomo V I, 3a edición. O kura Editores. Lima, 1988; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis
Y G U LL Ó N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995;
SP O T A G ., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Edi
ciones Depalm a. Buenos Aires, 1983.
Subcapítulo III
Obligaciones del mandante
Obligaciones del mandante
Artículo 1796.- E l mandante está obligado frente al mandatario:

1. - A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el cumpli
miento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto.
2 . - A pagarle la retribución que le corresponda y a hacerle provisión de ella según los usos.
3. - A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los intereses
legales desde el día en que fueron efectuados.
4. - A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.
Concordancias:
C.C.arts. 1155, 1244, 1324, 1331, 1332, 1159, 1791, 1194, 1191, 1798, 1799, 1811
J o rge A. B eltrán Pach eco
El mandante, quien es el sujeto en cuyo favor se realiza el mandato o encargo, asume

una situación jurídica compleja en la relación jurídica obligatoria que es creada mediante
el contrato de mandato. Esta situación jurídica compleja contiene diversas situaciones ju rí
dicas subjetivas, tanto de ventaja como de desventaja. D e este modo el sujeto mandante
asume situaciones de ventaja (como acreedor) tales como: derechos subjetivos y derechos
potestativos, mientras que como deudor tiene las situaciones de desventaja: deberes jurí
dicos y cargas.
El Código Civil peruano, como en otras figuras contractuales, pone especial atención
en las situaciones jurídicas de desventaja y coloca a la situación de deber jurídico el nombre
de “obligación” que desde nuestro punto de vista es errado. Así indica que el mandante tiene
las obligaciones que a continuación se desarrollan.
1. A facilitar al mandatario los medios necesarios para la ejecución

del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones
que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto
El numeral 1) del artículo 1796 no contiene un deber jurídico del mandante, puesto
que se refiriere a una conducta de colaboración que asume, como acreedor, en el contrato de
mandato. Conviene precisar que el deber jurídico constituye una situación jurídica de des
ventaja que se caracteriza por ser una situación necesitada que se realiza mediante actos de
comportamiento a fin de satisfacer un interés ajeno produciéndose una modificación de una
situación jurídica preexistente.
Desde este punto de vista, la función esencial del deber jurídico es la de “permitir al
acreedor la satisfacción de su interés mediante la utilidad esperada”. Por otro lado, la situa
ción jurídica carga es una situación jurídica subjetiva de desventaja que tiene la cualidad de
estar sometida a una situación de ventaja y que se realiza en beneficio de un interés propio y
ajeno (lo que constituye su carácter dual).
229
El maestro español Díez-Picazo(1) indica, a propósito de la carga, que esta es: “una con
ducta necesaria solo como requisito previo o como presupuesto del acto de ejercicio de una
facultad”. Es decir, es una condición previa que debe verificarse para ejercitar un derecho o
situación de ventaja. Por ejemplo, si es que un sujeto manda a otro para que adquiera unos
libros de Derecho en una feria de libros, entonces tendrá como carga la entrega del dinero
respectivo y la indicación de los libros que requiere.
De este modo, observamos que la carga es una conducta que constituye un límite para
el ejercicio del derecho del acreedor; así el sujeto acreedor no podrá exigirle al deudor el cum
plimiento de su deber conforme a lo contratado si es que no cumple con los actos de cola
boración indispensables que están a su cargo. Así Fernández Cruz1(2) establece que: “la carga
presenta dos características principales:
a) De un lado, es una situación jurídica subjetiva pasiva subordinada, lo que significa

que siempre va vinculada al ejercicio de un poder o de una facultad, no teniendo
existencia autónoma, formando parte de otra situación jurídica subjetiva activa
más compleja como, por ejemplo, el derecho subjetivo (el crédito, en el caso de
una relación obligatoria).
b) De otro lado, al constituir una conducta necesaria como presupuesto para el ejer
cicio de un poder, otorga una protección doble: i) primeramente, protege directa
mente el interés del deudor desde que constituye un límite al ejercicio del poder
del acreedor, evitando con ello excesos y abusos que dañen el interés o el patrimo
nio del deudor; ii) segundamente, protege el propio interés del acreedor, pues el
ejercicio de la carga también a él beneficia, desde que constituye la única posibili
dad para que este pueda realizar el poder de satisfacción de su interés mediante la
ejecución de la prestación debida”.
Así también, Cabanillas Sánchez indica que “(...) no existe ningún problema para admi
tir tanto los límites expuestos al ejercicio del derecho de crédito como las cargas del acree
dor, que, en el sentido señalado por Betti, implican una limitación del derecho de crédito
en cuanto que han de observarse por el acreedor para conseguir del ejercicio del derecho las
consecuencias favorables que el mismo lleva consigo (...)”(3)4.Así también nos indica que: “en
fase de ejecución de la prestación la colaboración del acreedor puede ser necesaria para que el
deudor esté en condiciones para ejercitar de forma regular y exacta la prestación debida. Es
evidente que, aun habiendo tenido lugar la mora debitoris, en la medida en que la obligación
subsiste (perpetuado obligationis) el acreedor ha de prestar dicha colaboración”^.
Por tanto, la entrega de los materiales necesarios para la ejecución de la prestación y para
el cumplimiento de las obligaciones (entiéndase deberes del mandatario), implica la realización
(1) DÍEZ-PICAZO, Luis. “El contenido de la relación obligatoria”. En: Estudios de Derecho Privado. Editorial Civitas,
Madrid, 1980, p. 133-
(2) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y otros. En: Resolución N° 25 (7 de julio de 2006). Tribunal Arbitral en los seguidos
por ESVICSAC contra ESSALUD, p. 50.
(3) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil. Editorial Monte-
corvo, Madrid, 1988, pp. 57-58. Obra citada por FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Ob. cit. También se asume esta
posición a criterio del autor citado por CABALLERO LOZANO, José. La mora del acreedor. José María Bosch Edi
tores, Barcelona, p. 125. ROLLI, Rita. Límpossihilitá sopravvenuta dellaprestazione imputable alcreditore. Casa Editrice
Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padua, 2000, pp. 40-42.
(4) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit.
de una carga que de no ser realizada conllevará a un supuesto de mora imputable al acreedor
o, en su caso, a una resolución del contrato por culpa del acreedor.
Tal como lo indica el numeral 1) del artículo 1796, es posible el pacto en contrario, es
decir que sea el propio mandatario quien provea los materiales para la ejecución de la presta
ción, lo que determinará un deber jurídico accesorio del mandatario en la situación jurídica
de desventaja asumida por este.
2. A pagarle al mandatario la retribución que le corresponda

y hacerle provisión de ella según los usos
Tal como lo hemos comentado en la norma que define a los contratos de prestación de
servicios, el contrato es oneroso en la medida en que se haya previsto el pago de una retri
bución. Esta retribución es el objeto o utilidad de la prestación del mandante como deudor
frente al mandatario.
Estamos ante un deber jurídico del mandante que surge de la reciprocidad (sina-
lagma funcional) existente entre la prestación de dar o hacer el mandato del mandatario y
el pago de la retribución del mandante. Esta retribución debe ser: determinada o determi-
nable (aún no establecida de modo específico, debiéndose determinar una vez cumplido el
mandato), posible (tanto en el plano físico como jurídico), lícita, justa (debe existir equiva
lencia entre las prestaciones realizadas) y no necesariamente en dinero (consideramos que
la retribución puede ser en dinero como en especie, siempre que le genere al mandatario
un beneficio patrimonial).
Cuando el numeral segundo del artículo 1796 alude a la provisión de la retribución

se refiere al cumplimiento o entrega de la misma, es decir, al modo de cumplimiento. Esta
provisión debe ser conforme a los usos comerciales, es decir, de acuerdo a la costumbre
existente respecto al pago de la labor encomendada. Así, existen mandatos que suelen ser
retribuidos antes del cumplimiento de la prestación por parte del mandatario, mientras
que otros son retribuidos luego de cumplida la prestación y verificada por el mandante.
Ello dependerá de lo previsto en el contrato y de, ser el caso, de lo que la práctica cotidiana
(usos sociales) regulen.
3. A reembolsar al mandatario los gastos efectuados

para el desempeño del mandato, con los intereses legales
desde el día en que fueron efectuados
Tal como hemos comentado en el primero de los numerales, es el mandante quien debe
asumir los gastos relativos a los materiales indispensables para el logro del mandato. No obs
tante, en el curso de la ejecución del contrato se pueden producir algunos gastos que no pue
dan ser derivados de modo inmediato al mandante y que, por ser urgentes, son asumidos por
el mandatario. Estos gastos al término del contrato (habitualmente) deberán ser asumidos
por el mandante quien los reembolsará.
El derecho al reembolso implica no solo la entrega de los montos gastados, sino ade
más el reconocimiento de los interés legales que surgen desde la fecha en que se efectuaron.
Ello se debe a que es el sujeto mandante quien debió haberlos asumido en su oportunidad y,
por tanto, la suma de dinero dispuesta por el mandatario debió haberse restituido en dicho
momento, por lo que al no haberse efectuado ello deberá ser pagado (de modo adicional) un
valor que compense el retraso. Además creemos que el reembolso deberá realizarse en la uni
dad monetaria utilizada y con el valor real asumido por el mandatario (y no el valor nominal).
No obstante lo señalado, consideramos que por un criterio de justicia, el mandante

podrá observar los gastos efectuados por el mandatario en la medida en que sean excesivos y
no se ajusten a los costos racionales y actuales. Por tanto, el mandatario deberá presentar una
liquidación de gastos debidamente acreditada y justificada según la necesidad apremiante,
la que será evaluada de modo proporcional y razonable por la parte mandante y, en su caso,
por el magistrado.
4. A indemnizar al mandatario los daños y perjuicios sufridos

como consecuencia del mandato
Por el contrato de mandato el mandante asume el deber jurídico de indemnizar al man
datario por todo daño que se haya producido como consecuencia de la ejecución del man
dato. Estos daños, al producirse dentro de la relación contractual, serán indemnizados apli
cándose las reglas de la responsabilidad por inejecución de obligaciones, aunque no se haya
producido, propiamente, un incumplimiento de prestaciones.
El numeral 4) del artículo 1796 no se refiere a una prestación incumplida por el man
dante, sino a aquellos daños que son efecto directo e inmediato de la realización de la con
ducta encargada, por ejemplo: “Juan celebra con Pedro un contrato de mandato por el que
este último se compromete a trasladar (en representación del primero) una mercadería a Tacna.
Durante la realización del traslado de la mercadería Pedro es asaltado y sufre serias lesiones
corporales lo que determina su inmediata hospitalización y tratamiento médico. En este con
texto, será Juan quien asuma los gastos por los daños sufridos por Pedro”.
Para que se cumpla con el pago de la prestación indemnizatoria deberán verificarse: la

existencia de un daño, que esté demostrado el evento dañoso (suceso acaecido en cumpli
miento del mandato), que exista una relación causal (que la causa del daño se haya produ
cido en el marco del cumplimiento del encargo) y un criterio de imputación. La atribución de
responsabilidad, en el presente caso, se refiere al criterio de imputación garantía, puesto que
el mandante no será responsable por actuar con culpa o dolo (atribución directa subjetiva) o
riesgo (atribución directa objetiva) en la producción de los daños, sino por ser el beneficiado
con la realización del encargo en cuyo contexto se produjo el evento dañoso.
5. Situaciones jurídicas de ventaja del mandante

La norma objeto de estudio no se refiere a situaciones jurídicas subjetivas de ventaja del
mandante, no obstante, creemos conveniente enumerar algunos derechos del mandante res
pecto al mandatario:
a) Derecho a exigir el cumplimiento del mandato al mandatario y a que este efectúe

dicho mandato de modo personal, salvo autorización.
b) Derecho a requerir al mandatario que realice las conductas comprometidas con

forme a sus instrucciones. No debemos olvidar que el mandante debe ser satisfecho
y que de acuerdo al artículo 1807 del Código Civil “se presume que el mandato
es con representación”, por ende, se realiza en interés del mandante y en nombre
de este. Así, el artículo 1806 establece que “el mandatario debe actuar en nom
bre del mandante” y el artículo 164 indica que “el representante está obligado a
232
/-
expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y,
si fuere requerido, a acreditar sus facultades”. Es importante indicar que no existe
una subordinación del mandatario respecto del mandante, puesto que el contrato
de prestación de servicios tiene como carácter la “autonomía”, no obstante sí existe
un sometimiento respecto del interés del mandante (representado) quien es aquel
que busca ser satisfecho.
c) Derecho a ser comunicado (sin retardo) del cumplimiento del mandato. No debe
mos olvidar que el acto realizado por el mandatario dentro de los límites del man
dato (con representación, habitualmente) vincula al mandante con el tercero con
quien el mandatario se comprometió, por lo que es derecho del mandante cono
cer el momento preciso en que está vinculándose para evitar situaciones dañosas
respecto al tercero.
d) Derecho a recibir la rendición de cuentas en la oportunidad fijada o luego del

requerimiento respectivo. El mandante tiene derecho a exigir que el mandatario
le rinda cuentas y detalle los gastos efectuados durante el desarrollo del mandato,
puesto que tendrá el deber de reembolsarlos. Esta rendición de cuentas debe ser
clara, completa y conforme a lo previsto en el mandato. Además deberá ser razo
nable y proporcional al propósito (interés) exteriorizado en el contrato. El man
dante podrá observar los gastos si estos son excesivos.
Consideramos que la rendición de cuentas por parte del mandatario no solo debe ser
concebida como deber jurídico, sino también como una situación jurídica subjetiva de des
ventaja, carga, puesto que una adecuada rendición de cuentas le permitirá al mandatario
exigir el reembolso de todos los gastos efectuados en el desarrollo del mandato, lo contrario
será perjudicial para él.
DOCTRINA
CABALLERO LO ZA N O , José. “La mora del acreedor”. José M aría Bosch Editores. Barcelona; CA BA N ILLA S
SA N C H EZ, Antonio. "Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el M ercantil”. Editorial Montecorvo.
Madrid, 1988; D IEZ -P IC A Z O , Luis. “El contenido de la relación obligatoria”. En: “Estudios de Derecho Pri
vado”. Editorial Civitas. Madrid, 1980; F E R N Á N D E Z CRU Z, Gastón y otros. En: Resolución N ° 25 (7 de
julio de 2006). Tribunal Arbitral en los seguidos por ESVICSAC contra ESSA LU D ; ROLLI, Rita. “Límpossi-
bilitá sopravvenuta della prestazione imputable al creditore”. Casa Editrice D ott. Antonio M ilani (CEDAM).
Padua, 2 0 0 0 .
233
Mora del mandante
Artículo 1797.- E l mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato en tanto el man
dante estuviera en mora frente a él en el cumplimiento de sus obligaciones.
Concordancias:
C.C. arts. 1338 al 1340, 1428, 1429, 1796 inc. 1), I7 9 S
Tal como lo hemos indicado en el comentario anterior, el mandante asume respecto del
mandatario una serie de situaciones jurídicas subjetivas de desventaja denominadas “debe
res” y “cargas”.
Las primeras implican el desarrollo de conductas necesarias para el logro de la satisfac

ción del acreedor, como es el pago de la retribución respectiva, los gastos y la indemnización
por daños derivados del mandato; las segundas se refieren a aquellas situaciones que permi
ten (ayudan) a que este (el mandatario) pueda cumplir adecuadamente sus prestaciones. Por
tanto, el incumplimiento de dichas situaciones (deberes y cargas) determinará que el manda
tario no pueda desarrollar de modo adecuado el encargo encomendado. Ante ello, el man
datario podrá (derecho potestativo) suspender el cumplimiento de su prestación a fin de pro
curarse del mandante la retribución, gastos e indemnización prevista o los bienes (medios
necesarios) que sean indispensables para el logro del mandato y así permitir la satisfacción
plena del interés del mandante.
Este artículo se encuentra relacionado con cuatro normas del ordenamiento jurídico
nacional ubicadas en el Código Civil peruano:
a) Respecto de la mora del acreedor.- El artículo 1338 establece que: “El acreedor
incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofre
cida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la
obligación”. Esta norma se complementa con el artículo 1339 que regula: “El acree
dor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su
retraso”, y con el artículo 1340 que indica: “El acreedor en mora asume los riesgos
por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo
o culpa inexcusable del deudor”. En virtud de estos artículos el acreedor que no
cumple con sus cargas (conductas de colaboración para con el deudor) incurrirá en
mora y determinará que el deudor no pueda cumplir con la prestación por causa
que no le es imputable. Así, podemos referirnos a la “culpa del acreedor”, como
supuesto de incumplimiento, que determinará el nacimiento del derecho del deu
dor a una indemnización y la asunción del riesgo de pérdida del bien (objeto de
la prestación del deudor) por el acreedor cuando dicha situación sea por causa no
imputable a ninguna de las partes.
b) La excepción de cumplimiento.- Por otro lado, el artículo objeto de estudio está

relacionado con el precepto regulado en el artículo 1426 del Código Civil que esta
blece: “En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben cumplirse
simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la
prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su
cumplimiento”. El artículo en mención regula la “excepción de cumplimiento” que
se produce cuando uno de los sujetos, en un contrato con prestaciones recíprocas
cuya ejecución debe ser simultánea (es decir una de las prestaciones conlleva al
cumplimiento de la otra) no cumple su prestación, determinando que la otra tam
poco ejecute la que le corresponde. En el artículo objeto de análisis, el manda
tario podrá suspender el cumplimiento del mandato cuando carezca de aquellos
bienes necesarios para cumplir el encargo o cuando no ha recibido, del mandante,
la retribución acordada o aquellos montos indispensables para afrontar los gastos
que se produzcan durante el desarrollo de la labor encomendada. Estas situaciones
jurídicas subjetivas del mandante deben referirse a comportamientos que debieron
ejecutarse antes del cumplimiento del mandato por parte del mandatario, a fin de
permitir el ejercicio del derecho a suspender el cumplimiento de la prestación a
realizarse de modo sucesivo.
Cabe señalar que de haberse comprometido el mandatario a realizar su conducta en pri

mer lugar, para luego recibir la retribución, entonces de tener la certeza o la probabilidad de
que el mandante no cumplirá con sus obligaciones podrá ejercitar “la excepción de caducidad
de plazo”, requiriendo el cumplimiento (en primer lugar) de las obligaciones del mandante
o de una garantía suficiente que le permita tener seguridad en el desarrollo de su prestación.
Este supuesto regulado en el artículo 1427 del Código Civil no es aplicable al artículo objeto
de análisis, puesto que el tenor de dicho artículo se refiere a una mora del mandante, lo que
implica un supuesto de incumplimiento previo al ejercicio del derecho a suspender y no una
probabilidad o riesgo de futura inejecución.
DOCTRINA
CABA LLERO L O ZA N O , José. “La mora del acreedor”. José María Bosch Editores. Barcelona; CA BA N ILLA S
SA N C H EZ, Antonio. “Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el M ercantil”. Editorial Montecorvo.
vado”. Editorial Civitas. Madrid, 1980; ROLLI, Rita. “Límpossibilitá sopravvenuta della prestazione imputa
ble al creditore”. Casa Editrice D ott. Antonio M iíani (CEDAM). Padua, 2 0 0 0 .
235
Preferencia del mandatario para satisfacer sus créditos
Artículo 1798.- E l mandatario tiene derecho a satisfacer los créditos que le correspon
den según el artículo 1796 con los bienes que han sido materia de los negocios que ha con
cluido, con preferencia sobre su mandante y sobre los acreedores de este.
Concordancias:
C.C. arts. 1796 ines. 2), 5) y 4), 1799
1. Introducción
El artículo en estudio se refiere a un derecho de preferencia que tiene el sujeto manda
tario respecto de otros acreedores con derecho a los bienes objeto del mandato. De este modo
y en tanto el sujeto mandante no haya cumplido con sus prestaciones, conforme al artículo
1796 del Código Civil, tendrá derecho (de modo privilegiado) a realizar su crédito (derecho
subjetivo) con el valor de los bienes obtenidos mediante el mandato. Así, por ejemplo, si el
sujeto mandante celebró el contrato de mandato para que el mandatario adquiera a su nom
bre una colección de monedas por un valor de US$. 5 ,0 0 0 .0 0 (cinco mil dólares america
nos), habiéndose pactado una retribución de U S$. 5 0 0 .0 0 (quinientos dólares americanos)
y generado gastos por U S$. 200 .0 0 (doscientos dólares americanos), entonces el mandatario
podrá cobrar su retribución con alguna de las monedas adquiridas.
El mandante, quien también tiene derecho a los bienes adquiridos, no podrá requerir al
mandatario que privilegie su crédito antes que el de aquel (el del mandatario), puesto que a
manera de garantía, la ley le permite una situación privilegiada. Lo mismo ocurrirá con los
acreedores del mandante quienes tienen derecho al pago del precio o contraprestación, pudiendo
en todo caso requerir la devolución de los bienes vendidos. En este caso estos también debe
rán respetar el privilegio previsto en la norma para la satisfacción del interés del mandatario.
2. El derecho de preferencia
2.1. ¿Qué es el derecho de preferencia?

El derecho de preferencia implica una posición de ventaja que el ordenamiento jurídico
establece a favor del sujeto acreedor para que este logre la realización de su crédito.
En virtud de este se reconoce una prelación (orden temporal de preferencia sustantiva)

privilegiada la que debe coordinarse con el orden previsto en el sistema jurídico nacional
respecto del orden de pago de las deudas; así, luego de la realización de las deudas laborales
(remunerativas y beneficios sociales) y alimentarias (las que son deudas de primer rango), deu
das sociales (seguridad social) y tributarias, deudas garantizadas (por hipoteca y otras garan
tías), existen los créditos no garantizados en cuyo contexto encontramos (salvo que se haya
constituido una garantía a favor del mandatario, lo que no es frecuente en la práctica) a los
derechos de crédito del mandatario.
Es en este orden de preferencia que la norma jurídica objeto de estudio, reconoce el dere
cho del mandatario. No podríamos afirmar (a partir de una lectura literal de la última parte
del artículo que señala “(...) sobre su mandante y los acreedores de este”, que el mandatario
tiene mejor derecho que un acreedor alimentario, laboral o hipotecario, quienes son “acree
dores del mandante”.
2.2. ¿Por qué surge el derecho de preferencia?

El derecho de preferencia surge al existir intereses que son protegidos de modo espe
cial por el ordenamiento jurídico. En este caso, hay una protección del interés del mandata
rio a que se realicen sus créditos, tales como el pago de la retribución y la devolución de los
gastos efectuados.
El ordenamiento jurídico, por ende, establece una suerte de sanción a la parte que incum
ple permitiendo el derecho del mandatario a la retención y realización de su crédito mediante
los bienes recibidos por el ejercicio del encargo. Este derecho es una suerte de “pacto comiso
rio”, en tanto no se requerirá de la intervención del órgano jurisdiccional ni tampoco de una
formalidad para la ejecución de los derechos impagos.
Ahora bien, la realización de este derecho dependerá de un requerimiento previo de pago

al mandante, puesto que este debe tener el derecho a pagar con bienes distintos a los que son
objeto de la acreencia del contrato de mandato. Es por ello que el mandatario, previa reali
zación de sus créditos con los bienes obtenidos con el mandato, deberá enviar una carta de
requerimiento al mandante con un plazo no menor de quince (15) días para que este cum
pla con satisfacer sus deudas. D e este modo no se afectará la realización de los negocios con
los terceros ni se trasladará el costo de los daños (producidos por el mandante) a quienes no
tienen que asumirlos (terceros con quienes se vincula el mandante y que tienen la calidad de
acreedores de este).
DOCTRINA
CA BA LLERO LO ZA N O , José. “La mora del acreedor”. José María Bosch Editores. Barcelona; CA BA N ILLA S
SA N C H EZ, Antonio. "Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el M ercantil”. Editorial Montecorvo.
ble al creditore”. Casa Editrice D ott. Antonio M ilani (CEDAM). Padua, 2 0 0 0 .
237
Derecho de retención en el mandato
Artículo 1799.- También puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquel las obligaciones que
le corresponden según los incisos 3 y 4 del artículo 1796.
Concordancias:
C.C. arts. 1123 al 1130, 1796 ines. 2), 3) y 4), 1798
J o r g e A . B eltrán Pach eco
Los incisos 3) y 4) del artículo 1796 del Código Civil peruano establecen el derecho
del mandatario a que se le reembolsen los gastos efectuados para el desempeño del mandato
(con sus respectivos intereses legales) y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos
como consecuencia del mandato.
De acuerdo con el artículo 1799, el mandatario tendrá la situación de ventaja (derecho

potestativo) para retener los bienes “obtenidos” para el mandante en cumplimiento del man
dato. Resulta importante efectuar diferencias o complementos con el artículo 1798 antes
comentado.
El artículo 1798 del Código Civil reconoce un derecho de preferencia para la realiza
ción de los créditos del mandatario, mientras que el presente artículo reconoce la posibilidad
que tiene este (el mandatario) de “retener” los bienes que reciba a favor del mandante y que
deberán serle entregados.
El artículo 1798 del Código Civil permite que el mandatario satisfaga sus derechos de
crédito (preferencia) con los “bienes que han sido materia de los negocios que ha concluido”,
lo que puede entenderse como un derecho sobre los bienes adquiridos así como sobre los bie
nes dispuestos (dado que “bienes materia de los negocios” lo entendemos como “los bienes
objeto de las negociaciones” -u tilid ad es- que son el contenido del negocio celebrado, que
puede ser uno de adquisición o de disposición del mandatario a favor del mandante).
En el artículo 1799 se alude al “derecho de retención de los bienes que obtenga el man
datario para el mandante en cumplimiento del mandato”, lo que implica un derecho del acree
dor a “retener en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garanti
zado” (artículo 1123 del Código Civil). En este caso la norma no alude a los bienes que deben
ser entregados a terceros con quienes el mandante se vincula, sino solo se refiere a aquellos
que deben ser entregados al mandante en cumplimiento del mandato.
El derecho de retención, tal como lo hemos indicado, conforme al artículo 1123 del
Código Civil, no implica una realización del crédito mediante la disposición del bien rete
nido (pacto comisorio), sino el derecho a “poseer en calidad de garante”(1) el bien hasta que el
deudor logre “garantizar suficientemente” (mediante fianzas, hipotecas o garantías persona-
(1) Conforme al artículo 1130 del Código Civil: “aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la
propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario”. Cabe señalar que, conforme al Decreto Legislativo
N° 1400, a partir del día hábil siguiente del funcionamiento de la base de datos del Sistema Informativo de
Garantías Mobiliarias, dicho artículo quedará modificado en los siguiente términos: “Aunque no se cumpla la
obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario, con excepción
de los casos de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de
Garantía Mobiliaria”.
les) la satisfacción de sus deudas. Para tal propósito el artículo 1123 establece que “este dere
cho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien
que se retiene”. En el presente caso, el sustento del derecho de retención es el mandato legal.
No todos los bienes pueden ser objeto de retención. De este modo, el artículo 1124 del
Código Civil refiere que “la retención no puede ejercerse sobre los bienes que al momento de
recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona”. Esto quiere decir que
no se pueden afectar derechos de terceros (distintos al deudor) mediante el derecho de reten
ción, es por ello, que el artículo refiere de modo enfático que el derecho de retención recae
en los “bienes obtenidos a favor del mandante”, lo que excluye a “aquellos bienes (objeto del
negocio) que deben ser entregados a terceros”.
Este derecho de retención es indivisible (conforme al artículo 1125 del Código Civil) y
puede ejercitarse por todo el crédito o sobre el saldo pendiente. Además puede recaer sobre
todos los bienes o parte de ellos, que se encuentren en posesión del acreedor.
Dicha retención no puede ser superior al monto adeudado, por lo que debe ser “sufi
ciente” para cubrir la deuda que la motiva (artículo 1126 del Código Civil). La retención
cesará cuando el deudor (mandante) pague su deuda al mandatario.
En el presente caso nos encontramos ante un derecho de retención ejercitado de modo

extrajudicial, por lo que el deudor (mandatario) se rehusará a entregar el bien (obtenido en
el ejercicio del mandato) hasta que se cumplan las obligaciones de reembolso de los gastos y
pago de la indemnización respectiva.
Finalmente, no debemos olvidar las formalidades consagradas en el artículo 1128 para

el ejercicio del derecho de retención sobre inmuebles.
DOCTRINA
CA BA LLERO L O ZA N O , José. “La mora del acreedor”. José M aría Bosch Editores. Barcelona; CA BA N ILLA S
SA N C H EZ, Antonio. “Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el M ercantil”. Editorial Montecorvo.
ble al creditore”. Casa Editrice D ott. Antonio M ilani (CEDAM). Padua, 2 0 0 0 .
239
Responsabilidad de pluralidad de mandantes
Artículo 1800 Si son varios los mandantes, sus obligaciones frente al mandatario común
son solidarias.
Concordancias:
C.C. arts. 1183 y ss., 1795, 1796
C é sa r A. F ernández F ernández / C é s a r L uperd i G a m b o a
Al igual que en el artículo 1975 del Código Civil, en este artículo encontramos a un
nuevo supuesto de solidaridad legal, pero en el caso de un mandato conjunto con pluralidad de
mandantes. La ley también los considera responsables solidarios frente al mandatario común.
Los requisitos exigidos para la solidaridad de los mandantes son: a) que el m an
dato se realice en interés de todos los mandantes; b) que el contrato sea celebrado en
un mismo acto; y c) que el acto jurídico por celebrar sea encargado a un mandatario
común.
Respecto de este tema, Spota afirma que “para que el mandato implique esa plurali
dad de mandantes debe tratarse de un apoderamiento relativo a un negocio común a todos
los mandantes. No existe ese negocio común en el caso de que varias personas otorgan en
un mismo acto jurídico de apoderamiento poderes a un único mandatario si estas personas
constituyen un mismo mandatario para negocios jurídicos distintos entre sí”.
El sentido de establecer la solidaridad, entendemos, radica en que justamente cada uno

de los mandantes obtiene un provecho de los resultados de la ejecución del negocio común que
proviene del cumplimiento del mandato; por ende, estos en correspondencia tienen que asu
mir el riesgo y la responsabilidad de la celebración del acto jurídico encargado al mandatario.
DOCTRINA
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. O kura Editores. Lima, 1988; D IE Z -P IC A Z O , Luis
y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995;
SPO TA G ., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Edi
ciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
40
Subcapítulo IV
Extinción del mandato
Causales de extinción del mandato
Artículo 1801.- E l mandato se extingue por:

1. - Ejecución total del mandato.
2 . - Vencimiento del plazo del contrato.
3 . - Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario.
Concordancias:
C.C. arts. 178 al 184, 1218, 1363, 1365, 1763, 1793 inc. 2), 1802, 1803, 1804, 1805, 1808; C.P.C. arts, 78, 79;
LEY26887 arts. 157, 187
P ed ro F r a n k S ánchez S erna
Tratándose de la extinción del mandato, la norma bajo comentario establece tres supues
tos a considerar: (i) Ejecución total del mandato; (ii) Vencimiento del plazo del contrato; y
(iii) Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o mandatario.
Así, las causales antes mencionadas tienen como consecuencia dejar sin efectos la rela
ción jurídica originada por el acuerdo entre mandante y mandatario para la ejecución de los
actos que el primero le encarga al segundo. A continuación, pasamos a comentar cada uno
de los supuestos en mención:
1. Ejecución total del mandato

Como primer supuesto de extinción del mandato, se tiene a la ejecución total del mismo.
Sobre el particular, resulta obvio que una vez que el mandatario haya cumplido con ejecu
tar la totalidad de los actos u encargos que le fueron encomendados, la relación jurídica que
sostenía con el mandante culmine.
Para estos efectos, se entiende que la ejecución total del mandato se ha producido cuando
con la actuación del mandatario se ha alcanzado el encargo principal que le fue encargado
por mandante. Puede darse el caso de que para la materialización del objeto se requiera la
realización de uno o más actos que han sido estipulados en el acuerdo, los que necesaria
mente deberán ser todos ejecutados por el mandatario. Así, por ejemplo, en el supuesto que
para realizar íntegramente el objeto del mandato sea necesario la ejecución de cuatro o cinco
actos por parte del mandatario, este deberá cumplir con todos ellos, ya que en caso contra
rio se entenderá que la relación jurídica se mantiene vigente y le resulta aún exigióle el acto
pendiente (en estos casos se tratará de una ejecución parcial del mandato).
En el supuesto de que en el mandato se haya establecido la ejecución de determinados

actos de carácter suplementario, cuya omisión no implica necesariamente la imposibilidad de
cumplir con el encargo principal efectuado, consideramos que su no realización por parte del
mandatario no implicará una ejecución parcial si es que se ha alcanzado el encargo principal
del mandato mediante otros actos. Evidentemente, ello será así en la medida que la no ejecu
ción de los actos de carácter complementario no constituya alguna afectación a los intereses
del mandante, habida cuenta de que el numeral 1 del artículo 1793 del Código Civil dispone
que el mandatario deberá sujetarse a las instrucciones de este.
De otro lado, consideramos que la ejecución total del mandato no comprende la acción
de rendición de cuentas prevista en el numeral 3 del artículo 1793 del Código Civil, puesto
que si bien ello resulta ser una acción que debe efectuar el mandatario, no constituye de por
sí una actividad que pueda enmarcarse como parte del encargo efectuado por el mandante.
En este caso, estimamos que la rendición constituye un deber jurídico complementario pre
visto para el mandato, y que es independiente a la ejecución del encargo propiamente dicha,
siendo que su inobservancia generará en cabeza del mandatario la responsabilidad correspon
diente, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1794 del Código Civil.
Finalmente, se entiende que una vez acaecida la ejecución total del contrato que extinga
la relación jurídica entre mandante y mandatario, este último se encuentra liberado de reali
zar más actos a favor del primero con motivo del encargo ya ejecutado, así como también se
encuentra jurídicamente impedido de realizar actos para tales fines.
2. Vencimiento del plazo del contrato

La segunda causal prevista para la extinción del mandato está vinculada al cumpli
miento de una condición temporal: el plazo. Así, una vez que se haya llegado a la fecha de
vencimiento pactada por las partes en el contrato, la relación jurídica obligatoria mandatoria
deja de surtir efectos tanto para el mandante como para el mandatario.
De la redacción de la norma citada se entiende que la configuración del plazo determi

nará el cese de las obligaciones que derivan del contrato para ambas partes intervinientes. Es
decir, se trata de una condición de carácter resolutivo, conforme a lo previsto en el artículo
El carácter resolutivo del plazo del mandato previsto por el numeral 2 del artículo 1801,
implica que una vez celebrado el contrato, la relación jurídica surte todos sus efectos entre
las partes, quienes deberán cumplir las obligaciones a las que se encuentran sujetas durante
el tiempo de vigencia acordado. Una vez que se haya llegado a la fecha pactada, los efectos
cesan y la relación jurídica culmina.
En el supuesto de que antes de la fecha de vencimiento acordada el mandatario haya eje

cutado totalmente el mandato (causal explicada en el apartado anterior), consideramos que
la extinción de la relación jurídica se producirá en dicho momento, no siendo necesario que
la extinción se aplace hasta la fecha expresamente pactada.
De otro lado, cabe indicar que el vencimiento del mandato no solo puede estar sujeto a
una fecha expresa estipulada por las partes, sino que también puede hacer referencia al cum
plimiento de determinada circunstancia o hecho futuro determinable. En estos supuestos,
una vez que se constate la realización del hecho o circunstancia previstos, la relación jurídica
concluirá y dejará de surtir efectos.
Ahora bien, en el caso que no se haya previsto expresamente una fecha de vencimiento
para el mandato, en principio no existirá un límite temporal para la ejecución del encargo
por el mandatario, sin embargo, ello no significa que este podrá aplazar las gestiones a su sola
voluntad, ya que en ese supuesto se atendrá a las instrucciones que le efectúe el mandante,
según lo establecido en el numeral 1 del artículo 1793.
242
Adicionalmente, cabe señalar que en los mandatos sin una fecha expresa de vencimiento,
cualquiera de las partes podrá dar por concluido el contrato en aplicación del artículo 1365
del Código Civil, para lo cual deberá remitir un aviso previo por conducto notarial a su con
traparte con una anticipación no menor de 30 días. Una vez transcurrido dicho plazo, el con
trato quedará resuelto de pleno derecho.
3. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o mandatario

Otros supuestos que prevé la norma como causales de extinción del mandato, es la refe
rida a la muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o mandatario.
En primer lugar, tratándose de la causal de muerte, resulta claro que ella genera la cul
minación del vínculo contractual, puesto que la institución del mandato se sustenta princi
palmente en un carácter personal - subjetivo entre las partes, a saber, la confianza que existe
entre mandante y mandatario01.
Tratándose de la muerte del mandante, consideramos que su advenimiento conlleva

necesariamente la conclusión del mandato, debiendo en esos casos el mandatario comuni
carse con sus herederos para informar sobre las gestiones que se hubieren realizado y rendir
cuentas sobre su actuación, poniendo a disposición los recursos que le fueran entregados, de
ser el caso. En el supuesto que los herederos del mandante opten por continuar con el man
dato, el mandatario podrá reanudar sus gestiones si así lo estima conveniente.
En el caso de muerte del mandatario, cabe indicar que resultará aplicable lo previsto en
el artículo 1803 del Código Civil (que se comentará más adelante), que prevé que sus herede
ros deberán informar al mandante y tomar las previsiones del caso. En estos casos, la extin
ción del mandato se hace enfática, habida cuenta de que la confianza que se depositó en el
mandatario no necesariamente se reflejará sobre sus herederos.
Tratándose de la noción de interdicción, cabe mencionar que en términos generales se

la entiende como la capacidad de ejercicio restringida de una persona por falta de discerni
miento y/o por afectación física o mental, situación por la cual la ley establece un régimen de
protección especial. Formalmente, para la declaración de interdicción de una persona, se ha
previsto un proceso específico en el Código Procesal Civil.
Ahora bien, a través de las modificaciones planteadas por el Decreto Legislativo N° 1384
del 4 de setiembre de 2018, se modificaron los supuestos de capacidad de ejercicio restringida
(antes llamada incapacidad relativa) en el Código Civil, así como los supuestos previstos en
el Código Procesal Civil para demandar la interdicción.
Así, el nuevo texto del artículo 581 del Código Procesal Civil dispone que la demanda
de interdicción procede solo en los casos señalados en los numerales 4 a 7 del artículo 4 4
del Código Civil, es decir, únicamente respecto a los pródigos, a los que incurren en mala
gestión, a los ebrios habituales y a los toxicómanos. Antes de la modificatoria planteada por
el Decreto Legislativo N ° 1384, la demanda de interdicción se podían interponer también
contra los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los sordomu
dos, ciegosordos y ciegomudos, y los que tenían retardo mental -actualm ente para estos se
ha previsto un sistema legal de apoyos.
(1) ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. 11a edición, Librería Bosch, Barcelona, 2002, p. 294. 243
En ese sentido, se tiene que los mandatos que involucren a personas que hayan sido
declaradas interdictas judicialmente se extinguirán, habida cuenta de que no cuentan con la
capacidad jurídica que les permita ejercitar sus derechos y/o obligaciones y, por ende, de eje
cutar normalmente el mandato.
Finalmente, tratándose del supuesto de inhabilitación del mandante o mandatario, es

preciso señalar que está vinculado a la noción de quiebra®, es decir, al estado de insolvencia
patrimonial en el que se encuentra una persona, que genera que no pueda administrarlo. Siendo
así, en caso el mandante o mandatario incurriera en dicha situación, el mandato se extinguirá.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. Compendio de Derecho Civil. Undécima edición. Librería Bosch. Barcelona, 2002;
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
JO SS E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. Tomo II, Volumen II, Contratos. Ediciones Jurídicas Europa América,
Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951; M A ZEA U D , Henry y León, y M A Z EA U D , Jean. “Lecciones de
Derecho Civil”. Parte tercera, Volumen IV, los principales contratos. Ediciones Jurídicas Europa América. Bue
nos Aires, 1974; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
Improcedencia de la inscripción de la extinción del mandato
No constituye acto inscribible la extinción del mandato del órgano directivo de una persona jurídica, en virtud a la solici
tud sustentada en el vencimiento del periodo por el que fue elegido (Resolución N° 031-2002-ORLC/TR).
(2) El numeral 3 del artículo 1649 del Código Civil de 1936, que regulaba los supuestos de extinción del mandato,
disponía que su culminación acaecía por muerte, interdicción o quiebra del mandante o mandatario.
244
Validez de los actos del mandatario
Artículo 1802.- Son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extin
ción del mandato.
Concordancias:
C.C. arts. 1801, 1804
P edro F r a n k S ánchez S erna
La norma bajo comentario establece expresamente que son válidos los actos que realice
el mandatario antes de que conozca la extinción del mandato.
Sobre el particular, se entiende que esta previsión resulta aplicable a aquellos supuestos
de extinción del mandato en los que al mandatario no le sea posible conocer inmediatamente
la causal que genera la culminación del contrato.
Teniendo en cuenta los supuestos de extinción que señala el artículo precedente, resulta
claro que en las causales de los incisos 1 y 2 (referidas a la ejecución total del mandato y el
cumplimiento del plazo), el mandatario tiene la posibilidad de conocer el momento de la
extinción del mandato. Así, tratándose de la ejecución total del encargo, es el mismo man
datario quien en un primer momento toma conocimiento de la extinción del mandato por
dicho motivo, habida cuenta de que es él quien ejecuta las gestiones necesarias encargadas por
el mandante. De otro lado, tratándose del supuesto referido al vencimiento del plazo, resulta
evidente que el mandatario tiene conocimiento del mismo, pues se entiende que lo ha deter
minado conjuntamente con el mandante al momento de celebrar el contrato (esto cuando se
trate de un plazo previsto expresamente por las partes).
Cabría preguntarse lo que ocurriría en el supuesto de que el plazo de vencimiento se

encuentre sujeto a la consecución de un determinado hecho futuro. Se entiende que no se
generarían problemas si el hecho o circunstancia que determina la conclusión del contrato
es claramente identificable y puede ser conocido en el breve plazo por el mandatario cuando
tome lugar. No obstante, si se trata de un hecho o circunstancia que solo el mandante tuviera
la oportunidad de conocer cuando efectivamente ocurra, el mandante necesariamente deberá
comunicarlo al mandatario para que la conclusión del contrato le sea oponible.
Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que la regla del artículo 1802 bajo comenta
rio, se ha previsto para la causal de extinción del mandato contenida en el numeral 3 del
artículo 1801, es decir, cuando ocurre la muerte, declaración de interdicción o inhabilita
ción del mandante. En estos casos, la norma jurídica prevé que mientras el mandatario no
conozca que se ha producido la extinción del mandato por el acaecimiento de cualquiera de
dichas circunstancias, los actos que hubiere celebrado durante esa etapa de desconocimiento
se reputarán válidos.
En ese escenario, se desprende que los actos celebrados por el mandatario que ignora
dichas causales, surtirán efectos frente al mandante interdicto o inhabilitado, o frente a los
herederos del mandante cuando este haya fallecido.
Si bien la norma no lo menciona expresamente, se entiende que el fundamento de esta

disposición es la protección de los terceros contratantes del mandatario que han actuado de
buena fe, es decir, suponiendo que el mandato que lo legitimaba se encontraba vigente y sur
tía efectos legales.
245
Sin la intención de pretender profundizar en los amplios alcances jurídicos que tiene el
Principio de Buena Fe contenido en el artículo 1362 del Código Civil, consideramos que el
mismo implica en buena cuenta para las partes intervinientes en un contrato, la adecuación
de su comportamiento o conducta a parámetros de lealtad, transparencia, seriedad y afines,
absteniéndose de incurrir en actos fraudulentos frente a su contraparte (buena fe objetiva)(1).
En ese sentido, estimamos que la disposición prevista en el artículo 1802 del Código
Civil tiende a proteger a aquellos terceros que han actuado de buena fe en la celebración de
actos jurídicos con el mandatario, es decir, terceros que han actuado con probidad y lealtad.
Creemos además que el sentido de la norma no solo tiende a proteger a los terceros que
han actuado de buena fe, sino que también constituye una protección para el mandatario
ignorante de la culminación del contrato, puesto que al haber actuado conforme al encargo
que se le brindó no estaría actuando en contra de los intereses del mandante, ya que su con
ducta se ajustaría al Principio de Buena Fe.
Ahora bien, en el supuesto de aquellos terceros que hubieran celebrado contratos con
el mandatario a sabiendas de que el mandato ya se había extinguido, estimamos que la regla
contenida en el artículo 1802 del Código Civil no resultará aplicable, por lo que dichos con
tratos celebrados por el mandatario no resultarían válidos. Ello debido a que la actuación
por parte de los terceros no se ajustaría a los parámetros de la buena fe contractual, ya que
a sabiendas de que la extinción del mandato ya habría operado previamente, de igual modo
ejecutarían el acto, actuando con mala fe.
Sobre el particular, creemos que resulta pertinente analizar lo establecido por el

artículo 1362 del Código Civil, que dispone expresamente que “los contratos deben nego
ciarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las par
tes”. Tal y como lo indica la norma, existe la obligación de que las partes intervinientes en
un contrato, deben negociarse, celebrarse y ejecutarse conforme a las reglas de la buena fe.
El tenor de la norma citada previamente es de carácter imperativo, por lo que debe

ser cumplida necesariamente por las partes que intervienen en el contrato. Así lo menciona
expresamente D E LA P U E N T E Y LAVALLE, que al comentar las implicancias del artículo
1362, señala lo siguiente:
“El artículo materia de este comentario establece que los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe. Impone una obligación.
Se trata pues, de una norma imperativa, que no es simplemente supletoria de la volun

tad de las partes, sino de aplicación obligatoria (...).
Esto determina que el principio de la buena fe en la negociación, celebración y ejecu

ción de los contratos sea irrenunciable, esto es, que no se trata de una norma suscepti
ble de derogación por los participantes”®.
Considerando ello, estimamos que en los supuestos donde el tercero ha celebrado con
tratos con el mandatario (teniendo conocimiento de la extinción del mandato), los efectos de12
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, 2a edición, Palestra, Lima, 2001,
pp. 336-338.
(2) Ibídem, p. 345.
246
dichos acuerdos no deberían surtir efectos en beneficio de dichos terceros, debido a su actua
ción de mala fe que ha vulnerado normas de carácter imperativo.
DOCTRINA
B O R D A , Guillermo A. “Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CA R
DEN A S Q U IR O S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado por
Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; DE LA P U E N T E Y LAVA
RLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Segunda edición. Palestra. Lima, 2001; D IEZ -P IC A Z O , Luis
M A ZEA U D , Henry y León, y M A ZEA U D , Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte tercera, Volumen IV,
los principales contratos. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1974; R A M ÍR E Z JIM E N E Z ,
Nelson. “Modificaciones sugeridas al Libro de los contratos nominados”, En: “El Código Civil del Siglo X X I ”.
Tomo I. I a edición. Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República del Perú. Ediciones Jurídi
cas. Lima, 2 0 0 0 ; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición
JURISPRUDENCIA
Validez de los actos suscritos luego de la extinción del mandato

Por otro lado, respecto a l argumento del casacionista que el artículo 1802 del Código Civil es aplicable por extensión al caso
de autos, a l respecto este artículo establece que aquellos actos realizados por el mandatario en desconocimiento de la extin
ción del mandato son válidos, es decir, generan efectos jurídicos y vinculan a los herederos del mandante. Sin embargo, esta
norma no es aplicable a todas las causas de extinción del mandato previstas en el artículo 1801 del Código Civil. Nos expli
camos, en el supuesto de que el mandato fenezca por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante, sí resultará apli
cable la norma denunciada, si y solo si, el mandatario haya “ignorado” o “desconocido" la muerte de su mandante, situa
ción que no ha sucedido en el caso de autos por cuanto el citado codemandado admite en su contestación de la demanda que
conocía delfallecimiento de la esposa de su primo hermano, por ende, debe tomarse lo expuesto como una declaración asimi
lada a l amparo del artículo 221 del Código Procesal Civil; en consecuencia, la denuncia material debe desestimarse; por lo
que, esta Sala Suprema acepta la tesis propuesta por las instancias de mérito, de tal manera el recurso de casación en exa
men debe desestimarse (Cas. N° 2693-2017-Lim a).
247
Mandato en interés del mandatario o tercero
Artículo 1803.- La muerte, interdicción o inhabilitación del mandante no extinguen el

mandato cuando este ha sido celebrado también en interés del mandatario o de un tercero.
Concordancias:
C.C. arts. 1790, 1801
El precepto regulado en esta norma establece una excepción para la causal de extin
ción del mandato prevista en el numeral 3 del artículo 1801, es decir, cuando se produce la
muerte, interdicción o inhabilitación de una de las partes del contrato.
Como específicamente indica este artículo, no se producirá la extinción del mandato en

caso de muerte, interdicción o inhabilitación del mandante, siempre que el mandato se haya
celebrado también en interés del mandatario o de un tercero.
Se entiende que el fundamento de esta regla radica en que el acuerdo para ejecutar el
encargo, no solo está enfocado en satisfacer el interés del mandante, sino que también con
fluyen los intereses del mandatario o de un tercero ajeno a ambos. Así, en buena cuenta la
norma bajo comentario establece un supuesto adicional sobre la definición del mandato esta
blecido en el artículo 1790 del Código Civil, que en principio lo conceptúa como el contrato
mediante el cual “el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, p o r cu en ta y
en interés del m a n d a n te ”.
Se advierte de la definición planteada por el artículo 1790, que en principio el mandato

tiene como finalidad la realización de actos jurídicos en interés del mandante, no obstante,
de una interpretación conjunta con el artículo 1803, se determina que no está proscrita la
posibilidad de que junto con el interés del mandante para la ejecución del encargo, concurra
también el interés del mandatario o de un tercero.
Como supuestos de contratos de mandato en el que se presentan también los intereses

del mandatario o de un tercero, cabe señalar los propuestos por Cárdenas Quirós(1), quien
como ejemplo de confluencia del interés del mandatario junto con el del mandante, men
ciona lo siguiente: “El mandato se habrá celebrado también en interés del mandatario cuando,
por ejemplo, ‘A’ se obliga a cobrar a ‘B ’ lo que este le debe a ‘C ’ (el mandante), pero con el
propósito de que la suma de dinero que obtenga la destine a cancelar una deuda que le tenía
‘C ’. Se trata de un caso de mandato con representación, en el cual A’ actúa en nombre ajeno
pero en interés propio”.
De otro lado, para el caso de un mandato en el que concurren los intereses del man
dante y de un tercero, el citado autor expresa lo siguiente: “En cambio, el mandato se habrá
celebrado en interés del mandante y un tercero cuando, por ejemplo, el contrato tiene por
objeto la realización de actos jurídicos por el mandatario que beneficiarán a un negocio del
cual son titulares el mandante y el tercero”.
(1) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. En: REVOREDO MARSANO, Delia (Compiladora). Código Civil. Exposición de
motivos y comentarios.
Tomo VI: Fuente de las Obligaciones - Título Final. 2a edición, Thomson Reuters, Lima,
2015, p. 577.
248
En los casos antes expuestos, la relación jurídica podrá mantenerse vigente, y el man
datario deberá ejecutar los actos necesarios para llevar a cabo el encargo objeto del contrato
del mandato.
Consideramos que para los casos en los que el interés del mandatario confluya junto
con el interés del mandante, la no extinción de la relación jurídica por el caso específico de
muerte de este último, se encuentra supeditada a que el mandatario así lo decida, pudiendo
optar voluntariamente por continuar con la ejecución del encargo si lo estima conveniente
a sus intereses.
Lo anterior se sustenta en el hecho de que una vez acaecida la muerte del mandante, el
único interesado que subsiste para la ejecución del mandato es el propio mandatario, quien
en ese escenario tendría la potestad de continuar o no con los actos del encargo estipulado
en el contrato.
Lo expresado anteriormente no ocurriría en el otro escenario, es decir, en el que se haya

estipulado que el encargo del mandato se realiza en interés del mandante y de un tercero adi
cional. Ello debido a que aun después de sobrevenido el deceso del mandante, subsistiría el
interés del tercero en la ejecución del mandato, lo que mantendría vigente el vínculo obliga-
cional que recae en cabeza del mandatario para la ejecución del encargo.
En estos casos, se desprende que el tercero cuyo interés es parte del mandato, asumi
ría un rol más activo en la relación jurídica con el mandatario. Cabría incluso preguntarse si
sería posible una especie de “subrogación” del tercero en la condición de mandante, de manera
que pueda brindar las instrucciones que serían aplicables en la ejecución del encargo, según
lo referido por el numeral 1 del artículo 1793.
Ahora bien, como tema adicional al comentado en los párrafos precedentes, cabe pre
guntarse si la subsistencia del mandato cuando existen intereses de terceros, requiere nece
sariamente que el mandatario haya tenido conocimiento de que el encargo se realizaba no
solamente en interés del mandante, sino también en interés de dicho tercero. Incluso, habría
que cuestionarse si el conocimiento de ello por parte del mandatario debía efectuarse nece
sariamente al momento de celebrar el contrato de mandato con el mandante, o si por el con
trario pudo tomar lugar en un momento posterior.
Sobre el particular, estimamos que para que la relación jurídica de mandato subsista
luego del fallecimiento del mandante por concurrir el interés de un tercero, resulta estricta
mente necesario que el mandatario haya tenido conocimiento previamente de dicha circuns
tancia, ya sea porque así se consignó expresamente en el contrato o porque resultaba clara
mente reconocible y no se opuso a ello. Si el mandatario no tenía conocimiento de que ade
más del interés del mandante en la ejecución del encargo, se encontraba también el interés
del tercero, no existiría sustento por el cual se conmine al mandatario a continuar con el
mandato. Ello debido a que el mandato es un contrato bilateral, y por tanto el mandatario
no podría ser compelido a continuar con un mandato respecto del cual desconocía que exis
tía un tercero adicional -circunstancia que incluso podría haber generado que el mandata
rio no celebre el mandato.
Tratándose del momento en que el mandatario debió tomar conocimiento de la existen

cia de intereses de terceros, entendemos que ello debe producirse al momento de la celebra
ción del contrato de mandato, ya que ello se desprende del tenor del artículo bajo comenta
rio, que dispone que el mandato no se extingue cu an d o h a sido celebrado también en inte
rés del mandatario o tercero. 249
Así, se entiende que el conocimiento por parte del mandatario de la existencia del inte
rés del tercero debe producirse al momento de celebración del contrato, es decir, desde el
momento de inicio. Sin embargo, creemos que nada obsta para que el mandatario pueda
tomar conocimiento del interés del tercero posteriormente, y en la medida que no objete ello,
se aceptaría dicho hecho.
DOCTRINA
B O RD A , Guillermo A. “Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CAR
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; CÁ RD EN A S Q U IR Ó S,
Carlos. En: R E V O R E D O M A RSA N O , Delia (Compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comen
tarios. Tomo V I: Fuente de las Obligaciones - Título Final. Segunda edición. Thomson Reuters. Lima, 2015;
D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Edito
rial Tecnos. Madrid, 1995; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III.
I a edición - reimpresión. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
250
Muerte o incapacidad del mandatario
Artículo 1804.- Cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción o inhabilita
ción del mandatario, sus herederos o quien lo represente o asista, deben informar de inme
diato al mandante y tomar entretanto las providencias exigidas por las circunstancias.
Concordancias:
C.C. arts. 1218, 1363, 1763, 1801, 1803
La regla contenida en el artículo bajo comentario establece que en los casos de extinción
del mandato por muerte, interdicción o inhabilitación del mandatario, los herederos de este
o sus representantes deberán informar de inmediato al mandante, y realizar las providencias
que ameriten las circunstancias.
En primer lugar, cabe señalar que lo previsto en esta norma instaura expresamente dos
obligaciones en cabeza de los herederos o representantes del mandatario que fallece o es decla
rado interdicto o inhabilitado. Se entiende que estas obligaciones son de carácter imperativo
y necesariamente deberán ser cumplidas, ya que caso contrario incurrirían en responsabili
dad frente al mandante.
El fundamento de estas obligaciones impuestas a los herederos y/o representantes del man
datario, radica en la protección de los intereses del mandante, a quien el ordenamiento jurídico
tutela para que no se vea perjudicado por la paralización que pudiera producirse en la gestión
del encargo, cuando concurra cualquiera de los supuestos en mención (muerte, interdicción
o inhabilitación del mandatario). Téngase en cuenta que según el artículo 1790 del Código
Civil, el mandato es un contrato cuyo trasfondo es la gestión de los intereses del mandante.
1. Obligación de comunicación inmediata al mandante

La primera de las obligaciones instauradas es aquella referida a que los herederos o repre
sentantes del mandatario, deberán dar aviso inmediato al mandante cuando aquel fallezca,
sea declarado interdicto o esté inhabilitado. Sobre el particular, estimamos que esta obliga
ción será exigióle en la medida que los herederos o representantes hayan tenido conocimiento
de que el mandatario celebró un contrato de mandato, y además conozcan la identidad del
sujeto que tiene la calidad de mandante en dicha relación jurídica.
Consideramos que en los supuestos que los herederos no hayan tenido conocimiento de
la celebración del mandato, no les resultaría exigióle dicha obligación, puesto que no sería
razonable conminarlos a realizar una comunicación respecto de un hecho que desconocían.
Ahora bien, y siguiendo en el supuesto de desconocimiento del mandato por los herede
ros o representantes del mandatario, nos ponemos en el escenario bajo el cual el contrato de
mandato está sometido a formalidades más solemnes que la simple suscripción de un docu
mento privado simple, y por tanto se haya inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes de
los Registros Públicos.
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2012 del Código Civil contiene el deno
minado Principio de Publicidad en materia registral. Dicha norma establece expresamente
lo siguiente: “Se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conoci
miento del contenido de las inscripciones”.
251
Como se advierte de la norma citada, a través del Principio de Publicidad en materia

registral se establece una presunción inris et de iure, mediante la cual se da por sentado que
todas las personas tienen conocimiento de los actos que se encuentran inscritos en los Regis
tros Públicos, aun cuando muy probablemente en la realidad no tengan conocimiento efec
tivo al respecto.
En este punto, surge la siguiente cuestión: ¿Por el solo hecho de la inscripción del con
trato de mandato en los Registros Públicos, se debe reputar jurídicamente sin admitir prueba
en contrario que los herederos o representantes del mandatario tienen conocimiento de la
celebración y existencia de dicho contrato conforme al Principio de Publicidad?
Al respecto, se tiene que una estricta aplicación del Principio de Publicidad del artículo
2012 del Código Civil, generaría en cabeza de los herederos o representantes del mandata
rio la presunción de que estos conocían la existencia del mandato, por lo que en dichos casos
específicos les sería exigióle la obligación de informar al mandante sobre el acaecimiento de
las causales de muerte, interdicción o inhabilitación. Así, en caso de no hacerlo, incurrirían
en responsabilidad frente al mandante.
Al respecto, consideramos que si bien la salida antes planteada se ajusta a lo legalmente

previsto, en este tipo de casos habría la posibilidad de que se valoren las circunstancias de cada
caso en particular, a fin de determinar razonablemente el grado de responsabilidad que recae
ría sobre los herederos o representantes del mandatario que podrían desconocer realmente la
existencia del mandato. No obstante, queda claro que la presunción que rige el Principio de
Publicidad constituye un óbice importante.
Evidentemente, la situación antes descrita no se presentará si la formalidad del contrato

de mandato solo llegó a la legalización o certificación notarial de las firmas de las partes, o
a su elevación a escritura pública. En estos casos, debido que no se ha producido la inscrip
ción del contrato en los Registros Públicos, no se podría atribuir una presunción de conoci
miento del mandato hacia los herederos o representantes del mandatario.
2. Obligación de tomar providencias

La segunda obligación que se les impone a los herederos o representantes del mandata
rio, está referida a que deben tomar las providencias exigidas por las circunstancias cuando
el mandatario ha fallecido o ha sido declarado interdicto o esté inhabilitado.
Sobre el particular, consideramos que esta previsión no presupone en estricto la conti

nuación del mandato, ya que la muerte, interdicción o inhabilitación del mandatario extin
gue la relación jurídica. Téngase en cuenta que la norma hace referencia expresa a la extin
ción al mencionar lo siguiente: “cu an d o el m a n d a to se extin g u e por muerte, interdicción
o inhabilitación del mandatario (...)”.
Por tanto, el tenor de esta disposición no constituye una excepción a la causal de extin
ción del mandato prevista en el numeral 3 del artículo 1801, lo que en cambio sí ocurre con
la regla del artículo 1803, que prevé expresamente que la muerte, interdicción o inhabilita
ción del mandante no extinguen el mandato cuando el mismo se celebra también en interés
del mandatario o un tercero.
Adicionalmente, habría que tener en cuenta que en la medida que el contrato de man
dato tiene su fundamento en un carácter de índole personal y de confianza entre el man
dante y el mandatario, no se podría pretender que la relación jurídica como tal se mantenga
vigente entre el mándate con los herederos o representantes de este, a través de una especie
de subrogación.
Así, consideramos que lo que se le impone a los herederos o representantes del manda
tario es un deber jurídico que tiene su fuente en la previsión específica de la norma, y cuya
inobservancia acarrea responsabilidad frente al mandante. Fundamentalmente, estimamos que
cuando la norma hace referencia a que se deben tomar las previsiones o providencias del caso,
manifiesta que los herederos o representantes del mandatario deben actuar diligentemente a
fin de no menoscabar los intereses del mandante en los que les sea razonablemente exigible.
Este deber de diligencia estaría vinculado a la salvaguarda de los recursos que fueron
proporcionados al mandatario para la ejecución del encargo, así como a realizar las accio
nes tendientes a mantener y no perjudicar las gestiones que ya se hubieran ejecutado. Esto
resulta importante, puesto que consideramos que si bien no subsiste la relación de mandato,
los herederos o representantes del mandatario tendrían que efectuar una rendición de cuen
tas al mandante sobre los actos ya ejecutados por el mandante.
Naturalmente, mientras más rápido se comunique al mandante de la extinción del man

dato, este deber de diligencia y resguardo se reduciría, puesto que también entraría en juego
el papel que el mandante debe llevar a cabo para resguardar sus propios intereses.
Finalmente, cabe acotar que también esta obligación les será exigible a los herederos o
representantes del mandatario, siempre que hayan tenido conocimiento de la celebración y
existencia del mandato.
DOCTRINA
D EN A S Q U IR O S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado
por D elia Revoredo D e Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
SPO TA G ., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Edi
253
Extinción del mandato conjunto
Artículo 1805.- Cuando hubiera varios mandatarios con la obligación de actuar con
juntamente, el mandato se extingue para todos aun cuando la causa de la extinción con
cierna a uno solo de los mandatarios, salvo pacto en contrario.
Concordancias:
CC. arts. 1795, 1801
La norma bajo análisis hace referencia a los casos de mandato conjunto, es decir, aquel
en el que participa una pluralidad de mandatarios, los mismos quedeben conjuntamente para
la ejecución del encargo.
Sobre el particular, es preciso señalar la conceptualización sobre el mandato conjunto

que plantean Fernández Fernández y Luperdi Gamboa(1), quienes citando a B O R D A seña
lan lo siguiente:
“1.- Mandato conjunto.- Cuando el mandato ha sido otorgado para que los mandata
rios lo desempeñen conjuntamente; así, se entenderá que ninguno de ellos puede actuar
separadamente. La ejecución del mandato no podrá ser aceptada en forma separada, lo
que no significa que los mandatarios deban aceptarlo en un mismo acto, sino que deben
desempeñar el encargo conjuntamente, pues de no ser así el acto jurídico celebrado care
cería de eficacia frente al mandante”.
De esta manera, se tiene que el supuesto regulado por el artículo 1805 versa sobre los
mandatos conjuntos, que son aquellos en los que intervienen una pluralidad de mandatarios
que deben realizar conjuntamente el encargo, ya que en caso contrario el mismo no surtiría
efectos jurídicos frente al mandante.
Sobre la base de ello se aprecia que el elemento que caracteriza y configura al mandato
conjunto es la necesaria intervención de todos los mandatarios para la ejecución del encargo,
generándose una unidad de participación en la prestación. Si la unidad de participación de
los mandatarios no se llega a presentar, el mandato conjunto se desnaturaliza.
Este carácter de unidad de participación en el mandato conjunto se puede apreciar tam

bién en el tenor del artículo 1795 del Código Civil, que dispone lo siguiente: “si son varios los
mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria”. Así,
considerando que la naturaleza del mandato conjunto es la actuación unitaria de todos los man
datarios, la norma prevé que la responsabilidad para ellos será solidaria, es decir, compartida.
Es teniendo en cuenta esa característica del mandato conjunto, que el artículo 1805 dis
pone que en principio, si alguno de los mandatarios incurriera en alguna causal de extinción
del mandato, ello acarreará como consecuencia la extinción del mandato conjunto, pues ya
no será posible su ejecución. Dicho de otra manera, si en un mandato conjunto uno de los
mandatarios incurre en causal de extinción del mandato, dicha extinción no solo incide en la
esfera de dicho mandatario, sino que por el contrario se extiende hacia el mandato conjunto
(1) FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César A. y LUPERDI GAMBOA, César. Código Civil comentado. Tomo IX , 3a edi
ción, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 233.
254
y afecta a los demás mandatarios, aun cuando estos últimos no hayan incurrido en alguna
causal de extinción del mandato.
Sobre las causales de extinción del mandato que prevé el artículo 1805, cabe señalar
que aun cuando no se mencione allí expresamente, se entiende que se hace referencia a las
listadas en el numeral 3 del artículo 1801, es decir, la muerte, interdicción o inhabilitación
de alguno de los mandatarios.
Ahora bien, aun cuando se desprenda que la regla general prevista es la necesaria parti
cipación de todos los mandatarios en la ejecución del encargo (conforme a la naturaleza del
mandato conjunto), se debe resaltar que la propia norma ha establecido una excepción. Así,
se ha previsto que la no participación de alguno de los mandatarios en un mandato conjunto
(por haber incurrido en causal de extinción), no generará necesariamente la extinción del
mismo, siempre que así lo hayan pactado las partes del contrato.
Se aprecia entonces que sobre la base del Principio de Autonomía Privada contenido en
el artículo 1354 del Código Civil, se ha facultado a las partes intervinientes en el contrato
para que en caso lo estimen conveniente, establezcan que la extinción que se origine respecto
de alguno de los mandatarios no afecte al mandato conjunto, de manera que el mismo se
mantenga vigente y surtiendo efecto entre las partes.
Básicamente este supuesto podría presentarse cuando tanto el mandante como los man
datarios estipularan que la ausencia de participación de alguno de los últimos no implicará la
imposibilidad de la ejecución del encargo. En la medida que el mandato es un contrato bila
teral, consideramos que será necesaria la anuencia de ambas partes.
Al respecto, por el lado del mandante, este deberá determinar que la ausencia de parti
cipación de alguno de los mandatarios no afectará sus intereses, y que la ejecución el encargo
por parte de los mandatarios subsistentes cumplirá sus expectativas. En cuanto a los man
datarios, estos deberán determinar que la falta de uno de ellos en la ejecución del mandato
no impedirá que los subsistentes puedan cumplir a cabalidad con el encargo conferido, a fin
de evitar incurrir en responsabilidad frente al mandante por el incumplimiento de la presta
ción. De todas formas, se entiende que la posición que tome el mandante será más significa
tiva, habida cuenta de que serán sus intereses los que entren en juego a través del mandato.
DOCTRINA
por Delia Revoredo D e Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
F E R N Á N D E Z FE R N Á N D E Z , César A. y L U P ER D I G A M BO A , César. Código Civil comentado. Tomo IX .
Tercera edición. G aceta Jurídica. Lima, 2010; SPO T A G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contra
tos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Ediciones Depalm a. Buenos Aires, 1983.
255
Subcapítulo V
Mandato con representación
Regulación aplicable al m andato con representación

Artículo 1806.- Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para
actuar en nombre del mandante, son también aplicables al mandato las normas del títido
III del Libro II.
En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del mandante.
Concordancias:
C.C. arts. 145 al 167, 1190, 1807, 1808; C.P.C. art. 68
C é s a r A. F ernández F ernández / C é s a r L uperd i G a m b o a
Desde el Derecho Romano, en sus inicios, se ha confundido a la representación con el

mandato. El Derecho francés también optó por equiparar a estas figuras. Bajo esa tendencia,
el concepto de apoderamiento era indesligable del mandato, no se podía hablar de un man
dato sin poder; en tal sentido, se asumía que los efectos jurídicos que nacían del mandato
se generaban directamente en la esfera del mandante. Posteriormente, la doctrina alemana
hizo una clara distinción entre ambas figuras; por eso ahora ya podemos hablar de un man
dato sin poder; empero, tampoco podemos desconocer la existencia, necesidad y utilidad de
los mandatos con poder.
Como bien lo destacan Diez-Picazo y Gullón: “Durante largo tiempo la doctrina y juris
prudencia han estado dominadas por una concepción unitaria de ambas figuras. Más que
unitaria: no se concebía la existencia de un mandato sin un poder de representación, (sic).
En la actualidad, es ya doctrina dominante la separación entre ambas figuras, (sic). El man
dato agota su esfera de actuación en las relaciones internas entre mandante y mandatario.
La representación, por el contrario, atribuye al apoderado el poder de emitir una declaración
de voluntad frente a terceros en nombre del poderdante. Por tanto, cuando se da mandato a
una persona para que nos compre una casa, la podemos dotar del poder para que se obre en
nuestro nombre, o podemos convenir con ella que actuará en el suyo propio”.
Lo cierto es que, luego de largo camino, actualmente podemos referirnos a poderes sin
mandato y a mandatos sin poder. Pero, la separación de ambos conceptos: poder y mandato,
no impide en lo absoluto que -ocasionalm ente- el mandato sea conferido conjuntamente con
un poder de representación; por eso, inclusive, se habla de un acto jurídico completo. Sobre
este punto, Diez-Picazo -citando a Laband- señala que: “es cierto, dice, que mandato y poder
pueden coincidir: en el mandato que yo confiero a otra persona para que celebre un negocio
jurídico por mi cuenta, existe con frecuencia el poder para que lo celebre ‘en mi nombre’.
Acaso sea posible, incluso, afirmar que se presume que todo mandatario, si lo contrario no
está prescrito expresamente por la ley o exigido por la naturaleza de la relación, está ‘auto
rizado’ para actuar como representante del mandante. Sin embargo, es menester conservar
clara la idea de que mandato y poder solo coinciden de manera ocasional, pero no necesaria
mente y que de ninguna manera puede decirse que constituyan el lado externo y el interno
de una misma relación, porque en realidad son dos relaciones distintas”.
256
Justamente a la coincidencia o concurrencia de estos conceptos en la realidad se le ha

denominado “mandato con representación” o “mandato representativo”, y está regulado por
el artículo 1806 del Código Civil. En tal caso, resultan aplicables las normas generales de la
representación.
Si en el contrato de mandato, el mandante también decide otorgar poder a favor de su

mandatario, se entenderá que este, por ser su representante, actuará en nombre e interés de
aquel, como lo destaca Vidal Ramírez; y como inclusive lo concibe la propia norma al señalar
que: “el mandatario debe actuar en nombre del mandante”. Es más, habiéndosele otorgado
poder de representación, el mandatario actuando también como representante podrá emi
tir o recibir declaraciones de voluntad por y en lugar de su mandante y poderdante, según lo
destaca Werner Flume al hablar del poder de representación.
DOCTRINA
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis.
“La representación en el Derecho Privado”. 3a edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
FLU M E, Werner. “El negocio jurídico”. 4 a edición. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998; SPOTA
G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1983; V ID A L R A M IR E Z , Fernando. “El acto jurídico”. 6a edición. G aceta Jurídica.
Lima, 2005.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
El mandato como operación representativa
Habiéndose establecido que en el caso del contrato de “mandato” se pretende “representar” a otro, es preciso indicar que, en
el caso de la representación, el mandatario comparece en representación del mandante a efectos de celebrar actosjurídicos que
tendrán relevancia en el patrimonio de este último. Es por ello que el mandato es un contrato con efectos obligatorios a tra
vés del cual un sujeto (el mandante), confiere a otro (mandatario), el poder de gestionar un negocio por su cuenta, haciendo
recaer los efectos de esta actividad en su esfera jurídica patrimonial (Cas. N° 26279-2017-Lima).
257
Presunción de mandato con representación
Artículo 1807.- Se presum e que el mandato es con representación.
Concordancias:
C.C. art. 1806
Como ya hemos señalado al comentar el artículo anterior, el mandato puede contener

o no el acto de apoderamiento; sin embargo, en virtud de este artículo todo mandato se pre
sume representativo, es decir, aunque el contrato no lo establezca de modo expreso, se asume
que el mandatario actúa en nombre e interés del mandante; salvo pacto en contrario.
Por su lado, Cárdenas Quirós -e n la Exposición de M otivos- cuestiona este precepto

porque lo considera contrario a la distinción asumida por el Código entre mandato y repre
sentación. Textualmente, este autor argumenta: “Aparentemente, el propósito de la Com i
sión Revisora era sancionar como principio el de que todo mandato se presuma representa
tivo, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias
del caso”, y sigue afirmando: “Empero, teniendo en cuenta la ubicación del artículo dentro
del subcapítulo relativo al mandato con representación, puede afirmarse que tal propósito se
ha visto frustrado”, y finalmente concluye diciendo: “En cualquier caso, es deseable que la
norma sea abrogada en breve, pues carece de todo sentido, desde que el Código de 1984 opta
por la posición según la cual la representación no es un elemento constitutivo del mandato,
coincidiendo ambos solo ocasionalmente. Para el Código, la fuente verdadera de la repre
sentación no es el mandato sino el poder, que puede tener diversos orígenes”. Esta posición
no la compartimos.
Creemos que esta norma en nada distorsiona la separación entre los conceptos de repre
sentación y mandato que adopta el Código Civil; en todo caso, el sentido que se le debe
otorgar es uno práctico: resulta de mucha utilidad que el mandato se presuma representa
tivo porque reduce costos de transacción, en tanto que ya no será necesaria la celebración
de actos jurídicos para que los derechos adquiridos sean transferidos al mandante. Inclusive,
el propio Laband - e l más destacado autor que se pronuncia sobre la distinción conceptual
entre mandato y poder, conjuntamente con Lenel y Iherin g- reconoce, por la frecuencia de
la coincidencia entre poder y mandato, que es posible presumir que todo mandatario actúa
en nombre del mandante, si lo contrario no se advierte de la ley o lo exige la naturaleza de
la relación jurídica.
DOCTRINA
D EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis.
“La representación en el Derecho Privado”. 3a edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
M A Z EA U D , Henry y León, y M A ZEA U D , Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte tercera, Volumen IV,
los principales contratos. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1974; SPO TA G., Alberto. “Ins
tituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Ediciones Depalma. Bue
nos Aires, 1983.
58
Extinción por revocación o renuncia del poder
Artículo 1808 E n el mandato con representación, la revocación y la renuncia delpoder
implican la extinción del mandato.
Concordancias:
C.C. arts. 149 al 154, 1801
C é s a r A. F e r n á n d e z F e r n á n d e z / C é s a r L u p e r d i G a m b o a
Entendiendo que el mandato celebrado contiene a su vez al acto de apoderamiento, el

mandatario actuará en representación del mandante; y por ende, este mandato representa
tivo podrá ser extinguido -conjuntam ente con las causales previstas en el artículo 1801 del
Código C iv il- cuando el mandante lo revoca o cuando el mandatario renuncia.
1. La revocación
La revocación es un acto jurídico unilateral recepticio; siendo así, se ejerce por la sola
voluntad del poderdante y para su eficacia solo requiere ponerla en conocimiento del repre
sentante. Este resulta ser un acto jurídico extintivo, toda vez que conlleva al fenecimiento del
mandato representativo; es en ese sentido que Albaladejo afirma que “la revocación es causa
de extinción. Consiste en la declaración de voluntad del poderdante, de poner fin al poder.
Declaración unilateral, por tanto, y recepticia”.
De otro lado, la razón de la revocabilidad, dice Diez-Picazo, “hay que encontrarla en la

autonomía privada, (sic). La libertad personal y su arbitrio supremo sobre sus intereses cons
tituyen el fundamento básico de la libre revocabilidad”; sin embargo, y aunque sea obvio, esta
libertad encuentra sus límites -básicam ente- en el orden público y las buenas costumbres.
Bajo ese contexto, resultará claro que el mandante podrá en cualquier momento y sin
expresión de causa revocar el poder, provocando la extinción del mandato representativo. Los
Mazeaud y Josserand coinciden al señalar que el mandato se celebra en base a la confianza
existente entre mandante y mandatario y que, por tanto, tiene que dársele poder al primero
para revocar el poder otorgado si esta confianza se pierde.
En la misma línea de pensamiento, Borda afirma que “en principio, el mandante puede
siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y según su libre arbitrio (sic). Es que
el mandato se otorga principalmente en interés del mandante; es un acto de confianza, y
cuando esta ha cesado, sería injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las conse
cuencias del apoderamiento. Se funda también esta solución en la idea de que el mandante
es el dueño del negocio y que, por tanto, puede modificar el mandato, ampliarlo, limitarlo
y, por último, ponerle término”.
Por su parte, Luigi Ferri -citad o por Morales H ervias- indica que la revocación “resulta
característica por [las] siguientes notas: a) es un acto unilateral; b) debe provenir del autor
del acto revocando; c) es siempre realizada extrajudicialmente; d) no es necesariamente con
dicionada por circunstancias sobrevenidas o hechos nuevos”.
De otro lado, cabe precisar que la revocación puede ser expresa o tácita. Será expresa
cuando el mandante comunique directamente y en forma inequívoca su voluntad de revo
car el poder otorgado; y será tácita cuando el mandante designe a un nuevo representante
para el mismo acto que fue designado el mandatario o si el mismo mandante interviene para
259
ejecutar el encargo. En cualquiera de los supuestos, la eficacia de la revocación requiere de una

comunicación oportuna al mandatario, y a los terceros que intervengan o estén interesados
en el acto jurídico; esto significa que el mandatario no incurre en responsabilidad si ejecuta
el mandato revocado, sin que haya tomado conocimiento de la revocatoria. Corresponde al
mandante probar que su mandatario fue informado oportunamente.
El acto de revocatoria tiene que ser publicitado al mandatario y a los terceros para que
pueda ser opuesto; caso contrario, estaremos ante un “mandato aparente” que beneficiará a
los terceros; así, no basta pedir la entrega del documento donde consta el mandato, sino que
además se requiere -p o r seguridad- de una publicidad adecuada. En nuestro caso, la comu
nicación expresa de la revocatoria no será exigida si esta ha sido inscrita en el Registro Público
correspondiente, según el artículo 152 del Código Civil.
A pesar de la libertad que tiene el mandante, encontramos algunos casos especiales

donde esta prerrogativa queda limitada: a) si el poder es irrevocable; y b) si el mandato con
representación se celebró en interés común o de tercero.
En relación al poder irrevocable, debemos precisar que para tener tal carácter debe ser
claramente establecido en el documento constitutivo. Sobre este tema, Albaladejo señala que
“aun en esos casos se debe entender que si no es revocable ad libitum, sí lo es cuando media
justa causa”. Otros autores, como Castillo Freyre, consideran que el poder es siempre revoca
ble; el sustento básico es que así como el poder nace de una declaración unilateral, su inefi
cacia posterior también puede ser provocada por la sola voluntad del representado; similar
opinión expresa Morales Hervias.
2. La renuncia
Al igual que el mandante puede unilateralmente extinguir el mandato, el mandatario
también tiene el mismo derecho, el que se ejerce a través de la renuncia. Esta declaración de
voluntad, para su eficacia, tiene que ser puesta en conocimiento del mandante, según se apre
cia del artículo 154 del Código Civil.
La renuncia es, para Diez-Picazo, una forma de extinguir el vínculo representativo por
obra exclusiva y libre voluntad del representante. Del mismo modo, Messineo considera que
la renuncia constituye un negocio unilateral que resulta de la sola declaración de voluntad
del renunciante y que produce efectos independientemente de la aceptación del poderdante
y aún en contra de su voluntad. En resumen, la renuncia viene a ser un acto jurídico unila
teral y recepticio, que no requiere aprobación para su eficacia.
En relación a la justificación de la renuncia, Borda afirma: “el mandatario puede renun

ciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa para
desligarse de las obligaciones contractuales (sic). Es una solución tradicional, derivada del
Derecho Romano en el que el mandato se concebía como un deber de amistad cuyo cum
plimiento no debía exigirse en contra de la voluntad de quien lo cumplía; hoy, cuando tal
fundamento ha dejado de tener vigencia, se justifica mejor en la consideración de que este
derecho pone al mandatario en un pie de igualdad con el mandante, que tiene la facultad de
revocar voluntariamente el mandato”.
En principio, la renuncia del mandatario tiene su justificación cuando el mandato es a

título gratuito: quien realiza un acto o encargo gratis debe tener la opción de poder liberarse
en cualquier momento y sin justificar su decisión. Sin embargo, ¿qué sucederá si el mandato
160
representativo es oneroso? En tal supuesto, somos de la opinión de que si la ejecución del

encargo tiene su contraprestación en el pago de una determinada retribución, el mandatario
también puede liberarse unilateralmente del vínculo contractual, pero estaría sujeto a can
celar la indemnización por los daños que se causen al mandante producto de su renuncia.
Esto permite evitar los abusos o excesos por parte del mandatario. Claro está, el mandatario
renunciante no será responsable si acredita que la ejecución del encargo le significará sufrir
daños personales, sin perjuicio de las demás causas eximentes de responsabilidad contem
pladas en el Código.
A diferencia de la revocatoria, la renuncia del mandatario no es siempre automática e

inmediata. El renunciante tiene la obligación de seguir ejerciendo el encargo hasta que sea
reemplazado, salvo que medie justa causa o impedimento grave. Esta obligación a cargo del
mandatario es temporal, pues de transcurrir treinta (30) días de comunicada la renuncia sin
que el mandante haya nombrado su reemplazo, el primero de los nombrados podrá apartarse
de la representación, sin incurrir en responsabilidad por este acto.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. “El negocio jurídico”. Librería Bosch. Barcelona, 1993; B O R D A , Guillermo A.
“Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CA RD EN A S Q U IR O S, Car
los. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado por Delia Revoredo De
Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Ni urgente ni
necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto Oficial de Reforma del Código Civil
de 1984”. I a edición. Palestra Editores. Lima, 2 0 0 5 ; D IE Z -P IC A Z O , Luis. “La representación en el Derecho
Privado”. 3a edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema
de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995; JO S S E R A N D , Louis. “Derecho
Civil”. Tomo II, Volumen II, Contratos. Ediciones Jurídicas Europa América, Bosch y Cía. Editores. Buenos
Aires, 1951; M A ZEA U D , Henry y León, y M A Z EA U D , Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte tercera,
Volumen IV, los principales contratos. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1974; M ESSIN EO ,
Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos
Aires, 1979; M O R A LES H ER V IA S, Rómulo. “Estudios sobre Teoría General del Contrato”. Editora Jurídica
Grijley. Lima, 2 0 0 6 ; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edi
ción - reimpresión. Ediciones Depalm a. Buenos Aires, 1983.
261
Subcapítulo VI
Mandato sin representación
Mandato sin representación

Artículo 1809.- E l mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume
las obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del m andante,
aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.
Concordancias:
C.C. art. 1790
C é s a r A. F ernández F ernández / C é s a r L u per d i G a m b o a
Haciendo un poco de historia, Vidal Ramírez expresa que “a mediados del siglo X IX
y por obra de la pandectística alemana se inició la revisión del mandato y de la representa
ción. Como lo destacan Ospina y Ospina, contra la concepción de los redactores del Código
Napoleón reaccionaron eminentes juristas, como Ihering, quienes declararon que la represen
tación no era de la esencia del mandato, ni tenía necesariamente un origen contractual. Lo
primero, porque el mandatario puede obrar en su propio nombre, caso en el cual no repre
senta al mandante ni lo obliga respecto a terceros, pues todos los derechos y las obligaciones
producidas por el acto que celebra recaen directamente sobre él. Lo segundo, porque además
de la representación emanada de un contrato, como el mandato, también existe la represen
tación legal, impuesta independientemente y aun en contra de la voluntad del representado,
como la que corresponde al tutor”.
Como ya lo habíamos expresado anteriormente, en la actualidad el mandato no es sinó

nimo de poder de representación; son conceptos distintos, con presupuestos, finalidades y
efectos disímiles; de ahí que podemos hablar de un poder sin mandato, de un mandato sin
poder y, eventualmente, de un mandato con poder o representativo.
D e acuerdo con el texto de este artículo, este es, en esencia, el contrato de mandato,
según la doctrina moderna. En el mandato sin representación - o como lo llama Spota, el
mandato oculto o no representativo- el mandatario actúa en nombre propio, adquiriendo
los derechos y asumiendo las obligaciones en forma personal que provengan de aquellos actos
jurídicos que se celebran por cuenta e interés del mandante.
Por su parte, Morales Hervias al referirse al mandato sin representación, o simplemente

al mandato, señala que este “es un contrato con efectos obligatorios a través del cual un sujeto
(el mandante), confiere a otro (mandatario), el poder de gestionar un negocio por su cuenta,
haciendo recaer directamente los efectos de esta actividad en su esfera jurídica patrimonial”.
Complementando esta definición, Trabucchi -citad o por Cárdenas Q u iró s- indica que en
este contrato “existirán relaciones directas entre el mandatario y el tercero, pero no entre el
mandante y ese mismo tercero. El mandante conoce únicamente al mandatario; el manda
tario, frente al tercer contratante, asume en propio nombre las obligaciones y derechos que
se derivan del negocio pactado por cuenta del mandante. Más tarde deberá entregar al man
dante los resultados del negocio celebrado”.
Ahora bien, que al mandante no se le vincule directamente con el tercero no signi

fica que este último no tenga conocimiento del encargo. En cualquier caso, tenga el tercero
262
conocimiento o no del mandato, el mandante no sufre -d irectam en telos efectos jurídicos
generados por aquellos actos celebrados entre su mandatario y el tercero; pues para ello se
requerirá de actos jurídicos posteriores, conforme al artículo que a continuación se comentará.
DOCTRINA
por Delia Revoredo De Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
M O RA LES H ERVIA S, Rómulo. “Estudios sobre Teoría General del Contrato”. Editora Jurídica Grijley. Lima,
2 0 0 6 ; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpre
sión. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983; V ID A L R A M ÍR E Z , Fernando. “El acto jurídico”. 6a edición.
G aceta Jurídica. Lima, 2005.
JURISPRUDENCIA
No necesidad de facultades para la adquisición de un bien a favor de tercero

Para adquirir derechos para un tercero no es necesario contar confacultad para ello, como el caso de la persona que adquiere
un bien y declara que hace la compra por encargo y con dinero de un tercero, que es quien finalmente recibe el dominio; al
igual que para hacer un pago, pues cualquier persona puede hacerlo; en cambio nadie puede obligar a otro sin su autoriza
ción, como así resulta de lo dispuesto en los artículos mil ochocientos nueve, mil ochocientos diez y mil doscientos veintidós del
Código Sustantivo (Cas. N° 738-99-Cañete).
263
Transferencia de bienes adquiridos por el mandatario
Artículo 1810 E l mandatario queda automáticamente obligado en virtud del m an
dato a transferir al m andante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando
a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe.
Concordancias:
C.C. arts. 1793, 1794, 1809, 1811. 1812, 1813, 2014
C é s a r A . F ernández F ernández / C é s a r L uperdi G a m b o a
Como ya se ha establecido, los derechos y obligaciones que se generan en la ejecución

del encargo nacen dentro de la esfera patrimonial del mandatario. Los Mazeaud afirman que
el mandatario no representa al mandante: los efectos del contrato celebrado por el manda
tario no se producen directamente en la persona del mandante, en virtud del principio de
que el contrato no surte efecto con respecto a terceros; para que el mandante se beneficie del
contrato que ha encargado que se concluya, el mandatario debe hacer que pasen a la per
sona del mandante los derechos que ha adquirido, por aceptar el mandante tomar a su cargo
todas las deudas contraídas por el mandatario, que sigue obligado para con el tercero con el
cual haya tratado”.
Igual noción tiene Josserand, al señalar que “los actos realizados por el mandatario no
constituirán al mandante en acreedor, deudor o propietario; se hará necesaria entre ellos una
traslación de derechos y de obligaciones que, nacidos en el patrimonio del mandatario, deben
después recaer en el patrimonio del mandante”.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el mandato se celebra en interés y beneficio

del mandante, el mandatario está obligado a transferir al mandante todos los bienes o dere
chos adquiridos en ejecución del contrato, esto a su vez implicará que el mandante también
asuma las obligaciones nacidas en virtud del encargo. Esta obligación es la más importante,
luego de la ejecución total del mandato, cuando hablamos de un mandato sin representación.
A pesar de la confianza que existe al momento de celebrarse el mandato, se darán casos

en que el mandatario se niegue sin justificación válida a transferir la titularidad de los bienes
adquiridos por encargo del mandante; en tales casos, a este último le corresponderá el dere
cho de exigir el cumplimiento coercitivo de esta obligación, sin perjuicio de la indemnización
por daños a que hubiere lugar. Por eso, coincidimos con Castro Salinas cuando precisa que:
Probablemente resulte, en muchos casos, aconsejable que el mandante otorgue a su manda
tario poder de representación, a fin de que este realice los actos encomendados en nombre de
su mandante. En los casos en que el mandante no otorgue poder de representación al man
datario, este último no podrá actuar en nombre del mandante sino únicamente en el suyo
propio”. Pero, sin perjuicio de ello, no olvidemos que el mandatario puede - s i existe justa
causa- retener estos bienes, según lo indica el artículo 1799 del Código Civil.
Finalmente, esta norma en concordancia con todo el ordenamiento civil, otorga prefe
rencia a los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, esto, entendemos, para prote
ger y preservar la seguridad jurídica. Cabe hacer una precisión: se beneficiarán de esta norma
solo aquellos terceros que de buena fe hayan adquirido derechos a título oneroso, en atención
a lo previsto en el artículo 2014 del Código Civil.
264
DOCTRINA
B O R D A , Guillermo A. “Manual de contratos". 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CAR
por Delia Revoredo D e Debakey, tomo V I, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; CA STR O SALINAS,
Javier. “Mandato y representación”. En: “Temas de Derecho Contractual”. Cultural Cuzco. Lima, 1987; D IE Z -
PICA ZO , Luis y G U LLO N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7a edición. Editorial Tecnos.
Madrid, 1995; JO SS E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. Tomo II, Volumen II, Contratos. Ediciones Jurídicas
Europa América, Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951; M A ZEA U D , Henry y León, y M A ZEA U D , Jean.
“Lecciones de Derecho Civil”. Parte tercera, Volumen IV, los principales contratos. Ediciones Jurídicas Europa
América. Buenos Aires, 1974; SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III.
I a edición - reimpresión. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
Transferencia de los bienes en el mandato sin representación
Queda claro, por tanto, que los terceros (mandantes), que habrían encargado la realización de la compraventa, no adqui
rirán el derecho de propiedad sobre el bien objeto de la transferencia hasta que el comprador (mandatario) del mismo, en su
condición de propietario y en cumplimiento del encargo conferido, mediante un acto posterior y distinto a la compraventa, le
transmita tal derecho (Resolución N° 228-2008-SUNARP-TR-L).
265
Asunción de obligaciones por el mandante
Artículo 1811.- E l m andante está obligado a asum ir las obligaciones contraídas por el
mandatario en ejecución del mandato.
Concordancias:
C.C. arts. 1796, 1809, 1810, 1812
C é s a r A. F e r n á n d e z F e r n á n d e z / C é s a r L u p e r d i G a m b o a
El artículo 1790 del Código Civil, que define al contrato de mandato, prescribe que por
este “el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del
mandante”. Esto significa que el mandante asumirá el costo de todo lo que sea necesario para
ejecutar el encargo; en tal sentido, el mandatario puede exigir, por ejemplo, la entrega de pro
visiones adecuadas según las circunstancias. Y es que resulta lógico que el mandatario no sea
perjudicado por la ejecución de un encargo que, en principio, solo le beneficiará al mandante.
Asimismo, que el mandato se ejecute “por cuenta” del mandante significa que también
asumirá todas aquellas obligaciones nacidas durante la ejecución y consecuencia -d irecta e
indirecta- del cumplimiento del contrato. Sin embargo, el mandante no quedará obligado
sino hasta que concluya el mandato y el mandatario transfiera los bienes a su nombre, pues
debe recordarse que los efectos jurídicos que se generan en virtud de un mandato no repre
sentativo no afecta en forma directa al mandante, sino se requiere -p ara tal efecto - que el
mandatario celebre actos jurídicos posteriores, como lo destacamos en el artículo anterior.
Entonces, a partir de aquel momento, el tercero vinculado con el mandatario podrá

exigir al mandante el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato; antes no
podría hacerlo, porque entiéndase que el mandatario actuó en nombre propio, no en nom
bre del mandante.
Los efectos de esta norma no enervan el derecho del mandatario para exigir el cumpli
miento de las demás obligaciones a su favor.
DOCTRINA
por Delia Revoredo D e Debakey, tomo V I, 3a edición. O kura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
SPO TA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. I a edición - reimpresión. Edi
266
Responsabilidad del mandatario por incumplimiento de terceros
A rtícu lo 1 8 1 2 .- E l mandatario no es responsable fren te al m andante por la falta de
cumplimiento de las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado,
a no ser que al momento de la celebración del contrato conociese o debiese serle conocida
su insolvencia, salvo pacto distinto.
Concordancias:
C.C. arts. 1362, 1811
C é s a r A . F ernández F ernández / C é s a r L u per d i G a m b o a
Una vez que el mandatario transfiere los bienes que adquirió por encargo del mandante,
este asume las obligaciones que nacieron en virtud del contrato y, por ende, el mandatario se
ve liberado de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los
terceros que hayan contratado con él en atención al mandato, según se aprecia del artículo
En virtud de esta norma, el mandante no podrá pretender una indemnización porque

el mandatario queda exento de responsabilidad. La inejecución de las obligaciones asumi
das por aquellas personas con quienes haya contratado en ejercicio del mandato no le resul
tan exigibles y tampoco le generan responsabilidad contractual. Sin embargo, encontramos
una excepción a esta regla: el mandatario será responsable -conjuntam ente con el tercero
que incum plió- si se demuestra que al momento de celebrar el acto jurídico encargado tuvo
conocimiento o, por lo menos, estuvo en aptitud de conocer el estado de insolvencia del ter
cero. Nosotros somos de la opinión de que, además, el mandatario resultará responsable por
el incumplimiento de aquellos si la ejecución del mandato se realizó sin tomar las providen
cias necesarias para salvaguardar el interés del mandante, es decir, si actuó culposamente;
mayor responsabilidad tendrá si actuó con dolo.
Sobre el particular, Cárdenas Quirós precisa que “si la insolvencia del deudor hubiese
sido conocida por el mandatario, el Código asume que el mandante ha sido objeto de una
maniobra dolosa, por lo que el mandatario no quedará liberado y podrá responsabilizarse,
salvo pacto en contrario”. Y sigue afirmando: “precisa indicarse por último que nada impide
que las partes acuerden una responsabilidad del mandatario más amplia que la que prevé el
artículo 1812”.
D O C T R IN A
BORDA, Guillermo A. “Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CAR
DENAS QUIRÓS, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado
por Delia Revoredo De Debakey, tomo VI, 3a edición. Okura Editores. Lima, 1988; DÍEZ-PICAZO, Luis
y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995;
SPOTA G., Alberto. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen VIII. Iaedición - reimpresión. Edi
ciones Depalma. Buenos Aires, 1983-
267
Inafectación de bienes del mandante por deudas del mandatario
Artículo 1813.- Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre
los bienes que este hubiese adquirido en ejecución del mandato, siempre que conste de
documento de fecha cierta anterior al requerim iento que efectúen los acreedores a fin de
afectar dichos bienes con embargo u otras medidas.
Concordancias:
C.C. arts. 1809, 1810
Los bienes que se adquieren por cuenta e interés del mandante, pero en nombre del
mandatario, no pueden ser afectados por los acreedores de este último. Así, si un acreedor
del mandatario, que haya adquirido su derecho antes de la celebración del mandato, durante
su ejecución e incluso después de su ejecución total, y siempre que tal crédito no se vincule
con el contrato de mandato, no podrá hacer efectivo su crédito con los bienes adquiridos en
virtud del encargo.
La intención del legislador fue la siguiente: “con el propósito de salvaguardar debida

mente los intereses del mandante, el artículo 1813 establece que los acreedores del manda
tario no pueden hacer efectivos sus derechos sobre los bienes que este ha adquirido en ejecu
ción del mandato por cuenta y en interés del mandante, trátese de bienes muebles o inmue
bles”, según nos informa Cárdenas Quirós.
Además, se establece un requisito especial para proteger al mandante con los efectos
de esta norma, y es que el mandato debe constar en un documento de fecha cierta, la que
deberá ser anterior al requerimiento que efectúen los acreedores a fin de afectar dichos bie
nes con cualquier tipo de medida.
Aquí algunas aclaraciones: a) un documento de fecha cierta es aquel que otorga certeza
sobre el momento de la celebración del acto jurídico; un documento privado adquiere fecha
cierta desde la muerte de su otorgante, su presentación ante funcionario público, su presenta
ción ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas, la difusión a través
de un medio público de fecha determinada o determinable, entre otros casos análogos; b) la
intimación o requerimiento también debe realizarse a través de algún documento que otor
gue certeza, con el fin de cotejarlo con la fecha de la celebración del mandato, puesto que los
acreedores podrán intentar intimar al mandatario sin intervención judicial; pero, por regla
general, precisemos que el apercibimiento de afectación que recaerá sobre los bienes que toda
vía se encuentren a nombre del mandatario, se realiza por resolución y notificación judicial, de
ahí que adquiere fecha cierta; y c) la fecha cierta del contrato de mandato será, en principio,
suficiente para que los acreedores no puedan afectar los bienes que aún no han sido transfe
ridos al mandante; empero, para otorgar mayor seguridad al mandante es que se debe optar
por una mayor publicidad, caso contrario se correrá el riesgo de que el tercero alegue buena
fe, al no tener conocimiento del estado jurídico real del bien.
DOCTRINA
B O R D A , Guillermo A. “Manual de contratos”. 17a edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires; CÁR
DEN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Mandato”. En: “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”, compilado
por Delia Revoredo De Debakey, tomo' V I, 3a edición. O kura Editores. Lima, 1988; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis
y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. 7 a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1995.
268
CAPÍTULO QUINTO
Depósito
Subcapítulo I
Depósito voluntario
Definición
Artículo 1814.- Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para
custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
Concordancias:
C.C. arts. 1756 inc. d) 1819, 1830, 1832 al 1840, 1851; C.P.C. arts. 649, 655, 807; D.S. 001-97-TR arts. 21, 22,
24 a l 28, 32 al 36; D.S. 004-97-TR arts. 9, 10.11
C a r l o s F l o r e s A lfaro
Nuestro Código Civil regula este contrato como una modalidad de los contratos de
prestación de servicios, luego de describir los contratos de locación de servicios, de obra, de
mandato y previo a la normativa sobre el secuestro; aunque la doctrina mayoritaria incluye
al secuestro como una forma particular de depósito.
1. Breve mirada histórica

Antes de ingresar a la descripción de los elementos del contrato de depósito que se plan
tean en este artículo, resulta importante detenernos brevemente en la concepción histórica
de esta figura jurídica.
Es que el depósito es tan antiguo como el derecho de propiedad, ya que desde siempre
el hombre ha tenido la necesidad de entregar a otro físicamente sus bienes para que los cuide
en tanto aquel resuelve algún asunto, para luego solicitar la devolución de sus bienes, espe
rando recibirlos en similar estado al que los entregó.
La tradición romana es la primera que gráfica suficientemente esta figura en su con

cepción jurídica, y la regula como un contrato real, mediante el cual se entrega a otro una
cosa mueble para que la custodie gratuitamente y la restituya a su propietario cuando este la
reclame (Dig. 16,1,13).
En el esquema romano era lógico que si el contrato se constituía a partir de la entrega

de la cosa, se trataba de un contrato real, ya que sí fuese un mandato o encargo de custodia,
sin entrega del objeto, se estaría frente a una promesa de depósito (mandatum ad custodien-
dum). Por otro lado, en el depósito la entrega de la cosa solo implicaba para el depositario
una mera tenencia manteniendo el depositante la propiedad de la misma; en ese sentido, el
depositario podía ser cualquiera menos el propietario y tampoco se podía generar un depó
sito con bienes robados o en ignorancia del propietario.
El bien objeto del depósito tampoco podía ser un inmueble, debiéndose especificar
correctamente la individualidad del objeto ya que este era insustituible; inclusive en los casos
. de depósitos de bienes fungibles las partes podían pactar su devolución en especie y no en
género. En caso de no recibir la cosa entregada de manera íntegra y, eventualmente, con sus
frutos e incrementos, el depositante tenía la facultad de la datio rei, que era la acción para
solicitar la devolución de la misma cosa entregada.
Por su parte, el depositario también tenía la obligación de devolver la cosa al primer

requerimiento del depositante, a pesar de que en el contrato se hallara establecido un tér
mino distinto, ya que esta cláusula solo obligaba al depositario. Sin embargo, quedaba en la
responsabilidad del depositante recoger la cosa del lugar donde se encontraba o en todo caso
pagar al depositario los gastos que le irrogara llevar la cosa hasta donde estaba el propietario,
ya que el contrato era gratuito y no debía generarle egresos al custodio.
Pese a ser gratuito, el depositario no podía hacer uso o goce de la cosa, ya que se con
sideraría un robo, que permitiría al propietario la actio furti en su contra. En cambio, si el
depositario hacía uso de la cosa con el consentimiento del depositante dejaba de ser pasible
de una acción penal, empero el contrato se transformaba en uno de comodato (Gai. 3, 197;
Ulp. Dig. 47, 2, 77 pr.); si el objeto del depósito era un bien fungible, entonces el negocio se
transformaba en un mutuo.
En la edad media había un oscurantismo en los conceptos que no permitió el desarrollo

del depósito como institución jurídica, sí acaso interpretaciones contradictorias sobre el sentido
del Derecho Romano sobre esta figura jurídica. Inclusive, un autor como Heusler consideró
que en el Derecho germánico el mutuo era apreciado como un contrato obligatorio-real, en
tanto que el depósito, el empeño y el comodato como un delito. Esta impresión puede deri
var del hecho de que en el Derecho bárbaro se podía penalizar la retención de la cosa ajena.
Lo que sí parece claro es que el Derecho germánico inicial no tuvo clara la concepción
estructural y funcional de los contratos reales romanos, confundiendo mucho las figuras de
mutuo, comodato y depósito, ya que también tuvieron dificultad para entender la distinción
romana entre la propiedad, la posesión y la mera tenencia.
En la edad moderna, la corriente pandectista, con Windschied, propone que en el depó

sito el depositario no se obliga a custodiar la cosa sino solo a brindar un lugar para guardarla;
aunque esta tesis no es seguida por la doctrina de su tiempo. Posteriormente la discusión de
si el depósito era un contrato real o consensual es meditada por Windschied, quien considera
que la entrega de la cosa es un requisito de validez del contrato ya que es el elemento consti
tutivo y fuente de la obligación de restitución.
A finales del Siglo X V III la discusión se centró en la viabilidad del depósito de bienes
inmuebles y se ponía como ejemplo al depósito judicial y al secuestro, pero la moderna pan-
dectística insistió en que el depósito no podía tener por objeto inmuebles, sino solo muebles;
esto fue seguido por las legislaciones sucesivas y el BG B.
Las codificaciones siguientes, como el Código Napoleón, seguirían las corrientes pan-
dectísticas sobre el modelo de depósito, distinguiéndolo entre voluntario y necesario, regular
e irregular, y como figura autónoma el secuestro convencional y judicial. La concepción del
Code (artículos 1915 y ss.) sería reproducida sin cambios sustanciales por el Código italiano
de 1865 (artículos 1835 y ss.), e inclusive por el Código Civil peruano de 1852.
El Código Civil peruano de 1936 desarrolló sustancialmente las nociones previas del
depósito, incluso su carácter real, tal como se observa en su artículo 1603 que señalaba que:
“por el depósito una persona recibe de otra alguna cosa mueble para custodiarla, obligándose
a devolverla cuando la pida el depositante”.
70
2. La causa del contrato de depósito

Como dijimos, el artículo que ahora comentamos difiere sustancialmente de su prece
dente nacional, al alinearse a la corriente voluntarista que califica al contrato como uno de
carácter consensual y no real (“el depositario se obliga”) y al no limitar su objeto a solo las
“cosas muebles”. No estamos frente a una norma preceptiva que ordene una configuración
estricta del negocio, sino frente a un modelo de contrato que describe sus características a
efectos de lograr su finalidad jurídica.
Esta finalidad está sustentada en el principio de cooperación que debe regir en los nego
cios jurídicos consensúales, cuyo contenido económico-social sustenta la consecución de un
interés concreto, en este caso del depositante. En efecto, al sistema jurídico le interesa prever
formulas para que el interés de un sujeto de derecho, llamado depositante, pueda encargar a
otro, llamado depositario, el cuidado y protección de sus bienes, de manera temporal, para
que luego le sean devueltos en situación similar a la entregada. Con esta previsión norma
tiva será satisfecho el interés económico del depositante, por lo que se precisa que esta solo
sea viable cuando el depositario se vincula voluntaria y libremente para el cumplimiento de
su obligación.
3. Naturaleza jurídica del contrato de depósito

Según la Enciclopedia Jurídica Ameba “el término depósito deriva del verbo ponere,
precedido de la preposición ‘de’ (‘de’ ‘ponere’). Tiene en el lenguaje jurídico tres significa
dos: a) es un contrato por el cual se recibe una cosa de otro, con obligación de custodiarla y
de restituirla; b) el acto material de entrega de la cosa a aquel que asume su custodia; y por
último c) también se emplea el término depósito para referirse al objeto mismo depositado”.
Por otro lado, la naturaleza jurídica de este contrato esta sustentada en dos deberes esen
ciales a cargo exclusivamente del depositario: 1) la custodia y 2) la restitución del bien; jus
tamente por esto la doctrina mayoritaria coincide en que se trata de un contrato unilateral
de origen consensual.
Donde no existe igual consenso es en definir la prevalencia de una característica sobre

otra. Para algunos la custodia es la característica definidora del depósito, ya que sin ella no
se comprendería la finalidad jurídica del mismo; para otros la restitución del bien “proyecta
su influencia durante toda la vigencia del negocio, condicionando y matizando el deber de
custodia” (VALPUESTA FER N Á N D E Z ).
En esta discusión sobre los deberes del depositario, la mayoría considera a la custodia
como deber principal (A R IA S-SC H R E IB E R P E Z E T ). El argumento en este sentido es que
el deber de custodia comparte todas las características normativas del contrato de depósito,
en tanto que la propia norma admite excepciones al deber de restituir, por ejemplo, cuando
se permite al depositario el derecho de retención. A este respecto se debe advertir que el dere
cho de retención en el Perú, como en otras legislaciones, solo es permitido al depositario
hasta que el depositante le pague los gastos irrigados y no debe alcanzar a la eventual con
traprestación pactada.
Para nosotros, ambos deberes son de igual importancia para definir el contrato de depó
sito, pero además también se debe considerar en el mismo orden a la confianza como carac
terística principal de este negocio jurídico.
271
4. Algunos apuntes sobre la custodia

Esta característica ha tenido varias críticas, sobre todo en la doctrina italiana, que con
vendría revisar rápidamente para mejorar nuestra percepción de la misma.
Se critica que la custodia es más un factor de responsabilidad que una prestación. Se

basa esta crítica en la premisa de que la acción o servicio de custodia no cumple con el requi
sito de patrimonialidad, porque no es productivo de una ventaja, de una utilidad directa e
inmediata en la esfera patrimonial del acreedor, olvidando que la custodia, en tanto presta
ción a cargo del depositario, si bien no incrementa el patrimonio del depositante, sí cumple
con el objetivo de satisfacer una necesidad humana que le evita al acreedor soportar el sacri
ficio económico que le supondría cuidar por él mismo el bien o depósito.
Asimismo, se critica que se considera al servicio de custodia como un “deber de protec

ción” cuando el deber de protección no es más que una obligación auxiliar que puede ir en
varios tipos de contrato, en tanto que la custodia en el depósito es una prestación principal
que supone su cumplimiento.
5. Algunos apuntes sobre el deber de restitución

Para Mengoni es la restitución la prestación principal, en tanto que la custodia el deber
auxiliar e instrumental para el cumplimiento del deber principal. Sin embargo, olvida que la
restitución por sí sola resulta insuficiente para entender la dinámica del contrato de depósito. En
efecto, la restitución pone fin al depósito, por lo que su actuación es una parte de su función.
Además de lo ya dicho, para la lógica del contrato de depósito queda claro que la pri
mera obligación a la que se vincula el depositario es la de custodiar el bien en nombre y por
cuenta del depositante y solo, luego, a devolverlo. Inclusive esta entrega final puede no ser
en estricto una devolución o restitución, ya que puede ser hecha a una persona distinta del
depositante (artículo 1834 C.C.).
6. Y la confianza...
Este atributo del contrato de depósito se encuentra en su propia configuración inicial, ya
que desde los primeros tiempos este negocio fue concebido como uno sustentado en la con
fianza que tenía el depositante en el depositario.
Si actualmente la doctrina especializada ya no se pronuncia sobre este aspecto es por

que la afluencia de los contratos voluntarios irregulares, cuyo objeto son los bienes fungibles,
como el dinero y los valores, han dirigido la voluntad de los contratantes hacia criterios más
objetivos como la rentabilidad y la seguridad; sin embargo, consideramos que para los depó
sitos voluntarios sobre bienes fungibles o los llamados depósitos regulares subsiste la necesi
dad de la confianza, como una cualidad genética de este negocio.
7. El objeto en el contrato
Respecto del objeto esta norma es bastante clara, aunque para algunos todavía es dis
cutible si se está refiriendo solo a bienes muebles o también se incluyen a los inmuebles. Es
obvio que esta complicación interpretativa deriva de la revisión histórica de este negocio, que
hasta el Siglo X I X se regulaba solo para los bienes muebles.
72
Nuestra interpretación no puede ser otra que estar de acuerdo con la sistemática de nues
tro Código Civil, vale decir que cuando la norma se refiere a un “bien”, su contenido es el
descrito en la sección segunda del Libro V, D e los Derechos Reales, y su modificatoria nor
mada por la Ley N ° 28677, vale decir tanto bienes muebles como inmuebles.
En efecto, el propio Código Civil integra el concepto de bienes e incluye en él tanto a los
fungibles, que se consumen con el uso, como a los no fungibles. En el primer caso, el depo
sitario no puede asegurar la restitución del bien en igual situación a cómo se lo entregaron,
por lo que debe devolver otro de la misma especie y cantidad, motivo por el cual la doctrina
llama a esto “depósito irregular”.
8. Las partes intervinientes

Esta figura jurídica identifica con claridad a dos partes intervinientes, el depositante y
el depositario, ya que de existir un beneficiario, este no participaría del negocio, salvo para
manifestar su adhesión y solo se beneficiaría del bien al momento de su devolución.
El depositante debe tener capacidad para contratar, ya que de otra manera el contrato
puede anularse, además debe tener la propiedad del bien o cuando menos su posesión legi
tima, ya que la entrega que realizará solo producirá un efecto en la tenencia del objeto.
Por su parte, el depositario puede ser cualquiera menos el poseedor inmediato del bien,
y también debe tener capacidad de ejercicio. La falta de esta capacidad anula el contrato pero
no le obliga a devolver el bien, sino lo que hubiera utilizado en su provecho. En este caso no
se solicitará una indemnización ya que la responsabilidad de la elección del depositario recae
en el depositante.
Por tratarse de un contrato consensual, la capacidad debe ir acompañada del consen

timiento de las partes, puesto que si bien el principal obligado es el depositario, el deposi
tante también deberá aceptar las eventuales obligaciones derivadas del propio cumplimiento
del negocio.
En ese sentido, corresponde al depositario las obligaciones de custodiar y restituir el

bien. En este último caso, el pacto de plazo de restitución solo obliga al depositario y no al
depositante, quien puede solicitar el bien en el momento que estime conveniente.
Finalmente, el depositante también tiene obligaciones, pero estas surgen después de cele
brado el contrato, es decir solo se ejecutan si se devengan, como el pago por los gastos de la
custodia o los perjuicios que haya causado la misma.
D O C T R IN A
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Ju rí
dica. Lima, 1997; Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo V I. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires,
1957; Enciclopedia del D iritto G IU F F R E . Vol. X I I. D o tt. A. Giuffre Editore. Italia, 1964; R E V O R E D O DE
D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo III. Artes G rá
ficas de la Industria Avanzada. Lima, 1987.
273
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Obligaciones implícitas en el contrato de depósito
Que, el artículo mil ochocientos catorce de nuestro Código Civil define al depósito voluntario y establece claramente sus ele
mentos tipificantes: la guarda, custodia y la obligación de restitución del bien, sujeta a voluntad del depositante, obliga
ciones principales que asume el depositario en virtud de la celebración del contrato de depósito; y son las que en definitiva
marcan su contenido obligacional (Cas. N° 1740-2003-Lima).
Noción de depósito y obligaciones
Que, el artículo 1814 del Código Civil define al depósito voluntario como aquél mediante el cual el depositario se obliga a
recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. Esta figura, a diferencia del depósito necesa
rio, se instituye por voluntad de las partes, quienes están facultadas para establecer las características especiales que han
de revestir las obligaciones que emanan de la norma, que son dos: el de custodia del bien y el de devolución del mismo, a
requerimiento del depositante (Cas. N° 968-06-Lima).
274
Depósito hecho a un incapaz
Artículo 1815.- No hay acción civilpor el depósito hecho a un incapaz, sino únicam ente
para recobrar lo que existe y para exigir el valor de lo consumido en provecho del depositario.
Concordancias:
C.C. arts. 43, 44
C a r l o s F l o r e s A lfa ro
Como se dijo en el comentario al artículo anterior, una exigencia de validez del con
trato de depósito, como de todo negocio jurídico, es que las partes obren con capacidad de
ejercicio. Por las cualidades que acompañan a esta figura, como el de ser unilateral y even
tualmente gratuito, en los casos del depositante y depositario el contrato “puede resultar ries
goso para el patrimonio del primero y de severa responsabilidad para el segundo” (ARIAS-
S C H R E IB E R P EZ ET).
Si el contrato se celebró entre un depositante capaz y un depositario incapaz se podrá

decretar la nulidad del mismo, sin embargo no se le exigirá la devolución íntegra del bien
como comúnmente se haría.
En efecto, al depositario se le considera como un gestor de buena fe que, aunque no actúe

con sus capacidades completas o sea un incapaz, su obligación de restitución está limitada a
los objetos que no se consumieron en el desarrolló de la relación, en tanto que lo demás no le
será exigido, salvo que se acredite la porción de lo que utilizó en su propio provecho; en este
caso deberá devolver su valor.
La norma, que repite la fórmula del artículo 1606 del Código Civil de 1936, pretende
sancionar al depositante que no verificó la capacidad de su contraparte, al retirarle la posibi
lidad de iniciar una acción civil, esencialmente indemnización por daños y perjuicios, contra
el incapaz y obligarlo a recibir solo una parte del bien depositado.
¿Esta sanción podría llegar al extremo de hacerle perder el bien depositado? No hemos
ubicado una sola legislación que lo permita, puesto que ello devendría en aceptar el enrique
cimiento sin causa del depositario incapaz al obtener provechos sin el sustento debido. Sin
embargo, podría suceder que el bien se pierda en la custodia del incapaz y el depositante no
logre acreditar que este fue usado en su provecho.
A diferencia del artículo comentado, el artículo 1769 del Código Civil italiano agrega
que el depositario incapaz es responsable de la conservación de la cosa en los límites que puede
responder por actos ilícitos. Con esta previsión complementa el supuesto normativo de nues
tro Código, permitiendo que el depositante evalúe la real capacidad del depositario y decida
si le resulta conveniente solicitar la restitución del bien o dejar que concluya el plazo pactado
en el contrato. Esta norma además plantea la responsabilidad del depositario incapaz hasta
que se anule el contrato y el depositante solicite la cosa. Para algunos críticos, esta previsión
resulta innecesaria ya que por principio general el negocio produce todos sus efectos hasta
que sea anulado y así el custodio pierde el pago de los gastos realizados para conservar la cosa
(D A LM A R TELLO y PORTALE).
¿En qué se diferencia de una simple devolución del bien? La devolución del objeto del
depósito sería la consecuencia lógica de la declaración de invalidez o ineficacia del contrato,
sin embargo, esta norma se pone en la posibilidad de que el bien haya sido utilizado por el
275
incapaz (de hecho, parte de esta premisa) y propone como solución que solo se recupere el
valor de lo que el custodio ha utilizado en su provecho. Como lo mencionamos antes, de
alguna manera se sanciona al depositante por no precaverse de las condiciones de su contra
parte, al obligarlo a recibir solo parte de su bien y tener que acreditar el provecho ajeno para
lograr la recuperación del valor de la parte del objeto no recuperado; y también se sanciona
al custodio incapaz, obligándosele a devolver el bien sea en físico o en valor. En conclusión,
esta disposición propone una solución más compleja que la simple devolución del bien deri
vada de una eventual nulidad del contrato.
¿Por qué se evita la acción civil? En línea de lo explicado anteriormente, nuestro sis
tema civil evita que se llegue a las instancias judiciales para exigir al depositario incapaz la
reparación de un eventual perjuicio al depositante, ya que parte de la premisa de que la res
ponsabilidad de esta designación alcanza exclusivamente al depositante (además de existir la
posibilidad de que el contrato se haya pactado gratuito) y por tanto resultaría ilógico que se
sancione civilmente a alguien por daños originados en la decisión del propio dañado. En con
secuencia, la norma estaría incluyendo un nuevo caso típico de inexistencia de responsabilidad
extracontractual que se añadirán a los citados en los artículos 1971 y 1972 del Código Civil.
Esta norma será una excepción al artículo relativo a la responsabilidad civil de la persona
con apoyo (artículo 1976-A CC) el cual establece que la persona que cuenta con apoyos es res
ponsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo, teniendo derecho
a repetir contra él. Asimismo, es una excepción directa de los artículos 1819 y 1820 de mismo
Código, que plantean la responsabilidad que corresponde a los depositarios incumplidos.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Ju rí
1957; Enciclopedia del D iritto G IU F F R E . Vol. X II. D ott. A. Giuffre Editore. Italia, 1964; R E V O R E D O DE
276
Prueba del depósito
Artículo 1816.- La existencia y el contenido del depósito se rigen por lo dispuesto en el
prim er párrafo del artículo 1605.
Concordancias:
C.C. art. 1605
1. Introducción
Antes de analizar este artículo recordemos lo que dice el primer párrafo del artículo
1605 del Código Civil, pero adecuándolo a la figura que estamos analizando: “La existen
cia y contenido del (depósito) pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la
ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá
sobre todos los otros medios probatorios”.
Luego de varios siglos de evolución nuestro ordenamiento civil dejó la concepción roma
nista de los contratos reales, que se constituían a partir de la entrega de la cosa para pasar a la
concepción de que solo el consenso y la voluntad de las partes será suficiente para obligarse
a ejecutar prestaciones contractuales.
En este caso el contrato de depósito se entiende concluido cuando el depositario se

obliga a la custodia y restitución del bien que le es entregado por el depositante, de modo
que la entrega ha dejado de ser un elemento formativo del negocio para pasar a ser un efecto
del mismo (A R IA S-SC H R E IB E R P E Z E T).
Tratándose de un contrato consensual, el depósito se constituirá por acuerdo de las par

tes, bastando la sola manifestación de estas voluntades en el sentido requerido por el artículo
2. Cómo acreditar la manifestación de voluntad de las partes

El Código Civil vigente, en el ánimo de limitar las cargas formales a los contratos, per
mite que las partes acrediten su consenso para constituir un depósito a través de cualquier
medio permitido por ley, pero privilegiando la prueba documental escrita. En otras palabras
el contrato de depósito no requiere de ninguna formalidad, no obstante, si las partes desean
acreditarlo podrán utilizar cualquier medio y de manera preferente, la forma escrita.
En este orden de ideas, el Código Civil no exige mayor prueba del consenso que aque
lla que sea la indispensable para acreditarlo, y puede ser cualquier tipo de documento (gra
baciones, videos, etc.) o de otro tipo, como las testimoniales; empero, si el contrato fue cele
brado por escrito, el instrumento tendrá prevalencia sobre los demás.
Con esta norma también se confirma la inclinación del Código Civil por evitar la
onerosidad en la forma de los contratos, dejando a las partes en libertad para que acredi
ten el acto mediante todo tipo de documentos, empero, recalcando su preferencia por el
documento escrito.
277
3. Por qué no le alcanza el segundo párrafo

del artículo 1605 del Código Civil
Pero el artículo 1605 del Código Civil dice algo más, que pensamos sería muy perti
nente para el contrato de depósito voluntario, y es que tratándose de negocios gratuitos la
formalidad no puede ser otra que la escrita, bajo sanción de nulidad, a fin de asegurar que
nadie discuta su existencia ante un eventual perjuicio para la parte que aceptó brindar su
prestación de manera gratuita; sin embargo, esto no se plantea para el contrato de depósito.
De esta manera el Código Civil pierde la línea de exigir necesariamente documentos

escritos para acreditar actos gratuitos, que garanticen los alcances del encargo (su extensión y
limitaciones), y permitan que las cláusulas dudosas se interpreten a favor de aquel que actúa
liberalmente, protegiendo sus intereses no pecuniarios.
La exclusión de este segundo párrafo solo podría ser explicada por dos razones:
1) que el legislador haya considerado que los contratos de depósito son por regla gratuitos,
por lo que no se requeriría exigir mayor formalidad que la establecida en el primer párrafo
del artículo 1605; o 2) que el contrato de depósito no requiere en ningún caso de formali
dades específicas, bastando cualquier medio probatorio permitido por ley para acreditarlo.
Creemos, como lo explicaremos en el comentario al artículo 1818 del Código, que el

legislador actual no concibe al depósito como un contrato de naturaleza gratuita, por lo que
no resultaría pertinente la primera de las explicaciones propuestas, en cambio, parece más
verosímil pensar que el afán de reducir las exigencias probatorias del contrato de depósito
hizo olvidar al legislador la mayor implicancia que tienen los actos de liberalidad en todo tipo
de contratos y en especial en el depósito.
D O C T R IN A
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurí
dica. Lima, 1997; Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo VI. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires,
1957; Enciclopedia del Diritto GIUFFRE. Vol. XII. Dott. A. Giuffre Editóte. Italia, 1964; REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo III. Artes Grá
278
Cesión del depósito
Artículo 1817 No puede cederse el depósito sin autorización escrita del depositante,
bajo sanción de nulidad.
Concordancias:
1. Introducción
Lo primero que debemos precisar para entender este artículo es que resulta común en
la doctrina denominar también “depósito” al bien objeto del contrato de depósito (EN C I
C LO PED IA JU R ÍD IC A OM EBA).
Asimismo, conviene recordar que esta norma no tiene antecedente en el Código Civil de
1936 y, más bien, es similar a la prevista en el artículo 1770 del Código Civil italiano, aun
que esta última es mucho más amplia, al permitir una custodia distinta ante una situación
de emergencia siempre que se comunique al depositante tan pronto sea posible. Esto también
es permitido por nuestro Código Civil, pero en el artículo 1822.
Con la norma que comentamos el legislador peruano ha demostrado su inclinación por

considerar al contrato de depósito como uno caracterizado por la elección intuitupersonae del
depositante, recalcando que la confianza es el motor de este negocio. Lo anterior no impide
que el depositario pueda subcontratar auxiliares, pero ello no atenuará en absoluto su respon
sabilidad frente al depositante (A R IA S-SC H R E IB E R P E Z E T).
En vista de lo anterior, nuestro legislador ha añadido a las obligaciones de no hacer a

cargo del depositario, como la de no usar el bien en su provecho o de un tercero (artículo
1820 C .C .), no tocar los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente (artículo 1825
C.C.), la de no ceder el bien depositado; salvo, como en todos los otros casos, que cuente con
la autorización escrita del depositante.
2. Prohibición de ceder el bien depositado

Para algunos autores se debería incluir en este artículo la prohibición de subdepositar el
bien (PENA A R R U N A TE G U I), pero para otros esta prohibición se encuentra sobreenten
dida por extensión (A R IA S-SC H R E IB E R P E Z E T ); nosotros concordamos con la primera
apreciación ya que el concepto de cesión es distinto del de subdepósito.
Lo que sí nos queda claro es que esta prohibición se condice con la voluntad que genera
el negocio, que busca que el depositario solo detente la tenencia del bien sin influir en abso
luto en su existencia y vigencia, vale decir, sin asumir facultades reservadas al propietario o
al poseedor legítimo; lo anterior justamente insiste en la regla de que el depósito se consti
tuye en interés del depositante.
De otro lado, puede explicarse este artículo como un deber accesorio de protección
que asume el depositario como custodio del bien, y en ese sentido el uso o la disposición en
cesión del depósito sin autorización de su propietario producirá necesariamente un supuesto
de incumplimiento del contrato.
Sin embargo, nuestro Código Civil no aplica en este caso la doctrina del incumplimiento
sino la de la nulidad absoluta, con lo que establece una condena desproporcionada y, a nues
tro entender, injusta para ese hecho.
Efectivamente, la nulidad es una sanción civil contra un acto jurídico con defectos sus
tanciales en su constitución o conformación, mas no debe alcanzar a situaciones producidas
en el desarrollo del negocio, por más graves que sean.
En este caso la acción de ceder el depósito por parte del depositario, puede efectivamente
perjudicar los intereses del depositante, pero ello le debe permitir la resolución del contrato y
la acción de responsabilidad civil (como en los otros incumplimientos de obligaciones de no
hacer), sin llegar a afectar la validez de la relación jurídica que luego sustentará precisamente
la extensión de los daños causados.
3. Autorización escrita del depositante

Por la importancia que el legislador otorga a esta prohibición y en atención al interés
del depositante, se prevé solo una excepción a la posibilidad de declarar nulo el contrato de
depósito ante el incumplimiento del deber del depositario al ceder el objeto que le fue entre
gado en depósito, y esta excepción es la autorización escrita del depositante. Solo luego de
recibir el consentimiento escrito del depositante para que ceda el bien que le fue entregado
en depósito, el depositario podrá ceder el bien a un tercero.
La norma general para la modificación de los contratos es que esta reformulación cum
pla por lo menos con las formalidades exigidas en la celebración del mismo. En el caso del
contrato de depósito esto no ocurre siempre, ya que pese a que la ley no exige formalidad
alguna para concertarlo, sí exige una específica para modificarlo, cuando esta variación tiene
por finalidad cambiar a la persona que estará a cargo del bien depositado.
La mayor importancia que la ley otorga a esta modificación contractual la explicamos

porque con ella, en la práctica, se estará produciendo un cambio de depositario, lográndose
a través de esta “autorización” la integración de una nueva “parte” en el contrato de depósito
y alterándose de alguna manera el principio comprometido en esta figura de ser una rela
ción intuitu personae.
D O C T R IN A
1957; Enciclopedia del D iritto G IU F F R E . Vol. X II. D ott. A. Giuffre Editore. Italia, 1964; R E V O R E D O DE
280
Presunción de gratuidad
Artículo 1818.- E l depósito se presum e gratuito, salvo que, por pacto distinto o por la
calidad profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca
que es rem unerado.
Si las partes no determ inan el importe de la rem uneración, esta se regula según los usos
del lugar de celebración del contrato.
Concordancias :
C.C. arts. 1759; C.P.C. art. 654
1. Introducción
Iniciaremos nuestro análisis con dos observaciones que enseguida desarrollaremos:
Lo primero que observamos es que la citada presunción de gratuidad no es más

que una presunción inris tantum, es decir que se puede contradecir con cualquier
medio de prueba, y también con verificaciones simples de la realidad, como las
que se citan en este mismo artículo.
Lo segundo, es que la gratuidad no es más un elemento que califique el contrato

de depósito, como lo era en la época romana, aunque tampoco lo es la onerosi-
dad, sino que se trata de dos características accesorias que pueden ser definidas en
la negociación del contrato, según voluntad de las partes.
Siempre nos causó curiosidad saber por qué esta obligación de hacer (el depósito) a dife
rencia de los otros contratos de prestación de servicios, se planteaba, en principio, como un
acto gratuito.
Aprovecharemos la respuesta para aludir a la tradición jurídica que sustenta este contrato.
La figura del depósito es tan antigua como la noción de propiedad, pues es una nece
sidad lógica en la humanidad abandonar temporalmente la tenencia física de los bienes sin
renunciar a su titularidad. Por eso puede observarse la institución del depósito tanto en el
Antiguo Testamento (Levítico 6:4) como en el Código de Hammurabi, empero, es en el
Digesto donde alcanza su mayor organicidad y es en esta concepción donde se insiste en la
gratuidad del contrato.
Esta gratuidad, además, tendría sentido si observamos que en tiempos remotos los pri
meros depósitos tuvieron un carácter de urgente y fueron concebidos como una alternativa
a la necesidad de abandonar las propiedades para irse a las guerras o escapar de las pestes.
En el Siglo I, en Roma, se reconoce al depósito como un contrato real, pero sobre todo
como un contrato gratuito, a diferencia del Derecho clásico, que entendía al depósito como
un hecho real más que jurídico, y la acción infactum permitía al depositante exigir el cumpli
miento de las obligaciones del depositario, en estricto, la custodia y devolución del bien, sin
previo cobro por sus servicios. Bajo el mismo esquema, luego se varió esta acción a la deno
minada contractualmente como in ius concepta que se identifica como un procedimiento for
mulario y sustancial.
Para el Digesto, un elemento esencial del depósito es la gratuidad ya que si el negocio

incluía algún tipo de contraprestación se creaba una relación de locatio conductio (Inst. 3,
26, 13; Ulp. Dig. 16, 3 , 1, 8-9; Ulp. Dig. 4,9, 3, I); inclusive el propio Ulpiano se cuida en
establecer que si algún pago se produce este se realizará a modo de indemnización por una
actuación inadecuada del depositario (con la alusión al pretium depositionis). Sin embargo,
también en el Derecho justinianeo se empieza a reconocer la posibilidad de una convención
que permita una compensación por la custodia de la cosa, siempre que fuera reducida (Ulp.
Dig. 13, 6, 5, 2).
2. ¿La gratuidad es la excepción o la regla?

De la historia de esta institución jurídica se desprende que la concepción principal del
depósito tenía como finalidad la cooperación entre los particulares, con un fin altruista y
necesario y en interés exclusivo del depositante, por lo que queda claro que la gratuidad res
ponde a su concepción original y no a su evolución.
Efectivamente, en la medida en que el depósito fue pasando de responder a situaciones

de urgencia y emergencia para responder a la voluntad egoísta del depositante -sin que esto
menguara en absoluto su finalidad- el Derecho ha permitido el cobro de una contrapresta
ción a cambio. Primero, únicamente como compensación por los perjuicios causados al depo
sitario (gastos de custodia, indemnizaciones), luego como una retribución por los servicios
prestados por el depositario.
Con la aparición de modalidades contractuales que identificaban al depósito con las

utilidades comerciales, como los contratos de cuenta corriente o los depósitos de aduanas, la
existencia de una contraprestación dineraria se hizo más legítima y, por tanto, común; a tal
punto que en algunas legislaciones como la colombiana el depósito mercantil aún se regula
por separado en su Código de Comercio (artículos 1179 y ss.), para distinguirlo del depósito
civil que es regulado en su Código Civil (artículos 2 2 3 6 y ss.) y es gratuito. Al respecto, en
nuestro ordenamiento el artículo 2112 del Código Civil subsumió a esta legislación el antes
llamado depósito mercantil regulado en los artículos 297 y siguientes del Código de Comercio.
Ahora, si bien el planteamiento normativo del Código Civil alcanza a toda clase de con
trato de depósito, la redacción de esta norma, copiada del artículo 1767 del Código iltaliano,
parece imponer una regla basada en la presunción de gratuidad y una excepción basada en
la realidad y las circunstancias de la operación.
Decimos que “parece”, porque la presunción que sería la regla, siempre deberá confron
tarse con la realidad ya que el negocio se realiza en concreto y no en abstracto, vale decir
entre personas determinadas y en un espacio y tiempo específico; lo que nos lleva a pensar
que esta presunción responde más a un intento por conservar la tradición que a una verifi
cación concreta de la realidad.
En cambio, lo que a primera vista se observa como una excepción, es lo más habitual
y probable hoy en día, ya que al margen de reconocer el interés jurídico del depositante, la
norma no puede desconocer que toda relación negocial responde a un interés particular de
las partes. En este caso se conoce el interés del depositante (el depósito propiamente dicho),
en tanto que el interés del depositario, si bien no es necesariamente previsible, normalmente
es pecuniario o por lo menos responde a un valor económico otorgado por él mismo. Nuestra
propia Constitución Política reconoce, en su artículo 23, que a todo trabajo corresponde un
pago, con mayor razón creemos que las prestaciones de servicios de todas maneras acusarán
282
costos (tiempo y dinero) para el prestatario de los mismos y estos deben ser reembolsados,
bajo la forma que acuerden las partes (gastos, retribución, etc.).
Por todo lo anterior creemos que en la práctica común de la gente, los servicios como
el depósito son generalmente onerosos (la regla) y excepcionalmente gratuitos; estos últimos
solo en atención a circunstancias especiales.
3. Importancia del lugar de celebración para la determinación

supletoria de la retribución del depósito
Bajo el entendido de que la mayoría de contratos de depósito son remunerados y, en
consecuencia, de prestaciones recíprocas (con lo que no se niega la naturaleza jurídica de esta
figura, ya que también se permite una contraprestación en ella), la norma que analizamos
pretende no dejar dudas sobre los criterios para establecer la retribución. De este modo, si no
existe contrato (pacto) y tampoco la calidad profesional o la actividad de depositario lo pue
den establecer, se deberá recurrir al análisis de las circunstancias y, en especial, a los usos y
costumbres del lugar de la celebración del contrato para determinar el monto de la retribución.
Teniendo en cuenta que el contrato de depósito se configura con el consenso (obliga-

cional) y no con la entrega del bien (real), puede suceder que el lugar de celebración del con
trato y el lugar de su ejecución sean distintos, por lo que se entenderá que nuestra norma civil
precisa el primero (y no el segundo) como definidor supletorio del importe de la retribución.
Lo que esta redacción pretende es precisar una eventual incertidumbre en la determi

nación del valor de la contraprestación, utilizando para ello los usos del lugar de celebración
del depósito, aunque creemos que no sería errónea una interpretación amplia que alcance a
los usos del lugar de ejecución del contrato, si consideramos, como lo explicamos antes, que
la existencia de una contraprestación en este contrato es más la regla que la excepción.
O tra interpretación amplia que nos concedemos, es la de entender que el artículo bajo
análisis no solo permite la “remuneración” en dinero, sino también en bienes y, por qué no,
con otros servicios de equivalente valor.
Sustentamos esta última apreciación no solo en lo mencionado por Arias-Schreiber, en

la exégesis que hace sobre este artículo donde opina en este sentido, sino por la lógica de las
contraprestaciones que son obligaciones adeudadas por el acreedor y pueden configurarse en
prestaciones de dar, hacer y no hacer. Nuestro ordenamiento civil las reconoce y no existe
ningún impedimento para encuadrar la interpretación de esta norma en la sistemática gene
ral de Código Civil.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurí
dica. Lima, 1997; Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo VI. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires,
1957; Enciclopedia del Diritto GIUFFRE. Vol. XII. Dott. A. Giuffre Editore. Italia, 1964; REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo III. Artes Grá
283
Deber de custodia y conservación del bien
A rtícu lo 1 8 1 9 .- E l depositario debe poner en la custodia y conservación del bien, bajo
responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Concordancias:
C.C.arts. 1314, 1718. 1823, 1824
1. Introducción
A diferencia del Código Civil derogado, que en su artículo 1609 solo refería la forma
cómo debía cumplir el depositario con su obligación principal, es decir “cuidar la cosa depo
sitada como propia”, el actual Código Civil desarrolla en este particular un esquema diferente
y, a nuestro juicio, más completo, ya que no solo propone la forma de cumplimiento, hacién
dola de apreciación objetiva, sino que define el tipo de culpa que genera su incumplimiento.
En efecto, desde el Anteproyecto de la Comisión Reformadora del Código civil de 1936

(1980), el doctor Arias-Schreiber propuso establecer la responsabilidad del depositario por el
incumplimiento de sus obligaciones. Esta propuesta, de manera más elaborada, fue defendida
en el Proyecto de la Comisión Reformadora (1981), en el Proyecto de la Comisión Revisora
(1984) y quedó plasmada en el vigente Código Civil.
Al respecto, el citado catedrático defendía su propuesta, ante la crítica que le hacían

por repetir un artículo cuyo contenido era similar al del artículo 1320 sobre la culpa leve del
mismo Código Civil, explicando que resultaba pertinente una norma que fije el tipo de res
ponsabilidad a la que está sujeto el depositario.
Ya antes el Código Civil italiano había entendido esta necesidad, al introducir en su

articulado sobre el depósito, que la obligación de custodia debe ejecutarse con la diligencia de
un buen padre de familia, salvo que sea gratuito, en cuyo caso se analiza la culpa con menor
rigor (artículo 1768). Para la doctrina italiana con este artículo se aplica un doble estándar de
responsabilidad, el primero de la culpa en concreto, para los depositarios comunes y los que
ejercen una actividad o profesión que los obliga a poner mayor atención en el cumplimiento
de la prestación comprometida (artículo 1176) y, el segundo, una atenuación de la responsa
bilidad para aquellos depositarios que actúan gratuitamente y con la única voluntad de servir.
2. La responsabilidad del depositario

por el incumplimiento de sus obligaciones
En la evolución de la figura del depósito en Europa, incluyendo Italia, y su influencia
en América, incluyendo al Perú, se ha manifestado recurrentemente un elemento, cada vez
menos importante en la práctica, como es el carácter gratuito del contrato. Justamente esta
característica ha marcado el límite en la responsabilidad del depositario, ya que se entiende
que este únicamente actúa para satisfacer un interés ajeno, que no le generará utilidades o
compensaciones. Es por esto que la responsabilidad que se le atribuye al depositario no excede,
en principio, aquella derivada de la culpa leve.
El depositario debe cumplir con “la custodia y conservación del bien” hasta que le requie
ran la devolución del mismo, pero esto no necesariamente significa que mantenga el bien
guardado y ajeno a toda circunstancia, sino que deberá ejecutar su prestación de acuerdo a
la naturaleza del bien depositado, ya que existen bienes que para su mantenimiento requie
ren un uso mínimo, por ejemplo lo motores deben encenderse con alguna frecuencia a fin de
evitar su enfriamiento y deterioro; también puede suceder que determinados bienes deben
ser constantemente movidos de lugar para evitar su obsolescencia; en el caso de los animales,
resultará deber del depositario velar por su alimentación y vacunación en tanto estén en su
poder; algo similar pasa con los títulos valores depositados, donde corresponde al deposita
rio cuidar que no se perjudiquen y estén expeditos para su ejecución o, en todo caso, ejecu
tarlos si existe riesgo de que prescriba la acción.
La responsabilidad civil será la respuesta que la ley plantea ante una actuación fallida
del depositario, que cause inejecución de su obligación o un cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso de la misma, y siempre que produzca un daño acreditable. En efecto, si la actua
ción errada del depositario no causa daños a la esfera jurídica del depositante, no tendrá sen
tido responsabilizarlo y mucho menos exigirle una reparación civil.
3. ¿La culpa concreta?

Para parte de la doctrina y jurisprudencia italiana la culpa no debe observarse solo en
función de las circunstancias objetivas que rodean los hechos dañosos, adecuándolos a pará
metros normativos previos, como la culpa leve, grave o inexcusable, sino, sobre todo, en fun
ción de las circunstancias concretas “de la persona, el tiempo y el lugar”.
Lamentablemente, como nuestro Código Civil mantiene el sistema de graduación de

culpas, el análisis de la culpa en concreto será inútil para establecer el nivel de responsabili
dad del depositario, y la evaluación de las circunstancias especificas solo servirá para iden
tificar el grado de cumplimiento (resultará indiferente si se trata de un profesional, especia
lista o improvisado). El propio artículo bajo análisis (al igual que el artículo 1320 del mismo
Código) parte de plantear a la culpa leve como grado típico de responsabilidad del deposita
rio, lo que parece alejar toda discusión sobre el grado de culpa.
Entonces, para verificar el tipo de cumplimiento producido por el actuar del deposi
tario, además de conocer la naturaleza de su obligación este artículo también exige conocer
las circunstancias de su realización, luego de lo cual se podrá determinar si efectivamente se
produjo la inejecución y el eventual daño.
4. ¿Responsabilidad por dolo, culpa grave y culpa leve?

Efectivamente, de la propia definición de este artículo se desprende que la actuación
exigida al depositario no es más que aquella que puede derivar en culpa leve, y por tanto
el alcance de la reparación solo comprenderá el daño que podía preverse al tiempo que fue
contraída la obligación. Sin embargo, ¿acaso en el curso de este contrato de ejecución conti
nuada, el depositario no puede actuar con negligencia o dolo para perjudicar al depositante?
Y en estos casos, ¿el Código permitirá la aplicación de grados más altos de responsabilidad,
como la culpa grave y el dolo? Nosotros consideramos que sí.
Nuestro Código Civil define al dolo como la inejecución deliberada de la obligación, a la

culpa inexcusable o grave como la actuación negligente que produce el incumplimiento, y a la
culpa leve cuando esta se produce por la actuación ordinaria de acuerdo a las circunstancias.
285
Si bien es cierto, los alcances de la responsabilidad civil del depositario están contenidos
en el presente artículo, nada obsta para que ante situaciones distintas a las previstas por este, y
similares a las descritas en los artículos 1318 (dolo) y 1319 (culpa grave) del Código Civil, no
pueda adecuarse el análisis de la conducta del depositario a estos parámetros y, en consecuen
cia, extender la reparación inclusive al daño que no podía preverse al concertarse el contrato.
Como ejemplo de lo anterior podríamos citar el caso de un depositario de vacas que las
entrega al camal para que las sacrifiquen y así obtener un beneficioso pecuneario, sin impor
tarle el interés del depositante y verdadero propietario del ganado; o el caso de un abogado
que deja prescribir los títulos valores que le fueron entregados en depósito, sin comunicar
siquiera al depositante.
La coexistencia, en la práctica, de varios grados de culpa para responsabilizar al depo

sitario no desmerece en nada el esfuerzo del legislador al proponer en esta norma la culpa
leve como fundamento típico de responsabilidad del depositario, ya que la aplicación de gra
dos superiores de culpa solo podrá ser analizada por el magistrado en atención a la específica
actuación del depositario.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB ER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Ju rí
dica. Lima, 1997; Enciclopedia Jurídica Om eba. Tomo V I. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires,
1957; Enciclopedia del D iritto G IU F F R E . Vol. X I I. D o tt. A. Giuffre Editore. Italia, 1964; R E V O R E D O DE
D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo III. Artes G rá
286
Prohibición de usar el bien depositado
Artículo 1820.- E l depositario no puede usar el bien en provecho propio n i de tercero,
salvo autorización expresa del depositante o deljuez. Si infringe esta prohibición, responde
por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito ofuerza mayor.
Concordancias:
C.C arts. 1315, 1317, 1321, 1821, 1829
1. Introducción
La relación contractual que nace del depósito se extingue, generalmente, con la restitu
ción del bien; justamente con este acto se pone fin a las obligaciones del depositario. En este
sentido el deber de custodia y conservación lleva implícito el deber de restitución del bien en el
estado en que fue recibido o, en el peor de los casos, variado, pero solo por causas razonables.
En vista que los deberes de custodia y conservación constituyen obligaciones de no hacer

a las que se ha obligado el depositario, deben ser cumplidas bajo responsabilidad.
Pero el uso como límite a la obligación de custodia y conservación, no es una pro

hibición absoluta, ya que el bien puede ser usado con el fin de mantener su operativi-
dad y productividad. Por ello, el correcto uso permitirá distinguir entre lo debido e inde
bido en la actuación del depositario. Si el uso del bien favorece o causa provecho a los
intereses del depositario o un tercero, se entenderá como una acción no permitida por
el contrato.
Usando ejemplos anteriores, el depositario puede utilizar el bien en algunos casos,

tales como, tratándose de un auto, para encenderlo diariamente a fin de que no se deteriore
el motor, en caso de un animal doméstico, sacándolo a pasear para que no sufra afecciones
sicológicas; en el caso de títulos valores depositados, ejecutándolos ante el peligro de que las
acciones prescriban.
2. Por qué el depositario no puede utilizar el bien para su provecho

La regla general plantea que el contrato de depósito se celebra en exclusivo interés del
depositante, por lo que el uso del bien en interés del depositario o de un tercero será incom
patible con la naturaleza de este contrato.
Asimismo, si reconocemos que la confianza es un elemento necesario del contrato de

depósito, veremos que esta sustenta el deber de protección a cargo del depositario, lo cual lo
obliga a cuidar el bien con la diligencia ordinaria y m ínima (de acuerdo a sus cualidades pro
fesionales) evitando su pérdida o peligro de deterioro. Tratándose de un bien bajo la esfera
de custodia del depositario, el principal riesgo proviene del uso que este realice de aquel.
Sin embargo, el depositante puede concederle al depositario la facultad de uso del bien,
siempre que sea para evitar su deterioro, ya que si la facultad alcanza a su propio provecho, el
contrato de depósito deviene en un comodato. En este último caso el deterioro del bien por
el uso del depositario no le generará responsabilidad.
287
Si no existe el señalado consentimiento y el depositario utiliza el bien para su provecho,

la doctrina reconoce este acto como un furtum usus (M E SSIN E O ), es decir como un uso
indebido o apropiación indebida del bien encargado.
Por ejemplo, ¿qué pasaría en el caso de un depósito de dinero, donde el depositario en

lugar de custodiar el bien, lo utiliza para adquirir bienes a su nombre y sin consentimiento
del depositante?; en este caso le corresponderá al custodio devolver no solo el dinero reci
bido sino el valor de su no entrega oportuna, vale decir los intereses. En caso de negarse a la
devolución, aduciendo pérdida, el depositante tendrá expeditas las acciones civiles y penales.
3. El depósito en provecho de terceros

La ley permite que el contrato de depósito pueda constituirse a favor de terceros, siem
pre que cuente con su consentimiento (artículo 1831 C.C.). Como lo ha observado la doc
trina italiana se trata de una combinación del instituto de contratos a favor de terceros con el
contrato de depósito (M A JELLO). Pero este no es el caso que se prohíbe en el artículo que
ahora comentamos.
En la presente norma se prohíbe el uso del bien por parte del depositario, sin consen
timiento del depositante, ya sea que se trate de un depósito típico o uno a favor de terceros.
Se especifica además que este uso puede hacerse en provecho del propio depositario o de un
tercero. En otras palabras, esta prohibición incluye al uso no autorizado del bien por parte
del depositario en provecho del tercero, aun cuando este sea el beneficiario final del contrato.
Como dijimos antes, aquí se sanciona el uso indebido del bien por parte del depo
sitario.
4. Autorización expresa del depositante o del juez

La legalidad del uso del bien por el depositario no solo tiene la excepción lógica de la
necesidad de mantener en buenas condiciones el bien para el futuro provecho del deposi
tante sino, por este artículo, también la excepción legal del uso autorizado expresamente por
el depositante o el juez.
Para identificar una autorización expresa (en contraposición a la autorización tácita) debe
mos remitirnos al artículo 141 de nuestro Código Civil, que establece que esta sucede cuando
se formula oralmente, por escrito o por cualquier medio directo, manual, mecánico, digital,
electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación; vale decir
que el medio de expresión debe ser objetivo y claro en el sentido de la autorización del acto.
Esta forma obligada de autorización debe ser requerida por el depositario ante el depo
sitante o el juez, para tener la facultad de utilizar el bien en su provecho o de un tercero, solo
que, de serle otorgada, la ley convierte este contrato en uno de comodato o mutuo, según las
circunstancias (artículo 1829 C.C.).
5. Caso de deterioro, pérdida o destrucción del bien

La obligación de custodia del depositario, que integra el deber de protección del bien,
tiene un carácter constitutivo del contrato de depósito, por lo que el deterioro, pérdida o des
trucción del bien se sanciona con responsabilidad civil, si tiene como causa el uso no auto
rizado del objeto.
Para que se produzca el deber de reparación, derivado de una acción de responsabilidad

civil, se requiere que se acredite el daño y este debe concretarse con el deterioro, pérdida o
destrucción del bien depositado, por culpa del depositario.
Contrario sensu, si el depositario utiliza el bien depositado, sin autorización, en su pro

vecho o de un tercero, pero lo repone antes del requerimiento del depositante o del tercero
beneficiario, sin observarse en el objeto ningún daño, el depositante no tendrá en su esfera
jurídica la pretensión de reparación civil contra el depositario.
6. El caso fortuito y la fuerza mayor

Si el bien depositado sufre alguno de los daños previstos en este artículo, por culpa del
depositario, su responsabilidad será absoluta, de manera que no se podrá exculpar por cau
sas de caso fortuito o fuerza mayor.
Tal como lo describe nuestro Código Civil tanto el caso fortuito como la fuerza mayor
se caracterizan por ser eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles (artículo 1315), el
primer caso se identifica con los hechos de la naturaleza y el segundo con los hechos de los
hombres.
Pero si para la sistemática del Código Civil, el caso fortuito y la fuerza mayor constitu
yen causas de inimputablidad contractual, para el contrato de depósito no se sigue la misma
lógica. El legislador peruano ha considerado que los daños causados por el depositario, fal
tando a la confianza que le fuera otorgada por el depositante, no merece ninguna exonera
ción, ni siquiera aquella brindada a otros deudores contractuales.
No hemos logrado ubicar otra legislación que contemple una responsabilidad tan abso
luta como la prevista en este artículo, ni siquiera en su antecedente inmediato, el artículo
1609 num. 2) del Código Civil de 1936; sin embargo podemos advertir que esta ha sido una
propuesta consentida desde el Anteproyecto de la Comisión Reformadora (1980), pasando
por el Proyecto de la misma Comisión (1981) y el Proyecto de la Comisión Revisora (1984).
DOCTRINA
1957; Enciclopedia del D iritto G IU F F R E . Vol. X II. D o tt. A. Giuffre Editore. Italia, 1964; R E V O R E D O DE
289
Liberación de responsabilidad del depositario
Artículo 1821 No hay lugar a la responsabilidad prevista en el artículo 1820, si el
depositario prueba que el deterioro, pérdida o destrucción se habrían producido aunque
no hubiera hecho uso del bien.
Concordancias:
C.C. art. 1820
L eoni R a ú l A maya A yala
1. Antecedentes y origen de la norma

El Código Civil de 1936 solo establecía como obligaciones del depositario: 1) cuidar la
cosa depositada como propia; 2) abstenerse de hacer uso de ella, sin consentimiento expreso
del que la depositó, bajo responsabilidad por su pérdida, deterioro o destrucción y por los
provechos que reportase de este uso; 3) no registrar las cosas que se han depositado en arca,
cofre, fardo o paquete cerrados o sellados; 4) devolver con sus frutos y rentas la misma cosa
depositada cuando la pida el depositario, o lo mande el juez.
Según la Exposición de Motivos, la sanción del artículo 1820 no tendrá lugar si se

demuestra que el deterioro, pérdida o destrucción se habrían producido aun si el depositario
no hubiese utilizado el bien depositado ni se hubiese servido de él, pues sería inequitativo(1).
2. Análisis del dispositivo

La justificación de esta norma, actualmente no la podemos hallar solamente en impedir
una situación inequitativa a la que se pueda arrastrar o colocar al depositario, puesto que dicho
contratante al asumir una conducta que de por sí trastoca una obligación principal derivada del
contrato de depósito, afecta el estado de equidad que debe mantener la relación contractual.
En efecto, al utilizar o servirse del bien, el depositario atenta contra su principal deber
de custodia, el cual se basa en la prohibición de usar el bien depositado. Si sucede esto (la
utilización del bien en provecho propio o de tercero), el artículo 1820 impone al deposita
rio la responsabilidad por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso for
tuito o fuerza mayor.
M ax Arias-Schreiber ejemplifica el supuesto de este dispositivo de la siguiente forma:

cuando el bien depositado es una bicicleta que debe guardarse en un galpón y el depositario
la usa y se produce un sismo que destruye toda una zona, incluyendo el galpón®.
A nuestro parecer este dispositivo encierra una especial contradicción de soluciones legis
lativas frente al hecho del perecimiento o disminución del valor de un bien. Esto evaluán
dolo ante la previsión contenida en el artículo precedente. Nuestra posición parte del hecho
indiscutible de que la obligación de custodia y conservación del bien o bienes objeto del con
trato de depósito, importa un estricto deber a cargo del depositario de no utilizar el bien o los
bienes para su provecho o de otra persona. Este es el caso de una persona que entrega a otra12
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VE
Okura Editores, Lima, 1985, p. 533.'
(2) ARlAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984-
una máquina fotocopiadora en depósito, con el objetivo que esta persona mantenga dicho
bien bajo su esfera de protección y la conserve. La primera (depositante) no esperaría que la
segunda (depositarla) saque beneficio de esta situación y se sirva de dicho instrumento para
realzar actividades económicas propias o de manera dependiente (es decir frente a alguien
que le retribuya un porcentaje de las ganancias por las copias xerográficas). Ante este caso, el
depositario que usa el bien deberá responder por el deterioro de la fotocopiadora (esto es el
desgaste de sus partes y accesorios, debido a la explotación), pérdida o destrucción del bien,
incluso si dichos percances se dan por caso fortuito o fuerza mayor. Así pues, puede suce
der que mientras el depositario le da utilidad al bien en otro lugar que no es el indicado o
pactado para el depósito, por accidente la fotocopiadora se incendia y por ende se destruye o
más bien es sustraída y se pierde. En estos casos sería de aplicación la asunción de responsa
bilidad impuesta por el artículo 1820.
Sin embargo, el supuesto del artículo bajo comentario nos conduce a una situación está
tica es decir un incumplimiento de la prohibición de usar el bien, pero que acaecida -a n te la
afectación del estado del bien (deterioro, pérdida o destrucción)—poco importa la culpabili
dad del depositario, en situaciones en que el bien se mantiene bajo su esfera de control. Esto
sería el caso en que la misma fotocopiadora por accidente se incendia, deviniendo su destruc
ción o en cambio es sustraída, perdiéndose, pero siempre en el lugar del depósito.
Como se aprecia, según nuestro ejemplo, tenemos por un lado la imposición de respon
sabilidad incluso por caso fortuito o fuerza mayor prevista en el artículo anterior, mientras el
depositario use el bien, pero en lugar distinto al pactado como sede del depósito y, por otro
lado, la consagración de la inculpabilidad o exoneración de responsabilidad de esta parte con
tratante cuando la misma pruebe que el detrimento o ruina del bien de todos modos hubiera
acaecido tanto si lo hubiera usado o no.
Desde nuestro punto de vista, el solo hecho de aprovecharse de un bien que estaba des
tinado a mantenerse bajo custodia implica la asunción de responsabilidad susceptible de
indemnización, aunque a través de la figura del enriquecimiento sin causa (artículo 1955 del
Código Civil).
Sin embargo, no se debe perder de vista que la situación se puede complicar cuando los
eventos de deterioro, destrucción o pérdida del bien se originan por hechos de caso fortuito o
fuerza mayor que afecten no solo al lugar del depósito sino a una amplia extensión que com
prenda el otro sitio donde el bien fue trasladado indebidamente para ser explotado. En este
caso estaremos ante la férrea posición del depositante de buscar la responsabilidad del depo
sitario en base al artículo 1820 y, por otro lado, el legítimo descargo del depositario hacia la
exclusión de su responsabilidad en virtud de lo establecido en el artículo 1821 del Código Civil.
DOCTRINA
1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora).
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
291
Variación del modo de custodia
Articulo 1822.- Cuando existan circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar
la custodia de modo diverso al convenido, dando aviso de ello al depositante tan pronto
sea posible.
Concordancias:
C.C. arts. 1760, 1761

Este dispositivo, como propio del contrato de depósito, ha sido introducido por el legis
lador peruano. La fuente de dicho dispositivo está en el segundo párrafo del artículo 1770 del
Código Civil italiano, el cual dispone que si circunstancias urgentes lo ameritan, el deposita
rio puede ejercitar la custodia de modo diferente al convenido, dando aviso de ello al depo
sitante lo más pronto posible.
Como regla general, se señala en la Exposición de Motivos, el depositario debe suje

tarse a las indicaciones recibidas por el depositante en cuanto a la manera como ejercitará la
custodia y conservación. Empero, y atendiendo a razones de orden práctico, el Código se ha
puesto en la hipótesis de que, por razones de urgencia, pueda el depositario llevar a cabo la
custodia y conservación de un modo distinto, en protección del interés del depositante o en
previsión de perjuicios que pueda eventualmente sufrir el bien depositado.
En estos casos, el depositario debe darle aviso al depositante tan pronto como le sea posi
ble y utilizar para ello el medio más idóneo para demostrar que cumplió con este deber. Así
por ejemplo, si A le ha entregado a B un caballo de carrera para que lo cuide y con la indica
ción de galoparlo diariamente, pero caen fuertes lluvias y sería riesgoso exponerlo a la intem
perie, B podrá dejarlo encerrado en el corral, pero tendrá que darle aviso al depositante05.

La obligación de custodia es tan importante, como lo subraya Elsa Silva, que requiere
para su buen éxito de la adecuación de lugares y terrenos, en general de los sitios donde se
puedan guardar las diferentes cosas dadas en depósito, y no solo la simple habilitación que
de estos se haga, sino además el mantenimiento de los mismos, pues el depósito puede durar
el tiempo que el depositante desee y al ser muy largo, los sitios pueden sufrir deterioro y por
consiguiente afectar las cosas entregadas generando serias dificultades para el depositario.
Así pues, el objeto del contrato es la custodia, pero como en ocasiones es necesario cam
biar este principio, nadie está exento de que, por ejemplo, el lugar donde se deposita la mer
cancía se deteriore de tal forma que impida albergar las cosas objeto del depósito, háblese
de temblores, inseguridad, etc. Entonces, es preciso modificar la custodia, por lo que la ley,
consciente de estos fenómenos que exigen urgentes soluciones, da facultad al depositario de
cambiar la custodia, pero con la carga para este de informar al primero inmediatamente®.1
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Deliá (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI,
Okura Editores, Lima, 1985, pp. 533-534.
-92 (2) SILVA DE RINCÓN, Elsa Victoria. Depósito comercial. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1983, p. 72.
Hay quienes consideran este deber-derecho como comprendido dentro de los deberes
de custodia y conservación del bien. En efecto, a decir de Peralta Andía y Peralta Zecenarro,
la custodia y conservación comprende la obligación de variación del modo de custodia. Así
pues, solo cuando existan circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la custodia
de modo diverso al convenido, dando aviso de ello al depositante tan pronto sea posible. El
depositario regularmente debe sujetarse a las instrucciones recibidas por el depositante, pero
podrá variar la custodia de un modo distinto, lo que solo se justifica por razones de urgen
cia, por ejemplo, la custodia de un semental que tiene que trasladarse a otro lugar para evi
tar que sea presa de contagio a raíz de la aparición de una peste(3).
Como lo ha precisado Diez Soto, por su misma naturaleza el contenido de la obligación

de custodia es esencialmente flexible. En términos generales, solo cabe afirmar que el interés
del depositante residirá, en principio, en el mantenimiento de la cosa en la esfera de influen
cia del depositario y en la preservación de su integridad física y económica; de tal manera
que la custodia tiende a cumplir una función estática, de mantenimiento del status quo de
la cosa, que la diferencia esencialmente de una actividad de gestión o administración, o de
otras actividades consistentes en la realización de una obra o servicio, pero se extiende a la
percepción y custodia de los frutos y accesiones de la cosa.
Sin embargo, hay que advertir inmediatamente que no siempre estará obligado el depo
sitario a hacer todo lo necesario para realizar ese interés. En este sentido, se ha dicho que, en
el desarrollo de la actividad de custodia, se exigirá siempre el comportamiento que deman
den las circunstancias, en cuyo sentido la guarda, como comportamiento, es diligencia, y se
mide esencialmente por su resultado (existencia e integridad de la cosa) afirmación que es
exacta en lo que se refiere a la diligencia que ha de observar el depositario en el cumplimiento
de su obligación de custodia, pero que no aclara, por sí misma, cuál ha de ser la extensión
de esa misma obligación{4).
Florencio Ozcáriz considera la prohibición de servirse del bien depositado como un

aspecto que configura legalmente la prohibición de que el depositario llegue a lucrarse, vea
ensanchado su ámbito patrimonial, con ocasión del ejercicio de la guarda de la cosa deposi
tada (otra cosa muy distinta será la remuneración que en el depósito oneroso reciba como con
traprestación pactada). Y como esa guarda es en posesión inmediata de la misma, se trata de
que quien la detenta no llegue a acceder a ninguno de los provechos que normalmente con
lleva tal ejercicio posesorio. La actividad de guarda se producirá de tal manera que, por su
ejercicio, los patrimonios de depositante y depositario no se vean incrementados o disminui
dos^). Y más adelante agrega que el depositario recibe la posesión de la cosa con un carácter
funcional. Tiene lo que se le entrega en depósito solo como medio para poder desarrollar la
guarda. Su aprovechamiento no le corresponde bajo ningún concepto, pues en su posesión se
asemeja más a quien está cumpliendo con una obligación que a quien goza del bien poseído(6).
A nuestro parecer, el deber de adecuar la modalidad de custodia por circunstancias

urgentes reside en la buena fe contractual (artículo 1362 del Código Civil). En efecto, dicho
parámetro de conducta exigido no solo al momento de negociar y celebrar el contrato sino3456
(3) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda. Fuentes de las obligaciones en el Código Civil.
Idemsa, Lima, 2005, p. 656.
(4) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. El depósitoprofesional. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp. 69-70.
(5) OZCÁRIZ MARCO, Florencio. El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda. Bosch Editor. Barcelona,
1997, p. 227.
(6) Ibídem, pp. 227-228. 293
también al momento de ejecutarlo (o más bien al momento de ejecutar sus respectivas presta
ciones) debe ser respetado aun sin la existencia de la previsión del artículo objeto del presente
comentario. Ello es obvio, pues no se esperaría que el depositario, aun conociendo la existencia
de determinados eventos que podrían afectar el bien, no proceda a realizar los actos dirigidos
hacia la conservación del mismo (artículo 1819 del Código Civil). Así, pues, esta variación
debe ser entendida como un deber o una obligación más que una facultad, ello pese a que el
dispositivo señala que el depositario puede ejercitar la custodia de modo diverso al convenido.
En este punto cabe preguntarse a qué circunstancias urgentes se refiere el legislador y

a su vez en perjuicio de quién o qué: del depositario o del bien. Las interrogantes se deben
responder conjuntamente. Esto es, se debe considerar todo tipo de evento extraordinario e
imprevisto pero no irresistible que pueda afectar al mismo depositario o al bien. En efecto
puede configurarse un evento o circunstancia urgente cuando determinados bienes envasa
dos pero de difícil perecimiento (por razones de un depósito de corta duración) están a mer
ced de ser destruidos por la invasión o aparición de ciertos animales depredadores (roedores,
insectos, etc.). En este caso puede ser que el potencial o efectivo perjudicado sea el deposi
tario (e incluso sus bienes propios, es decir su patrimonio) o los bienes depositados, ante lo
cual dicho contratante deberá decidir qué tipo de medida de defensa asumir, lo que conver
tirá a este impasse como algo de compleja o difícil solución, pero no insuperable (por ello no
es invencible o irresistible) en la medida en que se tomen las decisiones adecuadas para esca
par de o repeler esta situación.
Consecuencia de dicha obligación (y no facultad), está también el deber del depositario

de brindar información. Como lo explican Fernández y Gómez Leo, en relación a la legis
lación argentina, el depositario debe: a) dar aviso al depositante, dentro de las veinticuatro
horas, si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si es en plaza distinta, de cualquier
daño que sufriesen las cosas depositadas, y hacer constar en forma legal el verdadero origen
del daño, y lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se halla averiada, disminuida o en
estado distinto del que indica el depositante; b) también debe informar al depositante de las
medidas que requiera la conservación de la cosa depositada, respondiendo por los daños e inte
reses que su emisión causare y, en su caso, hacer los gastos urgentes que requiera la conserva
ción de la cosa, respondiendo también por los daños y perjuicios que ocasionase su omisión(7).
La mecánica de la sucesión de eventos y el traslado de la información debe ser compren

dida del siguiente modo: en primer lugar aparece o surge la circunstancia urgente; luego el
depositario toma una decisión y modifica la forma como se había convenido el depósito, es
decir varía las condiciones o el lugar; e inmediatamente después comunica al depositante lo
sucedido (los sucesos imprevistos y su respuesta ante la contingencia). Es decir, no es necesa
rio esperar el asentimiento del depositante, pero de ser el caso y teniendo los medios posibles
podrá tomar la decisión paralelamente a la comunicación.
La justificación del traslado inmediato de esta información estriba en el derecho del

depositante de calificar la aptitud de la nueva modalidad de la prestación de custodia frente a
la situación de urgencia y, de resultarle conveniente, a solicitar la restitución del bien en caso
no le parezca óptima dicha variación para los fines del depósito.7
(7) FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial. Tomo III-
B. Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 275-276.
294
No obstante, el dispositivo no dice nada cuando, pese a la variación de la modalidad

de custodia, el bien perece, se pierde o se deteriora. En este caso nos tendremos que referir
a lo dispuesto en el artículo 1823 y dependiendo de la existencia de culpa (leve o inexcusa
ble) y por ende negligencia (artículos 1319 y 1320 del Código Civil) atribuir responsabili
dad al depositario, quien tendrá la carga de probar la falta de culpa (1969 del Código Civil).
3. Posible reiteración del artículo 1760

Se aprecia que la previsión contenida en el artículo 1822 se asemeja a aquella contenida
en el artículo 1760 del Código Civil. Este último dispositivo establece que quien presta los ser
vicios no puede exceder los límites del encargo. Sin embargo, el prestador puede apartarse de
las instrucciones recibidas del comitente si llena el encargo de una manera más ventajosa que
la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el comitente aprobaría su con
ducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
Al parecer la norma del artículo 1822 sería reiterativa de una solución ya prevista en las
disposiciones generales de los contratos de prestación de servicios (el depósito es uno de este
tipo, según el artículo 1756, literal d). Sin embargo los elementos diferenciadores se hallan en
la existencia de las denominadas circunstancias urgentes y la mecánica de sucesión de even
tos que prevé el mismo artículo 1822. En efecto, según el artículo 1760, si nos hallamos ante
cualquier circunstancia que advertida por el prestador (depositante) le permita (mas no obli
gue) realizar una actividad que le proporcione una ventaja al comitente (depositante), enton
ces tiene la facultad de desplegar dicha actividad, mas no incurre en responsabilidad, salvo
que actúe de mala fe.
Así, pongámonos en el caso que una persona entrega a otra una lancha para su custo
dia, al mismo tiempo que dicho depositante tiene y manifiesta la intención de vender dicha
embarcación a terceras personas que circunstancialmente visiten e inspeccionen la nave para
estimar su valor. Puede suceder que el depositario advierta un defecto y por ello realiza las
reparaciones correspondientes, introduciendo mejoras útiles pero no necesarias (artículo 916
del Código Civil). Ante ello, dicho depositante cuenta con acción de reembolso pues las repa
raciones redundan en el incremento del valor del bien. Sin embargo puede suceder que el
depositario detecte un defecto que implique la probable pérdida de la lancha (una avería que
provoca el aniego y posterior inundación) ante lo cual dicho contratante no tiene la facultad
sino la obligación de variar la forma de custodia: debe reparar y de ser necesario trasladar la
embarcación a un lugar donde se hagan las refacciones más especializadas, resultando por
ende de aplicación el artículo 1822 con la necesaria imposición al depositario de un compor
tamiento alejado de cualquier negligencia grave u omisión de diligencia ordinaria a efectos de
evitar algún tipo de responsabilidad, actuación siempre acorde al principio de buena fe contrac
tual, debiendo dar, además, aviso de todo lo acontecido al depositante tan pronto sea posible.
DOCTRINA
D IE Z SO TO , Carlos Manuel. “El depósito profesional”. Bosch Editor. Barcelona, 1995; FE R N Á N D E Z , Ray-
mundo L. y G O M E Z LEO, Osvaldo R. “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, Tomo III-B . Depalma.
Buenos Aires, 1987; O Z C Á R IZ M A RCO, Florencio. “El contrato de depósito. Estudio de la obligación de
guarda”. Bosch Editor. Barcelona, 1997; PERALTA A N D ÍA , Javier Rolando y PERALTA ZEC EN A RR O ,
Nilda. “Fuentes de las obligaciones en el Código Civil”. Idemsa. Lima, 20 0 5 ; R E V O R E D O DE D E B A K E Y ,
Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985; SILVA DE R IN CÓ N , Elsa Victoria. “Depósito comercial”. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1983.
Deterioro, pérdida o destrucción del bien sin culpa
Artículo 1823.- No corren a cargo del depositario el deterioro, la pérdida o la destrucción
del bien sobrevenidos sin culpa, salvo el caso previsto por el artículo 1824.
Concordancias:
C.C. arts. 1314, 1317, 1824

El Código Civil francés contiene una norma similar a la nuestra. Se trata del artículo
1933, el cual dispone que el depositario debe restituir la cosa depositada en la misma forma
en que se encontraba en el momento de la restitución. Los deterioros ajenos a su culpa van
a cargo del depositante.
Quienes se encargaron de redactar el dispositivo de nuestro Código Civil, subrayan que

este numeral responde a un principio general, en virtud del cual se exonerará al depositario
por el deterioro, pérdida o destrucción que se presenten sin culpa suya. Empero, dicen, no
funcionará la exoneración si indebidamente se utilizase el bien depositado o se sirviese de él
y también cuando hubiera asumido por convenio la responsabilidad inclusive por ausencia de
culpa, caso fortuito o fuerza mayor, pues el precepto no tiene carácter imperativo.
El caso previsto por el artículo 1824 es el del deterioro, pérdida o destrucción que pro
venga de la naturaleza o vicio aparente del bien, si el depositario no hizo lo necesario para
evitarlo o remediado(1).

José León Barandiarán, comentando la normativa de 1936, enseñaba que siendo el
depositante dueño de la cosa y el contrato se celebra en su provecho, es lógico que aquel debe
sufrir los daños que sobrevengan a la cosa, así como se beneficia con sus frutos y aumentos.
Mas si media culpa del depositario, este será responsable por el menoscabo, destrucción o
pérdida de la cosa, pues ha faltado al deber de custodia y de cuidado de la cosa, que es de la
íntima estructura del contrato. Quedan, pues, bien delineadas las dos situaciones en relación
al depositario: una de irresponsabilidad, en cuanto el daño producido respecto a la cosa no
es imputable al depositario, pues casus sentit depositante, y otra de responsabilidad que viene
a incidir en el depositario por no haber empleado la necesaria diligencia en el cuidado de la
cosa como si fuese propia: culpam habens si non omnia falta sunt, quae diligetissimus quis
que observaturus fuisset. En la primera situación la obligación se extingue y el deudor queda
liberado. Si el depósito es remunerado, el depositante no queda a su vez totalmente excusado
de pagar la remuneración acordada; ella será debida por el tiempo durante el cual la custodia
fue diligente y eficazmente proporcionada.
Para el célebre tratadista peruano, era claro, por las reglas generales, que aún en el caso
fortuito o en la fuerza mayor podía hacerse responsable al depositario si se hallaba ya en mora
Okura Editores, Lima, 1985, p. 534.
296
cuando el menoscabo o la pérdida de la cosa sobreviniere, o si el depositario había asumido

(lo que es relativamente verosímil si el depósito es oneroso) el riesgo respectivo. Si el depo
sitario tiene responsabilidad, esta se plasma en el pago del valor de menos de la cosa, en el
supuesto de deterioro o destrucción parcial, o en el pago del valor total de la cosa al tiempo
de la restitución, en el supuesto de pérdida o destrucción completa de la cosa®.
La entrega que el depositante hace al depositario, siguiendo a Elsa Silva, es parte estruc
tural de la naturaleza del contrato, entrega que por sí misma no transfiere la propiedad al
depositario, y así este solo recibe la tenencia de la misma; entonces el depositario es ajeno a
los riesgos de pérdida y deterioro de la cosa, es decir, son a cargo del dueño® -depositante-
haciendo salvedad cuando existía culpa por parte del depositario®.
Dicha autora revela que según el Diccionario de la Real Academia “custodiar” significa
guardar con cuidado y vigilancia. Evidentemente, cuando el depositante entrega el objeto al
depositario, necesita que se emplee en este el cuidado y vigilancia que él no puede o no quiere
asumir, y cuando se habla de conservar, el mismo Diccionario dice: mantener una cosa o cui
dar de su permanencia. Entonces, no solo se exige el mediano cuidado y vigilancia, sino que
además es menester el mantenimiento -tom ando medidas—para evitar la pérdida o deterioro
de la misma. Y es precisamente en esto último en que se enfatiza la diferencia de la conser
vación frente a la custodia.
Si no existiera diferencia alguna, el hecho de que el depositante no tomara medidas ten

dientes a evitar la destrucción o pérdida de la cosa, no significaría que viole la obligación de
la custodia, pues estas medidas serían accesorias y no propias de la obligación mencionada.
Lo cierto es que el hecho “conservar”, conlleva el de mantener. Este mantenimiento es

integral, es decir la cosa y sus accesorios, o frutos, mal podría hablarse de un buen mante
nimiento si por ejemplo los intereses que produce la cosa no se cobran. El depositario que
ante la amenaza inminente de la destrucción, no tome ninguna solución, no está cumpliendo
cabalmente con el deber que la ley le impone y por lo mismo tanto es responsable de los daños
que se le causen a estas®.
Para Diez Soto, el depositario se compromete habitualmente a aportar las medidas nece
sarias para evitar, en lo posible, el deterioro de la cosa depositada por influencia de agentes
externos (mantenimiento de una temperatura o grado de humedad determinados, mecanis
mos de prevención o lucha contra el peligro de incendios o inundaciones, etc.), en cambio, por
lo que se refiere a los daños o menoscabos que puedan derivar de la propia naturaleza de las
cosas depositadas, es frecuente que el depositario tenga perfectamente delimitado el ámbito no
solo de sus obligaciones, sino también de sus facultades de actuación respecto a la cosa misma.
En algunos casos (custodia de abrigos de pieles, alfombras, muebles, etc.), la actividad

que debe realizar el depositario se limita a poner los objetos depositados en las condiciones
de limpieza, embalaje, etc., que se requieren para su posterior conservación mediante el man
tenimiento de condiciones ambientales estáticas. En cambio, es consustancial a la función
propia de ciertos contratos de depósito el que el depositario deba realizar una actividad de
(2) LEÓN BARANDIARÁN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Lima, 1975, pp. 95-96.
(3) Tanto León Barandiarán como Silva de Rincón asimilan al depositante como propietario del bien, lo cual se com
prende en normativas que reconocían al dueño o propietario como persona indicada para dar en depósito una cosa.
(4) SILVA DE RINCÓN, Elsa Victoria. Depósito comercial. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1983, p. 71.
(5) Ibídem, p. 73.
conservación especialmente cuidadosa, actuando directamente sobre la cosa depositada con la

frecuencia exigida por su propia naturaleza; piénsese en la custodia de plantas, o de animales®.
Como se puede observar la exención o liberación de responsabilidad reconocida en el

artículo objeto del presente comentario es concordante con los deberes, obligaciones y prohi
biciones impuestos al depositario, no solo referidos en los artículos 1819 y 1820 del Código
Civil, sino también por la obligación adicional de variar el modo de la custodia (según el
artículo 1822 a cuyo análisis nos remitimos) ante situaciones o circunstancias urgentes.
Cabe recordar en este punto, los dispositivos 1314, 1317 y 1321 del Código Civil. El pri
mero reconoce que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. El segundo
dispone que el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de
la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables,
salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.
Finalmente el último establece que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
En este sentido, es natural que el deudor (el depositario como debitor de la obligación de
custodia y conservación) no responda por la afectación de la integridad del bien ante eventos
que escapen a la diligencia exigible según la naturaleza de la obligación, y por las circunstan
cias personales, de tiempo y lugar (artículo 1819).
Cabe hacer la mención, finalmente, que cualquier estipulación contractual que excluya
o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor (depositario) o de los ter
ceros de quien este se valga (auxiliares contratados para los efectos de la custodia) sería nula
en mérito de lo establecido en el artículo 1328 del Código Civil. Si la exclusión o limitación
está prevista en caso de culpa leve en contratos celebrados por adhesión o en cláusulas gene
rales de contratación no aprobadas administrativamente, también sería inválida cualquier
previsión al respecto (artículo 1398).
Conviene aquí citar una sentencia expedida por la (antigua) Sala de Procesos Abrevia
dos y de Conocimiento, de fecha 13 de agosto de 1999 (Exp. N ° 67134-97), donde se resol
vió “que habiendo sido objeto de robo dicha mercadería entrega en custodia ha incumplido el
demandado con las obligaciones de depositario, pues era su obligación de custodiar diligen
temente los bienes dados en depósito, siendo amparable la indemnización reclamada, a tenor
de lo dispuesto en el artículo mil trescientos veintiuno del Código Civil ”6(7).
3. Obligaciones de medios o de resultado en el depósito

En este punto cabe traer a colación la discusión de si el contrato de depósito contiene obli
gaciones de medios o de resultado. Felipe Osterling y Mario Castillo, recuerdan que Demo-
gue afirmaba que en los contratos se encuentran obligaciones de resultado y obligaciones de
medios. El autor francés citaba como ejemplos de obligaciones de resultado el del inquilino
que promete dejar el inmueble en buen estado, ocurriendo lo propio con el depositario, o con
el comodatario respecto al objeto entregado. En sentido inverso, según el mismo jurista, el
(6) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. El depósito profesional. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp. 167-168.
(7) En: Diálogo con la Jurisprudencia, sección entre corchetes, Año 7, N° 34, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2001,
pp. 129-130.
298
mandatario o el representante prometen sobre todo ocuparse de los intereses de otro (intereses
ajenos), trabajando con la prudencia deseable, lo que constituye una obligación de medios®.
Así pues, René Demogue consideraba ciertamente como obligación de resultado la del
depositario, respecto de la devolución del bien que se les ha entregado. Sin embargo para los
autores peruanos, resulta irrelevante la distinción. Ello porque el depositario está obligado
a conservar adecuadamente el bien y a mantenerlo en el estado en el que lo recibió, devol
viéndolo en esas condiciones, esto es intacto. Es claro que dicho contratante debe conservar
adecuadamente el bien; y así el depositario no podrá usar el bien, salvo autorización expresa
del depositante. Teniendo como premisa que el bien debe ser devuelto en el mismo estado
en el que se entregó, si hubiera sufrido deterioro cualquiera se encontraría obligado a repa
rarlo (si ello fuera posible) y a devolverlo en las mismas condiciones en que lo recibió. Todo
esto, abordando el problema a grandes rasgos, y con prescindencia de la causa que hubiera
ocasionado el daño. En este orden de ideas, ante el caso señalado por Demogue como obli
gación de resultado, también podría sostenerse, empleando su misma lógica, que se trata de
obligación de medios, en la medida en que si los bienes depositados, no se cuidaran adecua
damente o no se repararan (si ya hubiesen sufrido daño), el deudor estaría imposibilitado de
cumplir con su obligación®.
Para nuestra parte, si bien es esencial la obligación de restitución del bien depositado,
también lo es la obligación de emplear los medios adecuados para que este se conserve y su
custodia sea lo más pacífica y normal posible. El depósito no solo se vuelve efectivo con la
entrega final del bien al depositante, sino con el cuidado de su integridad, lo cual solo se
puede dar con el respeto del deber de vigilancia ínsito en la prestación a cargo del depositario.
Por ello, conforme lo señala Huc -citad o por los reconocidos profesores peruanos- se
puede decir que la pérdida de la cosa debida es un suceso que tiene la característica de ejer
cer una influencia natural sobre la situación del deudor de esta cosa. Se trata únicamente de
saber si liberará o no al deudor.
Ahora bien, esta dificultad no tiene ninguna relación, en absoluto, señalan Osterling y
Castillo, con la interrogante totalmente diferente de saber cuál de las dos partes debe hacerse
cargo por los peligros y riesgos en un contrato. Aun cuando efectivamente se decidiera que se
libera al deudor, él permanecería todavía para resolver la interrogante del riesgo, la de saber
si esta liberación del deudor conlleva a la liberación recíproca del acreedor.
Este tema no debería ofrecer mayores complicaciones. En tal sentido, Giorgi establece
lo siguiente: “Preguntar cuál de los contratantes debe soportar los riesgos y peligros significa
querer saber quién de ellos debe sufrir los deterioros y la pérdida casuales de la cosa debida o
bien la imposibilidad, sobrevenida por causas fortuitas, de ejecutar la prestación convenida.
En los contratos unilaterales, el daño de esos deterioros, pérdidas e imposibilidad, consiste
para el acreedor en perder el crédito sin poder exigir ninguna compensación; y para el deudor,
en quedar obligado al cumplimiento del contrato y prestar los daños y perjuicios. Así, puesto
que la pérdida casual de la cosa depositada libra al depositario de restituirla sin sujetarle a
ninguna reparación del daño, diremos que el riesgo y peligro se sufre por el depositante. Si,89
(8) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “El tema fundamental de las obligaciones de
medios y de resultados frente a la responsabilidad civil”. En: Cathedra. Revista de los Estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VII, N° 11. Grijley. Lima, 2004, p. 4 l.
(9) Ibídem, pp. 52-53.
299
por el contrario, el depositario estuviera obligado a responder de los daños y perjuicios, no

obstante lo casual de la pérdida, correría el riesgo a cargo del depositario”(10)1.
En sede nacional, también tenemos que Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós enseñan

que la obligación del depositario de custodiar el bien es una obligación de medio, que debe
distinguirse conceptualmente de la obligación de devolver el bien que es una obligación de
resultado. Se trata de dos obligaciones que se complementan entre sí hacia un mismo obje
tivo que es la devolución del bien. Por esto es que hemos afirmado que al haber sido celebrado
el contrato en exclusivo interés y beneficio del depositante, la devolución del bien constituye
una obligación de resultado. Los mismos tratadistas han afirmado que la obligación de cus
todia y conservación del bien con la de restitución del mismo, constituyen una unidad, en la
que la custodia y la conservación tienen un carácter funcional con respecto a la obligación de
restituir. Se custodia y se conserva, pues, para devolver, y es por ello que la obligación de cus
todiar y de conservar no tiene interrupción en el tiempo si no hasta el momento de la devo
lución que dará lugar a su finalización instantánea*1]).
Frente a esta posición Diez Soto ha expuesto, con mucha razón, que el dato diferencial
decisivo no reside en el hecho de que el deudor prometa o no un determinado resultado, ya
que el resultado existe siempre en toda obligación, sino más bien en el hecho de que, en las
obligaciones de actividad, la diligencia exigible al deudor adquiere relevancia en un doble sen
tido en cuanto contenido de la prestación debida - e l deudor se obliga a realizar una deter
minada actividad con un determinado nivel de diligencia-, y en cuanto criterio de no impu
tación de la imposibilidad sobrevenida de la prestación -p o r contraposición a la culpa-. En
estas obligaciones, por tanto, el deudor que realiza la actividad debida con el nivel de dili
gencia deducido in obligatione cumple independientemente de que el acreedor consiga o no
el resultado en función del cual contrató. En cambio la falta de exacto cumplimiento de la
obligación (ya sea por no haberse realizado en absoluto la actividad debida, o por no haberse
realizado con la diligencia debida), puede dar lugar a la responsabilidad del deudor aun en el
caso de que el acreedor obtenga, en definitiva, el resultado pretendido. .
Planteada en estos términos la distinción, Diez Soto considera que la obligación de cus
todia que asume el depositario es una obligación de actividad o, más bien, de actividad dili
gente; lo que tiene su colorario en la afirmación del carácter autónomo de la obligación de
custodia respecto a la de restitución y en la relevancia del incumplimiento de aquella inde
pendientemente del eventual cumplimiento de esta. El depositario que no realice la actividad
de custodia debida, o no la realice con el nivel de diligencia exigible, podrá quedar sujeto a
responsabilidad por incumplimiento (aparte de otras consecuencias que puedan seguirse), a
menos que pruebe la imposibilidad liberatoria; y ello con independencia de que ese incum
plimiento no impida el oportuno cumplimiento de la obligación de restitución ni redunde
en la pérdida o deterioro del objeto depositado.
En todo caso, destaca el autor español que la consideración de la custodia como obliga
ción de actividad no determina una modificación de las reglas generales sobre responsabilidad
(10) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “La pérdida en las obligaciones de dar bienes
ciertos y la teoría del riesgo”. En: Normas Legales. Revista de legislación, jurisprudencia y doctrina. Tomo 286,
Trujillo, marzo 2000, pp. 79 a 95. Se ha recurrido a la versión electrónica encontrada en la dirección www.castillo
freyre.com.
300
contractuales. Por tanto, el depositario que desarrolle la actividad de custodia con la dili
gencia debida, habrá cumplido su obligación (la de custodia, no necesariamente la de resti
tución), y con ello se excluirá la posibilidad de suscitar un problema de responsabilidad por
incumplimiento(12)13.
La discusión está abierta y así también Ozcáriz apunta que en la generalidad de los casos,
el comportamiento del depositario en la guarda de la cosa estará dictado por su libre albe
drío, que, a su vez, se verá condicionado únicamente por las normas imperativas de la ley, la
naturaleza de la cosa y los usos sociales al respecto, además de las instrucciones que le hayan
podido ser impartidas por el deponente al pactar el contrato.
Si a esa libertad de modos, estilos y medios en la guarda, añadimos la circunstancia de

que el depositario sea persona experta en la guarda, cuidado o conservación, acaso dedicada
profesionalmente a ese tipo de tareas, o de que va a cobrar remuneración por el servicio de
guarda, de forma que se haya de extender una factura, no es aventurado afirmar que estare
mos ante casos en que la obligación de guarda es, creemos, de resultado03*.
DOCTRINA
1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997; D IE Z SO T O , Carlos Manuel. “El depósito profesio
nal”. Bosch Editor. Barcelona, 1995; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”.
Tomo II. Lima, 1975; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “El tema fundamental de
las obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil”. En: Cathedra Revista de los Estu
diantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año V II, N ° 11. Grijley. Lima, 2 0 0 4 ;
O S T E R L IN G PARO DI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “La pérdida en las obligaciones de dar bienes
ciertos y la teoría del riesgo”. En: Normas Legales Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo
2 86. Trujillo, marzo 2 0 0 0 ; O Z C Á R IZ M A RCO, Florencio. “El contrato de depósito. Estudio de la obligación
de guarda”, Bosch Editor. Barcelona, 1997; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil.
Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985; SILVA DE R IN C O N , Elsa V ic
toria. “Depósito comercial”. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1983.
(12) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. Ob. cit., pp. 73-76.

(13) OZCÁRIZ MARCO, Florencio. El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda. Bosch Editor, Barcelona,
1997, p. 316.
Deterioro, pérdida o destrucción por culpa o vicio aparente
Artículo 1824.- E l depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien
cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del
mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depo
sitante en cuanto comenzaron a manifestarse.
C.C. arts. ¡321, ¡328, 1823

Según la Exposición de Motivos, este dispositivo establece hasta dos tipos de respon
sabilidad del depositario: el primero se presenta cuando el deterioro, pérdida o destrucción
se producen por culpa suya, en tanto que el segundo deriva de la naturaleza o vicio del bien
depositado, siempre que el depositario no haya hecho lo necesario para evitarlos o remediar
los, dando cuenta al depositante una vez que se pusieron de manifiesto.
Se estimó innecesario, se indica, incluir la responsabilidad del depositario cuando por

su culpa perjudica a terceros, pues entonces son aplicables las reglas inherentes a la respon
sabilidad extracontractual.
El artículo 1824 admite el pacto distinto, pues no es imperativo; pero no puede el depo
sitario ser eximido de su responsabilidad por culpa inexcusable o dolo(1).

La norma contenida en el artículo bajo comentario incluye la excepción prevista en el
artículo 1823. No obstante se advierte una innecesaria repetición en su primera parte. En
efecto en ella se indica que el depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción
del bien cuando se originen por su culpa lo cual, de no estar regulado, se hubiera podido
entender de una lectura a contrario sensu del artículo precedente, donde se indica claramente
que no corren a cargo del depositario el deterioro, la pérdida o la destrucción del bien sobre
venidos sin culpa (del depositario).
Pero además esta misma previsión la podemos encontrar ya en el artículo 1321 del mismo
Código sustantivo. Ello es claro desde que si debe indemnizar daños y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, entonces resulta reiterativo
señalar que el depositario responda por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando
se originen por su culpa.
El mismo artículo 1824 establece que el depositario responderá por el perecimiento o

menoscabo del bien cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no
hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto
comenzaron a manifestarse.
02 Okura Editores, Lima, 1985, p. 535.
Es decir, el legislador se pone en el supuesto de que los bienes depositados sean perecibles
(como frutas o comestibles). Ante esta situación, se espera que el depositario, así el depositante
no le haya dado instrucciones precisas para la conservación de los mismos, asuma todos los
actos necesarios para que los bienes (alimentos por ejemplo) no se corrompan, contando ade
más con el deber de poner en conocimiento de dichos cambios de manera inmediata y opor
tuna cuando aparezcan, sin que dicho aviso exima su responsabilidad.
Ghersi cita el caso en que el depositario recibe los bultos con la aclaración de “revi
sar, mala condición”. Tal aclaración supone la existencia de alguna anormalidad y si pese a
ello no adoptó las debidas medidas de prudencia que el caso exigía para evitar las eventua
les consecuencias que su despreocupada inconducta le podría acarrear debe responder ante
el depositante®.
En nuestro medio, tenemos el caso donde no se detectó la existencia de fuerza mayor que
exima de responsabilidad a una empresa depositaria, pues no existió impedimento alguno por
acto de terceros o atribuibles a la autoridad para que dicha empresa (demandada por indem
nización) pudiera cumplir a cabalidad con su obligación respecto de la mercadería importada
por la demandante (dos contenedores conteniendo ajos frescos), que asumió voluntariamente
de conformidad con lo previsto por el artículo 1814 del Código Civil; siendo responsable por
los daños y pérdidas de las mercancías ingresadas a los recintos a su cargo. Más aún, al acep
tar la custodia de los contenedores en depósito sabía que la mercadería estaba constituida por
un producto perecible como son los ajos frescos, importados de la República China, incum
pliendo con su deber de cuidado al dejar que los bulbos de los ajos germinaran en un porcen
taje de 40.6% como se aprecia del certificado de análisis expedido por Cerper, lo que final
mente trajo como consecuencia que el producto deje de ser apto para el consumo humano.
Para la Corte Suprema, la alegación de la demandada de que no tenía espacio para el

depósito, y que finalmente recibió el producto para el almacenaje provisional trasladando pos
teriormente los contenedores a otro depósito, ya que por la naturaleza del producto este debía
ser almacenado aislado de cualquier otro producto que podría ser contaminado por la merca
dería de la demandante, en modo alguno constituía un hecho extraordinario; pues lo ordina
rio es que se hubiesen tomado precauciones para la conservación adecuada del producto que
se encontraba en depósito, ya que para eso se contrata el servicio; tampoco es imprevisible,
porque desde el momento en que se acordó el depósito, la depositaria pudo prever que los ajos
frescos requerían de condiciones especiales para su conservación, pues los bulbos podían ger
minar -co m o en efecto sucedió- llegando a ser inaptos para el consumo humano; tampoco
es irresistible, pues nada obstaculizaba que la depositaria cumpla su obligación de custodia
adoptando el cuidado necesario para la conservación del bien que recibió voluntariamente en
depósito, no obstante manifestar que no tenía espacio, más aún si se trataba de un producto
perecible (Cas. N° 3477-2002-C allao, publicada en E l Peruano del 31 de agosto de 2 0 0 4 )2(3).
Cabe destacar que cuando el legislador habla de vicio aparente, dicha calificación la
debemos contraponer a aquella regulada en las disposiciones generales de las obligaciones de
saneamiento. En efecto, y así lo dispone el artículo 1504 del Código Civil, contrariamente,
son vicios ocultos los que se pueden conocer actuando el deudor con la diligencia exigióle de
(2) GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y mercantiles. Parte general y especial. Tomo 1,4a edición, Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 640.
(3) En: Diálogo con laJurisprudencia, sección buzón de últimas jurisprudencias, Año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre 2004, pp. 270-272. 303
acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias. Ante ello entonces se tendrá que
calificar, en cada caso particular, al depositario según su experiencia, profesión y/o pericia,
a efectos de determinar la responsabilidad por el deterioro, pérdida o destrucción de los bie
nes entregados en custodia.
DOCTRINA
G H ERSI, Carlos Alberto. “Contratos civiles y mercantiles”. Parte general y especial. Tomo I. Astrea, 4 a edi
ción. Buenos Aires, 1998; R EV O R ED O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de
motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985.
4
Depósito reservado
Artículo 1825.- La obligación de custodia y conservación del bien comprende la de respe
tar los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, salvo autorización del depo
sitante. Se presum e la culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento.
Concordancias:
C.C. am. 1329, 1330, 1S26

Similares normas, predecesoras a este dispositivo, podemos encontrar en el Código Civil
colombiano de 1873 (articulo 2248: “La obligación de guardar la cosa comprende la de respe
tar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”) y en el Código Civil boliviano de 1975
(artículo 846: “El depositario no debe registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre
cerrado o paquete sellado, salva autorización del depositante. Se presume culpa del deposita
rio en caso de fractura o forzamiento”).
Pero, además, esta misma previsión se hallaba en nuestro Código Civil de 1852
(artículo 1857) y en el Código de 1936 (artículo 1609). Este último cuerpo de leyes, conside
raba entre las obligaciones del depositario la de no registrar las cosas que se han depositado
en arca, cofre, fardo o paquete cerrados o sellados.
Cuando una persona recibe de otra un bien cerrado o cubierto, no solo está en el deber
de custodiarlo y conservarlo, sino que tiene otro adicional y de máxima confianza, cual es
respetar la voluntad del depositante de no enterarse del contenido del bulto o cubierta y de
conservar el bien tal como le fue entregado, salvo permiso para hacerlo. Esto es lo que en
doctrina se conoce como “depósito reservado”. Con el objeto de proteger adecuadamente los
intereses del depositante, se indica que el artículo 1825 contiene una presunción iuris tantum
en perjuicio del depositario, en caso de fractura o forzamiento del bulto o cubierta(1).
Esta disposición es la reproducción de un principio romano. Así Paulo ya decía: “Si yo

hubiere depositado una bolsa o plata sellada y aquel en cuyo poder se depositó hubiere usado
de ellas contra mi voluntad, me compete contra él tanto la acción de depósito, como la de
hurto” (Digesto, 16/3/29 pr.)1(2)3.
Decía también Troplong que no se trata solamente de un consejo de probidad, sino que
se impone un deber jurídico, a saber, respetar el secreto del que el depositante ha querido
envolver su depósito. Obrar contra esta intención es una enorme infidelidad, un verdadero
dolo. Peor además entendía este deber de discreción, al decir que cuando el depositante ha
llevado su confianza hasta hacer conocer al depositario el secreto de sus cosas depositadas,
este último faltaría a la fidelidad si divulgara a otros esta íntima comunicación®.
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil, Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI,
(2) Citado por GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, José Alberto. Contratos civiles y comerciales. Parte especial.
Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988, p. 656.
(3) Citado por OZCÁRIZ MARCO, Florencio. El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda. Bosch Editor,
Barcelona, 1997, p. 246.
305
2. La prohibición de forzar el recipiente o continente

Diez-Picazo y Gullón, explicando el artículo 1.769 del Código Civil español, advierten
que el mismo contiene unas reglas sobre la entrega de la cosa depositada cerrada y sellada,
cuya especialidad recae sobre el valor de lo depositado. Los dos primeros párrafos no son más
que especificación de los artículos 1.101 y 1.182. Disponen respectivamente la responsabili
dad del depositario por daños y perjuicios si hubiese sido forzado el sello o cerradura por su
culpa, presumiéndose la misma inris tantum. El párrafo tercero y último se refiere al valor de
lo depositado, preceptuando que “cuando la fuerza le sea imputable al depositario, se estará
a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario”. Se trata aquí de la pér
dida del objeto del depósito entregado cerrado y sellado, que no conoce por tanto su conte
nido el depositario, y es una presunción inris tantum para fijar la indemnización que debe(4)56.
Enseña Ozcáriz que, al parecer, el deber que al depositario impone el indicado artículo
1.769 es el reconocimiento por parte del legislador de que el hecho de entregar una cosa para
su guarda cerrada y sellada, es signo inequívoco de exigencia de discreción por el depositario
en el propio conocimiento de qué sea la cosa dada en depósito y, por supuesto, en ese cono
cimiento por los demás. Por ello tradicionalmente se ha venido considerando adecuado obje
tivar esta exigencia de discreción cuando la cosa es entregada bajo determinadas característi
cas, no confiando el legislador en principio a la voluntad contractual de las partes de regula
ción de los efectos del quebrantamiento de ese deber de lealtad y discreción.
Pero, a entender de este mismo autor, dicho artículo trata de atender a dos cuestiones
autónomas: por un lado, proteger al depositante de cosa cerrada frente al fraude derivado de
la sustracción de parte de lo depositado cuando ello, al haberse entregado, por ejemplo, empa
quetado, no fue objeto de inventario al constituirse el depósito, con lo que no se depositó tal
determinado número de objetos, sino tal o tales paquetes, cajas o contenedores. Se trata de la
incertidumbre definitiva en cuanto a la identificación de la cosa depositada, ya que si esta era
de identidad desconocida pero se sabía donde estaba, a partir del forzamiento el recipiente
ha perdido su valor identificador de la cosa depositada. Se atiende también a la protección
del interés que se presume que tiene el depositante que deposita algo cerrado o envuelto, en
que se abstenga el depositario de conocer su contenido, haciendo lo posible por que tampoco
otros lo conozcan. Se trata no solo de guardar, sino de hacerlo privándose de conocer lo que
se guarda, en cuanto que ello se corresponde con un interés jurídicamente digno de protec
ción. Con la limitación de las exigencias del orden público, se suele considerar la obligación
de guardar discreción acerca de la cosa depositada y del hecho del depósito, como parte del
deber general de protección que grava al depositario. El depositario debe mostrarse discreto
en la guarda de las cosas cerradas®.
León Barandiarán, escribía que la obligación de no registrar, es decir, de no abrir la res

deposita que ha sido entregada dentro de un determinado continente cerrado o sellado, se
explica porque el depositante puede tener algún motivo para que se mantenga secreto el con
tenido de lo que constituye el objeto mismo del depósito. Y el depositario debe guardar ese
secreto desde que la relación negocial creada es, por su idiosincrasia visible, una de confianza,
a la cual no debe faltar el depositario®.
(4) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. II, Tecnos, 9a edición, Madrid, 2001,
P- 415.
(5) •OZCÁRIZ MARCO, Florencio. Ob. cit., pp. 246-247.
(6) LEÓN BARANDIARÁN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Lima, 1975, p. 83.
306
Salvat -citado por el profesor sanm arquino- comentando el Código argentino en este
asunto, subrayaba que “si el depositario falta a la obligación enunciada, si fuera de los casos
de excepción explicados, procede a la apertura de la caja o bulto cerrado, pierde el derecho a
invocar el valor de su declaración sobre la identidad de la cosa depositada, puesto que queda
ría la duda respecto a si al abrirlo no había operado la sustitución de ella”.
Al romperse el sello o cerradura, hay la presunción de culpa contra el depositante, pero

solo presunción inris tantum: el depositario puede demostrar que el hecho se ha producido
por fuerza mayor. El efecto de la responsabilidad, cuando esta alcanza al depositario, se mani
fiesta en que se considerará acerca de cuál es el contenido referente a la res deposita, lo que
diga el depositario; pero ello no de manera inconclusa, pues se admite que se acredite aser
ción distinta por el depositario, como por ejemplo si presentase documento en que conste
cual es el objeto del depósito(7)89.
Colin y Capitant resaltaban la confianza como elemento característico de este contrato,

que en tales tiempos siempre era gratuito. Así lo calificaban como un contrato benéfico, un
servicio de amigo, prestado por depositario al depositante. De aquí se deduce como primera
consecuencia que el depositario no deba tratar de averiguar cuáles son las cosas que le han
sido depositadas, si estas cosas se le han confiado en un arca cerrada o bajo sobre lacrado®.
Pese a la ya superada concepción del elemento de confianza, en la actualidad todavía se

considera que la obligación del depositario de no registrar las cosas que se han depositado en
arca, cofre, fardo, o paquete cerrado o sellado, responde al hecho de que si el depositante lo
sella y cierra se comprende que desea que el depositario no sepa lo que encierra, y si lo abre,
asume su responsabilidad, debido a que es un contrato de confianza®.
3. La autorización expresa del depositante

Nuestra normativa impone que la obligación de conservar o mantener intactos los sellos
y cerraduras del bulto o cubierta del continente, puede ser eximida por el depositante a tra
vés de su autorización. Se entiende que la autorización debe ser previa pero además expresa.
Esto es, solo hay permiso para abrir el recipiente cuando no hay duda alguna que el deposi
tante ha manifestado su voluntad en tal sentido. No cabe entonces que el depositario crea o
juzgue una autorización implícita, por ejemplo con la entrega por parte del depositante de los
instrumentos que permitan abrir o acceder al contenido (como llaves, clave, etc.).
Sin embargo en otras legislaciones, como la argentina, sí se presume la autorización tácita.

Así Garrido y Zago indican que se presume la autorización de uso cuando la llave de la caja
cerrada le hubiera sido confiada al depositario, y también cuando las órdenes del depositante,
respecto del depósito, no pudiesen cumplirse sin abrir la caja o bulto depositado. El deber
de guardar secreto respecto del contenido es impuesto imperativamente y se hace responsa
ble al depositario de todo daño que se causare al depositante, en razón del conocimiento del
contenido del depósito, a menos que el secreto por la calidad de la cosa depositada lo expu
siese a penas o multas(10).
(7) Ibídem, pp. 83-84.

(8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Contratos usuales. Tomo IV. Trad. Demó-
filo de Buen. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, Vol. L X X IX , Reus, Madrid, 1925, p. 546.
(9) RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. Contratación empresarial. Rodhas, Lima, 1998, p. 140.
(10) GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, José Alberto. Ob. cit., p. 656. Véase también FERNÁNDEZ, Raymundo
L. y GOMEZ LEO, Osvaldo R. Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial. Tomo III-B, Depalma, Buenos Aires,
1987, p. 275. 307
Hay que agregar que si no se otorga esta autorización, esto es al entregarse en depó
sito una cosa cerrada y sellada, se está renunciando a la parcela de la tarea de guarda consis
tente en actividades de conservación de la cosa, por exigir en su lugar abstención en el cono
cimiento de su ser(11). No obstante, como lo reconoce también Ozcáriz, el hecho de que hoy
sea corriente que el receptor de un cuerpo cerrado lo haga pasar por un scaner o aparato de
rayos X , al servicio de meras medidas de seguridad, hace que el depositario conozca o pueda
conocer el contenido de lo depositado cerrado o con cerradura, sin que tal hecho pueda dedu
cirse posteriormente de una alteración del envoltorio, caja o paquete021.
4. La presunción de culpa
El mismo artículo introduce la presunción iuris tantum de la culpa del depositario en
caso de fractura o forzamiento de la cerradura o sello. Es decir se admite la prueba de aque
lla parte contratante en cuanto dicha alteración se deba a causas externas no atribuibles a su
responsabilidad.
La imposición de esta presunción de culpa se justifica en que el bien por estar sometido
a custodia del depositario, se mantiene bajo su esfera de control, como consecuencia de las
obligaciones de vigilancia y conservación que asume por el mérito del contrato de depósito.
No obstante, se debe hacer la precisión de que la culpa a la que hace referencia el

artículo en cuestión es la denominada culpa leve, esto es la omisión de aquella diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar (artículo 1320 del Código Civil). No se puede pre
sumir la culpa inexcusable, por disposición expresa del artículo 1329 del mismo Código,
correspondiendo la prueba del dolo o culpa inexcusable al perjudicado por la inejecución
de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, según el artículo 1330
del Código Civil.
Se debe resaltar, finalmente, la idea a la cual nos acoplamos, por la que el bien jurídica
mente protegido no es la integridad física del sello o cerradura, sino el desconocimiento que
por el depositario y por terceros se debe tener acerca de la identidad de lo que es depositado
envuelto, cerrado, cosido o tapado. Así el depositario que recibe la cosa en las condiciones de
protección descritas, no está legitimado para conocer el contenido, así sea sin forzar en abso
luto los sellos o cerraduras. Y si tuviera que tener conocimiento del mismo, deberá darle el
único uso para el que parece licito en este caso pasar la cosa cerrada por el detector de meta
les, scaner o aparato de rayos X : la seguridad e integridad de personas y cosas. No usará el
conocimiento obtenido a tal fin en otros fines distintos y, por supuesto, deberá abstenerse de
revelar el contenido conocido por tales medios031.
DOCTRINA
CO LIN , Ambroise y CA PITA N T, Henri. “Curso elemental de Derecho Civil. Contratos usuales”. Tomo IV.
Trad. Demófilo de Buen. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, Vol. L X X IX . Reus. Madrid,
1925; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. Tecnos. 9 a edición.
Madrid, 2001; FE R N Á N D E Z , Raymundo L. y G Ó M E Z LEO, Osvaldo R. “Tratado teórico-práctico de D ere
cho Comercial”. Tomo III-B . Depalma. Buenos Aires, 1987; G A R R ID O , Roque Fortunato y Z A G O , José
Alberto. “Contratos civiles y comerciales”. Parte especial. Tomo II. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1988; 12
(11) OZCARIZ MARCO, Florencio. Ob. cit., p. 248.

(12) ídem.
308 (13) Ibídem, pp. 248-249.
LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”. Tomo II. Lima, 1975; O Z C Á R IZ
M ARCO, Florencio. “El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda”. Bosch Editor. Barcelona,
1997; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comenta
rios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985; R O D R ÍG U E Z V E LA R D E, Javier. “Contratación empresarial”.
Rodhas. Lima, 1998.
309
Responsabilidad por violación de depósito reservado
Artículo 1826.- Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del deposita
rio, se estará a la declaración del depositante en cuanto al núm ero y calidad de los bienes
depositados, salvo prueba distinta actuada por el depositario.
Concordancias:
C.C. art. 1825

El Código Civil colombiano ya contiene una disposición similar. En el primer párrafo
del artículo 2249 se ha considerado que si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por
culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y cali
dad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria, en
caso de desacuerdo, la prueba.
El legislador ha explicado que el depositario que con culpa viola el depósito cerrado está
sujeto a la declaración que haga el depositante respecto del número y calidad del bien que reci
bió, pues de otro modo quedaría la duda sobre si dispuso o no de su contenido. Se ha repe
tido, de consiguiente, la norma contemplada en el artículo 1611 del Código Civil peruano
(de 1936), que hace particularmente delicada la aceptación de esta clase de depósito. Empero,
atenúa el rigor cuando se admite, por otro lado, que el depositario pueda probar el número
y calidad reales de los bienes depositados(1).

Para aplicar la norma nos debemos situar ante la demostrada culpa excusable o dolo del
depositario, o bien la no desacreditada culpa leve de dicho contratante. Esto es en una situa
ción en que el juzgador ya se ha convencido que el acto de violación de la reserva del conte
nido es atribuible al depositario.
En este caso y si la pretensión del depositante es la devolución o reembolso del valor de

bienes faltantes o de otros de diferente calidad, entonces servirá de base para la determina
ción de dichos valores la relación y detalle que indique el depositante. Sin embargo, cabe la
posibilidad de que el depositario pruebe que el contenido es diferente a aquel alegado por el
reclamante.
Se debe hacer la precisión de que la declaración del depositante no puede ser tomada
de manera ligera. En efecto, si el juzgador advierte que resulta inverosímil el número o cali
dad de los bienes invocados por el demandante, deberá utilizar su apreciación razonada y
los sucedáneos para obtener la certeza necesaria a fin de fundamentar y expedir su decisión
(artículos 188, 191 y 197 del Código Procesal Civil).
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI.
310 Okura Editores. Lima, 1985, p. 536.
En el supuesto que se acredite que el depositario no es responsable de la rotura de los

sellos o forzamiento de las cerraduras, la carga de la prueba en cuanto al número y calidad
de los bienes depositados corresponderá al depositante.
DOCTRINA
Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
311
Depósito secreto
Artículo 1827.- E l depositario no debe violar el secreto de un depósito, ni podrá ser obli
gado a revelarlo, salvo mandato judicial.
Concordancias:
C.C. arts. 1318, 1319, 1320, 1971

La fuente de dicho dispositivo la encontramos en el artículo 2250 del Código Civil
colombiano. Dicha norma establece que el depositario no debe violar el secreto de un depó
sito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo.
Para el proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre, el contrato de depósito era formal.

La formalidad podía variar de acuerdo a las circunstancias, pudiendo ser por instrumento
público, en papel sellado, etc. Por ello se había previsto en el artículo 15 que “el que quiera
mantener un depósito secreto, cerrará el documento escrito en papel sellado. En la cubierta
firmará un escribano y dos testigos. El mismo dirá documento secreto de D .N . Este docu
mento será reservado en el oficio del escribano dando certificación de haberlo recibido. No
se podrá abrir sin derecho judicial y citación del depositario, cuyo nombre entonces manifes
tará en su escrito el depositante”®.
Según la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984, aquí se legisla sobre otro
matiz del contrato, que impone al depositario el deber de no enterarse ni divulgar un depó
sito secreto, en mérito de la confianza que le merece el depositante.
La prohibición puede ser superada, desde luego, por mandato judicial que autorice la
divulgación del secreto. El incumplimiento de este dispositivo hace responsable al deposita
rio de los daños y perjuicios sobrevinientes, en aplicación de los principios generales®.

Según Florencio Ozcáriz, este deber de discreción constituye un importante elemento
conformador del estatuto posesorio del depositario. Así se recuerda que Pothier, al estudiar
el depósito de la cosa que es entregada cerrada, contemplaba también el siguiente supuesto:
“cuando el que da en depósito cosas que naturalmente se tiene ocultas, para dar un testimo
nio más evidente de su confianza al depositario, le da conocimiento de las cosas que le con
fía, la fidelidad le obliga a no comunicar a otro el secreto”®.
(1) CASTILLO FREYRE, Mario. “Los contratos típicos”. En: AA.VV. Instituciones del Derecho Civil (Visión histórica).
Tomo III, coordinador Víctor Guevara Pezo. Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente. Universidad Feme
nina del Sagrado Corazón. Lima, 1996, pp. 2204-2205.
(3) OZCÁRIZ MARCO, Florencio. E l contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda. Bosch Editor, Barcelona,
312 1997, p. 250.
Para Peralta Andía y Peralta Zecenarro, esta norma se funda en la confianza que le
merece el depositario, por lo que su incumplimiento lo hace responsable de los daños y per
juicios que pudiera ocasionar^.
Esta previsión admite pacto en contrario y por ello, consideramos que la justificación
de este dispositivo (que reconoce una obligación accesoria y no esencial) se halla en el exclu
sivo interés del depositante, el cual por los motivos que juzgue convenientes puede permitir
que se divulgue que determinado depositario mantiene en custodia bienes de su titularidad
o incluso el tipo, número y calidad de bienes que obran en poder de dicha persona. Ante el
silencio del depositante se entiende que se deberá mantener el secreto del depósito.
No obstante puede darse el caso de que el depositante entregue en custodia bienes de

su propiedad o de terceros (bajo la autorización de estos) con el objeto de ocultarlos o eva
dirlos de la persecución de acreedores. En este caso, el juez tiene los poderes coercitivos sufi
cientes para ordenar al depositario que comunique a los interesados los bienes que mantiene
bajo su posesión con el objetivo que puedan ser afectados para su futura ejecución forzada.
Pese a la exclusividad de esta facultad prevista a favor del juez, en nuestro ordenamiento
contamos con una norma adjetiva (el artículo 653 del Código Procesal Civil) que autoriza
incluso al auxiliar jurisdiccional a obtener idénticos resultados: la revelación del secreto del
depósito y la exteriorización del bien depositado. Dicho dispositivo establece que si al momento
de la ejecución de la medida cautelar se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si
estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podrá el auxiliar jurisdic
cional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los ambientes que esta le indique, sin caer en
excesos ni causar daño innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente
justificadas, proceder a la búsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de esta.
Finalm ente, debemos añadir que la ju stifica ció n , a nuestro parecer correcta,
de este deber de discreción, encuentra amparo en el derecho constitucional del depo
sitante a la intimidad, ante la revelación a terceros por el depositario de determinados
datos sobre el contrato celebrado, la cosa depositada u otras circunstancias del depósito,
pudiendo recabar la tutela judicial de tal derecho, además de la indemnización por el daño
sufrido4(5).
DOCTRINA
CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Los contratos típicos”. En: AA.VV. “Instituciones del Derecho Civil (Visión
histórica)”. Tomo III, coordinador Víctor Guevara Pezo. Fundación Manuel J . Bustam ante de la Fuente. Uni
versidad Femenina del Sagrado Corazón. Lima, 1996; O Z C A R IZ M A RCO, Florencio. “El contrato de depó
sito. Estudio de la obligación de guarda”. Bosch Editor. Barcelona, 1997; PERALTA A N D ÍA , Javier Rolando
y PERALTA Z EC EN A RR O , Nilda. “Fuentes de las obligaciones en el Código Civil”. Idemsa. Lima, 2005;
Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
(4) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda. Fuentes de las obligaciones en el Código Civil.
Idemsa, Lima, 2005, p. 657.
(5) OZCÁRIZ MARCO, Florencio. Ob. cit., pp. 251-252. 313
Depósito de títulos valores y documentos que devenguen intereses
Artículo 1828.- Los depositarios de títulos valores, o documentos que devenguen intere
ses, están obligados a realizar su cobro en las épocas de sus vencimientos, así como a practi
car los actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los dere
chos que les correspondan.
Concordancias:
C.C. art. 1086; C.P.C. art. 652; L E Y 26702 art. 182

Este es un caso propio de la contratación comercial, que en materia de depósito ha sido
unificada con la civil y se contrae al deber de los depositarios de títulos valores, efectos y
otros documentos que generen intereses, para cobrarlos en las épocas de sus vencimientos
y, en general, para actuar con diligencia a efectos de conservar su valor y de que no se pier
dan sus derechos.
La norma no es de carácter imperativo, por lo que es válido el pacto distinto(1).

Similar dispositivo lo hallábamos en el derogado artículo 1086 del Código Civil®, en
cuanto disponía que el acreedor prendario estaba obligado a cobrar los intereses del crédito u
otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el
caso, y luego al capital. Además, dicho precepto agregaba que el acreedor prendario estaba obli
gado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservación del crédito recibido en prenda.
Respecto a esta obligación Fernández y Gómez Leo, han explicado que tratándose de
documentos de crédito, el depositario debe realizar todas las diligencias necesarias para la
conservación de su valor y efectos legales, so pena de daño y perjuicios, y si devengan intere
ses es a su cargo la cobranza. Como vemos esta última sanción no está prevista en la norma
peruana, y ello ya ha sido advertido por Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós cuando propo
nen añadir en la parte final, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios®.
Siguiendo a los autores argentinos, se puede añadir que el depositario tiene un mandato
legal para realizar en nombre del depositante los actos que fuera menester, para que el cré
dito de este no se perjudique, según los casos, deberá satisfacer las cargas sustanciales que le
impone la ley, tales como presentar los títulos a la aceptación y al pago, y, si fuera necesario,
levantar protesto ante la falta o rechazo de ello -to ta l o parcial-, así como evitar la caducidad123
Okura Editores, Lima, 1985, p. 537. En el mismo sentido PALACIO PIMENTEL, Gustavo, citado por PERALTA
ANDIA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda. Fuentes de las obligaciones en el Código Civil. Idemsa,
Lima, 2005, p. 655.
(2) Artículo derogado por la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, de 01/03/2006.
314 Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 204.
si se trata de la presentación de un título que ha circulado incompleto o en blanco. También

debe interrumpir la prescripción, etc.(4)5.
Para Ramón Castillo, en el depósito de títulos o documentos de crédito se halla com

prendida, entre los medios de conservación, la obligación de cobrar dividendos o intereses, y
la de interrumpir la prescripción o evitar la caducidad, bajo cargo de asumir los daños y per
juicios, salvo que el depositante se hubiera reservado expresamente esa facultad®.
3. Problemas derivados de la aplicación de este artículo

La vigente Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287), en su artículo 16, señala claramente
que el título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan, por
quien según las reglas de su circulación resulte ser su tenedor legítimo. El deudor de buena fe
que cumpla con la prestación queda liberado, aunque dicho tenedor no resultase ser el titu
lar del derecho.
En este sentido, el depositario de títulos valores no podrá ejercer las acciones de cobranza
como tenedor si no tiene la legitimidad de tal. Así, no habría ningún tipo de problema si el
depositario cuenta en su poder con un título valor con la cláusula “al portador” (como el che
que simple, el certificado bancario de moneda extranjera, bonos, etc.) o previamente endo
sado a su favor en blanco o al portador.
En el caso de los títulos valores a la orden (con o sin cláusula por estar determinada legal
mente esta característica), el depositante que no quiera transferir la propiedad y mas bien solo
sus derechos de cobro al depositario debería endosárselo utilizando las cláusulas “en procura
ción”, “en cobranza”, “en canje” u otra equivalente (artículo 41 de la Ley N ° 27287) a fin que
el depositario actúe en nombre del depositante, estando autorizado a presentar el título valor
a su aceptación, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo
solo en procuración y protestarlo u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso.
Una vez que el depositario cobre el importe representativo dél título valor, el mismo,
como documento, debe ser devuelto a quien cumpla totalmente la prestación contenida en
él. Ante ello nos encontramos en una situación en que pierden alcance los artículos 1814 y
1819, en cuanto ya no es posible devolver el mismo bien objeto de custodia (el título valor -
documento). No obstante, ello no implica la desnaturalización de la figura del depósito.
Para poner un ejemplo: se puede celebrar un contrato de depósito sobre determinados

bonos, los cuales por su creación generan intereses, teniendo así el depositario la obligación
-m ientras se mantenga en la posesión de dichos valores- de cobrar sus intereses y llegada la
oportunidad (fecha de vencimiento) conseguir su redención.
Finalmente, debemos agregar también que en caso el depositante no efectúe los actos
indispensables para que el depositario pueda ejercer los derechos como legítimo tenedor, esto
es haber realizado el endoso o cesión correspondiente, el depositario no tendrá responsabili
dad alguna por el perjuicio del título valor sino más bien el acreedor cambiario -e n princi
pio el depositante- (artículo 1233 del Código Civil). No obstante, el depositario y tenedor
(sin facultades) del título valor deberá agotar las gestiones necesarias para que el depositante
(4) FERNÁNDEZ, Raymundo L.'y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial. Tomo III-B.
Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 276.
(5) CASTILLO, Ramón S. Curso de Derecho Comercial. Tomo II, 5a edición, Ariel, Buenos Aires, 1943, p. 171. 315
le trasmita los derechos suficientes a fin que pueda cobrar la deuda en su vencimiento, así
como practicar los actos indispensables para que el documento conserve el valor y los dere
chos que le correspondan.
Claro está el hecho de que el mismo depositante ejercite personalmente los derechos
inherentes como titular o tenedor del título valor.
DOCTRINA
1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997; CA STILLO , Ramón S. “Curso de Derecho Comer
cial”. Tomo II, 5a edición. Ariel. Buenos Aires, 1943; FE R N Á N D E Z , Raymundo L. y G Ó M E Z LEO, Osvaldo
R. “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial. Tomo III-B . Depalm a. Buenos Aires, 1987; PERALTA
A N D Í A, Javier Rolando y PERALTA ZEC EN A RR O , Nilda. “Fuentes de las obligaciones en el Código Civil”.
Idemsa. Lima, 2005; R EV O R ED O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de moti
vos y comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985.
316
Depósito irregular
Artículo 1829.- Cuando el depositante perm ite que el depositario use el bien, el contrato
se convierte en comodato o mutuo, según las circunstancias.
Concordancias:
C.C. arts. 1648 y ss., 1728y ir., 1820

Ya el Código Civil de 1936 establecía que cuando el depositante permite al depositario
que use del depósito, el contrato se convierte en mutuo o en comodato, según las circuns
tancias. Igualmente el Código Civil venezolano contiene la siguiente disposición: “Cuando
el depositario tiene permiso de servirse o usar de la cosa depositada, el contrato cambia de
naturaleza y ya no es depósito, sino mutuo o comodato, desde que el depositario haga uso
de ese permiso” (artículo 1.759).
Sin embargo, se relata en la Exposición de Motivos que la conversión planteada en el

artículo 1829 no está recogida en toda la legislación y hay tratadistas como Salvat que la nie
gan, con el argumento de que a pesar del permiso de uso, el objeto que persiguen las partes
es siempre la guarda del bien. A modo de ver del legislador, en esta hipótesis la guarda se con
vierte en un factor secundario, cuando el bien no es consumible (comodato) y es de imposi
ble cumplimiento, si es consumible (mutuo)(1).
Ghersi resalta el antiguo debate sobre la distinción del depósito ordinario -c o n la obliga
ción de guardar y restituir a simple requerimiento del depositante- del irregular, que suponía
el derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuerdo los juristas franceses
si para ello bastaba con transmitir el dominio -P o th ie r- o si era necesaria además la licen
cia de uso -D e m o u lin - De ahí que el primero de los autores citados identificara al depósito
bancario irregular con el mutuo, y el segundo, simplemente con el depósito. Según la primera
caracterización, estaba vedada la percepción de intereses dado el apego al Derecho Canónico;
según la otra, además de la posibilidad de percepción de intereses, al depositario le correspon
día el privilegio del depósito y podía resistir la compensación entre su deuda y su crédito; en
ambos casos, advierten que el depositante podría exigir el reintegro en cualquier momento®.
Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós apuntan que el Código Civil peruano no ha admi

tido la figura del depósito irregular, existente entre otros Códigos, como el argentino y el suizo
de las obligaciones. El B.G .B. (parágrafo 700), el Código Civil italiano (artículo 178212(3)) y
Okura Editores, Lima, 1985, p. 538.
(2) GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y mercantiles. Parte general y especial. Tomo II, Astrea, 4a edición, Bue
nos Aires, 1998, p. 512.
(3) Artículo 1782 del Códice Civile.- “Si el depósito tiene por objeto una cantidad de dinero u otras cosas fungibles,
con la autorización al depositario de servirse de ellos, este adquiere la propiedad de los mismos y debe restituir
otros de la misma especie y calidad. En tal caso se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al
mutuo”.
otros, se ubican entre las legislaciones que no rechazan la figura, pero la remiten a las reglas
del mutuo(4).
Nuestro Código, señalan los mencionados autores, al igual que el Código austriaco
(parágrafo 759) y el Código Civil español (artículo 1.768(5)) se ubica en las legislaciones que
convierten expresamente en mutuo y en comodato el depósito irregular.
En efecto, Vélez Sarsfield mencionaba que el Código de Austria establecía una regla
expresa: cuando el depositario tiene permiso para usar la cosa el contrato cambia de natu
raleza, y ya no es depósito sino comodato. El anterior Código argentino proclamaba, más
bien, la idea contraria: el depósito de una cosa mueble no consumible no perdía su carác
ter por el solo hecho de permitir el uso de la cosa, si su finalidad no había sido prestarla sino
ponerla en custodia(6).

Ha expresado Flores Micheo que, al negarle al depósito irregular su autonomía real y
conceptual regulándolo por las reglas del mutuo, se abusa de la función legislativa, “se per
mite que una realidad sea devorada por un concepto que no le corresponde, se violenta a las
personas y se olvida que hace muchos siglos que el depósito irregular, por origen, por función,
por causa, por intención y por disposición de los intereses, es distinto del mutuo”.
Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós se plantean al igual que el citado autor dos aspec
tos fundamentales: “a) Si es posible que coexistan en el mismo ámbito negocial, en el mismo
contenido de un negocio, las variantes de traspaso y retención de la propiedad; y b) Si resulta
que la función propia del depósito sin adjetivo, la causa del depósito a secas, está por encima
del accidente de que haya o no desplazamiento del dominio”. Para los reconocidos tratadis
tas peruanos una respuesta afirmativa partiendo de la naturaleza jurídica del depósito nos
llevaría a la conclusión de que el depósito tiene dos especies (regular e irregular) que deben
ser tratadas como tales legislativamente®.
Sin embargo, esta posición no estuvo en la mente del legislador. En efecto, el Proyecto
contenía en sus artículos 1881 a 1883 varias disposiciones sobre el denominado depósito
irregular, esto es cuando lo que se deposita es una suma de dinero u otro bien consumible y
fungible. La Comisión Revisora suprimió esta figura, en atención a los argumentos expues
tos por Manuel de la Puente y Lavalle, quien sostuvo que se trata, en realidad, de un con
trato de mutuo®.
Por ello se ha justificado que por su misma naturaleza, el depósito supone el deber de
abstención del depositario, quien actúa en forma básicamente pasiva (obligación de guarda,
conservación y devolución) y no debe usar el bien depositado. Puede suceder, empero, que
el depositante permita este uso. Al hacerlo, se produce la transformación del contrato en
(5) Artículo 1.768 del Código español.- “Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa deposi
tada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato. El permiso no se presume,
debiendo probarse su existencia”.
(6) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico. Contratos parte especial. Tomo III, Astrea, Buenos
Aires, 2000, p. 134.
(7) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. cit., p. 205.
(8) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Ob. cit., p. 528.
318
comodato o mutuo, según se trate de bienes no consumibles o consumibles, respectivamente,

y regirán consecuentemente las normas de uno u otro contrato. Este proceso de cambio no se
presenta cuando el depositario usa el bien para fines de conservación, pues como se expresó
anteriormente, este empleo tiene carácter secundario y lo fundamental sigue siendo el cum
plimiento del deber de guarda, conservación y devolución(9).
3. El reconocimiento del depósito irregular como tal

Carlos Ghersi, diferencia el depósito regular del irregular. El primero se da cuando la
cosa objeto del depósito está debidamente individualizada y es esa cosa y no otra semejante
lo que hay que devolver al depositante; como cuando, por ejemplo, deposito un caballo debi
damente individualizado, el cual deberá devolvérseme y no otro caballo distinto; y es irre
gular cuando para lo que se deposita no tiene importancia la individualidad (por ejemplo, si
depositamos dinero en un banco, lo que interesa es la devolución de la misma cantidad, sin
que al depositante le preocupe si le devuelven los mismos billetes u otros, que es lo que ocu
rre siempre)(10).
En nuestra legislación, por el contrario no se toma en cuenta, para identificar el depósito

irregular, si el bien es consumible o no. Lo importante es que conste la autorización expresa
del uso del bien por parte del depositante.
Diez-Picazo y Gullón enseñan que al recibir el depositario cosas fungibles, pueden con
fundirse con otras de la misma especie existentes en su patrimonio. No se puede decir que
el depositario tenga entonces una conservación y custodia de la cosa ajena, y será de hecho
inviable una acción del depositante para exigirle la restitución de la misma ante la dificultad
de probar que la que reclama es la que entregó. Por todo ello parece claro que el depósito en
modo alguno puede ser regular. Que sea depósito pero irregular, o que sea en realidad un
contrato de mutuo, es tema discutible.
El depósito irregular, lo reconocen los autores españoles, como un subtipo del típico
o regular, implica que la obligación que contrae el depositario es la de restituir no la misma
cosa depositada, sino otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el tantundem.
Ciertamente que la voluntad de las partes no es la de celebrar un contrato de préstamo. El
que entrega la cosa quiere que se la custodie y tener su disponibilidad en todo momento, pero
no se puede obviar que jurídicamente se da la transformación de la obligación de restituir la
misma cosa por la del tantundem. Destacaba Pothier que la diferencia entre mutuo y depó
sito irregular dimanaba del objeto que se propusieron los contratantes; en aquel, el interés
del mutuario, que necesita el dinero del préstamo; en el depósito, el del depositante, que da
su dinero a guardar por temor de tenerlo poco seguro en su poder, que con tal de que haya
(9) Ibídem, pp. 537-538.

(10) GHERSI, Carlos Alberto. Ob. cit., Tomo I, p. 636. El autor argentino reproduce las situaciones de depósito irre
gular que estaban reconocidas en la anterior legislación civil de su país: 1) Cuando la cosa depositada fuere dinero,
o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las
precauciones, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere. 2) Cuando representare crédito de dinero,
o de cantidad de cosas consumibles; si el depositante autorizó al depositario para su cobranza. Actualmente, el
vigente Código Civil y Comercial argentino establece, en su artículo 1367, respecto del depósito irregular, que si
se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las
cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma
calidad y cantidad. Asimismo se señala que si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la
facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.
319
de restituírsele cuando lo pida, le es de todo punto indiferente que mientras tanto se sirva de
él el depositario, o bien que esté guardado.
O tra diferencia la hallaba en que en el mutuo había de transcurrir un plazo para exigir
el pago de la cantidad prestada, mientras que en el depósito irregular el depositante puede
reclamar inmediatamente su dinero; el fin principal del contrato no es otorgar al depositario
la facultad de servirse del mismo(n).
En las legislaciones en las que se admite el depósito irregular, se reconoce la transferen

cia de propiedad del bien fungible depositado. Así, Ghersi explica que tratándose de un depó
sito irregular, el depositario adquiere la propiedad de las cosas depositadas, pues esta especie
de depósito se efectúa en beneficio de dicho depositario, a quien se supone, por derivación,
autorizado a usar de la cosa11(12).
Agrega Etcheverry que el depósito irregular no se extingue por la pérdida de la cosa, ya

que técnicamente no existe imposibilidad de pago: siempre será posible realizar el pago con
otros bienes de la misma especie y calidad o eventualmente mediante el pago de la indem
nización de pérdidas e intereses. Por su parte, en esta clase de contrato el depositario no se
libera de su obligación de restituir o indemnizar aun si la cosa perece por caso fortuito o
fuerza mayor, ya que al ser recibidas a título de dueño, las cosas se incorporan a su patrimo
nio en propiedad, y en caso de destrucción o deterioro se pierden para él, y no puede en base
a ello eximirse del cumplimiento de su obligación(13).
La transferencia del bien no es absoluta en el caso del ordenamiento peruano, pues según
nuestras normas sustantivas puede darse en depósito bienes no consumibles y a su vez la auto
rización para hacer uso de los mismos. Así en este supuesto estaríamos ante un contrato de
comodato según el artículo 1829(14). En efecto, calificado como mutuo irregular o comodato
(siendo esto último la opción legislativa vigente), no se puede señalar que exista una transfe
rencia de propiedad del bien objeto de la prestación correspondiente. Sin embargo, aún exis
ten posiciones que consideran al depositario irregular como adquirente de la propiedad del
(11) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. II, 9a edición, Tecnos, Madrid, 2001, pp.
413-414. Confirma Ozcáriz que el uso de la cosa es rechazado por la ley, que no admite compatibilidad entre el
interés del depositante en que la cosa le sea guardada, y el del depositario en poder usar de la misma mientras rea
lizas su prestación. La cuestión ha sido planteada siempre en forma alternativa, sin punto intermedio: si se guarda,
no se puede usar, y entonces hablamos de depósito y de interés del depositante; si se usa, “el contrato pierde el
concepto de depósito” (artículo 1.768), pues laguarda queda necesariamente en segundo plano, si no desaparece, y
el contrato pasa a ser de comodato o mutuo, y en interés del depositario (OZCÁRIZ MARCO, Florencio. E l contrato
de depósito. Estudio de la obligación de guarda. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 230-231).
(12) GHERSI, Carlos Alberto. Ob. cit., Tomo I, p. 640. Los efectos del depósito irregular, en el anterior Código Civil
argentino, estaban tratados en los artículos 2220 al 2223. Consistían principalmente en la obligación de devolver
la totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma calidad y especie; por otra parte, al ser
depósito irregular es natural el derecho de uso de la cosa depositada, pues se transfiere la propiedad. No se puede
invocar la imposibilidad de devolución, porque el género nunca perece. El artículo 2223 se refería específicamente
a la compensación, estableciendo que el depositario puede retener el depósito por compensación de una cantidad
concurrente que le deba el depositante, también por depósito; sin embargo, si se hubiese hecho cesión del crédito,
el cesionario no puede embargar, en poder del depositario, la cantidad depositada (GARRIDO, Roque Fortunato
y ZAGO, José Alberto. Contratos civiles y comerciales. Parte especial, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires,
1988, pp. 662-663). Sobre la regulación actual prevista en el vigente Código Civil y Comercial argentino ya nos
hemos referido en la nota 10 de este comentario.
(13) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Ob. cit., p. 148.
(14) Distinto es el caso del mutuo, donde conforme al artículo 1654 del Código Civil, con la entrega del bien mutuado
sé desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le corresponde la mejora, el deterioro o destrucción
320 que sobrevengan.
bien (fungible o consumible) y además con la facultad de disponer de él, a diferencia de lo

que ocurre en el depósito regular o típico(!5).
Colin y Capitant, antaño ya diferenciaban el depósito irregular del ordinario en dos

particularidades: 1) en que el depositario está autorizado para servirse de la cosa depositada e
incluso para consumirla y destruirla; en una palabra, que el depositario se convierte en pro
pietario de las cosas depositadas (dinero, generalmente); 2) en que el depositario, en lugar
de venir obligado a restituir idénticamente la misma cosa depositada, no debe devolver al
depositante más que cosas de la misma especie, calidad y cantidad. El Código Civil francés
no dedicaba ningún artículo al depósito irregular, lo cual se comprende sin mucho trabajo,
anotaban dichos tratadistas, desde el momento que este contrato no suele tener a menudo de
depósito más que el nombre. Estipulado en la generalidad de los casos, no es beneficio exclu
sivo del depositante, sino tanto en el del depositario como en el suyo, trátase, en realidad,
entonces, de un préstamo, bien sea de uso, bien de consumo(ló).
En posición particular se encuentra Diez Soto, quien argumenta que el depositario no

puede hacer otro uso de la cosa que no sea el necesario para la conservación de la misma. Fuera
de este supuesto, el uso que de la cosa haga el depositario sin estar autorizado para ello cons
tituirá un incumplimiento de su obligación de custodia, con la consiguiente responsabilidad
en cuanto a los daños y perjuicios (artículo 1.767 del Código Civil español); mientras que,
existiendo una autorización expresa, si bien no cabe afirmar, como lo hace el artículo 1.768,
que “el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato”, al
menos en todo caso, sí es cierto que se estará introduciendo en el contrato un elemento ajeno
a la naturaleza del depósito, aunque no incompatible con ella. Con todo, parece que podría
mantenerse la estructura de este tipo contractual en el caso de que el uso autorizado, siendo
compatible con la finalidad de custodia (es decir, sin comprometer la preservación de la cosa
misma), se configurara como retribución en el depósito oneroso, ya que nada hace suponer
que la retribución haya de consistir necesariamente en el pago de un precio en dinero1516(17).
El mismo autor español cita a Badosa, para quien la relativa autonomía de la autoriza
ción para el uso respecto a la obligación de guarda se pone de manifiesto en la posibilidad de
que aquella sea libremente revocada, manteniéndose el depósito; en cambio, la preeminencia
de la custodia, dentro del esquema del contrato, determinará que la extinción del depósito
lleve consigo la del permiso de uso(18).
4. Depósito irregular frente al mutuo y al comodato

En cuanto a los ordenamientos en los que se reconoce la singularidad del depósito irre
gular, se lo diferencia del mutuo. Así, en principio se dice que los derechos y obligaciones
de las partes son, bajo ciertos aspectos, idénticos: el mutuario está obligado a restituir una
(1 5 ) P E R A L T A A N D Í A , J a v ie r R olan d o y P E R A L T A Z E C E N A R R O , N ild a . Fuentes de las obligaciones en el Código Civil.

Id em sa, L im a , 2 0 0 5 , p. 6 6 2 .
(1 6 ) C O L I N , A m b ro ise y C A P I T A N T , H e n ri. Curso elemental de Derecho Civil. Contratos usuales. T o m o IV. T ra d .
D em o filo d e B u e n . B ib lio te ca J u r íd ic a de A u to re s E sp añ o les y E x tra n je ro s , V ol. L X X I X , R eu s, M a d rid , 1 9 2 5 ,
p. 5 5 0 . B a u d ry -L a c a n tin e rie y W a h l d e cía n qu e: “si la p e rso n a a q u ien los fondos se h a n co n fiad o h a qu erid o ren d ir
u n servicio lib eran d o a u n te rce ro del cu id a d o in h e re n te a la g u a r d a de los fon dos, hay dep ósito. H a y p ré sta m o si la
p a r te a la c u a l los fondos son con fiad os h a qu erid o h a c e r u n a e sp e cu la ció n , y, co n m a y o r ra z ó n , si a m b a s p a rte s h an
b u scad o su v en taja co m ú n ” ( F E R N A N D E Z , R a y m u n d o L . y G O M E Z L E O , O sv a ld o R . Tratado teórica-práctico de
Derecho Comercial. T om o I I I - B , D e p a lm a , B u en os A ire s, 1 9 8 7 , p. 1 3 4 ).
(1 7 ) D I E Z S O T O , C arlos M an u el. El depósito profesional. B o sch E d ito r, B a rce lo n a , 1 9 9 5 , p . 8 3 .
(1 8 ) íd em .
cantidad de dinero o cosas igual que la recibida y a pagar interés, lo mismo que el deposita
rio irregular; el depositario irregular puede usar y consumir los efectos depositados; las cosas
perecen para el mutuario y el depositario, etc.
Fernández y Gómez Leo agregan, sin embargo, que para establecer en cada caso con
creto si se trata de mutuo o depósito irregular, hay que atender a la intención de las partes,
teniendo en cuenta en interés de cuál de ellas se ha celebrado el contrato; si es en el de quien
recibe la cosa, constituirá un contrato de mutuo; si es en el de quien la entrega, constituirá
un contrato de depósito irregular, pero tal criterio no es absoluto y exclusivo y, según las cir
cunstancias, habrá que contemplar otros factores. La distinción tiene especial importancia
en cuanto a la fecha en que hay obligación de efectuar la restitución, ya que en el mutuo el
mutuante debe esperar el vencimiento del plazo estipulado, en tanto que en ciertos depósi
tos, como es en el regular de naturaleza civil, aunque se haya fijado un plazo, el depositante
puede exigirla en cualquier momento. Así también si ambos contratos son de carácter one
roso, en el depósito quien paga la retribución es el depositante que entrega la cosa; mientras
en el mutuo es el mutuario que la recibe(19).
Los mismos autores argentinos puntualizan que la autorización de uso, aun cuando sea
concedida con amplitud, no transforma al depósito en mutuo, pues continúa siendo lo pri
mordial la guarda de la cosa(20).
Con respecto al comodato, Fernández y Gómez Leo, si bien afirman que en este con
trato y en el depósito irregular el accipiens tiene obligación de restituir el bien cuando el con
trato concluye, se presentan sensibles diferencias, como: 1) mientras el depositario recibe la
cosa con la finalidad esencial de guardar y conservación, el comodatario lo hace para usarla;
2) aunque la apuntada distinción tiende a diluirse cuando el depositario concede el uso de
la cosa, persiste la distinción en este caso, pues en el depósito se tiene en cuenta, prioritaria
mente, el interés del depositante, a quien el depositario le presta un servicio; guardar la cosa;
en cambio, en el comodato se tiene en cuenta, primordialmente, el interés del comodatario,
que recibe la cosa para usarla; 3) el comodato es siempre gratuito, mientras que el depósito
puede ser oneroso, y siendo comercial, necesariamente tiene ese carácter; 4) las responsabili
dades del depositario siempre son más estrictas que las del comodatario; 5) mientras el depo
sitario puede ser obligado a restituir la cosa en cualquier momento al depositario si así este
lo solicita, el comodatario puede retenerla hasta el vencimiento del plazo estipulado, salvo
que el comodante invoque como fundamento de su pedido de restitución anticipada, nece
sidad imprevista y urgente(21).
5. Opinión personal
A nuestro criterio, resulta adecuada la cualificación del contrato donde una de las pres
taciones es la entrega de un bien con autorización de uso como mutuo o comodato y no
como depósito o como quiera llamársele irregular. Será mutuo cuando se entrega una deter
minada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros
de la misma especie, calidad o cantidad (artículo 1648). Será comodato cuando la entrega es
gratuita (prestación unilateral) y de un bien no consumible, a efectos de que el comodatario
lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva (artículo 1778).
(1 9 ) F E R N Á N D E Z , R a y m u n d o L . y G Ó M E Z L E O , O sv ald o R . O b . c it., p p . 1 3 3 - 1 3 4 .
(2 0 ) Ib íd em , p . 2 7 7 .
322 (2 1 ) Ib íd em , pp. 2 6 8 - 2 6 9 .
Pues bien, la esencia del contrato de depósito es el cumplimiento, por parte del depo
sitario, de los deberes de custodia y conservación, esto es la vigilancia del bien y la procura
ción de la preservación de la integridad del mismo en idéntico estado en que fue entregado,
a fin que ese bien (y no otro) sea devuelto en el momento que el depositante lo solicite (pese
a que exista plazo).
Con el llamado depósito irregular se diluye el deber de custodia, ya que el bien deposi
tado al pasar al control del depositario (cuando es dinero o bien consumible) puede desapa
recer o ser dispuesto. Además al encontrarse prevista la facultad de aprovecharse del mismo,
se evidencia la posibilidad de que el bien pueda sufrir deterioro o modificación por efecto del
uso, con lo cual la obligación de conservación también desaparece y se vuelve impractica
ble (sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1738, inciso 1). Por tales razones es adecuado
otorgar funcionalidad a las reglas de estos contratos (mutuo o comodato según sea el caso)
en vez de aquellas del depósito, donde el depositario cuenta con cargas de responsabilidad
específicas en caso de deterioro, pérdida o destrucción del bien.
En este caso, como en otros previstos en el Código Civil, tenemos que se inaplica el cri
terio interpretativo por el cual la calificación del contrato se debe basar en la común intención
manifestada por las partes contratantes y la denominación que estas le den. Así, si dos per
sonas celebran un contrato por el cual se conviene en que la prestación de una de ellas con
sistirá en la conservación y custodia de un bien con el derecho a uso del mismo (por ejemplo
un bien no consumible); a pesar de que ellas le atribuyan la denominación (nomen iuris) de
depósito, dicho contrato no podrá ser tal sino más bien un comodato, no rigiendo entonces
las normas relativas a dicho contrato.
En concordancia con lo expuesto, se debería eliminar todo tipo de autorización de uso

del bien depositado (artículo 1820) a efectos de no desnaturalizar esta figura contractual, salvo
la aparición de circunstancias urgentes o debido a la naturaleza de la obligación. En este caso
cabe el conocido ejemplo del depósito de un caballo de carrera que debe ser montado de vez
en cuando, como también el depósito de una vaca que debe ser ordeñaba por el depositario
con el objeto de no afectar el estado de salud de dicho animal.
D O C T R IN A
1984”. Tomo III. G aceta Jurídica Editores. Lima, 1997; C O LIN , Ambroise y CA PITA N T, Henri. “Curso ele
mental de Derecho Civil. Contratos usuales”. Tomo IV. Trad. Dem ofilo de Buen. Biblioteca Jurídica de Auto
res Españoles y Extranjeros, Vol. L X X IX . Reus. Madrid, 1925; D IEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio.
“Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 9 a edición. Tecnos. Madrid, 2001; D IE Z S O T O , Carlos Manuel. “El depó
sito profesional”. Bosch Editor. Barcelona, 1995; E T C H E V E R R Y , Raúl A níbal. “Derecho Comercial y Eco
nómico. Contratos parte especial”. Tomo III. Astrea. Buenos Aires, 2 0 0 0 ; F E R N Á N D E Z , Raymundo L. y
G O M E Z LEO , Osvaldo R. “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”. Tomo III-B . Depalm a. Buenos
Aires, 1987; G A R R ID O , Roque Fortunato y Z A G O , José Alberto. “Contratos civiles y comerciales”. Parte
especial, Tomo II. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1988; G H E R SI, Carlos Alberto. “Contratos civiles y
mercantiles”. Parte general y especial. Tomo II. Astrea. 4 a edición. Buenos Aires, 1998; Ozcáriz Marco, Floren
cio. “El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda”. Bosch Editor. Barcelona, 1997; PERALTA
A N D Í A, Javier Rolando y PERALTA Z EC EN A R R O , Nilda. “Fuentes de las obligaciones en el Código Civil”.
Idemsa. Lima, 2 0 0 5 ; R EV O R ED O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de moti
vos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
323
Devolución del bien depositado
Artículo 1830.- E l depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante,
aunque hubiese plazo convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en beneficio o
interés del depositario o de un tercero.
Concordancias:
C.C.arts. 1831

La fuente de este artículo se halla en el dispositivo 1771 del Códice Civile. Dicha dis
posición sanciona, en su primer párrafo, que el depositario debe restituir la cosa una vez que
el depositante la exija, salvo que se haya convenido un plazo en interés del depositario.
Colín y Capitant, en relación al Código francés, refieren que la restitución se debe lle
var a cabo en el momento en que plazca al depositante reclamarla (ex artículo 1944), incluso
en el caso de que se hubiera determinado en el contrato un plazo para la restitución, ya que
estando estipulado necesariamente este plazo en interés del acreedor, de este dependerá siem
pre el anticiparlo cuando le convenga(1).
Relata Castillo Freyre que el contrato de depósito, desde el inicio de su historia legisla
tiva, es decir desde su regulación en el Código de 1836 hasta el Código actual, se ha podido
considerar como uno de duración, la misma que por regla general es continuada, pudiendo
ser dicha duración determinada, (a plazo fijo), determinable (referida a un evento cierto pero
no conocido en su fecha), o indeterminada (aquella en la que se ha tenido en cuenta el tér
mino inicial, mas no el final).
Así, el Código de Santa Cruz, en su artículo 1298, establecía lo siguiente: “El depósito
debe entregarse al depositante luego que él lo reclame, aun cuando el contrato haya fijado un
plazo determinado para la restitución, a no ser que exista en manos del depositario un dere
cho de retención o una oposición a la entrega”.
Observa Castillo que aquí se ve claramente que se trata de un contrato de duración con
tinuada, el cual puede ser a plazo fijo, es decir, a tiempo determinado, o a plazo determina-
ble y que, aun en cualquiera de estas dos últimas situaciones, el depositario estaba obligado
a entregar la cosa al momento en que lo solicitara el depositante. Pero existían dos excepcio
nes a esta regla: a) Que el depositario tuviera una orden de retención de la cosa depositada;
y b) Que el depositario obtuviera alguna oposición a la entrega®.
Siguiendo las investigaciones del reconocido profesor peruano, para el Código Civil
de 1852, la finalización del contrato de depósito estaba supeditada al momento en que el
depositante o el juez lo solicitaran. Así, el artículo 1857 disponía que “son obligaciones del12
(1) C O L I N , A m b ro ise y C A P I T A N T , H e n ri. Curso elemental de Derecho Civil. Contratos usuales. T o m o IV. T ra d .
D e m o filo de B u en . B ib lio te ca Ju r íd ic a de A u tore s E sp añ o les y E x tra n je ro s , V ol. L X X I X , R e u s, M a d rid , 1 9 2 5 ,
p. 5 4 7 .
(2 ) C A S T I L L O F R E Y R E , M a rio . “Los co n tra to s típicos”. E n : A A .V V . Instituciones del Derecho Civil (Visión histórica).
T o m o I II . C o o rd in a d o r V íc to r G u e v a ra P e z o . F u n d a ció n M a n u el J . B u s ta m a n te de la F u e n te , U n iversid ad F e m e -
*24 n in a del S ag ra d o C o ra z ó n , L im a , 1 9 9 6 , p p . 2 2 0 7 - 2 2 0 8 .
depositario: (...) Inciso 4.- Devolver con sus frutos y rentas la misma cosa depositada, cuando
lo pida el depositante o la mande el juez”.
Esta regla se daba en los depósitos voluntarios. Además en caso de tratarse de un con
trato a plazo determinado, se le daba finalización cuando el depositante lo solicitase, con
forme al artículo 1873: “aun cuando se haya fijado plazo para la restitución del depósito,
debe entregarse luego que el depositante lo reclame; a no ser que se haya trasladado a otra
parte la cosa depositada”.
En el caso del depósito judicial no se aplicaban estas normas, sino el artículo 1882: “el
depósito judicial se acaba únicamente por mandato del juez. Es responsable el depositario
que sin este requisito entrega la cosa”.
Para el Código Civil de 1936 el contrato de depósito era a plazo determinado, indeter
minado o determinable. Cabía en él, según el autor citado, cualesquiera de estas modalida
des, ya que solo se menciona al respecto que el depositario estaba obligado a restituir la cosa
en cuanto lo solicitara el depositante. A su vez, se incluía la posibilidad de que sea el deposi
tario el que diera fin al contrato aun cuando este fuera de plazo determinado®.
En la Exposición de Motivos se señala que en el depósito voluntario la decisión del depo

sitante está librada a su voluntad de colocar en manos del depositario la guarda y conserva
ción del bien, de modo que, como regla general, se entiende que pueda ponerle término en
cualquier momento, aun en los casos en que haya sido convenido el contrato por un término
dado, ya que puede haber perdido la confianza en el depositario, o necesitar de urgencia el
bien entregado, o mudarse a otra localidad, etc. En efecto, el contrato ha sido celebrado en
su exclusivo interés y beneficio, y constituye una obligación de resultado.
El artículo 1830 dispone, en su parte final, que no habrá lugar a la restitución antes del
plazo cuando el depósito ha sido celebrado en beneficio o interés del depositario o de una ter
cera persona. La regla es justificada, pues ya no se trata únicamente de la obligación de cus
todiar y conservar un bien en el exclusivo beneficio del depositante, sino que existen facto
res adicionales y distintos. Dicho en otras palabras, ya no está únicamente en juego el interés
del depositante, sino también el del depositario o el de un tercero.
Debe agregarse, señalan los redactores, que cuando el depositante pide la devolución
antes del plazo y esta procede, y el contrato es a título oneroso, el depositario tendrá expe
dita su acción para solicitar el pago de la retribución ofrecida, pues a mérito de esa onerosi-
dad no solo tenía el deber, sino también el derecho, de custodiar y conservar el bien hasta el
vencimiento del plazo para recibir la remuneración pactada®.

León Barandiarán, explicaba la precariedad del estado de posesión del bien depositado,
cuando escribía que el depositario era un mero tenedor, poseedor inmediato de la cosa, que
pertenece al poseedor mediato, el depositante. De ahí que la cosa ha de ser restituida, en prin
cipio, a este último al término del depósito®.345
(3 ) Ib íd em , pp. 2 2 1 0 - 2 2 1 1 .
(4 ) R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D e lia (co m p ilad o ra). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. T om o V I,
O k u ra E d ito re s, L im a , 1 9 8 5 , p p . 5 3 8 - 5 3 9 .
(5) L E Ó N B A R A N D IA R Á N , Jo sé. Contratos en el Derecho Civil peruano. T o m o I I, L im a , 1 9 7 5 , p. 8 4 . 325
Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós agregan que si la devolución del bien puede ser exi
gida en cualquier momento, esto quiere decir que el depositario debe conservar el bien de
modo tal que pueda ser devuelto sin deterioro, utilizando la diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo
y del lugar (artículo 1819 del Código Civil). Citando a Osti, disienten los autores peruanos en
que “el verdadero fundamento de la obligación de restituir está en que llegado un momento
dado, el arrendatario, comodatario, depositario, carecen de causa para la disposición mate
rial de la cosa ajena que le ha sido entregada en virtud del contrato celebrado. En consecuen
cia, la acción para pedir la restitución de la cosa no será una obligación contractual, sino
una condictio ab causan finitam; del contrato de depósito nace una obligación y esta es una
obligación de diligencia en la conservación de la cosa, que se considera una obligación en sí
misma, no simple especificación del deber de restituir”. Esta opinión no es compartida por
dichos autores, ya que son del parecer de que la obligación de devolver el bien por el deposita
rio es una obligación contractual indisolublemente unida a la de custodiarlo y conservarlo(6).
Para Diez-Picazo, si el depósito estaba sometido a un plazo, concluirá el contrato por la

expiración de este, aun cuando dicho plazo debe entenderse establecido en beneficio del acree
dor, esto es, del depositante, quien puede, por consiguiente, reclamar la cosa aun antes de ven
cido, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.775, párrafo Io (Código Civil espa
ñol). El párrafo 2 o, aclara sin embargo, que tal disposición no tiene lugar en dos casos: cuando
judicialmente haya sido embargado el depósito en poder del depositario y cuando se le haya
notificado a este la oposición de un tercero a la restitución o traslación de la cosa depositada®.
A su turno, Ozcáriz ha explicado que si la entrega de la cosa se realiza para la guarda y

esta es actividad a desarrollar en interés del tradens, hay que concluir que el plazo pactado no
es sino el espacio temporal máximo al que el depositario se ha obligado para guardar; dentro
del cual podrá ser liberado de su obligación sin que le sean debidas explicaciones por ello, y al
cabo del cual, de no ser otra su voluntad y la del depositante, se verá con seguridad liberado
de la obligación contraída. Solo, pues, como tiempo máximo por el que puede serle exigida
la prestación de guarda, puede ser contemplado el plazo por el depositario®.
De manera uniforme en otras legislaciones se encuentran disposiciones que otorgan la

facultad al depositante de solicitar la entrega del bien en cualquier momento. Así, con res
pecto a la legislación colombiana Elsa Silva nos confirma que la ley contempla la restitución
con una caracterización muy peculiar que favorece a la persona del depositante, en el sen
tido de que él puede dar por terminado en cualquier momento el contrato, es decir, en forma
unilateral, sin intervención de la otra parte -depositario-, y esta actitud no constituye por sí
misma el incumplimiento del contrato. Sin embargo, la misma autora agrega que respecto a
esto, el depositario se encuentra en evidente desventaja, porque solo tiene la facultad cuando
medie una justa causa, o avisando con cierta antelación; teniendo en todo caso en cuenta, la
naturaleza de la cosa depositada®.
Igualmente Treviño García, explicando las disposiciones de la legislación civil mexicana,

subraya que el depositante puede reclamar la devolución de la cosa depositada cuando quiera,
(6 ) A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T , M a x y C Á R D E N A S Q U I R Ó S , C arlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.

T o m o I I I , G a c e ta J u r íd ic a , L im a , 1 9 9 7 , p p . 2 0 6 - 2 0 7 .
(7 ) D Í E Z - P I C A Z O , Lu is y G U L L Ó N , A n to n io . Sistema de Derecho Civil. V ol. I I, 9 a e d ición , T ecn os, M a d rid , 2 0 0 1 ,
p. 4 1 5 .
(8 ) O Z C Á R I Z M A R C O , F loren cio. El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda. B o s c h E d ito r, B a rce lo n a ,
1997, p. 277.
326 (9 ) SILV A D E R I N C Ó N , E ls a V ic to ria . Depósito comercial. P o n tificia U n ive rsid a d J a v e r ia n a , B o g o tá , 1 9 8 3 , p. 7 4 .
no obstante que en el contrato se haya fijado un plazo y este no hubiere llegado (artículo 2522
del Código Civil del Distrito Federal). Dicho autor explica que dicha disposición constituye
una excepción a la regla general contenida en el artículo 1797 (de su Código Civil) que indica:
“La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los con
tratantes”. Se justifica dicha excepción si se considera que el depósito es un contrato que se
celebra tomando en cuenta la confianza que merece el depositario es un cargo de confianza(10)1.
En el anterior Código Civil argentino la situación era similar. Así, en cuanto al término,
según el artículo 2217 de dicho cuerpo de leyes, el depositario debía restituir la cosa en aquel
término que se hubiera estipulado, por lo cual no se podía obligar al depositante a recibirla
anticipadamente, pero el depositante podía exigirla antes del término, pues este (el término)
estaba siempre en su favor(11).
Al respecto Etcheverry agrega que si el depósito se convino por un tiempo determinado,

acabado ese tiempo se hace exigible la obligación del depositario de restituir, supuesto en el
que entra en mora de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pactado, por aplicación
del principio establecido en el artículo 509 del anterior Código Civil argentino. Sin embargo,
el plazo se considera designado a favor del depositante, lo que permite que este pueda exigir la
devolución de la cosa antes del vencimiento del plazo. Más bien, si no hubiese plazo pactado
o se hubiese establecido por plazo indeterminado, cualquiera de las partes puede provocar
la finalización del contrato: el depositante exigiendo la restitución o el depositario poniendo
la cosa a disposición de aquél(12). Cabe señalar que el artículo 1359 del vigente Código Civil
y Comercial argentino establece que, si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor
del depositante. Pero si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en
todo tiempo, que reciba la cosa depositada.
Nuestros tribunales han aplicado la norma bajo comentario sin ningún problema. Así
tenemos la Cas. N ° 1740-2003 (publicada en E l Peruano, el 2 de agosto de 2004), donde se
ha resuelto que “el depósito es un contrato básicamente inspirado en el interés del deposi
tante, quien incluso puede pedir la restitución del bien en el momento en que lo desee. Esta
regla funciona, incluso, en la hipótesis de que el depósito tenga plazo fijo, pues el derecho a
la restitución prematura por parte del depositante es inherente a la naturaleza del contrato
y solo dejaría de operar si, en función de determinadas razones, haya sido celebrado igual
mente o fundamentalmente en interés del depositario o de un tercero, según se explica con
mayor detalle al examinar el artículo 1830 del Código Civil”(13).
Por otro lado, resulta acertada la observación de Castillo Freyre en cuanto si se trata de
un contrato de depósito de carácter oneroso, de haberse pactado un plazo y el depositante soli
citase la devolución del bien antes de dicho plazo, deberá abonar el total de la contraprestación
que se obligó a pagar por todo el tiempo que se suponía debía durar el contrato, salvo un pacto
diferente. Esto en concordancia con el artículo 1155 del Código Civil, ya que si el depositario
no cumple con guardar el bien por el tiempo pactado, es por voluntad exclusiva del depositante.
(1 0 ) T R E V I Ñ O G A R C ÍA , R ica rd o . Los contratos civiles y sus generalidades. 5 a e d ición , M c G ra w -H ill, M é x ico , 1 9 9 5 ,

p. 196.
(1 1 ) F E R N Á N D E Z , R a y m u n d o L . y G Ó M E Z L E O , O sv ald o R . Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial. T o m o I I I - B .
D e p a lm a , B u en os A ires, 1 9 8 7 , p. 2 8 0 .
(1 2 ) E T C H E V E R R Y , R a ú l A n íb a l. Derecho Comercial y Económico. Contratos parte especial. T o m o I II , A s tre a , B u en os
A ires, 2 0 0 0 , pp. 1 4 7 -1 4 8 .
(1 3 ) Diálogo con laJurisprudencia, se cción e n tre co rch e te s. A ñ o 7, N ° 3 4 , G a c e ta Ju r íd ic a , L im a , julio 2 0 0 1 , pp. 1 2 5 - 1 2 7 . 327
Para el profesor peruano, tal vez una mejor fórmula para el artículo 1830 del Código
Civil hubiera sido la siguiente: “El depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el
depositante, aunque hubiese plazo convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en
beneficio o interés del depositario. Si el contrato fue pactado por plazo determinado y a título
oneroso, el depositario conservará el derecho al íntegro de la contraprestación pactada”(14).
Se debe agregar que el tercero beneficiario o interesado puede ser el propietario del bien,
quien por el mérito de un contrato de mandato ha entregado el mismo al depositante para que
este a su vez celebre un contrato de depósito con alguna persona a su elección. En este caso, y
conforme lo veremos en el comentario del artículo siguiente, el depositante debe comunicar este
hecho al depositario a fin de evitar perjuicios al momento de la devolución del bien. Otro supuesto
se puede ubicar, en general, en los contratos celebrados a favor de tercero (artículo 1457 y ss.).
Finalmente, y como lo señala la presente norma, el contrato puede ser celebrado en inte
rés del depositario. Esta disposición no debe ser entendida en caso el depositario sea retribuido.
En efecto, el interés del depositario puede encontrarse en el supuesto de que el bien haya sido
entregado por el depositante en custodia al depositario y a su vez, por existir una diferente rela
ción crediticia precedente o contemporánea entre las mismas partes, se hubiese constituido una
prenda sobre dicho bien a favor del mismo depositario. En este supuesto se tendría que especi
ficar en el documento que contiene el contrato de depósito la necesaria referencia a que dicho
acto se celebra en interés del depositario, acreedor prendario del mismo bien depositado.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R PEZET, Max y CÁ RDENA S Q U IR Ó S, Carlos. “Exégesis del Código Civil peruano de
1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997; CASTILLO F R E Y R E , Mario. “Los contratos típicos”. En:
AA.VV. “Instituciones del Derecho Civil (Visión histórica)”. Tomo III. Coordinador Víctor Guevara Pezo. Fun
dación Manuel J . Bustamante de la Fuente, Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Lima, 1996; COLIN,
Ambroise y CA PITA N T, Henri. "Curso elemental de Derecho Civil. Contratos usuales”. Tomo IV. Trad. Demo-
filo de Buen. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, Vol. L X X IX . Reus. Madrid, 1925; D IEZ -
PICAZO, Luis y G U LLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 9 a edición. Tecnos. Madrid, 2001;
E TC H EV ER RY , Raúl Aníbal. “Derecho Comercial y Económico. Contratos parte especial”. Tomo III. Astrea.
Buenos Aires, 2 0 0 0 ; FER N Á N D EZ , Raymundo L. y G Ó M E Z LEO, Osvaldo R. “Tratado teórico-práctico de
Derecho Comercial”. Tomo III-B . Depalma. Buenos Aires, 1987; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Contratos
en el Derecho Civil peruano”. Tomo II. Lima, 1975; O Z C Á R IZ M ARCO, Florencio. “El contrato de depósito.
Estudio de la obligación de guarda”. Bosch Editor. Barcelona, 1997; R EV O R ED O DE D E BA K EY , Delia (com
piladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; SILVA
DE R IN C Ó N , Elsa Victoria. “Depósito comercial”. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1983; T R E V IÑ O
GARCÍA, Ricardo. “Los contratos civiles y sus generalidades”. 5a edición. McGraw-Hill. México, 1995.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Devolución del bien depositado ante la muerte del depositario
Que, si bien en la doctrina se ha establecido el hecho de que el depósito termina con la muerte del depositario; sin embargo,
cabe señalar que la restitución de los bienes es una obligación que puede ser materia de sucesión de los herederos del depo
sitario, toda vez que, conforme a lo anotado precedentemente, el depósito es un contrato básicamente inspirado en el interés
del depositante, quien incluso, puede pedir la restitución del bien en el momento que lo desee. Esta regla funciona, incluso,
en la hipótesis de que el depósito tenga plazo fijo, pues el derecho a la restitución prematura por parte del depositante es
inherente a la naturaleza del contrato y solo dejaría de operar si, en función de determinadas razones, haya sido celebrado
igualmente o fundamentalmente en interés del depositario o de un tercero, según se explica con mayor detalle a l examinar el
artículo mil ochocientos treinta del Código Civil (Cas. N ° 1 7 4 0 -2 0 0 3 -Lima).
328 (1 4 ) C A S T I L L O F R E Y R E , M ario. O b . c it., pp . 2 2 1 8 - 2 2 1 9 .

Depósito en interés de tercero
Artículo 1831.- Si el bien es depositado también en interés de un tercero y este comu
nica su adhesión a las partes contratantes, el depositario no puede liberarse restituyén
dolo sin asentimiento del tercero.
Concordancias:
C.C. art. 1830

El Código italiano contiene una norma parecida a la de nuestro ordenamiento civil y
que ha servido de fuente. Así según el artículo 1773, si la cosa ha sido depositada en interés
de un tercero y este ha comunicado al depositante y al depositario su adhesión, el deposita
rio no puede liberarse restituyendo la cosa al depositante sin el consentimiento del tercero.
Según la Exposición de Motivos, se ha decidido que cuando el depósito ha sido esta

blecido en interés o beneficio de un tercero y este hubiera expresado a las partes su adhesión,
será necesario que se obtenga su asentimiento para que el depositario proceda a la devolución
del bien a quien o a quienes lo depositaron. Esta obligación se explica si se tiene en cuenta el
interés del tercero y la necesidad de protegerlo.
En consecuencia, si el depositario devuelve el bien y no cuida de obtener la autorización

exigida por este artículo, no queda liberado y subsiste, en cuanto atañe al tercero, la respon
sabilidad del primero. Desde luego, no existe impedimento alguno para que el depositario se
obligue a hacer la restitución a favor del tercero(1).

Comenta Elsa Silva que puede presentarse el caso de que el depósito haya sido consti
tuido en interés de un tercero, entonces la restitución de la cosa al depositante no podrá hacerse
sin la autorización de este tercero; autorización necesaria para que el depositario se obligue®.
En el supuesto previsto en el artículo 1830, esto es cuando se ha celebrado un contrato

de depósito en beneficio de un tercero (por ejemplo el propietario del bien), este debe adhe
rirse a las partes contratantes. Esta forma de inclusión en un contrato ya celebrado está pre
vista también en el artículo 1391, en cuanto dispone que cuando se permita la adhesión por
terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado
debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los
contratantes originarios.
Una vez que el tercero comunica su adhesión el depositario no puede restituir el bien
al depositante sin el asentimiento del tercero. Sin embargo, si se trata de un mandato, donde
el mandatario (depositante) se ha obligado a celebrar un contrato de depósito en interés del
mandante (propietario del bien), en el mismo contrato de mandato o en la comunicación de12
(1) R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D e lia (co m p ilad o ra). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. T o m o V I,
O k u ra E d ito re s, L im a , 1 9 8 5 , p p . 5 3 9 - 5 4 0 .
(2 ) SILV A D E R I N C Ó N , E lsa V ic to ria . Depósito comercial. P o n tificia U n iversid ad J a v e r ia n a , B o g o tá , 1 9 8 3 , p. 7 6 . 329
adhesión posterior, el mandante-propietario puede renunciar al derecho de brindar su asen

timiento a la solicitud unilateral de restitución que exija el depositante-mandatario.
DOCTRINA
Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985; SILVA D E R IN C Ó N , Elsa Victoria. “Depósito comercial”. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá, 1983.
330
Depósito a plazo indeterminado
Artículo 1832.- Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, el depositario puede efectuar
la restitución del bien en cualquier momento, siempre que le avise a l depositante con p ru
dente anticipación para que lo reciba.
Concordancias:
LEY 26702 art. 182

La fuente de esta norma se halla en el artículo 703 del Código Civil libanés.
Los redactores del Código Civil consideraron la situación del depósito constituido sin
plazo y así se autoriza al depositario a ponerle fin cuando lo desee, sin otra obligación que no sea
que la devolución no resulte intempestiva ni arbitraria, de donde se explica el aviso que deberá
darle al depositante para que este recoja el bien o lo entregue en depósito a un tercero, etc.
Se aclara que la norma funciona tanto para el depósito gratuito como para el oneroso, y
que, en este último, el depositario debe devolver al depositante el monto percibido que resulte
en exceso sobre el tiempo que duró la custodia y conservación. Esta será, por lo demás, una
cuestión de hecho, que tendrá que ser resuelta de acuerdo con las circunstancias del caso.
El Código no ha adherido, por lo tanto, a la teoría según la cual no puede el deposita

rio apartarse del depósito sin plazo cuando se ha pactado una retribución, porque se consi
dera que debe dejársele libertad de acción y no imponérsele la continuación de un contrato
que le resulta lesivo u odioso(1).

Estamos en el presente caso ante un contrato de duración indeterminada y ante la
situación en que el depositante no ha solicitado la restitución del bien depositado. Ante este
caso, el artículo 1365 del Código Civil ya cuenta con una solución para dar fin a una rela
ción contractual.
Así en los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por
la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo corres
pondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.
D e esta manera, tomando en cuenta lo establecido en el recién mencionado artículo, el

depositario tiene la obligación de remitir carta notarial al depositante concediéndole el indi
cado plazo no solo para dar fin al contrato de depósito de duración indeterminada, sino para
que este pueda recuperar el bien. Trascurrido el plazo, el depositante asume el riesgo de la
pérdida del bien al incurrir en mora (artículos 1338 y 1340 del Código Civil).
DOCTRINA
R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”.
Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985.
(1) R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D e lia (co m p ilad o ra). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. T o m o V I.
O k u ra E d ito re s , L im a , 1 9 8 5 , p . 5 4 0 . 331
Devolución del bien antes del plazo
Artículo 1833.- E l depositario que tenga justo motivo para no conservar el bien puede,
antes del plazo señalado, restituirlo al depositante, y si este se niega a recibirlo, debe
consignarlo.
Concordancias:
C.C. arts. 1251 al 1255, 1836
C la u d ia C an ales T o r r e s
El precepto bajo análisis es la repetición del artículo 1623 del Código Civil derogado,
tal como advierte Arias-Schreiber(1). En efecto, en cuanto a la disolución del contrato por
voluntad unilateral del depositario el artículo 1623 del Código Civil de 1936 dispone que:
“El depositario que tenga justo motivo para no conservar el depósito podrá, aun antes del tér
mino designado, restituirlo al depositante, y si este se resiste a recibirlo, podrá consignarlo”.
Arias-Schreiber comenta que esta es una hipótesis que funciona cuando el contrato ha
sido convenido a término, vale decir a plazo, pero se presentan situaciones que hacen incon
veniente que el depositario continúe con la guarda y conservación, lo que puede suceder en
diversas circunstancias (necesidad de desplazarse a otro país, enemistad con el depositante,
etc.). Agrega que no sería equitativo imponerle al depositario una función que no le es posi
ble, que le es sumamente gravosa o que le resulta ingrata. Si el depositante se resiste en forma
injustificada a recibir el bien el depositario podrá consignarlo, para quedar liberado de toda
responsabilidad®.
Albaladejo, citado por Arias-Schreiber, manifiesta que deben concurrir algunas de las
siguientes circunstancias: 1) Cuando aun señalado un término tenga el depositario justos
motivos para no conservar el depósito hasta su vencimiento. 2) Cuando no se haya señalado
término, y existan tales motivos. 3) Cuando no existiendo término (señalado o que resulte de
las circunstancias), o habiéndose dejado a voluntad del depositario, este aun sin necesidad de
justos motivos, quiera devolver el bien, con arreglo a la buena fe: aunque solo fuera por apli
cación del principio de que el se obliga (a custodiar) se obliga a lo menos®.
Por su parte, León Barandiarán señala que la restitución de la cosa a pedido del depo
sitante ha de hacerse dentro de un plazo determinado, pues el Código Civil nuestro indica
que se puede estipular un plazo para que dentro de él, una vez hecha la denuncia rescisoria,
proceda el depositario a devolver la cosa®.
Ahora bien, si es que no se fijó plazo, el depositario puede en cualquier momento

provocar la conclusión del contrato, restituyendo la cosa al depositante. El artículo
1833 del Código C ivil de 1984 se refiere a la hipótesis en que se haya pactado un
plazo. Entonces el depositario no puede poner fin al contrato ad libitium, en cualquier123
(1) A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T , M a x . “C o n tra to de d ep ósito ”. E n : R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D e lia (com p ila

dora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. T o m o V I , E d ito ria l A r te s G rá fic a s de la In d u stria A v an zad a,
L im a , 1 9 8 5 , p. 5 4 l .
(2 ) A R IA S -S C H R E IB E R P E Z E T , M ax. Exégesis del Código Civilperuano de 1984. C olecció n c o m p le ta . T o m o I, G a c e ta
J u r íd ic a , L im a , 2 0 0 6 , p. 8 1 8 .
(3) íd e m .
32 (4) L E Ó N B A R A N D IA R Á N , José. Tratado de Derecho Civil. T o m o V I , W G E d ito r, L im a , 1 9 9 3 , p. 15 3 .
momento, como es la hipótesis del artículo anterior, salvo que tenga “justo m otivo”
para ello(5).
Agrega León Barandiarán que si el depósito fue convenido sin un plazo es resoluble
por la mera decisión, sin expresión de motivo, respecto a lo cual cita la opinión de Staudin-
ger, que comentando el artículo 696 del Código alemán, concordado con el numeral 271 del
mismo, dice que si nada se ha convenido acerca del tiempo de la restitución de la cosa depo
sitada, entonces puede el depositario en cualquier momento efectuar la devolución de la cosa
depositada; con lo que quiere decirse que puede exigir que el depositante reciba la cosa que el
depositario devuelve. Pero si hay plazo convenido y se produce la rescisión por justo motivo,
la gravedad de este tiene que ser discrecionalmente apreciada por el juez, según las circuns
tancias del caso. Así se presentará cuando sobrevenga enfermedad, viaje, nuevas ocupacio
nes, o cualquier otro hecho que imposibilite o dificulte sensiblemente la necesaria actividad
del cuidado para la conservación de la cosa por parte del depositario(6). Y estos motivos justi
ficados deben ser sobrevinientes; no estando contemplados aquellos que, reconocidos por el
depositario al aceptar el cargo, no fueron alegados oportunamente(7).
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Contrato de depósito”. En: “R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (com
piladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Editorial Artes Gráficas de la Indus
tria Avanzada. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”.
Colección completa. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de D ere
cho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993.
(5 ) íd em .
(6 ) íd em .
(7 ) Ib íd em , pp. 1 5 3 -1 5 4 . 333
Persona a quien se debe restituir el bien
Artículo 1834.- E l depositario no debe restituir el bien sino a quien se lo confió o a la
persona en cuyo nombre se hizo el depósito o a aquella para quien se destinó al tiempo de
celebrarse el contrato.
Concordancias:
C.C. art. 1836
El artículo 1834 es reproducción del artículo 1613 del Código Civil de 1936, que cons
tituye la norma referente en favor de quién ha de hacerse la restitución, excepto que no se
limita a las cosas sino que se refiere a los bienes en general®.
El artículo 1613 del Código Civil de 1936 decía que: “El depositario no debe restituir
la cosa depositada sino al que se la confió, o a la persona en cuyo nombre se hizo el depósito,
o a aquella para quien se destinó al tiempo de constituirlo”.
Según explica Arias-Schreiber, siendo la devolución uno de los elementos tipificantes y

esenciales del depósito, se comprende que, como regla general, debe hacerse a quien contrató
con el depositario, vale decir, al depositante, salvo que en el contrato aparezca la persona en
cuyo nombre se hizo la entrega, como es el caso del depositante que actúa por intermedio de
un representante o que se haya designado a quién recibirá el bien al momento de la termina
ción del contrato. Este, en virtud del principio pacta sunt servanda, funciona como si fuese
ley entre las partes®. Con la cosa deben ser restituidos los accesorios, aumentos, las rentas y
los frutos, ya sean naturales o civiles que haya producido(3).
Explica León Barandiarán que, en primer lugar, el precepto contempla la devolución

al propio depositante, vale decir al que confió el bien en depósito. Y es que ha existido una
relación directa y personal entre depositante y depositario. Agrega que, demostrada la iden
tidad del depositante, por este solo carácter tiene legitimación de obrar en cuanto a solicitar
y obtener la cosa depositada, no necesita demostrar otra calidad, como por ejemplo, que es
propietario de la cosa, ya que cabe hacer depósito de cosa que no es de propiedad del depo
sitante, pues también ello puede suceder con el comodatario, arrendatario, acreedor prenda
rio, y el propio depositario (subdepósito)(4).
En segundo lugar, sigue este autor, el precepto contempla el caso de que el depósito no
se haya hecho en propio nombre del depositante, sino a nombre de otro, en cuya hipótesis la
restitución se hará a la persona en cuyo nombre se hizo. Es el caso del mandatario, del gestor
de negocios, del representare legal de un incapaz, que han actuado como depositantes, para
que la devolución se haga a la persona que es propietaria de la cosa. En el caso de que la per
sona representada siga siendo incapaz en el momento de la restitución, esta última no se hará
a dicha persona incapaz, sino a su representante legal®.12345
(1) A R IA S -S C H R E IB E R P E Z E T , M ax. Exégesis del Código Civilperuano de 1984. C ole cció n co m p le ta . T o m o I, G a c e ta

J u r íd ic a , L im a , 2 0 0 6 , p . 8 1 9 .
(2 ) íd e m .
(3 ) L E Ó N B A R A N D IA R Á N , Jo sé. Tratado de Derecho Civil. T o m o V I , W G E d ito r, L im a , 1 9 9 3 , p. 1 2 9 .
(4 ) Ib íd em , p p . 1 2 9 - 1 3 0 .
(5 ) Ib íd em , p . 1 3 0 .
334
Finalmente, concluye el autor que el precepto contempla el caso de que sea una tercera
persona (es decir, no el depositante ni su representante legal o convencional) la que debe reci
bir la cosa depositada cuando sea restituida por el depositario: aquella para quien se destine
al tiempo de constituirlo, es decir, al tiempo de celebración del contrato. Indica que llama
la atención la restricción impuesta sobre que la designación de un tercero solamente puede
hacerse al tiempo de celebrarse el contrato de depósito, y no después. Pero, en sí misma la
regla es perfectamente aceptable. No precisa averiguar por qué motivo se constituyó el depó
sito a favor del tercero: el depositario debe respetar en este punto la voluntad manifestada por
el depositante. No podría, pues, el depositario oponerse después de haber aceptado ex con-
tractu que la restitución la hará a una determinada persona prenombrada, a la entrega res
pectiva del bien objeto del depósito a esa persona(6).
Si fallece alguno de los designados para recibir en devolución el bien depositado, es claro
que serán sus herederos, legatarios o albaceas quienes, según el caso, lo recibirán, debiendo
aplicarse los artículo 1839 o 1844, según corresponda.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R P E Z E T , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo
I. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R A N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI. W G
Editor. Lima, 1993.
(6 ) íd em . 335
Incapacidad sobrevenida del depositario
Artículo 1835.- Si el depositario deviene incapaz, la persona que asume la adm inistra
ción de sus bienes procederá de inmediato a la restitución del bien o lo consignará si el
depositante no quiere recibirlo.
Concordancias:
C.C. art. 44 ines. 4) a 9)
Refiere Arias-Schreiber que puede presentarse el caso de que el depositario devenga en

incapaz en el momento en que debe hacerse la restitución del bien objeto del depósito. Nues
tro vigente Código Civil resuelve esta situación en forma similar a la prevista por el artículo
1614 del Código Civil de 1936, que decía: “Si el depositario deviene incapaz, la persona que
asume la administración de sus bienes, procederá inmediatamente a la restitución de la cosa
depositada, y no pudiendo o no queriendo recibirla el depositante, la consignará”.
Así, estas disposiciones establecen que la persona que asuma la administración de sus
bienes debe proceder de inmediato a la devolución del bien depositado, pues el depositante
no tiene por qué tener en dicho administrador la confianza que le merecía el depositario01.
Es valor entendido que la resistencia injustificada del depositante a recibir el bien dará lugar
a su consignación, con lo que queda liberado el administrador de cualquier responsabilidad®.
Citando a Bevilaqua, León Barandiarán advierte que la incapacidad sobreviniente del

depositario resuelve el contrato, porque el incapaz no puede responder por las obligaciones
derivadas del contrato mismo, y el representante legal es persona extraña al depósito®. Agrega
que el depósito, efectivamente, se basa en la confianza del depositante en el depositario, que
no tiene por qué poseerla en cuanto a la persona que por sobrevenir una capitis diminutio,
viene a estar representada por otra persona®.
Comentando el artículo 1614 del derogado Código, León Barandiarán precisó que la
incapacidad sobrevenida en el depositario, al hacer resoluble el contrato, faculta al depositante
para exigir la devolución de la cosa, aun cuando eso no lo decía expresamente el artículo,
pero precisamente es la consecuencia evidente que se deriva de la incapacidad sobrevenida y
la subsiguiente resolución del contrato. Por su parte, el representante del depositario puede,
o mejor dicho debe, aun sin requerimiento del depositante, proceder inmediatamente a la
restitución, pues como escribe Carvalho Santos, resuelto como queda el contrato es claro
que el representante del incapaz no puede ser obligado a permanecer con la cosa depositada,
corriendo con los riesgos de pérdida®.
Concluía el Maestro advirtiendo que el Código anterior no se refería al caso con

trario, de que sea el depositante quien venga a ser incapaz, como sí lo contemplaban los
( 1) A R IA S -S C H R E IB E R P E Z E T , M ax. Exégesis del Código Civilperuano de 1984. C olecció n c o m p le ta . T o m o I, G a c e ta

Ju r íd ic a , L im a , 2 0 0 6 , p. 8 1 9 .
( 2) íd em .
(3) L E Ó N B A R A N D IA R Á N , José. Tratado de Derecho Civil. T o m o V I , W G E d ito r, L im a , 1 9 9 3 , p- 131.
(4) íd em .
(5) íd em .
136
Códigos francés (artículo 1940) y español (artículo 1773), que se ocupaban del punto indi
cando que la devolución de la res deposita, vale decir, de la cosa o bien materia de depósito,
se hará a quien tenga la representación legal del incapaz, sin agregar empero, que el
contrato mismo se disuelve, o sea, que por sí solo el hecho de la incapacidad que ha
venido a sobrevenir en el depositante no es causal para que concluya el depósito(6). A este res
pecto es de precisar que el Código peruano de 1984 sí ha recogido tal eventualidad, dispo
niendo en el artículo 1846 que en caso de incapacidad originaria o sobrevenida el bien debe
ser devuelto al representante legal.
DOCTRINA
A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T , M a x . “ E x é g e s i s d e l C ó d i g o C iv il p e r u a n o d e 1 9 8 4 ”. C o le c c ió n c o m p l e t a . T o m o
I. G a c e t a J u r í d i c a . L i m a , 2 0 0 6 ; L E Ó N B A R A N D I A R A N , J o s é . “T r a t a d o d e D e r e c h o C i v i l ”. T o m o V E W G
E d ito r. L im a , 1 9 9 3 -
(6) Ibídem, pp. 131-132. 337

Consignación del bien de procedencia delictuosa
Artículo 1836 No debe efectuarse la restitución al depositante del bien si el depositario
tiene conocimiento de su procedencia delictuosa, en cuyo caso deberá consignarlo de inm e
diato, con citación de aquel y bajo responsabilidad.
Concordancias:
C.C. arts. 1744 al 1747; C.P.C. arts. 749 inc. 7), 802
J u a n C a r l o s E s q u iy e l O v ie d o
Una de las obligaciones esenciales del contrato de depósito es la restitución del bien
por parte del depositario a la persona que contrató con él, salvo que esta haya actuado a
través de representante o que el contrato se haya celebrado a favor de un tercero, en cuyo
caso el depositario cumplirá su obligación de restitución con la entrega del bien al represen
tante o al beneficiario del contrato, respectivamente; así se desprende de lo dispuesto por el
artículo 1834 del Código Civil. No obstante, el depositario no estará obligado a restituir el
bien al depositante o al beneficiario del contrato, cuando conozca que su procedencia es ilícita.
En mérito a la mencionada norma sustantiva, la no restitución del bien depositado puede

presentarse cuando la devolución deba efectuarse al depositante así como cuando se deba
hacer a la persona en cuyo nombre se hizo el depósito, o al tercero en beneficio de quien se
constituyo(1). En ese sentido, la norma es imperativa pues obliga al depositario, bajo respon
sabilidad, a consignar el bien cuando tenga conocimiento que su procedencia es delictuosa.
Como bien dice De la Puente y Lavalle, “las normas legales imperativas son las mani
festaciones del poder del ordenamiento jurídico, que habiendo delegado parte de ese poder
a los contratantes, no permiten que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal
poder delegado. Este carácter imperativo (ius cogens) puede manifestarse bien sea ordenando
que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual, nos encontramos ante
normas legales perceptivas (por ejemplo, el artículo 1403 del Código Civil que dispone que la
obligación que es objeto del contrato debe ser lícita), o bien impidiendo que actúen en deter
minado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por
ejemplo, el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar
contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales)”®.
D e lo señalado por De la Puente y Lavalle, no hay duda de que el artículo 1836 del
Código sustantivo es una norma prohibitiva y preceptiva a la vez, es decir imperativa, pues
cuando dispone que “no debe efectuarse la restitución del bien si el depositario tiene cono
cimiento de su procedencia delictuosa (...)”, es claro que está prohibiendo al depositario que
realice dicha conducta. Asimismo cuando la norma señala “(...) en cuyo caso deberá de con
signarlo de inmediato, con citación de aquel y bajo responsabilidad”, está ordenando al depo
sitario que realice la consignación, si no quiere asumir responsabilidad. En consecuencia, al
ser una norma imperativa los particulares no podrán pactar lo contrario.
Como se ha dicho, el depositante tiene la obligación de no hacer el pago, es decir, res

tituir el bien, a quien no puede tener ningún derecho sobre este (siempre naturalmente, que21
(1) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo V, W G Editor, Lima, 1993, p. 133.
338 Código Civil. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 210.
llegue a saber tal circunstancia el depositario). Asimismo, consideramos que estará prohibido
de devolver el bien en el caso de que un tercero alegue su propiedad siempre que lo demues
tre, pues tal supuesto justificaría que el depositario no entregue la res deposita a quien hizo
el depósito, con la finalidad de que pueda ser obtenida por el verdadero propietario®.
Ahora bien, el conocimiento de la procedencia ilícita del bien depositado por parte del
depositario, siempre debe ser con posterioridad a la celebración del contrato de depósito, de
lo contrario su conducta constituiría el delito de receptación. Efectivamente, si el depositario
tuvo conocimiento o presumía que el bien a recibir en depósito tenía procedencia delictuosa,
habría cometido el delito de receptación tipificado en el artículo 194 del Código Penal®. No
obstante, el hecho de que el depositario haya cometido el delito de receptación no lo exime
de su obligación de consignar el bien.
En ese sentido, consideramos que a efectos de que el depositario no asuma responsabi

lidad penal por receptación, al momento de consignar el bien tendrá que expresar que tuvo
conocimiento del origen delictuoso con posterioridad al depósito, con ello excluirá cualquier
tipo de responsabilidad ya que no se podrá dudar de su declaración, habida cuenta que el
depositario no tiene la obligación de indagar sobre la legitimidad de la posesión del bien que
detenta el depositante, o sobre su título jurídico, siendo suficiente la mera apariencia de lici
tud derivada del hecho posesorio para la constitución del depósito®.
Ahora bien, si el depositario incumple con su deber de consignar el bien inmediatamente

después de tener conocimiento de su procedencia ilícita, entonces deberá indemnizar al agra
viado del delito por los daños y perjuicios causados por su conducta dolosa de no consignar
el bien. Sin embargo, el depositario no asumirá responsabilidad penal, ya que su conducta
no encuadraría en ninguno de los delitos tipificados en el Código Penal®.
El Código Civil español, en su artículo 1.771, señala que cuando el depositario tuviera
conocimiento del acto delictivo no se libera entregando al depositante, sino que deberá
comunicar el depósito a su verdadero dueño, y ante la pasividad de este último de reclamar
la cosa, se dispensa entregándola al depositante. En opinión de M ax Arias-Schreiber, la refe
rida norma extranjera no es adecuada, ya que en la mayoría de los casos si bien el depositario
puede presumir la procedencia delictuosa, no tiene por qué conocer al verdadero dueño, con
lo que normalmente se liberaría entregando el bien al depositante que lo obtuvo ilegalmente®.
Sobre el particular, convenimos con lo señalado por el citado autor, pues con lo nor
mado en el artículo 1836 se trata de impedir que el depositario determine a quién debe entre
gar el bien depositado, esto es, al depositante o a quien se le despojó de su posesión como 34567
(3 ) Ib íd em , p . 135.
(4) C ód igo P e n a l, a rtíc u lo 1 9 4 .- “E l q u e ad q u iere, re cib e en d o n a ción o en p re n d a o g u a r d a , escon de, v ende o ay u d a
a n eg o ciar u n bien de cu y a p ro ce d e n cia d e lictu osa te n ía co n o cim ie n to o deb ía p re su m ir qu e p ro v e n ía de u n delito,
será rep rim id o co n p e n a p riv a tiva d e lib e rta d no m e n o r d e u n o ni m a y o r d e c u a tro años y co n tre in ta a n oven ta
d ía s -m u lta ”.
(5 ) V A L P U E S T A F E R N Á N D E Z , M a ría del R osario . C ita d a p o r A R I A S - S C H R E I B E R , M a x . Exégesis del Código Civil
peruano de 1984. C olección co m p le ta . T o m o I, C o n tra to s p a r te g e n e ra l y c o n tra to s n o m in a d o s, G a c e ta Ju r íd ic a ,
L im a , 2 0 0 6 , p . 8 2 0 .
(6 ) T a l vez el ún ico d elito qu e p o d ría co m e te r el d ep osita rio que no cu m p le co n co n s ig n a r el bien sería el de ap rop ia
ción ilícita, sin e m b a rg o debido a que este d elito re q u iere que se cau se u n d añ o p a trim o n ia l al sujeto p asivo, ta l
d añ o no se p o d ría co n fig u ra r y a qu e el d e p osita n te al h a b e r a d q u irid o el bien ilícita m e n te no su friría perjuicio
p a trim o n ia l a lg u n o . A s im ism o , el su jeto que a le g u e la p ro p ie d a d o posesión del bien d ep ositad o ta m p o c o p o d rá
h a c e r responsable al d ep ositario del bien p o r ap ro p ia ció n ilícita y a que el d ep ósito no fue h ech o p o r aquel.
(7 ) A R I A S -S C H R E I B E R , M a x . O b . c i t , p. 8 2 0 . 339
consecuencia de un delito, trasladando tal responsabilidad al juez que conozca de la consig

nación del bien.
La consignación es una forma alternativa de extinción de las obligaciones regulada a favor

del deudor, cuando este se encuentra impedido de realizar un pago directo. En definitiva la
consignación es un pago efectuado con intervención judicial que es excepcional y que procede
solo cuando el deudor se encuentra coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, razón por
la cual el deudor en el proceso tiene que justificar el motivo por el cual recurre a esa forma
de pago excepcional®. Ahora bien, como en el supuesto regulado por el artículo en comen
tario el depositario se encuentra coartado en el ejercicio de su derecho de pagar (devolver el
bien al depositario) por la propia ley, es procedente que se realice el pago por consignación.
En ese sentido, la consignación del bien a la que se hace referencia el artículo en comen
tario se debe efectuar de acuerdo a lo normado por el artículo 807 del Código Procesal Civil.
Según esta norma para la consignación de la prestación se procede de la siguiente manera:
a) El pago de dinero o entrega de valores se realiza mediante la entrega del certificado

de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero consignado devenga
interés legal.
b) Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el juez decide la manera,

lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga
establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
c) Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el juez dispone la manera

de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación
tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I, Con
tratos parte general y contratos nominados. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; DE LA P U E N T E Y LAVALLE,
Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro V II del Código Civil”. Tomo I.
Palestra Editores. Lima, 2001; LEDESM A N ARVAEZ, Marianella. Comentario al artículo 1251 del Código
Civil. En: AA.VV. “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas”. Tomo V I. G aceta Jurídica.
Lima, 2 0 0 4 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima, 1993.
(8 ) L E D E S M A N A R V A E Z , M aria n e lla . “C o m e n ta rio al a rtíc u lo 1 2 5 1 del C ó d ig o C iv il”. E n : A A .V V . Código Civil

340 comentadopor los 100 mejores especialistas. T o m o V I , G a c e ta Ju r íd ic a , L im a , 2 0 0 4 , p. 5 8 3 .
Estado del bien al momento de la devolución
Artículo 1837.- E l depositario debe devolver el mismo bien recibido, en el estado en que
se halle al momento de su restitución, con sus accesorios, frutos y rentas.
Concordancias:
C.C. arts. 888, 890, 1814
Esta norma tiene su antecedente en el numeral 4) del artículo 1609 del Código Civil
de 1936, que agrupaba las obligaciones del depositario y señalaba como la última de ellas la
de devolver, con sus frutos y rentas, la misma cosa depositada cuando la pidiera el deposi
tante o lo ordenara el juez.
La mencionada norma regulaba, como se ve: i) la obligación de devolución; ii) la devo

lución del mismo bien; iii) el estado del bien al momento de la devolución, y iv) la oportu
nidad de devolución. De estos temas, el artículo 1837 del Código vigente se refiere a los tres
primeros, normando lo relativo a la oportunidad de devolución del bien con mayor ampli
tud en los artículos 1830, 1832 y 1833.
Respecto a la obligación de devolución obviamente esta es inherente al contrato de depó

sito, pues por medio de este contrato se entrega un bien con la única finalidad de que sea cus
todiado temporalmente para luego ser devuelto (artículo 1814).
Sin embargo, la obligación de devolución tiene eximentes de cumplimiento o que rela-

tivizan el mismo, señaladas en el mismo Código y que responden a causas o hechos que jus
tifican razonablemente que el depositario no devuelva el bien, o al menos no lo haga total
mente, oportunamente o directamente al depositante; por ejemplo en los siguientes casos:
cuando el depósito se ha hecho a un incapaz (artículo 1815); cuando se ha cedido el depó
sito con autorización (artículo 1817); cuando el bien depositado se ha perdido o destruido
totalmente (artículos 1820, 1821, 1823 y 1824); cuando el título valor fue cobrado (artículo
1828); cuando se consigna el bien por negativa del depositante a recibirlo (artículo 1833);
cuando el bien depositado es de procedencia delictuosa (artículo 1836); cuando el deposita
rio pierde la posesión del bien por un hecho no imputable (artículo 1841); cuando el here
dero del depositario enajena el bien con ignorancia del depósito (artículo 1843); cuando
resulta que el bien es de propiedad del depositario (artículo 1850); cuando hay legítimo dere
cho de retención hasta que se pague al depositario lo que se le debe por la custodia (artículo
1852). Pese a esta gama de circunstancias reguladas por el propio Código, el artículo 1847
se limita a decir que el depositario no puede negarse a devolver el bien depositado, salvo
solo en dos casos: los de los artículos 1836 y 1852, lo que es una impropiedad porque en los
demás casos citados también se justifica la negativa del depositario, sobre todo el del numeral
1850.
En todo caso, y continuando con el comentario al artículo 1837, se advierte que en rea
lidad este pone el énfasis en el hecho de que el bien que debe devolverse es el mismo bien que
fue recibido bajo dicho título y no otro distinto. Sin embargo, esta regla también tiene excep
ciones y son las contenidas en los artículos 1815 (se devuelve el valor de lo consumido por
el incapaz); 1820 y 1824 (se devuelve un monto indemnizatorio por pérdida o destrucción
del bien); 1828 (se devuelve.el importe dinerario del título valor cobrado); 1842 (se devuelve
otro bien, que el depositario ha recibido en lugar del que es objeto del contrato por haberse
341
perdido sin culpa); 1843 (se devuelve el valor de lo recibido por enajenación del bien por el
heredero del depositario). En todos estos casos el depositario justificadamente no devuelve
el bien materia del contrato sino algo distinto en su reemplazo; empero el único caso, estric
tamente hablando, en que aquel devuelve un bien u objeto diferente es del numeral 1842.
En lo que concierne al estado del bien al momento de la devolución, el Código anterior

solo exigía la entrega de los frutos y rentas, como hemos visto, en cambio el Código vigente
dispone además la devolución de los accesorios, lo cual pensamos que está sobreentendido.
No obstante, la norma precisa adicionalmente que el bien debe ser devuelto “en el estado
en que se halle al momento de su restitución”; frase que leída aislada y literalmente resulta de
Pero Grullo, pues es obvio que el bien no puede devolverse sino en el estado en que se encuen
tre en ese momento (de la devolución) o, dicho en otras palabras, al momento de la devolu
ción no puede pretenderse que el bien esté en otro estado diverso al actual, o alterarse dicho
estado para efectos de la restitución.
En realidad, bien vistas las cosas la mencionada frase tiene sentido solo cuando se une a
la idea siguiente y final del artículo 1837, leyéndose entonces así: “[el bien debe ser devuelto]
en el estado en que se halle al momento de su restitución, con sus accesorios, frutos y rentas”;
de modo que el énfasis de la norma radica en que el bien debe ser devuelto con todo lo que
haya producido hasta el momento actual (de la devolución).
Sin perjuicio de destacar la obligación de entregar los accesorios, frutos y rentas, que
es la finalidad de la norma, tal vez hubiera podido emplearse la misma redacción del nume
ral 10) del artículo 1681 del Código Civil, que como obligación del arrendatario impone la
de devolver el bien “(...) en el estado en que lo recibió (...)”, salvo la parte que dice “(...) sin
más deterioro que el de su uso ordinario (...)”, ya que el uso no está permitido en el depósito
y justamente por eso la frase sugerida es más pertinente para el caso del contrato de depó
sito; de esta forma se coincide con la correcta afirmación de Arias-Schreiber (p. 820) cuando
dice que el bien se devuelve con el natural desgaste por la acción del tiempo y no de su uso,
puesto que este no está permitido. Claro está que en este último tema también hay excepcio
nes, pues el bien puede haberse deteriorado conforme a las previsiones de los artículos 1820,
1821, 1823 y 1824.
Finalmente, Diez-Picazo (p. 482) destaca la forma de devolución, indicando que el Código
español (artículo 1.769) solo regula la de la cosa que se entregó sellada y cerrada ordenando que
se restituya en la misma forma; lo cual está implícito en el artículo 1825 del Código peruano
vigente y no es restrictivo para ese caso, sino que, en general, el bien debe ser devuelto “en el
estado y forma en que fue recibido”; esta frase cobra entonces más fuerza y sentido.
DOCTRINA
tor. Lima, 1993; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios”. Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985.
342
Devolución a pluralidad de depositantes cuando hay acuerdo
Artículo 1838.- E l depositario devolverá a cada depositante parte del bien, siempre que
este sea divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada uno
corresponde.
Concordancias:
C.C. art. 1839
Devolución a pluralidad de depositantes cuando no hay acuerdo

Artículo 1839.- Si son varios los depositantes y no se hubiera dispuesto a quién se hará
la restitución, a falta de acuerdo deberá efectuarse según las modalidades que establezca
el juez.
La misma norma se aplica cuando a un solo depositante suceden varios herederos.
Concordancias:
C.C. arts. 660, 1218, 1830, 1838, 1844
Los artículos 1838 y 1839 del Código Civil regulan diversas hipótesis relativas a la devo
lución del bien a una pluralidad de depositantes. A este tema se refería solo el artículo 1615
del Código de 1936, que viene a ser antecedente del numeral 1838; el 1839 carece de prece
dente normativo en el Derecho nacional, teniendo como fuentes el artículo 1772 del Código
italiano y el artículo 2525 del mexicano.
La norma contenida en el artículo 1838 no reviste mayor problema de interpretación,

pues parte de la premisa de que el bien depositado es divisible, que en el contrato respectivo
se ha previsto lo que de dicho bien corresponde a cada depositante, ya que son varios, y, por
tanto, el depositario conoce exactamente cómo debe efectuar la devolución, es decir que a
cada depositante devolverá la parte del bien que le corresponde. La situación es tan obvia que
la norma nada aporta, al punto que de no existir la misma el depositario procedería de igual
forma, ya que todo está convenido en el contrato.
En realidad el tema tendría relevancia si en el contrato se hubiera pactado la solidaridad.

Y es que ocurre que la hipótesis del artículo 1838 supone lo contrario, que no hay solidaridad
y esta no se presume, según el artículo 1183 del Código Civil. (El artículo 1615 del Código
anterior sí reconocía expresamente la ausencia de solidaridad). En otras palabras, si los depo
sitantes no están unidos por el vínculo de solidaridad no hay problema alguno y la norma del
artículo 1838 se aplica tal cual. Empero si se ha pactado la solidaridad se relativiza la aplica
ción de este artículo, ya que conforme a los numerales 1172 y 1185 del Código, y pese a tra
tarse de un bien divisible, el depositario (deudor) podría eventualmente efectuar la devolu
ción a cualquiera de los depositantes (acreedores solidarios), y así cumpliría con su obligación.
Por su parte, el artículo 1839 también supone la ausencia de pacto de solidaridad entre
los depositantes, pues en caso contrario no sería necesario acudir al juez para resolver el asunto
a que se refiere la norma, habida cuenta que cualquiera de aquellos -e n mérito a la solidari
d ad - tendría derecho a reclamar la devolución del bien o a cualquiera de ellos podría hacerse
tal devolución, conforme a los ya acotados artículos 1172 y 1185 del Código Civil.
En tal sentido, la solución planteada por el artículo 1839 es acudir al juez para que este
decida y ordene al depositario cómo hacer la devolución. Claro está que esta solución se jus
tifica porque, pese a ser el bien divisible, en el contrato no se ha establecido lo que corres
ponde a cada depositante ni a quién de ellos debe devolverse el bien.
Con mucho más razón la norma se aplica en caso de que el bien depositado sea indivi
sible y tampoco hubiera acuerdo sobre a quién de los depositantes debe devolverse el mismo.
Igualmente la disposición se aplica, por mención expresa de la norma, cuando el contrato

se celebró con un solo depositante que fallece y le suceden varios herederos, lo cual es lógico
ya que estarían en la misma situación de como si fueran varios depositantes. Sin embargo,
en este caso la norma opera solo supletoriamente, pues es de aplicación preferente lo estable
cido en el artículo 1844, debiendo analizarse si hubo adjudicación del bien en el testamento,
o si los coherederos se pusieron de acuerdo sobre a quién de ellos debe restituirse el bien o
si hay albacea nombrado y en ejercicio del cargo, hasta agotar previamente las variables que
contiene este último artículo.
Finalmente, es pertinente observar que, a nuestro modo de ver, la solución del artículo
1839 es costosa, en el significado lato de la expresión, pues remite la solución a la autoridad
judicial. Probablemente sería más eficiente establecer la solidaridad, de modo que por aplica
ción de los artículos 1172 y 1183 del Código, como ya hemos referido, el depositario (deudor)
podría hacer devolución del bien a cualquiera de los acreedores (depositantes).
DOCTRINA
tor. Lima, 1993; R E Y O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios”. Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985.
344
Devolución en caso de pluralidad de depositarios
Artículo 1840.- Si son varios los depositarios, el depositante pedirá la restitución al que
tenga en su poder el bien, dando aviso inmediato a los demás.
Concordancias:
C.C. arts. 1830, 1831
La norma del artículo 1840 no tiene antecedente en el Código de 1936 y regula lo refe
rente a la devolución del bien depositado en caso de que existan varios depositarios; es decir
se trata de la situación inversa al caso de los artículos 1838 y 1839 antes comentados, que se
refieren a la pluralidad de depositantes.
La disposición comentada parte de la premisa de que el bien es indivisible, en cuyo caso

la restitución se solicita al depositario que lo tenga en su poder; sin embargo sería perfecta
mente aplicable si el bien fuera divisible y las tantas partes del mismo estuvieran en poder de
varios o de cada uno de los depositarios, caso en el cual el depositante pediría la restitución
de cada parte del bien a cada uno de dichos depositarios.
La situación descrita por la norma parece entonces pacífica, y según se ve descansa en un

principio de eficiencia, pues el depositante acude o acciona directamente contra el depositario
poseedor del bien; sin embargo no queda claro si esta disposición suprime la eventual solida
ridad que pudiera haberse pactado, independientemente de si el bien es divisible o indivisible.
En efecto, si en el contrato se estableció vínculo de solidaridad entre los depositarios, por

aplicación de la regla general contenida en el artículo 1186 el acreedor (depositante) podría
dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (depositarios) o contra todos ellos simul
táneamente para pedir la restitución del bien depositado, aun cuando alguno de estos depo
sitarios no tenga en su poder dicho bien o alguna parte del mismo.
En nuestra opinión esta facultad del depositante no queda suprimida; no le puede ser
vedada porque puede ocurrir que este no sepa realmente cuál de los depositarios está pose
yendo el bien; empero en la práctica obviamente resulta un camino más largo si acude o
acciona contra un depositario no poseedor del bien, en lugar de hacerlo contra el que lo tiene
o contra todos. Esta forma de entender la norma hace prácticamente inaplicable el numeral
1840, es decir que si no existiera esta disposición se aplicaría igual la regla general del artí
culo 1186 antes citado.
Finalmente, cabe advertir que el Código no se ha colocado en el supuesto de que sean

varios depositantes y varios depositarios, es decir de que exista pluralidad activa y pasiva a
la vez, y entre ellos tenga que operar la restitución del bien, sea este divisible o indivisible, y
que en el primer caso las tantas partes del mismo las estén custodiando varios o cada uno
de los depositarios. Creemos que esta situación debe resolverse por aplicación combinada de
los artículos 1838, 1839 y 1840, sin perder de vista lo dispuesto por los artículos 1172, 1176,
1185 y 1186 del Código Civil.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; R EV O R ED O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de moti
vos y comentarios”. Tomo VE Okura Editores. Lima, 1985.
Pérdida de la posesión del bien sin culpa del depositario
Artículo 1 8 4 1 .- E l depositario que pierde la posesión del bien como consecuencia de un
hecho que no le es imputable, queda liberado de restituirlo, pero lo comunicará de inm e
diato al depositante, bajo responsabilidad. E l depositante puede exigir lo que haya recu
perado el depositario y se sustituye en sus derechos.
Concordancias:
C.C. arts. 1317, 1842
El artículo 1841 del Código Civil tiene como antecedente lo preceptuado en el segundo
párrafo del artículo 1618 del Código de 1936, aunque aparezca en este una redacción bas
tante diferente a la del texto vigente.
El numeral que comentamos viene a ser en buena cuenta una situación parecida, diga
mos una variante, de lo establecido por el artículo 1823 -ubicado también dentro de las nor
mas sobre depósito- en cuanto a la pérdida del bien sin culpa del depositario.
Efectivamente, el numeral 1823 señala que no es de cargo del depositario - o sea que
este no es responsable- el deterioro, la pérdida o la destrucción del bien sobrevenidos sin
culpa suya; lo que supone que de presentarse estos eventos, el depositario devolverá el bien
deteriorado o no tendrá ya la obligación de devolver el bien materia del depósito si se perdió
o destruyó; y en ninguno de estos casos estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios.
El artículo 1841 exonera igualmente de responsabilidad al depositario cuando este pierde

la posesión del bien sin su culpa, o sea por un hecho que no le es imputable. Aquí en rigor
el bien no se deteriora, no se pierde y no se destruye; en realidad el bien sigue existiendo tal
cual pero el depositario no lo tiene ya en la esfera de su dominio por haber perdido inimpu
tablemente la posesión del mismo, cuando por ejemplo el bien ha sido reivindicado por su
verdadero propietario, entre otros casos.
Decimos que es una variante del numeral 1823, y particularmente de la pérdida, por
que en esta ocurre lo mismo, es decir el depositario no tiene ya la posesión del bien, este sale
de su dominio importando poco que se conozca o no su paradero. En tal sentido, la norma
se debe concordar entonces con lo estipulado por el inciso 2) del artículo 1137 del Código
Civil, según el cual la pérdida del bien puede producirse: (...) por desaparecer (el bien), de
modo que no se tenga noticias de él o aún teniéndolas no se pueda recobrar.
En suma, y bien vistas las cosas, la solución de los artículos 1841 y 1823 en gran medida
ya está contemplada en los numerales 1316 y 1317 que son normas generales sobre inejecu
ción de obligaciones: según el 1316 la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por
causa no imputable al deudor (o sea que el depositario no tiene ya a su cargo la obligación
de restitución); y según el 1317 el deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes
de la inejecución de la obligación por causa no imputable (es decir que no tiene a su cargo al
obligación indemnizatoria).
Sin embargo, es de notar que encontrándose vigente el artículo 1841, este impone,
para que opere la liberación del depositario, que este comunique al depositante la pér
dida de la posesión bajo responsabilidad (o sea que sí responde el depositario si no
cursa'tal comunicación); y además el depositante tiene obviamente derecho a que se le
346
restituya la parte del bien cuya posesión se recupere, y con mayor razón todo el bien si
se recupera este en su totalidad; sustituyendo tam bién al depositario en sus derechos,
es decir en los derechos que este último tiene respecto de la recuperación de la posesión
perdida.
Finalmente, la norma que ahora comentamos estaba contemplada impropiamente den

tro del artículo 1618 del Código de 1936, como ya hemos mencionado al principio, es decir
mezclada con otra hipótesis, la consistente en que si el depositario pierde el bien sin culpa
pero recibe otro en su lugar, debe entregar este último al depositante, situación que es reco
gida actualmente por el artículo 1842 del Código vigente.
Sobre el particular, León Barandiarán (p. 146) hacía notar que la segunda parte del
numeral 1618 no guardaba relación con la primera parte del mismo, pues se refería a un
asunto distinto, debiendo ser objeto de un precepto independiente, tal como ahora ocurre en
el Código vigente; y se trata del caso que teniendo el depositario la posesión de la cosa depo
sitada, se ejerza una acción reivindicatoría por el propietario de ella, que no es el depositante,
con la consecuencia de que debe ser entregada al reivindicante. En tal hipótesis el deposita
rio no podrá devolver bien alguno al depositante, porque este ya no tiene derecho y esa situa
ción no le es imputable al depositario.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. Gaceta
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de m oti
vos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
347
Devolución del bien sustituto
Artículo 1842.- E l depositario que pierde sin culpa el bien y recibe otro en su lugar, está
obligado a entregarlo al depositante.
Concordancias:
C.C. arts. 1750, 1151, 1841
La situación contemplada en la norma bajo comentario es prácticamente una extensión

de lo ya regulado en el artículo 1823 del Código Civil, pues este señala que el depositario no
responde por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando estos eventos acaecen sin
su culpa; es decir queda liberado de responsabilidad.
En tal sentido, lo dispuesto por el artículo 1842 puede ser calificado como una exten
sión a dicho artículo a propósito de tales eventos (salvo el caso del deterioro); pues establece
que cuando el depositario pierde el bien sin culpa - y aquí la pérdida incluye el perecimiento
o destrucción, por aplicación del numeral 1137 del C ód igo - dicho depositario, aun cuando
está exento de responsabilidad precisamente por ausencia de la culpa como factor de atribu
ción, tiene la obligación de entregar al depositante aquel bien que eventualmente reciba en
sustitución de la res deposita perdida o destruida; con lo que, por otro lado, esta solución del
numeral 1842 vendría a ser una excepción a la norma contenida en el artículo 1837, según el
cual debe devolverse el mismo bien dado en depósito, habida cuenta que finalmente lo que
recibe el depositante es un bien distinto.
Es obvio decir que ese “otro bien” que recibe el depositario en reemplazo del perdido o
destruido, no proviene del depositante; es decir que este no es quien sustituye el bien, pues
sino se trataría en rigor de una novación objetiva si así lo expresan las partes, o de un nuevo
contrato de depósito respecto de un nuevo bien, con lo que se habría condonado la obliga
ción de restitución del bien depositado originalmente.
En el supuesto del numeral 1842 se sobreentiende que quien sustituye el bien perdido
o destruido es un tercero. Al respecto, interpretando el comentario de León Barandiarán
(p. 146) a la primera parte del artículo 1618 del Código anterior -q u e es fuente del ahora
com entado- se desprende que la norma supone que la pérdida o destrucción se han produ
cido por acción de un tercero, que es quien entrega al depositario un bien sustituto o even
tualmente le indemniza pecuniariamente el perjuicio causado, de modo que bien vistas las
cosas ese “otro bien” que recibe el depositario y que está obligado, a su turno, a entregar al
depositante, puede ser también un monto de dinero que recibe en sustitución del bien per
dido o destruido.
La solución del artículo 1842 es plausible, y así lo destaca Arias-Schreiber (p. 822),
pues de no exigirse al depositario la entrega de lo que recibe en sustitución -sea otro bien o
d inero- este se estaría enriqueciendo indebidamente a expensas y en perjuicio del deposi
tante. Tal opinión también la expresa León Barandiarán, en el sentido de que podría confi
gurarse un enriquecimiento sin causa, de modo que el depositario no puede pretender que
darse con el valor (precio) ni, en general, con la cosa recibida en sustitución a la depositada,
entendiéndose por el contrario que esta viene a pertenecer al depositante, teniendo la respec
tiva actio depositio directa, pues dicho valor, precio o cualquiera otra cosa dada al deposita
rio es meramente en reemplazo del bien perdido o destruido y como la propiedad de este le
348
pertenecía al depositante, a este mismo debe pertenecerle lo que se reciba en sustitución; en

tal sentido agrega este autor que el depositario viene a ser un poseedor precario de la cosa reci
bida en sustitución, pues no tiene derecho a quedársela ni a conservarla para sí (vid. L EO N
BA R A N D IA R Á N , pp. 138 y 146).
Hay un tema relevante en la hipótesis planteada, y es el hecho de que, como quiera que
el depositario recibe un bien sustituto (que puede ser dinero), se dice que tendría también res
pecto de este la obligación de custodia mientras no ocurra la entrega al depositante, lo que
en buena cuenta significaría que continúa entonces el contrato de depósito pero respecto de
un bien distinto, aun cuando no haya acaecido en los hechos una novación por cambio de
objeto (salvo que las partes hayan expresado su voluntad en ese sentido o que simplemente
hayan celebrado un nuevo contrato).
Esta interpretación de que la obligación de custodia continúa, pero ahora sobre el nuevo
bien, es sugerida por León Barandiarán (p. 146) cuando dice que, al recibir el depositario una
nueva cosa que no puede conservar para sí, “debe cuidarla entre tanto. De ahí que responda
por su pérdida cuando esta no provenga de caso fortuito”.
Mas no compartimos esta posición; desde nuestro punto de vista el deber del deposita
rio de entregar el bien sustituto al depositante (que también puede ser dinero, como hemos
visto), no proviene de la misma relación obligatoria derivada del contrato de depósito, sino
que se trata de un mandato legal (ex artículo 1842), dado que se entiende que el contrato ori
ginal ya ha concluido por imposibilidad no imputable de la prestación, o sea por imposibili
dad de devolver el bien dado en depósito que era el que estaba in obligationis.
En tal sentido, aunque no es lo deseable, el depositario no tendría en realidad-por mérito

del mismo contrato- obligación de custodia respecto del bien sustituto en tanto este no sea
aún entregado al depositante, lo cual opinamos no debería ser así; creemos que el deposita
rio debería custodiar el bien sustituto de la misma forma como la haría con el bien original,
debiendo esta obligación provenir del imperio de la ley, sin perjuicio de que la eventualidad
comentada sea prevista por las partes.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 2a edi
tor. Lima, 1993; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y
349
Enajenación del bien por el heredero
Artículo 1843.- E l heredero del depositario que enajena el bien ignorando que estaba en
depósito, solo debe restituir lo que hubiese recibido o ceder sus derechos contra el adqui-
rente, en caso que el valor no le hubiese sido entregado.
En caso que el heredero conozca que el bien está en depósito, se sujeta a lo dispuesto en el
párrafo anterior y responde, además, por los daños y perjuicios.
Concordancias:
C.C. arts. 1218, 1363, 1149
La hipótesis recogida en este artículo atiende, según opinión de la doctrina nacional, una
situación que puede darse muy posiblemente en la práctica (vid. L EO N BA R A N D IA R Á N ,
pp. 136-137); pues ocurrido el fallecimiento del depositario sus herederos pueden hallar entre
las cosas dejadas por aquel un bien que le fue confiado en depósito, empero que estos asumen
como perteneciente a la masa hereditaria, es decir ignoran la condición del bien, por lo que
es factible que procedan en cualquiera de las siguientes maneras: i) que consuman el bien; ii)
que lo enajenen a título oneroso, o iii) que lo enajenen a título gratuito.
El artículo 1843 solo da solución a la segunda alternativa, la de la enajenación onerosa de

buena fe, como lo hacía el artículo 1617 del Código de 1936; sin embargo, la norma vigente
agrega también la regulación de la responsabilidad del heredero por enajenación onerosa de
mala fe, es decir cuando lo hace a sabiendas de que el bien fue recibido en depósito por su
causante y, por tanto, no pertenece a la masa hereditaria.
En caso de enajenación a título oneroso y con buena fe, la norma protege al heredero o
mejor dicho no agrava su situación, permitiéndole responder frente al depositante solo con
lo que ha recibido como precio o contraprestación en general (ya que puede haber enajenado
el bien por compraventa u otro título), lo que quiere decir que debe entregar al depositante
solo eso y no el valor real del bien si este fuera superior a la contraprestación recibida, como
correctamente concluyen León Barandiarán (p. 137) y Arias-Schreiber (p. 823).
Si se tratara de una enajenación hecha al crédito o con saldo pendiente de pago, la norma
prevé -aunque sin el nivel de detalle que ahora exponemos- un mandato legal de cesión de
derechos, es decir que obliga al heredero a ceder al depositante su crédito contra el adqui-
rente (conforme al artículo 1206 del Código)(1), a efectos de que sea el depositante quien
cobre directamente la contraprestación o el saldo que quede de esta. Este es el significado de
la frase “(...) en caso que el valor no le hubiese sido entregado (...)”, contenida en el artículo
1843, debiendo precisarse que la palabra “valor” empleada en dicho texto se refiere al pre
cio o contraprestación recibida por la enajenación, o eventualmente al saldo de esta, y no al
“valor real” del bien porque, como hemos visto, el heredero no está obligado a restituir este.
(1) L e ó n B a ra n d ia rá n (p. 1 3 7 ) sostiene que se tr a ta de u n su puesto de cesión legal co n fo rm e al a rtíc u lo 1 4 6 4 del

C ó d ig o de 1 9 3 6 (h oy re g u la d a en el a rtícu lo 1 2 1 4 del C ó d ig o vige n te ); sin e m b a rg o eso no p a re ce d esprenderse del
te x to del a rtícu lo 1 8 4 3 qu e c o m e n ta m o s ni de su a n te c e d e n te el n u m e ra l 16 1 7 del C ó d ig o d e ro ga d o , h ab id a cu e n ta
que la cesión no o p e ra “p o r m in isterio de la ley”, sino qu e se requiere de cesión e fe ctiv a p o r p a r te del hered ero al
que la n o rm a se refiere.
350
Por otra parte, si el heredero hubiera obrado de mala fe, esto es, conociendo la proce
dencia del bien y su condición de res deposita, y aún así lo enajena a título oneroso, responde
frente al depositante de la misma forma que el caso anterior (es decir, debe entregar a este
el precio o contraprestación recibida y, de ser el caso, ceder su derecho de crédito contra el
adquirente), pero en esta hipótesis de mala fe, el heredero responde además, a título indem-
nizatorio, por los daños y perjuicios causados. Esto es lo que señala el segundo párrafo del
artículo 1843; disposición que aparentemente resulta plausible.
Sin embargo, bien vistas las cosas, y al margen de la obligación de indemnizar que es
por lo general propia de todo obrar de mala fe, la norma equipara el deber del heredero mali
cioso al del heredero de buena fe, al remitir la solución a lo señalado en el primer párrafo del
mismo artículo, con lo que aquel (el heredero de mala fe) igualmente solo está constreñido a
entregar al depositante el precio o contraprestación recibida, mas no el valor real que tuviera
el bien, suponiendo que fuera de mayor cuantía. Sobre este particular León Barandiarán
(p. 137), a pesar de que la hipótesis no estaba contemplada en el numeral 1617 del Código
derogado, opinaba que “si hubiera mala fe, la consecuencia sería muy otra: el heredero sería
responsable del valor de la cosa”, lo cual nos parece más justo.
En cuanto a las otras posibilidades que planteamos al inicio de este comentario, es decir
que los herederos consuman el bien depositado o que lo enajenen a título gratuito -am bas
situaciones no contempladas en el artículo bajo com entario- creemos que las soluciones debe
rían ser distintas:
i) En caso de consumo no es pertinente evaluación alguna de la buena o mala fe del

heredero, pues este de cualquier forma ha aprovechado la utilidad del bien, por
tanto deberá pagar su valor al depositante; y
ii) En caso de enajenación graciosa debe evaluarse la buena o la mala fe de la con

ducta, es decir si el heredero procedió con ignorancia o no de la procedencia del
bien y de su condición de res deposita, de modo que si es lo primero el heredero
nada tendrá que restituir al depositante habida cuenta que tampoco recibe nada a
cambio por tal enajenación; pero si es lo segundo debe restituir el valor del bien y
responder adicionalmente por los daños y perjuicios causados.
Finalmente cabe anotar que, como puede ya desprenderse de lo expuesto, la norma des
cansa en el principio de equidad a fin de evitar, por un lado, el perjuicio del depositante y,
por otro lado, el enriquecimiento injustificado del heredero. Y es el mismo fundamento, aun
que con distinta solución, que el contenido en el artículo 1749 del Código Civil, que regula
la hipótesis de enajenación del bien entregado en comodato, por los herederos del comodata
rio. Bien pensado el asunto puede sugerirse que este tipo de normas deberían constituir una
regla general aplicable a todos los contratos cuyo objeto sea la entrega de un bien, bajo un
título determinado, para que sea devuelto ese mismo bien, pero se dé la circunstancia de que
el bien es enajenado o de alguna manera dispuesto por los herederos de quien debería haber
efectuado la restitución.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima,
1993; R E V O R E D O D E D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comenta
rios”. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985.
351
Devolución del bien a la muerte del depositante
Artículo 1844.- En caso de m uerte del depositante, el bien debe ser restituido a su here
dero, legatario o albacea.
Concordancias:
C.C. arts. 660, 1839
Ya hemos señalado, al comentar el artículo 1836, que una de las obligaciones esenciales
en el contrato de depósito es la restitución del bien por parte del depositario a la persona que
contrató con él o a las indicadas en el artículo 1834 del Código Civil.
Ahora bien, en caso de que el depositante fallezca, el depositario tendrá que devolver el
bien a quien legalmente corresponda, esto es al heredero, legatario o albacea del depositante.
Dicha regla también es aplicable cuando fallezca la persona en cuyo nombre se hizo el depó
sito, o el tercero en beneficio de quien se constituyó.
Si bien es cierto que con la muerte del depositante se transfieren sus bienes, derechos
y obligaciones a sus herederos, sin que sea necesario que estos cuenten con el título suceso
rio respectivo (la declaratoria de herederos mediante sucesión intestada judicial o notarial,
o testamento), no obstante para que soliciten la devolución del bien depositado tendrán que
acreditar tal condición hereditaria ante el depositario, ya sea a través de la inscripción de la
sucesión intestada o de la apertura del testamento del depositante. En efecto, el depositario
para devolver el bien a los herederos del depositante deberá exigir que se le acredite esa con
dición mediante los documentos que le expida el Registro Público, pues solo de esa forma
podrá eximirse de cualquier responsabilidad, ya que con ello tendrá la certeza de que el bien
lo entrega a quien tiene derecho respecto de él.
Asimismo los legatarios y el albacea tendrán que acreditar su condición a través de su

nombramiento en el testamento otorgado por el depositante, el cual tendrá que inscribirse en
el Registro de Testamentos. El nombramiento del albacea excluye a los herederos y a los lega
tarios para solicitar la devolución de los bienes otorgados en depósito, pues le corresponde al
albacea ejecutar las disposiciones testamentarias, tal como se desprende de los artículos 778
y 787 del Código Civil.
A efectos de que el depositario pueda cumplir esta obligación de restitución, será nece
sario que los herederos, legatarios o albacea del depositante le comuniquen el fallecimiento
de este y le requieran la devolución del bien depositado. La comunicación podrá ser verbal
o por escrito, sin embargo, a efectos de dejar constancia de ella es recomendable que se haga
por escrito o por cualquier medio electrónico, óptico y u otros análogos que permitan acre
ditar el conocimiento del depositario.
Para efectos de la devolución, si mediante el testamento el bien depositado fue adjudi

cado a un heredero o legatario específico entonces el depositario cumplirá su obligación de
devolución entregándoselo al adjudicatario, salvo que el testador haya nombrado albacea, en
cuyo caso, tal como ya mencionamos, este será el único legitimado para solicitar la devolución.S
i
Si el bien depositado no fue adjudicado por el testador, el depositario deberá entregarlo

al albacea a fin de que este lo administre y lo entregue a quien corresponda.
Si no hay adjudicación del bien, o no hay albacea nombrado (ya sea porque el depo
sitante no lo instituyó en su testamento o habiéndolo instituido la persona nombrada no
aceptó el cargo o simplemente porque el depositante falleció intestado) y existen varios here
deros, testamentarios o no, que no pudieron acordar respecto a quién se tendrá que devol
ver el bien depositado, el juez decidirá a quién y de qué manera se realizará la devolución;
es decir que en estos casos se procederá conforme al artículo 1839 del Código Civil, según
manda su párrafo final(1).
D O C T R IN A
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I, Con
tratos parte general y contratos nominados. G aceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEO N B A R A N D IA R A N , José.
“Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima, 1993.
(1) D e acu erd o co n lo señ alado en el inciso 1) de la 5 a disposición fin al del C ó d ig o P ro ce sa l C ivil, la p reten sió n de
devolución del bien d ep ositad o a que se refiere el a rtíc u lo 1 8 3 9 del C ód igo C ivil se tr a m ita en la vía del p ro ce so
su m arísim o .
Devolución del bien al representado
Artículo 1845.- E l depósito hecho por el adm inistrador será devuelto a la persona que
él representaba cuando se celebró el contrato, si hubiera terminado su administración o
gestión.
Concordancias:
C.C. arts. 145, 160. 1806 al 1808
Conforme lo dispone el artículo 1834, el depositario tiene la obligación de restituir el

bien depositado a quien se lo confió o a la persona en cuyo nombre se hizo el depósito o a
aquélla para quien se destinó al tiempo de celebrarse el contrato.
Cuando el depósito es realizado por el administrador, gestor de negocios, representante

o mandatario, la devolución deberá efectuarse a favor de las personas a quienes representan
o a ellos mismos, salvo que se disponga lo contrario en el contrato.
No obstante, cuando el título del representante fenece, el depositario cumplirá su obli

gación de devolución entregando el bien al representado, pues no tendría sentido que se efec
túe la restitución a favor de quien ya no ostenta la representación.
Esta norma obliga al depositario a verificar la vigencia de la representación otorgada al

administrador o gestor cuando estos soliciten la restitución del bien alegando la representa
ción del beneficiario del depósito. En tal sentido, a efectos de que el depositario se exima de
responsabilidad por entregar el bien a quien alega ser representante del depositante tendrá
que exigirle un certificado de vigencia de sus poderes, en caso esté inscrito, o la presentación
de sus poderes, los cuales deberán cumplir con todas las formalidades legales.
En caso que el depositario no cumpla con lo establecido en esta norma, será responsa
ble solidariamente con el seudo representante por los daños y perjuicios que le ocasionen al
depositante o a la persona que en cuyo nombre se realizó el depósito. Además podrían ser
responsables penalmente.
El depositario podría cometer el delito de apropiación ilícita siempre que entregue el bien
al ex representante y se acredite que tuvo conocimiento que su representación ya no estaba
vigente, pues en este caso estaría dando al bien un destino diferente para el cual fue entre
gado. Asimismo el ex representante podría ser cómplice de ese delito.
Por último, si el ex representante induce a error al depositario para que le entregue el bien
depositado, lo que puede ocurrir cuado se le presenta documentación falsa, o se le hace creer
que cuenta con el consentimiento del representado, entre otros supuestos, entonces el ex repre
sentante cometería el delito de estafa y el depositario estaría exento de responsabilidad penal.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I, Con
tratos parte general y contratos nominados. G aceta Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José.
“Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima, 1993.
354
Devolución del bien al representante del incapaz
Artículo 1846.- En el depósito hecho por un incapaz, el bien no puede ser devuelto sino
a quien lo represente legalmente, aun cuando la incapacidad se haya producido con pos
terioridad al contrato.
Concordancias:
C.C. arts. 43. 44. 1815
El artículo 1846 tiene como antecedente el inciso 2) del artículo 1616 del Código Civil
de 1936. Si bien a la fecha no ha sido modificado, es decir, mantiene su redacción original,
sin embargo, debe leerse en forma concordada con las modificaciones al régimen de la capa
cidad e incapacidad de las personas introducidas por el Decreto Legislativo N ° 1384, publi
cado el 4/09/2018. Esta norma reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones, como reza su sumilla y, en línea con su objetivo,
modifica, entre otros, ios artículos 3, 42, 43, 44, 45, 140 inc. 1), 221 inc. 1) y 1358 del C .C .
e incorpora los artículos 45-A y 45-B referidos a los apoyos y salvaguardias para las personas
con capacidad de ejercicio restringida (antes denominados incapaces relativos).
Dicho esto, ahora es necesario hacer una previa aclaración con respecto al artículo 1846,
pues de una lectura lineal de la norma parece referirse a dos momentos en que la incapacidad
podría presentarse. En efecto, un primer momento se daría si observamos que la última frase
dice “(. ■•) aun cuando la incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato” (énfa
sis agregado), entonces se puede concluir que la norma admite como regla que la incapaci
dad del depositante sea originaria, esto es, que haya existido antes o al menos en el momento
de la celebración del contrato y que continúe durante la ejecución del mismo. Esto lo rati
fica la frase inicial del artículo que literalmente dice: “En el depósito hecho por un incapaz
(...)” (énfasis agregado). Y el segundo momento posible es que la- mentada incapacidad del
depositante se haya producido después de celebrado el contrato, es decir, que sea sobrevenida.
En tal sentido, la norma da lugar a los siguientes escenarios:
Si la incapacidad es originaria, o sea si el depositante ya era incapaz al momento de cele

brar el contrato, habría que distinguir primero si esa incapacidad es absoluta, en cuyo
caso cabe indicar que el único supuesto de incapacidad absoluta que actualmente sub
siste, conforme al vigente artículo 43 del C .C ., es el de “los menores de dieciséis años,
salvo para aquellos actos determinados por la ley” y que, si bien el inciso 2) del artículo
219 (que prescribía que el acto es nulo cuando se haya practicado por persona absolu
tamente incapaz) ha sido derogado por el Decreto Legislativo N° 1384, la nulidad en
mención deviene por aplicación de la exigencia contenida en el inciso 1) del artículo
140, en el sentido de que el acto jurídico, para su validez, debe ser celebrado por sujeto
que tenga plena capacidad de ejercicio. En este caso, aplicando el artículo 1846, la devo
lución del bien materia del depósito no debe hacerse al incapaz absoluto que celebró el
contrato, sino a su representante legal. Claro que es discutible que se proceda a ejecu
tar un contrato que nació nulo; pero en cualquier caso la devolución debe realizarse al
representante legal, más aún si dicha devolución deviene a consecuencia de una acción
de nulidad del contrato.
355
Una situación que no puede darse, o sea que es imposible con relación al incapaz abso
luto, es que dicha incapacidad sea sobrevenida, es decir, posterior a la celebración del
contrato. Pues, como hemos dicho, el único supuesto de incapacidad absoluta que actual
mente existe, según el texto vigente del artículo 43 del C .C ., es el de “los menores de
dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley”. En tal sentido, si una
persona no era incapaz absoluto por minoría de edad al momento de celebrar el con
trato, es imposible que dicha incapacidad le sea sobrevenida, obviamente porque ya era
mayor de edad cuando celebró el contrato.
\
Veamos ahora que pasaría con los antes denominados “incapaces relativos” quienes,
dada la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N ° 1384, han pasado a
ser llamados “personas con capacidad de ejercicio restringida” y son, según el vigente
artículo 44 del C .C ., los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, los
pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil y las personas que se encuentren
en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad. Si
estas personas celebran el contrato de depósito con tales “incapacidades” (salvo quienes
estén en estado de coma, que no podrían hacerlo), el contrato será válido pero anulable
por aplicación del inciso 1) del artículo 221 del C .C .; ergo, si tales “incapacidades” son
sobrevenidas, es decir adquiridas con posterioridad a la celebración del contrato, este
será absolutamente válido. El asunto es que, en aplicación del artículo 1846 y pese a que
estas personas no son en estricto incapaces, la devolución del bien depositado deberá
hacerse a su respectivo representante, apoyo o salvaguardia, en armonía con lo previsto
en los artículos 45 -A y 45 -B del C .C ., que fueron incorporados por el ya mencionado
Decreto Legislativo N ° 1384.
En cualquier caso, en estos supuestos debe tenerse en cuenta que el fundamento de la

norma contenida en el artículo 1846 del C .C . (que dispone la devolución del bien depositado
al representante legal del incapaz originario o sobrevenido), es que tal devolución sea hecha
a una persona responsable de sus actos, como afirma Arias-Schreiber (p. 824).
Por último, cabe agregar una hipótesis excepcional, que es la contenida en el artículo
1358 del C .C . (también modificado por el Decreto Legislativo N ° 1384), el cual señala que:
“Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 4 4 nume
rales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria”. Se entiende que si alguna de esas personas celebra un contrato de depósito (que desde
luego es válido) y este puede ser catalogado como relacionado con “las necesidades de su vida
diaria”, la devolución del bien depositado deberá realizarse a ellas mismas, no siendo de apli
cación el artículo 1846, toda vez que estarían autorizadas por lo dispuesto en el artículo 1358.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa. Tomo I. Gaceta
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. Tratado de Derecho Civil. Tomo Y. W G Editor. Lima,
1993; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comenta
rios. Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985.
356
Imposibilidad de negarse a la devolución del bien
Artículo 1847.- Salvo los casos previstos en los artículos 1836 y 1832, el depositario no
puede negarse a la devolución del bien, y si lo hace, responde por los daños y perjuicios.
Le serán aplicables las mismas reglas si negare el depósito y este le fu era probado enjuicio.
Concordancias:
C.C.arts. 1123, 1742, 1836, 1852
Este artículo tiene dos partes que bien pudieron dar lugar a dos artículos independien
tes, pues regulan temas disímiles; uno referido a la negativa del depositario a devolver el bien
y otro referido a la negación del depósito.
1. Negativa de devolución del bien

Al comentar el artículo 1837 del Código ya hemos mencionado que la obligación de
devolver la res deposita es obviamente inherente al contrato de depósito, pues en virtud de
este se entrega un bien con la única finalidad de que sea custodiado temporalmente para luego
ser devuelto, según lo dispone el artículo 1814.
En tal sentido subyace a esta regla la imposibilidad de que el depositario se niegue a

devolver el bien. El Código Civil de 1936 era igualmente enfático con respecto a este tema
al establecer, en el artículo 1621, que no podía exonerarse el depositario de esta obligación,
so pena de responder por los daños y perjuicios, además de devolver cuando menos el valor
estimado del bien.
En la misma línea, el artículo 1847 del vigente Código dispone que el depositario no
puede, pues, negarse a la devolución del bien y si lo hace responde, a título indemnizatorio,
por los daños y perjuicios; no reproduce la norma vigente la parte de su antecedente que se
refiere a la obligación adicional de devolver al menos el valor estimado del bien, si no fuera
posible devolver este.
El artículo que venimos comentando empieza diciendo: “Salvo los casos previstos en
los artículos 1836 y 1852, el depositario no puede negarse a la devolución del bien (...)”. Con
relación a esta frase hay que efectuar dos aclaraciones:
a) Primero, que conforme a la forma como está redactada la norma, aparentemente

las “salvedades” mencionadas significarían que el depositario sí puede negarse a
devolver el bien en los dos casos indicados, pero esto en rigor no es así, pues la pri
mera “salvedad” se refiere al artículo 1836 y este no faculta la negativa ni exonera
al depositario de la devolución, sino que le indica que debe consignar el bien dada
su procedencia delictuosa o, lo que es lo mismo, le indica que debe entregar la res
deposita pero no al depositante que se lo confió sino al juez, por eso con más pro
piedad el artículo 1616 del Código anterior decía que el depositario no debía res
tituir el depósito a la misma persona de quien lo recibió. La segunda “salvedad”
se refiere al artículo 1852 y en este caso sí opera una negativa, aunque transitoria,
pues se trata en realidad de una garantía a favor del depositario (ejercicio del dere
cho de retención) que opera solo hasta que se le pague lo que se le debe por razón
del contrato.
b) Segundo, que las dos “salvedades” anotadas aparecen como las únicas posibilida
des de negativa del depositario a devolver el bien, empero no es así, salvo que se
lea aisladamente el precepto 1847. En efecto, tal como hemos detallado en nuestro
comentario al artículo 1837, la obligación de devolver el bien materia de depósito
tiene una serie de eximentes o hechos que relativizan tal obligación, algunos con
figurados por la imposibilidad de devolución otros por una simple negativa. En
este último caso, guarda relación con lo normado por el artículo 1847 - e incluso
sí constituye una auténtica “salvedad”- el supuesto del artículo 1850 del Código,
según el cual puede el depositario negarse a devolver el bien, absolutamente, cuando
resulta que este es de su propiedad.
2. Negación del depósito

Este tema, contemplado en la última parte del artículo 1847, es una hipótesis bien dis
tinta, como ya hemos advertido. Obviamente no se refiere a la negación o negativa del depo
sitario de devolver el bien, pues de eso ya se ocupa precisamente la primera parte del mismo
artículo, por lo que sería torpemente reiterativo que se aluda nuevamente a ello.
A nuestro modo de ver, la norma se refiere al supuesto de que el depositario niegue que
tiene el bien en su poder o que niegue tenerlo bajo dicho título, lo que significa que el depo
sitario en buena cuenta estaría: i) negando la existencia del contrato, ii) negando la existen
cia del contrato y también la posesión del bien, iii) admitiendo la existencia del contrato pero
negando la posesión del bien, argumentando que nunca se le entregó, que ya lo devolvió o
que el bien se ha perdido o destruido, iv) admitiendo la existencia de la posesión del bien pero
en mérito a una relación jurídica distinta al depósito (compraventa, donación, por ejemplo);
y en fin otras hipótesis similares.
En cualquiera de estos casos, la parte final del artículo 1847 asigna las mismas con
secuencias a cargo del depositario, que las contempladas para el supuesto de la negativa de
devolución (primera parte de la norma), si se demostrara en juicio que el contrato existe y
que el depositario tiene en su poder el bien cuya posesión negó. En tal sentido, el depositario
no puede negarse a devolver el bien y además responderá por los daños y perjuicios causados.
Este tema era normado por la parte final del artículo 1621 del Código derogado que tex
tualmente decía: “Sufrirán además las penas señaladas si (los depositarios) negaren el depó
sito y les fuere probado en juicio”. Decía escuetamente al respecto León Barandiarán (p. 142)
que el artículo 1621, en su segunda parte, aludía a la acción penal respectiva que podía origi
narse si arbitrariamente el depositario negaba el depósito, remitiéndose por tanto al artículo
240 del entonces vigente Código Penal de 1924 que tipificaba el delito de apropiación ilícita
(ahora recogido en el numeral 190 del Código Penal de 1991).
Sin embargo, en este punto nos permitimos discrepar del Maestro, en base a la forma
cómo está hoy regulada la materia en el artículo 1847 del Código Civil, que sin duda recoge
con mayor claridad el mismo precepto de su antecedente. En efecto, como quiera que las
consecuencias de la “negación del depósito” (segunda parte de la norma) son las mismas que
las asignadas a la “negativa de devolución del bien” (primera parte de la norma), en ambos
casos se concluye que el depositario debe devolver el bien que rehusó entregar y además res
ponder por los daños y perjuicios.
Ocurre que a eso mismo se .refería el artículo 1621 del derogado Código, pues en su
primera parte señalaba que: “Los depositarios que rehúsen entregar el depósito, fuera de los
casos expresados en el artículo 1616, serán condenados a devolver la cosa, o su estimación, y a

pagar daños y perjuicios”; agregando luego, como ya vimos, que: “Sufrirán además las penas
señaladas si negaren el depósito y les fuere probado en juicio”. Así, pues, la palabra “penas”
no aludía, como dice León Barandiarán, a la acción penal por apropiación ilícita, sino que se
refería a las mismas “penas” (o sea sanciones o consecuencias) que indicaba la primera parte
del artículo 1621, esto es “a devolver la cosa, o su estimación, y a pagar daños y perjuicios”.
El lenguaje empleado era, pues, impropio, ya que en el primer párrafo se decía que (los
depositarios) serán “condenados” y en la segunda que lo serán a las mismas “penas”, con lo
que se generaba confusión al punto de estimarse que se trataba de un tema de Derecho Penal;
empero ello no era así por lo ya explicado y porque, además, al referirse la norma anterior
y también la vigente a la condición de que el depósito le “fuera probado en juicio” está más
bien ratificando que el contrato de depósito existe y, por tanto, rige entre las partes una rela
ción contractual, cuyas consecuencias derivadas de la misma se circunscriben al ámbito del
Derecho Civil.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima,
rios”. Tomo V I. O kura Editores. Lima, 1985.
359
Lugar de devolución del bien
Artículo 1848 La devolución del depósito se hace en el lugar en que estuvo en custodia.
Concordancias:
C.C. art. 1238
H ernán T o r r e s Á lvarez
1. Antecedentes
La regulación contenida en el artículo 1848 del Código Civil vigente difiere de lo nor
mado por su antecedente normativo, el artículo 1619 del Código Civil de 1936, el mismo
que establecía lo siguiente: “La devolución del depósito se hará en el mismo lugar en que
fue recibido, si no hubiese pacto en contrario. Los gastos de entrega serán de cuenta del
depositante”. (El resaltado es nuestro).
Por otro lado, su antecedente más directo en la legislación comparada se encuentra en

el Código Civil italiano, el mismo que en su artículo 1774 ha regulado, como lugar de devo
lución del bien depositado, a aquel en el que permaneció en custodia.
Como podemos apreciar, el texto del artículo 1619 del Código de 1936 difiere de lo
regulado en el Código Civil vigente, al establecer este que la devolución del bien depositado
se realizará en el lugar donde estuvo en custodia y no en el lugar en que fue recibido, que
podría ser distinto al lugar donde se custodió el bien, toda vez que el bien podría ser entre
gado al depositario para que este lo lleve a lugar distinto donde será custodiado.
2. Análisis de la norma
El artículo objeto de análisis constituye una norma de aplicación supletoria en relación
al lugar en el que se debe efectuar la devolución del bien materia de depósito. Ello responde
al principio de que resulta conveniente para las partes que puedan fijar libremente el lugar en
el que se produzca la devolución en función a sus propios intereses, siendo que no hay nadie
que conozca mejor su situación económica que uno mismo.
En ese sentido, los particulares deben tener la posibilidad de generar sus propias reglas
en el intercambio comercial, asumir sus riesgos con libertad y efectuar los contratos en el
marco de sus intereses, para lo cual es preciso que existan normas de carácter supletorio que
les permitan autorregularse (como lo es la norma materia de comentario).
Sin embargo, en caso las partes no hagan uso de la libertad que tienen para determi
nar el lugar de devolución, se aplicará supletoriamente la norma bajo comentario, quedando
incorporada en el contrato una norma que determine el lugar de devolución, evitando de esta
manera que exista un vacío en cuanto a un aspecto importante de la ejecución de las obliga
ciones nacidas del contrato de depósito, cual es la devolución del bien depositado(1).
(1) Sobre el p a r tic u la r ca b e m e n cio n a r que en el dep ósito e x iste n tres obligaciones p rincip ales: i) un a de e n tre g a r el
bien d ep ositad o ; ii) o tra de c u s to d ia r y co n se rv a r el bien ; y, iii) devolver el bien u n a vez qu e te rm in e la obligación
d e 'cu sto d ia .
En esta misma línea, en la Exposición de Motivos del Código Civil se ha señalado que
la restitución del bien que se ha depositado debería hacerse en el lugar en el que se encon
traba en custodia, pues sería razonable pensar que, de no existir pacto en contrario, esta sea
la voluntad de los contratantes. En esa medida expresa la Comisión que, para que “(...) la
devolución sea hecha allí donde se celebró el contrato o en cualquier otro sitio distinto al que
señala el artículo 1848 ello debería constar de forma indubitable”®.
Creemos que la norma que venimos comentando ha regulado un supuesto supletorio

adecuado, pues de no mediar pacto anterior entre las partes, ellas tendrán una opción que
les permitirá simplificar los gastos en los que tendrían que incurrir para efectuar la devolu
ción del bien materia de devolución. En efecto, el hecho de que el bien custodiado tenga que
ser trasladado para que se produzca su devolución, generará que los contratantes tengan que
realizar un gasto adicional, determinado por el costo que implica transportar un bien de un
destino a otro.
Del mismo modo, consideramos que establecer como lugar de devolución de manera
supletoria el del lugar donde se custodió el bien, ayudaría a simplificar el régimen de respon
sabilidad por la transferencia del riesgo, al evitar que el bien se desplace del lugar en el que
vino siendo custodiado.
3. Relación del artículo con normas conexas

El artículo 1848 del Código Civil encuentra su sustento en la regulación que se ha con
signado en el artículo 1238, ubicado dentro del Libro de las Obligaciones del mismo cuerpo
normativo. En él se ha normado un supuesto genérico para el lugar donde se debe efectuar el
pago, siguiendo el principio de localización. En esa medida, señala el artículo 1238 lo siguiente:
“El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulación en contrario, o
que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso.
Designados varios lugares para el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos. Esta
regla se aplica respecto al deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor”.
Como se desprende de la norma citada, se trata de una regulación supletoria, la misma

que consagra al domicilio del deudor como lugar de pago de las obligaciones que él haya asu
mido. Como se ha dicho en párrafos precedentes, ese carácter supletorio permite que las par
tes cuenten con un marco flexible sobre el cual pueden pactar en contra, teniendo en cuenta
sus propios intereses y asumiendo sus propios riesgos.
Teniendo en cuenta que esta norma tiene carácter genérico y comprende a todos los
supuestos que involucren una relación de crédito, no hay razón para exceptuar a la relación
entre el depositante y el depositario de su alcance normativo. Por tanto, incluso si no existiera
una norma específica que regule la devolución del bien dado en depósito, podría aplicarse
supletoriamente el artículo 1238 (siempre y cuando las partes no hayan pactado en contrario).
Aplicando los principios de la norma citada a la norma bajo comentario, tendríamos que
el domicilio del deudor que tiene a su cargo cumplir con la devolución del bien depositado,
(2) COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos y Comen
tarios del Código Civil de 1984. Parte III. Libro VI: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1848.
para efectos del contrato de depósito, sería el lugar de custodia, por lo cual lá entrega debe
ría realizarse en dicho lugar.
4. Precisiones finales
Por último, debemos señalar que en el artículo 1848 se incurre en un error de redacción,
puesto que se refiere al lugar en el que se efectúa “la devolución del depósito”, siendo que lo que
se devuelve en realidad es el bien materia del contrato de depósito. El error puede no revestir
gran importancia práctica, pero creemos que es conveniente alertar a nuestros legisladores de
este tipo de falencias, pues en otras ocasiones este tipo de errores sí han perjudicado la efica
cia de ciertas normas, las mismas que en muchos casos se han convertido en “letra muerta”.
En este caso, nuestra crítica cobra más importancia, por cuanto se trata de un error que,
como se puede apreciar al cotejar el artículo 1619 del Código Civil de 1936 (antecedente de la
norma que venimos comentando), también fue cometido en nuestra legislación civil anterior.
DOCTRINA
C O M ISIÓ N EN CA RGA D A DEL E ST U D IO Y R E V ISIÓ N D EL C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984”. Parte III. Libro V I: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1848.
362
Gastos de entrega y devolución
Artículo 1849.- Los gastos de entregay de devolución son de cuenta del depositante.
Concordancias:
C.C. arts. 1356, 1364, 1830
1. Antecedentes
Encontramos los antecedentes de esta disposición normativa en el artículo 1619 del
Código Civil de 1936 (citado también para el caso del artículo 1848), el mismo que además
de consignar el lugar en el que se debería efectuarse la devolución del bien materia de depó
sito, establecía que “los gastos de entrega serán asumidos por el depositante”.
La regulación en esta materia no ha cambiado más que en un aspecto formal. En el

Código vigente se ha divido en dos artículos lo que antes se normaba en uno y, adicional
mente, se ha consignado que el depositante debe asumir los gastos de devolución, los cuales
se omitieron en el anterior Código. Salvo dicha inclusión, el actual artículo no trae consigo
ninguna diferencia en términos sustantivos ni de aplicación de las normas, tal como se des
prenderá del análisis que realizaremos a continuación.
Nuevamente nos encontramos ante una norma de carácter supletorio, que regula quién
debe asumir los gastos de entrega y devolución del bien materia de depósito. Es claro que si
las partes acuerdan que sea el depositario quien se ocupe de los gastos, mal haría la norma
en reprimir dicha decisión, puesto que un acuerdo de esa índole no afectaría ni intereses de
terceros ni al orden público.
En ese sentido, y en la medida en que no se afecten intereses de terceros, las partes bien
pueden apelar a la autonomía de la voluntad de la que gozan, y regular en función a sus pro
pios intereses sus responsabilidades contractuales de la forma que estimen conveniente, tal
como lo garantiza el artículo 62 de nuestra Constitución Política de 1993.
Por otro lado, si tomamos en cuenta que la conservación del bien y su cuidado son de
interés del depositante, resulta lógico que a falta de regulación previa de las partes, sea aquel
quien soporte los gastos que originan la entrega y la devolución del bien depositado. En ese
sentido se han expresado los ponentes de la Exposición de Motivos del Código Civil, quie
nes concuerdan con hacer responsables de estos gastos al depositante, “(...) desde que el con
trato ordinariamente se origina en su interés y beneficio, salvo que las partes hayan pactado
de manera distinta. Eso último, suele acontecer cuando el depósito ha sido celebrado en inte
rés del depositario o de un tercero”(1).
Siguiendo nuestra línea argumentativa, creemos que estamos ante una norma conve
niente, pues, en principio, la obligación del depositario se reduce principalmente a la custodia
363
del bien materia del contrato. Ello ya implica un nivel de cuidado y diligencia para el depo
sitario, razón por la que es lógico que le corresponda al depositante asumir los gastos por
entrega y devolución, logrando de esta manera que se conserve el equilibrio de las prestacio
nes entre las partes contratantes. Dicho equilibrio no implica una paridad numérica entre
las prestaciones de las partes, sino una razonable proporción entre ellas, que se consolida en
el momento en que las manifestaciones de voluntad de ambas se consolidan en una única
manifestación de voluntad conjunta.
Sin embargo, las partes podrían establecer el ampliar las obligaciones del depositario
haciéndolo partícipe tanto en la entrega como en la devolución, siendo que, en dicho caso,
será más que seguro que este reciba una contraprestación adicional por dichas obligaciones,
siendo lógico que el depositario asuma los gastos de entrega y devolución.
Pero ello sería de manera excepcional y previo pacto expreso, por lo cual corresponde apli
car supletoriamente que a falta de pacto, la entrega y devolución corresponden al depositante.

En el punto anterior dejamos sentado que las prestaciones entre las partes contratan
tes deben guardar equilibrio. En ese sentido, ha regulado el artículo 1364 del Código Civil
lo siguiente: “Los gastos y tributos que origine la celebración de un contrato se dividen por
igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto distinto”.
Precisamente el artículo 1364 ha querido otorgar un marco adecuado para las partes
contratantes, garantizando que, a falta de pacto, asuman en igualdad de condiciones los gas
tos que la celebración de un contrato genere.
Sin embargo, el mencionado artículo 1364 es una norma de carácter dispositivo y, por
lo tanto, las partes pueden pactar en contrario o incluso pueden existir normas que contradi
gan lo dispuesto por él sin desnaturalizarlo. Ese es el caso del artículo 1849 del Código Civil
vigente, el cual, como hemos visto, impone al depositante la responsabilidad de los gastos de
devolución del bien materia de depósito.
Al igual que el artículo 1848 del Código Civil encontraba su sustento en la regulación
del artículo 1238 del mismo Código sustantivo, la norma contenida en el artículo 1849 tam
bién cuenta con una regulación genérica establecida en el artículo 1241 del Código Civil, el
mismo que a la letra señala que: “Los gastos que ocasione el pago son de cuenta del deudor”.
Como se desprende de este artículo, la norma general para cualquier supuesto de pago
(y la devolución del bien materia de depósito lo es), es hacer responsable al deudor por el
monto de los gastos que el pago origine. En ese sentido, es el deudor quien, en su calidad de
principal interesado en el cumplimiento de la prestación a su favor, el que debe asumir las
cargas que dicha prestación genera, en la medida en que se trata de una relación que final
mente le favorece.
Lo dicho en el párrafo anterior se condice con el artículo 1849, en lo referido a los gas
tos de entrega, pues en dicho caso es el depositante el deudor de la obligación de entregar el
bien materia del depósito y en principio le correspondería a él asumir dichos gastos.
Sin embargo, consideramos que existiría una contradicción con la parte del artículo
bajo comentario en lo referido a los gastos de devolución, pues en dicho caso el deudor de
la obligación de devolver el bien objeto de depósito es el depositario, quien en aplicación del
364
artículo 1241 sería el obligado a pagar los gastos correspondientes a dicha obligación. Como
se puede apreciar, en este último caso, sería el depositario el que estaría obligado a sufragar
los gastos de devolución.
Para efectos de salvar dicha contradicción es necesario tomar en cuenta cuál es la

razón detrás de la norma bajo comentario. Tal como lo indicamos en párrafos precedentes,
en principio la obligación principal del depositario es la custodia del bien, siendo el deposi
tante el principal interesado en la conservación y cuidado del bien depositado, razón por la
cual resulta justificado que soporte los gastos que la devolución del bien involucra. Por ese
mismo motivo, el depositante debe tener la posibilidad de solicitarle al depositario la devolu
ción del bien en cualquier momento, en la medida en que ello no le perjudica a este último
y que, en todo caso, el depositante pondría en riesgo un bien propio, bajo su cuenta y res
ponsabilidad. Así lo ha establecido el artículo 1830 del Código Civil, el mismo que expresa
lo siguiente: “El depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante aunque
hubiese plazo convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en beneficio o interés del
depositario o de un tercero”.
Sin ánimo de entrar al análisis de dicho artículo, es preciso señalar que, a pesar de que
la norma referida habilita al depositante para solicitar la devolución del bien en cualquier
momento, dicha habilitación encontrará su excepción cuando el depósito no lo beneficie,
puesto que, en ese caso ya no toma un riesgo en función a sus intereses, sino a los del depo
sitario o de terceros.
Retomando el análisis de la aparente contradicción entre el artículo bajo comentario y

el artículo 1241, consideramos que el último tiene como lógica que el deudor asuma los gas
tos que ocasione con motivo del pago de la obligación que tiene a su cargo, toda vez que es
él el primer interesado en liberarse del vínculo que lo ata con su acreedor.
Sin embargo, la lógica detrás del artículo bajo comentario es trasladar los gastos de
entrega y devolución del depositario al depositante, toda vez que en principio el primero
tiene como principal y única obligación el custodiar el bien que le es entregado. Se obliga a
recibir y devolver un bien, y mientras dure el depósito será de su responsabilidad la custodia
del mismo, no teniendo por qué ser de su responsabilidad o incumbencia el gasto para que le
sea entregado o el gasto en que se incurra para devolver el bien, claro está, salvo que las par
tes pacten lo contrario.
DOCTRINA
C O M ISIÓ N EN CA RG A D A D EL E ST U D IO Y R E V ISIÓ N D E L C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984”. Parte III. Libro V I: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1849-
365
Bien de propiedad del depositario
Artículo 1850.- E l depositario está liberado de toda obligación si resulta que el bien le
pertenece y que el depositante no tiene derecho alguno sobre este.
Concordancias:
C.C. art. 923
1. Antecedentes
La regulación contenida en este artículo es una de las novedades que, en materia del
contrato de depósito, ha traído el Código Civil de 1984. El Código de 1936, específicamente
en su artículo 1622, tenía una disposición que resultaba ser la antítesis del artículo que esta
mos comentando en esta sección.
Vale la pena traer a colación dicha norma a fin de establecer cuál es la innovación que
se ha producido, para lo cual la citamos textualmente: “En el caso de que pida la devolución
el depositante, no puede el depositario retener la cosa con el pretexto de justificar o de estar
justificando que es de su propiedad”.
Podemos apreciar la clara diferencia que existe entre la norma citada y la que es materia
de comentario. El legislador del Código derogado no permitía que el depositario hiciera valer
sus derechos como propietario y, por lo tanto, superponía el derecho del depositante (gene
rado en una relación contractual) sobre el derecho de propiedad, el mismo que en su calidad
de derecho real debería ser oponible al resto de derechos. En cambio, el Código de 1984 ha
dado un giro radical en esta materia y, apelando a la naturaleza real del derecho de propiedad,
libera al “depositario-propietario” de toda obligación que se origine en el contrato de depósito.
Estamos totalmente de acuerdo con la regulación vigente. Si una persona es titu
lar de un derecho de propiedad sobre un bien, no puede ser privada de él por el hecho de
haber suscrito un contrato de depósito anterior, pues la suscripción de dicha relación jurí
dica patrimonial no tiene por qué limitar ni restringir el derecho de propiedad de una
persona.
En esa medida, si alguien ya es propietario, no tendría por qué someterse a obligaciones

que una relación posterior le imponga, en la medida en que estas obligaciones contradicen
su derecho de propiedad. Evidentemente este artículo no será aplicable para el caso de otros
derechos reales que antecedan al contrato de depósito. Así quedó establecido en la Exposi
ción de Motivos del Código Civil de 1984, en donde se señaló que esta norma “(...) no será
operante, en consecuencia, si el depositario fuese, pongamos por caso, el usufructuario del
bien depositado”(1).
Siguiendo esa línea, estimamos que el Código Civil ha hecho bien en liberar al deposita
rio de las obligaciones que el contrato de depósito acarrea para él, siempre que sea propietario
del bien materia de depósito. Tengamos en cuenta que el derecho de propiedad es un derecho
real, por lo que, en su calidad de tal, es oponible a todos. Esta es una característica intrínseca
de los derechos reales que no debería ser desdeñada por la titularidad de un acreedor cuyo
derecho se origina en una relación personal.
Más allá de eso, y teniendo en cuenta que autorizada doctrina ha unificado la natura
leza jurídica de los derechos obligacionales y los derechos reales, no se puede olvidar que el
titular de un derecho de propiedad adquiere una serie de atribuciones (uso, disposición y dis
frute) sobre el bien que ingresa en su esfera patrimonial; atribuciones que se verían resque
brajadas si estuviera vigente aún la regulación prescrita en el artículo 1622 de la norma sus
tantiva anterior (comentada en el punto 1). En ese caso, el derecho de propiedad perdería la
fuerza que su naturaleza le confiere, hecho que en nuestra opinión no puede ser permitido
por nuestro ordenamiento.
La propiedad no es no es solo un concepto jurídico. La propiedad es uno de los pilares

del desarrollo económico de un país y, por tanto, los encargados de regularla deben tener un
nivel de cuidado tal que nos permita gozar de los beneficios que por su naturaleza otorga.
Bien han señalado Diez-Picazo y Gullón que, “(•..) la propiedad y su regulación jurídica en
gran medida no es más que una superestructura de las ideas sociales, políticas y económicas
que en un periodo determinado sacuden las naciones. De ahí que una definición legal de la
propiedad está siempre influida por el ambiente histórico que se formula”®.
En ese orden de ideas, nuestra legislación intenta acoplarse a las tendencias económicas
modernas, que sindican a la propiedad no solo como un derecho que permite usar y disfru
tar un bien, sino también como un mecanismo de acceso al crédito. Por esa razón, y a efectos
de no encarecerlo, el ordenamiento jurídico debe procurar que las normas reflejen la impor
tancia que la propiedad tiene en el desarrollo económico de un país, siendo el artículo 1850
del Código Civil un claro ejemplo de ello.
Queda sentado entonces que la norma materia de análisis está acorde con las necesida
des económico-sociales que las personas demandan hoy en día, puesto que otorga a la pro
piedad una importancia superior a la de un derecho obligacional (el derecho del depositante
originado en un contrato de depósito). Tengamos en cuenta que si bien el concepto econó
mico de propiedad se ha ido redefiniendo, no se podrá trasladar a la práctica dicha redefini
ción de una manera eficiente, si las normas no lo permiten.
Hernando de Soto explica que “(...) el principal problema de los países en desarrollo y
de los que fueron comunistas no es la falta de espíritu empresarial: en los últimos 40 años los
pobres han acumulado millones de millones de dólares en bienes raíces. De lo que carecen
los pobres es de un fácil acceso a los mecanismos de propiedad que les permita aprove
char legalmente el potencial económico de sus activos para producir, afianzar o garan
tizar mayor valor en un mercado de nuevas dimensiones (.. .)2(3)”. (El resaltado es nuestro).
Nuestra legislación debería propiciar que tanto el acceso a la propiedad como el aprove
chamiento de la misma, sean objetivos que se puedan cumplir en el corto y mediano plazo.
(2 ) Sistema de Derecho Civil. V o lu m en I I I , T ecn os, M a d rid , 2 0 0 1 .

D Í E Z - P I C A Z O , Lu is y G U L L Ó N , A n to n io .
(3) Finanzas &Desarrollo. M a rz o de 2 0 0 1 , b asad o en el ca p ítu lo 3 del lib ro del a u to r The
D E S O T O , H e rn a n d o . E n :
mystery of capital: Why capitalism triumphs in the west andfails everywhere else (El misterio del capital: Por qué el capitalismo
triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo). B a s ic B o o k s, N u e v a Y o rk - B a n ta m Press / R a n d o m H o u se, L o n d re s -
E l C om ercio , L im a , 2 0 0 0 .
367
ART. 1850 C O N T R A T O S N O M IN A D O S
Por ello, normas como el artículo 1850 son necesarias a efectos de cumplir dichos objeti
vos, necesitando además el buen criterio de los operadores jurídicos para que la norma no
sea desnaturalizada.
Cabe mencionar que los comentarios antes mencionados tienen una excepción que el
propio artículo 1850 establece. Efectivamente, dicho artículo en su segunda parte establece:
“El depositario está liberado de toda obligación si resulta que el bien le pertenece y que el
depositante no tiene derecho alguno sobre este”. (El resaltado es nuestro).
Puede darse un supuesto en el cual el depositante tenga algún derecho real sobre el bien
materia de depósito, por ejemplo que se le haya dado en arrendamiento, caso en el cual ten
drá un derecho de posesión sobre dicho bien. En tal caso, si dentro del plazo del arrenda
miento, y en calidad de arrendatario, el depositante decide celebrar un contrato de depósito
con el arrendador, este en calidad de depositario tendrá que cumplir, en cuanto le sean apli
cables, sus obligaciones como tal.
En el mismo ejemplo, si el arrendatario deposita el bien dado en arrendamiento, el depo

sitario-arrendador estará obligado a custodiar y devolver dicho bien. En este caso no seria
posible que se pretenda no devolver el bien argumentando que se tiene la propiedad sobre el
bien, toda vez que el arrendatario-depositante tiene aún el derecho a la posesión del mismo
en virtud del contrato de arrendamiento.
Del mismo modo, mal podría el depositario-arrendador no cumplir con su deber de

custodia y devolver el bien dado en depósito en malas condiciones, toda vez que en calidad
de arrendador tiene la obligación de garantizar que el bien dado en arrendamiento reúna las
condiciones pactadas en el contrato durante su vigencia, no pudiendo perjudicar el ejercicio
del derecho de posesión del arrendatario-depositante.
En resumen, para este tipo de situaciones se deberán conjugar las obligaciones y dere
chos que emanen tanto del contrato de depósito, con aquellas que surjan del acto jurídico
mediante el cual se otorgaron derechos a favor de depositante. En estos casos, no será aplica
ble el artículo bajo comentario.

Resulta obvio que la primera norma con la que se relaciona el artículo 1850 es el
artículo 923 del propio Código Civil, puesto que dicha disposición define el concepto y alcan
ces del derecho de propiedad, que continuación citamos: “La propiedad es el poder jurídico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley”.
El articulo 923 otorga al titular de un derecho de propiedad los atributos de usar, dis
frutar, disponer y, cuando sea el caso, reivindicar un bien, siendo que su único límite estará
dado por el respeto de la ley y el interés social. En ese sentido, el artículo 1850 ha consti
tuido una adecuación a dicho dispositivo que el legislador ha introducido en nuestro Código
sustantivo con la finalidad de proteger el cumplimiento de los atributos que el propietario
detenta por el hecho de ser tal.
En el punto anterior hemos intentado exponer la importancia que la propiedad repre

senta en el desarrollo económico. Por ello, creemos que el derecho de propiedad debe contar
con un marco jurídico adecuado,, en el que se le permita ejercer al propietario las facultades
contenidas en el artículo 923.
Si el artículo 1850 tuviera la misma inclinación de su antecedente del Código Civil de

1936, tendríamos una norma que estaría impidiendo al titular de un derecho de propiedad el
ejercicio efectivo del mismo, en la medida en que los derechos conferidos al depositante lim i
tarían los atributos del depositario-propietario, al no tener la posibilidad de vender o gravar
el bien, por citar solo dos supuestos.
Nuestra posición se ve reforzada por la importancia que la Constitución Política de 1993

ha dado al derecho de propiedad. Expresa el artículo 70 lo siguiente: “El derecho de propie
dad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública , declarada por ley, y previo pago en efectivo de indem
nización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el
procedimiento expropiatorio”.
El legislador de 1993 también advirtió la importancia que el derecho de propiedad tiene.

La disposición contenida en el artículo 70 de la Carta Magna ha sido mucho más enfática y
categórica que la norma del artículo 923 del Código Civil. En efecto, constitucionalmente
se ha consagrado la inviolabilidad del derecho de propiedad, por lo que nadie puede atentar
contra él, salvo en el caso de seguridad nacional o necesidad pública. Pensamos que la siste
matización de estas dos normas ha sido efectuada de manera adecuada, por lo que permite
impedir que se limiten los atributos de quien ostente el derecho de propiedad y justifica la
liberación de las obligaciones del depositario-propietario, establecida en el artículo 1850 del
Código Civil.
DOCTRINA
C O M ISIÓ N EN CA RGA D A DEL E ST U D IO Y R E V IS IÓ N D EL C Ó D IG O C IV IL. "Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984”. Parte III. Libro V I: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1850;
D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen III. Tecnos. Madrid, 2001;
D E SO T O , Hernando. En “Finanzas & Desarrollo”. Marzo de 2001, basado en el capítulo 3 del libro del autor
“T he mystery of capital: W hy capitalism triumphs in the west and fails everywhere else” (“El misterio del capi
tal: Por qué el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo”). Basic Books, Nueva York -
Bantam Press / Random House, Londres - El Comercio, Lima, 2 0 0 0 .
369
Reembolso de gastos al depositario
Artículo 1851.- E l depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos hechos en
la custodia y conservación del bien depositado y a pagarle la indemnización correspondiente.
Concordancias:
C.C. art. 1141
H ernán T o r r e s A lvarez
1. Antecedentes
El antecedente inmediato de esta norma está dado por el artículo 1620 del Código Civil
de 1936. En dicho artículo se estableció una fórmula muy parecida a la prescrita por la norma
vigente, aunque aquella no consignaba como obligación del depositante el pagar una indem
nización. Citaremos a continuación la disposición referida: “El depositante está obligado a
pagar al depositario los gastos hechos en la conservación del depósito, salvo pacto en contrario”.
De lo establecido en el artículo citado se desprende que la norma anterior solo exigía al

depositante el pago de los gastos en los que incurría el depositario originados en la conser
vación del bien materia de depósito. La norma no incluía una posible indemnización a favor
del depositario en caso que el depositante no cumpliera con efectuar el reembolso por los
gastos realizados con motivo de la custodia y conservación del bien ni en ningún otro caso.
Ello, en nuestra opinión, debería haber sido regulado de manera más clara por el Código
Civil de 1984, pues de otro modo se corre el riesgo de caer en una peligrosa indefinición
en cuanto al ámbito de aplicación de este extremo de la norma, tal como lo veremos en el
siguiente punto.
Es preciso dividir el análisis en dos partes, siguiendo la secuencia en la redacción del
propio artículo: i) la responsabilidad del depositante de reembolsar los gastos producidos por
la custodia y conservación del o los bienes materia de depósito, y ii) el pago de una indem
nización correspondiente.
En el primer caso, resulta absolutamente razonable que el depositante asuma los gastos
en los que incurrió el depositario para custodiar y conservar el bien, pues se trata de una obli
gación de hacer que beneficia directamente al depositante, y además es él el principal inte
resado en que el bien depositado se mantenga en buenas condiciones. Precisamente esa ha
sido la justificación para regular este extremo de la norma de la forma como se ha hecho. Así
lo podemos apreciar al leer la Exposición de Motivos del Código Civil, la misma que al res
pecto expresa: “(...) Se trata, por lo demás, de una fórmula idónea, si se tiene en cuenta que
el depósito se hace ordinariamente en interés y beneficio del depositante”(1).
Sin perjuicio de lo afirmado en el párrafo anterior, es claro que las partes podrían pac
tar que los gastos corran por cuenta del depositario, ello en virtud de que el artículo 1851
es una norma de naturaleza supletoria, y mal haría el legislador en impedir que las partes
contratantes regulen sus relaciones comerciales con libertad y autonomía. Si el depositario

decide hacerse cargo de los gastos que la custodia y conservación del bien trae consigo, y es
consciente de ello, no hay razón para prohibirlo, en la medida en que no afecta intereses de
terceros ni al ordenamiento jurídico en general. Tengamos en cuenta que nuestra Consti
tución Política consagra una economía de mercado, concepto económico que implica que
“(• • ) la presunción debe jugar siempre a favor de la iniciativa privada, y la actuación
del Estado deberá ser excepcional (por tanto, justificada en cada caso), ante la falta, inexis
tencia o fracaso de aquella”®. (El resaltado es nuestro).
Solo con la intención de consolidar nuestro planteamiento, creemos que resulta per
tinente citar en este aspecto lo prescrito por los ponentes de la Exposición de Motivos del
Código Civil de 1984, quienes han señalado que: “(•..) No existe por lo demás impedimento
para que el depositario asuma estos gastos y también el riesgo de los daños que pueda oca
sionarle el bien depositado”®.
En el segundo supuesto que nos hemos planteado analizar encontramos un problema

aún mayor, pues el artículo 1851 exige al depositante que pague al depositario una indem
nización en el caso que resulte correspondiente. Estimamos que el referido artículo, en este
extremo, es sumamente vago, pues no se especifican los supuestos en los cuales el depositario
podría exigir la indemnización. Se podría extender tanto a los perjuicios que tenga que sopor
tar el depositario por no recibir el reembolso de los gastos en los que incurrió por custodiar
y conservar el bien, y también a los daños que pudiera haber sufrido con motivo de la ejecu
ción de su obligación de custodia, cuando el bien se encontraba dentro de su esfera jurídica.
Concordamos con la primera interpretación de este extremo de la norma, en la medida

en que resulta razonable que el depositante se haga responsable de los gastos que el contrato
de depósito involucra, siendo que ante el incumplimiento de dicha prestación de dar suma de
dinero, deba indemnizar a su contraparte siempre y cuando se haya sufrido un daño.
Pero en el segundo caso (es decir, el pago de una indemnización por los daños sufridos
con motivo de la ejecución de depósito), debemos tener en cuenta que el probable perjuicio
que sufra el depositario no se originaría en un incumplimiento del depositante y, por lo tanto,
el supuesto de la norma debe analizarse más restrictivamente. Estimamos que, en el caso del
daño originado en una situación propia del álea contractual inherente al depósito, no debe
operar la indemnización, puesto que es un riesgo que el depositario asume al momento de
contratar y que responde al tipo de negocio que aborda. En cambio, si se tratase de una situa
ción de caso fortuito o fuerza mayor, o una situación de riesgo ajena del álea contractual, sí
procedería la indemnización, pues, si bien el depositante no ha sido responsable del deterioro
o pérdida del bien, tampoco lo habría sido el depositario y, por tanto, será el primero de ellos
el que deba asumir dicho costo, teniendo en cuenta que aquel es el principal interesado en
que el bien se conserve en buenas condiciones y no se pierda.
Concluimos este punto señalando que, en este extremo de la norma que venimos ana
lizando, el legislador debió haber definido con precisión los alcances de la indemnización a
favor del depositario y no permitir que se produzcan confusiones que podrían distorsionar
el correcto funcionamiento de las relaciones comerciales entre los privados. En todo caso,
(2 ) A R I Ñ O , G asp ar. “L a iniciativ a p ú b lica en la C o n stitu ció n . D e lim ita c ió n del s e c to r pú blico y co n tro l de su e x p a n
sión”. E n : Revista de Administración Pública. N ° 8 8 , M a d rid , 1 9 7 9 , p . 5 9 .
(3 ) C O M IS IÓ N E N C A R G A D A D E L E S T U D I O Y R E V I S I Ó N D E L C Ó D IG O C I V I L . O b . cit.
371
hubiese sido preferible no regular la indemnización como se ha hecho pues, como lo vere
mos en el punto 3, podría haberse obviado esta parte del artículo 1851, pues la norma con
tenida en el artículo 1321 del Código Civil ya obliga a cualquiera de las partes contratantes
a indemnizar en el caso que la inejecución de una o más prestaciones a su cargo origine un
perjuicio a su contraparte.

Empezaremos precisamente con el artículo 1321 del Código Civil, referido en el último
párrafo del punto anterior, pues creemos que se trata del supuesto genérico que da sustento
a nuestro argumento (no regular el supuesto de indemnización si se iba a dejar tan abierto
para la indemnización de las partes). Expresa este artículo lo siguiente:
“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obli

gaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tar

dío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obe

decieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en
que ella fue contraída”. (El resaltado es nuestro).
El artículo habilitaría al depositario para que exija al depositante la indemnización por

daños ocasionados por la inejecución de una prestación a su cargo, que en este caso consiste
en el reembolso de los gastos en que el primero de ellos haya incurrido por custodiar y con
servar en buen estado el bien depositado. Por ello, creemos que el artículo 1851 debió acla
rar si la indemnización también debía incluir las pérdidas que le generara al depositario un
eventual caso fortuito o fuerza mayor, pues como vemos, el artículo 1351 referido genera
mayor confusión que precisión.
La obligación del depositante de reembolsar los gastos en los que incurra el deposita
rio para conservar y custodiar el bien, tiene relación directa con la obligación que de manera
genérica impone el artículo 1141 al propietario de un bien cualquiera. Señala dicho dispo
sitivo legal lo siguiente: “Los gastos de conservación son de cargo del propietario desde
que se contrae la obligación hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es
la persona a quien correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado más
sus intereses”. (El resaltado es nuestro).
En el caso del contrato de depósito, el propietario del bien por lo general es el depositante
y, en todo caso, si no lo fuera, podría solicitarle al propietario (tal como estipula el artículo
1141) el reembolso de los gastos más los intereses. En virtud de ello, se constata claramente
que el legislador ha querido establecer la carga de los gastos de conservación del bien a quien
estuviera más interesado en ello, pudiendo las partes pactar en contrario.
D O C T R IN A
A R IN O , Gaspar. “La iniciativa pública en la Constitución. Delimitación del sector público y control de su
expansión”. En: Revista de Administración Pública. N ° 88. Madrid, 1979; C O M ISIÓ N EN CA RGA D A DEL
E S T U D IO Y R E V ISIÓ N D EL C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil de
1984”. Parte III. Libro V I: Fuentes dé las Obligaciones. Artículo 1851.
372
D erecho de retención en el depósito
Artículo 1852.- E l depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se
le debe por razón del contrato.
Concordancias:
C.C. arts. 1123 al 1131, 1748, 1847
1. Antecedentes
El presente artículo tiene el mismo antecedente legislativo que el artículo 1850, solo que
por razones distintas. En el caso del artículo 1850 la relación entre las normas estaba dada por
la consagración de la propiedad como un derecho privilegiado en el ordenamiento. En cambio,
en el artículo 1852, lo que se compara es la posibilidad de retener el bien objeto de depósito.
En efecto, el artículo 1622 del Código Civil de 1936 señalaba lo siguiente: “En el caso
de que pida la devolución el depositante, no puede el depositario retener la cosa con el pre
texto de justificar o de estar justificando que es de su propiedad”.
La relación de estos dos artículos, el 1850 y el 1852, está dada por la posibilidad de rete
ner el bien. En el caso de la estipulación del Código Civil de 1936, la retención estaba pro
hibida, incluso si el depositario alegaba ser propietario del bien. El Código de 1984 ha cam
biado diametralmente la situación, y consagra el derecho de retención en caso que el deposi
tante incumpla con las obligaciones a las que se haya sometido contractualmente. Entre ellas,
la principal está dada por el reembolso de los gastos en que incurre el depositario a efectos de
custodiar el bien materia de depósito.
El artículo materia de análisis consagra el derecho de retención que tiene un acreedor
depositario ante el incumplimiento de su deudor (depositante).
El derecho de retención consiste en la posibilidad que tiene una de las partes en ciertas
relaciones obligacionales (establecidas taxativamente por ley) de negarse a la entrega del bien
que en principio está obligado a entregar, ante el incumplimiento de su contraparte. Preci
samente, en el caso del contrato de depósito nos encontramos ante uno de los supuestos que
taxativamente regula el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, como se desprende de dicho
dispositivo, el depositario se encuentra habilitado para retener el bien depositado, pese a que
este no es de su propiedad, puesto que existe un título jurídico que lo legitima para ello.
Esta norma constituye un mecanismo muy eficiente para persuadir al depositante para
que cumpla con las obligaciones a las que contractualmente se comprometió y, por tanto,
aumenta las probabilidades de que se respeten las obligaciones pactadas, siendo que ello es un
comportamiento deseado en el mercado y un objetivo que persigue el legislador al momento
de elaborar las normas.
Es claro que la norma que venimos analizando tiene carácter excepcional. Ello, en la
medida en que no es deseable que el propietario de un bien vea afectados los atributos que
le otorga su calidad de tale Ya hemos mencionado en el comentario que hiciéramos acerca
del artículo 1850, que la propiedad es un concepto económico fundamental, que nuestro
373
ordenamiento jurídico debe proteger y consolidar. Además, ya que se trata de un precepto

excepcional, no debe aplicarse, tal como lo señalan los ponentes de la Exposición de Motivos
del Código Civil de 1984, de manera analógica0*.
Creemos que la norma tiene una definición más precisa que su antecedente del artí
culo 1622 del Código de 1936, en la medida en que de ella se desprende que el depositario
no podrá retener el bien alegando sin prueba que es propietario del mismo. En todo caso, ya
cuenta con la disposición del artículo 1850, que le permite liberarse de sus obligaciones, en
caso el bien le pertenezca. Ha establecido la Exposición de Motivos del Código Civil que la
amplitud de este artículo, “(...) hizo innecesario repetir el que aparece en el artículo 1622
del Código Civil derogado, que es su antecedente”®.
Consideramos que la norma bajo comentario hace alusión principalmente al pago de la

contraprestación a favor del depositario, con motivo del depósito, ello porque aun cuando el
depósito se presuma gratuito, puede pactarse el pago de una contraprestación. Sin embargo,
podría ser cualquier otra obligación que haya sido pactada en el contrato de depósito. Podrían
estar incluidas, entre otras, la obligación del reembolso de gastos de entrega, en caso que se
haya pactado que sean asumidos por el depositario y posteriormente reembolsados por el
depositante.

Creemos que resulta pertinente definir el concepto genérico de la retención, para cono
cer si resulta adecuada la regulación del artículo 1852 del Código Civil.
La retención es un derecho real de innegable valor, pues le permite al acreedor mante

ner en su poder un bien ajeno, constituyendo una forma muy persuasiva de presionar para
hacer efectivo el cobro de su crédito. Al respecto, opina M artín Mejorada que: “(...) Se trata
de una garantía muy especial, pues a diferencia de las demás conocidas y usadas como son
la prenda y la hipoteca, la retención no conduce a la ejecución del bien (venta) como medio
para cobrarse la obligación garantizada, sino que se realiza y se agota en el acto de retener,
que no es otra cosa que negar la entrega del bien frente a su titular y deudor de un crédito
exigible. Es expresión del derecho de defensa privada que tiene otras manifestaciones en el
ordenamiento civil”®.
El artículo 1123 del Código Civil regula el supuesto genérico de la retención y esta
blece en qué casos debe aplicarse. Señala este dispositivo legal lo siguiente: “Por el derecho de
retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficien
temente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
El artículo mencionado habilita a determinados acreedores para que puedan retener bie
nes de sus deudores, para que con ello tengan un mecanismo de presión de pago. Pero como
puede advertirse de la norma, cualquier acreedor no podrá ejercer el derecho de retención,
(1) C O M IS IÓ N E N C A R G A D A D E L E S T U D I O Y R E V I S I Ó N D E L C Ó D I G O C I V I L . Exposición de Motivos y Comen

tarios del Código Civil de 1984. P a r te I II . L ib ro V I : F u e n te s de las O b lig a cio n e s. A rtíc u lo 1 8 5 2 .
(2 ) íd e m .
(3 ) M E J O R A D A C H A U C A , M a r tín . “R e te n ció n civil: ap re m io le g ítim o c o n tr a el d e u d o r”. E n : lus et Ventas, N ° 30,
374 L im a , 2 0 0 5 , p. 14 5 .
sino solo aquel al que la ley se lo permite expresamente, o en los casos en que existe una cone
xión entre el crédito y el bien que se retiene.
En ese sentido, tenemos que el artículo 1852 constituye uno de aquellos supuestos en
que la ley permite al acreedor de una obligación retener el bien de su deudor, hasta que este
último cumpla con la ejecución de la obligación mencionada. Sin perjuicio de lo dicho, esti
mamos que en el caso materia de análisis, así como en otros supuestos de ley en los que opera
la retención (como en el pago de mejoras o la prenda), ya existía conexidad entre las obligacio
nes del depositante y el crédito mismo, por lo que resultaba innecesario exigir la regulación
expresa del depósito para cada caso. Como expresa Mejorada, “(...) hubiera bastado la defi
nición general de este derecho para comprender todos los supuestos de retención que nues
tro ordenamiento parece admitir. En todo caso, si alguna norma señala la retención especial
donde tal conexión no existe, no se podría negar el nacimiento de este derecho”(4).
Por otro lado, el artículo 1124 regula los supuestos en los que no procede la retención
de bienes. Es necesario analizar este artículo y contrastarlo con el 1852, para saber si no se ha
pasado por encima de la prohibición referida. Para ello citamos textualmente el artículo 1124
del Código Civil de 1984: “La retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento de
recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona”.
El artículo citado parecería impedir la aplicación del numeral 1852. Sin embargo, cree
mos que haciendo una aplicación sistemática de ambos preceptos legales, podemos lograr
la aplicación de ambos sin necesidad de obstruirse. En ese orden de ideas, opinamos que la
imposibilidad de ejercer la retención en caso de bienes destinados a depósito (a que hace refe
rencia el artículo 1124) no hace alusión al depósito que debe realizar el acreedor sino al que
se le ha encomendado a un tercero, por lo que si nos detenemos un poco más en el análisis
podemos inferir que la referencia a bienes destinados a depósito o a la entrega de terceros es
un mismo supuesto. Por ello el artículo 1852 será aplicable en la medida en que el deposita
rio sea el mismo acreedor, pues de otro modo operaría la prohibición a la que hace referencia
el artículo 1124 del Código Civil.
A efectos de precisar aún más la naturaleza excepcional del derecho de retención en el

caso planteado, citaremos el artículo 1847 del Código Civil, el mismo que expresa lo siguiente:
“Salvo los casos previstos en los artículos 1836 y 1852, el depositario no puede negarse
a la devolución del bien, y si lo hace, responde por los daños y perjuicios.
Le serán aplicables las mismas reglas si negare el depósito y este le fuera probado en jui
cio”. (El resaltado es nuestro).
Como se aprecia de la lectura del artículo citado, el depositario está obligado a devol
ver el bien como regla general, pues es una de sus obligaciones propia del contrato de depó
sito, teniendo dos excepciones consagradas en nuestra norma sustantiva, una de las cuales es
el derecho de retención, al cual hemos hecho referencia en este comentario.
DOCTRINA
C O M ISIÓ N EN CA RG A D A D EL E ST U D IO Y R E V IS IÓ N D EL C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984”. Parte III. Libro V I: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1852;
M E JO R A D A CHAUCA, M artín. “Retención civil: apremio legítimo contra el deudor”. En: Ius et Veritas,
N ° 30. Lima, 2005.
(4) ídem. 375

Depósitos regulados por leyes especiales
Artículo 1853.- Los depósitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes gene
rales de depósito, mutuales y otras instituciones análogas se rigen por las leyes especiales
que los regulan.
Concordancias:
C.C. art. IX; LEY 26702 art. 182
1. Antecedentes
Esta norma no tiene antecedentes en el Código Civil de 1936, debido a que la regu
lación de financieras, almacenes generales de depósito u otras instituciones de dicha
índole, son relativamente recientes o, en todo caso, han ido delimitando sus funciones
después de la entrada en vigencia del Código derogado. Ello da cuenta de un avance en
nuestra legislación, la misma que intenta acoplarse a los cambios que el desarrollo eco
nómico trae consigo.
El artículo materia de análisis constituye una disposición que apela por la especiali
dad en la aplicación de las normas. Creemos que se trata de una regulación adecuada, pues
si bien el Código Civil regula las relaciones contractuales entre las partes, lo hace principal
mente dirigiéndose a un ámbito privado, por lo que cabe exceptuar de su ámbito de aplica
ción a las actividades que son vigiladas por empresas supervisadas por la Superintendencia
de Banca y Seguros.
Creemos que siempre es mejor que una actividad sea regulada por el organismo o enti
dad que mejor conoce su funcionamiento y desenvolvimiento. En ese sentido, la regulación
del artículo 1853 resulta acertada, en la medida en que permite que sean las instituciones
especializadas las que regulen los contratos de depósito que surjan en sus ámbitos.
A ello debemos sumarle que nuestro ordenamiento permite la expedición de leyes espe
ciales siempre que no hayan sido elaboradas tomando como referencia el estatus de la per
sona o personas sobre las que recae su mandato.

No obstante lo dicho en el punto anterior, en los casos de contratos de depósito que
involucren a las instituciones a las que hace referencia este artículo, y no se tenga regulación
específica, podrá aplicarse supletoriamente el Código Civil. D e esta manera seguiríamos el
orden de aplicación natural de las normas de nuestro ordenamiento, comenzando por la más
específica hasta llegar a la más general (en este caso el Código Civil lo es).
Encontramos suficiente sustento a lo dicho en el párrafo precedente, en el artículo IX

del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que a la letra establece: “Las disposiciones
del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas
por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
Como se puede inferir de la norma citada, siempre que no se trate de situaciones incom
patibles con su naturaleza, el Código Civil será aplicable de manera supletoria, por lo que
nuestro argumento adquiere ahora un sustento legal adecuado.
Conviene, además, dejar sentado, el espacio legal en el que se encuentran reguladas

las instituciones financieras objeto de análisis, para examinar su especificidad y tecnicismo.
Veamos, por ejemplo, el artículo 282 de la Ley N ° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
el mismo que define a las empresas que forman parte de nuestro sistema financiero, como lo
son las instituciones de las cuales habla el artículo 1853 del Código Civil. Señala este dispo
sitivo lo siguiente:
“Artículo 282.- Definiciones:
1. Empresa Bancada: es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del
público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese
dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en con
ceder créditos en las diversas modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a
riesgos de mercado.
2. Empresa Financiera: es aquella que capta recursos del público y cuya especialidad
consiste en facilitar las colocaciones de primeras emisiones de valores, operar con
valores mobiliarios y brindar asesoría de carácter financiero.
3. Caja Rural de Ahorro y Crédito: es aquella que capta recursos del público y cuya
especialidad consiste en otorgar financiamiento preferentemente a la mediana,
pequeña y micro empresa del ámbito rural.
4. Caja Municipal de Ahorro y Crédito: es aquella que capta recursos del público y
cuya especialidad consiste en realizar operaciones de financiamiento, preferente
mente a las pequeñas y micro empresas.
5. Caja Municipal de Crédito Popular: es aquella especializada en otorgar crédito

pignoraticio al público en general, encontrándose también facultada para efectuar
operaciones activas y pasivas con los respectivos concejos provinciales y distritales
y con las empresas municipales dependientes de los primeros, así como para brin
dar servicios bancarios a dichos concejos y empresas.
6. Empresa de desarrollo de la pequeña y micro empresa, E D PY M E: es aquella cuya

especialidad consiste en otorgar financiamiento preferentemente a los empresarios
de la pequeña y micro empresa.
7. Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la adquisición

de bienes muebles e inmuebles, los que serán cedidos en uso a una persona natu
ral o jurídica, a cambio del pago de una renta periódica y con la opción de com
prar dichos bienes por un valor predeterminado.
8. Empresa de factoring, comprendidas en el ámbito de esta ley, cuya especialidad

consiste en la adquisición de facturas negociables, facturas conformadas, títulos
valores representativos de deuda y en general cualquier valor mobiliario repre
sentativo de deuda y que cumplan con los criterios mínimos establecidos por la
Superintendencia en cuanto a volumen de las operaciones antes mencionadas y/o

respecto al riesgo que estas empresas puedan representar para la estabilidad del sis
tema financiero.
9. Empresa afianzadora y de garantías, cuya especialidad consiste en otorgar afian

zamientos para garantizar a personas naturales o jurídicas. Están comprendidas
las sociedades de garantía recíproca a que se refiere el artículo 22 del Reglamento
del Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, For-
malización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo
Decente, aprobado por el Decreto Supremo N° 0 0 8 -2 0 0 8 -T R .
10. Empresa de servicios fiduciarios, cuya especialidad consiste en actuar como fidu
ciario en la administración de patrimonios autónomos fiduciarios, o en el cumpli
miento de encargos fiduciarios de cualquier naturaleza.
11. Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público a que
se refiere el artículo 2 89° de la presente ley”.
En efecto, en esta lista encontramos a los bancos, cajas municipales y otras instituciones
a las que claramente hace referencia el artículo 1853 del Código Civil, en vista de lo cual es
conveniente que los organismos especializados en actividades financieras y las empresas que
las desarrollan, sean los que regulen finalmente el devenir de las mismas, siendo el Código
Civil una norma supletoria que evite los vacíos o lagunas que se puedan producir.
D O C T R IN A
C O M ISIÓ N EN CA RGA D A D EL E ST U D IO Y R E V ISIÓ N DEL C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984". Parte III. Libro V I: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1853.
JU R IS P R U D E N C IA
CORTE SUPREMA
Responsabilidad en el depósito por leyes especiales
Que, habiendo entre las partes un contrato de depósito la responsabilidad por su incumplimiento se enmarca dentro del
ámbito contractual resultando de aplicación las disposiciones sobre el particular contenidas en el Código Civil y en la legis
lación especial que regula la actividad de los Almacenes Generales de Depósito por expresa remisión del artículo mil ocho
cientos cincuentitrés del Código Sustantivo (Cas. N° 2064-98-C allao).
378
Subcapítulo II
Depósito necesario
Definición
Artículo 1854.- E l depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obliga

ción legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos.
Concordancias:
C.C. arts. 1855, 1856; L E Y 26887art. 110
1. Antecedentes
El artículo objeto de análisis encuentra su antecedente en el Código Civil de 1936, en
la regulación contenida en el artículo 1607 de dicha norma sustantiva. En ella se establecía
una disposición bastante indeterminada acerca del depósito necesario, en la que ni siquiera
se definía esta institución jurídica. Expresaba la referida norma lo siguiente: “Toda persona
que no tenga impedimento físico está obligada a admitir el depósito necesario”.
Como podemos apreciar, la norma citada carecía de una definición precisa acerca de la
materia y, por tanto, se prestaba para malos usos de la institución jurídica del depósito nece
sario, razón por la que estimamos que lo establecido por el Código vigente resulta más ade
cuado a efectos de la aplicación de este precepto, tal como veremos en el siguiente punto.
Si bien el artículo 1854 se encuentra ubicado dentro de la sección segunda del Libro de
Fuentes de las Obligaciones, que regula los contratos nominados, consideramos que la norma
objeto de comentario no regula una figura contractual. Efectivamente, el depósito necesario
no es contrato, aunque a través de una ficción legal el ordenamiento jurídico le da los efectos
de tal. Mediante el depósito necesario una persona es obligada a recibir en depósito un bien
determinado, al mediar una causa extraordinaria o una norma que lo disponga.
El depósito necesario constituye una manera de provocar reacciones altruistas entre

las personas, para con ello impedir que se perjudiquen por una situación imprevista. Claro
está que cuando la ley explícitamente lo determine, una persona estará obligada a efectuar
el depósito producto de dicho mandato. Pero en el caso que no exista una norma habilitante
¿qué deberíamos entender como “situaciones imprevistas” que generen un depósito necesario?
Consideramos que la norma bajo comentario deja abierta la puerta para aplicar esta ins
titución jurídica, pues carece de los elementos necesarios para determinar cuándo el apre
mio de un hecho o situación imprevistos habilitarán la exigibilidad del depósito necesario.
Para resolver dicha interrogante e interpretar adecuadamente ante qué supuestos será exigi
óle el depósito necesario hemos tomado la definición de la Enciclopedia Jurídica Omeba, la
que al respecto señala lo siguiente: “(...) El depósito en cambio será necesario cuando se haga
por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes
o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros; es decir el que contrae
bajo la presión de acontecimientos que someten a las personas a una imperiosa necesidad e 379
impiden al depositante efectuar la elección del depositario, así como los términos y formas
de celebración del contrato”(1).
Amparándonos en esta definición, podemos establecer que para que una situación calce
como imprevista y se pueda aplicar el depósito necesario, tendremos que estar ante un supuesto
muy grave como los establecidos por la Enciclopedia Jurídica Omeba, como son los desastres
naturales o ruinas, siendo que la utilización de la norma objeto de análisis debería ser suma
mente restrictiva, pues se está obligando a alguien a que realice una conducta que probable
mente, por su propia voluntad, no realizaría.
No queremos desvirtuar la utilidad e incluso necesidad de una regulación como esta,

pero sí es imprescindible señalar que su regulación ha sido muy imprecisa y, por tanto, podría
traer a colación problemas en su aplicación práctica, que bien pudieron evitarse al momento
de ser redactada.
Tengamos en cuenta que si quisiéramos encontrar la naturaleza jurídica de este tipo de

relación, no podríamos afirmar que se trata de un contrato. Si bien legalmente está consa
grada como tal, la esencia misma de la relación obligacional no nos permite establecer que
se trate de un contrato, en la medida en que el actuar del depositante es obligado por la ley
y no proviene de su autonomía de la voluntad. Es decir, la fuente de las obligaciones en el
depósito necesario no es la autonomía de las partes, sino una norma legal, la que en este caso
actuaría como fuente directa.

En el punto anterior establecimos que el depósito necesario no representa en sí mismo
un contrato. Estimamos que en todo caso tiene efectos de tal, pero solo en la medida en que
la ley así lo establece. Para demostrarlo citaremos a continuación el artículo 1352 del Código
Civil, disposición que señala que: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de
las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo
sanción de nulidad”.
En virtud de este dispositivo, para que un contrato se perfeccione, las partes deben mani
festar su consentimiento, es decir, deben conjugar sus manifestaciones de voluntad y generar
una voluntad común. Para ello, cada una de ellas debe hacer uso de su autonomía privada,
lo que significa que ningún tercero debería intervenir ni tener injerencia en su decisión. Esto
no sucede en el depósito necesario, por lo cual creemos que su naturaleza no es la de un con
trato en los términos del artículo 1352, acercándose más a un contrato-ley.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Exposición de Motivos del Código Civil de

1984 cuando señaló, basándose en el ya citado Diccionario Omeba que esta figura “(...) que
no es contractual opera excepcionalmente cuando existe mandato de la ley, como sucede con
las consignaciones y otros casos, así como cuando se presenta el apremio de un hecho o situa
ción no prevista y en la que la elección del depositario no depende de la voluntad del deposi
tante. Así sucede, pongamos por caso, en circunstancias de haberse producido un incendio,
terremoto, saqueo, naufragio o cualquier otra emergencia similar”®.
(1) EnciclopediaJurídica Omeba. T o m o V I , E d ito ria l B ib lio g rá fica A rg e n tin a . B u en os A ire s, p . 8 6 5 .

( 2) C O M IS IÓ N E N C A R G A D A D E L E S T U D I O Y R E V I S I Ó N D E L C Ó D I G O C I V I L . Exposición de Motivos y Comen
380 tarios del Código Civil de 1984. P a r te I II . L ib ro V I : Fu en tes de las O b lig a cio n e s. A rtíc u lo 1 8 5 4 .
Por último, es pertinente establecer que las normas del depósito voluntario se aplican
supletoriamente para el depósito necesario, tal como lo ha establecido el artículo 1856. Ello
permitirá que, ante lo indeterminado que este tipo de “contratos” resulta, se tenga un marco
normativo referencial, en caso que entre las partes surjan dudas o inconvenientes. Dicho artí
culo señala textualmente que: “El depósito necesario se rige supletoriamente por las reglas
del depósito voluntario”.
DOCTRINA
C O M IS IÓ N E N C A R G A D A D E L E S T U D IO Y R E V I S I Ó N D E L C Ó D I G O C I V I L . “E x p o s i c i ó n d e M o t i
v o s y C o m e n t a r i o s d e l C ó d i g o C iv il d e 1 9 8 4 ”. P a r t e I I I . L ib r o V I : F u e n t e s d e la s O b l i g a c i o n e s . A r t í c u l o 1 8 5 4 ;
E N C I C L O P E D I A J U R Í D I C A O M E B A . T o m o V I . E d i t o r i a l B i b l i o g r á f i c a A r g e n t i n a . B u e n o s A ir e s .
381
Obligatoriedad del depósito necesario
Artículo 1855.- Toda persona está obligada a recibir el depósito necesario, a menos que
tenga impedimento físico u otra justificación.
Concordancias:
C.C. arts. 1854, 1856; LEY 26887art. 110
1. Antecedentes
La norma contenida en el artículo materia de análisis está regulada casi de la misma
manera como lo hiciera en esta materia el artículo 1607 del Código Civil de 1936. El cam
bio entre ambas normas radica simplemente en la redacción que cada uno de sus respectivos
legisladores le han asignado, mas no en una cuestión sustantiva, aunque como veremos, se
amplía un poco el supuesto de manera peligrosa.
A efectos de ilustrar mejor lo dicho citaremos el artículo 1607 del Código derogado que
señalaba: “Toda persona que no tenga impedimento físico, está obligada a admitir el depó
sito necesario”.
Como vemos, la regulación en esta materia es la misma, siendo que el artículo de nues
tro Código vigente es un poco más amplio, puesto que justifica la negativa de recibir el depó
sito no solo en el caso de impedimento físico, sino que deja abierta la posibilidad de utilizar
“otra justificación”.
Expresa la Exposición de Motivos del Código Civil, acerca del artículo objeto de comen
tario lo siguiente: “(...) Siendo el depósito miserable de carácter forzoso, toda persona está obli
gada a recibir el bien que el depositante pretende introducir por razones de emergencia, salvo
que se trate de un inválido o un ciego, o que no tenga lugar en su morada o por cualquier otra
justificación atendible, en la medida que se trate de situaciones de hecho y no de derecho”(1).
La Exposición de Motivos resulta de necesaria consulta a efectos de precisar lo que quiso

regular el legislador cuando establece que alguien se podría negar a recibir el depósito por
“otra justificación”.
En nuestra opinión, el texto del artículo 1855 carece de precisión, pues ha introdu
cido un “cajón de sastre”, por medio del cual podría evadirse la responsabilidad de efectuar
el depósito necesario. No estamos de acuerdo con obligar a las personas sin discreción para
que contraten con otros sujetos, pero si se va a hacer, debido a una circunstancia de apremio
(de la que hablábamos cuando comentábamos el artículo 1854), tiene que hacerse de manera
precisa y clara. Ello porque la regla general siempre debe ser la libertad de contratación y la
excepción un caso como este. Por tanto, si bien la “justificación” a la que hace referencia el
artículo 1855 podría eximir de contratar no solo a quien tenga impedimento físico, también
(1) C O M IS IÓ N E N C A R G A D A D E L E S T U D I O Y R E V I S I Ó N D E L C Ó D IG O C IV IL . Exposición de Motivos y Comen

tarios del Código Civil de 1984. P a r te I II . L ib ro V I : F u e n te s de las O b lig acio n es. A rtíc u lo 1 8 5 5 .
382
genera una potencial inseguridad para los agentes económicos, quienes no saben a ciencia
cierta cuando se pueden eximir de realizar un depósito necesario y cuando no.
Consideramos que esta norma atenúa la aplicación del artículo 1854 en cuanto a la obli
gatoriedad del depósito necesario por causales distintas a la ley, al permitir exponer una jus
tificación para no recibir un bien dado en calidad de depósito necesario.
Otra justificación que podría exponer el llamado a recibir el depósito necesario es no

contar con un ambiente adecuado para la conservación del bien, siendo que en dicho caso,
de ser obligado recibirlo, este se deterioraría. En este supuesto se podría liberar de dicha obli
gación señalando a una persona que tenga las instalaciones o requerimientos adecuados para
el depósito.
Finalmente, debemos mencionar como otro argumento para rechazar el depósito nece
sario, el que se sufran daños con motivo del depósito, toda vez que el ordenamiento jurídico
no puede amparar situaciones en las cuales una persona sea perjudicada al sufrir daños en
su patrimonio.

Es imprescindible establecer la relación que este artículo tiene con el ya comentado
numeral 1854, pues en él se define el depósito necesario y, por tanto, nos podrá dar más luces
realizar un análisis de ambas normas conjuntamente. Repasemos lo establecido por el artí
culo 1854: “El depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal
o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos”.
Creemos que lo importante en este punto será concordar los términos “hecho o situa
ción imprevistos” (del artículo 1854) y “otra justificación” (del artículo 1855). Ambas cláu
sulas son muy amplias, por lo que incluso interpretándolas sistemáticamente dan lugar a
inseguridades y dudas. Ello porque así como se estaría obligando a recibir el depósito por un
hecho que para el eventual depositante es imprevisto, podría el posible depositario eximirse
por una justificación no especificada correctamente en la norma.
Por ello, no solo debería haberse regulado de forma más clara el contenido del artí
culo 1854, sino también el del artículo 1855 materia de análisis, pues no se trata sino de una
norma que se constituye en la excepción de una anterior, motivo por el cual su nivel de pre
cisión debió ser aún mayor.
De todas formas, y de lo que podemos deducir, tanto de la Enciclopedia Omeba como

de la Exposición de Motivos, deberíamos interpretar que solo se obligará a una persona a reci
bir el depósito cuando se produzca un desastre natural o hecho calamitoso, y en contraste con
ello solo se podrá eximir de esta obligación quien no esté habilitado para ello, por razones
de impedimento físico o por alguna razón justificada que revista una seria gravedad, pues, a
pesar de su poca claridad, ello parece haber sido lo que deseó el legislador.
DOCTRINA
C O M ISIÓ N EN CA RGA D A D EL E ST U D IO Y R E V IS IÓ N D EL C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984”. Parte III. Libro V I: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1855.
383
Normas aplicables al depósito necesario
Artículo 1856.- E l depósito necesario se rige supletoriamente por las reglas del depósito
voluntario.
Concordancias:
C.C. art. 1814 y ss.; LEY 26887 art. 110
1. Antecedentes
El artículo bajo comentario no tiene un antecedente inmediato en el Código Civil de
1936. Consideramos que la razón para no haber incorporado una norma de remisión para el
depósito necesario en dicho Código, fue el no haber dado mayor importancia a esta figura
jurídica. Ello se desprende de la poca regulación que dicho instituto jurídico tuvo en el Código
anterior, a diferencia del actual Código que le dedica un subcapítulo especial al depósito nece
sario y que consta de tres artículos.
Normas de similar naturaleza a la comentada las tenemos en los siguientes artículos,

aplicables para otros contratos típicos regulados en el Código Civil: el artículo 1603(1) para
la permuta, el artículo 18671(2) para el secuestro y el artículo 1905(3) para la fianza.
A nivel de legislación comparada, hemos visto que ordenamientos jurídicos extranjeros

han recogido en sus Códigos Civiles normas de remisión en lo que se refiere a la regulación
del depósito necesario. A continuación, mencionamos la forma en que la norma bajo comen
tario ha sido abordada en otros ordenamientos jurídicos.
El Código Civil español, en sus artículos 1.781 establece lo siguiente:
“Es necesario el depósito:
1. Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal.
2. Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otras semejantes”.
En concordancia con el artículo anterior, en el artículo 1.782 del cuerpo normativo citado
se establece lo siguiente: “El depósito comprendido en el número 1) del artículo anterior se
regirá por las disposiciones de la ley que lo establezca, y, en su defecto, por las del depósito
voluntario. El comprendido en el número 2) se regirá por la reglas del depósito voluntario”.
Igualmente, el Código Civil chileno, en su artículo 2 2 4 0 , establece: “En lo demás, el

depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el voluntario”.
Como podemos apreciar, la norma de remisión comentada ha sido recogida por nuestro
Código Civil para otros contratos típicos y por los ordenamientos jurídicos de otros países,
tomando en consideración sus ventajas en la regulación de contratos legalmente tipificados.
(1) A rtíc u lo 1 6 0 3 : L a p e r m u ta se rige p o r las disposiciones sobre co m p ra v e n ta , en lo qu e sean aplicables.

(2) A r tíc u lo 1 8 6 7 : R ig e n p a ra el se cu e stro las n o rm as del d ep ósito v o lu n ta rio , en c u a n to se a n aplicables.
(3) A r tíc u lo 1 9 0 5 : L os a rtícu lo s 1 8 6 8 a 1 9 0 4 rigen , en c u a n to sean aplicab les, la p re sta ció n de la fian za en los casos
384 en que esta es n e cesaria p o r disposición de la ley.
La norma bajo comentario tiene el carácter de una remisión, en la medida en que a
efectos de regular un instituto jurídico determinado (el depósito necesario), remite a las nor
mas que regulan otro instituto jurídico previamente regulado (el depósito voluntario). Ello
tomando en consideración que ambos institutos jurídicos tienen igual naturaleza y, por lo
tanto, es posible que sean regulados por normas iguales.
Una norma de remisión implica la existencia de un instituto jurídico previamente regu

lado (cuyas normas serán aplicadas en vía de remisión), y un instituto jurídico objeto de regu
lación (que será regulado por las normas del instituto jurídico previamente regulado).
El empleo de normas de remisión es una técnica legislativa que responde a un princi

pio de “economía legislativa”. Es decir, al verificar el legislador que está regulando un insti
tuto jurídico de similar o igual naturaleza a uno previamente regulado, omite el repetir las
normas sobre el primero y opta por regularlo remitiéndose a las normas del segundo. De esta
manera se evita reincidir en la regulación de institutos jurídicos similares y tener como pro
ducto final un cuerpo normativo repetitivo.
Consideramos adecuado y lógico el empleo de normas como la comentada. Es común

que un cuerpo normativo como el Código Civil regule instituciones jurídicas, como es el
caso de los contratos típicos, que sean de similar naturaleza jurídica. Es el caso, por ejemplo,
de aquellos contratos que tengan por objeto la transferencia de propiedad de bienes como la
compraventa y la permuta. Ambos contratos tienen por objeto la creación de una obligación
para transferir la propiedad de un bien determinado (en el caso de la compraventa se trans
fiere un bien a cambio de un precio; y en el caso de la permuta se transfiere un bien a cambio
de otro). Siendo ello así, ambos contratos tienen algunos aspectos en común que pueden ser
objeto de regulación por las mismas normas. Es por ello que el legislador optó por que algu
nos aspectos de la permuta sean regulados por las reglas del contrato de compraventa que le
sean aplicables, habiendo plasmado dicha opción en el artículo 1603 antes citado.
Si bien es cierto nos hemos pronunciado a favor del empleo de normas de remisión por
las ventajas antes mencionadas, el empleo inadecuado de este tipo de normas, más que cons
tituirse como una ventaja, puede traer una serie de problemas al momento de ser aplicadas.
Para evitar cualquier tipo de contingencias en cuanto a su aplicación, consideramos que

deben ser tomadas en cuenta las siguientes pautas:
a) En primer lugar debe precisarse con exactitud cuál es el instituto jurídico objeto
de regulación, al cual le serán aplicables las normas de otro instituto previamente
regulado. En el caso de la norma bajo comentario, es el depósito necesario el ins
tituto jurídico objeto de regulación en vía de remisión.
b) En segundo lugar, debe establecerse de manera expresa cuál es el instituto jurí

dico regulado, cuyas normas serán aplicables al instituto jurídico objeto de regu
lación. En el caso de la norma bajo comentario, el instituto jurídico regulado será
el depósito voluntario, cuyas normas en cuanto sean aplicables serán empleadas
para regular el depósito necesario, siendo estas las normas que le serán aplicables
en vía de remisión.
c) Finalmente, debe delimitarse cuáles de las normas del instituto jurídico previa
mente regulado'serán aplicables en vía de remisión. Como mencionamos anterior
mente, la aplicación de normas de remisión implica que existan institutos jurídicos 385
que sean de similar naturaleza jurídica, mas no de igual o idéntica naturaleza. Por
ello pueden ser regulados por normas iguales, pero no en su totalidad. Es decir,
algunas de las normas a ser aplicadas en vía de remisión no podrán regular el insti
tuto jurídico objeto de regulación. Por ejemplo, las normas sobre el pago del precio
en un contrato de compraventa no podrán ser aplicadas a la permuta, por cuanto
en esta no existe un precio de venta, sino el intercambio de bienes por las partes.
De esta manera, serán aplicables a la permuta todas las normas de la compraventa
excepto las que regulan el precio de venta.
La delimitación de las normas a ser aplicadas en vía de remisión puede hacerse de tres
maneras: i) identificando expresamente con precisión qué artículos serán los aplicables en
vía de remisión (es el caso del artículo 1905 antes citado); ii) estableciendo que la aplicación
de normas en vía de remisión procederá “en cuanto sea aplicable” (es el caso de los artícu
los 1603, 1867 y 1905); y, iii) de manera tácita, es decir, ni utilizando la fórmula “en cuanto
sea aplicable” ni mencionando expresamente los artículos (como es el caso del artículo bajo
comentario), en cuyo caso, se entendería que la aplicación de normas en vía de remisión sería
únicamente en cuanto sea aplicable.
Consideramos que la delimitación de la aplicación en vía de remisión de normas empleando

la fórmula “en cuanto sea aplicable” no es lo suficientemente clara, por cuanto podría pres
tarse a diversas interpretaciones sobre cuándo una determinada norma podría ser o no apli
cable a un instituto jurídico regulado en vía de remisión, y con mayor razón ello ocurriría
en la determinación tácita.
En tal sentido, somos de la opinión de que una forma de determinación expresa iden
tificando los artículos aplicables es la opción ideal, toda vez que de esta manera se estaría
aplicando el principio de economía legislativa que inspira toda norma de remisión evitando
un posterior proceso de determinación de cuándo son o no aplicables. Sin embargo, salvo el
artículo 1905, ninguna de las normas de remisión recogidas para los contratos típicos regu
lados en el Código Civil ha recogido esta fórmula.

Dado que la norma bajo comentario remite a las normas del depósito voluntario para
regular al depósito necesario, a continuación analizaremos cuáles de las primeras no debe
rían ser aplicables para el instituto jurídico del depósito necesario:
a) No debe ser aplicable el artículo 1814 que recoge la definición del depósito nece
sario, por cuanto dicha definición no es aplicable al depósito necesario.
b) El artículo 1815 (que regula el depósito hecho a una persona con incapacidad civil)
no debería ser aplicable, por cuanto consideramos que el depósito necesario no
debería alcanzar a un incapaz.
c) El artículo 1818 (que establece la presunción de gratuidad del depósito) no debería

ser aplicable, por cuanto, al ser impuesta la calidad de depositario, ello no debería
ser con carácter de gratuidad. Por lo tanto, el depósito necesario no debería ser ni
presumirse gratuito.
d) El artículo 1832 (que regula el depósito a plazo indeterminado) no podría ser apli
cable, por cuanto en el depósito necesario el depositario queda obligado a recibir el
depósito y, consecuentemente, no podría devolver el bien aun cursando un aviso,

por cuanto de ser así, no tendría el carácter de necesario.
e) Por igual motivo que el artículo 1832, no debería ser aplicable el artículo 1833 (que
regula la devolución del bien antes del vencimiento del plazo).
4. Precisiones finales
Consideramos que la norma bajo comentario es una de remisión que reúne los requisi
tos necesarios para toda norma de esta naturaleza y que han sido previamente comentados.
Sin embargo, consideramos que podría ser perfeccionada estableciéndose expresamente qué
artículos del depósito voluntario serían aplicables al depósito necesario.
DOCTRINA
CO M ISIÓ N EN CA RGA D A DEL E ST U D IO Y R E V ISIÓ N D EL C Ó D IG O C IV IL. “Exposición de M oti
vos y Comentarios del Código Civil de 1984”. Parte III. Libro VI: Fuentes de las Obligaciones. Artículo 1856.
387
CAPÍTULO SEXTO
Secuestro
Definición
Artículo 1857.- Por el secuestro, dos o más depositantes confian al depositario la custodia
y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia.
Concordancias:
C.C.arts. 1148 y ss„ 1755, 1756, 1760, 1761, 1762, 1766, 1814, 1858, 1866; C.P.C. arts. 643, 649
F ernando M a c ía s A rditto
1. Introducción
En el Derecho Romano se entendía por secuestrum “(...) el depósito en manos de un ter
cero, sequester, de una cosa sobre la que hay contienda entre dos o varias personas, con cargo
de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa” (P E T IT ).
Pese a que no muchos Códigos Civiles lo regulan, en doctrina tiene un tratamiento pre
cario y casi siempre dentro del contrato de depósito (D IE Z -P IC A Z O y G U LLO N ). Histó
ricamente, ha estado vinculado (y esrá) al proceso cautelar, bajo la modalidad de secuestro
conservativo; teniendo el contrato de secuestro una finalidad cautelar (M ESSIN EO ).
El contrato de secuestro no es nuevo en nuestra legislación civil. Pese a su aparición

legislativa con nuestro Código Civil de 1852, desaparece luego con el Código Civil de 1936,
luego de casi ochenta años de vigencia, apareciendo nuevamente con el Código Civil de
1984 (A R IA S-SC H R E IB E R ). Su permanencia es discutida en nuestra legislación civil, pues
el secuestro es una modalidad especial e independiente del contrato de depósito, la figura
general. Pese a que no es un contrato difundido en nuestro medio, sus bondades y utilidad
han sido defendidas en nuestro sistema jurídico en los siguientes términos: “(•••) Creemos,
empero, que debe mantenerse, pues no irroga perjuicio alguno” (A R IA S-SC H R E IB E R ).
No conocemos antecedentes contractuales ni judiciales -am én de la casi inexistente

doctrina nacional- sobre el contrato de secuestro en nuestro medio, por lo que el profesional
del Derecho se verá en la obligación de diseñar en su contrato de secuestro la mejor forma de
aplicar estas disposiciones al caso concreto, en atención al principio de libertad contractual.
No cabe la menor duda de la necesidad de que las normas que comentamos sean modifica
das a fin de superar inconvenientes de interpretación y aplicación normativa.
2. Características del contrato de secuestro

El secuestro es un contrato de naturaleza temporal, pues se entrega la posesión del bien
al depositario para que luego lo devuelva eliminada la controversia, siendo el tiempo un ele
mento natural del contrato.
A diferencia del depósito voluntario, en el secuestro el tiempo tiene algunas particula

ridades que lo distinguen de aquel. De un lado, en el depósito, el depositario debe devolver
la cosa al depositante cuando este se lo solicite; en el secuestro debe devolver la cosa a quien
sea declarado vencedor de la controversia, de conformidad con el artículo 1866 del Código
388
Civil. Pueden existir depósitos voluntarios sujetos a plazo indeterminado, situación que se
presenta cuando no se ha fijado plazo de vencimiento en el contrato de depósito, según el
artículo 1832 del Código Civil. No cabría la posibilidad de celebrar secuestros de plazo inde
terminado, pues este es un contrato con plazo de vencimiento determinable, pues se ejecuta
hasta que la controversia sea zanjada y se entregue el bien a quien le corresponda. Diríamos,
entonces, que el secuestro es un contrato en el que el plazo de vencimiento no se encuentra
determinado al momento de la celebración del contrato, en virtud del procedimiento -ju d i
cial o extrajudicial—que los depositantes adopten para solucionar la controversia.
Es de tracto sucesivo o de ejecución continuada, en tanto que entregado el bien al depo

sitario este posee el bien ininterrumpidamente hasta el momento en que deba verificarse la
restitución de la cosa a quien resulte vencedor de la controversia y durante dicho lapso está
observando las obligaciones que voluntariamente ha asumido -principalmente, conserva
ción y custodia-.
El secuestro es un contrato oneroso, ya que el depositario recibe a cambio contrapres

tación por los servicios de conservación y custodia que presta, a diferencia del contrato de
depósito. El artículo 1818 del Código Civil señala que el depósito se presume gratuito, salvo
que por pacto distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras
circunstancias, se deduzca que es remunerado.
Si bien la definición en comento no dice nada al respecto, lo cual puede generar proble
mas de interpretación, la doctrina es unánime al considerar al secuestro como un contrato
siempre oneroso. Sin embargo, consideramos que excepcionalmente este podría ser gratuito
(A R IA S-SC H R E IB E R , C O L IN y CA PITA N T, M E SSIN E O ), modalidad que obedece al
derecho de los contratantes a diagramar o diseñar internamente su relación contractual en
virtud del principio constitucional de libertad contractual.
Como es oneroso, el secuestro adquiere la calidad de contrato con prestaciones recípro

cas, pues el servicio y la retribución pactadas son prestaciones que guardan perfecta relación,
una respecto de la otra, tanto desde su génesis como durante el periodo de ejecución obliga-
cional, existiendo pues interdependencia prestacional (la razón de una prestación es la exis
tencia de la prestación recíproca). Nada menciona el Código sobre el tipo de contraprestación
que debe el depositante al depositario por los servicios prestados en el contrato de secuestro.
Consideramos que la contraprestación debe ser generalmente dineraria, aunque pueden pac
tarse otras formas de retribución.
También es un contrato conmutativo y no aleatorio, en tanto que las partes conocen de

antemano los riesgos y sacrificios patrimoniales que les reportará la ejecución del contrato. En
adición a ello, debemos decir también que el secuestro es un contrato principal, pues no depende
de ninguna otra figura contractual previa para su celebración -com o sí ocurre en el caso del sub
arrendamiento-. Es considerado en la doctrina italiana como un contrato mixto (M ESSINEO).
3. Sujetos
Nuestro Código menciona a “(...) dos o más depositantes (...)” como sujetos activos
del secuestro, en clara alusión a una necesaria pluralidad de depositantes (o, técnicamente,
secuestrantes), quienes son los que deben estar necesariamente vinculados por un conflicto
respecto a la cosa objeto de contratación. Esta pluralidad de depositantes no hace necesaria
mente la diferencia con el contrato de depósito, pues cabe la posibilidad siempre de un depó
sito voluntario con pluralidad de sujetos activos -depositantes-.
389
Diferente es la vinculación existente entre los sujetos activos del secuestro convencional
y del depósito voluntario: en el primero, están vinculados por una controversia, no siendo
necesariamente condominos de la cosa; en el segundo, la pluralidad de sujetos no está dada
por la presencia de una controversia entre los depositantes, sino porque la vinculación les viene
asignada por un mismo derecho real sobre la cosa, normalmente, el de propiedad.
En cuanto al depositario, no existe limitación legal alguna. Puede ser una persona natu
ral o jurídica. Desde luego, si es persona natural, debe ser capaz. En cuanto a la capacidad
exigida, debe tenerse presente que esta debe ser plena, no admitiéndose la posibilidad de que
sea celebrado el secuestro por incapaces relativos (A R IA S-SC H R E IB E R ).
El Código usa el término “(...) confían (...)”, que, aunque no tenga significado en el
mundo jurídico, es importante reflexionar acerca del rol de esta expresión en la definición.
En efecto, la confianza entre los contratantes es un elemento tipificante de este contrato. La
finalidad negocial del contrato de secuestro es la entrega en posesión, para su custodia y con
servación, de un bien sobre el que recae una controversia. Entonces, la entrega para su con
servación y custodia de un bien litigioso a un tercero, se hace en consideración a la confianza
que les pueda inspirar a los depositantes la persona del depositario por sus cualidades perso
nales, adquiriendo el contrato el carácter de intuitu personae.
4. Objeto
El objeto del contrato de secuestro es otro punto importante que analizar en esta defi
nición. El universo de bienes susceptibles de contratación en el secuestro es más amplio que
en el depósito. La regla de que “pueden darse en secuestro aquellos bienes que pueden darse
en depósito”, si bien es parcialmente verdadera, no expresa exactamente el universo de bie
nes materia de secuestro. El universo de bienes en el depósito son bienes muebles, corporales,
susceptibles de ser conservados y custodiados. No pueden, por tanto, ser objeto del depósito
los bienes inmuebles ni los créditos, pues estos se guardan solos (C O LIN y C A PITA N T).
Esta última consideración importa que no todos los bienes puedan ser conservados y custo
diados, en función de sus características y función económica.
Si bien la definición no señala nada distinto, a diferencia del depósito, sí pueden ser
objeto de secuestro los bienes inmuebles, pues no existe prohibición para ello. Autorizada doc
trina francesa e italiana respaldan esta afirmación (C O LIN y C A PITA N T, M E SSIN EO ).
Comentario aparte merece el dinero como objeto del contrato de secuestro. Si bien el
depósito de dinero es un depósito especial que se regula por leyes especiales, debemos mani
festar que el secuestro de dinero -figura, desde luego, poco usual e improbable en la prác
tic a - se regulará por las disposiciones del depósito voluntario y esta reenvía el tema a la legis
lación especial -L e y General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros-, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 1853 del Código Civil.
5. Obligación de conservación y custodia

La obligación de conservación y custodia se convierte en el eje principal de las obliga
ciones del depositario. Por conservación debe entenderse la realización de actos que conduz
can a que la cosa mantenga su esencia -características y operatividad en óptimo estado-, de
suerte tal que se deben efectuar gastos para lograr dicho cometido. Importa pues mantener
a la cosa en condiciones de funcionamiento y buen uso.
390
Por el contrario, la custodia importa el deber de cuidado, de vigiláncia, de protección

o guardianía sobre la cosa, de suerte tal que el depositario debe evitar exponerla al peligro,
debe ponerla a buen recaudo, debe implementar las medidas necesarias para que el riesgo
sobre la cosa sea el mínimo posible, debiendo sustraer la cosa del peligro que pueda importar
un detrimento o daño directo sobre la misma, en evidente perjuicio del legítimo titular. “La
custodia, aunque sea un elemento típico del depósito, no es, sin embargo, elemento exclusivo
de él. En efecto, tanto en el mandato, como en el transporte, como en el comodato, como en
la prenda, como en el secuestro convencional, la custodia constituye prestación, ya sea princi
pal, ya sea (más a menudo) accesoria, que incumbe al mandatario o, respectivamente, al por
teador, comodatario, al acreedor pignoraticio, al secuestratario convencional” (M ESSIN EO ).
La conservación y custodia exigida son los actos de cuidado diligente que realiza el posee
dor directo, inmediato, respecto de la cosa poseída para evitar su destrucción o disminución
física. Incluso, autorizada doctrina menciona que el secuestratario debe comportarse como
si fuera propietario de la cosa: “debe poner en la guarda de la cosa depositada el mismo celo
y cuidado que él pone en la guarda de las cosas que le pertenecen” (C O LIN y C A PITA N T).
Por obligación de conservación debe entenderse que el depositario está constreñido jurí
dicamente a mantener la cosa en buen estado, debiendo cuidar que el bien siga manteniendo
sus características operativas, sin que sufra desmedro de sus capacidades y características. La
obligación de custodia es una obligación de guarda, de seguridad, de brindarle protección a
la cosa para evitar que esta sufra daño alguno. Son, pues, ambas, prestaciones complementa
rias, que tienen por finalidad mantener la vida útil de la cosa mientras dure la controversia.
Esta obligación de conservación y custodia es similar a la existente en el contrato de depó

sito -aunque la definición del contrato de depósito en nuestro Código Civil no la contemple,
artículo 1814-, con la única salvedad de que en el secuestro se permite que el depositario no
sea un simple custodio de la cosa, sino que en casos excepcionales el depositario está obli
gado a administrar la cosa, de acuerdo con su naturaleza -artícu lo 1859 del Código C ivil-.
Cabe precisar que a diferencia del depósito, en el secuestro la obligación de conserva

ción y custodia se encuentra aún más acentuada, por la controversia que se cierne sobre el
bien. Dado que el secuestro es un “depósito especialísimo” y que le son de aplicación las nor
mas del depósito voluntario, en cuanto le sean aplicables -artícu lo 1867 del Código C ivil-,
cabe anotar que el artículo 1819 del mismo Código proporciona un parámetro conceptual
importante para comprender el deber de conservación y custodia. En efecto, dicha norma le
impone al depositario la obligación de actuar con la diligencia ordinaria exigida por la natu
raleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar. Así pues, la interpretación de lo que debe entenderse por conservación y custodia
está limitada al tipo de obligación pactada -propiamente, la especie de secuestro pactada por
las partes- y a las circunstancias externas de esta: las personas contratantes, el lugar dentro
del cual se verificará dicha obligación y el plazo a que está sometido el contrato. Vale decir,
hay que observar esta obligación dual caso por caso.
6. El hacer en el contrato de secuestro es una obligación de medios

El hacer contenido en el contrato de secuestro importa una obligación de medios y no
de resultado, pues lo importante es que el depositario desarrolle el servicio -estrechamente
vinculado a la obligación de conservación y custodia-, pues no compromete un resultado
final, como sí ocurre en el contrato de obra. Si bien el servicio y el resultado son dos caras de
una misma moneda, de tal suerte que es imposible pensar que una pueda existir sin la otra, 39^
lo importante es el énfasis puesto al momento en que el hacer es pactado: de un lado, si el

énfasis se centra en el servicio propiamente, la obligación será de medios; por el contrario,
si el énfasis es el resultado producto del servicio realizado, la obligación será de resultado.
Por tanto, el pago en la obligación de medios será íntegro si el prestador del servicio realiza
el hacer al que se obligó; el pago en las obligaciones de resultado será íntegro si el prestador
del servicio entrega al acreedor la obra -o p u s - prometida. D e lo expuesto concluimos que el
secuestro contiene una obligación de medios, pues lo importante es la prestación del servi
cio de conservación y custodia.
7. Controversia
La definición comentada menciona el término “(...) controversia”. Entre los depositantes
existe una diferencia -controversia, en los términos del Código C ivil-, expresión que merece
ser precisada en su semántica común y jurídica. El Diccionario de la Lengua Española define
al término controversia como “discusión larga y reiterada entre dos o más personas (...)”. Jurí
dicamente significa “litigio, diferencia” (FL O R E S POLO ).
Controversia significa, a la luz de reconocida doctrina nacional y extranjera, el debate

judicial o extrajudicial entre los interesados (A R IA S-SC H R E IB E R ).
Entonces, controversia, para nuestra definición, será aquella diferencia duradera, reite
rada, entre dos o más personas; importa un debate jurídico entre personas que pretenden un
mismo derecho sobre la misma cosa; un conflicto de intereses no resuelto.
Es importante resaltar que el Código no exige que la controversia haya ingresado ya a

terreno judicial. En efecto, no debemos distinguir donde la ley no distingue; por tanto, debe
mos entender que bastará para hablar de controversia, que existan dos o más personas vincula
das por una común diferencia sobre el derecho a una misma cosa, esté o no en terreno judicial.
8. Secuestro y depósito necesario

Finalmente, es necesario referirnos al depósito necesario y al secuestro. Dice el artículo
1854 del Código Civil, que “el depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una
obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos”. Autorizada doctrina
define al depósito necesario como “aquel que ha sido hecho forzosamente de resultas de algún
accidente, como un incendio, un hundimiento, un saqueo, un naufragio o cualquier otro
acontecimiento imprevisto” (C O LIN y C A PITA N T).
El secuestro es un contrato cuya celebración no depende de circunstancias apremiantes.

El apremio o hecho o situación imprevistos tampoco se presentan en el contrato de secuestro,
pues el depósito es efectuado, si bien controversia de por medio, de manera libre y volunta
ria sin que los depositantes se vean en la necesidad irresistible de dar en depósito la cosa por
circunstancias imprevistas como las detalladas en el párrafo precedente.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima,
1995; CO LIN , Ambrosio y CA PITA N T, Henri. “Curso elemental de Derecho Civil”. Tomo IY. 2 a edición.
Instituto Editorial Reus. Madrid, 1949; M E SSIN E O , Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”.
Tomo V. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1979; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Anto
nio. “Sistema de Derecho Civil”. Yol. IR 6a edición revisada y puesta al día. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
Formalidad del secuestro
Artículo 1858.- E l contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
Concordancias:
C.C. arts. 144, 219 inc. 6)
La redacción de la norma sugiere que estamos ante una norma de orden público, pues
el claro término “debe” así lo sugiere. La exigencia de la forma escrita es una manera de eli
minar la inseguridad jurídica en la contratación de una categoría contractual como el secues
tro, tan sensible por la controversia entre los depositantes.
En efecto, la exigencia de una formalidad en el contrato de secuestro está orientada a

dar seguridad jurídica en la contratación, eliminando en la práctica situaciones de hecho que,
con visos de contrato de secuestro, se pretendan validar dando lugar a más controversia de
la que por naturaleza ya contiene el contrato de secuestro. En suma, “(...) se trata, pues, de
una formalidad ‘ad solemnitaterri establecida con el objeto de obtener para los depositantes y
el secuestratario las seguridades y la precisión indispensables para esta forma de medida pre-
cautelatoria convencional” (A R IA S-SC H R EIBE R ).
Además, la prueba de la existencia e interpretación del contrato de secuestro se ve ali

viada en tanto que el único medio probatorio que deberán aceptar los jueces es la prueba
documental donde conste por escrito el acuerdo.
Cosa distinta sucede en el contrato de depósito. El depósito es un contrato que se rige

por el principio de libertad de forma contenido en el artículo 143 de nuestro Código Civil
-form a adprobationem- a diferencia del contrato de secuestro que tiene forma ad solemni-
tatem. En caso el depósito se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento res
pectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios, de conformidad con el artículo
El artículo bajo comento no menciona la naturaleza que debe tener el documento en

donde conste el contrato. En efecto, el contrato puede constar en documento público o en
documento privado. Documento público es aquel expedido por un funcionario público en
ejercicio exclusivo de sus atribuciones públicas. Dentro de esta categoría tenemos la escri
tura pública, fundamentalmente. Los documentos que por definición no son documentos
públicos, son documentos privados, o sea aquellos emitidos en uso de la autonomía privada
de la voluntad.
Precisemos el tema. El punto de partida es que las partes contratantes deben suscribir
el documento, sea público o privado. En efecto, no deberá considerarse cumplida la formali
dad si las partes no suscriben el documento respectivo. Por tanto, no se debe confundir la for
malidad como un requisito para la existencia válida del contrato de secuestro con el aspecto
meramente probatorio del documento.
La sanción explícita de nulidad del contrato si no consta por escrito, importa que el acto
nunca nació, es inexistente para el mundo del Derecho, por tanto, no debe desplegar efectos
jurídicos aquello que no es acto jurídico. Cualquier desplazamiento patrimonial efectuado
bajo la creencia de que el contrato de secuestro celebrado verbalmente es válido, genera en la
persona que recibe la prestación un enriquecimiento sin causa -aum ento patrimonial súbito
393
sin título que lo justifique-, debiendo proceder el perjudicado a la interposición de la actio

in rem verso del artículo 1955 de nuestro Código Civil.
La nulidad como categoría de la invalidez del acto jurídico, cuando se refiere a la falta
de requisitos esenciales para el nacimiento de los actos jurídicos -artícu lo 140 del Código
C ivil-, no necesita ser declarada judicialmente, operando ipso iure. Además, el artículo 219
inciso 6) del Código Civil señala que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la forma pres
crita bajo sanción de nulidad. Entonces, deviene en innecesario que el artículo señale la san
ción al no constar por escrito el contrato de secuestro, pues la norma general del acto jurí
dico ya contempla dicha sanción. Bastaba con que la norma exija la forma escrita para que
se entienda, bajo una interpretación sistemática de nuestro Código, que la nulidad es la san
ción ante el incumplimiento de la formalidad.
DOCTRINA
1995; CO LIN , Ambrosio y CA PITA N T, Henri. “Curso elemental de Derecho Civil”. Tomo IV. 2 a edición.
Instituto Editorial Reus. Madrid, 1949; M E SSIN EO , Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”.
Tomo V. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1979; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Anto
nio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 6a edición revisada y puesta al día. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
394
Administración del bien secuestrado
Artículo 1859.- Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obliga
ción de administrarlo.
Concordancias:
C.C. arts. 1760, 1761, 1762, 1860
1. Concepto de “administrar”
Administrar significa “ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes”.
Entonces administrar no importa usar, sino realizar actos tendientes a que la cosa siga man
teniendo las características que tenía hasta antes del depósito y que la hacían útil y valiosa;
en buena cuenta, que produzca frutos civiles. Por ello, usar y administrar son conceptos dife
rentes, pues por usar entendemos la “acción tendiente a desplegar las características propias
de una cosa”.
La administración del bien secuestrado es una norma de excepción. En efecto, no es

usual que el depositario administre la cosa depositada, pues tal situación quiebra el principio
general de que el depositario no debe usar la cosa. Si el secuestratario usa la cosa para bene
ficio propio, estamos ante la figura general del depósito irregular. Por el contrario, la norma
menciona administrar y no usar, por lo que el secuestratario deberá realizar actos de admi
nistración en interés de los depositantes, hasta que culmine el secuestro convencional.
2. ¿Cuándo administrar?
La norma menciona “cuando la naturaleza del bien lo exija (...)” como el supuesto de
hecho para que el depositario esté constreñido a administrar la .cosa secuestrada, dando a
entender que verificado el supuesto, el depositario no podrá evadir dicha obligación. No men
ciona cuándo debe administrar el depositario. Veremos a continuación las situaciones que
se pueden presentar en la práctica y sus consecuencias jurídicas, pues la expresión comen
tada no es precisa.
En el secuestro, el depositario no administra para sí, administra la cosa en representa

ción y beneficio de los depositantes, quienes otorgan al depositario un mandato con repre
sentación para que realice los actos de administración necesarios frente a terceros. Usa la cosa
en tanto la debe administrar en provecho ajeno -d e los depositantes-. Entonces, podemos
afirmar que dentro del secuestro convencional, en los casos que así lo requieran, los deposi
tantes deberán extender un mandato con representación al depositario para cumplir con la
obligación legal de administrar el bien, en caso la administración haya nacido conjuntamente
con el contrato de secuestro. Así, se consagra una necesaria mixtura de figuras contractuales
-categoría de los llamados “contratos mixtos”- (M ESSIN EO ).
Este mandato con representación importa que los contratantes, al momento de celebrar
el contrato, prevean las circunstancias que rodearán la ejecución del secuestro convencional
-y, por tanto, de la posible administración del bien-. No cabe duda de que si el bien es pro
ductivo, los contratantes suscribirán el secuestro convencional imponiéndole la obligación al
depositario de que la cosa siga produciendo, dentro de ciertos lincamientos. Es lógico pensar
así, en principio, pues las otras hipótesis de administración del bien secuestrado serán siempre
395
sobrevinientes a su celebración y acarrearán serios problemas jurídicos de interpretación y,

finalmente, de aplicación, por existir lagunas en la norma comentada. Entonces, la admi
nistración del bien secuestrado, como hipótesis general, será aquella prevista por los contra
tantes al momento de la celebración del contrato -adm inistración concomitante con el naci
miento del contrato de secuestro-, por ser la administración del bien secuestrado una norma
de excepción que rompe el principio de que en el depósito —secuestro, también—, la cosa depo
sitada no puede ser usada -depósito irregular-, de lo contrario se desnaturalizan estas cate
gorías contractuales típicas para convertirse en contratos de mutuo o comodato, según las
circunstancias.
Debemos señalar que hay bienes susceptibles de administración y bienes que no lo son
(C O LIN y C A PITA N T). Hay que recordar que pueden ser objeto del contrato de secues
tro tanto bienes muebles como inmuebles. Estos últimos, si están destinados a una activi
dad económica productiva (ejemplo de un restaurante, hotel, fundo agrícola, etc.), no cabe
la menor duda de que si fueran secuestrados convencionalmente deberán ser administrados
con la finalidad de que la actividad productiva no se detenga so pretexto de la controversia
entre los depositantes - y así evitamos un perjuicio económico a estos-. La duda se presenta
respecto a los bienes muebles, pues ellos deberán ser administrados en tanto que representen
una fuente de explotación económica o estén afectados a unidades de producción (ejemplo,
de maquinaria pesada para la construcción), siempre que estén en vida útil. Esta situación
de suyo complicada en la práctica genera grandes problemas para determinar cuáles bienes
muebles serán o no objeto de administración. En teoría, todos los bienes son susceptibles de
ser administrados, pues todos tienen una función económica que cumplir; pero en la prác
tica no sucede así.
A nuestro juicio, para que se dé la administración a que alude la norma, el bien debe
estar dentro de su vida útil; que la controversia surja durante la explotación económica del
bien de forma tal que paralizar su explotación importaría un potencial perjuicio económico
para todos los secuestrantes y que el depositario sea apto para ello, es decir, sea una persona
experta en la administración del bien materia de secuestro. De allí que el depositario en el
contrato de secuestro debe ser una persona en muchos casos con experticias técnicas necesa
rias para llevar adelante la finalidad cautelar del secuestro convencional.
La norma no señala tampoco quién decide acerca de si se debe o no administrar la cosa

secuestrada en los casos de administración sobreviniente a la celebración del contrato. Apa
rentemente, esta es una facultad discrecional del depositario de suerte tal que será él quien
decida cuándo, cómo y dónde administrar la cosa secuestrada. Así parece sugerirlo la doctrina
nacional cuando menciona: “La obligación a que se refiere este precepto está vinculada con
la naturaleza de los bienes que el secuestratario tiene bajo custodia, ya que mientras algunos
deberán ser administrados, otros no podrían serlo”; y: “Desde el momento en que el secues
tratario (depositario) administra el bien o bienes entregados en secuestro, estará obligado a
dar cuenta de esa función” (A R IA S-SC H R EIBE R ).
En nuestra opinión ello resulta peligroso. En efecto, no existirá riesgo alguno para los
depositantes en aquellos secuestros en los que las partes han pactado que la administración
de la cosa corresponde al depositario, otorgándole facultades expresas para ello. Sin embargo,
como hemos ya expuesto, la inseguridad jurídica se cierne sobre aquellos secuestros con
administración sobreviniente, en donde el contrato no prevé facultades y demás atribuciones
para el depositario, ni circunstancias de necesaria regulación que hagan viable en la práctica
la ansiada administración en beneficio de los depositantes. No dudamos que esta situación
396
será una inagotable fuente de conflictos entre los contratantes, contribuyendo a desalentar la
celebración de secuestros convencionales, no solo por desconocimiento de la figura contrac
tual, sino por el alto costo transaccional que deberán afrontar los depositantes en el mercado
frente a una laguna jurídica existente en la norma comentada -inseguridad juríd ica- que no
disminuye el riesgo sobre la cosa para los depositantes. Esta, pues, no es, a nuestro juicio, la
hipótesis del artículo en comento. En esta hipótesis el depositario deberá recabar autoriza
ción de los depositantes para administrar, quienes están en todo derecho de negarla, inclusive.
La doctrina nacional y extranjera no analizan el tema a profundidad. El tratamiento

residual que recibe el secuestro convencional en general, ha generado la práctica común de
seguir pautas regulatorias generalmente aceptadas en algunas legislaciones, siguiéndolas como
modelos de codificación con consecuencias muchas veces impensadas.
3. Rendición de cuentas de la administración

Toda obligación de administrar genera siempre la de rendir cuentas de la administra
ción. En efecto, la obligación de rendir cuentas está ínsita en la de administrar, generándose
a partir de la conclusión del secuestro convencional o del acto de administración, lo que ocu
rra primero. La norma no la menciona, tampoco lo hace respecto a la oportunidad, la forma
y su contenido, temas propios de una rendición de cuentas convencional o voluntaria. Claro
está que en caso esta no sea efectuada de manera voluntaria, puede solicitarse judicialmente.
DOCTRINA
Tomo V. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1979; D IEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Anto
nio. “Sistema de Derecho Civil”. Yol. II. 6a edición revisada y puesta al día. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
397
Conclusión de contratos celebrados por depositario-adm inistrador
Artículo 1860.- Cualquier contrato que celebre el depositario de conformidad con lo dis
puesto en el artículo 1859, concluye de pleno derecho si, antes del vencimiento del plazo,
se pusiere fin a la controversia.
Concordancias:
C.C.art. 1859
Consecuencia de la temporalidad del contrato de secuestro y de que su finalidad es cau

telar, el Código menciona que los contratos suscritos bajo la administración del depositario
quedan sometidos a las resultas del secuestro, el que, probablemente, culmine antes del ven
cimiento de los contratos celebrados, más aún si recordamos la relativa indeterminabilidad
del plazo de vencimiento del contrato.
Debemos recordar que el contrato de secuestro es principal. Siendo también por defini
ción temporal, es lógico suponer que este concluirá en algún momento y que se entregará la
cosa a quien resulte vencedor de la controversia. Los contratos temporales con obligación de
dar no transmiten la propiedad, sino un derecho real de inferior jerarquía: la posesión (arren
damiento y comodato). Lo mismo sucede en los servicios -depósito y secuestro- en donde
el servicio depende del despliegue de actividades de custodia y conservación sobre una cosa.
Entonces, los contratos celebrados en estas circunstancias con terceros, tienen el carác
ter de accesorios, vale decir, contratos cuya existencia está supeditada al contrato principal
-secuestro-. Si bien son figuras contractuales principales e independientes, por el solo man
dato imperativo de la norma comentada, los contratos celebrados con terceros concluyen de
pleno derecho -d e manera automática-, de concluir el secuestro. Significa que estos contra
tos pierden su independencia, mas no su carácter de principales. Ello es admisible en la teo
ría contractual en virtud del principio de libertad contractual.
Se trata, pues, de una norma de orden público, que no admite pacto en contrario.
La norma es clara al indicar que concluyen de pleno derecho “cualquier contrato que
celebre el depositario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1859 (...)”, sin distin
guir cuáles en particular, por lo que no debemos distinguir donde la ley no distingue. Por
tanto, todos los contratos sin excepción concluyen si la controversia en el secuestro conven
cional también concluye.
La expresión “(...) si, antes del vencimiento del plazo, (...)”, se refiere, qué duda cabe, al
plazo de los contratos celebrados por el depositario con terceros, en la lógica y única hipó
tesis de que los contratos -tam bién temporales por naturaleza y no transmisivos de propie
dad-, sujetos a plazos determinados normalmente, vencen en fecha fija y es en el ínterin en
que concluye el secuestro. Recordemos que el secuestro es un contrato temporal en donde el
plazo de conclusión es determinable y no determinado, justamente por el carácter incierto
propio de la controversia.
La finalidad de la norma es evitar que el vencedor de la controversia no pueda dispo

ner libremente de la cosa secuestrada, contrasentido que debe evitarse, pues, reiteramos, la
administración de la cosa es un mero accidente de excepción en la vida del contrato y no su
finalidad principal. El fin principal es cautelar la cosa a través de la obligación de conserva

ción y custodia.
La norma no menciona nada respecto al derecho de los terceros cuyos contratos vencie
ron de pleno derecho por la conclusión del secuestro a ser indemnizados, lo que sí sucede en
el subarrendamiento -artícu lo 1 6 9 4 - Esta omisión debe ser resuelta por las reglas genera
les a falta de regla especial. En efecto, debemos diferenciar dos situaciones: la primera, si el
tercero conocía del secuestro; y, si desconocía de él. En el primer caso, consideramos que no
deberá ser indemnizado por daño alguno, toda vez que el tercero ha celebrado su contrato
de manera consciente y voluntaria, corriéndose un riesgo calculado. En el segundo caso, será
indemnizado si el depositario omite comunicar tal situación por dolo o culpa, burlando la
buena fe contractual del tercero.
DOCTRINA
399
Enajenación del bien secuestrado
Artículo 1861 En caso de inm inente peligro de pérdida o grave deterioro del bien, el
depositario puede enajenarlo con autorización deljuez y conocimiento de los depositantes.
Concordancias:
C.C. arts. 1833, 1843, 1854
1. Concepto de enajenar
La norma se pone en otra situación de excepción: la enajenación de la cosa por circuns
tancias apremiantes. Esta situación no se presenta en el contrato de depósito, en el que el
depositario no puede enajenar la cosa por circunstancias apremiantes.
Enajenación significa “transmisión voluntaria o legal de la propiedad de una cosa o

derecho”. Entonces enajenar importa el acto traslativo de propiedad de la cosa secuestrada
a un tercero.
Esta norma trae nuevamente problemas de aplicación e interpretación jurídica, pues

recordemos que pueden ser objeto de secuestro convencional también los bienes inmuebles.
Entonces, ¿a razón de qué el depositario podrá enajenar un bien inmueble? Es indudable de
que la hipótesis del artículo en comento es aplicable exclusivamente a los bienes muebles, toda
vez que son los únicos que por su naturaleza están expuestos al peligro (A R IA S-SC H R E I-
BER). Ello no significa que los bienes inmuebles sean inmunes al daño o al peligro, pero es
lógico suponer que el daño sobre los bienes inmuebles resulta normalmente irresistible, sea
por la participación de las fuerzas de la naturaleza - a c t o f G o d - o por la participación del
hombre - a c t o f prince-. En cambio en los bienes muebles, el depositario podrá realizar actos
para evitar e impedir dichos eventos contra la cosa secuestrada, poniéndola a buen recaudo.
Esta norma es excepcional, pues quiebra la regla general de que nadie puede transmitir
un derecho del que no es titular, siendo socialmente peligroso permitir que esta regla especial
se convierta en regla general: “el no propietario puede transmitir la propiedad”.
Debemos indicar que el Código usa el término “puede”, otorgándole esta facultad al
depositario, quien podrá o no ejercitarla, si el juez autoriza la enajenación. No se menciona
el procedimiento judicial a seguir, tema que abordaremos más adelante.
2. Causales para enajenar

La norma menciona dos: inminente peligro de pérdida y grave deterioro del bien.
Descartados los bienes inmuebles de la aplicación del presente artículo, debemos men
cionar que del resto de bienes, los muebles, hay algunos que estarían comprendidos dentro
de la aplicación del artículo y otros no. Veamos.
En efecto, si bien la norma adolece de un grave defecto de redacción que nos obliga a
efectuar una tarea de interpretación exhaustiva de su texto, debemos arribar a una conclusión
interpretativa lógica y razonable. Dentro del universo de bienes muebles, existen los corpora
les que son aquellos con existencia física perceptible por los sentidos —ejemplo, una casa, un
auto, un kilo de arroz, e tc .- y dentro de ellos tenemos los bienes fungibles y los consumibles.
Los primeros son aquellos bienes idénticos que fácilmente pueden ser intercambiables uno con
otro de la misma especie. Los segundos son aquellos bienes que, pudiendo ser fungibles, se
extinguen con el primer uso —acto de consumo—, como el caso del vino o el arroz, por ejemplo.
Entonces, es diferente secuestrar un bien no consumible -u n auto, por ejem plo- que un
bien consumible -cincuenta quintales de arroz-. Las consecuencias son diferentes, entonces,
dependiendo de qué tipo de bien mueble se trate.
Los bienes consumibles, dada su particular característica de la consumibilidad, son bie

nes por definición perecibles. La vida útil de un perecible es limitada, muchas veces depende
de las condiciones de embalaje y almacenamiento. Estos bienes son bastante delicados y cual
quier cambio en las condiciones externas puede llevar a que el bien se deteriore irreversible
mente, en perjuicio de los depositantes. Por ello, estos bienes ante cualquier circunstancia
de peligro sobre ellas pueden cambiar sensiblemente su sustancia y si bien no desaparecen se
convierten en inútiles dada su transformación.
En estos casos el peligro de pérdida o de grave deterioro son dos formas distintas de ver
un mismo fenómeno: o el vaso está medio lleno de agua o medio vacío.
La inminencia a que alude la norma importa, pues, que el depositario no tiene otra salida
que la venta de los bienes secuestrados para evitarles a los depositantes el riesgo mayor de per
derlo todo. Tratándose de bienes consumibles y perecibles, qué duda cabe que si no se toman
medidas inmediatas los perjudicados por el peligro inminente serán los depositantes. Habrá
que apreciar caso por caso para poder determinar la aplicación del presente artículo, en espe
cial tener en cuenta las características del bien, su naturaleza, las condiciones del depósito y
las circunstancias que rodean al depositario.
3. La venta del bien secuestrado como solución

Esta solución nos merece algunos comentarios iniciales a manera de reflexión. Ante dos
circunstancias diferentes la norma recoge una solución única que puede resultar extrema.
Veamos.
Si el bien se pierde, concluye el secuestro por inexistencia de objeto. Si el bien se dete

riora gravemente, no concluye el secuestro pero lo que sí variará será el interés de los deposi
tantes en la cosa secuestrada, deviniendo el secuestro en un contrato cuya finalidad práctica
ha desaparecido -lo que en doctrina se denomina la “frustración del contrato”- .
De otro lado, si el bien se encuentra en circunstancias de excepción lo mejor será devol

verlo a quien se lo entregó - a los depositantes- quienes deberán sustituir al depositario y/o
evitar el peligro sobre la cosa. ¿Quién mejor para decidir sobre el destino de la cosa que los
propios depositantes?S i
Si el depositario tiene la obligación de conservación y custodia, es él quien debe en pri

mer momento adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar las situaciones de peligro,
debiendo dar aviso inmediato a los depositantes.
Entonces ¿por qué enajenar el bien secuestrado? Esta pregunta es difícil de responder.
El depositario debe verse impedido de evitar el perjuicio de la cosa, pues está obligado
a custodiarla y conservarla de manera diligente. Enajenar la cosa secuestrada en cualquier
circunstancia de peligro para la cosa equivale a que el depositario pueda discrecionalmente
poner excusas para evitar asumir su obligación y deshacerse del problema, en claro perjuicio
de los depositantes, situación que debe evitarse, pues la ley no ampara el abuso del derecho.
En el literal anterior analizamos las causales y concluimos que no todos los bienes serían
objeto del presente artículo. Ello toma sentido si tomamos en cuenta el secuestro convencio
nal de bienes muebles consumibles y perecibles que, por su naturaleza, pueden verse seria
mente afectados en sus características sin que el depositario pueda evitar la pérdida o dete
rioro de los mismos.
Entonces, los depositantes perderían todo si la cosa se pierde o deteriora. ¿Cómo prote
gerlos? Permitiendo al depositario la enajenación de la cosa en casos excepcionalísimos, como
los descritos en el artículo que comentamos. Es una solución eligiendo el mal menor, en clara
protección a los depositantes, quienes están en controversia durante la ejecución del secuestro
y no podrían ponerse de acuerdo para adoptar una decisión de tal naturaleza, máxime aún
si estas decisiones deben ser tomadas con la rapidez necesaria, de acuerdo con las circunstan
cias (A R IA S-SC H R EIBER ).
Si bien el Código sigue a las legislaciones extranjeras en el tema -ver segundo párrafo
del artículo 1800 del Código Civil italiano- la redacción del mismo deja mucho que desear,
pues no dice lo que a nuestro juicio puede decir directamente y sin rodeos.
4. ¿El depositario debe estar administrando la cosa secuestrada?

Considerando que la norma en comentario establece una situación de excepción en la
vida del secuestro convencional, para proceder a la enajenación el depositario no deberá ser
administrador de la cosa secuestrada. En efecto, ya hemos expuesto la clase de bienes suscep
tibles de administración, dentro de los que no se encuentran los bienes muebles consumibles
y perecibles, los que son imposibles de administrar sin consumirlos o transferirlos a terceros.
5. La autorización del juez para la enajenación

El Código exige la autorización judicial para proceder a la enajenación. Ello quiere decir
que si bien la atribución le corresponde al depositario, este no podrá enajenar sin la autori
zación judicial respectiva.
Parece un contrasentido pedir la autorización del juez para ello, tratándose de situacio
nes excepcionales y urgentes. Si bien la autorización judicial mediatiza la decisión del depo
sitario, es un filtro necesario que la ley exige para evitar situaciones abusivas.
La norma comentada no menciona el procedimiento judicial a seguir. ¿Proceso con

tencioso o no contencioso? Esta situación es preocupante, pues el depositario necesita rápi
damente de la autorización judicial a fin de evitarles perjuicios a los depositantes, lo que
requerirá de un procedimiento judicial expeditivo y no confrontacional -proceso no con
tencioso- para adecuar la norma a las circunstancias que así lo requieran, pues un largo
proceso judicial perjudicará irremediablemente a los depositantes quienes perderían la
cosa materia de controversia. Es recién con la vigencia del Código Procesal Civil y sus nor
mas modificatorias que se supera la omisión anotada, pues de conformidad con lo dis
puesto en el inciso 1) de la V I disposición final del Texto Unico Ordenado del D.Leg.
N° 768 (Código Procesal Civil), la pretensión se tramita por la vía del proceso no contencioso.
Finalmente, la ley exige poner a conocimiento de los depositantes las circunstancias

402 aPremiantes y la eventual enajenación. Ello importa solo comunicar y no pedir autorización.
Bastará con que el depositario comunique en el domicilio común de los depositantes señalado
en el contrato y a la brevedad posible, para que esta carga contractual se tenga por cumplida.
Lo razonable sería que, en la hipótesis del artículo comentado y comunicados los depositan
tes de la situación excepcional, estos decidan con el depositario alguna fórmula convencio
nal rápida y eficiente a sus intereses para salvar los inconvenientes que la norma plantea en
la realidad y evitar los irremediables perjuicios que la aplicación de la presente norma trae
ría a los depositantes.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima,
403
Incapacidad o muerte del depositario
Artículo 1862 Si el depositario deviene incapaz o m uere, los depositantes designarán a
su reemplazante. E n caso de discrepancia, la designación la hace eljuez.
Concordancias:
C.C. arts. 43, 44, 43, 43-A, 61, 1763, 1833
La regla general en la contratación es que los contratantes sean personas capaces, enten
diendo que deben ser capaces de ejercicio. La teoría de la capacidad reconoce dos catego
rías: la capacidad de goce, la que tenemos todos por el simple hecho de ser personas, sujetos
de derechos y obligaciones; y, la capacidad de ejercicio, aquella que se adquiere con la mayo
ría de edad o con la inscripción correspondiente en el Registro. Incapaces, entonces, serían
aquellas personas cuya capacidad de ejercicio se encuentra suspendida o ausente merced a
circunstancias previstas en la ley. Así, entonces tradicionalmente se hablaba de incapacidad
relativa y absoluta, dependiendo del grado de discernimiento que la persona poseía. No obs
tante, con la reciente reforma al Código Civil efectuada por el Decreto Legislativo N° 1384,
actualmente solo son considerados como absolutamente incapaces los menores de dieciséis
años, salvo para aquellos actos determinados por la ley; mientras que las personas con capa
cidad de ejercicio restringida son los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, los
pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, los que
sufren pena que lleva anexa la interdicción civil y las personas que se encuentren en estado
de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.
La hipótesis del presente artículo se refería a aquellos privados absolutamente de su

capacidad de ejercicio, conforme a lo establecido en la redacción original del artículo 43 del
Código Civil, que preveía como incapaces absolutos a las que por cualquier causa se encon
traban privados de discernimiento, a los sordomudos, ciegosordos y ciego mudos que no
podían expresar su voluntad de manera indubitable, esto es, personas privadas de su capa
cidad de vincularse por su sola manifestación de voluntad. En estos casos, el contrato cele
brado por el incapaz absoluto era considerado nulo por falta de agente capaz -artícu lo 219
inciso 1) del Código C ivil-.
Un tratamiento diferente merece el caso del depositario que fallece en el curso del secues
tro voluntario. Es regla general en la contratación de que fallecido uno de los contratantes, la
obligación se transmita a los herederos salvo los casos de obligación intuitu personae -artícu lo
1218 del Código C ivil-. Hemos mencionado en el decurso de nuestros comentarios que en
el secuestro convencional los depositantes eligen al depositario en razón de una circunstancia
personal que les merezca confianza, razón por la cual este adquiere la calidad de sujeto perso-
nalísimo en la relación contractual, adquiriendo la obligación el carácter de intuitu personae.
Entonces, siendo importante para la celebración del secuestro convencional la persona del
depositario, en aplicación de la regla general de las prestaciones de servicios “el contrato de
prestación de servicios se extingue por muerte o incapacidad del prestador, salvo que la con
sideración de su persona no hubiese sido el motivo determinante del contrato” -artícu lo 1763
del Código C ivil-. Por ello, la obligación del depositario no es transmisible a los herederos.
Lógico es suponer que sean los depositantes quienes elijan al nuevo depositario una vez
sucedida la incapacidad o la muerte. Basta que uno de los depositantes no esté de acuerdo en
la persona del nuevo depositario para que la designación la haga el juez. No señala la norma
el tipo de discrepancia que debería existir entre ellos, por lo que debemos entender que la
más amplia gama de atingencias en torno al nuevo depositario y a su nombramiento será sufi
ciente para la intervención judicial.
Tampoco señala la norma el tipo de procedimiento por el que deberá realizarse el nom
bramiento, de manera expresa. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) de la V I dis
posición final del Texto Unico Ordenado del D.Leg. N° 768 (Código Procesal Civil), la pre
tensión se tramita por la vía del proceso no contencioso.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima,
405
Responsabilidad solidaria de los depositantes y derecho de retención
Artículo 1863.- Los depositantes son solidariamente responsables por el pago de la retri
bución convenida, los gastos, costas y cualquier otra erogación que se derive del secuestro.
E l depositario puede retener el bien en tanto no le haya sido satisfecho su crédito.
Concordancias:
C.C.arts. 1123, 1126, 1127, 1130, 1183, 1759, 1767, 1852
El secuestro convencional es un contrato en el que, por definición, el sujeto activo

de la relación contractual es plural. Frente a ello, el Derecho responde equilibrando la
situación a efectos de que los depositarios no vean burlados sus créditos por una plu
ralidad de sujetos activos vinculados además por una controversia que hace sensible
el tema.
Entonces, la norma establece una natural solidaridad entre los depositantes frente al
depositario, exigencia lógica desde que el secuestro se hace en interés de todos los deposi
tantes, quienes tienen puestas sus expectativas en que la controversia llegue a su fin lo más
pronto posible. Esta solidaridad legal -artícu lo 1183 del Código C iv il- es una de las formas
cómo se protege al depositario frente a los depositantes, facilitándole la posibilidad de satis
facer su crédito de manera rápida y segura. Juega aquí la solidaridad un rol de garantía del
cumplimiento del crédito.
El Código extiende esta protección y le otorga el derecho de retener el bien secuestrado

hasta en tanto sea satisfecho el crédito por todos y cada uno de los conceptos mencionados.
Tanto la regla de la solidaridad como el derecho de retención, son mecanismos legales

mínimos que posibilitan que la contratación sea hecha en términos equitativos, equilibrando
aquellas situaciones desiguales, brindando seguridad jurídica en la contratación, la misma que
reduce los costos de contratar en el mercado, alentando, qué duda cabe, la contratación. Así,
la norma se convierte en una garantía para la eficiencia de la contratación privada.
Esta norma es la única en este capítulo que menciona expresamente la retribución del
depositario, dejando claramente establecido el carácter oneroso del secuestro convencional.
La doctrina nacional e internacional ha sido unánime en sancionar el carácter oneroso del
secuestro convencional, asignándole al depositario una natural contraprestación por los ser
vicios prestados. Sin embargo, no señalan la naturaleza de la contraprestación, si es dineraria
o en especie. La norma menciona el término “(...) retribución convenida (...)”, expresión gené
rica para nombrar la contraprestación que deben pagar los depositantes al depositario. Esta
expresión genérica permite, pues, que la retribución sea de la más diversa naturaleza, bien sea
en efectivo o en especie. La práctica generará probablemente que la mayoría de las contrapres
taciones se pacten en dinero y que sean la excepción las pactadas en especie, por una natural
expectativa del depositario, quien deseará que le retribuyan su servicio con unidades mone
tarias -unidad genérica de cam bio- que le sirva para satisfacer luego sus propias necesidades.
406
DOCTRINA
1995; CO LIN , Ambrosio y CA PITA N T, Henri. “Curso elemental de Derecho Civil”. Tomo IV. 2a edición.
Tomo V. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1979; D IE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLO N , Anto
407
Reclamo del bien por desposesión
Artículo 1864.- E l depositario que sea desposeído del bien puede reclamarlo a quien lo
tenga en su poder, incluyendo cualquiera de los depositantes que lo haya tomado sin con
sentimiento de los demás o sin mandato deljuez.
Concordancias:
C.C. arts. 920, 921, 1841. 1859. 1866
La desposesión importa la desvinculación física del depositario respecto de la cosa secues

trada, perdiendo la posesión física. Desde el punto de vista de la teoría clásica de la posesión,
diremos que se pierde el corpus mas no el animus.
La norma se pone en el supuesto de que, vigente aún el secuestro convencional, la cosa

secuestrada le es arrebatada al depositario. Así, el depositario ha perdido la posesión del bien
sin causa alguna, vale decir, el nuevo poseedor de la cosa secuestrada la mantiene en su poder
sin título -acto ju ríd ico- alguno, produciéndose un desequilibrio patrimonial que genera
en el mundo jurídico una respuesta para eliminar ese desplazamiento patrimonial injusto,
ilegal. Se produce entonces un temporal enriquecimiento sin causa, pues el nuevo poseedor
tiene dentro de su patrimonio una cosa que ha ingresado en él por vías de hecho, no jurídicas,
que generan un aumento repentino en su patrimonio, abrupto, sin que medie fuente, título
o causa alguna para ello. Esta situación injusta rompe el principio romano del “sum cuique
tribuere” - “darle a cada uno lo que le corresponde”- , dando origen luego al principio gene
ral del Derecho de que “nadie puede enriquecerse torticeramente a expensas de otro”, ratio
legis del enriquecimiento sin causa.
La ley faculta al depositario a reclamar la cosa en manos de quien esté, aun sea uno de
los depositantes. Ello nos lleva a reflexionar sobre cuáles son las facultades que posee el depo
sitario y hasta dónde las puede utilizar a efectos de poder proteger la cosa. Esta facultad del
depositario nace de la obligación de conservación y custodia.
No nos queda la menor duda de que en el ámbito extrajudicial el depositario podrá actuar
con rapidez y mayor respaldo, debido a que el contrato y la propia ley le otorgan expresamente
tal facultad. La ley no le exige que comunique dicha situación a los depositantes, quienes tie
nen mayor interés que él en que la cosa no se pierda. Creemos que esta obligación está ínsita
en el espíritu de la norma, pues es lógico que los mayores interesados en el destino de la cosa
sean los depositantes. Decimos esto, pues, porque por más buena disposición del depositario
en reclamar la cosa en manos de quien se encuentre, enfrentará en la práctica serios proble
mas de representación para poder actuar ante autoridades administrativas, policiales y judi
ciales quienes exigirán el poder o mandato expreso para poder iniciar los trámites según las
normas procesales vigentes, de acuerdo con el principio de literalidad en la representación.
Es decir, quien sostenga que representa a alguien deberá acreditar clara e indubitablemente
tal representación, salvo el gestor de negocios, quien se desempeña de facto en la administra
ción de bienes, sin mayor título que la ley misma.
408
DOCTRINA
Instituto Editorial Reus. Madrid, 1949; M E SSIN E O , Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial”.
409
Liberación del depositario
Artículo 1865.- E l depositario puede ser liberado solo antes de la terminación de la contro
versia con el asentimiento de todos los depositantes opor causajustificada a criterio deljuez.
Concordancias:
C.C. arts. 1156, 1769, 1833, 1841, 1830, 1857
La liberación del depositario respecto de las obligaciones asumidas en el secuestro con

vencional —principalmente, conservación y custodia- obedece al desvanecimiento de la contro
versia entre los depositantes. En efecto, esta es la regla general en materia de secuestro, razón
por la cual este contrato es uno en donde la responsabilidad del depositario está atada direc
tamente a la secuela de un hecho externo al contrato - la controversia entre los depositantes-.
Excepcionalmente se acepta en doctrina que el depositario se libere mediando justa causa.

¿Cuáles son esas justas causas? En general, debemos decir que son aquellas circunstancias
apremiantes que hacen imposible para el depositario continuar con el contrato. Tratándose
de depositario persona natural, causa justificada sería una grave enfermedad que lo imposi
bilite a seguir conservando y custodiando la cosa o un impedimento sobreviniente a la cele
bración del contrato -ejem plo, una norma que reglamenta administrativamente determinada
actividad de modo que es imposible que el depositario pueda continuar con el contrato- o
por prolongadas ausencias del lugar donde se viene ejecutando el contrato (ARLAS-SCH REI-
BER). Tratándose de persona jurídica, la causa justificada será la cancelación del registro res
pectivo, lo que genera la extinción de la persona jurídica; el cambio de giro social; entre otras.
La norma utiliza la palabra “... puede ...” dando a entender que la liberación del depo
sitario no es obligatoria sino facultativa. Significa que aun mediando justa causa, tanto los
depositantes como el juez tienen la opción de denegar la liberación, si consideran que la causa
justificada por el depositario no es suficiente para liberarlo de su obligación. Siendo la norma
excepcional, quedan a salvo aquellas otras formas de extinguir la obligación del depositario
y que importan su liberación, la novación subjetiva, la consolidación, u otra análoga.
El asentimiento del deudor importa que entre depositantes y depositario se ha producido

un acuerdo extintivo, cuya naturaleza jurídica corresponde a la del mutuo disenso; forma de
liberación del deudor. En efecto, la norma señala como premisa para la liberación del depo
sitario que medie justa causa. Podría interpretarse entonces que, si y solo si media causa jus
tificada, procedería el mutuo disenso en el secuestro convencional. Ello significaría que no
podría celebrarse un mutuo disenso por otras circunstancias que no sean las indicadas en el
presente artículo, lo que a todas luces es jurídicamente un contrasentido. En efecto, las par
tes tienen soberanía sobre la relación contractual que han creado, pudiendo libremente modi
ficarla y extinguirla, en uso de la libertad contractual y de contratar, constitucionalmente
garantizadas. M al haríamos en interpretar, entonces, la norma en el sentido de que las partes
no pueden celebrar mutuos disensos en los secuestros convencionales por cualquier motivo,
sino solo por aquellas causas justificadas, que a la larga puede ser cualquier situación. Así, vio
lentaríamos principios contractuales, olvidando que las partes, y solo ellas, pueden modificar
el contenido de los contratos -artícu lo 62 de la Constitución Política de 19 9 3 -.
En caso haya negativa de los depositantes, el depositario tiene expedita la vía judicial
para que sea el juez quien lo libere, mediando la causa justificada. No menciona la norma el
410
tipo de procedimiento, por lo que debemos recurrir en este caso a las reglas generales del pro
ceso civil. En nuestra opinión, el legislador deberá indicar en un futuro la vía procedimental
a seguirse, recomendando la del proceso no contencioso, dada la rapidez con que se requiere
actuar para evitarles eventuales perjuicios a los depositantes y al depositario.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima,
411
Entrega del bien
Artículo 1866.- E l bien debe ser entregado, conforme al resultado de la controversia, a
quien le corresponda.
Concordancias:
C.C. arts. 1123 y ss., 1849, 1857, 1863
El depositario está obligado a restituir la cosa una vez eliminada la controversia. Esta
obligación de dar es importante, pues culmina la ejecución de la devolución de la cosa entre
gada en posesión a su propietario o representante, debido a que el secuestro convencional es
un contrato de naturaleza temporal.
La norma bajo comentario señala a quién debe hacerse la devolución: al ganador de la

controversia. Este es el acreedor de la cosa y, por tanto, el único que puede exigir del deposi
tario la rendición de cuentas de la administración del bien.
El pago para ser válido debe ser efectuado, entre otros requisitos, al acreedor o su repre
sentante. Este requisito subjetivo del pago es importante, pues no observarlo sería efectuar
un pago inválido, técnicamente un pago indebido.
El depositario entregará la cosa siempre que le sea cancelada su contraprestación por el

servicio prestado y satisfecho los gastos realizados para conservar y custodiar la cosa, de con
formidad con lo dispuesto en el artículo 1863 ya comentado.
La devolución deberá hacerse en la forma y momento pactados. La norma comentada

no menciona nada en defecto de pacto acerca de la forma y el momento de la devolución, por
lo que habrá que atenerse a las circunstancias propias de cada secuestro.
Debido a que la controversia puede ser de diversa índole -e n general, judicial y extra
ju d icial-, la forma cómo los depositantes comunicarán el fin de la controversia al depo
sitario varía. En efecto, si se trata de procedimientos judiciales o arbitrales, el juez en
ejecución de sentencia deberá exigir la entrega de la cosa al ganador de la controver
sia; si se trata de mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en la medida en
que son voluntarios y privados, las partes deberán prever la forma indubitable de comu
nicación al depositario sobre el fin de la controversia para que este pueda cumplir con la
entrega.
Con la entrega del bien al acreedor no solo culmina la relación contractual entre las par
tes, sino que con ella se cumple la finalidad cautelar del secuestro convencional.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica. Lima,
Instituto Editorial Reus. Madrid, 1949; M E SSIN EO , Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”.
412
Normas aplicables al secuestro
Artículo 1867.- Rigen para el secuestro las normas del depósito voluntario, en cuanto
sean aplicables.
Concordancias:
C.C. arts. 1815 a l 1852
Las fuentes de Derecho en materia de secuestro convencional son: en primer lugar, la

voluntad de las partes; en segundo lugar, la ley; de conformidad con lo dispuesto en el artí
culo 1356 del Código Civil.
Las normas en materia de secuestro convencional son normas especialísimas que, a falta
de disposición especial, el contrato se regirá por las normas generales del depósito volunta
rio. Agrega la norma “(...) en cuanto sean aplicables”. Significa que se aplicarán las normas en
materia de depósito siempre que no vayan en contra de los principios especiales del secues
tro convencional.
Para saber cuáles son las normas aplicables del depósito voluntario debemos tener pre
sente las diferencias entre ambas categorías contractuales. En primer lugar, la finalidad de
ambos contratos es diferente; mientras que en el secuestro la finalidad es cautelar el bien
debido a la controversia entre los depositantes, en el depósito simplemente es la conservación
y custodia del bien. La finalidad, pues, en el secuestro convencional es más acentuada y redu
cida que en el depósito voluntario.
En el secuestro se presenta una obligada pluralidad de sujetos depositantes, lo que no

sucede necesariamente en el depósito voluntario, en el cual pueden coincidir varios deposi
tantes unidos por un mismo derecho a la cosa -copropietarios o coposeedores-.
También es diferente el objeto de ambos contratos ya que en el secuestro pueden ser

objeto también los bienes inmuebles, los que no son posibles en el depósito.
El secuestro es un contrato formal, pues se exige que el contrato conste por escrito, bajo
sanción de nulidad. El depósito no; es un contrato libre de formas, no siendo de aplicación,
por tanto, el artículo 1816 del Código Civil.
El depósito es por regla general gratuito y excepcionalmente oneroso. El secuestro es

siempre oneroso, no siendo de aplicación el artículo 1818 del Código Civil.
El secuestratario puede administrar la cosa -artícu lo 1 8 5 9 -; el depositario no puede

administrar la cosa sino que excepcionalmente puede valerse de ella en provecho propio -
depósito irregular, artículo 1 8 2 9 - con permiso del depositante, convirtiéndose la obligación
en una de mutuo o comodato, según la naturaleza del bien y el uso dado.
El secuestratario podrá enajenar la cosa secuestrada en caso de inminente peligro o

grave deterioro del bien -artícu lo 1861- mientras que la enajenación en materia de depósito
voluntario no es permitida.Si
Si el depositario muere o deviene incapaz, los secuestrantes o el juez deberán designar

a su reemplazante, según el.artículo 1862. En materia de depósito voluntario, si el deposita
rio muere o deviene incapaz, no se procede a su reemplazo. Por regla general, la obligación
se transmite a sus herederos, quienes deberán observar las condiciones contractuales en que
deberá ejercerse el depósito -artícu lo 1218-, con la salvedad prevista en el artículo 1763.
El secuestratario puede reclamar el bien cuando por cualquier causa haya sido despo
seído, según el artículo 1864. El artículo 1841 libera al depositario de la obligación de resti
tución cuando pierde la posesión por un hecho que no le es imputable. Esta norma no será
aplicable en materia de secuestro convencional.
De manera excepcional, el secuestratario podrá liberarse de sus obligaciones derivadas

del contrato solo por causa justificada o por asentimiento de los depositantes, según el artí
culo 1865.
El bien debe ser entregado a quien resulte el vencedor de la controversia en materia de

secuestro convencional, de conformidad con el artículo 1866, pudiendo ser quien no efectuó
la entrega al secuestratario. En cambio en el depósito voluntario, el depositario debe entregar
el bien a quien se lo entregó o a su representante con facultades suficientes.
En suma, de acuerdo con lo expuesto en los párrafos anteriores, no son de aplicación al

secuestro convencional los siguientes artículos:
a) 1816, referido a la prueba del depósito; en tanto que el secuestro convencional es

un contrato formal.
b) 1818, referido a la presunción de gratuidad del depósito voluntario; pues el secues

tro convencional es un contrato oneroso.
c) 1829, referido al depósito irregular; pues este supone que el secuestratario use la
cosa, lo que no es permitido en el secuestro, pues va en contra de la finalidad cau
telar del contrato.
d) 1830, referido a la devolución del bien depositado; en tanto que el secuestratario

debe devolver solo una vez que la controversia se haya eliminado.
e) 1831, referido al depósito efectuado en interés de tercero; en tanto que el secues

tro es en interés de los depositantes, merced a la controversia existente.
f) 1832, referido al depósito a plazo indeterminado; pues por naturaleza, el secues

tro convencional es un contrato cuyo plazo de vencimiento no es conocible por
las partes al momento de celebrar el contrato, es indeterminado de origen, no por
voluntad de las partes.
g) 1833, referido a la devolución anticipada del bien depositado; pues el secuestrata

rio solo puede entregar anticipadamente el bien por causa justificada o por acuerdo
de los depositantes.
h) 1835, referido a la incapacidad sobreviniente del depositario; pues hay norma

expresa en secuestro convencional para dicho supuesto.
i) 1839, referido a la entrega a pluralidad de depositantes; pues en el secuestro existe

pluralidad de secuestrantes tan solo en la celebración y ejecución del contrato, mas
no una vez vencido este -secuestrante único ganador de la controversia-.
j) 1841, referido a la exoneración de la obligación de restituir; pues hay norma expresa

en secuestro convencional para dicho supuesto.
414
k) 1843, referido a la responsabilidad de los herederos por enajenación del bien; pues
la obligación del secuestratario no se transmite a los herederos.
l) 1847, referido a la negativa del depositario a la devolución del bien, supuesto inapli
cable al secuestro convencional, y,
m) 1853, referido a los depósitos regulados por leyes especiales; supuesto no aplicable
al secuestro convencional.
Finalmente, serán de aplicación al secuestro convencional, sea por inexistencia de norma

o por complementación de supuestos, los siguientes artículos:
a) 1815, referido al depósito hecho a un incapaz; supuesto no regulado expresamente

en secuestro.
b) 1817, referido a la cesión del depósito; supuesto no regulado expresamente en

secuestro.
c) 1819, referido al deber de custodia y conservación del bien; supuesto no regulado

expresamente en secuestro.
d) 1820, referido a la prohibición de usar el bien depositado, supuesto no regulado

e) 1821, referido a la liberación de responsabilidad del depositario; supuesto no regu

lado expresamente en secuestro.
f) 1822, referido a la variación de la custodia; supuesto no regulado expresamente en

secuestro.
g) 1823, referido al deterioro, pérdida o destrucción del bien sin culpa; supuesto no
regulado expresamente en secuestro.
h) 1824, referido al deterioro, pérdida o destrucción del bien por culpa; supuesto no
i) 1825, referido al depósito reservado, supuesto no regulado expresamente en secuestro.
j) 1826, referido a la responsabilidad por violación de depósito reservado; supuesto

no regulado expresamente en secuestro.
k) 1827, referido al depósito secreto, supuesto no regulado expresamente en secuestro.
l) 1828, referido al depósito de títulos valores; supuesto no regulado expresamente

en secuestro.
m) 1834, referido a la persona a quien se debe restituir el bien; supuesto no regulado

n) 1836, referido a la consignación del bien de procedencia delictuosa; supuesto no

o) 1837, referido al estado del bien al momento de la devolución; supuesto no regu

lado expresamente en secuestro.
p) 1838, referido al depósito de bien divisible; supuesto no regulado expresamente en

secuestro (puede no ser aplicable, depende de los supuestos). 415
q) 1840, devolución de pluralidad de depositarios; supuesto no regulado expresamente

en secuestro.
r) 1842, referido a la obligación de devolver el bien sustituto; supuesto no regulado

expresamente en secuestro (puede no ser aplicable, depende de los supuestos).
s) 1844, referido a la devolución del bien por muerte del depositante; supuesto no
t) 1845, referido a la devolución del bien al representado; supuesto no regulado expre

samente en secuestro.
u) 1846, referido a la devolución del bien al representante del incapaz; supuesto no

v) 1848, referido al lugar de devolución del bien; supuesto no regulado expresamente

en secuestro.
w) 1849, referido a los gastos de entrega y devolución; supuesto que complementa la

disposición del artículo 1863.
x) 1850, referido al bien de propiedad del depositario; supuesto no regulado expresa

mente en secuestro.
y) 1851, referido al reembolso de gastos; supuesto que complementa la disposición

del artículo 1863, y,
z) 1852, referido al derecho de retención; supuesto que complementa la disposición

del artículo 1863.
DOCTRINA
Tomo V. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1979; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , A nto
416
TITULO X
FIANZA
Definición
Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determi
nada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador.
Concordancias:
C.C. arts. 1872, 1875; LEY 26887 art. 307; LEY 27287 arts. 61, 62
W alter G utiérrez C a m a c h o
1. La fianza como contrato de garantía

La fianza es un contrato de garantía, y así debe ser estudiado porque esa es su natura
leza y función. La garantía es una de las razones más comunes por las cuales las personas se
vinculan contractualmente. Sin embargo, el universo de las garantías es amplio y excede las
relaciones contractuales. Si bien la expansión del crédito explica en gran parte el desarrollo
del mercado, la expansión de las garantías, a su turno, explica este último. Por ello resulta
conveniente detenernos, aunque sea brevemente, en la noción jurídica de garantía.
Desde una perspectiva contractual las garantías refuerzan la posibilidad de cumplimiento

de las obligaciones, mejorando la posición jurídico-económica del acreedor y ampliando las
obligaciones del deudor. Se trata de un género de figuras jurídicas que favorecen el endeuda
miento y, por tanto, la celebración de contratos crediticios. Como veremos luego, a menudo
la garantía suma a la relación contractual un deudor o un bien que refuerza el cumplimiento,
neutralizando o reduciendo el riesgo contractual.
En tal sentido, la garantía es una suerte de seguro de cumplimiento, que fortalece la

posición del acreedor. Conviene en este punto hacer la siguiente precisión, toda obligación
lleva implícita -aunque en algunas legislaciones se haya normado de manera explícita(1)- la
garantía patrimonial del deudor, esto es, que todos sus bienes y activos harán frente a un even
tual incumplimiento crediticio. En otras palabras, cuando una persona se obliga, con dicho
acto compromete también su patrimonio como garantía de cumplimiento y satisfacción de
la obligación. D e ahí que el Derecho reconozca al acreedor diferentes instrumentos legales
mediante los cuales puede llegar a afectar el patrimonio de su deudor®. Tal como lo afirma
Lorenzetti, en esta perspectiva dicha garantía es parte estructural de la obligación, pero no
implica sumar un deudor o un bien distinto a la obligación sustancial, como sí sucede en la
garantía crediticia®.
Por el contrario, en la garantía crediticia sí existe un plus, un añadido a la llamada obli

gación principal, el mismo que se manifiesta en la posibilidad de cobrar a otro deudor o afec
tar un bien más, lo cual tiene por función facilitar los créditos reforzando la obligación. Con 123
(1) Italia (artículo 2740 del C.C.); España (artículo 1911 del C.C.).
(2) Artículo 1219 del Código Civil peruano.
(3) Cfr. LORENZETTI, Ricardo. Tratado de los contratos. Tomo 3. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000,
p. 477.
417
este tipo de garantías surge también un nuevo derecho subjetivo, que se suma al preexistente
derecho crediticio. De ahí que modernamente se llegue a afirmar que se trata de un derecho
o figura no necesariamente accesoria, sino con entidad propia; visión mucho más moderna
y acorde con la tendencia mundial de los negocios y su vocación por la unificación interna
cional del derecho de garantías(4).
El contrato es una figura central en la economía de mercado, de ahí que toda socie
dad que opte por este sistema económico ha de contar con un sistema legal que propicie y
refuerce su cumplimiento. Sin embargo, todo contrato lleva implícito el riesgo de incumpli
miento, para esta eventualidad el Derecho ha diseñado todo un conjunto de figuras y meca
nismos legales enderezados a asegurar el cumplimiento. Un grupo de estos mecanismos son
las llamadas garantías personales, siendo la más importante de ellas la fianza, contrato que
tiene como principal propósito, aunque no exclusivo, coberturar el incumplimiento de obli
gaciones dinerarias.
En efecto, si bien la fianza fue inicialmente pensada y diseñada para garantizar obli
gaciones de dar, en particular aquellas de dar sumas de dinero, actualmente esta garantía se
utiliza sin problema también en obligaciones de hacer e incluso en obligaciones de no hacer.
De igual modo, su versatilidad ha permitido su adaptación a distintos tipos de obligaciones,
generando a su vez diferentes subtipos de fianza que se regulan por el Código Civil y por la
costumbre mercantil.
2. Autonomía de la fianza
La diversidad de fianzas se origina en relación directa a los diferentes tipos de riesgos con
tractuales que garantizan. De las distintas clasificaciones que pueden hacerse de la fianza, la
más importante es aquella que basa su división, por un lado, en aquellas cuya ejecución exige
la verificación del incumplimiento de la obligación y, por otro lado, las que no requieren su
constatación, bastando la mera declaración de voluntad del beneficiario para ser ejecutadas.
Son las exigencias del mercado las que han dado pie al surgimiento de este último tipo
de garantías autónomas, es decir, aquellas cuya existencia y ejecución no dependen necesaria
mente de la llamada obligación principal. Como es fácil advertir, la más acusada caracterís
tica de esta garantía es la rápida y segura ejecutabilidad, limitándose al máximo las excepcio
nes y defensas que provengan de la obligación principal. Pero el tema de la autonomía ha ido
incluso más lejos, pues si bien el propósito de toda garantía es eliminar o reducir el riesgo de
incumplimiento de la obligación que se adeuda al acreedor, la autonomía de las garantías ha
permitido el surgimiento de figuras que exceden la obligación contractual del deudor. Tal el
caso de las figuras contenidas en el artículo 1872 del Código Civil, referido a las obligaciones
futuras, y en el artículo 1875 referido, entre otros, a la validez de la fianza en caso de nulidad.
No hay duda sobre la legalidad de esta clase de fianzas, pues como se sabe la regla de oro
en el Derecho Contractual es la autonomía de la voluntad, principio que en nuestro ordena
miento tiene incluso estatus constitucional, con lo cual su influencia en nuestro Derecho es
aún mayor. Sin embargo, lo que no es seguro es si este tipo de figuras sean propiamente fian
zas o un contrato autónomo de garantía, el mismo que tiene por función indemnizar frente
(4) Ibídem, p. 478.

418
FIANZA ART. 1868
a un riesgo que, de una u otra manera, sea producto de la conducta de un tercero (deudor
garantizado)(5)6.
Al respecto, un sector de nuestra doctrina considera que estas figuras no son para nada
afines con el contrato de fianza y que, por el contrario, presentan elementos que le dan una
propia entidad. Así, Barchi Velaochaga, pronunciándose sobre la “carta fianza”, sostiene que
se trata “de una ‘garantía independiente o autónoma, la cual es una especie perteneciente al
género ‘garantías personales’. Si bien entonces la ‘carta fianza bancaria’ y la fianza pertenecen
al mismo género, el de las ‘garantías personales’ y, por tanto, es posible encontrar aspectos
en común entre ellas, existen grandes diferencias que las hacen antagónicas y absolutamente
irreconciliables”^ . Del mismo parecer, aunque a partir de un estudio de la estructura del
contrato de fianza, es Ortega Piaña, quien señala que: “entendemos que por el carácter for
mal (formalidad sustancial, conforme a la teoría del acto jurídico) de la fianza, la carta fianza
no representa fianza alguna (sin que ello signifique que deje de ser una garantía personal)”(7).
Cabe mencionar que esta “garantía autónoma” es conocida en el mundo mercantil, particu
larmente en el Derecho Bancario, con diversos nombres, tales como crédito de firma, aval
bancario, póliza de cobertura de riesgo o simplemente fianza bancaria.
Más aún, la tradicional accesoriedad de la fianza se pone también en entredicho, ganando

espacio la visión autónoma de la figura, cuando comprobamos, como ya se dijo, que en nues
tro ordenamiento jurídico se ha admitido la legalidad de la fianza que subsiste aun en el caso
de que la relación jurídica obligacional que originó la fianza fuera declarada nula. Así, en el
precitado artículo 1875 del Código Civil se establece que la fianza puede existir sin una obli
gación válida cuando se haya constituido para asegurar una obligación anulable por defecto
de capacidad personal. Aun cuando el texto parece limitar este tipo de fianza solo al caso
descrito, nosotros creemos que no hay obstáculo para la celebración de contratos de garan
tía que coberturen el riesgo de que la llamada obligación principal pueda ser declarada nula
o anulable por otras causas no contempladas en el Código.
En este punto debemos hacer un breve paréntesis para explicar la legitimidad de esta
figura. Tal legitimidad está dada en la concepción y diseño de la fianza que aloja el Código.
Para nuestra norma, obligación y fianza son producto de dos relaciones jurídicas distintas
(eventualmente dos contratos) aunque vinculadas, de ahí que la inexistencia o el defecto de
un elemento del contrato que genera la deuda original no afecta necesariamente el contrato de
fianza. De este modo, el contrato que se garantiza puede ser inválido y, sin embargo, la fianza
puede ser perfectamente válida, para lo cual, obvio es decirlo, las partes tendrán que haberlo
convenido así. En este caso, lo único que se podrá discutir es si se trata de un contrato de
fianza o no, pero sobre lo que no habrá duda es que se trata de un contrato de garantía valido.
3. Fianza abierta
Es conocida también como fianza ómnibus, de gran popularidad y uso en operaciones
bancarias crediticias. Se trata de una figura de mucha utilidad para estas operaciones, pero que
conlleva grandes riesgos. No es una figura típica, no está regulada en nuestro Código Civil
(5) CARRASCO PERERA, Ángel. Fianza, accesoriedad y contrato de garantía. La Ley, Madrid, p. 26.
(6) BARCHI VELAOCHAGA,.Luciano. “La ‘carta fianza bancaria’. ¿Fianza? Una introducción a las garantías autó
nomas”. En: Advocatus, N° 21. Lima, 2009, pp. 76-77.
(7) ORTEGA PIAÑA, Marco Antonio. “Breve estudio sobre la fianza”. En: Advocatus, N° 11. Lima, 2005, p. 133.
419
ni en ninguna otra norma especial, es por lo tanto producto de la autonomía de la voluntad

y la costumbre mercantil.
Lo característico de este tipo de fianza no es tanto su autonomía como su falta de pre

determinación de los alcances económicos de la obligación del fiador, pudiéndose llegar al
caso de garantizar obligaciones futuras determinadas o indeterminadas. Así, con esta figura
el fiador se compromete a satisfacer plenamente las exigencias del acreedor vinculadas a las
obligaciones presentes y futuras, directas o indirectas, a que se haya comprometido el deudor
afianzado. De esta suerte una de las características principales de esta clase de fianza es que
el fiador se compromete a garantizar el riesgo de incumplimiento de una obligación impre
cisa, cuyo montante desconoce al tiempo de celebrar el contrato de fianza.
Como señala Barchi Velaochaga, “se habla de ‘fianza ómnibus’ para referirse a la obli
gación asumida por un sujeto (garante o fiador) frente a otro sujeto (el acreedor), con la cual
se garantiza el cumplimiento de todas las deudas -comprendiendo aquellas que podrán sur
gir sucesivamente a la celebración de la fianza: obligaciones futuras- que un tercero (el deu
dor principal) asumirá en el futuro respecto al acreedor. Con esta fórmula se evita tener que
requerir una nueva garantía en cada nueva operación”®.
Son absolutamente previsibles las objeciones que se pueden hacer a este tipo de garantía;
la primera de ellas es la que se refiere a la ausencia de la determinación de la obligación que
se garantiza, lo que a su turno generaría la carencia de objeto del contrato de fianza lo cual
lo convertiría en nulo. Sin embargo, esta objeción no parece ser muy consistente; una lectura
sistemática del Código nos llevaría a confirmar la validez de esta figura.
Primero, hay que reiterar que los contratos son predios de la autonomía de la voluntad,
por lo tanto, las normas contractuales son básicamente supletorias, sobre todo en contratos
mercantiles; segundo, dentro de las normas que regulan el objeto del contrato no hay límites
expresos a este tipo de figuras; tercero, el inciso 3) del artículo 219 del Código Civil sanciona
con nulidad el acto jurídico cuando su objeto es indeterminable; el tipo de contrato del que
nos ocupamos no contiene objeto indeterminable, solo se trata de un objeto no determinado
al tiempo de su celebración.
Por lo demás, como bien sostiene Vega Mere®, siguiendo en este punto a un sector de la
doctrina italiana, para comprender esta figura ha de tenerse presente que la obligación a cargo
del deudor original no constituye el objeto de la fianza, sino el presupuesto de la misma; ade
más, el acreedor solo estará en condiciones de exigir el pago al fiador una vez incumplida la
obligación, para cuyo momento la prestación ya estará plenamente determinada.
Es verdad que esta figura favorece enormemente la expansión del crédito al reducir sus
costos asegurando el retorno de lo prestado; sin embargo, como ya lo hemos dicho, se trata
de una figura riesgosa en particular para las relaciones de consumo.
4. Fianza y protección al consumidor

Por lo expuesto hasta aquí, y dado el diseño legal desarrollado en nuestro Código Civil
para la fianza, con su claro carácter autónomo, nada impide que se celebren las llamadas
(8) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano”. En: Ius et Vertías,
N °39. Lima, 2009, p. 64.
(9) VEGA MERE, Yuri. “El contrato de fianza ómnibus”. En: Derecho Privado. Tomo 1. Lima, 1996, p. 223.
120
FIANZA ART. 1868
fianzas ómnibus o fianzas sábanas. Tal como lo hemos dicho, la característica principal de
este tipo de garantía es los alcances de la responsabilidad del fiador, pues quien la otorga no
solo se compromete a honrar obligaciones preexistentes sino aquellas que el deudor pudiera
contraer en el futuro. El punto central está, pues, en el límite de la responsabilidad. D e ahí
que la doctrina haya propuesto implementar ciertos límites a este tipo de fianzas, sobre todo
en lo referente al monto máximo que se garantiza y al tiempo de vigencia de la fianza. En
esta línea, no hay que olvidar que cuando los bancos otorgan fianzas (carta-fianza) siempre
se preocupan de introducir límites en el tiempo y en el monto. Siendo así, por qué esta sana
práctica bancaria no puede aplicarse también cuando el cliente es el fiador.
Aun cuando en nuestra legislación no existen mayores limitaciones para la concreción

de esta clase de garantías, nosotros encontramos que, en materia de crédito al consumidor y
fianza otorgada por consumidores, deberán tenerse en cuenta necesariamente algunas limi
taciones. Si bien es cierto que literalmente no existe un texto legal que restringa a este tipo de
fianzas, su aplicación en esta clase de operaciones ha de tener en cuenta algunas reglas genera
les contenidas en la Código de Protección y Defensa del Consumidor y en la propia Constitu
ción, tales como el principio pro consumidor, alojado en el artículo V.2 de la Ley N° 29571.
En este sentido, la aplicación irrestricta de las fianzas de obligaciones futuras en operaciones
de consumo contraviene el texto y espíritu de la normativa sobre protección al consumidor.
En tal sentido, respecto a las fianzas sábana en operaciones de consumo creemos que
no se puede adoptar una posición libérrima; una concepción de tal naturaleza colisiona con
el sentido mismo del contrato de consumo, al desconocerse con precisión las obligaciones
que lo integran y al carecer de un elemento que las limite. En última instancia, el contrato es
esencialmente un acto económico y, como tal, es un acto esencialmente racional. La fianza
abierta es una figura de tal naturaleza y contiene un riesgo de tal magnitud que no podría
calificarse de racional. Las personas contratan, entre otras causas, para controlar los riesgos;
quien se obliga sin tener conocimiento y un control racional de las obligaciones realiza en la
práctica un acto discutiblemente económico. En todo caso, como ya lo hemos apuntado, no
hay norma que impida o límite este arriesgado contrato; sin embargo, encontramos que en el
Derecho de Consumo sí es posible fundamentar los límites señalados.
5. Definición y características de la fianza

El Código Civil clasifica a la fianza como un contrato de garantía que contiene una
obligación de hacer, consistente en cumplir con determinada prestación en defecto o incum
plimiento de una obligación ajena. La redacción del texto de la norma puede inducir a pen
sar que se trata siempre de un contrato con prestación unilateral, es decir, con prestaciones
de un solo lado.
Sin embargo, una lectura atenta despeja esta posibilidad, pues si bien este contrato ordi
nariamente tiene esta característica, nada impide que sea bilateral o con prestaciones recípro
cas, aun cuando la fianza se presenta mayormente como un contrato con prestación unilate
ral, pues este aloja una sola prestación, la del fiador, ya que comúnmente el acreedor no está
obligado a nada frente a este. En efecto, en la práctica, determinado tipo de fianzas crediti
cias, en especial aquellas otorgadas por los bancos, contienen una contraprestación, un pago
por la garantía que se otorga. Que la fianza sea a favor de tercero, que el acreedor no tenga
que dar o hacer nada a favor del fiador, no significa que este contrato no pueda contener una
contraprestación, como de hecho sucede en este tipo de fianzas.
Por otro lado, también es posible, aunque infrecuente, que se dé la llamada “fianza remu
nerada”, en la que se estipula que el acreedor entregue una retribución al fiador por la garan
tía que otorga. Nosotros creemos que si bien, desde un punto de vista teórico, esta figura es
viable, en el terreno práctico es muy poco probable y, en todo caso, se confundiría con el lla
mado seguro por incumplimiento.
El párrafo final del artículo 1868 se refiere a la subfianza, esto es, a la fianza de la fianza,
figura que refuerza la postura del Código Civil respecto a la autonomía de la fianza. La sub
fianza se regula con la normativa contemplada para la fianza con sus alcances y limitaciones.
D O C T R IN A
B A R C H IV ELA O C H A G A , Luciano. “La ‘carta fianza bancaria’. ¿Fianza? Una introducción a las garantías autó
nomas”. En: Advocatus, N ° 21. Lima, 2 0 0 9 ; BA RCH I VELA O CH A G A, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en
el Código Civil peruano”. En: Ius et Veritas, N ° 39. Lima, 2 0 0 9 ; CA R RA SC O P ER ER A , Ángel. Fianza, acce-
soriedad y contrato de garantía. La Ley, Madrid; L O R E N Z E T T I, Ricardo. Tratado de los contratos. Tomo 3.
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2 0 0 0 ; O R TE G A PIA Ñ A , Marco Antonio. “Breve estudio sobre la
fianza”. En: Advocatus, N ° 11. Lima, 2005; VEG A M E R E , Yuri. “El contrato de fianza ómnibus”. En: D ere
cho Privado. Tomo 1. Lima, 1996.
CORTE SUPREMA
Fianza como contrato de garantía personal
De acuerdo a la norma en mención la fianza está definida como un contrato mediante el cual el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, en caso esta no sea cumplida por el deu
dor. De ello podernos deducir que la ejecución de la obligación asumida por el fiador solo está sujeta a que el deudor no
cumpla con honrar su prestación, siendo que, en el caso de autos, esto último no es materia de debate (el incumplimiento del
deudor) (Cas. N° 4471-2016-Lima).
Tipos de fianza: fianza simple y fianza solidaria
La fianza, en tanto pacto por el cual un sujeto se obliga a responder ante el acreedor por el cumplimiento de una obliga
ción a cargo del deudor, puede distinguirse en fianza simple y fianza solidaria; en la primera el fiador goza del benefi
cio de excusión y si existiese varios fiadores, goza además del beneficio de división de la deuda entre ellos; en cambio, en la
fianza solidaria no opera el beneficio de excusión, de tal modo que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador
sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y además puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores
solidarios; empero esta solidaridad quita a la fianza el carácter de obligación accesoria, pues la solidaridad no convierte
a l fiador en deudor directo de la obligación principal (Cas. N° 2750-2005 -Lima).
422
Fianza sin intervención del deudor
Artículo 1869.- Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del
deudor.
Concordancias:
C.C. art. 1351
V erón ica R o s a s B erastain / M a ssie l S ilva-S antisteban A mésquita
Siguiendo lo dispuesto en el artículo 1868 del Código Civil y, por ende, partiendo del
presupuesto de que la fianza es un contrato de garantía, debemos recordar que en la fianza
la obligación de garantía es asumida por un tercero. Ese tercero, denominado como fiador,
no forma parte de la relación obligacional que vincula al acreedor y al deudor, siendo quien,
voluntariamente, acepta responder frente al primero en caso el segundo incumpla la obliga
ción garantizada.
A partir de lo dispuesto en el citado artículo 1869, podemos afirmar que para determi
nar si ese tercero (fiador) y el acreedor celebraron válida y eficazmente un contrato de fianza
como garantía de la obligación de la que es titular este último, no hace falta evaluar la con
ducta del deudor de tal obligación, pues su participación o consentimiento no constituye un
elemento que condicione la validez o eficacia de este tipo contractual.
Atendiendo a lo señalado, podemos afirm ar que el artículo 1869 constituye una

norma que complementa la definición jurídica de contrato de fianza que se encuentra
delineada en el artículo 1868 y que lo hace especificando que la celebración de un con
trato de fianza no tiene como requisito de validez o eficacia la participación del deudor
garantizado.
Así las cosas, podemos afirmar que el legislador de 1984 ha asumido como regla la posi
bilidad de que el contrato de fianza se celebre como un acto jurídico bilateral o como uno
plurilateral.
Al respecto, cabe indicar que los contratos pueden ser bilaterales o plurilaterales, enten
diendo por bilaterales a aquellos que son celebrados por dos partes, y por plurilaterales a aque
llos que son celebrados por un número mayor de partes contratantes.
En este esquema, será un acto jurídico bilateral cuando solo intervengan como partes
del contrato el acreedor garantizado y el fiador. Será plurilateral cuando, además del acree
dor garantizado y el fiador, intervenga como parte el deudor garantizado.
En estricto, entonces, la voluntad del deudor garantizado no resulta relevante para que
un contrato de fianza se celebre válida y eficazmente. Para la validez y eficacia de este tipo
contractual, entonces, solo es indispensable que exista consenso entre el acreedor garanti
zado y el fiador. Es en ejercicio de la autonomía privada de esos dos sujetos que nace y es exi-
gible la fianza.
En esa línea, el consenso preventivo del deudor o su aceptación son totalmente super-
fluos(1). Y tiene sentido que ello sea así porque, en estricto sentido jurídico, la fianza crea una
(1) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano”. En: lus et Veritas.
Tomo 39, 2009, pp. 36 y 37.
relación que vincula al acreedor garantizado y al fiador, otorgándole al primero el derecho

a exigir al segundo el cumplimiento de la obligación garantizada en las situaciones en las
que el deudor garantizado no ha satisfecho su acreencia. En otras palabras, el que el deudor
garantizado no cumpla con la obligación garantizada no es un elemento determinante para
la formación del contrato de fianza, calificando simplemente como el supuesto de hecho que
determina que sea exigióle la obligación del fiador.
El que se acepte que la fianza pueda celebrarse como un acto bilateral que será válido
y eficaz aunque el deudor garantizado no tenga conocimiento de su celebración o, incluso,
cuando conociendo de ella, se haya pronunciado en su contra, se justifica en la constatación
de que, en estricto, la fianza no perjudica a ese deudor. Y es que la relación de fianza que se
deriva de este tipo de contratos y en la que el deudor garantizado califica como tercero, no
altera o modifica las condiciones de la prestación debida por dicho deudor. De esta manera,
el deudor de una obligación, no se ve perjudicado debido a que un tercero y su acreedor cele
bran un contrato de fianza por el que se garantiza su deuda.
Lo anterior se torna aún más claro cuando se considera que la relación jurídica patri
monial que se deriva del contrato de fianza celebrado entre un acreedor y un fiador, el deu
dor garantizado califica necesariamente como tercero al que no le son oponibles sus efectos.
La fianza solo es oponible al deudor garantizado siempre que la misma se ejecute, es decir,
siempre que el fiador haya pagado su deuda al acreedor.
No debe perderse de vista que el fiador únicamente podrá accionar contra el deudor
cuya deuda ha garantizado siempre y cuando, ante el incumplimiento de este, hubiera satis
fecho la acreencia mediante el pago de tal deuda en favor del acreedor. En esas circunstancias
operará la subrogación de la obligación y el fiador asumirá el rol de acreedor frente al deudor
que garantizó mediante la fianza.
Al respecto, cabe citar lo prescrito en los artículos 1889, 1892, 1894 y 1896 del Código
Civil.
El primero de ellos establece que el fiador que paga la deuda queda subrogado en los
derechos que el acreedor tiene contra el deudor, precisando que si el fiador ha transigido con
el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente ha pagado.
Por su parte, el artículo 1892 establece que el fiador no tiene acción contra el deudor
si, por haber omitido comunicarle el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda,
caso en el cual el fiador solo podrá repetir contra el acreedor.
Además, en el artículo 1894 se establece que si el fiador paga sin comunicarlo al deudor,
este puede hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.
Lo regulado en esta norma pone en evidencia que si bien la validez y eficacia de la fianza no
requiere que el deudor garantizado sea informado sobre esta de manera previa a su celebra
ción, un fiador diligente debería informar al deudor de manera previa al pago de la deuda
garantizada.
Como precisa el doctor Barchi, lo previsto en los artículos 1892 y 1894 del Código
Civil, permite advertir que el fiador tiene dos cargas: (i) una vez recibido el requerimiento
de pago por parte del acreedor comunicarlo al deudor principal, antes de efectuar el pago; y,
(ii) una vez ejecutada la prestación comunicárselo al deudor principal. La carga de comuni
cación prevista en el artículo 1894 del Código Civil tiene por finalidad permitir al deudor
principal informar al fiador los medios de defensa que este podría oponer al acreedor, así, en
424
FIANZA ART. 1869
caso de omitir la comunicación el fiador, queda sujeto a los medios de defensa que el deudor
hubiera podido oponer al acreedor®.
Cabe aclarar, siguiendo también al doctor Barchi en este extremo, que, en la medida
que se trata de cargas del fiador, su inobservancia no importa responsabilidad frente al deu
dor principal, su inobservancia importa consecuencias particulares: (i) si el deudor principal
paga la deuda, entonces el fiador pierde el derecho de regreso frente al deudor; no obstante, el
fiador tiene el derecho de repetición frente al acreedor; y, (ii) si el deudor principal no paga la
deuda, entonces el deudor puede oponerle al fiador todos los medios de defensa que hubiera
podido oponer al acreedor®.
Por último, en el artículo 1896 se dispone que el fiador que pagó anticipadamente la
obligación principal no puede subrogarse contra el deudor sino después de vencido el plazo
de aquélla.
Es fácil identificar que el denominador común de las cuatro normas mencionadas es la

certeza de que la fianza se encuentra regulada de modo tal que la esfera jurídica y económica
del deudor garantizado no se ve afectada por la celebración de este contrato ni por el pago
que realiza el fiador. Este último solo podrá exigir la restitución, vía subrogación, de lo que
haya pagado al acreedor siempre que ese pago haya significado la liberación o el beneficio del
deudor garantizado®. Es así que el deudor garantizado incluso se ve beneficiado del resul
tado de la transacción que celebren el fiador y el acreedor y no puede ser obligado a pagar
antes del vencimiento del plazo de la obligación garantizada que fue cancelada por el fiador.
Ahora bien, conviene precisar que, participe o no el deudor garantizado como parte en
el contrato de fianza, lo usual es que el mismo no se celebre en contra de su voluntad.
Ello es así porque, como destaca el doctor Luciano Barchi, el deudor es el principal
interesado en la celebración del contrato de fianza ya que habitualmente la fianza se estipula
para permitir que el deudor obtenga la concesión de un crédito o la prórroga de uno ante
riormente concedido®. Es precisamente por ello que, en las fianzas celebradas solo entre el
(2) Ibídem, p. 55.

(3) ídem.
(4) Cabe indicar que el legislador de 1984 ha previsto supuestos excepcionales en los cuales el fiador puede accionar
contra el deudor antes de efectuar el pago. Tales supuestos excepcionales se encuentran previstos en el artículo
1897 y su inclusión en la normativa tiene por finalidad proteger los derechos del fiador, por lo mismo le otorga la
posibilidad de solicitar que el deudor lo releve o, en su defecto, preste garantía suficiente para asegurarle la satis
facción de sus eventuales derechos de subrogación.
(5) Uno de los elementos fundamentales a efectos del otorgamiento del crédito es la certeza o seguridad de que el
deudor honrará su deuda. En ese sentido, esa certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, ya que en verdad
ningún acreedor es dueño del futuro. Sin embargo, es propósito del Derecho que ese grado de certeza o seguridad
sea el mayor posible.
Si bien habrá casos en los cuales al acreedor no le cabrán dudas de que su deudor le pagará la obligación asumida,
en consideración a la fiabilidad de la palabra empeñada y a su solvencia patrimonial, lo cierto es que ello no será
así en la mayoría de los casos, habida cuenta de que en las sociedades contemporáneas será difícil tener un conoci
miento previo y personal de todo aquél con quien uno contrate.
Es así que, independientemente de la información que uno pueda obtener de aquel con quien uno va a contratar,
generalmente resultará indispensable la constitución de garantías que aseguren, lo más posible, que el deudor va
a honrar su deuda.
Desde esta perspectiva, la fianza, como toda garantía, constituye un mecanismo que tiene por finalidad otorgar al
acreedor el elemento seguridad. Al otorgarle mayor seguridad al acreedor, facilita al deudor el acceso al crédito y/o
mejora las condiciones en tos que accede al mismo.
CASTILLO FREYRE, Mario y ROSAS BERASTAIN, Verónica. Análisis de la Ley de la Garantía Mobiliaria.
2'1edición, Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 16. 425
garante y el acreedor, la calificación de tercero del deudor respecto del contrato de fianza no
se ve alterada por la existencia, a su cargo, de una obligación de reforzar la propia obligación
proveyendo un garante; es decir, a que un tercero se obligue personalmente frente al acree
dor mediante una fianza®.
Para finalizar, consideramos adecuado señalar que la regla adoptada en el artículo bajo
comentario no es privativa de la figura de la fianza, habiendo sido adoptada por el legislador
de 1984 en los artículos 1206, 1222 y 1282 del Código Civil, los cuales regulan la cesión de
derechos, el pago realizado por tercero y la novación por expromisión, respectivamente. El
texto de esas normas es el siguiente:
Artículo 1206.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite
al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado
a transferir por un título distinto.
La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.
Artículo 1222.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cum
plimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él, salvo que el
pacto o su naturaleza lo impidan.
Artículo 1282.- La novación por expromisión puede efectuarse aun contra la volun
tad del deudor prim itivo.
Como se observa, en las tres normas citadas la validez del acto en cuestión (cesión, pago
por tercero o novación) no se encuentra supeditada al asentimiento del deudor. La excepción
a esa regla solo se configura, en el caso de la cesión, cuando el pacto o la naturaleza de la obli
gación impidan que un sujeto distinto al acreedor adquiera la titularidad del derecho que se
pretende ceder. Y es que solo en ese caso, sí variaría la situación del deudor.
Como en el caso de la fianza, la razón que subyace a esta regla que ha sido elegida por
el legislador de 1984 al regular las instituciones del Derecho de Obligaciones, se sostiene en
la verificación de que, respecto de cada acto concreto, no se agrava la situación del deudor en
tanto las condiciones de su deuda no se ven alteradas de manera negativa.
D O C T R IN A
B A R C H IV E L A O C H A G A , Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano”. En: Ius et Veritas,
Tomo N ° 39, 2 0 0 9 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario y ROSAS B ER A ST A IN , Verónica. Análisis de la Ley de la
Garantía Mobiliaria. Segunda edición, Instituto Pacífico, Lima, 2017.
CORTE SUPREMA
Validez del contrato de fianza sin intervención del deudor
La fianza es un acto jurídico bilateral por el cual el fiador cumple con las obligaciones del deudor principal ante el acree
dor, entonces, la manifestación de voluntad del deudor no es necesaria para la validez del contrato y, por ende, tampoco es
imprescindible su intervención, esto en concordancia con el artículo 1869 del Código Civil, que prescribe que puede celebrarse
sin consentimiento del deudor e incluso contra su voluntad. La fianza puede considerarse nula cuando no se observa la for
malidad de realizarse por escrito, según lo dispuesto por el artículo 1871 del Código Civil, que establece que debe constar
en forma inequívoca e indubitable la voluntad de prestarse fianza; y ser suscrita por los sujetos intervinientes: acreedor y
fiador (Cas. N° 691-99-Lambayeque).
426 (6) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 37.

Fianza de personas jurídicas
Artículo 1870.- Los representantes de las personas jurídicas pueden otorgar fianza en
nombre de sus representados, siempre que tengan poder suficiente.
Concordancias:
C.C. arts. 145, 167; LEY 26887arts. 152, 172, 179, 188 inc. 1)
Luis A l ia g a H uaripata
1. Las personas jurídicas

Conforme a la Constitución Política de 1993, toda persona tiene derecho “a asociarse
y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin
autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administra
tiva” (inciso 13, artículo 2); derecho que constituye indudablemente la base de organización
y participación de los ciudadanos en su desarrollo y obtención de fines colectivos, la preser
vación de la democracia, el fortalecimiento de sus instituciones y la conservación de la diver
sidad cultural.
Según la “teoría tridimensional del Derecho”, la persona jurídica es una organización

de personas que se agrupa en la búsqueda de un fin valioso y que cumple con la formalidad
de la inscripción en el Registro, de donde surgen dos centros de imputación de derechos y
deberes distintos, la persona jurídica y los miembros considerados individualmente (FER
N A N D E Z SESSA R EG O ); en ese sentido, al tener nexo y dependencia de las personas natu
rales que la conforman, la categoría de persona jurídica constituye jurídicamente hablando
una sola persona, ontológicamente, un grupo de seres humanos y valorativamente, una uni
dad de fines (ESPIN O ZA ESPIN O ZA ).
En tanto sujeto de derecho y por regla general, la persona jurídica es capaz de ser titu
lar de derechos y obligaciones, tanto de carácter patrimonial como extrapatrimonial, sin más
limitación que la que se deriva de su propia naturaleza; en ese sentido, la finalidad de la per
sona jurídica solo implica la limitación de los poderes de sus órganos sociales, mas no la limi
tación de la capacidad de la propia persona jurídica (ESPIN O Z A ESPIN O ZA ).
D e otro lado, el ordenamiento jurídico faculta a las personas que se asocian a autorre-
gular su organización a través del estatuto, dentro de los límites establecidos por la Consti
tución Política y la ley; siendo el estatuto la ley fundamental de la persona jurídica, aplica
ble por igual a todos sus miembros en tanto “conjunto de normas que determina la estruc
tura interna de la persona jurídica, que rige su actividad, que señala sus fines y que regula sus
relaciones con el mundo exterior” (G U T IE R R E Z A L B O R N O Z ), el mismo que no puede
imponer obligaciones a los terceros, sino que estos en sus relaciones jurídicas con la persona
jurídica deberán respetar su derecho de autoestructura interna en materia de representación,
capacidad y facultades (LLU IS Y NAVAS).
2. Representación de las personas jurídicas

Dada su particular naturaleza, la persona jurídica requiere en última instancia de per
sonas naturales (físicas) para efectos de su gestión y representación.
427
En cuanto a su representación, ella puede canalizarse a través de órganos previstos por

la ley o el estatuto, sean individuales o colegiados (representantes “legales” o “necesarios”) o
apoderados designados por la propia persona jurídica (representantes “voluntarios”).
En el ámbito doctrinal existen discrepancias en torno a la naturaleza de tal representa

ción; siendo que históricamente la tendencia ha oscilado entre la “teoría del mandato”, que
entiende a los miembros de los órganos como simples mandatarios sujetos a los términos y
plazos del mandato otorgado por la persona jurídica y la “teoría del órgano”, que asume al
órgano directivo como permanente y necesario, con todas las facultades indispensables para
el despliegue de la capacidad de la persona jurídica y que debe permanecer hasta su renova
ción efectiva.
Desde un punto de vista general, la representación es “aquella actividad por la cual, sus
tituyendo ante terceros la persona o la voluntad del representado y actuando por cuenta de
él, las consecuencias de la conducta del representante recaen (normalmente) en el represen
tado”; la misma que se sustenta en la sustitución de voluntades y en la cooperación con inte
reses ajenos (LO H M A N N LUCA D E TENA).
Tratándose de las personas jurídicas la representación genera problemas conceptuales y

prácticos, dado que el órgano representativo no tiene autonomía respecto a la persona jurí
dica de la que es su vehículo de expresión -h ay una suerte de “ensimismación” del órgano
con la persona jurídica-, por lo que no podría hablarse propiamente de “representación”. Sin
embargo, autorizada opinión considera que en este caso nos encontramos con un sui géne-
ris fenómeno de representación y no ante un caso de ausencia de ella; pues si bien hay falta
de propiedad terminológica, visto desde el lado práctico, la actuación de las personas jurídi
cas en el ámbito jurídico requiere de una especial manera de representación (LO H M A N N
LUCA D E TEN A ).
Respecto al ámbito material de la representación de las personas jurídicas (contenido),

el órgano representativo debería estar facultado para todo cuanto sea necesario para el des
pliegue de la capacidad y finalidad de aquellas y, en cuanto a su ámbito temporal (vigencia),
los miembros de los órganos directivos deberían continuar en el ejercicio de sus funciones
hasta que se designen a sus reemplazantes.
3. Necesidad de un dispositivo referente a la representación

de las personas jurídicas en el Código Civil
De la revisión del articulado del Código Civil se tiene que las personas jurídicas se hallan
reguladas en la sección segunda de su Libro primero; asimismo, las disposiciones generales se
encuentran contenidas en el título I y las disposiciones especiales -referentes a la asociación,
fundación y co m ité- en los títulos II, III y IV, respectivamente, entre otros.
Las disposiciones generales, como se sabe, son aplicables a todas las personas jurídicas
reguladas por el Código Civil y supletoriamente a otras personas establecidas por leyes espe
ciales, en tanto no resulten incompatibles con su naturaleza (artículo IX del Título Prelimi
nar). Sin embargo y no obstante su trascendental rol, no existe en estas disposiciones una
norma que regule la representación de las personas jurídicas y sus alcances, lo que obliga a
remitirse a las normas pertinentes del Libro de Acto Jurídico, con los problemas conceptua
les señalados anteriormente.
128
FIANZA ART. 1870
Un artículo similar al 1870 debería incorporarse en la parte de disposiciones genera

les pero con un texto diferente, que comprenda mayores supuestos a los del simple otorga
miento de fianza.
A efectos de la seguridad del tráfico jurídico, consideramos necesario el establecimiento

de un marco legal general que establezca facultades mínimas en los órganos representativos,
de modo tal que quienes contratan o se vinculan jurídicamente con las personas jurídicas
tengan la certeza de que el acto surtirá los efectos queridos y no puedan ser desconocidos
por estas; ello sin perjuicio de dejar algún margen al estatuto para determinar el modo del
ejercicio de tales facultades y otros aspectos vinculados. Lo contrario supondrá que quienes
deseen vincularse jurídicamente con las personas jurídicas requieran no solo verificar la exis
tencia y vigencia de la representación (p.e. ejemplo, representantes orgánicos o voluntarios),
sino además sus alcances (p.e. actos de disposición, gravamen, montos máximos, régimen de
poderes, etc.), aspecto que difiere en cada una de las personas jurídicas y encarece innecesa
riamente la contratación.
No obstante limitado al ámbito procesal, constituye un avance en ese propósito la dación

de la Ley N° 26789 que dispone en su artículo único que “el administrador representarte
legal o presidente del consejo directivo, según corresponda, de las personas jurídicas regu
ladas en la sección segunda del Libro I del Código Civil, gozan de las facultades generales y
especiales de representación procesal señalada en los artículos 74 y 75 del Código Procesal
Civil, aprobado por Decreto Legislativo N° 768, por el solo mérito de su nombramiento ins
crito en el Registro correspondiente, salvo disposición estatutaria en contrario. Para efectos
de lo dispuesto en el párrafo anterior, solo debe presentarse copia notarialmente certificada
del documento donde consta el nombramiento inscrito”.
En esa misma línea, deben destacarse los trabajos realizados por la Comisión Encar
gada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, designada mediante
Ley N ° 26394, modificada por Ley N° 26673 y reconstituida por Resolución Ministerial
N ° 4 6 0-2002-JU S , presidida por Jorge Avendaño Valdez.
Entre las propuestas de modificación de la parte de disposiciones generales de las per

sonas jurídicas tenemos que se pretende incorporar un artículo 79-A (representación) con el
siguiente texto: “La representación de la persona jurídica corresponde a quien establezca la ley
o el instrumento de constitución. Tratándose de personas jurídicas reguladas por este Código,
el presidente del consejo directivo, el de la junta de administración o el administrador de la
persona jurídica, según corresponda, son sus representantes legales, salvo disposición legal
o estatutaria distinta. Los representantes legales pueden celebrar todos los actos y contratos
inherentes al cumplimiento del objeto de la persona jurídica, con las limitaciones estableci
das por la ley y el estatuto. En estos casos es aplicable lo dispuesto en los artículos 161 y 162.
Los representantes legales gozan de las facultades de representación procesal señaladas en los
artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil, por el solo mérito de su nombramiento inscrito”.
Asimismo, se pretende incorporar un artículo 79-B (responsabilidad ultra vires) en los

siguientes términos: “La persona jurídica está obligada hacia aquellos con quienes ha con
tratado por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de sus facultades
inscritas, aunque tales actos comprometan a la persona jurídica por actividades no compren
didas dentro de su objeto social”.
429
D O C T R IN A
F ER N A N D EZ SESSA REG O , Carlos. “Derecho de las Personas” (Exposición de motivos y comentarios al Libro
Primero del Código Civil). Grijley. Lima, 2 0 0 0 ; F E R N Á N D E Z SE SSA REG O , Carlos. “D octrina y legisla
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lativa - Eventos académicos y ponencias). Tomo II. Congreso de la República. Lima, 1999; DE LOS M O Z O S,
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B O L E T ÍN O FICIA L DEL ESTA D O . Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de aso
ciación. España.
430
Formalidad del contrato de fian 2 a
Artículo 1871.- La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
Concordancias:
C.C. arts. 144, 219 inc. 6), 1873
El artículo 1871 del Código Civil vigente reproduce la primera parte del numeral 1776
del Código de 1936 señalando, al igual que este, que la fianza -m ás propiamente sería decir
el contrato de fianza- debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
El Código opta, pues, para el contrato de fianza, por el sistema de que la manifestación
de la voluntad común de las partes se realice a través de una formalidad expresa y por escrito,
que además está concebida como formalidad ad solemnitatem. Este carácter, como se sabe,
fluye del tenor a contrarium sensu del artículo 144 del mismo Código, es decir que leyéndolo
de esta manera tenemos que cuando la ley impone una formalidad y sanciona con nulidad
su inobservancia, aquella no solo constituye un medio de prueba de la existencia del acto,
sino que constituye más bien la existencia misma de este. La expresión por medio escrito de
la voluntad contractual es pues, en este caso, inherente a la formación genética del contrato.
En consecuencia, si las partes -acreedor de la obligación y fiador- no cumplen con expre

sar por cualquier medio escrito su manifestación de voluntad común de celebrar un contrato de
fianza, tal contrato no existirá jurídicamente y todo lo que eventualmente se edifique sobre la
base de un acuerdo de afianzamiento no plasmado por escrito deviene en absolutamente nulo.
Se ha argumentado a favor de esta opción legislativa-de que se cumpla necesariamente

la formalidad escrituraria- basándose en que por la fianza se viene a asumir “un compro
miso obligatorio por una deuda que originaria y básicamente no incumbe al fiador; por lo
cual conviene que no haya duda en cuanto a la realidad de la voluntad compromisoria sobre
el particular asumida” (LEO N BA R A N D IA R A N , p. 311); que no se puede “sacar de las cir
cunstancias de la causa la conclusión de que una persona ha tenido intención de salir fiador,
si esa intención no ha sido expresa y taxativamente enunciada por esa persona” (C O LIN y
C A PITA N T ); que el hecho de que no se exija de momento una prestación efectiva al fiador
hace que sea fácil inducir a este a contraer la obligación de afianzar, lo cual resulta sumamente
peligroso para el futuro una vez contraído dicho compromiso, por lo que algunas legislacio
nes exigen que la fianza sea por escrito, a pesar de que la obligación principal no requiera esta
forma (PU IG BRUTAU, pp. 534 y 544); entre otras opiniones que se inclinan válidamente
por sostener que la voluntad de afianzamiento no puede presumirse.
Pese a las razones expuestas y a la opinión de la doctrina más representativa, existen

muchas legislaciones que se apartan del sistema que viene impuesto en la legislación patria
incluso desde el Código de 1936, y optan por establecer una formalidad para el contrato de
fianza solo con carácter adprobationem (Código Civil y Comercial argentino, artículo 1579),
o limitarse a precisar que la fianza no se presume, estableciendo que sea expresa pero sin exi
gir ninguna formalidad legal (Código español, artículo 1.827), sin embargo en este último
caso, a pesar de no ser indispensable que conste por escrito, se pone énfasis en que la volun
tad del fiador sea de todos modos expresa, sin que pueda deducirse de hechos concluyentes
(PU IG BRUTAU, p. 545)', esto es, pues, que se debe probar su existencia (D IEZ -PIC A ZO , p.
554). Lo propio ocurre en el Código italiano (artículo 1937) y también en el Código francés
431
(artículo 2015), que exigen la manifestación expresa de la voluntad de garantizar y que, en

este último caso, alguna doctrina francesa ha asimilado tal exigencia a un requisito de forma
(D E M O G U E , citado por G O R LA , p. 183).
En todo caso, somos de opinión de que la opción seguida por el Código peruano es la
más conveniente, no solo porque permite acreditar sin lugar a dudas la existencia de la volun
tad de afianzamiento y sus alcances, sino que lo hace -pese al carácter solemne de la forma
lidad exigida- estableciendo una forma escrita simple y exenta de mayores costos, pues solo
se requiere que el contrato conste por escrito sin necesidad de que sea revestido de otras for
malidades complementarias, esto es, de escritura pública y menos de inscripción registral, sin
perjuicio de que las propias partes elijan mayores seguridades si así lo desean.
Cabe precisar que cuando el artículo bajo comentario se refiere a que el acto conste por
“escrito”, no está aludiendo a que necesariamente se trata de un documento contractual tradi
cional, clausulado y firmado por ambas partes, como es habitual emplear en la práctica; sino
que puede tratarse de documentos incluso independientes intercursados por las partes donde
cada una de ellas expresa por medio escrito su respectiva voluntad de convenir el afianzamiento
de una determinada obligación -donde conste la oferta y la aceptación que dan lugar al con
sentimiento, en los términos regulados por los artículos 1373 y ss.—siempre que se cumplan
las demás exigencias señaladas en las disposiciones del Código Civil atinentes a este contrato.
Finalmente, hay que tener en cuenta la norma del artículo 1413 del Código que dispone
que las modificaciones realizadas al contrato original deben efectuarse en la forma prescrita
para ese determinado contrato. En tal sentido, si las partes posteriormente quisieran modi
ficar algún término de la fianza -p o r ejemplo monto, plazo o cualquier otra estipulación-
deberán hacerlo también por escrito; cualquier cambio no manifestado de esta forma sería
entonces nulo y la fianza se reputará existente en los mismos términos que fueron conveni
dos originariamente.
D O C T R IN A
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; CO LIN , Ambroise y CA PITA N T, Henri. “Curso de Derecho Civil francés”. Madrid,
1943; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 2 a edición. Tecnos.
Madrid, 1980; G O RLA , Gino. “El contrato”. Tomo I. M ilán, 1955; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tra
tado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima, 1993; P U IG BRU TA U , José. “Fundamentos de Dere
cho Civil”. Tomo II, Volumen II. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1956; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia
(compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
PLENO CASATORIO
Solemnidad en el contrato de fianza como elemento esencial de su estructura
En la forma solemne legal, la ley, de manera expresa, sancionará con nulidad la inobservancia de la forma (artículo 144
del Código Civil), tal es el caso, por ejemplo, del artículo 1871 del Código Civil: “La fianza debe constar por escrito, bajo
sanción de nulidad", lo propio sucede, entre otros, con los artículos 1304, 107, 1623, 1923, 1092 del Código Civil. Pero
las propias partes pueden convenir, previamente que el negocio jurídico que celebrarán deberá observar una determinada
forma, probatoria o solemne, en este último caso -tal y como sucede con la forma solemne legal- la inobservancia de la solem
nidad origina la nulidad del negocio; cabe precisar, además, que ante el silencio de las partes respecto a la calificación de
la forma se presumirá (presunción inris tantum) que se ha convenido una forma solemne (artículo 1411 del Código Civil)
(Cas. N° 4442-2013-Moquegua. S entencia d e l Noveno Pleno Casatorio Civil, fu n d a m en to 14).
132
FIANZA ART. 1871
CORTE SUPREMA
Forma escrita de la fianza bajo sanción de nulidad
Que, la fianza es un contrato que constituye una garantía personal, mediante la cual se afecta todo el patrimonio de quien
le ofrece, por lo que nuestra legislación le reconoce en el artículo mil ochocientos setentiuno del Código Civil su carácter de
solemne, es decir que debe constar por escrito bajo sanción de nulidad, no pidiendo presumirse su aceptación ni sus alcan
ces (Cas. N° 347-96-Lima).
433
Fianza de obligaciones futuras o modales
Artículo 1872.- Puede prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras determina
das o determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero no se puede reclamar contra
el fiador hasta que la deuda sea líquida.
Es igualmente válida la fianza por una obligación condicional o a plazo.
Concordancias:
C.C. arts. 171 yss., 1409, 1868
Nelwin C a st r o T r ig o so
1. Premisa: algunos aspectos fundamentales de la fianza

La fianza es un contrato de garantía. Su causa concreta, entonces, explicada latamente,
consiste en garantizar el cobro de determinado crédito, es decir, la satisfacción del interés de
determinado sujeto acreedor. Por ello, no hay problema en sostener que la fianza es un ins
trumento mediante el cual la autonomía contractual contribuye a la circulación de bienes y
servicios de una manera más ágil y segura. No hay duda tampoco de que este instrumento
contractual contribuye a fomentar el otorgamiento de créditos, permitiendo la creación de un
clima de seguridad y confianza, claro, siempre en la medida en que las deudas sean honradas
oportunamente. Como puede apreciarse, la fianza, junto con las demás garantías personales,
como el aval, y con las garantías reales, cumple un papel trascendente en la economía con
temporánea, permitiendo la circulación del crédito y, por ende, de la riqueza.
La fianza, en tanto contrato, tiene una estructura bilateral, siempre, claro está, que
entendamos que la bilateralidad se presenta cuando en su formación intervienen dos o más
partes (en sentido sustancial). En tal sentido, no es ocioso mencionar que, según una autori
zada opinión, en un ordenamiento que [como el nuestro] desconoce la categoría del contrato
bilateral (entendida como cualidad interna del contrato) y que, en su lugar, reconoce aque
lla del contrato con prestaciones recíprocas o atribuciones correspectivas, no hay lugar para
las confusiones entre la bilateralidad negocial, centrada en el número de sujetos que le dan
vida, y la contractual, enfocada en el aspecto de las atribuciones patrimoniales que son con
secuencia del contrato como hecho jurídico, de modo que la expresión puede utilizarse tanto
para adjetivar al negocio jurídico, cuanto al contrato; claro está, en el sentido del número de
sujetos que los concluyen(1).
De lo contrario, como es fácil de comprender, se estaría incentivando a confusiones,

dado que de contratos bilaterales se hablaba antaño para aludir a aquellos en los que una de
las prestaciones encontraba fundamento en la otra debido al denominado sinalagma genético
(hoy, en cambio, se habla de contratos con prestaciones recíprocas o con atribuciones corres
pectivas). Entonces, no puede dudarse de que la fianza es un negocio bilateral, precisamente,
(1) Así: MESSINEO, Francesco. Voz: “Contracto”. (Diritto Privato). En: Enciclopedia del Diritto. Vol. IX. Giuffré,
Milán, 1961, p. 915 y ss. Naturalmente, la observación del ilustre autor, paradójicamente hecha en el contexto de
un ordenamiento -e l italiano- que no ha legislado al negocio jurídico, solo tiene pleno sentido en los sistemas que
han incorporado la figura negocial como categoría legislativa. Debe agregarse, además, que la pluralidad de suje
tos no basta para calificar a un hecho como contrato, toda vez que existen otros negocios jurídicos (o, en general,
actos jurídicos) connotados por la bilateralidad. Sobre estos problemas, ver: OSTI, Giuseppe. Voz: Contratto. En:
Novísimo digesto italiano. Vol. IV, Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), Turín, 1959, p. 470 y ss.
434
FIANZA ART. 1872
porque es un contrato. De allí que, si falta la manifestación de voluntad de alguna de las

partes, que, en el caso de la fianza, son el fiador y el acreedor, no podrá formarse el contrato.
A diferencia de la fianza, existe una garantía personal que sí halla su fuente en un nego
cio unilateral: el aval, pero para que haya fianza es necesario un contrato entre el fiador y el
acreedor (el deudor es un tercero aunque su deuda sea la garantizada).
La fianza es un contrato en virtud del cual el fiador se convierte en garante del deudor
frente al acreedor. Supone, entonces, la existencia de una previa (o contemporánea) relación
obligatoria entre dos sujetos a los que se suma (no como parte de la misma) el fiador. Existen,
pues, tres sujetos implicados en el fenómeno, pero de ellos solo el acreedor o afianzado y el fia
dor son parte del contrato. De allí que algunos sigan hablando de la fianza como un contrato
bilateral. Aquí, sin embargo, la bilateralidad, como ya se ha dicho, debe ser entendida como
relativa al número de sujetos que han intervenido en la celebración. De no ser así, y siempre
que sigamos la opinión -dudosa, por cierto- que considera que el garante es también deudor
(toda vez que, al parecer, su situación jurídica subjetiva sería distinta de la deuda, al enmar
carse dentro de una relación de garantía), nos hallaríamos ante un contrasentido porque la
fianza sería un contrato bilateral que generaría obligaciones a cargo de una sola parte: la del
fiador, quien deberá cubrir la deuda no saldada por el deudor. Este, por último, sin perjui
cio de lo que habrá de mencionarse más adelante, es el sentido que tiene la concepción que
estima que la fianza existe una obligación accesoria de una principal: la accesoria sería la del
fiador y la principal del deudor del afianzado.
Hasta aquí con los aspectos esenciales de la fianza.
2. La posibilidad de prestar fianza en los casos de determinación

y determinabilidad
Dado que el artículo bajo comentario alude a la determinación y a la determinabilidad,
es menester efectuar un somero acercamiento a sus respectivas nociones.
Pues bien, la determinabilidad es una cualidad o manera de ser que el ordenamiento

exige al objeto del contrato (o del negocio jurídico en general) cuya finalidad es, por un lado,
la de no permitir que las reglas jurídicas puestas en existencia por las partes presenten vacíos
que tornen irrealizable el programa, (lo que no quiere decir que el requisito sea incumplido
cuando exista la circunstancia en la que las partes no hayan definido la totalidad de pun
tos que integrarán el programa contractual, siempre que esta situación sea remediada por los
mecanismos de interpretación o la integración legal) al promover un estado de incertidum
bre entre las partes respecto de los alcances de sus compromisos y, por otro, la de coadyuvar
a la consecución de la seriedad del vínculo contractual®.
El ordenamiento exige que el objeto cumpla con los requisitos de la licitud, de la deter
minabilidad y de la posibilidad, tanto física cuanto jurídica. En líneas generales, será lícito
cuando no contraríe las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. Será
físicamente posible cuando la regla en que consiste puede ser ejecutada por los sujetos del nego
cio, mientras que será jurídicamente posible cuando el ordenamiento contemple su existen
cia en el tráfico jurídico. Nótese que existe una diferencia entre la ilicitud y la imposibilidad2
(2) Así: ROPPO, Vincenzo. “II contratto”. En: Trattato di Dirito Privato, al cuidado de Giovanni Iudica y Paolo Zatti.
Giuffré, Milán, 2001, p. 346.
435
jurídica del objeto. En efecto, mientras que en la ilicitud la regla está prohibida por el ordena
miento, en la imposibilidad jurídica la regla no está contemplada por el mismo. Finalmente,
será determinable cuando contenga todos los elementos -relevantes- para su identificación e
individualización (en caso, claro está, de que no esté ya determinado).
Ahora bien, el artículo que motiva este comentario señala que puede prestarse fianza,
en garantía de obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún
conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. Para
entender cuál es el sentido de esta disposición, es necesario volver al carácter accesorio de la
fianza. Veamos.
Con precedencia sostuvimos que, según una difundida opinión, el fiador está gravado
con un deber, con una obligación, la cual es accesoria respecto de la obligación que le com
pete cumplir al deudor (principal). Pues bien, al margen de mantener serias dudas acerca de
la veracidad de la referida afirmación, es decir, de aquella referida al tipo de situación jurídica
subjetiva cuya titularidad le corresponde al fiador, debemos indicar que la accesoriedad, que
es un carácter tradicionalmente atribuido a la fianza, debe predicarse como una cualidad del
contrato. En efecto, no debe dudarse de que, en estos casos, la operación económica que los
sujetos involucrados llevan adelante tiene un carácter complejo y precisa de la celebración de
dos contratos: el que se celebra entre el garantizado o deudor y el acreedor y el que se con
cluye entre este y el fiador. En este orden de ideas, resulta claro que la accesoriedad, trasla
dada al ámbito del contrato, determina que sea viable la posibilidad de que se otorgue fianza
para garantizar obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún
conocido y que, como es obvio, no pueda reclamarse su cobro sino hasta el momento en el
que la deuda sea líquida: si en el programa contractual se ha determinado la obligación (u
otro efecto) o, cuando menos, se han establecido las pautas para su ulterior determinación, la
fianza podrá prestarse, habida cuenta de que, o ya estarían dadas las características que hacen
que una entidad sea determinada o, en su defecto, por lo menos se habrían hecho presentes
las reglas que permitirían su determinación. Como quiera que el importe de las obligaciones
(u otros efectos) todavía no es conocido, es natural que su exigibilidad esté supeditada a que
se tornen líquidas. Huelgan mayores comentarios al respecto.
Finalmente, del carácter accesorio deriva una importante consecuencia: la invalidez del
contrato principal, repercute en el accesorio, determinando su invalidez®.
3. La posibilidad de prestar fianza por contratos sometidos

a condición o a plazo
Antes de pronunciarnos acerca de la posibilidad de prestar fianza por contratos someti
dos a condición o a plazo, es imprescindible efectuar una breve descripción de la noción de
estos institutos.
Pues bien, la condición es una regla contractual en virtud de la cual las partes identifi
can un hecho futuro, incierto, posible y externo al contrato que celebran, supeditando el ini
cio o la cesación de su eficacia - o de una o más de sus cláusulas- al acaecimiento del hecho
condicionante. Ella se revela como un poderoso mecanismo para potenciar los alcances de la3
(3) Entre nosotros: LEÓN BARANDIÁRÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV, WG Editor, Lima,
1993, p. 312.
436
FIANZA ART. 1872
autonomía contractual®, permitiendo, por ejemplo, que mediante el contrato puedan ser dis
ciplinados aspectos que, por su normal incoercibilidad o falta de patrimonialidad, no podrían
estarlo a la luz de cuanto dispone el artículo 1351 del Código Civil(5). Finalmente, no es inusual
que la doctrina distinga entre la condición como evento externo al contrato deducido por
las partes y condición como regla que las partes han incluido en el contenido contractual®.
Por su parte, el plazo, a diferencia de la condición, es ambivalente. En efecto, existe,

por un lado, un plazo, que es denominado contractual (o, en general, negocial), en virtud
del cual las partes someten el inicio o la cesación de la eficacia contractual al advenimiento
de un evento futuro y cierto, mientras que, por otro, existe un plazo, denominado plazo de
cumplimiento, que atañe al momento en el que una de las partes contractual está legitimada
a exigir el cumplimiento o la “entrega” de cualquier atribución patrimonial a la otra®.
Ahora bien, el artículo objeto de este comentario, señala, entre otras cosas, que puede
prestarse fianza, válidamente, en garantía de una obligación condicional o a plazo. Lo pri
mero que debe decirse al respecto es que el legislador, tal vez influenciado por la doctrina
francesa menos reciente®, no ha sido muy cuidadoso con el empleo de las expresiones, toda
vez que las obligaciones, en rigor, no son las que se someten a condición o a plazo. Lo que es
susceptible de ello es el contrato (la misma disciplina de la condición y el plazo, ubicada en
el libro relativo al negocio jurídico lo confirma).
En segundo lugar, y esto es lo que más importa, hay que señalar que el legislador, con
buen criterio, ha hecho posible que se otorguen fianzas en los casos de contratos sometidos a
condiciones o plazos, movido, como se ha señalado, por razones de índole práctica. En efecto,
no hay duda de que esta posibilidad permite que, entre otras cosas, un sujeto pueda garanti
zar a otro por un préstamo bancario que todavía no le ha sido concedido, facilitando, como
hemos indicado al comienzo del comentario, que el crédito sea promovido y que, en conse
cuencia, la riqueza circule con más agilidad.
No podemos dejar de mencionar, sin embargo, que el articulo.no dice nada respecto de
qué tipo de condición o plazo entran en su supuesto, lo que puede suscitar algún problema
de orden interpretativo. No obstante esta omisión, somos de la opinión de que la disposición
está pensada para los casos de condición y plazos suspensivos, mas no para los resolutorios.
(4) Así: SACCO, Rodolfo. “La condizione”. En: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Tratatto di Diritto Prívalo,
dirigido por Pietro Rescigno. Tomo X , Vol. II, Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), Turín, 1982, p. 294.
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. III. II contratto. Giuffré, Milán, 1984, p. 510. ROPPO, Vincenzo. Ob. cit.,
p. 605.
(5) Ello es resaltado por: PETRELLI, Gaetano. La condizione “elemento essenziale” del negozio giuridico. Teoría generale e
profili applicativi. Giuffré, Milán, 2000, p. 9.
(6) En la doctrina alemana, naturalmente, haciendo referencia a la figura general del negocio jurídico, por ejemplo:
LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte general. Vol. I. Traducción del alemán efectuada por José
M. Navas. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p. 400. FLUME, Werner. El negocio jurídico. Traducción
del alemán efectuada por José María Miquel Gonzáles y Esther Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 1998, p. 792.
(7) Cfr: GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Traducción del italiano efectuada por Francisco de P. Blasco Gaseó
y Lorenzo Prats Albentoza. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 149 y ss.
(8) Por todos: DU GARREAU DE LA MÉCHENIE, Jean. Voz: “Condition”. En: Répertoire de Droit Civil Dalloz.
Vol. I. Dalloz, París, 1951, p. 933- Lo señalado vale, sin perjuicio de que suelan emplear el término para aludir a
las llamadas condiciones de formación del contrato, que, según el artículo 1108 del Código Civil francés de 1804,
son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa. Al respecto, ver: LARROUMET, Christian. Teoría general
del contrato. Vol. I. Traducción del francés efectuada por Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, 1993, p. 178 y ss.
En efecto, si se tiene en cuenta que la finalidad del legislador ha sido la de no limitar la viabi
lidad de la fianza a las hipótesis en las que existe una obligación ya constituida o, mejor aún,
a los casos en los que el efecto jurídico que sigue a la celebración del contrato ya se ha veri
ficado, permitiendo una mejor circulación del crédito con márgenes de seguridad no desde
ñables, no puede pensarse en extender el alcance del artículo bajo comentario a los casos de
contratos sometidos a condición o plazo resolutorios, por cuanto, en ellos, los efectos se veri
fican desde el momento mismo de su celebración, perdiendo sentido, por lo tanto, acudir a
la disposición que motiva estas líneas.
D O C T R IN A
BIA N CA , Massimo. "D iritto Civile”. Vol. III. II contratto. Giuffré. M ilán, 1984; D U G A RREA U DE LA
M É C H E M E , Jean. Voz: Condition. En: “Répertoire de Droit Civil Dalloz”. Vol. I. Dalloz. París, 1951; FLUM E,
Werner. “El negocio jurídico”. Traducción del alemán efectuada por José María Miquel Gonzáles y Esther
Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998; G A LG A N O , Francesco. “El negocio jurí
dico”. Traducción del italiano efectuada por Francisco de P. Blasco Gaseó y Lorenzo Prats Albentoza. Tirant
lo Blanch. Valencia, 1992; M ESSIN EO , Francesco. Voz: Contratto. (D iritto Privato). En: “Enciclopedia del
D iritto”. Vol. IX . Giuffré. Milán, 1961; LA R RO U M ET, Christian. “Teoría general del contrato”. Vol. I. Tra
ducción del francés efectuada por Jorge Guerrero. Temis. Bogotá, 1993; L EH M A N N , Heinrich. “Tratado de
Derecho Civil. Parte general”. Vol. I. Traducción del alemán efectuada por José M. Navas. Revista de Dere
cho Privado. Madrid, 1956; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil peruano”. Tomo IV.
W G Editor. Lima, 1993; O S T I, Giuseppe. Voz: Contratto. En: “Novissimo digesto italiano”. Vol. IV. Unione
Tipografico-Editrice Torinese (U T E T ). Turín, 1959; PET R E LL I, Gaetano. “La condizione ‘elemento essenziale’
del negozio giuridico. Teoría generale e profili applicativi”. Giuffré. M ilán, 2 0 0 0 ; R O PPO , Vincenzo. “II con
tratto”. En: “Trattato di Dirito Privato”, al cuidado de Giovanni Iudica y Paolo Z atti. Giuffré. Milán, 2001;
SACCO, Rodolfo. “La condizione”. En: SACCO, Rodolfo y D E NOVA, Giorgio. “Tratatto di D iritto Privato”,
dirigido por Pietro Rescigno. Tomo X , Vol. II. Unione Tipografico-Editrice Torinese (U T E T ). Turín, 1982.
438
Extensión de la obligación del fiador
Artículo 1873.- Solo queda obligado elfiador por aquello a que expresamente se hubiese
comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. Sin embargo, es válido que
el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor.
Concordancias:
C.C.arts. 1871, 1874
M o isé s A rata S o l ís / D aniel A legre P o r r a s
1. El fiador solo se obliga a lo que expresamente se hubiese

comprometido
El contrato de fianza es, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1871 del Código Civil,
un contrato con formalidad solemne (ad solemnitateni) impuesta por la ley. En efecto, el
mencionado dispositivo establece como formalidad esencial a dicho contrato que el mismo
conste por escrito. Solo el consentimiento de las partes expresado por escrito, más el cum
plimiento de todos los otros requisitos establecidos para la validez de los negocios jurídicos
en general y de los contratos en particular, puede dar lugar a la constitución de una relación
contractual de fianza.
Ahora bien, la formalidad escrita, de conformidad con el artículo 141 del Código Civil(I),
es uno de los medios previstos por la ley como idóneos para la manifestación expresa de la
voluntad negocial®, por lo que lo primero que resulta claro de la lectura del artículo bajo
comentario es que al hacerse alusión a “aquello a que expresamente se hubiere comprome
tido” el fiador, evidentemente no se está diciendo que la fianza deba ser contraída de manera
expresa, porque eso ya lo dice el artículo 1871, el cual, como hemos visto, no solo pide que
el acuerdo contractual conste de manera expresa, sino que precisa que es necesaria la obser
vancia específica de la formalidad escrita, bajo sanción de nulidad.12
(1) El artículo 141 establece: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza
en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la
lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos
requeridos por la persona. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas
reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita
cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.
(2) Resulta discutible el criterio de la ley de considerar expresa a la manifestación de voluntad oral o escrita y tácita a
la que se infiere indubitablemente de la actitud o el comportamiento, porque como lo señala Stolfi (pp. 203 y 204)
“tal distinción no siempre es exacta, pudiendo muy bien acontecer que de una carta se deduzca una manifestación
tácita de voluntad: por ej., el deudor que por escrito pide restituir la suma prestada más tarde de lo convenido,
expresamente desea modificar el contrato en cuanto al vencimiento de la obligación y además reconoce tácita
mente la obligación (...). Por ello es preferible adherirse a la opinión más acreditada y decir que la manifestación
es expresa cuando los medios sensibles a que se recurre van destinados -o por el uso general o por un especial
acuerdo de las partes- a hacer conocible un interno querer, y que al contrario la manifestación es tácita cuando
falta tal destino, pero se verifican actos de los que puede deducirse la voluntad del interesado. Por consiguiente, hay
manifestación expresa no solo cuando se habla o se escribe sino también en hipótesis de silencio entre dos personas
en relaciones de negocios entre ellas cuando se pactó que el callar durante cierto tiempo valdría como aceptación
o desestimación de la oferta”. Pensamos nosotros que el legislador acierta al definir la manifestación tácita desde
la perspectiva del sentido indubitable con el que se puede entender la actitud o las circunstancias del comporta
miento, mas no cuando encasilla a la manifestación expresa bajo la formalidad oral o escrita, no solo porque impide
contemplar dentro de las mismas otras formalidades que por ley o acuerdo de partes puedan ser interpretadas
como expresas, sino también porque conduce al interprete a pensar que siempre que se utiliza la formalidad oral o
escrita se está manifestando expresamente la voluntad.
Si el artículo 1873 no se refiere a la formalidad del acto, entonces, ¿qué es aquello que
expresamente manifestado (observando, por cierto, la formalidad escrita que la ley señala)
marca el límite de la obligación del fiador? Consideramos que dos son los tópicos que que
dan delimitados: uno, el objeto de la obligación del fiador, esto es, la prestación determinada
que el fiador promete como garantía al acreedor; y, dos, el contenido de la relación obliga
toria contractual que se genere, esto es, el conjunto de instrumentos (poderes, deberes, san
ciones, etc.) asignados a las partes y que “tienden a conseguir la finalidad de que el acreedor
cobre efectivamente su crédito, es decir que le sea pagado lo que se le debe en virtud del dere
cho de crédito y, en su caso, se le indemnicen los daños causados por el impago de su cré
dito” (GARCÍA A M IG O , p. 512).
En ese orden de ideas podemos decir, también, que el artículo en mención no se refiere
al contrato de fianza como acto, sino como norma, esto es, alude a la perspectiva según la
cual el contrato es “parte de la norma reguladora de una relación jurídica: a saber, la relación
obligatoria contractual: se trata, en definitiva del contrato-norma que viene dado por lo que
se ha llamado ley de la obligación o del contrato —lex contractus- . Las partes contratantes,
cuando estipulan un pacto, no solo manifiestan su voluntad de celebrar un negocio, sino el
qué y cómo de tal contrato, fijando las prestaciones, su clase, cuantía y forma, el tiempo y el
lugar, etc.” (GARCÍA A M IG O , p. 120).
De lo que se trata es de establecer que, en lo que respecta a la fijación de la prestación

del fiador y al contenido que se asigna a la posición jurídica de este dentro de la relación con
tractual, el alcance, sentido o significación de la norma reguladora que las partes -dentro
del margen de autonomía privada que el ordenamiento les reconoce- puedan establecer para
la relación contractual de fianza que las vincule, no es otro que aquel al que expresamente
se hubiese comprometido el fiador. En suma, de lo que se trata es de dar una pauta para la
interpretación de la lex contractus, cual es la de ceñirse a lo expresamente aceptado por el fia
dor, la de considerar que su posición contractual no puede ser más gravosa que la que surge
de aquello a lo que se comprometió. Ahora bien, como tal compromiso consta por escrito,
podríamos llegar incluso a hablar de una interpretación literal, pero eso sería ir demasiado
lejos, porque supondría dejar de lado todas las reglas de interpretación del contrato previstas
en nuestra ley (los artículos 168, 169, 170 y 1362, entre otros). En realidad, pensamos que
la ley solo se ha querido referir a que después de aplicadas dichas reglas de interpretación los
resultados de la misma, en ningún caso, pueden ser extensivos respecto a la prestación y al
contenido de la posición contractual del fiador.
La cuestión no es pacífica en la doctrina; así, por ejemplo, tenemos que en España, al

comentar los autores el primer párrafo del artículo 1827 de su Código Civil, que establece
que “la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido
en ella”, surgen dos posiciones: la de aquellos que sostienen respecto de dicha norma que “su
sentido debe ser el de que la interpretación del contenido y alcance de la fianza ha de ser res
trictivo, pues de otro modo carecería de explicación: el deudor queda siempre obligado según
convino” (G U LLO N , p. 165); y, la de aquellos otros que consideran, en cambio, que lo único
que se sanciona en dicho dispositivo es que “si de la interpretación realizada con todos los
medios disponibles no es posible averiguar una voluntad indiscutida de obligarse, la decla
ración del tercero no obliga. Pero no se trata de que esta declaración no sea una fianza, sino
de que esta declaración no contiene ninguna obligación, fideusoria o no” agregando a ello
la afirmación de que “no existe ninguna regla específica de interpretación en sede de fianza.
Ni mucho menos una regla contraria a la extensión o existencia de la fianza. Se aplican los
440
FIANZA ART. 1873
criterios generales” (C A R R A SC O PER ER A , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ,

pp. 118 y 119).
En nuestro país se ha dicho que “dado el alto riesgo que implica la fianza para el garante,
la doctrina se muestra acorde en considerar que los términos y alcances de esta figura deben
ser interpretados restrictivamente (...) esta (la interpretación restrictiva) resulta de una inten
ción de proteger al fiador, que como garante, se ve expuesto a no pocos riesgos y compro
mete la totalidad de su patrimonio. De ahí que existe coincidencia en señalar que no solo la
voluntad de prestar fianza sino también los alcances de la misma deben constar de manera
expresa, esto es, indubitable” (A R IA S-SC H R EIBE R , pp. 263 y 26 4 , el paréntesis es nuestro).
Del mismo modo que no creemos que el artículo que comentamos sea inocuo, es decir,
que no tenga ninguna incidencia en lo que respecta a la interpretación de la posición del fiador
dentro de la relación contractual de fianza, porque eso supondría asumir que la norma puede
existir pero no cumplir ninguna función, tampoco pensamos que de ella se pueda deducir que
tal aspecto de la fianza se deba, siempre, interpretar de manera restrictiva porque eso supon
dría desconocer que en la tarea interpretativa también es posible y frecuente quedarse con
el alcance normal u ordinario de los términos contractuales (interpretación declarativa). En
suma, pensamos que del artículo 1873 se infiere una especial regla de interpretación, cual es
la de prohibir que en la determinación de la posición del fiador se aplique un resultado inter
pretativo de carácter extensivo. Por consiguiente, siempre serán posibles los resultados inter
pretativos declarativos y restrictivos, cuando así resulte de los distintos instrumentos con los
que cuenta el interprete para hacer su labor. Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que
es perfectamente posible que las partes en su respectivo contrato puedan establecer reglas
de interpretación que permitan entender que la posición del fiador pueda ser también la que
resulte de una interpretación extensiva de lo pactado.
Finalmente, hablando de legeferenda, consideramos que un precepto como el comentado

debe eliminarse de nuestro ordenamiento: la posición del fiador y, en general, el contrato de
fianza, simplemente deben quedar sujetos a los resultados de la interpretación llevada a cabo
conforme a los criterios subjetivos y objetivos generales establecidos en el Código, la norma
tal vez se justifica en sistemas en los que el contrato de fianza no está sujeto a una formali
dad esencial como sí lo está en nuestro país. La formalidad escrita es garantía suficiente para
fijar la prestación del fiador y el contenido asignado por las partes a la relación contractual.
No se necesita de una norma “tuitiva” de la posición del fiador que puede conducir al inter
prete a descartar un resultado extensivo de su interpretación que pudiera ser el más acorde
con la común intención de las partes. Cosa distinta, que por cierto no objetamos, es el con
junto de preceptos que rigen en materia de contratación por adhesión o bajo cláusulas gene
rales de contratación.
2. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
La doctrina ha caracterizado a la relación jurídica de fianza como accesoria en la medida
en que tiene por función “(...) reforzar el cumplimiento de otra obligación (...)” (CA RRA SCO
PERERA , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ, p. 68). Bajo ese lineamiento, de con
formidad con lo dispuesto por el artículo 1868 del Código Civil, el deudor de la relación
jurídica de fianza, esto es el fiador, se obliga a cumplir determinada prestación a favor del
acreedor, en caso que el deudor de la obligación principal incumpla la ejecución de la pres
tación a su cargo (subsidiarjedad). De este modo, la obligación del fiador garantiza el inte
rés que el acreedor tiene respecto de la obligación principal por cuanto si esta es incumplida,
aquel - e l acreedor- satisfará su acreencia exigiendo al fiador el cumplimiento de la presta

ción a la que se ha obligado.
Iniciamos el presente acápite con una breve descripción de la relación jurídica de fianza
por cuanto consideramos que el fundamento de la norma que contiene reside en el carácter
accesorio que la tipifica. Con relación a ello, un acreditado sector de la doctrina civilista ha
señalado que: “En la fianza, la accesoriedad se explica por una razón funcional o de cumpli
miento de un fin, al ser instrumento al servicio del mismo fin perseguido por la obligación
principal” (LACRUZ B E R D E JO , p. 341).
Bajo las afirmaciones propuestas, tenemos que al constituirse una relación jurídica obli-
gacional, todo acreedor espera que la prestación a la que se ha obligado su deudor sea cum
plida por este voluntariamente, en la forma pactada y dentro de los plazos establecidos. Plan
teado este escenario, la obligación de fianza, en tanto accesoria, se constituye -previa, simul
tánea o posteriormente- con referencia a la obligación principal a fin de garantizar al acreedor
que el interés que este ostenta respecto de la satisfacción de su derecho de crédito no resultará
defraudado ante un eventual incumplimiento de la prestación a la que se ha obligado el deu
dor principal, porque en tal caso, el mecanismo de la fianza se desplegará correspondiendo
al fiador cumplir con la prestación a la que se ha obligado en garantía de la obligación prin
cipal. De ahí que la doctrina sostenga que, en tal supuesto, el fiador “debe satisfacer el inte
rés del acreedor en el cumplimiento de la obligación lo mismo que debiera haberlo hecho el
deudor” (D ÍE Z -P IC A Z O y G U L L Ó N B A L L E ST E R O S, p. 490).
Pensamos que en un sistema como el nuestro, en el que la obligación del fiador no solo
es distinta de la del deudor sino que, además, puede tener por objeto una prestación diferente
a la que es objeto de la obligación del deudor, la fianza sigue siendo un instrumento accesorio
concebido para lograr la satisfacción del acreedor, pero no porque persiga el mismo fin que
la obligación principal sino porque el acreedor al concertar la fianza acepta que en la even
tualidad del incumplimiento del deudor principal, este pueda quedar liberado frente a él,
mediante el pago que realice el fiador de la prestación distinta a la que se obligó. La satisfac
ción que logre el acreedor con el cumplimiento de la prestación del fiador no será la misma que
le habría producido el cumplimiento de la obligación principal, pero la ley entiende que él, a
través del contrato de fianza, aceptó que esta satisfacción sea apta para sustituir a la primera.
Así planteadas las cosas, en la medida en que se considera que la fianza sirve al fin per
seguido por la obligación principal, porque lo refuerza al comprometer a un tercero y, even
tualmente, lo suple al ejecutar este tercero su prestación, resulta claro que el acreedor no puede
obtener por medio de este mecanismo accesorio de garantía del crédito más de lo que podría
haber obtenido del cumplimiento de la obligación principal. De este modo, la extensión de
la prestación del fiador, que se enmarca dentro de una relación jurídica que, si bien acceso
ria a la obligación principal comporta un contenido propio distinto al de aquella, queda cir
cunscrita a los límites de la obligación principal por cuanto a dichos límites queda circuns
crito, a su vez, el interés del acreedor.
El establecimiento del lím ite impuesto a la obligación del fiador regulado por el
artículo 1873 del Código Civil, es entendido como una regla referida al carácter accesorio de
la fianza, entre otros, por Lacruz Berdejo (p. 341), quien afirma que la obligación de fianza
no puede exceder en cuantía a la obligación principal ni sujetarse a condiciones más duras
que esta. Del mismo modo, Barbero al señalar que la fianza “comprende (...) tanto la deuda
principal como sus accesorio, así como también los gastos para la denuncia al fiador de la
/j/|2 causa promovida contra el deudor principal y las sucesivas inherentes (...) no puede ir más
FIANZA ART. 1873
allá de este límite ni puede contraérsela en condiciones más onerosas que las que afectan a
la deuda principal ( ...)” (p. 524). Asimismo, Spota refiere que “una de las consecuencias de
que la fianza es un contrato accesorio la hallamos en el principio de que el fiador puede obli
garse a menos y no más que el deudor principal, aun cuando puede revestir a su obligación
de toda clase de seguridades” (pp. 222 y 223). Por su parte, específicamente en cuanto a la
forma como podría ser más gravosa la obligación del fiador nos dice Pérez que “la obligación
de aquel puede ser más gravosa de varios modos: quantitate, die, loci, condicione y modo. De
ninguno de estos modos puede obligarse el fiador a más de lo que se obligó el deudor prin
cipal” (p. 364).
En lo que se refiere a la extensión de la obligación del fiador que, como hemos afirmado,
se circunscribe dentro de los límites de la obligación principal, tenemos que para el caso de
que la obligación del fiador tenga por objeto una prestación idéntica a la del deudor prin
cipal o, por lo menos, una prestación dinerada®, nuestro ordenamiento jurídico reconoce
dos modos en que puede constituirse la obligación de fianza, los cuales se decantan del texto
del artículo 1878 del Código Civil, a saber: una fianza limitada y una fianza ilimitada. De
la interpretación del precepto en referencia se concluye que la fianza será limitada cuando el
fiador garantice con su conducta solo el cumplimiento de la prestación principal o una parte
de la misma. Por su parte, la fianza será ilimitada cuando el fiador, además del cumplimiento
de la prestación principal, garantiza el pago de los accesorios de la misma como son los inte
reses moratorios y compensatorios y las costas y costos del juicio contra el fiador. Sea que la
fianza sea limitada o ilimitada el fiador no podrá pagar al acreedor más allá de los límites de
la obligación del deudor principal.
Lo que no contiene el Código, dentro de la regulación de la fianza, es precepto alguno

del que se pueda deducir una pauta para cuantificar y comparar la obligación del fiador con
la del deudor principal cuando la prestación de cada quien es distinta a la del otro o, por lo
menos, la prestación del fiador no es una de carácter dinerario que sirva para efectuar dicha
comparación®, de forma tal que no existen parámetros que permitan decidir si la obligación
del fiador es o no más gravosa que la del deudor principal, porque es obvio que al no tener
idéntico contenido las prestaciones, no solo los objetos de las mismas (el bien, el servicio o la
abstención de que se trate) pueden tener valor distinto, sino también los demás factores que
configuran la obligación de cada quien, como pueden ser el lugar y oportunidad en que debe
realizarse la prestación, las condiciones o cargos impuestos, los accesorios de la prestación,
etc. En nuestra opinión, no existirá otra forma de comparar lo gravosa que pueda ser una
obligación frente a la otra que no sea aceptando que la configuración de una y otra puedan
ser distintas y efectuando una valorización integral de todos los factores involucrados, pero
este es un tema sobre el que nos explayaremos al comentar el artículo 1874.
3. El fiador puede obligarse de modo más eficaz que el deudor

No obstante que la obligación de fianza se encuentra circunscrita dentro de los límites
de la obligación principal, en lo que respecta a la extensión de la deuda del fiador, este puede
(3) La prestación dineraria puede ser diferente a la prestación del deudor principal, pero en tal caso el dinero como
medida de valor servirá para cuantificar la prestación del deudor principal a efectos de compararla con el quantum
de la prestación del fiador.
(4) Puede decirse que este es un defecto común a todo el Código, solo el artículo 1868 rompe el esquema tradicional
que concibe a la fianza como el pago por un tercero de la obligación principal, los demás artículos presuponen el
mismo esquema tradicional, fácilmente explicable sobre todo cuando hablamos de que ambas prestaciones o, por
lo menos, la del fiador, son dinerarias. 443
obligarse de un modo más eficaz que el deudor principal, según lo previsto por la segunda
parte del artículo en comentario.
Al respecto cabe advertir que si bien la obligación de fianza es accesoria a una obliga
ción principal, no es menos cierto que esta - la fianza- ostenta un contenido propio, aunque
las prestaciones de ambas relaciones jurídicas sean idénticas. Parte de ese contenido pueden
constituirlo todos aquellos mecanismos que sean aptos de integrarse a la relación jurídica de
fianza para garantizar, a su vez, el cumplimiento de la prestación del fiador.
Así planteadas las cosas, en la medida en que el fiador contrae respecto del acreedor una
deuda propia, este puede garantizar su cumplimiento constituyendo a favor del acreedor dere
chos reales de garantía, sean estos hipoteca, prenda o anticresis; o, inclusive, garantías perso
nales como la subfianza o fianza de la obligación del fiador principal. D e ese modo, la inte
gración de algún derecho de garantía en la estructura de la relación jurídica de fianza, contri
buye a minimizar el riesgo de pérdida del crédito del acreedor derivado del incumplimiento
de la prestación del fiador. De acuerdo con lo señalado, cuando el Código estima procedente,
respecto de la relación jurídica de fianza, un modo más eficaz de obligarse el fiador, a lo que
hace referencia, en suma, es a las garantías que aquel puede otorgar a favor del acreedor para
reforzar frente a este el cumplimiento de la prestación a su cargo.
De acuerdo con lo señalado, llegado el incumplimiento del deudor principal y agotadas

las acciones conferidas al acreedor para procurarse de este el pago de la deuda, aquel - e l acree
d o r- podrá exigir al fiador el cumplimiento de la prestación a la que este se ha obligado. En
caso este último incumpla su prestación, el acreedor podrá ejecutar la garantía real otorgada
o dirigirse contra el subfiador, una vez agotado el patrimonio del fiador. En uno y otro caso,
con la garantía otorgada el fiador responderá del cumplimiento de aquello a lo que expresa
mente se hubiese obligado, no pudiendo exceder la garantía dichos límites, los cuales, como
ha sido señalado anteriormente, están circunscritos a la obligación principal.
De ese modo, si la fianza ha sido constituida con carácter limitado,- es decir únicamente
por la prestación del deudor o una parte de la misma, la garantía que constituya el fiador -
sea real o personal— para asegurar el cumplimiento de la prestación a su cargo, deberá ser
suficiente para responder por la cuantía de la prestación principal. En caso se hubiese cons
tituido una garantía real, consideramos que esta no solamente deberá cubrir la cuantía de la
prestación principal sino, además, los gastos en que incurra el acreedor para la ejecución judi
cial del bien constituido en garantía. Por su parte, si de conformidad con el artículo 1878
del Código Civil, la fianza se hubiese constituido con carácter ilimitado, la garantía prestada
por el fiador, en caso de incumplimiento de la prestación a la que este se ha obligado, deberá
ser suficiente para responder no solo de la obligación principal sino, también, de sus acceso
rios (intereses compensatorios y moratorios) y los gastos del juicio que comprenderá aquellos
en los que incurra el acreedor “para reclamarle la deuda al deudor como al fiador el cumpli
miento de su fianza (...)” (D ÍE Z -P IC A Z O y G U L L Ó N B A L L E ST E R O S, p. 490).
D O C T R IN A
B A R BERO , Domenico. “Sistema del Derecho Privado”. Tomo IV, Contratos. Traducción de la 6a edición, revi
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Aranzadi. Navarra, 2002; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N B A LLESTERO S, Antonio. “Sistema de Derecho
Civil”. Volumen II. 9 a edición. Tecnos. Madrid, 2001; LACRUZ B E R D E JO , José Luis. “Elementos de Dere
cho Civil”. Volumen II, Derecho de las obligaciones, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Nueva
444
FIANZA ART. 1873
edición. Dykinson. Madrid, 2 0 0 4 ; P É R E Z V IV E S, Alvaro. “Garantías civiles (hipoteca, prenda y fianza).

Reimpresión de la I a edición. Temis. Bogotá, 1999; SPO TA , Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil, con
tratos”. Volumen V III. Depalma. Buenos Aires, 1983.
J U R IS P R U D E N C IA
Fianza g en eral y fian za óm n ibus
La fianza de fojas sesenta y tres, que se debate en la presente litis, constituye una fianza general. Llamada también fianza
ómnibus (locución latina), esta Corte prefiere el nomen inris, fianza general, utilizado mayormente en la doctrina espa
ñola, y que aun cuando el recurrente no baya cuestionado su validez, es necesario precisar que tal modalidad de fianza
que genera una obligación fideiusoria, encuentra amparo legal en lo prescrito en el artículo 1873 de nuestro Código Civil.
En este derrotero de ideas, se puede colegir, como lo hace el Tribunal Supremo español, frente a una norma similar en su
Código Civil, que este precepto tolera expresamente, no solo que un tercero garantice el cumplimiento de una obligación exis
tente pero ilíquida, sino también el de una obligación no nacida todavía cuando el afianzamiento se constituye, con tal que
quede en ese acto determinado o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de un nuevo consentimiento entre fiador
y quien con él hubiera contratado, por más que ello implique referir la accesoriedad no al momento de celebración del con
trato de fianza, sino a aquel en que el acreedor pretenda exigir al fiador el cumplimiento de su prestación. Por ello bien
señala Carrasco Pecera, que "la fianza general no sólo sería un contrato con objeto determinado sino, mucho más, un con
trato absolutamente determinado. ‘Todas las deudas’ o cualquier otra expresión equivalente, no deja lugar a dudas sobre lo
que constituye el objeto de la obligación fideiusoria. Para ‘d eterminarla ciertamente que no resulta preciso nuevo convenio
entre las partes del contrato (acreedor y fiador). El contrato tiene un objeto perfectamente determinado en la medida en que
no m ulta preciso nuevo convenio ”. De otro lado, se encuentra el principio de autonomía privada que se nutre de la Consti
tución Política, en cuanto esta reconoce el derecho a la libertad, que tiene un plano coexistencial. Efectivamente, en atención
al principio antes citado, no habría objeción para insertar en nuestro ordenamiento jurídico a la fianza general, dado que
no hay norma legal que lo prohíba (Cas. N° 1235-2009-Lima).
Imposibilidad de interpretar extensivamente la extensión de la obligación del fiador
El artículo 1873 del Código Civil establece quo solo queda obligado el fiador por aquello a lo que expresamente se hubiese
comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. La norma en cuestión se encuentra referida primordialmente
a la extensión de la fianza, la que no puede interpretarse de manera extensiva por su carácter oneroso, como así se ha esta
blecido en reiterada jurisprudencia (Cas. N° 2821-2005-Lima).
445
Exceso en la obligación del fiador
Artículo 1874.- Si se produce el exceso a que se refiere el artículo 1873 la fianza vale
dentro de los límites de la obligación principal.
Concordancias:
C.C. art. 1873
M o isé s A rata S o l ís / D aniel A legre P o r r a s
1. Fundamento
La constitución de todo derecho de garantía tiene como función económica la de mini
mizar el riesgo del crédito. En general se entiende por riesgo “la contingencia o proximidad
de un daño, de modo que se corre riesgo siempre que una cosa está expuesta a perderse, dete
riorarse o a no verificarse” (V ILLEG A S, p. 9). Cuando esa contingencia o proximidad de un
daño tienen por referente la posibilidad de que no se verifique la realización in natura o por
equivalente del crédito de un acreedor, entonces hablamos del específico riesgo del crédito.
Lo usual es que las garantías ubiquen el riesgo del crédito en la sola no verificación del cum
plimiento voluntario del deudor pero, excepcionalmente, como lo demuestra la regulación de
la fianza, el riesgo podría quedar situado en un momento posterior, esto es, cuando se veri
fica que tampoco es posible el cumplimiento forzado o por equivalente.
En lo que respecta a la fianza, lo que se pretende es minimizar el riesgo de no verifica

ción del derecho de crédito del acreedor frente a la eventualidad del incumplimiento de la
prestación a la que se ha obligado su deudor (como en la fianza solidaria) o del incumpli
miento más la imposibilidad actual de realización del cumplimiento forzado o por equiva
lente (como en la fianza simple o con beneficio de excusión), mediante la vinculación de la
conducta de un tercero que deberá cumplir a favor del acreedor una prestación propia -d e
contenido idéntico o distinto de la del deudor principal- de verificarse la situación de contin
gencia aplicable (incumplimiento de la prestación principal o incumplimiento más no realiza
ción del cumplimiento forzado o por equivalente). Esto significa que, al igual que el deudor
principal, el tercero, por aplicación del denominado principio de responsabilidad patrimo
nial universal, compromete o afecta, al cumplimiento de la prestación a su cargo el íntegro
de su patrimonio. D e este modo, es decir, mediante la constitución de la fianza, el acreedor
amplía las posibilidades de procurarse con mayor efectividad la satisfacción de sus intereses
en la medida que contará con dos masas patrimoniales sobre las que podrá hacer efectivo el
cobro coactivo de su acreencia en caso el deudor o el fiador, respectivamente, rehusaran veri
ficar el cumplimiento voluntario de sus respectivas deudas. En ese sentido se considera que:
“La finalidad típica de la fianza es la de ampliar las posibilidades del acreedor y aumentar su
seguridad, permitiendo dirigirse contra un nuevo deudor que intercede por la deuda ajena”
(C A R R A SC O PER ER A , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ, p. 132).
En el tráfico jurídico de los bienes y servicios es la intención de cooperación, interesada(1)

o desinteresada®, la que hace que un tercero constituya a favor del acreedor algún derecho de
(1) Nos referimos a los casos en que existe una retribución a cargo del acreedor y, por ende, onerosidad; o, cuando, aun
sin retribución, existe un interés (en sentido práctico o empírico) en la operación principal, como cuando el socio
afianza gratuitamente a la sociedad en un crédito para las operaciones propias de esta última.
446 (2) Nos referimos a los supuestos en que, simplemente, existe un espíritu de liberalidad respecto al acreedor.
FIANZA ART. 1874
garantía respecto de la deuda que para con él tiene su respectivo deudor, quedando sujeto
el garante a la realización de un sacrificio patrimonial -cum plim iento de la prestación a
su cargo y afectación de su patrimonio para responder por el cumplimiento de la presta
ción a la que se obliga- que únicamente correspondería soportar al deudor de la obliga
ción principal. D e acuerdo con esta afirmación, el fiador al vincularse arriesga el íntegro
de su patrimonio con la finalidad de satisfacer el interés del acreedor en caso el deudor
principal incumpla la prestación a su cargo o, en su caso, no sea posible el cumplimiento
forzado o por equivalente. Inclusive el fiador que cumple con su prestación o resulta afec
tado en su patrimonio -lo que siempre supone el incumplimiento del deudor principal-
puede ver truncadas sus posibilidades de resarcimiento patrimonial frente a la eventuali
dad de la insolvencia del deudor principal contra quien las acciones de subrogación deven
drían ineficaces. En resumidas cuentas, la situación del fiador es particularmente gravosa,
sea que se obligue por igual o por menos respecto de la obligación principal en tanto no
solo se obliga a cumplir sino, también, a responder con el íntegro de su patrimonio por el
cumplimiento de la obligación a su cargo.
De acuerdo con el escenario descrito, se llega a la conclusión de que la regulación de

los artículos 1873 y 1874 del Código Civil encuentra su fundamento en la particular situa
ción de desventaja patrimonial que adopta el fiador, teniendo por propósito: i) establecer un
parámetro de equivalencia entre el sacrificio patrimonial que debe realizar el deudor prin
cipal y el que debe realizar el fiador como garante del cumplimiento del primero; y, ii) evi
tar que el acreedor en mérito de la relación -acceso ria- de fianza, obtenga más de lo que ha
previsto obtener de la obligación principal. Esta perspectiva, tradicional en la doctrina, que
ve el fundamento de dichos preceptos en la posición gravosa del fiador frente al acreedor es
rebatida por algunos autores al sostener que: “lo que la norma trata de salvaguardar es la
posición del deudor frente a la vía de regreso ejercida por el fiador. Al C .C . no le importa a
cuánto se obliga el fiador, siempre que lo haga voluntariamente, sino cuánto debe soportar el
deudor en vía de regreso. El deudor solo ha de soportar en vía de regreso la misma cantidad
que hubiera estado obligado a pagar al acreedor por vía de cumplimiento” (C A R R A SC O
PERERA , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LO PEZ, p. 167).
La posición que adopta la doctrina últimamente citada es sumamente sugerente, vol

veremos sobre ella al final del presente comentario. Por el momento, nos interesa destacar
que en nuestro sistema normativo -n o s referimos específicamente a los artículos 1873 y
1874 del Código C iv il- resulta claro que la limitación de la que venimos hablando incide
y concierne, en primera instancia, a la relación jurídica que vincula al acreedor con el fia
dor: es la prestación del fiador para con el acreedor la que no debe representar un exceso
respecto de la prestación del deudor principal. Solo en segunda instancia o de modo reflejo
incidirá dicha limitación sobre la relación entre el fiador y el deudor (tema que analizaremos
al comentar el artículo 1890). Siendo ello así, consideramos que el fundamento inicial del
artículo 1874 debe ser entendido dentro de la perspectiva tradicional seguida por el legis
lador de 1984 al señalar que “la obligación del fiador debe entenderse reducida y limitada
a la del fiado, no solo en su importe, sino en todas las circunstancias que la rodean (plazo,
condición, etc.)” (A R IA S-SC H R E IB E R , p. 585). Obviamente, dentro de esa perspectiva
tradicional, intentaremos determinar la forma en que debe aplicarse el artículo materia del
presente comentario con la finalidad de obtener resultados justos para las partes vincula
das, para luego concluir retornando a la tratativa del fundamento de este artículo, tema
que guarda relación con la causa del contrato de fianza y con el fundamento final del reme
dio que el mismo establece. 447
2. Determinación del exceso

Nos corresponde, ahora, abordar el primero de los temas que implícitamente regula el
artículo bajo comentario, esto es, saber cómo se aplica el parámetro de equivalencia entre los
sacrificios patrimoniales que deben realizar, respectivamente, el deudor y el fiador. Como lo
hemos adelantado al comentar el artículo 1873, la posición del fiador, además de no poder
quedar expuesta a una interpretación extensiva de aquello a lo que se hubiese comprome
tido, no puede ser más gravosa que la del deudor principal y en un sistema en el que la pres
tación fideusoria no solo es autónoma (porque no conduce al pago de una deuda ajena sino
al de una deuda propia) sino que, además, puede tener objeto distinto al de la obligación del
deudor, no existe otra forma de comparar lo gravosa que pueda ser una obligación frente a
la otra que no sea aceptando que la configuración de una y otra puedan ser distintas y efec
tuando una valorización integral de todos los elementos que las conforman (objeto prome
tido y contenido de la relación).
En esta comparación, la posición del fiador puede implicar para este la realización de
sacrificios patrimoniales menores, iguales o mayores a los que corresponde soportar al deu
dor en el marco de la obligación principal. El último de los resultados es el que se encuen
tra “reprobado” por la ley, de modo tal que, al verificarse dicho resultado, la extensión de la
obligación principal actuará frente al mismo como límite de los sacrificios patrimoniales que
debe soportar el fiador en el marco de la relación jurídica que lo vincula con el acreedor. Así
pues, la extensión de la obligación principal se constituye en el límite que la ley considera
aceptable para la obligación del fiador. Dicho de otro modo, la íntegra relación jurídica que
se genera en mérito del contrato de fianza no podrá comportar, para el fiador, extremos más
gravosos u onerosos que los que configuran a la obligación del deudor principal.
Al igual que en nuestro sistema normativo, otros como el español®, el italiano®, el

colombiano®, el venezolano®, etc., abordan -d e modo similar al artículo que comentamos-
la problemática de la onerosidad de la obligación del fiador respecto de la obligación del deu
dor principal. En doctrina, el entendimiento común es que el establecimiento de un paráme
tro de equivalencia en la regulación de la fianza, exige que todo sacrificio patrimonial exce
sivo impuesto al fiador en comparación con los que debe soportar el deudor principal en el
cumplimiento de la prestación a su cargo, deba ser reducido a los límites de la obligación que
vincula a este último con el acreedor. En consecuencia, el cumplimiento de la prestación del
(3) Código Civil español, artículo 1826.- “El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal,
tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. /Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación
a los límites de la del deudor”.
(4) Código Civil italiano, numeral 1941.- “Límites de la fianza.- La fianza no puede exceder de lo que se debe por el
deudor, ni puede ser prestada en condiciones más onerosas. /Puede prestarse con una parte solamente de la deuda
o en condiciones menos onerosas. /La fianza que excede de la deuda o que se contraiga en condiciones más onerosas
es válida dentro de los límites de la obligación principal.
(5) Código Civil colombiano, artículo 2370.- “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal
deudor, no solo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena
impuesta por la inejecución del contrato a que exceda la fianza, pero puede obligarse en términos menos gravosos.
/ Podrá sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aun cuando la obligación
principal no la tenga. /La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso primero, deberá
reducirse a los términos de la obligación principal. /En caso de duda se aceptará la interpretación más favorable a
la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria.
(6 ) Código Civil venezolano, artículo 1.806 - “La fianza no puede excedet de lo que debe el deudor, ni constituirse
bajo condiciones más onerosas. / Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente y bajo condiciones
menos onerosas. La fianza que excede de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será
448 válida sino en la medida de la obligación principal”.
FIANZA ART. 1874
fiador debe resultarle exigible en condiciones de modo, tiempo, lugar, etc., iguales -e n lo que
respecta a la onerosidad de las m ism as- a las otorgadas al deudor principal.
D e acuerdo con lo señalado, si se está, por ejemplo, frente al cumplimiento de una pres
tación de dar suma de dinero a cargo del fiador, a este “no se le podrá demandar el pago de
una mayor suma que la que pudiese ser demandada al deudor.” O, “en el caso que el fiador
hubiese garantizado hasta por determinada suma, en aplicación del principio de literalidad,
no se le podrá requerir mayor monto que el pactado, siendo que dentro del límite pactado lo
que corresponde es exigir únicamente el pago de suma similar a la adeudada por el deudor
garantizado, no más” (O R TE G A PIAÑA, p. 138).
Sin perjuicio de la certeza de lo afirmado para el ejemplo citado (deuda dineraria del
deudor principal y deuda dineraria del fiador), la comparación de la obligación del fiador res
pecto a la obligación principal debe efectuarse atendiendo al íntegro de los elementos que con
forman a ambas relaciones jurídicas en la medida que si bien puede estarse ante obligaciones
cuyos objetos sean no solo iguales sino, incluso, intercambiables entre sí (léase fungibles), la
mayor onerosidad o gravosidad de la fianza puede residir en el contenido que, precisamente,
regula el cumplimiento de la prestación del fiador. Entonces la cuestión está en determinar,
para nuestro Derecho, si solo hay que comparar entre el objeto de una y otra prestación, si
también hay que comparar -u n o a u no - entre los contenidos de ambas obligaciones o si lo
que hay que comparar es la sumatoria de la onerosidad de la prestación del deudor principal
y de todo su contenido frente a la sumatoria de la onerosidad de esos mismos referentes de
la obligación del fiador.
Al respecto, Pérez Vives (pp. 364 y 365) entiende que el contenido de la relación de
fianza es más gravoso, respecto de la obligación principal, cuando: “a) (...) impone el deber
de pagar intereses cuando ellos no corren contra el deudor principal, o pagarlos a una rata
superior a la pactada con este; b) (...) debe pagarse en un lugar distinto del señalado para el
deudor principal, si tal lugar es distante del que se encuentra el fiador, o de difícil acceso;
c) (...) debe pagarse en el mismo sitio que la obligación principal, cuando el pago allí es gra
voso o difícil para el fiador; d) la pactada pura y simplemente cuando la obligación princi
pal es condicional; e) (...) impone al fiador el deber de pagar en una determinada clase de
moneda o en dinero efectivo, cuando la obligación principal no contiene esas limitaciones;
f) (...) impone al fiador la obligación de pagar al contado, cuando el deudor principal goza
de un plazo para hacerlo”. Asimismo, señala el referido autor que: “Tampoco podría pac
tarse en la fianza una pena si no se ha estipulado en la obligación principal; ni si se hubiere
pactado en esta, podría estipularse en aquella que además de la pena pueda hacerse efectiva
la fianza” (PÉ R E Z V IV E S , p. 365).
En lo que a nosotros respecta, consideramos que para efectos de determinar cuándo se

está frente a una obligación de fianza cuyo contenido es más gravoso que el de la obligación
principal, se debe efectuar una valorización económica de todos aquellos deberes -incluida
la prestación objeto de aquella- que, regulados en ambas relaciones jurídicas como necesa
rios para procurar la satisfacción del interés del acreedor, sean susceptibles de ser así valora
dos, de modo tal que podrá estimarse que la relación jurídica de fianza es más gravosa que la
principal cuando de la suma de los valores económicos asignados a cada deber que compete
cumplir al deudor y al fiador, en el marco de sus respectivas obligaciones, resultara para este
un monto mayor al que corresponde soportar al deudor principal.
Así, por ejemplo, en el supuesto de la prestación de fianza que debe pagarse en un lugar
distinto del señalado para el deudor principal, si tal lugar es distante del que se encuentra
el fiador, o de difícil acceso -supuesto que ha sido calificado por Pérez Vives como uno de
fianza gravosa-, consideramos que lo que deberá hacerse no es estimar que la diferencia es por
sí misma más gravosa, sino que deberá determinarse -valorizarse económ icam ente- cuánto
le cuesta al fiador efectuar el pago en el lugar que él ha convenido -aunque dicho lugar sea
distinto o distante al pactado por el deudor principal para el cumplimiento de su prestación
o de difícil acceso- y sumarse dicho costo con el del valor asignado a su prestación. En ese
caso, si el resultado de la suma de dichos valores es un monto inferior al del valor asignado a
la prestación del deudor principal -sea que se le haya sumado a este último el valor de los res
tantes elementos de su obligación o n o -, no podría afirmarse que la obligación del fiador es
más gravosa que la principal por cuanto esta responde a lo que expresamente se ha obligado
el fiador -pagar en determinado lugar- encontrándose dentro de los límites de la obligación
principal - e l fiador no debe más que el deudor principal- en lo que respecta a la cuantía de
ambas obligaciones. Del mismo modo, en el supuesto de la fianza por la que se obliga el fia
dor a pagar intereses cuando el deudor principal no está obligado a dicha prestación, enten
demos que habrá exceso siempre que la liquidación de dichos intereses supere la cuantía de
lo prometido por el deudor principal por cuanto la gravosidad de la fianza no radicará en
que el fiador se haya o no obligado al pago de intereses frente a lo que haya podido pactar el
deudor principal, sino a que el pago de los mismos no exceda la cuantía de la prestación de
dicho deudor sumada con el valor de los restantes elementos cuantificables que integran el
contenido de la relación obligacional que lo vincula con el acreedor. Recuérdese que de lo que
se trata es de reducir el exceso y no de transformar a la relación de fianza en un reflejo de la
obligación principal puesto que si bien la primera es accesoria a la segunda, aquella ostenta
un contenido propio respecto de la principal.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es preciso advertir que si bien es cierto que la
extensión de la obligación del fiador no puede exceder los límites de la obligación principal,
ello no implica que el fiador deba siempre obligarse con la misma intensidad que el deudor
principal, es decir, el fiador puede obligarse en condiciones más ventajosas -m enos gravo
sas- que el deudor principal. Sobre el particular, nuestro Código Civil no regula de manera
expresa que el fiador pueda obligarse a menos o en términos más ventajosos que el deudor
principal; sin embargo, la falta de regulación expresa no debe llevar al operador jurídico a con
siderar que tanto la fianza como la obligación principal deban siempre representar idénticos
sacrificios patrimoniales para el fiador y el deudor principal, puesto que pese a ser la fianza
una relación accesoria a la principal, comporta una reglamentación propia. Al respecto, anota
Diez-Picazo, en comentario al artículo 1826 del Código Civil español -q u e expresamente
regula la posibilidad de que el fiador se obligue a menos que el deudor principal(7)- , que en
materia de fianza “la regla de la identidad presenta alguna excepción en orden a la relación
cuantitativa entre la obligación del fiador y la deuda del deudor. (...) No siendo necesaria la
garantía para el desarrollo de la obligación garantizada, el fiador puede obligarse a menos
o bien obligarse en términos o en condiciones más beneficiosas para él” (D IEZ -PIC A ZO ,
p. 430). Por otra parte, nótese que el artículo 1878 del Código Civil admite que la obliga
ción del fiador se configure limitada a garantizar el cumplimiento de determinados aspectos
de la obligación principal.
De lo hasta aquí expuesto queda claro qué es lo que se compara: la prestación más
todo el contenido cuantificable de la obligación del fiador, frente a los mismos factores de la
obligación del deudor principal. Nos resta saber cómo se efectúa la valorización de ambas
450 (7) Véase al respecto la cita a pie de página N° 3 del presente comentario.
FIANZA ART. 1874
obligaciones, problemática que, consideramos, implica dos cuestiones: el criterio para la valua
ción y el momento respecto al cual ella se efectúa.
La determinación del criterio de valuación no representa mayor inconveniente cuando

ambas prestaciones, la del fiador y la del deudor principal, consisten en la entrega de una suma
de dinero, porque siendo el dinero el bien más fungible que pueda existir, es perfectamente
posible comparar una y otra obligación. Si una obligación se ha pactado en moneda nacional
y la otra en moneda extranjera, corresponderá determinar el tipo de cambio aplicable a esta
última para hacer la comparación. Alguna complicación pudiera presentarse si existen dife
rencias en el contenido de la obligación de uno y de otro.
Las mismas consideraciones expuestas respecto a prestaciones dineradas son aplicables

al caso en que el fiador y el deudor se hubieren obligado a dar idénticos bienes inciertos o
genéricos, esto es, bienes que solo están determinados por su especie y cantidad, caso en el
cual los bienes son intercambiables entre sí (fungibles) y por tanto la comparación es simple,
así por ejemplo el fiador no podrá quedar obligado a entregar cinco quintales de arroz de
tal tipo, si el deudor solo está obligado a entregar cuatro quintales del mismo tipo de arroz.
En aquellos países en los que la fianza es concebida como un pago por otro, la aplica
ción de un remedio contractual como el que comentamos no representa mayores inconve
nientes para la comprensión de la doctrina, sosteniéndose que “si se afianza una obligación
principal de carácter dinerario, la prestación del fiador alcanzará como máximo el importe de
la principal; y si se afianza una obligación no fungible de dar, hacer o no hacer alguna cosa,
el contenido de la obligación accesoria será siempre una suma de dinero determinada por el
equivalente de la prestación principal incumplida que por su infungibilidad no puede reali
zar el fiador” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 584). Es de reconocer que, aun en los
países en los que la legislación considera a la fianza como un pago por otro, se entiende que
“la obligación es propia y distinta de la del deudor principal, solo el principio de accesorie-
dad y la causa específica de la fianza -cu a l es la de servir de garantía- parecen fundamen
tar la limitación del precepto que comentamos (la referencia es al artículo 1.826 del Código
Civil español), cuya conformación institucional obedece, sin duda, a una consolidada tradi
ción histórica (...) Superado el mito de la identidad (la identidad está en el contenido, no en
las obligaciones), acaba estimándose que la fianza se orienta a la satisfacción subsidiaria del
interés del acreedor de manera que la necesidad de que el fiador se obligue in leviorem cau-
sam parece haber reemplazado aquel principio de identidad por imperativo de la propia esen
cia y finalidad del instituto, que encuentra límite máximo precisamente en aquel interés que
se trata de garantizar” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 584; el paréntesis es nuestro).
En nuestro país la fianza no es un pago por otro, sino una obligación propia del fia
dor que, sin dejar de ser subsidiaria respecto de la obligación del deudor porque supone el
incumplimiento de este, es autónoma, incluso en los casos que tengan objetos idénticos. Por
consiguiente, fuera de los casos en que se comparan prestaciones dinerarias o genéricas del
mismo tipo, aun si el fiador se obligó a la realización de una prestación dineraria, estaremos
ante el problema de valorización de los bienes o servicios (los que son objeto de la obligación
del deudor principal) por una tercera persona: el juez. ¿Qué valores utilizará? Tal vez alguien
diga simplistamente: “el valor de mercado”, pero ¿cuál es este valor? Como sabemos los pre
cios de los bienes y servicios, en una economía de mercado se forman como consecuencia de
la concurrencia de la oferta y la demanda, pero eso no significa que todos los bienes y servi
cios que se ofertan en un momento dado en el mercado se negocien exactamente al mismo
valor, salvo que hablemos de un mercado cerrado como la bolsa de valores en donde es posible
decir a qué precio se vendieron hoy las acciones de una empresa minera, pero aun incluso en
la bolsa es posible que durante el día se registren alzas o bajas en la cotización de los valores
que en ella se negocian, lo que finalmente nos lleva a afirmar que el valor de mercado es un
promedio de diversos valores que resultaron fijados por el criterio subjetivo de los individuos
que intervienen en el mercado, actuando cada uno de dichos individuos según sus propias
necesidades y circunstancias.
El problema se duplica cuando las prestaciones del fiador y del deudor principal son
infungibles, esto es, versan sobre bienes determinados, servicios u abstenciones distintos, por
que habrá que efectuar la valorización de ambas prestaciones. Sin embargo, consideramos
que una forma parcial de resolver el problema, esto es, el de evitar la injerencia de terceros en
un tema marcadamente subjetivo como lo es el de los valores que puedan ser atribuidos a los
bienes y servicios que son materia de la negociación de otros, es el de fijar como valor de la
prestación del deudor principal (incluido todo su contenido circundante) el que corresponda
a la contraprestación de su acreedor, en el caso que esta tenga un contenido dinerario, por
que se entiende que ese es el valor que el acreedor quiso asegurar a través de la fianza. Cierta
mente no se cubren todos ios supuestos y, eventualmente, no quedaremos liberados de valo
rizar la prestación del fiador cuando esta no es dineraria ni versa sobre bienes fungibles con
respecto a los que debe entregar el deudor principal, pero no se podrá negar que usualmente
la obligación principal deriva de un contrato con prestaciones recíprocas en el que la presta
ción del acreedor consiste en la entrega de dinero, como, por ejemplo, la retribución pactada
en un contrato de obra; y que, asimismo, pese a la liberalidad de nuestro Código respecto al
objeto de la prestación fideusoria, lo áerto es que, igualmente, es usual que a lo que se obli
gue el fiador sea a una prestación dineraria.
El segundo tema relacionado con la valorización de las prestaciones es el referido a inda

gar sobre ¿cuál es el momento, dentro del iter contractual respectivo, que se tomará en cuenta
para efectuar la valorización?, ¿si el valor de la prestación del fiador será aquel que correspon
día al bien o servicio prometido al momento del otorgamiento de la fianza o si, por el con
trario, será el valor que tenga a la fecha en que se torna exigible el cumplimiento de la pres
tación? Así, por ejemplo, un deudor se obliga a pagar una deuda de S/. 100,000 y el fiador
se obliga, en caso de incumplimiento a transferir una vivienda que al momento de celebrar
el contrato de fianza vale S/. 100,000, pero sucede que al vencimiento del plazo el deudor
no cumple y la vivienda que debe transferir el fiador ahora vale S/. 120,000 ¿podrá el fiador
invocar el remedio del que venimos hablando?
En nuestra opinión la valorización deberá efectuarse con referencia al tiempo en que se

contrajo la obligación fideusoria. En efecto, debe advertirse que el artículo 1873 se refiere a
que el fiador solo queda obligado a lo que expresamente se hubiese comprometido, sin exce
der de lo que debe el deudor. De lo que se trata es que su obligación no exceda a la obliga
ción del deudor principal, no se refiere la dicha norma a que no se pague algo que valga más
que lo que vale, al tiempo del pago, la prestación del deudor.
Es claro que el argumento expuesto es, en sí mismo, insuficiente; se necesita tener en

cuenta dos aspectos vinculados que ratifican y dan racionalidad a dicha interpretación: por
un lado, todo contrato cuyas prestaciones no se ejecutan de manera inmediata e instantánea,
constituye un programa para el desarrollo de conductas que están llamadas a desplegarse en
un momento distinto a aquel en que fueron previstas, por lo que desde entonces pueden, en
efecto, haber sobrevenido hechos que afecten a las expectativas de provechos y/o sacrificios que
las partes pudieron prever. Pero tales sobreviniencias, en principio, no alteran la obligatoriedad
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FIANZA ART. 1874
de lo programado, puesto que aquellas se mueven dentro de lo que se conoce como el alea
normal de todo contrato; y, por otro lado, esas mismas sobreviniencias, cuando pueden ser
calificadas como “excesivas” y cumplen con los parámetros de extraordinariedad e imprevi-
sibilidad de los que habla el artículo 1440 del Código Civil, dan lugar a un remedio contrac
tual distinto, cual es, el de la eliminación de la excesiva onerosidad de la prestación, diferente
tanto en su supuesto como en sus consecuencias, aunque estas últimas pudieran parecer seme
jantes. En efecto, el supuesto es distinto porque no se trata de haberse obligado a más res
pecto de algún otro obligado (el denominado deudor principal) sino de devenir en obligado
a satisfacer una prestación o tener que recibir una contraprestación que resulta, ahora, exce
sivamente onerosa. La consecuencia puede ser semejante porque el artículo 1442 del Código
Civil, que hace extensiva la figura de la excesiva onerosidad sobreviviente a los contratos con
prestación a cargo de una sola parte, como usualmente lo es el contrato de fianza, señala que
la parte obligada puede solicitar en la vía judicial la reducción. Pero la semejanza es solo apa
rente: mientras que la reducción de la que habla el artículo que comentamos se hace efectiva
eliminando la diferencia que pueda haber entre el valor de la prestación del fiador y el valor
de la prestación del deudor principal, la reducción de la que habla el artículo 1442 se hace
efectiva no con la eliminación de toda la diferencia entre el valor originario de la prestación
y el valor actual de la misma sino solo con la eliminación de la parte de esa diferencia, de esa
onerosidad sobreviviente, que resulta judicialmente calificada como excesiva o intolerable.
3. Reducción del exceso a los límites de la obligación principal

Si de la comparación de ambas obligaciones se determina que la que vincula al fiador
con el acreedor es más onerosa que la que vincula a este con el deudor principal, porque los
valores asignados a los elementos cuantificables de ambas arrojan para la primera una suma-
toria mayor que la de la segunda, la norma en comentario establece que la fianza “vale” den
tro de los límites de la obligación principal. Esto significa que para que la fianza “valga”, el
exceso existente en la obligación fideusoria, debe ser reducido al límite de la obligación prin
cipal. En teoría parecería más conveniente empezar por preguntarse qué significa que la fianza
“vale” hasta dicho límite, si estamos hablando de un supuesto de invalidez o de ineficacia en
sentido estricto, pero hemos preferido dejar el tema para el apartado final de este comenta
rio y abordar aquí una cuestión simplemente práctica ¿cómo se puede efectuar la reducción
y cómo se hace valer?
La reducción deberá practicarse teniendo en cuenta, primero, la naturaleza de las pres

taciones a las que, respectivamente, se han obligado el fiador y el deudor principal, de modo
tal que si la prestación del fiador y la del deudor consisten, respectivamente, en la entrega
de una suma de dinero determinada, el exceso en la cantidad que debe entregar el fiador al
acreedor se reducirá a la misma cantidad de dinero en que ha sido valorizada la obligación
del deudor principal. Asimismo, si ambas prestaciones consisten en la entrega de idénticos
bienes inciertos o genéricos (fungibles), el fiador no podrá entregar al acreedor una canti
dad de bienes mayor a la que se ha obligado entregar el deudor principal. En consecuencia,
cuando se trata de prestaciones cuyo contenido está conformado por bienes fungibles, el fia
dor siempre estará obligado a entregar al acreedor la misma cantidad prometida por el deu
dor principal. Podemos decir, también, que estamos ante un supuesto en el que, al amparo
de un mandato legal -co m o el contenido en el artículo que com entam os- se hace excepción
al principio de integridad del pago, en virtud del cual “el pago debe ser completo, es decir,
el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del crédito” (WAYAR,
p. 376), toda vez que “el deudor está autorizado a efectuar un pago disminuido pero con
efecto cancelatorio” (Ibídem, p. 380). 453
El problema radica en los supuestos en que el cumplimiento de la obligación principal

es garantizado mediante una obligación cuya prestación tiene un contenido no dinerario o,
en general, no referido a bienes genéricos, sin importar si, a su vez, la prestación garantizada
pueda consistir en la entrega de dinero o bienes genéricos. Se trata de un problema distinto al
de la valoración que, según hemos visto en el numeral anterior, puede ser único o doble, según
si las obligaciones comparadas tienen por objeto prestaciones fungibles o infungibles, entre
sí. En efecto, cuando hablamos de reducción, las valoraciones ya han sido hechas mediante
el denominador común que es el dinero y las hipótesis que pueden presentarse son dos: i) la
prestación del fiador consiste en la entrega de dinero o de cierta cantidad de bienes genéri
cos, caso en el cual -co m o lo hemos señalado en el párrafo precedente- se efectúa la propor
cional reducción cuantitativa; o, ii) la prestación del fiador consiste en la entrega de un bien
determinado (divisible o no), en la realización de un servicio o en la verificación de una abs
tención, como cuando, por ejemplo, el fiador se ha obligado a transferir la propiedad de un
bien mueble determinado en garantía del cumplimiento de la obligación dinerada del deu
dor. En estos casos, solo hay una solución posible: la prestación del fiador debe cumplirse tal
cual estaba prevista, pero el acreedor está obligado a cubrir, en dinero, la diferencia existente
a favor del fiador. Cualquier otra solución distinta, como entregar el bien retirándole alguna
de sus partes integrantes o accesorias o entregar solo dinero, ya no supondría una reducción
del exceso de la obligación del fiador, de la que habla el artículo comentado, sino una modi
ficación de la prestación que es objeto de la misma. En efecto, si el fiador se ha obligado a la
realización de una conducta determinada, distinta a la entrega de dinero o de ciertos bienes
identificados solo por su cantidad y especie -co m o en el caso de nuestro ejemplo la transfe
rencia de la propiedad de un mueble determinado-, resulta obvio que la satisfacción del inte
rés del acreedor solo se logra directamente -porque la ley no está hablando aquí de una satis
facción por equivalente- mediante el despliegue exacto de la conducta prometida.
Por lo demás, aceptar que el fiador pague al acreedor una suma de dinero equivalente
al valor de la prestación del deudor o que excluya de la transferencia a que se obligó determi
nadas partes integrantes o accesorias, constituiría una contravención al principio de identi
dad de la prestación en virtud del cual “el objeto del pago -e s decir, el producto final de la
actividad solutoria del deudor- debe coincidir exactamente con el que correspondía que se
‘prestara’ según la fuente constitutiva de la obligación” (WAYAR, p. 361). Ni siquiera sería
factible argumentar que el prestar un objeto distinto constituya una excepción al principio
de identidad (como sucede en las obligaciones facultativas en que el deudor escoge cumplir
la prestación facultativa o en las obligaciones de dar suma de dinero cuando se puede pagar
en moneda distinta), por el contrario se trataría de una modificación heterónoma del objeto
de pago de una obligación de origen contractual, intolerable desde el punto de vista de la
libertad contractual que se encuentra consagrada por el artículo 62 de la Constitución Polí
tica vigente. En suma, el fiador estará siempre obligado a ejecutar la prestación a su cargo en
la forma pactada al constituirse la obligación de fianza, por aplicación del principio de iden
tidad del pago y, además, porque, como ya lo hemos afirmado, el artículo 1873 no establece
que el fiador no deba entregar, en concepto de pago, algo que valga más, sino que su obliga
ción no exceda a la del deudor principal, de forma tal que si el acreedor pretende el pago de
la obligación fideusoria lo podrá lograr recurriendo, incluso, a la ejecución forzada, pero el
fiador, a su vez, podrá reclamarle la devolución de lo que su prestación vale en exceso.
Sentado, entonces, que el artículo 1874 del Código Civil ha establecido como reme
dio para el exceso de la prestación del fiador el de la reducción de la misma a los límites de
la obligación principal, corresponde determinar la manera en que el fiador puede hacer valer
154 este remedio. A diferencia de lo que sucede con el remedio de adecuación del contrato por
FIANZA ART. 1874
excesiva onerosidad de la prestación que opera en mérito a una decisión judicial constitutiva,
emitida, por cierto, a pedido de la parte afectada; en el caso de la fianza excesiva, la reducción
opera por el mérito del solo mandato legislativo contenido en el artículo que comentamos,
de forma tal que si bien pueden plantearse y de hecho se plantearán múltiples controversias
sobre la valorización de la prestación de cada quien, lo cierto es que la decisión judicial que
pueda expedirse tendrá naturaleza declarativa, se pronunciará, a solicitud del afectado, sobre
una situación existente al tiempo de la celebración del contrato de fianza.
Queda claro, entonces, que el remedio contractual del que venimos hablando: i) opera
ipso iure\ ii) responde al interés particular de una de las partes por lo que ella debe invocarlo
para beneficiarse del mismo; iii) concierne a un defecto originario pero sin que llegue a afec
tar a la estructura interna del negocio; y, iv) persigue la adecuación del contrato en lugar de
su destrucción. Por el momento, sin perder de vista todas las características del remedio en
mención, la cuestión que nos interesa resolver es la de saber de qué manera se hace valer o
se invoca el remedio. Al respecto, deberá distinguirse si estamos en el ámbito extrajudicial o
judicial y, en uno u otro caso, si la prestación versa sobre bienes genéricos o si se trata de bie
nes determinados, de servicios o de abstenciones.
i) Si la prestación del fiador consiste en la entrega de dinero o de cierta cantidad de

bienes genéricos, caso en el cual -co m o lo hemos señalado- se efectúa la propor
cional reducción cuantitativa, una vez que le sea exigido el cumplimiento de su
obligación el fiador podrá quedar colocado en alguna de las siguientes situaciones:
(a) lograr que el acreedor acepte el pago reducido como pago total; o, (b) efec
tuar el pago por consignación de la prestación, quedando a las resultas del pro
ceso judicial respectivo.
ii) Si la prestación del fiador consiste en la entrega de un bien determinado (divisi

ble o no), en la realización de un servicio o en la verificación de una abstención®
-co m o lo hemos señalado- el acreedor está obligado a cubrir, en dinero, la dife
rencia existente a favor del fiador. Sin embargo, al tornarse exigible la prestación
del fiador, parece evidente que no son aplicables los denominados remedios sina
lagmáticos como la excepción de incumplimiento o la excepción de caducidad de
plazo, para que este - e l fiador- asegure para sí la restitución del exceso porque se
trata de una relación contractual configurada, como usualmente ocurre en la fianza,
como una con prestación a cargo de una sola de las partes (el fiador), es decir, una
relación que no obedece a una determinación voluntaria o concertada de las par
tes que permita a una suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo ante
el incumplimiento o la falta de garantía respecto del cumplimiento de la presta
ción de la contraparte, sino a un mandato legal que procura evitar la producción
de una atribución patrimonial sin causa a favor del acreedor. Incluso, aceptando
la posición de quienes sostienen que es posible la existencia de “contratos bilatera
les imperfectos”, no se ve aquí cómo pudiera considerarse que el hecho que la otra
parte (el acreedor) resulte obligada a efectuar una restitución en dinero del valor
diferencial, constituya una contraprestación a ser intercambiada con la prestación
del fiador, en la medida que para hablar de contrato con prestaciones originaria o
posteriormente recíprocas, se requiere que ellas estén en relación de reciprocidad,8
(8) Entiéndase que la posibilidad de que el fiador incumpla con una obligación con prestación de no hacer, sin que ello
importe una inejecución total de la misma, solo es predicable respecto de aquellas abstenciones cuyo cumplimiento
no se verifica de manera instantánea agotándose en un solo acto. 455
en el sentido de que cada una es realizada en razón de la otra, para contra inter
cambiarla; y, en relación de interdependencia, en el sentido que cada una se rige
en la otra. Nada de esto ocurre en la fianza que tiene por objeto las prestaciones
a las que nos venimos refiriendo: la reducción aquí supone pago de la prestación
debida por el fiador como condición de exigibilidad del reembolso del mayor valor.
En el supuesto planteado, requerido el fiador para cumplir la prestación a su cargo,

podrá adoptar dos posturas: i) cumplir su prestación tal cual ha sido pactada y
reclamar el diferencial al acreedor con el riesgo, por cierto, de tener que acudir a
la vía judicial para lograr dicha restitución; y, ii) no cumplir su prestación, porque
el acreedor no le da seguridad de restituirle el diferencial, con el riesgo de asumir
las consecuencias negativas que tendrían para él el hecho de quedar constituido
en mora.
Igualmente, en lo judicial, podemos referir dos hipótesis:
i) Si se demanda al fiador el pago de una prestación consistente en la entrega de

dinero o de cierta cantidad de bienes genéricos, a este le será suficiente, al contestar
la demanda, invocar como medio de defensa que el quantum adeudado es menor.
No necesita reconvenir, como quiera que el remedio opera ipso inre, se entiende
que el derecho del demandante simplemente no tiene la dimensión cuantitativa
que él alega.
ii) Si se demanda al fiador el pago de una prestación consistente en la entrega de un

bien determinado (divisible o no), en la realización de un servicio o en la verifi
cación de una abstención, ya no será suficiente invocar el remedio como simple
medio de defensa, sino en vía de reconvención en la medida en que de lo que se
trata no es desconocer el derecho que tiene el acreedor al cumplimiento idéntico
de la prestación pactada, sino imponerle el deber de satisfacer, simultáneamente
con el pago, la restitución del diferencial.
4. Ausencia de causa como fundamento final de la reducción

y como límite a los alcances de esta
Al iniciar el presente comentario hemos señalado que el artículo 1874 del Código Civil
cumple, conforme a la doctrina tradicional sobre la materia, dos propósitos que se fundamen
tan en la especial situación de desventaja del fiador: (i) el establecimiento de un parámetro de
equivalencia entre la obligación del deudor principal y la del fiador, cuyos aspectos han sido
tratados en los numerales 2 y 3 anteriores; y, (ii) evitar que el acreedor obtenga, por el mérito
de la relación accesoria de fianza, más de lo que ha previsto obtener de la obligación princi
pal, temática que es objeto de este apartado. Advertimos, también, que conforme a autori
zada doctrina actual el artículo comentado tenía por trasfondo asegurar al deudor principal
que en vía de regreso no tendrá que pagarle a su fiador más de lo que él hubiera tenido que
pagarle a su acreedor.
Con relación al segundo de los propósitos perseguidos por el artículo 1874, si se con
cuerda en que la función económica de la fianza es la de minimizar el riesgo del crédito del
acreedor mediante la intercesión de un tercero que, no siendo sujeto de la obligación princi
pal, garantiza el cumplimiento de la prestación del deudor con la vinculación de su propia y,
por cierto, distinta conducta y de su patrimonio íntegro, debe admitirse, en consecuencia, que
la fianza constituida en exceso de lo garantizado deja de desempeñar la función económica
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típica de la garantía en lo que se refiere al exceso, por cuanto este - e l exceso- no minimiza
el riesgo del derecho de crédito que ya ha quedado cubierto con la parte de la fianza circuns
crita dentro de los límites de la obligación principal sino que, por el contrario, constituye un
supuesto de atribución patrimonial a favor del acreedor que carece de causa que lo justifique.
No obstante lo anterior, en el análisis de la relación jurídica concreta que se verifique

entre acreedor-fiador deberá observarse si el “exceso” en la prestación contraída por este, res
ponde a una causa distinta que la de la garantía. De ser así, “el exceso” representará una obli
gación distinta a la de fianza y, por tanto, su cumplimiento le será exigible al fiador. De este
modo, solamente, aquellos excesos en la obligación del fiador que carezcan de una causa que
los justifique serán objeto de reducción a los límites de la obligación principal. De este modo,
puede asentirse con Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López (p. 167) que el sentido
de preceptos como el comentado “no es el de establecer una exigencia incondicional (la nece
sidad de reducir todo exceso en la obligación del fiador con respecto de la obligación princi
pal), sino el de fijar un límite tipológico a la fianza: si el fiador se obliga a más que el deudor
principal no hay fianza por el exceso, pero esta obligación suplementaria puede ser válida si
posee una causa suficiente y justa” (el paréntesis es nuestro).
La afirmación relativa a que el exceso en la prestación del fiador puede no tener una causa
que la justifique, pareciera sugerir que el mecanismo de reducción aplicado para reestablecer
la equivalencia entre las prestaciones del fiador y del deudor, constituiría, en buena cuenta,
una sanción de nulidad parcial del exceso; consecuentemente, el exceso en la prestación del
fiador no sería sino un problema relativo a la validez de la fianza. Por lo demás, el empleo en
la redacción del texto de la norma del término “vale” dentro de los límites de la obligación
principal, parecería definir el problema del exceso como uno de nulidad.
A nivel de doctrina autores como Diez-Picazo (p. 430) y Gullón (p. 479), entienden que
el exceso en la prestación del fiador debe ser tratado como un supuesto de nulidad parcial
de la fianza por carecer dicho exceso de causa. Sin embargo, para otro sector de la doctrina
española, la conceptuación del exceso en la prestación del fiador como un supuesto sanciona-
ble con nulidad parcial, resulta cuestionable, por cuanto “difícilmente puede concebirse una
acción específica para imponer la reducción del exceso, sino que esta habrá de llegar cuando
el fiador reclamado en exceso lo oponga por vía de excepción” (G A R C IA -C U EC O M A S
C A RO S, p. 585). Por su parte, para un sector de la doctrina nacional, el problema del exceso
en la prestación del fiador es uno relativo a la eficacia del contrato de fianza en la medida que
aquello a lo que el fiador se obliga de más no le es exigible a este (O R T E G A PIAÑA, p. 138).
En lo que a nosotros respecta, coincidimos en que lo que es objeto de reducción es el

exceso en la prestación de fianza que carece de una causa que lo justifique. Sin embargo, desde
nuestro punto de vista, consideramos a la reducción del exceso de la prestación del fiador
como un remedio que, establecido por ley, incide sobre la eficacia del contrato para producir
un vínculo contractual (una obligación fideusoria) con el alcance que las partes pretendie
ron darle y no como un supuesto de nulidad parcial. Parece que lo único común con la nuli
dad parcial es la presencia de un defecto al tiempo de la celebración del contrato y el carácter
declarativo de la pretensión para hacerla valer, pero la disciplina del remedio es distinta: el
único legitimado para invocar la reducción es el fiador y no los terceros, siendo impensable
una aplicación de oficio del remedio. Tampoco es posible la asimilación con la anulabilidad
parcial porque no basta la similitud en la legitimación, la pretensión de reducción es declara
tiva y no constitutiva, la prescriptibilidad de la reducción va de la mano con el plazo de diez
años establecido para la pretensión del acreedor y la posibilidad de una confirmación de la
fianza, en principio y por si sola no produce la sanación del defecto, no le da causa atributiva
al exceso que no la tiene. Nos queda solo pensar en lo que se ha dado en denominar “inefica
cia en sentido estricto”, esto es, en un contrato que siendo válido genera un vínculo contrac
tual impugnable no en cuanto a su existencia en sí, sino en cuanto a sus alcances, porque,
como lo hemos adelantado, la reducción de la fianza no es un remedio de destrucción del vín
culo contractual, sino de adecuación del mismo a un determinado equilibrio que el legisla
dor entiende debe existir entre el alcance de la obligación principal y la obligación fideusoria.
Nótese que para nosotros el tema de la diferencia entre invalidez e ineficacia en sentido
estricto no está en la distinción entre si se cumplen o no ciertos elementos que cierta doctrina
divide en estructurales y funcionales, sino simplemente en la diversa disciplina normativa de
estos remedios respecto a lo que genéricamente podemos denominar defectos del contrato.
Es el legislador el que, usualmente dentro del marco teórico fijado por la doctrina pero con la
libertad suficiente para apartarse de marcos conceptuales rígidos y no apropiados para resol
ver los problemas concretos, cataloga estos defectos y les da tal o cual tratamiento; de ahí que
no resulte contradictorio que afirmemos que la reducción responde a un supuesto de falta de
causa que el legislador -pese al uso de una terminología no siempre apropiada- no ha que
rido tratar como uno de nulidad parcial sino como uno de ineficacia en sentido estricto del
vínculo contractual derivado de la fianza. Se utiliza el concepto de causa no como medio de
control de la validez del contrato sino de eficacia del vínculo contractual.
Al respecto, por vínculo contractual debe entenderse a los efectos jurídicos produci
dos por el contrato -e n este caso de fianza- que sujetan a las partes contratantes al cumpli
miento de sus respectivas prestaciones de acuerdo con la normativa del negocio prevista en
procura de sus intereses. No obstante ello, en la configuración o en el desarrollo de la rela
ción jurídica creada por el contrato, pueden incidir determinados factores -hechos conco
mitantes o sobrevivientes de variada etiología- que tornan en desventajosa la situación de
una de estas respecto de la que le corresponde a su contraparte, de modo tal que el desplie
gue normal o regular de los efectos del contrato, es decir, de la fuerza que vincula y somete a
las partes al cumplimiento de sus prestaciones (vinculo contractual), en el entender del legis
lador, ocasiona un perjuicio a la parte cuya situación contractual resulta desventajosa y, por
ende, reprobada mediante un remedio de extinción o de adecuación que es puesto a dispo
sición de la parte afectada.
En lo que específicamente respecta a la relación jurídica creada por el contrato de fianza,

la situación jurídica del fiador, es decir el deber de cumplir la prestación a su cargo, puede
haber sido configurada como más onerosa, en comparación con la prestación garantizada,
debido a factores que no hayan sido considerados, como justificativos del exceso, por las par
tes al momento de la celebración del contrato. Frente a ello, el remedio contractual previsto
por el artículo en comentario, actúa “desvinculando” al fiador, de manera proporcional al
exceso, respecto de la obligación de cumplir una prestación cuyo contenido resulta -e n el
esquema del legislador- como perjudicial para él; es decir, la reducción deja sin efecto la obli
gación de pagar el exceso mediante el ajuste de la prestación del fiador a los límites de la que
corresponde cumplir al deudor principal (reducción cuantitativa) o a través de la restitución a
su favor del mayor valor de la prestación que deba pagarse al acreedor (reducción cualitativa).
En la medida en que la función económica de la fianza, como lo hemos señalado, es

minimizar el riesgo del crédito mediante la vinculación de la conducta y del patrimonio de
un tercero que se obliga a cumplir determinada prestación ante un eventual incumplimiento
o insolvencia del deudor principal, la no regulación de un mecanismo que permita flexibilizar
458
FIANZA ART. 1874
la rigurosidad de la fuerza vinculante del contrato, facilitaría el enriquecimiento del acreedor

en aquellos supuestos en que, por hechos que no hayan sido previstos por las partes como
justificativos de la atribución patrimonial que contiene el exceso y que ya no se condicen con
el alea normal del contrato, el valor de la prestación del fiador resulte incrementado a extre
mos en que se desborda la causa de la fianza.
En efecto, si se admite que con la fianza el acreedor persigue asegurar que mediante la
vinculación del fiador obtendrá el mismo valor que para él —nos referimos al acreedor- tiene la
prestación garantizada, aunque esta sea de distinta naturaleza que la garantía, debe admitirse,
asimismo, que el mayor valor que experimenta la prestación del fiador no cumple la función
de minimizar el riesgo del crédito por cuanto el valor de la prestación garantizada, que es el
que ha previsto obtener el acreedor, ha quedado cubierto con el valor de la prestación del fia
dor en lo que equivalga al valor de la primera. Así pues, el exceso en la prestación del fiador
nada garantiza -n o minimiza riesgo alguno- y, en tal razón, carece de causa que lo justifique.
De este modo, la inclusión de una norma como la regulada por el artículo 1873 del
Código Civil, busca, mediante el establecimiento de un parámetro de equivalencia entre la
obligación del deudor principal y la del fiador, flexibilizar la rigidez del vínculo contractual
establecido entre el acreedor y el fiador, permitiéndosele a este último, mediante la invocación
del remedio a que se contrae el artículo 1874, desvincularse del cumplimiento de la presta
ción a su cargo, en lo que respecta al exceso de valor de aquella, a fin de evitar que el acreedor
obtenga de la relación de fianza más de lo que ha previsto obtener de la obligación principal.
Cabe, finalmente, reflexionar a favor de quién, realmente, se establece este control

de causa del contrato de fianza. Pareciera que es a favor del propio fiador. Sin embargo, se
advierte que él, para lograr la reducción de lo que antes aceptó pagar, no tiene que probar
que al aceptar voluntariamente dicha fianza se equivocó, lo engañaron o se aprovecharon de
él, sino que le basta demostrar la mayor onerosidad de su prestación respecto de la del deu
dor y que el acreedor no pueda probar una causa para el exceso. Si eso fuera así, cabría pre
guntarse ¿no sería este un remedio que tiende a corroer el principio de la fuerza obligatoria
de los contratos? Nos parece que no es así: el verdadero beneficiario es el deudor principal;
pero para ello, la ley utiliza al fiador.
En efecto, lo que la ley quiere es que exista un contrato de fianza, que el acreedor sienta
que consiguió una garantía, pero que al final del camino, al beneficiado final de esta operación
- e l deudor principal- la garantía no le cueste más que la deuda. En esto último todos esta
mos de acuerdo, pero es evidente que la posición del deudor sería más complicada si fuera él
quien tuviera que discutir con el fiador - e n la vía de regreso- la mayor onerosidad de la pres
tación que realizó este último frente a la que a él le hubiera correspondido realizar. Por ello,
la ley adelanta el momento de dicha discusión permitiendo al fiador plantear el tema frente
al acreedor. Habrá casos en que el fiador no invoque la reducción y el tema se tenga que dis
cutir en la vía de regreso entre fiador y deudor, pero abierta la puerta para la discusión con el
acreedor, esos casos serán los menos probables.
D O C T R IN A
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Contrato de fianza. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compila
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1993; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N BA LLESTERO S, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II.
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Miguel. I a edición. Civitas. Madrid, 2003; O R TE G A PIA Ñ A , Marco Antonio. “Breve estudio sobre la fianza”.
Artículo publicado en la revista Advocatus N ° 11. Viza Editorial e Imprenta. Lima, 2 0 0 5 ; P ER EZ V IV E S,
Alvaro. “Garantías civiles (hipoteca, prenda y fianza). Reimpresión de la I a edición. Temis. Bogotá, 1990; VILLE
GAS, Carlos Gilberto. “Las garantías del crédito”. Tomo I. 2 a edición actualizada. Rubinzal-Culzoni Editores.
Buenos Aires, 1998; W AYAR, Ernesto C. “Derecho Civil. Obligaciones”. I. Depalma. Buenos Aires, 1990.
60
Carácter accesorio de la fianza
Artículo 1875.- La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se haya
constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad personal.
Concordancias:
C.C. art. 221 inc. 1)
F ederico G. M esin as M ontero
1. ¿Qué significa que la fianza sea un contrato accesorio?

De forma mayoritaria la doctrina reconoce la naturaleza accesoria del contrato de fianza.
El por qué la fianza es accesoria lo explica, entre otros, Enneccerus, cuando señala que “el
fiador se obliga a responder de la deuda de otro, la deuda principal, o sea, responde de que se
cumplirá la deuda principal. Así, pues, su obligación es accesoria a la principal en el sentido
de que tiende a garantizar esta y, por lo mismo, depende de su existencia y extensión” . En
nuestro medio, Arias Schreiber ha dicho que el carácter más saltante del contrato de fianza
es la accesoriedad, típica de ese contrato, y que en efecto “es imposible concebir la existencia
de un contrato de fianza sin que esta se dirija a garantizar otra obligación”.
Distintos son los efectos derivados de la accesoriedad de la obligación que surge del con
trato de fianza, pero estos pueden resumirse en dos principales: que la obligación del fiador
sigue la suerte de la obligación garantizada, y que la obligación del fiador no puede exceder
a la del deudor principal.
En relación con el primer efecto antes referido pueden distinguirse varios supuestos.
Entre ellos principalmente tenemos: (i) la invalidez del contrato que contiene la obligación
principal, sea vía nulidad o anulabilidad, que en razón de la accesoriedad conllevará a la inefi
cacia de la fianza; (ii) la extinción de la obligación principal por cualquier medio contem
plado en la ley (pago, caducidad, condonación, novación, etc.), que supondrá igualmente la
extinción de la fianza; y (iii) la transmisión del crédito principal, que importará la transmi
sión de la fianza que lo garantiza.
El segundo efecto, que la obligación del fiador no pueda exceder a la del deudor, está
regulado en el artículo 1873 del Código Civil, al señalar que solo queda obligado el fiador
por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que
debe el deudor. Se hace la salvedad, sin embargo, que es válido que el fiador se obligue de un
modo más eficaz que el deudor.
Sobre el tema, es de notar que en la mayoría de los contratos de fianza el fiador se obliga
a ejecutar una prestación idéntica a la del deudor, en caso este último incumpla la suya. No
obstante, nada impide que el fiador se obligue a ejecutar una prestación diferente, siempre
que le resulte menos o igual de onerosa que la obligación principal.
Nos parece correcto el criterio de Cárdenas Quirós, quien considera que la relación
obligatoria de fianza, que reúne todos los requisitos propios de una relación jurídica con con
tenido patrimonial, es distinta de la relación obligatoria garantizada, a pesar de su carácter
accesorio. Así, pues, al ser diferentes las obligaciones del deudor y del fiador nada impide que
también puedan ser distintas sus prestaciones, más aún cuando el artículo 1873 del Código
Civil implícitamente permite que la prestación del fiador sea inferior a la del deudor y, por
ende, diferente.
Con relación a que el fiador pueda obligarse de una forma más eficaz que el deudor, ello
implica que se le permite prestar mayores garantías al acreedor que las planteadas por el fiado.
Así, la obligación del fiador puede verse reforzada por una estipulación de prenda, hipoteca
o cláusula penal, por ejemplo, sin que estas exigencias aparezcan en la obligación principal.
2. Fianza sobre obligaciones frituras. ¿Relativización de la accesoriedad?

El Codigo Civil regí-y una forma o posibilidad de fianza que puede ser vista como
una relativización del cará'.'vr accesorio de dicho contrato. Nos referimos al afianzamiento
de obligaciones futuras. O viform e al artículo 1872 del Código Civil, puede prestarse fianza
en garantía de obligaciont... futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún
conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. El plan
teamiento sería el siguiente: cuando la fianza es por obligaciones futuras hay contrato inde
pendientemente de lv obligación garantizada. Esto es, el contrato de fianza existe (o, si se
prefiere, es válido) a yesar de que no exista aún la obligación garantizada, por lo cual aquel
no puede ser accesorio de esta, no hay dependencia. Incluso las obligaciones futuras pueden
nunca llegar a existir y en este caso no podría decirse que no hubo fianza.
Sobre el particular, ha habido cierto consenso en la doctrina tradicional de reconocer

que en el caso de afianzamiento de obligaciones futuras la obligación del fiador no pierde su
carácter accesorio. En ese sentido se pronuncia, por ejemplo, Spota, quien considera que “el
carácter accesorio de la fianza no impide que esta se otorgue en seguridad de una obligación
existente o futura y por una suma no fijada” , lo cual se complementa con lo señalado por
Enneccerus, quien precisa que en el caso de afianzamiento de deudas futuras o condiciona
les “la obligación del fiador se halla provisionalmente en estado de pendencia y depende del
nacimiento de la obligación principal”. Así, pues, lo que se argumenta es que en la fianza por
una obligación futura la obligación del fiador no deja de ser accesoria en tanto el nacimiento
de esta depende de la existencia la obligación garantizada.
Comentando la obra de Enneccerus, Pérez González y Alguer precisan este criterio seña
lando que “ (...) la fianza de deuda u obligación futura no deja de ser accesoria, pues, es tan
futura como la obligación principal. La existencia de la obligación del fiador, o mejor dicho
su nacimiento, pende del nacimiento de la obligación principal. Aquí, como a propósito de
todos los negocios condicionales, ha de distinguirse entre el efecto de vinculación y el efecto
de obligación. El fiador está vinculado eir el sentido de que no puede revocar el contrato de
fianza, pero no está obligado como tal fiador mientras no se cumpla la condición del naci
miento de la obligación principal” .
Se puede apreciar que la accesoriedad a la que hace referencia la doctrina citada no

incide sobre el contrato de fianza, sino más bien sobre la relación obligatoria que surge de
él. Es decir, se dice que la fianza es accesoria porque la eficacia de la obligación emanada del
contrato está supeditada a la existencia y extensión de la obligación garantizada, y no porque
el contrato mismo, como declaración conjunta de una voluntad común, sea accesorio a otro
contrato u obligación. Bajo esta premisa no hay óbice para que se concluya y tenga validez
un contrato de fianza aun cuando no exista todavía la obligación que se va a garantizar, y sin
embargo no puede decirse que allí no hay accesoriedad, pues el destino de la obligación del
fiador estará determinado por lo que suceda con las obligaciones futuras.
La posición contraria es sustentada, entre otros, por Carrasco Perera, quien relativiza
la accesoriedad del contrato de fiánza, criticando para ello la llamada situación de pendencia
4g2 de la obligación del fiador en el caso de afianzamiento de obligaciones futuras. Refiriéndose
FIANZA ART. 1875
a este tipo de fianza, regulada por el artículo 1825 del Código Civil español, de texto similar
al de nuestro artículo 1872, señala que “en la doctrina española se ha visto en este precepto
una cierta ruptura del principio de la accesoriedad de la fianza. Ciertamente, estamos ante
una declaración de voluntad de carácter fideusorio no existiendo aún la obligación básica que
ha de ser garantizada. Y esta declaración de voluntad es vinculante, no pudiendo ser revocada
por el fiador. No es una promesa de fianza ni una fianza sometida a condición suspensiva.
No es una situación de pendencia, pues no se puede hablar de efecto retroactivo (...) [E]l art.
1825 C .C . no está regulando un supuesto de hedió de formación sucesiva, de manera que
pudiéramos decir que, hasta tanto la obligación principal no nazca, la declaración de voluntad
fideusoria sea un supuesto de hecho incompleto. En efecto, desde un punto de vista empírico
debe aceptarse que el acreedor tiene sobre esta aceleración fideusoria un interés distinto del
que haya de tener en la fianza cuando nazca la obligación fiada. Con independencia de que
nazca, o de que nazca en un momento ulterio. ' t obligación principal, la ‘fianza representa
una garantía para el acreedor. Merced a ella concede y concederá crédito”.
En nuestra opinión, lo argumentado por Carrasco Perera no conlleva a que se relati-

vice el carácter accesorio de la fianza, si se entiende la accesoriedad en el sentido atribuido
por la doctrina antes citada, vale decir, que la fianza es accesoria en razón de que la obliga
ción que surge del contrato está supeditada a la existencia y extensión de la obligación garan
tizada. Como se puede apreciar, el autor recién mencionado concibe de un modo diferente el
carácter accesorio de la fianza, al considerar a este contrato un supuesto de hecho incompleto
mientras no exista la obligación garantizada. Esto es, su noción de accesoriedad guardaría
relación con la conclusión del contrato y no respecto del nacimiento de la obligación del fia
dor, lo que equivale a decir que la fianza es accesoria no porque la obligación que surge del
contrato está supeditada a la obligación garantizada sino porque solo hay contrato de fianza
cuando llegue a existir la obligación garantizada.
Particularmente pensamos que en el caso de afianzamiento de obligaciones futuras sí

hay un contrato de fianza pero ineficaz. Se ha celebrado una fianza válida pero en la cual la
obligación del fiador no vincula mientras no surja una obligación garantizable, y es ahí donde
reside la accesoriedad.
Que la accesoriedad deba relacionarse con las obligaciones que surgen del contrato
explica por qué una fianza sobre obligaciones futuras que nunca llegan a existir no deja de
ser un contrato accesorio. En este caso nos encontramos frente a un contrato válidamente
celebrado que vinculó a las partes en tanto estas no podían desligarse unilateralmente de la
relación contractual. Sin embargo, al no configurarse una obligación que garantizar, tam
poco se vuelve eficaz la obligación del fiador, dada la accesoriedad que vincula a ambas obli
gaciones. La fianza carece ya de objeto, pierde su razón de ser, y se extingue sin haber produ
cido mayores efectos, aun cuando en la práctica pueda haber satisfecho el interés del acree
dor, como lo precisa Carrasco Perera. En suma, la fianza no es un contrato accesorio porque
presuponga la existencia ineludible de una obligación principal distinta e independiente de
la que contrae el fiador, sino porque el destino de la obligación del fiador está supeditado a
lo que suceda con la obligación garantizada, aun cuando esta no tenga existencia en un ini
cio y aunque nunca llegue a existir.
Tampoco merma la accesoriedad del contrato de fianza el hecho de que sean varias las
obligaciones futuras a garantizar y que algunas de ellas hayan surgido y otras no. En este
caso sucede simplemente que la fianza será eficaz respecto de las obligaciones nacidas, y dicha
eficacia estará suspendida respecto de las obligaciones que pudieran surgir en el futuro. No
463
obstante, en ambas situaciones la obligación del fiador continúa supeditada a las obligacio
nes que se garantizan y, por ende, el contrato no deja de ser accesorio.
3. ¿Y el afianzamiento de una obligación anulable por defecto

de capacidad personal?
El supuesto al que expresamente se refiere el artículo 1875, la fianza para asegurar una
obligación anulable por defecto de capacidad personal, tampoco es, en nuestra opinión, una
excepción a la regla de accesoriedad. En este caso la fianza se encuentra también supeditada
al destino de la obligación garantizada.
Nótese que un contrato anulable es en principio eficaz, mientras no se declare su nuli

dad. Pero en caso de que suceda esto último: ¿subsiste la fianza? A nuestro parecer no, pues
de no existir ya la obligación a garantizar, la fianza no puede exigirse. Es decir, que la fianza
sigue igual suerte de la obligación principal, subsistiendo solo si el contrato es confirmado
o, en última instancia, si no se acciona la nulidad del contrato dentro del plazo prescripto-
rio correspondiente.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica.
Lima, 2 001; C A R RA SC O P ER ER A , Angel. “Fianza, accesoriedad y contrato de garantía”. La Ley. Madrid,
1992; CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos. “Fianza y responsabilidad del fiador”. En: A D SU M Revista Jurídica,
N ° 8 ,1 9 9 3 ; EN N EC C ERU S, Ludwig y L EH M A N N , Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. Volumen 2, Doc
trina especial, segunda parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; G A R R ID O , Roque Fortunato y ZA G O ,
Jorge Alberto. “Contratos civiles y comerciales”. Tomo II. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1991; LOPEZ
D E ZAVALÍA, Fernando. “Teoría de los contratos”. Tomo 5. Zavalía Editor. Buenos Aires, 1995; SPO TA ,
Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”. Volumen V III. Depalm a, Buenos Aires.
164
Requisitos del fiador y sustitución de la garantía
Artículo 1876.- E l obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse,
que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación y realizables dentro del
territorio de la República. E l fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdicción del juez
del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor.
E l obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptación del
acreedor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la ley.
Concordancias:
C.C.arts. 42, 1091, 1097, 1877
M a r c o A ntonio O rtega P iaña
El artículo 1876 del Código Civil trata sobre los requisitos personales que debe cum
plir el fiador, sobre la jurisdicción aplicable a la fianza y sobre la posibilidad de sustitución de
la garantía. Por razones de técnica legislativa consideramos que lo más conveniente hubiese
sido que dichas disposiciones hubiesen estado en sendos artículos, es más, somos de la idea
de que el primer párrafo del artículo bajo comentario debería formar una unidad con el artí
culo 1877, dado que sus respectivos contenidos están directamente vinculados.
1. Requisitos personales del fiador: capacidad y solvencia
1.1. Capacidad
El Código Civil exige en primer lugar que el garante sea persona capaz, capaz de obli
garse, capaz de contratar.
Suele establecerse una sinonimia entre persona y capacidad de goce, señalándose que
todo individuo es una persona (por el solo hecho de poseer existencia) y, en ese orden de
ideas, tiene plena capacidad de goce, mas no posee necesariamente la de ejercicio. En reali
dad, la personería posee un componente pasivo, porque uno es persona y, como consecuen
cia de ello, es sujeto de derecho, no necesitando de reconocimiento legal alguno. En cam
bio, la capacidad de goce es un concepto que se asocia a aptitudes jurídicas, susceptibles de
modificación normativa, por lo que presenta una connotación activa porque se tiene capaci
dad para algo o respecto de algo, admitiéndose grados o limitaciones permanentes o tempo
rales. Hay un reconocimiento jurídico. Si bien del artículo 3 del Código Civil pareciera des
prenderse una identidad conceptual entre persona y capacidad (de goce), de su propio texto
se deriva que ambos conceptos puedan disociarse, y es que un individuo por el hecho de ser
persona posee, en principio, plena capacidad de goce, aunque esta última puede ser norma
tivamente limitada(1), pero sin afectarse la personería por cuanto la misma se deriva intrínse
camente de la dignidad del propio ser humano®.12
(1) P o r ejem plo, el a rtícu lo 1 3 6 6 del C ód igo C ivil estab lece p re cisa m e n te re striccion es te m p o ra le s a la ca p a cid a d de
g o c e , restriccion es aplicables solo p a ra d e te rm in a d a s p erso n as y en cie rta s circu n sta n c ia s, recon ocién d ose p o r co n
sigu ien te que las restriccion es son excep cion ales.
(2 ) Sobre esta m a te ria nos re m itim o s a los trab ajos “E l histó rico p ro b le m a de la c a p a cid a d ju ríd ica” y “C ap acid ad es de
g o c e y ejercicio: cau sales, e x ten sió n y lím ites de la in c a p a cid a d ”, de los profesores F E R N A N D E Z S E S S A R E G O ,
C arlos y C I F U E N T E S , S an tos, re s p e c tiv a m e n te , pu b licad os en A A .V V . Código Civil peruano, 10 años. Balances y
perspectivas. (P o n en cia s p resen tad as en el C on gre so In te rn a cio n a l celeb rad o en L im a del 12 al 16 de setiem b re de
1 9 9 4 , o rg an izad o p o r el C e n tro de In v estig ació n de la F a c u lta d de D e re ch o y C ien cias P o líticas de la U n iversid ad
de L im a). T o m o I, E d icion es E sp e cia le s, L im a , 1 9 9 5 , pp. 7 5 a 1 3 6 y 1 3 7 a 14 5 , re sp e c tiv a m e n te . 465
En ese sentido, para fines de la constitución de la fianza se requiere necesariamente

de capacidad de goce, presumiéndose que toda persona tiene el derecho de contratar, salvo
expresa prohibición o limitación de la ley.
La capacidad de ejercicio se refiere a la posibilidad de que un individuo ejerza direc

tamente el derecho del cual, por el mérito de su capacidad de goce, es titular. En caso que
dicho individuo se encuentre permanente o temporalmente impedido de ejercer por sí sus
derechos, por carecer de capacidad de ejercicio, mediante el instituto de la representación
legal (patria potestad, tutela o cúratela) su intervención personal es sustituida. De otro lado,
a través de la representación voluntaria, cumplidas las exigencias de ley y en los casos en que
no exista impedimento legal, el titular del derecho que además posee capacidad de ejercicio,
podrá actuar a través de tercera persona: apoderamiento. En ambos casos de representación
la intervención del tercero (parte formal) se imputa directamente al representado (parte mate
rial), conforme al artículo 160 del Código Civil(3).
Volviendo al artículo 1876 del Código Civil, dicha norma dispone que: “El obligado a
dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, (...)”, y aunque dicha exigencia (capa
cidad para obligarse) está asociada a determinada circunstancia regulada en ese mismo artí
culo (que el deudor esté obligado a obtener fianza a favor del acreedor, lo cual corresponde a
las denominadas fianzas convencionales y legales), ello no significa que el requisito de capa
cidad solo sea aplicable a la fianza convencional y legal, dado que es obvio que todo fiador
debe tener plena capacidad de ejercicio porque de lo contrario se afectaría la validez del nego
cio jurídico celebrado, conforme al primer inciso del artículo 140 del Código Civil y demás
disposiciones aplicables.
En ese sentido, ¿puede plantearse una fianza, más allá de su origen convencional o legal,
en que el fiador no sea persona capaz? No, definitivamente, pero resulta manifiesto que, en
los casos de fianza convencional y legal, como consecuencia de presentarse a persona que no
está impedida de contratar (y que además presenta razonable solvencia patrimonial), el acree
dor carecerá de legitimidad para rechazar la garantía personal ofrecidá.
El artículo 1876 del Código Civil no se refiere a una capacidad de ejercicio, sino a la
capacidad de goce, esto es, que el fiador debe ser persona que no esté legalmente impedida
de contratar fianza, de allí que la referencia del artículo bajo comentario sea precisamente a
persona capaz de obligarse, sea contratando personalmente o a través de representante.
Tratándose de la representación voluntaria ¿es necesario cumplir con las exigencias esta
blecidas en el artículo 156 del Código Civil? De acuerdo a la norma mencionada, para dis
poner y gravar los bienes del representado se requiere que el encargo no solo sea indubitable
sino que además conste otorgado ante notario público y por escritura pública, bajo sanción
de nulidad. Si se pretende sostener que el artículo 156 es aplicable para otorgar fianza, ello
significaría afirmar implícita y finalmente que no estamos ante una garantía personal sino
ante una real, dado que entrañaría una afectación específica, inmediata y directa de bienes,
muebles o inmuebles. Sobre el particular resulta fundamental tener presentes los concep
tos propios de las garantías personales y reales, siendo que las primeras no entrañan afecta
ción directa e inmediata de bienes mientras que las segundas sí, siendo que por esta razón las
(3) L O H M A N N L U C A D E T E N A , J u a n G u ille rm o. El negocio jurídico. L ib rería S tu d iu m E d ito re s, L im a , 1 9 8 6 ,

466 pp. 1 2 2 y 1 5 4 -1 5 5 .
FIANZA ART. 1876
garantías reales demandan necesariamente de publicidad, posesoria o registral, para oponer

el derecho adquirido sobre determinado bien.
Volviendo al tema de la representación voluntaria para otorgar fianza, si bien no

existe disposición en el Código Civil que exija determinada formalidad (solemne o pro
batoria) para fines del respectivo poder; no es menos cierto que por una elemental razón
de seguridad jurídica el acreedor requerirá de inscripción registral vigente del poder
invocado al momento de contratar, lo cual a su vez implicará que dicho poder conste
en escritura pública, aunque dicha forma no será sustancial (artículos 143 y 223 del
Código Civil)(4).
Precisada la cuestión sobre la forma del poder para fines de obligarse a través de repre
sentante voluntario, ¿se requiere que el apoderado tenga facultades expresas para afian
zar? Sobre la base que la representación se interpreta restrictivamente, habrá que analizar
en cada caso si las facultades otorgadas son suficientes para celebrar contratos en general
y fianza en particular. Así, de haberse otorgado facultades solo para determinadas opera
ciones, es evidente que por exclusión se carece de representación para otras (por lo que si a
pesar de ello, se celebra un contrato de fianza, el mismo será ineficaz respecto ai pretendido
representado, conforme al artículo 161 del Código Civil); en cambio, de haberse facultado
ampliamente a contratar, inclusive sin reserva ni limitación alguna, sin prohibirse celebrar
fianza, entendemos que las facultades otorgadas serían suficientes para que el contrato bajo
comentario sea plenamente eficaz. Se trata, en consecuencia, de determinar la suficiencia
o no de la representación otorgada para fines de celebrar fianza, sobre la base de los prin
cipios de interpretación correspondientes. No obstante, debemos señalar que en el mundo
negocial no tenemos duda que así como se exige, por una razón de seguridad, que la repre
sentación esté inscrita y se encuentre vigente, de la misma forma y por la misma justifica
ción se suele exigir que las facultades para afianzar sean expresas, aunque esto último no
implica que sea legalmente necesario.
De otro lado, aunque solo tratándose de personas jurídicas, el artículo 1870 del Código
Civil exige de suficiencia de poderes por parte del respectivo representante. Nótese que la ley
no exige de poderes expresos sino suficientes, lo cual lleva a un tema de interpretación sobre
los alcances de la representación que hubiese sido otorgada. En nuestra opinión, la disposición
del artículo 1870 del Código Civil no solo se aplica en los casos de representantes de personas
jurídicas, sino en general ante cualquier circunstancia en que se invoque representación, y es
que sería absurdo sostener que el representante de una persona jurídica debe poseer faculta
des suficientes, pero sin que ello también sea exigible al representante de una persona natu
ral. Por una razón de interpretación sistemática, sobre la base del interés protegido y conside
rando que ante una misma situación se requiere de una misma regulación, la suficiencia de las
facultades es consustancial para la representación que pudiese invocarse, en cualquier caso.
1.2. Solvencia
Dado que la fianza entraña la afectación genérica e indirecta de bienes, es obvio que el
garante debe ser persona solvente, esto es, con suficiencia patrimonial (activos) que le permita
afrontar una eventual ejecución de la garantía otorgada. Y es que, en términos de racionalidad
(4) Sobre este p a r tic u la r nos p e rm itim o s referirnos a n u estro tra b a jo “B re v e e stu d io sobre la fian za”, p u blicado en
Advocatus, re v is ta ed ita d a p o r a lu m n o s de la F a c u lta d de D e re c h o d e la U n iversid ad de L im a , u n d é cim a e n tre g a .
L im a , 2 0 0 4 , p p . 1 2 5 - 1 5 2 . 467
económica, más allá de la solvencia personal (en el sentido de haber interiorizado el concepto
de la palabra empeñada y, por lo tanto, de honrar los compromisos asumidos), lo cierto es que
el acreedor contratará con el fiador porque le interesa contar con un segundo patrimonio de
respaldo, en caso de incumplimiento de la obligación principal garantizada. En ese sentido,
la solvencia del fiador es un requisito inherente para esta garantía. Como corolario, debemos
también concluir que la exigencia sobre solvencia contenida en el artículo 1876 del Código
Civil es aplicable para toda clase de fianza, al margen que su origen sea voluntario, convencio
nal o legal, por más que de su tenor pareciera que se trata de una exigencia solo aplicable a las
dos últimas ciases de fianza, porque resulta inconcebible que el acreedor contrate con persona
insolvente, de ser este el caso, estaríamos a priori ante un agente económicamente irracional.
Pero al regular lo concerniente a la solvencia, el Código Civil hace mención que el fia
dor debe ser propietario y que los bienes, suficientes y realizables, deben encontrarse en el
territorio de la República.
Estimamos que la mención a mantener un derecho de propiedad no es la más adecuada

por cuanto el garante puede ser titular de otros derechos de naturaleza distinta que permitan
acreditar solvencia patrimonial; es así que el fiador puede ser titular de un amplio número
de créditos, o titular de derechos susceptibles de afectarse en garantía real o bajo embargo,
como serían, por ejemplo, los casos de los derechos de posesión, de superficie o usufructo;
en ese orden de ideas, la exigencia de propiedad debe dar paso a una visión menos restrictiva
que permita generar la garantía, siempre y cuando esté razonablemente satisfecho el interés
del acreedor por cautelar. Y para ello no debe olvidarse que la fianza es una garantía perso
nal, no real, por lo que no entraña una afectación directa e inmediata de bien alguno con la
consiguiente posibilidad de poder tomar posesión de dicho bien o de registrar la garantía: es
consustancial el elemento contingente para fines de la recuperación del crédito garantizado,
conforme trataremos al comentar el artículo 1877 del Código Civil.
De otro lado, hay dos calificaciones subjetivas para fines de determinar la solvencia, ya
que de acuerdo al artículo 1876 bajo comentario los bienes deben ser suficientes y realizables.
Se entiende que los bienes serán suficientes en la medida que cubran, al menos a la fecha
de celebración del contrato de fianza, el crédito garantizado, aunque ello siempre debería ser
sobre la base del criterio del acreedor. No obstante, la exigencia de suficiencia puede resultar
algo incierta. Nos explicamos. Por ejemplo, de acuerdo al segundo inciso del artículo 181 del
Código Civil, el deudor pierde el beneficio del plazo cuando no otorgue al acreedor las garan
tías comprometidas. Es obvio que la fianza no puede ser otorgada por el deudor, por cuanto
nadie puede garantizarse a sí mismo, más cuando la racionalidad económica de la garantía
es contar con un segundo patrimonio (distinto al del deudor), siendo inclusive que el artí
culo 1868 del Código Civil - a l tipificar la fianza- exige que la obligación garantizada sea
ajena, esto es, de tercero; en ese sentido, debemos entender que el segundo inciso en cuestión
se refiere a la falta de constitución de las garantías comprometidas, provengan del deudor o
de un tercero, siendo que sobre este último tema puede analizarse si nos encontramos ante
una obligación de medios o de resultados. Por lo tanto, el problema surgirá cuando el acree
dor rechaza la fianza ofrecida por tercero -d e origen convencional o legal por el previo com
promiso de gestión asumido por el deudor- por considerar insolvente al tercero y, de manera
correlativa, opta por dar por vencido el plazo concedido y exige el cumplimiento inmediato
del crédito adeudado. ¿Qué ocurrirá si el deudor impugna el vencimiento acelerado de la obli
gación? ¿La calificación de suficiencia es un tema que corresponde únicamente al acreedor, o
también le corresponderá al juez? ¿La calificación judicial de suficiencia implicará que no se
468
FIANZA ART. 1876
puedan modificar los términos de pago originalmente convenidos y, por lo tanto, la improce
dencia de dar por vencidos los plazos inicialmente concedidos, al margen que se contrate o no
la fianza, o es que la calificación judicial de suficiencia determinará que se entienda celebrada
la fianza y, por lo tanto, sin presupuesto fáctico la decisión de dar por vencidos los plazos?
El deudor habrá cumplido su compromiso convencional o legal presentando a tercero

solvente, por lo que si el acreedor contrata o no la fianza es ya una decisión exclusivamente
suya; pero su propia negativa, discrecional, no podrá afectar a la obligación principal, no
podrá dar por vencidos los plazos, porque de lo contrario se estaría afectando una esfera jurí
dica ajena sobre la base del hecho propio. Pero si la negativa a contratar con el tercero pre
sentado es justificada, por cuanto se demuestra la insolvencia, es manifiesto que el actuar del
acreedor será conforme a derecho, digno de tutela y protección.
En otras palabras, consideramos que la calificación judicial implicará la constatación

que el deudor cumplió con su compromiso convencional o legal de presentar a tercero capaz y
solvente; nadie puede sustituirse a la voluntad del acreedor para fines de contratar, de manera
que si el acreedor decide no contratar, estará renunciando implícitamente a la garantía ofre
cida y a la posibilidad de afectar la obligación principal
Tratándose del segundo requisito, bienes realizables, debemos entender que ello significa
que los bienes que respaldan la obligación asumida (o a ser asumida) por el garante deben ser
susceptibles de ejecución, de venta, de manera que se pueda disponer de los mismos, volun
taria o forzadamente mediante mandato jurisdiccional, para aplicar el importe obtenido al
pago de la obligación ya exigióle. Disposición en términos normales, ordinarios, atendiendo
al domicilio de las partes, a la competencia territorial, a la ubicación de los bienes y a un
conjunto de variables similares que, en último caso, deberán ser consideradas judicialmente.
Advertimos que ello también puede resultar un tema de calificación subjetiva, ya que
la realización de un bien depende de un conjunto de aspectos. Puede ser que el garante sea
titular de un amplio conjunto de bienes realizables, inclusive realengos, en determinada zona
del Perú profundo. En esas circunstancias ¿será legítimo que el acreedor pueda rechazar la
fianza ofrecida, considerando que los bienes no son efectivamente realizables? ¿Es un tema
de calificación subjetiva, inherente al interés del acreedor? Nos encontramos ante una situa
ción similar a la anteriormente comentada sobre la suficiencia. No dudamos que finalmente
deberá observarse la calificación judicial, pero creemos que la misma solo podrá afectar o no
el derecho del acreedor de dar por vencidos anticipadamente los plazos inicialmente conce
didos, evitándose situaciones arbitrarias o abusivas; empero, la calificación judicial no debe
implicar que el acreedor deba contratar con el tercero presentado como garante, ya que de
lo contrario se estaría afectando su libertad de contratar. Bajo esa lógica, deberá entenderse
que el deudor habrá cumplido con su compromiso de presentar a un garante solvente y que
el acreedor renuncia implícitamente a la garantía, pero sin que ello pudiese afectar ai deudor
en cuanto al mantenimiento de las condiciones del crédito garantizado.
Por último, el Código Civil precisa que los bienes suficientes y realizables deben ubicarse
en el territorio nacional, entendemos que ello es sobre la base que estamos ante una obliga
ción principal que se ejecutará en el territorio nacional y bajo la jurisdicción nacional, lo cual
469
determinará que existan bienes al alcance del acreedor®. D e no ser cierta dicha presunción,
estimamos que deberían ser las propias partes las que deberían fijar los requisitos aplicables
con relación a los bienes para determinar la solvencia o no del potencial garante, o en todo
caso que el acreedor pueda acreditar que no se está ante un rechazo arbitrario.
2. Jurisdicción aplicable al fiador

Un segundo aspecto contenido en el artículo 1876 del Código Civil está referido a la
jurisdicción a la cual queda sometido el fiador: la del juez del lugar donde debe cumplirse la
obligación del deudor.
Sobre la materia no hemos encontrado fundamentación alguna en el tenor de la Expo

sición de Motivos y Comentarios elaborada por quienes fueron miembros de la denominada
Comisión Reformadora(6), considerando que la norma bajo comentario estuvo prevista en
el artículo 1939 del Proyecto elaborado por dicha Comisión y publicado en el Diario Oficial
El Peruano en noviembre de 1982.
Al respecto tenemos dos comentarios. El primero se asocia al ámbito material de aplica

ción de la norma. El segundo se refiere a la opción misma adoptada por el legislador.
La norma dispone que: “El fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdicción (...); al res
pecto, como bien se sabe, la fianza puede clasificarse de varias maneras, una de ellas es aten
diendo a su origen o génesis, y en razón de ello puede ser voluntaria, convencional y legal
(inclusive puede ser judicial, pero consideramos que este caso está incorporado dentro de la
fianza legal). La relevancia de dicha calificación radica en las consecuencias jurídicas ante una
eventual insolvencia del fiador, conforme analizaremos al tratar el artículo 1877 del Código
Civil; pero más allá de ello, la cuestión radica en determinar si la previsión contenida en el
párrafo bajo comentario solo se aplica al caso referido en el artículo 1876 o si también se
aplica en general a toda fianza. ¿El fiador queda sometido a determinada jurisdicción solo
cuando la fianza es de origen convencional y legal, por lo que tratándose de la fianza volun
taria el garante queda sometido a una jurisdicción distinta?
Si bien el artículo 1876 comienza con una indicación clara y precisa: “El obligado a dar
fianza (...)” de manera que, al menos por su redacción, la norma solo se referiría a las fian
zas convencionales y legales, más no a las voluntarias, consideramos que la solución jurídica
marcha por un camino que trasciende a la literalidad de la norma.
Es así que, de la misma manera en que hemos concluido que el requisito de capacidad es
consustancial a toda fianza, más allá de su origen (a pesar de que pareciera que literalmente
el Código Civil hubiese establecido cosa distinta), en ese mismo orden de ideas, considera
mos que la previsión bajo comentario no es un tema privativo de las fianzas convencionales y
legales; por lo tanto, es perfectamente razonable que si las partes contratantes no pactan una
determinada jurisdicción en particular, se les aplique una relacionada al contrato principal
(5 ) A R I A S - S C H R E I B E R , M a x y C Á R D E N A S Q U I R Ó S , C arlos (con la co la b o ra ció n de A R I A S - S C H R E I B E R

M O N T E R O , A n g e la y M A R T Í N E Z C O C O , E lvira). Exégesis del Código Civil peruano de 1984■T o m o I I I , G a c e ta
J u r íd ic a , L im a , 1 9 9 7 , p . 2 8 8 .
(6 ) E xp o s ició n de m otiv o s y co m e n ta rio s - C o n tra to de fian za, p o r A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T , M a x y A R I A S -
S C H R E I B E R M O N T E R O , A n g e la (con la co la b o ra ció n de C A R D E N A S Q U I R Ó S , C arlos), en : R E V O R E D O D E
D E B A K E Y , D e lia (co m p ilad o ra). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. T o m o V I , O k u ra E d ito re s, L im a ,
1 9 8 5 , pp. 5 6 9 a 6 2 1 .
470
FIANZA ART. 1876
garantizado, lo cual representaría una facilidad para el acreedor. No obstante ello, tenemos
reparo respecto a la manera en que se ha orientado la disposición sobre jurisdicción aplicable.
En efecto, y a ello se dirige nuestro segundo comentario, el párrafo en cuestión establece

que el fiador “queda sujeto a la jurisdicción del juez del lugar donde debe cumplirse la obli
gación del deudor”, pero no es que el fiador quede sometido a la misma jurisdicción aplicable
al contrato principal (como hubiese podido ser lo estrictamente apropiado, atendiendo que
estamos ante una garantía accesoria), sino a la del lugar donde debe ejecutarse la obligación
principal garantizada, lugar que puede ser uno distinto a aquel a cuya jurisdicción pudiesen
haberse sometido las partes del contrato garantizado.
Tratándose de una disposición de carácter supletorio, son las partes del contrato de
fianza, sea voluntaria, convencional o legal, las llamadas a pactar la jurisdicción, siendo que
en defecto de declaración se aplicará la previsión legal comentada, la cual además debe con
cordarse con las disposiciones procesales sobre la materia sobre jurisdicción alternativa.
En cualquier caso, consideramos que lo más adecuado hubiese sido hacer referencia a la
jurisdicción aplicable a la obligación principal garantizada, sin hacer mención si se trata del
lugar de celebración, ejecución o cualquier otro.
3. Posibilidad de sustitución de la garantía

El artículo bajo comentario, en su tercer y último párrafo, establece lo siguiente: “El
obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis con aceptación del acree
dor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la ley”.
Estamos ante una disposición que por su contexto y alcances solo puede aplicarse en
los casos de fianza convencional y legal. Tratándose de una fianza voluntaria, cuyo origen es
ajeno al deudor y está supeditado al interés motivacional del propio acreedor, es este quien
decide finalmente, por su cuenta y riesgo, si contrata o no con persona solvente o insolvente.
El párrafo en cuestión se coloca en el caso que el deudor, quien se obligó a presentar

persona capaz y solvente para fines que lo garantice, no ha podido cumplir con dicho com
promiso, Adviértase que el compromiso era presentar a persona capaz y solvente dispuesta a
otorgar fianza, y no propiamente a obtener la fianza, ya que este último es un negocio bila
teral que se forma por voluntades distintas al deudor. Uno responde por sus hechos u omi
siones, no por los ajenos.
¿Qué ocurrirá si el deudor no cumple con su compromiso? Sería de aplicación, con

forme ya hemos tratado anteriormente, el segundo inciso del artículo 181 del Código Civil:
no habiéndose cumplido con la obligación de resultados correspondiente, que dependía del
deudor, este perderá el beneficio del plazo. Colocándose en esa situación, el párrafo bajo
comentario establece un mecanismo para enervar la aplicación del denominado vencimiento
anticipado del plazo. Puede sustituirse la obligación de presentar garante capaz y solvente
mediante la constitución de una garantía real, con aceptación del acreedor o mediante apro
bación del juez, salvo que la ley disponga cosa distinta.
En otras palabras, puede ser que el fiador no haya logrado persuadir a un tercero para
que lo garantice frente al acreedor, pero no obstante la imposibilidad de presentar a un
garante personal, sí puede constituir garantía real, la misma que, al menos desde el punto
de vista conceptual, posee mayor valor que una personal, por cuanto entraña la afectación
directa e inmediata de un bien, con los consiguientes atributos de persecución, preferencia y
realización, de manera que se está cualitativamente ante una garantía de mayor trascenden
cia. En otras palabras, el deudor ofrece al acreedor algo mejor, una garantía real constituida
por él mismo o por un tercero. Y decimos que media un ofrecimiento porque, estrictamente,
lo pactado (en el caso de la fianza de origen convencional) o lo legalmente dispuesto (en el
caso de la fianza legal) era cosa distinta, de manera que allí entra el elemento discrecional, ya
que el acreedor puede aceptar o no el ofrecimiento. Si el acreedor acepta, habrá una modifi
cación del acuerdo inicial, la obligación previa quedará sin efecto, entendiéndose para todo
efecto que el deudor ha cumplido con su compromiso de gestionar y garantizar la obligación
principal. ¿Qué ocurre si el acreedor no acepta? ¿Qué ocurre si insiste en que se constituya la
fianza cuando se le ha comunicado que ello no será posible y que más bien se le ofrece una
garantía de mejor calidad (teóricamente) en su sustitución? La ley, con muy buen criterio,
establece que ello quedará finalmente a criterio judicial, será el juez quien tendrá que evaluar
las razones invocadas por cada una de las partes, equilibrando la exigencia de cumplimiento
de los compromisos adquiridos con el rechazo al abuso del derecho. La solución dependerá de
cada circunstancia, porque si bien las garantías reales poseen mayor valor agregado que una
personal, también hay circunstancias que influenciarán su calificación concreta.
Adscribiéndonos a la tesis que postula que las garantías reales no se constituyen ni se

pueden constituir unilateralmente, porque existe la afectación al patrimonio de tercera per
sona, por lo que deben ser consentidas por el acreedor, entendemos que la intervención judicial
nunca podrá sustituir la declaración de voluntad, el consentimiento del acreedor (se estarían
además modificando los términos del acuerdo inicial, afectándose la intangibilidad contrac
tual), siendo que la aprobación del juez a la que se refiere este tercer párrafo se debe entender
en el sentido que confirma el ofrecimiento del deudor (o del tercero, en el caso de un dador),
por lo que habría una tácita renuncia del acreedor a constituir la garantía real (que es un nego
cio bilateral y no unilateral), lo cual significa -para fines prácticos- que no se podrá aplicar
la previsión legal sobre vencimiento anticipado de plazo, ya que el deudor habría cumplido
con su compromiso de gestión, de ofrecimiento.
Sin perjuicio de lo expresado, somos de la opinión de que la norma bajo comentario no

solo se aplica estrictamente cuando el deudor no ha logrado cumplir con su compromiso de
presentar a tercero capaz y solvente que lo garantice, sino que inclusive podría aplicarse en el
supuesto que, habiéndose ya celebrado el respectivo contrato de fianza, se genera una situa
ción sobreviniente en las relaciones deudor-tercero (dado que la garantía es de fuente con
vencional o legal) que derivan en que el fiador pretenda desligarse del contrato ya celebrado.
Sabemos que la sola voluntad del fiador no permite modificar ni dejar sin efecto unilateral
mente un contrato, pero podría darse el caso, como es el previsto, por ejemplo, en el tercer
inciso del artículo 1897 del Código Civil, conforme al cual, a nivel de las relaciones internas
deudor-tercero, el deudor se hubiese comprometido a relevar al tercero de la fianza prestada
dentro de cierto plazo. Es obvio que al no haberse establecido previsión alguna en la fianza
misma, ello dependerá del acreedor, pero en caso de una injustificada negativa por parte de
este último, y ante los ofrecimientos del deudor de sustituir la garantía personal por una real
(que al menos teóricamente colocaría en una mejor situación al acreedor), podría recurrirse
al juez para que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, determine si corresponde
o no la sustitución para enervar situaciones abusivas.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R , Max y CÁ RD EN A S Q U IR Ó S, Carlos (con la colaboración de A R IA S -SC H R E IB E R
M O N T ER O , Angela y M A R T ÍN E Z COCO, Elvira). “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III.
472
FIANZA ART. 1876
Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max y A R IA S -SC H R E IB E R M O N

T E R O , Angela (con la colaboración de CA RD EN A S Q U IR O S, Carlos). Exposición de motivos y comenta
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de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985; C IF U E N T E S , Santos. “Capacidades de
goce y ejercicio: causales, extensión y límites de la incapacidad”. En: AA.VV. “Código Civil peruano, 10 años.
Balances y perspectivas”. (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16
de setiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Polí
ticas de la Universidad de Lima). Tomo I. Ediciones Especiales. Lima, 1995; F E R N Á N D E Z SESSA REG O ,
Carlos. “El histórico problema de la capacidad jurídica”. En: AA.VV. “Código Civil peruano, 10 años. Balan
ces y perspectivas”. (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de
setiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Lima). Tomo I. Ediciones Especiales. Lima, 1995; L O H M A N N LUCA DE TEN A , Juan
Guillermo. “El negocio jurídico”. Librería Studium Editores. Lima, 1986; O R TEG A PIA Ñ A , Marco Antonio.
“Breve estudio sobre la fianza". En: “Advocatus”, revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho cié la
Universidad de Lima, undécima entrega. Lima, 2 0 0 4 .
473
Efectos de la insolvencia del fiador
Artículo 1877.- Cuando el fiador ha devenido insolvente, el deudor dehe reemplazarlo
por otro que reúna los requisitos establecidos en el artículo 1876.
Si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea, el acreedor tiene
derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligación.
Concordancias:
C.C. art. 1876
El grave inconveniente asociado a las garantías personales es que la situación patrimonial

de toda persona es variable, dinámica, ya que el patrimonio del fiador con ocasión de preten
derse ejecutar la garantía puede ser diametralmente distinto (por reducción) al patrimonio
existente con ocasión de su constitución. Esa es precisamente la circunstancia que dificulta
la aceptación de las garantías personales, por cuanto el seguimiento de la situación patrimo
nial del fiador significa un alto costo, siendo que el acreedor carece de derecho persecutorio
sobre los bienes del garante, ya que no se está ante una garantía real.
Si el fiador disminuye sensiblemente su patrimonio después de otorgada su garantía per

sonal y deviene en una situación de insolvencia ¿podría el acreedor invocar el artículo 1877
del Código Civil?; en otras palabras ¿asume el deudor el riesgo de insolvencia del fiador?
De un lado podría sostenerse que, en caso de insolvencia del fiador, el acreedor puede
aplicar efectivamente la previsión contenida literalmente en el artículo 1877 del Código Civil,
en el sentido que el deudor asume el respectivo riesgo; a mayor abundamiento, el argumento
podría ser reforzado con lo ya señalado en el sentido que los requisitos personales del fiador,
capacidad y solvencia, son aplicables a toda fianza, más allá de su génesis. No obstante ello, la
tesis precedente colisiona con el artículo 1869 del mismo cuerpo legal, el cual establece que la
fianza puede otorgarse prescindiendo de la voluntad del deudor. ¿Cómo justificar que el deu
dor asuma el riesgo de una operación respecto de la cual no se obtuvo su consentimiento? o,
en todo caso ¿cómo justificar la asunción del riesgo cuando el deudor se opuso a la celebra
ción de la fianza? Es más, podría darse el supuesto en que la fianza se hubiera celebrado con
total desconocimiento del deudor y que este solo es informado de la existencia de la garantía
cuando el fiador deviene en insolvente.
Desde que para la celebración de la fianza resulta jurídicamente irrelevante la manifes

tación de voluntad del deudor (porque sería absurdo que el acreedor necesite del consenti
miento del deudor para mejorar, por su cuenta, sus posibilidades de recuperación cuando el
crédito sea exigióle), mal puede pretenderse que dicho deudor asuma los problemas en que
pudiera verse envuelto el acreedor como consecuencia de la insolvencia de su fiador. No le
corresponde al deudor asumir el riesgo de insolvencia del fiador, por más que la fianza esté
estructurada, en términos de racionalidad económica, sobre la base de la solvencia del garante.
Es más, de la lectura conjunta de los artículos 1876 y 1877 del Código Civil se concluye que
el deudor (que es un tercero respecto al contrato de fianza) no asume el riesgo de insolvencia
del fiador, salvo que hubiese estado comprometido a presentar a un garante capaz y solvente
(fianza de origen convencional y legal).
En efecto, si el deudor debía presentar a un tercero para que lo garantice -co m o requisito
para la concesión o subsistencia del crédito-, el Código Civil no solo reitera el presupuesto
474
FIANZA ART. 1877
de capacidad sino que además destaca que ese tercero debe ser solvente; en consecuencia, el
acreedor carecerá de legitimidad para rechazar la garantía si es que el tercero es efectivamente
capaz y solvente, de manera que la celebración del contrato de fianza quedará finalmente subor
dinada a que las partes (acreedor y tercero presentado) se pongan de acuerdo en los términos
y condiciones de la operación. En ese orden de ideas, si luego de celebrado el contrato, el fia
dor incurre en insolvencia, resulta lógico que el acreedor esté autorizado a demandar su sus
titución al deudor porque la garantía fue un requisito, una condición, de la operación credi
ticia. Por ello es que la norma en cuestión cuida de indicar que el deudor “debe” reemplazar
al garante que se encuentre, por decirlo de alguna manera, en una situación disminuida, hay
una obligación de ineludible cumplimiento. Es más, en rigor, estimamos que resulta ociosa
la previsión contenida en la parte final del artículo 1877 del Código Civil, dado que el artí
culo 181 del mismo cuerpo normativo, en cuanto regula la caducidad del plazo, resulta sufi
ciente sobre la materia, específicamente en su tercer inciso.
Por lo tanto, por un principio de interpretación sistemática, el artículo 1877 del Código
Civil no puede leerse aisladamente del artículo 1876 que lo precede, de allí nuestra tesis que
deberían constituir una unidad formal. No obstante, dicha lectura no significa que la asun
ción del riesgo de insolvencia por parte del deudor solo sea posible en el escenario de la fianza
convencional y legal, ya que nada impide que un deudor pueda asumirlo voluntariamente
en ejercicio de la libertad contractual, por ejemplo a través de una cláusula de intervención
para dicho efecto.
A mayor abundamiento, si nos remitimos a los antecedentes del Código Civil vigente,
conforme al artículo 1940 del Proyecto elaborado por la denominada Comisión Reforma
dora, en caso de insolvencia del fiador, el deudor asumía dicho riesgo, salvo que la fianza haya
sido otorgada por la persona querida por el acreedor, con lo cual quedaba claramente esta
blecido que el supuesto de hecho para que el deudor asumiera el riesgo de insolvencia del fia
dor era la celebración de una fianza con origen convencional o legal. Sería deseable incorpo
rar en nuestro Código Civil dicha precisión normativa, evitándose desgastes interpretativos.
¿A qué insolvencia se refiere el artículo 1877 del Código Civil? ¿Se trata de la insolven
cia regulada por las normas sobre reestructuración patrimonial? Consideramos que la insol
vencia a que hace mención el Código Civil no exige de declaración administrativa o judicial,
sino que se trata de la simple circunstancia en que el acreedor anticipa una incapacidad de
pago. Debemos tener nuevamente presente que la racionalidad económica de la fianza radica
en que el acreedor obtiene un segundo patrimonio en respaldo de la obligación principal,
por lo que si ese segundo patrimonio resulta finalmente inexistente o insuficiente, el acree
dor queda facultado para replantear su relación con el deudor garantizado en la medida en
que este hubiese estado obligado a presentar un garante solvente. Queda entendido que, para
contradecir el requerimiento de sustitución formulado por el acreedor, el deudor deberá pro
bar finalmente la solvencia del fiador.
Por último, en cuanto a la garantía idónea señalada en la parte final del artículo bajo
comentario, debe entenderse que dicha idoneidad se refiere a la constitución de una garantía
real (concordando el texto con lo previsto en el tercer párrafo del artículo 1876 del Código
Civil), aunque la referencia radica que en el supuesto regulado en el artículo 1876 se estaba
ante un impedimento inicial de presentar a persona capaz y solvente para que afiance, mien
tras que en el caso del artículo 1877 se está ante un impedimento sobreviniente a la consti
tución de la fianza, en cuanto se pretende sustituir de primera instancia al fiador a través de
la celebración de un nuevo contrato de garantía.
475
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB ER PEZET, Max y A R IA S-SC H R E IB E R M O N TER O , Angela (con la colaboración de CÁR
DEN A S Q U IR O S, Carlos). Exposición de motivos y comentarios - Contrato de fianza. En: R E V O R E D O DE
D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Okura Edi
tores. Lima, 1985; O R TE G A PIA Ñ A , Marco Antonio. “Breve estudio sobre la fianza”. En: “Advocatus”, revista
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, undécima entrega. Lima, 2 0 0 4 .
476
Extensión de la fianza ilimitada
Artículo 1878.- La fianza, si no fu ere limitada, se extiende a todos los accesorios de la
obligación principal, así como a las costas deljuicio contra elfiador, que se hubiesen deven
gado después de ser requerido para el pago.
Concordancias:
C .C .art. 7873
D aniel A legre P o r r a s
1. Preliminares
De la lectura del artículo 1878 del Código Civil se colige que el fiador, al obligarse,
puede hacerlo de manera limitada o ilimitada, pero cualquiera que sea la manera en la que
este se obligue, a tenor de lo que disponen los artículos 1873 y 1874 del Código Civil, su obli
gación no podrá exceder de lo que deba el deudor principal.
De este modo, la regulación de un tipo de fianza denominada ilimitada, simple o indefi

nida, no debe ser tenida como contraria a lo regulado por los artículos 1873 y 1874 del Código
Civil, puesto que el que el fiador se obligue “ilimitadamente” solo significa que garantiza con
la obligación que contrae el cumplimiento de todas las prestaciones -principal y accesorias-
a las que se ha obligado el deudor y no así a cumplir, inclusive, lo que no sea exigible a este.
D e acuerdo con lo señalado, el límite de la denominada “fianza ilimitada” siempre será el de
la gravosidad de la obligación principal que se garantiza.
Por su parte, la regulación de una fianza denominada “limitada” - a la que expresa

mente se refiere el artículo 1878 del Código C ivil-, permite determinar dos consecuencias
en nuestro sistema normativo: i) que el fiador puede obligarse a menos o en condiciones más
ventajosas que el deudor principal, siendo la fianza, así constituida, totalmente válida y efi
caz, afirmación que concuerda con la tipificación de la fianza como una obligación acceso
ria con contenido propio, conforme lo hemos sostenido en los comentarios a los artículos
1873 y 1874; y, ii) que el fiador puede obligarse a garantizar la totalidad de cualesquiera de
las prestaciones a las que, a su vez, se ha obligado el deudor principal, limitando la extensión
cuantitativa de su obligación.
Asimismo, la lectura del texto del artículo 1878 del Código Civil, sugiere que nuestro
sistema normativo ha establecido una presunción del carácter ilimitado de la fianza, de lo
resultaría que el establecimiento de limitaciones en la obligación del fiador -determinación
que configuraría la prueba en contrario de la presunción consagrada por el legislador- debe
fluir de manera expresa del título constitutivo de la relación jurídica de fianza. Sin embargo,
recuérdese que, según el artículo 1873 “solo queda obligado el fiador por aquello a que expre
samente se hubiera comprometido (...)”, prescripción que, aparentemente, entra en contra
dicción con la presunción del carácter ilimitado de la fianza, por cuanto ¿cómo podría enten
derse dicha presunción cuando, por otra parte, se regula que el fiador solo resulta obligado a
lo que expresamente se ha comprometido?
Al respecto Arias Schreiber (p. 270), concluye que la contradicción entre lo prescrito
por el artículo 1873 y lo dispuesto por el artículo 1878 es aparente, en la medida en que lo
que pretende el artículo en comentario “(...) es recoger el principio de que ‘lo accesorio sigue
la suerte de lo principal’”; de modo tal que “(...) si el contrato no establece precisiones al
477
respecto, debe entenderse que el fiador responde de la misma manera y con los mismos alcan
ces que responde el deudor”(1).
En lo que a nosotros respecta, no nos parece que el principio de accesoriedad sea la

razón de la no contradicción entre lo dispuesto por el artículo 1873 y 1878 del Código Civil.
Entendemos que las normas en mención no son contradictorias entre sí por cuanto cada una
actúa e n u n á m b i t o determinado. En efecto, la obligación fideiusoria es accesoria porque
e x E n . pata seguíidad de u n a o b l i g a c ió n p r i n c i p a l , p e r o n o p o r q u e re s u lte s e r u n a s u e r t e d e
c o p ia de la misma; lo que sucede, e n r e a l i d a d , es q u e la p r e s u n c i ó n inris tantum q u e c o n ti e n e
el articulo que c o m e n t a m o s , c o n s t i t u y e u n a p le n a c o n f i r m a c i ó n d e lo q u e , e n s u m o m e n t o ,
h e m o s expuesto con r e l a c i ó n ai á m b i t o d e a p li c a c i ó n d el a r t í c u l o 1 8 7 3 . D i j i m o s , e n su lu g a r,
q u e este precepto contiene una pauta d e i n t e r p r e t a c i ó n d e la lex contractus, e s to e s, d e las n o r
m a s p a r t i c u l a r e s que las p a r t e s i n s e r t a n d e n t r o d e ! c o n t r a t o d e f ia n z a , r e s p e t a n d o los m á r
g e n e s q u e se e s t a b l e c e n p a r a la a u t o n o m í a p r i v a d a . E n c o n s e c u e n c i a , u n p r e c e p t o s u p le to r io
c o m o el c o n t e n i d o e n el a r t í c u l o 1 8 7 8 , a l a s i g n a r al c o n t r a t o d e f ia n z a - a n t e el s ile n c io d e las
p a r t e s - u n d e t e r m i n a d o a l c a n c e p a r a la o b l i g a c ió n d el fia d o r , n o c o n t r a v i e n e n i h a c e e x c e p
c ió n a la r e g la d e l a r t í c u l o 1 8 7 3 , p o r q u e n o se re fie re al c o n t e n i d o n o r m a t i v o q u e las p a r t e s
sí q u is ie r o n d i c t a r s e ( lex contractus) s in o q u e a c t ú a e n p a r a l e lo , j u n t o c o n las n o r m a s i m p e
ra tiv a s y lo s p r e c e p to s q u e i n t e r e s a n a l o r d e n p ú b li c o y la s b u e n a s c o s t u m b r e s , c o n f o r m a n d o
t o d o el p le x o n o r m a t i v o d e la r e l a c i ó n c o n t r a c t u a l fid e iu s o r ia .
Finalmente, en la medida en que el artículo 1868 del Código Civil solo establece que
la obligación del fiador debe ostentar un contenido determinado, pero no que ese contenido
sea idéntico al de la prestación del deudor principal, por lo que se puede afirmar que aquél
puede garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor mediante una obligación con
prestación de dar (dinero y otros bienes fungibles o bienes infungibles), de hacer o de no hacer
distinta de la del deudor, se plantea la cuestión de saber como podría llevarse a cabo la apli
cación de la norma en comentario, es decir, si es posible que el fiador se obligue ilimitada o
limitadamente cuando la conducta que ha prometido corresponde a la ejecución de una pres
tación con contenido distinto al dinerario o si, por el contrario, dicha disposición es aplica
ble, únicamente, para la fianza en la que el fiador, al igual que el deudor, se obliga a dar una
suma de dinero u otros bienes fungibles.
Se plantea aquí un problema similar al analizado a propósito de los artículos 1873 y

1874, porque si bien el Código al definir a la fianza en el artículo 1868 ha asumido una posi
ción acorde con las más modernas concepciones de la relación obligatoria de fianza, conforme
a las cuales la accesoriedad y subsidiaridad de la misma respecto de la denominada obliga
ción principal no impiden conceptuar al fiador como deudor de una propia y distinta obli
gación y no como deudor o responsable de la deuda ajena, lo cierto es que en muchos de los
demás artículos subyace la idea que el fiador se compromete, sino a pagar la misma deuda
que el fiado, a ejecutar una prestación construida a imagen y semejanza de la que corresponde
al deudor principal. Si bien esto puede ser lo frecuente en la práctica, también es cierto que
nada impide que, por ejemplo, Juan se obligue, como fiador, a transferir al acreedor Pedro la
(1) Continúa el citado autor señalando lo siguiente: “No hay aquí una interpretación extensiva de la voluntad de
las partes puesto que, si de la fianza apareciese que no deseó incorporar los gastos de cobranza, por ejemplo, se
considerará que es limitada. Por el contrario, si nada hace suponer que el fiador quiso reducir su obligación, se
entenderá que esta comprende los accesorios de la deuda principal. La interpretación restrictiva de la fianza sigue,
. pues, en pie, ya que si se puede inferir que la voluntad de las partes fue que la fianza no cubriera los accesorios,
deberá asumirse que se trata de una fianza limitada y no será aplicable el artículo 1878” (Ibídem).
478
FIANZA ART. 1878
propiedad de un cuadro que tiene en su casa, si el deudor Miguel Ángel no cumpliera con
pintar para Pedro un lienzo con el retrato de su amada. Esta claro que Pedro ha aceptado que
de no cumplir Miguel Ángel, la prestación fideiusoria de Juan será suficiente para satisfacer el
interés del acreedor en sustitución de lo que su deudor le debía. ¿Cómo calificar a esta fianza
de ilimitada o limitada? ¿Será aplicable el implícito control de cobertura que el artículo que
comentamos contiene o, en un caso como el planteado, bastará el control previsto por los
artículos 1873 y 1874? ¿Qué pasaría si Juan y Pedro han acordado que la prestación fideiu
soria de Juan solo equivale al 30% de lo que vale para Pedro la prestación de Miguel Ángel?
Sin perjuicio del enfoque que se dé a la cuestión planteada últimamente, parece un punto
obligado de este comentario referir, primero, los caracteres de las denominadas fianza limitada
y fianza ilimitada, tarea a la que a continuación nos avocamos, utilizando para ello las coorde
nadas de la doctrina tradicional, para recién abordar al final el tema últimamente planteado.
2. Cobertura de la fianza
La tipificación de una fianza limitada y de otra ilimitada, nos remite de inmediato a la
temática de la cobertura de la garantía, es decir, a la determinación de aquello que el fiador
puede garantizar al obligarse en alguna de las dos formas antes mencionadas. Al respecto,
el texto del artículo bajo comentario, si bien a partir de la descripción de la fianza ilimitada,
define aquello que queda comprendido en la cobertura de la fianza, esto es, la deuda princi
pal y los accesorios a esta.
En el análisis, sentado ya que la deuda principal constituye el comportamiento (de dar,

hacer o no hacer) que debe desarrollar el deudor para satisfacer el interés del acreedor res
pecto a determinado bien de la vida, reviste particular importancia precisar qué es aquello
que constituyen los accesorios de la deuda principal. Sobre el particular, un sector de la doc
trina civilista española, afirma que “en el sentido de la expresión legal, ‘accesorios’ del cré
dito comprende todas las obligaciones secundarias derivadas del incumplimiento del deudor
principal, o en su injustificado enriquecimiento a costa del acreedor, o a las deudas de res
titución derivadas de la declaración de ineficacia, así como a los ‘accesorios’ del crédito en
sentido propio como son los intereses convencionales o la deuda de frutos” (C A R RA SC O
PER ER A , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ, p. 140).
En lo que a nosotros respecta, consideramos que son accesorios de la deuda principal

todas aquellas prestaciones que, reglamentadas en la relación obligacional como de cargo del
deudor, tienen por finalidad proteger el interés que ostenta el acreedor en el cumplimiento
de la deuda principal, pudiendo consistir en el establecimiento de compensaciones a favor
del acreedor o de sanciones en contra del deudor en caso de incumplimiento, cumplimiento
defectuoso o tardío de la deuda principal; así, el pacto de intereses compensatorios, la aplica
ción de intereses moratorios, el establecimiento de penalidades. Asimismo, serán accesorios
de la deuda principal los gastos del juicio que el acreedor promueva contra el deudor para
procurarse la indemnización de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento total
o parcial de la deuda principal.
De acuerdo con lo señalado, en la medida en que la naturaleza de la fianza es la de servir

de garantía del cumplimiento de la obligación contraída por un tercero, aquella tendrá la apti
tud de cubrir el íntegro de las prestaciones que a este - e l tercero (denominado deudor prin
cipal)- le sean exigibles según lo previsto en el programa contractual que regula la relación
q.ue lo vincula con el acreedor. Sin perjuicio de lo señalado, en la medida en que los intereses
patrimoniales de las partes involucradas pueden regularse en forma diversa a lo preceptuado 479
por la norma civil, debido al carácter supletorio de dichas disposiciones, la fianza puede cons
tituirse limitada en cuanto a la cobertura y cuantía de las prestaciones garantizadas.
3. Fianza limitada
La interpretación literal del artículo materia del presente comentario, podría resultar en la
consideración de que la fianza es limitada cuando con la vinculación de la conducta del fiador
se garantiza lo que en la obligación del deudor constituye la íntegra prestación principal sin
extenderse a lo que es accesorio a lo prometido por aquel. Al respecto, nótese como el texto del
artículo bajo comentario, al expresar que “la fianza, si no fuere limitada, se extiende a todos
los accesorios de la obligación principal (...)”, sugiere implícitamente que la fianza limitada es
aquella con la que solo se garantiza la prestación principal quedando fuera de su cobertura -
por disponerlo así, aparentemente, la norma—las prestaciones accesorias de cargo del deudor.
Sin embargo, sentado que la fianza constituye una obligación accesoria pero distinta a
la principal en el sentido que la manera en que se encuentra configurada esta última no es
determinante para la configuración de la primera, resulta aplicable el principio de libertad de
configuración interna previsto por el artículo 1354 del Código Civil y, por consiguiente, las
partes pueden pactar en sentido diverso al de la norma, resultando perfectamente posible que
el fiador limite la obligación a su cargo a garantizar, únicamente, el cumplimiento del íntegro
de la prestación principal; o, el íntegro o algunas de las prestaciones que son accesorias a la
principal y no así esta. En cualquiera de estos supuestos -siguiendo a Ortega Piaña (p. 1 39)-,
la fianza se encontrará limitada en cuanto a la cobertura de lo que con ella se garantiza; esto
es, se hablará de limitación de la cobertura cuando el fiador se haya obligado a garantizar
solamente todo o parte de la prestación principal; esta y alguna prestación accesoria; única
mente alguna de las prestaciones accesorias; o, el íntegro de solamente las prestaciones acce
sorias a cuyo cumplimiento se ha obligado el deudor principal.
Por otra parte, adviértase que el contrato de fianza no solamente puede limitar la cober
tura a garantizar el cumplimiento de determinadas prestaciones del deudor, sino también el
monto o cuantía de la cobertura, es decir, hasta qué monto garantiza el fiador tales o cuales
prestaciones del deudor. En ese sentido, Carrasco Perera, Cordero Lobato y M arín López (p.
145), afirman que: “Puede el fiador limitar la cuantía de su responsabilidad, o constituirse
en garante por una parte de la deuda”.
De acuerdo con lo señalado, puede el fiador obligarse de manera expresa a garantizar

únicamente el cumplimiento de la prestación principal del deudor (limitación de la cober
tura) hasta por cierto monto (limitación de la cuantía). Así, por ejemplo, si el deudor se ha
obligado a pagar al acreedor la suma de S/. 10,000, más intereses compensatorios y morato-
rios, el fiador podrá obligarse a pagar al acreedor, en defecto del cumplimiento del deudor,
la suma de SI. 8 ,0 0 0 en garantía, únicamente, de la prestación principal del deudor. Siendo
ello así, el fiador no podrá ser demandado para el pago del saldo del capital o de los intere
ses que el acreedor ha pactado con el deudor, en la medida en que el fiador no se ha obligado
a garantizar el pago de dichas deudas, limitación esta que debe fluir de manera expresa del
título constitutivo de la fianza.
En la medida en que la cobertura de la obligación del fiador no solamente puede estar

referida a la prestación principal del deudor, sino también a cualquiera de las prestaciones
accesorias contraídas por este, resulta perfectamente válido, también, que el fiador limite la
cuantía de la fianza constituida en garantía de las prestaciones accesorias de cargo del deudor.
480
FIANZA ART. 1878
Dado que la cuantía de las prestaciones accesorias a las que está obligado el deudor princi
pal, por lo general, se encuentran indeterminadas al momento de la constitución de la rela
ción obligacional que vincula al acreedor y al deudor, como es el caso de los intereses com
pensatorios y moratorios, el fiador podrá obligarse a pagar estas deudas hasta por un monto
determinado o bajo una forma de determinación diferente (léase una tasa distinta) salvo,
claro está, que el fiador se hubiese obligado a garantizar el íntegro del monto que finalmente
se determine para la prestación accesoria del deudor. Así pues, el fiador podrá garantizar el
cumplimiento de la prestación accesoria de pago de intereses compensatorios y moratorios
hasta por la suma de US$ 2 0 ,000, de manera tal que si al determinarse el monto exacto de
la deuda de intereses a cargo del deudor, resultara que estos ascienden a una suma inferior al
máximo de la prestación del fiador, este únicamente deberá pagar al acreedor el importe en
que, finalmente, se haya determinado la deuda de intereses a cargo del deudor. Del mismo
modo, si la deuda de intereses se determinara en un monto superior al máximo ofrecido por
el fiador en garantía, este únicamente estará obligado a pagar al acreedor la suma máxima a
la que ha limitado su obligación de garantía. Sobre el particular, recuérdese que a tenor de
lo dispuesto por el artículo 1873 del Código Civil, el fiador queda obligado a lo que expre
samente se hubiese comprometido.
Bajo este enfoque, el texto del artículo 1878 del Código Civil, deviene en insuficiente
para comprender todas las posibles formas en las que, por obra de la autonomía privada de las
partes, la obligación del fiador puede resultar “limitada” en cuanto a la cobertura de la obli
gación fideiusoria. Frente a esta compleja realidad, el texto del artículo en comentario pudo
haberse expresado en el sentido de fijar la cobertura ordinaria de la fianza (fianza ilimitada)
para luego expresar simplemente que por pacto en contrario el fiador puede limitar la presta
ción a su cargo a garantizar cualquiera de las prestaciones contraídas por el deudor principal.
Para que exista una fianza limitada es irrelevante el carácter accesorio o principal de la
prestación excluida. Lo que importa es que del programa contractual a desarrollar por el fiador
se excluyan cualitativa o cuantitativamente contenidos que sí están presentes en el programa
previsto para el deudor. En suma, que por razón de tales exclusiones, la obligación fideiuso
ria tenga -para el interés del acreedor- menor valor que la obligación garantizada, de forma
tal que el cumplimiento de la primera no cubra la totalidad de la segunda o, dicho de otro
modo, no tenga la aptitud para dejar totalmente satisfecho al acreedor si respecto del deudor
se llegaran a devengar a su favor todos los conceptos que este debía satisfacer
4. Fianza ilimitada
Salvo que el fiador al obligarse hubiese limitado la extensión de la obligación fideiuso
ria a su cago, aquel garantizará el cumplimiento de la prestación principal y del íntegro de
las prestaciones accesorias que sean exigióles al deudor y hasta por los montos que le resulten
exigióles a este. Así pues, la fianza se constituye ilimitadamente tanto respecto de la cober
tura como de la cuantía, de modo tal que no se estará ante una fianza ilimitada cuando el
fiador se haya obligado a garantizar el cumplimiento del integro de las prestaciones exigi
óles al deudor (cobertura) pero hasta por cierta cantidad (limitación de la cuantía). En ese
sentido, en el negocio por el que se constituya la obligación de fianza, bastará que el fiador
manifieste su voluntad de garantizar ilimitadamente al deudor o que simplemente no emita
calificación alguna respecto de los alcances de la cobertura de la prestación fideiusoria a su
cargo para que se entiendan comprendidas en dicha declaración tanto la garantía de la pres
tación principal como de las accesorias.
481
Asimismo, según reza el artículo materia del presente comentario, la fianza ilimitada se
extiende a las costas del juicio que se siga contra el fiador, devengadas después de haber sido
requerido para el pago.
Con relación a dicha determinación normativa, debe precisarse que las costas del jui
cio contra el fiador devengadas después de haber sido requerido para el pago, no podrían ser
comprendidas dentro de la cobertura de la fianza ilimitada en tanto dicha deuda - e l pago
de las costas del juicio contra el fiador- no tiene por causa la función de garantía que corres
ponde a la fianza, sino el incumplimiento en que ha incurrido el fiador tras haber sido reque
rido para el pago voluntario de la prestación o prestaciones a su cargo.
Adviértase que si se admitiera -co m o sugiere el artículo 1878 del Código C iv il- que
las costas del juicio contra el fiador, devengadas después de que este ha sido requerido para el
pago, se encuentran comprendidas dentro de la cobertura de la fianza ilimitada, tendría que
admitirse, del mismo modo, que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1890, inciso 3),
del Código Civil, el fiador, en la vía de regreso, estaría facultado para exigir al deudor el reem
bolso del importe de las costas del juicio que el acreedor ha seguido contra aquél en procura
del cumplimiento de la o las prestaciones a las que se obligó, es decir, el fiador podría obte
ner del deudor el reembolso del importe de una deuda que tiene por causa el propio incum
plimiento de la o las prestaciones a su cargo, supuesto que podría ser calificado como uno de
enriquecimiento sin causa respecto del fiador(2).
Nótese en este punto, que, al obligarse, el fiador se constituye en responsable del cum
plimiento de su propia obligación y no en responsable del cumplimiento de la obligación
del fiado; por consiguiente, aquel - e l fiador- debe soportar las consecuencias negativas del
incumplimiento deliberado de la o las prestaciones a las que se obligó, siendo el pago de las
costas del juicio que contra él siga el acreedor para procurarse el cumplimiento de la obliga
ción fideiusoria una de dichas consecuencias, cuyos efectos, a diferencia de lo que ocurriría si
aquel hubiese verificado el cumplimiento voluntario de sus prestaciones, no podrán ser tras
ladados a la esfera patrimonial del deudor garantizado en la vía de regreso, por cuanto el fia
dor se obligó a cumplir en defecto de aquel.
Entonces, si el pago de las costas del juicio seguido contra el fiador, devengadas des
pués de haber sido este requerido para el pago, no constituye una deuda comprendida por
la cobertura de la fianza ilimitada, cabe preguntarse ¿qué es lo que el legislador de 1984 ha
querido regular en la segunda parte del artículo bajo comentario?
Sobre el particular, el Código Civil de 1936 en su artículo 1777 -q u e constituye el

antecedente normativo del vigente artículo 1 8 7 8 - regulaba a la fianza ilimitada en el modo
siguiente: “Si la fianza no fuere limitada, comprenderá no solo la obligación principal, sino
(2) Respecto de lo afirmado, podrá oponerse la crítica en el sentido de que en el caso de la cobertura de la fianza
ilimitada ocurre algo similar que con la cobertura de la hipoteca, que como derecho real de garantía, a tenor de
lo dispuesto por el artículo 1107 del Código Civil, se extiende inclusive al pago de las costas del juicio, siendo del
caso que de haber sido constituida dicha garantía por un tercero, este en la vía de regreso podrá exigirle al deudor
garantizado el reembolso de las costas del juicio. Sin embargo, a diferencia de la fianza que, en tanto obligación,
tiene por destino el cumplimiento —voluntario- de la prestación del fiador ante el incumplimiento del deudor, la
hipoteca -sea que se trate de la que es constituida por el propio deudor o un tercero- tiene por destino “natural”
la venta judicial del bien, de modo tal que de verificarse el incumplimiento del deudor garantizado el garante -si
el constituyente de la garantía es un tercero- podrá exigir el reembolso de las costas del juicio seguido para la
ejecución de la garantía puesto queda causa de dicha pretensión de reembolso, no será otra que el incumplimiento
del deudor.
482
FIANZA ART. 1878
todos sus accesorios, inclusive los gastos del juicio; pero entendiéndose respecto de estos, que
no responderá el fiador sino de los que se hubiesen devengado después de que fue requerido
para el pago”.
De modo similar, en la legislación comparada, encontramos que el segundo párrafo del

artículo 1827 del Código Civil español refiere que si la fianza “(...) fuere simple o indefinida,
comprenderá, no solo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del
juicio, entendiéndose, respecto de estos, que no responderá sino de los que se hayan deven
gado después que haya sido requerido el fiador para el pago”.
Nótese la diferencia existente entre el texto del artículo 1777 del derogado Código y el
del artículo 1878 del vigente. En efecto, el antecedente normativo refiere que la fianza ilimi
tada cubre, inclusive, los gastos del juicio sin hacer la errada precisión de que dichos gastos
son los irrogados por el juicio seguido contra el fiador. Ciertamente, los gastos del juicio que
quedan comprendidos en la cobertura de la fianza son los del juicio seguido por el acreedor
contra el deudor principal para que verifique el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.
Es en sentido que García-Cueco Mascaros (p. 588), en comentario al citado artículo 1827
del Código Civil español -q u e guarda similitud con el artículo 1777 del Código derogado-
precisa, respecto de los gastos del juicio, que “(...) parece claro que se trata de aquellos que
ha causado la reclamación judicial para que sea cumplida la obligación y que se hayan deven
gado después de que el fiador haya sido requerido para el pago”.
Bajo esta perspectiva, esto es, la que entiende que la fianza ilimitada no se extiende a las
costas del juicio seguido contra el fiador sino a las que cause el juicio contra el deudor prin
cipal, se precisa que solamente serán exigióles al “fiador ilimitado” aquellas que se hubiesen
devengado después de que este haya sido requerido para el pago, con lo cual la norma en
referencia supone que, no obstante el juicio seguido contra el deudor, el acreedor requiera al
fiador el pago de la o las prestaciones a su cargo; de modo tal, que si el acreedor no ha conce
dido al fiador la oportunidad de efectuar el pago de su obligación fideiusoria -requerimiento
de pago-, aquel no podrá exigir a este último el pago de las costas del juicio contra el deu
dor luego de hacer excusión del patrimonio de este. Sin embargo, ¿por qué se requiere que
el acreedor -constante el juicio contra el deudor- requiera al fiador el cumplimiento de su
obligación a efectos de que se incluya dentro de la cobertura de la fianza ilimitada las costas
del juicio contra el mencionado deudor?
Al respecto, parece ser que el legislador -salvo que el fiador se haya obligado de manera
solidaria-, ha considerado que el acreedor, aun encontrándose constante el juicio seguido
contra el deudor, debe otorgar una oportunidad al fiador para que cumpla la o las presta
ciones a su cargo sin que sea necesario esperar a la conclusión del proceso contra el deudor.
Empero ¿por qué tendría que requerirse el cumplimiento del fiador antes de la conclusión
del juicio contra el deudor, sobre todo en los casos en que este goza del beneficio de excusión
conforme con el artículo 1879?
Con relación a esta interrogante, consideramos que no obstante encontrarse en curso

el juicio contra el deudor y pese a cómo se haya obligado el fiador respecto de la exigibilidad
del cumplimiento de su obligación, el requerimiento de pago dirigido a este tiene por finali
dad protegerlo de los efectos negativos que, eventualmente, podrían verificarse a consecuen
cia de la insolvencia del deudor a la conclusión del juicio seguido por el acreedor. En efecto,
habiendo sido requerido para el pago, el fiador que paga podrá ejercer contra el deudor la
acción de reembolso correspondiente para procurarse, con cargo al patrimonio de dicho deu
dor, la restitución del íntegro de lo pagado.
Recuérdese que tras la excusión de los bienes del deudor, el fiador siempre estará obli
gado a cumplir en el supuesto de no haberse satisfecho íntegramente el crédito del acreedor,
siendo del caso que ante la insolvencia del deudor le resultará difícil al fiador, por decir lo
menos, recuperar el monto de lo pagado con cargo al patrimonio de dicho deudor.
Con relación a lo señalado, respecto al requerimiento de pago dirigido al fiador, Carrasco

Perera, Cordero Lobato y Marín López (p. 144), han expresado que “es preciso que el acreedor
‘requiera’ al fiador; este requerimiento no necesita ser judicial ni revestido de forma pública;
basta que se trate de una reclamación de pago. No basta tampoco con que el acreedor noti
fique al fiador el requerimiento de pago. Al fiador debe dársele una oportunidad para cum
plir. Y esta oportunidad no se le ofrece con la mera notificación”.
En consecuencia, si pese constarle al fiador el incumplimiento del deudor, este no efec

túa el pago tras haber sido requerido por el acreedor, aquel - e l fiador- tendrá que soportar el
pago de las costas que se liquiden a favor del acreedor a la conclusión del juicio seguido con
tra el deudor. Pero solo pagará las que se devengaron después del requerimiento. Las costas
que se hubiesen devengado antes del requerimiento de pago serán cobradas por el acreedor
con cargo a la excusión de los bienes del deudor. Y ello será así en la medida en que al fiador
“(...) no puede hacérsele responsable de los gastos que caprichosamente hubiera ocasionado el
deudor.” Mas, en lo que se refiere a las costas devengadas después del requerimiento, dichos
gastos estarán comprendidos en la cobertura de la fianza toda vez que los mismos han sido
“(...) originados por culpa del fiador, que teniendo obligación de pagar en defecto del prin
cipal deudor no lo realiza, a pesar de constarle la falta de cumplimiento por parte de este”
(M A N RESA Y NAVARRO, citado por L EÓ N B A R A N D IA R Á N , p. 320).
5. ¿Es aplicable el artículo 1878 a la obligación de fianza

con contenido distinto al dinerario o de bienes fungibles?
Como lo hemos señalado en la primera sección del presente comentario, la definición
propuesta por el artículo 1868 del Código Civil, nada dice acerca de cuál deba ser el conte
nido de la prestación del fiador; simplemente, se limita a señalar que el fiador se obliga a cum
plir determinada prestación a favor del acreedor en caso el deudor afianzado incumpla la que
le compete. Siendo ello así, desde la regulación del artículo 1868, el fiador puede afianzar al
deudor mediante una obligación con prestación de dar (cierta suma de dinero u otros bienes
fungibles o infungibles), de hacer o de no hacer.
Respecto de dicha realidad, cabe preguntarse - y ello es justificado en razón de que las
normas que regulan el Instituto tendrían que poder aplicarse sistemáticamente a todos los
supuestos que puedan verificarse- si el fiador puede obligarse, limitada o ilimitadamente,
vinculando su conducta a la realización de una prestación de dar bienes distintos a los pro
metidos por el deudor principal, a la realización de un hacer o a la abstención de un compor
tamiento; o, si, solamente, cabe referirse a la fianza limitada o ilimitada cuando el fiador se
obliga a entregar cierta suma de dinero u otros bienes fungibles.
Con relación a la interrogante planteada, piénsese que “A” se ha obligado a entregar a

“B ” la suma de US$. 15,000 en un plazo de ciento cincuenta días, cantidad a la que se apli
cará una tasa del 4% anual a efectos de liquidar el interés compensatorio a la fecha de venci
miento de la obligación. Por su parte, “C ” constituye a favor de “B ” una fianza que tiene por
objeto la entrega de un automóvil valorizado en la suma de US$. 10,000, en caso “A” incum
pla con la entrega de los U S$. 15,000 y los intereses aplicables.
484
FIANZA ART. 1878
En el supuesto planteado, adviértase que el bien prometido en garantía por “C ” no tiene

igual valor que lo debido por el deudor “A”, lo que llevaría a pensar que la fianza, dado el
valor del bien que constituye su objeto, únicamente podría constituirse limitada a garantizar
cierta parte de las deudas contraídas por el deudor, aun cuando el fiador no manifestara de
manera expresa, qué deudas son las que él garantiza mediante su obligación. Sin embargo,
en la medida en que se trata de intereses de orden patrimonial y que, por consiguiente, nada
obsta a que los mismos puedan ser dispuestos por sus respectivos titulares, puede estimarse
como posible que el acreedor acepte el bien prometido por el fiador como suficiente para
garantizar el cumplimiento de las íntegras prestaciones del deudor o de solamente una parte
de aquellas. Así pues, en el supuesto anotado, más que la equivalencia de las prestaciones del
deudor y del fiador importará lo que el acreedor estime como suficiente para satisfacer, sub
sidiariamente, sus intereses patrimoniales.
Ahora bien, en el supuesto de que el cumplimiento de las prestaciones del deudor sea
garantizado con una fianza consistente en la entrega, a favor del acreedor, de un bien infun-
gible que tenga un mayor valor que el íntegro de las prestaciones garantizadas, siempre será
aplicable, a favor del fiador, el control dispuesto por el artículo 1874 del Código Civil, de
modo tal que el acreedor estaría en la obligación de restituir al fiador la diferencia resultante
entre el valor de las prestaciones garantizadas y el del bien que constituye el contenido de la
prestación fideiusoria. Por su parte, la acción de reembolso del fiador solamente podrá enta
blarse con la pretensión de recuperar lo pagado al acreedor, esto es, el importe jde lo prome
tido por el deudor al acreedor (principal y accesorios). El mismo razonamiento tendría que
ser aplicable para el caso de la fianza limitada en la que la prestación del fiador consiste en la
entrega de un bien infungible.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente ¿podrá constituirse, con carácter ilimitado

o limitado, una fianza que tenga por objeto una prestación de hacer o la abstención de una
conducta?, ¿puede el acreedor aceptar como fianza ilimitada la ejecución de un comporta
miento distinto a la entrega de bienes fungibles o infungibles?
Con relación a las interrogantes formuladas, consideramos - e n mérito a lo señalado pre

cedentemente- que el acreedor puede aceptar como fianza -sea con carácter limitado o ilimi
ta d o - una prestación de hacer -co m o por ejemplo, la talla de una escultura- o una absten
ción -d ejar de comercializar por un tiempo determinados bienes-, por entender que la ejecu
ción subsidiaria de dichas prestaciones es suficiente para satisfacer sus intereses patrimoniales.
El problema de la constitución de una fianza -lim itada o ilim itada- cuyo objeto esté dado
por una prestación de hacer o de no hacer, parece incidir en las relaciones patrimoniales que
vinculan al fiador con el deudor, en lo que se refiere al reembolso de lo pagado por el fiador.
En efecto, piénsese que el deudor haya prometido entregar cierta suma de dinero y que dicha
obligación haya sido garantizada con una prestación de hacer o de no hacer ¿cómo valorizar
estas últimas con respecto a la primera para efectos del reembolso?
Sobre el particular, consideramos que el valor que debe atribuirse a la prestación del fia
dor, para efectos del reembolso, es el de la o las prestaciones del deudor por cuanto es ese valor
el que el acreedor quiso asegurar con la fianza. Es decir, si el acreedor estima como suficiente
la prestación -d e hacer o no hacer- prometida por el fiador, para procurarse subsidiariamente
la satisfacción de sus intereses patrimoniales, es porque ha apreciado que esta - la prestación
del fiador- y la o las prestaciones del deudor tienen igual valor. D e este modo, la acción de
reembolso que promueva el fiador contra el deudor solamente podrá perseguir la recupera
ción del íntegro del valor del total de las prestaciones prometidas por el deudor al acreedor
- s i la fianza se pactó ilim itada-; o, del valor de las prestaciones que se hubiesen garantizado
con la prestación de hacer o la abstención - s i la fianza se pactó lim itada-.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. Contrato de fianza. En: R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Comisión Encargada del Estudio y Revi
sión del Código Civil. Okura Editores. Lima, 1985; C A R RA SC O P ER ER A , Angel; C O R D ERO LO BA TO ,
Encarna, y M A R ÍN LO PEZ, Manuel Jesús. “Tratado de los derechos de garantía”. Aranzadi. Navarra, 2002;
G A RC ÍA -CU ECO M A SCA RO S, Secundino José. “Instituciones de Derecho Privado”. Tomo III, Obligaciones
y contratos, Volumen 3o. Coordinador general Juan Francisco Delgado de Miguel. I a edición. Civitas. Madrid,
2 003; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI, Contratos nominados (Segunda
parte). I a edición. W G Editor. Lima, 1993; O R TEG A PIA Ñ A , Marco Antonio. “Breve estudio sobre la fianza”.
Artículo publicado en la revista Advocatus N ° 11. Viza Editorial e Imprenta. Lima, 2005.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Obligación del fiador de acuerdo a su extensión
Que, la fianza puede ser Imitada o ilimitada, según la extensión de la obligación del fiador; conforme al primer criterio,
enseñan Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós, el fiador contrae su obligación señalando un monto máximo por el cual respon
derá, es decir, se compromete a responder el pago de la obligación, intereses, gastos, constas judiciales etc,, en el segundo caso,
el fiador se obliga a responder por toda obligación principal, incluso sus accesorios (Cas. N° 1517-99 -Junín).
186
Beneficio de excusión
Artículo 1879.- E l fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor.
Concordancias:
C.C. arts. 1880, 1881, 1882, 1883, 1884, 1888; LEY 26887art. 273; LEY 27287art. 61
C é s a r A. F ernández F ernández
Se denomina beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer

efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. La doc
trina lo ha expresado del siguiente modo: “Es el derecho o beneficio de los fiadores para no
ser compelidos previamente al pago de una deuda mientras el obligado principal o preferente
tenga bienes suficientes para cubrirla”(1).
Spota lo define como “el derecho que se concede al fiador de negarse a efectivizar la
obligación de garantía que el contrato de fianza genera, hasta que el acreedor haga ejecución
de todos los bienes del deudor. Es una de las dos notas características de la fianza simple, que
marca una clara diferencia con la fianza solidaria y con la figura del principal pagador, donde
ese beneficio está ausente”®.
Para Diez-Picazo “es la facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto ener
var o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida contra él. El fundamento de dicho
beneficio o facultad lo constituye el principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe
ser compelido a pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el
patrimonio del deudor”®.
Para el jurista colombiano Valencia Zea, el beneficio de excusión en la fianza opera cuando
el fiador que es ejecutado por el acreedor puede oponerse en el sentido de obligar al acreedor
a que persiga, en primer lugar, el cumplimiento de la deuda sobre los bienes del deudor. Para
que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusión, debe oponerlo al acreedor luego
que este lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables den
tro del territorio de la República, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación.
En consecuencia, el beneficio de excusión tiene su justificación en orden a la finalidad

de la fianza, esto es, apunta a proporcionar al acreedor mecanismos más eficaces de satisfac
ción de su crédito contra el deudor principal.
La regla establece que, en principio, al primero que debe exigírsele el pago es al deudor
y luego al fiador. Por tanto, podemos precisar que el fiador goza así de un beneficio, el deno
minado “beneficio de excusión”.
Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en

proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deu
dor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación.123
(1) EnciclopediaJurídica Omeba. T o m o X I , D risk ill, B u en os A ires, 1 9 8 1 , p. 4 7 7 .

(2 ) S P O T A , A lb e rto G . Instituciones de Derecho Civil. Contratos. V o lu m en V I I I , B u en os A ire s, p. 2 2 5 .
(3) D I E Z - P I C A Z O , L u is. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. V olu m en se g u n d o , C ivitas, M a d rid , 1 9 9 6 , p. 4 3 5 . 487
La excusión de los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa inelu
dible para el acreedor. Aquel puede iniciar la acción judicial directamente contra el fiador sin
necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal; el problema
que se presenta es que este se expone a que el fiador paralice su acción invocando el beneficio
materia de comentario que funciona como una “excepción dilatoria”, y que debe oponerse en
la oportunidad que estipulan nuestras normas procesales civiles.
El acreedor debe demostrar no solo que ha demandado al deudor principal, sino también
que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y
que tales procedimientos han resultado infructuosos sea total o parcialmente. Pero si no exis
ten en los Registros Públicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con
acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al deudor.
Cabe precisar que dicho beneficio únicamente funciona en relación a la fianza conven
cional; no, pues, en la legal ni en la judicial.
León Barandiarán, al referirse al origen del beneficium excusionis, señala que se remonta
al Derecho justinianeo, haciendo resaltar la fisonomía de subsidiaridad de la obligación asu
mida por el fideiusser. Como este comúnmente se compromete por espíritu desinteresado, se
le favorece con el beneficio de orden, de excusión, en el sentido de que el deudor debe diri
girse previamente contra el deudor, y solo si no consigue de este el pago, puede dirigirse con
tra el fiador.
Al respecto precisa Puig Peña que: “Conviene observar, sin embargo, que este benefi
cio no envuelve una subsidiariedad absoluta en el proceso, sino una plena subsidiaridad en la
persecución de los bienes (...). Ahora, lo que no puede es hacerse pago en los bienes del fia
dor sin haber excutido antes los del obligado principal en la deuda”(4).
Staudinger, citado por León Barandiarán, explica que el fundamento del beneficio de
excusión es racional sosteniendo que: “La responsabilidad del fiador es esencialmente subsi
diaria. El fiador declara mediante la asunción de la fianza no solamente la voluntad de res
ponsabilizarse solo después del deudor principal, sino también la voluntad de solo responder
si y en tanto la vía jurídica contra el deudor principal infructuosa ha llegado a ser”.
León Barandiarán precisa que: “El acreedor puede demandar solo al deudor; en este
caso no habría lugar para invocar el beneficio de excusión, pues el acreedor está respetando
el respectivo orden en lo que hace al deudor principal y al deudor subsidiario que es el fiador.
Pero si el acreedor demandara conjuntamente al deudor principal y al fiador, en este caso el
último puede valerse del beneficio de orden, y lo mismo sucederá si dicho fiador es el único
demandado, o sea, que la demanda se dirige contra él y no contra el deudor principal. Hay
que decir que el acreedor puede demandar directamente al fiador, pues la caución aunque
sea subsidiaria no está condicionada a la demanda previa del deudor. La subsidiariedad es
para otras consecuencias. Si el deudor es insolvente, sería esfuerzo vano demandarlo primero
y el beneficio de excusión, de otro lado, no podría operar. El acreedor puede, pues, deman
dar directamente al fiador, y a este le es dable entonces valerse del beneficio mencionado”.
Asimismo agrega: “El beneficio tiene la consecuencia que se ha de paralizar toda acción
tendiente al cobro de la deuda contra el fiador en tanto no se actúe contra el deudor principal
y se determine si el último tiene bienes o no los tiene con que responder. Si el deudor puede
488 (4) P U I G P E N A , F ed erico . Tratado de Derecho Civil español. T o m o II, V olu m en IV , B a rce lo n a , 1 9 5 6 , p. 4 9 1 .
FIANZA ART. 1879
satisfacer el debitum, el fiador está libre de toda acción judicial. Si el deudor no puede satis
facerlo, entonces, sí cabe que la responsabilidad se haga efectiva contra el fiador”
Cabe agregar que este beneficium ordinis es operante, siendo suficiente que el acreedor
haya compelido al deudor una única vez, pero sin éxito, pudiendo entonces posteriormente
dirigirse contra el fiador.
La regla del beneficium excusionis, de que goza el fiador, no es de orden público. Aquel
se inspira en la cautela de un interés económico, el del acreedor, en virtud del carácter subsi
diario de la obligación asumida por el fiador; pero no está en juego sino un interés privado.
Por eso el beneficio es renunciable.
En el primer caso la renuncia del fiador puede ser tácita, cuando no se propuso la excu
sión oportunamente, esto es luego que el fiador sea requerido para el pago. En el segundo, el
acreedor goza de la ventaja de poder accionar contra el deudor principal o el fiador sin respe
tar el orden a seguir sobre el particular. En el caso de quiebra del deudor principal la excu
sión entonces carece de utilidad, por serle imposible al acreedor hacer efectivo su crédito por
el estado de insolvencia en que se encuentra el deudor.
Concluyendo podemos señalar que el beneficio de excusión tiene su justificación en

orden a la finalidad de la fianza, esto es, apunta a proporcionar al acreedor mecanismos más
eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal.
Cabe agregar que incluso en materia procesal opera el beneficio de excusión como una
defensa previa. En la doctrina se ha conceptualizado a las defensas previas como instrumen
tos procesales por los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso iniciado en tanto
el accionante no efectúe aquello que el derecho sustantivo dispone como actividad prelimi
nar a la interposición de la demanda.
Por tanto, según lo manifestado, el acreedor puede, si así lo estima conveniente, iniciar
su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió
contra el deudor principal, sin embargo, en dicho supuesto el acreedor se expone a que el fia
dor pueda paralizar la acción judicial interpuesta en su contra invocando la excepción de excu
sión como una defensa previa. Es decir, opera de esta manera como una excepción dilatoria.
DOCTRINA
dica. Lima, 2001; B O R D A , Guillermo. “Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones”. Tomo I. Perrot.
Buenos Aires, 1945; B O R D A , Guillermo A. “Manual de contratos”. 19a edición. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires; C O D ER A M A R T IN , José María. "Diccionario de Derecho M ercantil”. Pirámide. Madrid, 1982; DE
LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel y M U Ñ IZ ZIC H E S, Jorge (coordinadores). “Temas de Derecho Con
tractual”. I a edición. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987; EN C IC LO PED IA JU R ÍD IC A O M EBA . Tomo
X I. Driskill. Buenos Aires, 1981; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del Derecho Civil patrimonial”. Volu
men segundo. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; L A R E N Z , Karl. “Derecho de Obligaciones”. Tomo I. Edito
rial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958; LLA M BÍA S, Joaquín; R A FFO , Patricio y SA SSOT, Rafael.
“Manual de Derecho Civil. Obligaciones”. 11a edición. Perrot. Buenos Aires, 1993; M A N R E SA Y NAVARRO,
José María. “Tratado de Derecho Civil español”. Tomo II, Volumen IV. Barcelona, 1956; M E SSIN E O , Fran
cesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires,
1971; PÉR EZ V IV E S, Alvaro. “Garantías civiles”. Ia edición. Temis. Bogotá, 1984; P U IG BRU TA U , José.
“Introducción al Derecho Civil”. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1981; P U IG PEÑA, Federico. “Tratado de
Derecho Civil español”. Tomo II, Volumen IV. Barcelona, 1956; PLA N IO L, Marcelo y R IPE R T , Jorge. “Tra
tado práctico de Derecho Civil francés”. Traducido por el Dr. Mario Díaz Cruz. Tomo X I , segunda parte. Cul
tural. La Habana, 1946; SPO TA , Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil, Contratos”. Volumen V III. Bue
nos Aires; VA LENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil”. Temis. Bogotá, 1975.
489
Oponibilidad del beneficio de excusión
Artículo 1880.- Para que elfiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe
oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la existencia de
bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República, que sean suficientes
para cubrir el importe de la obligación.
Concordancias:
C.C. art. 1882
Como puede apreciarse del texto mismo del artículo en comentario, el precepto esta
blece dos condiciones para que el fiador pueda acogerse al beneficium excusionis:
a) La primera condición está referida a la oportunidad en que el fiador debe formu

lar la oposición.
b) La segunda está referida a la indicación y acreditación de los bienes realizables del

deudor con los cuales pueda hacerse pago el acreedor:
b.l) Dentro del territorio de la República.
b.2) Que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación.
En relación a la primera exigencia y teniendo en especial consideración que el beneficio

de excusión no opera de pleno derecho, sino que aquel deberá ser necesariamente invocado
por el fiador, nos preguntamos: ¿En qué momento debe invocarse? La respuesta es obvia: es
decir, tan pronto sea requerido por el acreedor para el pago respectivo.
Y nos repreguntamos:
1. ¿En la vía judicial, al contestar la demanda?, o
2. ¿En la vía extrajudicial, ante el requerimiento formal del acreedor? (entiéndase por
ejemplo, mediante una carta notarial).
Planiol y Ripert al respecto señalan: “El fiador debe alegar su beneficio a la primera
demanda que se le haga (art. 2022): es una excepción dilatoria que ha de proponerse previo
a toda defensa en cuanto al fondo. Con mayor razón sería demasiado tarde para alegarla en
apelación o en vísperas de la adjudicación de los bienes del fiador; se entendería en tal supuesto
que el fiador lo había renunciado”(1).
Al respecto, León Barandiarán refiere que: “La norma reposa en la consideración de que
si al fiador le fuese dable en cualquier momento reclamar por razón del beneficio de orden,
y no tan luego sea requerido para el pago, podría originar con ello un daño al acreedor, que
habría perdido su tiempo demandado al fiador. D e modo que una vez que es demandado
judicialmente debe el fiador pedir que previamente el deudor principal sea demandado y
discutido. Es una excepción dilatoria previa que debe proponerla antes de toda discusión o
defensa en cuanto al fondo”.
(1) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de Derecho Civilfrancés. Tomo X I. Segunda parte. Cultural,
La Habana, 1946, p. 893.
190
FIANZA ART. 1880
De lo expuesto, en nuestra opinión queda claro lo siguiente:
a) El beneficio de excusión debe ser opuesto por el fiador tan pronto es requerido al
pago por el acreedor, es decir, en la primera oportunidad.
b) En cuanto a que debe ser opuesto solo en la vía judicial, no compartimos dicho
criterio, por cuanto en nuestra legislación no se hace ningún tipo de distinción
en ese sentido. En consecuencia, el beneficio de excusión podrá ser invocado en
ambos requerimientos, vale decir, judicial o extrajudicial.
En lo relativo a la segunda exigencia, vale decir, el señalamiento de bienes del deudor,

debemos considerar los siguientes aspectos:
a) Nos referimos a bienes realizables que se encuentren dentro del territorio nacional.
b) Que dichos bienes sean suficientes para cubrir el importe de la obligación.
Al obrar así el fiador está indicando al acreedor el medio para que resulte realizable su
crédito, y en tal virtud se satisface el legítimo interés de dicho acreedor.
Los bienes deben ser realizables, es decir, susceptibles de poder servir para cubrir el cré
dito del acreedor y, por lo tanto, no lo serán bienes embargados o litigiosos o sujetos a garan
tías reales®.
El fiador ha cumplido, así, con proporcionarle al acreedor las indicaciones que le pue
dan servir para hacerse pago, siendo dable al acreedor proceder contra el deudor principal.
Manresa y Navarro expone al respecto: “Se comprende la justicia del principio, pues
sabiendo el acreedor que en todo caso tenía asegurado el cobro de su crédito con la fianza,
podría descuidarse demorando la excusión y dando lugar con ello a la insolvencia del deu
dor, en cuya virtud se inferirían perjuicios indebidos al fiador si tuviera que responder de esa
insolvencia, empeorándose o agravándose considerablemente su situación. Además, si el acree
dor no tuvo toda la actividad necesaria en perseguir a su deudor y por ello llegó a hacerse
insolvente él mismo, el daño resultante de esa negligencia debe imputarse a dicho acreedor y
sufrirlo él solo y no el fiador, que por su parte cumplió los deberes que la ley le imponía seña
lando bienes del deudor en que hace la debida excusión”®.
Cabe precisar un aspecto importante: por regla general corresponde al fiador proponer
o no el beneficio de excusión, cuando goza de él. Siendo potestativo del fiador oponer el refe
rido beneficio, queda obligado el juez a decretar la ejecución pedida y en caso de que el fia
dor proponga la excusión, tramitar el correspondiente incidente.
Sin embargo, existen casos en que la intención expresa e inequívoca del fiador ha sido
la de obligarse a pagar solo aquello que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal.
En tales casos está obligado el acreedor a la excusión, esto es a perseguir primero los bienes de
dicho deudor, sin necesidad de que el fiador oponga el beneficio, soportando los costos. Exige
la ley que la intención, además de expresa sea inequívoca, es decir que no deje dudas sobre
(2) Ver artículo 1882 del Código Civil: “No se tomará en cuenta para la excusión, los bienes embargados, litigiosos
(...y.
. (3) MANRESA Y NAVARRO, José María. Tratado de Derecho Civil español. Tomo II, Volumen IV. Barcelona, 1956,
p. 243.
491
que el fiador se obligó solo para el caso de que, perseguido primero el deudor, este no pagare
todo o parte de su deuda. Se trata pues de un verdadero beneficio de orden convencional”(4)5.
De otro lado, en cuanto a los efectos que produce el beneficio de excusión, es el de la

suspensión del procedimiento contra el fiador, esto es, el juicio correspondiente que se ter
mina (si estuviésemos en la vía judicial), al declararse que el fiador goza de dicho beneficio.
Es aquí donde el acreedor debe a partir de este momento perseguir los bienes del deudor prin
cipal que el fiador ha denunciado, pues de no hacerlo la responsabilidad subsidiaria de este
quedará limitada a la diferencia entre el valor de los bienes que hubiere señalado y el monto
del crédito, si aquellos fueran inferiores a este.
“Si la excusión fuere obligatoria para el acreedor, su negligencia hace al fiador irrespon
sable de la insolvencia del deudor, cuando tuvo medios suficientes para hacerse pagar. Es el
segundo de los efectos de la excusión”(:>).
DOCTRINA
Aires; C O D ER A M A R T IN , José María. “Diccionario de Derecho M ercantil”. Pirámide. Madrid, 1982; DE
LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel y M U Ñ IZ Z IC H E S, Jorge (coordinadores). “Temas de Derecho Con
tractual”. I a edición. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987; EN CIC LO PED IA JU R ÍD IC A O M EBA . Tomo
X I. Driskill. Buenos Aires, 1981; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del Derecho Civil patrimonial”. Volu
1971; PÉR EZ V IV E S, Alvaro. “Garantías civiles”. I a edición. Temis. Bogotá, 1984; P U IG BRU TA U , José.
(4) PÉREZ VIVES, Alvaro. Garantías civiles. Ia edición, Temis, Bogotá, 1984, p. 413.
(5) Ibídem, p. 415.
192
Responsabilidad del acreedor negligente en la excusión
Artículo 1881.- E l acreedor negligente en la excusión de los bienes del deudor es respon
sable hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia que resulte de su descuido.
Concordancias:
C.C. arts. 1326, 1327, 1884
C é sa r A. F ernández F ernández
Técnicamente la negligencia del acreedor en la excusión se encuentra ya comprendida

en el artículo 1884 del Código Civil. Por tanto, el análisis y comentario respectivo de la pre
sente norma lo efectuaremos en dicho artículo.
DOCTRINA
Aires; C O D ERA M A R T IN , José María. “Diccionario de Derecho M ercantil”. Pirámide. Madrid, 1982; DE
tractual”. I a edición. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987; EN C IC LO PED IA JU R ÍD IC A O M EBA . Tomo
1971; PÉR EZ V IV E S, Alvaro. “Garantías civiles”. I a edición. Temis. Bogotá, 1984; P U IG BRU TA U , José.
tado práctico de Derecho Civil francés”. Traducido por el Dr. Mario Díaz Cruz. Tomo X I, segunda parte. Cul
nos Aires; VALENCIA ZEA , Arturo. "Derecho Civil”. Temis. Bogotá, 1975.
493
Bienes que no se consideran en la excusión
Artículo 1882.- No se tomarán en cuenta para la excusión, los bienes embargados, liti
giosos, hipotecados, dados en anticresis o prendados, por deudas preferentes, en la parte
que fu ere necesario para su cumplimiento.
Si los bienes del deudor no producen más que un pago parcial de la deuda, el acreedor
puede accionar contra el fiador por el saldo, incluyendo intereses y gastos.
Concordancias:
C.C. arts. 1878, 1880
El presente artículo se refiere a aquellos bienes no tomados en cuenta para la excusión.
Sin embargo antes de efectuar el comentario respectivo, consideramos pertinente tener

claro algunos conceptos:
a) Bienes embargados.- Los bienes embargados son aquellos que jurídicamente no

pueden ser afectados hacia el cumplimiento de una fianza, por estar precisamente
ya afectados por la medida cautelar del embargo.
b) Bienes litigiosos.- Se denomina así a aquellos bienes que son objeto de contro
versia judicial respecto precisamente a su titularidad. En consecuencia, en tanto
no se defina judicialmente la titularidad definitiva de los mismos, estos no pueden
ser materia de disposición por ninguna de las partes.
c) Bienes hipotecados.- La hipoteca es un derecho real de garantía que recae sobre

bienes inmuebles garantizando el cumplimiento de una obligación propia o de
tercero. En tal consideración el inmueble hipotecado es aquel en el cual si bien es
cierto su propietario mantiene la posesión del mismo, otorga al acreedor los dere
chos de persecución, preferencia y venta judicial.
d) Bienes dados en anticresis.- La anticresis es un derecho real mediante el cual

se hace entrega de determinado bien inmueble precisamente en garantía de una
deuda, concediendo al acreedor el legítimo derecho de explotarlo y percibir sus
frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y
en caso de exceder, sobre el capital solamente si no se deben intereses”. Como es de
conocimiento, la sustancial diferencia con la hipoteca radica en que en la anticre
sis el acreedor es quien asume la posesión del bien y se encuentra por consiguiente
legalmente facultado para la percepción de los frutos y productos que la explota
ción del bien inmueble genere.
e) Bienes prendados.- La prenda consistía en la afectación expresa que se hacía

de determinado bien mueble mediante su entrega física o jurídica para garanti
zar el cumplimiento de una obligación. Actualmente, con la dación de la Ley N°
2 8 6 7 7 de 01-03-2006, debemos referirnos propiamente a bienes dados en garan
tía mobiliaria.
Ahora así, pasamos al análisis del presente artículo.
194
FIANZA ART. 1882
Sobre el particular Arias Schreiber señala: “El artículo 1882, supliendo la deficiencia
del Código Civil de 1936 en esta materia, precisa el concepto de bienes realizables, enume
rando aquellos que no se consideran como tales”(1).
Por tanto, estamos ante una relación de supuestos excluyentes: aquellos bienes que no se
encuentren dentro de dicha relación serán considerados susceptibles de excusión, vale decir,
serán considerados bienes realizables.
Y nos formulamos la siguiente pregunta: ¿Qué se entiende por “bienes realizables”?
Son aquellos susceptibles de poder servir para cubrir el crédito del acreedor. Es en tal
consideración que no pueden ser bienes realizables los bienes embargados o litigiosos o suje
tos a garantías reales, tal como así lo estipula la norma bajo comentario.
Cabe agregar que dichos bienes deben encontrarse necesariamente dentro del territo
rio nacional; y ser suficientes para cubrir la obligación, dado que el efecto de la excusión no
es definitivo, sino condicionado a que el deudor pueda pagar dicha deuda. Caso contrario,
tal como lo establece la segunda parte del presente artículo si los bienes del deudor no pro
ducen más que un pago parcial de la deuda, el acreedor puede accionar contra el fiador por
el saldo, incluyendo intereses y gastos.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo IIE Gaceta Ju rí
tractual”. I a edición. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987; E N C IC LO PED IA JU R ÍD IC A O M EBA . Tomo
men segundo. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; L A R EN Z , Karl. “Derecho de Obligaciones”. Tomo I. Edito
1971; P ÉR EZ V IV E S, Alvaro. “Garantías civiles”. I a edición. Temis. Bogotá, 1984; P U IG BRU TA U , José.
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2 0 0 1 , p. 2 9 5 .
Improcedencia del beneficio de excusión
Artículo 1883.- La excusión no tiene lugar:
L - Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.
2 . - Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor.
3. - En caso de quiebra del deudor.
Concordancias:
C.C.arts. 1183, 1868, 1875; LEY 27287 art. 61
Previamente debemos referirnos a que, tanto en la doctrina así como en la mayoría de

las legislaciones, se establece que para que proceda el beneficio de excusión deben cumplirse
las siguientes condiciones:
a) Que el fiador no esté privado de él.
b) Que lo oponga en tiempo oportuno.
c) Que se señalen los bienes del deudor principal.
d) Que se paguen los costos de la excusión, si el acreedor lo pidiere(1).
Sin embargo, y tal como lo estipula nuestro Código Civil, solo de modo excepcional
está privado el fiador del beneficio de excusión, no procediendo el mismo en los siguien
tes casos:
1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente al citado beneficio

En principio debemos señalar que este inciso confirma el carácter eminentemente facul
tativo del beneficio de la excusión. En nuestra legislación la norma es clara: se exige que la
renuncia deba efectuarse de manera expresa, constar por escrito y cumplir la formalidad exi
gida por la ley. Ello desde luego, significa que en defecto de tal expresión goza el fiador del
beneficio, cuya renuncia no puede deducirse de una voluntad tácita.
Al respecto Diez-Picazo precisa que: “La inexistencia del beneficio deriva en este caso
de la voluntad del propio fiador, que en ejercicio de su poder de autonomía lo ha excluido. La
renuncia debe ser expresa y no puede admitirse la de carácter tácito. El hecho de no ejercitar
el beneficio no significa renunciar a él”1(2)3.
Y agrega: “La renuncia puede ser una declaración de voluntad producida en el momento
de la constitución de la fianza, que lejos de ser en puridad una renuncia (renuncia antici
pada) es un pacto de exclusión. La renuncia puede producirse con posterioridad, con tal de
que la voluntad de renunciar se infiera de la declaración del fiador, sin que se exija para ello
una forma determinada”®.
(1) P É R E Z V I V E S , A lv aro. Garantías civiles. I a edición , T e m is, B o g o tá , 1 9 8 4 , p. 4 0 1 .

(2) D I E Z - P I C A Z O , Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. V olum en seg u n d o , C ivitas, M a d rid , 1 9 9 6 , p. 4 3 5 .
(3) íd em .
FIANZA ART. 1883
2. Cuando el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor

En este caso rigen sin duda las reglas de las obligaciones solidarias. Solidarias son las
obligaciones en las que, concurriendo una pluralidad de acreedores o de deudores (o de ambas
clases de sujetos, al mismo tiempo), cada uno de los primeros tiene derecho a exigir todo el
monto íntegro del crédito y cada uno de los segundos está obligado a cumplir toda la deuda.
En las obligaciones solidarias no se permite la división entre los sujetos de la obligación,

ni del crédito ni de la deuda; esto quiere decir que la solidaridad se aplica tanto a los créditos
como a las deudas. En el primer caso se hace presente la solidaridad activa y en el segundo
caso la solidaridad pasiva.
Al respecto el artículo 1182 del Código Civil establece que: “La solidaridad no se pre
sume. Solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa”.
En consecuencia: si el ñador y el deudor principal son solidarios frente al acreedor, el

beneficio de excusión carece de sentido, pues hay entre este y la solidaridad una evidente
incompatibilidad.
3. En caso de quiebra del deudor

Diez-Picazo, al referirse a los casos de quiebra o de concurso del deudor principal, señala
que: “Entrañan tales casos una insolvencia del deudor judicialmente declarada, con una ocu
pación de todo su patrimonio, que hace imposible que concurran los presupuestos de la excu
sión: bienes libres y suficientes para cubrir el importe de la deuda”.
Guilarte, citado por Diez-Picazo precisa: “La situación de suspensión de pagos impide
el señalamiento de bienes libres para el pago, porque lo que integra el patrimonio del sus
penso ha quedado intervenido y fuera de su disponibilidad”.
Cabe agregar lo expresado por Messineo, quien señala que el deudor no cumple (se
entiende con el pago de la obligación) porque no puede o porque no quiere. En el primer caso
estamos ante la imposibilidad jurídica, objetiva y absoluta de cumplimiento, producida des
pués de la formación de la relación. El segundo caso ante la negligencia del deudor o falta del
deber de diligencia. Esta segunda opción presenta, a su vez, dos modalidades: puede deberse
a una decisión tomada por el deudor o puede deberse a una imposibilidad objetivamente apa
recida, cuya causa esté en la negligencia del deudor.
Coincidimos con quienes sostienen que la quiebra está dentro de la modalidad referida
a la imposibilidad objetivamente aparecida, cuya causa está en la negligencia del deudor, por
lo que luego de establecerse el grado de culpabilidad del deudor, el fiador tendrá derecho a
un resarcimiento por los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado.
DOCTRINA
Buenos Aires, 1945; B O R D A , Guillerm o A. “Manual de contratos”. 19a edición. Abeledo-Perrot. Buenos
LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel y M U Ñ IZ ZIC H E S, Jorge (coordinadores). “Temas de Derecho Contrac
tual”. Ia edición. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987; EN CIC LO PED IA JU R ÍD IC A O M EBA . Tomo X I.
Driskill. Buenos Aires, 1981; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del Derecho Civil patrim onial”. Volumen
segundo. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; L A R EN Z , Karl. “Derecho de Obligaciones”. Tomo I. Editorial
497
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958; LLAM BÍ AS, Joaquín; R A FFO , Patricio y SASSOT, Rafael. “Manual
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María. “Tratado de Derecho Civil español”. Tomo II, Volumen IV. Barcelona, 1956; M E SSIN E O , Francesco.
“Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971;
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ducción al Derecho Civil”. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1981; P U IG PEÑA, Federico. “Tratado de Dere
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Aires; VALENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil”. Temis. Bogotá, 1975.
498
Negligencia del acreedor en la excusión
Artículo 1884.- E l acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados por elfiador
asume el riesgo de la pérdida o no persecución de estos bienes para losfines de la excusión.
Concordancias:
C.C. arts. 1326, 1327, 1881
C é sa r A. F ernández F ernández
El artículo en comentario se refiere al caso de la negligencia del acreedor en la excusión.
Al respecto Borda señala que: “Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el

deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador. La solución es equi
tativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habría podido
cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador”®.
Y añade: “Pero la ley confiere al fiador otro recurso más para defenderlo contra la inac
ción del acreedor. Desde que la deuda principal se ha hecho exigióle, puede intimar al acree
dor para que proceda contra el deudor y cesará su responsabilidad por la insolvencia sobreve
nida durante el retardo. Aquí ni siquiera será necesario demostrar la negligencia del acreedor,
basta con que no haya iniciado la ejecución inmediatamente después del requerimiento del
fiador y que durante esa demora sobrevenga la insolvencia del deudor principal”®.
D e lo expuesto queda claro entonces que si el fiador fue lo suficientemente diligente en

oponer el beneficio de excusión y lo efectuó con arreglo a ley, vale decir: a) en tiempo y modo
oportuno, y b) señalando los bienes del deudor, no puede ser perjudicado posteriormente si el
acreedor con su “negligencia” (dejando transcurrir el tiempo) no hace valer su derecho contra
el deudor, debiendo por tanto asumir el riesgo de la pérdida correspondiente.
DOCTRINA
dica. Lima, 2001; B O R D A , Guillermo. "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones”. Tomo I. Perrot.
Aires; C O D ER A M A R T IN , José María. “Diccionario de Derecho Mercantil”. Pirámide. Madrid, 1982; DE
LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel y M U Ñ IZ Z IC H E S, Jorge (coordinadores). “Temas de Derecho Con
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X I. Driskill. Buenos Aires, 1981; D IE Z -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del Derecho Civil patrimonial”. Volu
men segundo. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; L A R E N Z , K arl. “Derecho de Obligaciones”. Tomo I. Edito
“Manual de Derecho Civil. Obligaciones”. 11a edición. Perrot. Buenos Aires, 1993; M A N RESA Y NAVARRO,
1971; P ÉR EZ V IV E S, Alvaro. “Garantías civiles”. I a edición. Temis. Bogotá, 1984; P U IG BRU TA U , José.
tado práctico de Derecho Civil francés”. Traducido por el Dr. Mario Díaz Cruz. Tomo X I, segunda parte. Cul
nos Aíres; VALENCIA ZEA , Arturo. "Derecho Civil”. Temis. Bogotá, 1975.
(1) BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. 19a edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 653.
(2) ídem. 499
Excepciones oponibles por el fiador al acreedor
Artículo 1885.- E l fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que
corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean inheren
tes a su persona.
Concordancias:
C.C. art. 1291: C.P.C. arts. 446, 447
En una relación de fianza, donde el fiador se ha comprometido con ánimo de liberali

dad a garantizar obligaciones ajenas, es natural que el ordenamiento le proporciones deter
minados medios de defensa. En tal sentido, el primer mecanismo que debe activar el fiador
requerido para el pago, es el beneficio de excusión, conforme a lo normado por el artículo
1879, salvo que hubiese renunciado a aquel.
Adicionalmente, el fiador cuenta con otro medio de defensa cuando le es exigible la obli
gación, y es que puede oponer al acreedor todas las excepciones que corresponden al deudor,
salvo las que sean inherentes a su persona. Este mecanismo es el regulado por la norma que
ahora se comenta, cuyo antecedente es el artículo 1798 del Código Civil de 1936.
Entre ambas normas se advierten dos diferencias: la primera de fondo, consistente en

que en el Código actual la posibilidad del fiador de oponer las excepciones que competen al
deudor es factible aun cuando este hubiera renunciado a las mismas; y la segunda de carác
ter formal, consistente en que el Código anterior señalaba que el fiador no podía oponer las
excepciones puramente personales, mientras que la norma actual se refiere a las excepciones
inherentes a la persona del deudor, que en rigor aluden a lo mismo.
Para explicar esta norma, León Barandiarán, comentando el artículo 1798 del Código
anterior partía de la premisa de diferenciar tres clases de excepciones: i) las de carácter objetivo
(referidas a la deuda propiamente dicha); ii) las de carácter personal vinculadas a la persona
del deudor principal; y iii) las de carácter personal vinculadas a la persona del propio fiador.
La norma en cuestión se refiere obviamente a la procedencia de la oposición de las excep

ciones objetivas, relacionadas con la obligación principal, porque son estas las que correspon
den al deudor principal (por ejemplo la excepción de prescripción), excluyéndose entonces a las
inherentes a su persona porque precisamente la misma norma así lo establece expresamente.
La razón de ser de esta disposición es que “el fiador no puede estar colocado en situa
ción más desventajosa que el fiado, y si este podría invocar una objeción inherente a la exis
tencia misma de la obligación garantizada, también lo podrá hacer el fiador. Ello se basa en
el carácter subsidiario de la fianza” (LEÓ N B A R A N D IA R Á N , p. 331).
Continúa el autor citado explicando, como lo dice la propia norma, que el fiador no
puede oponer las excepciones que el Código anterior denominaba “puramente personales” del
deudor y ahora se denominan “inherentes a su persona”. Y esto en razón de que tales excep
ciones son extrañas a la fianza y pertenecen únicamente al ámbito del deudor principal por
una relación especial distinta a la obligación que la fianza garantiza.
Empero la doctrina no ha sido pacífica en cuanto a definir lo que se entiende por excep
ciones inherentemente personales del deudor, ni a cuáles son específicamente estas. Por ejemplo,
FIANZA ART. 1885
en el Derecho nacional León Barandiarán (p. 332) pone como ejemplo el caso del fiado (deu
dor principal) que a su vez tiene un crédito contra su acreedor por otro concepto, pudiéndose
pensar en que una vez subrogado el fiador este podría oponer la excepción de compensación
frente al acreedor, valiéndose de la obligación de este frente al deudor-fiado; sin embargo, se
sostiene que “el fiador no puede prevalerse de esta clase de excepciones personales del deudor
principal, porque por su índole ellas solo pueden ser utilizadas por quien está específicamente
legitimado, que es el deudor principal (LEÓ N BA R A N D IA R Á N , p. 331). No obstante, este
mismo ejemplo es utilizado por Arias Schreiber (p. 884) para manifestar que la excepción de
compensación sí puede ser opuesta por el fiador; en efecto este autor escribe que si “A” es fia
dor de “B ” frente al acreedor “C ”; y este - ”C ”- a su vez le debe algo a “B ” (se entiende que
por un título distinto), por aplicación del numeral 1885 del Código Civil, el fiador “A” una
vez subrogado en el lugar de “B ” podría oponer a “C ” la compensación de lo que este - ”C ”—
le debe a “B ”, y que tal oposición de la compensación podría ser hecha aun cuando “B ” no la
hubiere ejercido o hubiere renunciado a ella.
Finalmente, las excepciones que corresponden al propio fiador contra el acreedor, obvia
mente pueden ser opuestas por aquel a este, sobre la base de su propia legitimidad para obrar.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. "Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima,
rios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
501
Responsabilidad solidaria en caso de cofianza
Artículo 1886.- Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda
y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el íntegro
de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división.
Concordancias:
C.C. arts. 1175, 1887
N elwin C a st r o T r ig o so
1. La solidaridad en general: breves apuntes

Según una difundida corriente de opinión, la relación obligatoria es aquella relación
jurídica intersubjetiva con contenido patrimonial en virtud de la cual el deudor, quien es
titular de una situación jurídica subjetiva de desventaja activa denominada deuda, tiene que
desplegar determinado comportamiento, positivo u omisivo, para satisfacer el interés de otro
sujeto denominado acreedor, quien, por otro lado, es titular de una situación jurídica subje
tiva de ventaja activa llamada crédito, la cual le permite exigir del deudor, precisamente, el
despliegue de aquella conducta que debe desarrollar para satisfacer su interés(1). La posición
en la que se encuentra el deudor es un deber jurídico, mientras que la posición en la que se
halla el acreedor es un derecho subjetivo.
Ahora bien, fuera del esquema elemental descrito precedentemente, las relaciones obli
gatorias, que siempre deben estar integradas por dos partes, pueden tener en sus polos a uno
o más sujetos®. Cuando ocurre lo primero, se les denomina subjetivamente simples. Cuando,
en cambio, acaece lo segundo, se les denomina subjetivamente complejas, plurisubjetivas® o
subjetivamente colectivas®. La simpleza o la complejidad puede darse tanto en el lado pasivo
cuanto en el lado activo de la relación, no siendo extraño, además, que se dé en ambos polos
de la misma.
El tipo más importante de relaciones obligatorias subjetivamente complejas está repre

sentado por las obligaciones solidarias. Se tiene solidaridad, por un lado, cuando, siendo
única la obligación, son varios los deudores, cada uno de los cuales está obligado frente al
acreedor por el íntegro de la deuda, pudiendo, quien hubiera llevado a cabo el pago y, por
consiguiente, extinguido la deuda, dirigirse contra los demás para que estos le reembolsen
el monto que ha egresado de su patrimonio (solidaridad pasiva) y, por otro, cuando, siendo
única la obligación, son varios los acreedores, pudiendo el deudor efectuar el pago a cual
quiera de ellos (solidaridad activa)®. En ambos casos, el efecto capital del fenómeno es la
determinación de la extinción de la deuda -naturalmente por la satisfacción del interés cre-
ditorio- como consecuencia de la actividad de un solo sujeto (ya sea un deudor que ejecuta12345
(1) Entre otros: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. IV, L'obbligazzione. Giuffré, Milán, 1990, pp. 2-3.
(2) Por todos: DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. II, Las relaciones obligatorias.
5a edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 161.
(3) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 691.
(4) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit, p. 162.
(5) Entre otros: BRANCA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Privado. Porrúa, Ciudad de México, 1978, p. 260. ALPA,
Guido. Istituzioni di Diritto Privato.t 2a edición, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1997, p. 720. PER-
LINGIERI, Pietro y ROMANO, Geremia. “Obligazioni solidali”. En: PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto
Civile. 4a edición, Esi, Nápoles, 2003, pp. 289-291.
502
FIANZA ART. 1886
la prestación, ya sea un acreedor que exige - y obtiene- la misma, según se trate de solidari
dad pasiva o activa, respectivamente).
La fianza puede contener un supuesto de solidaridad pasiva. Tal cosa sucederá cuando
el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor a responder por el íntegro de la deuda
en caso de incumplimiento obviamente. El artículo bajo comentario contiene, entonces, un
supuesto de solidaridad pasiva, de modo que resulta pertinente abocarse a ella. Por lo tanto,
debe entenderse que se aludirá a la solidaridad pasiva cada vez que se haga referencia a la
solidaridad.
En este orden de ideas, se hace necesario efectuar un breve análisis acerca de cuál es la
función desenvuelta por la solidaridad en general, para contar con los elementos indispensa
bles que nos permitan entender el por qué de la previsión establecida por el legislador y, fun
damentalmente, si resulta ventajosa respecto de la fianza ordinaria o no.
2. Las funciones de la solidaridad pasiva y las ventajas de la fianza

solidaria frente a la fianza ordinaria
La función que tradicionalmente se ha atribuido a la solidaridad pasiva, sea que pro
venga de fuente legal o negocial, es la de servir como instrumento de refuerzo garantía del
acreedor frente a los riesgos de insolvencia del deudor, evitando, además, que el deudor se
vea en la necesidad de demandar el pago a cada uno de los deudores®. Un dato curioso, en
relación con lo que se acaba de señalar, es que, tal como se ha indicado, la función de garan
tía de la solidaridad pasiva, en su momento, indujo a más de un autor a pensar que las hipó
tesis de solidaridad eran, en realidad, supuestos de fianza recíproca®.
Sin perjuicio de que la de refuerzo de la garantía del acreedor para el cobro de su cré
dito sea una función de innegable existencia y trascendencia, es menester señalar que de la
solidaridad pasiva puede predicarse la existencia de otras y acaso no menos importantes fun
ciones, cuyo somero análisis será centrado en su incidencia en la fianza solidaria. Veamos.
Parece innegable que la solidaridad pasiva pueda servir como un poderoso instrumento
para incentivar o desincentivar niveles de precaución y de diligencia en el cumplimiento de
las obligaciones. En efecto, sin perjuicio de la existencia de la función tradicional de reforzar
la posición del acreedor frente a los riesgos de insolvencia de su deudor, la solidaridad puede
funcionar como un mecanismo importante para incentivar o desincentivar a los codeudores
a ejecutar la prestación a la que están obligados. La cuestión relativa a si la regla de la solida
ridad incentiva el cumplimiento y la diligencia o, por el contrario, la desincentiva, depende
de una cuestión de política legislativa, sobre todo en el ámbito del diseño de la disciplina de
las relaciones internas entre codeudores solidarios.
En este punto, no hay duda de que existe una relación estrecha entre la solidaridad y la
responsabilidad. Así, por ejemplo, en el caso del artículo bajo comentario, si el deudor prin
cipal incumple, los cofiadores, a menos que hayan pactado el beneficio de la división como
la propia disposición bajo comentario establece, tendrán que responder por el íntegro de la
deuda garantizada. Ahora bien, no hay duda de que el acreedor se va a beneficiar porque va
a poder cobrar la deuda a cualquiera de los cofiadores, reforzando su posición frente a los67
(6 ) E n tre o tros: B I A N C A , M a ssim o . O b . c it., p. 6 9 5 .

(7) Lo documenta: BIANCA, Massimo. Ibídem, loe. cit.
503
riesgos de insolvencia de alguno de ellos. Sin embargo, ello podría traer como consecuen
cia que los niveles de prevención y de diligencia para cumplir decaigan, ya que, por ejem
plo, podría suceder, como es obvio, que el acreedor se dirija contra el cofiador más solvente,
dejando inmunes a los otros, sin perjuicio, claro está, de que, en las relaciones internas entre
deudores solidarios, el que pagó tenga derecho a repetir (pero el interés que subyace a este
derecho solo podrá ser realizado después de un trámite que depende de variadas circunstan
cias y que, muchas veces, no es tan expeditivo ni necesariamente llega a buen puerto). De
esta manera, los cofiadores menos solventes, a sabiendas de que tienen menos posibilidades
de ser requeridos por el acreedor para el pago, podrían dejar de tomar todas las medidas de
precaución y de diligencia para cumplir.
Por ello, aun cuando, a priori, el establecimiento de una fianza solidaria podría aventa
jar, al desarrollar la solidaridad una función de garantía frente a los riesgos de insolvencia, a
la fianza ordinaria, en los hechos concretos, la situación podría ser inversa.
DOCTRINA
ALPA, Guido. “Istituzioni di D iritto Privato”. 2 a edición. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Turín, 1997;
BIA N C A , Massimo. “D iritto Civile”. Vol IV, L'obbligazzione. Giuffré. Milán, 1990; BRA N C A , Giuseppe.
“Instituciones de Derecho Privado”. Porrúa. Ciudad de México, 1978; D ÍEZ -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos
del Derecho Civil patrim onial”. Vol. II, Las relaciones obligatorias. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; PER-
L IN G IE R I, Pietro y R O M A N O , Geremia. “Obligazioni solidali”. En: P E R L IN G IE R I, Pietro. “Manuale di
D iritto Civile”. 4 a edición. Esi. Nápoles, 2003.
504
Beneficio de división
Artículo 1887.- Si se ha estipulado el beneficio de la división, todo fiador que sea deman
dado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte
que le corresponde.
Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el bene
ficio de la división, este resulta obligado únicamente por esa insolvencia, en proporción
a su cuota.
Concordancias:
C.C. arts. 1172, 1204
Innovando respecto a su antecedente legislativo inmediato, representado por el Código

Civil de 1936, el legislador de 1984 establece que se presuma la indivisibilidad de la fianza,
por lo que el beneficio de la división debe convenirse.
En ese orden de ideas, el artículo 1886 del Código Civil dispone que la denominada
fianza indivisible entraña una solidaridad pasiva obligacional: pluralidad de obligados, a los
cuales se les puede exigir indistintamente el cumplimiento de la obligación asumida. En ese
sentido, la palabra indivisibilidad no se asocia, en materia de fianza, al objeto de la obligación,
sino que se refiere a la manera en que se han obligado los fiadores entre sí respecto al acree
dor, esto es, presupone pluralidad de obligados en un mismo vínculo jurídico. Esto último
merece destacarse, la fianza solidaria no demanda de cofiadores, empero, la fianza divisible e
indivisible presupone cofiadores, porque se trata de determinar la manera en que se han vin
culado para cumplir con el contrato de garantía, en caso la fianza fuese requerida por el acree
dor. Hay un problema en la terminología. En materia de fianza, la garantía solidaria es ajena
al concepto obligacional de solidaridad. En materia de fianza, la garantía indivisible corres
ponde al concepto obligacional de solidaridad, y de manera correlativa, la garantía divisible
corresponde al concepto obligacional de mancomunidad.
Ahora bien, así como tradicionalmente se ha previsto el beneficio de excusión en mate

ria de fianza (bajo el argumento de que hay que proteger al fiador, porque se trata de un ter
cero que actúa por razones de solidaridad, por lo que no resultaría justo que su patrimonio
pueda ser afectado directamente por el acreedor, tesis que no nos parece muy sólida pero que
escapa a los comentarios del artículo 1887 del Código Civil), de la misma manera también
está previsto el llamado beneficio de división, lo cual quiere decir que la deuda accesoria y
subsidiaria se divide entre el número de cofiadores que corresponda (evitándose así una asun
ción de deuda más onerosa, siempre bajo ese esquema de evitar perjuicios a quien interviene
movido por razones de solidaridad), por lo que el acreedor solo podrá dirigirse contra cada
uno de ellos según sea su cuota de interés en la deuda (presumiéndose que cada quien res
ponde por el mismo importe, salvo que del título obligacional se desprenda cuotas de inte
rés diferenciadas por cada cofiador), conforme a los artículos 1182 y 1173 del Código Civil.S i
Si asumimos que el sistema de garantías tiene por finalidad esencial facilitar el inter
cambio y asegurar la recuperación de los créditos, consideramos que la fianza debería ser soli
daria (en su terminología) y, en el caso de pluralidad de fiadores, además indivisible (siem
pre conforme a su particular terminología), ya que ello permitirá que un acreedor esté en
mejor posición de recuperar el crédito, facilitándose el tráfico. Nuestro Código Civil solo
considera parte de lo señalado, porque si bien mantiene la presunción relativa del beneficio
de excusión, no es menos cierto que ha eliminado la presunción del carácter divisible de la

fianza, de manera que obliga a que se pacte la divisibilidad para fines de enervar la presun
ción relativa de indivisibilidad. En ese sentido, la indivisibilidad (solidaridad pasiva obliga-
cional) de la fianza se presume legalmente (no olvidemos que la solidaridad obligacional solo
se deriva del pacto o de la ley, conforme al artículo 1183 del Código Civil, siendo este último
el caso en materia de cofianza).
Dado que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad se asocian a pluralidad de obli

gados, resulta pertinente plantearnos el tema sobre qué ocurre cuando uno de los cofiadores
deviene en insolvente al tiempo de formularse el requerimiento.
Tratándose de la fianza divisible ¿corresponde aplicar de manera inmediata el segundo

párrafo del artículo 1887 del Código Civil? De acuerdo con esta norma, si un cofiador divi
sible deviene en insolvente, su cuota de interés en la deuda se redistribuye en función de la
cuota de interés de cada uno de los restantes cofiadores, de manera que hay una parte de la
garantía personal que queda sin asignación, lo cual permite sostener que el acreedor asume
finalmente parte de esa insolvencia. Un ejemplo facilita la comprensión. La fianza fue otor
gada por cuatro cofiadores (mancomunidad obligacional) por SI. 100,000. El acreedor solo
puede dirigirse contra cada uno de ellos hasta por SI. 25,000, correspondiendo a cada fiador
un 25% de interés en la distribución de la deuda. Si uno de los cofiadores deviene en insol
vente, su parte se redistribuye, por lo que cada uno de los tres fiadores restantes tomará el
25% de la suma de S/. 25,000, ¿qué pasa con el restante 25% que no ha podido redistribuirse?
Se pierde, lo cual quiere decir que para fines prácticos se reduce la garantía, ya que el acree
dor asume ese riesgo, asume parte de la insolvencia, afectándose la recuperación del crédito.
En nuestra opinión, el segundo párrafo del artículo 1887 del Código Civil no debe apli
carse de manera automática, resulta necesario considerar previamente el tema del origen de
la fianza. Habrá que diferenciar si el deudor se obligó en su oportunidad a presentar garantes
capaces y solventes (dado que estamos ante un caso de pluralidad de fiadores), o si la fianza
se generó con prescindencia del deudor.
En el primer supuesto, debería aplicarse lo establecido en el artículo 1876 del Código

Civil, por lo que el riesgo de insolvencia lo asume el deudor, quien deberá presentar otro cofia
dor mancomunado. El problema radica en que, bajo esta hipótesis, el acreedor se queda con los
brazos atados, porque si la garantía ya fue requerida (conforme se desprende de la redacción
del segundo párrafo del artículo 1887 del Código Civil), ello significa que ya se ha tornado
en exigióle la obligación principal (carácter subsidiario de la fianza), por lo que en ese con
texto no tendría sentido concluir que si el deudor no sustituye al cofiador insolvente se darán
por vencidos los plazos de la deuda principal garantizada, ¿qué vencimiento anticipado de
plazos puede aplicarse cuando el plazo ya venció y por ello es que se requiere el honramiento
de la fianza? La asunción de la insolvencia por el deudor no deja de ser una simple declara
ción con escaso sentido práctico. Ahora bien, ¿justifica lo manifestado la aplicación del artí
culo 1887 del Código Civil? En nuestra opinión, la circunstancia que los fiadores hayan con
venido el beneficio de división no enervaría el hecho que el deudor era quien debía presentar
y mantener como garante a personas capaces y solventes. En otras palabras, la solución nor
mativa conforme a la cual los cofiadores asumen parte de la insolvencia, siendo que el acree
dor asume solo un remanente, no sería la más apropiada. Si el deudor debía presentar cofia
dores solventes, el problema de la insolvencia de uno de ellos sería un tema que corresponde
ser asumido íntegramente por el deudor y, por último, en lo práctico, por el acreedor. Con
tinuando con el análisis, habría que verificar en qué términos el deudor se obligó a presentar
506
FIANZA ART. 1887
garantes capaces y solventes. Si se estableció que la fianza a celebrar sería una con beneficio de
división, consideramos que el deudor asume plenamente su responsabilidad por insolvencia
y, en su defecto, se convierte en un problema del acreedor mas no por los demás cofiadores.
Pero sí no se estableció nada (y, por lo tanto, se aplica supletoriamente la ley conforme a la
cual la cofianza estaba destinada a ser indivisible) y luego el acreedor y los cofiadores presen
tados convinieron el beneficio de división, consideramos que estaremos ante un problema que
involucra no solo al acreedor sino a los propios cofiadores y, desde ese punto de vista, resulta
aceptable la solución contenida en el segundo párrafo del artículo 1887 del Código Civil.
En el segundo supuesto, cuando la fianza carece de génesis convencional o legal, sí resul

taría pertinente aplicar lo dispuesto en artículo 1887 del Código Civil sobre redistribución
de la insolvencia de uno de los fiadores mancomunados, por los mismos fundamentos seña
lados en la parte final del párrafo precedente. Entendemos que este es el marco conceptual
de la norma bajo comentario, aunque de su texto no se desprenda así expresamente.
Y tratándose de la fianza concertada en términos de indivisibilidad, que no es sino soli

daridad pasiva obligacional, presumida legalmente, el tema de la insolvencia carece de mayor
trascendencia, ya que el acreedor por estar legitimado para dirigirse contra cualquier cofiador
solo lo hará finalmente contra quienes sean solventes, sin perjuicio de las relaciones internas
entre los cofiadores. En cualquier caso, por más que distingamos la génesis de la fianza, el
hecho que el deudor haya asumido el riesgo de solvencia resulta siendo, en el caso concreto,
irrelevante, conforme hemos señalado precedentemente.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R PEZET, Max y A R IA S-SC H R E IB E R M O N T E R O , Angela (con la colaboración de CÁR
DEN A S Q U IR O S, Carlos). Exposición de motivos y comentarios. Contrato de fianza. En: R E V O R E D O DE
D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Okura Edi
507
Beneficio de excusión del subfiador
Artículo 1888.- E l subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador
como del deudor.
Concordancias:
C.C. art. 1879
Así como la fianza entraña que un tercero garantiza al deudor frente al acreedor mediante
la asunción de una obligación propia, aunque accesoria y subsidiaria, la subfianza significa que
un tercero garantiza al fiador frente al acreedor, garantía respecto precisamente a esa obliga
ción propia (del fiador) que conceptualmente es distinta a la obligación principal garantizada
(a cargo del deudor). En palabras de Luis Diez-Picazo, la subfianza es la fianza de la fianza(1).
En ese orden de ideas somos de opinión que para fines de una adecuada técnica legisla
tiva no se justifica una regulación expresa en materia de subfianza, salvo que se establezcan
reglas que no corresponden a las previstas en general para toda fianza, como sería el caso, por
ejemplo, que se dispusiese que el subfiador no goza del beneficio de excusión, o que los sub
fiadores gozan del beneficio de división.
Por lo tanto, resulta ocioso el contenido del artículo 1888 del Código Civil, ya que la
disposición contenida en su artículo 1879 es más que suficiente.
Ahora bien, uno podría considerar que ha habido un afán docente por parte del legisla
dor, de manera que, aunque reiterativo, prefiere que el concepto quede suficientemente pre
ciso, más aún cuando podría confundirse la cofianza con la subfianza, y si la cofianza era
solidaria pretender exigir el cumplimiento de la garantía al subfiador sin observar el benefi
cio de la división.
Si nos remontamos al proyecto elaborado por la denominada Comisión Reformadora

puede advertirse que, de acuerdo a su artículo 1944, la excusión solo era posible mediante
pacto, presumiéndose la denominada solidaridad, aunque en materia de subfianza estaba pre
visto el indicado beneficio de excusión (artículo 1951), el cual se perdía en caso de incapa
cidad o insolvencia del deudor o del fiador (conforme a la regla general, actualmente conte
nida en el artículo 1883 del Código Civil). No obstante, el Código Civil de 1984 se apartó
de dichos antecedentes, por lo que su artículo 1888 carece de racionalidad, ya que siendo la
subfianza una fianza, se le aplica el régimen previsto para la misma respecto al beneficio de
excusión, por lo que resulta inútil reiterarlo.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R PEZET, Max y A R IA S-SC H R E IB E R M O N TERO , Angela (con la colaboración de CÁR
DEN A S Q U IR O S, Carlos). Exposición de motivos y comentarios. Contrato de fianza. En: R EV O R ED O DE
D E BA K EY , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Okura Edi
tores. Lima, 1985; D ÍEZ-PICA ZO , Luis y G U LLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. Edito
rial Tecnos. Madrid, 1999; O RTEG A PIAÑA, Marco Antonio. “Breve estudio sobre la fianza”. En: “Advocatus”,
revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, undécima entrega. Lima, 2004.
(1) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999,
capítulo trigésimo sétimo.
Subrogación del fiador
Artículo 1889.- E l fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el
acreedor tiene contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente ha
pagado.
Concordancias:
C.C.arts. ¡260, 1262, ¡302, ¡890, 1896, 1902; LEY27287 arts. 60 y 62
Indemnización al fiador
Artículo 1890.- La indemnización que debe serle pagada al fiador comprende:
1. - E l total de lo pagado por el fiador.
2. - El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no lo produ
jese para el acreedor.
3. - Los gastos ocasionados al fiador, después de poner este en conocimiento del deudor que
ha sido requerido para el pago.
4. - Los daños y perjuicios, cuando procedan.
Concordancias:
C.C.arts. 1244, 1321, 1889
M o isé s A rata S o l ís
1. Dualidad o unicidad de la vía de regreso

Los artículos materia del presente comentario se insertan dentro de lo que la doctrina,
al tratar de los distintos bloques normativos que se vinculan con la figura de la fianza, suele
denominar “relaciones entre el fiador y el deudor”.
Se trata de relaciones que han sido concebidas por el legislador como “efectos o conse
cuencias legales”, que conciernen a la incidencia que respecto de un tercero (el deudor prin
cipal) pueda tener la existencia o el despliegue de eficacia de una relación distinta como lo es
la de fianza que vincula al fiador con el acreedor. Estos efectos groso modo pueden agruparse
en efectos previos al pago de la obligación del fiador (la genéricamente denominada acción(1)
de relevación de la que se ocupa el artículo 1897) y efectos posteriores a dicho pago (la gené
ricamente denominada vía de regreso que se encuentra desarrollada en los artículos 1889 y
1990, complementados por lo dispuesto en los artículos 1891, 1892, 1894, 1896).
Puede advertirse inmediatamente el error de sistemática en el Código, toda vez que los
efectos posteriores al pago son tratados antes que los efectos previos al pago. Sin embargo,
lo que nos interesa destacar aquí es que, salvo la referencia que contiene el inciso 3) del
artículo 1897 al pacto por el cual el deudor se obligó a relevar al fiador de su obligación
(1) Solo por costumbre utilizamos los términos acción o pretensión en el sentido que los usa la doctrina civilista, como
facultades puestas a disposición de los sujetos para obtener -judicial o extrajudicialmente- la tutela de sus posi
ciones jurídicas. Nos está claro que el sentido procesal de dichos términos es otro, que la acción en sentido técnico
es un derecho público subjetivo y autónomo que permite obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre un caso
concreto, el cual no puede confundirse con la facultad sustantiva puesta a disposición del sujeto y que la pretensión
es solo la invocación que de ese derecho sustantivo se hace en el proceso a través del petitorio de la demanda. 509
dentro de un determinado plazo, parece que “nada importa para la regulación de la fianza la
posición jurídica, obligaciones y derechos, que el fiador y el deudor tengan respectivamente
entre sí al margen mismo del hecho del pago que ha de hacerse al acreedor” (C A R R A SC O
PERERA , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ, p. 253). Se trata de relaciones que
operan ministerio legis porque nacen al margen de todo pacto y, en principio, se aplican a
todo tipo de fianza (simple o limitada, con beneficio de excusión o solidaria, gratuita u one
rosa, etc.), aunque deba coincidirse en que “nada impide que fiador y deudor hayan cons
truido sus relaciones de modo convencional” (Ibídem), caso en el cual primará la regula
ción convencional, toda vez que los artículos que hemos citado no son de orden público. Así
por ejemplo, la denominada “relación de cobertura” pudiera modular lo previsto por la ley o
establecer consecuencias distintas, como cuando se establece que el fiador no tendrá acción
alguna contra el deudor porque ha actuado con ánimo de liberalidad respecto del deudor o
como mandatario de este último.
Lo que ocurre, en todo caso, es que en la medida en que la fianza puede existir “aun
sin noticia o contra la voluntad del deudor” (artículo 1869) y que dicha relación, ordinaria
mente, tiene por causa el simple reforzamiento del crédito del acreedor, el legislador se ve
precisado a establecer, como “efectos legales”, las medidas que aseguren -e n unos casos de
manera preventiva y en otros de manera reintegrativa- que, por un lado, la fianza no se con
vierta en un medio para que el deudor obtenga créditos, no cumpla con sus obligaciones y se
enriquezca a costa del fiador y, por otro, que el fiador -a u n a falta de pacto con el deudor-
se vea incentivado a prestar fianza en atención a la existencia de remedios legales encamina
dos a dejarlo “indemne” de las consecuencias gravosas que para su patrimonio pueda repre
sentar el haber afianzado a otro.
Los artículos en referencia se sitúan en el ámbito de los efectos legales posteriores al

pago y es un lugar común en los modelos legislativos que provienen del modelo contenido en
los artículos 2028 y 2029 del Código Civil francés® establecer que el fiador cuenta con dos
acciones para recuperar, en vía de regreso, el pago hecho al acreedor: la acción subrogatoria
de la que, en nuestro Código Civil, se ocuparía el artículo 1889 y la acción de reembolso de
la que se ocuparía el artículo 1890 del Código, es decir, el fiador podría lograr un fin equiva
lente (quedar indemne de las consecuencias patrimoniales que se hubieren derivado para él
del hecho de haber tenido que honrar su obligación fideiusoria) mediante dos acciones espe
cíficas que los Códigos suelen tratar en dos artículos distintos.
Entre una y otra acción, las legislaciones suelen establecer consecuencias diferentes. En
el caso de nuestro país esas diferencias serían las siguientes: (i) la subrogatoria tiene un con
tenido limitado a lo que pagó el fiador (cfr. artículo 1889 segundo párrafo) mientras que la
de reembolso le permite reclamar los conceptos adicionales previstos en los incisos 2 al 4 del
artículo 1890); (ii) la subrogatoria confiere al fiador “todos los derechos, acciones y garan
tías del antiguo acreedor” (artículo 1262) y así, por ejemplo, podría prevalerse de un privi
legio, de una fianza independiente (no de una cofianza que genera una acción de repetición,
(2) Los artículos del Código Civil francés antes mencionados tienen el siguiente contenido:
Artículo 2028.- “El fiador que ha pagado debe ser indemnizado por el deudor principal, ya se haya dado la fianza
sabiéndolo o ignorándolo el deudor. / Esta indemnización comprende tanto la cantidad total como los intereses y
gastos; no obstante, el fiador solo será indemnizado por los gastos ocasionados a él después de poner en conoci
miento del deudor principal que había sido requerido para el pago. /Podrá exigir también los daños y perjuicios si
ha lugar”.
Artículo 2029.- “El fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos que el acreedor tenía contra el
510 deudor”.
FIANZA ART. 1890
según el artículo 1893) o de una garantía real existente a favor del crédito, mientras que la
de reembolso es simplemente una acción personal a la que solo el pacto entre deudor y fiador
podrían rodear de garantías; (iii) la subrogatoria le permite al fiador de un crédito respecto
de deudores solidarios dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos (artículo 1891),
en cambio, la de reembolso, aun cuando corresponda a una deuda solidaria, en la medida
que recién nace con el pago, será simplemente un crédito por una deuda mancomunada en
aplicación de la regla general que exige el establecimiento expreso de la solidaridad (artículo
1183); (iv) la subrogatoria permite al fiador accionar contra todos los codeudores, aun cuando
él solo haya afianzado a uno de ellos, en cambio la de reembolso solo permite - a ese mismo
fiador- actuar solo contra el codeudor al que afianzó; (v) la subrogatoria no permite el cobro
de intereses si estos no son aplicables al capital adeudado, en cambio la de reembolso sí per
mitiría en ese caso el cobro de intereses legales; y, (vi) la subrogatoria está sujeta a un plazo
de prescripción que ya viene corriendo, mientras que la de reembolso queda sujeta a un plazo
de prescripción que recién empieza a correr desde que el fiador hizo el pago.
Una brevísima referencia a la historia de la vía de regreso del fiador nos ayudará a enten
der los problemas fundamentales que se plantean hoy con respecto a la coexistencia de estas
dos acciones de las que nos hablan los Códigos.
En el Derecho Romano clásico, la posición del fiador que pagaba al acreedor era distinta
según existiera o no, entre deudor y fiador, una relación previa por la que el primero hubiera
encomendado al segundo asumir dicha condición ante el acreedor. Si había mediado encargo,
entonces el fiador podía actuar frente al deudor a través de una “actio mandati contraria”; en
cambio, de no mediar encargo, la acción que correspondía al fiador era la uactio negotiorum
gestorum”. En suma, el fiador no contaba con una acción directa y automática contra el deudor.
El desenvolvimiento posterior guarda íntima relación con la evolución de la propia

figura del pago con subrogación y se vincula con una institución artificiosa pero útil creada
por el Derecho Romano posclásico denominada “beneficium cedendarum actionum \ en vir
tud de la cual se trataba de “asegurar al codeudor o fiador o dueño de la cosa dada en garan
tía que paga al acreedor común, un medio para recuperar la suma entregada, más eficaz y
rápido que la acción de regreso que puede competirle, pero que no le compete necesaria
mente, en la relación interna de mandato o de sociedad de los codeudores, los cuales se apro
vechan del pago, al quedar liberados de su concurrente obligación” (B E T T I, p. 258). D eci
mos que la institución era artificiosa porque dicho beneficio “no se configuraba como una
atribución legal, sino como una facultad cuyo ejercicio o solicitud había de corresponder al
fiador” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 617). En efecto, “supongamos que el acree
dor reclamaba el pago del fideiussor y que este último se declaraba dispuesto a efectuarlo si
el acreedor le cedía su acción contra el deudor principal. Accedía el acreedor y el fideiussor
pagaba. Este pago podía ser considerado como el precio satisfecho para adquirir la acción, ya
que esta no quedaba extinguida. Si el fideiussor era demandado por el acreedor podía este ser
compelido por el juez (mediante una exceptio dolí) a ceder su acción contra el deudor prin
cipal (la cual como ya se ha dicho no se consumía por la litis contestatio con el fideiussor) al
fideiussor” (SC H U L Z , p. 480).
Es recién en el Derecho justinianeo que se reconoce al fiador que paga una “cessio ipso
lege”, de manera que a partir de entonces “el fiador tiene siempre, sin necesidad de un acto
voluntario y expreso del acreedor, la misma acción que este tenía contra el deudor princi
pal, siendo de esta forma la acción de regreso distinta según el tipo de deuda entre acreedor
y deudor, a diferencia de lo que ocurría con la actio depensi, que era una acción general de
regreso” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, pp. 538 y 539).
La “cesio ipso lege” a favor del fiador era hasta entonces solo un determinada hipótesis
concreta de subingreso, de quien paga, en la posición del acreedor. Es recién en el antiguo
Derecho francés que el supuesto concreto antes mencionado es insertado dentro de una ins
titución general denominada pago con subrogación, institución que debe su nombre al Dere
cho Canónico pero que está “relacionada con dos instituciones del Derecho Romano: el bene-
ficium cedendarum actionum y la sucessio in locum o injus creditori” (C A Z EA U X y T R IG O
REPR ESA S, p. 49). La primera de dichas instituciones ya ha sido explicada, mientras que a
través de la segunda “un acreedor hipotecario que pagaba a otro que le era preferente, pasaba
a ocupar el lugar o rango de este último” (Ibídem).
La subrogación es una institución especial toda vez que “el efecto normal y específico
del pago que es la integral extinción de la obligación, se produce solo respecto del acreedor
primitivo, cuyo derecho queda extinguido en tanto y en cuanto resulta satisfecho su crédito;
subsistiendo en cambio la obligación del deudor, tal cual era con relación al tercero que pagó,
y que viene por tal razón a ocupar el lugar del acreedor originario. Por ello es que ha podido
decirse que en estos casos se produce una extinción subjetiva mas no objetiva, de la obliga
ción. En suma (...) el pago no extingue propiamente la obligación sino que simplemente, da
lugar a un cambio o sustitución de la persona del acreedor” (Ibídem, p. 48).
Ahora bien, es fácil advertir que este tercero generalizado por la figura de la subrogación,
ordinariamente dispondrá de una acción que le es propia (personal) contra el deudor, “por
que al pagar por este se ha convertido a su vez en su acreedor; será la acción de mutuo, si ha
prestado al deudor la suma necesaria para efectuar el pago (...); la de mandato, si el deudor
le ha encomendado o consentido que pague (...) la de gestión de negocios, cuando el deudor
ignoraba el pago o conociéndolo no pudo impedirlo (...); o, en fin, la de in rem verso solo en
la medida en que hubiese sido útil el pago al deudor, si el tercero lo hizo contra la voluntad de
este último (...). Pero en todos estos casos el solvens se encuentra frente al deudor por el que
ha pagado, como simple acreedor quirografario y en concurso con los demás acreedores del
mismo” (Ibídem, p. 47). Es por ello que en el análisis de la subrogación siempre debe tenerse
en cuenta que la misma sirve para resolver un problema práctico “que no es de transmisión
o circulación (del crédito), sino de distribución de cargas y ventajas, de adecuación y mari
daje de dar y de tener, La subrogación, al garantizar la sustitución, ofrece un premio al ter
cero que cumple directamente, en lugar del deudor o indirectamente por su intermediación
(...), la cooperación debida por el deudor de una prestación fungióle. La cooperación de ter
cero, que teniendo carácter no gratuito, sino oneroso, debería calificarse como una coopera
ción gestoria, ofrecida con la finalidad de recuperar cuanto se dé para satisfacer al acreedor;
ello supone la conservación de la relación obligacional con el único fin de asegurar la recu
peración de la suma pagada con un medio más enérgico que una común y ordinaria acción
de regreso” (B E T T I, p. 260)
Dentro de las modalidades de la subrogación (legal y convencional), las legislaciones sue

len ubicar, a veces de manera casuística y otras de manera general, al tercero legítimamente
interesado en el pago y uno de los ejemplos típicos que se mencionan es el caso del fiador que
paga para evitar así una persecución futura.
La idea de una acción subrogatoria que permite al fiador gozar de los mismos derechos,
privilegios y garantías que tenía el acreedor originario, caló profundamente en el pensamiento
del legislador francés de 1804 en la medida en que resulta plenamente coincidente con el
FIANZA ART. 1890
esquema conceptual tradicional de la fianza, que ve en el fiador a un deudor de la misma

obligación garantizada, de ahí que el artículo 2011 del Code señala que “el que se constituye
en fiador de una obligación, se compromete, para con el acreedor, a satisfacer esa obligación,
si el deudor no la satisface por sí mismo”.
Pero, incluso, posteriormente, cuando las especulaciones doctrinarias empezaron a hablar

de una posible disociación entre deuda y responsabilidad y se vio en el fiador un ejemplo de
dicha disociación en la medida en que se trataría de un mero responsable por deuda ajena, la
idea de la subrogación seguía siendo útil, porque, finalmente, se estimaba que la responsabi
lidad del fiador se hacía efectiva mediante el pago por otro. Así, en el caso del Código Civil
alemán de 1900 tenemos que en el primer párrafo de su artículo 765 se señala que “por el
contrato de fianza se obliga el fiador frente al acreedor de un tercero a responder del cumpli
miento de la obligación del tercero”. Coincidente con ello el §774 del B G B contempla una
transmisión ope legis del crédito a favor del fiador que pagó.
No obstante la evolución anterior, simultáneamente, subsistió en la mente de los legis

ladores y doctrinarios el esquema conceptual que explica la relación entre el fiador y el deu
dor (relación de cobertura) como el resultado de un mandato o una gestión de negocios aje
nos que culminan cuando el “encargado” (fiador) cumple con pagar por el otro, lo que da
lugar a una pretensión de reembolso quizás menos eficaz que la subrogatoria, pero con un
contenido más amplio, porque además de lo pagado se le permite al fiador obtener intereses,
gastos e, incluso, una indemnización de daños y perjuicios. Un caso peculiar sobre este par
ticular es el del Derecho alemán cuyo Código Civil, al tratar de la fianza, solo hace referen
cia, en el acápite 1 de su §774 a que “siempre que el fiador satisfaga al acreedor, pasa a él el
crédito del acreedor contra el deudor principal (...)”.
Sin embargo en la doctrina alemana se puede advertir que esta “cesio ipso lege” si bien
puede tener las ventajas del traspaso de las garantías del crédito principal, tiene como princi
pal desventaja la posibilidad de que el crédito esté pronto a prescribir y por ello se piensa en
un segundo camino de regreso porque “una fianza, normalmente, no se asume espontánea
mente, sino instada por el deudor principal. Esta motivación significa, con frecuencia, un
mandato o un contrato de agencia según el §675 (el último con retribución). En ambos casos
puede pedir el fiador del deudor principal, según el §670, el resarcimiento de los gastos, que
según las circunstancias, pueda considerar necesarios (...). Al mismo resultado sobrevienen
los §§683, 670 respecto al titular de la gestión de negocios sin mandato. Este resarcimiento
de gastos comprende el importe que debe pagar el fiador al acreedor. Esta acción no proviene
del acreedor. Más bien surge tan solo con la prestación del fiador; tampoco está sujeta a pres
cripción abreviada alguna. Con ello, logra el fiador el tiempo suficiente para su regreso. En
todo caso, esta acción estará garantizada, con arreglo a los §§412, 401” (M E D IC U S, p. 615).
Ahora bien, sin perjuicio del contenido literal de los textos legales vigentes, la doctrina se
ha planteado la siguiente cuestión: ¿cómo se puede explicar racionalmente que, en orden a lo
que intencional y genéricamente identificaremos como el propósito de “conjurar” un mismo
hecho (el pago que ha debido ser realizado por el fiador como consecuencia del incumpli
miento del deudor), pueda el ordenamiento jurídico producir dos efectos y dos posibilidades
de actuación distintas: una “cesio ipso lege” a la que se le atribuye la calificación de una subro
gación en la posición del acreedor y una acción que nace “iureproprio” en cabeza del fiador,
ambas con ventajas y desventajas que, en cada caso, se pudieran añorar o repudiar por el fia
dor que en el balance final de su posición se vio precisado a tomar una u otra acción?
La respuesta a dicha pregunta ha dado lugar a las siguientes posiciones:

513
i) La tesis de la acción única.- Parte de considerar que solo por razones de orden
histórico correspondientes a la larga y compleja evolución de la figura de la fianza
es posible explicar que las legislaciones occidentales modernas, siguiendo el modelo
francés, hayan reconocido al fiador que paga, al menos aparentemente, dos reme
dios con configuración y efectos distintos, generándose así una inevitable “con
currencia de acciones (...) mientras que los efectos de una y otra serían aprecia
blemente distintos (contenido, prescripción ...), más o menos favorables según los
casos. ¿Cómo explicar tal duplicidad? No parece que sistema de tan desaconse
jables resultados pudiera salir de la cabeza de un legislador razonable y avisado.
De hecho, es muy verosímil que el legislador francés pretendiera fundir regreso y
subrogación, ofreciendo al fiador un remedio que le permitiera recuperar ñirepro-
prio lo pagado más intereses y gastos, con las ventajas -a n te todo, la prelación y
garantías—correspondientes a la obligación principal. De Page, en defensa de esta
tesis, cita la exposición de motivos de Treilhard que parece concluyente” (D E L
G A D O E C H EV A R R ÍA , p. 355).
Otros autores han sostenido la tesis de la acción única en las consecuencias civi
les y procesales absurdas a las que conduce la tesis dualista. Así respecto del orde
namiento jurídico español se ha dicho que “por el mero hecho de identificar la
acción con el ‘nomen iuris de subrogatoria, el fiador no podría obtener las parti
das indemnizatorias de los números 2° al 4 o del art. 1838 (equivalentes a los inci
sos 2 al 4 del artículo 1890), que no son conceptos subrogatorios, pues nacen ‘iure
proprio en cabeza del fiador. Además se producirían problemas innecesarios de
congruencia procesal y de cosa juzgada. Más aún, ambas pretensiones tendrían
que hacerse valer siempre de modo conjunto, en mérito del principio de preclusión
del art. 4 0 0 LECiv. ¿Cuándo tendría que optar el fiador? ¿Podría ejecutar por una
vía cuando fue estimada la demanda por otra? ¿Cabe acumular de forma alterna
tiva o subsidiaria? Todas estas son preguntas innecesarias cuando se elige la solu
ción más acorde con la pragmática del sentido común: el fiador ejercita la acción
de reembolso de los pagos hechos -q u e puede denominar acción de reembolso o
de subrogación-, sin que la cualificación típica dada a esta acción sea relevante.
Por medio de esta acción recuperará, siempre dentro de los límites del principio
dispositivo del proceso civil, los conceptos indemnizatorios del art. 1838, y podrá
prevalerse de los privilegios y garantías del crédito satisfecho, aunque esto último
limitado al concepto del art. 1838.1° (‘la cantidad total de la deuda’), pues sería
ilógico e inequitativo investir al fiador de los privilegios y garantías del crédito
principal para recuperar partidas económicas que el acreedor no hubiera podido
hacerse reembolsar del deudor (así los gastos del proceso y los daños sufridos por
el fiador)” (C A R R A SC O PER ER A , C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ,
p. 258).
La tesis unitaria no es nueva ni privativa de la doctrina de alguno de los países cuya

legislación conduce a pensar en la coexistencia de dos remedios, así en el caso de
la doctrina alemana se ha dicho: “Generalmente ya de la ‘relación interna exis
tente entre ellos se deriva una pretensión de reembolso del fiador contra el deudor
principal, parecida a la pretensión de restitución de gastos que tiene el mandatario
según el §670. La doctrina dominante considera que en esta hipótesis se dan dos
pretensiones dirigidas a la misma finalidad (es decir, una ‘concurrencia de preten
siones’). Más exacto sería admitir una sola pretensión de reembolso fundada en
514
FIANZA ART. 1890
igual medida en varios preceptos legales, que únicamente por motivos de técnica
legislativa reviste la forma de una transmisión de crédito. Además de consideracio
nes de tipo procesal (...) se manifiesta, sobre todo, a favor de la admisión de una
única pretensión la posibilidad de oponer al crédito trasmitido al fiador las excep
ciones derivadas de la ‘relación interna (...). En cuanto se noten diferencias (p. ej.,
respecto de la duración de los plazos de prescripción) han de aplicarse a esa única
pretensión de reembolso las disposiciones más favorables al fiador, ya que el §774
no quiere perjudicarle, sino favorecerle” (LA REN Z , p. 456).
En la legislación comparada es particularmente relevante el caso del Código Civil

argentino de 1869, porque aun cuando las notas de Vélez Sársfield a los artículos
2029 y 2030 de dicho Código hacen referencia a los artículos 2029 y 2028 del
Código Civil francés, lo cierto es que mientras el artículo 2029 consagra el bene
ficio de la subrogación para el fiador que paga, el artículo 2030 señala que ese
mismo fiador “subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que
hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día
del pago, como también la indemnización de todo perjuicio que le hubiese sobre
venido por motivo de la fianza”. Como se puede ver se trata de una subrogación
que fusiona a favor del fiador conceptos típicamente incluidos en la de reembolso.
ii) L a tesis dualista y sus variantes.- Parte de tomar como un hecho cuestionable
pero incontrovertible la coexistencia de las dos acciones que las legislaciones men
cionan para la vía de regreso del fiador: “Hoy la doctrina mayoritaria reconoce la
dualidad, por más que, como explica Puig Brutau, dicha dualidad demuestra que
una vez más el Derecho legislado no ha tenido bastante fuerza para fundir en un
nuevo sistema racional las formas jurídicas tradicionales” (G A R C IA -C U EC O
M A SC A R O S, p. 618).
Se ha sostenido también el mantenimiento de la dualidad en la seguridad jurídica

no solo de los garantes del deudor principal quienes, en caso de fundirse la subro
gación y el reembolso, se verían afectados a responder por conceptos que no estuvie
ron bajo de su consideración al garantizar al deudor sino también en la de los otros
acreedores del deudor que, especialmente en el caso de las garantías reales, pudie
ran resultar preteridos por créditos distintos de los que ellos pudieron conocer. En
uno u otro caso, lo que existe es una afectación a los principios de accesoriedad y
especialidad de las garantías conforme a los cuales las garantías se constituyen para
asegurar un crédito presente o futuro y es necesario que la obligación garantizada
se encuentre determinada o, por lo menos, sea determinable. El reforzamiento del
reembolso con el beneficio de la transmisión de garantías que la subrogatoria pro
duce generaría “un desgajamiento de las garantías de un crédito para pasar a otro,
lo que no parece posible en virtud del principio de accesoriedad de las mismas.
No es admisible que una hipoteca, por ejemplo, que garantizase al acreedor, pase
a garantizar ahora un crédito que no figura inscrito en el Registro de la Propie
dad, que tengan que soportarlo los terceros acreedores del deudor que están, valga
la expresión, ‘en la fila’ para hacer efectivo su crédito contra el inmueble gravado.
Contra el principio de especialidad (debe constar en el Registro expresamente la
deuda) y de publicidad, se les antepone ahora un crédito totalmente desconocido,
por lo menos en su cuantía. No hay que olvidar que las garantías son accesorias
de ‘determinados’ créditos, no de cualquier crédito, y que no pueden cederse sin
el crédito a que están afectas” (D ÍE Z -P IC A Z O y G U LLÓ N , p. 485).
515
Quienes aceptan ia dualidad de acciones tienen, de inmediato, que resolver ¿cómo

se engarzan estas dos acciones -q u e como señalamos derivan de un mismo hech o-
en orden al interés del fiador de reclamar los conceptos y efectos que ellas com
prenden? Podemos hablar hasta de tres posiciones: (i) para algunos es posible exi
gir acumulativamente ambas acciones y esto podría hacerse de manera simultánea
o de manera sucesiva hasta lograr la satisfacción de todos los conceptos, aunque,
dentro de esta postura, hay quienes piensan que solo esta última forma de proce
der es la adecuada: “ejercitada la elegida, se agota su contenido, pero podrá inten
tar la otra si con la primera no logró resarcirse de todos los perjuicios que le oca
sionó el pago” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 621); (ii) para otros una vez
ejercitada una acción queda descartada la otra (ALBALADEJO, citado por G A R
C ÍA -C U E C O M A SC A R O S, p. 621); y, finalmente, (iii) hay quien piensa, en fun
ción a las variantes de propia legislación, que existen dos acciones pero con cam
pos de acción diferente que algunos casos pueden coincidir y en otros no, citán
dose el caso del fiador que contrajo la obligación ignorándolo el deudor, supuesto
en el cual solo podría haber reembolso más no subrogación (Cfr. D ÍE Z -PIC A Z O ,
p. 441).
iii) Opinión personal.- Es el momento de expresar nuestra posición y de referir la

misma a nuestro ordenamiento jurídico. Desde ya adelantamos nuestra adhe
sión a la tesis unitaria, pensamos que la misma permite superar los inconvenien
tes derivados de la evolución de las formas jurídicas tradicionales y que es la que
mejor se condice con la concepción actual tanto de la relación de fianza como de
la relación de cobertura, en ese sentido hablamos nosotros de una sola y autónoma
acción de reembolso o restitución que, sin dejar de ser una sola acción que nace
en cabeza del fiador en la oportunidad que paga, en ocasiones y solo específica
mente respecto de lo pagado por el fiador al deudor, se ve reforzada por los benefi
cios de una subrogación especial en la posición del acreedor. Las ocasiones en que
ocurre este reforzamiento de la acción no son otras que los supuestos en que, por
mera coincidencia, la prestación del fiador versa sobre bienes genéricos, idénticos
-p o r lo menos en cuanto a su calidad (la cantidad puede ser igual o m enor)- con
los que son materia de la prestación del deudor principal, es decir, se trata de casos
en que las prestaciones son fungióles entre sí. Pero resulta obvio que es necesario
expresar en detalle las razones que sustentan nuestra adhesión y, en especial, las
que nos permitan demostrar que allí donde el texto aparente de la ley muestra dos
acciones solo hay una específica acción:
a) Precisamente empezaremos nuestra argumentación allí —en la apariencia del

texto legal- donde a muchos les parece bastante y suficiente para llegar a
determinar el recto sentido del texto de la ley. Tenemos que la sola compara
ción de los artículos 1789 y 1784 del Código Civil español® con los artículos*1
(3) E l co n ten id o de dichos a rtícu lo s era el sig u ien te:

A rtíc u lo 1 7 8 9 .- “E l fiad o r qu e c u m p la la o b lig ació n que to m ó sobre sí, se su b ro g a rá p o r el m ism o h ech o en tod as
las accion es que te n ía el a cre e d o r c o n tra el fiador. / Si h a tra n sig id o con el a cre e d o r, no pu ed e p e d ir al deu d or m ás
de lo que re a lm e n te hubiese p a g a d o ".
A rtíc u lo 1 7 8 4 .- “E l fiad o r qu e p a g u e p o r el d eu dor, debe ser in d em n izad o p o r este. / L a in d em n ización co m p ren d e:
1) L a ca n tid a d to ta l de la d eu da.
2 ) Los in tereses legales de ella desde qu e se hubiese h e ch o sab er el p a g o al d eu dor, au n q u e no los produjese p a ra el
516 acreed o r.
FIANZA ART. 1890
1989 y 1990 del mismo Código, nos permiten advertir que mientras los dos
primeros establecían el supuesto de hecho (el pago hecho por el fiador) para
luego hablar en un caso de la subrogación y en otro de la indemnización, los
dos últimos no tienen idéntica estructura lógica, solo el artículo 1989 habla
del supuesto de hecho consistente en el pago hecho por el fiador al que atri
buye la consecuencia de la subrogación, en tanto que el segundo empieza
hablando de una consecuencia (la indemnización) respecto de la cual fija su
contenido, pero sin determinar cual es el hecho determinante de la misma,
por lo que es posible afirmar que el legislador haya estado hablando de un
solo supuesto de hecho al que se liga una única consecuencia (una indem
nización) que en algún aspecto puede tener los efectos de una subrogación
y en otros no. Podría respondérsenos que como ahora los artículos referidos
a la vía de regreso se encuentran secuencialmente ubicados, debería intuirse
que el legislador simplemente quiso economizar palabras y así lo demostra
ría el hecho que la misma estructura y secuencia lógica estuviera presente en
los artículos correspondientes del Proyecto de la Comisión Reformadora de
1981 y el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984 (Cfr. R E V O R E D O D E
D EBAKEY, T. II, pp. 616 y 617) y que el propio legislador habría sido parti
dario de mantener la dualidad de acciones cuando dice que “la sola subroga
ción puede resultar insuficiente para cautelar los derechos del fiador (...) De
ahí que, al igual que el Código Civil de 1936, se haya querido conceder al
fiador el derecho de repetición contra el fiado, con carácter más amplio que
el que provendría de la mera subrogación” (A R IA S-SC H R E IB E R P E Z E T
en R E V O R E D O D E D EBAKEY, T. V I, p. 604). Sin embargo, como sabe
mos la mención al “legislador” es solo metafórica, la opinión de quien o quie
nes participaron en la elaboración de las leyes, aun en los casos en que se le
asigne el valor de Exposición de Motivos Oficial, no vincula al interprete, la
ley al nacer a la vida jurídica se independiza de sus “autores”, tiene vida pro
pia y es posible que el interprete encuentre en ella sentidos o caracteres que
“sus padres” quizás ni imaginaron. En ese sentido, insistimos, es posible asig
nar al solo texto de los artículos en mención una unidad lógica, desarrollan
una sola vía de regreso para dejar “indemne” al fiador que paga, con un con
tenido complejo respecto a uno de cuyos elementos -lo pagado- porque se le
asignan los efectos del pago con subrogación, siempre que ello sea posible.
b) Hemos adelantado que la tesis unitaria es la que se condice mejor con la con
cepción actual de la obligación fideiusoria según la cual “la fianza implica
siempre la constitución de un nuevo vínculo obligatorio con contenido pro
pio y específica causa de garantía. El fiador no es deudor de la obligación
garantizada, sino de la suya propia y, por tanto, cuando paga cumple su pro
pia obligación” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 536). Es esta la con
cepción que está presente en el artículo 1868 del Código Civil, en el que se
destaca que el fiador se obliga a cumplir ante el acreedor “determinada pres
tación”, en garantía de la obligación ajena, si esta no se cumple, es decir, no
se trata de un “pago por otro” porque el fiador ni se obliga a cumplir una
3) L o s g asto s o casion ad os a í fiad o r, después de p o n e r este en co n o cim ie n to del deu d or que h a sido requerido p a ra
el p ag o .
4 ) Los dañ os y p erjuicios, cu a n d o p ro ce d a n ”. 517
deuda ajena ni asume una responsabilidad por deuda ajena, sino que es deu
dor y responsable de su propia obligación, tipificada por las notas de acce-
soriedad y subsidiaridad pero distinta al fin de la obligación principal. En la
doctrina nacional se ha destacado este hecho hace un buen tiempo, al seña
larse que “el fiador es un verdadero deudor ante el acreedor respecto de una
prestación propia que deberá satisfacer si el deudor no ejecuta la suya (...) en
caso de incumplimiento por parte del deudor de la obligación garantizada, el
fiador deberá ejecutar la prestación que se comprometió a cumplir, la cual, si
bien es cierto podrá identificarse con la prestación incumplida, y tal vez eso
sea lo frecuente, no necesariamente debe revestir tal condición, pues el fia
dor puede obligarse a un dar distinto de la entrega de una suma de dinero, a
un hacer o, incluso, a un no hacer” (CARDEN AS Q U IR O S , p. 45). Si esta
es la concepción moderna de la responsabilidad del fiador: alguien que paga
su propia deuda y no la deuda de otro, recogida expresamente por nuestro
Código Civil al definir el contrato de fianza, aun cuando después el Código
mantenga incólume —en muchos artículos—la regulación de la fianza bajo el
paradigma de un pago por otro, lo cierto es que en línea de principio debería
mos aceptar que la única vía de regreso aplicable de modo general a cualquier
fiador que se vio precisado a pagar su deuda no es otra que la del reembolso,
él no paga porque de pronto decide actuar así a favor del acreedor, como lo
haría un tercero interesado en el pago de la deuda ajena, sino que ejecuta su
prestación porque está obligado a hacerlo y, por ende, debemos admitir -p o r
el m om ento- que el efecto subrogatorio propio del pago que un tercero rea
liza respecto de la deuda ajena no resulta aplicable como vía general paralela
a la del reembolso. Cuestión distinta será la de determinar -m ás adelante-
si pueden existir supuestos en los que esa acción de reembolso sin perder su
autonomía puede verse, en ciertos casos, “mejorada” por la asignación de efec
tos propios del pago con subrogación.
c) Igualmente, anticipamos líneas arriba que la unicidad y autonomía de la vía

de regreso resultaban coherentes con la concepción moderna de la relación
de cobertura que ve en ella una relación típica autónoma que surge por efecto
de la existencia de la fianza como una relación paralela a esta última, pero
que no se explica ya por la existencia de un mandato o una gestión de nego
cios ajenos sin mandato. En efecto, si bien la cooperación gestoria derivada
del mandato o de la gestión de negocios puede concebirse en interés de un
tercero y no necesaria y exclusivamente a favor del dominus (Cfr. artículos
1803 y 1953), cosa que podría cumplirse en la fianza toda vez que es claro
que el deudor tiene interés en que se cumplan las exigencias establecidas por
el acreedor para conceder el crédito y que eso pueda determinar que él enco
miende o deje que un tercero se ofrezca a afianzarlo, lo cierto es que ese es
un interés práctico tan similar como el que pueda tener porque las condi
ciones de mercado, en general, sean propicias para la concesión del crédito,
en cambio el interés del acreedor en que su crédito se vea reforzado por un
derecho adicional (el derivado de la garantía) es el interés directa e inmedia
tamente cubierto por la fianza, la existencia de esta relación convierte a ese
interés en un derecho subjetivo cuya titularidad corresponde al acreedor. Es
por dicha razón que algunos efectos característicos del mandato (la obliga
ción del mandante de proveer al mandatario de los medios necesarios para la
518
FIANZA ART. 1890
ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal

fin haya contraído, ex inciso 1 del artículo 1796; o, la obligación del man
datario sin representación de transferir al mandante los bienes adquiridos en
ejecución del mandato, ex artículo 1810) o de la gestión de negocios (obliga
ción del dominus de cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido por
él en nombre propio, ex artículo 1952) no resultan aplicables a la relación de
cobertura. Es más, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento
jurídico es factible que se afiance una obligación aun “contra la voluntad del
deudor” (artículo 1869), hipótesis en la que no sería concebible la aplicación
de la figura de la gestión de negocios (Cfr. artículo 1950), pero en la que no
podría negarse el derecho al reembolso.
En suma, no compartimos la opinión de quienes piensan que los artículos

referidos a las relaciones entre el fiador y el deudor constituyen “simplemente
una descripción de los efectos típicos de la relación de mandato que suele darse
en un tipo determinado de fianzas, pero que ni es un rasgo incondicional
de todas las fianzas, ni es necesario para cualificar el tipo contractual de la
fianza (...) solo existe regreso contra el deudor en virtud de la cualificación
de mandatario o gestor de negocios que corresponde al fiador (...) es preciso
que el fiador actúe por encargo del deudor, o gestionando de forma oficiosa
sus intereses. No importa si se trata de fianza gratuita o a título oneroso. En
otras condiciones no existe regreso protegido” (CA RRA SCO PERERA , C O R
D E R O L O BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ, p. 254). Pensamos que, en principio,
la relación de cobertura tiene una tipificación legal (artículos 1889 a 1892,
1894, 1896 y 1897) que lo que persigue es precisamente propiciar el acceso
al crédito mediante la ordenación de ciertos derechos y deberes para el fiador
y el deudor, de forma tal que el fiador goza de las acciones de relevación y
de reembolso sin tener que probar una relación de cooperación gestoria sino
el simple hecho de tener tal calidad y de haberse producido las causales que
lo autorizan a pedir su relevación o el pago que conduce al reembolso. Esto
no impide aceptar, la consecuencia práctica, que al parecer se quiere preser
var, que es el hecho que las partes puedan probar la existencia de una rela
ción de cooperación gestoria que contenga pactos que dejen de lado o modu
len de alguna forma los “efectos legales” a que nos venimos refiriendo, pero
hablando de reembolso que es nuestro tema, resulta preferible que al fiador
se le pida probar solo el pago y demás circunstancias que pretenda reclamar a
que, además, se le pida probar un mandato o una gestión de negocios, corres
pondiendo en todo caso al deudor demostrar el pacto en contrario contenido
en dicha relación de cooperación.
En ese orden de ideas, nada se opone a la construcción de una acción de reem

bolso autónoma respecto de la regulación de las acciones de reembolso que
puedan corresponder a un mandatario o a un gestor de negocios ajenos, que
por obra del legislador pueda, en ciertos casos, contar -co m o valor agregado-
con los beneficios del pago con subrogación. Estamos hablando de una vía
de regreso específica para la protección de la posición del fiador en la rela
ción de cobertura, lo cual se encuentra reconocido por la mayoría de legisla
ciones, bastando preguntarse sino ¿por qué los legisladores se han tomado la
molestia de regular la vía de regreso a favor del fiador si lo común es que sus
ordenamientos reconozcan la subrogación a favor del tercero interesado que 519
paga y el reembolso a favor del mandatario y del gestor de negocios ajenos?

¿No será que siempre han pensado que dichas acciones o no son aplicables a
la fianza o son ineficientes para propiciar los afianzamientos y, por ello, han
preferido ir construyendo poco a poco, con las dificultades propias de la evo
lución de las instituciones jurídicas tradicionales, una propia vía de regreso
para el fiador?
d) De lo hasta aquí expuesto tenemos que en las relaciones entre el fiador y el

deudor no puede existir una acción subrogatoria general aplicable a todo
pago que realiza un fiador, porque lo que hace el fiador no es interesarse por
pagar la deuda ajena sino cumplir con su propia prestación, de forma tal que
si por ejemplo ante el incumplimiento del contratista de una obra el fiador
se ve en la necesidad de pagar una determinada suma de dinero prometida
como prestación fideiusoria no se entiende como pueda decirse que el fiador
pagó la deuda principal y mucho menos se comprende qué interés pudiera
tener él en colocarse en la posición del acreedor para que el deudor ejecute a
su favor la obra prometida. Lo único evidente es que respecto al acreedor, si
la fianza es simple o ilimitada, se entenderá que la prestación del fiador sus
tituye íntegramente a la de su deudor y, por consiguiente, su relación con el
deudor se extingue, en tanto que para el fiador surgirá, cualquiera que haya
sido el tipo de prestación que se vió precisado a cumplir, una acción única,
autónoma y propia, llamada de reembolso y prevista por el artículo 1890.
Unica porque es aplicable al pago hecho por el fiador, cualquiera sea la clase
de fianza o el contenido de la prestación fideiusoria, de lo que se trata es de
conjurar un solo y mismo hecho cual es dejar indemne al fiador que pago su
obligación. Autónoma porque si bien puede parecerse a las acciones de reem
bolso derivadas de la cooperación gestoria, deriva de una relación típica dis
tinta, la denominada relación de cobertura, construida así por la ley con el
propósito de propiciar el afianzamiento de deudas y desvincular el regreso
del fiador a la prueba de una relación gestoria previa, todo ello sin descartar
que frente a dicha acción el deudor pueda probar que por efecto del pacto
previo entre las partes los efectos de la relación de cobertura típica prevista
por la ley se encuentren modificados y, en consecuencia, se haya excluido o,
por lo menos, regulado de modo distinto el reembolso. Propia porque nace
en cabeza del fiador con ocasión del pago y, por tanto, no deriva del acree
dor aún cuando, como veremos más adelante, pueda en ciertos casos verse
“mejorada” por efectos subrogatorios que derivan de la relación principal, lo
que no es extraño si se tiene en cuenta que este “juego de incidencias” entre
la relación principal y la relación de cobertura se encuentra previsto también
en otros artículos del Código (Cfr. artículos 1892, 1894 y 1996).
e) No obstante lo anterior cabe preguntarse, entonces, ¿cuándo se aplica la subro

gación de la que habla el artículo 1889? ¿cuál es la función de la subrogación
prevista por el Código en dicho artículo? ¿cuál es el alcance de dicha subro
gación? y ¿cómo coordinar dicho efecto subrogatorio con la única acción de
reembolso de la que hablamos? Existe en nuestro país autorizada opinión en
el sentido que “la existencia de la subrogación a favor del fiador no tiene justi
ficación (...) si el fiador ejecuta la prestación a su cargo, la relación obligatoria
de fianza se extingue, pues el fiador ha cumplido con el deber de prestación
520 al que se comprometió y no con aquello a lo que estaba obligado el deudor,
FIANZA ART. 1890
aun cuando no guarden identidad ambas prestaciones, la de fianza y la

de la obligación principal” (CÁ RD EN A S Q U IR Ó S , p. 47). (El resaltado es
nuestro).
Para saber cuando aplicar el artículo 1889 queremos empezar nuestra argumen
tación precisamente en el supuesto de identidad entre la prestación derivada
de la obligación principal y la prestación derivada de la obligación fideiusoria.
En puridad de concepto una prestación solo puede ser idéntica a sí misma, las
relaciones obligatorias son relativas a determinadas personas -acreedor y deu
d o r- y conciernen al desarrollo de determinada conducta del deudor a favor
del acreedor, este tiene derecho a la ejecución exacta de lo prometido y en esa
medida la conducta de un deudor nunca será igual a la conducta de otra per
sona, pero si bien eso es indiscutible en el caso de obligaciones de hacer o no
hacer, así como en las obligaciones de dar bienes ciertos, no sucede lo mismo
cuando se trata de bienes inciertos, determinados solo por su especie y can
tidad (ex artículo 1142), en esos casos más que decir que la prestación del
deudor y el fiador son idénticas, lo que decimos es que se trata de prestacio
nes fungióles o intercambiables entre sí, de forma tal que si bien, en teoría, el
acreedor obtiene, a través de la prestación fideiusoria, una satisfacción susti
tutoria de la que le brindaría la prestación debida, lo cierto es que, en térmi
nos prácticos, se trata de una satisfacción idéntica, así por ejemplo, será igual
para el acreedor que los cinco quintales de arroz de determinada calidad se
los entregue el deudor o el fiador. Es en tales circunstancias en que la acción
de reembolso del fiador surgirá “mejorada” por la posibilidad de invocar los
efectos subrogatorios previstos por el artículo 1889, se produce una “ficción
que desnaturaliza conceptualmente la figura de la subrogación” (O R TE G A
PIAÑA, p. 148) y es una ficción legal porque - a diferencia de la subrogación
legal prevista en el artículo 1 2 6 0 - el fiador siempre ejecuta su prestación y
no la del deudor debiéndose producir con ello la extinción de dos obligacio
nes: la del fiador que pagó su obligación y la del deudor que por efecto del
cumplimiento del fiador debiera también quedar liberado. Sin embargo, si
bien la ley da por satisfecho al acreedor en cuanto a las dos obligaciones, no
libera al deudor de la obligación principal.
Sobre la función que, en materia de fianza, cumple este ficticio efecto subro
gatorio coincidimos en que dicho beneficio, al permitir que el fiador goce
de “todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por
el monto de lo que hubiese pagado” (artículo 1262), lo que implica, además
de las garantías y privilegios, la posibilidad de prevalerse de la solidaridad
existente entre los codeudores y de poder actuar también contra codeudores
no afianzados, todo lo cual “puede representar un incentivo para la genera
ción de fianzas al asegurarse una vía para el reembolso” (O R TE G A PIAÑA,
p. 149). Solo cabe agregar que lo que se hace en pro de incentivar la existen
cia de fianzas debe siempre verse en función no a la protección de un indivi
duo determinado llamado fiador sino en relación a un objetivo social cual es
la promoción del acceso al crédito.
Tema no controvertido en la doctrina es el de determinar el alcance del efecto

subrogatorio. Quienes participan de la tesis dualista piensan que una de las
diferencias esenciales entre la acción subrogatoria y la de reembolso es que
la primera solo alcanza para recuperar lo pagado, pero que conceptos como
los previstos en los incisos 2) al 4) del artículo 1890 solo pueden ser obteni
dos mediante la segunda. Sin embargo, existe una sugerente opinión contra
ria, que no obstante reconocer la existencia de dos acciones, considera que
la subrogatoria opera cualquiera haya sido la prestación ejecutada por el fia
dor de forma tal que por una segunda ficción de la ley “se va a reputar que la
causa del negocio originario se modifica, dado que el fiador, una vez que se
subroga, no va a pretender exigir al deudor que pague la obligación princi
pal (lo cual sería imposible, al estar extinguida por haber ejecutado la pres
tación sustituta representada por la garantía), sino que reembolse lo pagado
en la obligación accesoria, para lo cual podrá hacer uso de todos los bene
ficios (accesorios y garantías adicionales) de los que hubiera dispuesto ori
ginalmente el acreedor original” (O R TE G A PIAÑA, p. 148). En coheren
cia con lo dicho, se señala también que para hacer eficiente la subrogatoria
esta debe comprender todos los conceptos del artículo 1890 (Cfr. Ibídem,
pp. 149 y 150), aunque se reconoce que para hacer efectivas las garantías “ten
drá que acreditarse la sucesión en la titularidad y la modificación de la obli
gación garantizada (...) mediante un acuerdo expreso con el acreedor garan
tizado, en la oportunidad del pago; pero, en defecto de ello, (...) se requeri
ría de una declaración judicial” (Ibídem, p. 151).
Para quienes pensamos que, en realidad, solo existe una acción, la de reem
bolso, que se ve mejorada o reforzada, en los casos de prestaciones fungibles,
por los efectos de la subrogación, no podemos sino concluir que - e n tales
supuestos- los conceptos distintos a lo pagado, se obtienen a través de la vía
única del reembolso, sin los beneficios de la subrogación. D e esta manera se
evita incurrir en el defecto advertido por los partidarios de la tesis dualista, en
el sentido que el fundir toda la vía de regreso en la subrogación atenta contra
la accesoriedad y la especialidad de las garantías toda vez que quienes garan
tizaron personal o realmente al deudor principal no deberían verse afectos
por obligaciones distintas de la que garantizaron. Siempre sería factible decir
-co n tra lo que sostenemos- que la ley puede, mediante disposiciones impe
rativas o de orden público, establecer limitaciones a la libertad de configu
ración de las relaciones contractuales, lo que, para el tema en cuestión, nos
parece ciertamente discutible si se tiene en cuenta que en este caso las nor
mas o principios heterónomos no estarían definiendo los alcances, contornos
y efectos de aquello a lo que una persona - e l garante- libremente quedo obli
gada o afectada, sino que estarían definiendo, incluso, el objeto mismo del
negocio de garantía, incorporando como relación garantizada - a l lado de la
relación principal- a una relación de cobertura que no estuvo en la conside
ración de las partes contratantes. Pero si la consideración a la seguridad jurí
dica de los garantes no fuera suficiente, lo que sí debe tenerse en cuenta es la
seguridad de quienes resulten a su vez acreedores de dichos garantes, en espe
cial si se trata de garantías reales publicitadas mediante la inscripción, porque
en tal caso dichos acreedores se verán preteridos por otro acreedor (el fiador
en vía de regreso) quien estaría cobrando conceptos distintos (diferentes al
reembolso de lo pagado en lugar de una prestación fungióle) a los que ellos
conocen como preferentes a su crédito y, entonces, ocurriría precisamente lo
contrario a lo que se quiere potenciar. Los garantes se verían perjudicados
522
FIANZA ART. 1890
como sujetos de crédito, la potenciación de la posición de uno de los garan

tes (el fiador) desincentivaría la constitución de otras garantías para la opera
ción principal y, por ende, se afectaría el propio fin último de la subrogación
cual es propiciar el acceso al crédito.
f) Quizás uno de los temas más difíciles para la tesis unitaria es el de incardi-
nar, en los casos de prestaciones fungióles, los efectos peculiares de la subro
gación, aplicables solo a la restitución de lo pagado, dentro de una acción más
amplia como lo es la del reembolso. Parece razonable recordar como crite
rio directriz, lo ya señalado por L A R EN Z (p. 456) en el sentido que la idea
es favorecer al fiador en la única acción que corresponde a la vía de regreso
por lo que de encontrarse diferencias debe estarse a lo más favorable a sus
intereses, es claro que el artículo 1889 lo que quiere es favorecerlo y no per
judicarlo. Así tenemos que: (i) en los casos en que respecto de lo pagado, la
acción de reembolso tenga por destinatarios, además del deudor (a quien tam
bién se le reclamarán los conceptos previstos por los incisos 2 al 4 del artí
culo 1890), a otras personas (codeudores u otros fiadores independientes) no
debería existir inconveniente alguno para tener por cumplidos los requisitos
de la acumulación subjetiva previstos por el artículo 86 del Código Procesal
Civil), las pretensiones procesales que se hacen valer contra ellas se refieren a
un mismo título (la acción de reembolso), persiguen un mismo objeto (dejar
indemne al fiador) y existe una evidente conexión entre todas ellas; (ii) los
efectos subrogatorios le permitirán al fiador gozar, respecto de lo pagado, de
los beneficios de la solidaridad pasiva que concernía a la obligación principal,
aun cuando respecto de los demás conceptos los deudores puedan invocar la
mancomunidad; (iii) los mismos efectos subrogatorios le permitirán al fiador
cobrar respecto del capital pagado, los intereses compensatorios y moratorios
que se hubieren pactado para la obligación principal, obviamente que, en tal
caso, ya no podrá cobrar los intereses legales a que se refiere el inciso 2) del
artículo 1890, salvo respecto de los gastos pagados; y, (vi) los efectos subro
gatorios en la medida en que se funden en una acción de reembolso que nace
en cabeza del fiador, quedan sujetos a un plazo de prescripción que recién
empieza a correr desde que el fiador hizo el pago, por cierto queda a salvo el
caso en que respecto de terceros (otros fiadores o garantes) la acción derivada
de la relación principal se encuentre prescrita.
2. £1 pago como presupuesto de la acción de reembolso

Parece evidente que la única acción que, según sostenemos, existe para la vía de regreso,
esto es, la acción de reembolso, solo se active en la medida que el fiador haya tenido que sopor
tar el peso económico de satisfacer al acreedor frente al cual él se obligo de manera acceso
ria y subsidiaria, pero con carácter propio y autónomo. Si el acreedor obtiene del fiador la
satisfacción que aceptó como apta para sustituir a la satisfacción que le hubiera producido el
cumplimiento de la obligación del deudor, resulta claro que a partir de entonces el fiador, en
principio, tiene derecho a actuar contra el deudor para lograr quedar indemne en su patri
monio por el sacrificio económico que debió realizar “por cuenta de la deuda garantizada;
aunque no se puede hablar propiamente por cuenta del deudor, ya que el fiador, como obli
gado que es, paga por su propia cuenta” (C A R R A SC O P E R E R A , C O R D E R O LO BA TO
y M A R ÍN L Ó PEZ , p. 257).
523
El Código nos habla de “el fiador que paga (...)” (artículo 1889), pero nosotros inten
cionalmente hemos querido evitar, hasta el momento, referirnos al pago como presupuesto
de la acción de reembolso y, en su lugar, hemos preferido hablar del hecho genérico de tener
que soportar el peso económico de satisfacer al acreedor.
El término pago, equivalente en el lenguaje jurídico a cumplimiento, en un sentido téc

nico y estricto “consiste en la actuación del contenido de la obligación a través de la realiza
ción, por el deudor, de la prestación que constituye su objeto —la realización del ‘programa de
prestación’ o de la obligación, en términos de H eck - que produce, así, un triple efecto y fun
ción: satisfacción del acreedor, liberación del deudor y extinción de la obligación” (LACRUZ
B E R D E JO , p. 138) y aun cuando cabe agregar, siguiendo al autor citado, que sobre dicha
noción técnica y estricta las legislaciones, no siempre ceñidas a las nociones teóricas sino a
las necesidades de la vida, contemplan la figura del pago por tercero, que no es ni un “acto
debido” ni necesariamente extintivo de la obligación (Cfr. artículos 1222, 1260 al 1264), debe
en todo caso advertirse que es solo uno, el normalmente esperado y seguro el más frecuente,
de los medios que existen para producir la extinción de las obligaciones.
Existen otros medios que producen el efecto extintivo de la relación obligatoria y solo
para referirnos a los contemplados en la Sección Segunda del Libro V I de nuestro Código
Civil debemos mencionar a la novación, la compensación, la condonación, la consolidación,
la transacción y el mutuo disenso. La cuestión está en determinar si solo existe reembolso
cuando el fiador paga o si también puede haberlo en otros supuestos de extinción de la obli
gación del fiador. El propio Código nos da la respuesta a esta interrogante cuando nos dice
que si el fiador “ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que real
mente ha pagado” (segundo párrafo del artículo 1889). Este segundo párrafo contiene no solo
la referencia a otro medio de extinción, distinto al pago, como lo es la transacción, sino una
idea clave para resolver la cuestión general que hemos planteado, esto es, la pertinencia de
otro medio extintivo de la obligación para sustentar el reembolso siempre que el mismo haya
representado para el fiador un sacrificio económico que lógicamente satisface al acreedor, no
de la manera directa como estaba previsto en el programa contractual pero sí de forma tal
que el queda económicamente beneficiado. Dicho sacrificio, al cual el Código indebidamente
denomina “pago”, no es otra cosa que las concesiones recíprocas que en dicho contrato extin
tivo se encuentran a cargo del fiador (Cfr. artículo 1302).
La idea clave que hemos encontrado en el segundo párrafo del artículo 1889 no es otra
que la genérica referencia que hiciéramos, líneas arriba, al hecho de tener que soportar el
peso económico de satisfacer al acreedor. Pensamos que esa idea clave se puede propagar, por
analogía, a todo medio de extinción de las relaciones obligatorias que suponga, por un lado,
satisfacción para el acreedor y, por otro, sacrificio para el fiador.
Para precisar el primer elemento señalado, conviene traer a colación aquella clasificación
de los modos de extinción de las obligaciones que divide a los mismos en “medios ‘satisfac
torios’ o mejor aún ‘satisfactivos’, que proporcionan al acreedor una satisfacción aunque sea
distinta a la esperada del cumplimiento de la prestación debida, y medios no satisfactivos’ o
‘frustratorios’ por completo de interés del acreedor. En el primer grupo, además, del pago y la
daño in solutum, tenemos a: la novación, en cuya virtud el acreedor recibe un nuevo crédito en
lugar del anterior que se extingue; la compensación, en la cual el acreedor no percibe su cré
dito, pero en cambio se libera de la obligación que a su vez tenía, para con quien era su deu
dor por otra causa; la transacción en la que satisfacción estriba en las ‘concesiones’ que cada
parte obtiene de su contraria, a cambio de las que recíprocamente otorgan; y la confusión,
524
FIANZA ART. 1890
por cuanto al reunirse en una misma persona las calidades contrapuestas de acreedor y deu
dor, la no exigibilidad del crédito en el lado activo, tiene al mismo tiempo como satisfac
ción la ausencia de responsabilidad por la deuda. No son en cambio satisfactivos, la renun
cia o abdicación de los derechos del acreedor; la remisión de la deuda, que es una forma de
renuncia; y la imposibilidad del pago” (C A Z EA U X y T R IG O R EP R ESA S, pp. 101 y 102).
Pero para que el fiador pueda reclamar al deudor el reembolso no será suficiente pro
bar que quedó liberado de su obligación fideiusoria en virtud a la verificación de un medio
satisfactorio del interés del acreedor, sino que es precisa, además, la presencia de un segundo
elemento que, aunque parezca obvio, merece ser señalado. Nos referimos al hecho que el
medio satisfactorio invocado por el fiador en su pretensión de reembolso contra el deudor
haya tenido lugar a costa del patrimonio del fiador. Nos explicamos con un ejemplo: si el fia
dor fue demandado por el acreedor para el cumplimiento de su prestación fideiusoria, aquel
podría, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1885 haber invocado la compensación de
dicha pretensión con un crédito que el deudor principal pudiera, a su vez, haber tenido con
tra el acreedor y, entonces, el fiador quedará liberado en virtud a la verificación de un medio
satisfactivo, pero este no habría tenido lugar a costa del patrimonio del fiador sino a costa del
crédito que a su vez tenía el deudor y, por consiguiente, el fiador no podría invocar el reem
bolso contra el deudor.
3. El contenido de la acción de reembolso

Nos corresponde ahora desbrozar los conceptos que pueden ser reclamados por el fiador
mediante la acción de reembolso, siguiendo para el efecto el orden en que ellos se encuentran
mencionados en el artículo 1890.
3.1. E l total de lo pagado (inciso 1)

Lo primero que corresponde destacar aquí es una mejora en la técnica legislativa. El
inciso 1) del artículo 1784 del Código Civil de 1936 hablaba de “la cantidad total de la deuda”,
con lo cual se incurría en un doble error, por un lado, en el de sobrentender que lo que hace
el fiador es pagar la deuda principal y, por otro, en suponer que siempre el reembolso es por
el íntegro de esa misma deuda. En realidad, como se desprende del artículo 1868 el fiador se
obliga al pago de una deuda que es propia y diferente de la del deudor principal, siendo cosa
distinta el que el fiador haya aceptado que esa prestación fideiusoria tenga carácter sustituto
rio respecto de la prestación del deudor principal.
En ese mismo orden de ideas, debe tenerse en cuenta, tal como lo señalamos al comentar
los artículos 1873 y 1874, que la razón final de efectuar una comparación entre la obligación
del deudor principal y la del fiador, a efectos de evitar que este último se obligue de manera
más gravosa que el deudor, es proteger a este último a fin de que la fianza lo cubra pero que
no convierta su posición deudora en más onerosa que la pactada con su acreedor originario,
en ese sentido, si bien es posible que lo que pague el fiador, en cumplimiento de su propia
deuda y respetando siempre los límites que resultan del artículo 1873, sea equivalente a toda
la deuda principal y sus accesorios (fianza ilimitada), también es cierto que, en virtud de lo
pactado en el contrato de fianza, el acreedor puede haber aceptado una reducción cualitativa
o cuantitativa de la función sustitutoria de la prestación fideiusoria (fianza limitada) y en ese
sentido lo que pague no sea equivalente a toda la deuda garantizada(4).
(4) V er en este m ism o to m o los co m e n ta rio s de D a n ie l A L E G R E P O R R A S al a r tíc u lo 1 8 7 8 del C ó d ig o C ivil.

En consecuencia, están comprendidos dentro de la noción de “el total de lo pagado por

el fiador” la prestación fideiusoria principal, sus accesorios y los gastos correspondientes a la
misma. Si, por ejemplo, el deudor se obligó al pago de la suma de US$. 10,000 más intere
ses y gastos, en tanto que el fiador se obligó, en caso de incumplimiento del deudor, a trans
ferir al acreedor la propiedad de un vehículo y asumir todos los gastos notariales y registrales
correspondientes a la transferencia, lo que pagará el fiador, en caso de incumplimiento del
deudor, será precisamente dicha obligación de dar, más sus gastos, y la acción de reembolso
que interpondrá pretenderá, no el pago de US$. 10,000 más intereses y gastos, sino el valor
de lo que él pagó, esto es, del auto transferido y de los gastos asumidos, calculados conforme
a lo expuesto al comentar el artículo 1874, no pudiendo regresar contra el deudor -e n lo que
se refiere al concepto que venimos analizando—por un valor total superior al que, hasta el
momento del pago realizado por el fiador, le hubiera correspondido asumir al deudor para
pagar su respectiva obligación.
Ciertamente que, en la práctica, casos como el mencionado no son precisamente los

más comunes; lo usual será que el fiador se obligue a y, en su momento, ejecute una presta
ción fungióle respecto de la del deudor (pago de dinero u otros bienes genéricos) y que, en
general, la obligación fideiusoria principal y sus accesorios sean construidos por las partes
imitando lo pactado para la obligación principal. En tales casos, no solo se podrá decir que
existe correspondencia entre lo pagado por el fiador y el principal y los accesorios de la obli
gación garantizada, sino que, además, como lo hemos señalado anteriormente, podrá el fia
dor gozar del beneficio de la subrogación.
Ahora bien, sea que la prestación del fiador resulte fungióle o no con respecto a la del
deudor, la comprensión en el reembolso de los accesorios pagados por el fiador amerita una
precisión adicional: no puede el fiador pretender el reembolso de aquellos accesorios que
debió pagar, pero que se devengaron por su propia culpa, como podrían ser los intereses
moratorios, las penalidades, las costas y costos del juicio que contra él promueva el acree
dor® y otras compensaciones económicas similares derivadas del actuar imprudente del fia
dor. Este límite se deriva del principio del ejercicio de buena fe de los derechos y es aplicable
aun cuando la relación de cobertura que la ley entiende existente entre el deudor y su fiador
no tenga un origen contractual.
Si el fiador pagó o, en general, realizó un sacrificio patrimonial por un valor menor al

que hubiera tenido que pagar el deudor, este solo deberá reembolsar el efectivo sacrificio efec
tuado. Para efectos de tal limitación al alcance del reembolso “es indiferente la razón por la
que el fiador haya satisfecho el crédito principal pagando una cantidad menor que la suma
debida; el deudor solo estará obligado a la cantidad efectivamente pagada, aunque el pago
parcial haya tenido su causa en una transacción, en una compra o cesión del crédito (...), en
una donación parcial del crédito, etc. Si la deuda se satisfizo por medio de una dación en pago,
cabe regreso por el total de la deuda, no por el valor superior o inferior del bien dado en pago,
salvo que quepa presumir que la dación esconde una condonación parcial simulada. Pero res
pecto de la transacción y a pesar del art. 1839 II C .C . (el dispositivo citado corresponde al
Código Civil español y es casi idéntico al segundo párrafo del artículo 1889 de nuestro Código
Civil) hay que dejar claro que el deudor tendrá que abonar por entero la deuda original, si la5
(5 ) V er en este m ism o to m o las crítica s de D a n ie l A L E G R E P O R R A S a la re d a cció n del a r tíc u lo 1 8 7 8 del C ó d ig o Civil

que in d eb id am en te con sid era co m o co m p re n d id a s d e n tro de la c o b e rtu ra n a tu ra l de la fia n z a “a las co sta s del juicio
co n tra el fiador".
526
FIANZA ART. 1890
remisión parcial que supuso la transacción se compensó con contraprestaciones que el fia
dor asumió frente al acreedor. No obstante, tendrán que ser prestaciones tangibles y mensu
rables; de otra forma, el deudor cumple con devolver lo pagado” (C A R R A SC O PERERA ,
C O R D E R O LO BA TO y M A R ÍN L Ó PEZ , p. 259, lo apuntado entre paréntesis es nuestro).
3 .2. E l interés legal (inciso 2)

Parte la ley de suponer que en la relación de cobertura existente entre el fiador y el deu
dor no se ha pactado un interés convencional respecto del monto pagado por el fiador al
acreedor. Esta es una consecuencia de la construcción de tal relación como un “efecto legal
típico de la fianza”. Sin embargo, nada obsta para que las partes de dicha relación puedan
haber pactado un interés convencional compensatorio aplicable a lo pagado por el fiador e,
incluso, un determinado interés moratorio. También podría ser posible que las partes exclu
yan la aplicación de interés alguno. En todos los supuestos mencionados, primará lo pactado.
Adviértase que la ley, para efectos del reembolso, convierte a lo pagado por el fiador
(principal, intereses, gastos y otras prestaciones accesorias) en un nuevo capital sobre el cual
se aplicará la tasa de interés legal, precisándose, incluso, que dicho interés se devengará aún
cuando en la relación principal no se devenguen intereses para el acreedor. Esta es una ven
taja para el fiador que, en los casos en que concurra respecto de lo pagado el beneficio de la
subrogación (prestaciones fungióles), aquel deberá evaluar para determinar si invoca solo la
pretensión de reembolso y así capitaliza todo lo pagado aplicando el interés legal sobre el
mismo o si decide invocar, respecto del principal pagado, la mejora que representa para él
el beneficio de la subrogación en los derechos del acreedor y, entonces, exige el pago de los
intereses compensatorios y moratorios que se hubieran pactado para la obligación principal.
Para que los intereses legales de lo pagado empiecen a devengarse la ley le pide al fia
dor cumplir con la carga de notificar al deudor con el hecho del pago realizado. Nótese que
la ley no pide al fiador constituir en mora al deudor, sino simplemente comunicarle el pago
efectuado. En tal sentido, si el deudor se encuentra enterado por otros medios de la verifica
ción de dicho pago, entonces, no será necesaria dicha comunicación para entender que los
intereses legales ya se están devengando.
3.3. Lo s gastos ocasionados (inciso 3)

Conforme a lo expuesto con relación al inciso 1) del artículo 1890 debemos entender
que se refiere aquí la ley no a los gastos que son accesorios a la prestación fideiusoria y que al
haber estado encaminados a la satisfacción del acreedor mediante la ejecución de la presta
ción prometida quedan comprendidos dentro de la cobertura de la fianza y, por ende, dentro
del total de lo pagado por el fiador. Así, por ejemplo, si el fiador para pagar al acreedor debe
asumir gastos de transporte, impuestos o tasas, almacenaje, etc., tales erogaciones formarán
parte del total de lo pagado y, serán reembolsables, aún cuando al momento de realizarse
dichos gastos el fiador no le hubiera comunicado al deudor que ha sido requerido para el pago.
El punto en el que se produce la discrepancia de pareceres es el relativo a las denomina

das costas y costos de los procesos que el acreedor requiera seguir para obtener su satisfacción.S
i
Si hablamos del juicio que sigue el acreedor contra el deudor, de conformidad con el
artículo 1878 y pese a la incorrecta redacción del mismo, es posible afirmar que si la pres
tación fideiusoria es una fungióle o, por lo menos, ella es de carácter dinerario, entonces,
salvo limitación de sus alcances, la misma debe cubrir las costas y costos de dicho juicio y,
527
por ende, el acreedor - s i cumplió con la carga de requerir al fiador el pago de su prestación
fideiusoria- podrá cobrarle al fiador la cifra a la que asciendan dichos conceptos y este a su
vez podrá pedirle al deudor el reembolso de dicha cifra, considerándola como parte del total
que él ha pagado.
En cambio, si hablamos de las costas y costos del juicio seguido contra el fiador, la doc
trina tradicional, sin incurrir por cierto en el error de nuestro artículo 1878 de considerar a
las mismas como parte de la cobertura de la fianza, suele entender que ellas también consti
tuyen un gasto resarcible y, por tanto, un concepto más de los que el fiador, vía reembolso,
puede recuperar fuera de lo estrictamente pagado por razón de su prestación fideiusoria. Así
por ejemplo, al comentar el concepto de gastos contemplado en el artículo 2028 del Código
Civil francés, que regula acción de reembolso a favor del fiador, se ha dicho que el mismo se
refiere “a los gastos de la litis entablada contra él, o sea a las costas; mas como estas pudie
ran ser inútiles, la ley exige que el fiador denuncie al deudor la demanda de la que es objeto,
con el fin de que este último pueda detener el juicio pagando la deuda. Por esto el fiador no
tiene recurso, sino en la cuantía de los gastos hechos por él a partir de la denuncia” (C O LIN
y CAPITAN T, p. 26). La doctrina moderna considera que “no deben ser resarcibles aque
llos gastos que dependen de la exclusiva voluntad del fiador o de su culpa, por lo cual no se
debería resarcir al deudor los gastos judiciales ocasionados por una litis temeraria” (D IE Z -
PICA ZO , p. 443).
Pensamos que en el tema específico de gastos judiciales, la doctrina últimamente citada,

llevada hasta sus consecuencias finales, nos muestra que en nuestro derecho positivo el tema
puede ser apreciado de una manera sumamente clara y definitoria. En efecto, en cualquier pro
ceso que el acreedor venza al fiador y, en consecuencia, este sea condenado al cumplimiento
de su prestación fideiusoria, de conformidad con los artículos 412 y 413 del Código Procesal
Civil, solo pueden darse -e n cuanto a las costas y costos del proceso- una de estas dos posi
bilidades: (i) el fiador es exonerado de manera expresa y motivada por el órgano jurisdiccional
o goza de una exoneración legal y, por tanto, nada tiene que pedir sobre el particular al deu
dor; o, (ii) no existe tal exoneración y, en consecuencia, debe pagar al acreedor dichos con
ceptos como consecuencia de su propio obrar dilatorio, aunque no pueda después recuperar
los del deudor, toda vez que, en su momento, pudo reconocer o allanarse a la demanda y así
ser exonerado de dichos conceptos. Cierto es que a nadie se le puede privar de su derecho a
litigar, pero lo que no debe ocurrir es que los operadores jurídicos propicien interpretaciones
que conduzcan a potenciar la litigiosidad de los fiadores, ellos deben litigar con sus propios
recursos y no con recursos que puedan pensar que otro - e l deudor- se los reembolsará. De
lo contrario, lo único que se consigue es fomentar la ineficiencia de la fianza.
Pero si no están comprendidos dentro del concepto de gastos a que se refiere el inciso
que comentamos ni los gastos requeridos para cumplir con la prestación fideiusoria (porque
ya están comprendidos en el inciso 1) ni los denominados gastos judiciales (porque son de
cuenta exclusiva del fiador que decidió litigar), ¿cuáles serían los gastos distintos a los anterio
res a los que podría estarse refiriendo la ley? Ciertamente que pocos y, tal vez menores, como
podrían ser aquellos que se vea precisado a efectuar el fiador para comunicar tanto al acree
dor como al deudor los distintos hechos y defensas a que se refiere la ley (Cfr. por ejemplo los
artículos 1880, incisos 2 y 3 del artículo 1890 y 1899) o “los gastos contraídos para negociar
un acuerdo razonable con el acreedor” (C A R R A SC O PER ER A , C O R D E R O LO BA TO y
M A R ÍN LÓ PEZ, pp. 259 y 260).
>28
FIANZA ART. 1890
Para poder cobrar los gastos antes mencionados el fiador deberá cumplir, de modo simi
lar que en el caso de los intereses, con la carga de comunicar al deudor que ha sido requerido
por el acreedor para el pago de su obligación fideiusoria. Por cierto se trata de una comunica
ción distinta y anterior a la considerada para los intereses, lo que se comunica aquí es la sola
existencia de un requerimiento y no de un pago. La idea es permitir que el deudor atienda el
cumplimiento de su propia obligación y evite así que el fiador quede expuesto a la acción del
acreedor. Sin embargo, no será necesario cumplir con esta carga si se puede probar que el deu
dor conocía, por otros medios, de la pretensión del acreedor contra el fiador, como cuando, por
ejemplo, ambos tienen la condición de demandados en el proceso instaurado por el acreedor.
3.4. Lo s daños y perjuicios (inciso 4)

El último de los conceptos que la acción de reembolso puede incluir ha sido considerado
por la doctrina como “una especie de ‘cajón de sastre’, en el que caben todos aquellos per
juicios que no sean estrictamente ‘gastos’ de los que se ha ocupado el precepto en el número
precedente, que también en última instancia son perjuicios que sufre el fiador” (G U LLO N
B A L L E ST E R O S, p. 183).
Ciertamente estamos frente a la previsión de lo que podríamos llamar un “remedio final”,

a favor del fiador, que persigue dejar abierta la posibilidad de cubrir cualquier otra afecta
ción que, con ocasión del cumplimiento de la prestación fideiusoria, haya podido concernir
a la esfera patrimonial de aquel y que debe ser repuesta por el deudor en la vía del reembolso,
porque el fin último de la regulación típica de la denominada relación de cobertura es el de
“asegurar que la fianza dada por el fiador se haga con el mínimo sacrificio patrimonial de su
parte” (VA LEN ZUELA G A RA CH , p. 451). Sin embargo, es preciso poner las cosas en su
justa medida, como al parecer lo hace la propia ley al decir que debe tratarse no de todos los
daños y perjuicios que puedan existir sino solo de aquellos que “procedan”. En efecto, deben
excluirse de la indemnización adeudada aquellos daños y perjuicios que conformen el alea
normal del contrato de fianza, esto es, el riesgo que, en la concreta relación de fianza, podía
esperar el fiador que acontezca de manera adversa a sus intereses.
Para algunos autores lo que hay que hacer es distinguir si nos encontramos frente a
una fianza gratuita o una fianza onerosa. “En el segundo caso hay que rechazar que el fiador
pueda recuperar del deudor los daños típicamente derivados de su posición de fiador, como
por ejemplo, la pérdida del empleo alternativo del dinero, los costes financieros de la pro
visión de fondos para el propio cumplimiento, los costes de prestar al acreedor una garan
tía real o la dificultad o mayor coste de encontrar personalmente crédito. Pero si la fianza se
prestó gratuitamente, hay que recuperar la vigencia de la regla romana según la cual este fia
dor puede obtener indemnización de todos los gastos que como mandatario contrajo nece
sariamente para cumplir con el encargo (Dig. 17.1.45.6). No son indemnizables en ningún
caso los daños sufridos por el fiador por haber demorado temerariamente el cumplimiento
de su propia obligación con el acreedor (v.gr. los intereses moratorios que debió pagar) pero
sí los gastos judiciales de este proceso, pues el fiador no está obligado frente al deudor a pagar
al acreedor cuando es reclamado, cuando el propio deudor con su conducta incumplidora
ha dado lugar a que exista el proceso” (C A R R A SC O PER ER A , C O R D E R O LO BA TO y
M A R ÍN LÓ PEZ, p. 260).
En nuestra opinión tanto el fiador que es recompensado por el acreedor (fianza one
rosa) como el fiador que actúa sin recibir a cambio - a l menos en ese contrato- compensa
ción alguna de parte del acreedor (fianza gratuita), han aceptado voluntariamente exponer
su patrimonio a una futura acción del acreedor, las vicisitudes económicas que han de pade
cer en su momento para poder honrar su prestación fideiusoria forman parte del alea nor
mal del contrato. Por otro lado, no existe razón para asimilar a la fianza gratuita con la pre
existencia de una relación de mandato o de gestión de negocios ajenos, posición que hemos
rebatido ampliamente en el literal c), acápite iii) del numeral 1 de estos comentarios, a lo cual
solo correspondería agregar que en realidad la pauta para considerar procedentes los daños
y perjuicios a favor del fiador no puede darla la división de la fianza en onerosa o gratuita,
porque el asunto de las compensaciones económicas a favor del fiador puede resultar mucho
más complejo que el que resulta del solo análisis de las prestaciones previstas en el contrato
de fianza. En efecto, el contrato de fianza pudiera presentársenos como gratuito, pero en
realidad en virtud de relaciones preexistentes entre el fiador y el acreedor o el deudor aquel
pudiera encontrarse económicamente retribuido por alguno de estos.
En nuestra opinión, sea que la fianza haya sido contratada onerosa o gratuitamente, la
pauta para identificar el sentido de la expresión “cuando procedan”, utilizada por el legislador
para referirse a los daños y perjuicios indemnizabas, debe buscarse en la relación de cober
tura existente entre el fiador y el deudor, cuando ella haya sido regulada o modulada conven
cionalmente por las partes y lo allí establecido haya sido incumplido por el deudor. Así se ha
pronunciado el profesor español Paz-Ares, quien para el efecto parte de poner en conexión
las dos premisas siguientes: “la primera, que la expresión cuando procedan deberá interpre
tarse en un-sentido técnico (en el sentido del artículo 1,101 C.C.), y de este modo solo pro
cederán los daños y perjuicios cuando el deudor haya incumplido en sus relaciones internas
con algún debe u obligación; y la segunda, que en las relaciones internas típicas que median
entre deudor y fiador no existe obligación alguna del deudor de liberar al fiador de la obliga
ción asumida o de hacerle llegar los fondos necesarios para satisfacer al acreedor” (Cit. por
VA LEN ZU ELA G A RA CH , p. 453). En suma, se puede concluir que “en realidad no puede
pedirse el resarcimiento del daño ocasionado por motivo directamente conectado con el pago
realizado, y que -e n consecuencia- la acción de regreso del fiador tiene más bien un conte
nido recuperatorio que indemnizatorio” (Ibídem).
DOCTRINA
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530
FIANZA ART. 1890
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531
Subrogación del fiador de codeudores solidarios
Artículo 1891.- Si son varios los deudores obligados solidariamente, elfiador que ha garan
tizado por todos puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el íntegro de lo pagado.
Concordancias:
C.C. arts. 1186, 1203, 1262, 1889
La norma a que se refiere este artículo es nueva en la legislación nacional; no estaba pues
contemplada en el Código Civil de 1936.
Esta disposición aparece en el Proyecto de la Comisión Reformadora (1981) con un

texto distinto en lo que concierne a la acción que tiene el fiador de varios codeudores solida
rios luego de haber pagado el íntegro de la deuda al acreedor. En efecto, dicho texto decía
que el fiador podía “repetir” (luego se cambio esta expresión por puede “subrogarse”) contra
cada uno de los codeudores por el íntegro de lo pagado.
En tal sentido, al decir el texto proyectado que el fiador podía dirigirse contra “cada
uno” de los deudores, podría haberse entendido que debía hacerlo por la parte que a cada
uno le correspondiese en la deuda; pero al continuar diciendo la norma que la acción era por
el íntegro de lo pagado, la interpretación era entonces que a cada deudor podía demandarlo
por el todo del monto cancelado. La redacción era, pues, inapropiada.
En el Proyecto de la Comisión Revisora (1984) se corrigió tal redacción estableciéndose

que el fiador podía repetir contra “cualquier” codeudor solidario por el íntegro de lo pagado,
lo que resulta más adecuado, y así fue finalmente recogido en el actual numeral 1891 del
Código Civil de 1984, además de la referencia al tipo de acción que en lugar de “repetición”
se corrigió acertadamente como de “subrogación” en el texto vigente.
En realidad la norma es superflua porque en rigor la situación ya está legislada en el artí

culo 1186 del Código Civil que, como natural expresión de los principios que sustentan la
solidaridad, permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios por el
total de la deuda; de modo que si el fiador, que luego del pago ocupa el lugar de dicho acree
dor, debe tener pues la misma posibilidad de dirigirse contra cualquiera de los codeudores
solidarios, pero en este caso por el íntegro de lo pagado.
Cabe advertir, por descarte, que si el fiador es garante de varios codeudores mancomu
nados (no solidarios), la norma del artículo 1891 no puede aplicarse; de manera que una vez
pagada la obligación principal por el fiador, este debe dirigirse contra cada uno de dichos
codeudores por la parte que a cada uno le corresponde en la deuda.
DOCTRINA
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de m oti
vos y comentarios”. Tomos II y Y I. Okura Editores. Lima, 1985.
532
Im procedencia de la acción contra el deudor principal
Artículo 1892.- E l fiador no tiene acción contra el deudor si, por haber omitido comu
nicarle el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repetición del fiador contra el acreedor.
Concordancias:
C.C. arts. 1267, 1269, 1954
1 . Premisa: los efectos del contrato de fianza

La fianza es un contrato típico que constituye una garantía personal del crédito, por la
que el acreedor, además de poder exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, puede
exigirlo al fiador. Sin embargo, la relación inmediata que surge entre fiador y acreedor no es
técnicamente una obligación, ni una relación derecho potestativo-estado de sujeción, sino
una asunción de riesgo.
De esta manera, en principio, solo ante el incumplimiento del deudor principal surge el
deber de pagar la deuda por parte del fiador. Ello se entiende justamente porque el cumpli
miento de la prestación del deudor es un hecho ajeno a la esfera jurídica del fiador, por lo que
no puede hacer ningún comportamiento para incidir en el cumplimiento efectivo. Los efec
tos negativos del riesgo serán que el fiador tendrá que cumplir con la obligación garantizada.
En efecto, en la fianza común, el fiador no se obliga a facilitar que el deudor principal

exija la prestación, ni promete el cumplimiento del deudor, ni asume la obligación de antici
par al acreedor la prestación no exigida al deudor, sino que debe realizar la prestación como
si el mismo fuera el deudor principal, en el caso en que este no lo realice (ALPA, p. 748). Así,
mientras no se configura el cumplimiento del deudor, el fiador no tiene técnicamente una
obligación porque no tiene un comportamiento que cumplir (una prestación), la situación
que tenía en el Derecho Romano era denominada praestare, y es una asunción de riesgo por
garantizar el cumplimiento. Ello no es así cuando la fianza es solidaria, aquí sí se configura una
verdadera obligación dado que tanto fiador como fiado son obligados solidarios del acreedor.
En dicho contexto, la norma en comentario, al ser general, debe aplicarse a cualquier

tipo de fianza, a la fianza ordinaria y a la fianza solidaria. En ambos casos, si el fiador paga se
libera de su obligación, pero a su vez se subroga en los derechos del acreedor y podrá accionar
contra el deudor principal. Sin embargo, esta norma regula el supuesto en que el fiador pierde
el derecho a accionar contra el deudor principal, ello sucede si es que: i) no da aviso del cum
plimiento de la obligación al deudor principal, y ii) el deudor principal ha cancelado la deuda.
En la legislación foránea, esta solución es bastante similar, pero con algunos matices.
Así, de acuerdo al texto del artículo 1952 del Código Civil italiano: “el fiador no tiene regreso
contra el deudor principal si, por haber omitido denunciar el pago hecho, el deudor ha pagado
igualmente la deuda (...)”.
Por su parte, el artículo 2031 del Código Civil francés señala que: “El fiador que ha
pagado una primera vez carece de recurso contra el deudor principal que ha pagado una
segunda vez cuando no le -haya advertido del pago hecho por él, salvo su acción de cobro
contra el acreedor”.
Similar orientación tiene el Código Civil español, que establece en su artículo 1.842: “Si
el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y este, ignorando el pago, lo repite por
su parte, no queda al primero recurso alguno contra el segundo, pero sí contra el acreedor”.
Nótese que el ordenamiento italiano proscribe el “derecho de regreso” del fiador que paga
sin avisar, mientras el Derecho francés y el español se refieren en general al impedimento de
imponer “recursos” contra el deudor principal. Consideramos que nuestro Código Civil se
enmarca en esta última tendencia puesto que se refiere a la pérdida de acción contra el deudor
principal, de esta manera, como veremos, no hay duda de la imposibilidad de interponer cual
quier tipo de acción como la de reembolso, indemnización o las derivadas de la subrogación.
2. La carga de aviso del pago

Ahora bien, configurado el incumplimiento del deudor principal, o con el solo venci
miento del plazo para cumplir al haberse obligado solidariamente, el fiador tiene el deber de
cumplir con la obligación establecida, empero también tiene la carga de comunicar al deu
dor principal del cumplimiento de dicha obligación.
La doctrina anterior al Código Civil de 1984 consideraba que el aviso debía realizarse
antes de que se pague (CASTAÑEDA, p. 91), sin embargo, debe señalarse que la norma no
establece si dicha carga debe realizarse antes o después del cumplimiento de la obligación,
ello es evidente porque se trata, justamente, de una carga y no de un deber, por lo que su rea
lización depende exclusivamente de la voluntad del fiador, empero, lo recomendable es que
lo haga oportunamente, de tal manera que impida al fiado la realización de un doble pago
innecesario. Cabe señalar que esta carga es denominada de distintas maneras en los diversos
ordenamientos jurídicos, así, en nuestro sistema lo llamamos “comunicación”, pero en Italia
se le denomina “denuncia” (artículo 1952 del Códice Civile italiano), en Francia “adverten
cia” (artículo 2031) y en España “noticia” (artículo 1.842); empero en el fondo todas tienen
la misma función que es una declaración de voluntad dirigida a dar conocimiento al deudor
principal del cumplimiento de la obligación.
La naturaleza jurídica de la carga es bastante discutida en la doctrina, algunos consi

deraban que se trataba de “deberes libres” (B R U N E T T I), otros consideran que constituye
una situación jurídica autónoma (Z A T T I, p. 363), y otros critican este carácter (BIG LIA Z Z I
G E R I, B R E C C IA , BU SN ELLI y N A TO LI, p. 448). Para nosotros la carga es una situación
jurídica que implica la posibilidad de la actuación de un comportamiento que es presupuesto
tanto para la obtención de un beneficio como para la salvaguarda de un perjuicio. La carga
puede observarse en materia procesal en la carga de la prueba, también desde el punto de vista
sustancial en la carga de inscripción (BIANCA) y, en general, en la carga de aviso como en
el presente caso. Estamos ante una carga y no un deber, dado que no se configura una nece
sitas agendi, una necesidad de actuar impuesta por el ordenamiento jurídico, sino una posi
bilidad de actuar cuya falta de realización traerá como consecuencia efectos negativos en el
titular de dicha situación. Así, en este caso, la falta de información del cumplimiento de la
obligación por parte del fiador, tiene como consecuencia un efecto negativo: la imposibilidad
de ejercer las acciones derivadas de dicho pago contra el deudor principal.
Es importante señalar que la norma no establece un modo especial de cumplir con la

carga de aviso, por lo que rige la total libertad para ejercer este acto jurídico en sentido estricto.
Así, podría realizarse por escrito o incluso verbalmente, sin embargo, en caso de litis, el fia
dor deberá acreditar que cumplió con ello, por lo que es aconsejable que su realización sea
534
FIANZA ART. 1892
indubitable como, por ejemplo, mediante una carta notarial. Cabe señalar que a diferencia
de otros ordenamiento como el argentino, donde se establece un consentimiento (entendido
como autorización) del deudor para que el fiador pueda cumplir (artículo 1593 del Código
Civil y Comercial argentino), en nuestro ordenamiento no es necesaria una declaración de
conformidad para cumplir con la obligación, bastando con que el fiador ponga en conoci
miento al deudor del cumplimiento.
En ese sentido, si la comunicación es entregada al domicilio del deudor principal debe

regir el sistema de conocimiento y contratación entre ausentes establecido en el artículo 1374
de nuestro Código Civil. En efecto, el aviso en mención debe ser equiparado a una declara
ción contractual, pues se enmarca en el cumplimiento de una obligación que tendrá claros
efectos contractuales: la liberación del fiador y del deudor principal con relación al acreedor,
y la consiguiente subrogación del fiador en los derechos del acreedor ingresando a la rela
ción contractual que tenía con el deudor. Debe señalarse que en estos casos, el aviso es con
siderado conocido en el momento en que llega a la dirección del destinatario, aquí surge una
presunción de conocimiento, por lo que dicha presunción se rompe solo si el destinatario (en
este caso el deudor principal) pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad
de conocerlo. Se afirma en ese sentido que el principio de conocimiento resulta revalorizado,
y pierde terreno frente al principio de conocibilidad (DI M AJO, p. 186).
Asimismo, si la comunicación se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otros

análogos, se presumirá la recepción de la declaración contractual cuando el remitente reciba
el acuse de recibo.
3. La cancelación de la deuda por parte del deudor principal

La norma señala dos supuestos para que se configure la imposibilidad de que el fiador
pueda accionar contra su fiado (el deudor principal): la falta del aviso y la cancelación de la
deuda. Estos supuestos deben estar interrelacionados dado que la cancelación de la deuda por
parte del deudor principal debe tener razón, justamente, en la falta de aviso.
Ahora bien, la cancelación de la deuda puede llevar a cierta confusión, pues no es claro
si se refiere a todo mecanismo de extinción de las obligaciones como la transacción, la condo
nación, la consolidación o confusión. Sin embargo, teniendo en cuenta que la falta de acción
del fiador es un efecto de su negligencia por la falta de aviso, ello puede significar que cual
quiera sea la forma de extinción de la obligación por parte del deudor principal, esta afecte
al fiador. Ello por lo menos puede argumentarse en el caso de la transacción, donde la extin
ción de la deuda se debe a las relaciones internas entre el deudor principal y el acreedor, en las
cuales los dos obtienen ganancias y/o pérdidas. Si es así, el deudor principal no tendría por
qué responder por el pago del fiador si este no le avisó, toda vez que pudo incurrir en costos
al cancelar la deuda mediante la transacción.S i
Si bien este argumento podría ser igualmente válido en el caso de la dación en pago o
en la consolidación, parece difícil, sin embargo, en el supuesto de la condonación que puede
realizarse unilateralmente por el acreedor y que significaría que el deudor no ha incurrido
en ningún costo en la “cancelación de la deuda”. Lo idóneo hubiese sido, en todo caso, esta
blecer qué se entiende por cancelación de la deuda, para así determinar de forma inequívoca
cuando estamos ante este supuesto. Cabe señalar que los ordenamientos italiano, francés y
español se refieren directamente al pago y no a la “cancelación de la deuda”, por lo que el pro
blema no tiene, en estos lugares, mayores alcances.
535
Sin embargo, no hay duda de que siempre el principal supuesto de “cancelación de la

deuda”, será el pago. El pago constituye el cumplimiento de una obligación, es decir, la rea
lización de su programa (CANNATA, p. 63), ello implica que solo habrá cumplimiento si la
prestación cumple rigurosamente con los parámetros de identidad (artículo 1132 del C.C.),
indivisibilidad (artículo 1148 del C.C .) e integridad (artículo 1221 del C .C .), es decir, que la
prestación sea idéntica a la establecida en el programa contractual, que se realice de la forma
establecida y en el momento establecido. Si no se cumple con ello, podremos estar ante diver
sas formas de incumplimiento: incumplimiento radical y definitivo, cumplimiento parcial,
retardo en el cumplimiento, cumplimiento cualitativamente defectuoso (RO PPO , p. 933).
Cabe señalar que en los casos de cumplimiento parcial, tardío, defectuoso o inexacto, no
podemos hablar técnicamente de “cumplimiento”, sino de ejecución parcial, defectuosa o
tardía. Ahora bien, si el deudor principal ejecuta parcialmente la obligación no se configura
la cancelación de la deuda, por lo que el fiador no pierde las acciones que pudieran surgir
como consecuencia de la subrogación. En este caso, el deudor principal es quien podría exi
gir al acreedor la repetición de lo que pagó, hecho avalado en el pago indebido, pues el fiador
ya había cancelado la deuda totalmente.
La ejecución tardía no trae problemas si se tiene en cuenta que es el acreedor quien final
mente será el que la acepte. Si ello sucede, la deuda debe entenderse cancelada por lo que el
fiador no podría accionar contra su deudor si pagó sin avisarle.
Donde sí podría encontrarse un problema es en la ejecución inexacta. Debe recordarse

que por la fianza el fiador se obliga a cumplir determinada prestación, en garantía de una
obligación ajena, es decir, la deuda principal puede constituir cualquier tipo de obligación,
y la garantía puede constituir también cualquier tipo de obligación. En ese sentido, la eje
cución inexacta se refiere básicamente al cumplimiento de las obligaciones de dar por la que
se entrega un bien determinado no conforme con lo establecido en el contrato. Así, ¿qué
sucede si el fiado entrega un bien inexacto? ¿Puede entenderse aquí que se ha cancelado la
obligación? Consideramos que no, por lo que aunque el fiador no realice la carga de aviso a
su fiado, cumpliendo con la obligación, no estará impedido de ejercer las acciones derivadas
de la subrogación contra su deudor.
4. La falta de acción contra el deudor

Configurado el supuesto de hecho de la falta de aviso en el cumplimiento del pago por
parte del fiador, y el subsiguiente pago del deudor principal, la norma señala que “el fiador
no tiene acción contra su deudor”. La acción más importante, es sin lugar a dudas, la deri
vada de la subrogación legal.
En efecto, en una relación de fianza común, realizado el cumplimiento por parte del
fiador, este se subroga en todos los derechos del acreedor, ello supone la conservación de la
relación obligacional con el único fin de asegurar la recuperación de la suma pagada con un
medio más enérgico que una común y ordinaria acción de regreso (B E T T I, Tomo II, p. 260),
de esta manera se protege el interés del solvens a obtener la restitución o, mejor, la recupera
ción de aquello que ha pagado o el equivalente (V A T T IE R FU EN ZA LIN A , p. 454). Ahora
bien, si se pagó sin cumplir con la carga del aviso y además el obligado principal cumplió,
una parte de la doctrina sostenía que no operaba la subrogación (CASTAÑEDA, p. 73), sin
embargo, bien vistas las cosas, la norma en cuestión no impide la subrogación sino impide el
ejercicio de las “acciones contra el deudor”. La subrogación se realiza automáticamente por un
FIANZA ART. 1892
mandato legal, con el cumplimiento de la obligación, empero, ocupado el lugar subrogado,

los efectos negativos de la falta de aviso y de previo cumplimiento del deudor principal serán
que el fiador no podrá accionar contra este. Esta distinción es muy relevante, pues si admiti
mos que se da la subrogación, si bien el fiador no podrá accionar contra el deudor, sí podría
hacerlo contra otros de sus garantes, ello en razón de que por la subrogación se ocupa el lugar
del anterior acreedor con todas las situaciones de ventaja que tenía (a tenor del artículo 1262
del Código Civil, derechos, acciones y garantías).
Por ello, cuando la norma hace alusión a la “perdida de la acción” del fiador, se refiere
en principio, a la imposibilidad de las acciones derivadas de la subrogación, pero las que se
dirigen contra el deudor principal. Asimismo, tampoco podría ejercerse una acción autó
noma de reembolso o de daños y perjuicios en el ejercicio del pago, toda vez que estas accio
nes también estarían relacionadas con el cumplimiento realizado sin ejercer la carga de aviso.
5. El derecho de repetición del fiador contra el acreedor

Nuestra norma, al igual que el último párrafo del artículo 1952 del Código Civil ita
liano señala que el fiador no pierde la acción de repetición contra el acreedor. Por su parte, en
Francia se habla de acción de cobro (artículo 2031) y en España de recurso (artículo 1.842),
lo cierto es que en todos estos dispositivos se alude a un mecanismo de tutela que tiene el fia
dor contra el acreedor. La pregunta que cabe hacerse es ¿cuál es ese mecanismo? La doctrina
nacional anterior al Código Civil de 1984 decía que la repetición a la que se hace referencia
es la acción que surge a raíz del pago indebido (CASTAÑEDA, p. 69), esta acción tiene una
regulación especial por lo que se afirma que tiene una clara autonomía en el sistema de las
acciones restitutorias (BR E C C IA , p. 803).
Sin embargo, esta acción de repetición es bastante especial. En efecto, para la típica repe
tición por pago indebido debe configurarse el error de hecho o de derecho del ejecutante, para
que así pueda exigir la restitución de quien recibió (artículo 1267 del C.C.). En este caso el
que realiza el pago no sufre, propiamente, un error de hecho o de derecho, por el contrario,
paga con total conciencia de que se dirigía al acreedor que garantiza. El fundamento de su
derecho de restitución se basa en que no cumplió con la carga de aviso y, además, el deudor
principal pagó también. El análisis del derecho a la restitución no se hace entonces antes de
realizar el pago, sino después.
Por ello, más propiamente, el fundamento de la repetición aquí sería el enriquecimiento

sin causa, dado que el acreedor estaría ilegítimamente percibiendo una cantidad de dinero
que no le corresponde. Sin embargo, teniendo en cuenta su regulación especial, esta es una
acción de repetición autónoma por lo que no se enmarca en el artículo 1954 que regula expre
samente el enriquecimiento sin causa, pero sí podría entenderse que comparte el fundamento
de dicha acción.
DOCTRINA
ALPA, Guido. “Manuale di D iritto Privato”. Q uarta edizione. Cedam. Padova, 2005; B IA N C A , Massimo.
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Año LV. N ° 64 . Trujillo, setiembre-octubre, 2005.
538
Derecho de repetición del fiador contra los demás cofiadores
Artículo 1893.- Cuando varias personas otorgan fianza a un mismo deudor por la misma
deuda, el fiador que haya pagado tiene acción contra los demás fiadores por su parte res
pectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente, la parte de este se distribuye proporcional
m ente entre los demás.
Concordancias:
C.C. arts. 1203, 1886, 1887, 1895
1. Premisa: la fianza solidaria

Este artículo debe ser entendido a la luz de lo establecido en el artículo 1886, el mismo
que contradice el principio de presunción de mancomunidad y establece que si hay varios fia
dores se entiende que están obligados solidariamente. Esta regla debe ceder cuando se esti
pule el beneficio de división, el mismo que se configura como un derecho de los deudores
y se ejerce como una oposición que enerva la pretensión del acreedor cuando pretenda una
suma excesiva.
El beneficio de división no es incompatible, por lo demás, con el beneficio de excusión

(LEO N BA R A N D IA R A N , p. 401), por lo que pueden establecerse ambos beneficios con
juntamente. Sin embargo, es claro que estos dos beneficios de excusión y división, disminu
yen la seguridad que la fianza proporciona al acreedor, y por eso, en la práctica este trata por
todos los medios de evitarlos para aumentar su garantía.
Este hecho no es nuevo, ya los juristas franceses de comienzos del siglo pasado, señala
ban que en el caso de la fianza ordinariamente el acreedor no se contenta con el compromiso
del fiador, sino que exige que este se obligue solidariamente con el deudor, con lo cual el fia
dor se encuentra transformado, en lo que a él concierne, en un verdadero codeudor solida
rio, puesto que ya no pueden oponer ninguna de las dos excepciones precedentes (C O LIN y
CAPITAN T, p. 20). De esta manera, se ve un notable fenómeno de movimiento en círculo,
ya que, en resumen, la práctica moderna ha venido a resucitar ante nuestros ojos los riguro
sos caracteres de la más antigua caución romana (C O LIN y C A PITA N T). Debe recordarse
que en la caución romana quien garantizaba la deuda (fidejussor) no tenía ninguna posibili
dad de oponerse al acreedor, convirtiéndose en solidario.
Es así que nos encontramos ante el caso de la fianza solidaria (M E D IC U S, p. 616), aquí
los diversos fiadores se encuentran en una relación de solidaridad pasiva, la misma que es
entendida como un instrumento técnico de reforzamiento del interés del crédito (PER LIN -
G IE R I, p. 290). En esta solidaridad puede observarse dos tipos de relaciones, una interna y
otra externa.
En las relaciones externas (entre acreedor y la totalidad de los deudores) la obligación se

presenta unitaria, pero la complejidad subjetiva comporta la aplicabiíidad de una específica
disciplina, por la que se extienden a los otros deudores los efectos favorables, mientras que
los desfavorables tienen un ámbito limitado a la relación entre el acreedor y el deudor singu
lar (P E R L IN G IE R I, p. 290).
En las relaciones internas, la obligación se divide entre los diversos deudores (en princi
pio, en partes iguales), de esta manera puede observarse una relación de complementariedad 539
que existe entre todos los fiadores, la cual es fundamento de la acción de regreso que se mani
fiesta al efectuarse el cumplimiento de uno de ellos.
2. La acción de regreso en las obligaciones solidarias

Se discute mucho sobre la naturaleza jurídica de la acción de regreso; por un lado se
señala que esta es una hipótesis de subrogación legal, para otros, es configurada como una
autónoma acción personal que hace surgir un nuevo derecho de crédito pro quota a favor del
codeudor que, cumpliendo, ha extinguido la obligación principal (M A R T IN I). Las conse
cuencias de las dos teorías son muy importantes: en el primer caso la obligación principal
no se extingue por lo que los codeudores pueden hacer valer contra el deudor que cumplió,
todas las excepciones que podían hacer valer contra el acreedor originario; en el segundo caso,
al haber una nueva obligación solo pueden hacerse valer las excepciones que se refieren a la
relación con el nuevo acreedor (M A R TIN I). Asimismo, el subrogante adquiere no solo el
derecho, sino también las diferentes situaciones de ventaja del anterior acreedor, ello no sería
posible si se entiende como una mera acción personal.
Para nosotros la acción de regreso constituye una acción autónoma que se ejerce de
forma independiente a la subrogación legal, la cual solo opera cuando la ley lo señala especí
ficamente. En efecto, como se ha señalado: “El regreso se aplica donde surge el problema de
una redistribución proporcional o paritaria entre cotitulares. La subrogación, en presencia de
un pago impuesto por el vínculo de solidaridad, viene en consideración cuando el autor del
pago cumple en virtud de una obligación fundada sobre un título distinto (...). De hecho: es
notado que la ley habla expresamente de subrogación del fiador que cumple (...), de otro lado,
el instrumento del regreso opera en función de reequilibrio, según el principio de la paridad-
proporcionalidad de tratamiento, solo en el caso de cofianza” (BR E C C IA , pp. 190-191). En
ese sentido, la acción de regreso consiste en la realización de la pretensión del deudor, ahora
acreedor, sobre los otros consortes, el cual ha efectuado el pago extinguiendo la obligación y
liberando a los otros (M A Z Z O N I, p. 618).
En ese sentido, nuestro ordenamiento al igual que el italiano, el francés y el español

otorga a los fiadores solidarios el derecho de regreso y no la subrogación legal, supuesto que
está destinado a situaciones expresamente determinadas; ello a diferencia de otros ordena
mientos, como el argentino, en el cual se señala expresamente que el cofiador se subroga en
los derechos del acreedor (artículo 1595 del Código Civil y Comercial argentino).
No debe llevar a confusión el hecho de que el artículo 1260 inciso 1) del Código Civil
establezca, impropiamente, que opera la subrogación para quien paga la deuda estando obli
gado solidariamente con otro u otros. En estos casos lo que debió establecerse es el derecho
de regreso de quien cumplió, contra los demás codeudores solidarios, ello porque solo puede
exigir la cuota proporcional de la deuda y no toda la deuda, como sucedería si se tratara de
una verdadera subrogación en la posición del acreedor. Si bien es cierto, el artículo 1263
señala que el subrogado solo puede exigir a los codeudores solo la parte a la que cada uno
estaba obligado, de esta manera se está desnaturalizando el concepto. Por lo demás, y para
circunscribirnos al artículo 1893 que nos atañe, al ser esta una norma especial que regula el
supuesto de los fiadores solidarios, no hay duda de que nos encontramos ante la acción de
regreso. Ello es evidente, pues la norma habla expresamente de una “acción contra los demás
fiadores por su parte respectiva”, la típica acción de regreso.
Cabe señalar que el fundariiento de la acción de regreso no puede consistir en el hecho

540 de que el pago sea realizado en interés y en ventaja de otro u otros, pues el deudor que paga,
FIANZA ART. 1893
lo hace de manera directa en su propio y exclusivo interés, es decir, para liberarse a sí mismo
de una obligación que pesa sobre él. La liberación de los demás es solo una consecuencia
objetiva y de tipo reflejo. Tampoco puede decirse que el deudor que pagó lo hace en cumpli
miento de un mandato de sus codeudores, ni como representante de ellos. Se señala por tal
razón, que el fundamento de la acción de regreso se encuentra en los principios que vedan el
enriquecimiento sin causa (D IE Z -P IC A Z O , p. 214). Si el deudor que ha pagado no pudiera
dirigirse contra sus codeudores, estos últimos experimentarían un enriquecimiento injusto.
Sin embargo, no se trata de una verdadera acción de enriquecimiento, que tiene siempre un
carácter subsidiario, sino de una acción tipificada por la ley con base a aquel principio (D IE Z -
PICA ZO , p. 214).
Por otro lado, cabe recalcar que la acción a la que se refiere el artículo en mención es
la acción de regreso y no la de repetición, tal como lo señala impropiamente la sumilla. En
efecto, ambas acciones pueden reconducirse a la más amplia tutela restitutoria, que implica, en
términos generales, el reestablecimiento de las condiciones de hecho y de derecho que carac
terizaban la situación del sujeto antes que un cierto cambio hubiera intervenido (DI M AJO,
p. 319). Sin embargo, el régimen especial de cada una puede llevar a entender sus diferen
cias sustanciales, así, la repetición es la típica acción que surge al configurarse el pago inde
bido, mientras la acción de regreso es regulada de manera específica con referencia a la dis
ciplina de las obligaciones solidarias (BR E C C IA , p. 189), y se perfila en esta sede, cuando
previamente existe una relación interna entre codeudores solidarios, de esta manera, por el
derecho de regreso el que pagó debe ser reembolsado por los demás hasta donde alcance su
parte (H E R N Á N D E Z G IL , p. 260). En efecto, la legitimación al ejercicio de la acción de
regreso se verifica en cabeza del deudor al momento de la extinción de la obligación solida
ria (M A Z Z O N I, p. 619).
Por otro lado, cabe destacar que para el surgimiento del derecho de regreso es necesa
rio que se haya realizado un pago con plenos efectos liberatorios y extintivos de la obligación
frente al acreedor. Por ello, es presupuesto necesario para su ejercicio, la validez y la eficacia
del pago hecho por el deudor regresante. Si el pago no fue válido o eficaz, no habrá acción
de regreso y el solvens solo dispondrá de una acción de restitución frente al accipiens del pago
irregular (D ÍE Z -P IC A Z O , p. 215).
3. La insolvencia del fiador

La última parte del artículo en comentario señala que si alguno de los codeudores resulta
insolvente, la parte de este se distribuye proporcionalmente entre los demás. Es decir, hay
una regla de distribución a prorrata del riesgo de la insolvencia de uno de los codeudores.
Sin embargo, un primer problema está en determinar cuándo nos encontramos ante la
“insolvencia”. Al respecto, cabe señalar que la actual Ley General del Sistema Concursal ya
no regula el procedimiento de declaración de insolvencia, sino que hace referencia al proce
dimiento concursal ordinario. D e esta manera la nueva Ley Concursal ya no hace referencia
al término insolvencia, definido por la ley anterior (Ley de Reestructuración Patrimonial),
como la situación económica financiera declarada por la autoridad concursal conforme a las
disposiciones legales sobre la materia.
Cabe señalar que la declaración de insolvencia regulada en las anteriores leyes de la mate
ria (Ley de Reestructuración Empresarial y Ley de Reestructuración Patrimonial) constituía
el presupuesto para la apertura del procedimiento concursal. La nueva Ley General del Sis
tema Concursal, para la apertura del procedimiento concursal ya no se refiere a la declaración
del estado de insolvencia del deudor, sino al sometimiento de este al procedimiento concursal
(BEA U M O N T CALLIRG O S y PALMA NAVEA, p. 145). De esta manera, el término insol
vencia al que hace referencia la norma en cuestión debe ser equiparado al término concursado.
En dicho contexto, lo primero que podemos apreciar es que no hay necesidad de termi
nar un procedimiento para llegar al estado de insolvencia. Si el estado de insolvencia y con
cursado son sinónimos, entonces con el inicio del proceso concursal se configura el supuesto
de hecho para que opere la repartición a prorrata de la obligación del codeudor concursado.
Ahora bien, el proceso concursal puede ser iniciado a pedido de parte interesada (que
puede ser el mismo deudor) o a pedido de los acreedores, para lo cual debe cumplirse una serie
de requisitos establecidos en la ley especial (artículo 26 de la LG SC para el caso de la solicitud
de acreedores, y artículo 24 en el caso del deudor), luego se declarará la situación de concurso
de acuerdo a lo establecido en el artículo 28.3 de la LG SC. En principio, podría entenderse
que en este momento el codeudor solidario deviene en insolvente, por lo que se daría la repar
tición a prorrata, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 32 de la L G SC señala
que consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, se dispondrá
su publicación en el Diario oficial El Peruano; recién con esta fecha de publicación se produ
cen los efectos del concurso (BEA U M O N T C A LLIR G O S y PALMA NAVEA, p. 164), así
a partir de esta fecha: se suspende la exigibilidad de las obligaciones, los créditos generados
hasta ese momento quedan sometidos al concurso, las autoridades judiciales, administrati
vas entre otras deberán abstenerse de ordenar medidas que pudieran afectar el patrimonio
del deudor, etc. Por ello, creemos que a partir de este momento (la publicación del concurso
en el Diario Oficial) recién puede entenderse que el codeudor solidario es “insolvente” y, por
tanto, opera la repartición a prorrata de su deuda.
4. Efectos de la insolvencia: perjuicio proporcional

Una norma mucha más precisa que la nuestra es el artículo 1954 del Código Civil ita
liano, el mismo que señala: “Si más personas han prestado fianza para un mismo deudor y
por una misma deuda, el fiador que ha pagado tiene regreso contra los otros fiadores por su
respectiva proporción. / Si uno de estos es insolvente, se observa la disposición del segundo
párrafo del artículo 1299”.
La norma a la que se hace remisión es la que regula el derecho de regreso entre los deu
dores solidarios, ahí se establece que: “si uno de ellos es insolvente, la pérdida se reparte por
contribución entre los otros codeudores, comprendiendo aquel que ha hecho el pago”.
Como puede observarse, esta norma establece que el riesgo de la insolvencia perjudica a
todos los deudores solidarios, incluyendo al que pagó, por ello se afirma que cuando uno de
los obligados es insolvente, la pérdida relativa pesará sobre todos en proporción de la cuota
de regreso (BRA N CA , p. 263). Ello es lo más lógico puesto que, de lo contrario, aquel que
paga tendría un beneficio económico ilegítimo.
Al parecer, el Código Civil español sigue el modelo italiano, señalando en su artículo

1.844 que: “Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que propor
cionalmente le corresponda satisfacer. / Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este
recaerá sobre todos en la misma proporción (...)”.
542
FIANZA ART. 1893
En efecto, esto significa que hay una mutua cobertura del riesgo de insolvencia y que la
parte del insolvente se distribuye entre todos. Naturalmente, incluido el deudor regresante,
pues de otra manera sería este quien se enriquecería (D IE Z -P IC A Z O , p. 216).
En nuestro caso, la norma señala que: “la parte de este [el insolvente] se distribuye pro
porcionalmente entre los demás”. Similar solución tiene el Código Civil brasileño del año
2002, en su artículo 831, donde se señala que “la parte del fiador insolvente se distribuye entre
los otros”. Cabe preguntarse en ambas soluciones: ¿está entre los demás el que realizó el pago?
En el régimen general de las obligaciones solidarias de nuestro Código Civil, el tema tampoco
es muy claro, así se señala en el artículo 1204 que “si alguno de los codeudores es insolvente,
su porción se distribuye entre los demás, de acuerdo con sus intereses en la obligación (...)”.
Consideramos que el riesgo de la insolvencia debe ser sufrido incluso por quien ha pagado,
pues si cualquiera de los deudores solidarios puede ser requerido por el acreedor para la rea
lización del pago, no hay razón plausible para que dicho pago exonere del riesgo de la insol
vencia de uno de los codeudores.
DOCTRINA
BEA U M O N T CA LLIR G O S, Ricardo y PALMA NAVEA, José. “Comentarios a la nueva Ley General del Sis
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trice Torinese. Torino, 1988; M A R T IN I, Lúea. “Le obbligazioni soggettivamente complesse: cenni sulla soli-
darietá e sulla esperibilitá della azione di regresso”. En: “L’incocervo. Rivista elettronica italiana di metodolo
gía giuridica, teoría generale del D iritto e dottrina dello Statu”, 2 0 0 4 , web: www.filodiritto.com; M ED IC U S,
Dieter. “Tratado de las relaciones obligacionales”. Vol. I. Edición española de Angel Martínez Sarrión. Bosch.
Barcelona, 1995; P E R L IN G IE R I, Pietro. “Manuale di D iritto Civile”. 4 a edizione. Edizioni Scientifiche Ita-
liane. Napoli, 2 0 0 3 ; V A T T IE R FU EN Z A LID A , Carlos. “Notas sobre la subrogación personal”. En: “Derecho
Civil patrimonial”. I. Lecturas. Compilación del prof. Carlos Cárdenas Quirós. Lima.
543
Excepciones oponibles por el deudor al fiador
Artículo 1894.- Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer con
tra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.
Concordancias:
C.C. arts. 1885, 1892; C.P.C. arts. 446, 447
1. Efectos de la omisión de la carga de aviso

En esta norma se presenta el supuesto de hecho en el cual el fiador cumple la obligación
sin realizar la carga de aviso hacia el deudor principal. Sin embargo, debe ser diferenciada del
supuesto de hecho establecido en el artículo 1892. En dicha norma se regula la situación en
la que no solo se omite el aviso de pago, sino también el deudor principal, a su vez, cancela la
deuda. Es así que los efectos perjudiciales por la falta de realización de la carga de aviso son
mayores: la imposibilidad de poder accionar contra el deudor principal.
En la norma en comentario se omite el aviso de pago pero no se configura una nueva

cancelación de la deuda por parte del deudor principal, por lo que se mantiene el derecho de
accionar contra este. Empero, de todas maneras se presenta un efecto negativo por la omi
sión de la carga de aviso, este es la posibilidad de que el deudor principal pueda oponer todas
las excepciones que hubiera podido oponer contra el acreedor.
De la carga de aviso ya tuvimos ocasión de pronunciarnos al comentar el artículo 1892,

por lo que nos remitimos a dicho comentario.
2. Las excepciones sustanciales

El deudor que no fue avisado del pago hecho por su fiador, tiene la posibilidad de opo
ner a este todas las excepciones que hubiese podido realizar contra su acreedor. Las excep
ciones son medios de defensa del deudor frente a la pretensión del acreedor, estos medios de
defensas se manifiestan en una oposición directa que busca dilatar o suspender el ejercicio de
la pretensión, extinguirla o denunciarla por adolecer de algún vicio o patología que lo desle
gitime para su actuación. Estas excepciones son llamadas sustanciales para diferenciarlas de
aquellas procesales que se ejercen al interior del proceso civil, oponiéndose en general para
cualquier tipo de pretensión, denunciando (por lo menos en teoría) la carencia de los presu
puestos necesarios de la acción (como la legitimidad para obrar, la litispendencia, la repre
sentación defectuosa, entre otros). Por el contrario, en las excepciones sustanciales se ejerce
una oposición al mismo derecho, al negocio jurídico que lo sustenta, al titular del derecho o
a la acción ilegítima del titular del derecho.
Normalmente estas excepciones sustanciales se distinguen en excepciones objetivas o

comunes y excepciones personales. Pertenecerían al primer grupo las excepciones derivadas
de diversas patologías del contrato como la nulidad, la ineficacia absoluta y la inexistencia,
asimismo, las que conciernen objetivamente al desarrollo de la relación obligatoria tales como
la falta de vencimiento de la obligación, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus peti
ción, entre otros (D ÍE Z -P IC A Z O , p. 212).•
• No serían, propiamente, excepciones comunes, la compensación o la confusión que ten-

544 dría el deudor principal en el caso de la fianza, dado que el fiador no podría disponer de la
FIANZA ART. 1894
voluntad del deudor en extinguir la obligación afianzada por hechos que solo le incumben a
él y pueden estar ligados a determinadas operaciones económicas. Sin embargo, la doctrina
clásica entendía que en tanto el acreedor podría satisfacerse compensando contra un crédito
vencido del deudor principal, sería injusto dirigirse contra el fiador por lo que se le otorga
una excepción dilatoria (EN N E C C E R U S, p. 824). En efecto, parte de la doctrina habla de
excepciones inherentes a la deuda (ALBADALEJO, p. 441), refiriéndose a aquellas que causan
la extinción de la obligación fiada, tales como las que advierten la confusión, compensación,
condonación, entre los otros mecanismos de extinción de las obligaciones. Estas excepciones
podrían ser utilizadas por el fiador para oponerlas al acreedor, así lo establecen expresamente
ordenamientos jurídicos como el francés (artículo 2036) y el español (artículo 1.853), y con
sideramos que dicha orientación debería seguir nuestra legislación que proscribe, como regla,
que el fiador pueda oponer las excepciones inherentes a la persona del deudor (artículo 1885).
Similar problema de encuadramiento tendrían las llamadas excepciones dilatorias o sus

pensivas, las mismas que se configuran como defensas con las cuales una parte que es reque
rida para el cumplimiento, puede inmediatamente bloquear la pretensión dirigida a él, opo
niendo hechos que justifican, al menos temporalmente, su negativa a cumplir (ROPPO, p.
986). Cabe señalar que estos supuestos solo tienen aplicación en los contratos con prestaciones
recíprocas, y son básicamente de dos tipos: la llamada excepción de incumplimiento (artículo
1426 del C.C.) y la excepción por desbalance patrimonial de la contraparte (artículo 1427 del
C.C.), ambas son mecanismos de autotutela (TA M PO N I, p. 1531), que legitiman la dilación
temporal de la prestación de un contratante (SACCO, p. 640), y se expresan como derechos
potestativos de suspensión, el primero por falta de pago y el segundo por riesgo.
Así, se configura el derecho a la suspensión de la ejecución por incumplimiento, cuando

vencido el término para cumplir con las prestaciones establecidas en el contrato, la parte que
pretende cumplir puede suspender su ejecución hasta que su contraparte cumpla, para poder
ejecutar de manera recíproca. Por su parte, se configura el derecho de suspensión por riesgo
cuando después de concluido el contrato, sobreviene el riesgo de que la parte que deba cum
plir en segundo lugar no pueda hacerlo, y así la que debe efectuar la prestación en primer
lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garan
tice su cumplimiento. Consideramos que el fiador, por regla, también podría oponer contra
el acreedor este tipo de excepciones.
Por su parte, las excepciones personales son oposiciones que se basan en hechos que
no afectan, por su propia naturaleza, a la relación obligatoria objetivamente considerada y
que, por consiguiente, solo pueden ser esgrimidos por uno de los deudores frente al acreedor
(D IE Z -P IC A Z O , p. 213). Podrían ser consideradas en este rubro los supuestos de anulabili-
dad como los vicios de la voluntad sufridos por uno de los deudores solidarios en el momento
de constituirse la relación obligatoria o el supuesto de la falta de capacidad. También podrían
entrar en este rubro los supuestos de ineficacia relativa como la obligación constituida por
el falsus procuratore.
Por otro lado, podría entenderse que un tipo de excepción personal en el caso de la
fianza, está constituida por el beneficio de excusión y de división, pues solo el fiador puede
oponerlos al acreedor.
Ahora bien, en la doctrina y legislación comparada se establece la posibilidad de incluir

en el contrato una cláusula denominada solve et repete, con ella se establece que una de las
partes no puede oponer excepciones al fin de retardar o evitar la prestación debida, así, quien
tiene un argumento idóneo para neutralizar la pretensión contractual de la contraparte, no

pierde la posibilidad de hacerlo valer; simplemente no puede -p o r así haberlo convenido-
hacerlo valer como excepción; debe por tanto pagar y solo después puede invocarlo para repe
tir cuando ha pagado (RO PPO , p. 991).
En la legislación italiana, el artículo 1462 reconoce la admisibilidad de la cláusula, pero

estableciendo que no tiene efectos para las excepciones de nulidad, de anulabilidad y de res
cisión, dado que cuando el argumento contra la pretensión es la invalidez del contrato que lo
genera, la ley lo considera muy fuerte para consentir que su examen sea reenviado después del
cumplimiento (ROPPO, p. 992). Al respecto, consideramos que sería adecuado legislar este
supuesto, empero, no teniendo una regulación en ese sentido, en principio, debemos enten
der que la referida cláusula tiene plena validez mientras no se refiera a supuestos de patolo
gías graves del contrato que no deben ser evitadas de denunciar y contradecir por parte de
la contraparte.
3. Las excepciones que puede oponer el fiado al fiador

La norma en cuestión otorga el derecho al deudor principal de oponer a su fiador todas
las excepciones que hubiera podido oponer a su acreedor, si el fiador pagó sin realizar la carga
de aviso. La norma tiene un ámbito bastante amplio por lo que incluso podría oponer las
excepciones personales que no tienen que ver con la obligación asumida por el fiador.
Por ejemplo, si un falsus procuratore fue el que vinculó al deudor, y el fiador asume la
garantía pagando al acreedor sin avisar al deudor, este podrá oponer la excepción personal
de ineficacia contra su fiador al momento que este pretenda contra él la acción surgida como
consecuencia de la subrogación.
Ello, sin embargo, no será posible si se estipuló la cláusula solve et repete, dado que con
dicha cláusula el deudor principal no podría oponer ninguna excepción contra su acree
dor, por lo que tampoco puede hacerlo contra su fiador que se subrogó sin realizar la carga
de aviso. Sin embargo, como vimos, si se trata de una excepción basada en supuestos graves
como la nulidad o la inexistencia, la referida cláusula no enerva la posibilidad de la oposición
del deudor, ya sea contra su acreedor originario o contra el fiador subrogado como acreedor.
Cabe señalar que el efecto negativo por la falta de aviso es la posibilidad de que el fiado
pueda oponer todas las excepciones que hubiese dirigido contra su aqreedor, lógicamente ello
no impediría que también pueda oponer las excepciones que deriven de las relaciones perso
nales entre fiador y deudor.
Por otro lado, es importante señalar que nuestro Código establece la posibilidad de
que el deudor pueda oponer las excepciones que crea conveniente, sin ningún límite tempo
ral con relación al momento en que pudo haberla opuesto a su acreedor. Ello a diferencia de
otros ordenamientos, así en el segundo párrafo del artículo 1952 del Código Civil italiano se
señala que: “Si el fiador ha pagado sin haber dado aviso al deudor principal, este puede opo
nerle las excepciones que habría podido oponer al acreedor principal en el acto de pago (...)”.
Podemos observar que no se trata exactamente de cualquier excepción, sino de aquellas

que se hubiesen podido oponer al momento en que se realizó el pago. En ese sentido tam
bién se manifiesta el artículo 1.840 del Código Civil español: “Si el fiador paga sin ponerlo en
noticia del deudor, podrá este hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido
oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago”.
546
FIANZA ART. 1894
Por el contrario, al igual que nosotros, en el segundo párrafo del artículo 1593 del actual
Código Civil y Comercial argentino se establece que: “El deudor puede oponer al fiador que
paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor
La consecuencia práctica de esta solución es bastante relevante. Por ejemplo, si el acree

dor es incapaz al momento en que venció el plazo para cumplir con la prestación, pero deviene
luego en capaz cuando el fiador cumple con la obligación sin avisar al deudor principal, si
estuviéramos ante la solución del Derecho italiano dicho deudor no podría oponer a su fia
dor la excepción de incapacidad de su acreedor, dado que al momento de realizarse el pago
ya no era incapaz. En cambio, con nuestro modelo sí podría oponerse dicha excepción dado
que no establece como requisito que la excepción hubiese podido oponerse al momento en
que se realizó el pago. Consideramos que dicha solución no es adecuada, pues se estaría pre
miando la negligencia del deudor principal quien tuvo la posibilidad de oponerse a la pre
tensión del acreedor y no lo hizo.
Por el contrario, si es que el fiador cumple sin avisar, el análisis debería centrarse úni
camente en el momento en que se da este cumplimiento para ahí determinar cuáles son las
excepciones que podían haberse opuesto. Ello porque los efectos negativos referidos a la posi
bilidad de que el deudor pueda oponerle todo tipo de excepciones, se deben, justamente, a la
falta de aviso de la realización del pago.
DOCTRINA
A LBA D A LEJO , Manuel. “Derecho Civil”. Tomo II, Derecho de Obligaciones, Volumen segundo, Los contra
tos en particular y las obligaciones no contractuales. 10a edición. José María Bosch Editor. Barcelona, 1997;
D IEZ -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del Derecho Civil patrimonial”. Volumen segundo, Las relaciones obli
gatorias. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; EN N ECCERU S, Ludwing. “Derecho de Obligaciones”. 15a revi
sión por Heinrich Lehmann. Traducción española Blas Pérez González y José Alguer. Volumen segundo, Doc
trina especial, segunda parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; RO PPO , Vincenzo. “II contratto”. En
“Trattato di D iritto Privato”, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Z atti. Giuffré. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo.
“II contratto”. Tomo II. “Trattato di D iritto Civile”. Unione Tipografico-Editrice Torinese (U T E T ). Torino,
1993; T A M P O N I, Michele. “La resoluzione per inadempimento”. En: “I contratti in generale”, a cura di Enrico
Gabrielli. Tomo secondo. Unione Tipografico-Editrice Torinese (U T E T ). Torino, 1999.
Excepciones entre cofiadores
Artículo 1895.- Los cofiadores pueden oponer al que pagó las mismas excepciones que
habrían correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al deudor.
Concordancias:
C.C. art. 1885; C.P.C. arts. 446, 447
V erón ica R o s a s B erastain / M a ssie l S ilva -S antisteban A mésquita
Lo primero que debemos señalar al referirnos al artículo 1895 del Código Civil, es que
el mismo regula una situación en la cual la fianza ha sido constituida a favor de un acreedor
por más de un fiador. Esto significa que lo que regula la norma es un supuesto en la que la
relación obligatoria de garantía que se deriva de la fianza tiene una pluralidad de sujetos en
su parte pasiva(1).
Los sujetos que se han obligado a cumplir con la obligación de garantía objeto de la
fianza, reciben el nombre de cofiadores.
El Código Civil ha tenido a bien regular tanto la relación externa que vincula a los cofiado
res con el acreedor garantizado, como la relación interna que vincula a los cofiadores entre sí1 (2).
Como se desprende de lo establecido en los artículos 1886 y 1887 del Código Civil(3),
al regular la relación externa, se ha adoptado como regla que la posibilidad del acreedor de
exigir a cualquiera de los cofiadores e¿ pago del íntegro de la obligación garantizada, aunque
esa regla no resulta aplicable cuando se ha pactado el beneficio de división.
Cuando uno de los cofiadores cumple con el íntegro del pago a favor del acreedor, se
extingue esa relación externa en tanto la fianza habría cumplido la finalidad para la que fue
celebrada y, habiendo visto satisfecho su crédito, el acreedor deja de tener tal calidad.
(1) C o m o co m e n ta el d o c to r C astillo F re y re , to d a o b ligación n e ce sa ria m e n te p la n te a la e x iste n c ia de al m enos dos

su jetos, u n deu d or y u n acreed o r. E l d eu d o r es la p a r te p asiva de la relación o b lig a to ria ; el a cre e d o r es la p a rte
a c tiv a de la relación ob lig a toria . A sí, el deu d or es qu ien tiene que cu m p lir co n e je cu ta r el objeto de la o b lig ació n ,
en ta n to el a cre e d o r es quien tiene d e re ch o a ex ig ir el cu m p lim ie n to de esa p re sta ció n . C u a n d o en u n a o bligación
nos en co n tre m o s en p resen cia de m á s de u n a cre e d o r y u n d eu d or; de u n a cre e d o r y de m á s de u n d eu d o r; o de
m ás de u n deu d or y de m á s de u n a cre e d o r, e sta re m os a n te las d e n om in a d a s obligaciones co n p lu ralid ad de suje
tos u obligaciones co n sujeto p lu ral. E s ta s obligaciones co n sujeto p lu ral son las que se co n o ce n con el nom b re de
divisibles, indivisibles, m a n co m u n a d a s y solidarias. C A S T I L L O F R E Y R E , M a rio . Derecho de las Obligaciones. C on
la co lab o ració n de V eró n ica R osas B e ra s ta in . Fon d o E d ito ria l de la P o n tificia U n iversid ad C a tó lic a del P e rú , L im a ,
2 0 1 7 , p. 19.
(2) S iguien do al d o c to r C a stillo F re y re , d eb em os in d icar que en m a te ria de obligaciones con su jeto p lu ra l siem pre es
posible id en tificar dos tipos de relaciones. U n a relación a la que p o r razon es m e to d o ló g ica s se d en om in a relación
e x te r n a , y o tra a la qu e se d e n om in a co m o relación in te rn a . L a relación e x te rn a es la qu e m a n tie n e n los deudores
co n re sp e c to a los acre e d o re s, o los acre e d o re s co n re sp e c to a los deu dores. L a relación in te rn a es la qu e se d a p or
u n lad o a nivel de los deu dores y, p o r o tro , a nivel de los acre e d o re s, e sto es, có m o se a rre g la n e n tre sí los deudores
a efecto s del p a g o y có m o se a rre g la n e n tre sí los a creed o res re sp e cto del cob ro. L a relación in te rn a siem pre nos
p la n te a u n a situ a ción divisible y m a n c o m u n a d a . Ib íd em , p p . 5 9 y 6 0 .
(3) A rtíc u lo 1 8 8 6 .- “Siendo varios los fiadores de u n m ism o deu d or y p o r u n a m ism a d eu d a y todos ellos se hu bieran
o b lig ad o a p re sta cio n e s iguales, c a d a uno respond e p o r el ín te g ro de su o b ligación , salvo que se haya p a c ta d o el
b en eficio de la división”.
A rtíc u lo 1 8 8 7 .- “Si se h a estip u lad o el ben eficio de la división, to d o fiador que sea d e m a n d a d o p a ra el p a g o de la
d eu d a pu ed e e x ig ir qu e el a cre e d o r re d u z c a la acció n a la p a r te que le corresp on d e.
Si a lg u n o de los fiadores es insolvente en el m o m e n to en qu e o tro h a hech o v aler el beneficio de la división, este
re su lta o b ligad o ú n ica m e n te por esa in solven cia, en p ro p o rción a su c u o ta ”.
FIANZA ART. 1895
Si el pago efectuado no ha sido íntegro, ia relación externa se mantiene y el acreedor

tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la parte de la prestación que aún se adeuda.
El que pueda exigir todo o una parte de lo que aún se le adeuda a cada uno de los cofiadores
restantes, dependerá de si se ha pactado o no el beneficio de división.
El que la relación externa finalice implica que lo que queda por resolver, es la relación
interna entre el cofiador que ha pagado y aquel o aquellos que no lo hicieron.
La relación interna, se encuentra regulada en los artículos 1893 y 1895 del Código Civil.
La primera de las normas(4) citadas establece como regla que el fiador que cumple con
ejecutar la obligación de fianza adquiere el derecho de repetición en contra de sus cofiadores,
a cada uno le podrá exigir la parte que le corresponde y no el íntegro de lo pagado. Ello es así
porque en la relación interna rige siempre el principio de divisibilidad.
Cabe indicar que, a efectos de evitar que quien pagó la obligación de garantía se vea per
judicado ante la insolvencia de uno de sus cofiadores, el artículo 1893 dispone que de presen
tarse un supuesto como ese, la parte de la deuda que correspondía que asumiera el cofiador
insolvente, será asumida proporcionalmente por todos los demás.
Ahora bien, el artículo 1895 establece que “Los cofiadores pueden oponer al que pagó
las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor contra el acreedor y que no
sean inherentes al deudor”.
Al igual que en el caso del artículo 1893, esta norma parte del presupuesto de que uno
de los cofiadores ha ejecutado la obligación de garantía o, lo que es lo mismo, ha pagado todo
o parte de la obligación garantizada.
Partiendo de ese presupuesto, la norma regula la situación en la cual ese cofiador que le
pagó al acreedor, pretende hacer valer el derecho de repetición que precisamente se encuen
tra reconocido en el artículo 1893.
Pues bien, los alcances de esta norma solo pueden comprenderse a cabalidad leyéndola
de manera conjunta a aquella regulada en el artículo 1885 del Código Civil.
Según lo previsto en el referido artículo 1885, “El fiador puede oponer contra el acree
dor todas las excepciones que corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas,
salvo las que sean inherentes a su persona”.
La regla del artículo citado se deriva de la naturaleza accesoria de la fianza. Y es que

no debe olvidarse que lo que se garantiza con esta figura es que el fiador responderá frente al
acreedor si el deudor cumple con ejecutar la obligación principal que está siendo asegurada
a través de este contrato.
En esa línea, el acreedor solo podrá exigirle al fiador cumplir con el pago de la obliga
ción garantizada, siempre que el deudor no haya cumplido. De esto se sigue que el incum
plimiento del deudor garantizado es un presupuesto indispensable para que la obligación del
fiador sea exigióle.
(4) A r tíc u lo 1 8 9 3 .- “C u an d o va ria s p erso n as o to rg a n fian za a u n m ism o d eu d o r p o r la m ism a d eu d a, el fiad o r qu e

h aya p ag ad o tiene acció n c o n tr a los d em ás fiadores p o r su p a rte resp e ctiv a . Si a lg u n o de ellos re su lta insolvente, la
p a rte de este se distribu ye p ro p o rc io n a lm e n te e n tre los d e m á s”.
549
En ese sentido, antes de que el acreedor pretenda cobrarle al fiador, debería, necesaria
mente, pretender el cobro ante el deudor. Es más, conforme a lo previsto en el artículo 1879,
el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bie
nes del deudor.
Dentro del marco normativo delineado que se sustenta en el carácter accesorio de la

fianza y la constatación que el primer llamado a pagar es el deudor garantizado, lo previsto
en el artículo 1885 califica como una norma orientada a tutelar los intereses del fiador.
Así, se le otorga la posibilidad de oponer frente al acreedor todas las excepciones que
podría haber formulado el deudor para evitar el pago. Esa posibilidad, como resulta lógico,
no se extiende a aquellas excepciones que sean inherentes a la persona del deudor.
Es importante precisar que cuando la norma emplea el término “excepciones”, no lo

hace en un sentido procesal, sino como sinónimo de medio o mecanismo de defensa. Por lo
mismo, resulta técnicamente correcto decir que el fiador puede oponer contra el acreedor,
judicial o extrajudicialmente, todos los medios de defensa que corresponden al deudor^. Las
únicas excepciones que no podrá oponer, serán aquellas que califican como intuitu personae,
entre las que se encuentra la falta de capacidad de ejercicio.
Pues bien, imaginemos que el acreedor pretende el cobro de la obligación garantizada

a uno de los cofiadores y que este paga.
Como hemos advertido, ello tiene consecuencias en la relación externa. Si el pago ha

sido íntegro, el acreedor garantizado deja de tener tal calidad. Si el pago ha sido parcial, se
reduce el monto de la prestación que podrá cobrarle a los cofiadores.
En la relación interna, la consecuencia de ese pago efectuado por uno de los fiadores es
que este se convierte en acreedor de sus cofiadores, pudiendo exigirle a cada uno de ellos que
le pague la parte que le corresponde.
Es en este momento en que resulta aplicable la regla recogida en el artículo 1895, pues es
aquí cuando, ante el intento de repetición que efectúe el fiador que pagó frente a sus cofiado
res, estos podrán oponer los mecanismos de defensa que podría haber opuesto el deudor ori
ginal y que, por ende y en aplicación del citado artículo 1885, también podría haber opuesto
el fiador que pagó cuando el acreedor le exigió el cobro.
Nótese que la norma en cuestión tiene una doble finalidad. Por un lado, busca tutelar
los intereses de los cofiadores evitando que deban de pagar más allá de lo que hubiera pagado
el deudor. D e otro, busca incentivar la diligencia de cada uno de los cofiadores, de modo que
ninguno de ellos realice un pago sin verificar, primero, si el deudor ha incumplido la obli
gación principal o, en su defecto, si cuenta con mecanismos de defensa que pueda oponer
frente al acreedor.
Por eso es sumamente importante que ningún cofiador pague sin comunicarlo primero
al deudor. La comunicación es esencial para asegurar que el deudor informe si tiene o no
mecanismos de defensa que oponer frente al acreedor.5
(5) B A R C H I V E L A O C H A G A , L u cian o. “A p u n te s sobre la fian za en el C ód igo C ivil p e ru a n o ”. E n : lus et Vertías,

T o m o 3 9 , 2 0 0 9 , p. 4 0 .
550
FIANZA ART. 1895
El cofiador que pague sin comunicarlo primero al deudor, entonces, asume el riesgo de
no recuperar el monto pagado. Ello, porque en aplicación del artículo 1894(6), el deudor garan
tizado le podría oponer a él las mismas excepciones (mecanismos de defensa) que le hubiera
podido oponer al acreedor. Y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1895, sus cofiadores
podrían hacer lo propio al momento en que intente repetir contra ellos.
DOCTRINA
BA RCH I VELAO CH AGA, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano”. En: Ius et Veritas,
Tomo N ° 39, 2 0 0 9 ; CA STILLO F R E Y R E , Mario. Derecho de las Obligaciones. Con la colaboración de Veró
nica Rosas Berastain. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2017.
(6 ) A r tíc u lo 1 8 9 4 .- “Si el fiad or p a g a sin co m u n ica rlo al d eu dor, este p u ed e h a c e r v aler co n tra él to d a s las e xcep cion es
qu e h u biera p od id o o p o n e r al a c re e d o r”.
551
Pago anticipado por el fiador
Artículo 1896.- E l fiador que pagó anticipadamente la obligación principal no puede
subrogarse contra el deudor sino después de vencido el plazo de aquella.
Concordancias:
C.C. arts. 1889, 1890
V erón ica R o s a s B erastain / M a ssie l S ilva -S antisteban A mésquita
Para comprender los alcances y la finalidad de la norma prevista en el artículo 1894,

consideramos necesario, en primer término, recordar que por las características de las opera
ciones involucradas, el contrato de fianza permite distinguir diferentes relaciones.
Por un lado, se encuentra la relación que vincula al deudor y al acreedor de la obligación

que se garantiza a través de la fianza. En esa relación el fiador es un tercero.
De otro lado, se encuentra la relación que se deriva de la fianza, mediante la cual se

vinculan el acreedor garantizado y el fiador y este último asume una obligación de garantía
frente al primero.
En ese esquema, se puede advertir con claridad que la obligación de garantía es acce
soria a la obligación garantizada. En ese sentido, si se extingue la obligación garantizada, se
extingue también la obligación de garantía en aplicación del principio según el cual lo acce
sorio sigue la suerte de lo principal.
Ahora bien, para que el acreedor pueda exigir al fiador el cumplimiento de la obligación
garantizada resulta evidente que debe configurarse, primero, una situación concreta, a saber,
el deudor garantizado debe haber incumplido. Como regla, entonces, mientras no se confi
gure una situación de incumplimiento0* por parte del deudor garantizado, la obligación de
garantía asumida por el fiador no deviene en exigible.
Puede ocurrir, sin embargo, que el fiador opte por efectuar el pago de su obligación
de garantía sin que hubiera vencido el plazo previsto para el cumplimiento de la obligación
garantizada.
Al respecto, debemos indicar que el pago o cumplimiento de una obligación se rige, entre
otros, por el principio de oportunidad, el cuál responde a la pregunta cuándo se debe pagar.
La regla general que contesta esta interrogante se encuentra establecida en el artículo

1240 del Código Civil, la cual dispone lo siguiente:
Artículo 1240.- Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inme
diatamente después de contraída la obligación.1
(1) E l in cu m p lim ie n to pu ed e clasificarse en in c u m p lim ie n to absolu to e in cu m p lim ie n to relativo. E sto s, en esen cia, se
d istin gu en de a cu e rd o a la posibilidad o im posibilidad de e je cu ta r la p re sta ció n in natura. E n el in cu m p lim ie n to
absolu to la ejecu ción de la p restació n se fru s tra p o r co m p le to . E n el in cu m p lim ie n to relativo , en ca m b io , la eje
cu ción no se ve fru stra d a , sino solo a lte ra d a o m o d ific a d a . C a lifica n co m o in c u m p lim ie n to relativo el cu m p li
m ien to p a rcia l, excesivo, an ticip a d o , ta rd ío , d efectu oso o no a d e c u a d o de la p re sta ció n debida co m o objeto de la
obligación.
552
FIANZA ART. 1896
D e la norma citada se deriva que, en principio, la oportunidad del pago depende del
plazo pactado por las partes y que cuando no existiera un pácto en torno al plazo, el acree
dor puede exigir el cumplimiento de la obligación de forma inmediata.
Como enseñan los doctores Osterling y Castillo, la regla que rige ante la ausencia de
pacto respecto al plazo no es absoluta, pues tiene tres notorias excepciones. Primero, la pre
vista por el primer parágrafo del artículo 182 del Código Civil, cuando prescribe que si el
acto no señala plazo para el pago, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha
querido concederse al deudor, el juez fija su duración. Luego, la consignada en el segundo
párrafo del artículo 182, cuando prescribe que corresponde al juez fijar la duración del plazo
cuya determinación haya quedado a voluntad del deudor o de un tercero y estos no lo seña
laren. Y, finalmente, la excepción prevista por el artículo 1656 para el contrato de mutuo. El
precepto establece que cuando no se ha fijado plazo para la devolución y este no resulta de las
circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega(2)3.
Antes del vencimiento del plazo que se derive de la aplicación de las reglas delineadas,
lo cierto es que el cumplimiento de una obligación no resulta exigióle y, por consiguiente, el
deudor no puede ser compelido a efectuar el pago.
Partiendo de esta premisa, podemos afirmar que en el supuesto planteado como hipó
tesis de incidencia del artículo 1896 del Código Civil, el acreedor garantizado habría visto
satisfecha su acreencia cuando la obligación del deudor garantizado aún no devino en exi
gióle, ergo, cuando el deudor aún no había incurrido en un supuesto de incumplimiento.
Lo anterior significa que, en estricto, el derecho de crédito del cual era titular el acree
dor garantizado se habría extinguido a través de un pago anticipado.
Los efectos de ese pago anticipado respecto del acreedor garantizado son dobles, en tanto
finaliza la relación que lo vinculaba al deudor y, a su vez, la relación que lo vinculaba al fiador.
Los efectos respecto al fiador son distintos, pues por un lado implica su liberación de la
relación de fianza que lo vinculaba al acreedor garantizado y, por otro, lo llevan a asumir de
un vínculo con el deudor garantizado.
Como correlato de los efectos delineados, podemos afirmar que el deudor garantizado
ya no está obligado frente al acreedor garantizado que habría visto satisfecho su crédito. Por
supuesto, ello no implica que el deudor se encuentre liberado de la obligación garantizada,
sino que ahora a quien adeuda el cumplimiento de la prestación es al fiador quien, por subro
gación, está facultado para exigir el pago en los mismos términos en los que podría haberlo
exigido el acreedor garantizado.
Al respecto, debemos señalar que el artículo 1889 del Código Civil establece expresa
mente que el fiador que paga la deuda queda subrogado® en los derechos que el acreedor
tiene contra el deudor.
(2) O S T E R L I N G P A R O D I, Felip e y C A S T I L L O F R E Y R E , M ario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. C on la

co lab o ració n de V eró n ica R osas B e ra sta in . P a le s tra E d ito re s, L im a , 2 0 0 8 , C om p en d io sobre reglas del plazo,
pp. 511 y 5 1 2 .
(3) E l p ag o con su b rogación es u n a v a ria n te del p a g o , en la m e d id a en que se p ro d u c e cu a n d o qu ien p a g a es u n a de
las p erson as p revistas p o r la ley p a ra e fectos de la su b rog ació n legal o co n v en cion al, que tiene ca ra c te rís tic a s m uy
esp eciales en cu a n to el p a g o deviene en e x tin tiv o p a r a el a cre e d o r que se b en eficia con él, m a s no lo es p a ra el
deu d or p o r quien se p a g a ni p a ra quien p a g a p o r d ich o deudor. E llo, en la m e d id a en que el solvens, al o cu p a r el
553
La norma citada consagra la subrogación de pleno derecho para el fiador que cumple su
obligación, sustituyéndose, en consecuencia, en todos los derechos, acciones y garantías del
acreedor contra el deudor garantizado1t4).
Por supuesto, en tanto la subrogación en esencia implica que el fiador sustituye al acree
dor, no solo asume los “beneficios” que acompañan a su situación jurídica en la relación obli
gatoria que lo vincula al deudor. El fiador debe enfrentar también aquellos mecanismos de
defensa que podría oponer el deudor al acreedor original en caso este fuese quien exigiera el
cobro de la deuda. Ello, claro, siempre que esos mecanismos de defensa no se sustenten en
características intuitu personae del acreedor.
En el contexto descrito, la norma contenida en el artículo 1896 del Código Civil, no

hace sino consagrar legislativamente un efecto propio de la subrogación de pleno derecho
que opera como consecuencia del pago que efectúa el fiador, aunque lo hace con lo algunas
imprecisiones terminológicas que, sin embargo, no deben afectar la interpretación y aplica
ción de tal regla.
Al respecto, debemos indicar que, según lo previsto en el artículo 1896: “El fiador que
pagó anticipadamente la obligación principal no puede subrogarse contra el deudor sino des
pués de vencido el plazo de aquella”.
Lo cierto es que, en estricto, la subrogación de pleno derecho opera con el pago mismo
que realiza el fiador, por lo que compartimos la opinión del doctor Arias Schreiber® en torno
a la falta de idoneidad de la terminología empleada. Cabe, por lo mismo, citar lo afirmado
por el referido jurista al comentar el artículo 1896:
“[E]l Proyecto de la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil incor
poró este precepto, señalando que el fiador que pagase antes del plazo no podría repetir
contra el deudor sino después de vencido aquel. La Comisión Revisora decidió modi
ficarlo ligeramente, de manera que el artículo no señala que el fiador no podrá repe
tir, sino que no podrá subrogarse. En realidad, no es que el garante se encuentre impe
dido de subrogarse, pues como hemos visto al comentar el artículo 1889, la subrogación
opera de pleno derecho por el solo hecho del pago. La subrogación no depende, pues,
de la voluntad del fiador, ni del transcurso del plazo, sino que sobreviene automática
mente en virtud del pago. D e ahí que sería más propio en realidad, decir que el fiador
- a pesar de haberse subrogado- no puede ejercitar sus derechos contra el fiado hasta
que no expire el plazo establecido para el pago de la deuda principal”.
lu g a r del acre e d o r en la relació n o b lig a to ria , p u e d a ejercer to d o s los d erech os del a c re e d o r co n el deu dor. Ib íd em ,
p. 5 8 9 .
(4) R esu lta a d ec u a d o m e n cio n a r que inclu so si el legislad or de 1 9 8 4 h u biera o m itid o in clu ir en la n o rm a tiv a sobre
fian za u n a n o rm a co m o la co n te n id a en el a rtíc u lo 1 8 8 9 , el p a g o e fe ctu a d o p o r el fiad o r d a ría lu g a r a qu e opere la
su b rog ació n legal de plen o d erech o. E llo , en a p licación del inciso 2 del a rtícu lo 1 2 6 0 , el cu a l co n s a g ra ta l situ ación
p a r a los su puestos en los cu ales q u ien p a g a tien e le g ítim o in terés en el cu m p lim ie n to de la o b ligación .
A s im ism o , con sid eram os p e rtin e n te s e ñ a la r que lo e stab lecid o en el a rtícu lo 1 8 8 9 es c o n g ru e n te con lo p rev isto en
el a rtíc u lo 1 2 6 2 del C ó d ig o C ivil, en el c u a l se d isponen los efecto s de la su b rog ació n in d ican d o qu e: “L a su b ro g a
ción su stitu y e al su b rog a d o en tod os los d e re ch os, accion es y g a ra n tía s del a n tig u o a cre e d o r, h a s ta p o r el m o n to de
lo que hubiese p a g a d o .”
(5 ) A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T , M a x ; C Á R D E N A S Q U I R Ó S , C arlo s; A R I A S S C H R E I B E R , A n g e la y M A R T Í
N E Z C O C O , M . E lv ira . Exégesisdel Código Civil peruano de 1984. T o m o II. C o n tra to s N o m in a d o s . G a c e ta J u ríd ic a ,
L im a , 2 0 1 1 , p. 6 2 8 .
554
FIANZA ART. 1896
Al margen de la imprecisión terminológica en la que ha incurrido el legislador al incor

porar por primera vez en la regulación sobre fianza una regla como la contenida en el artículo
1896, los alcances de su aplicación son claros. Y es que, en definitiva, lo que establece la norma
es que la exigibilidad de la obligación que el deudor le adeuda al fiador en virtud de la subro
gación que operó cuando este canceló su prestación ante el acreedor, se encuentra supeditada
al vencimiento del plazo de esa obligación.
De este modo, el artículo 1894 se encuentra orientada a tutelar los derechos del deudor
garantizado. Con esa finalidad establece como regla expresa que el cumplimiento anticipado
de la obligación garantizada que efectúe el fiador no lo faculta a exigir, vía subrogación, que el
deudor le pague antes del vencimiento del plazo al que estaba sujeto tal obligación. En otras
palabras, el pago anticipado de la fianza que realiza el fiador no despoja al deudor garanti
zado del beneficio del plazo.
Señalamos que se trata de una regla expresa, en la medida en que consideramos que esa
regla debería aplicarse a la fianza incluso si no se hubiera incluido en el Código Civil una
norma como la prevista en el artículo 1894, dado que la misma se deriva de lo ya regulado
en el artículo 1889. Y es que como hemos advertido, la manera en que opera la subrogación
legal en sí misma impide que el deudor pueda ser obligado a pagar una deuda cuyo plazo de
cumplimiento aún no ha vencido.
DOCTRINA
A R IA S-SC H R E IB E R PEZET, Max; CÁ RDEN A S Q U IR Ó S, Carlos; A RIA S SC H R EIB ER , Angela y M A R T Í
N E Z CO CO , M. Elvira. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II. Contratos Nominados. Gaceta
Jurídica, Lima, 2011; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. Compendio de Derecho
de las Obligaciones. Con la colaboración de Verónica Rosas Berastain. Palestra Editores, Lima, 2 0 0 8 , Com
pendio sobre reglas del plazo.
555
Acciones del fiador antes del pago
Artículo 1897.- E l fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para
que este lo releve o, en su defecto, preste garantía suficiente para asegurarle la satisfac
ción de sus eventuales derechos de subrogación en los casos siguientes:
1. - Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago.
2 . - Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la disminución de su
patrimonio.
3 . - Cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza dentro de un plazo determinado y
este ba vencido.
4 . - Cuando la deuda se ha hecho exigible.
Concordancias:
C.C. art. 1889
M o isé s A rata S o lís
1. Curándose en salud o abandonando al enfermo

en su peor momento
El artículo bajo comentario, según lo adelantáramos al comentar los artículos 1889 y
1890, se inserta dentro del bloque normativo conocido como el de la “relación entre el fia
dor y el deudor”, relación que la ley tipifica como existente desde el momento mismo en que
existe el contrato de fianza y que produce efectos anteriores y posteriores al pago. Nos inte
resan en esta ocasión los efectos anteriores de los que habla la ley.
Es un lugar común en la doctrina señalar -salvo pacto interno entre deudor y fiador del
que se desprendan inmediatas prestaciones del primero a favor del segundo, como cuando en
la relación de cobertura el deudor abona al fiador una prestación periódica por haber salido
como su fiador frente al acreedor-, que antes del pago el fiador es, respecto al contrato de
fianza, un tercero que, por ende, no tiene crédito alguno respecto a su afianzado. En ese sen
tido, puede convenirse en que la regla general es que “los efectos de la fianza entre deudor y
fiador dependen exclusivamente del pago” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 628) y que,
por consiguiente, estamos frente a una “disposición excepcional” (Ibídem).
En efecto antes del pago, o mejor aún, antes de que nazca la acción de reembolso, el fia
dor no tiene dentro de su esfera patrimonial un crédito respecto al deudor y debemos pen
sar que lo normal es que el fiador nunca llegue a ser acreedor del deudor porque, en la mayo
ría de los casos, este cumplirá con su obligación. El fiador puede llegar a ser acreedor, si el
deudor no cumple y él se ve precisado a satisfacer al acreedor cumpliendo con su prestación
fideiusoria o, en general, realizando a su costa algún otro sacrificio partrimonial que satis
faga al acreedor; pero antes que ello ocurra su posición ni siquiera puede ser asimilada a la
del acreedor de un crédito sujeto a condición suspensiva al que, de conformidad con el artí
culo 173, le asiste la facultad de “realizar actos conservatorios” de su futuro derecho, como
podría ser el trabar un embargo sobre los bienes del deudor. Decimos que esta asimilación
no es posible, ni siquiera cuando la relación de cobertura es generada convencionalmente,
porque a ello se opondría el hecho que la condición suspensiva estaría constituida por un
hecho que depende de la exclusiva voluntad del deudor, como lo es el cumplimiento de la
obligación principal, en consecuencia, siendo excepcional la tutela anticipada que confiere el
556 artículo 173, la misma no podría ser aplicada por analogía al caso del fiador que aún no tiene
FIANZA ART. 1897
un derecho de reembolso (Cfr. la opinión contraria de C A R R A SC O PERERA , C O R D E R O

LO BA TO y M A R ÍN LÓ PEZ, p. 275).
Lo que hace esta disposición excepcional es poner en manos del fiador, cuando sobre
vengan ciertas situaciones que la doctrina mayoritaria califica como de “riesgo” para el even
tual reembolso, la posibilidad de pedirle al deudor principal, que aún no se ha convertido en
su deudor, que lo releve o, en su defecto, le preste garantías suficientes respecto al eventual
reembolso10. Aunque la letra de la ley pareciera hablar de dos acciones que el fiador podría
acumular de forma subordinada (la principal sería la de relevación y la subordinada la de
cobertura), coincidimos con quienes como Delgado Echevarría (p. 357) y Messineo (p. 138)
prefieren hablar de una sola acción denominada de relevación, mediante la cual el fiador pre
tende “ser relevado por el deudor - o sea, ser liberado de la obligación de la fianza, o bien obte
ner garantías para la satisfacción de los eventuales derechos de repetición ( ...) - en los casos
a que se refiere el artículo 1953” (M E SSIN E O , p. 138, el artículo citado por el autor corres
ponde al Código Civil italiano y es el equivalente al que comentamos).
Las cosas quedan claras si pensamos en que lo previsible es que la única vía para hacer
valer el pedido de relevación o cobertura es la judicial y que el fiador, al iniciar el proceso, no
sabe que es lo que el deudor podrá hacer por él, si relevarlo o si darle garantías para el even
tual reembolso, en tanto que el juez en su sentencia no escogerá entre relevación o cobertura,
como correspondería a un caso de pretensiones acumuladas subordinadamente, sino que con
denará al demandado a hacer o lo uno o lo otro, siendo finalmente el deudor quien deberá
escoger una u otra forma de atender dicho mandato.
Resulta pertinente advertir, desde ya, que la eficacia de la acción de relevación es poco
menos que relativa, porque “la relevación o exoneración del fiador solo podrá lograrla el deman
dado pagando al acreedor, o consiguiendo de algún modo su consentimiento (vgr. ofreciéndole
a cambio otra garantía), pero nunca por su sola voluntad” (D E L G A D O E C H E V A R R IA , p.
357), mientras que la cobertura la otorgará el deudor ofreciendo al fiador una garantía “de
cualquier clase (ya que nada dice la ley), real o personal (retrofianza, en este último caso)”
(Ibídem, pp. 357 y 358), la cual “de todos modos ha de guardar la debida proporción con la
indemnización a que el fiador tendrá derecho si paga, que será apreciada por acuerdo con el
deudor o, en su defecto, por la autoridad judicial” (G U LLÓ N B A L L E ST E R O S, p. 187). En
uno u otro caso, la sentencia que ampare la pretensión del fiador o bien, resultará meramente
lírica, porque las cosas no dependen exclusivamente del deudor o las circunstancias en que se
encuentra son poco propicias - y a veces hasta impeditivas- para que él lleve a cabo conductas
que dependan de su sola voluntad; o bien, se convertirá en un obstáculo para la eficacia del
derecho de quien sí tiene la condición cierta y actual de acreedor, porque de pretenderse una
ejecución coactiva de dicha sentencia sobre los bienes del deudor, para satisfacer por equiva
lente (léase indemnizar) al demandante, se podría llegar a la paradoja de darle seguridades a
quien no es aún acreedor y, eventualmente, dificultar el cobro de quien no solo ya es acree
dor sino que, además, por y con el solo hecho de cobrarle al deudor dejará libre al fiador.*lo
(1) C o n su m a im p rop ied ad h ab la la ley de los “ev en tu ales d erech os de su b rog a ció n ”. C o m o se desprende de nu estros
co m en tarios al artícu lo 1 8 9 0 , lo c o rre c to h u biera sido h a b la r sim p lem en te de u n “ev e n tu a l d erech o de reem b olso"
qu e co m p ren d e, de ser el ca so, efecto s su b rog ato rio s re sp e c to de lo p a g a d o . E n tod o ca s o , a ú n d e n tro de la visión
d u alista tra d icio n a l, la ra cio n a lid a d del dispositivo no es la de p ro te g e r solo el e v e n tu a l c ré d ito del fiad or p o r a q u e
llo que en su m o m e n to p a g u e y se p u ed a su b ro g a r de co n fo rm id a d con el a rtíc u lo 1 8 8 9 sino ta m b ié n p o r tod os los
co n cep to s que co n fo rm a n él reem b olso se g ú n lo estab lecido en el a rtíc u lo 1 8 9 0 , lo que se co rro b o ra p o r el uso del
p lu ral “d erech os de su b rog a ció n ”.
A nuestro entender es imprescindible revisar si “la pretensión legal de asegurar que la

fianza dada por el fiador se haga con el mínimo sacrificio patrimonial por su parte” (VALEN-
Z U ELA G A RA CH , p. 451), afirmación con la que hemos coincidido al analizar la vía de
regreso del fiador (ver nuestros comentarios a los artículos 1889 y 1890), es un principio que
no solo tiene vigencia en el caso de haberse verificado el pago de la prestación fideiusoria por
el fiador, “sino que es aún más generalizable en el ámbito de las relaciones internas deudor-
fiador, pues, ante determinados riesgos inminentes para el patrimonio del fiador (p.e., quie
bra del deudor, exigibilidad de la deuda, etc. (...), se va a permitir a este proceder válidamente
contra el deudor principal incluso antes del momento del pago” (Ibídem, pp. 451 y 452).
Consideramos que esto último es discutible, por lo menos respecto de algunas de las causa
les vigentes en las que se pueda fundar la pretensión del fiador -las que analizaremos en deta
lle más adelante- en las que no parece haber un riesgo verdadero o en las que la posición del
deudor es tan complicada que a lo único que contribuirá la acción del fiador es a agravarla.
Convenimos en que “el sentido y razón de ser de la fianza consiste en proporcionar al acree
dor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal; y no des
plazar definitivamente a este último de su obligación” (LA REN Z , p. 456), pero lo que no se
debe olvidar es que el fiador, sea que goce o no del beneficio de excusión, asumió el riesgo de
cumplir con su prestación fideiusoria si el deudor no cumplía con su obligación, sea porque
no pueda o porque simplemente no quiera, ese es un riesgo por él conocido y asumido desde
el momento mismo en que celebra el contrato de fianza. Lo que no puede ocurrir es que en
este intento de proteger un crédito por reembolso que aún no existe se ponga en riesgo o se
creen situaciones judiciales complejas que afecten la eficacia de un crédito que sí existe y que
de ser satisfecho le quitará razón de ser a cualquier pretensión del fiador.
2. El ámbito de aplicación del remedio de la relevación

No es común en la doctrina plantearse si el remedio de la relevación tiene algún ámbito
de aplicación específico. Los autores - a l igual que la ley - parecen partir simplemente del pre
supuesto de que se trate de un fiador que aún no ha pagado, no parece interesar en lo abso
luto el tipo de relación de cobertura que exista entre el fiador y el deudor, es decir, si se trata
de una relación de origen legal porque el acreedor simplemente concertó la fianza con el fia
dor sin que en el surgimiento de esta cooperación haya tenido intervención alguna el deudor;
o, si se trata de una relación que tiene su origen en una “invitación” del deudor para que este
tercero salga como su fiador. Tampoco parecen interesar las condiciones económicas bajo las
cuales el tercero sale como fiador, es decir, si obtiene una retribución de parte del acreedor
(fianza onerosa) o de parte del propio deudor (cobertura onerosa); o, en general, si tiene algún
interés propio en el negocio principal. Algunos autores, fundados en el tratamiento especial
que sus legislaciones deparan a la fianza otorgada contra la voluntad del deudor, excluyen del
ámbito de aplicación del remedio al fiador que se obligó no obstante la oposición del deudor
(Cfr. G U L L Ó N B A L L E ST E R O S, p. 186 y P É R E Z V IV E S , p. 435).
Pensamos nosotros que la excepcionalidad del remedio del que venimos hablando ame
rita una reflexión sobre su racionalidad y, por consiguiente, sobre su ámbito de aplicación. En
ese sentido coincidimos con la interpretación restrictiva del mismo, según la cual, “la norma
presupone una relación interna de mandato o gestión de bienes ajenos; por ello contra la opi
nión más común, no cabe el ejercicio de estas acciones cuando la fianza se ha prestado sin
consentimiento o sin conocimiento del deudor, pues no tiene sentido que se haga incurrir al
deudor en costes suplementarios, como puede ser la prestación de una garantía, para asegurar
el cumplimiento de una obligación que no nació de su voluntad. No se puede beneficiar de
158
FIANZA ART. 1897
esta norma, tampoco, el garante que prestó fianza en interés propio” (C A R RA SCO PERERA ,
C O R D E R O LO BA TO y M A R IN LÓ PEZ, p. 277).
A nuestra adhesión a la tesis restrictiva antes expuesta solo nos queda precisar lo siguiente:
(i) a nuestro entender, como lo hemos expuesto al comentar los artículos 1889 y 1890, la rela
ción de cobertura es una relación típica desarrollada por la ley -co m o efecto de la fianza-
con autonomía respecto de las figuras del mandato o la gestión de negocios ajenos, lo cual,
por cierto, no excluye la intervención activa de las partes que la conforman (fiador y deudor)
en su nacimiento y configuración acorde con sus intereses, de ahí que en nuestra opinión si
alguien sale fiador solo por razón de su interés en beneficiar al deudor con la concesión del
crédito (lo que se asemeja a una gestión de negocios ajenos) estamos ante una relación de
cobertura de origen exclusivamente legal por lo que no sería aplicable a la misma el remedio
del que venimos hablando; (ii) en los casos en que el fiador ha resultado ser tal, en virtud de
un acuerdo con el deudor para dar lugar a la relación de cobertura, la regla general es la apli-
cabilidad del remedio, salvo los casos en que la fianza o la cobertura son onerosas, es decir,
cuando la participación del fiador como tal es retribuida por el acreedor o por el deudor, como
sucede con las entidades bancarias o financieras que afianzan a sus clientes, y, también, en
todo, caso en que se pueda probar un interés del fiador en el propio negocio principal como
cuando los socios o representantes de una empresa resultan fiadores de esta última; y (iii) por
excepción, en las relaciones de cobertura convencionales en que el fiador es retribuido o tiene
interés propio podrá hacerse valer del remedio si, en virtud de lo pactado con el deudor, se
estableció que él podría invocar alguna o todas las causales tipificadas en la ley como habi
litantes para pedir la relevación, esto último se sobreentenderá si, por ejemplo, el fiador con
vino con el deudor su relevación dentro de determinado plazo (inciso 3 del artículo 1897).
3. Las causales para la relevación

Nos corresponde ahora desarrollar las causales taxativamente señaladas por la ley, en vir
tud a las cuales el fiador, que mantiene con el deudor una relación de cobertura de origen con
vencional y no retribuida, puede invocar el remedio de la relevación. Para tal efecto vamos a
seguir el mismo orden en que ellas se encuentran mencionadas en el artículo bajo comentario:
3.1. Citación judicial al deudor (inciso 1)

Al parecer el sentido del remedio es el de considerar que si la relación entre el deudor y
su acreedor ha llegado a un punto tal que el segundo ha debido demandar el cumplimiento
de la obligación principal y, consecuentemente, lograr que se cite con su demanda al pri
mero, entonces corre peligro el fiador respecto del eventual reembolso al que tenga derecho
si, finalmente, él debe de honrar la fianza otorgada. No bastará, por cierto, cualquier reque
rimiento extrajudicial que se le haya formulado al deudor, ni siquiera la citación a una con
ciliación extrajudicial que haría suponer la decisión firme del acreedor de iniciar un proceso
en caso de no lograr un acuerdo conciliatorio que satisfaga sus intereses.
La doctrina recuerda que “en el antiguo Derecho la acción solo se concedía al fiador
cuando había sido ya condenado; el Código de Napoleón, y tras sus huellas nuestro Código,
conceden la acción desde la demanda” (D ÍE Z -P IC A Z O , pp. 438 y 439).
Algunos autores han intentado distinguir entre fiadores que gozan del beneficio de excu
sión y los que no gozan del mismo, bajo la consideración de que los primeros aún no están en
riesgo porque previamente debe de hacerse excusión en los bienes del fiado. Sin embargo, a la
larga esa distinción no parece ser la más equitativa para los intereses del fiador con beneficio
559
de excusión, porque si se acepta -co m o lo hace el C ód igo - que el proceso en sí mismo repre
senta un riesgo, se estaría haciendo -b a jo un mismo parám etro- una injusta diferencia entre
unos y otros fiadores. En efecto, al final, el riesgo de quien goza del beneficio de excusión
sería mayor si tuviera que esperar a que se constate que el deudor no tiene bienes suficientes
(Cfr. D ÍE Z -PIC A Z O , p. 439).
La causal que comentamos tiene poca importancia práctica porque el derecho que reco
noce al fiador, usualmente, ya le habrá sido anticipado por el hecho de haber devenido en exi-
gible la deuda fideiusoria como consecuencia de la exigibilidad de la deuda principal (inciso
4 del artículo 1897).
3.2. Insolvencia y actos tendientes a la disminución del patrimonio

del deudor (inciso 2)
Se trata de dos causales distintas, la primera más grave que la segunda, pero ambas
relacionadas con la capacidad del deudor de cumplir, en su momento, con el pago del reem
bolso al fiador.
La insolvencia, como idea general, puede ser descrita como un estado patrimonial que
determina la falta de aptitud del patrimonio actual del deudor para pagar todas sus deudas.
El tratamiento de la insolvencia ha sido absorbido por la legislación concursal. Rige actual
mente sobre el tema la Ley General del Sistema Concursal (Ley N ° 2 7 8 0 9 modificada por la
Ley N ° 28709) conforme a cuyos artículos 17 al 19, la publicación del inicio de un procedi
miento concursal determina la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor,
la suspensión de la traba o ejecución forzada de medidas cautelares, el levantamiento de las
medidas que implican desposesión del deudor e, incluso, la ineficacia de ciertos actos de dis
posición anteriores y posteriores al inicio del concurso, de ahí que resulte poco útil para el
fiador iniciar, bajo esas circunstancias, una acción de relevación, el deudor no podrá liberarlo
ni darle garantías con cargo a su patrimonio y resulta poco probable que un tercero, a pedido
del deudor, se avenga a otorgar garantías al fiador. Pensamos que frente a la insolvencia el fia
dor tendrá dos opciones: o bien puede ser que de conformidad con el artículo 17 de la Ley
N ° 27809 el acreedor pueda exigirle el cumplimiento de su prestación fideiusoria(2) supuesto
en el cual él tendrá - s i es aplicable el efecto subrogatorio- un crédito actual y líquido contra
el insolvente y así formará parte de la junta de acreedores o bien puede - s i aún no ha tenido
que pagar su prestación fideiusoria- solicitar que su pretensión sea considerada como un cré
dito contingente, aunque debemos aceptar que es discutible que el fiador tenga propiamente
un crédito siquiera contingente o eventual.
La causal referida a los actos tendientes a la disminución del patrimonio del deudor se
asemeja al supuesto de hecho de la acción de ineficacia por fraude prevista por el artículo 195
del Código Civil, aunque con consecuencias distintas: no se produce la ineficacia del acto
respecto del fiador sino la obligación de relevarlo o de darle garantías. Corresponderá al juez
determinar si se ha producido “una modificación sustancial en el estado de fortuna del deu
dor principal” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 630), lo cual es una cuestión de hecho
sobre la que no se pueden dar reglas específicas, pero sí puede decirse que los actos en que
(2) L a L ey G en era l del S iste m a C o n cu rsa l estab lece en el a rtíc u lo 17.3 que “la in exigib ilid ad de las obligaciones del
deu d or no a fe c ta que los acreed ores p u e d a n d irigirse c o n tra el p a trim o n io de los terceros que h u bieran c o n s ti
tu id o g a ra n tía s reales o personales a' su favor, los que se s u b ro g a rá n de pleno d erech o en la posición del a cre e d o r
o rig in a l”.
560
FIANZA ART. 1897
se funde la pretensión del fiador “deben ser lo suficientemente graves y precisos” (PÉR EZ
V IV E S , p. 433) como para poder concluir que no son meras fluctuaciones normales en el
patrimonio de una persona, sino que están encaminados a causar una disminución patrimo
nial perjudicial para los intereses del fiador, de ahí que la ley hable de “actos tendientes”. En
todo caso se trata de una acción cuya probanza resulta poco menos que complicada y que,
por otro lado, pone en evidencia que al parecer para la ley el fiador no es un acreedor, de ahí
que aunque exista semejanza en el supuesto de hecho, es evidente que se le concede la acción
de relevación, precisamente, porque no puede invocar la acción de ineficacia por fraude que
está prevista para quien si tiene la condición actual de acreedor.
3.3. Vencimiento del plazo para la relevación (inciso 3)

Se trata de un supuesto plenamente entendióle y pertinente, si el deudor y el fiador, por
un pacto celebrado entre ellos, antes o después de la constitución de la fianza, han conve
nido en que el primero relevará al segundo en un plazo determinado o determinable, si esta
obligación no se cumple es lógico que el fiador tenga derecho a exigir el cumplimiento de la
misma. Ciertamente que el pacto en mención, como todas las causales mencionadas en el
artículo que comentamos, resulta inoponible frente al acreedor, el fiador no podrá liberarse
de su obligación frente al acreedor y de ser compelido a cumplir, después de vencido el plazo,
lógicamente tendrá derecho, como parte del reembolso, al pago de una indemnización por
los daños y perjuicios causados. El único caso en que el convenio pudiera afectar al acreedor
ocurriría cuando “este expresamente se hubiere adherido al mismo, aunque en tal caso, más
que fianza con pacto de relevación en un término, se habría constituido una fianza limitada
a un determinado plazo” (G A R C ÍA -C U EC O M A SC A R O S, p. 630).
Convenimos en que “la norma se aplica igualmente cuando el pacto de relevación se some
tió a una condición que se ha cumplido” (C A R R A SC O P E R E R A , C O R D E R O LO BA TO
y M A R ÍN L Ó PEZ , p. 281).
3.4. Exigibilidad de la deuda fideiusoria (inciso 4)

Esta es la causal que menos relación guarda con el fundamento que tradicionalmente se
expone respecto de la acción de relevación, máxime si la causal se entiende —como es usual
(Cfr. D ÍE Z -PIC A Z O , p. 4 4 0 ) - como referida a la exigibilidad de la deuda principal y no
de la fideiusoria.
La exigibilidad no es una vicisitud de la relación obligatoria sino todo lo contrario, un

momento natural en el tiempo de duración de toda obligación, momento a partir del cual la
prestación prometida por el deudor puede serle exigida por el acreedor. A veces ese momento
esta fijado inmediatamente después de contraída la obligación y, en otras ocasiones, quizás la
mayoría de ellas, ese momento ha sido diferido en el tiempo, sea porque el deudor debe desa
rrollar la conducta prometida dentro de un determinado lapso de tiempo o en una determi
nada fecha, pero con todos los matices que puedan presentarse en la vida de las relaciones
jurídico patrimoniales, se entiende que la exigibilidad se encuentra estrechamente vinculada
con el momento a partir del cual el acreedor puede accionar legalmente para pedirle al deu
dor que realice lo prometido.
Es por esa razón que, aun cuando es cierto que usualmente la exigibilidad de la obliga
ción principal estará acompañada de la subsiguiente exigibilidad de la obligación fideiusoria,
no parece correcto considerar al primer evento como un riesgo para el fiador porque, de ser
así, todos los fiadores siempre podrían - a l devenir en exigible la deuda principal- invocar el
remedio que comentamos, lo cual no se condice con su carácter excepcional. En todo caso
-siguiendo la lógica del C ód igo- en la medida en que la obligación del fiador es subsidiaria
de la del deudor, podría entenderse que hay riesgo para el primero solo cuando es su propia
prestación la que deviene en exigióle, es decir, a partir de cuando él ha quedado expuesto a
la acción del acreedor.
La interpretación que proponemos permite evitar aplicar el remedio cuando la prestación

principal se ha tornado exigióle y el deudor no ha ejecutado su prestación, pero tampoco el
acreedor le ha exigido su cumplimiento, es decir, cuando nos encontramos frente a una situa
ción de simple retardo pero no de incumplimiento de la obligación principal. Adviértase, en
este sentido, que la subsidiaridad de la obligación fideiusoria, característica que se desprende
para toda clase de fianza de la definición misma de este contrato prevista en el artículo 1868
(... en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor.) permite dedu
cir que en los casos de retardo la obligación fideiusoria aún no es exigióle.
Ciertamente que en los casos de retardo, el fiador sentirá una afectación a sus intereses,
pero no porque, de por sí, exista un riesgo para el futuro reembolso sino, simplemente, por
que su condición de fiador se estará prolongando en tiempo más allá de lo previsible. En estos
casos mucho más eficiente que invocar la relevación por la causal de exigibilidad —bajo la con
cepción tradicional que entiende la misma como referida a la deuda principal- será requerir al
acreedor, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1899, para que haga efectivo su derecho y
demande al deudor, en el plazo de 30 días después de requerido. Si el acreedor no demanda
en el plazo indicado o abandona el proceso iniciado, entonces el fiador quedará liberado.
4. Conclusión
En suma, pensamos que de las causales de relevación contempladas en el artículo comen
tado la única que se justifica es la de vencimiento del plazo para la relevación, pero en la
medida en que ella responde a un pacto entre deudor y fiador para cumplir con una obliga
ción de hacer, es suficiente la aplicación de las normas generales sobre obligaciones de hacer.
Las otras causales analizadas responden a la lógica individualista según la cual cada
quien debe ver como pone a salvo sus intereses, sin tener en cuenta que de lo que se trata es
de procurar que el fiador coopere con la realización de la prestación principal prometida y no
que ingrese a competir con el acreedor prematura o ineficientemente, no debe olvidarse que ¡
satisfecho el acreedor queda liberado el fiador. En ese sentido, la futura revisión de dicho pre
cepto debería, por ejemplo, seguir la línea trazada por la Compilación Navarra, que atiende
“más directamente a la conservación de la solvencia del deudor, ya que faculta al fiador para
solicitar por vía judicial que se impida la enajenación o gravamen de bienes del deudor y que
se practique en el Registro la correspondiente anotación preventiva, a no ser que aquel le de
fianza de su eventual obligación de regreso” (D E L G A D O EC H EV A R R ÍA , p. 358).
DOCTRINA
C A R RA SC O P ER ER A , Angel; C O R D E R O L O BA TO , Encarna, y M A R ÍN LÓ PEZ, Manuel Jesús. “Tra
tado de los derechos de garantía”. Aranzadi. Navarra, 2 0 0 2 ; D E LG A D O E C H EV A RR ÍA , Jesús. “La fianza”.
En LACRUZ B E R D E JO , José Luis. “Elementos de Derecho Civil”. Tomo II, Volumen segundo. José María
Bosch Editor. Barcelona, 1995; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis. “Fundamentos del Derecho Civil patrimonial”. Volu
men segundo. 5a edición. Civitas. Madrid, 1996; G A R C ÍA -C U E C O M A SCA RO S, Secundino José. “Institu
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cisco Delgado de Miguel. Ia edición. Civitas Ediciones. Madrid, 20 0 3 ; G U LLÓ N BA LLESTERO S, Antonio.
FIANZA ART. 1897
“Comentarios a los artículos 1838 y 1839 del Código Civil español”. En: “Comentario del Código Civil”. Tomo
8, bajo la presidencia y coordinación de SIER R A G IL DE LA CU ESTA , Ignacio. Bosch. Barcelona, 2 0 0 0 ;
LA R EN Z , Karl. “Derecho de Obligaciones”. Tomo II. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959; M ESSI-
N EO , Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Bue
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ción. Temis. Bogotá, 1990; VA LEN ZU ELA G A RA CH , Fernando. “El contrato de fianza: una síntesis de sus
problemas actuales”. En: “Tratado de las garantías en la contratación m ercantil”. Tomo I, bajo la coordinación
de N IE T O CAROL, Ubaldo y B O N E T SÁ N CH EZ, José Ignacio. Civitas. Madrid, 1996.
563
Fianza por plazo determinado
Artículo 1898.- E l fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de respon
sabilidad si el acreedor no exige notarial ojudicialmente el cumplimiento de la obligación
dentro de los quince días siguientes a la expiración delplazo, o abandona la acción iniciada.
Concordancias:
C.C.arts. ¡40. 787/. 1899.
Fianza por plazo indeterminado

Artículo 1899.- Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir
al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deu
dor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido
o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligación.
Concordancias:
C.C. arts. ¡40. ¡898
El contrato de fianza que con carácter accesorio se integra a un contrato principal, no

solo debe contener, como es obvio, los elementos esenciales de carácter general que corres
ponden a todo negocio jurídico (artículo 140 del C .C .), sino también y fundamentalmente
todos los elementos esenciales de carácter particular que corresponden a la fianza y que la
distinguen como un negocio específico (artículo 1868 y ss. del C.C.).
Además de las razones jurídicas que sustentan esto, se trata de dotar al acto de las segu
ridades que normalmente exigiría cualquier acreedor y desde luego cualquier fiador. Por eso
en la fianza no basta contar solamente con la capacidad del fiador, la posibilidad del objeto,
la licitud de la finalidad y la observancia de la formalidad (escrita, según el artículo 1871 del
C.C.), sino que se requiere sobre todo de una cuidadosa precisión acerca de las condiciones
de la garantía y particularmente de la extensión temporal de la misma.
Con relación a la extensión temporal de la obligación de afianzamiento, o sea al plazo

de la garantía, este puede ser pactado en forma determinada o indeterminada —alternativas
comunes para todo contrato de duración- y, por lo general, pero no necesariamente, dicha
extensión temporal ha de estar en función de la duración de la obligación principal.
Así, pues, se pueden distinguir las siguientes formas de pactar la duración de la fianza que
garantiza las obligaciones del deudor derivadas del contrato principal al cual aquella le es aneja:
1. Fianza por plazo determinado

Es el plazo de fecha cierta. En este caso se hace indicación de la forma en que ha de rea
lizarse el cómputo de dicho plazo, o la fecha precisa de extinción de la garantía, o por último
se establece, explícita o implícitamente, un mecanismo cierto para fijar sin lugar a dudas el
momento de tal extinción.
En este último sentido es necesario advertir que en ciertos casos la determinación del
plazo de la fianza puede quedar establecida por vía indirecta, cuando por ejemplo se le aso
cia al plazo de duración de la obligación principal que garantiza. Es decir que la duración de
FIANZA ART. 1899
la garantía se conoce con exactitud por existir una referencia explícita o implícitamente vin
culada a la vigencia del contrato principal; por ejemplo en el caso que se trate de un contrato
de arrendamiento con intervención de un fiador, puede no haberse especificado propiamente
el plazo de la fianza, pero se alude a que su duración será mientras esté vigente el contrato de
arrendamiento, con indicación exacta del vencimiento de este último.
En este supuesto rige lo previsto en el artículo 1898 del Código Civil, según el cual el
fiador que se obliga por un plazo determinado queda libre de responsabilidad si el acreedor
no exige notarial o judicialmente (o arbitralmente, si es el caso, agregamos) al deudor de la
obligación principal el cumplimiento de sus prestaciones, dentro de los quince días siguientes
a la expiración del plazo o, en todo caso, si abandona la acción (judicial o arbitral se entiende)
que había iniciado precisamente para exigir tal cumplimiento.
De esta manera, pues, el momento en que se produce la liberación del fiador a plazo
determinado no ofrece mayores dudas, advirtiéndose por el tenor de la norma que el fiador
no tiene nada que hacer, solo esperar el plazo de inacción del acreedor. Si este no exige el
cumplimiento en el referido plazo legal aquel se libera; o si dicho acreedor exige el cumpli
miento pero luego abandona la acción conforme a las normas procesales el fiador también se
libera; lo propio ocurriría con mayor razón si el acreedor se desiste del procedimiento o de
la pretensión procesal.
Por último, en este punto, hay que señalar que el numeral 1898 del Código vigente tiene
como antecedente el artículo 1787 del Código de 1936, que establecía similar mecanismo
de liberación del fiador a plazo determinado, con la diferencia, primero, de que se limitaba a
mencionar que la liberación del fiador se producía si el acreedor no accionaba judicialmente
(hoy, el artículo 1898 se refiere también a la acción extrajudicial o notarial, y cabe también
desde luego la acción en la vía arbitral); y, segundo, que no se supeditaba la inacción del acree
dor a determinado plazo como ahora sí lo hace la norma vigente (dentro de los quince días,
entendiéndose que es un plazo de caducidad).
2. Fianza por plazo indeterminado

En la fianza por plazo indefinido se conoce el término inicial pero no el final, es decir,
que no se ha fijado el momento exacto de extinción de la garantía, aun cuando es valor enten
dido que dicho término final no puede ser anterior a la fecha de exigibilidad de la obliga
ción principal.
Para efectos de la liberación del fiador a plazo indeterminado es de aplicación el artículo

1899 del Código Civil, según el cual si el plazo es de esta naturaleza puede el fiador pedir al
acreedor que cuando la deuda sea exigible haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si
el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días de requerido o si abandona el
procedimiento, el fiador queda libre de su obligación.
El numeral 1899 del Código de 1984 tiene como antecedente el artículo 1788 del Código
derogado, que establecía similar mecanismo de liberación del fiador a plazo indeterminado,
pero con las siguientes tres diferencias:
Primero, que el Código vigente precisa que el pedido del fiador al acreedor debe
ser cuando la deuda (obligación principal) sea exigible, lo cual no constaba expre
samente en la norma anterior, pero nos parece obvio, aunque de todos modos se
trata de una mejora técnica del precepto.
Segundo, que la norma anterior se limitaba a decir que el pedido del fiador estaba
dirigido a que el acreedor “haga efectivo su derecho”; mientras que la norma actual
dice que “haga efectivo su derecho” y agrega la frase “y demande al deudor”, con lo
que parece que la anterior disposición resultaba más amplia de significado porque
bastaba, para que no se libere el fiador, que el acreedor accione de cualquier forma
(extrajudicial o judicialmente); en cambio el artículo 1899 vigente, al contener la
frase adicional “y demande al deudor” parece referirse solo a la acción judicial con
lo que estaría lógica pero inapropiadamente excluyendo a la acción extrajudicial
(notarial, por ejemplo); esto es, que para que el fiador no se libere el acreedor debe
necesariamente demandar (judicialmente) al deudor, lo que no parece plausible.
Tercero, que el Código derogado señalaba que si el acreedor había hecho efectivo
su derecho pero luego abandonaba el procedimiento por más de tres meses, el fia
dor quedaba liberado; en cambio en el Código vigente se ha suprimido el plazo de
abandono bajo el entendido de que para este efecto deben aplicarse las respectivas
normas procesales que regulan la figura del abandono en el Código Procesal Civil.
Finalmente, cabe añadir que el mecanismo de liberación del fiador a plazo determi
nado difiere notablemente del correspondiente al de liberación del fiador a plazo indetermi
nado. En efecto, como ya vimos, en el primer caso basta la inacción del acreedor y el paso
del tiempo señalado en el artículo 1898, para que el fiador se libere; este, pues, nada tiene
que hacer, solo esperar.
Por el contrario, en el caso del fiador a plazo indeterminado, para que este obtenga su
liberación tiene que pedir al acreedor que haga efectivo su derecho contra el deudor de la obli
gación principal cuando esta sea exigióle; es decir que aquí el fiador ya no asume una actitud
pasiva, de expectativa, de espera; si quiere liberarse de una fianza otorgada a plazo indeter
minado tiene él que activar el mecanismo establecido en el artículo 1899.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Colección completa. Tomo I. Gaceta
Jurídica. Lima, 2 0 0 6 ; CO LIN , Ambroise y CA PITA N T, Henri. “Curso de Derecho Civil francés”. Madrid,
1943; D ÍE Z -P IC A Z O , Luis y G U LLÓ N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. 2 a edición. Tecnos.
Madrid, 1980; L EÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V. W G Editor. Lima,
1993; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comenta
rios”. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Beneficios que favorecen al fiador de acuerdo al Código Civil
Que, en cuanto a que el fiador habría quedado liberado por haber solicitado al banco que demande a la deudora princi
pal, debe tenerse presente los artículos mil ochocientos noventiocho y mil ochocientos noventinueve del Código Civil prevén un
régimen de beneficio adicional al beneficio de excusión, por este beneficio el fiador, puede quedar liberado de su responsabi
lidad frente a l acreedor. Así, en el caso de la fianza a plazo determinado, la ley ha previsto que el fiador queda libre de
responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días
siguientes a la expiración delplazo, o si abandona la acción iniciada; en cambio en la fianza a plazo indeterminado, como
no hay plazo, el fiador puede pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al
deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en elplazo de treinta días después de requerido o si abandona elprocedimiento,
el fiador quedará libre de su obligación (Cas. N° 2750-2005-Lima).
566
FIANZA ART. 1899
Condición liberatoria del fiador

La interpretación correcta del artículo 1898 del Código Civil contiene una condición liberatoria para el fiador frente al
acreedor, pero ello no quiere decir que al haber sido honrada la fianza después de vencido el plazo de la misma queda libe
rado el deudor de su obligación de pago (Cas. N° 1870-97-Junín).
Prerrogativas del fiador siempre que la fianza sea simple
Que, este beneficio de liberación, así como el beneficio de excusión y el beneficio de división, únicamente puede ser invocado
en el caso de la fianza simple y no así en el caso de la fianza solidaria, pues como se tiene explicado, en la fianza solida
ria el acreedor tiene el derecho de dirigir indistintamente el cobro en contra del deudor principal o en contra delfiador, por
tanto resultaría contraproducente, carente de sentido lógico, y hasta se desvirtuaría la naturaleza especial de la fianza soli
daria, pues en esta por definición el acreedor puede dirigirse directamente contra elfiador (Cas. N° 27 30-2003-Lima).
Posibilidad de liberación del fiador
La renuncia expresa al beneficio de excusión, faculta al acreedor a dirigirse en primer término al fiador, o al deudor prin
cipal, o a ambos simultáneamente, a efecto de concretizar el cobro de su crédito, mas no puede interpretarse que dicha renun
cia implica que el fiador no obstante haber otorgado fianza a plazo indeterminado, no pueda liberarse de su obligación
bajo los términos precisados en el artículo 1899 del Código Civil, toda vez que este al regular la fianza indeterminada
no dispone que la liberación del fiador solo se configura en caso no exista renuncia al beneficio de excusión, como tampoco
establece que el fiador sujeto a plazo indeterminado y sin el beneficio de excusión, no pueda acogerse al derecho de libera
ción que contempla, es decir, lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil no modifica lo prescrito en su artículo 1899
(Cas. N° 1312-2014-Lima).
567
Liberación del fiador en caso de dación en pago
Artículo 1900.- Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en
pago de la deuda, aunque después lo pierda por evicción.
Concordancias:
C.C. arts. 1265, 1278, 1491 y ss.
M ilo R uiz G onzález
Durante la actividad económica de cada ser humano se presentan diversas situaciones

y necesidades que este busca satisfacer. Para ello, en la mayoría de los casos asume obligacio
nes que, tarde o temprano, deberá honrar. Sin embargo, ante el riesgo de que estas no sean
cumplidas, el Derecho otorga al acreedor una serie de herramientas que le permiten hacer
efectiva su acreencia frente a un eventual incumplimiento por parte del deudor. Así, una de
estas herramientas es el contrato de fianza, regulado en el artículo 1868 del Código Civil:
Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador.
Sobre el particular, Gutiérrez sostiene lo siguiente:
“El Código clasifica a la fianza como un contrato de garantía que contiene una obliga
ción de hacer, consistente en cumplir con determinada prestación en defecto o incum
plimiento de una obligación ajena”(1).
D el mismo modo, la C orte Suprema, en la sentencia expedida en la Casación

N° 1302-96-Arequipa, ha desarrollado el contrato de fianza en los siguientes términos:
“El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, en el cual a tenor
de la definición legal del artículo 1868 del Código Civil, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena si esta
no es cumplida por el deudor”.
Entonces, podemos observar que, mediante el contrato de fianza, un tercero asegura o

busca asegurar el cumplimiento de una obligación del deudor principal frente al acreedor,
generándose dos relaciones materiales: i) una principal o garantizada, entre el deudor y acree
dor originario; y, ii) una adjetiva o de fianza, entre el fiador y el acreedor.
Para que el acreedor pueda hacer efectiva la relación adjetiva o de fianza, se deberá pre
sentar un presupuesto esencial: que la obligación asumida por el deudor frente al acreedor no
haya sido cumplida. Es decir, el vínculo obligacional debe mantenerse vigente. Por el contra
rio, si es que la obligación ha sido extinguida, entonces el acreedor no podrá exigir su cum
plimiento ni al deudor ni al fiador, como explicaremos a continuación.
Entre el complejo universo de formas en cómo un vínculo obligacional puede extin

guirse, nos centraremos en el regulado en el artículo 1900 del Código Civil, el cual supone
(1) G U T I É R R E Z C A M A C H O , W a lte r. “C o m e n ta rio sobre el a rtícu lo 1 8 6 8 ”. E n : Código Civil comentado por los cien
mejores especialistas. T o m o I X , G a c e ta J u r íd ic a , 3 a edición , L im a , 2 0 2 0 , p. 3 8 7 .
568
FIANZA ART. 1900
que una obligación garantizada puede cumplirse mediante la dación en pago de un bien rea
lizado por el deudor. En ese sentido, como indica el artículo en comentario, analizaremos,
primero, el contrato de fianza para luego pasar a estudiar la dación en pago.
Sobre el contrato de fianza, tratándose de una obra colectiva, y habiendo sido materia
de análisis con anterioridad el artículo 1868 del Código Civil, solamente añadimos que este
“(...) constituye, al lado de una relación obligatoria entre dos (o más) sujetos (el deudor princi
pal y el acreedor) una relación jurídica en la que un tercero (el fiador) se obliga personal
mente frente al acreedor de esa otra relación, con el fin de reforzar el interés del exacto
cumplimiento de una obligación ajena”(2); es decir: “A la obligación del deudor princi
pal se agrega la obligación del fiador, que tiene una prestación igual a aquella del deudor
principal, cual instrumento de garantía del derecho del acreedor frente a este último, con
la consecuencia que, una vez cumplida la obligación del fiador, se extingue, por reflejo,
también la obligación del deudor originario”(3).
La definición citada describe con precisión que la extinción de la obligación mediante

el pago -entiéndase, cum plim iento- por parte del deudor principal, libera también al fiador.
Es decir, independientemente de la manera en cómo cumpla su obligación el deudor princi
pal, el fiador se encontrará liberado de esta si es que el deudor cumple. Concretamente, para
el artículo bajo análisis, nos interesa conocer el efecto liberatorio del cumplimiento de la obli
gación mediante la dación en pago por parte del deudor originario.
Así, cabe resaltar que la liberación es consecuencia natural de una de las características
de la fianza: su accesoriedad. Tomando en cuenta que existen dos relaciones obligacionales -
la principal y la de fianza- la accesoriedad se presenta, según Felipe Osterling y Mario Cas
tillo, “[•••] en cuanto a las personas obligadas, la obligación principal está constituida por la
que tiene el deudor con su acreedor, y la accesoria, por ejemplo sería la contraída por un fia
dor con el propósito de garantizar la obligación”(4).
En la Exposición de Motivos del Código Civil, sobre la accesoriedad del contrato de

fianza y su relación con la dación en pago, se afirma lo siguiente:
“El precepto, contenido en la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, se sus

tenta en el carácter accesorio del contrato de fianza. Si la garantía -co m o accesoria-
sigue la suerte de la obligación principal, es obvio que si esta se extingue por la vía de
la dación en pago, la fianza seguirá la misma suerte y el garante quedará liberado”(5).
Ahora bien, como desarrollamos a continuación, existen diversas formas mediante las
cuales se puede extinguir una obligación, las mismas que se encuentran reguladas en la sec
ción segunda del Libro V I (Obligaciones) del Código Civil. De acuerdo con las normas con
tenidas en dicha sección, la extinción de la obligación se podrá dar a través de: i) la solutio,
que supone el cumplimiento exacto de lo pactado; o, excepcionalmente, ii) la sastifactio, que
supone el cumplimiento de una prestación distinta a la debida, encontrándose dentro de esta
última la dación en pago. Es decir, la dación en pago es una forma de extinguir una obligación.
(2) B A R C H I V E L A O C H A G A , L u cia n o . “A p u n te s sobre la fian za en el C ód igo C ivil P e ru a n o ”. E n : lus et Veritas, T om o

N ° 35, p. 3 4 .
(3) G I U S T I , A lb e rto , cita d o en B A R C H I V E L A O C H A G A , L u cia n o . Ib íd em , pp. 3 4 - 3 5 .
(4) O S T E R L I N G P A R O D I, Felipe y C A S T I L L O F R E Y R E , M ario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. P a le s tra
E d ito res, L im a , 2 0 0 8 , p. 1 2 5 ’.
(5) R E V O R E D O M A R S A N O , D e lia . Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios. T o m o V I , T h o m so n R eu ters,
L im a , 2 0 1 5 , p. 6 8 7 . 5gg
Esta última se encuentra regulado en el artículo 1265 del Código Civil con el siguiente
texto:
Artículo 1265.- El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación
total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse.
Sobre el particular, Osterling y Castillo sostienen que “[...] es el medio extintivo de obli
gaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda”(6)789. En la misma línea,
es particularmente útil la definición desarrollada por el Tribunal Registral en su Resolución
N° 021-2006-SU N A R P-TR -A del 23 de enero de 2 0 0 6 . Veamos:
“6. [...] La dación en pago llamada también adjudicación en pago, consiste en otorgar al
acreedor una prestación distinta de la debida. De este modo, la satisfacción del interés del
acreedor podrá llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado),
o de manera excepcional a través de la sastifactio (cumplimiento de una prestación dis
tinta a la debida que por acuerdo de las partes, satisface la acreencia y libera al deudor)”.
Nótese que la dación en pago no es una novación objetiva, pues, tal como sostiene
Cárdenas:
“(...) no puede ser confundida con la novación objetiva. En la dación en pago se crea,
con asentimiento del acreedor y en beneficio del deudor, un nuevo medio de cumpli
miento -q u e puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer- en el marco de la misma
obligación contraída, que no determinará la extinción de ella ni la liberación del deudor
respecto de la prestación inicialmente debida hasta que la nueva prestación se ejecute.
Ello explica que si, por ejemplo, la nueva prestación se torna imposible sin culpa de las
partes antes de su ejecución, el acreedor se encontrará habilitado para exigir el cumpli
miento de la prestación original”®.
Así las cosas, frente a la existencia de una obligación incumplida, para que sea satisfe
cha de distinta manera a la inicialmente convenida, deberá existir un acuerdo entre el acree
dor y el deudor -e n donde no intervendrá el fiador-, a fin de no contravenir lo señalado por
el artículo 1132 del Código Civil, relacionado al principio de identidad de las obligaciones®.
En estricta relación con el principio de identidad mencionado en el párrafo anterior,

resulta de vital importancia tener en cuenta que el artículo bajo comentario hace referencia
al concepto jurídico bien. Al respecto, debemos tener en cuenta que un bien es:
“[...] toda entidad apta para satisfacer un interés económico, lo natural es que el ser
humano satisfaga esa necesidad a través de las entidades propias de la realidad externa,
esto es objetos corporales. Sin embargo en algunos supuestos específicos el legisla
dor ha objetivado ciertas entidades ideales o incorporales”® (el resaltado es nuestro).
En efecto, concordamos con la definición glosada, puesto que los bienes objeto de dación
en pago podrían ser corporales o incorporales (por ejemplo, los derechos de autor, la titula
ridad sobre una marca o algún signo distintivo). De hecho, no podemos perder de vista que
(6) O S T E R L I N G P A R O D I , Felipe y C A S T I L L O F R E Y R E , Mario. O b . c it, p. 603.

(7 ) C Á R D E N A S Q U I R Ó S , C arlos. “L a re fo rm a del D e re c h o de O b lig acio n es en el C ó d ig o Civil de 1 9 8 4 ”. E n : Vniver-
sitas, T o m o N ° 5 2 , C olo m b ia, 2 0 0 3 , p. 2 0 0 .
(8 ) .A r tíc u lo 1 1 3 2 .- E l a cre e d o r de bien cie rto no pu ede ser ob ligad o a recib ir o tro , au n q u e este sea de m ayo r valor.
(9 ) G O N Z A L E S B A R R Ó N , G u n th e r. Derechos Reales. E d icion es L e g a le s, L im a , 2 0 1 0 , p. 55.
FIANZA ART. 1900
el Código Civil fue promulgado hace casi 36 años (1984) y mucha agua ha corrido bajo el
puente desde esa época, por lo que no habría mayor impedimento para que bienes incorpo
rales sean materia de dación en pago; bastando para ello el consentimiento entre el acreedor
y el deudor para que pueda producirse la referida dación.
Finalmente, el artículo analizado señala que la sola dación en pago realizada por el deu
dor al acreedor libera al fiador, así este pierda con posterioridad el inmueble por evicción.
Resulta importante recordar que esta última figura se presenta cuando el acreedor se ve pri
vado, total o parcialmente, de ejercer el derecho a la propiedad del bien dado en pago como
consecuencia de una resolución judicial o administrativa firme y por razón del derecho de un
tercero anterior a la transferencia. Así lo regula el artículo 1491 del Código Civil:
Artículo 1491.- Se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado

total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de
resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, ante
rior a la transferencia.
Nótese que la evicción supone privación total o parcial de ejercer el derecho de propie
dad o alguno de las facultades inherentes a este, tal como lo ha entendido la Corte Suprema
en la Sentencia emitida en la Casación N° 2890-98:
“La invocación de evicción requiere de la privación total o parcial en la propiedad cuando

el adquirente está en el goce de la cosa, y es elemento imprescindible para su ejercicio
que esa se haya originado de una causa de derecho y no de hecho”.
Entonces, resulta evidente que la dación en pago es una forma de extinguir una obliga
ción. Por ello, si el acreedor aceptó la dación en pago, la obligación principal o garantizada
se extingue, corriendo la misma suerte la fianza dada su condición de accesoria.
En caso de materializarse la evicción, tal como señaló el profesor León Barandiarán,

esta no determina un renacimiento de la obligación “(...) sino el surgimiento de una nueva
obligación de saneamiento a cargo del deudor. La fianza queda extinguida”(10).
En tal sentido, resulta inoponible al fiador que el acreedor haya perdido el inmueble
por evicción, pudiendo este último, en todo caso, exigir al deudor que constituya una nueva
garantía o que se constituya una nueva fianza, pero siempre teniendo en cuenta que la obli
gación garantizada ya ha sido extinguida.
DOCTRINA
BA RCH I VELA O CH A G A , Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil Peruano”. En: Ius et Veri-
tas, Tomo N ° 35; G O N Z A LE S B A R R Ó N , Gunther. Derechos Reales. Ediciones Legales, Lima, 2010; CÁ R
DEN A S Q U IR Ó S, Carlos. “La reforma del Derecho de Obligaciones en el Código Civil de 1984”. En: Vni-
versitas, Tomo N ° 52, Colombia, 2 0 0 3 ; G U T IÉ R R E Z CAM ACHO, Walter. “Comentario sobre el artículo
18 6 8 ”. En: Código Civil comentado por los cien mejores especialistas. Tomo I X , 3a edición, G aceta Jurídica,
Lima, 2010; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. Palestra Editores, Lima, 2 0 0 8 ; O S T E R L IN G PARO DI, Felipe. Las Obligaciones, Octava edi
ción. Grijley, Lima, 2 007; PALACIO P IM E N T E L , H . Gustavo. Manual de Derecho Civil. Tomo II. Editorial
y Distribuidora de Libros Huallaga, Lima.
(1 0 ) P A L A C IO P I M E N T E L , H . G u s ta v o . Manual de Derecho Civil. T o m o I I, E d ito ria l y D istrib u id o ra de Lib ros

H u a lla g a , L im a , p. 6 5 9 -
571
Extinción de la fianza por prórroga concedida al deudor
Artículo 1901.- La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el asentimiento del
fiador extingue la fianza, salvo que este la haya aceptado anticipadamente.
Concordancias:
C.C. art. 1873
La norma contenida en el artículo 1901 del Código vigente ya estaba prevista en el

artículo 1796 del Código de 1936, en semejantes términos, salvo la parte final que agregó
el legislador de 1984 para permitir la posibilidad de que la fianza no se extinga si el fiador
aceptó anteladamente la eventual prórroga que podría conceder el acreedor al deudor de la
obligación principal.
La situación es, pues, clara. Se trata de una relación obligatoria principal que tiene nece
sariamente plazo determinado, y que está garantizada con una fianza, simple o solidaria, que
puede tener indistintamente plazo determinado o indeterminado. En tal relación obligatoria
el acreedor y el deudor convienen en prorrogar el plazo de la obligación, o dicha prórroga, en
los términos expresados en el artículo bajo comentario, es concedida por el acreedor, enten
diéndose que puede serlo incluso unilateralmente. Sea como fuere concretada la prórroga de
la obligación principal el hecho es que la misma es efectuada sin intervención o asentimiento
del fiador, en cuyo caso este queda liberado de la obligación generada por la fianza.
La doctrina ha expuesto algunos argumentos absolutamente válidos para tal regulación

de los efectos de la prórroga de la obligación principal en relación con la fianza:
a) Primero, permitir que la prórroga de la obligación acarree por sí la prórroga de la

fianza sin asentimiento del fiador, supondría un perjuicio para este que se debe por
justicia evitar, pues no hay que perder de vista que por la fianza dicho fiador ha asu
mido un compromiso obligatorio con ánimo de liberalidad, habiéndose compro
metido sobre la base de que la obligación garantizada tenía un vencimiento deter
minado, un límite en el tiempo, el mismo que no puede alterarse arbitrariamente
a través de un acto ajeno a él.
b) Segundo, permitir dicha prórroga sin contar con el asentimiento del fiador podría
perjudicar a este, porque puede haber asumido la obligación temporal de fianza
con la certeza de que durante el tiempo (original) de vigencia de la obligación prin
cipal el deudor estaría en condiciones financieras de responder por sus obligacio
nes directas (la principal) o responder ante el propio fiador si finalmente se ejecu
tara la fianza; de modo que una prórroga no autorizada ni consentida por el fiador
podría incluso dar lugar a que durante el plazo de la prórroga el deudor devenga
en insolvente.
c) Tercero, porque técnicamente una prórroga de la obligación principal sin ase

miento del fiador, que a su turno prorrogara de por sí el plazo de la fianza, supon
dría un acto nulo, pues si tenemos que el contrato de fianza es un acto bilateral,
entre acreedor y fiador, con formalidad solemne (por escrito) cualquier modifica
ción al mismo debería ser de mutuo acuerdo y por escrito, habida cuenta que el
artículo 1413 del Código Civil señala que las modificaciones a un contrato origi-
572 nal (y la prórroga del plazo lo es), deben efectuarse en la misma forma prescrita
FIANZA ART. 1901
para ese contrato. Así, pues, la prórroga alteraría sin duda las condiciones en que
fue otorgada la fianza, por lo que entonces no puede hacerse sin consentimiento
del fiador.
Todo lo dicho tiene, como fluye del artículo 1901, una excepción, y es cuando el fiador
acepta la prórroga del plazo de la obligación principal que concede el acreedor al deudor, o
la ha aceptado anticipadamente, incluso desde la celebración del contrato. Si es así, el fiador
no queda liberado y la fianza continúa rigiendo por el plazo que hayan estipulado las partes.
En este punto es pertinente traer a colación un caso relacionado con el tema que veni
mos tratando: el de la fianza que garantiza las obligaciones del arrendatario en un contrato
de arrendamiento. Aquí podríamos describir dos escenarios:
a) El arrendamiento es por tres años y las obligaciones del mismo están garantizadas
por un fiador por el mismo plazo. Ocurre que poco antes de que venza dicho plazo
determinado, las partes (arrendador y arrendatario) deciden prorrogarlo por un
año más. Conforme al artículo 1901 si el fiador asiente, la garantía continúa; si no
presta su asentimiento la fianza se extingue y el contrato continúa ya sin garantía.
b) En el mismo arrendamiento por tres años y con la misma garantía de fianza, las
partes (arrendador y arrendatario) no dicen nada respecto a una prórroga del plazo
ni tampoco sobre la devolución del bien, produciéndose entonces el efecto regulado
en el artículo 1700 del Código Civil, según el cual: “Vencido el plazo del contrato,
si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay
renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas esti
pulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en
cualquier momento”; de tal modo que el plazo que antes era determinado se ha con
vertido ahora en indeterminado. Entonces nos preguntamos, si la fianza se pactó
por el plazo del arrendamiento que originalmente era determinado ¿debe continuar
vigente dicha garantía ahora que el plazo del arrendamiento es indeterminado?
Nótese que técnicamente no hay prórroga del plazo, pues esta requiere acuerdo
de voluntades y, por tanto, no debe confundirse con la continuación del arrenda
miento en los términos normados por el artículo 1700. El caso contemplado en esta
norma no puede ser considerado como una prórroga (renovación), pues el propio
dispositivo lo niega al decir “(...) no se entiende que hay renovación tácita, sino la
continuación del arrendamiento (...)”. Este es uno de los cambios fundamentales
con relación al Código Civil de 1936, que sí contemplaba la denominada “tácita
reconducción”, donde la ley presumía la existencia de una voluntad tácita de reno
var el plazo del contrato, si es que el arrendatario permanecía en el uso del bien
ante el silencio del arrendador. En cambio, el Código Civil de 1984 se ha incli
nado por una opción técnicamente más aceptable, plasmada en el citado artículo
1700, que niega la tácita reconducción y considera la continuación del arrenda
miento bajo sus mismas estipulaciones con excepción del plazo, el cual se consi
dera en lo sucesivo como uno de duración indeterminada.
En tal escenario ¿qué sucede con la fianza cuando se produce la continuación del
contrato de arrendamiento? ¿se libera el fiador o se mantiene aún obligado durante
el período indeterminado del contrato? Ya ha quedado claro que si el contrato de
arrendamiento es de duración determinada y se pacta una prórroga del plazo, el
fiador ya no está obligado por el período de renovación (artículo 1901), salvo que
573
ART. 1901 C O N T R A T O S NOM IN ADOS
el fiador acepte o haya aceptado anticipadamente obligarse por el período de la

prórroga.
En cambio, es de mayor dificultad determinar lo que ocurre con la fianza cuando

el plazo del arrendamiento se ha convertido en uno de duración indeterminada,
por aplicación del artículo 1700 que dispone la continuación (no la prórroga) del
contrato. Para responder las interrogantes planteadas es necesario analizar algu
nos casos posibles, así tenemos:
1. - Si la fianza y el arrendamiento son de plazo determinado, con indicación de

la fecha exacta de expiración de la garantía, no hay duda alguna, pues si el arren
damiento se convierte en uno de duración indeterminada el fiador podría válida
mente alegar que él solo se obligó por el plazo determinado señalado puntualmente
y por lo tanto se libera aunque el arrendamiento continúe.
2. - Si no se especificó el plazo de la fianza, pero su vigencia se referenció a la dura

ción del arrendamiento con indicación exacta del vencimiento de este, también
queda liberado el fiador; pues, en esta hipótesis es válido sostener que el fiador,
aun cuando no ha sido preciso en la fijación del plazo de la garantía, solo ha que
rido obligarse por el plazo original del arrendamiento aunque después este plazo
se extienda por aplicación del artículo 1700.
3. - Si no se especifica propiamente el plazo de la fianza, pero se alude a que su

duración será mientras esté vigente el contrato de arrendamiento, sin mayor indi
cación sobre el vencimiento de este, el fiador seguirá obligado en caso que opere la
continuación del arrendamiento (artículo 1700), ya que en esta hipótesis el fiador
que no ha precisado la duración de la fianza, está dispuesto a obligarse por toda la
vigencia del arrendamiento, hasta la conclusión o resolución del mismo.
4. - Si no se señala el plazo de la fianza, pero se indica que la duración de la misma

será hasta la restitución del inmueble arrendado, el fiador queda obligado hasta
entonces. Está claro que en esta hipótesis la duración de la fianza se extiende más
allá de la vigencia del contrato de arrendamiento, el cual puede haber continuado
(artículo 1700) o puede haber concluido o haber sido resuelto sin que se haya veri
ficado la restitución del inmueble.
5. - Si no se señala la duración de la fianza y solo se limitan las partes a constituir la

garantía, el fiador queda obligado inclusive por la continuación del contrato (artí
culo 1700), pues al no existir mayores elementos de juicio sobre la duración que
han querido darle las partes a la fianza, ha de interpretarse que esta es de carácter
absolutamente indeterminado.
Una pauta de orientación que nos hace concluir que en los casos 3, 4 y 3 antes des
critos, el fiador sigue obligado cuando el arrendamiento se ha convertido en uno
de plazo indeterminado, es el antecedente legislativo recogido en la segunda parte
del artículo 1532 del Código Civil de 1936, que señalaba, con mucho acierto, que
si operaba la “tácita reconducción” no subsistían las garantías que constituyó un
tercero en el contrato anterior, dado que las mismas se habían otorgado para una
relación contractual específica y, por tanto, no debían pasar a otra sin consenti
miento del fiador.
574
FIA NZ A ART. 1901
Actualmente el Código vigente no regula la “tácita reconducción” - o sea que no hay-

dos contratos sino uno solo, es decir que el arrendamiento sigue siendo el mismo
y lo único que ha cambiado es la calidad del plazo (de determinado a indetermi
nado)- por lo tanto se ha estimado pertinente no reproducir la segunda parte del
artículo 1532 del Código derogado, debido a que se considera valor entendido que
las garantías deben subsistir porque la relación jurídica es la misma, salvo que lo
contrario se haya pactado contractualmente.
D O C T R IN A
A R I A S - S C H R E I B E R , M a x . “E x é g e s is d e l C ó d ig o C iv il p e r u a n o d e 1 9 8 4 ”. C o l e c c ió n c o m p l e t a . T o m o I. G a c e t a
J u r í d i c a . L i m a , 2 0 0 6 ; D Í E Z - P I C A Z O , L u is y G U L L Ó N , A n t o n i o . “S i s t e m a d e D e r e c h o C i v i l ”. V o l. I I . 2 a e d i
c ió n . T e c n o s . M a d r i d , 1 9 8 0 ; L E Ó N B A R A N D I A R Á N , J o s é . “T r a t a d o d e D e r e c h o C i v i l ”. T o m o V . W G E d i
to r . L i m a , 1 9 9 3 ; R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D e l i a ( c o m p ila d o r a ) . “C ó d i g o C i v i l . E x p o s i c i ó n d e m o t i v o s y
c o m e n t a r io s " . T o m o V I . O k u r a E d i t o r e s . L i m a , 1 9 8 5 .
575
Liberación del fiador por imposibilidad de subrogación
imputable al acreedor
A rtíc u lo 1 9 0 2 .- E l fiador queda liberado de su obligación, siempre que por algún hecho
del acreedor no pueda subrogarse.
Concordancias:
C.C. art. 1889
M ilo R u iz G onzález
Al igual que en el artículo 1900 del Código Civil, el artículo 1902 del mismo cuerpo
normativo regula otra de las formas mediante la cual el fiador puede verse liberado en caso
la obligación pactada por el deudor sea asumida por este último. Sin embargo, esta libera
ción no se da como consecuencia del cumplimiento cierto de la obligación ni a través de la
dación en pago, sino por un acto del acreedor que imposibilita que el fiador se subrogue para
consumar el cumplimiento.
Primero, y sin ánimos de ser reiterativos, por cuanto ya ha sido tratado con anteriori
dad en esta obra, expliquemos brevemente el concepto de subrogación, la misma que cons
tituye una forma del pago y, por ende, de extinción de las obligaciones, regulada en el capí
tulo quinto del Título del II Libro V I del Código Civil (Obligaciones).
D e acuerdo con Osterling y Castillo, el pago con subrogación implica:
“(. •■) una variante del pago, en la medida que se produce cuando quien paga es una de
las personas prevista por la ley para efectos de la subrogación legal o convencional, que
tiene características muy especiales en cuanto el pago deviene en extintivo para el acree
dor que se beneficia con él, mas no lo es para el deudor por quien se paga y para quien se
paga por dicho deudor. Ello en la medida en que el solvens, al ocupar el lugar del acree
dor, puede ejercer todos los derechos del acreedor con el deudor”(1).
En el caso que nos ocupa, efectuado el pago con subrogación, el deudor quedará obli
gado frente a quien realizó el mismo, siendo este quien ocupará el lugar del acreedor primi
genio. Así, al artículo 1260 del código sustantivo define los supuestos de subrogación legal
o de pleno derecho, siendo el segundo de ellos el de “quien por tener legítimo interés cum
ple con la obligación”®.
El cumplimiento de la obligación establecido en el artículo 1260 del Código Civil, trae

como consecuencia que, en el caso mencionado -a s í como en los otros dos supuestos esti
pulados en este- la subrogación opere de manera legal o de pleno derecho, siendo un efecto
de ello lo normado por el artículo 1262 del mismo Código: que el subrogado sustituya, en
todos los derechos, acciones y garantías, al antiguo acreedor hasta por el monto que pagó.12
(1) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Palestra
Editores, Lima, 2008, p. 589-
(2) Artículo 1260.- “La subrogación opera de pleno derecho en favor:
1. - De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros.
2. - De quien por tener legítimo interés cumple la obligación.
3. - Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente”.
576
FIANZA ART. 1902
Esto último es concordante con lo normado dentro del artículo 1889, contenido en el
Título X del libro V III del Código Civil, el cual prevé lo siguiente:
Artículo 1889.- El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el
acreedor tiene contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo realmente pagado.
Como podemos apreciar, son diversas las normas en nuestro Código Civil las que esta
blecen que el pago realizado por quien tiene interés (en este caso el fiador, habida cuenta de
que su patrimonio se encuentra comprometido ante el eventual incumplimiento del afian
zado) determina su subrogación en el lugar del acreedor. Por ejemplo, la Sentencia emitida
en la Casación N° 656-2012-L IM A lo entiende así:
“Décimo Tercero.- (...) al haber pagado la deuda, el fiador se convierte en acreedor del
deudor principal, naciendo en dicho momento dos acciones a su favor: la de subroga
ción o acción de acreedor pagado, regulada en el artículo 1889 del Código Civil, y la
de reembolso, regulada en el artículo 1890 del Código Civil”.
Como hemos visto, varias pueden ser las formas cómo es que un fiador puede subro
garse y cumplir con una obligación, sustituyéndose en el lugar del acreedor primigenio. Sin
embargo, en la norma bajo análisis no se menciona un hecho de que recaiga en el fiador ni
en el afianzado, sino en cómo es que la conducta del acreedor impide que el fiador se subro
gue en el cumplimiento de la obligación.
En palabras de Barchi, dicha conducta supone la preclusión del derecho de subroga

ción del fiador en los derechos del acreedor, siendo una causa extintiva de la fianza. A saber:
“Entre las causas de extinción de la relación de fianza de orden especial, disciplinadas

por el Código Civil, encontramos, en primer lugar, el perjuicio de la subrogación pre
vista en el artículo 1902, el cual establece que: el fiador queda liberado de su obliga
ción siempre que por algún hecho del acreedor no pueda subrogarse’. De acuerdo con
este artículo, el comportamiento del acreedor que determine directamente la preclu
sión del derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor, constituye una
causa extintiva de la fianza”®.
Nótese que el artículo 1902 del Código Civil no establece si la conducta debe ser dolosa
o culposa, ni tampoco se refiere a si la subrogación puede ser total o parcial. Sobre esta última
observación, el profesor León Barandiarán, en la Exposición de Motivos de nuestro Código
Civil, sostiene que:
“La extinción de la fianza puede no ser total, sino solo en tanto el hecho del acreedor
haya causado el respectivo perjuicio del fiador en cuanto le priva de la respectiva acción
subrogatoria”3(4).
Siguiendo dicha línea argumentativa, consideramos que el dispositivo analizado debe

entenderse teniendo en cuenta la imposibilidad para que pueda efectuarse la subrogación del
(3) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil Peruano”. En: Ius et Verbas, Tomo
N° 35, p. 59.
(4) Exposición de Motivos del Código Civil de 1984.
577
fiador (total o parcial), así como el perjuicio que este impedimento le cause sobre la base de los
actos del acreedor, criterio también asumido por el profesor Barchi quien señala lo siguiente:
“Para que se aplique la sanción de la extinción de la relación de fianza se requiere que

un comportamiento del acreedor haya causado un perjuicio y este supone la pérdida del
derecho y no simplemente la dificultad para ejercitarlo. La sanción opera en los límites
del perjuicio, de tal manera que si este es parcial, parcial será la extinción de la fianza”(5).
En conclusión, consideramos que el hecho puede ser doloso (deliberado) o culposo

(negligente), razón por la cual la liberación del fiador constituye una sanción para el acreedor
que no actuó con la diligencia debida o de mala fe(6). El acreedor, al celebrarse el contrato de
fianza, contrae una serie de obligaciones, dentro de las cuales se encuentra la de actuar de tal
manera que permita que, con posterioridad, el fiador pueda ocupar su lugar y ejercer todos
los derechos que le correspondían.
DOCTRINA
BA R C H I VELA O CH A G A, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil Peruano”. En: Ius et Veritas,
Tomo N ° 35; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. Palestra Editores, Lima, 20 0 8 .
(5) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 59.

(6) A manera de ejemplo: “El hecho del acreedor impeditivo de la subrogación, puede constituir en la renuncia a
las garantías, o bien en un comportamiento que implica su pérdida, como sería la destrucción del bien dado en
prénda”. ídem.
578
Consolidación entre deudor y fiador y subsistencia de la obligación
del subfiador
Artículo 1903.- La consolidación del deudor con el fiador no extingue la obligación del
subfiador.
Concordancias:
C.C. arts. 1300, 1301, 1868
M ilo R uiz G onzález
Como desarrollamos anteriormente, el contrato de fianza genera dos relaciones obliga-

cionales -garantizada y adjetiva—y la incorporación de un nuevo sujeto en esta - e l fiador-.
En el artículo bajo comentario, además del acreedor, deudor y fiador, se hace mención de un
interviniente más en el contrato de fianza: el subfiador. Este, en palabras sencillas, vendría a
ser el fiador del fiador.
Sobre el particular, Cervantes sostiene lo siguiente:
“El subfiador es aquel que garantiza la obligación asumida por el fiador, por ello se dice
que el obligado principal para el subfiador es finalmente el propio fiador. De ahí que
todo lo aplicable al fiador en lo que respecto al contenido y alcances de su obligación
rige también para el subfiador, respecto del garante y no del deudor. D e esa manera, la
obligación del subfiador no podrá exceder a la del fiador, aunque esta última sea infe
rior a la del deudor”(1).
Dado que una de las características más resaltantes del contrato de fianza es su acce-
soriedad, la extinción de la obligación principal (por parte del deudor), supone que la obli
gación adjetiva (la del fiador) corre la misma suerte. Lo expuesto se aprecia en el dispositivo
comentado, el cual menciona la consolidación entre el deudor y el fiador, ello por cuanto la
consolidación es otra forma de extinción de las obligaciones.
Si recordamos el artículo 1300 del Código Civil, podemos ver que la consolidación “(...)
puede producirse respecto de toda la obligación o de parte de ella”. Del mismo modo, la sen
tencia emitida en la Casación N° 795-2012-Lim a refiere:
“5. La consolidación o confusión es un medio de extinguir la obligación y en virtud al

cual se reúnen en una misma persona las calidades contradictorias de acreedor y de deu
dor, puesto que nadie puede ser acreedor, y deudor de sí mismo. Para Felipe Osterling
la consolidación puede ser total o parcial, la primera se configura cuando concurran en
una misma persona, por completo, las calidades de acreedor y deudor respecto del ínte
gro de una obligación y en el caso de la segunda, cuando concurran en una misma per
sona solo de manera parcial las calidades de acreedor y deudor, la extinción de la rela
ción obligatoria por consolidación se produce dentro de los límites en que convengan
las dos calidades incompatibles”.
La razón de ser de la consolidación como forma de extinguir una obligación, radica en que
“[...] resulta imposible imaginar que en una persona concurran las calidades contradictorias
(1) CERVANTES NEGREIROS, Magaly. “Comentario sobre el artículo 1903”. En: Código Civil comentado por los cien
mejores especialistas. Tomo IX ,
3a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 527.
579
de acreedor y de deudor de una misma obligación”®. En el artículo bajo comentario, la con

solidación generaría la extinción de la obligación, en este caso, del fiador y, por ende, tam
bién la del subfiador.
Si bien ese sería el razonamiento jurídico a seguir, el dispositivo analizado hace una
excepción, toda vez que, a pesar de la existencia de la consolidación, la obligación del sub
fiador no se extingue. La razón de tal subsistencia es la protección del acreedor para que este
pueda perseguir su acreencia (ejecución del crédito o ejercicio de la acción correspondiente)
contra el subfiador.
Así lo han entendido Baudry Lacantinieri y W ahl quienes señalaron que “(•••) como la
confusión no es tanto un modo de extinción como una imposibilidad de ejecución, la fianza
subsiste en la medida que siga siendo útil para el acreedor”®. En otras palabras, la imposibi
lidad de que deudor y fiador sean la misma persona (como en el caso que el deudor - h ijo -
herede al fiador -p ad re-) no implica que la obligación del subfiador quede extinguida.
Del mismo modo, Barchi concluye lo siguiente:
“El artículo 1903 del Código Civil señala lo siguiente: “la consolidación del deudor con
el fiador, no extingue la obligación del subfiador” Del artículo transcrito parece des
prenderse que la “relación de fianza” se extingue con la consolidación entre el deudor y
el fiador, pero subsiste la subfianza si existiera”®.
Así, concordamos con lo sostenido por Giusti, en tanto la subsistencia de la relación

obligacional, pese a la consolidación, deberá ser analizada en cada caso concreto, pues serán
las partes quienes, dependiendo del interés económico que tengan en su subsistencia, deci
dan su destino final®.
DOCTRINA
B A R C H I VELA O CH A G A, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil Peruano”. En: Ius et Yeritas,
Tomo N ° 35; CERVAN TES N E G R E IR O S, Magaly. “Comentario sobre el artículo 1903”. En: Código Civil
comentado por los cien mejores especialistas. Tomo IX , 3a edición, G aceta Jurídica, Lima, 2010; O STER-
L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Pales
tra Editores, Lima, 2 0 0 8 ; R E V O R E D O M A R SA N O , Delia. Código Civil: Exposición de Motivos y Comen
tarios. Tomo V I. Thomson Reuters, Lima, 2015.
(2) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de lar Obligaciones. Palestra
Editores, Lima, 2008, p. 769-
(3) Citado en REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Thomson
Reuters, Lima, 2015, p. 608.
(4) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil Peruano”. En: lus et Veritas,
Tomo N° 35, p. 59.
(5) Cfr. GIUSTI en ibídem, p. 58: “(...) la extinción de la fianza es la lógica consecuencia de la inutilidad de la subsis
tencia de una dualidad de relaciones: con la reunión en el mismo sujeto de las dos cualidades pasivas que tienen su
causa en distintas, pero vinculadas relaciones obligatorias, a la dualidad de patrimonios responsables se sustituye
por la unidad del patrimonio y el sujeto en el cual se acumulan las antedichas cualidades responde solamente con
su patrimonio. La garantía del acreedor se concentra por tanto en el patrimonio resultante de la consolidación”.
Documentos que no constituyen fianza
Artículo 1904.- Las cartas de recomendación u otros documentos en que se asegure o cer
tifique la probidad o solvencia de alguien no constituyen fianza.
Concordancias:
C.C. arts. 1868, 1871
La fianza es una garantía personal que se constituye mediante la celebración de un nego

cio jurídico bilateral con carácter formal, por lo que su formación presupone una voluntad
común que debe perfeccionarse válidamente para fines de generar el respectivo contrato. Ese
negocio jurídico se sustenta en que el garante pretende respaldar al garantizado, asumiendo
una obligación propia, comprometiendo su patrimonio, frente al deudor común.
En ese orden de ideas, el objeto de toda fianza no es sino garantizar, conviniéndose asu
mir una deuda con carácter accesorio y subsidiario. Desde esa perspectiva, y encontrándonos
además frente a un contrato formal, dado que el negocio jurídico es solemne conforme a lo
regulado en el artículo 1871 del Código Civil, siendo que además corresponde su interpreta
ción restrictiva en aplicación de la previsión contenida en la primera parte de su artículo 1873,
resulta francamente innecesario que el legislador haya establecido la norma bajo comentario.
En las cartas de recomendación, presentación y similares, que además corresponden a

declaraciones meramente unilaterales y que carecen de un elemento recepticio, se advierte
la ausencia de una voluntad de garantizar, esto es, de asumir una obligación en respaldo de
una obligación ajena, de manera que por su aceptación pudiese entenderse la presunta cele
bración de un contrato. No representan propuesta u oferta alguna, no hay una voluntad de
contratar, no hay una voluntad de obligarse y, por consiguiente, que el declarante pretenda
afectar mediata o indirectamente su patrimonio.
Por lo tanto, es claro y manifiesto que dichas cartas no pueden ser consideradas desde
ninguna perspectiva jurídica como fianza alguna, no cumplen sus presupuestos ni requisi
tos constitutivos.
No obstante, no es menos cierto que, desde una perspectiva extrajurídica, algunas de

dichas cartas de presentación pueden generar determinados efectos comerciales, “comprome
tiendo” al declarante. Nos referimos, por ejemplo y de manera particular, al caso de las deno
minadas confort letter. Dichos documentos que se gestionan y tramitan para fines de opera
ciones en el sistema financiero no son ni representan garantía alguna, desde el punto de vista
legal; empero, en la práctica pueden generar tal compromiso que deriven en una asunción
voluntaria de deuda, y es que comprometen el prestigio e imagen en la respectiva industria
del declarante (lo cual tiene un valor inconmensurable, en especial en determinados nego
cios), de quien presentó a determinada persona o empresa para fines que se le concedan faci
lidades crediticias, prácticamente como si fuesen para el propio declarante. Hay una suerte
de responsabilidad moral, no legal.
En realidad, el artículo 1904 resulta, al igual que muchas otras disposiciones del Código
Civil, una norma que carece de mayor fundamento y utilidad, de presencia innecesaria, ya
que desde el punto de vista conceptual es obvio que un documento de recomendación o pre
sentación no entraña una voluntad cierta de garantizar deuda ajena alguna, y si ello fuese la
voluntad, la misma tendría que implementarse conforme a las exigencias de ley.
DOCTRINA
A RLA S-SC H REIBER PEZET, Max y A R IA S-SC H R E IB E R M O N TER O , Angela (con la colaboración de CÁR
D EN A S Q U IR Ó S, Carlos). Exposición de motivos y comentarios - Contrato de fianza. En: R E V O R E D O DE
D E B A K E Y , Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. O kura Edi
582
Normas aplicables a la fianza legal
Artículo 1905.- Los artículos 1868 a 1904 rigen, en cuanto sean aplicables, la prestación
de la fianza en los casos en que esta es necesaria por disposición de la ley.
Concordancias:
C.C. arts. 426, 520 inc. 2), 1868 al 1904
V erón ica R o s a s B erastain / M a ssie l S ilva-S antisteban A m ésquita
El contrato de fianza se encuentra regulado entre los artículos 1868 y 1905 del Código
Civil.
Por su naturaleza contractual, la institución de la fianza tal cual se encuentra regulada

entre los artículos del 1868 al 1904 del Código Civil, se caracteriza por ser convencional.
Si bien no necesita del asentimiento del deudor garantizado y puede celebrarse válida y efi
cazmente incluso sin que este tenga conocimiento del acto jurídico o, teniéndolo, se oponga
a su celebración, lo cierto es que requiere del consenso de voluntades del acreedor garanti
zado y del fiador. Son ellos quienes, en ejercicio de su autonomía privada, acuerdan que, en
el supuesto de que el deudor garantizado no cumpliera con el pago de la obligación, el pago
será efectuado por el fiador a favor del acreedor.
Entonces, partiendo de su propia definición y naturaleza, el contrato de fianza no solo

no puede celebrarse si el fiador o el acreedor no tienen la voluntad de que así sea. Ni un ter
cero puede forzar al acreedor a aceptar la garantía que ofrece como fiador, ni el acreedor
puede obligar a un tercero a asumir la posición de fiador garantizando la deuda de un ter
cero si no desea hacerlo.
Ahora bien, el artículo 1905 del Código Civil parte del entendido de que, en muchos
casos, se celebran contratos de garantía que no tienen como causa la voluntad de las partes
que la celebran, sino un mandato legal. Partiendo de este presupuesto, el legislador extiende
a todas las fianzas que tienen como causa un mandato legal las normas que regulan el con
trato de fianza, en lo que resulten aplicables.
Cabe precisar que, como advierte el doctor Arias Schreiber ponente de la regulación del
contrato de fianza recogida en el Código Civil de 1984, cuando el artículo 1905 se refiere a la
fianza legal, lo que hace es asimilar dos figuras distintas, a saber, la fianza que nace por man
dato legal y aquella que nace por mandato judicial. D e acuerdo con el citado profesor, ello
se explica en la constatación de que toda fianza que se celebra en cumplimiento de un man
dato judicial se sustenta necesariamente en la existencia de una norma que confiere al juez la
facultad de exigir la constitución de esa garantía(1).
Vistas así las cosas, podemos afirmar que la fianza legal tal cual ha sido entendida por
el legislador de 1984 y es también interpretada por la doctrina, comprende tanto a aquella
que deriva de un mandato legal propiamente dicho, como aquella que deriva de un man
dato judicial.
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIAS SCHREIBER, Angela y MARTÍ
NEZ COCO, M. Elvira. Exégesis del Código Civilperuano de 1984. Tomo II. Contratos Nominados. Gaceta Jurídica,
Lima, 2011, p. 636.
583
Precisado lo anterior resulta imprescindible aclarar que, como señala Acuña Anzorena,
comentando a Salvat: “la clásica división de la fianza en convencional, legal y judicial, no
debe hacer incurrir en el error de creer que al lado de la fianza resultante de una convención
libremente aceptada, existiría otra, a cargo de determinadas personas, impuesta por la ley o
por sentencia judicial como obligación de afianzar la deuda de otro”(2).
Como señala Casanovas Mussons, la fuente generadora de la relación obligatoria entre

el deudor y el acreedor podrá ser tanto una fuente autónoma como una heterónoma, en cam
bio, la fuente generadora de la relación obligatoria entre el fiador y el acreedor siempre será
el contrato. Partiendo de este presupuesto, puede y debe afirmarse que en la fianza legal o en
la fianza judicial, no es la ley ni el mandato judicial fuente de la fianza sino de la obligación
del deudor de presentar un fiador que asegure el cumplimiento de la obligación a su cargo(3).
El carácter obligatorio de la fianza legal o judicial no descansa en una imposición por la

que se fuerza al fiador y al acreedor a celebrar el acto jurídico. Esa celebración, desde el punto
de vista del fiador y del acreedor, sigue siendo voluntaria y consensual. El carácter obligato
rio de la fianza legal, por contraposición a la convencional, deriva del hecho de que es la ley
o un mandato judicial lo que obliga al deudor a lograr que alguien garantice su obligación
frente al acreedor.
Entonces, una diferencia esencial entre la fianza convencional y la legal es que en la pri
mera el deudor garantizado puede tener un rol secundario y pasivo, no siendo necesaria su
participación o su asentimiento durante el proceso de formación y celebración del contrato
entre el fiador y el acreedor. El que participe o no activamente en ese proceso de formación
y celebración dependerá de las características o circunstancias concretas del caso. Así, por
ejemplo, puede ser que, en cumplimiento de lo acordado con su acreedor, deba conseguir a
la persona que actuará como fiador de su crédito. Puede suceder, sin embargo, que el con
trato de fianza lo celebre el acreedor con un tercero sin informarle previamente al deudor.
Por contraposición, en la fianza legal será el deudor quien, compelido por el mandato
legal o judicial respectivo, deberá conseguir que un tercero acepte tener la calidad de fiador
de su deuda.
Por lo dicho, queda claro que la fianza, sea convencional o legal, requiere siempre del
consenso de voluntades del fiador o garante y del acreedor garantizado. Lo que distingue a
una y otra figura, es la causa que motiva esa celebración y el hecho de que en la fianza legal
el deudor, necesariamente, tiene un rol activo en la formación y celebración de la fianza, sea
o no parte contractual de esta.
Entendido de esta manera la figura y admitiendo que al igual que en el contrato de fianza
convencional la misma necesita de la voluntad del tercero que acepta ser fiador, se justifica per
fectamente que el legislador de 1984 haya optado por incluir una norma como la contenida
en el artículo 1905. Ello, en tanto la misma tiene por finalidad que la fianza que se deriva de
un mandato legal o de una judicial esté sujeto a las mismas reglas que el contrato de fianza
convencional, máxime cuando esas reglas están orientadas a establecer adecuadamente los
(2) SALVAT, Raymundo M. Citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER, Angela y MARTINEZ COCO, M. Elvira. Ob. cit, p. 637.
(3) Citado por BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano”. En: 1/is et
Ventas, Tomo N° 39, 2009, pp. 48 y 49.
584
FIANZA ART. 1905
alcances de las atribuciones, facultades y derechos del fiador en su relación con el acreedor
durante la vigencia de la fianza y con el deudor luego de ejecutada esta.
Aclarada la finalidad del artículo 1905 y establecida la diferencia entre la fianza regu
lada como contrato típico y la fianza legal a la que hace referencia el artículo 1905 del Código
Civil, corresponde remitirnos a los artículos 4 2 6 y 520 del mismo cuerpo normativo, por ser
preceptos en los que encontramos ejemplos de fianza que derivan de mandato judicial y de
mandato legal, respectivamente.
En el artículo 426 se establece expresamente que, como regla, los padres no están obli
gados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración. Como excepción
a esa regla, sin embargo, el juez, a pedido del consejo de familia y por requerirlo el interés del
hijo, puede ordenar que constituya una garantía. Entre tales garantías, se encuentra la fianza.
En el inciso 2 del artículo 520 del Código Civil peruano podemos encontrar un ejem
plo de fianza legal que deriva de un mandato legal. En la citada norma, el legislador ordena
al tutor que, como requisito previo al ejercicio de la tutela y siempre que no sea posible que
constituya una garantía hipotecaria o prendaria, constituya una fianza para para asegurar la
responsabilidad de su gestión.
Un ejemplo de garantía por mandato legal ajeno al Derecho de Familia lo encontramos

en la Ley de Contrataciones del Estado, concretamente en el artículo 45:
Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
(...)
45.22 La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere pre
sentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de
la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia
no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso.
En esa norma se establece que ante la interposición del recurso de anulación de laudo
por el contratista, este deberá presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de reali
zación automático. Estamos entonces frente a una fianza que deriva de mandato legal.
Ahora bien, en el Portal del Estado Peruano se señala que la carta fianza es la operación
mediante la cual el Banco se constituye en fiador o garante ante un tercero, comprometién
dose al pago de la suma otorgada en caso de incumplimiento^.
La SBS - e n posición asumida por el Organismo Supervisor de Contrataciones del

Estado (en adelante, el O S C E )-4(5) define a la carta fianza como un “contrato de garantía del
cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que se
materializa en un documento valorado emitido por un fiador [banco o entidad financiera]
a favor de un acreedor [entidad contratante] garantizando las obligaciones del deudor [soli
citante] en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación. Fianza es una
garantía personal donde el fiador [persona natural o jurídica] garantiza el cumplimiento de
una obligación del fiado”(6).
(4) En: <http://www.peru.gob.pe/Nuevo_Portal_Municipal/portales/municipalidades/1882/avisos/docu/carta.pdf>.

(5) Segundo párrafo del numeral 2.1.3 de la Opinión N° 055-2012/DTN de la Dirección Técnico Normativa del
OSCE.
(6) En: <http://www.sbs.gob.pe/usuarios/categoria/cartas-fian2as-fianzas/357/c-357>. 585
De las definiciones delineadas, puede inferirse que la carta fianza es una garantía similar
al contrato de fianza que se encuentra regulado en el Código Civil. Así, comparte sus carac
terísticas esenciales. Y es que al igual que la fianza, la obligación de garantía es asumida por
un tercero que no forma parte de la relación obligacional que se asegura y que vincula única
mente al acreedor y al deudor. Ese tercero, fiador, es quien, voluntariamente, acepta respon
der frente al acreedor en caso el deudor incumpla la obligación garantizada.
Esta es la posición que ha adoptado la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en

adelante, la SBS) en el numeral 5.1 de la Circular N° B-2101-2001, de fecha 19 de octubre
de 2001, cuyo texto es el siguiente:
5.1. “Las cartas fianza que expidan las empresas se rigen por las disposiciones que sobre
fianzas establece el Código Civil en su Título X de la Sección Segunda del Libro V II
‘Fuentes de las Obligaciones’, con las particularidades establecidas por la Ley General
y la presente Circular”.
Lo que permite diferenciar a la carta fianza del contrato de fianza regulado en el Código
Civil, es que en la primera el garante es necesariamente un banco o entidad financiera. Esa
diferencia, sin embargo, no es óbice para que a la carta fianza le sean aplicables las normas y
principios que regulan al contrato de fianza.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max; CÁ R D EN A S Q U IR Ó S, Carlos; A R IA S SC H R E IB E R , Angela y M A R
T ÍN E Z CO CO , M. Elvira. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II. Contratos Nominados.
G aceta Jurídica, Lima, 2011; B A R C H IV E L A O C H A G A , Luciano. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil
peruano”. En: Ius et Veritas, Tomo N ° 39, 2009-
586
TITULO X I
CLÁUSULA COMPROMISORIA
Y COMPROMISO ARBITRAL
CAPÍTULO PRIMERO
Cláusula compromisoria
Artículos 1906 al 1908.- (DEROGADOS) (*).
CAPÍTULO SEGUNDO
Compromiso arbitral
Artículos 1909 al 1922.- (DEROGADOS) (*).
(*) Los artículos 1906 al 1922 fueron derogados por la primera disposición final del Decreto Ley N° 25935 del
10/12/1992 (anterior Ley General de Arbitraje), norma que a su vez fue derogada por la Ley N° 26572 del
05/01/1996 (Ley General de Arbitraje vigente); sin embargo, cabe precisar que en aplicación del párrafo tercero
del artículo I del Título Preliminar del Código Civil, los artículos derogados por la primera ley no recobraron
vigencia.
TITULO X II
RENTA VITALICIA
Definición
Artículo 1923.- Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u
otro bien fungible, para que sean pagados en los períodos estipulados.
Concordancias:
C.C. arts. 1457 al 1469
Como dice M ax Arias-Schreiber, el contrato de renta vitalicia es una institución jurí

dica que ha sido y es objeto de controversias, agregando que, en efecto, los tratadistas han
mostrado diversos criterios tendentes a su mantenimiento, unos, y a su supresión otros(1).
Este artículo del Código Civil contiene la definición de renta vitalicia, y en el cual
se encuentran descritas las prestaciones objeto de este contrato, así como sus principales
características.
De la definición contenida en este artículo, se entiende que el contrato de renta vitali

cia es uno por el cual una persona asume la obligación de pagar una pensión periódica a otra
persona durante un tiempo indeterminado, porque ello depende de la duración de la vida de
una o varias personas. Como caracteriza Warneyer a la figura, “bajo una renta vitalicia es de
comprender un unilateral aprovechable derecho que al titular le es concedido durante la vida
de una persona, y cuyo importe consiste en prestaciones sucesivamente periódicas e iguales
en dinero, o que las reemplacen”®. Por lo tanto, la función fundamental de la renta vitalicia
consiste en la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para su abono a favor del
rentista, en la forma y tiempo que señale el correspondiente contrato®.
De dicha definición se desprenden las dos principales partes del contrato que son, en
primer lugar, el obligado al pago de la renta, vale decir el constituyente de la misma, el vita
lizante, y en segundo lugar la persona acreedora de la obligación de entrega de dicho pago
por parte del vitalizante. Arias-Schreiber hace notar que el numeral bajo comentario no
expresa a favor de quien deba hacerse la entrega de la renta, vale decir no se especifica quien
es el rentista, el beneficiario de la pensión. Lo usual, ciertamente, es que se haga a favor de
la contraparte®. A pesar de ello, la doctrina admite que puede designarse como beneficiario
a una persona distinta.
Por consiguiente, el beneficiario de la renta objeto del contrato, vale decir, el rentista
o vitalizado, podrá ser o el acreedor de la obligación del pago de dicha renta, o una tercera
persona ajena a la relación contractual. Por tal razón, cabe precisar que el contrato de renta1234
2000, p. 331. /
(2) Citado por LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993, p. 237.
(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985,
p. 704.
(4) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis ... Ob. cit., p. 349-
588
RENTA VITALICIA ART. 1923
vitalicia también puede provenir de un contrato en favor de tercero, en cuyo caso, el promi
tente sería el obligado al pago de la renta, el estipulante sería el acreedor del cumplimento
de la obligación del pago de la renta y el beneficiario de la renta, el rentista o vitalizado, sería
una tercera persona, ajena a la celebración de este contrato, en cuyo provecho se ejecuta la
prestación a cargo del vitalizante.
Por ejemplo, sería el caso de la renta que se obliga a pagar “A” a favor de “C ”, durante
toda la vida de este, recibiendo a cambio un bien que le transfiere “B ” En esta hipótesis, las
partes contratantes serían “A” y “B ”, y el beneficiario de la pensión sería “C ”. Se advierte cla
ramente que nos encontraríamos frente a un contrato a favor de tercero, regulado por los
artículos 1457 a 1469 del Código Civil(5). Por lo tanto, es una regla general que el constitu
yente se obligue a pagar la renta a la contraparte. Empero, no existe razón alguna para impe
dir que se haga en beneficio de un tercero, que es una figura contractual regulada en los
artículos antes mencionados(6).
En este sentido, la prestación primordial objeto de la renta vitalicia está dada por la pen
sión que debe ser pagada al acreedor, es decir al vitalizado, por el deudor, es decir el vitali
zante. El objeto de la renta vitalicia desde el punto de vista de la prestación a cargo del cons
tituyente, debe ser, necesariamente, la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible,
o sea uno que se puede sustituir por otro de igual naturaleza o especie. Lo común es que la
pensión o rédito consista en dinero, pero podría también consistir en una determinada can
tidad de cosas fungibles. Puede también ser una prestación de carácter mixto. Este elemento
objetal se presenta en toda clase de renta vitalicia, sea que se haya formado a título oneroso o
a título gratuito por espíritu de liberalidad, producto de una donación o legado(7)89.
Cabe precisar que nuestro Código Civil sigue las pautas del anterior y no lim ita la
renta a la entrega de una suma de dinero, como sucede en el artículo 1602 del Código Civil
y Comercial argentino. Arias-Schreiber explica que autores de la categoría de Salvat han sos
tenido la tesis de que si la renta pudiese ser estipulada en bruto sería fuente de graves dificul
tades que el legislador quiso evitar y que de poderse estipular en servicios habría significado
una sujeción de la persona que debía prestarlos, incompatible con el principio de la abolición
de las servidumbres de esta clase®.
En el Perú ciertamente no es válido estipular el pago de la renta en servicios, por las razo
nes señaladas por Salvat. En cambio, no se encontró razón suficiente para suprimir la renta en
especie, si bien es exacto que ordinariamente lo que recibe el rentista es una suma de dinero®.
Por lo tanto, el artículo bajo comentario, a semejanza del antiguo Código Civil de 1936,
permite que la renta vitalicia no se encuentre limitada al pago de una suma de dinero, sino
que pueda ser pactada en otros bienes muebles de naturaleza fungible (es decir, aquellos que
carecen de individualidad propia y que se expresan en términos genéricos, por unidades de
cantidad, peso, medida, etc.) siempre que su cuantía sea determinada(10).
(5) ídem.
(6) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia ...”. Ob. cit., p. 705.
(7) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., pp. 249-250.
(8) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia ...”. Ob. cit., p. 704.
(9) Ibídem, p. 705.
(10) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis ... Ob. cit., p. 349.
589
En cuanto a su operatividad prestacional, cuando una renta vitalicia se constituye a

título gratuito estamos ante un contrato con prestación unilateral, dado que solo una de las
partes, el vitalizante, tiene a su cargo una prestación, la del pago de la renta, frente al vitali
zado, el acreedor de esta. En cambio, cuando se constituye una renta vitalicia onerosa, surge
un contrato con prestaciones recíprocas, ya que se da la existencia de una contraprestación
por parte del rentista.
De las disposiciones contenidas en este artículo del Código Civil, se desprende también
el carácter temporal de la renta vitalicia. En efecto, parte de la esencia de la renta vitalicia, es
ser un contrato de tracto sucesivo, que se debe dar de manera ininterrumpida, y de ejecución
periódica, vale decir, que se debe establecer plazos en los cuales debe abonarse el pago de la
renta*1C Por lo demás, el citado artículo hace referencia a la pensión, la cual debe ser pagada
periódicamente, según lo que al respecto se estipule en el acuerdo. Así, las partes convienen
los plazos dentro de los cuales se pagará la pensión; por ejemplo: por años o meses11(12). En prin
cipio, el monto de la renta es fijo, pero no habría inconveniente, sea en virtud del acuerdo ori
ginal o por acuerdo posterior, en que se establezca que el monto de las rentas periódicas varíe
según determinados índices de referencia, por ejemplo, el costo de vida(13).
León Barandiarán, al comentar estos temas, explica que en caso de que la renta vitali
cia se constituya a título oneroso y no a título gratuito, hay una previa obligación a cumplir
por el rentista a favor del obligado a pagar la pensión, y esta obligación estriba en la trans
ferencia en propiedad de un determinado capital por el acreedor de la renta a favor del obli
gado a esta. En efecto, el artículo 1753 del Código Civil derogado, hacía referencia a dicho
capital de que ahora se habla. Los artículos 1753, 1758, 1759 y 1766 hacían también refe
rencia al capital. En las normas del contrato de renta vitalicia del Código Civil de 1984 no
se emplea el término “capital”. Este puede consistir ya en un bien mueble (por ejemplo, una
cantidad de dinero), ya en un bien inmueble, ya en una y otra cosa. Por la naturaleza propia
de la transferencia del bien o de los bienes que constituyen el capital, el transferente queda
obligado a las respectivas obligaciones por evicción y saneamiento(14).
En conexión con este punto del objeto del contrato, es decir, de lo que debe pagarse
por concepto de la renta vitalicia, en nuestro ordenamiento jurídico existía una limitación
que fijaba el artículo 1766 del Código Civil de 1936. Este rezaba así: “Se prohíbe la constitu
ción de renta a título oneroso a base de más de la mitad del capital del acreedor, cuando este
tenga herederos forzosos”. El precepto tenía por fundamento defender el derecho de los here
deros forzosos, es decir, los legítimos. La ley se precavía frente al hecho de que se entregara
por una persona la totalidad de su patrimonio o una parte considerable de él, esto es, más
de la mitad, para obtener una pensión vitalicia, por un tiempo que no se puede saber cuanto
durará, de modo que los herederos forzosos vendrían a recibir un patrimonio sensiblemente
disminuido a la muerte de su causante(15).
En el caso del exceso que resultaba por aplicación del artículo 1766, se reducía en lo
que representaba aquel. Esto es lo que dice en el artículo 1970 del Code Civil, que puede ser
vir como antecedente al artículo 1766 del derogado Código Civil de 1936. El monto de la
(11) ídem.
(13) Ibídem, p. 253.
(14) Ibídem, p. 248.
(15) Ibídem, pp. 248-249.
90
pensión es el que se determine en el acto jurídico respectivo. A ello se refería el artículo 1753.
No hay un límite al respecto, como por ejemplo, el representado por un determinado interés
que producirá el capital. Ello obedecía al carácter aleatorio del contrato. El único límite era
el que derivaba del artículo 1766, antes mencionado(16). Cabe precisar que esta norma no ha
sido receptada por nuestro vigente Código Civil.
Por lo demás, la obligación pasa a los herederos del vitalizante, así como el derecho pasa
a los herederos del vitalizado, mientras dure la vida contemplada.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria Avan
zada. Lima, 1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo
III. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 0 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI.
W G Editor. Lima, 1993.•
•(16) Ibídem, p. 249.

591
Clases de renta vitalicia
Artículo 1924.- La renta vitalicia puede constituirse a título oneroso o gratuito.
Concordancias:
C.C. art. 1923
Las diferentes maneras en que puede estipularse la renta vitalicia depende de si existe o
no contraprestación a favor de quien constituye la pensión, por parte del rentista(1). En este
sentido tenemos que la renta vitalicia puede ser constituida a título gratuito o a título oneroso.
Es fundamental la referida distinción de la renta vitalicia. En el primer caso el deudor

vitalizante se obliga a pagar la renta sin haber obtenido prestación alguna a cambio. En el
segundo caso, el deudor ha recibido un capital o un bien en propiedad, y el abono de la renta
es la obligación recíproca al anterior hecho, que es así precedente a la obligación del pago de
una renta®. Cabe precisar que este último supuesto es el más común. Las consecuencias serán
distintas, dependiendo de si la renta vitalicia se constituye a título gratuito o a título oneroso.
En efecto, la renta a título gratuito es aquella en la cual el constituyente no recibe nada a

cambio de la pensión que se obliga a pagar. Se trata de un contrato con prestación unilateral,
en la medida en que solo se da la existencia de una prestación, que es la del pago de la renta a
cargo del vitalizante, y representada por la suma de dinero o el bien fungible que le entrega al
rentista, quien, por su parte, no asume obligación a favor del primero. Este supuesto es muy
similar a la donación, pues existe un espíritu de liberalidad unido a un enriquecimiento en el
beneficiario y un empobrecimiento en el deudor de la renta. No obstante el carácter aleato
rio del contrato y su ejecución periódica, así como la imposibilidad de fijar su final (estable
cido sobre la base de la duración de la vida de alguien), le confieren rasgos suficientemente
distintivos como para brindarle un tratamiento autónomo e independiente®. Desde luego,
cuando el contrato tiene esta modalidad consiste en una liberalidad, cuya concepción es más
amplia que la donación, pues esta última constituye una especie de aquella®.
De otro lado, la renta a título oneroso será aquella en la cual el constituyente ha recibido
algo a cambio de la pensión que se obligó a pagar, vale decir, que dicho deudor de la renta
es a su vez acreedor de una contraprestación a cargo de su contraparte. En estos supuestos
estaremos ante un contrato de prestaciones recíprocas, no obstante lo cual, dado su carác
ter aleatorio, no siempre estará presente una exacta equivalencia entre las prestaciones®. En
efecto, cuando la renta vitalicia se celebra a título oneroso existe contraprestación por parte
del rentista y se rige, en consecuencia, por las reglas de los contratos con prestaciones recí
procas contenidas en los artículos 1426 a 1433 del Código Civil. Un ejemplo de esta clase
de contrato lo tenemos cuando “A” se compromete a pagar a “B ” una suma de dinero al mes
y durante todo el tiempo que viva este último, a cambio de que “B ” le trasmita la propiedad
(l) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 350.
(2) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993, p. 237.
(3) ARIAS SCHREIBERPEZET, Max. Exégesis ... Ob. cit., p. 350.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Có
digo Civil. Exposición de motivos y comentArios. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, p. 705.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis ... Ob. cit., p. 350.
¡92
de un inmueble. A la prestación, representada por la entrega de la pensión, se une la con

traprestación, o sea la transmisión de la propiedad del bien hecha por “B ” a favor de “A”(6).
Ahora, hablando en términos generales sobre el contrato de renta vitalicia, debemos anotar
que cuando este es oneroso, la obligación que se asume del pago de la renta tiene como contra
prestación la entrega en propiedad por el rentista de un capital, o de un bien o varios bienes.
No importa mayormente que en el cumplimiento de las sendas prestaciones, la del rentista
debe anteceder a la del deudor de la renta. Lo cierto es que hay una correlación entre ambas
obligaciones, siendo una causa de la otra; cuando la renta vitalicia es por esencia aleatoria. No
se sabe cuánto tiempo durará la obligación de parte del deudor de la renta, pues ello depende
del incertus cuando representado por el día de la muerte de la persona en cuya cabeza se ha
constituido la renta. No se puede saber, pues, de antemano lo que venga a importar en defi
nitiva cuantitativamente la prestación a cargo del deudor de la renta, comparándolo con lo
que importe (y cuyo valor sí está predeterminado) la posible prestación de parte del rentista.
Ahora bien, el artículo 1749 del Código Civil de 1936 decía: “Por el contrato de renta
vitalicia se constituye una pensión para que sea pagada anualmente, o al mes, o en otros
períodos de tiempo, durante la vida natural de una o muchas personas, a título oneroso, o
por efecto de liberalidad”. El citado precepto se refería a ambas hipótesis de renta vitalicia, la
constituida a título oneroso y la constituida a título gratuito. Pero la expresión “espíritu de
liberalidad” que utilizaba el citado artículo 1749 del Código derogado, es más amplia que la
de donación, ya que esta última es una especie dentro del género de la liberalidad.
León Barandiarán explica que la renta vitalicia puede originarse, además de por un con
trato, por disposición testamentaria. Entonces, técnicamente se rebasa la figura del contrato.
Al respecto, cabe precisar que en nuestro vigente Código Civil la renta vitalicia no está nece
sariamente regulada de manera exclusiva como un contrato, sino como una figura que puede
constituirse tanto a título oneroso, como a título gratuito, modalidades de acto jurídico más
amplias que un contrato y que lo abarcan e incluyen.
Al respecto, el citado autor también nos recuerda que en el derogado Código Civil de
1936, la renta vitalicia estaba tratada como un contrato, sin embargo, la segunda parte del
artículo 1755 de dicho cuerpo normativo hacía referencia a la renta vitalicia que se hubiera
constituido a título gratuito. Con esta expresión (como la de “por efecto de liberalidad” uti
lizada por el artículo 1749) se abarcaba a cualquier acto jurídico, ya donación, ya disposición
testamentaria, destinada a crear una renta vitalicia(7).
Cuando la renta vitalicia se origina en una disposición testamentaria rige la disciplina

propia del testamento, especialmente del legado, ya que estamos dentro de la figura de un
legado de renta vitalicia®. Con referencia a este punto de la renta vitalicia originada en un
legado ha escrito Anderoli que también el testamento puede ser la fuente de una relación de
renta vitalicia. En la fuente de examen, el testador atribuye al legatario de la renta y, por regla,
por toda la duración de la vida de este último (donde hay normalmente una coincidencia entre
la persona del acreedor y la vida contemplada por la duración de la relación) el derecho a una
determinada prestación periódica frente al gravado en el legado®. La cuestión de la exigen
cia formal en el caso de renta constituida por legado, resulta remitida a la validez extrínseca 6789
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia ...”. Ob. cit., p. 705.
(8) ídem.
(9) Ibídem, p. 239.
del testamento en que se haya instituido la renta. Lo referente a la capacidad de disponer se

sitúa dentro de la capacidad del testador. Regirá la inoficiosidad del legado si se atenta contra
los derechos de los herederos reservatorios. Procederá, de otro lado, la caducidad, por inca
pacidad o indignidad del favorecido en la disposición testamentaria005.
En lo que concierne a la constitución de la renta, es necesaria la correspondiente capa

cidad de disposición, la cual habrá de presentarse en cuanto al vitalizante y al vitalizado, si
el acto jurídico se constituyó por contrato oneroso, y solo en el vitalizante si se originó por
título gratuito00.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R P EZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta Jurídica.
Lima, 2 0 0 0 ; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia
(compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria
Avanzada. Lima, 1985; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI. W G Editor.
Lima, 1993.*1
(10) ídem.
(11) .Ibídem,pp. 237-238.
Formalidad del contrato
Artículo 1925.- La renta vitalicia se constituye por escritura pública, bajo sanción de
nulidad.
C.C. arts. 140 inc. 4), 219 m . 6), 1412, 1926
Este numeral reproduce la regla que contenía el artículo 1750 del derogado Código Civil
de 1936 que decía: “Se constituye por escritura pública, bajo pena de nulidad”(1). Por consi
guiente, tenemos que el contrato de renta vitalicia es un acto jurídico solemne, en la medida
en que el artículo 1925 del vigente Código Civil contempla una formalidad adsolemnitatem
de carácter legal.
En efecto, sea que se trate de una renta vitalicia a título oneroso o a título gratuito, por
donación, deberá acatarse la forma ordenada en el artículo 1925 del Código Civil. Mas si
también cabe que se constituya la renta vitalicia por testamento, instituyéndose al respecto
un legado, entonces tenemos que si el testamento es místico u ológrafo, deberá protocoli
zarse; si el testamento es por escritura pública se ha acatado la exigencia formal del artículo
materia de análisis®.
Según hemos comentado, si la renta tiene su fuente en un testamento, este deberá tam
bién ajustarse al requisito de forma ad solemnitatem, pues de lo contrario la estipulación rela
tiva a la renta será nula. Esta regla es aplicable tanto si la renta tiene origen contractual, como
cuando emana de un testamento.
Se advierte de lo dicho que la renta vitalicia constituye un acto jurídico solemne y que
la falta de la escritura pública invalida el acto, al adolecer de uno de los requisitos para su
existencia y validez. Y es que en la renta vitalicia, al constituir la escritura pública una for
malidad ad solemnitatem, esta somete la existencia y validez de dicho acto jurídico a la obser
vancia y cumplimiento de la referida formalidad. Como dice León Barandiarán, la formali
dad es ad essentiam.
Según se ha mencionado ya, este carácter eminentemente formal de la renta vitalicia

la distingue de la donación genéricamente considerada (aun la constituida a título gratuito),
puesto que esta última puede celebrarse simplemente por escrito, o incluso verbalmente,
dependiendo de la cuantía de lo donado®.
Es evidente que la formalidad impuesta a la renta vitalicia se funda en la necesidad de

que sus términos consten de manera indubitable, para mayor seguridad jurídica y a fin de
evitar posibles controversias. Al respecto, Arias-Schreiber opina que el fundamento de este
requisito es el de evitar la celebración de contratos que puedan significar el desprendimiento123
(1) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, W G Editor, Lima, 1993, p. 258.
(2) ídem.
2000, p. 351.
595
de un fuerte capital por parte del consdtuyente de la renta, lo que eventualmente originaría
perjuicios graves para él, su familia y sus acreedores(4).
La falta de formalidad de escritura pública determinará la nulidad del acto jurídico,

no siendo pues de aplicación el artículo 1412 del Código Civil(5), en la medida en que esta
mos ante una formalidad ad solemnitatem de carácter legal(6). En este sentido, la falta de la
escritura pública determina que el acto no sea válido, de modo que no tendrá aplicación el
artículo citado(7).
En la escritura se determinará quién es la persona vitalizante, quien es la persona vita

lizada; además, la vida con la que concluye la obligación; y si son varias las vidas contem
pladas, lo que se ha de pagar en cada una de ellas, según la indicación contenida tanto en
el artículo 1926 del vigente Código Civil(8), como en el mismo sentido lo refería la segunda
parte del artículo 1751 del derogado Código de 1936(9). Asimismo, ordenaba el artículo 1753
lo siguiente: “Los contratantes expresarían en la escritura el capital, la renta que el capital
debe producir, y las condiciones que crean convenientes”(10)1.
El capital se expresa si el contrato es oneroso. Aquel es presupuesto de la asunción de la

obligación de pago de la renta por el que ha obtenido dicho capital. La determinación de la
renta, o sea el quantum de esta, es esencial, pues ello determina a lo que se obliga el solvens.
También han de expresarse los períodos en que la pensión ha de pagarse; y esta es una de las
condiciones necesarias que constará en la escritura. Otras condiciones “que crean convenien
tes” los contratantes, serán, por ejemplo, la referencia a si el pago se hará por plazos vencidos o
por plazos adelantados; si son varios los rentistas, puede indicarse la porción dentro de la renta
total que a cada uno corresponda; puede estipularse la acreencia a que se refiere el artículo
1940 del Código Civil; pueden pactarse las garantías a que alude el artículo 1935, etc.(11).
Cuando la renta vitalicia se origina en una donación, se aplicarán las reglas propias de
esta institución. Ella estará sujeta a reducción en cuanto sea inoficiosa, a la revocación por
las causales pertinentes, a la colación. Es materia de estimar lo referente a si aquí se requiere
necesariamente la escritura pública; exigencia impuesta en el artículo 1925 de nuestro Código
Civil. En general, las reglas del título llamado “D e la renta vitalicia”, se aplicarán al nego
cio contractual que engendra aquella, sea tal negocio oneroso o gratuito (donación). Por eso
creemos que debe regir también la exigencia del artículo 1925 cuando la renta vitalicia se
Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985,
p. 706.
(5) Código Civil de 1984, artículo 1412: “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública
o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por
escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La
pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de
ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”.
(6) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis ... Ob. cit, p. 351.
(7) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia ...”. Ob. cit, p. 706.
(8) Código Civil de 1984, artículo 1926: “Para la duración de la renta vitalicia debe señalarse la vida de una o varias
personas. En el contrato se determinará la vida en que concluya la renta, cuando se hubiere fijado en cabeza de
varias personas”.
(9) Código Civil de 1936, artículo 1751: “(...) En todo caso, la escritura determinará la vida en que se concluye, y lo
que se ha de pagar en cada una de .ellas”.
(11) Ibídem, pp. 258-259.
596
constituye mediante una donación. Pero, en cambio, es evidente que algunas de las reglas
del título mencionado solo tienen aplicación al contrato oneroso, sobre todo las que hacen
referencia al capital.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica.
Lima, 2 0 0 0 ; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia
(compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Artes Gráficas de la Industria
Avanzada. Lima, 1985; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor.
Lima, 1993.
597
Duración de la renta vitalicia
Artículo 1926.- Para la duración de la renta vitalicia debe señalarse la vida de una o
varias personas.
E n el contrato se determinará la vida en que concluya la renta, cuando se hubiere fijado
en cabeza de varias personas.
Concordancias:
C.C. arts. 1933, 1936, 1931, 1940
Este artículo es similar al numeral 1751 del Código Civil de 1936 y en él se marca su
carácter temporal, pues la obligación que crea dura la vida de una o varias personas, según
las modalidades escogidas en el instrumento012. El artículo 1751 del Código derogado decía:
“Para la duración de la renta vitalicia puede señalarse la vida de una o muchas personas. En
todo caso, al escritura determinará la vida en que se concluye, y lo que se ha de pagar en
cada una de ellas”.
Fuera de las personas que son el deudor y el acreedor de la renta, pueden entrar en con
sideración para el efecto de la duración de la obligación del pago de la renta, otra u otras
personas. Esto tiene que ver con la llamada vida contemplada en la renta vitalicia. La vida
contemplada es aquella referente a un individuo que sirve para determinar la duración de la
renta, de modo que esta última se extingue con la muerte de tal persona. La renta es vitali
cia porque su pago ha de durar mientras dure una o varias vidas. Por lo tanto, no siempre la
vida contemplada, es la vida del deudor o del acreedor de la renta®.
En efecto, la vida contemplada puede ser la del acreedor de la renta, que es la situación
más común. Puede ser la del deudor de la renta. Y también puede ser la de una tercera per
sona, o varias personas distintas del obligado por la renta o del rentista. El artículo 1933 del
Código Civil alude a que la vida del acreedor sea la vida contemplada. El artículo 1939, a
que sea la vida del deudor. El artículo 1928, a que sea la vida de una tercera persona. Estos
artículos los analizaremos en su oportunidad.
En la escritura de constitución de la renta (y tratándose de legado, en el testamento res

pectivo) deberá indicarse cuál vida es la contemplada, es decir, aquella con referencia a cuya
duración deba pagarse la pensión, o sea, que debe indicarse con toda precisión la vida con la
que concluye la obligación.
El artículo 1926 es de cumplimiento ineludible para la validez de la renta vitalicia. León

Barandiarán, citando a Dalloz, sostiene que no cabría así, que el acreedor se reservase el dere
cho a una designación ulterior, pues entonces la obligación sería nula, como celebrada bajo
una condición potestativa. La necesidad de que se determine en el acto mismo que se celebre,
la persona en cuya cabeza se constituya la duración de la renta, es inexcusable y no cabría,
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Editorial Artes Gráficas de la Industria Avanzada. Lima,
1985, p. 707.
(2) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, W G Editor, Lima, 1993, p- 243-
598
así, que el acreedor se reservase el derecho a una designación ulterior, pues entonces la obli
gación sería nula, como celebrada bajo una condición potestativa®.
El primer párrafo del artículo 1926 de nuestro Código Civil pone de manifiesto el carác
ter esencialmente temporal de la renta vitalicia. En efecto, como ya se ha mencionado, es
requisito indispensable para su validez que su duración sea fijada tomando como módulo la
vida de una o varias personas. Evidentemente, dicha designación debe hacerse al momento de
celebrarse el contrato, y no con posterioridad. Las personas deben ser determinadas, y obvia
mente, deben estar vivas al tiempo de celebrarse el contrato. No existe limitación respecto a
quienes pueden ser designados como aquellos cuya vida determine la duración del contrato:
puede ser el propio constituyente, el beneficiario (lo más usual), o un tercero ajeno a la rela
ción obligatoria, vale decir, ajena al contrato®.
El segundo párrafo se ha puesto en el caso de una renta vitalicia con pluralidad de per
sonas y contiene una regla sumamente flexible, según la cual será el contrato el que determi
nará la cabeza en quien concluya la renta. Es decir, alude a la posibilidad de que la renta esté
basada sobre la duración de la vida de varias personas. Cabrían en este caso dos posibilidades:
que la obligación se extinga al morir la última; o bien, que se extinga parcialmente a medida
que muera cada una. En el marco de la libertad contractual, consideramos que ambas opcio
nes son factibles, siempre que así se pacte claramente. Sin embargo, este segundo párrafo tiene
el defecto de no haber establecido lo que sucederá en caso de que no exista pacto.
Nosotros concordamos con Arias-Schreiber, en que cuando no haya sido señalado expre
samente, si hubiese silencio, la renta solo se extinguirá con el fallecimiento del último en
cuya cabeza se hubiese fijado su duración®. En efecto, no vemos inconveniente en que, por
ejemplo: “A” se comprometa a pagar a “B ” una renta, mientras vivan “D ” y “E ”. Cabe pac
tar que, muerto uno de estos últimos, la pensión a favor de “B ” se verá reducida en un 50% .
Cabría también pactar que la renta continuará pagándose en su integridad en tanto sobre
viva uno de ellos®.
El artículo 1926 se refiere a una pluralidad de individuos (dos o más) como sujetos de
referencia para la duración de la renta. La muerte de uno de ellos no tiene importancia en
sí en cuanto a esta duración, pues es preciso para que termine la renta que muerta hasta la
última de las personas cuyas vidas son las contempladas. León Barandiarán, comenta res
pecto de estos temas que cuando son varios los individuos en cuyas cabezas se ha señalado la
duración de la renta, siendo ellos extraña al vitalizante y al vitalizado, puede variar el monto
de la pensión, en función a una u otra vida contemplada, según lo que se haya estipulado al
respeto. En principio no habría inconveniente para ello®.
León Barandiarán explica que cuando en cabeza del solvens se ha establecido la dura
ción de la renta vitalicia, si el acreedor muere antes, la obligación subsiste a favor de los here
deros de dicho vitalizado premuerto, hasta que sobrevenga la muerte del vitalizante (que es
la vida contemplada). Cuando dicha duración se ha determinado en relación a la vida del
acreedor, si premuere el vitalizante sus herederos, seguirán con la obligación hasta que ocurra 34567
(3) Ibídem, p. 244.

2000, p. 351.
(5) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. Ob. cit., p. 707.
(6) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis... Ob. cit, pp. 351-352.
(7) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit, pp. 244-245.
599
la muerte del vitalizado (cuya vida es la contemplada). Cuando la renta se ha establecido en

relación a la vida de tercera persona, o de varias otras personas, ha de tenerse en cuenta para
la duración de la renta, si el deudor o el acreedor mueren antes que el tercero; la obligación
entonces se transmite pasiva o activamente a los herederos respectivos del deudor o del acree
dor. O sea, que siempre ha de respetarse la duración que debe haber en cuanto al pago de la
renta en función a la respectiva vida contemplada. Si hay pluralidad de vidas contempladas,
la obligación subsistirá hasta que muera la última de las personas cuya vida es contemplada®.
Cualquiera que sea la persona en cuya cabeza se fije la duración de la renta, dicha per
sona debe estar viva en el día de la constitución de la relación sobre la renta vitalicia®.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Artes Gráficas de la Industria Avan
W G Editor. Lima, 1993.89
(8) Ibídem, p. 245.

(9) ídem.
600
Nulidad de la renta vitalicia no aleatoria
Artículo 1927 Es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una per
sona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública.
También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de
enfermedad, si murió por efecto directo de ella dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de la escritura pública.
Concordancias:
C.C. art. 219 inc. 7), 1925
Como en otros casos, este numeral se inspira en el Código Civil derogado de 1936 y
concretamente, en su artículo 1752, cuyo texto es el siguiente: “No produce efecto el contrato
de renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de un persona que había muerto el día del
contrato. Lo mismo sucede en el caso de constituirse la renta por la vida de una persona que
padece de enfermedad, si a causa de ella murió dentro de treinta días contados desde la fecha
del contrato”. Así, se entendía que el acto jurídico era ineficaz si se contemplaba la vida de
un individuo que padecía de enfermedad y a causa de esta muere dentro del plazo de treinta
días desde la fecha del contrato.
Nuestro ordenamiento jurídico repudia cualquier intento de disminuir la aleatoriedad

que le es esencial. En efecto, es consustancial a la renta vitalicia, la presencia de un riesgo,
común a ambas partes, consistente en la incertidumbre respecto a la duración de la vida sobre
la cual se establece el contrato(1). La incertidumbre es el factor determinante de la renta vita
licia. Si ella desaparece, la renta vitalicia perdería uno de sus requisitos esenciales, y por lo
tanto, de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo
materia de análisis, el acto será nulo, si la duración del contrato se ha fijado en cabeza de una
persona fallecida. Sin alea falta, en efecto, un elemento esencial para su existencia y validez.
En efecto, nuestro vigente Código Civil contempla una consecuencia jurídica mayor que la
prevista en el derogado Código Civil de 1936, ya que la nulidad implica la inexistencia jurí
dica, la invalidez del acto jurídico y esta situación implica y abarca a la ineficacia, es decir, a
la falta de producción de efectos jurídicos.
León Barandiarán, cita a Andreoli, cuando explica esta nulidad y señala que la designa
ción de persona ya difunta al tiempo de la estipulación hace imposible la constitución misma
del vínculo contractual, en cuanto, tratándose de un negocio típicamente aleatorio, vendría
a faltar la base misma para la determinación del álea, en defecto de la cual no sería posible
recurrir a ningún otro elemento sustitutivo; en verdad vendría entonces a faltar toda base
negocial para poder determinar el término inicial y el término final de una redacción que
empero, es típicamente de duración®.
El primer párrafo de la norma se coloca en la hipótesis de la ausencia de aleatoriedad,

motivada por no existir una vida que sirva de base a la duración del contrato. El precepto esta
blece que la persona debe estar viva a la fecha de la escritura pública y ello es obvio, ya que
antes de ese momento no existe contrato, conforme al numeral 1925. A decir de Albaladejo,12
2000, p. 352.
(2) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, WG Editor, Lima, 1993, p. 246. 601
no hay falta de causa, lo que produce nulidad. La fijación de una vida como parámetro es
pues, esencial para la existencia y validez de este acto jurídico®. La regla de la primera parte
del artículo 1927 puede fundamentarse, pensando que el contrato de renta vitalicia es alea
torio, estando la incertidumbre constituida por la mayor o menor duración de la vida con
templada. Pero si no existe esa incertidumbre, falta un elemento caracterizante de la figura.
El acto jurídico entonces sería nulo y León Barandiarán nos habla en estos supuestos, de
nulidad absoluta®.
En relación a este punto hay quienes estiman que tal nulidad solo funciona en relación a
una renta de carácter oneroso. Más bien, cabe estimar que el contrato en sí es nulo porque falta
un elemento determinante para su duración siendo así que él es de tracto sucesivo, hasta un
término que aunque incierto, tiene que sobrevenir. Así mirada la cuestión, sería nula la cons
titución de la renta en la hipótesis del artículo 1927 del Código Civil, no solo si la renta ha
sido constituida a título oneroso, más también aunque se haya constituida a título gratuito®.
El segundo párrafo del artículo parte de una hipótesis distinta: la enfermedad y sub
secuente fallecimiento de la persona en cuya cabeza se fija la duración del contrato, cuando
dicha enfermedad era padecida al tiempo de celebrarlo. Se aprecia claramente que en este
caso la aleatoriedad también se ve atenuada por el hecho de que, al constituirse la renta en
cabeza de una persona enferma, podría preverse un posible fallecimiento en breve plazo. La
ley pretende evitar que las partes (particularmente el constituyente), puedan celebrar el con
trato sabiendo de antemano que el mismo podría extinguirse en breve término, por muerte de
aquel en cuya cabeza se instituye®. Dentro del mismo criterio, por consiguiente, el segundo
párrafo también sanciona con nulidad la renta constituida en cabeza de quien padeciendo
una enfermedad muere por efecto directo de ella dentro del plazo que señala el precepto
bajo comentario. Es necesario señalar que no se trata de cualquier acontecimiento letal que
se produzca dentro de los treinta días que establece este precepto, sino que única y exclusi
vamente regirá la norma en la hipótesis de que el fallecimiento se produzca por la enferme
dad que sufría el rentista al instante en que se celebró la escritura pública. No será aplicable
el párrafo, por consiguiente, si el o la rentista fallece por un accidente, o muerte como con
secuencia de un parto, entre otros casos®.
Es de notar que este último párrafo contiene dos supuestos que deben estar presentes:
primero, la enfermedad existente al constituir la renta; y segundo, la muerte como consecuen
cia directa de dicha enfermedad, dentro de los treinta días siguientes a la celebración del con
trato. Estos dos requisitos son concurrentes. En este sentido, la presencia de un solo supuesto
no determina la nulidad y consecuente invalidez del acto jurídico, sino que necesariamente
deben darse ambos. Así, si por ejemplo se constituye la renta vitalicia en cabeza de quien
padece una grave enfermedad, sin que la muerte le sobrevenga dentro del plazo establecido,
sino después, el contrato será válido. D el mismo modo, si la muerte sobreviniese por causas
accidentales, aunque fuera dentro del plazo de treinta días e incluso si se tratara de una per
sona enferma, tampoco habría razón para que la renta vitalicia sea nula. En otra hipótesis,34567
Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Editorial Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima,
1985, p. 708.
(5) ídem.
(6) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis ... Ob. cit., p. 353-
602
si la renta se constituyese en cabeza de una persona sana, y esta muriese súbitamente antes
del plazo fijado, el contrato sería también válido. Así, pues, que los presupuestos del párrafo
segundo de este artículo deben estar todos presentes, para que la sanción de nulidad resulte
aplicable®. León Barandiarán se ha puesto en la hipótesis de que ocurra que la renta se haya
constituido sobre la cabeza de dos o más personas, esto es, lo que se conoce como “vidas con
templadas” y que respecto de una de ellas sobrevenga la situación planteada en este segundo
párrafo del artículo 1927. Para ese caso sostiene con acierto que “la renta vitalicia se man
tiene, dado que su duración puede apoyarse en las vidas de otras personas”®.
En cuanto a la regla contenida en la segunda parte del artículo 1927 del Código Civil,
similar a la del artículo 1804 del Código Civil español, cabe decir que la palabra enferme
dad, como escribe Beltrán de Heredia, parece ser empleada por nuestro Código en su sen
tido técnico de forma patológica, clínicamente definida con independencia de que el pronós
tico mortal sea para largo o breve período de tiempo. No lo es el parto, aunque produzca la
muerte antes de veinte días, porque ni es una enfermedad propiamente hablando, ni por sí
mismo es susceptible de ocasionar la muerte. Tampoco lo es la vejez, por muy avanzada que
sea la edad, ya que tampoco es una enfermedad00'.
Por lo demás, respecto al artículo 1927 del Código Civil, y concernientemente a los dos
supuestos del primero y el segundo párrafo, hay que tener en cuenta que los autores y los tri
bunales admiten que la nulidad de la cual se trata se explica por la necesidad de la causa; en
los contratos aleatorios, la causa no es otra que el alea, que el riesgo a correr; esta alea, este
riesgo, no existe evidentemente si el acreedor a la renta está ya muerto desde el momento de
la conclusión del contrato de renta y el legislador ha juzgado que habría lugar de asimilar a
ese caso a aquel en que el acreedor muere dentro de los veinte días de la fecha del contrato01'.
En general predomina el criterio de que no interesa que las partes contratantes hayan
ignorado la muerte o enfermedad de la persona en cuya cabeza se fijó la duración de la renta.
D e todas maneras, en estos supuestos contemplados, está desnaturalizada la relación jurídica
consistente en la constitución de la renta vitalicia02'.
Finalmente, es preciso hacer notar que las causas de nulidad que contempla este artículo
materia de análisis, se aplican sea quien fuere la persona en cuya cabeza se establece la dura
ción del contrato: el propio constituyente, el beneficiario, o un tercero. Si fueran varias per
sonas, opinamos con León Barandiarán que el contrato se mantiene, ya que su duración se
apoyará en la vida de los demás03'.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Artes Gráficas de la Industria Avan
III. Gaceta Jurídica. Lima, 2 0 0 0 ; L EÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI.
W G Editor. Lima, 1993.*1
(8) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis... Ob. cit, p. 353.

(11) Ibídem, p. 247.
(12) ídem.
(13) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit, p. 353.
Muerte del acreedor en caso de renta constituida en cabeza
de un tercero
Artículo 1928.- Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un tercero
muere antes que este, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero.
Concordancias:
C.C. arts. 660, 1929
Una regla general en materia contractual es que los contratos solo producen efectos
entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos
y obligaciones no transmisibles, de conformidad con lo establecido por el artículo 1363 de
nuestro Código Civil.
Asimismo, el artículo 1218 del mismo cuerpo normativo establece que la obligación se
trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pac
tado en contrario. Sobre el particular Manuel D e la Puente y Lavalle precisa que los efectos
del contrato no se producen simultáneamente sobre las partes que los otorgan y sus correspon
dientes herederos, sino que esa producción es sucesiva en el sentido que primero recaen dichos
efectos sobre las personas que forman las partes y solo después, cuando fallecen estas perso
nas, sobre sus respectivos herederos(1). Como sabemos, nuestro Código Civil, en su artículo
735, respecto del heredero expresa que: “La institución de heredero es a título universal y
comprende la totalidad de los bienes derechos y obligaciones que constituyen la herencia”. En
este sentido, la doctrina contractual es unánime en determinar que los legatarios, vale decir,
los sucesores a título particular, quedan excluidos del alcance de los efectos contractuales.
Con estas consideraciones, el artículo 1928 del Código Civil guarda coherencia con lo
establecido por dicho cuerpo normativo en materia de transmisión sucesoria y particular
mente con el artículo 660 que señala: “Desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”. Es
así, que el precepto contenido en el citado artículo 1928 contempla un caso de un derecho de
crédito trasmitido a los herederos, es decir, que los herederos del acreedor fallecido tendrían
el derecho de cobrar la renta vitalicia que está obligado a pagar el constituyente de la misma.
El supuesto que encontramos en el artículo materia de análisis, establece que cuando

el acreedor de una renta vitalicia constituida en cabeza de un tercero muere antes que este,
la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero. Es decir, estamos ante el caso de
muerte del acreedor beneficiario de la renta vitalicia, frente a la supervivencia de aquel cuya
vida determina la duración de dicha renta. Es decir, como bien nos lo hace notar Arias-Schrei-
ber, se trata de un supuesto en el cual, la duración de la renta vitalicia se encuentra determi
nada por la vida de un tercero®. En este sentido, se entiende que el artículo 1928 consagra
un supuesto en el cual, la renta vitalicia no ha sido constituida ni en cabeza del acreedor de
la misma, ni en cabeza del deudor de esta.12
Código Civil. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 399.
2000, p. 354.
En dicho supuesto se entiende que la obligación del deudor de la renta vitalicia no se

extingue por la muerte del acreedor, en la medida en que, como ya se dijo, la vida que deter
mina la duración de la dicha renta no es la del acreedor o la del deudor de la misma, sino que
es la vida de un tercero. Como la obligación no se ha sido extinguida por la muerte del acree
dor, el Código contempla el derecho de los herederos del acreedor fenecido a percibir la renta
vitalicia. Se entiende que dicho derecho de los herederos existirá hasta la muerte del tercero.
Este precepto, como bien lo manifiesta Arias-Schreiber, consagra el carácter hereditario

de la renta vitalicia, desde el punto de vista del beneficiario de la misma(3). El referido autor
nos explica que la naturaleza peculiar del contrato de renta vitalicia determina que mientras
viva la persona en cuya cabeza se constituyó, el pago de la obligación subsiste y se transmite
a los herederos del acreedor, si este falleciera(4)5. En efecto, si este último fallece, sus herederos
continuarán percibiendo la pensión, hasta que se extinga el contrato por muerte de aquel en
cuya cabeza se fijó la duración de la renta.
En este sentido, teniendo en cuenta el artículo 1928 del Código Civil, si por ejemplo
tenemos que Juan celebra con Pedro un contrato de renta vitalicia, para que este último asista
con el pago de la renta a favor del primero durante la vida de Miguel; y si Juan premuere, la
obligación de Pedro continúa a favor de los herederos de Juan, el acreedor de la renta, hasta
que fallezca Miguel, vale decir, el tercero en cuya cabeza ha sido constituida la renta. La titu
laridad activa se transmite, pues, a los herederos.
Ahora bien, puede ocurrir, como ya se dijo, que la vida contemplada en el contrato, sea
la del deudor de la renta, y el acreedor de esta muere antes que aquel. Entonces, como subsiste
la vida contemplada, la obligación no termina; ella pasa a favor de los herederos del acreedor.
Y viceversa, puede ocurrir que la vida contemplada sea la del acreedor, y el deudor premuera;
entonces tampoco se extingue la obligación; ella ha de cumplirse por los herederos del deu
dor. En síntesis, solo por la muerte de la persona cuya vida ha sido contemplada, sea el acree
dor de la renta, o su deudor, o un tercero, viene a extinguirse la obligación.
De lo expuesto anteriormente, podemos concluir que solo el fallecimiento de la per

sona cuya vida determina la duración de la renta vitalicia vale decir, la muerte de la persona
en cuya cabeza se ha constituido dicha renta, extinguirá la obligación a cargo del deudor de
la misma. En efecto, mientras viva la persona en cuya cabeza se constituyó la renta vitalicia
(si tal persona es un tercero distinto del acreedor o el deudor de dicha renta), el pago de esta
subsiste, así fallezca antes el acreedor de la renta, viniendo a corresponder a los herederos del
último, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1928 del Código Civil, el derecho
a percibirla. Arias-Schreiber, citando a José León Barandiarán, resume dicha lógica expli
cando que en el contrato de renta vitalicia, “solo por la muerte de la persona en cuya vida ha
sido contemplada, sea el acreedor de la renta, o su deudor, o un tercero, viene a extinguirse la
obligación”®. En general, pues, si la vida contemplada corresponde a individuo distinto del
vitalizante o vitalizado, la muerte de uno u otro no extingue la obligación de la renta vitali
cia; esta, como ya hemos explicado, solo termina con la muerte de este tercero.
(3) ídem.
1985, p. 709.
(5) ídem.
605
Ahora bien, como ya se dijo, el artículo 1928 se refiere exclusivamente al caso de la renta
constituida en cabeza de un tercero, y dicha disposición no se aplicará al supuesto de la renta
vitalicia constituida en cabeza del acreedor y beneficiario de la misma. Y es que se entiende que
cuando se pacta que la vida del acreedor determine la duración de la renta, al morir aquel, se
extingue también el contrato y en consecuencia sus herederos no adquieren derecho alguno.
El precepto contenido en el artículo materia de análisis, lo encontramos, a su vez, plas

mado en el artículo 1765 del Código Civil de 1936.
Un razonamiento similar al artículo sub examine, podremos aplicar al precepto con

tenido en el artículo 1929 del Código Civil, esto es, cuando sea el deudor de la renta quien
fallece antes que el tercero en cuya cabeza se ha establecido la duración de la renta vitalicia.
Así, también puede ocurrir que haya comenzado un plazo y se haya pagado la pensión,
y muere la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta, después de la iniciación del
plazo y antes del vencimiento del mismo. En tal supuesto, cabe preguntarse si hay reducción,
en buena cuenta devolución por la parte proporcional de la renta pagada, en cuanto al lapso
entre la fecha del pago y la anotada muerte. León Barandiarán al intentar llegar a una solu
ción, manifiesta que este artículo del Código Civil decide la referida cuestión, y que una inter
pretación de dicho artículo nos lleva a conclusión de que la renta respectiva no se reduce, ya
que la disposición materia de análisis viene a favorecer a los herederos. Se comprende como
expresa Warneyer, que: “los herederos no están obligados a devolver la ya pagada renta; y en
tanto esta no haya sido pagada, pueden ellos exigir la respectiva prestación”®. Este criterio,
asimismo, lo encontramos plasmado expresamente en el artículo 1938 de nuestro Código Civil.
DOCTRINA
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia (compiladora).
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V E Artes Gráficas de la Industria Avanzada. Lima,
1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta
Jurídica. Lima, 2 0 0 0 ; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sec
ción Primera del Libro Y II del Código Civil”. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001; LEÓ N B A R A N D IA
R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993.6
(6) .WARNEYER, citado por LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, WG Editor, Lima,
1993.
606
Muerte del deudor en caso de renta constituida en cabeza de un tercero
Artículo 1929.- Cuando el deudor de la renta muere antes que el tercero en cuya cabeza
se ha establecido su duración, la obligación se trasmite a los herederos de aquel.
Concordancias:
C.C. arts. 660, 1218, 1928
A semejanza del artículo 1928 del Código Civil, como bien lo manifiesta Arias-Schrei-
ber, en este numeral encontramos nuevamente consagrado el carácter hereditario de las obli
gaciones y derechos que emanan del contrato de renta vitalicia, pero esta vez desde el punto
de vista del constituyente de la misma, vale decir, del deudor0123.Asimismo, nuevamente nos
encontramos en el supuesto de que se pacte que sea un tercero, distinto del acreedor y del
deudor de la renta, la persona cuya vida determine la duración de la renta vitalicia.
En efecto, el artículo 1929 del Código Civil dispone que si se fija la duración de la refe
rida renta en cabeza de un tercero, y el constituyente de la renta, vale decir, el deudor de la
misma, muere antes, los herederos de este deberán continuar con el pago de la renta vitali
cia al acreedor. Se entiende que los herederos del constituyente de la renta deberán cumplir
con tal obligación frente al acreedor hasta la muerte del tercero cuya vida determina la dura
ción de la renta vitalicia.
Tanto en este artículo como en el anterior se aprecia que los derechos y obligaciones
derivados de la renta vitalicia pasan a los herederos, mientras el contrato subsista por sobre
vivir aquel en cuya cabeza se estableció la duración de la misma. Por lo tanto, el efecto del
contrato de renta vitalicia nuevamente, en este supuesto, alcanza a los herederos de una de
las partes, en este caso, del deudor de la renta.
Arias-Schreiber comenta que este numeral constituye una novedad respecto al derogado
Código Civil de 1936, que solo contenía una disposición similar a la del artículo 1928 en lo
que se refiere a la muerte de acreedor de la renta vitalicia, pero presentaba un vacío normativo
en lo relativo a las obligaciones a cargo del deudor de la renta, vale decir, no regulaba lo rela
tivo a lo que acontecía con la obligación del deudor de la renta en caso de muerte de este®.
El Código Civil de 1936, entonces, no decía lo que pasaba cuando premoría el deu
dor de la renta en relación al tercero cuya vida es la contemplada. La solución a la que arri
baba León Barandiarán, mutatis mutandi e invirtiendo los términos de la previsión legal del
artículo 1765 del Código derogado, similar a la contenida en el artículo 1928 del Código
Civil de 1984, era que la obligación al pago de la renta subsistía para los herederos del deu
dor, o sea que a tales herederos se trasmitía, pues, la titularidad pasiva en lo que hacía a la
relación jurídica creada®. Tal criterio fue el establecido en el artículo 1929 de nuestro vigente
Código Civil, con lo que se ha llenado el acusado vacío.
(1) A R I A S -S C H R E I B E R P E Z E T , M a x . Exégesis del Código Civil peruano de 1984. T o m o I II , G a c e ta Ju r íd ic a , L im a ,

2 0 0 0 , p. 3 5 4 .
(2 ) Ib íd em , pp. 3 5 4 - 3 5 5 .
(3) L E Ó N B A R A N D IA R Á N , José. Tratado de Derecho Civil. T o m o V I , W G E d ito r, L im a , 1 9 9 3 , p. 2 7 0 .
607
Ahora bien, teniendo ya claro el contenido de la obligación a cargo de los herederos del
deudor de la renta vitalicia que asumen la obligación del pago de esta a favor del acreedor de
la misma, hasta la muerte de la persona en cuya cabeza se constituye dicha renta, hay que
tener en cuenta lo previsto en el artículo 661 del Código Civil que establece que: “El heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta
(.. .)”■En este sentido, debe llegarse a la conclusión, si queremos ser coherentes con el razona
miento empleado por nuestro ordenamiento jurídico en materia de transmisión hereditaria
de obligaciones, que en el supuesto en que los bienes de la herencia no alcancen a cubrir las
obligaciones derivadas del contrato de renta vitalicia celebrado por el causante, los herederos
solo asumen estas obligaciones hasta el límite de dichos bienes.
Una interpretación fuera de este marco regulatorio, a nuestro juicio haría surgir en cabeza
de los herederos del causante una obligación de origen contractual no asumida voluntaria
mente por aquellos, lo cual sería a todas luces injusto. Hemos de recordar, como lo explica
Manuel De la Puente y Lavalle, que si bien los herederos ocupan la posición contractual de
su causante, asumiendo los derechos y obligaciones de este, ello no los convierte en partes
del contrato, sino de la relación jurídica patrimonial creada por él, ya que el contrato, como
sabemos, desaparece cuando ha producido sus efectos, lo que permanece es la relación obli
gatoria contractual*4'.
Debemos conjugar, por lo tanto, las disposiciones de los artículos 1363 y 1218 de nues
tro Código Civil, con lo establecido por el artículo 661 de este cuerpo normativo. De esta
manera, observamos una nueva manifestación del carácter aleatorio del contrato de renta
vitalicia, ya que los herederos del deudor de la renta, si bien asumen la obligación de pagar
la misma al acreedor hasta la muerte de la persona en cuya cabeza se ha constituido dicha
renta, somos de la opinión de que solo podría exigírseles a los herederos el cumplimiento de
tal obligación hasta donde alcancen los bienes de la herencia, así permanezca con vida la per
sona que determina la duración de la renta.
DOCTRINA
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V E Artes Gráficas de la Industria Avanzada. Lima,
1985; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. G aceta
Jurídica. Lima, 2 0 0 0 ; DE LA P U E N T E Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sec
ción Primera del Libro V II del Código Civil”. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001; LEÓ N B A R A N D IA -
R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993.
(4) D E L A P U E N T E Y L A V A L L E , M an u el. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro Vil del
. Código Civil. T o m o I, P a le s tra E d ito re s, L im a , 2 0 0 1 , p . 3 9 9 -
608
Cláusula de reajuste de la renta
Artículo 1930 Es válida la cláusula que perm ite el reajuste de la renta a fin de m an
tenerla en valor constante.
Concordancia:
C.C. art. 1929
Este artículo consagra la validez de la cláusula que permite el reajuste de la renta vitali
cia, a fin de mantener su monto en valor constante cuando se ha pactado una renta vitalicia
consistente en una suma de dinero.
Es regla general en materia de obligaciones de dar suma de dinero, como aquella gene
rada con la celebración del contrato de renta vitalicia, la adopción del denominado principio
nominalista, por el cual el pago de una obligación dinerada no podrá exigirse en cantidad
diferente al monto nominal originalmente pactado, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 1234 del Código Civil. De este modo, conforme reza el nominalismo, al momento
del pago se tomará en cuenta únicamente el monto nominal de dicha moneda, pactado al
momento en que se contrajo la obligación; en este caso al tiempo en que se celebró el con-
trato(1). Osterling Parodi y Castillo Freyre explican sobre el particular, que el deudor cumplirá
entregando al acreedor una suma de dinero en idéntica cantidad a la que se obligó, indepen
dientemente de las fluctuaciones que aquella (la suma nominalmente pactada) pueda sufrir
desde el momento en que fue contraída la obligación hasta el tiempo del pago®.
No obstante y teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad predominante en mate

ria contractual, las partes contratantes, de común acuerdo, pueden optar por un criterio valo-
rista respecto de obligaciones contraídas en moneda nacional, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 1235 del citado cuerpo legislativo.
Como sabemos, desde el punto de vista jurídico, la moneda es el instrumento común para
cancelar créditos, y fija el monto de las obligaciones que la tienen por objeto, computándose
en ello la cifra de los intereses debidos, siendo un vehículo de cambio®. De conformidad con
el nominalismo, y desde el punto de vista económico, la moneda es la medida de valores, ya
que las cifras que en ella esté expresada dan la dimensión de riqueza contenida por las cosas®.
El valorismo, por su parte, determina que el deudor se libere mediante el pago de un

número de unidades con un poder adquisitivo equivalente al de aquel que se convino origi
nalmente; es decir, que se mantiene el monto de la deuda en valores constantes®.
En este sentido, lo común es que el referido principio valorista sea consagrado en mate
ria de obligaciones de dar suma de dinero, cuando esta, por su desvalorización, no cumple su123
(1) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Segunda parte. Tomo
V. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XVI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1996, p. 23.
(2) ídem.
(3) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “El nominalismo y el valorismo en el Perú”. Pri
mera parte. En: RevistaJurídica del Perú, N° 20. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo 2001, p. 42.
(4) ídem.
(5) Ibídem, p. 49.
609
función de medida de los valores, por lo que surge la necesidad de encontrar un nuevo ele
mento que permita establecer la equivalencia en las operaciones de cambio. Entonces, esta
situación es contemplada en consideración al impacto que ciertos acontecimientos económi
cos ostentan sobre el valor de las prestaciones dinerarias, por ejemplo, la inflación. Y es que en
tiempos de estabilidad monetaria, o sea cuando no hay inflación o cuando ella es poco signi
ficativa, el acreedor carece de interés en buscar una norma legal que le permita protegerse de
la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Pero en períodos de inflación, por el contrario,
tratará asegurando la estabilidad de su contrato, de evitar las consecuencias de tal merma(6).
Por ello, nuestra legislación ha previsto ciertos mecanismos contractuales que procuran
amainar la desestabilización del equilibrio contractual que ciertos hechos económicos pueden
generar. En este sentido, cuando los efectos de la depreciación monetaria se traducen sobre
el valor de las obligaciones de dar sumas de dinero, introduciendo elementos que quebran
tan la proporcionalidad y equivalencia en el valor de estas, el Código Civil otorga a las partes
la posibilidad de pactar una cláusula de estabilización, denominada también cláusula valo-
rista, a fin de restablecer el equilibrio en las prestaciones y la equidad en la relación jurídica.
Es así como, teniendo en cuenta la pérdida de valor que pudiera recaer sobre la suma
dinerada de la renta vitalicia, el Código Civil, en su artículo 1930, permite a las partes que
han celebrado dicho contrato, pactar una cláusula de reajuste a fin de que el monto que cons
tituye dicha renta se mantenga en valor constante. En este sentido, las denominadas cláusulas
valoristas, ante tales situaciones, resultan de una validez y utilidad indiscutibles.
El artículo 1233 del Código Civil, en matera de obligaciones de dar suma de dinero,
consagra la tesis valorista al permitirle a las partes acordar que el monto de una deuda con
traída en moda nacional sea referida a índices de reajuste automático que fije el Banco Cen
tral de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercancías, a fin de mantener dicho monto en
valor constante. El valorismo entonces, en nuestro medio, es considerado como un meca
nismo de excepción.
Esta permisión expresa tiene su razón de ser no solo en la fundamentación económica

que el sistema de ajuste de deudas encuentra en su aplicabilidad sobre el sector financiero,
sino también en elementales principios de equidad.
La doctrina seguida por Arias-Schreiber manifiesta que, la pensión objeto de la presta

ción a cargo del constituyente de la renta vitalicia, debe reunir la condición de ser precisa en
cuanto a la cantidad, es decir, que dicha renta debe ser una pensión determinada. Así tam
bién, de lo anterior se concluye que la renta, propiamente dicha, no puede dejarse al arbitrio
de una de las partes, ya que ello desvirtuaría el carácter aleatorio que tiene este contrato(7)8.
Cabe mencionar que el referido autor, citando a Puig Peña, manifiesta que el pacto de una
cláusula de estabilización en el contrato de renta vitalicia, para prever las contingencias de
la depreciación monetaria, no desnaturaliza el requisito de precisión en la fijación de dicha
renta®. Asimismo, el referido autor, en opinión que compartimos, expresa que la inclusión en
el contrato de renta vitalicia de una cláusula de reajuste, no se contrapone en nada al carác
ter esencialmente aleatorio del contrato, pues se entiende que el riesgo propio de este radica
(6) Ibídem, p. 43.

2000, p. 345.
(8) ídem.
610
en la duración de la vida de la persona en cuya cabeza se constituye la renta vitalicia y no en

las contingencias económicas que puedan afectar el monto de dicha renta(9)10. El referido autor
afirma, con Lacruz Berdejo, que “la cantidad fija puede ser sometida a un índice de estabili
zación, cosa muy aconsejable en un negocio como este, presumiblemente a largo plazo
En este sentido, como ya se dijo, a fin de restablecer el equilibrio en el valor de las pres
taciones contractuales, nuestro sistema jurídico, mediante la inclusión de una cláusula valo-
rista o de estabilización, pretende mantener en valor constante el monto de una deuda, toda
vez que dicho monto puede verse afectado frente a la pérdida del poder adquisitivo del capi
tal entregado durante el período comprendido desde el día en que se contrajo la obligación
hasta la fecha de pago.
Es decir, siempre que se haya pactado expresamente en una de las cláusulas contractuales
que el monto de una deuda contraída en moneda nacional, en caso de enfrentar una deprecia
ción monetaria será referida al índice de reajuste fijado por el Banco Central de Reserva del
Perú, aquella podrá ajustarse según el sistema de corrección de deudas, de conformidad con lo
manifestado en el artículo 1235 ya citado de nuestro Código Civil. De este modo, el deudor
se verá obligado a entregar a su acreedor el valor real de la cantidad originalmente pactada.
Eduardo Benavides expresa, al abordar el tema de las cláusulas valoristas, que cuando
los hombres de negocios advierten que la realidad excedía largamente las previsiones con
tractuales que pudiesen efectuar, empiezan a pactar en sus contratos cláusulas de estabiliza
ción para protegerse de una serie de trastornos, como una devaluación futura o una posible
alza sobreviniente de los precios(11).
No obstante, en relación con las cláusulas estabilizadoras se ha destacado una discusión

doctrinaria acerca de su legitimidad. Se ha dicho que dichas cláusulas contribuyen a crear
una desconfianza en la moneda nacional, que atenían contra el orden público, pues al esta
blecerlas se pone en tela de juicio el poder cancelatorio de la moneda y, finalmente, que con
tribuyen a acrecentar la inflación(12).
Ahora bien, Arias-Schreiber hace hincapié en un antecedente del artículo 1930 del Código
Civil. Dicho antecedente lo constituye la ley italiana de 24 de febrero de 1953, la cual dis
pone, según acotación hecha por Francesco Messineo, que las rentas vitalicias en dinero cons
tituidas hasta el 31 de diciembre de 1945 mediante transferencias de inmuebles por acto entre
vivos o por causa de muerte, son revalorizadas en la proporción de dieciséis veces, a petición
del beneficiario. El mismo autor manifiesta que esta ley se refiere a las rentas vitalicias res
pecto de las cuales el obligado haya tenido, como compensación, la adquisición del inmueble,
a las provenientes de acto entre vivos (oneroso o gratuito), o de testamento. Desde luego que,
según dice el referido autor, el artículo 1930 no tiene las limitaciones de la ley comentada(13).
Mosset Iturraspe, respecto del tema que nos ocupa, considera que la tesis valorista, en el
campo contractual, suple dentro de un marco de justicia y equidad, la laguna legal existente
(9) Ibídem, p. 355.

(10) ídem.
(11) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado... Ob. cit., pp. 38-39.
(12) Ibídem, p. 39.
1985, p. 710.
611
frente a los efectos corrosivos de un proceso inflacionario(14). Eduardo Benavides explica que
actualizar una deuda no quiere decir aumentarla, sino darle el peso que le corresponde, el que
las partes le han querido dar, no solo para el inicio, sino sobre todo para el cumplimiento05'.
Podemos concluir entonces que, en virtud de este artículo, el rentista o beneficiario con
la renta vitalicia, queda cubierto y asimismo protegido de los efectos de la inflación y deva
luación monetaria a través de la introducción de una cláusula que permita su reajuste con el
objeto de mantenerla en valores constantes. Se trata de un dispositivo justificado, no solo por
su actualidad, sino por el carácter aleatorio del contrato y el hecho de que el constituyente está
en la obligación de pagar lo convenido, por gravosa que pueda haber llegado a ser su prestación.
Arias-Schreiber precisa que un aspecto que merece atención es el relativo a la aplicación

de la cláusula de reajuste cuando genere una excesiva onerosidad en la prestación a cargo del
constituyente, por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En esta hipótesis, el citado
autor estima aplicable el inciso 2) del artículo 1441 del Código Civil, que establece que: “Las
disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican: (...) 2.- A los contratos aleatorios,
cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
Un ejemplo de esta aplicación podría ser cuando por acción de la citada cláusula de reajuste
tenga que producirse una regularización de la renta que resulte agobiante para el rentista,
debido a un repentino proceso devaluatorio de una intensidad tal que no solo no estaba pre
vista por las partes, sino que por sus características podría ser calificada como causa extraña
al alea del contrato. En esta hipótesis, el perjudicado podría solicitar al juez la reducción de
la renta, con el objeto de hacer cesar ru excesiva onerosidad06'.
El siguiente ejemplo ilustrará el precepto materia de análisis: supongamos que “A” trans
fiere a “B ” un inmueble valorizado en S/. 8’0 0 0 ,0 0 0 soles. A cambio “B ” se compromete a
pagarle, durante toda su vida, una renta de SI. 8 0 0 ,0 0 0 soles anuales. Se pacta, asimismo,
que la renta será reajustada cada año sobre la base de las oscilaciones del precio internacional
del barril de petróleo. Imaginemos que súbitamente el precio del barril aumente en un 300
% , por motivos totalmente imprevisibles. El deudor de la renta podría argumentar, en tal
hipótesis, que su prestación se ha convertido en excesivamente onerosa, toda vez que nunca
las partes pudieron prever un aumento de esa naturaleza. La pensión podría, en tal caso, ser
reducida por el juez.
D O C T R IN A
Lima, 2 0 0 0 ; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia
(compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Editorial Artes Gráficas de la
Industria Avanzada. Lima, 1985; O S T E R L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de
las obligaciones”. Segunda parte. Tomo V. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. X V I. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996; O S T E R L IN G PARO DI, Felipe y CA STILLO F R E
Y R E , Mario. “El nominalismo y el valorismo en el Perú”. Primera parte. En: Revista Jurídica del Perú, N ° 20.
Editora Normas Legales. Trujillo, marzo 2001.
(14) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “El nominalismo ...”. Ob. cit., p. 57.
(15) íd.em.
612
Pluralidad de rentistas y distribución de la renta
Artículo 1931.- Si al constituirse la renta en favor de varias personas, no se expresa la
porción de que gozará cada una, se entiende que ellas se benefician por cuotas iguales.
Concordancias:
C.C. arts. 1172, 1173
Este artículo plantea el caso de que los beneficiarios de la renta vitalicia sea una plurali
dad de personas. Es un caso de mancomunidad activa. En principio en tal supuesto, teniendo
en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, en caso de plu
ralidad de rentistas los contratantes pueden establecer cuál es el porcentaje de la renta de la
gozarán cada uno de dichos beneficiarios.
Por tal razón, estamos ante el caso de una obligación en la cual el crédito de la misma
no es solidario. La prestación en su calidad de objeto de la obligación del deudor de la renta
vitalicia, es por su propia naturaleza divisible, aplicándose la regla de que existiendo copre
sencia de varios sujetos dentro de una relación jurídica, se presume la mancomunidad de la
referida obligación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1183 del Código Civil
que establece que: “La solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la
establecen en forma expresa”.
Este precepto contenido en el artículo materia de análisis, recoge la norma general que
está consagrada en el artículo 1173 del Código Civil, en materia de obligaciones divisibles,
al presumir dividido el crédito en tantas partes iguales como acreedores existan, salvo que se
trate de una obligación indivisible, o que se pacte algo distinto.
En efecto, y coherentemente con el numeral antes mencionado, el artículo 1931, de

conformidad con lo señalado por Arias-Schreiber, determina una división igual de la pen
sión entre todos los beneficiarios, quienes obviamente tendrán que ser mancomunados para
resultar aplicable la regla. Como ya se explicó, conforme aparece del texto del artículo 1931,
se admite que las partes contratantes estipulen libremente la parte de la renta que correspon
dería a cada beneficiario(1).
León Barandiarán expresa que, en el supuesto materia de análisis funciona la regla de

que el crédito se presume dividido pro virile parte consagrado en el artículo 1173, que esta
blece que: “En las obligaciones divisibles, el crédito o la deuda se presumen divididos en tan
tas partes iguales como acreedores o deudores existan, reputándose créditos o deudas dis
tintos e independientes unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la
obligación de de las circunstancias del caso”1(2)3.Asimismo, el maestro manifiesta que de con
formidad con lo establecido por esta disposición, la división por partes iguales es meramente
una regla supletoria de la autonomía privada de las partes. Por lo tanto, cabe que se establezca
otro criterium divisiones del crédito o la deuda®. Es así que el dispositivo bajo comentario
2000, p. 356.
(2) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, WG Editor, Lima, 1993, p. 251.
(3) ídem.
613
admite que las partes contratantes estipulen libremente la parte de la renta que corresponde
ría a cada beneficiario.
El artículo 1931 del Código Civil es una norma dispositiva, y como tal se entiende que,
ante el vacío y falta de pronunciamiento de las partes en determinar los porcentajes de la
renta correspondientes a cada uno de los acreedores de la misma, regirá lo dispuesto en dicho
artículo y, por lo tanto, los rentistas se benefician por cuotas iguales de la correspondiente
renta vitalicia. Dicho artículo constituye una típica norma dispositiva, por lo que se entiende
que las partes pueden pactar contra la misma. Solo ante la no manifestación de voluntad de
las partes al respecto, pasa a formar parte del contenido de la relación jurídica contractual por
supletoriedad, al llenar el referido vacío contractual de las partes. No existe impedimento, por
lo demás, para que en el contrato se fijen diferentes cuotas para cada uno de los beneficiarios,
pues del texto se desprende que el artículo bajo comentario es supletorio.
Arias-Schreiber comenta que este precepto es similar al 1754 del Código Civil de 1936
y constituye un caso de mancomunidad activa, pues el crédito no tiene carácter solidario y
en silencio del contrato, se entiende que la renta será distribuida por iguales partes entre los
beneficiarios o rentistas(4).
En los supuestos de existencia de una pluralidad de rentistas, y teniendo en cuenta la

mancomunidad de la obligación a cargo del constituyente de la renta vitalicia, se entiende
que cada renta opera independiente con relación a cada uno de los acreedores. De tal manera
que si se extingue una renta respecto de un acreedor, ello no tiene repercusión en cuando a
la otra u otras rentas, salvo el supuesto considerado en el artículo 1940 del Código Civil que
regula lo relativo al derecho de acrecer en el contrato de renta vitalicia.
D O C T R IN A
A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica.
Avanzada. Lima, 1985; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. "Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI. W G Editor.
Lima, 1993.
Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985,
p. 711.
614
Nulidad del pacto que prohíbe la cesión o em bargo de la renta
Artículo 1932.- Es nulo el pacto que prohíbe la cesión de la renta constituida a título
oneroso o el embargo de esta por deuda de la persona a quien favorece.
Concordancias:
C.C. arts. 1206 al 1217
Este artículo contiene una norma que restringe la autonomía privada de las partes en
el contrato de renta vitalicia. De su tenor literal observamos que es una norma imperativa,
en la medida en que dicho artículo sanciona con nulidad el pacto que prohíbe la cesión o
embargo de la renta.
Como sabemos, en materia contractual las normas imperativas constituyen un mínimo

porcentaje, son normas excepcionales, pues la mayoría de las normas del Código Civil en
dicho ámbito son de carácter dispositivo, frente a las cuales las partes pueden pactar contra
ellas; y que solo vía aplicación supletoria llenan el contenido de la relación contractual ante
el silencio de las partes en algún aspecto de la misma.
Tal como se encuentra expresamente establecido en el artículo 1932 de nuestro Código

Civil, Arias-Schreiber explica que dicho precepto se coloca en la hipótesis de la renta a título
oneroso, es decir, aquella en la que ha existido una contraprestación por parte del rentista a
favor del constituyente de la renta vitalicia(1).
Como sabemos, el derecho correspondiente al receptor de la renta es un derecho de

carácter patrimonial y como tal es transmisible (cesible) y, asimismo, se entiende que tam
bién es embargable.
Ahora bien, el artículo materia de análisis se coloca en un doble supuesto: el pacto de

cesión de la renta constituida a título oneroso y el pacto del embargo de esta por deuda de
la persona a quien favorece dicha renta, vale decir, del acreedor. Pasaremos a explicar ambos
pactos cuya prohibición en el contrato, el artículo 1932 sanciona con nulidad.
1. Pacto de cesión de renta vitalicia

En su primera parte, el artículo 1932 sanciona con nulidad el pacto que prohíbe la
cesión de la renta constituida a título oneroso. En esta modalidad, de conformidad con lo
opinado por Arias-Schreiber, existen factores de circulación de la riqueza que hacen justifi
cable la regla, entendiéndose económicamente eficiente la transmisión y cesión de los dere
chos patrimoniales que son objeto del contrato de renta vitalicia®.
León Barandiarán, en materia de cesión del derecho crediticio del rentista, comenta que
dicho derecho será transmisible a los herederos del acreedor de la renta vitalicia, cuando la vida
de este no fue la contemplada, sino la del deudor o la de un tercero y el acreedor premuere,12
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984■ Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 356.
1985, p. 711.
615
sobreviniéndole el deudor o el tercero de ser el caso. Puede transmitirse también por acto Ínter
vivos, el derecho a la renta vitalicia, de modo que una persona distinta de aquella a favor de
quien originariamente se constituyó, venga a gozar del beneficio respectivo®.
En este sentido, se entiende que el acreedor de la renta vitalicia puede, por lo tanto, hacer
transferencia de ella, ya sea a título oneroso o a título gratuito. Cuando dicha transferencia
efectivamente ocurre, fuera de tal cambio con respecto a la parte acreedora de la renta, los
demás elementos constitutivos de la relación jurídica se mantienen mientras la misma subsista.
El derecho a poder transferir la pensión existe en el acreedor de esta, sea que la renta se
haya constituido a título oneroso o a título gratuito. Solo que hay diferencia en cuanto a uno
y otro supuesto. En el primer supuesto no tendrá validez la estipulación de no cesibilidad de
la renta vitalicia, ya que dicho pacto sería nulo por disposición expresa del artículo 1932 del
Código Civil. En este sentido, la renta vitalicia constituida a título oneroso es cesible siempre.
Arias-Schreiber comenta que la razón de dicha disposición es clara: en la renta a título one
roso, el beneficiario ha satisfecho una prestación a cambio de la renta vitalicia que adquiere.
Esta última no surge pues de una mera liberalidad del constituyente, sino que el rentista ha
adquirido el derecho a ella en virtud de la contraprestación pagada al deudor. De ahí que no
pueda prohibírsele su cesión, si así lo desea3(4)5. No olvidemos que el contrato de renta vitali
cia constituida a título oneroso es un contrato de prestaciones recíprocas, en donde el acree
dor de la renta vitalicia es a su vez, deudor de la contraprestación que deberá ejecutar a favor
del deudor de dicha renta.
No sucede lo mismo con el razonamiento empleado en el supuesto en que la renta haya

sido establecida a título gratuito, y en este caso el pacto que prohíbe la cesión será válido. En
efecto, en el caso de la renta constituida a título gratuito, ella obedece a una liberalidad del
constituyente, y como tal no puede verse compelido a pagar la pensión a favor de persona
distinta de aquella a quien quiso beneficiar. El elemento personal es pues importante, y bien
puede ocurrir que el deudor de la renta a título gratuito la instituya intuitu personae, prohi
biendo su cesión®. Por lo tanto, y de conformidad con lo manifestado por León Barandia-
rán, se entiende que cuando la renta vitalicia se ha constituido a título gratuito, sí es válido
el pacto de no cesibilidad, pues es de estimar que al consistir el beneficio en el goce de una
pensión por un acto de liberalidad, el autor de esta puede limitar tal beneficio a una deter
minada persona, en virtud del carácter intuitu personae que tiene dicha obligación de renta
vitalicia®. No obstante, si no hay pacto prohibiendo la cesión, esta puede producirse. Desde,
tal punto de vista, cabe decir que es cesible la renta vitalicia tanto cuando esta se ha consti
tuido a título oneroso como cuando se ha constituido a título gratuito.
2. Pacto de embargabilidad de la renta vitalicia

En el artículo 1932 del Código Civil encontramos un razonamiento análogo al ante
riormente expuesto en materia de cesión de la renta vitalicia, respecto de la inclusión en el
contrato del pacto de embargabilidad de la misma.
En efecto, observamos que el referido artículo, de igual manera, distingue los supues
tos en los cuales la renta vitalicia ha sido constituida a título oneroso o a título gratuito, en
(3) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, WG Editor, Lima, 1993, p- 259-
(4) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max! Exégesis.., Ob. cit., p. 356.
(5) Ibídem, pp. 356-357.
616 (6) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit, pp. 259-260.
relación a la embargabilidad de la pensión. En este sentido, el artículo 1932 dispone tam

bién la nulidad del pacto que prohíbe el embargo o medida precautelatoria de la renta por
deuda del beneficiario, hipótesis esta que como se observa del tenor literal del artículo 1932,
es solo aplicable cuando la renta ha sido constituida a título oneroso. Se concluye entonces,
que cuando la renta se constituye a título oneroso, esta será siempre embargable por cual
quier tercero que sea acreedor del rentista, vale decir del acreedor de la renta vitalicia, en la
medida en que el precepto habla de “deudas de la persona a favor de la cual se constituye”.
No obstante, en los supuestos en los que la renta haya sido constituida a título gratuito,
cabe que se inserte el pacto de la no embargabilidad, el cual tendrá validez según lo que apa
rece de la segunda parte del artículo 1932 del Código Civil. En este sentido, podemos con
cluir, conforme lo expresa Arias-Schreiber, que la norma en cuestión, más que una mera pro
hibición, lleva consigo implícitamente una afirmación: quien constituye una renta a título
gratuito puede prohibir su embargo por deudas del beneficiario. El precepto surge como con
secuencia de considerar que quien realiza una liberalidad, puede hacerlo con las condicio
nes que tenga a bien(7).
Imaginemos que “Primus” se encuentra en una difícil situación económica, agobiado

por deudas que hacen temer la pérdida de su patrimonio e incluso de su posibilidad de sus
tento. En atención a ello, “Secundus” otorga a su favor una renta vitalicia de SI. 9,000 soles
mensuales, de manera gratuita y sin otro afán que socorrerlo y permitir que su sustento quede
garantizado. Se permite, en tal caso, que “Secundus” prohíba el embargo de la pensión que
otorga, lo cual por lo demás sería lógico, pues la ha constituido precisamente para que “Pri
mus” no carezca de lo necesario para vivir. Posiblemente, si no pudiese estipular dicha pro
hibición, “Secundus” no hubiera constituido la renta, sabiendo que sería muy probable que
la misma fuese embargada. A decir de Arias-Schreiber, citando a Lacruz Berdejo, “(...) tal
cláusula no perjudica a los acreedores, pues sin ella no hubiera ingresado el bien donado en
el patrimonio del donatario (...)”(8).
Ahora bien, respecto de la embargabilidad de la renta vitalicia, León Barandiarán,

citando a Beltrán de Heredia, señala que: “ya desde la época precodificadora se estimó que
ciertamente las rentas vitalicias constituidas a título oneroso podían ser embargadas por los
acreedores del propietario de las mismas, incluso en el caso de que en el contrato se hubiera
dispuesto lo contrario, porque nadie podía privarse a sí mismo de la facultad de contraer deu
das, ni mucho menos privar a sus acreedores de la de hacerse pago con sus bienes. Pero no
sucedía lo mismo en las rentas creadas por donación o legado, en que el testador o el donante
podían ordenar válidamente que la renta que legaban o donaban no fuesen susceptibles de
embargo por acreedores del donatario o del legatario. La razón y fundamento de esta diferen
cia de trato se puso desde entonces en consideraciones de Derecho Natural y hasta de mero
buen sentido’, que hacen que quien concede una liberalidad, contrayendo voluntariamente,
sin estar obligado a ello, el compromiso de efectuar el pago de la renta, es incuestionable que
puede hacerlo en las condiciones que tenga por conveniente, con tal que, como es lógico^ no
se oponga a la moral o a las leyes”(9).

. (8) ídem.
(9) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., pp. 260-261.
D O C T R IN A
dica. Lima, 2 0 0 0 ; A R IA S -SC H R E IB E R P EZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O DE D E B A K E Y ,
Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Editorial Artes Gráficas
de la Industria Avanzada. Lima, 1985; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo
V I. W G Editor. Lima.
618
Prueba de la supervivencia
Artículo 1933.- E l acreedor no puede pedir el pago de la renta si no justifica que vive
la persona en cuya cabeza se constituyó, a no ser que la vida del acreedor fu e la señalada
para la duración del contrato.
Concordancias:
C.C. arts. 1926, 1929
León Barandiarán precisa, respecto de los elementos que se encuentran al interior de la

relación jurídica constituida por una renta vitalicia, sea a título oneroso o gratuito, que hay
un sujeto que es el deudor de la renta, el vitalizante, el obligado a su pago, y otro sujeto que
es el acreedor de la renta, el que tiene el derecho a recibirla, el rentista, el vitalizado.
Cuando la renta vitalicia deriva de un contrato oneroso o de una donación directa o

indirecta, ambos sujetos son los constituyentes de la renta, por el sinalagma que es propio de
todo contrato con prestaciones recíprocas. Como sabemos, el sinalagma es aquella relación
de interdependencia, de causa a efecto, entre prestación y contraprestación en un contrato
con prestaciones recíprocas. Cuando la renta vitalicia deriva de una estipulación a favor de
tercero, el promitente y el estipulante son los constituyentes de dicha renta®.
Agrega el mismo autor que, como se sabe, fuera de las personas que son el deudor y el
acreedor de la renta, pueden entrar en consideración para el efecto de la duración de la obli
gación del pago de la renta, otra u otras personas. Esto tiene que ver con la llamada vida con
templada en el contrato de renta vitalicia. En efecto, y como ya se ha explicado en los comen
tarios anteriores, la renta es vitalicia porque su pago se ha de realizar mientras dure una o
varias vidas, que es o son las vidas contempladas. Las partes deciden, al celebrar el contrato, la
vida de cuál persona determinará la duración de la renta vitalicia. En ese sentido, se entiende
que no siempre la vida contemplada en el contrato de renta vitalicia (o sea, aquella referente
a un individuo que sirve para determinar la duración de la renta, de modo que esta última
se extingue con la muerte de tal persona), es la vida del deudor o del acreedor de la renta®.
En efecto, la vida contemplada puede ser la del acreedor de la renta (supuesto que es el
más común). Asimismo, puede ser la del deudor de la renta o puede ser la de una tercera per
sona, de una o varias personas distintas del obligado por la renta o del rentista. Por lo tanto,
reiteramos, la renta vitalicia puede ser constituida en cabeza de persona distinta del acreedor
y del deudor de la misma.
Explica León Barandiarán que, dado el carácter vitalicio de la relación jurídica de que
ahora se trata, solo puede subsistir la obligación al pago de la renta mientras subsista la vida
contemplada, la vida en cuya cabeza se constituyó la renta. Ello importa el vencimiento del
dies incertus quando, la llegada del término final, respecto a la relación jurídica que, siendo
de tracto sucesivo, viene entonces a extinguirse®.
Ahora bien, el artículo 1933 de nuestro Código Civil establece que el acreedor de la
renta vitalicia no puede pedir el pago de la misma si no justifica que vive la persona cuya1
(2) ídem.
(3) Ibídem, p. 264. 619
vida determina la duración de la renta, a no ser que la vida del acreedor haya sido la señalada
para la duración del contrato.
Este numeral tiene como antecedente el artículo 1756 del Código Civil derogado. León
Barandiarán, interpretando el sentido que debe tener el precepto, sostiene que la prueba de
supervivencia solo ofrece relevancia cuando la vida contemplada en el contrato ha recaído
en un tercero distinto del acreedor y del deudor de la renta(4)56. En efecto, es solo en dicho
supuesto en el que pueden presentarse dudas sobre si se encuentra o no vigente la obligación
de pagarla, ya que si la duración fue establecida en cabeza del deudor de la renta y este ha
fallecido, el pensionista no puede exigir pago alguno de sus herederos y automáticamente ha
concluido su derecho a cobrarlo. Si, por otro lado, la vida contemplada ha sido la del acree
dor, nada tampoco tendrá que demostrarse, pues su muerte hace que también finalice de un
modo automático la obligación del deudor.
Del análisis expuesto en relación al artículo 1933 y su correspondiente precedente en

el Código Civil de 1936 derogado, observamos que los preceptos de los mismos se refieren a
la hipótesis de la renta constituida en cabeza de un tercero. Como se ha explicado, si la vida
contemplada es la del acreedor nada hay que demostrar, pues la muerte de dicho acreedor
hace que termine automáticamente la obligación del deudor, no cabiendo en este caso pro
bar nada, como lo advierte el artículo 1933 del Código Civil. Si se constituye en cabeza del
propio beneficiario, este no tendría nada que justificar, ya que su supervivencia se demuestra
con el solo ejercicio de su derecho a reclamar la pensión.
D el mismo modo, si el propio deudor de la renta es aquel respecto de cuya duración de

su vida depende la subsistencia de la renta, habiendo fallecido este, la cuestión no ofrece difi
cultades. En efecto, en tal supuesto, el acreedor no puede exigir ningún pago de los herederos
del que estaba obligado al pago por causa de la relación jurídica. No cabe que acredite nada
el pensionista, ya que automáticamente ha concluido su derecho a la renta con la muerte del
deudor. La prueba, pues, de la existencia de la persona a que concierne la vida contemplada
ofrece únicamente interés cuando esa persona es un tercero.
Con estas consideraciones podemos deducir, como lo expresa Arias-Schreiber, que este
artículo intenta establecer que la carga de la prueba de la supervivencia del tercero en cuya
cabeza se instituye la duración del contrato, debe ser asumida por el acreedor de la pensión®.
En efecto, el referido autor opina que es el acreedor quien debe probar, por cualquier medio a
su alcance, que el tercero sobrevive y que, por lo tanto, subsiste su derecho a percibir la renta.
En el Perú, como sabemos, la certificación de supervivencia es otorgada actualmente por los
notarios públicos, con la presentación del documento identificatorio®.
Se entiende que la necesidad de justificación, es decir, de que se demuestre, en su caso,

que vive la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta, es indiscutible, pues esa “vida
contemplada” actúa no solo sobre la duración y extensión de la relación contractual de la
renta vitalicia, en su unidad, siendo el punto que marca el término final o resolutorio cuya
productividad determina su extinción jurídica, sino que también actúa sobre cada una de
las diferentes y periódicas prestaciones en las que aquella relación se divide en concreto. El
(4) Ibídem, pp. 264-265.

(5) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 358.
(6) ídem.
620
derecho a su exigencia y la obligatoriedad de su prestación existirá en tanto y en cuanto la

vida tomada en consideración continúe existiendo.
Como se ha expresado antes, por el carácter vitalicio de la renta, con la muerte de la per
sona en cuya cabeza se constituyó, se extingue esta. Tal es lo que se infiere del artículo 1937
del Código Civil, cuando se habla de que la obligación de pagar la renta solo dura hasta el
día en que fallezca la persona cuya vida está señalada para su duración. De acuerdo a lo que
resulta de lo ordenado por el referido artículo 1937, con la muerte de la persona cuya vida
es la considerada para la subsistencia de la renta, se extingue la obligación de pagar esta. No
importa la mayor o la menor duración de esa vida contemplada. Se observa así como en rela
ción al caso de que el contrato sea oneroso, su carácter aleatorio se ofrece de manera pala
dina. En efecto, no tiene trascendencia alguna la duración de la vida contemplada: el capital
o los bienes dados al deudor de la renta, y que sirven de causa al pago de la pensión perió
dica, han venido a pertenecer definitivamente en propiedad a dicho deudor de la renta, sin
importar en lo absoluto el mayor o menor tiempo durante el cual queda obligado al pago de
la renta(7). No se devolverá al deudor en todo ni en parte ese capital o los bienes antes referi
dos. No interesa, de otro lado, a quien concierne la vida contemplada, si al acreedor, si a un
tercero, si al deudor (en este último supuesto si la vida de este ha sido corta, no por ello, o sea
por la corta duración que ha tenido la obligación del pago de la renta, los herederos de quien
recibió el capital o los bienes están sujetos a deber alguno de devolución).
Ahora bien, finalmente cabe precisar respecto al artículo bajo comentario, que nos encon
tramos de acuerdo con lo manifestado por Santos Briz cuando manifiesta que la norma bajo
comentario es de naturaleza imperativa y no admite pacto en contrario. En efecto, el con
trato se vería desnaturalizado si no se condicionase el pago de la renta a la supervivencia de
aquel sobre cuya cabeza se funda la duración del mismo'
D O C T R IN A
LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993; A R IA S-
SC H R EIB ER P EZ E T , Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. *8
. (7) LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., p. 265.

621
Falta de pago de las pensiones vencidas
Artículo 1934.- La falta de pago de las pensiones vencidas da al acreedor el derecho a

reclam ar solo el pago de estas y el aseguramiento de las futuras.
Concordancias:
C.C. arts. 1219, 1428, 1429, 1430
Este numeral, como precisa Arias-Schreiber, reproduce el principio que contenía el

artículo 1757 del Código Civil de 1936. El referido autor comenta, asimismo, que dicho pre
cepto contenido en el artículo 1934 del vigente Código Civil, se aplica tanto a la renta cons
tituida a título gratuito como a la constituida a título oneroso(1). Tratándose de esta última
es fácil apreciar que es una norma de carácter excepcional, que aparta a este contrato de las
disposiciones generales relativas al incumplimiento de las obligaciones en los contratos con
prestaciones recíprocas.
Como sabemos, el contrato de renta vitalicia será un contrato con prestaciones recípro
cas, cuando el mismo se celebre a título oneroso, en la medida en que hay una contrapresta
ción por parte del rentista, vale decir, del acreedor de la renta, mientras que será un contrato
con prestación unilateral, cuando se celebre a título gratuito, en la medida en que solo sur
girá la prestación a cargo del constituyente de la renta vitalicia.
Ahora bien, en materia de los contratos con prestaciones recíprocas, el artículo 1428 de
nuestro Código Civil, que regula la denominada resolución por incumplimiento, establece
que: “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cum
plimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato y, en uno u otro caso, al indemnización de daños y perjuicios (...)”. Evidentemente
la solicitud del cumplimiento o la resolución del contrato dependerá del interés que tenga la
parte perjudicada por el incumplimiento de la prestación.
Es así que tratándose del contrato de renta vitalicia, del tenor de lo dispuesto por el artículo
1934 de nuestro Código Civil, y según lo manifestado por Arias-Schreiber, se observa que, en
efecto, la norma general contenida en el citado artículo 1428 del mismo cuerpo legal, no rige,
ya que el acreedor solo puede exigir el pago de las pensiones adeudadas y el aseguramiento
de las futuras, descartándose para este la posibilidad de solicitar la resolución del contrato®.
Naturalmente, y conviniendo con lo expresado por Arias-Schreiber, el precepto citado

se aplica exclusivamente cuando el incumplimiento proviene del constituyente de la renta, es
decir, del deudor de la misma. Si estamos ante la existencia de un contrato de renta vitalicia
onerosa, y es el beneficiario de la misma, es decir el acreedor de la renta, el que incumple, el
deudor sí podría pedir la resolución contractual por incumplimiento®.
El artículo materia de análisis ha conservado las disposiciones contenidas en el artículo

1757 del Código Civil de 1936. Asimismo, cabe anotar, según expresa Arias-Schreiber, que123
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesls del Código Civil peruano de 1984■ Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 358.
(2) Ibídem, p. 359.
(3) ídem.
622
similar disposición podemos encontrar en numerosos Códigos (francés y español, por citar
dos casos). A decir de Santos Briz, citando a Laurent “(...) el precepto no es excepcional, sino
una consecuencia lógica de la naturaleza aleatoria del contrato de renta, incompatible con
su resolución (.. .)”(4)*6.
Las principales razones que constituyen el fundamento de las disposiciones contenidas

en el artículo sub examine, se deben a las características propias del contrato de renta vitali
cia. En efecto, y teniendo en cuenta la periodicidad y la aleatoriedad de dicho contrato, resul
taría sumamente difícil su resolución por incumplimiento y la consiguiente restitución del
estado de cosas anterior al momento de dicho incumplimiento.
Asimismo, León Barandiarán comenta que el fundamento de la excepción que con

templa este dispositivo está en el hecho de que podría ser dañino para el deudor de la renta
a título oneroso si pudiese solicitarse la resolución del contrato, particularmente en caso de
haber transcurrido un tiempo más o menos largo desde el momento en que fue celebrada®.
En otras palabras, en esta hipótesis el rentista o vitalizado podría obtener beneficios excesivos,
pues por un lado disfrutó de las pensiones y por el otro, en virtud de los efectos que la reso
lución del contrato trae consigo, recuperará el bien entregado como contraprestación. León
Barandiarán, citando a Josserand, indica que el contrato puede rescindirse (léase resolverse)
si el deudor no da las seguridades prometidas, pero no si cesa de prestar la renta. Y agrega
que esta “es una derogación de los principios generales y una nueva diferencia entre la renta
perpetua y la renta vitalicia, y que se explica la derogación pues la resolución tiende a resta
blecer el statu quo anterior, lo que, en este caso, sería imposible”®.
Asimismo, la doctrina nacional advierte que el contrato de renta vitalicia no está sujeto
a la acción de la condición resolutoria tácita, en el sentido de que el incumplimiento de su
obligación por el deudor de la renta no faculta al acreedor para solicitar la resolución del con
trato, reclamando la devolución del capital o bien entregados por el vitalizado al vitalizante
al constituirse el contrato, cuando este haya sido oneroso.
D O C T R IN A
Lima, 2 0 0 0 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor. Lima, 1993-
(4) ídem.
. (5) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, W G Editor, Lima, 1993, p. 254.
(6) ídem.
623
Resolución del contrato por falta de garantía
Artículo 1935.- E l beneficiario para quien se constituyó la renta vitalicia a título one
roso puede solicitar la resolución del contrato si el que recibió el bien y se obligó a pagar
la pensión, no da las garantías estipuladas.
Concordancias:
C.C.arts. 1371.1372
Este precepto, relacionado con el contenido en el artículo 1934, conforme lo expresa

Arias-Schreiber, se aplica únicamente a la renta vitalicia pactada a título oneroso, vale decir,
cuando el acreedor de la renta vitalicia ha otorgado al deudor de la misma una contrapresta
ción, siempre que se hayan estipulado garantías para el pago de la pensión(1).
Así aparece del tenor literal expresado en dicho dispositivo de nuestro Código Civil, al
señalar que el obligado a la pensión, es decir, el deudor de la renta vitalicia haya recibido el
bien. El sustento de este dispositivo radica en el perjuicio que podría suponer para el acreedor,
el haber transferido un bien a favor del deudor de la renta, sin que se le garantice el pago de
las pensiones establecidas, perdiendo el contrato la característica de equidad en el contenido
de las prestaciones recíprocas. Es importante recalcar, en este supuesto, que no hace falta que
el deudor deje de pagar la renta, pues aunque haya venido cumpliendo con abonarla, queda
pendiente su obligación de garantizar el pago de las futuras®.
León Barandiarán explica, sobre el particular, que el obligado al pago de la renta falta
a un compromiso que ha asumido, al no dar las seguridades respectivas, trátese de garantía
real, como hipoteca, prenda, o de una garantía personal, como fianza®. Como en verdad hay
un sinalagma, la falta por parte de uno de los contratantes a su obligación asumida al for
marse el contrato, produce la ruptura de dicho sinalagma y hace al contrato susceptible de
resolución a petición de la otra parte.
Como muy bien lo explica Andreoli, “trátase evidentemente de una aplicación específica
in subiecta materia del principio general de la resolución, por incumplimiento del contrato de
prestaciones correspectivas”123(4)5. Ello está justificado, como escribe el mismo autor, “conside
rando el grave perjuicio que puede derivar contra el acreedor de la renta si este debiese sola
mente hacer confianza sobre la personal solvencia del deudor, contrariamente a como estaba
establecida la intención precisa de las contratantes, los cuales cabalmente para excluir un tal
peligro, habrían convenido una particular garantía”®.
La norma en cuestión solo se aplica, como ya se mencionó, a los contratos de renta vita
licia celebrados a título oneroso y constituye una aplicación de las disposiciones contenidas en
los artículos 1428 (que regula la resolución por incumplimiento), 1429 (que regula la resolu
ción de pleno derecho) y 1430 (que regula la cláusula de resolución expresa) del Código Civil.
2 0 0 0 , p. 3 5 9 .
(2) ídem.
(3) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993, p- 261.
(4) Ibídem, p. 262.
(5) ídem.
24
Asimismo, León Barandiarán explica que este precepto -refiriéndose al artículo 1758 del
Código Civil derogado que es antecedente de la norma bajo com entario- “se descompone en
dos tramos. En primer término, se pacta el contrato entregándose el capital a la persona que
asume el pago de la renta, obligándose aquella a otorgar determinada garantía. En un segundo
lugar, ocurre que no se cumple con esta última obligación, habiendo ya podido empezar a
funcionar el pago de la renta. El acreedor de esta, empero, puede tener el fundado temor de
que en el futuro el vitalizante incumpla con el pago. De ahí la acción resolutoria que con
cede el artículo 1935 del Código Civil a dicho acreedor. Por lo tanto, no es necesario que el
deudor deje de pagar una determinada pensión; basta simplemente que no proceda a otorgar
la garantía a que se ha obligado. El otorgamiento de la garantía ha venido a ser un elemento
de confianza y seguridad para acreedor, y de ahí que se justifique que al faltar aquel pueda
pedirse la resolución del contrato”(6). Sin embargo, esta resolución no opera de pleno derecho,
es menester que la solicite el acreedor de la renta vitalicia y que sea declarada judicialmente.
Cabe precisar, como bien lo explica León Barandiarán, que el numeral bajo comenta
rio solo opera cuando el deudor de la obligación no otorga las garantías ofrecidas y no fun
ciona, en consecuencia, si estas no se presentan por hecho que no dependen de su voluntad(7).
Es pertinente agregar que nada impide que el deudor evite la acción resolutoria antes de
que se le cite con la demanda si cumple con otorgar la garantía a que estaba obligado, en vir
tud de lo dispuesto por el artículo 1428 del Código Civil, que establece en su último párrafo
que: “A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada
queda impedida de cumplir su prestación”. Se entiende entonces que solicitada la resolución,
el deudor puede eliminarla solo antes de que se le emplace con la demanda y debe hacerlo
cumpliendo con la obligación de dar la garantía a que se comprometiera. Después del refe
rido emplazamiento no le será permitido el otorgamiento de las referidas garantías.
Un aspecto a analizar es el hecho de que el artículo 1935 del Código Civil no ha seña
lado cuáles son los efectos de la resolución y si se aplican las reglas generales que existen a
este respecto. No obstante ello, se entiende que la resolución, en este supuesto, operará con
los efectos que le son consustanciales, vale decir, el retrotraerse la situación al estado anterior
al momento en que se incurrió en la causal de resolución. Dichos efectos se encuentran esta
blecidos en el artículo 1372, en materia de contratos en general, que establece que: “(...) La
resolución se invoca judicialmente (...). Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
en que se produce la casual que lo motiva. Por razón de la resolución las partes deben resti
tuir las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo
anterior, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho
momento (...)”.
Desde este punto de vista, se desprende que el deudor de la renta tendrá que devolver el
capital que haya recibido y además pagará los daños y perjuicios, en caso de que existieran y
de que hubiese obrado de mala fe. La devolución del capital por parte del deudor es el efecto
fundamental de la resolución. Pero hasta que se pronuncie la resolución judicial, nos aclara
León Barandiarán, pasará un lapso y cabe preguntarse qué efectos sobrevienen durante él(8).
(6) ídem.
(7) ídem.
(8) Ibídem, p. 263.
625
Así, el referido autor precisa con respecto al vitalizado, que si le fue pagada una a más
pensiones dentro de la periodicidad referente a ellas, no devolverá tales pensiones recibidas.
La resolución, así, no obra ex tune. En tal circunstancia el vitalizante, al devolver el capi
tal, no restituye lo que corresponda a intereses o frutos por ese tiempo durante el cual pagó
las pensiones. Pero a partir del día en que no pagó estas, se halla obligado a tal restitución.
Así, por ejemplo, “A” es el rentista y “B ” es el constituyente de la renta: el contrato se celebró
el primero de enero; “B ” no da las garantías a que se obligó; “A” pide la resolución judicial;
esta se declara judicialmente el 30 de septiembre; “B ” pagó las pensiones mensuales al ven
cimiento de enero, febrero y marzo. Pues bien, al restituir “B ” el capital, por causa de la sen
tencia judicial de resolución, no restituirá intereses o frutos por los meses de enero a marzo,
sino a partir de abril y hasta que “A” reciba la devolución del capital. Así, pues, el pago de
frutos e intereses se compensa con las pensiones pagadas(9).
En este sentido, podemos observar que, así como la relación jurídica que surge como
consecuencia del contrato de renta vitalicia se extingue, como sabemos, con la muerte de la
persona en cuya cabeza se estableció, es decir, que en referencia a la persona cuya vida es con
templada, también se extingue la referida relación jurídica por la resolución contemplada en
el artículo 1935 del Código Civil.
Ahora bien, según expresan Baudry Lacantinerie y Wahl, “se admite, tanto en doctrina
como en jurisprudencia, que se puede asimilar el caso del deudor que no ha dado las seguri
dades prometidas con el que disminuye las seguridades dadas. Tanto en un caso como en el
otro, el acreedor puede demandar la resolución. La razón para decidir si el deudor de la renta
es culpable de haber desobedecido el contrato, se aplica indiferentemente a las dos hipóte
sis (...)”(10)1.
Sin embargo, se precisa que si la disminución de dichas seguridades es independiente

del hecho del deudor, el supuesto materia de análisis no se aplica, porque dicha situación
en la cual el deudor no da las seguridades prometidas muestra que la resolución está subor
dinada a la falta, o al menos, al hecho del deudor. Esta es una solución de equidad, porque
sería excesivo castigar al deudor por un hecho del cual no es responsable. Así, por ejemplo, se
entiende que la depreciación fortuita de los inmuebles hipotecados no autoriza la resolución0!).
D O C T R IN A
(9) Ibídem, pp. 263-264.

(10) Ibídem, pp. 262-263-
(11) Ibídem, p. 263-
626
Pago por plazos adelantados
Artículo 1936.- Si se pactó que el pago se haría por plazos adelantados, se tiene por ven
cido el transcurrido desde la m uerte de la persona sobre cuya vida se pactó la renta.
Si el acreedor m uere mientras transcurre la próxim a prestación a pagar, se abonará la
renta en proporción a los días en que ha vivido el sujeto en cuya cabeza se pactó.
Si la prestación se paga anticipadamente, la renta es debida en su integridad.
C.C. art. 1926
Este numeral tiene su antecedente en el artículo 1760 del Código Civil derogado. Ordi
nariamente en un contrato de renta vitalicia, la prestación se paga al vencimiento del plazo
que se fije en el correspondiente contrato. No obstante, nuestro Código Civil en su artículo
1936 se coloca en varios supuestos distintos, que pasamos a analizar.
En primer lugar, el supuesto consagra la renta que se paga por plazos adelantados, vale
decir, por ejemplo, por meses, trimestres, semestres, años adelantados, etc. Se entiende que
la renta se paga en forma periódica, por plazos que se fijan de modo que al vencimiento de
cada plazo ha de satisfacerse la respectiva pensión. Desde este punto de vista, puede pactarse
el pago por plazos adelantados, y así el primer pago se hará en el momento mismo de la cele
bración del contrato.
Dentro de esta modalidad de los plazos adelantados, rige la disposición a que se con
trae el artículo materia de análisis. En este primer supuesto la norma establece que se tiene
por vencido el plazo transcurrido desde la muerte de la persona en cuya cabeza se pacto la
renta, es decir, de la persona cuya vida determina la duración de la renta. Imaginemos que
“Primus” se obliga a pagar a “Secundus” una renta vitalicia consistente en una pensión de
SI. 2 4 ,0 0 0 semestrales, los mismos que tienen que pagarse por semestres adelantados durante
la primera semana de enero y julio de cada año, respectivamente, y a partir del 1 de enero del
2024. La renta se constituye en cabeza de un tercero: “Tersus”. Supongamos, en tal ejemplo,
que “Tersus” fallece el 15 de abril de 2025. Según lo pactado, “Primus” ya habría pagado a
“Secundus” las dos pensiones correspondientes a los dos semestres de 2024, y además la rela
tiva al primer semestre de 2025, sin que dicho período llegue a completarse. De acuerdo con
el artículo bajo comentario, el primer semestre de 2025 se tendría por vencido, aun cuando
“Tersus” haya muerto antes de que dicho semestre concluya. De esa manera “Secundus” no
estará obligado a devolver a “Primus” la parte proporcional al tiempo transcurrido entre la
muerte de “Tersus” y el vencimiento del semestre. En consecuencia, como podemos obser
var, la pensión pagada por adelantado no se reduce ni reintegra^.
Ahora bien, en la hipótesis de que se haya convenido el pago por adelantado, se tiene
como cumplido desde el momento en que fallece aquel sobre cuya cabeza se ha establecido
la duración de la renta vitalicia, incluso en los casos en los cuales sea la vida del acreedor o
la del deudor de la renta vitalicia la que determine la duración de la misma. En efecto, si la1
(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
1985, p. 715.
627
renta vitalicia hubiera sido constituida en cabeza del acreedor, sus herederos no están obli
gados a reintegrar al deudor lo que su causante percibió anticipadamente. D e otro lado, si la
renta hubiese sido constituida en cabeza del deudor, sus herederos no tendrían el derecho de
reclamar al acreedor lo que el causante pagó anticipadamente.
En opinión de Arias-Schreiber que compartimos, la norma es acertada porque permite

al beneficiario disponer tranquilamente de la pensión una vez recibida, sin verse afectado por
la eventualidad y el riesgo de que la persona en cuya cabeza se pactó la renta fallezca después
del vencimiento de uno de los plazos que han establecido®. Si no fuese así, el pensionista
viviría bajo la incertidumbre de que muriese el tercero antes de concluir el período, viéndose
obligado a devolver parte de la renta. Mediante esta disposición se busca la tranquilidad y
seguridad del rentista cuando el pago de la renta vitalicia se pacta por plazos adelantados.
El segundo supuesto es cuando se pacta que la renta vitalicia debe pagarse por perío
dos vencidos. En esta hipótesis, Arias-Schreiber comenta que es claro que la muerte siem
pre ocurrirá antes de que se haya pagado el período correspondiente. No se presenta, pues,
el problema que sí se daría en el caso del pago por plazos adelantados, y por ello la ley dis
pone que la pensión se abonará en proporción a los días anteriores a la muerte®. En efecto,
el artículo materia de análisis establece que: “(...) Si el acreedor muere mientras transcurre la
próxima prestación a pagar, se abonará la renta en proporción a los días en que ha vivido el
sujeto en cuya cabeza se pacto (...)”. Por ejemplo, si se pacta que “Primus” pagará a “Secun-
dus” una renta vitalicia de SI. 8 ,0 0 0 cada dos meses, pagadera por bimestres vencidos a par
tir del 1 de enero de 2024; ahora bien, si “Tersus”, en cuya cabeza se instituye la renta vita
licia, muere el 20 de julio de 2024, “Primus” ya habrá satisfecho tres rentas, la última por el
período de mayo/junio. La que correspondería a julio/agosto se pagará únicamente en la pro
porción que resulte, hasta el 20 de julio. Es claro que si la renta se constituye en cabeza del
propio beneficiario de la renta, es decir del acreedor de la misma, serán sus herederos quie
nes cobren la parte proporcional del último periodo. Si por el contrario, la renta se instituye
en cabeza del constituyente, sus causahabientes contraerán la obligación de pagar al benefi
ciario la proporción que resulte®.
En opinión de Arias-Schreiber, el sentido del segundo párrafo de la norma es muy claro,

pero no obstante ello su redacción no es del todo acertada. La primera parte se refiere exclu
sivamente al caso del fallecimiento del acreedor, pero debe entenderse extensivo al de quien
quiera cuya vida haya sido instituida para determinar la duración del contrato®. En este sen
tido es que dicho autor propone una nueva redacción del segundo párrafo del artículo 1936
del Código Civil. El texto adecuado sería el siguiente: “Si el acreedor en cuya cabeza se pactó
la renta vitalicia muere mientras transcurre la próxima prestación a pagar, se abonará la renta
en proporción a los días que vivió. La misma regla será aplicable cuando fallece el tercero en
cuya cabeza se pactó la renta”®.
Así, pues, la segunda parte del artículo 1936 es novedosa y resuelve el problema que se
plantea cuando el pago de la renta es por periodos vencidos y muere el acreedor de la misma
2 0 0 0 , p. 3 6 0 .
(3) ídem.
(4) Ibídem, p. 361.
(5) ídem.
(6) ídem.
628
en el entretiempo del siguiente pago. En esta hipótesis, la renta no corresponderá a los here
deros del acreedor, sino en proporción a los días en que fue devengada®.
Aunque este es el sentido de la norma, su redacción, como ya lo manifestamos, no es la

más adecuada. En efecto, la última parte induce a confusión, pues parece que presupone dos
fallecimientos en forma copulativa: el del acreedor y el del tercero en cuya cabeza se pactó
la renta. Esto no es así, pues carecería de lógica. En consecuencia, solo cabe entender que el
texto no se ha referido al tercero, sino al fallecimiento del acreedor®.
En realidad, el segundo párrafo del artículo 1936 debió ponerse en el doble caso, por
separado, del fallecimiento del acreedor y del tercero, cuando uno u otro hayan sido tomados
para medir la duración del contrato. Pero como de la forma como fue redactado debe enten
derse excluido el tercero, la regla solo le será aplicable por extensión.
Cabe mencionar que el Código Civil de 1936 no contemplaba el supuesto contenido

en el segundo párrafo del artículo 1936 de nuestro Código Civil vigente. Por lo tanto, en el
Código Civil derogado encontrábamos un vacío legal sobre el particular, en la medida en que
no se decía qué ocurría si el acreedor de una renta periódica, cuando el pago es por períodos
vencidos, moría mientras estaba corriendo una próxima pensión a pagar, como por ejemplo,
si la pensión debía ser pagada el 31 de marzo de 2021 y tal muerte se produce el 15 de marzo
del mismo año. En este caso surgía la siguiente pregunta: ¿Se pagará la pensión íntegra el
31 de marzo de 2 022, o solo se pagará la parte proporcional, esto es, la mitad, en el ejem
plo propuesto, correspondiente a los días del 1 al 15 de marzo? León Barandiarán llegaba a
adoptar la solución a estos casos a través del Derecho comparado, ya que algunos Códigos
Civiles extranjeros, en este supuesto, brindaban una respuesta, en el sentido de que la renta
no corresponde a su propietario sino en proporción a los días que ha vivido el sujeto al que se
refiere la vida contemplada®. Así se encuentra previsto en el Código Civil francés (artículo
1980), chileno (artículo 2276), brasileño (artículo 1428), italiano (artículo 1880) y español
(artículo 1806). En caso de que la prestación se pague anticipadamente, ella es debida por
entero (Código Civil portugués, artículo 1244)789(10)1.
El tercer supuesto consagrado en el artículo 1936 de nuestro Código Civil, es el caso del
pacto del pago anticipado de la prestación a cargo del beneficiario de la renta (el rentista), y
la renta vitalicia pagadera por períodos vencidos. Se coloca este párrafo exclusivamente en la
hipótesis de la renta vitalicia onerosa, cuando la prestación a cargo del beneficiario ya ha sido
satisfecha, es decir, pagada por adelantado. En tal caso, explica Arias-Schreiber, aun cuando
la renta se pague por períodos vencidos y no se complete un período por fallecimiento de
aquel en cuya cabeza se estipuló, la pensión correspondiente a dicho período se deberá ínte-
gramente(11). Se entiende que tal disposición tiene en consideración la contraprestación hon
rada por el rentista, es decir el acreedor de la renta.
Así, por ejemplo, supongamos que “Primus” debe pagar a “Secundus” una renta anual
de S/. 4 8,000, pagadera por anualidades vencidas a partir del 1 de enero de 2020, a cambio
de una casa que “Secundus” debe transferir a su favor. La renta se establece en cabeza de un
(7) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. Ob. cit., p. 715-

(8) ídem.
(9) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI, WG Editor, Lima, 1993, p- 257.
(ID) Ibídem, pp. 257-258.
(11) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis... Ob. cit., p. 361.
tercero, “Tersus”. Imaginemos que “Tersus” fallece el 16 de mayo de 2021, es decir, cuando
ya se había pagado la primera anualidad, y habían transcurrido más de cuatro meses de la
segunda (que debía pagarse a fines de 2021). Supongamos también que “Secundus” transfirió
la casa tan pronto se celebró el contrato, satisfaciendo de ese modo su prestación. De acuerdo
con la regla contenida en el tercer párrafo de este artículo, y a pesar de no haber transcurrido
todo el período anual, “Secundus” tendrá derecho a que se le pague íntegramente. Lo mismo
rige, entendemos, cuando la renta se instituye en cabeza del constituyente (en cuyo caso sus
herederos deberán satisfacer el último período completo); o en cabeza del beneficiario (en
cuya hipótesis sus sucesores tendrán derecho a cobrar el último período).
Se entiende, entonces, conforme al tercer párrafo del artículo, que si la prestación se

abona anticipadamente cuando el pago es por períodos vencidos y fallece el acreedor, la renta
es debida por entero sin que sea posible su repetición.
D O C T R IN A
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Editorial Artes Gráficas de la Industria Avan
W G Editor. Lima, 1993.
630
Extinción de la renta
Artículo 1937.- Si m uere la persona cuya vida se designópara elpago de la renta, se extin
gue esta sin que exista obligación de devolver los bienes que sirvieron de contraprestación.
Concordancias :
C.C. arts. 1926, 1938, 1939
Este artículo se inspira en el numeral 1761 del Código Civil de 1936, y reitera, una vez
más, el carácter aleatorio del contrato de renta vitalicia.
La renta vitalicia, como sabemos, es un contrato cuya duración está condicionada a la

vida de la persona en cuya cabeza ha quedado establecida. El fallecimiento de la misma pro
duce, en consecuencia, su extinción.
Como hemos mencionado en los comentarios precedentes, la renta es vitalicia porque

existe una vida que es contemplada para determinar la duración del contrato. En efecto, y
conforme manifiesta Arias-Schreiber, sea cual fuere el momento en que fallece aquel en cuya
cabeza se fijo la duración (siempre que no se presente el supuesto previsto en el artículo 1927),
la obligación de pagar la renta queda extinguida sin que por ello el beneficiario tenga dere
cho a que se le devuelvan los bienes entregados(1).
Ahora bien, se entiende que este numeral admite pacto distinto, siempre y cuando no
se desnaturalice el contrato de renta vitalicia. Por ejemplo, en tal situación podría pactarse la
devolución de los bienes dados en contraprestación, en un supuesto de renta vitalicia onerosa,
pero nunca que la pensión continúe pagándose después del fallecimiento, pues esto último
iría en contra de la esencia misma de esta figura contractual. No existe impedimento, por lo
tanto, para que en un contrato de renta vitalicia onerosa se pacte la obligación de devolver la
contraprestación, pues el precepto contenido en el artículo 1937 no corresponde a una norma
imperativa, por lo que admite el pacto distinto.
Asimismo, como sabemos, una de las características del contrato de renta vitalicia, ya
sea que se pacte a título oneroso o gratuito, es su aleatoriedad, en la medida en que no se
sabe cuanto tiempo durará la obligación a cargo del deudor de la renta, pues ello depende
del incertus quando representado por el día de la muerte de la persona en cuya cabeza se
ha constituido la renta. En este sentido, cuando la renta vitalicia se origina en virtud de un
contrato oneroso, vale decir, cuando existe una contraprestación por parte del rentista, no se
puede saber de antemano lo que vendrá a importar en definitiva cuantitativamente la pres
tación a cargo del deudor de la renta, comparándolo con lo que importe (y cuyo valor sí está
predeterminado) la prestación de parte del rentista®. En efecto, y como ya hemos visto, no
se puede saber cuál es la cuantía exacta de la prestación a cargo del constituyente de la renta
vitalicia, ya que no se sabe cuanto tiempo vivirá aquella persona en cuya cabeza se establece
la duración del contrato. El carácter aleatorio del contrato, explica León Barandiarán, aparece12
2000, p. 362.
631
especialmente destacado en la última parte del artículo 1761 del Código Civil de 1936, que
es fuente directa del numeral sub examine®.
La aleatoriedad, como se puede determinar entonces, es uno de los caracteres más sal
tantes del contrato de renta vitalicia. Según Castán, citando a Sánchez Román, son aleato
rios los contratos “en que cada una de las partes tiene también en cuenta la adquisición de
un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en
el momento del contrato, y sí dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los con
tratantes un riesgo de ganancia o pérdida”®.
Esta característica, por lo tanto, se presenta indiscutiblemente cuando estamos ante una
renta vitalicia constituida a título oneroso. Con respecto a la que se celebra a título gratuito,
algunos autores estiman que no puede hablarse de “alea” o “riesgo” en un contrato con pres
tación unilateral, la doctrina está pues dividida.
En efecto, un sector de la doctrina es de la opinión de que cuando la renta se constituye

por un acto gratuito el contrato no es aleatorio, pues solo hay una modificación patrimonial,
con enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, sin que exista incertidum
bre sobre lo que venga a representar el alcance de una y otra variación patrimonial®. Dicho
sector de la doctrina, dentro del cual se encuentra León Barandiarán, insiste en la adverten
cia de que el carácter aleatorio solo se presenta en relación a una renta vitalicia basada en un
contrato oneroso y nunca cuando el contrato es gratuito. Sobre el particular, el referido autor,
citando a Andreoli manifiesta que: “diversamente del vitalicio oneroso, en lo cual como se
ha visto el alea es elemento esencial, en la donación de la renta, no cabe hablar propiamente
de alea contractual, de riesgo de una ganancia o de una pérdida oportunamente afrontados
por los contratantes, porque considerada la diversidad de presupuestos, la duración más o
menos larga del derecho de renta donada (en función también aquí de la vida contemplada)
determinará simplemente una mayor o menor aptitud de la liberalidad hecha por el donante
a favor del vitalizado”®.
Pero otros doctrinarios, como Lacruz Berdejo, por ejemplo, consideran que la aleatorie
dad puede también estar presente en los contratos de renta vitalicia constituido a título gra
tuito. De hecho, es innegable que el constituyente de la renta vitalicia, aun cuando no reciba
nada a cambio, se arriesga a tener que pagar dicha renta durante un período mayor o menor
de tiempo, dependiendo de la vida de aquel en cuya cabeza se establezca®. La aleatoriedad
en la renta vitalicia se presenta, entonces, por el hecho de que su duración está basada en la
vida de una persona. Existe un hecho incierto, como la muerte, que ninguna de las partes
puede prever con exactitud. El que paga la renta se arriesga a tener que hacerlo durante un
plazo más o menos prolongado. Y el que entrega algo a cambio se arriesga a recibir rentas
por un valor inferior.
En la medida en que esto siempre es así en este contrato, es que somos de la opinión de
que la aleatoriedad propia del contrato de renta vitalicia no se ve afectada si este se celebra a
título oneroso o a título gratuito, sino que es una característica que se determina analizando
(3) ídem.
(6) Ibídem, pp. 241-242.
exclusivamente la prestación a cargo del deudor de la renta, en la medida en que no se puede

determinar exactamente cuál es la cuantía en que la misma consiste.
El riesgo presente en el contrato, en opinión de Arias-Schreiber, debe siempre ser común

a las partes. No puede tolerarse que solo una de ellas lo soporte®. En ese sentido, por ejem
plo, el artículo 1938 del Código Civil establece que si el que paga la renta causa la muerte
de aquel en cuya cabeza se constituyó, deberá devolver los bienes recibidos y sus frutos, per
diendo lo que hasta la fecha hubiese pagado al beneficiario. La ley no consiente que una de
las partes haga desaparecer la incertidumbre que es propia de este contrato®.
La aleatoriedad de este contrato tiene como consecuencia secundaria, que le sea de apli
cación el precepto contenido en el inciso 2) del artículo 1441 del Código Civil. En efecto,
tratándose de un contrato aleatorio de ejecución periódica, las reglas sobre excesiva onerosi-
dad de la prestación le serán aplicables siempre que el desequilibrio se produzca por causas
ajenas al riesgo propio del contrato*(10).
El negocio jurídico que representa la renta vitalicia depende de la duración de la vida

contemplada, según lo que se determine al respecto. Esta incertidumbre, como ya hemos
visto, se presenta en toda renta vitalicia, sea procedente de un contrato oneroso o de dona
ción, directa o indirecta, o de estipulación para terceros, o de testamento. Mientras que en
el contrato oneroso la prestación de parte del rentista se debe cumplir, por regla, como una
de ejecución instantánea, con la entrega del capital o bien, la obligación del gravado con el
pago de la renta, como en toda operación que signifique renta vitalicia, es a tracto sucesivo (el
pago periódico de la pensión) con un plazo resolutorio que tendrá que llegar con la muerte
de la vida contemplada.
Cabe tener en cuenta que una renta vitalicia puede nacer en base a un seguro de vida.
El artículo 411 del Código de Comercio dice: “El seguro sobre la vida comprenderá todas las
combinaciones que puedan hacerse, pactando entrega de primas o entrega de capital a cam
bio de disfrute de renta vitalicia o hasta cierta edad, o percibo de capitales al fallecimiento
de persona cierta, a favor del asegurado, su causahabiente o una tercera persona y cualquier
otra combinación semejante o análoga”01'.
Finalmente, el maestro León Barandiarán, examinando el artículo 1761 del Código ante
rior -antecedente del actual numeral 1937- observa una cierta relación lógica con lo man
dado en la segunda parte del artículo 1759 del Código de 1936. Por lo tanto, así como en
el caso de que la vida contemplada se prolongue todo cuanto pueda prolongarse, sin poder
rehuir por ello el deudor de la renta la obligación de pagar esta, así le viene a corresponder la
ventaja de una corta duración de la vida contemplada02'.
D O C T R IN A
(8) ídem.
(9) Ibídem, pp. 338-339-
(10) Ibídem, p. 339-
(12) Ibídem, p. 266.
Caso de muerte causada intencionalmente por el obligado
Artículo 1938.- E l obligado a pagar la renta vitalicia que causa intencionalmente la
m uerte de la persona por cuya vida la constituyó, restituirá los bienes recibidos como con
traprestación con sus frutos, sin que pueda exigir la devolución de la renta que antes
hubiese satisfecho.
Concordancias:
C.C. art. 1939
Este precepto contiene una sanción civil para el deudor de la renta vitalicia ante el acto
de causar la muerte de la persona cuya vida ha sido establecida para determinar la duración
de dicha renta.
Como en la mayoría de los casos anteriores, el precepto bajo comentario está inspirado
por el Código Civil de 1936, siendo el precedente del mismo el artículo 1762 del referido
Código derogado. Sin embargo, y de conformidad con lo expresado por Arias-Schreiber, una
diferencia importante contemplada por el artículo bajo comentario constituye el haber intro
ducido la precisión de que la muerte de la persona en cuya cabeza se constituyó la renta vita
licia debe haberse causado intencionalmente®.
Por lo tanto, es necesario que exista dolo (intención) en el deudor de la renta, y no simple
culpa o negligencia, para expresarnos en términos de Derecho Penal, en el actuar del deudor
de la renta. En este sentido, se requiere que la muerte haya sido causada con dolo, es decir,
con conciencia y voluntad de realizar dicha conducta, mas no con culpa o por caso fortuito.
Consideramos al igual que Arias-Schreiber, que dicha precisión y requisito subjetivo consti
tuye una ventaja técnica del Código Civil actual respecto del derogado, ya que como parecía
desprenderse del artículo 1762 de este último, dada su generalidad, dicho dispositivo consi
deraba la muerte producto de culpa o negligencia®.
Se entiende, entonces, que la muerte, en la medida en que se asume el carácter de un ius

poenitendi, como se ha observado, ha debido ser voluntariamente causada y ser imputable al
deudor, o sea, ilegítimamente causada. Si, por ejemplo, se produjo por legítima defensa, no
tendría aplicación el artículo 1938 del Código Civil®.
Se trata de una disposición aplicable a la renta constituida a título oneroso, ya que en la

misma encontramos una referencia hecha a la restitución de los bienes recibidos como con-
traprestación. Se entiende entonces que la sanción contemplada en el artículo bajo comenta
rio no se aplica a los supuestos de renta vitalicia constituida a título gratuito. Obviamente, la
sanción contemplada en este artículo es de naturaleza puramente civil, la cual será indepen
diente de la sanción penal que el hecho pueda determinar.123
2000, pp. 362-363.
1985, p. 717.
(3) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. W G Editor. Lima, 1993, p. 268.
Somos de la opinión de que esta sanción civil impuesta al deudor de la renta vitalicia no
solo se prevé por lo que significa en sí mismo el acto de causar la muerte de un ser humano,
sino que además se da porque el ser humano cuya muerte se ha causado es nada menos que
aquel cuya vida precisamente determinaba la duración del contrato de renta vitalicia. En ese
sentido, se sanciona al deudor de la renta vitalicia que ha interferido y ha afectado la aleato-
riedad propia de este contrato, en virtud de la cual se busca que la muerte de la persona cuya
vida determina la duración de la renta sea siempre un acontecimiento incierto, no conocido
con exactitud y, por supuesto, no provocado.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 1938 de nuestro Código Civil y a decir de

Arias-Schreiber, el constituyente de la renta vitalicia que mata intencionalmente a la persona
en cuya vida se estableció la duración del contrato, deberá así devolver los bienes que hubiera
recibido y además los frutos de dichos bienes, perdiendo las rentas que hubiera entregado(4)*.
La ley busca, en este sentido, no solo restablecer las cosas al momento anterior a la
celebración del contrato, sino además indemnizar al beneficiario con los frutos del bien que
entregó, y sancionar al constituyente con la pérdida de las pensiones que hubiese pagado. Por
lo tanto, podemos concluir, con Lacruz Berdejo, que se aplica aquí un principio doctrinario
por el cual se entiende que quien culpablemente extingue una relación de renta vitalicia, debe
indemnizar®. Si bien entonces la muerte del rentista determina la extinción del contrato, el
Código ha querido con razón sancionar al constituyente que causó intencionalmente el falle
cimiento de quien depende la duración del contrato, disponiendo que estará obligado a res
tituir todo lo que haya recibido como contraprestación con sus frutos y sin que pueda pedir,
a su vez, la devolución de la renta pagada antes de dicho fallecimiento. Se advierte, como ya
se dijo, que el precepto ha sido dictado para la renta vitalicia constituida a título oneroso.
Con referencia a este asunto, ha escrito Beltrán de Heredia: “Unos autores, ante la impo
sibilidad de continuar la relación de renta vitalicia, por la muerte del titular de la vida con
templada, creen que debe resolverse el contrato, con devolución de lo entregado en concepto
de capital para constituir la renta y con la consiguiente indemnización de los daños y perjui
cios que se hubiesen ocasionado al acreedor, ya que la imposibilidad del cumplimiento tiene
su origen en una causa imputable al deudor. Otros, por el contrario, han estimado que no hay
razón bastante para decir que el contrato está imposibilitado de cumplimiento, no teniendo,
por tanto, que recurrir a la resolución del mismo”(6).
“Ultimamente se ha formulado otra opinión, que, armonizando los elementos funda

mentales de las dos antes citadas, se presenta como más susceptibles de aceptación: dejando
a un lado la responsabilidad penal (que se haría efectiva en su caso con arreglo a la ley penal)
y la civil de tipo extracontractual (que tendría que exigirse al amparo de la acción aquiliana
del artículo 1902 del Código Civil), el único punto que interesa es estrictamente el de la posi
ble responsabilidad contractual. Para la determinación de esta, parecería que, suprimido el
punto central del contrato (vida contemplada), su procesión sería materialmente imposible,
debiéndose proceder a la resolución contractual. La verdad es, sin embargo, que esta imposi
bilidad no existe, puesto que hay medio para que el contrato permanezca; entre otros, el de
obligar al deudor a que continúe el pago de las pensiones durante un número de años, que
fijará la autoridad judicial ponderando la edad y salud del muerto o incluso recurriendo al

O) Ibídem, p. 363.
635
cálculo estadístico de probidad de vida. Con lo cual no cabe duda que el contrato continua
ría y que la solución sería perfectamente contractual”(7)8910.
La resolución del contrato, conforme a la solución acogida por el artículo 1938 del
Código Civil de 1984, opera concernientemente a un contrato oneroso. Pero opera unilate
ralmente en contra del deudor, en cuanto queda obligado a la restitución del capital (o los
bienes) que hubiese recibido, sin poder exigir, en cambio, devolución por concepto de las pen
siones que hubiese pagado al acreedor. Es un ius poenitendi contra el deudor, por el hecho
condenable en que está incurso, de haber causado la muerte de la persona en cuya cabeza se
constituyera la renta.
Cualquiera que haya sido el tiempo transcurrido durante el cual se pagó la renta, no
habrá lugar a restitución por conceptos de las pensiones pagadas®.
Ahora bien, el Código no se pone en el caso de una renta vitalicia constituida a título
gratuito, dentro del supuesto de la muerte causada por el deudor. Por lo tanto, en este supuesto
no se ha establecido sanción específica, ya que el beneficiario no ha entregado nada a cambio
de la pensión que recibe y no sufre, pues, otro perjuicio que no sea dejar de cobrar la renta®.
Por lo tanto, el supuesto de una renta vitalicia pactada a título gratuito en la que el consti
tuyente cause intencionalmente la muerte de quien depende la duración de la renta, se resol
verá de conformidad con las normas penales, de ser el caso, e incluso a través de las dispo
siciones de la responsabilidad civil, pero no se le aplicará la consecuencia jurídica contenida
en el artículo sub examine.
No obstante, al igual que en el caso de la renta vitalicia a título oneroso, un sector de

la doctrina opina que, en la hipótesis antes expuesta, la solución aconsejable sería que se san
cione al constituyente imponiéndole la obligación de seguir pagando la renta durante el tiempo
que verosímilmente hubiese vivido en forma normal la persona en cuya cabeza se fijó la dura
ción del contrato. En tal sentido, Guillouard estima que: “si la renta vitalicia se constituyó a
título gratuito, no hay sino una vía abierta: estimar la renta vitalicia según la edad del acree
dor al momento de su muerte, tomando por base, por ejemplo, las tarifas de las compañías
de seguros e imputar a los herederos del acreedor los daños y los intereses iguales a esta suma,
teniendo en cuenta el pago anticipado que se haya hecho”{10).
Sin embargo, esta solución, en opinión de Arias-Schreiber, es forzada, y tiene el incon

veniente de que obliga a una intervención judicial, pues nadie sino el juez podría establecer
el tiempo por el cual el constituyente tendría que seguir pagando la renta. Es obvio adver
tir lo difícil y controvertido que resultaría intentar definir cuánto tiempo hubiese vivido una
persona(11). Por tal razón, nuestro ordenamiento jurídico no ha seguido respecto de la renta
vitalicia a título gratuito, la solución planteada por este sector de la doctrina(I2).
(7) Ibídem, p. 267.

(8) Ibídem, pp. 267-268.
(12) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. Ob. cit, p. 717.
636
D O C T R IN A
dica. Lima, 2 0 0 0 ; A R IA S -SC H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O DE D E BA K EY ,
Delia (compiladora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo V I. Editorial Artes Gráficas
de la Industria Avanzada. Lima, 1985; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo
V I. W G Editor. Lima, 1993.
637
Extinción de la renta por suicidio del obligado
Artículo 1939.- Si se constituye la renta en cabeza de quien la paga y este pierde la vida
por suicidio, el acreedor tiene derecho a que se devuelvan los bienes con sus frutos, dedu
cidas las cantidades que hubiese recibido por renta.
Concordancias:
C.C. art. 1938
Este artículo se coloca nuevamente en la hipótesis de una extinción de la renta vitalicia

por causas provocadas por una de las partes. El supuesto es, en opinión de Arias-Schreiber,
extremo, ya que consagra una situación en la cual el propio constituye, vale decir, el deudor
de la renta vitalicia, pone fin a su vida(1).
Cabe mencionar que el supuesto que el artículo 1939 del Código Civil consagra, es
aquel en el cual el constituyente de la renta vitalicia es, a su vez, la persona cuya vida deter
mina la duración de la renta, es decir, la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta.
Asimismo, este supuesto será aplicable cuando estamos en el marco de un contrato de renta
vitalicia constituida a título oneroso, en la medida en que hace referencia a los bienes recibi
dos por el acreedor de la renta.
Si quien paga la renta se suicida, es decir, se quita la vida, evidentemente el beneficia

rio de esta renta sufriría el perjuicio de dejar de cobrar la misma por causas ajenas al alea y
riesgo propio que tanto el beneficiario como el constituyente asumieron al celebrar el con
trato de renta vitalicia. Recordemos que nuestro Código Civil sanciona los actos que vayan
en contra de la aleatoriedad natural y propia de este contrato. Si además, en un supuesto de
renta vitalicia celebrada a título oneroso, el beneficiario hubiese entregado una contrapres
tación a cambio, el perjuicio sería aún mayor, ya que se entiende que en tal supuesto, el con
trato de renta vitalicia celebrado a título oneroso perdería el equilibrio y la equidad propios
de todo contrato con prestaciones recíprocas®.
Ahora bien, Arias-Schreiber hace la acotación de que el supuesto contenido en el artículo

materia de análisis es similar al contenido en su precedente, el artículo 1763 del Código Civil
de 1936 derogado, aun cuando el primero se pone solo en la hipótesis del suicidio y no de
la muerte como consecuencia de una condena judicial®. Es lógico que el artículo 1939 del
actual Código Civil no haya considerado el caso de muerte por condena judicial ya que el
artículo 140 de la Constitución Política de 1993 ha abolido dicha pena, salvo en el caso de
traición a la patria en estado de guerra exterior.
La consecuencia jurídica contemplada en el artículo materia de análisis, ante el supuesto

del suicidio de la persona en cuya cabeza se constituye la renta vitalicia, busca restituir las
cosas a una situación de equilibrio entre prestaciones, disponiéndose que el beneficiario recu
perará los bienes entregados, con sus frutos, pero deducirá de su valor el importe de las rentas123
2000, pp. 363-364.
(2) Ibídem, p. 364.
(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Có
digo Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 717.
cobradas. Se trata, como ya se ha mencionado, de un supuesto de una renta vitalicia cons

tituida a título oneroso. Desde luego la devolución a que se refiere este precepto corre por
cuenta de los herederos del suicida. Conforme a este artículo, como ya se dijo, la vida con
templada para la duración del contrato es la del deudor de la renta. En la hipótesis de este
que se suicide habrá lugar, cuando el contrato sea a título oneroso, a que se restituyan los bie
nes con sus frutos, pero con deducción de las cantidades percibidas por concepto de rentas.
Vemos entonces que aquí también sobreviene una causal legal de resolución, con el
efecto de la restitución del capital por el deudor de la renta al acreedor de ella. Si se ha ori
ginado por un acto de liberalidad, vale decir, a título gratuito, no hay lugar a lo dispuesto
en dicho número 1939. Opera, de esta manera, lo dispuesto en dicho artículo en atenencia a
los herederos del deudor, que en la hipótesis legal es la persona que ha fallecido por suicidio.
Dichos herederos quedarían obligados a la devolución del capital que recibiera su causante.
Una diferencia con respecto al caso del artículo 1938 del Código Civil, es que mientras
en este se restituye el capital (o bienes) por el deudor de la renta, sin deducción de las pen
siones abonadas; en el caso del artículo 1939 sí se hacen esas deducciones, pero en cambio
se carga el interés, el legal, sobre dicho capital; siendo de entender que tal interés es por el
capital menos las deducciones de lo pagado por la renta, y por el tiempo que media entre la
recepción del capital y su devolución®. Arias-Schreiber hace notar que la medida es menos
rigurosa que la prevista en el artículo 1938 del Código Civil y ello obedece a que no puede
sancionarse de la misma manera a quien intencionalmente causa la muerte de otro, que a los
herederos del suicida®.
O tra diferencia con respecto al supuesto del artículo 1938, es que en el artículo 1939
del Código Civil la vida contemplada solo es la del deudor de la renta cuando el mismo es
la persona cuya vida determina la duración del contrato, mientras que en el citado artículo
1938 se contempla en general la vida de la persona por cuya vida se ha constituido la renta,
ya sea el acreedor de la renta, ya un tercero.
Con estas consideraciones podemos concluir que, con la muerte de la persona cuya
vida es contemplada, termina la obligación de pagar la renta, cualquiera que sea la circuns
tancia en que se produce tal muerte, ya sea por caso de muerte normal a la que se refiere el
artículo 1937 del Código Civil, ya sea por muerte en los caos anómalos a que respectan los
artículos 1938 y 1939.
D O C T R IN A
Avanzada. Lima, 1985; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo V I. W G Editor.
Lima, 1993.45
639
Im procedencia del derecho de acrecer
Artículo 1940.- E n caso de establecerse la renta en favor y en cabeza de dos o más p er
sonas o solo en favor de estas, excepto entre cónyuges, la m uerte de cualquiera de ellas no
acrece la parte de quienes sobrevivan, salvo pacto distinto.
Concordancias:
C.C. art. 1926
Este numeral instituye, como norma general, que existiendo pluralidad de acreedores o
beneficiarios de la renta, no hay derecho de acrecer salvo pacto distinto, es decir, que las partes
en ejercicio de su autonomía privada decidan incorporar el derecho de acrecer en tal supuesto0123.
Augusto Ferrero define al denominado derecho a acrecer, una institución tan propia
del Derecho de Sucesiones, como aquel derecho existente entre los sucesores a aumentar su
participación, agregando aquella de quienes no están en condiciones de recibir la suya. Se le
denomina también derecho de acrecimiento o de acrecencia121.
Este artículo es repetición del numeral 1764 del Código Civil de 1936. En efecto, y a
decir de Arias-Schreiber, cuando existe pluralidad de rentistas, cada prestación actúa inde
pendientemente con relación a los acreedores. Por consiguiente, la muerte de cualquiera de
ellos no acrece la parte de los que le sobreviven, salvo pacto distinto o en caso de que entre
los acreedores figuren cónyuges, pues por excepción se produce su acrecentamiento automá
tico debido a la comunidad espiritual y patrimonial que es propia del matrimonio®. Por lo
que se entiende entonces, sería distinto el caso de la pensión otorgada a favor de dos cónyu
ges: en esta hipótesis el sobreviviente continuará recibiendo la pensión íntegra.
No obstante, el mismo artículo 1940 del Código Civil permite el acrecentamiento si así
lo dispone el constituyente y, con el mismo criterio, este podrá establecer que la muerte de
uno de los cónyuges beneficiarios no producirá el acrecentamiento a favor del cónyuge sobre
viviente. Nada impide, por lo tanto, que en uno u otro supuesto, las partes decidan estipular
algo distinto. La norma es pues de aplicación supletoria, a falta de acuerdo expreso, ante el
vacío o ausencia de manifestación de voluntad de parte de los contratantes.
Un ejemplo del supuesto consagrado por el artículo subexamine puede ser el siguiente:
“Primus” se compromete a pagar a “Secundus” y “Tersus”, que son hermanos, una pensión
anual de 9 6 ,0 0 0 soles, mientras vivan ambos y hasta que muera el último de ellos. Conforme
al artículo 1931, se entenderá que la renta se distribuirá por mitades entre ambos hermanos.
Transcurridos cinco años, “Tersus” muere. En aplicación de la norma bajo comentario, la por
ción que correspondería a “Tersus” no acrece la de “Secundus” y, por tanto, este continuará
cobrando únicamente 4 8 ,0 0 0 soles anuales hasta su fallecimiento.
2000, p. 364.
(2) FERRERO COSTA, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. 2a edición, Grijley, Lima, 2001, p. 347.
(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985,
' p. 718.
640
León Barandiarán aclara el sentido de este precepto al comentar el artículo 1764 del
Código Civil derogado, cuando dice que “el acrecentamiento en los casos en que procede,
requiere dos circunstancias concurrentes. La primera es que se produzca la muerte de uno de
los rentistas. La segunda es que la renta se haya constituido en las mismas cabezas de los ren
tistas y no, pues, en cabezas distintas, como sería la del deudor, o de una tercera persona”(4).
Resulta así que puede pactarse el acrecentamiento de la renta a favor de otro de los acree
dores para el caso de que fallezca uno de ellos. El pacto, en tal caso, para que produzca la refe
rida reversibilidad a favor del rentista sobreviviente, se refiere a personas que no son marido y
mujer. Pues si los rentistas son marido y mujer, como hemos comentado, el acrecentamiento
sobreviene sin necesidad de que ello haya sido pactado; es decir, en virtud de mandato legal.
Conforme a nuestro Código se estima que la voluntad del que se ha obligado al pago de la
renta ha sido en el sentido de que el acrecentamiento sobreviene automáticamente cuando
se trata de dos rentistas que son consortes. Sería preciso que se dispusiera cosa distinta, o
sea, que no se deba producir tai acrecentamiento, ya que el mandato no es de orden público.
Puede darse el caso de que los pensionistas sean más de dos, por ejemplo A), B), C) y
D), siendo A) y B) marido y mujer. Entonces opera el acrecentamiento a favor de A) si muere
B), o viceversa (si no se dispuso otra cosa, o sea, que no hubiese acrecentamiento, ninguna
acreencia sobreviene para C) o para D). Si muriese uno de los restantes acreedores, que no
son ni A) ni B) (marido y mujer respectivamente), ningún acrecentamiento sobreviene para
ningún otro rentista; por ejemplo si muere C) ningún acrecentamiento se produce para A),
B) o D). El acrecentamiento, pues, entre cónyuges, se produce estrictamente en relación de
uno para el otro.
DOCTRINA
Lima, 2 0 0 0 ; A R IA S -SC H R E IB E R P EZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , Delia.
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Artes Gráficas de la Industria Avanzada. Lima,
1985; FE R R E R O CO STA, Augusto. “Manual de Derecho de Sucesiones”. 2 a edición. Grijley. Lima, 2001.
(4) ídem.
641
Renta vitalicia constituida por testamento
Artículo 1941.- La renta vitalicia constituida por testamento se sujeta a lo dispuesto en
los artículos 1923 a 1940, en cuanto sean aplicables.
Concordancias:
C.C. arts. 756, 765, 1923 al 1940
Como se sabe, la renta vitalicia puede nacer en virtud de una disposición testamentaria.
En este supuesto cabe precisar que deberá tratarse de un testamento por escritura pública, a
fin de salvar el requisito de forma ad solemnitatem al cual el Código Civil somete la existen
cia y validez del referido contrato y, asimismo, ajustarse a las distintas disposiciones del título
correspondiente al contrato matera de análisis, a fin de que se conserve y no se contravenga
la esencia del contrato de renta vitalicia05.
Es importante recordar al respecto, que el testador se encuentra sujeto a la limitación

que impone el artículo 756 del Código Civil que establece que: “El testador puede disponer
como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de
ellos, dentro de su facultad de libre disposición”. Podremos concluir entonces que en mate
ria de la constitución de renta vitalicia en virtud de un testamento, uno de los aspectos más
importantes a tenerse en cuenta es que el testador no podrá ordenar el pago de una renta que
por alguna circunstancia exceda de la porción o cuota de libre disposición que corresponde
al causante®.
En la medida en que la renta vitalicia no solo tiene origen convencional sino también,
como ya se dijo, testamentario, el Código Civil, en el artículo sub examine, hace la corres
pondiente remisión a las reglas de este título, en cuanto le sean aplicables, de lo que debe
entenderse que no regirán aquellas disposiciones de dicho cuerpo normativo en matera
de renta vitalicia que estén en contradicción con los preceptos contenidos en materia de
sucesión testamentaria en nuestro ordenamiento jurídico®. La remisión, como se desprende
del tenor literal del artículo sub examine, corresponde a los artículos 1923 a 1940. Se entiende
entonces que las disposiciones de nuestro Código Civil sobre Derecho de Sucesiones, limita
la autonomía de la voluntad respecto de la constitución de la renta vitalicia, cuando la misma
se constituye de manera expresa, a través de un testamento. Esto, como sabemos, se contem
pla con el fin de tutelar el interés de los sucesores del causante y velar por una correcta dis
tribución de la masa hereditaria.
Sobre el particular, Arias-Schreiber manifiesta que en la ponencia que presentó a la

Comisión Revisora existía un artículo conforme al cual el obligado a pagar la renta vitali
cia no podía eximirse de su cumplimiento ofreciendo devolver el bien que la genera y renun
ciando al cobro de lo pagado, esto es, repitiendo la regla contenida en el artículo 1759 del
Código Civil derogado, que prohibía la redención de la renta vitalicia. La Comisión Revisora
( 1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984■Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 365.
(2 ) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
1985, p. 719.
(3) Idem.
642
suprimió este precepto por considerarlo innecesario: es válida la estipulación según la cual
se pueda redimir la pensión(4)5.
Asimismo, el referido autor manifiesta que tampoco recogió la Comisión Revisora otro
artículo de la ponencia que es la repetición del artículo 1767 del Código Civil de 1936, según
el cual en el caso de quiebra del deudor de la renta, el acreedor podría reclamar un capital
suficiente para asegurar la pensión®. El artículo 1941 es creación de la Comisión Revisora.
DOCTRINA
A R IA S -S C H R E IB E R PEZET, Max. “Renta vitalicia”. En R E V O R E D O D E D E B A K E Y , D elia (compila
dora). “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VE Artes Gráficas de la Industria Avan
III. G aceta Jurídica. Lima, 2 0 0 0 ; LEÓ N B A R A N D IA R Á N , José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo VI.
W G Editor. Lima, 1993.
(4) ídem.
(5) ídem.
643
TITULO XIII
JUEGO Y APUESTA
Juego y apuesta permitidos

Artículo 1942.- Por eljuego y la apuesta permitidos, el perdedor queda obligado a satis
facer la prestación convenida, como resultado de un acontecimiento futuro o de uno rea
lizado, pero desconocido para las partes.
E l juez puede reducir equitativamente el monto de la prestación cuando resulta excesiva
en relación con la situación económica del perdedor.
Concordancias:
C. art. 2 inc. 14); C.C. arts. 1354, 1441 inc. 2), 1945, 1946, 1941, 1948, 1949
C a r l o s A. F o n seca S armiento
1. ¿Cuáles son los juegos jurídicamente relevantes?

En términos generales los juegos son aquellas actividades sujetas a reglas cuyo objeto
esencial es constituir un pasatiempo para quien lo practica. Considerando su aplicación prác
tica, los juegos pueden encasillarse en cuatro tipo de clasificaciones: i) por el número de per
sonas, en juegos individuales o plurales; ii) por la existencia o no de disputa, en juegos de
competencia o sin competencia; iii) por la existencia o no de riesgo patrimonial, en juegos
con apuesta o sin apuesta; iv) por la manera de determinar el resultado, en juegos de azar o
de habilidad. De todos estos, los relevantes son aquellos cuyo desarrollo y resultado originan
consecuencias jurídicas, es decir, producen efectos que deben ser tutelados por el Derecho.
Los juegos jurídicamente relevantes siempre son juegos plurales. En efecto, para que un
juego pueda tener relevancia en el mundo del Derecho es necesario que estén involucrados
por lo menos dos personas. Los juegos individuales, en la medida en que son realizados y sus
efectos recaen en una sola persona carecen de importancia.
O tro elemento definitorio es que siempre son juegos de competencia, pues debe dar ori
gen a una situación creadora de derechos y obligaciones, la cual solo podría ocurrir si el juego
produce un efecto determinado en la condición de los participantes, por ejemplo, declarándo
los ganadores o perdedores. Si el juego es sin competencia y se realiza por el mero pasatiempo
no origina ninguna alteración en la situación jurídica de los participantes y por lo tanto es
irrelevante para el Derecho. Por cierto, no basta con ser considerado juego de competencia
para ser jurídicamente relevante, pues podría darse el caso de juegos donde un participante
es declarado ganador pero esto no se traduce en la obtención de un derecho para dicho par
ticipante o una obligación para el perdedor o perdedores.
Es por ello que se agrega una tercera característica. Los juegos jurídicamente relevantes
siempre son juegos de apuesta. Como debe existir una relación jurídica a consecuencia del
juego, esta solo puede producirse en la medida en que exista vinculación entre el resultado
del juego y la existencia de obligaciones y derechos de carácter patrimonial entre los partici
pantes. Si no hay ninguna apuesta en el juego este no será relevante para el Derecho.
Finalmente, los juegos jurídicamente relevantes pueden ser juegos de azar o juegos de
544 habilidad. Si el juego es plural, de competencia y de apuesta, no interesa para el mundo del
JUEGO Y APUESTA ART. 1942
Derecho si el resultado se decide por azar o por habilidad de los participantes pues en ambos
casos origina consecuencias jurídicas. Sin embargo, desde la óptica del interés público, los
juegos de azar justifican un mayor control, pues bajo la modalidad de juegos organizados(1),
dejan al operador en una posición de privilegio respecto de la otra parte contractual -lo s juga
dores- y por lo tanto el Estado debe garantizar que las reglas del juego -previamente evalua
das y aprobadas- sean cumplidas en forma imparcial, tutelando de esta manera la objetivi
dad del evento aleatorio que determina el resultado. Por ejemplo, las máquinas tragamone-
das son juegos de azar cuyo porcentaje teórico de retorno al público está matemáticamente
configurado en el programa de juego, información que obviamente conoce el conductor de
la sala de juego pero no el público asistente, consecuentemente, el Estado debe velar porque
dicho porcentaje teórico de retorno al público sea el autorizado y, por otro lado, que el pro
ceso de aleatoriedad no tenga ningún tipo de alteraciones.
2. Los juegos jurídicamente relevantes y el Código Civil

Las características de los juegos jurídicamente relevantes: plurales, de competencia y de
apuesta, configuran la existencia de un contrato al constituir el acuerdo de dos o más partes
para crear una relación jurídica patrimonial. Es, por lo tanto, una fuente de obligaciones que
por sus características particulares, principalmente por el elemento de aleatoriedad (el hecho
desconocido que define el resultado), hace necesario que el Código Civil ocupe una sección
especial dentro de los contratos aleatorios o en forma autónoma como contrato de juego.
La situación jurídica de las partes en este contrato va a ser alterada (por ejemplo, incre
mentando o reduciendo su patrimonio) por un hecho desconocido para las partes, sea que
este hecho sea futuro (por ejemplo, el resultado del lanzamiento de los dados) o pasado (por
ejemplo, la existencia de una combinación ganadora en la lotería instantánea o “raspadita”
que se ha adquirido); sea que este dependa del azar (por ejemplo, el resultado de una máquina
tragamonedas) o de la habilidad (por ejemplo, el que gana una partida de ajedrez).
Los Códigos Civiles -nacionales o extranjeros- cuando se han preocupado de esta mate
ria, se han pronunciado fundamentalmente por las siguientes interrogantes: i)¿los juegos están
permitidos o prohibidos? De la decisión adoptada sobre este aspecto nacen nuevas interrogan
tes; ii)¿existe acción para reclamar lo ganado?; iii)¿existe excepción para no pagar lo perdido?;
iv)¿existe acción para recuperar lo pagado? Adicionalmente, también es usual encontrar dispo
siciones que no tienen contenido civil sino que son realmente normas de Derecho Administra
tivo, pues condicionan la organización del juego a la previa obtención de una autorización o
señalan que determinados juegos -especialmente los de azar- están sujetos a leyes especiales.
Nuestros tres Códigos Civiles han regulado al juego. El de 1852 lo hizo dentro del
Libro III, “De las obligaciones y contratos”, en la Sección III, “De los contratos aleatorios”,
en el Título II denominado “D e las apuestas y del juego”, mediante 14 artículos, del 1731 al
1744. En el de 1936, dentro del Libro V, “D el derecho de obligaciones”, en la Sección V, “D e
(1) Denominamos “juegos organizados” a aquellos que pueden desarrollarse con la participación de una persona pero
que necesariamente requieren de otra persona o entidad para organizados, supervisar su desarrollo y, principal
mente, para asumir la responsabilidad por las obligaciones generadas a consecuencia del funcionamiento de dicho
juego. Estos juegos no son individuales sino plurales, pues se requiere como mínimo un participante y el organiza
dor. Por ejemplo, las máquinas tragamonedas y los terminales unipersonales de bingo electrónico; en estos casos
basta un jugador y el organizador o “la casa” que garantiza la realización del juego y el pago de los premios en caso
resulte ganador el jugador.
645
los diversos contratos”, en el Título X V I, denominado “Del juego y de la apuesta”, fue regu
lado en 7 artículos, del 1768 al 1774. Finalmente, en el actual Código Civil de 1984, den
tro del Libro V II, “Fuentes de las obligaciones”, en la Sección II “Contratos nominados”, en
el Título X III denominado “Juego y apuesta”, está tratado en 8 artículos, del 1942 al 1949.
3. ¿El juego y la apuesta son contratos diferentes?

Como puede advertirse de la revisión de nuestros tres Código Civiles, al regularse esta
materia en todos los casos se ha incluido en el título los términos “juego” y “apuesta” como
si fueran entidades distintas.
La doctrina predominante señala que las diferencias entre el contrato de juego y el de

apuesta se encuentran en la posición que las partes asumen en torno a la actividad cuyo resul
tado determina los cambios de la situación patrimonial de las partes (perder la apuesta, ganar
el premio, etc.). Si la parte es un participante, será un contrato de juego, si es tan solo un
espectador, será un contrato de apuesta. Leiva Fernández resume correctamente esta tesis al
señalar: “La apuesta que se efectúa sobre el resultado de un juego puede ser hecha por los juga
dores o por terceros que no participan del juego. Si la apuesta es hecha por los participantes,
es un contrato de juego. De lo contrario -s i la apuesta es efectuada entre no participantes-
es un contrato de apuesta. La apuesta puede versar sobre el hecho del juego o sobre la verdad
de cualquier afirmación de carácter aleatorio”®. En el Derecho comparado puede revisarse
el anterior Código Civil argentino, el cual recogía esta tesis en sus artículos 2052 y 2053®.
Nosotros consideramos que no hay justificación jurídica para hablar de juego y apuesta
como si fueran dos modalidades contractuales de igual jerarquía pero distinta naturaleza, más
aún en la forma como ha sido regulado en nuestro Código Civil. El juego debe ser el con
trato nominado y la apuesta constituye uno de sus elementos. Todo juego jurídicamente rele
vante, todo juego que ostenta la naturaleza de contrato, conlleva una apuesta y toda apuesta
refleja la existencia de un juego.
En efecto, si entendemos al juego como una actividad sujeta a reglas que determina gana
dores y perdedores, las apuestas hípicas, las apuestas sobre competencias deportivas y, en gene
ral, las apuestas sobre cualquier hecho desconocido para las partes -fu tu ro o pasado- cons
tituyen juegos y la relación jurídica que crean es un contrato de juego. En adelante, cuando
nos refiramos a lo que el Código Civil denomina juego y apuesta, utilizaremos únicamente
el término juego.23
(2) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. El alea en los contratos. La Ley. Buenos Aires, 2002, p. 23.
(3) El ahora derogado Código Civil argentino, redactado por el ilustre jurista Dalmacio Vélez Sarsfield, fue sancionado
mediante la Ley 340, el 25 de setiembre de 1869 y estuvo en vigor desde el 1 de enero de 1871 hasta el 1 de agosto
de 2015. En su artículo 2052 definía al contrato de juego de la siguiente forma: “El contrato de juego tendrá lugar
cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro
objeto determinado”. El articulo 2053, por el contrario, se refería al contrato de apuesta de la siguiente manera: “La
apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que
aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado”.
El actual Código Civil y Comercial argentino solo define el contrato de juego. Así, en su artículo 1609 señala que
“hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea
solo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane”. Nuestro Código Civil no da
ningún alcance de lo que debe entenderse por juego y apuesta, de allí mi crítica a esta división innecesaria.
4. Clasificación de los juegos jurídicamente relevantes

En primer lugar debe determinarse si se ha legalizado total o parcialmente a toda clase
de juegos. Esto es muy importante, pues si existe una legalización total, en principio siempre
debería haber acción para reclamar lo ganado, no debería permitirse la reducción judicial de
la deuda, no debería haber excepción para no pagar lo perdido y tampoco acción para recu
perar lo pagado y finalmente se debería permitir la transmisión o sustitución de deudas deri
vadas del juego, pues siempre serían obligaciones civilmente eficaces.
Actualmente, predomina la legalización parcial, es decir, no todo está permitido pues

hay algunos juegos considerados prohibidos. Dentro de este régimen, se podrían utilizar dos
sistemas normativos para clasificar a los juegos jurídicamente relevantes:
Sistema positivo: La regla es “a falta de norma se permite”. Considera que solo son
juegos permitidos aquellos que no se encuentran expresamente prohibidos por una
disposición legal. Por ejemplo, si el Perú siguiera este sistema, los juegos de azar
por Internet estarían permitidos.
Sistema negativo: La regla es “a falta de norma se prohíbe”. Considera que solo son
juegos permitidos aquellos que son autorizados por una norma general de manera
expresa. Esto quiere decir que todos aquellos juegos carentes de reglamentación se
encontrarían prohibidos. Por ejemplo, si el Perú adoptara este sistema, los juegos
de azar por Internet estarían prohibidos.
Los sistemas antes mencionados se basan en una clasificación bipartita de los juegos en
permitidos y prohibidos. Sin embargo, también es posible que exista una clasificación tripar
tita, como la adoptada actualmente por nuestro Código Civil que divide los juegos jurídica
mente relevantes en juegos permitidos, juegos no autorizados y juegos prohibidos.
Esta clasificación considera como juegos permitidos, a los regulados por las disposicio
nes legales; como prohibidos, a los expresamente prohibidos por las disposiciones legales, y
como no autorizados, a los de la zona gris, esto es, a los que no están ni expresamente prohi
bidos ni expresamente permitidos por alguna norma legal.
Las consideraciones morales o religiosas que sustentaban la prohibición del juego en las
legislaciones civiles de los países de influencia románico-germánica -co m o el nuestro- han
sucumbido a la realidad actual del juego como actividad de entretenimiento tolerada e inclu
sive incentivada por el Estado por su dimensión económica y social (generadora de nuevas
fuentes de ingresos públicos, promotora de infraestructura turística, incremento de oferta
laboral, etc.); en consecuencia, es necesario regular los aspectos civiles derivados del juego en
forma clara y homogénea para garantizar la seguridad jurídica de todos los actores involucra
dos en estas actividades, por ello sería conveniente que en una eventual reforma del Código
Civil se simplifique la clasificación de los juegos en permitidos y prohibidos, sea utilizando
el sistema positivo o negativo.
5. Los juegos permitidos

El artículo 1942 del Código Civil trata sobre los juegos permitidos, es decir, aquellos
juegos cuya práctica es lícita y se encuentran autorizados expresamente por las disposiciones
legales. La primera observación a este artículo es justamente que no hace ninguna distinción
entre lo que debe entenderse por “juego” y por “apuesta”, lo cual no resulta coherente, pues
si el legislador consideró que eran entidades distintas debió aclarar sus razones.
O tra peculiaridad está dada por la explicación que se hace de las características “parti
culares” de estos juegos, pues tales alcances realmente constituyen los elementos comunes de
todo contrato aleatorio. En efecto, a rasgos generales un contrato aleatorio es aquel contrato
cuyas ventajas o pérdidas para ambos contratantes o solamente para uno de ellos dependen de
un acontecimiento desconocido para las partes, sea este futuro o uno ya realizado. El artículo
1942 recoge justamente en su contenido esta definición, de tal forma que todo contrato alea
torio en nuestra legislación tendría el nomen iuris de contrato de juego.
También resulta interesante resaltar del artículo 1942, que la “apuesta” que da vida a
este contrato no se circunscribe a dinero ni exclusivamente a prestaciones de dar. El legisla
dor ha utilizado la fórmula flexible de “prestación convenida”, consecuentemente es perfec
tamente válido pactar en un contrato de juego una prestación de dar, de hacer e inclusive de
no hacer, siempre que sean económicamente valorizables.
El juego nació en los Códigos Civiles como un contrato prohibido y por excepción era
permitido. Las circunstancias actuales hacen necesario evaluar esa posición que ha seguido
conservándose más por desconocimiento y desinterés que por vocación real. Los contratos de
juego se han difundido masivamente en la realidad diaria de las personas. En nuestro país,
por ejemplo, entre los juegos permitidos con mayores adeptos están los juegos de casino y
máquinas tragamonedas, pero también se encuentran dentro de esta categoría los juegos de
bingo, apuestas hípicas, apuestas en peleas de gallos, juegos promocionales y las loterías en
sus diversas modalidades.
Los juegos están ahora en todas partes, en los supermercados con las promociones para
no pagar lo adquirido cuando entre lo que se compró se encuentran determinados produc
tos que le permiten participar en sorteos instantáneos, o con el uso de tarjetas de crédito,
también en la televisión, tanto para los asistentes a programas como para los televidentes que
usando el teléfono pueden participar en diversos sorteos. La importancia que están teniendo
los juegos en las situaciones domésticas hace imperioso que el Código Civil regule este con
trato acorde con las circunstancias actuales.
6. Efectos de los juegos permitidos

Con relación a los efectos que el Código Civil ha atribuido a los juegos permitidos pode
mos mencionar los siguientes:
6.1. Acción para reclamar lo ganado y reducción judicial de la deuda

Sí se permite al ganador recurrir a la vía judicial para reclamar lo que ha ganado en un
juego permitido, sin embargo también se admite la reducción judicial de la deuda cuando
resulta excesiva en relación con la situación económica del perdedor. Es decir, aun así el juego
sea lícito, el legislador ha considerado necesario proteger al perdedor. La reducción judicial
de la deuda proveniente de juegos permitidos ya se contemplaba en el Código Civil de 1936,
señalándose en su artículo 1772 lo siguiente: “El que pierde en juego o apuesta de los no pro
hibidos queda obligado al pago. El juez puede, sin embargo reducir la obligación en lo que
excediere de los usos de un buen padre de familia”.
En nuestra opinión, la reducción judicial de la deuda en un juego lícito solo debería ser
posible por un acontecimiento extraordinario o imprevisible, por causas extrañas al riesgo
propio del contrato, tal como lo dispone el artículo 1441, numeral 2, del actual Código Civil;
pero si la excesiva onerosidad de la prestación obedece a circunstancias propias del contrato no
debería constituir la situación económica del perdedor un criterio válido para que este pueda
reducir su deuda, pues tal circunstancia no necesariamente era un hecho cierto y conocido
por el ganador. En este aspecto, el Código Civil funge de paternalista y el efecto de la norma
podría seguir una dirección opuesta a la deseada pues podría estimular que quienes tienen una
complicada situación económica se agencien de grandes cantidades de dinero para jugarlas,
sabiendo que dentro del rango de probabilidades será mayor la oportunidad de obtener pin
gües ganancias, pues podrían aprovecharse de la reducción judicial para aminorar sus deudas.
La situación económica del perdedor solo puede ser invocada como excepción y no como
acción. En consecuencia, la reducción judicial no podría solicitarla una persona que ya pagó
la deuda a través de una demanda de reducción de deuda de juego y solicitar por lo tanto su
devolución parcial. El último párrafo del artículo 1942 señala que el juez puede reducir la
prestación, en consecuencia, si esta ya se cumplió, la obligación está plenamente extinguida y
no tendría entonces título para repetir al que pagó la deuda de juego permitido aunque pre
tendiera invocar su situación económica.
6 .2. Excepción para no pagar lo perdido

En un proceso judicial donde el ganador demanda el cobro de lo ganado en un juego
permitido, el perdedor no podrá eximirse de pagar; sin embargo, como lo indicamos anterior
mente, podrá solicitar la reducción de la deuda invocando su situación económica. La figura
de la reducción judicial también está contemplada para las obligaciones con cláusula penal.
Conforme al artículo 1346, el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la
pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida.
6.3. Acción para recuperar lo pagado

El deudor que pagó una deuda proveniente de un juego permitido no puede luego
demandar su devolución total ni parcial. Al haberse extinguido la obligación, es irrelevante
que pueda probar que el monto de la prestación resultó excesiva con relación a su situación
económica, pues la reducción judicial solo puede ser invocada como excepción, cuando el
deudor actúa como demandado.
DOCTRINA
FO N SECA SA R M IE N T O , Carlos Alberto. “Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales”. Normas
Legales. Trujillo, 2 0 0 3 ; KELLY, Joseph M. “Internet gambling law”. W illiam Mitchell Law Review, Vol. 26.
EE.U U ., 2 0 0 0 ; LEIVA F E R N Á N D E Z , Luis F. “El alea en los contratos”. La Ley. Buenos Aires, 2002; O STE R -
L IN G PARODI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de las obligaciones”. Biblioteca Para Leer
el Código Civil, Vol. X V I, Primera parte, Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2001.
649
Juego y apuesta no autorizados
Artículo 1943.- E l juego y la apuesta no autorizados son aquellos que tienen carácter
lucrativo, sin estarprohibidos por la ley, y no otorgan acción para reclam ar por su resultado.
E l que paga voluntariamente una deuda em anada del juego y la apuesta no autoriza
dos, no puede solicitar su repetición, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la
ganancia o que el repitente sea incapaz.
Concordancias:
C.C. arts. 43, 44, 210, 213, 1273, 1276, 1943, 1946
C a r l o s A. F on seca S armiento
1. Los juegos no autorizados

El artículo 1943 regula los efectos civiles de los denominados juegos no autorizados.
En esta categoría se encuentran aquellos juegos que no están expresamente prohibidos por
la ley, pero que tampoco existe un pronunciamiento normativo concreto respecto a su auto
rización. En otras palabras, existe un silencio legal sobre cómo pueden conducirse estos jue
gos. Como veremos a continuación, son los únicos juegos que calificarían como obligaciones
naturales, conforme a nuestro Código Civil.
Actualmente, el caso más simbólico, tanto en el país como en el extranjero es el de los

juegos por Internet. Califican dentro de este grupo aquellos que reúnen las siguientes carac
terísticas: “i) Permiten la obtención de premios en dinero o valuables en dinero, de confor
midad con las reglas del juego; ii) Los jugadores participan del juego o de alguna etapa del
juego por medio del Internet; iii) Los jugadores realizan un pago monetario u otra presta
ción económica para participar en el juego a través del Internet; y iv) El ganador del premio
se decide preponderantemente por el azar”(1).
Los juegos por Internet constituyen la modalidad de juegos de azar que mayor creci
miento ha tenido en los últimos años, como señala Kelly®, actualmente se identifican tres
políticas gubernamentales en torno a estos juegos: “esperar y ver”, “regularlos” o “prohibir
los”. Justamente, la primera es la que predomina y en el plano civil se traduce justamente en
categorizar a estos juegos como no autorizados.
La contratación masiva que actualmente existe por Internet tiene entre sus principa
les fuentes a los juegos por Internet, pues abundan los web sites para apostar. Los juegos por
Internet producen a los investigadores del Derecho un interés especial, pues en ellos conflu
yen los problemas jurídicos propios de la contratación por Internet y los que han nacido de
esta nueva modalidad de contrato de juego cuyo evento aleatorio no se produce bajo las for
mas convencionales.12
(1) FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales. Normas Legales.
Trujillo, 2003, p. 54.
(2) Joseph M. Kelly, profesor principal de la Buffalo State College, es sin lugar a dudas en la actualidad el jurista más
reconocido en lo que se denomina Internet Gambling Law, cuya traducción al español sería más o menos Derecho
sobre juegos de azar y apuesta por Internet. Recomendamos leer su estudio: “Internet gambling law”. William
Mitchell Law Review, Vol. 26, EE.UU., 2000.
650
2. Características de los juegos no autorizados

Entre las características establecidas en nuestro Código Civil para este tipo de juegos,
podemos señalar:

El artículo 1943 no permite al ganador a recurrir a la vía judicial para reclamar lo que
ha ganado en un juego no autorizado. Las deudas que provienen de los juegos no autoriza
dos han sido consideradas, como regla general por nuestro Código Civil, como “obligacio
nes naturales”, es decir, no pueden ser exigidas judicialmente pero si son pagadas voluntaria
mente por los deudores estos no pueden luego exigir su devolución, pues son consideradas
deudas de honor. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla, como el caso de los
incapaces y el del dolo en la obtención de la ganancia, en donde si se permite la repetición.
Al analizar la naturaleza jurídica de las deudas provenientes de juegos no autorizados,

Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan lo siguiente: “En este caso, (...), nunca nació obli
gación alguna, ni civil, ni natural, ni de otras características. No hay vínculo jurídico entre
las partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relación solo origina un deber
-m u y distinto por cierto de la obligación- con contenido patrimonial, que una persona - a
quien no podemos llamar deudora, porque nunca lo fu e - satisface respecto a otra, cum
pliendo, al igual que en el caso de la obligación prescrita, con un imperativo de su concien
cia. Por eso, como cuando se paga una obligación prescrita, no se puede repetir. Y añadimos
que nada tiene de ilícito el juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley.
Se trata de actos lícitos que carecen de acción. Por eso, justamente, se impide exigir la resti
tución de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se responde a un deber íntimo®”.
Con relación a la reducción judicial, esta tampoco podría ocurrir, pues el perdedor de
un juego no autorizado nunca va a poder ser judicialmente demandado por tener esta deuda
las características propias de una obligación natural y, en el caso que voluntariamente pagare
la deuda, no se puede solicitar su devolución parcial alegando su situación económica, no
solo por ya haberse satisfecho la prestación, sino además porque este beneficio de la reduc
ción judicial solo es admisible cuando se produce una demanda de pago de deuda de juegos
y cuando el juego tiene la naturaleza de permitido; además el artículo IV del Título Preli
minar del Código Civil dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analogía.
2.2. Excepción para no pagar lo perdido

Como no hay acción para reclamar lo ganado, tampoco existe excepción para no pagar
lo perdido.

El deudor que pagó voluntariamente una deuda proveniente de un juego no autorizado
no puede luego demandar su devolución, salvo que el deudor sea un incapaz o que medie
dolo por parte del ganador en la obtención de la ganancia.3
(3) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Biblioteca para leer el
Código Civil, Vol. XVI, Primera parte, Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, pp. 251-252.
651
También puede darse el caso citado por Leiva Fernández: “Puede ocurrir también que la
capacidad no sea la misma al momento de jugar que al momento de pagar la deuda de juego.
Si jugó un incapaz en violación a su capacidad, que resulta capaz al momento de efectuar el
pago, el pago es válido porque convalida el acto viciado(4)”.
Con relación al dolo, debe tenerse en cuenta que es causa de anulación del acto jurídico
cuando el engaño usado por una de las partes ha sido tal que sin él la otra parte no habría
celebrado el acto. Además, no debe haber sido empleado por ambas partes.
DOCTRINA
FONSECA SA R M IE N T O , Carlos Alberto. “Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales”. Normas
Legales. Trujillo, 2 0 03; KELLY, Joseph M. “Internet gambling law”. W illiam Mitchell Law Review, Vol. 26.
E E .U U , 2 0 0 0 ; LEIVA FE R N Á N D E Z , Luis F. “El alea en los contratos”. La Ley. Buenos Aires, 2 0 0 2 ; O STER-
Perú. Lima, 2001.
(4) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. El alea en los contratos. La Ley. Buenos Aires, 2002, p. 42.
>2
Juego y apuesta prohibidos
Artículo 1944.- E l juego y la apuesta prohibidos son los expresamente indicados en la
ley. No existe acción para reclam ar por su resultado y, en caso de producirse el pago, es
nulo de pleno derecho.
Concordancias:
C.C. arts. V T.P., 219 incs. 4) y 7), 220 , 1354, ¡441 inc. 2), 1945
1. Los juegos prohibidos

Solo aquellos juegos cuya prohibición ha sido establecida expresamente por una ley van
a estar sujetos a los efectos indicados en el artículo 1944. La regla en nuestra legislación civil
ha sido prohibir los juegos, especialmente los juegos de azar y esto se advierte desde el albor
de la República.
En efecto, el general San M artín, durante su protectorado, en enero de 1822 expidió un

decreto por el que se consideraba al juego como un delito que ataca la moral pública y arruina
las familias. Asimismo, tal decreto dispuso que se sancione penalmente a los dueños de las
casas donde se jugaba y también a los jugadores, y para incentivar la búsqueda de centros
de juego se premiaba a los denunciantes con la mitad del dinero encontrado en las mesas de
juego. Posteriormente, ese mismo año y mes, el General emitió otro decreto concediendo la
libertad a los esclavos que denunciaran el desarrollo de juegos en las casas de sus amos, reci
biendo también la mitad del dinero encontrado en las mesas de juego.
La existencia de juegos prohibidos en nuestra legislación ha obedecido fundamental

mente a razones de orden religioso y moral. Los que han sido objeto de esta prohibición, ya
los hemos dicho, han sido los juegos de azar y entre los argumentos invocados en su opor
tunidad para tal decisión estaban los siguientes: que atentan contra la ética del trabajo, que
promueven una injusta disposición de la riqueza personal desestimulando la solidaridad entre
las personas y que fomentan la corrupción de las entidades estatales(1).
Actualmente existe una tendencia a legalizar todas las modalidades de juegos de azar;
los argumentos que sustentan esta posición son entre otros: que constituyen una nueva fuente
de tributación, desarrollan el turismo, reducen los efectos nocivos del juego, aumento de la
oferta laboral, seguridad jurídica para los agentes involucrados, desarrollo de los juegos en
forma transparente e imparcial con el control estatal, etc.
Sin embargo, nuestra legislación en materia de juegos de azar está atomizada y no exis
ten, como en otros países, leyes generales que en forma orgánica, uniforme y sistemática den
un tratamiento coherente y ordenado a todas las modalidades de juegos de azar. Como con
secuencia de esto, se tiene que bucear en la frondosa legislación nacional para determinar si
aún existen leyes que de manera expresa consideren algunos juegos como prohibidos.
Es así que en la actualidad se pueden considerar como juegos prohibidos los siguientes:
•(1) FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales. Normas Legales.
Trujillo, 2003, p. 30.
653
i) Las carreras de perros. El artículo 1 de la Ley N ° 10293 dispone expresamente:

“Prohíbese la explotación del juego de las carreras de perros, a partir del I o de enero
de 1946”.
ii) El juego de loterías y apuestas hípicas extranjeras. El artículo 1 de la Ley N ° 8126

dispone que: “A partir del 1 de enero de 1936, queda absolutamente prohibida la
introducción, circulación y venta en el territorio de la República de toda lotería
extranjera; así como de los cupones o billetes que tengan relación con las carreras
de caballos que se efectúan en el extranjero”. Del mismo modo, el artículo 14 de
la Ley N° 15224 estableció que: “Queda prohibida la introducción circulación y
venta en el territorio de la República, de cupones, billetes, boletos y otros medios
de realizar apuestas en relación con las carreras de caballos no autorizados o emi
tidos por las asociaciones organizadoras y controladoras del espectáculo y de las
apuestas”. Finalmente, la Ley General de los Ramos de Loterías, Decreto Ley
N° 21921, en su artículo 23 dispuso que: “Está prohibida la importación, comer
cialización y cualquier forma de circulación y venta en el Perú de cualquier tipo
de lotería extranjera con excepción de los sorteos de los países con los cuales existe
reciprocidad”.
iii) Todos los juegos de azar que funcionan sin cumplir con las normas que regulan
su organización y desarrollo. Con esto queremos decir que puede haber un juego
de azar que esté permitido y consecuentemente regulado, pero si el juego no se
desarrolla conforme a dicha regulación, la ley puede haber establecido que ante
tales circunstancias el juego está prohibido y, por lo tanto, le alcanzarán los efec
tos civiles del artículo 1944 a quien contrate en tales condiciones salvo que un juez
considere que la organización de tal juego puede ser realizada sin cumplir con las
normas sectoriales específicas, por considerar que estas son incompatibles con la
Constitución. Esta, por ejemplo, sería la situación actual del juego de las máqui
nas tragamonedas en el país. Algunos funcionan conforme a las leyes que regulan
esta actividad (Ley N ° 27153 y Ley N ° 2 7 796), otros funcionan con sentencias
judiciales con naturaleza de cosa juzgada obtenidas en procesos constitucionales y,
finalmente, otros funcionan sin autorización administrativa y sin consentimiento
judicial, estos últimos también tendrían los efectos civiles de los juegos prohibidos.
2. Consecuencias civiles de los juegos prohibidos

Las consecuencias civiles de los juegos prohibidos son las siguientes:

No se permite al ganador recurrir a la vía judicial para reclamar lo que ha ganado y si
esto ha ocurrido es nulo de pleno derecho. Los juegos prohibidos están afectados con la nuli
dad absoluta; inclusive, como lo indica el artículo 2 2 0 del Código Civil, tal circunstancia
puede ser alegada también por el Ministerio Público.
Al ser nulo este contrato, significa además que existe acción para recuperar lo pagado
en un juego prohibido. Asimismo, el juez puede declarar de oficio la nulidad cuando esta
resulta manifiesta en un proceso que verse sobre la existencia de una deuda derivada de un
juego prohibido. Por ejemplo, una empresa peruana que gestiona y colecta en el país apues
tas para loterías del exterior demanda a un cliente local el cobro de una deuda generada por
la adquisición de varios billetes de esta lotería extranjera. El cliente -q u e desconoce estas

norm as- trata de evitar el pago con otros argumentos. El juez, en aplicación de las leyes que
regulan el juego de lotería y del artículo 1944 del Código Civil, podrá sin que le sea solici
tado, declarar la nulidad del contrato y la improcedencia del cobro de la deuda. La reducción
judicial no es posible en estos casos.
2.2. Excepción para no pagar lo perdido

Sí existe, pues el juego es nulo. Efectivamente, en el supuesto que un organizador de
juegos prohibidos demande judicialmente el pago de una deuda proveniente de un juego pro
hibido, el juez no debería admitir la demanda, pero si esto ocurriera, el demandado podría
invocar su inexigibilidad por ser un juego prohibido.

Sí existe. Al ser nulo este contrato, significa además que existe acción para repetir lo
pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pagó voluntariamente una deuda
proveniente de un juego puede luego demandar su devolución. A nuestro criterio, la parti
cipación en un juego prohibido debe afectar a todas las partes contratantes. Es interesante
la solución del Código Civil Federal de México, que sanciona parcialmente al perdedor en
un juego prohibido. Al respecto señala lo siguiente: “Artículo 2765.- El que paga voluntaria
mente una deuda procedente del juego prohibido, o sus herederos, tiene derecho de reclamar
la devolución del 50% de lo que se pagó. El otro cincuenta por ciento no quedará en poder
del ganancioso, sino que se entregará a la Beneficencia Pública”®.
DOCTRINA
FON SECA SA R M IE N T O , Carlos Alberto. “Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales”. Normas
Legales. Trujillo, 2 0 0 3 ; KELLY, Joseph M. “Internet gambling law”. W illiam Mitchell Law Review, Vol. 26.
E E .U U , 2 0 0 0 ; LEIVA FE R N Á N D E Z , Luis F. “El alea en los contratos”. La Ley. Buenos Aires, 2002; O STER-
L IN G PARO DI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de las obligaciones”. Biblioteca Para Leer
Perú. Lima, 2001. 2
(2) Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. En vigor a
partir del 1 de octubre de 1932.
Imposibilidad de convertir en obligaciones civilmente eficaces
las deudas de juegos y apuestas prohibidos o no autorizados
Artículo 1945.- Las deudas de los juegos y apuestas a que se refieren los artículos 1943
y 1944 no pueden ser m ateria de novación, otorgamiento de garantía para su pago, ni
cualquier otro acto jurídico que encubra o envuelva su reconocimiento. Empero, la nuli
dad no puede oponerse al tercero de buena fe.
Estas deudas tampoco pueden ser objeto de emisión de títulos de crédito a la orden del
ganador y en contra del perdedor, salvo los derechos del tercero de buena fe.
Concordancias:
C.C. arts. 190 y ir., 1286, 1875, 1943, 1944
Lo que señala esta norma es que una deuda de juego prohibido o no autorizado no es
susceptible de convertirse por novación u otro medio similar, en una obligación civilmente
eficaz. De esta manera, quien tuviera una deuda (obligación primitiva) que realmente tiene su
causa en este tipo de juegos, cuando la obligación que le es exigida (obligación convertida) se
le atribuye una causa civilmente eficaz, el deudor tendrá todos los medios posibles para pro
bar que la causa real de la obligación es el juego prohibido o no autorizado y con ello podrá
bloquear la acción e impedir su pago.
Esta regla siempre se ha considerado en nuestros Códigos Civiles; primero en el artículo

1744 del Código de 1852(1) y luego en el artículo 1769 del Código de 1936(2). Con relación a
la novación, expresamente, el actual artículo 1286 señala que si la obligación primitiva fuere
nula, no existe novación. De igual manera, con relación a la fianza, el artículo 1875 señala
que esta no puede existir sin una obligación válida.
Las maniobras empleadas para convertir una deuda de juego en deuda civilmente exi-
gible son simulaciones de acto jurídico y nuestro Código Civil -e n los artículos 190, 191 y
1 9 2 - se pronuncia sobre la simulación absoluta, la simulación relativa y la simulación par
cial, respectivamente. Por regla general, se protege al tercero de buena fe. Así, el artículo 194
señala que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a
quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Es preciso
advertir, sin embargo, que en el artículo 1945 no se indica si el tercero de buena fe adquirió
a título gratuito u oneroso el derecho sobre la deuda de juego.
Con relación al segundo párrafo del artículo 1945, podemos indicar algunas situacio
nes: si un jugador perdió en un juego prohibido o no autorizado puede ser que en dichas cir
cunstancias sea obligado a aceptar una letra de cambio para saldar la deuda. Es decir, se le
puede dar forma de título a la orden a favor del ganador. El portador de buena fe de tales
títulos - a consecuencia de su tráfico patrim onial- sí tiene el derecho de cobrar la suma de
dinero indicada en el título, sin perjuicio del derecho que tendrá el deudor de repetir contra 12
(1) El artículo 1744 del Código Civil de 1852 dispuso que: “Las obligaciones que nacen de una pérdida al juego, dis
frazada bajo una forma legal, son nulas”.
(2) El artículo 1769 del Código Civil de 1936 señaló que: “Se aplicará la disposición del artículo anterior a cualquier
contrato que encubra o envuelva el reconocimiento, la novación, o garantía de deudas de juego, pero la nulidad no
puede oponerse al tercero de buena fe”.
JUEGO Y APUESTA A R T . 1945
el ganador del juego prohibido por ser este nulo o cuando existe dolo o el repitente es inca
paz, en el caso de los juegos no autorizados.
DOCTRINA
FONSECA SA R M IE N T O , Carlos Alberto. “Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales”. Normas
Legales. Trujillo, 2 0 0 3 ; KELLY, Joseph M. “Internet gambling law”. W illiam M itchell Law Review, Vol. 26.
EE.U U ., 2 0 0 0 ; LEIVA FE R N Á N D E Z , Luis F. “El alea en los contratos”. La Ley. Buenos Aires, 2002; O STE R -
Perú. Lima, 2001.
657
Improcedencia de repetición en caso de cumplimiento del tercero
en deudas de juego no autorizado
Artículo 1946.- E l tercero que sin asentimiento del perdedor paga la deuda de un juego
o apuesta no autorizados no tiene acción para reclam ar su reintegro. Empero, si el perde
dor le cancela el importe abonado, quedará sujeto a la disposición contenida en el segundo
párrafo del artículo 1943.
C.C. arts. 1222, 1943
Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligación, tenga o no
interés en el cumplimiento de la misma, aun sin el asentimiento del deudor, en cuyo caso,
solo puede exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido útil el pago. A esto la doc
trina lo denomina “cumplimiento del tercero”.
Esta regla, contemplada en el artículo 1222 del Código Civil, sería de aplicación, por
ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados. Pero cuando ocurre el cumpli
miento del tercero en una deuda de juego no autorizado, la regla se ve afectada por la natu
raleza de la obligación regulada en el artículo 1943.
Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los juegos no autorizados

tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no son judicialmente exigibles pero
si son voluntariamente pagadas no son judicialmente repetibles. Esta misma norma se aplica
para las deudas de juegos no autorizadas pagadas por terceros.
Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relación, la situación sigue siendo la

misma y este no podrá solicitar su repetición al que recibió el dinero, ni podrá exigir su reem
bolso al perdedor. Sin embargo, como en el caso de la regla general del artículo 1943, la rela
ción que se genera entre el tercero y el perdedor también tiene la naturaleza de obligación
natural, es decir, no será judicialmente exigióle, pero si es cancelada por el deudor no podrá
ser repetida por este posteriormente.
DOCTRINA
FO N SECA SA R M IE N T O , Carlos Alberto. “Juegos de azar y apuesta. Aspectos técnicos y legales”. Normas
Legales. Trujillo, 2003; KELLY, Joseph M. “Internet gambling law". W illiam Mitchell Law Review, Vol. 26.
EE.U U ., 2 0 0 0 ; LEIVA FE R N Á N D E Z , Luis F. “El alea en los contratos”. La Ley. Buenos Aires, 20 0 2 ; O STE R -
L IN G PARO DI, Felipe y CA STILLO F R E Y R E , Mario. “Tratado de las obligaciones”. Biblioteca Para Leer
Perú. Lima, 2001.
658
Juegos y apuestas permitidos sin reducción judicial
Artículo 1947.- Los contratos de lotería, pronósticos sobre competencias deportivas, apues
tas hípicas, peleas de gallos y otros espectáculos y concursos similares, se rigen por las nor
mas legales o administrativas pertinentes. E n estos casos no es de aplicación la reducción
prevista en el segundo párrafo del artículo 1942.
Concordancias:
C.C. art. 1942
C a r l o s A. F onseca S armiento
Son contratos de juego y en consecuencia civiles, pero como son juegos organizados y de
azar, para celebrarse deben previamente obtener una autorización administrativa o, en algu
nos casos, debe celebrarse un contrato administrativo entre la entidad estatal que lo permite
y el particular que lo opera, por ello, existen normas especiales que regulan su organización.
El artículo 1947 se refiere a algunas modalidades de los juegos de azar y apuesta. Aquí
el legislador debió referirse a todas las modalidades de juegos permitidos, pues sin ninguna
justificación lógica se excluye a un gran segmento de juegos de azar que tienen las mismas
características técnicas para su funcionamiento y el mismo nivel de interés público que los
señalados en este artículo 1947, los cuales sí podrán ser afectados con la reducción judicial
prevista en el artículo 1942. Este es el caso, por ejemplo, de los juegos de casino y las máqui
nas tragamonedas, cuya difusión es inclusive mayor en nuestro país que los juegos señalados
en este artículo y están sujetos a mayores controles estatales, a pesar de ello, están afectados
por la incertidumbre que provoca la reducción judicial y la situación económica del perdedor.
En este artículo, el legislador civil ha establecido una lista de juegos permitidos sin reduc
ción judicial, pero sin especificar algún criterio razonable o alguna clasificación técnica sus-
tentable. Es más, repite en los artículos 1947 y 1948 a los concursos, refiriéndose en el 1947
a los concursos “similares” y en el 1948 a los “eventuales”. El gran error de enumerar diversas
modalidades de juegos de azar es que no se contempla al género y siempre se incurre en omi
siones, salvo que se hubieran establecido los elementos definitorios o esenciales para pertene
cer al grupo de juegos que se liberaban del atributo judicial de la reducción.
Los “juegos de azar y apuesta” reciben esta denominación porque justamente el azar y
la apuesta constituyen los elementos identificatorios de estos. En efecto, no son solamente
juegos de azar y tampoco son exclusivamente juegos de apuesta. Como ya hemos visto, tanto
a nivel doctrinario como legislativo se ha tratado de distinguir en general los juegos de las
apuestas y en particular, a los juegos de azar, como si fueran dos actividades independien
tes, pero en ese propósito se han formulado posiciones equivocadas como considerar que las
apuestas hípicas u otro tipo de apuestas similares sobre cualquier actividad deportiva o no
deportiva cuyo resultado depende del azar, no tienen la condición de juegos, olvidándose que
todas ellas son actividades sujetas a reglas y que constituyen un entretenimiento para quien
se involucra en estas.
Las apuestas hípicas son tan juegos de azar como las máquinas tragamonedas y son jurí
dicamente relevantes porque en ambos casos existe una apuesta. En ambos casos hay un con
trato de juego cuyos efectos civiles se rigen por nuestro Código de 1984. Los “juegos de azar
y apuesta” reúnen a un sector identificable de los juegos jurídicamente relevantes, que puede
ser tratado orgánica y uniformemente para efectos de su regulación administrativa y también
A R T . 1947 CONTRATOS NOMINADOS
civil. Por ello, en la medida en que los legisladores y las autoridades competentes compren
dan exactamente la real dimensión y alcance de aquellas actividades que pueden ser englo
badas dentro de este término, podrán con mayor facilidad y sustento determinar el régimen
jurídico con que deben conducirse en una determinada jurisdicción.
En el caso que sea relevante para el Derecho Civil, la clasificación de los juegos de azar,
por imputarle efectos distintos a una u otra categoría -p o r ejemplo, el beneficio o no de la
reducción judicial-, sería recomendable utilizar clasificaciones técnicas.
En el caso de las clasificaciones técnicas usualmente se ha tomado como base las caracte
rísticas particulares del mecanismo o evento aleatorio que determinará el resultado del juego,
por ejemplo: sorteo de números o símbolos en los juegos de lotería; barajo y repartición de
naipes en juegos como black jack, poker y baccarat; competencia de otras personas o de ani
males en las apuestas en eventos deportivos o carreras de caballos u otros animales; etc. Sin
embargo, el avance de la tecnología hace cada vez más difícil distinguir un juego de otro, pues
se van incorporando eventos aleatorios característicos de unos juegos a otros juegos, muchas
veces para hacerlos más atractivos para el público, otras veces por razones de seguridad y con
fiabilidad. Por ejemplo, tanto las loterías electrónicas como las máquinas tragamonedas y los
juegos por Internet determinan su resultado en virtud de un dispositivo electrónico genera
dor de números aleatorios. Anteriormente, las loterías y las máquinas tragamonedas se basa
ban en eventos aleatorios mecánicos: el sorteo de billetes de lotería en un ánfora o el impulso
y fuerza utilizado para jalar la palanca de la máquina tragamonedas.
Actualmente, los juegos de azar podrían participar de alguna de las siguientes categorías:
a) Juegos con naipes.- Son aquellos juegos de mesa practicados generalmente en los
casinos y que utilizan una o más barajas para su desarrollo. El evento azaroso de
estos juegos está determinado por los procedimientos de barajo y repartición de
los naipes. La apuesta es realizada mediante fichas valoradas que se adquieren en
el casino y que materializan la voluntad de apostar de los jugadores. Una caracte
rística particular de estos juegos es que para su desarrollo se requiere de una per
sona encargada de conducir el juego, esta persona recibe el nombre de “tallador”,
“croupier” o “dealer”. Los juegos de naipes pueden ser de contrapartida, cuando los
participantes compiten contra el organizador del juego - e l casino-; o de círculo,
cuando los participantes compiten entre sí y el organizador del juego simplemente
se encarga de dirigir el juego a cambio de una comisión que recibe de las apuestas
ganadoras. En este último caso, no se configura un contrato de juego con relación
al organizador, sino solo entre los participantes, pues la ventaja patrimonial que
obtiene el organizador no se genera por un evento aleatorio sino por la prestación
de un servicio.
En la mayoría de juegos con naipes se utiliza la baraja inglesa o americana. Esta

baraja está constituida por 52 naipes divididos en 4 palos (tréboles, corazones,
diamantes o cocos y espadas) de 13 naipes cada uno, identificados cada palo del
número “dos” al “diez”, las figuras “J ”, “Q ” y “K ”, y el “as”.
b) Juegos con ruleta.- Existen juegos con ruleta horizontal -lo s juegos de ruleta pro
piamente dichos como son la ruleta americana o la ruleta francesa- y con ruleta
vertical - e l más conocido se denomina big six o la rueda de la fortuna-.
En el caso de las ruletas horizontales, la finalidad del juego es pronosticar la casilla

660 numerada en que la bolita se detendrá dentro del plato giratorio (ruleta), después
JU E G O Y A PU ESTA ART. 1947
de haber sido puesta en movimiento por un miembro del personal del casino. Si
se acierta permite al jugador la obtención de un premio según la modalidad de
apuesta realizada. La casilla numerada en que la bolita se detendrá depende exclu
sivamente del azar. El plato giratorio consta de 37 divisiones (números del 1 al 36
y el cero “0 ”) para la ruleta francesa y de 38 divisiones (números del 1 al 36, el
cero “0 ” y el doble cero “0 0 ”) para la ruleta americana.
c) Juegos con dados.- Son juegos cuyo resultado está determinado por la puntua
ción que se obtiene del lanzamiento de los dados. El juego más difundido es el
que se denomina “craps”, se juega en una mesa y es operado por dos representan
tes del casino, uno denominado “stickman” y otro “dealer”. Se utilizan dos dados,
cada uno presenta un valor del 1 a 6 puntos en cada uno de los lados del cubo. El
objetivo es pronosticar el valor de los dados después de haber sido lanzados por un
participante, bajo diversas combinaciones y posibilidades, participa tanto el lanza
dor como los espectadores.
d) Loterías.- Son juegos caracterizados por un sorteo público y colectivo de núme

ros o combinaciones. Todos los participantes adquieren un boleto, ticket o cartón
con los números que le corresponden, estos pueden haber sido elegidos voluntaria
mente por el participante o elegidos al azar. El resultado del sorteo es el que deter
mina al ganador o ganadores. El resultado del sorteo puede constituir un evento
mecánico -p o r ejemplo, que los boletos se encuentren en un ánfora y una persona
ingresa su mano para extraer los boletos ganadores-, evento electromecánico -p o r
ejemplo, en el juego del bingo los bolos que identifican a los números participantes
pueden estar depositados en una vasija transparente que los impulsa al azar y una
persona extrae uno de los bolos, que a consecuencia de dicho mecanismo, están
revoloteando aleatoriamente-, finalmente puede ser un evento electrónico -p o r
ejemplo, cuando el sorteo es realizado mediante un programa de computadora-.
Dentro del término de loterías, tal como lo hemos indicado, se incluye a la lotería
tradicional, la lotería electrónica, el bingo, el keno, las rifas, etc.
e) Máquinas tragamonedas.- Son aparatos electrónicos o electromecánicos que per

miten al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la jugada y,
eventualmente, la obtención de un premio que depende del azar. La mayoría de
las máquinas tragamonedas que operan en el mundo son electrónicas y el resul
tado del juego depende de un software almacenado en unas memorias, las cuales
contienen la aleatoriedad del juego y el porcentaje teórico de retorno al público.
f) Juegos presorteados.- A estos juegos o al menos a su principal modalidad tam

bién se les denominan “loterías instantáneas” o “loterías presorteadas”, a pesar de
que no constituyen una lotería propiamente dicha. El juego consiste en la posibili
dad de obtener un premio mediante la adquisición de una tarjeta, boleto o soporte
de participación en el cual figura la indicación de haber obtenido un premio pero
que es invisible a la vista hasta que el jugador proceda a su revelado o raspadura.
El número de tarjetas, boletos o soportes de participación ganadores se establece
de acuerdo a un plan de premios que debe ser puesto en conocimiento de la auto
ridad competente. Existen tres eventos aleatorios en este juego, el primero es el que
se hace al momento de diseñar las tarjetas, boletos o soportes que contendrán la
combinación ganadora o la indicación de dar lugar a un premio, el segundo es al
661
ART. 1947 C O N T R A T O S N O M IN A D O S
momento de distribuirse estos boletos en los distintos puntos de venta y finalmente

el momento en que el jugador elige al azar el boleto con el que decide participar.
La estructura de este juego también se encuentra en las promociones de empresas

comerciales, por ejemplo, en el sector de las bebidas gaseosas donde quien obtiene
una “chapita marcada” recibe un premio. Pero en este caso, al no haber una apuesta
propiamente dicha estamos ante un juego promocional.
g) Apuestas sobre competencias deportivas.- Estos juegos reúnen a todas aquellas

apuestas vinculadas al resultado de una competencia deportiva. Las más comunes
son las que se realizan respecto de fútbol, fútbol americano, béisbol, basquetbol,
box, rugby, etc. Los participantes pronostican qué equipo o competidor va a resul
tar vencedor en la contienda, sin embargo, también existen otro tipo de pronósticos
sobre aspectos particulares de la competencia, por ejemplo, en un partido de fút
bol el resultado final del encuentro o qué jugadores metieron los goles. El monto
del premio depende de las probabilidades de que el pronóstico sea acertado.
h) Apuestas sobre competencias de animales.- Tienen una estructura similar a

las apuestas sobre competencias deportivas, pues los participantes buscan acertar
sobre un hecho futuro, esta vez vinculado a animales y no personas. Las apuestas
hípicas son las más populares a nivel mundial, sin embargo, en muchas regiones
tienen mucha demanda las apuestas sobre carreras de perros (galgos), peleas de
gallos y peleas de toros. Por otro lado, en muchas jurisdicciones, pero más como
una expresión del folklore local que como una actividad económica organizada,
existen apuestas sobre carreras de animales de su región. Por ejemplo, en las Islas
Fiji es común ver apuestas entre los isleños y turistas en carreras de cangrejos o de
sapos, en estos casos, cada animal recibe un número y cada participante elige un
número, luego los cangrejos o los sapos -según sea el ca so - son ocultados con un
balde con la boca abajo y se traza una línea en circunferencia a una distancia pru
dencial alrededor del radio del balde. Una vez que se destapa el balde, el cangrejo
o sapo que logra cruzar la línea gana, sin interesar cual fue la dirección que tomó
para cruzar la línea.
i) Juegos con fines publicitarios y promociones.- El juego también puede ser uti
lizado como un instrumento indirecto de obtención de utilidades en las empresas
mediante su incorporación en promociones comerciales y fines publicitarios. En
estos casos, el juego no es el fin del organizador, en otras palabras, no es relevante
para el organizador la utilidad directa que podría conseguir a través del juego que
conduce; por el contrario, el juego va a servir de medio para mantener el interés
de los clientes del organizador (por ejemplo, los juegos-concurso de los programas
televisivos de entretenimiento y también los juegos telefónicos por televisión), para
difundir los productos del organizador (por ejemplo, sorteos entre personas que
acuden a un establecimiento y los premios que se entregan son los nuevos pro
ductos de una empresa), o para incrementar las ventas (por ejemplo, promociones
que incluyen un juego con la posibilidad de no pagar el consumo realizado en un
supermercado si entre los productos adquiridos están los de las firmas auspiciado-
ras, para esto se oprime el botón de una computadora que aleatoriamente decide
si se obtuvo o no el beneficio).
Como puede advertirse, son muchas las maneras como pueden desarrollarse estos
662 juegos y tendrían características comunes a juegos antes mencionados -p o r ejemplo,
JU E G O Y A PU E ST A A R T . 1947
loterías, tragamonedas, juegos presorteados, e t c - , sin embargo, considerando la

particularidad de estos juegos, su carácter temporal y que en la mayoría de los casos
los participantes perdedores no tienen que efectuar un prestación patrimonial, es
conveniente darle un tratamiento especial.
j) Juegos por Internet.- La aparición de la Internet -u n a red mundial de ordenado

res que pueden comunicarse entre sí para realizar múltiples actividades- ha permi
tido que una persona conectada a un ordenador en algún lugar del mundo pueda
participar en juegos de azar y apuesta a través de dicho medio, ya sea adquiriendo
boletos de lotería, apuestas sobre competencias deportivas o animales o jugando
“en línea” en máquinas tragamonedas, juegos de naipes, ruletas o dados “virtuales”.
Nosotros consideramos como juegos por Internet, exclusivamente a aquellos cuyo

desarrollo y resultado se genera a través de Internet, cuya modalidad más exitosa es
el casino Internet o casino on line. Las loterías que permiten adquirir el boleto por
Internet no son juegos por Internet, sino que se sirven de este medio para ampliar
o facilitar sus actividades.
Con relación a las normas legales que regulan a los juegos permitidos indicados en
el artículo 1947, podemos mencionar a las siguientes:
a) Lotería.- D .L. N ° 21921, Ley N ° 242 8 8 , Ley N ° 26651.
b) Pronósticos sobre competencias deportivas.- D .L. N ° 208 0 3 (Derogado).
c) Apuestas hípicas.- Ley N ° 10345, Ley N ° 20507.
d) Peleas de gallos.- D .S. N ° 0 26-83-IN , Ordenanza N ° 093 de la Municipali

dad de Lima Metropolitana.
e) O tros espectáculos y concursos sim ilares.- D .S . N ° 0 2 6 -8 3 -IN , D .S .

N ° 003-84-IN .
D O C T R IN A
F O N S E C A S A R M I E N T O , C a r l o s A l b e r t o . “J u e g o s d e a z a r y a p u e s t a . A s p e c t o s t é c n i c o s y l e g a l e s ”. N o r m a s
L e g a le s . T r u ji l l o , 2 0 0 3 ; K E L L Y , J o s e p h M . “I n t e r n e t g a m b l i n g l a w ”. W i l l i a m M i t c h e l l L a w R e v ie w , V o l . 2 6 .
E E . U U . , 2 0 0 0 ; L E I V A F E R N Á N D E Z , L u is F . “E l a l e a e n lo s c o n t r a t o s ”. L a L e y . B u e n o s A i r e s , 2 0 0 2 ; O S T E R -
L I N G P A R O D I , F e l i p e y C A S T I L L O F R E Y R E , M a r i o . “T r a t a d o d e l a s o b l i g a c i o n e s ”. B i b l i o t e c a P a r a L e e r
e l C ó d ig o C iv il, V o l. X V I , P r i m e r a p a r t e , T o m o I . F o n d o E d i t o r i a l d e l a P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l
P e rú . L im a , 2 0 0 1 .
663
Autorización previa para organizar juegos
Artículo 1948.- Las rifas y demás concursos públicos eventuales serán autorizados p re
viamente por la autoridad correspondiente.
Concordancias:
C.C. arts. 1942, 1947
Esta norma no es de naturaleza civil sino administrativa. Debe distinguirse la organiza

ción y gestión de un juego, del desarrollo del mismo. La regulación de la organización y ges
tión de un juego, más aún si es de azar, corresponde al Derecho Administrativo, pues invo
lucra el ejercicio de la función administrativa del Estado encargada de autorizar, fiscalizar y
posiblemente sancionar el desarrollo de estas actividades.
El desarrollo del juego en sí se regula por el Derecho Civil, pues la relación jurídica
que se genera en un juego de azar organizado es una relación civil que se traduce en un con
trato de juego.
Por otro lado, esta norma se refiere a juegos de azar caracterizados por su ocasionalidad,
sin embargo, ¿no es acaso cierto que los juegos de azar desarrollados con carácter permanente
también tienen que ser autorizados previamente por la autoridad competente?
El Decreto Supremo N ° 0 2 6 -8 3 -IN transfirió las competencias de estos juegos a los

gobiernos locales, sin embargo, mediante el Decreto Supremo N ° 00 6 -2 0 0 0 -IN , “Reglamento
de Promociones Comerciales y Rifas con Fines Sociales”, retornó a la centralización, desig
nándose como autoridad administrativa competente a nivel nacional a la Dirección Gene
ral de Gobierno Interior del Ministerio del Interior. Posteriormente, mediante el Decreto
Supremo N ° 010-2016-IN se estableció que esta función corresponde a la Oficina Nacional
de Gobierno Interior de dicho ministerio.
Con relación a la rifa, debemos decir que es una modalidad de lotería, pues goza de
todas sus características esenciales. En efecto, es un juego público y colectivo, la obligación
del participante es pagar el precio, el participante recibe un comprobante para acreditar su
participación, el resultado del juego está determinado por un sorteo, la obligación del orga
nizador del juego es pagar el premio al participante que tuvo un número o combinación de
números ganadores, el resultado del sorteo es de carácter general.
La rifa es una de las más antiguas formas de lotería. Su característica particular es que
constituye un método sencillo y popular de recaudar fondos con fines caritativos, además el
premio generalmente no es dinero efectivo. En una rifa, el organizador vende los tickets por
un bajo precio. Estos boletos dan la posibilidad de ganar una serie de premios. En muchas
rifas se emplean boletos con dos secciones, ambas tienen el mismo número de serie. El com
prador mantiene una parte del ticket y la otra parte de mismo es colocada en una gran ánfora.
En una fecha específica y posterior -usualmente con una ceremonia especial-, son extraídos
los boletos ganadores del ánfora y se anuncian a los premiados. En algunos casos es necesa
rio que los ganadores se encuentren presentes en la ceremonia, en otros no. Finalmente, la
rifa se caracteriza por ser ocasional y generalmente es desarrollada por entidades privadas sin
fines de lucro.
664
Un concurso similar a la rifa, por su naturaleza eventual y su fin benéfico, es la tómbola.

En efecto, constituye una lotería ocasional generalmente desarrollada con fines asistenciales
y en la que se sortean bienes. La particularidad de este juego es que todas las personas que
adquieren un boleto para participar reciben un premio, aunque no siempre del mismo valor.
Los bienes que se dan en premio usualmente son donados. El sorteo generalmente se hace
sin emplear ningún sistema sofisticado, la regla es mediante un evento mecánico, por ejem
plo, el participante introduce su mano en una bolsa donde se encuentran los tickets nume
rados que identifican a todos los premios.
D O C T R IN A
F O N S E C A S A R M I E N T O , C a r lo s A l b e r t o . “J u e g o s d e a z a r y a p u e s t a . A s p e c t o s t é c n i c o s y l e g a l e s ”. N o r m a s
L e g a le s . T r u ji l l o , 2 0 0 3 ; K E L L Y , J o s e p h M . “I n t e r n e t g a m b l i n g l a w ”. W i l l i a m M i t c h e l l L a w R e v ie w , V o l. 2 6 .
E E . U U . , 2 0 0 0 ; L E I V A F E R N Á N D E Z , L u is F. “ E l a l e a e n lo s c o n t r a t o s ”. L a L e y . B u e n o s A i r e s , 2 0 0 2 ; O S T E R -
L I N G P A R O D I , F e l i p e y C A S T I L L O F R E Y R E , M a r i o . “T r a t a d o d e la s o b l i g a c i o n e s ”. B i b l i o t e c a P a r a L e e r
e l C ó d ig o C iv il, V o l. X V I , P r i m e r a p a r t e , T o m o I . F o n d o E d i t o r i a l d e la P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l
P e rú . L im a , 2 0 0 1 .
665
Caducidad de la acción
Artículo 1949.- La acción para reclam ar la deuda derivada de losjuegos y apuestas p er
mitidos caduca al año de haber sido puesto su resultado en conocimiento público, salvo
plazo distinto señalado por ley especial.
Concordancias:
C.C. arts. 2003. 2004. 2005. 2006. 2007
Esta disposición es novedosa, pues ni en el Código Civil de 1852 ni en el de 1936 se

estableció un plazo de caducidad para las acciones derivadas de los contratos de juego.
La caducidad extingue la acción y el derecho, y en este caso la regla general es que tiene
un plazo de un año. Los juegos usualmente son instantáneos o de corta duración, por ello
el plazo podría haberse reducido aún más -p o r ejemplo a la m itad- sin que por ello se afec
tara los intereses de las partes.
Usualmente, las leyes especiales que regulan modalidades específicas de juegos, regu
lan a estos en sus aspectos de Derecho Administrativo (requisitos para obtener una autoriza
ción y funciones administrativas del Estado para controlar el juego) y de Derecho Tributario
(obligaciones tributarias derivadas del juego regulado), pero no contienen disposiciones de
carácter civil y mucho menos referidas a la prescripción y/o caducidad de las acciones deriva
das de una controversia suscitada en un contrato de juego.
DOCTRINA
F O N S E C A S A R M I E N T O , C a r lo s A l b e r t o . “J u e g o s d e a z a r y a p u e s t a . A s p e c t o s t é c n i c o s y l e g a l e s ”. N o r m a s
L e g a le s . T r u ji l l o , 2 0 0 3 ; K E L L Y , J o s e p h M . “I n t e r n e t g a m b l i n g l a w ”. W i l l i a m M i t c h e l l L a w R e v ie w , V o l. 2 6 .
E E . U U . , 2 0 0 0 ; L E I V A F E R N Á N D E Z , L u i s F . “E l a l e a e n lo s c o n t r a t o s ”. L a L e y . B u e n o s A i r e s , 2 0 0 2 ; O S T E R -
L I N G P A R O D I , F e l i p e y C A S T I L L O F R E Y R E , M a r i o . “T r a t a d o d e la s o b l i g a c i o n e s ”. B i b l i o t e c a P a r a L e e r
e l C ó d ig o C iv il, V o l. X V I , P r i m e r a p a r t e , T o m o I . F o n d o E d i t o r i a l d e l a P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l
P e rú . L im a , 2 0 0 1 .
666
SECCIÓN TERCERA
GESTIÓN DE NEGOCIOS
Definición
Artículo 1950.- Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado,
asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro
que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de este.
C o n c o r d a n c ia :
C.C. art. 1951
1. Noción y fundamento de la gestión de negocios

Como lo señala Enneccerus (p. 621), no es raro que uno actúe en interés de otro, que
se cuide de un asunto ajeno sin estar facultado ni obligado en absoluto por alguna causa; y
los motivos de tal actuación pueden ser los más diversos (amistad, compasión, humanidad,
etc.). Por ejemplo, se paga una deuda ajena, se penetra violentamente en la casa del vecino
ausente y se cierra el agua porque ha estallado una cañería, se cuida a un hombre a quien se
ha encontrado desamparado, se da de comer a un perro escapado de la casa de su amo, etc.
Estos casos, frecuentes en la práctica, son supuestos típicos de la gestión de negocios, figura
regulada por los artículos 1950 y siguientes de nuestro Código Civil.
D e modo general, y como lo señala Borda (p. 764), “[h]ay gestión de negocios cuando
alguien no obligado por contrato ni por representación legal realiza espontáneamente una ges
tión útil para otro”. De modo más específico, y atendiendo a lo regulado por nuestro Código
Civil, en virtud de la gestión de negocios un agente denominado gestor o negotiurum gestor,
sin estar facultado u obligado a ello, realiza acto materiales o jurídicos destinados a gestionar
o administrar un negocio o bien ajeno, actuando en interés y provecho del dueño o dominus,
quien ignora la situación. Como consecuencia de la gestión, el dueño se ve librado de sufrir
un perjuicio u obtiene un beneficio patrimonial, por lo cual surge para él la obligación de
sufragar los gastos del gestor y/o indemnizar los daños que este hubiere sufrido.
¿A qué responde una figura como la gestión de negocios? Nótese que la gestión es un acto
unilateral y de propia iniciativa del gestor, por el cual este cuida un negocio que no es suyo,
sin contar con poder o autorización del dueño. En esa línea, como lo señala Cárdenas Q ui-
rós (p. 750), “resulta innegable que asumir la administración de un negocio ajeno sin haber
encargo alguno en ese sentido o sin mediar obligación impuesta por ley es una invasión en
la esfera patrimonial ajena, siendo la regla que esta debe ser respetada por todos”. Cabe pre
guntarse entonces por qué la ley no sanciona la gestión - u intromisión en el negocio ajen o-
sino que, por el contrario, obliga al dominus a pagar los gastos y daños acaecidos. ¿Por qué
se lo considera un acto lícito?
Para Betti (p. 125), la razón de la tutela que el ordenamiento jurídico otorga a la gestión
de negocios puede encontrarse en el interés social de solidaridad, de que no sean abandonados
los negocios del ausente o del incapaz. En sentido similar, Pérez González y Alguer, comen
tando la obra de Enneccerus (p. 628), señalan que tal tutela responde a la conceptualización
667
ART. 1950 GESTION DE NEGOCIOS
universal de proteger el auxilio mutuo entre los hombres dentro de los límites prudentes de
la conveniencia y el respeto a sus intereses.
En efecto, el valor solidaridad o ayuda mutua entre las personas es el fundamento de

la gestión de negocios, de su licitud y consecuencias legales. La ley promueve que los agen
tes actúen en favor de terceros que, por diversas circunstancias, no pueden cuidar adecuada
mente sus negocios o asuntos, por lo cual se obliga al dueño a cubrir los gastos o daños del
gestor, aun cuando se haya producido una intromisión no autorizada en su esfera patrimo
nial. Lo contrario significaría desincentivar las conductas altruistas que tengan por finalidad
hacer gestiones beneficiosas para terceros y justificadas por las circunstancias. Y es que, como
lo señala León Barandiarán (p. 188), “la interposición gestoria responde a una razón de índole
altruista; velar por el interés ajeno, en base al propósito de favorecer al dominus sin beneficio
correlativo para el negotiurum gestor. Si el propietario se halla ausente o le atañe alguna otra
circunstancia impediente para atender a un asunto, a un interés, a él correspondiente, podría
sufrir un daño o perjuicio irreparable si no se permitiese que otra persona, guiada por un sen
timiento de solidaridad social, se ocupase espontáneamente de atender ese asunto, ese interés”.
Es de notar, que esta exigencia de la solidaridad social no es recogida de modo similar

por todos los ordenamientos. Así, como lo precisa Betti (pp. 125-126), el Derecho anglosa
jón, por ejemplo, “está animado de una sospechosa desconfianza contra la gestión de nego
cios porque ve en ella un posible instrumento de intromisión en las actividades ajenas; con
siguientemente, para este ordenamiento vale la norma de que una persona que haya gastado,
voluntariamente, dinero o empleado trabajo p materiales en preservar o mejorar la propiedad
de otra persona no tiene derecho alguno a ser indemnizado según los principios del negotio-
rum gestio. Para los ordenamientos de Europa continental, por el contrario, la actividad des
plegada espontáneamente a favor de un interés que se sabe ajeno, está protegida por la ley
porque responde a una función de solidaridad social”.
2. £1 dilema de su naturaleza
La gestión de negocios en una de las denominadas fuentes de las obligaciones, pues como
consecuencia de ella surge la obligación del dueño de sufragar los gastos del gestor y/o cubrir
los daños que este haya sufrido, además de que se le exige al gestor que desempeñe la gestión
con diligencia y en provecho del dueño. En esa línea nuestro Código Civil clasifica a la gestión
de negocios junto con otras fuentes de obligaciones patrimoniales, como son los contratos, la
promesa unilateral, el enriquecimiento indebido y la responsabilidad civil extracontractual.
En doctrina se cuestiona, sin embargo, la naturaleza jurídica de la gestión de negocios y,

con ello, qué clase de fuente de obligaciones es. Surge así la interrogante de si se trata de un
cuasicontrato (su clasificación tradicional), o, si no es más bien una forma de representación
indirecta o mandato, un caso defalsusprocurator, un mero negocio jurídico, etc.
Sobre el tema, la doctrina actual descarta la clásica clasificación justinianea de los “cuasi
contratos” para explicar la naturaleza de la gestión de negocios. Como lo afirman Diez-Picazo
y Gullón (p. 565), el cuasicontrato es una figura totalmente abandonada en la doctrina y códi
gos modernos. Y es que, en realidad, es equivocado acercar una figura tan particular como
la gestión de negocios al contrato, por ser ambos fuentes de obligaciones de una naturaleza
claramente diferente.
Dos son las razones principales que, a nuestro parecer, explican por qué no es adecuada
la asimilación entre ambas figuras. En primer lugar, como lo indica Borda (p. 763), porque
G E S T IÓ N DE N E G O C IO S A R T . 1950
“[e]n la esencia misma del contrato está el acuerdo de voluntades” - lo que no se da en la ges
tión de negocios- “[1] o que no obsta a que, en cuento a sus efectos, pueda en ciertos casos
haber alguna similitud con algún contrato (especialmente notable es la analogía de la ges
tión de negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato; hay acuerdo de
voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay”.
En segundo lugar, porque, a diferencia de ios contratos, la gestión de negocios no genera

una relación jurídica contractual entre los interesados, ni puede hablarse de un vínculo de reci
procidad (D IE Z -P IC A Z O y G U LLO N , p. 565). De la gestión simplemente emanan obliga
ciones ex lege, que deben ser cumplidas por los involucrados (tal como sucede con la responsa
bilidad civil extracontractual), sin que se cree relación contractual (o cuasicontractual) alguna.
También se ha tratado de asimilar la gestión de negocios con la representación. En

nuestra opinión, la gestión de negocios calza en la categoría general de la “representación
sin poder”, en tanto en virtud de ella una persona actúa en lugar de otra. Así lo ve Messineo
(p. 444), quien considera que “la gestión de negocios constituye -desde el punto de vista de
la estructura- un caso de representación sin conferimento de poderes (y, por consiguiente,
sin procura)”. La gestión es, pues, una actuación por otro pero sin contar con poder para ello,
no obstante lo cual tal actividad producirá efectos en el dominus y sin necesidad de ratifica
ción. Como lo observa Cárdenas Quirós (p. 752) es un supuesto suigeneris de representación.
Empero, lo recién mencionado se refiere a la gestión de negocios en sentido lato, es decir,

vista desde una clasificación general doctrinaria; ya que, en sentido estricto, a tenor de su
regulación legal, la gestión de negocios no debe ser considerada una forma de representación,
al ser una figura que posee naturaleza y características propias, que no se identifica con nin
guno de los fenómenos representativos contenidos en el Código Civil. Véase que en primer
lugar no es un mandato, al no ser un contrato. Pero tampoco es una forma de representación
directa (actuación en nombre, por encargo y por cuenta del representado) ni de representación
indirecta (actuación por encargo y por cuenta del representado, pero en nombre propio) (Cfr.
L O H M A N N , pp. 165-166), en razón de que no existe procura o encargo. Es decir, que en
la gestión de negocios el dominus nunca encarga al gestor llevar a cabo la gestión efectuada,
sino que esta última es un acto totalmente unilateral y espontáneo.
D e otro lado, la gestión de negocios tampoco se identifica con los supuestos de repre
sentación sin poder contenidos en el artículo 161 (personas que no cuentan con la represen
tación que se atribuyen o que exceden o violan el encargo) y, en concreto, con el denominado
falsusprocurator. Como lo hace ver Messineo (p. 454), el gestor no declara a los terceros que
obra autorizado (en nombre y/o por encargo) del dominus (sin perjuicio de que sí indique a
los terceros que obra en interés del dominus)-, mientras &\falsus procurator afam a (falsamente)
haber recibido (o tener todavía) el poder de representación del interesado. Adicionalmente,
para la eficacia de los actos del gestor no se requiere ratificación, lo que sí es indispensable en
cualquiera de los supuestos del citado artículo 161.
Como consecuencia todo lo señalado, las normas sobre representación del Libro del Acto
Jurídico del Código Civil no son aplicables directamente a la gestión de negocios, figura que
cuenta con su propia regulación legal. Unicamente sería posible una aplicación por analogía
de las normas sobre representación cuando se requiera una integración normativa.
También se ha argumentado que la gestión de negocios es un negocio jurídico (ergo,

un acto jurídico conforme a nuestro Código Civil). Esta afirmación es muy relevante pues
de tener tal naturaleza, a la gestión de negocios le serían aplicables las disposiciones generales
669
A R T . 1950 G E S T IÓ N DE N E G O C IO S
del acto jurídico del Código Civil y, principalmente, los requisitos de validez. Con ello se
despejarían algunas dudas existentes sobre la gestión de negocios, como, por ejemplo, si para
su validez se exige que el gestor tenga capacidad de ejercicio.
Puede verse que para Enneccerus (p. 627) la gestión de negocios es, en efecto, un nego
cio jurídico, pues “la exteriorización de [la] voluntad de gestionar, contenida en los actos sin
gulares de gestión y en las circunstancias que lo acompañan, dado que no se dirige a las con
secuencias jurídicas de la gestión de negocios, no es una declaración de voluntad, sino una
acto semejante a los negocios jurídicos (...). Requiere, como la constitución de domicilio, la
plena capacidad de celebrar negocios jurídicos”. En sentido similar, Betti (p. 127) considera
que “[e]s irrelevante que el asunto [la gestión misma] consista en un negocio o en una dispo
sición material, porque, cualquiera que sea su naturaleza, la actitud de quien lo asume es la
de quien realiza un acto de autonomía privada, caracterizado por la típica función de coope
ración gestoria. Teniendo presente todo esto y no sola la otra norma particular del artículo
2029 del Código civil [italiano] según la cual la capacidad del gestor para contratar es un
requisito de validez de la gestión de negocios ajenos, nos parece difícil negar a esta el carác
ter y la calificación de negocio jurídico”.
En nuestra opinión, sin embargo, la gestión de negocios no es un negocio jurídico (acto

jurídico), sino un “acto jurídico en sentido estricto”, conforme a las teorías contemporáneas
sobre el negocio jurídico. Ello principalmente porque, a diferencia de los negocios jurídicos,
la gestión de negocios produce efectos ex lege, sin que las partes autorregulen o autodetermi-
nen su relación de forma progamática.
Como lo señala Scalisi, citado por Morales Hervias (p. 475), el negocio jurídico “es la
forma organizativa y la peculiar modalidad técnica de realización de la categoría de intereses
relevantes inactivos o programáticos, a diferencia de los intereses de inmediata y actual rea
lización (intereses relevantes activos o directos)”. El negocio jurídico se caracteriza, entonces,
por la configuración de un programa práctico de acciones directas (autorregulación o auto
determinación) para realizar el interés relevante inactivo del agente. D e esto carece la ges
tión de negocios, en la cual no media una autorregulación o autodeterminación de los inte
reses del gestor ni del dominus.
En cambio, como lo indica Morales Hervias (pp. 473-474), el acto jurídico en sentido
estricto “es el comportamiento humano -operación m aterial- o declaración el cual es rele
vante como simple presupuesto de efectos jurídicos o simple supuesto de hecho de normas
jurídicas. Los efectos no son dispuestos por el sujeto sino por una fuente externa que prin
cipalmente es la ley. El acto produce los efectos previstos por la ley por el hecho de la reali
zación del acto”. Este es el caso de la gestión de negocios en el cual los efectos de la gestión
(supuesto de hecho o fáctico) los determina estrictamente el Código Civil.
En conclusión, la gestión de negocios es un acto jurídico en sentido estricto, y no un

negocio jurídico, además de ser una fuente de obligaciones ex lege. En tal sentido, es una figura
legal en el cual la ley determina el supuesto fáctico -gestión en provecho de un tercero- que
produce el efecto jurídico establecido, que no es otro que el surgimiento de concretas obliga
ciones legales a ser satisfechas por los agentes involucrados (gestor y dominus).
3. Presupuestos
El artículo 1950 del Código Civil regula el primer aspecto de lo que nuestra legisla
ción concibe como gestión de negocios, específicamente en relación con las obligaciones del
670
G E S T IÓ N DE N E G O C IO S ART. 1950
gestor. Esta regulación es completada por los tres artículos siguientes del código, pero espe
cialmente por el artículo 1952, que establece las obligaciones del dueño del bien o negocio o
también denominado “dominus”.
Estos dispositivos, sin embargo, no enumeran de modo específico los presupuestos o

requisitos que deben cumplirse para que opere la gestión de negocios. Estos hay que despren
derlos, por tanto, de la regulación legal, pero complementándolos con el desarrollo doctri
nario del que son objeto, a los efectos de determinar sus correctos alcances. A ello nos dedi
camos a continuación.
3.1. Falta de representación u obligación legal

El artículo 1950 del Código Civil señala que el gestor es un agente que asume la ges
tión de un negocio o bien ajeno “careciendo de facultades de representación y sin estar obli
gado” a ello. Como lo señala Enneccerus (p. 625), se exige que “el gestor de negocios no esté
facultado ni obligado hacia el dueño a la gestión por consecuencia de un mandato o de otra
causa (contrato de servicio o de obra, tutela, patria potestad, deber oficial). Se trata, por tanto,
de una actuación a propia iniciativa, sin que exista un vínculo legal que autorice u obligue a
efectuar la gestión. La gestión, por ende, es siempre espontánea.
Ahora bien, surge la interrogante de si hay gestión de negocios cuando el gestor actuó
creyendo por error que contaba con el derecho o autorización correspondiente o que cumplía
de una obligación, pues la doctrina no es pacífica sobre el tema. Sería el caso, por ejemplo,
de quien actuó sin tomar en cuenta que el contrato del que emanaba su derecho u obligación
era nulo. Para Enneccerus (p. 625), por ejemplo, la creencia errónea en la existencia de tal
derecho u obligación no excluye los efectos de la gestión de negocios. Medicus (p. 664), por
el contrario, considera que en casos así resulta cuestionable la voluntad de gestionar el nego
cio ajeno, por lo cual es difícil hablar de gestión de negocios.
A nuestro parecer, aun cuando sería razonable admitir que hay gestión de negocios en
casos de error -pues finalmente la gestión puede beneficiar al dueño- nuestro ordenamiento
no lo acepta. Y es que el artículo 1950 exige que la gestión se asuma “conscientemente”, lo
cual supone que el gestor, por un lado, sea consciente de la ajenidad del negocio, pero tam
bién de que no cuenta con representación alguna ni hay causa legal alguna que lo obligue a
actuar. Lo contrario supondría aceptar la gestión en un caso en el cual no hay una verdadera
actuación espontánea en interés o provecho de un tercero, y que, por lo tanto, no es verdade
ramente solidaria, sustento valorativo de la figura. En última instancia, la situación planteada
puede reconducirse a través otras figuras jurídicas, según el caso, como la representación sin
poder (ex art. 161 C.C.), el enriquecimiento sin causa o el pago indebido.
Una segunda interrogante que se plantea es si puede haber gestión entre dos personas
que están vinculadas contractualmente, pero en caso el “gestor” exceda o se aparte de los
términos del contrato. Para Diez-Picazo y Gullón (p. 566), por ejemplo, nada impide que
la gestión no pueda nacer si el es gestor y el dominus están unidos por una relación contrac
tual. En estos casos la gestión de negocios “[p]uede originarse desde el momento que se des
pliegue una actividad no prevista en el contrato (o no impuesta por los usos o la buena fe)”.
No obstante, sobre este punto, compartimos la opinión de Medicus (p. 6 6 4 ), para quien
debe tenerse cuidado con este tipo de situaciones, cuando existe otra relación jurídica cuyas
fronteras se transgreden. Y ello porque resulta aquí, nuevamente, cuestionable la voluntad
de gestionar el negocio ajeno, cuando en realidad el agente solo habría querido cumplir
671
A R T . 1950 G E S T IÓ N DE N E G O C IO S
una presunta obligación, lo que deberá observarse en el caso concreto; no vaya a ser que la
situación deba se tratada también conforme a otras figuras legales realmente pertinentes.
3.2. Gestión de negocio ajeno en provecho del dueño: ¿capacidad del gestor?
En este punto reunimos en un solo presupuesto tres hechos o elementos que deben con
currir en la esfera del gestor, a los efectos de que su gestión sea amparada por nuestro ordena
miento. Su exigencia se desprende claramente del artículo 1950 del Código Civil. Nos refe
rimos a que debe existir un concreto acto (material o jurídico) de gestión, que tal actuación
recaiga sobre un negocio ajeno, y que se efectúe con la real y desinteresada voluntad de favo
recer al dueño. Adicionalmente, analizamos el conflictivo tema sobre la capacidad del gestor.
a) E l acto de gestión
La gestión consiste en una actividad que realiza el gestor a los efectos de cautelar o admi
nistrar el negocio o bien del dueño. Se entiende que el gestor ha advertido que un negocio o
bien de otro exige algún tipo de actividad que evite un perjuicio en la esfera patrimonial del
dueño (que ignora la situación o está imposibilitado de actuar) o que este pierda un benefi
cio eventual. Por tanto, el gestor actúa cual si fuera el dueño y en interés de este, a efectos de
evitar el perjuicio u obtener la utilidad en peligro de perderse.
Estos actos del gestor pueden ser jurídicos (negociales o no negociales) o materiales. Así,
Cárdenas Quirós (p. 756) señala que, “la gestión debe tener por objeto un acto o una serie de
actos, pudiendo ser estos jurídicos o simplemente materiales, siempre que sean lícitos”. Messi-
neo (p. 447) precisa, con ejemplos, el tema: “Son actos de gestión admitidos, no solamente los
negocios jurídicos (ejemplo; seguro, depósito de cosas, venta de cosas deteriorabíes del domi
nas) emprendidos por el gestor, sino también los actos no-negociales que beneficien el patri
monio del dominus, especialmente cuando sean actos que den lugar a obligación frente a los
terceros (ejemplo, reparación de un edificio en ruina; toma de posesión, toma en consigna
ción de una cosa del dominus para custodiarla, remoción de un depósito de materiales nocivos
del muro común que, perjudicando al vecino, le daría derecho a resarcimiento; liquidación
de la deuda del dominus frente a terceros; pago de la deuda vencida de dominus', y similares)”.
Un tema que se cuestiona es doctrina si los actos del gestor deben solo de administración
ordinaria (del bien o negocio) o si, por el contrario, puede realizar también actos de disposi
ción, en aras de tutelar el interés del dueño y justificados por las circunstancias. Sobre el tema,
Messineo (p. 447) considera posible que el gestor efectúe actos de disposición que excedan de
la administración ordinaria, en la medida que cumplan los requisitos de ley (principalmente
que se cumpla el requisito de utilidad, que analizaremos más adelante). León Barandiarán
(p. 195), por el contrario, opinaba que los actos del gestor no podían exceder la administra
ción ordinaria, pero ello sobre la base de lo que regulaba el Código Civil de 1936, cuyo artí
culo 1660 establecía que el gestor respondía si efectuaba actividades distintas del giro habi
tual del negocio (limitación que no contiene el código vigente).
Es de ver, sin embargo, que Cárdenas Quirós (p. 757), esta vez a partir de lo regulado
en nuestro Código Civil vigente, no admite la posibilidad de que el gestor realice actos de
disposición sobre el patrimonio del dominus. Tal limitación estaría impuesta por el artículo
156, que exige, para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, que el
encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. En su
opinión, puesto que la ley exige .una formalidad solemne para disponer o gravar el patrimo
nio del representado, debe descartarse que el gestor esté en aptitud de realizar tales actos.
672
GESTIÓN DE NEGOCIOS ART. 1950
Particularmente, no concordamos con esta posición. En primer lugar, porque nos parece
que parte del error de aplicar normas de representación a la gestión de negocios, figura con
naturaleza propia. Las disposiciones del Código Civil sobre la gestión de negocios no estable
cen limitación alguna para que la gestión pueda consistir en actos de disposición, no siendo
posible una aplicación analógica del artículo 156 del Código Civil, norma con carácter res
trictivo. Por lo tanto, el hecho de que en la representación se exija formalidad para los actos
de disposición no es razón suficiente para exigir lo mismo a la gestión de negocios.
En segundo lugar, porque se parte de una mala interpretación de la redacción del

artículo 156, pues la nulidad a la que hace referencia debe entenderse restringida al acto de
apoderamiento y no al de disposición (que para el caso sería el acto de gestión). Ello es así
dado lo señalado por Lohmann (p. 193), quien advierte lo negativo que resulta fijar una for
malidad ad solemnitatem para los actos de disposición, sancionando su inobservancia con
nulidad, fulminando con ello toda posibilidad de ratificación o confirmación y obligando a
que se celebre el negocio nuevamente. Entre otros aspectos señalados por dicho autor, resulta
grave en particular que el artículo 156 peque de genérico, pues no es uniforme la concep
ción que en la práctica existe sobre lo que son los actos de disposición. Además, en la mayo
ría de los casos la formalidad exigida para el apoderamiento será más rígida que la del acto
de disposición mismo, teniendo en cuenta la libertad de formalidad que prima legalmente
en materia negocial o contractual.
Y, en tercer lugar, porque una interpretación restrictiva privaría de funcionalidad a la

gestión de negocios. Nótese que existen supuestos típicos de gestión (venta inevitable de pro
ductos perecibles o el simple de pagar una deuda del dueño, por ejemplo) que quedarían pro
hibidos por una interpretación que proscriba posibles actos de disposición del gestor. D e ahí
lo correcto de lo señalado por Messineo (p. 447), en el sentido de admitir tales actos cuando
la gestión sea de utilidad para el dominus, a tenor de las circunstancias del caso concreto y,
en nuestra opinión, siempre que se trate de un medida de ultima ratio.
Nos parece que a priori la única limitación a la actividad del gestor estaría dada por los
actos de disposición que en sí mismos exigen una formalidad solemne. En tanto en estos actos
la voluntad del agente debe expresarse a través de la formalidad (por lo cual no hay negocio
0 contrato sin formalidad) el gestor siempre se verá imposibilitado de efectuarlos.
Finalmente, cabe señalar que, si las circunstancias lo justifican, el gestor podrá efectuar
actos de naturaleza procesal a los efectos de tutelar los intereses del dominus, aun cuando
ello deba darse solo de forma excepcional (Cfr. M E SSIN E O , p. 447). Desde el punto de
vista procesal, este sería un caso de procuración oficiosa (art. 81 del Código Procesal Civil).
b) ¿Capacidad del gestor?
La doctrina mayoritaria considera que el gestor debe ser un agente capaz. En nuestro
medio, Cárdenas Quirós (p. 759) ha dicho que “[e]I gestor debe ser capaz. Como la gestión
implica la ejecución de actos jurídicos, resulta de plena aplicación lo dispuesto por el inciso
1 del artículo 140 del Código Civil, que exige para la validez de aquellos plena capacidad de
ejercicio. Resultaría ilógico que una persona, en calidad de gestor, pudiese contraer obligacio
nes que no pudiera asumir directamente”. En ocasiones son las mismas legislaciones extran
jeras, como la italiana, las que exigen que el gestor tenga capacidad, y más específicamente
capacidad para contratar.
Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre la capacidad del gestor, por lo cual podría
pensarse que es de aplicación supletoria el artículo 1 del artículo 140, que exige la plena 673
ART. 1950 GESTIÓN DE NEGOCIOS
capacidad de ejercicio. Sin embargo, dado que la gestión de negocios es un acto jurídico en
sentido estricto y no un negocio jurídico, en nuestra opinión no le son aplicables las dispo
siciones sobre el acto jurídico del Código Civil, salvo de forma analógica. D e ahí que pueda
afirmarse que a los efectos de la gestión, no es necesario en todos los casos que el gestor sea
un agente capaz, requisito solo indispensable para los negocios jurídicos.
Para determinar cuándo es exigible al capacidad del agente, entra a tallar el tipo de acto
de gestión que se efectúe. Y es que si la gestión misma consiste en un negocio jurídico (que
el gestor asuma obligaciones contractuales, por ejemplo), es evidente que se exigirá la capa
cidad, salvo aquellos negocios jurídicos que puedan ser efectuados por personas con capaci
dad de ejercicio restringida contempladas en los numerales 4 al 8 del artículo 4 4 del Código
Civil, en los temas relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria (artículo
1358 del Código Civil).
Por el contrario, si la gestión consiste en meros actos materiales, no habría impedimento

para que estos puedan ser efectuados por incapaces, en la medida que la gestión se dirija a
aprovechar al dueño -p o r lo cual se exigirá también el discernimiento—y le produzca a este
un beneficio efectivo. Así, por ejemplo, un menor de edad podría cuidar el perro perdido de
una persona, en provecho del dueño, caso en el cual no hay razón alguna para negar la exis
tencia de una gestión de negocios.
c) E l negocio o asunto: ajenidad
Como se observa del artículo 1950 del Código Civil, la gestión o administración recae
sobre negocios o bienes de otro. Con ello pueden ser objeto de la gestión los más variados
asuntos, sean jurídicos o meramente materiales. Así lo ven Pérez González y Alguer, comen
tando la obra de Enneccerus (p. 627), para quienes “el término negocios’ ha de entenderse
en un sentido amplio y no en el técnico de negocios jurídicos’. Comprende, por tanto, nego
cios jurídicos y actos materiales”. De ahí que Albaladejo (p. 463) considere que “[e] 1 asunto o
negocio que se gestiona puede ser de cualquier índole: tanto jurídica como meramente mate
rial. Por ejemplo, administrar una finca de otro, que este tiene descuidada, pagarle ciertas
contribuciones para que no le sea impuesta recargo, reparar desperfectos en la casa del vecino
para que no sufra perjuicios mayores, etc.”.
Por otro lado, requisito indispensable de la gestión de negocios (y elemento que carac
teriza a la figura) es que el negocio o bien deba ser necesariamente ajeno, esto es, de titulari
dad de persona distinta del gestor. Y es que, como lo señala Messineo (p. 445) en materia de
gestión de negocios “el carácter ajeno del negocio es el presupuesto de la actividad del ges
tor”. Si el negocio fuera del gestor, la gestión simplemente no existiría, en tanto que no afec
taría la esfera de intereses de otro (CA RD EN A S Q U IR Ó S, p. 753).
Cabe, empero, que la gestión recaiga sobre un negocio que es en parte propio y en parte
ajeno. En estos casos, como lo señala Cárdenas Quirós (p. 753), “la gestión debe entenderse
referida exclusivamente a la parte ajena, salvo que el gestor tuviese en mira solo su propio
interés en cuyo caso no habrá gestión”.
Con relación a sus alcances, la gestión puede versar sobre uno o varios negocios o bie
nes del dueño, o incluso sobre una parte específica de un negocio o bien de varios negocios
o bienes concretos. Como lo señala Messineo (p. 444), “[l]a asunción del negocio ajeno es
un poder, o un derecho potestativo; no un deber. Por consiguiente, el gestor puede limitarse
a uno o a algunos negocios, no teniendo el deber de gestionarlos todos”. Por otro lado no
574 es relevante si la gestión versa sobre un negocio nuevo, o constituye la continuación de un
negocio que, como lo señala Messineo (p. 444), “el dominus, constreñido por las circunstan
cias, ha debido dejar abandonado, con daño propio”.
Como límites respecto del tipo de negocio que puede ser objeto o materia de una ges
tión de negocios, pueden señalarse tres principales (que en el fondo son también requisitos
de la figura). El primero es la licitud del negocio gestionado, pues como lo señala Messineo
(p. 444), de ser ilícito el negocio “la gestión no produce ningún efecto afirmativo, frente a
quienquiera que sea y obliga al gestor a los daños frente al dominus”.
El segundo límite lo constituyen los asuntos de carácter personalísimo. A decir de Borda

(p. 767) “en este caso nadie puede sustituir legítimamente al propio interesado”. En otros
términos, puede decirse que el negocio debe ser de aquellos que hubieran susceptibles de ser
gestionados por medio de un representante (M E SSIN E O , p. 448).
Por último, quedan también excluidos de la gestión de negocios los actos de liberalidad,
como lo es una donación. Estos negocios no pueden ser objeto de la gestión, en la medida de
que no generan utilidad patrimonial alguna para el dominus (M E SSIN E O , p. 448) -presu
puesto que será analizado más adelante.
d) E n provecho del dueño: animus aliena negocia gerendi
Son muchos los motivos por lo cuales un agente gestiona o maneja un bien o negocio
ajeno, cuando no hay poder de representación u obligación legal de por medio. Como señala
Medicus (p. 660), el agente puede haber considerado equivocadamente la cosa ajena como
propia, es decir, el negocio ajeno como suyo propio (ejemplo, el poseedor de buena fe). Esta
es la llamada gestión de negocios por error (Cfr. E N N E C C E R U S, p. 623). En estos casos, sin
embargo, no hay gestión de negocios sino la figura legal que corresponda (por ejemplo, reem
bolso de mejoras). La razón, como lo precisa Borda (p. 766) es que en el caso de la gestión de
negocios la ley solo protege un impulso altruista. Por eso, “aunque el gestor crea de buena fe
que el asunto es suyo, no hay gestión de negocios” (D IE Z -P IC A Z O y G U LLO N , p. 566).
Puede suceder también que el agente haya conocido de la ajenidad del negocio o bien,
pero pese a ello quiere gestionarlo como propio, para su provecho. “El ladrón, por ejemplo,
hace lacar el coche robado y lo vende, si bien -co m o sabe-, ambas cosas solo podía hacerlas
el propietario” (M E D IC U S, p. 661). En estos casos tampoco hay gestión de negocios, sino
más bien un acto ilegal: “Si el gestor sabe que el negocio es ajeno, pero lo gestiona para sacar
provecho de él, comete un acto ilícito, que le hará responsable de los daños causados al domi
nus" (D IE Z -P IC A Z O y G U LLO N , p. 567). Esta es la llamada gestión de negocios impro
pia (Cfr. E N N E C C E R U S, p. 622).
Finalmente, una persona puede haber gestionado un negocio o bien a sabiendas ajeno,
pero con ánimo de liberalidad, es decir a los efectos de beneficiar al dueño pero sin tener inten
ción de cobrar gastos o derecho alguno. Este es un tipo de acto o gestión con animus donandi
que tampoco constituye gestión de negocios (Cfr. E N N E C C E R U S, p. 624. B O R D A , pp.
767-768). De ahí que concluya Cárdenas Quirós (p. 754) que “[n]o habrá gestión tampoco,
si una persona asume un negocio ajeno con intención de aprovecharse de las ventajas de la
gestión {animus depraedandi) o con el propósito de no obligar al dominus {animus donandtf.
En la gestión de negocios el agente (gestor) actúa en interés del dueño del negocio o
bien, sin que medie poder de representación u obligación legal, pero a la vez sin ánimo de
liberalidad. Es decir, el gestor maneja el negocio o bien ajeno con el interés de beneficiar al
dominus, por una vocación altruista, pero sin la intención de menoscabar su propia esfera
675
ART. 1950 GESTION DE NEGOCIOS
patrimonial. En estos casos el gestor actúa con el denominado animus aliena negocia gerendi,
recogido en el artículo 1950 de nuestro Código Civil al señalar que la gestión debe efectuarse
en provecho del dominus.
Como lo señalan Diez-Picazo y Gullón (p. 567), ha sido un requisito tradicional para
tipificar la gestión la de negocios ajenos el animus aliena negocia gerendi, que se ha identifi
cado durante largo tiempo con la “intención de gestionar altruistamente lo ajeno”. Esta es
una forma de gestión denominada en “interés ajeno o subjetivamente ajeno” (Cfr. M E SSI-
N E O , p. 445). Lo relevante aquí es la intención con la que actuó el agente, que debe ser la de
actuar en interés del dueño del negocio o asunto.
Con relación a la intención del gestor, sin embargo, Diez-Picazo y Gullón (p. 567) advier
ten que la prueba de este requisito resultará imposible en muchos de los casos. Y es que suele
ser grande la dificultad de probar las intenciones o motivaciones subjetivas, lo que supondría
ingresar a la psiquis del agente, para saber cual fue su motivación subjetiva al momento de
efectuar la gestión. Para subsanar esta situación, los mismos autores proponen que “se sienta
la presunción, derivada de la general de buena fe en el actuar, de que el gestor posee aquel
animus, o de que basta el que conscientemente se asuma la gestión de lo ajeno, como hace el
Código Civil italiano de 1942”.
Cuando la ley no exige la “intención” de actuar en provecho ajeno sino solo el conoci
miento o consciencia de la ajenidad del bien, se habla de una segunda forma de gestión de
carácter “objetivo” (Cfr. M E SSIN E O , p. 445). En estos casos, basta probar que el gestor era
consciente de la ajenidad del negocio y no su intención subjetiva; salvo que esto último sirva
como prueba en contrario de la existencia del animus.
Pues bien, ¿cuál es la opción adoptada por la legislación peruana? ¿La gestión de nego
cios que contempla es “subjetiva” u “objetiva”? Como puede observarse, el artículo 1950 del
Código Civil exige que el gestor asuma “conscientemente” la gestión de los negocios o la
administración de los bienes de otro, o sea, a sabiendas de que no son suyos (ajenidad obje
tiva); pero adicionalmente que el gestor actúe en provecho del dueño. ¿Se incorpora con esto
último el elemento subjetivo para la configuración del animus aliena negocia gerendP. En
nuestra opinión sí, porque a la norma no le interesa solo la conciencia de la ajenidad del bien,
sino que la conducta - y por ende la intención del agente- haya estado dirigida a producir un
provecho en el dueño, exigiéndolo ello como obligación. Por lo tanto, como lo señala Cár
denas Quirós (p. 753), “[e]s preciso que el gestor actúe animus aliena negocia gerendi-, esto es,
debe se consciente de gestionar un negocio ajeno en interés ajeno”. (El resaltado es nuestro).
Con relación a la prueba del elemento subjetivo, puede facilitarse ello recurriéndose a
patrones standard de conducta que revelen la existencia del animus aliena negocia gerendi,
teniendo en cuenta la circunstancias del caso concreto. La pregunta a hacerse sería: en las cir
cunstancias del caso planteado ¿cómo se habría comportado una persona razonable que hubiese
querido gestionar el negocio a favor del dueño? Con ello se obtiene un patrón de comparti
miento razonablemente esperado, que de haber sido cumplido por el agente del caso concreto
revelará la existencia del animus. También puede presumirse que existe el animus en caso la
conducta haya producido un beneficio en el dueño, y ningún otro elemento o hecho alguno,
dadas las circunstancias, haga pensar que la intención del gestor no fue favorecer al dueño.
En cuanto a los alcances del animus aliena negocia gerendi, cabe preciar que no necesa
riamente el gestor debe saber quién es el dueño del negocio gestionado. Se exige que sea cons
ciente simplemente de que se trata de un negocio ajeno. Como señala Enneccerus (p. 624),
676
“[n]o se requiere que el gestor conozca al dueño del negocio y ni siquiera el error sobre su per
sona excluye la negotiorum gestio porque entonces, no obstante, el verdadero dueño adquiere
los derechos y contrae las obligaciones”. D e ahí que Cárdenas Quirós (p. 753) afirme que
el gestor debe saber que los negocios que administra no le pertenecen, aun cuando ignore
quién sea su titular.
Finalmente, cabe la posibilidad de que además del interés del dominus, concurra un inte
rés propio del gestor. Diez-Picazo y Gullón (p. 567) citan como interesante ejemplo práctico
el caso del vecino que contrata unos servicios para evitar las averías en las cañerías el piso
superior produzcan daños también en su casa. En nuestra opinión también habrá gestión en
ese caso, en tanto, como lo señalan los autores citados, el gestor no posponga el interés del
dominus en beneficio del suyo propio. Cabe, por lo tanto, la concurrencia de intereses al efec
tuarse la gestión de un negocio o bien ajeno.
3.3. Ignorancia de la gestión: ¿necesidad de la absentia dominP.

El artículo 1950 del Código Civil señala que la gestión se efectúa respecto del nego
cio o bienes de otro “que lo ignora”. Es decir, es requisito de la gestión de negocios que el
dominus desconozca que se ha iniciado (o ya se efectuó) la gestión. Como lo señala Messineo
(p. 446), “[e]l negocio debe ser emprendido ‘'invito o ‘ inscio domino’, o sea, sin conocimiento
del titular”.
La razón de exigir la ignorancia de la gestión la explica claramente Cárdenas Quirós

(p. 755): “Admitir el conocimiento del dominus desde el momento de iniciación de la gestión
importaría una aceptación tácita de ella, confundiéndose la gestión con un encargo implí
citamente conferido”. En el fondo, se quiere darle a la gestión de negocios su connotación
exacta, que responda a un acto absolutamente espontáneo y altruista, y así no se confunda
con ninguna forma de representación, sea directa o indirecta.
Es cierto que la necesidad de la ignorancia del dueño es cuestionada por algunos auto
res, como Borda (p. 765), quien -siguiendo la regulación argentina- señala que “[ajunque la
gestión de negocios típica es la que se lleva adelante sin conocimiento del dueño, es perfec
tamente posible que este la conozca sin que pierda su carácter”. No obstante, como la legis
lación peruana exige expresamente que el dueño ignore de la gestión, no puede seguirse tal
criterio en nuestro caso.
Ahora, aun cuando el Código Civil no lo precisa, la ignorancia debe entenderse referida
al momento de inicio de la gestión, pues podría suceder que el dueño tome conocimiento de
la gestión aun no concluida, caso en cual habrá igual gestión de negocios, siempre que no se
formule oposición. Y es que, como lo señalan Diez-Picazo y Gullón (p. 567), “[c]uando el
dominus conozca la gestión, debe manifestar su oposición si las circunstancias no se lo impi
den. Caso contrario se entiende que ratifica lo hecho por el gestor”.
Cuando se produce la oposición del dueño, el acto de gestión pierde razón de ser y, por
lo tanto, no puede hablarse más de gestión de negocios. Y es que la gestión solo se justifica
“si su asunción por cuenta de otro está de acuerdo con el interés y voluntad real o presumi
ble del dueño del negocio” (E N N E C C E R U S, p. 623). La oposición es la forma como se evi
dencia que la gestión no es acorde con la voluntad del dueño.
Es también relevante la oportunidad en que se formula la oposición, pues los efectos jurí
dicos no son iguales en todos los casos. En este punto debe tenerse en cuenta que en virtud
al artículo 1952, el simple hecho de que el dueño se beneficie de las ventajas de la gestión, lo
677
obliga a cumplir las obligaciones estipuladas en dicha norma (las que el gestor asumió, reem
bolsar los gastos e indemnizar los daños y perjuicios). En tal sentido, una oposición formu
lada con posterioridad a la producción del beneficio no releva al dueño de tal cumplimiento.
Bajo esta premisa, pueden darse hasta tres situaciones: a) si el dueño se opuso previa
mente a la intromisión del gestor, el acto de este es ilícito y, como señala Cárdenas Quirós
(p. 755) “no surgirá obligación alguna para el dominus, sino que el gestor estaría obligado a
indemnizarlo por los daños y perjuicios irrogados”; b) si el dueño se opuso a una gestión aun
en ejecución pero cuyo inicio ignoró, se entenderá que hubo gestión de negocios solo hasta
el momento de la oposición; y, c) si el dueño se opuso cuando la gestión había culminado, la
gestión de negocios es plenamente eficaz. Todos estos supuestos exigen que la oposición haya
sido adecuadamente notificada al “gestor”.
Adicionalmente a la ignorancia de la gestión por el dueño, la doctrina suele exigir como

requisito de la gestión que se produzca la llamada absentia domini. En virtud de esta figura,
el dueño debe haberse encontrado imposibilitado de asumir la gestión del negocio. Como
señala Messineo (p. 444), la absentia domini supone que el titular del negocio “por encon
trarse distante o impedido, está en la imposibilidad (aunque sea relativa) de proveer por sí
mismo”. A decir de Diez-Picazo y Gullón (p. 567), “[e] 1 objeto de la gestión de negocios debe
hallarse abandonado, comprendiendo en este supuesto todos los casos en que el dominus esté
imposibilitado, incluso temporalmente para hacerse cargo de él y disponer lo pertinente, por
sí o por mandatario”.
Como lo precisa también Messineo (p. 444), la absentia domini no se refiere a los casos
de desaparición o ausencia, en sentido técnico. Basta la no presencia del dueño, aun tempo
ral o provisoria, o de duración tal que determine la necesidad de que alguien se encargue del
negocio, y así se eviten los daños derivados del abandono de este último.
Pues bien, como se observa, el artículo 1950 del Código Civil no exige expresamente la
absentia domini como requisito de la gestión de negocios, sino únicamente que el dueño ignore
de la gestión. No será determinante analizar, por lo tanto, si el dueño estaba imposibilitado
o no de gestionar el bien o negocio. D e ahí que Cárdenas Quirós (p. 756) considere, en opi
nión que compartimos, que “bastará la indefensión de los bienes o negocios de alguien por
cualquier motivo, que es precisamente lo que la ley quiere evitar, para que la gestión proceda”.
3.4. Utilidad de la gestión: lutiliter coeptunú

Si se concuerda el artículo 1950 del Código Civil que exige que la gestión se desempeñe
en “provecho del dueño”, con el artículo 1952 que señala que el dueño de bienes o negocios
que aproveche las ventajas de la gestión debe cumplir las obligaciones legales correspondien
tes, se desprende un último presupuesto de la gestión de negocios: el provecho o utilidad
para el dueño. Como lo señala Cárdenas Quirós (p. 757), “[l]a ley admite que un tercero se
inmiscuya en los negocios de otro, siempre que este no lo haya prohibido, en la medida que
lo haga con provecho para el dominus”.
Para Messineo (p. 446), en opinión que compartimos, “[l]a utilidad consiste de ordina
rio en un aumento patrimonial; pero es tal aun cuando se resuelva en una evitada disminu
ción del patrimonio, como un gasto no hecho y que hubiera tenido que hacer”. Es decir, que
hay utilidad o ventaja para el dueño tanto cuando este ve incrementado su patrimonio, como
cuando se ve librado de un perjuicio patrimonial, sea gasto, daño, etc.
Este criterio, sin embargo, no es seguido por nuestro Código Civil, cuyo artículo 1952
considera que el dueño estará obligado frente al gestor, cuando la gestión hubiese estado diri
gida a evitarle algún perjuicio inminente, “aunque de ello no resultase provecho alguno”.
Como se observa, la norma admite la gestión de negocios en un supuesto en el cual, según
ella, puede no haber “provecho” (utilidad) para el dueño. Conforme a esta regulación, por lo
tanto, se cumplirá el requisito siempre que la actividad del gestor produzca una utilidad que
aproveche al dueño o le evite un perjuicio (con o sin utilidad).
De otro lado, es interesante observar que en opinión de Cárdenas Quirós (p. 758), la
utilidad no es requisito de toda la gestión y, por lo tanto, no es exigióle hasta que concluya.
El sustento se encuentra en lo señalado por Messineo (p. 446) quien considera que “[n]o es
necesario que la utilidad de la gestión exista al terminar el negocio; es suficiente que la utili
dad exista en el momento de iniciarlo”. Siguiendo este criterio, la gestión de negocios exige
únicamente la llamada utiliter coeptum.
Como lo señala Messineo (p. 446), se entiende por utiliter coeptum “toda actividad que
el propio dominus habría ejercitado, obrando como buen padre de familia, si hubiese debido
proveer eficazmente, por sí mismo, a la gestión del negocio (referencia a la persona concreta
y al interés concreto del dominus)". En tal sentido, habría gestión de negocios cuando el ges
tor se comporta como lo habría hecho el dominus en la misma situación. No interesará cuál
pues fue el provecho efectivo que el dominus percibe al terminar la gestión, o sea, no es rele
vante la llamada utiliter gestum o utilidad terminal.
Particularmente consideramos que nuestro Código Civil no recoge de modo integral la

noción de utiliter coeptum, ya que, conforme al primer párrafo del artículo 1952, no es sufi
ciente que el gestor se haya comportado como lo habría hecho el dominus. Ni siquiera es sufi
ciente que el se haya producido una utilidad terminal {utiliter gestum). Como se observa, la
norma exige que el dueño se “aproveche” de las ventajas de la gestión (“...el dueño de bie
nes o negocios que aproveche las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones...”).
De ahí que Diez-Picazo y Gullón (p. 569) -analizando la legislación española, de regulación
similar a la peruana- señalen que “[n]o basta, por tanto, que existan esas ventajas si no hay
aprovechamiento del dominus”.
Como lo hacer ver Diez-Picazo y Gullón (p. 569), aprovechar una ventaja (utilidad ter
minal) no supone solamente que esta última exista, sino que el dueño realice algunas con
ductas objetivas concretas. D e ahí que estos autores consideren el acto de aprovechamiento
como la ratificación tácita de la gestión (lo que, sin embargo, no es del todo exacto conforme
a nuestra normatividad, como se verá en el comentario al artículo 1952 del Código Civil).
En nuestra legislación, el utiliter coeptum solo tiene aplicación en el supuesto conte

nido en el segundo párrafo del artículo 1952; es decir, cuando la gestión hubiese tenido por
objeto evitar algún perjuicio inminente. Como se ha señalado líneas arriba, no interesa en
este caso si la gestión produjo o no un provecho para el dueño, pues la sola conducta del ges
tor que evite el perjuicio obliga al dueño. Basta, por lo tanto, que el gestor se comporte como
lo habría hecho el dueño para que se configure la gestión de negocios.
Con relación a todo lo señalado, en nuestra opinión es equivocada la regulación de nues

tro Código Civil, pues debe bastar que la gestión genere una utilidad terminal (sea aumento
patrimonial o evitar un perjuicio) favorable al dueño, aun cuando no sea aprovechada, para
que este último se vea obligado a cumplir con los gastos del gestor y demás obligaciones lega
les. Y es que no puede dejarse sin tutela el acto del gestor que, respondiendo a una razón
679
altruista - o incluso en caso de concurrencia de intereses- ha tenido por objeto favorecer al

dueño, por el simple hecho de que finalmente este último no quiera aprovecharse de un bene
ficio que efectivamente ya obtuvo. Lo contrario desincentivaría las conductas gestoras, que
creemos son socialmente necesarias.
DOCTRINA
A LBA LA D EJO , Manuel. “Derecho Civil”. Vol II. Bosch. Barcelona, 1997; B E T T I, Emilio. “Teoría general
de las obligaciones”. Tomo II. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970; B O R D A , Guillermo A.
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M A RSA N O , Delia. (compiladora) “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo VI. Tercera
edición. Lima, 1988. D ÍEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLO N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. Tec-
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Tomo II. Vol 2 o. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEO N B A R A N D IA R Á N . José. “Contratos en el
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Contratos”. Vol. IX . Depalma. Buenos Aires, 1984.
680
Responsabilidad solidaria en la gestión conjunta
Artículo 1951.- Cuando los actos a que se refiere el artículo 1950 fueran asumidos con
juntam ente por dos o más personas, la responsabilidad de estas es solidaria.
Concordancias:
C.C. arts. 1183 y ss., 1930
1. Introducción
En virtud del artículo 1951 del Código Civil, cuando los actos de gestión de negocios
o administración de bienes ajenos sean asumidos por más de un gestor, la responsabilidad de
estos es solidaria. Como lo indica Cárdenas Quirós (p. 763) el artículo contempla un caso
de solidaridad legal, reproduciendo en lo fundamental el texto del artículo 1659 del Código
Civil de 1936.
¿De qué se hacen responsables solidarios los gestores? Evidentemente, del cumplimiento
de sus deberes como tales. Como se observa del artículo 1950, todo gestor tiene un deber fun
damental: desempeñar la gestión en provecho del dueño. El incumplimiento de este deber,
por lo tanto, obliga a los gestores a responder solidariamente por los daños producidos.
Pero además existen una serie de deberes secundarios, no mencionados en la norma,

derivados del deber de gestionar el negocio en provecho del dueño y cuyo incumplimiento
también puede generarle daños al dueño del negocio. Todos estos deberes serán desarrolla
dos a continuación, de modo tal que pueda advertirse con claridad los alcances de la respon
sabilidad que asumen los gestores de negocios ajenos. Luego analizaremos los efectos concre
tos de la solidaridad estipulada en el artículo 1951.
2. Deber general de gestionar diligentemente el negocio

en provecho del dueño
Conforme al artículo 1950, el gestor tiene el deber general, y principal, de gestionar el
negocio a favor del dueño. En nuestra opinión, este deber tiene una doble connotación: sub
jetiva y objetiva.
Desde el punto de vista subjetivo, actuar en provecho del dueño significa que el gestor
debe contar con el animus aliena negocia gerendr, esto es, “debe se consciente de gestionar un
negocio ajeno en interés ajeno” (CA RD EN A S Q U IR O S , p. 753). No cabe, por tanto, que el
gestor actúe en interés propio, o considerando equivocadamente el negocio ajeno como pro
pio, o por un mero ánimo de liberalidad, supuestos en los cuales no existe el animus, como
se vio en nuestro comentario al artículo 1950.
De otro lado, desde el punto de vista objetivo, actuar en provecho del dueño significa
que el gestor debe comportarse como si fuera el dominus, teniendo en cuenta la voluntad real
o presumible de este último (EN N E C C E R U S, p. 626). Como lo indica Cárdenas Quirós
(p. 758), el gestor debe efectuar toda actividad que el dominus hubiera realizado empleando
la diligencia ordinaria requerida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, en el supuesto de haberse visto obli
gado a actuar directamente en la gestión del negocio.
La diligencia exigida al gestor, a decir de Messineo (p. 450), es la que tendría un buen
padre de familia. En esencia, la idea es comparar la conducta del gestor con un patrón stan
dard del comportamiento esperado de una persona diligente y razonable en las circunstan
cias dadas. Particularmente tendrá que tenerse en cuenta cómo presumiblemente se habría
comportado el dominus, o su representante, en la situación concreta. Una conducta distinta
del patrón esperado determinará la responsabilidad del gestor por los daños que pudieren
generarse al dominus.
En conclusión, un gestor solo podrá exigir el reembolso de los gastos efectuados por la
gestión y la indemnización de los daños y perjuicios sufridos si cumple con los aspectos sub
jetivo y objetivo de su deber de gestionar el negocio en provecho del dueño. Ello sin perjui
cio de que el artículo 1952 exige el aprovechamiento efectivo del beneficio de la gestión por
el dominus para que la gestión de negocios sea plenamente eficaz, como señalamos en nues
tro comentario al artículo 1950 del Código Civil.
2.1. Deber de continuar la gestión hasta el final

En doctrina se cuestiona si, como parte de su deber de diligencia, el gestor tiene la obli
gación de continuar la gestión hasta el final, o si cabe una gestión parcial o inconclusa. Para
Messineo (p. 450) dado que las obligaciones del gestor se asimilarían a la del mandatario
(conforme a la legislación italiana), el gestor debe continuar la gestión iniciada y conducirla
a término, hasta que el dominus esté en situación de proveer a ella por sí mismo. De opinión
similar es Borda (p. 769) para quien nadie puede empezar gestiones que no se encuentre en
condiciones de llevarlas felizmente a buen término; y dejar inconcluso un negocio puede sig
nificar para el dueño un perjuicio quizás mayor que el derivado de no haberlo iniciado. Por
el contrario, Enneccerus (p. 630) considera que, en rigor, no hay una obligación de conti
nuar la gestión empezada, aun cuando la no continuación puede implicar un daño culpable
que hace al gestor responsable de indemnización.
En nuestra opinión, tendrá que verse cada caso concreto para determinar si es aceptable
o no una gestión inconclusa, teniendo en cuenta el provecho que se hubiere o no producido.
Así, pues, es posible que en algunos casos la conducción parcial, y no total, del negocio ajeno
genere igual algún provecho para el dominus, o le evite un perjuicio, de modo tal que surgirá
la obligación de sufragar los gastos un gestor o cubrir sus daños. Pero de no producirse pro
vecho alguno, el gestor deberá cubrir los daños que sufra el dominus.
2.2. Deber de comunicar o informar la gestión

Como lo señala Ennneccerus (p. 630), siguiendo la legislación alemana, tan pronto
como le sea factible el gestor debe comunicar al dueño haber tomado a su cargo la gestión
del negocio, y si la dilación no implica peligro, esperar la decisión de este. En el mismo sen
tido se pronuncia Medicus (p. 667) para quien el gestor “ha de informar al dueño del nego
cio; y con arreglo a las posibilidades, aguardar su decisión”.
En nuestra opinión, el deber de informar es plenamente exigible conforme a nuestra

legislación, como parte del deber de diligencia y en tanto puede esperarse que un gestor
diligente informe al dueño de la gestión en la primera oportunidad que tenga para hacerlo,
dadas las circunstancias concretas. En ningún caso podrá entenderse diligente una ges
tión efectuada furtivamente, cuando el gestor estaba en la plena posibilidad de informarle
al dueño la situación.
2.3. Deber de entregar los provechos obtenidos

Como lo señala Medicus (p. 667) ante todo el gestor tiene que devolver al dueño lo con
seguido por la gestión del negocio. Esto es, debe entregar los provechos obtenidos por la ges
tión, fuera de la obligación, lógica, de devolver el bien o negocio administrado una vez con
cluida la gestión o cuando lo solicite el dueño.
¿Cabe que el gestor ejerza un derecho de retención sobre el negocio o los provechos
obtenidos si el dueño no sufraga los gastos o no indemniza los daños y perjuicios? En nues
tra opinión el Código Civil lo permite cuando el dueño no garantiza el pago de tales gastos
o daños y en tanto en estos casos habrá una clara conexión entre el crédito y el bien que se
retiene, conforme lo exige el artículo 1123 de dicha norma.
2.4. Deber de rendir cuentas

Si bien nuestra legislación no lo exige expresamente, el gestor debe efectuar una rendi
ción de cuentas al final de la gestión, “puesto que es una obligación propia de toda persona
que administra o gestiona negocios ajenos” (BO R D A , p. 771). Y es que en virtud del deber
de diligencia el gestor debe informar sobre el resultado de la gestión una vez concluida esta.
Tal rendición de cuentas será un factor indispensable, a su vez, para fijar el monto de los gas
tos a ser reembolsados o los daños a indemnizar.
3. Responsabilidad solidaria de los gestores

El incumplimiento del deber de gestionar diligentemente el negocio en provecho del
dueño, o cualquiera de los deberes que de él deriven, hará responsable al gestor por los daños
causados al dominus. A tal efecto, como se ha mencionado, deberá verificarse si la actuación del
gestor se ajusta o no a un patrón esperado o razonable de conducta, dadas las circunstancias.
El criterio de imputación a aplicarse en este caso debe ser subjetivo o por culpa, pues,
en nuestra opinión, aplicar un criterio objetivo simplemente desincentivaría las actividades
gestoras. En todo caso, como señala Borda (p. 770), la culpa debe ser apreciada con un cri
terio objetivo; es decir, “será culpable quien no obre con el cuidado y diligencia propios de
una persona prudente”.
Luego, el artículo 1951 del Código Civil establece que en cuando la gestión hubiere
sido efectuada por varios agentes, la responsabilidad de estos frente al dueño será solidaria.
Quiere decir entonces que el dueño podrá dirigirse contra cualquiera de los gestores intervi-
nientes a los efectos de exigir el pago del total de los daños ocasionados.
Como lo señala Cárdenas Quirós (p. 763), la solidaridad ex lege impuesta a los gesto
res no tiene otro propósito que ofrecer más seguridades al dominus. A decir de Manrresa y
Navarro, citado por León Barandiarán (p. 204), el fundamento de la solidaridad está en la
imposibilidad de que concurra la voluntad del dominus en los actos de gestión que producen
el daño (dada la ignorancia de la gestión), por lo cual es razonable conceder a dicho agente
tal protección.
Por otro lado, a efectos de que opere la solidaridad, el artículo 1951 exige que los gesto
res asuman conjuntamente la gestión. Como lo precisa Cárdenas Quirós (p. 763), no basta la
mera pluralidad de gestores, pues “[s]i la gestión fuese desempeñada en forma sucesiva e inde
pendiente por los gestores, si actuasen separadamente, su responsabilidad no será solidaria”.
683
DOCTRINA
M A R SA N O , Delia. (compiladora) “Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Tomo Y I. Tercera
nos. Madrid, 1995; EN N ECCERU S, Ludwig, K IPP, Theodorp W O LF, Martin. “Tratado de Derecho Civil”.
Tomo II. Vol 2 o. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEO N B A R A N D IA R Á N . José. “Contratos en el
Derecho Civil peruano”. Tomo II. Lima, 1975; L O H M A N N LUCA DE T EN A , Guillermo. “El negocio jurí
V I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1979; M ED IC U S, Dieter. “Tratado de las relaciones
sobre el contrato en general”. Ara Editores. Lima, 2 0 0 4 . SPO TA , Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil.
584
Obligaciones del dueño generadas por la gestión de negocios
A rtícu lo 1952.- Aunque no hubiese ratificación expresa, el dueño de bienes o negocios que
aproveche las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido
por él en nombre propio y hacerse responsable de ellas; reembolsar los gastos efectuados
por el gestor con los intereses legales generados a partir del día en que se han realizado; e
indemnizar los daños y perjuicios que haya sufrido el gestor en el desempeño de la gestión.
La misma obligación le concierne cuando la gestión hubiese tenido por objeto evitar algún
perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno.
Concordancia:
C.C. art. 230
F ederico G . M esin as M ontero
1. Introducción
El artículo 1952 del Código Civil regula las obligaciones del dominus en una gestión de
negocios. A tal efecto, en primer lugar, fija los alcances de la ratificación de los actos del ges
tor por parte del dominus; y establece el requisito fundamental para el surgimiento de tales
obligaciones, esto es, el aprovechamiento de las ventajas de la gestión por parte del dueño.
Seguidamente, la norma señala concretamente cuáles son las obligaciones que corres
ponden del dominus. Son principalmente tres: a) cumplir y/o hacerse responsable de las obli
gaciones que hubiere asumido el gestor como consecuencia de la gestión; b) reembolsar los
gastos efectuados por el gestor con los intereses legales respectivos; y, c) indemnizar los daños
y perjuicios que le gestor hubiera sufrido.
El párrafo final del dispositivo regula los casos en los que el acto de gestión consiste en
evitarle al dueño algún perjuicio. En este supuesto excepcional, como se observa de la norma,
no se exige el aprovechamiento de las ventajas de la gestión como requisito para que el dueño
deba cumplir las obligaciones señaladas en el párrafo anterior.
A analizar todo lo reseñado nos abocamos a continuación.
2. Ratificación
El artículo 1661 del Código Civil de 1936, en concordancia con varias legislaciones
extranjeras, señalaba que la ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produ
cía los efectos del mandato expreso y operaba retroactivamente. Es decir, que la ratificación
de la gestión generaba un régimen legal de representación (indirecta). Hasta cierto punto, la
situación era similar a la del actual falsus procurator (persona que no tiene la representación
que se atribuye), cuyos actos pueden ser ratificados por el “representado” con efectos retroac
tivos (art. 162 del Código Civil).
Lo estipulado en el Código Civil del 1936, sin embargo, no ha sido reproducido en el

Código Civil vigente, norma que no fija efecto alguno para la ratificación. El artículo 1952
se limita a señalar que el dueño que aproveche las ventajas de la gestión deberá cumplir con
las obligaciones legales estipuladas en esa norma, aunque no hubiese ratificación expresa. En
nuestra opinión, de esta regulación se desprenden dos conclusiones muy claras con relación
al régimen legal peruano de la gestión de negocios: i) la ratificación (expresa o tácita) de los
actos del gestor no es requisito de la gestión de negocios; y, ii) la ratificación de los actos del
gestor no genera un régimen de representación o mandato.
Sobre la primera conclusión, como lo señala Messineo (p. 4 4 6 ), en el caso de la gestión

de negocio ajeno, el interesado (<dominus), aunque no intervenga ratificación por parte de él,
sufre los efectos pasivos y activos de la actividad el gestor, siempre que el negocio presente
utilidad, o sea, enriquecimiento para el dominus. Es decir, que para la eficacia de la gestión
de negocios no es indispensable que se ratifique lo realizado por el gestor, sino simplemente
el provecho a favor del dueño del bien o negocio.
En estos casos, ni siquiera es necesario hablar de una ratificación tácita de la gestión,

como lo suele hacer la doctrina. En nuestra legislación, el aprovechamiento de las ventajas de
la gestión es el presupuesto legal para el surgimiento de las obligaciones del dominus (salvo
cuando la gestión consista en evitar un perjuicio), y como estas obligaciones operan ex lege,
no interesa si el dueño estuvo de acuerdo (expresa o tácitamente) con la gestión (aun cuando
su voluntad presumible sea relevante para determinar si la gestión fue justificada). Como lo
señala León Barandiarán (p. 208) “puede decirse con razón que las obligaciones que vienen a
recaer sobre el dueño, sea frente al gestor, sea frente a terceros, se basan en una consecuencia
que legalmente se le impone con prescindencia de su voluntad, ni siquiera tácita o presunta,
por el solo hecho de la utilidad obtenida por el dueño”.
Aun con lo dicho, tal como claramente se desprende del artículo 1952, nada obsta para
que el dueño ratifique expresamente la gestión. En este punto, sin embargo, surgen algunas
dudas sobre los alcances de esa ratificación, teniendo en cuenta que esta figura tiene especial
relevancia en los casos de representación sin poder (arts. 161 y 162 del Código Civil). En tal
sentido, cabe preguntarse si la ratificación expresa convierte a la gestión de negocios en un
caso de representación sin poder en sentido estricto (Ver nuestro comentario al artículo 1950).
Para Cárdenas Quirós (p. 764) “la ratificación presupone una aceptación posterior por
parte del dominus de los actos realizados en su nombre por el representante sin poder que
determina que el primero de los nombrados asuma plenamente las consecuencias de tales
actos, con efecto retroactivo”. De ahí que este autor, citando a Diez-Picazo, afirme que con
la ratificación la actuación del gestor se transforma en plenamente representativa, y, en esa
línea, despliega todos los efectos propios de la representación.
Nosotros no estamos de acuerdo con esta posición. Como los señalamos en el comen
tario al artículo 1950, aun cuando en sentido lato la gestión de negocios pueda considerarse
una forma sui géneris de representación (por tratarse de una actuación en interés de otro), en
sentido estricto, la gestión de negocios no debe ser considerada una representación, al ser una
figura que posee naturaleza y características propias. En esa línea, la ratificación expresa de
los actos del gestor no hace que la realizado deje de ser una gestión de negocios.
Como se ha señalado, no es la voluntad del agente (expresa o tácita), sino el aprovecha

miento de las ventajas, lo que determina la eficacia de la gestión. En tal sentido, la ratificación
expresa de la gestión es un acto que acredita que la gestión fue justificada (pues respondió a la
voluntad del dueño) y que hace presumir el aprovechamiento, pero que no cambia la natura
leza del acto efectuado, por lo cual siempre nos encontramos frente a un gestión de negocios.
Por otro lado, no cabe asimilar la ratificación a la que se refiere el artículo 1952 del
Código Civil con la ratificación del artículo 162, pensada para los supuestos de representa
ción sin poder regulados en el artículo 161. En la gestión de negocios, el gestor no se atribuye
686 una representación con la que no cuenta, sino que actúa en nombre propio frente a terceros
(sin perjuicio de que indique a los terceros que obra en interés del dominus), por lo cual la
ratificación del dueño actúa solo en la relación interna entre el gestor y el dominus. Para los
terceros la ratificación del dominus no es relevante, pues la relación jurídica la han estable
cido con el gestor.
Por el contrario, en los casos de representación sin poder del citado artículo 161, como
el agente se atribuye una representación con la que no cuenta, la ratificación tiene especial
relevancia frente a los terceros que creyeron haber celebrado el negocio con el representado.
En el fondo, la ratificación subsana el error de los terceros de haber celebrado un negocio
con un falsus procurator.
En suma, para la eficacia de la gestión no se requiere la ratificación (expresa o tácita)

de los actos del gestor, lo que sí es indispensable en cualquiera de los supuestos del artículo
3. Aprovechamiento de las ventajas de la gestión

Como se ha mencionado, el aprovechamiento de las ventajas de la gestión es un presu
puesto determinante de la gestión de negocios. Conforme a nuestra normatividad, para que
el dueño del negocio se vea obligado a cumplir las obligaciones establecidas en el artículo
1952, tiene que haberse aprovechado de las ventajas de la gestión.
Como lo señalamos en nuestro comentario al artículo 1950 del Código Civil, apro
vechar una ventaja no implica únicamente que la ventaja exista a favor del dueño (D IE Z -
PICA ZO y G U LLO N , p. 569). De ahí que concluyamos que nuestro Código Civil no recoge
de modo integral la noción de utiliter coeptum, que solo tiene aplicación en el supuesto del
segundo párrafo del artículo 1952, y en virtud de la cual para que exista gestión de negocios
basta que el gestor se comporte como lo habría hecho el dominus en la situación dada, sin
que interese el provecho efectivo (:utiliter gestum) que el dominus perciba o aproveche al ter
minar la gestión de negocios.
A los efectos de determinar cuándo el gestor se ha aprovechado de las ventajas de la ges

tión, podrá recurrirse a patrones standard de conducta esperados dadas las circunstancias.
En tal sentido, no solo se considerará que hay aprovechamiento cuando se acredite que el
dueño empleó efectivamente los beneficios de una gestión, sino también, por ejemplo, cuando
el dueño no rechace (o devuelva) los beneficios obtenidos en un término razonable luego de
conocer de la gestión y estando en la posibilidad de hacerlo.
En estos casos también será relevante determinar si el dueño ratificó o no la gestión.

La ratificación expresa de la gestión es un claro indicio del aprovechamiento de las ventajas,
pudiendo presumirse ello. Y es que con la ratificación se pone en evidencia la voluntad de
aprovechamiento expresada por el propio dominus, por lo cual debería entenderse cumplido
el requisito analizado.
Por último, reiteramos aquí nuestra crítica a esta regulación de nuestro Código Civil,
pues, en nuestra opinión, la sola utilidad terminal de la gestión (aumento patrimonial o elu-
sión de un perjuicio) debería ser suficiente para que el dueño se vea constreñido a satisfacer
las obligaciones estipuladas en el artículo 1952. Y es que no debe desprotegerse el acto de ges
tión altruista en favor de un tercero por el simple hecho de que este no quiera aprovecharse
de lo obtenido. Esta situación puede desincentivar la actuación de algunos potenciales gesto
res (actuación deseada por los potenciales dominus), dada la existencia del riesgo legal de que
el dueño no quiera aprovecharse de la gestión. 687
4. Obligaciones del dueño

Como lo señala Albaladejo (p. 461) el dueño es responsable de las obligaciones contraí
das en su interés y deberá indemnizar al gestor los gastos hechos en el desempeño del asunto,
así como los perjuicios que hubiere sufrido con tal motivo. Veamos a continuación los alcan
ces de estas obligaciones.
4.1. C u m p lir las obligaciones que el gestor ha asum ido por él

en nombre propio y hacerse responsable de ellas
Como se indicó en el comentario al artículo 1950, los actos de gestión pueden ser jurí
dicos o materiales. Pues bien, entre los actos jurídicos de gestión, es frecuente que el gestor
asuma determinadas obligaciones frente a terceros, a efectos de tutelar los intereses del domi
nus (por ejemplo, contrata los servicios de un gasfitero para que repare una cañería rota que
inunda la casa del vecino ausente). Cuando ello sucede, surge la obligación del dominus de
hacerse responsable y cumplir con las obligaciones que hubiere contraído el gestor.
Tal como lo indica el artículo 1952, las obligaciones frente a terceros que surgen con
motivo de la gestión las asume el gestor en nombre propio. Y es que, como lo precisa Mes-
sineo (p. 454), el gestor no declara a los terceros que obra autorizado (en nombre y/o por
encargo) del dominus. En caso de hacerlo, no nos encontraríamos ya frente a una gestión de
negocios sino ante a uno de los supuestos de representación sin poder (art. 161 del Código
Civil), requiriéndose indefectiblemente la ratificación del “representado”.
Ahora bien, en opinión de Cárdenas Quirós (p. 76 6 ), bajo el supuesto indicado en

el artículo 1952, el dominus deberá tomar a su cargo las obligaciones contraídas personal
mente por el gestor en su interés, responsabilizándose de ellas, lo que significa que que
dará directamente obligado frente a los terceros con los que el gestor se obligó. En esa
línea, el autor citado deja entrever que los terceros podrían dirigirse contra el dominus
para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el gestor (aparentemente,
con independencia de si hubo o no ratificación). En sentido similar, aunque analizando
la legislación italiana, se pronuncia Messineo (p. 4 4 8 ) para quien “la gestión -in d epen
dientemente de toda ratificación- produce efectos, ante todo, en las relaciones externas,
en cuanto pone al dominus frente a los terceros con quienes el gestor ha estrechado rela
ciones en nombre de él”.
Por su parte, y siguiendo la legislación española, Diez-Picazo y Gullón (p. 569) distin
guen dos situaciones, a tenor de la forma como se comporta el gestor. Así, pues, si el gestor
“ha utilizado el nombre del dominus (por cuenta de quien contrata), quedara este vinculado
directamente con los terceros. Pero si el tercero ha contratado con el gestor, empleando este su
propio nombre, no tendrá acción más que contra él, independientemente de que este accione
posteriormente contra su dominus para reembolsarse, por ejemplo, de lo pagado”.
En nuestra opinión, los criterios recién citados no se adecúan a lo regulado por nues
tro Código Civil. Dado que nuestra legislación ha privado de efectos representativos a la
gestión de negocios, esta nunca genera un vínculo directo entre el dominus y los terceros
con los que se vinculó el gestor. Y como el gestor se obliga en nombre propio (haya indi
cado o no a los terceros que obraba en interés del dueño) es él quien responde directamente
frente a los terceros. Será, pues, en la relación interna entre el gestor y el dominus en la que
el primero podrá exigirle al seguido que se responsabilice y cumpla las obligaciones asu
midas con los terceros.
88
En suma, la obligación del dominus de cumplir y responsabilizarse por las obligaciones

asumidas por el gestor solo puede ser exigida por este último. Por su parte, lo terceros solo
pueden dirigirse contra el gestor para exigir el cumplimiento correspondiente en su favor.
4.2. Reembolsar los gastos efectuados por el gestor

con los intereses legales respectivos
El artículo 1952 de nuestro Código Civil obliga al dominas a reembolsar los gastos en
los que hubiera incurrido el gestor, más los intereses legales generados a partir del día en que
se realizaron tales gastos. Esta obligación es recogida de modo uniforme por la legislación
comparada. Y es que, como lo señala Messineo (p. 449), el dominus debe mantener al gestor
indemne de las obligaciones asumidas frente a terceros, y reembolsarlo de los gastos, con los
intereses desde el día en que estos se han hecho.
Nuestro Código Civil no precisa qué tipo de gastos deben ser reembolsados. No se
aclara si se trata solo de los gastos necesarios (indispensables para la conservación del bien o
negocio), o si ello incluye a los gastos útiles (que no obstante no ser indispensables, benefi
cian al dueño) y a los gastos voluntarios. Como lo señala Cárdenas Quirós (p. 766), la doc
trina se inclina por considerar los gastos necesarios y útiles, excluyendo a los voluntarios. Sin
embargo, el mismo autor (p. 767) precisa, en opinión que compartimos, que la exclusión o
no de los gastos voluntarios dependerá también de la utilidad que le brinden al dueño, si este
los aprovecha o no.
A nuestro parecer, en términos generales corresponderá apreciar las circunstancias del

caso para determinar el reembolso. Deberá verificarse, pues, si los gastos realizados (indepen
dientemente de su naturaleza) se justificaban dadas las circunstancias concretas de la gestión
efectuada. A tal efecto, puede tomarse como criterio que se exija el reembolso de los gastos
en los que razonablemente el dominus habría incurrido de haber asumido él mismo la ges
tión del negocio. De igual modo será reembolsable todo gasto que haya sido efectivamente
aprovechado por el dominus.
Por otro lado, en doctrina se discute si el gestor puede percibir una retribución por la
gestión efectuada. Analizando la legislación argentina, Borda (p. 772) expresa que el gestor
no tiene derecho a retribución por la gestión, pero se admite una excepción a favor del pro
fesional que en carácter de gestor, ha realizado trabajos para otros. En tal supuesto el salario
u honorario devengado es reputado gasto de la gestión. Para Cárdenas Quirós (p. 769) esta
solución excepcional se justifica plenamente si se tiene en consideración que, de haber con
tratado el gestor a un tercero para efectuar el trabajo en lugar de hacerlo por sí mismo, el des
embolso correspondiente que hubiera realizado para pagar a este tercero correspondería un
gasto y, por tanto, reembolsable por el dominus.
Como se observa, nuestro Código Civil se limita a señalar que es obligación del dueño
pagar los gastos del gestor, sin que deba pagarse retribución alguna, lo que entendemos res
ponde al hecho de que la gestión es una actividad altruista. Por ello, en nuestra opinión, aun
en un caso como el citado por Borda, el dominus no estaría obligado a pagar una retribución
al gestor, dado que nuestra ley no se lo exige. El dominus solo deberá sufragar los gastos con
cretos que la actividad profesional hubiere generado, pero nunca el servicio mismo en forma
de retribución. Admitimos, sin embargo, lo debatible de este asunto.
Finalmente, el dominus también se ve obligado al pago de los intereses legales deven

gados desde el día en que se hicieron efectivos los gastos. Como lo precisa Cárdenas Quirós
(p. 767), estos intereses surgen de pleno derecho, sin necesidad de constituir en mora al dominus. 689
4.3. Indemnizar los daños y perjuicios que el gestor hubiera sufrido

Como lo señala Cárdenas Quirós (p. 767), a diferencia de otras legislaciones, nuestra
normatividad obliga al dominus a indemnizar los daños y perjuicios que el gestor hubiere
sufrido en ejercicio de la gestión. En nuestra opinión, esta regla legal es plenamente justifi
cada, pues no es el sentido de la gestión de negocios que el gestor sufra algún menoscabo en
su esfera patrimonial por la gestión realizada. De ahí que pueda concluirse que, en términos
generales, es obligación del dominus mantener indemne al gestor, lo que se logra reembolsán
dole sus gastos e indemnizándole los daños sufridos.
Como se observa, la ley aquí no distingue respecto del tipo de daños que deban indem
nizarse. En tal sentido, podrán ser todos aquellos que admite nuestra legislación (Daño
emergente, lucro cesante, daño moral, etc.). A tal efecto, y dado que es obligación del gestor
desempeñar la gestión con diligencia (como se ha visto en el comentario al artículo 1951),
se exigirá únicamente que los daños que hubiere sufrido no sean consecuencia de su actuar
negligente o imprudente.
Finalmente, en relación con el monto de los daños a indemnizar, debe tenerse en cuenta
que estos, en conjunto con los gastos, nunca podrán ser iguales o mayores al provecho que
perciba el dominus, pues en caso contrario la gestión de negocios perdería todo sentido. Como
hemos señalado en el comentario al artículo 1950, presupuesto fundamental de la gestión de
negocios que esta produzca un provecho en favor del dominus, lo que no se da cuando sus
obligaciones frente al gestor más onerosas que el provecho obtenido.
5. Cuando el gestor evita un perjuicio

El segundo párrafo del artículo 1952 del Código Civil señala que la obligación del domi
nus de sufragar los gastos del gestor e indemnizar sus daños será exigióle también cuando la
gestión hubiese tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente, aunque de ello no resul
tase provecho alguno. En este caso la sola conducta del gestor que aleja el perjuicio obliga
al dueño a cumplir sus obligaciones legales, lo que responde a la noción del utiliter coeptum
anteriormente explicada.
Como se observa, esta regulación aparenta ser una excepción a la regla de que la ges
tión de negocios exige un provecho o utilidad a favor del dominus. No obstante, como lo
hace ver Messineo (p. 446), en la gestión de negocios “[1]a utilidad consiste de ordinario en
un aumento patrimonial; pero es tal aun cuando se resuelva en una evitada disminución del
patrimonio, como un gasto no hecho y que hubiera tenido que hacer”. Es decir, que el solo
hecho de que alguien se vea se ve librado de un perjuicio implica per se la obtención de un
beneficio o provecho. De ahí que León Barandiarán (p. 208) señale que “dialécticamente el
conjurar un mal significa obtener un bien”.
Ahora, lo señalado en el segundo párrafo del artículo 1952 sí es una excepción a la regla
de que la gestión de negocios exige el aprovechamiento de las ventajas por parte del domi
nus. Y ello porque en este caso la gestión será eficaz con la sola conducta del gestor que evite
el perjuicio inminente (¡utiliter coeptum), sin que interese analizar si este aprovechó o no este
“beneficio”.
Con relación al perjuicio mismo, el Código Civil exige que este sea inminente. Como
lo señala Cárdenas Quirós (p. .768), ello supone la existencia de un peligro cierto e inme
diato de que el perjuicio se produzca, que la amenaza haya sea real y no ficticia, pues en caso
contrario de nada habría servido la gestión al dominus. No habrá gestión de negocios, por
lo tanto, de comprobarse que la amenaza de perjuicio era inexistente o lejana, aun cuando
el gestor hubiere actuado creyendo de buena fe lo contrario, lo que deberá ser analizada en
cada caso concreto.
Finalmente, cabe aplicar aquí también la regla de que el monto de los gastos y daños
a sufragar por el dominus no sean iguales o mayores a la estimación patrimonial que pueda
efectuarse del perjuicio evitado por la conducta del gestor. En caso contrario, la gestión de
negocios no tendría justificación ni eficacia alguna.
DOCTRINA
de las obligaciones”. Tomo II. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970; BO RD A , Guillermo A.
edición. Lima, 1988. D IEZ -P IC A Z O , Luis y G U LLO N , Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Vol. II. Tec-
nos. Madrid, 1995; EN N ECCERU S, Ludwig, K IPP, T heodory W O LF, Martin. “Tratado de Derecho Civil”.
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Derecho Civil peruano”. Tomo II. Lima, 1975; L O H M A N N LUCA DE T EN A , Guillermo. “El negocio jurí
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obligacionales”. Vol. I. Bosch. Barcelona, 1995; M O R A LES H E R V IA S, Rómulo. “¿Existen intercambios eco
691
Apreciación judicial de la responsabilidad y derechos del gestor
Artículo 1953.- E l juez apreciará las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse
de la gestión para fijar la amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los gastos
que deban reembolsársele y fijar la indemnización por los daños y perjuicios que hubiere
sufrido en el desempeño de la gestión.
Concordancia:
C.C. arts. 1952
1. ¿Norma dirigida al juez?

El artículo 1953 del Código Civil establece un criterio general y básico a los efectos de
fijar la amplitud de la responsabilidad del gestor (los daños que debe pagar), el monto de los
gastos que deban reembolsársele y el monto de su indemnización de daños y perjuicios, según
el caso. La norma señala que a tales efectos el juez apreciará las circunstancias que indujeron
al gestor a encargarse de la gestión.
Como se observa, la norma está específicamente dirigida al juez. En nuestra opinión,

sin embargo, esto no quiere decir que el criterio no deba ser aplicado por agentes distintos. Y
es que, en realidad, se trata de una regla general que deberá ser observada en todos los casos,
teniendo en cuenta que la determinación de los montos referidos pueden hacerla los particu
lares sin recurrir a la vía judicial, o recurriéndose a un conciliador o árbitro.
2. ¿Deben tomarse en cuenta las circunstancias

que indujeron al gestor a actuar?
Como lo señala Cárdenas Quirós (p. 770), a tenor del dispositivo analizado, el juez,
con poder discrecional, deberá evaluar las circunstancias que dieron lugar a que se iniciase la
gestión, y así decidir sobre la legitimidad y los efectos de esta última. La norma, pues, toma
como referencia el momento de inicio de la gestión para determinar los gastos y daños rela
cionados con el gestor.
En nuestra opinión, sin embargo, esta regla es en parte inadecuada. Nos parece que se
justifica en los casos de responsabilidad por daños del gestor, pues, como lo señala Cárde
nas Quirós (p. 770) “el juez deberá apreciar el propósito inicial del gestor de actuar altruis
tamente en beneficio del dominus y lo hará con espíritu de indulgencia en su favor”. Puede
entenderse, por tanto, una atenuación de responsabilidad en razón de los motivos altruistas
y de buena fe que impulsaron al gestor a actuar (y aun cuando, en estricto, esta circunstan
cia debería ser relevante para fijar el criterio de imputación).
La regla, en cambio, no tiene justificación cuando se trata de los gastos o daños que
deba pagar el dueño. En estos casos debe seguirse un criterio de análisis objetivo, verificán
dose el alcance concreto de los gastos y daños y así fijar los montos a pagarse. Las circunstan
cias que inducen a un gestor a actuar pueden ser muchas y distintas, pero si el gasto o daño
es el mismo, no vemos razón para otorgar montos diferentes en razón de tales circunstancias
y siguiéndose un criterio discrecional y, por ende, muy subjetivo del juez.
En el fondo, las circunstancias que indujeron a actuar al gestor deberían servir solo para
692 determinar si la gestión fue justificada o no; esto es, para verificar si el gestor actuó en interés
del dueño o con animus aliena negocia gerendi. No deben interesar, por lo tanto, para fijar los
gastos o daños que el dueño debe pagar.
DOCTRINA
nos. Madrid, 1995; EN N ECCERU S, Ludwig, K IPP, Theodorp W O LF, Martin. “Tratado de Derecho Civil”.
Tomo II. Vol 2o. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEO N B A R A N D IA R Á N . José. “Contratos en el
Derecho Civil peruano”. Tomo II. Lima, 1975; L O H M A N N LUCA DE TEN A , Guillermo. “El negocio jurí
693
SECCION CUARTA
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Esencia, conceptuación y requisitos del enriquecimiento sin causa
Artículo 1954.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado
a indemnizarlo.
Concordancias:
C.C. arts. 1321 y ss., 1955, 1969y ss.; L E Y 27287arts. 20, 40, 90
Una de las figuras menos estudiadas en nuestro medio es el enriquecimiento sin causa,
debiéndose seguramente tal situación al hecho de que ella ha sido transplantada, con sus
respectivas amputaciones, claro está, del Derecho italiano sin ahondar en las consecuencias
que tal decisión genera; a lo que debe sumarse, la incomprensible orientación que se dirige a
vislumbrar la temática exclusivamente recurriendo a las fuentes - s i se les puede llamar así-
españolas y argentinas (D ÍEZ -PIC A ZO , D E LA C Á M A RA , M O S S E T IT U R R A S P E , entre
otros), cuando estas no hacen aporte alguno a la cuestión, más allá de un recuento de las posi
ciones doctrinales ya existentes, a veces mal entendidas, en forma antisistemática generando,
en el lector, una confusión de la que seguramente será difícil salir.
Se desconoce, en suma, la verdadera función del enriquecimiento sin causa en un deter

minado ordenamiento jurídico, lo que conlleva a su casi absoluta inaplicación tanto por la
jurisprudencia nacional como por las entidades estatales, a pesar de que en el Derecho Admi
nistrativo los autores especializados toman al enriquecimiento sin causa como una modali
dad de imputación de responsabilidad por daños (GA RCIA D E E N T E R R IA ), cuando, por
ejemplo dentro de la fenomenología de la contratación administrativa, se trata de no perju
dicar a un contratista que ha ejecutado, de buena fe, alguna prestación a favor del Estado
apoyada en un contrato nulo.
1. Un acercamiento a la esencia del enriquecimiento sin causa.

Conceptuación inicial
La idea central que gira en torno al enriquecimiento sin causa puede ser extraída a par
tir de considerar a este como un arreglo en favor del que ha sido perjudicado por un despla
zamiento patrimonial eficaz. El Derecho le otorga contra el enriquecido una pretensión para
que entregue aquello en que injustamente se enriqueció, o sea una condictio. Pero esta preten
sión no nace por el solo hecho de que uno se enriquezca a costa de otro; ni el Derecho común
ni el Derecho Civil reconocen una acción general de enriquecimiento. Deben mediar razones
especiales que hagan aparecer este enriquecimiento como “injustificado”, es decir, que no sea
conforme a la justicia y a la equidad (EN N E C C E R U S).
Es obvio, y es lo primero a recalcar, que nos encontramos -a s í ha sido regulada- frente a

una cláusula normativa general cuya aplicación concreta debería ser determinada por el juez.
Las cláusulas normativas generales, según se ha correctamente anotado, representan una téc
nica de legislación, que se concreta en una remisión legal al juez a criterios sociales o meta-
jurídicos nominados para resolver una cuestión concreta planteada. Se consideran cláusulas
ART. 1954 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
normativas generales aquellos segmentos de las normas que son enunciadas de manera “no-
casuística” que no hacen sino referir un “ámbito de casos” a la “valoración jurídica” (LEO N ).
Dada esta toma de postura estaría en manos, aunque el término haya molestado a algún pro
fano, de los operadores jurídicos -lo s más importantes son los jueces- darle contenido a esta
cláusula, lo que, reiteramos, no ha sucedido.
Resulta también necesario, para aclarar el panorama, distinguir el matiz que existe
entre los términos de enriquecimiento injusto (o injustificado) y enriquecimiento sin causa,
pues erróneamente se piensa que ambos reflejan una misma idea y que, por tanto, son utili-
zables en forma indistinta. Así, es necesario darse cuenta que con el primer término se trata
de proscribir aquellos enriquecimientos que se consideran injustos o, si se prefiere, de impe
dir su producción, se buscaría la implantación de una regla moral en la vida jurídica civil de
llevar a cabo una valoración ética de los resultados de las operaciones jurídicas (R IP E R T ). En
cambio, con el segundo de los términos (“enriquecimiento sin causa”) se trata de dibujar una
figura institucional de carácter concreto, perfilada por la hipótesis de concurrencia de unos
requisitos y configurada por la producción de unos determinados efectos.
Pareciera que las diversas terminologías han llevado a los autores a convertir cada uno de
los términos empleados en verdaderas tesis doctrinales. El argumento central en contra de la
tesis del enriquecimiento injusto lo constituye la imposibilidad de llevar a cabo con ello nin
gún tipo de construcción. La constatación de ello se tiene en la disolución conceptual de la
idea de “causa” al utilizarse ideas procedentes de otros órdenes extraños al Derecho Privado
en general. Es fácil darse cuenta que la “injusticia” del enriquecimiento nos expresa una idea
bastante amplia que puede plasmarse tanto cuando se cobra un precio injusto como cuando
se paga una retribución injusta, al obtenerse, en ambos casos, un desplazamiento injusto
que consiste en un beneficio en detrimento de otra parte contratante a la que debía haberse
pagado un precio o una retribución mayor. También puede tildarse de injusto el enrique
cimiento consistente en dejar de pagar una deuda dineraria, que favorece a quién utiliza el
mecanismo de la prescripción extintiva o el que atribuye a alguien la propiedad de un bien
que no le pertenece.
Por demás, piénsese en los supuestos en que uno tenga frente a sí un cúmulo de enrique
cimientos éticamente proscritos, en términos morales “injustos”, que sin embargo, el Derecho
no obliga a restituir; y considérese cómo los valores han ido mutando: ahora el enriquecerse
in abstracto no resulta de por sí reprobable, solo es necesario que este no desacate las direc
trices impuestas por el ordenamiento jurídico.
Desde otro enfoque la doctrina, a través de los años, ha pretendido sucesivamente carac
terizar al enriquecimiento sin causa como un principio general del Derecho, una fuente de
obligaciones, un mecanismo de control causal-funcional de los desplazamientos del valor,
o un concepto global que trasluce el llamado “derecho de restituciones”. Se debe así preci
sar cómo en marcadas ocasiones se tiende a introducir, en el análisis a realizarse, elementos
de carácter valorativo que servirán directamente para decidir si el llamado “desplazamiento”
patrimonial ha sido efectuado bajo los parámetros de lo justo, lo moral, lo leal, lo correcto;
denotándose en este sentido el regreso a la conceptuación de la figura del “enriquecimiento
injusto”, según lo ya anotado líneas más arriba.
Demos cuenta que, sobre todo en el medio doctrinal italiano, se han multiplicado las
disquisiciones sobre la noción de “falta de causa” del enriquecimiento, las que han señalado
un retorno a definiciones y a distinciones que han sido consideradas en el pasado como con
tradictorias o, cuando menos, poco felices, como, por ejemplo, aquella que se efectuara entre
E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA ART. 1954
enriquecimiento “legítimo” y enriquecimiento “justo” - a l considerarse, en términos moder

nos, sin justa causa la adquisición privada de titulus retinendi” aunque subsista un válido
modus adquirendi ( B E T T I) - la que recoge la contraposición ochocentesca de Rudolf Stamler
entre derecho “técnico” y derecho “justo”; la doctrina italiana ha preferido, y tal vez eso sea lo
mejor, prospectar una serie de soluciones articuladas de acuerdo a las tipologías de los enri
quecimientos. Se ha renunciado en tal modo a una enunciación de fórmulas generales bue
nas “para todos los usos” y, abandonado el método conceptual, enriquecido la rica casuística
jurisprudencial (M O SC A TI).
En la actualidad, más allá de si nos encontramos frente a un principio general que pro
híbe enriquecerse sin causa a expensas de otro, no es posible un discurso sobre el enriqueci
miento sin causa desvinculado respecto a la teoría general de los remedios restitutorios; cada
vez se hace más difundida la convicción acerca de la necesidad de reconstruir lo más unita
riamente posible los remedios restitutorios, en una concepción estricta de los mismos a fin de
edificar una teoría general de las restituciones, vale decir, del enriquecimiento sin causa, de la
repetición de lo indebido, así como de la gestión de negocios ajenos (GALLO). Es más, den
tro de esta categoría podrían ser ubicados los remedios recuperatorios reales, teniendo como
ejemplo concreto a la acción reivindicatoría. Algunos, incluso utilizando la terminología tra
dicional, se refieren a los remedios ahora descritos como “cuasicontratos”, orientación que no
podemos compartir, dejando de lado sus orígenes en la obra de Gaio, en cuanto genera con
fusión sobre su real esencia y caracteres. Es mejor agrupar, diríamos, toda la fenomenología
en una cláusula general que contenga el así denominado “enriquecimiento sin causa”, tal y
como lo hace el Código Civil alemán, B.G .B, bajo la idea, ciertamente no novedosa, según la
cual no es permitido enriquecerse sin causa a expensas de otro. Adviértase como en los paí
ses del common law el derecho de las restituciones {law o f restitutions) es, en efecto, un capí
tulo del Derecho de las Obligaciones que ha adquirido una identidad propia bastante pre
cisa y una dignidad que no es ciertamente inferior a aquella de los contratos y de la respon
sabilidad civil (GALLO).
La aplicación práctica de la figura submateria pasa por considerar que esta se ha basado
en lo que la doctrina alemana e italiana han denominado como la concepción patrimonial
del enriquecimiento, que se plasma, por decir, cuando con respecto a la medida de la indem
nización (de corte solo restitutorio), se debe tener en cuenta las repercusiones del hecho pro
ductivo del enriquecimiento en el entero patrimonio del perjudicado (T R IM A R C H I). Para
un mejor entendimiento considérese que existen dos concepciones del “enriquecimiento”
que, para usar la terminología corriente en la literatura más moderna, se suelen denominar
como “real” y “patrimonial”.
Según la primera concepción, en el caso que se reciba indebidamente una cosa deter
minada, el enriquecimiento coincide con la cosa misma que debe, por tanto, ser restituida al
solvens en las mismas condiciones en las que se encontraba en el momento del pago indebido.
La segunda, en cambio, se tiene cuando se debe tener en cuenta no tanto al bien indebida
mente recibido, o a sus sucesivas transformaciones, cuanto a las repercusiones del pago en el
entero patrimonio del sujeto (M O SC A TI). Ello supone que el remedio así considerado no se
detenga ante una eventual imposibilidad de restitución in natura, con lo que, cabe anotarlo
de una vez, se marcaría solo una aparente aproximación a la s fattispecíes resarcitorias, pues en
el caso del enriquecimiento sin causa no se apunta al resarcimiento integral sino solamente
a la restitución de un valor con el cual un sujeto a expensas de otro se ha enriquecido. En
este sector del Derecho de las Obligaciones el problema no es tanto aquel de resarcir el daño
(perpetrado por incumplimiento contractual o por hecho ilícito) cuanto aquel de restituir
697
A RT . 1954 E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
enriquecimientos sin causa. Se trata de casos en los que la obligación surge fuera de un pre
vio acuerdo o contrato válido, así como de casos que surgen prescindiendo de la existencia
de un hecho ilícito (GALLO). D e aquí que el tenor del artículo examinado no sea del todo
preciso, cuando alude a la obligación de indemnizar, pues puede inducirse a error al intér
prete que podría pensar que nos encontramos frente a una hipótesis más de tutela resarcito-
ria en términos amplios.
2. Los requisitos de actuación del enriquecimiento sin causa.

A manera de una propuesta de reconstrucción de la figura
El artículo submateria configura entonces un remedio semiresarcitorio de larga extensión,
en virtud del cual aquel que se haya enriquecido sin justa causa en daño de otra persona es
constreñido en los límites del enriquecimiento a compensar a la contraparte por la correlativa
disminución patrimonial. En base a un sistema de ordenación que se podría intitular como
“tradicional”, pero no por ello necesariamente desdeñable, se consideran que los requisitos
de actuación (elementos constitutivos de la acción) del enriquecimiento sin causa son cinco:
1) El enriquecimiento.
2) El daño.
3) La correlación entre daño y enriquecimiento.
4) La ausencia de justa causa.
3) La subsidiaridad, la que más parece una característica que será abordada en el

comentario del artículo siguiente.
El enriquecimiento consiste en el hecho objetivo de haber conseguido un incremento

en la esfera de ventajas de las que goza un sujeto. El incremento puede tener carácter patri
monial, es decir ser económicamente valorable en un contexto social determinado, esto en
armonía con cuanto se considera aplicable con respecto a la prestación obligacional; este, sin
embargo, no solo puede materializarse en un aumento del patrimonio estrictamente con
siderado, sino también puede revelarse a través de un gasto necesario no efectuado, lo que
comúnmente se denomina ahorro. Se piensa en el caso de un poseedor, de buena fe, que no
efectúa retribución alguna por el local que ocupa su negocio o en el caso que un sujeto con
suma bienes o frutos que no le correspondan. También se podría calificar como enriqueci
miento a una situación a través de la cual se produzca una conservación de la riqueza, según
nos lo refiere Enrico Moscati.
En concordancia con estas premisas se ha conceptuado el enriquecimiento como cual

quier ventaja de naturaleza patrimonial por parte del accipiens (M O SC A TI). Es bastante dis
cutible si se podría considerar inserto en la fattispecie examinada los casos de incrementos
de carácter no patrimonial. En estos casos, se dice, el enriquecimiento consistiría en un pla
cer, en un gozo, en una alegría y así por el estilo. Así, si encuentro un perro perdido (tomado
como mascota de un niño) ello determina para el propietario (el padre del menor) no solo un
aumento patrimonial -p o r el valor del anim al- sino también un enriquecimiento no patri
monial concretado en la alegría propia y de un tercero (el niño) - a lo que podríamos aña
dir la tranquilidad- como resultado directo del hecho de haberlo encontrado. Lo mismo se
daría cuando se libera a alguien de unos secuestradores o en la hipótesis de salvar a una per
sona que ha intentado suicidarse, ya que en todos estos casos la ventaja no patrimonial es
698
preeminente en comparación con la patrimonial. La discusión está en dirimir si resulta con

figurable algún deber de compensación a favor del benefactor. Por la relevancia de un even
tual enriquecimiento no patrimonial se ha pronunciado hace ya bastante tiempo el profesor
Alberto Trabucchi.
Tener al perjuicio -e n su categoría de d añ o - como un presupuesto de la actuación del

enriquecimiento es bastante discutible, máxime cuando el perjuicio, en lo que concierne a
nuestra figura, es un concepto más restringido, pues no comprende, por ejemplo, el lucro
cesante. Es por eso que preferiríamos, en lugar de hablar de daño, referirnos mejor al empo
brecimiento para denotar el requisito ahora explicado. El asunto, sin embargo, no queda en
ello, en tanto se ha subrayado recientemente que a los fines de la configurabilidad de la pro
cedencia del enriquecimiento sin causa no es necesario un daño en el sentido propio de la
expresión, y tanto menos un verdadero y propio traslado injustificado de riqueza, sino más
bien que se haya efectuado un comportamiento mediante el cual se utilicen recursos ajenos
produciéndose un enriquecimiento en la propia esfera.
Frente a esto resulta necesario distinguir dos diferentes aspectos: por un lado, el com
portamiento lesivo del derecho ajeno y, por otro, las consecuencias de carácter patrimonial
que pueden derivar de tal violación; la lesión de un derecho ajeno o situación protegida puede
comportar, por un lado, un daño para el titular del derecho y, por otro, un beneficio a favor
del responsable de la lesión. A pesar de ello, podría darse que ambas facetas no se manifies
ten (GALLO), puesto que existen casos en los que, al darse un enriquecimiento en un sujeto,
no necesariamente se produce un daño verdadero y propio en el otro sujeto cuyos bienes han
sido, por ejemplo, utilizados indebidamente.
Para demostrar gráficamente la idea expuesta se ha planteado el siguiente ejemplo. Si

encontrándose mi casa vacía, penetran en ella unos desconocidos, que la habitan durante
un lapso de tiempo, sin causar ningún daño, no obtendré nada por la vía del resarcimiento,
porque ningún daño existe, pero podré obtener alguna compensación -llám ese retribución-
por la vía del enriquecimiento y aquellos deberán el valor en uso que en el mercado tengan
casas similares (SACCO). Si un medio de comunicación promociona, sin mi permiso y bajo
una forma que yo jamás aprobaría -pero sin deformar la obra- un libro de mi autoría, puede
darse que tal hecho no genere ningún daño, sino, por el contrario, es posible que se me genere
un beneficio, por ejemplo, con la mayor venta de ejemplares o con las ofertas que me hagan
grandes editoriales para la publicación de un nuevo volumen. Aquí tampoco hay daño, pero
la utilización indebida de una propiedad intelectual ajena puede dar lugar a que se restituya
el lucro que el medio de comunicación haya obtenido con la intromisión. Queda en esto sen
tada la posición -q u e com partim os- según la cual para poder actuar el enriquecimiento sin
causa es suficiente la prueba de que alguien se ha enriquecido a expensas de otro con un com
portamiento lesivo de situaciones protegidas por el ordenamiento jurídico.
Esto es, la obligación resarcitoria no corresponde, como en el ilícito, con el daño sufrido
sino encuentra su límite en el enriquecimiento obtenido y consiste, por ende, en la menor
suma entre el perjuicio sufrido y el enriquecimiento conseguido (IN Z ITA R I).
La concepción tradicional del enriquecimiento sin causa, de la que hemos tomado el

esquema ahora analizado, consideraba que el daño y el enriquecimiento deberían ser corre
lativos entre ellos y derivar de un único factor productivo. Se requería de una verdadera y
propia transferencia de riqueza a favor del enriquecido en daño del empobrecido, lo que
trae a la mente la figura del pago indebido; tal manera de abordar el problema se encuentra
699
A RT. 1954 E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
actualmente en crisis por la expansión del enriquecimiento sin causa y de los remedios resti-
tutorios en general, lo que conlleva, en una aplicación lógica del punto anterior, a enunciar
también la irrelevancia de la correlación entre enriquecimiento y daño en la medida en que
este último resulta innecesario.
Para explicar la ausencia de justa causa como requisito de operatividad del enriqueci
miento, debemos acotar que ella está excluida por la existencia de una viVida fattispecié con
tractual que actúe como justificación del enriquecimiento acontecido. A estos fines es nece
sario que del contrato emerja una específica voluntad negocial o la intención libre, en caso
contrario resulta abierta la puerta a los remedios restitutorios (GALLO). Pero también la ley
puede ser un factor idóneo para justificar la transferencia de riqueza. Esta última afirmación,
sin embargo, no resulta pacífica en cuanto se ha afirmado que es posible invocar el enriqueci
miento para corregir no solo los desequilibrios patrimoniales que se han verificado de hecho,
sino también aquellos que han tenido lugar de derecho (T R IM A R C H I). Por último, nótese
cómo en la doctrina se ha discutido si es procedente el enriquecimiento sin causa cuando
exista un caso de prescripción adquisitiva -lo que se podría debatir considerando la adquisi
ción a título originario derivada de un hecho- o un acto administrativo que legitime el enri
quecimiento a favor de una persona determinada, lo que ciertamente no excluye la respon
sabilidad patrimonial estatal.
D O C T R IN A
A L P A , G u i d o y B E S S O N E , M a r i o . “E l e m e n t i d i D i r i t t o C i v i l e ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 9 0 ;
B A R A S S I , L u d o v ic o . “I n s t i t u c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l ”. C a s a E d i t o r i a l B o s c h . B a r c e l o n a , 1 9 5 5 ; B A R B E R O ,
D o m é n i c o . “S i s t e m a d e l D e r e c h o P r i v a d o ”. T o m o V . E d i c io n e s J u r í d i c a s E u r o p a A m é r i c a ( E J E A ) . B u e n o s A i r e s ,
1 9 6 7 ; B I A N C A , M a s s i m o . “D i r i t t o C i v i l e ”. T o m o I V . D o t t A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 9 0 ; B I G L I A Z Z I -
G E R I , L i n a ; B R E C C I A , U m b e r t o ; B U S N E L L I , F r a n c e s c o D o n a t o y N A T O L I , U g o . “D e r e c h o C i v i l ”. U n i v e r
s id a d E x t e r n a d o d e C o l o m b i a . S a n t a F e d e B o g o t á , 1 9 9 2 ; C I A N , G i o r g i o y T R A B U C C H I , A l b e r t o . “B r e v e
c o m m e n t a r io a l C ó d i c e C i v i l e ”. C a s a E d i t r i c e D o t t . A n t o n i o M i l a n i ( C E D A M ) . P a d o v a , 1 9 9 0 ; D A N Z , E r i c h .
“L a i n t e r p r e t a c i ó n d e lo s n e g o c i o s ju r íd i c o s ”. T r a d u c c i ó n y c o n c o r d a n c i a s c o n e l D e r e c h o e s p a ñ o l d e W . R o c e s .
E d i t o r ia l R e v i s t a d e D e r e c h o P r iv a d o . M a d r i d , 1 9 2 6 ; D E L A C Á M A R A , M a n u e l y D Í E Z - P I C A Z O , L u is .
“D o s e s t u d io s s o b r e e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a ”. R e i m p r e s i ó n d e l a p r i m e r a e d i c i ó n d e 1 9 8 8 . E d i t o r i a l C iv i-
t a s . M a d r i d , 1 9 9 1 ; D I M A J O , A d o lf o . “L a t u t e l a c iv ile d e i d i r i t t i ”. E n “P r o b l e m i e m é t o d o d e l D i r i t t o C i v i l e ”.
T e r z a e d iz io n e r iv e d u t a e a g g i o r n a t a . D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 2 0 0 1 ; D I P A O L A , S e r g i o y P A R D O -
L E S I , R o b e r t o . V o z “A r r i c h i m e n t o I ) A z i o n e d i a r r i c h i m e n t o - D i r . C iv .”. E n E n c i c l o p e d i a G i u r i d i c a T r e c c a n i .
V o l. I I I . I s t i t u t o d e l l a E n c i c l o p e d i a I t a l i a n a . R o m a , 1 9 8 8 ; E N N E C C E R U S , L u d w ig ; K I P P , T h e o d o r y W O L F F ,
M a r t i n . “T r a t a d o d e D e r e c h o C i v i l ”. T o m o 1 1 -2 ° , v o l. 2 o. D e c i m o q u i n t a r e v is ió n p o r H e i n r i c h L e h m a n n , t r a
d u c c ió n e s p a ñ o la c o n a n o t a c i o n e s d e B l a s P é r e z G o n z á l e s y J o s é A l g u e r , t e r c e r a e d i c i ó n c o n e s t u d io s d e c o m p a
r a c ió n y a d a p t a c ió n a l a l e g i s l a c i ó n y ju r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a p o r J o s é F e r r a n d i s V i l e l l a . C a s a E d i t o r i a l B o s c h .
B a r c e l o n a , 1 9 6 6 ; E S C O B A R R O Z A S , F r e d d y . “E l c o n t r a t o y lo s e f e c t o s r e a le s . A n á l i s i s d e l s i s t e m a d e t r a n s
f e r e n c i a d e p r o p ie d a d a d o p t a d o p o r e l C ó d i g o C i v i l p e r u a n o ”. E n I u s e t V e r i t a s , N ° 2 5 . R e v i s t a e d i t a d a p o r lo s
e s t u d ia n t e s d e l a F a c u l t a d d e D e r e c h o d e l a P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l P e r ú . L i m a , 2 0 0 3 ; F O R N O
F L O R E Z , H u g o . “E l c o n t r a t o c o n e f e c t o s r e a l e s ”. E n Iu s e t V e r it a s . R e v i s t a e d i t a d a p o r lo s e s t u d i a n t e s d e la
F a c u l t a d d e D e r e c h o d e l a P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l P e r ú . L i m a , 1 9 9 3 ; G A L L O , P a o lo . “A r r i c h i m e n t o
s e n z a c a u s a e n I I C ó d i c e C i v i l e ”. C o m m e n t a r i o f o n d a t o d a P i e r o S c h l e s i n g e r e d i r e t t o d a F r a n c e s c o D o n a t o B u s -
n e lli, (s u b a r t t . 2 0 4 1 - 2 0 4 2 ) . D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 2 0 0 3 ; I N Z I T A R I , B r u n o . “L 'a r r i c h i m e n t o s e n z a
c a u s a ”. E n “I s t i t u z i o n i d i D i r i t t o P r i v a t o ” a c u r a d i M a r i o B e s s o n e , u n d i c e s i m a e d i z i o n i . G i a p p i c h e l l i E d i t o r e .
T o r i n o , 2 0 0 4 ; L E O N H I L A R I O , L e y s s e r . “P o r u n n u e v o D e r e c h o d e O b l i g a c i o n e s ”. E n J u r í d i c a , s u p l e m e n t o
d e a n á lis is l e g a l d e l D i a r i o O f i c i a l E l P e r u a n o . N ° 2 6 ( e s p e c i a l p o r e l a n i v e r s a r i o d e l C ó d i g o C i v i l P e r u a n o ) .
L i m a , 2 0 0 4 ; M E S S I N E O , F r a n c e s c o . “M a n u a l d e D e r e c h o C i v i l y C o m e r c i a l ”. T o m o V I L E d i c i o n e s J u r í d i c a s
E u r o p a A m é r ic a . B u e n o s A i r e s , 1 9 7 9 ; M I R A B E L L I , G i u s s e p p e . “D e l l e o b b l i g a z i o n i . D e i s i n g o l i c o n t r a t t i ” ( a r t t .
1 4 7 0 - 1 7 6 5 ) . E n “C o m m e n t a r i o d e l C ó d i c e C i v i l e ”, L i b r o I V , t o m o t e r z o , t e r z a e d i z i o n e r i e l a b o r a t a e a g g i o r n a t a .
U n i o n e . T i p o g r a f i c o - E d i t r i c e T o r i n e s e ( Ú T E T ) . T u r í n , 1 9 9 1 ; M O S C A T I , E n r i c o . “F o n t i l e g a l i e f o n t i ‘p r ív a t e ’
700
d e lle o b l i g a c i ó n ”. C a s a E d i t r i c e D o t t . A n t o n i o M i l a n i ( C E D A M ) . P a d o v a , 1 9 9 9 ; P E L O S S I , A n g e l o . “L a p r o -
p i e t á r is o lu b le r ie lla t e o r í a d e l n e g o z io c o n d i z i o n a t o ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 7 5 ; R E S C I G N O ,
P i e t r o . “M a n u a l e d e l D i r i t t o P r i v a t o i t a l i a n o ”. C a s a E d i t r i c e D o t t . E u g e n i o J o v e n e . N á p o l i , 1 9 8 6 ; R U B I N O ,
D o m é n i c o . “ S t u d i g i u r i d i c i ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 7 0 ; S A C C O , R o d o l f o . “L 'a r r i c h i m e n t o o t t e -
n u t o m e d i a n t e f a t t o i n g iu s t o ”. U n i o n e T i p o g r a f i c o - E d i t r i c e T o r i n e s e ( U T E T ) . T u r í n , 1 9 5 9 ; S A N T O R O P A S -
S A R E L L I , F r a n c e s c o . “D o c t r i n a s g e n e r a l e s d e l D e r e c h o C i v i l ”. T r a d u c c i ó n d e A g u s t í n L u n a S e r r a n o . E d i t o
r ia l R e v i s t a d e D e r e c h o P r iv a d o . M a d r i d , 1 9 6 4 ; S C O G N A M I G L I O , R e n a t o . “T e o r í a g e n e r a l d e l c o n t r a t o ”.
U n iv e r s id a d E x t e r n a d o d e C o l o m b i a . B o g o t á , 1 9 8 3 ; T R A B U C C H I , A l b e r t o . “I s t i t u z i o n i d i D i r i t t o C i v i l e ”.
Q u a r a n t e s i m a p r im a e d iz io n e a c u r a d i G i u s s e p p e T r a b u c c h i . C a s a E d i t r i c e D o t t . A n t o n i o M i l a n i ( C E D A M ) .
P a d o v a , 2 0 0 4 ; I D . V o z “A r r i c h i m e n t o ( a z io n e d i ) ”. E n E n c i c l o p e d i a d e l D i r i t t o . T o m o I I I . D o t t . A . G i u f f r é
E d it o r e . V á r e s e , 1 9 5 8 ; T R I M A R C H I , P i e t r o . “L 'a r r i c c h i m e n t o s e n z a c a u s a ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o ,
1 9 6 2 ; I D . “I s t i t u z i o n i d i D i r i t t o P r i v a t t o ”. G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 8 9 .
CORTE SUPREMA
Requisitos del enriquecimiento sin causa
El enriquecimiento, cuando opera independientemente de una causa jurídica, quiebra el equilibrio entre dos patrimonios de
una manera injusta, y cuando tal situación se produce, la ley otorga un crédito a l empobrecido contra el enriquecido, otor
gándole una acción “in rem verso ”, derivada de un principio de equidad. L as condiciones p ara su interposición son: a) que
el demandado debe haberse enriquecido por la percepción de un beneficio, material, intelectual y aún moral; b) este bene
ficio debe haberse obtenido a expensas del demandante, quien se ha empobrecido; c) que ta l enriquecimiento sea injusto; y
d) que el demandante no tenga otro remedio p ara obtener satisfacción, por lo que ta l acción tiene carácter residual o subsi
d iaria (Cas. N ° 2 1 5 -2 0 0 5 -L im a ).
El enriquecimiento sin causa no representa un supuesto de responsabilidad civil

L a institución del enriquecimiento indebido supone estar ante: a) L a adquisición de una ventaja patrim onial de un sujeto;
frente a l empobrecimiento de otro sujeto; b) L a existencia de conexión entre ese enriquecimiento y ese empobrecimiento; c)
L a fa lta de justificación del enriquecimiento. Bajo ta l esquema, se debe advertir una distinción entre el enriquecimiento
indebido y la indemnización de daños y perjuicios, pues aquella busca reclamar aquel valor con el que se h a enriquecido el
demandado (aspecto restitutorio), mas no busca indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el demandante (aspecto resar-
citorio). Entonces, el supuesto de hecho contenido en el artículo 1954 del Código Civil, tiene un efecto restitutorio, en donde
su límite está constituido en la magnitud del empobrecimiento, por ello, el término “indemnizatorio” contenido en la norma
materia de análisis no consiste en la búsqueda de la reparación del daño sufrido y como ta l abarque a los daños patrim o
niales (daño emergente y lucro cesante) y extra patrimoniales, sino a buscar la reducción del patrimonio d el demandado,
dentro de los límites del enriquecimiento injustificado que ha obtenido (Cas. N ° 5 1 3 -2 0 0 8 -P iu ra).
701
La subsidiariedad de la acción (abstracta) del enriquecimiento sin causa
Artículo 1955.- La acción a que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando la
persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva
indemnización.
Concordancias:
C.C. art. 1954: LEY 21281 art. 20
E r i c P a l a c io s M a r t ín e z
Este artículo regula uno de los requisitos de actuación de la figura del enriquecimiento,
el que se encuentra, por así decirlo, entre los más acogidos por la doctrina tradicional, que
-lo reitero- no solo por ello debe ser desdeñable, en tanto este parecería proteger al ordena
miento positivo de posibles exageraciones que pueden llevar a deformar su construcción de
corte dogmático en base justamente a la lógica inmanente al derecho de restituciones.
Es sabido que este “dogma” de la subsidiaridad ha sido enunciado por primera vez en la
jurisprudencia francesa con la sentencia de la Corte de Casación del 12 de mayo de 1914 que,
retomando la formulación de dos conocidos tratadistas del Code Civil-A ubry y Rau—ha pre
cisado que la acción es proponible solo cuando el empobrecido no disponga de otro medio de
tutela. Se toma a la subsidiaridad como una suerte de mecanismo de protección a los fines de
impedir una utilización generalizada e incontrolada de la acción de enriquecimiento. En tal
modo, la subsidiaridad responde a una función de filtro, reforzando las específicas condicio
nes requeridas por los intérpretes a efectos de poder hablar de un enriquecimiento sin causa.
Sin embargo, esta impostación de la doctrina de los países latinos no encuentra mayor apoyo
entre los intérpretes del área germánica (M O SC A TI) no encontrándose ninguna norma en
el B.G .B., ni en sus otros dos cuerpos codificados, donde se contenga el acotado requisito.
Aquí el silencio de los legisladores en la sede material aparece pleno de significado, ya que se
trata de ordenamientos que han previsto una serie de reacciones articuladas contra el “unge-
rechtfertigte Bereicherung (M O SC A TI). En otras palabras, la doctrina alemana niega una
general subsidiaridad del enriquecimiento.
Es obvio que nuestro Código Civil ha tomado esta opción, apoyándose en el tenor intrín
seco del Código Civil italiano de 1942.
Los argumentos mayormente utilizados a favor de la subsidiaridad se encuentran estric

tamente en la exigencia de evitar confusiones, fraudes a la ley y, más aún, la perturbación del
entero ordenamiento. Viéndolo bien, sin embargo, se trata de falsos temores, dado que existen
sistemas, como por ejemplo aquel alemán y del common law, en los cuales la acción no se con
sidera subsidiaria, y ello no ha marcado ciertamente serias distorsiones en tales ordenamientos.
En efecto, el problema no parece tanto excluir el eventual cúmulo entre los posibles
remedios concurrentes; si efectivamente subsiste más de uno siempre estará abierta la posibi
lidad de que el sujeto escoja cuál considera protege mejor sus intereses (GALLO). Más bien
el problema está en evitar que mediante el enriquecimiento se perpetúen fraudes a la ley en
el sentido de pretender hacerse de compensaciones aun cuando la ley determina específica
mente la vía a seguir para la obtención de tutela.
702
D O C T R IN A
A L P A , G u i d o y B E S S O N E , M a r i o . “E le m e n t ó d i D i r i t t o C i v i l e ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 9 0 ;
B A R A S S I , L u d o v ic o . “I n s t i t u c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l ”. C a s a E d i t o r i a l B o s c h . B a r c e l o n a , 1 9 5 5 ; B A R B E R O ,
D o m é n i c o . “S i s t e m a d e l D e r e c h o P r i v a d o ”. T o m o V . E d i c i o n e s J u r í d i c a s E u r o p a A m é r i c a ( E J E A ) . B u e n o s A i r e s ,
1 9 6 7 ; B I A N C A , M a s s i m o . “D i r i t t o C i v i l e ”. T o m o I V . D o t t A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 9 0 ; B I G L I A Z Z I -
G E R I , L i n a ; B R E C C I A , U m b e r t o ; B U S N E L L I , F r a n c e s c o D o n a t o y N A T O L I , U g o . “D e r e c h o C i v i l ”. U n i v e r
s id a d E x t e r n a d o d e C o lo m b i a . S a n t a F é d e B o g o t á , 1 9 9 2 ; C I A N , G i o r g i o y T R A B U C C H I , A l b e r t o . “B r e v e
c o m m e n t a r io a l C ó d ic e C iv ile " . C a s a E d i t r i c e D o t t . A n t o n i o M i l a n i ( C E D A M ) . P a d o v a , 1 9 9 0 ; D A N Z , E r i c h .
“L a i n t e r p r e t a c i ó n d e lo s n e g o c io s ju r í d i c o s ”. T r a d u c c i ó n y c o n c o r d a n c i a s c o n e l D e r e c h o e s p a ñ o l d e W . R o c e s .
E d i t o r ia l R e v i s t a d e D e r e c h o P r i v a d o . M a d r i d , 1 9 2 6 ; D E L A C Á M A R A , M a n u e l y D Í E Z - P I C A Z O , L u is .
“D o s e s t u d io s s o b r e e l e n r i q u e c i m i e n t o s in c a u s a ”. R e i m p r e s i ó n d e la p r im e r a e d i c i ó n d e 1 9 8 8 . E d i t o r i a l C i v i -
t a s . M a d r id , 1 9 9 1 ; D I M A J O , A d o lf o . “L a t u t e l a c i v i l e d e i d i r i t t i ”. E n “P r o b l e m i e m é t o d o d e l D i r i t t o C i v i l e ”.
T e r z a e d iz io n e r iv e d u t a e a g g i o r n a t a . D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 2 0 0 1 ; D I P A O L A , S e r g i o y P A R D O -
L E S I , R o b e r t o . V o z “A r r i c h i m e n t o I ) A z i o n e d i a r r i c h i m e n t o - D i r . C iv .”. E n E n c i c l o p e d i a G i u r i d i c a T r e c c a n i .
V o l. I I I . I s t i t u t o d e lla E n c i c l o p e d i a I t a l i a n a . R o m a , 1 9 8 8 ; E N N E C C E R U S , L u d w ig ; K I P P , T h e o d o r y W O L F F ,
M a r t i n . “T r a t a d o d e D e r e c h o C i v i l ”. T o m o 1 1 -2 ° , v o l. 2 o. D e c i m o q u i n t a r e v is ió n p o r H e i n r i c h L e h m a n n , t r a
d u c c ió n e s p a ñ o la c o n a n o t a c i o n e s d e B l a s P é r e z G o n z á l e s y J o s é A l g u e r , t e r c e r a e d i c i ó n c o n e s t u d io s d e c o m p a
r a c ió n y a d a p t a c ió n a la le g i s l a c i ó n y ju r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a p o r J o s é F e r r a n d i s V i l e l l a . C a s a E d i t o r i a l B o s c h .
B a r c e l o n a , 1 9 6 6 ; E S C O B A R R O Z A S , F r e d d y . “E l c o n t r a t o y lo s e f e c t o s r e a le s . A n á l i s i s d e l s i s t e m a d e t r a n s
f e r e n c ia d e p r o p ie d a d a d o p t a d o p o r e l C ó d i g o C i v il p e r u a n o ”. E n Iu s e t V e r it a s , N ° 2 5 . R e v i s t a e d i t a d a p o r lo s
e s t u d ia n t e s d e la F a c u l t a d d e D e r e c h o d e la P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l P e r ú . L i m a , 2 0 0 3 ; F O R N O
F L O R E Z , H u g o . “E l c o n t r a t o c o n e f e c t o s r e a l e s ”. E n I u s e t V e r it a s . R e v i s t a e d i t a d a p o r lo s e s t u d i a n t e s d e la
F a c u l t a d d e D e r e c h o d e l a P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a d e l P e r ú . L i m a , 1 9 9 3 ; G A L L O , P a o lo . “A r r i c h i m e n t o
s e n z a c a u s a e n I I C ó d ic e C i v i l e ”. C o m m e n t a r i o f o n d a t o d a P i e r o S c h l e s i n g e r e d i r e t t o d a F r a n c e s c o D o n a t o B u s -
n e lli, (s u b a r t t . 2 0 4 1 - 2 0 4 2 ) . D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 2 0 0 3 ; I N Z I T A R I , B r u n o . “L 'a r r i c h i m e n t o s e n z a
c a u s a ”. E n “I s t i t u z i o n i d i D i r i t t o P r i v a t o ” a c u r a d i M a r i o B e s s o n e , u n d ic e s i m a e d i z i o n i . G i a p p i c h e l l i E d i t o r e .
T o r i n o , 2 0 0 4 ; L E O N H I L A R I O , L e y s s e r . “P o r u n n u e v o D e r e c h o d e O b l i g a c i o n e s ”. E n J u r í d i c a , s u p l e m e n t o
d e a n á lis is le g a l d e l D i a r i o O f i c i a l E l P e r u a n o . N ° 2 6 ( e s p e c i a l p o r e l a n i v e r s a r i o d e l C ó d i g o C i v i l P e r u a n o ) .
L i m a , 2 0 0 4 ; M E S S I N E O , F r a n c e s c o . “M a n u a l d e D e r e c h o C i v i l y C o m e r c i a l ”. T o m o V I L E d i c i o n e s J u r í d i c a s
E u r o p a A m é r ic a . B u e n o s A i r e s , 1 9 7 9 ; M I R A B E L L I , G i u s s e p p e . “D e l l e o b b l i g a z i o n i . D e i s in g o li c o n t r a t t i ” ( a r t t .
1 4 7 0 - 1 7 6 5 ) . E n “C o m m e n t a r i o d e l C ó d i c e C i v i l e ”, L i b r o I V , t o m o t e r z o , t e r z a e d i z i o n e r i e l a b o r a t a e a g g i o r n a t a .
U n i o n e T ip o g r a f i c o - E d i t r i c e T o r i n e s e ( U T E T ) . T u r í n , 1 9 9 1 ; M O S C A T I , E n r ic o . “F o n t i l e g a l i e f o n t i ‘p r í v a t e ’
d e lle o b l i g a c i ó n ”. C a s a E d i t r i c e D o t t . A n t o n i o M i l a n i ( C E D A M ) . P a d o v a , 1 9 9 9 ; P E L O S S I , A n g e l o . “L a p r o -
p i e t á r is o lu b le n e l l a t e o r ía d e l n e g o z io c o n d i z i o n a t o ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 7 5 ; R E S C I G N O ,
P i e t r o . “M a n u a l e d e l D i r i t t o P r i v a t o i t a l i a n o ”. C a s a E d i t r i c e D o t t . E u g e n i o J o v e n e . N á p o l i , 1 9 8 6 ; R U B I N O ,
D o m é n i c o . “ S t u d i g i u r i d i c i ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 7 0 ; S A C C O , R o d o l f o . “L 'a r r i c h i m e n t o o t t e -
n u t o m e d i a n t e f a t t o in g iu s t o ”. U n i o n e T i p o g r a f i c o - E d i t r i c e T o r i n e s e ( U T E T ) . T u r í n , 1 9 5 9 ; S A N T O R O P A S -
S A R E L L I , F r a n c e s c o . “D o c t r i n a s g e n e r a l e s d e l D e r e c h o C i v i l ”. T r a d u c c i ó n d e A g u s t í n L u n a S e r r a n o . E d i t o
r ia l R e v i s t a d e D e r e c h o P r iv a d o . M a d r i d , 1 9 6 4 ; S C O G N Á M I G L I O , R e n a t o . “T e o r í a g e n e r a l d e l c o n t r a t o ”.
U n iv e r s id a d E x t e r n a d o d e C o l o m b i a . B o g o t á , 1 9 8 3 ; T R A B U C C H I , A l b e r t o . “I s t i t u z i o n i d i D i r i t t o C i v i l e ”.
Q u a r a n t e s i m a p r im a e d iz i o n e a c u r a d i G i u s s e p p e T r a b u c c h i . C a s a E d i t r i c e D o t t . A n t o n i o M i l a n i ( C E D A M ) .
P a d o v a , 2 0 0 4 ; I D . V o z “A r r i c h i m e n t o ( a z io n e d i ) ”. E n E n c i c l o p e d i a d e l D i r i t t o . T o m o I I L D o t t . A . G i u f f r é
E d it o r e . V á r e s e , 1 9 5 8 ; T R I M A R C H I , P i e t r o . “L 'a r r i c c h i m e n t o s e n z a c a u s a ”. D o t t . A . G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o ,
1 9 6 2 ; I D . “I s t i t u z i o n i d i D i r i t t o P r i v a t t o ”. G i u f f r é E d i t o r e . M i l a n o , 1 9 8 9 .
CORTE SUPREMA
Subsidiariedad de la acción de enriquecimiento sin causa
Que el término “otra acción ” a que se refiere el artículo 1955 del Código Civil tiene que entenderse como aquella que pro
venga de una relación contractual, u otro vínculo que genere alguna obligación, y no a cualquier otra acción, como la de
indemnización, pues esta se reserva p ara reparar daños ocasionados por incumplimiento de obligaciones, que como se ha esta
blecido no existen, o por daño proveniente de actos tipificados en normas precisas del Código Civil, incluyendo, delitos, pues
de otro modo el ejercicio de tal acción resultaría ilusoria. A sí se ha establecido en la jurisprudencia francesa, por sentencia
de la Corte de Casación, citada por Louis Josserand (Cas. N ° 2 1 5 -2 0 0 5 -L im a ).
703
SECCION QUINTA
PROMESA UNILATERAL
Definición
A rtícu lo 1956.- Por la promesa unilateral elpromitente queda obligado, por su sola decla
ración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona.
Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso
o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa.
Concordancia:
C.C. art. 141
En un lenguaje coloquial, no necesariamente jurídico, se entiende por “promesa” una

declaración o acto con los que el sujeto se compromete a dar, hacer o no hacer en un futuro
inmediato. “Prometer” significa, por lo tanto, comprometer una conducta propia. Parece
connatural a tal acto o declaración considerar al sujeto comprometido u obligado a cuanto
ha prometido dar o hacer. Lo que antes se basaba sobre la libertad o sobre la propia inicia
tiva ahora es materia de un deber, configurado materialmente en una obligación (DI M AJO).
Promesas de tal naturaleza amplia pueden encontrarse en la actuación de un contrato

(p.e. cuando un contratante promete a otro alguna prestación adicional), dentro de un acto
unilateral (p.e. cuando en el negocio de apoderamiento que genera una relación representativa
el representado promete al representante alguna compensación voluntaria), o incluso, configu
rar una categoría especial de oferta, llamada por la doctrina como “promesa al público” (que,
en nuestro Código Civil es denominada como “oferta al público”, ex artículo 1388), siendo
propicio recordar como también el artículo 1470 utiliza dicho término al referirse a la “pro
mesa” de la obligación o del hecho de un tercero; lo que puede, en no pocos casos, oscure
cer el análisis del artículo ahora comentado. Así, por decir, se discute si la promesa unilateral
tiene una vocación de “futuridad” la que, al faltar, la podría calificar como una declaración de
garantía (p.e. cuando digo “te prometo que el caballo que me compras está en perfecto estado
de salud” o cuando en una negociación precontractual expresamente indico que “este auto
móvil que te interesaría comprar nunca ha sido utilizado como taxi”); parecería que la cues
tión, al menos en lo que concierne a las declaraciones de garantía sobre un estado de hecho, se
resuelve ya no en la calificación de la promesa sino en la constatación de lo que se denomina,
por algunos sectores de la doctrina, como un requisito de eficacia impuesto por las partes.
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que el estudio de la promesa unilateral no

puede desprenderse de la teoría general del negocio jurídico, ya que es indiscutible que el acto
con el cual un sujeto realiza una atribución obligatoria del tipo “promesa de dar o hacer”
tiene seguramente como propio presupuesto una decisión volitiva -m ejo r dicho proveniente
de una autorregulación- sea que la misma se dirija al resultado práctico o a la obtención de los
efectos jurídicos (DI M AJO). La justificación de este posicionamiento se tiene en que nues
tro Código Civil cuenta, a diferencia del Código Civil Italiano de 1942 -m atriz de nuestro
cuerpo norm ativo- con un libro dedicado al “acto jurídico”, el que -ca b e advertirlo- es el
equivalente sustancial de la figura del negocio.
A R T . 1956 PROMESA UNILATERAL
Sobre este problema se ha pronunciado, en nuestro medio, desde hace bastante tiempo
el profesor Leysser León aclarando la supuesta divergencia entre el “acto jurídico” de origen
francés y el “negocio jurídico” de origen alemán, quien textualmente señala que “la teoría
alemana del negocio jurídico fue estudiada ávidamente por los juristas franceses desde fines
del siglo X IX . Saleilles, impresionado por el articulado que el proyecto del BG B dedicaba a
las ‘declaraciones de voluntad’ ( Willenserkldrungen), la difundió en el medio francés. Nin
guna página de su obra ofrece rastros de los negocios jurídicos (.Rechtsgeschdfte), ni mucho
menos sobre el problema terminológico que nos ocupa. Considérese el siguiente ejemplo. La
segunda parte del parágrafo (§) 117 del BG B reza como sigue: ‘ Wird durch ein Scheingeschdft
ein anderes Rechtsgeschdft verdeckt, so finden diefür das verdeckte Rechtsgeschdftgeltelden Vors-
chriften Anwendung. (‘Si un negocio jurídico es ocultado por un negocio simulado, se aplican
las disposiciones aplicables al negocio disimulado’, según la fea, pero fiel, traducción de Em i
lio Eiranovas Encinas). Saleilles traduce: ‘Lorsque, sous le couvert d ’un acte apparent se trouve
dissimulé un autre acte juridique, ily a lieu defaire aplication des dispositions concernant l ’acte
réel\ La llamada ‘teoría francesa del acto jurídico’ no es otra cosa que la original alemana,
sin más modificación que la nominativa. En efecto, Claude Brenner, quien ha tenido bajo su
cuidado la redacción de la voz Acte para la prestigiosa enciclopedia Dalloz informa: ‘el acte
juridique es el resultado de una conceptualización doctrinal relativamente reciente. Los pri
meros esfuerzos de sistematización en Francia datan de fines del siglo X I X y, sobre todo, de
inicios del siglo X X ’. A continuación, reconoce que el impulso decisivo para tal sistematiza
ción se debió ‘al Derecho Público y al estudio del Derecho comparado, y del Derecho alemán
en particular’. Y muchos años antes que Brenner, Nicola Coumaros testimoniaba: ‘los juris
tas franceses contemporáneos traducen como actejuridique el término alemán Rechtsgeschdft,
que fue empleado por vez primera, en el lenguaje jurídico germano, por Hugo’. Si los juristas
franceses hablan de actesjuridiques, es porque la locución affaires juridiques - e l estricto equi
valente de los Rechtsgeschdfte-, además de malsonante, no les diría absolutamente nada. Por
ello, un autor como Alfred Rieg escribe que el acto jurídico se define como una ‘manifesta
ción de voluntad destinada a crear efectos de derecho; la existencia misma de dicha volun
tad constituye la condición básica, en ausencia de la cual ningún acto jurídico podría nacer.
Este es un principio afirmado, parejamente, en el Derecho francés y en el Derecho alemán’.
Pero resulta que lo anterior es la traducción francesa de la definición clásica del negocio jurí
dico, y de nada más que ello: ‘la manifestación de voluntad ( Willensduféerung) de un indivi
duo (.Privatperson), dirigida a un efecto ( Wirkung) jurídico (creación, extinción o modifica
ción de una relación jurídica o de un derecho)’, en palabras de Andreas von Tuhr. Por otro
camino, Michele Giorgianni ha arribado a las mismas conclusiones. El agudo jurista sici
liano confronta las ediciones alemana y francesa del Código Civil suizo, y constata que en
la primera se emplea el término 'Rechtsgeschdft', mientras que en la segunda se emplea el tér
mino 'acte juridique’. ¡Y se trata del mismo texto legal! El comparatista de la Universidad de
Stanford, John Henry Merryman, es autor de una famosa monografía sobre la tradición jurí
dica romano-canónica que lleva por título The Civil Law tradition (1969). En la obra se echa
de ver cómo le asombra, justificadamente, el dogmatismo imperante en la doctrina alemana
decimonónica, y no encuentra mejor punto de referencia, al respecto, que el negocio jurídico.
Pero tenía que traducir esta voz al inglés, y optó, entonces, por acuñar el término ‘juridi-
cal act ’. El texto de Merryman ha sido, a su vez, vertido al castellano. Solo que el despistado
traductor, a quien se debe también la espantosa expresión ‘relación legal’ (en la que debemos
identificar la ‘relación jurídica’), escribe ‘acto jurídico’. En el idioma castellano, como en el
italiano y en el portugués, existe una voz precisa para traducir el Rechtsgeschdft alemán, y no es
otra que ‘negocio jurídico’. La voz ‘acto jurídico’ debe ser reservada para aquellas figuras que
7Qg en alemán se denominan Rechtshandlungen im engeren Sinne, los llamados ‘actos jurídicos en
PROMESA UNILATERAL ART. 1956
sentido estricto’, como la aprehensión u ocupación, los esponsales, la adopción y, para parte
de la doctrina, el matrimonio. No rehuiré a la tentación de recordar, a propósito, que Alá o
Allah no es otra cosa que el vocablo ‘Dios’ traducido al árabe” (LEO N ).
En general, la utilidad del concepto de negocio jurídico en nuestro medio la podemos

encontrar examinando en la realidad concreta (económica, social y cultural) los motivos por
los cuales se debe dar a las vinculaciones establecidas por los particulares, relevancia jurídica.
En lo económico, se desea principalmente buscar una maximización de los limitados

recursos existentes: la nueva autorregulación tendrá que ser de mayor utilidad económica para
las partes frente a la situación preexistente. La evaluación de esta mayor utilidad no podrá
ser individual, es decir, dependiendo de cada sujeto en particular, sino basarse en un crite
rio colectivo, en tanto que la mejor distribución de los recursos se enfoca más a lo social que
a lo individual, porque si el ordenamiento admitiera dar relevancia a autorregulaciones o a
modificaciones de la realidad jurídica que se alejen del criterio maximizador, la consecuencia
sería el crear graves distorsiones económicas con repercusiones en lo social, del todo negati
vas. Además, se quiere que los particulares planifiquen racionalmente sus propias relaciones
futuras y que una vez realizada esta planificación no desistan de ellas por motivos injustifi
cados: se asegura la confianza en el movimiento económico y se establecen sanciones a quie
nes se aparten de lo propia y racionalmente establecido. Mediante el mecanismo negocial se
realiza una función importantísima en la actividad económica que es la de provocar el movi
miento de los recursos hacia los usos más valiosos considerando el bienestar social general
en sí mismo. Sin embargo, esta última afirmación tiene que ser matizada, porque pareciera
que la concepción de uso más valioso dependiera tan solo de la decisión individual y arbitra
ria (incluso hasta caprichosa) del particular. Esto no es así. Un presupuesto importante del
sistema de mercado es la racionalidad de los mismos particulares en la tutela de los propios
intereses y esto conlleva la imposibilidad de crear vinculaciones desventajosas para sí mismos.
A ello, se puede añadir que la constatación de la existencia de racionalidad en una determi
nada actuación negocial está determinada mediante criterios generales antes que individuales.
Evidentemente, en lo social, se demuestra una motivación relacionada estrictamente

con lo económico. Cabe, sin embargo, darse cuenta que los individuos, inmersos en un con
texto social puro, sin intervención del ordenamiento (Estado), proveen la satisfacción de sus
propias necesidades generalmente mediante una autorregulación de intereses. Basta consta
tar, para tal efecto, como en civilizaciones en las cuales no existe ordenamiento jurídico for
mado, se da en forma casi natural, por iniciativa propia, la denominada regulación recíproca
de intereses privados (por ejemplo en el trueque). Incluso, en las sociedades modernas pode
mos apreciar como, al realizarse determinados negocios jurídicos, antes que los efectos jurí
dicos, se persiguen primordialmente fines prácticos. Con ello se demuestra el esencial conte
nido social de los negocios jurídicos, el que, en virtud a su vital trascendencia, hace necesa
rio su reconocimiento para evitar así un desfase mortal entre lo social y lo jurídico. Por otro
lado, la imposibilidad fáctica de una ordenación total de intereses en forma heterónoma por
el Estado, hace imprescindible que este reconozca la autonomía de los privados en la compo
sición propia de sus conflictos de intereses surgidos por las necesidades privadas que, en su
gran mayoría, se solucionan mediante el fenómeno de la cooperación. En el actuar privado,
casi siempre, se tiene una expectativa en el comportamiento ajeno para satisfacer un interés
propio. La cooperación es debida por un miembro social en interés típico de otro miembro
social: cooperación garantizada o tutelada por el ordenamiento. En suma, la razón del reco
nocimiento de las regulaciones privadas en el aspecto social está en que en estas, el individuo
707
encuentra la integración de su vida en sus varias manifestaciones y la posibilidades de alcan

zar sus fines, desde los más elementales hasta los más altos.
En lo cultural, tenemos que lo que se quiere es propiciar que los particulares, mediante
la autorregulación, perfeccionen los mecanismos para resolver mejor sus necesidades, es decir,
que cada vez encuentren mejores medios que los ayuden a una perfecta autorregulación. Un
reflejo de estos son los contratos o negocios atípicos que van surgiendo en la vida de sociedad
y más específicamente, en el tráfico comercial. Por otro lado, se desea incentivar valores que
la misma sociedad humana promueve, evitando un deterioro de lo que se puede llamar la
“base cultural” en situaciones de presión (económica, social, etc.), como por ejemplo el res
peto de la palabra dada, la lealtad reciproca, etc. que se resumen y materializan en el mundo
jurídico con el principio general de buena fe. Esto incluso puede servir para representar el
inicio del cambio jurídico, precedido por el cambio social; representa una vía de acceso de
la realidad no normada hacia una regulación legal tendente a la realización de los valores de
justicia, orden y seguridad.
En suma, lo que el ordenamiento considera para dar relevancia jurídica a lo que parte
de la doctrina denomina “negocios sociales”, es, sin mayor duda, y en nuestro estricto pare
cer, la función social, económica y cultural que cumplen estos. Otra consideración carecería
de fundamento real y caería en el vacío.
Creemos ahora oportuno, examinar el contenido del mismo; es decir, ver si en verdad
nos encontramos ante un mandato de origen privado y si fuera así, a que naturaleza real
mente corresponde.
La primera constatación que se tiene que realizar previamente es que los particulares
pueden, al menos, tener la iniciativa de la modificación de la realidad jurídica existente, pues
el ordenamiento por sí solo no puede resolver los conflictos que se presentan en sus esferas de
intereses. Aceptado esto se tendrá que admitir que la modificación mencionada puede pro
ducirse únicamente, por actividad de los particulares, en virtud de actos que el ordenamiento
considera relevantes (y esto se enfoca de mejor modo ciñéndose a los actos lícitos, puesto que
lo ilícito constituye una situación patológica). Aquí nos encontramos ante una disyuntiva
ante la cual se debe decidir: ¿es necesario que la modificación de la realidad jurídica se realice
mediante una autorregulación nueva? La respuesta es negativa, porque existen actos huma
nos en los cuales se prescinde totalmente de la existencia de una autorregulación para que el
ordenamiento sancione la modificación mencionada; piénsese en las declaraciones negociales
(oferta, aceptación, etc.), y en los actos jurídicos en sentido estricto (interpelación, el pago,
etc.) en los que ninguna autorregulación es tomada en consideración. Entonces ¿qué es lo
que distingue a los actos humanos jurídicos lícitos en sentido estricto, de los negocios jurídi
cos? La interrogante se justifica observando que estas son las únicas categorías consideradas
mayoritariamente por la doctrina como capaces de modificar la realidad jurídica; por ello, la
respuesta debe ser inmediata: el contenido de regulación. Este es el que puede distinguir los
verdaderos negocios jurídicos de los demás actos humanos lícitos considerados relevantes por
el ordenamiento. Entendemos por contenido de regulación la característica principal de los
negocios jurídicos mediante la cual se constituyen verdaderos mandatos para regir la activi
dad posterior de los particulares.
Veamos qué naturaleza tiene dicho mandato.
Existe, ante todo, el acuerdo de que nos encontramos ante una regla; sea cual fuere la
naturaleza que se le pretenda atribuir, debemos admitir que el negocio refleja el poder de las
708
personas para poder dictar reglas para ciertos terceros (testamento) y para dárselas a sí mis
mos (contrato); este poder, a su vez, se fundamenta en la autonomía reconocida al sujeto,
básicamente por su importancia social, lo que conlleva directamente a concluir que la regla
mentación originada es nacida por atribución en virtud de un reconocimiento de una reali
dad preexistente.
El aspecto regulador del negocio jurídico propicia que los seguidores de la teoría nor-
mativista afirmen que el negocio crea normas del derecho objetivo (lo que ya explicamos con
cierto detalle), cosa que no compartimos y que por tanto nos obliga a exponer las diferen
cias existentes entre norma jurídica y regulación privada (negocio jurídico) en nuestro cri
terio. La norma jurídica es el producto de una elaboración heterónoma, es decir, impuesta
a los particulares; su creación solo es realizada por el Estado y las fuentes que este reconoce
taxativamente. Su fundamento es ordenar los intereses generales y la convivencia pacífica. En
cambio, el negocio es producto de la autonomía privada, es obra de los particulares y tiene
como meta el ordenar los intereses de estos. Si el negocio fuera creador de normas jurídicas,
la derogación de las normas que le confirieron tal vigencia (fuente de validez) motivaría la
ineficacia de las reglas negocíales creadas, cosa que es absurda en lo teórico e irrealizable en
lo práctico (D E C A STR O ).
Pero un aspecto diferencial concluyente entre negocio y norma lo constituye la reflexi-

vidad. Esta implica que los efectos generados por la conclusión del negocio están llamados
a producirse solo entre las partes que intervienen en él. Nótese que este aspecto está con
forme con el significado etimológico de la palabra “autonomía”, y supone que el sujeto vin
culado participe en la creación del precepto (regla), concluyéndose, a partir de esto, la for
mal diferencia intrínseca existente entre ambos conceptos. Parte de la doctrina pretendió, en
su momento, negar el carácter esencial de la reflexividad en los negocios jurídicos, poniendo
como ejemplo el testamento, afirmando que en este negocio unilateral no se puede hablar de
un automandato, es decir, de normas que tienen por destinatarios aquellos que las estable
cen. Esto es superable tan solo observando que la manera de entender la propia autorregula
ción debe ser enfocada con respecto al concepto de esfera de interés; por lo que en el testa
mento, aun no dándose un automandato (puesto que el difunto como persona ya no existe)
a un mismo sujeto, si se da en relación con una misma esfera de interés. La autorregulación
existe en tanto nos encontramos ante una posición idéntica que existe entre el causante y sus
herederos, por lo que existe la autorregulación de una misma parte que tiene diferentes per
sonas sucedáneas en la misma posición.
Un mejor encuadramiento lo tendremos si identificamos al negocio como un mandato

particular de origen eminentemente social que determina una nueva situación económica y
jurídica que depende del ejercicio de la autonomía atribuida al privado; esto juntando todo
lo anteriormente señalado. La idea de precepto o mandato particular encaja mucho mejor en
la naturaleza misma del negocio porque pone énfasis en su función principal: la autorregu
lación, y confirma que el mismo tiene un origen estrictamente social.
Para terminar con este punto, destinado a sustentar la utilidad de la teoría del negocio
jurídico en nuestro medio, y aunque no compartamos totalmente la impostación volunta-
rista, me permito citar textualmente a Giusseppe Mirabelli, a quien se le confió la respuesta
al injustificado ataque de Galgano —perpetrado en la voz Negozio giuridico {dottrine generóle)
de la Enciclopedia delDiritto (Dott. A. Giuífré Editore)—a través de la contravoz Negozio giu
ridico {teoría)-, quien finaliza su egregia exposición con el siguiente párrafo:
“¿Son suficientes estos argumentos a fin de considerar todavía viva y vital la noción de
negocio jurídico? La doctrina jurídica italiana considera prevalentemente que sí. La propia
doctrina aparece convencida que todos los problemas nuevos que se presentan en relación con
el fenómeno de la relevancia jurídica de la voluntad pueden encontrar solución en el ámbito
de la noción y que esta puede ofrecer útil apoyo a cualquier reconstrucción. Pero parece que
en tanto la noción ofrezca la posibilidad de utilización en cuanto se la reconduzca a la cons
trucción inicial de ‘acto de voluntad’ es instrumento útil para encuadrar y resolver el secular
problema de la relevancia de la voluntad del hombre en la producción de los efectos jurídicos”.
No cabe duda, entonces en aceptar dentro de la categoría negocial a la denominada

promesa unilateral como instrumento útil para el desarrollo de la autonomía privada frente
a la figura “general” del contrato o a los otros tipos negociales, tales como el testamento, el
matrimonio, etc. Pasemos ahora a intentar determinar los índices tipológicos de la promesa
unilateral en nuestro ordenamiento así como a esclarecer el fundamento de su vinculatorie-
dad tal y como ha sido analizado por la doctrina más acreditada (GO RLA). Comencemos
por esto último.
Es evidente que nuestra posición particular, según lo expuesto en los párrafos preceden
tes, no puede ser otra que la de asignar un fundamento objetivo al precepto (automandato)
materializado en la promesa. En tal dirección pensamos que la promesa unilateral encuentra
su fundamento en la situación objetiva creada por ella frente a los terceros no intervinientes
pero sí interesados en su concretización en el plano de la eficacia, tal y como nos lo enseña
un conocido maestro italiano (SCALISI). La promesa entonces encuentra basamento en la
confianza que genera en los terceros interesados, posición que es acorde, por ejemplo, con la
exigencia de la reconocibilidad para justificar la relevancia del error como causal de anulabi-
lidad (ex artículo 203 del C.C.); en otras palabras, con la promesa el sujeto negocial que la
genera crea una situación subjetiva de confianza en los sujetos a los que se encuentra dirigida,
debiendo considerarse que la confianza así creada debe estar justificada en elementos obje
tivos, tales como, por ejemplo, una ventaja económica ofrecida por el promitente que puede
ser deducida del propio contenido de la promesa.
No está por demás aclarar que la promesa es un negocio jurídico de carácter unilate
ral, posicionamiento que comparte principalmente con el testamento, en tanto su estructura
se halla constituida por una sola declaración de voluntad -d e l prom itente- no necesitando
-p ara su perfeccionamiento en el plano de la validez- de la aceptación ni del asentimiento
del sujeto hacia el cual se dirige; es más, este sujeto puede ser determinado o determinable,
como se tiene en los supuestos de la oferta al público. Lo dicho, sin embargo, no se contra
pone al segundo párrafo del artículo ahora comentado pues este se refiere al momento de efi
cacia de la promesa -e n el plano de los efectos obligatorios-demostrándose esto cuando se
alude expresamente a la necesidad del asentimiento expreso o tácito para que el destinata
rio sea acreedor de la prestación, que como es conocido, constituye el llamado contenido de
la relación obligatoria. En definitiva, es oportuno reconocer cómo la norma predispone un
esquema en el que la atribución patrimonial se coloca en función de un interés del mismo
promitente que resulta individualizado en su propia declaración, concretándose un acto de
cooperación económica (FE R R I).
Jamás podremos, utilizando los instrumentos conceptuales básicos establecer una equi
paración con figuras de índole contractual, a pesar de la equiparación en el plano de las con
secuencias vinculatorias de carácter obligatorio, tal como la donación, ya que en esta el ele
mento declarativo de la contraparte se hace vital para configurar el tipo negocial submateria,
710
PROMESA UNILATERAL A R T . 1956
que encuentra apoyo en el acuerdo de declaraciones a las que subyacen intereses de carác
ter contrapuesto. Es oportuno también en esta parte dejar en claro la distinción básica entre
la promesa unilateral y la oferta contractual: la oferta no es un negocio jurídico por cuanto
solo cobraría relevancia negocial para el ordenamiento cuando esta es aceptada; antes de eso
es una mera declaración unilateral de voluntad que no determina de por sí el nacimiento de
la obligación, ni aun cuando es aceptada, pues el oferente no queda obligado a la ejecución
de la prestación que es materia del contrato por razón de haber formulado la oferta, sino por
haber celebrado el contrato. Puede observarse que la oferta es una declaración de voluntad
unilateral destinada exclusivamente a que, mediante la aceptación, se dé lugar a la formación
de un contrato, el cual, a su vez, será la fuente creadora de la obligación. La promesa unila
teral también es una de declaración unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por sí la
obligación a cargo del declarante, aun cuando el derecho que corresponde al destinatario solo
se perfecciona, en el plano de la eficacia, con el asentimiento de este (DE LA P U E N T E Y
LAVALLE). La oferta más bien pertenece al grupo de los llamados “actos en sentido estricto”
caracterizados por la eficacia ex lege que el ordenamiento les atribuye a la sola constatación de
una declaración de voluntad normalmente exteriorizada.
Por último, nótese cómo, en sintonía con la orientación del Código Civil, la promesa
unilateral tiene típicamente efectos obligatorios, lo que ciertamente no impide que pueda,
apoyándonos en la ficción del artículo 949 del Código Civil, producir efectos reales, transfi
riendo la propiedad de un determinado bien inmueble. Lamentablemente nuestro legislador
ha pensado que todos los negocios jurídicos - y en general las llamadas fuentes de las obliga
ciones- solo producen el nacimiento, modificación o extinción de obligaciones, o a lo sumo,
de relaciones jurídicas, olvidado el amplio espectro sobre el que puede recaer la actividad de
autorregulación de los particulares, al margen de la confusión latente, ya denunciada, entre
el momento generatriz y el momento funcional del negocio jurídico.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Noción y efectos de la promesa unilateral
Según el artículo 1956 del Código Civil, por la promesa unilateral elpromitente queda obligado, por su sola declaración de
voluntad, a cumplir una determinada prestación a favor de otra persona, siendo pertinente destacar que la obligación del
promitente tiene su origen en la sola declaración de este y que el contenido de dicha obligación es una prestación a favor de otra
persona, por lo que el derecho surgido de la obligación del promitente solo ingresa al patrimonio del beneficiario cuando este
presta su asentimiento, convirtiéndose en acreedor, situación que ha quedado establecido en autos (Cas. N° 347-98-Lima).
El pagaré como promesa de pago
{E}1 pagaré es una promesa escrita, pura y simple, de pagar cierta cantidad de dinero a la orden de determinada persona,
a cierto plazo, de donde resulta su carácter unilateral y abstracto, porque la promesa del suscriptor queda desvinculada de
la causa y limitada en los términos literales del título (Cas. N° 2200-2003-Lima).
Distinción entre promesa unilateral y convenio colectivo
{D}e acuerdo a lo expresado, se infiere que la figura de la promesa unilateral es de naturaleza distinta a la de un convenio
colectivo, en donde ocurre la voluntad de los trabajadores, representados por un sindicato, y la del empleador y/o empleado
res, con la finalidad de solucionar discrepancias de índole laboral (Cas. N° 347-98-Lima).
712
Limitación de la obligación
Artículo 1957.- La promesa unilateral solo obliga a la prestación prometida en los casos
previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas.
Concordancia:
C.C. art. 1956
H e n r y H u a n co P is c o c h e
1. Consideraciones generales sobre la promesa unilateral
1.1. Promesa unilateral, ¿fuente de obligaciones?

Desde antiguo se ha considerado que las obligaciones solo podían ser creadas por el
acuerdo de las partes (contrato) o por la ley (responsabilidad aquiliana). Posteriormente, tal
premisa fue alterada, al postularse que la obligación también podía ser originada por una
nueva fuente: la promesa unilateral.
Sobre el particular, se han formado dos sectores de opinión: quienes están de acuerdo y
quienes no lo están. Sin embargo, es importante aclarar desde ahora que no se trata de deter
minar si un acto jurídico unilateral puede dar lugar a una relación jurídica, una situación de
derecho, esto es, que produzca efectos jurídicos. Lo vemos en el caso de numerosos actos jurí
dicos unilaterales, como el testamento, el poder de representación, el reconocimiento de un
hijo, etc., todos los cuales determinan la creación de una relación jurídica. Lo que se debate
es distinto, pues se busca determinar si un acto jurídico unilateral puede crear una obligación
con cargo al declarante (sujeto pasivo) y a favor de un tercero (sujeto activo), dando lugar a
una relación jurídica en la que existan tres elementos: deudor, prestación y acreedor (Expo
sición de Motivos, p. 783).
Hecha esta aclaración es conveniente describir brevemente los argumentos principales

en que sustentan sus posiciones cada una las corrientes mencionadas:
En primer lugar, quienes niegan la posibilidad de que la promesa unilateral pueda gene
rar obligaciones cuestionan la estructura de la supuesta obligación creada por esta. En efecto,
si se afirma que la sola declaración del promitente es suficiente para crear la obligación, enton
ces tendríamos una obligación (o mejor, una relación obligatoria) compuesta por un deudor
(el promitente), una prestación (la conducta prometida), pero sin un acreedor. ¿Es esto posi
ble? Desde un punto de vista teórico, para que exista una relación obligatoria es necesaria la
presencia del sujeto que tendrá la facultad de exigir la prestación (acreedor).
Asimismo, en el Derecho español, en vista de que no existe norma legal que reconozca
efectos obligatorios a la promesa unilateral, se ha pretendido darle tales efectos acudiendo a
otra fuente del Derecho: la costumbre. Así, se ha señalado que “(...) dada la práctica cons
tante de anuncios de recompensas y gratificaciones de ese tipo, práctica acompañada del con
vencimiento de la colectividad sobre el valor obligatorio de lo prometido, existe una costum
bre, aplicable en defecto de ley, a tenor de la cual dicha promesa obliga”. Sin embargo, en el
mencionado país, quienes niegan efectos obligatorios a la promesa unilateral, han criticado
la tesis descrita señalando que tal argumento “(...) supondría cargar sobre un sujeto una obli
gación, que la ley no hace nacer {ex volúntate) de su voluntad unilateral, so capa de que la
hace nacer el derecho consuetudinario supletorio”; añadiendo más adelante que “(...) no hay
ART. 1957 PROMESA UNILATERAL
más hechos que sean fuente de obligaciones que los que la ley diga. Y la ley no recoge como
hecho-fuente la voluntad unilateral” (ALBALADEJO, pp. 290-291).
Otro argumento interesante que han planteado quienes se alinean en esta posición es
el siguiente: “(•••) así como generalmente se promete al que haga algo (encuentre y devuelva
al perro, por ejemplo; y se dice entonces -p o r quienes defienden el valor de la fuente de la
voluntad unilateral- que la obligación de la recompensa ofrecida nace de la simple promesa),
se prometiese sin más (sin tener que pagar nada al beneficiario). Entonces partiendo de que
el valor obligatorio reside en la voluntad del promitente, tampoco habría por qué negar que
quedase obligado por su sola promesa. Pero mantener tal criterio, chocaría palpablemente
con todos los artículos aplicables al caso, que sin duda, requieren para el nacimiento de la
obligación, la aceptación del beneficiario (ALBALADEJO, p. 291).
Al respecto debemos señalar que nuestro código, en su sección quinta, regula tres hipó
tesis distintas de promesas unilaterales: la promesa de pago, el reconocimiento de deuda y la
promesa de pública recompensa. En las dos primeras el destinatario no tiene que “hacer algo”
a favor del promitente para que surja la obligación, o, usando los términos del autor español,
en las dos hipótesis “se promete sin más” y nace la obligación, siendo innecesaria la acepta
ción del destinatario de la promesa(1).
Ahora analizaremos el tercer supuesto. ¿Es posible que una persona efectúe una pro
mesa de pública recompensa sin exigir a los destinatarios que realicen algún acto? O, dicho en
otros términos, ¿la promesa así realizada sería obligatoria? En primer lugar debemos señalar
que es poco probable que una situación así se presente en la realidad, pero el legislador debe
procurar regular todo tipo de situaciones posibles. Entonces, considerando lo dispuesto por
el artículo que estamos comentando, una promesa realizada en tales términos no podría ser
obligatoria, pues solo son obligatorias las promesas unilaterales previstas por la ley. Adviér
tase que las respuestas a las interrogantes formuladas las hemos realizado utilizando nuestro
sistema legal, por lo que es comprensible que en otros ordenamientos la solución sea distinta
o genere alguna confusión.
Ahora bien, en el otro sector se encuentran quienes postulan que la promesa unilate
ral sí es capaz de generar obligaciones. Entre los argumentos que esbozan sus partidarios se
señala que “(...) de la misma manera como el ordenamiento jurídico admite que surja una
obligación en virtud de un acuerdo de voluntades, también puede reconocer el mismo efecto
a la voluntad unilateral, desde que no se percibe la razón por la cual la voluntad concordante
pueda ser más que la voluntad aislada, siempre que la obligación recaiga en su aspecto pasivo
sobre el declarante de esa voluntad” (BA U D R Y -LA C A N TIN ER IE, citado en Exposición
de Motivos, p. 784).
O tro autor que se alinea a esta corriente señala que: “(...) No puedo modificar la situa
ción de otro por mi sola voluntad: sería avanzar sobre mí mismo. Pero debo poder, por mi
sola voluntad, modificar mi propia situación, porque tengo derechos soberanos sobre mí
mismo. Puedo, pues, por una declaración unilateral, obligarme hacia otro. Sin duda aquel
respecto del cual pretendo obligarme, no resultará mi acreedor si no quiere, ya que no puedo
imponerle ni un derecho, y su aceptación será siempre necesaria para que nazca el crédito
(1) Sin e m b a rg o , es im p o rta n te ind icar que u n se c to r im p o rta n te de la d o c tr in a señ ala que ta n to la p ro m e sa de p a g o
co m o el reco n o cim ie n to de deu d a no co n s titu y e n supuestos de p ro m e sa s u n ila te ra le s. L o s a rg u m e n to s que u tilizan
p a ra so sten er ta l posición se rá n a n alizad os en el c o m e n ta rio del a rtíc u lo 1 9 5 8 del C ód igo C ivil.
4
en su favor. Pero, en cuanto a la deuda, ella es definitiva por la sola declaración que hago de
mi voluntad”, concluyendo en que la aceptación del beneficiario, indispensable para el naci
miento del derecho de crédito, no es necesaria para la formación de la obligación. (W O R M S,
citado por R E Z Z Ó N IC O , p. 1216).
Ahora bien, nuestro legislador debió elegir una de las opciones descritas. En este caso
(al igual que en el Código Civil de 1936)(2), acogió la segunda posición. Para corroborar ello
basta apreciar la ubicación en donde se regula a la promesa unilateral (Sección Quinta del
Libro V II que lleva por título: Fuente de las Obligaciones).
1.2. La promesa unilateral en el Código Civil peruano

Según el artículo 1956 del Código Civil: “Por la promesa unilateral el promitente queda
obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor
de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asenti
miento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa”.
Al regular de esta manera a la promesa unilateral nuestro legislador ha cuidado de no

afectar el principio de la intangibilidad de la esfera jurídica individual. Según este principio,
la esfera jurídica de una persona no puede verse afectada sin su previo asentimiento, inclusive
si esta alteración le sea objetivamente favorable®. Así, el destinatario de la promesa unilateral
no verá afectada su esfera patrimonial (no será acreedor) sin su asentimiento®.
Si nuestro legislador optó por reconocer efectos obligatorios a la promesa unilateral

lo razonable hubiese sido que la relación obligatoria se produzca sin el asentimiento del
acreedor y que el destinatario de la promesa se convierta en acreedor desde el momento
en que se realizó la promesa (o, en el caso de la promesa hecha pública, desde que esta se
baga pública). A ello se debe la crítica hecha por una autorizada doctrina nacional, cuando
señala que: “(...) se ha querido admitir la promesa unilateral como fuente de obligaciones,
pero el legislador parece no haber podido desprenderse de la bilateralidad para la atribu
ción de los efectos de ella, lo cual implica una seria contradicción (...)” (FO R N O . “El con
trato con efectos reales”, p. 87).
(2 ) E l C ód igo C ivil de 1 9 3 6 ta m b ié n re co n o cía a la p ro m e s a u n ila te ra l co m o fu e n te de o b ligacion es, re gu lá n d o la en

u n títu lo d en om in a d o “D e las ob ligacion es p ro ven ien tes de la v o lu n ta d u n ila te r a l” (a rtícu lo s 1 8 0 2 - 1 8 2 2 ) , donde
co m p ren d ía a la p ro m e sa p ú b lica de re co m p e n sa y a los títu lo s al p o rta d o r; p o r su p a rte , el C ó d ig o C ivil de 1 8 5 2
no la re co n o cía , esto era en ten d ib le, pu es la co rrie n te a favor d e e s ta tesis re cié n su rg e en 1 8 7 4 , con Siegel y K u n tz e ,
el p rim ero refiriénd ose a la p ro m e s a de p ú b lica re co m p e n sa , m ie n tra s que el seg u n d o , a los títu lo s al p o rta d o r
( F E R R E Y R A , p. 4 4 2 ) . A s im ism o , este p o stu la d o recién e n c o n tra ría re co n o cim ie n to p ositivo co n el C ód igo Civil
a lem án de 1 9 0 0 .
(3 ) D e cim o s “o b jetiv a m e n te favorab le”, pu es la atrib u ció n de u n d e re ch o de c ré d ito n o rm a lm e n te re su lta ser favorable
p a ra c u alq u ier su jeto, sin e m b a rg o e sto no su ced e en to d o s los casos. A sí, p o r ejem plo, si u n a p erso n a tien e interés
en o b ten er u n a b eca y p a ra ello es u n req u isito n o te n e r cré d ito s a su favor, la atrib u ció n de u n cré d ito sin su a se n ti
m ien to p o d ría h acerle p e rd er el referido req u isito im p o sib ilitán d ole o b te n e r la b e c a d esead a. C o n ello se d e m u e stra
qu e el ser titu la r d e un d e re ch o d e c ré d ito no siem p re g e n e r a ben eficios. N o o b sta n te , som os co n scien tes d e que
este tip o de situacion es son exce p cio n a le s, p e ro es n ecesario co n sid erarla al m o m e n to de d ecid ir qué o p ción elegir.
(4 ) Sin e m b a rg o , la ad op ción de ta l princip io n o h a sido u n ifo rm e a lo la rg o del C ó d ig o C ivil. E n efe cto , e x iste n o tro s
in stitu tos en los que ta m b ié n se p re se n ta el p ro b le m a de la a fe cta ció n de la esfera ju ríd ica ajena, en dond e nu estro
legislador h a o p ta d o p o r el p rin cip io c o n tra rio (princip io d e la p reven ción de la lesión p a trim o n ia l inju sta). A sí
su cede, p o r ejem plo, co n el c o n tra to a favor de te rce ro y el p a g o p o r te rce ro ( F O R N O . E l contrato y la colaboración
con la esfera jurídica ajena, pp. 1 9 4 - 1 9 5 ) , inclusive se p o d ría c ita r ta m b ié n co m o ejem plo la co n s titu ció n de una
h ip o te c a u n ila te ra lm e n te , en dond e no o b sta n te no e x is tir u n a n o rm a qu e p e rm ita ta l situ a ción , dicho princip io ha
sido aco g id o en la R esolución N ° P 0 0 3 - O R L C / T R e x p e d id a p o r el T rib u n a l R e g is tra l de la O R L C , la m is m a que
h a g en erad o opiniones a favor (M O R A L E S , p p . L X X X I V - X C I ) y en c o n tr a (M E J O R A D A , pp. 2 5 1 -2 5 9 ).
715
1.3. Diferencias conceptuales entre la promesa unilateral y la oferta

En nuestro medio, los escasos comentarios que existen sobre la promesa unilateral han
sido realizados de manera imprecisa y hasta equívoca. Así, por ejemplo, algunos la consideran
un contrato (M IRA N D A , p. 441), otros señalan que la promesa unilateral genera obligacio
nes, pero seguidamente afirman que la obligación surge con la aceptación tácita o expresa del
destinatario (PERALTA y PERALTA, p. 747), otros, finalmente, la desarrollan bajo el título
“Modificaciones sugeridas al libro de los contratos nominados”, lo que genera la apariencia
de que se la considera como un contrato nominado (R A M IR E Z , p. 74)(5).
Sin embargo, en la jurisprudencia comparada también se incurre en un error conceptual,

confundiéndola con la oferta. Así, la jurisprudencia española (sentencia del 3 de febrero de
1973) ha señalado que “(...) la voluntad unilateral es una simple oferta, que precisa de acep
tación para que surja la obligación del promitente; o, lo que es lo mismo, que la obligación
nace, no de la voluntad unilateral, sino del acuerdo o contrato entre oferente y aceptante”
(ALBALADEJO, p. 287).
Por la frecuencia de los errores advertidos, consideramos necesario mencionar la diferen

cia principal que existe entre el instituto que es objeto de comentario y la oferta contractual.
Esta distinción obedece a los efectos que cada una de ellas produce. El efecto que
genera una promesa unilateral es, como se ha dicho, una obligación, y para ello basta citar el
artículo 1936 del Código Civil. Por su parte, una oferta no crea una obligación (por más que
el artículo 1382 del Código Civil así lo señale). Así, cuando una persona emite una oferta no
se convierte en deudora, y el destinatario de la oferta tampoco es acreedor, pues de ser así,
¿cuál sería la prestación que ha de cumplir el oferente?, por su parte, el acreedor ¿qué presta
ción podría exigir?, ¿acaso el incumplimiento de la supuesta prestación faculta al acreedor a
demandar por incumplimiento de obligaciones?
Quienes piensan que la oferta genera una obligación argumentan que durante el lapso
de tiempo en que la oferta está vigente (desde que es emitida hasta que se cumpla el plazo
otorgado), el oferente está en la obligación de mantener su oferta firme, es decir, no puede
modificarla o revocarla. Bajo tal razonamiento su prestación sería una de no hacer, esto es,
no revocar su oferta durante dicho plazo (DE LA P U E N T E , p. 581).
No compartimos tal posición, pues consideramos que el efecto de una oferta contrac
tual es otro. Así, cuando una persona emite una oferta se encuentra en una situación jurídica
de desventaja inactiva denominada estado de sujeción. El titular de esta situación jurídica
soporta el ejercicio del derecho ajeno, no solo sin prestar colaboración alguna, sino sin poder
oponerse de modo alguno a los efectos o impedirlos. En este sentido se configura como situa
ción seguramente inactiva (y, por tanto, inerte): no implica, ciertamente un deber hacer, sino
un simple soportar. Lo cual significa que, a diferencia de cuanto sucede con la obligación,
para ella no es proyectable un comportamiento contrario a su contenido y, por tanto, sus
ceptible de sanción por parte del ordenamiento jurídico (BIG L IA Z Z I, et al., p. 444). Quien
ostenta esta situación jurídica solo debe esperar que el destinatario de la oferta, por su sola*V
I
(5 ) A l resp ec to es im p o rta n te in d icar que n u estro C ód igo C ivil no tien e u n lib ro qu e lleve ta l títu lo . E n e fe cto , el Libro
V I I del C ó d ig o C ivil se titu la “Fu en tes de las O b lig a cio n e s”, d e n tro del c u a l la se cción se g u n d a lleva p o r títu lo:
“C o n tra to s n o m in a d o s”. Sin e m b a rg o la p ro m e s a u n ila te ra l no se e n c u e n tra re g u la d a d e n tro de d ic h a sección , sino
en la sección q u in ta.
voluntad, modifique su esfera jurídica con su aceptación, sin que el oferente pueda hacer algo
para impedir tal situación.
Del otro lado, y conectado a la situación jurídica descrita, se encuentra el destinatario de

la oferta, quien ostenta una situación jurídica de ventaja activa denominada derecho potesta
tivo. El derecho potestativo concede a su titular la posibilidad de obrar de manera que tam
bién se trata de un derecho subjetivo. Pero como el interés que sirve de presupuesto al dere
cho potestativo se realiza mediante la alteración de la realidad jurídica de otro sujeto, el orde
namiento reconoce dicha alteración como consecuencia del obrar del titular del derecho, de
manera que este puede satisfacer su propio interés directamente mediante el ejercicio de su
propio derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente (FO R N O , “Los
efectos de la oferta contractual”, p. 190). En efecto, para que el titular del derecho potesta
tivo (el destinatario de la oferta) satisfaga su interés no es necesario que el titular del estado
de sujeción (oferente) realice alguna prestación (sea positiva o negativa), pues su posición
jurídica le permite alterar la esfera jurídica del oferente de manera directa, sin ser necesaria
la intervención de este.
Como se ha podido apreciar, las características de las situaciones jurídicas descritas

difieren de la situación jurídica de un acreedor y un deudor, que se presenta cuando el con
trato ha sido celebrado. Por ello consideramos que la oferta no crea una relación obligatoria.
1.4. Regías aplicables a la promesa unilateral

Como quiera que la promesa unilateral constituye un negocio jurídico unilateral, le
son aplicables las reglas del negocio jurídico (LA R E N Z , p. 337). Así, para la validez de la
promesa será necesario que reúna los requisitos establecidos en el artículo 140 del Cócdigo
Civil. De manera más específica, se ha afirmado que las normas que regulan los contratos
deben aplicarse supletoriamente a las promesas unilaterales (M E SSIN E O , p. 216; VALEN
CIA ZEA, p. 186)(6).
Respecto de los requisitos del artículo 140 del Código Civil, tal vez el más complicado
de advertir sobre todo en las promesas de pública recompensa es el de la plena capacidad de
ejercicio del promitente, toda vez que el destinatario de la promesa normalmente no tiene
contacto con este.
Otro elemento a considerar es que el acto solicitado por el promitente sea lícito y su objeto
sea determinado o determinable. Así, por ejemplo, no serían válidas aquellas promesas que
otorgan una recompensa a quien asesine a una determinada persona o aquellas que ofrezcan
“una buena gratificación”, sin determinarse el monto. Sin embargo, respecto a este último
supuesto, se ha señalado, en opinión que compartimos, que en tales casos se debe establecer
que si el promitente no cumple con el pago, el juez regulará su cuantía atendiendo a las cir
cunstancias, las personas, tiempo y lugar, evitando de esa manera que por dicho tecnicismo
el promitente se vea librado de cumplir lo prometido (R A M ÍR E Z , p. 74).
Ahora bien, respecto a la causa es posible que la acción requerida ya haya sido completa
(por ejemplo, el objeto ya había sido encontrado), en tal caso es evidente que la promesa sería
(6 ) Sin e m b a rg o , es co nvenien te p re cisa r que en el o rd e n a m ie n to italian o , a d iferen cia del n u estro, existe u n a n o rm a
que p e rm ite d ich a a p licación su p letoria: “a r tíc u lo 1 3 2 4 .- N o rm a s aplicables a los a cto s u n ila te ra le s.- Salvo dis
posiciones co n tra ria s de la ley, las n o rm as que re g u la n los c o n tra to s se o b se rv a rá n en cu a n to fueren co m p atib les,
resp ecto de los a cto s u n ila te ra le s e n tre vivos que te n g a n co n te n id o p a tr im o n ia l”.
privada de causa o de fin (DI M AJO, p. 124). Asimismo, las promesas no serían válidas si
chocan contra las buenas costumbres (LEÓ N B A R A N D IA R A N , p. 292).
La norma no impone una formalidad a la promesa unilateral, por lo que en aplicación

del artículo 143 del Código Civil, esta podría realizarse de cualquier forma.
De otro lado, es posible que al momento de realizarse la promesa la manifestación de

voluntad del promitente haya estado afectada por algún vicio, en tal caso la promesa sería
anulable. Sin embargo, esta solución no es del todo rígida, pues en la promesa de pública
recompensa es difícil que se aprecie tal situación. Por ello consideramos que si una persona,
confiando en la validez de la promesa, ejecuta el acto solicitado, tiene derecho a exigir la
recompensa, no pudiendo luego el promitente argumentar la anulabilidad, pues ello sería
perjudicial para quien ejecutó el acto.
Además, para que la promesa sea obligatoria será necesario que haya sido manifestada
con una seria intención de obligarse, como se exige a toda manifestación negocial (LA REN Z,
p. 338). En efecto, no sería una promesa válida aquella que se realice de una manera que no
permita apreciar que el promitente quiso obligarse con su promesa. La seriedad de la pro
mesa deberá ser analizada de acuerdo al contenido de la promesa. En las promesas de pública
recompensa se debe apreciar el anuncio público y los términos del mismo (conducta solici
tada y recompensa).
2. Análisis del artículo 1957 del Código Civil
2.1. Casos previstos por la ley

El primer supuesto de la norma bajo comentario señala que solo serán obligatorias las
promesas previstas por la ley. La pregunta surge de inmediato: ¿cuáles son las promesas regu
ladas por la ley? Veamos. Dentro de la sección quinta del Libro V II que estamos analizando
se distinguen tres supuestos de promesas unilaterales: (i) la promesa de pago, (ii) el recono
cimiento de deuda (ambos regulados en el artículo 1958 del Código Civil), y (iii) la promesa
de pública recompensa (regulado en el artículo 1959 y ss.)(7)8.Adicionalmente a estos supues
tos, en la doctrina comparada suelen citarse el caso de los títulos valores, la promesa de fun
dación entre otros®. A continuación describiremos de manera general los alcances de cada
especie de promesa unilateral, toda vez que algunos de ellos serán desarrollados en los comen
tarios de los artículos que los regulan.
a) Los dos primeros supuestos se presentan cuando una persona realiza una promesa
de pago o reconoce una deuda a favor de una persona determinada. El destinata
rio de esta promesa no tendrá que realizar algún acto para convertirse en acree
dor de la promesa, pero si quiere ejercitar su derecho de crédito deberá brindar su
asentimiento. Contra estos dos supuestos, un sector de la doctrina considera que
no se tratan de promesas unilaterales, ya que la declaración unilateral per se no
es la que genera la obligación, como sucede (o debe suceder) en la promesa uni
lateral, sino que la obligación proviene de una relación preexistente a la promesa
(7 ) U n a v ariac ió n de la p ro m e sa de p ú b lica re co m p e n sa la co n stitu y e la p ro m e s a de p re sta ció n co m o p re m io de un

co n c u rso , cu yas ca ra c te rís tic a s la an a liz a re m os en el co m e n ta rio a los a rtícu lo s que la re g u la n (a rtícu lo s 1 9 6 6 y
1 9 7 7 del C ó d ig o Civil).
(8 ) P a ra .u n estu d io d e ta lla d o sobre d istin tos su puestos qu e p o d ría n c o n s titu ir p ro m e sa s u n ila te ra le s, pu ed e c o n s u lta r
se G R A Z I A N I , pp . 6 4 2 - 6 5 4 .
(que justamente es la que se reconoce mediante la promesa) (G R A Z IA N I, p. 672;

SACCO y D E NOVA, p. 67).
b) El tercer supuesto, la promesa de pública recompensa, es sin duda la expresión

más representativa de las promesas unilaterales. Por la promesa al público el pro
mitente se obliga mediante su declaración hecha en un anuncio público a cum
plir una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada situación o
realice un determinado acto (artículo 1959 del C.C.). A diferencia de los supues
tos anteriores, en los que existe (o se presume su existencia) de una relación causal
entre promitente y promisario, que es justamente la que origina la emisión de la
promesa, en la promesa de pública recompensa no existe tal relación previa entre
las partes; la vinculación mas bien se presentará recién desde que el promisario
(sujeto determinable) dé aviso al promitente que se encuentra en una determinada
situación o ejecute un determinado acto (artículo 1959 del C.C.). Otra diferen
cia con los supuestos anteriores es que en estos el sujeto determinado está legiti
mado para ser acreedor, siendo necesario su asentimiento solo para hacer exigióle
su derecho; en la promesa de pública recompensa, por su parte, estará legitimado
para ser acreedor cualquiera de los destinatarios que se encuentre en determinada
situación o que ejecute el acto requerido por el promitente.
c) A diferencia del Código Civil de 1936 y de algunas legislaciones extrajeras, los títu
los valores son regulados en nuestro país por una ley especial, la Ley N ° 27287,
Ley de Títulos Valores. Los títulos valores constituyen una expresión más de pro
mesas unilaterales. En efecto, cuando una persona emite un título valor está obli
gándose por su sola voluntad a cumplir la prestación establecida en el respectivo
título a favor de la persona legitimada al cobro (ya sea el portador o el endosata
rio). Para que dicha obligación sea válida basta la sola manifestación de voluntad
declarada en el título sin ser necesario el asentimiento del acreedor. La sola circu
lación de lanzarlos al público, da derecho al portador o al endosatario, para recla
mar sin que el librador pueda alegar falta de causa o falsa causa (R E Z Z O N IC O ,
p. 1223).
d) Respecto de la fundación, nuestro Código la regula como una persona jurídica sin
fines de lucro, al lado de la asociación civil y del comité. La fundación requiere en
el acto constitutivo la expresión de su finalidad y el bien que se afecta para conse
guir la finalidad altruista que se persigue. Al momento en que el fundador mani
fiesta su intención de afectar un bien de su patrimonio para constituir la funda
ción surge una obligación a su cargo sin ser necesario el asentimiento del acreedor
(que sería la fundación, como persona jurídica). Tenemos, pues, otro supuesto de
promesa unilateral regulado por la ley.
2.2. Casos en que existe acuerdo previo entre las partes

A diferencia de lo que sucede con su antecedente legislativo (artículo 1987 del Código
Civil italiano), el artículo 1957 de nuestro Código permite que las partes, previo acuerdo,
puedan dar efectos obligatorios a sus promesas unilaterales. Es decir, tendrá efectos obligato
rios aquella promesa unilateral cuando el promitente y el (eventual) promisario hayan acor
dado que en caso uno de ellos realice una promesa al otro, esta promesa será obligatoria para
el promitente, sin ser necesario para ello que el promisario brinde su asentimiento (pues ya
lo hizo justamente en el acuerdo previo).
Mediante este supuesto se evidencia que no existe un numerus clausus de promesas

unilaterales, sino que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, pueden crear nuevas
promesas unilaterales obligatorias, no obstante que no estén reguladas por la ley (promesas
unilaterales atípicas).
Decíamos que este artículo difiere en este aspecto de su antecedente legislativo (artículo
1987 del Código Civil italiano), toda vez que en Italia las promesas solo son obligatorias en
los casos previstos por la ley(9). Ello justamente ha generado críticas por parte de un sector de
la doctrina que ha sostenido la inutilidad de tal norma, pues reviste la naturaleza de una sim
ple norma de reenvío “(•••) en efecto, el artículo no afirma que las promesas son típicas, sino
que no producen efectos fuera de los casos permitidos por la ley” (G R A Z IA N I, p. 664). Asi
mismo, se ha manifestado inclusive que tal norma es de orden público (M E SSIN E O , p. 216).
DOCTRINA
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T. III, D e las obligaciones. 4 a edición. Temis. Bogotá, 1974.
!0
Presunción de existencia de la relación causal o fundamental
Artículo 1958.- La persona en favor de la cual se hace por declaración unilateral una
promesa de pago o un reconocimiento de deuda, queda dispensada de probar la relación
fundamental, cuya existencia se presume.
Concordancia:
C.C. art. 1205
H e n r y H u a n c o P is c o c h e
1. Promesa de pago y reconocimiento de deuda

Los primeros supuestos de promesas unilaterales que regula nuestro Código Civil son
la promesa de pago y el reconocimiento de deuda. Conforme a lo dispuesto por el artículo
bajo comentario, la promesa de pago o el reconocimiento de deuda generan la presunción de
la existencia de la relación fundamental, es decir, de la relación que ha dado origen a la obli
gación que está siendo reconocida o cuyo pago se está prometiendo. Entonces, conforme a
esta norma, el promitente no necesita expresar la relación causal que dio origen a dicha pro
mesa de pago o al reconocimiento de deuda.
Sin embargo, esta situación no ha sido así desde el inicio. En efecto, en un primer
momento estas declaraciones [la promesa de pago y el reconocimiento de deuda] debían indi
car la razón de la deuda (la llamada expressio causae) (D I M A JO , p. 96). Sin embargo, en
la actualidad casi todos los códigos que reconocen los efectos obligatorios a la promesa uni
lateral las regulan.
Como hemos señalado, la norma establece una presunción, sin embargo no indica a qué
tipo de presunción se refiere. Como quiera que no existe una norma que nos indique cómo
identificar la clase de presunción que contiene una norma (como sí sucede para la clase de
formalidad, conforme al artículo 144 del C .C .)(1), es necesario identificar el interés que el
legislador ha pretendido tutelar al establecer dicha presunción. Veamos. Al operar la presun
ción de la existencia de la relación causal se está liberando al promisario de probar la exis
tencia de dicha relación. Entonces la imposición de esta presunción está hecha en beneficio
del promisario, quien ya no tendrá la carga de probar la existencia de la relación causal para
poder ejercitar su derecho de crédito. Por ello, consideramos que la presunción es iuris tan-
tum, pues se debe permitir a quien lo beneficia (promisario) la prueba en contrario, en caso
no tenga interés en ser acreedor. Por demás así ha sido reconocida por la doctrina y jurispru
dencia italianas (D I M AJO, p. 104, G A Z Z O N I, p. 658).
De otro lado, es importante mencionar la diferencia que existe entre el reconocimiento

de deuda y el reconocimiento de la obligación (regulada en el artículo 1205 del C.C.). En
la promesa abstracta de deuda no aparece la causa de la obligación, pues la intención de las
partes es precisamente no expresarla; la promesa es en sí misma la fuente o título de la obli
gación asumida por el promitente. El reconocimiento de deuda implica la existencia de una
(1) C ód igo C ivil, a rtíc u lo 1 4 4 : “C u a n d o la ley im p o n e u n a fo rm a y no san cion a co n n u lid ad su in o b serv an cia, co n s
titu y e solo u n m ed io de p ru e b a de la e x iste n c ia del a c to ”. E s ta n o rm a sirve p a r a id e n tifica r cu á n d o estam o s fren te
a u n a form a ad solemnitatem y. cu á n d o fren te a u n a fo rm a adprobationem. E n e fe cto , se g ú n el a rtícu lo d e scrito , solo
serán form as ad solemnitatem cu a n d o la n o rm a q u e im p o n e la fo rm a señale qu e la in o b serv an cia de d ich a form a
a ca rre a la n u lid ad del a c to ; en o tra s p a la b ra s, solo ser í ad solemnitatem si dice: “bajo san ción de n u lid a d ”.
721
deuda anterior, que sirve de causa al nuevo acto (BO RD A , p. 493). Bajo tal premisa, si la
declaración hace referencia a un título, estaremos frente a un reconocimiento de obligacio
nes (la obligación proviene del título que se ha reconocido); de otro lado, si el declarante no
hace referencia a ningún título, estaremos frente a un reconocimiento de deuda abstracta,
esto es, desprovisto de un título en que sustente tal declaración (la obligación proviene de la
sola declaración, conforme lo señala el artículo 1958 del C.C.).
Si esto es así, entonces una persona podría ocultar una promesa bajo la investidura de
un reconocimiento de obligaciones. Así, por ejemplo, se podría ocultar una promesa de dona
ción bajo la apariencia de un reconocimiento de deuda. Basta con el solo reconocimiento de
una deuda para que surja, por efecto de la ley, la presunción de la existencia de la relación
causal. Es decir, la obligación siempre tendrá un título en que se sustente, ya sea cuando se
haga referencia a él (reconocimiento de obligaciones) o cuando no (reconocimiento de deuda),
pues en este último caso, su existencia se presume.
Finalmente, es necesario indicar que la presunción establecida por la norma bajo comen
tario, desplaza la carga de la prueba, echando la prueba de la eventual inexistencia de la rela
ción fundamental, sobre aquel que ha hecho la promesa de pago, o el reconocimiento de la
deuda, la declaración deja de ser válida, solamente en cuanto quien está obligado a base del
negocio haya de probar, y consiga probar, la inexistencia de esa misma relación fundamental
(M E SSIN E O , p. 220). Asimismo, el promitente podría argumentar que la declaración por
la cual manifestó su promesa padeció de algún vicio de la voluntad, o que el promisario no
ha cumplido con su contraprestación o la obligación es ilícita. Esto se podrá ser en tanto la
promesa de pago y el reconocimiento de deuda son promesas causales.
2. Críticas a la promesa de pago y al reconocimiento de deuda

como promesas unilaterales
Consideramos que la norma bajo análisis hace mal en reconocer a la promesa de pago y
al reconocimiento de deuda como promesas unilaterales, toda vez que la misma promesa o el
reconocimiento no son los que producen la obligación, como ocurre en las promesas unila
terales, sino que la obligación se produce por la relación causal que está siendo reconocida o
por la cual se está prometiendo el pago. Por lo tanto, ambos supuestos no son técnicamente
promesas unilaterales.
En efecto, cuando alguien promete pagar, está diciendo que cumplirá una prestación que
está pendiente de ser ejecutada, y tal prestación proviene de una causa que lo origina. Similar
situación se presenta con el reconocimiento de deuda, en donde al reconocerse que se debe,
se está confirmando algo que existe y esa deuda también tiene una causa que la originó. De
manera gráfica se ha demostrado la veracidad de nuestra afirmación: “prometo pagarte 100”,
esto es, “prometo pagarte 100 que te debo”, o sea “reconozco deberte 100 y prometo pagár
telos” (G R A Z IA N I, p. 672).
En el mismo sentido opina parte de la doctrina española cuando señala que no se trata
de una declaración de obligarse a ello, sino de que había un reconocimiento de quien debiendo
algo desde antes, declaraba deberlo, y se comprometía a cumplirlo (cosa muy distinta de que
dar obligado por el [solo] hecho de declarar obligarse) (ALBA LA DEJO , p. 283).
La doctrina italiana también se ha pronunciado al respecto señalando que la promesa

abstracta de pago, así como la dé reconocimiento de deuda se apoyan sobre una preexistente
fuente de obligaciones (y entonces la obligación derivará de tal fuente), o tal fuente falta, y
722
entonces la promesa abstracta (así como el reconocimiento) no servirá para crear la obligación
produciendo simplemente, sobre el plano procesal, una inversión de la carga de la prueba”
(SACCO y D E NOVA, p. 67). La jurisprudencia italiana, compartiendo tal posición señala
que “(••■) La promesa de pago tiene valor meramente confirmativo de una preexistente rela
ción fundamental, pero no es idónea para constituir nuevas obligaciones” (Cas. N ° 2 8 0 0 del
8 de abril de 1984, En: D I M AJO, p. 104).
Lo expuesto evidencia que dicha obligación ya se había creado por la relación causal
o fundamental que ha dado origen a la promesa de pagar o al reconocimiento de la deuda,
por ello, ambos supuestos no pueden constituir (en tanto declaraciones unilaterales) fuente
de obligaciones.
3. Efecto de la presunción de la existencia de la relación causal

Por el contrario, el efecto fundamental que produce la promesa de pago y el reconoci
miento de la deuda es liberar al acreedor (destinatario de la promesa) de la carga de probar
el título bajo el cual ostenta la situación jurídica acreedora. En el momento en que se realiza
la promesa o el reconocimiento, por efecto de la norma, se produce una presunción de exis
tencia de la relación fundamental que originó una obligación que ha sido reconocida o cuyo
pago se ha prometido.
En atención a lo expuesto, tenemos que los supuestos que regula el artículo 1958 del
Código Civil no son técnicamente promesas unilaterales, sino más bien en sustancia, es el
terreno probatorio sobre el cual debe apreciarse la relevancia de las declaraciones a que se
refiere el referido artículo. Su función primordial es la inversión de la carga de la prueba. Así,
si el promitente reconoció una deuda o prometió pagar, entonces se presume que existió la
relación fundamental, y si luego quiere retractarse, tendrá que probar que dicha declaración
la realizó por error de hecho o por violencia (DI M A JO , p. 103).
Como quiera que la sola declaración del promitente no convierte al destinatario en acree
dor, sino solo genera la presunción de la existencia de la relación fundamental, en caso este
no tenga interés en ser acreedor del promitente, puede no exigir la prestación y nunca se con
vertirá en acreedor. Es decir, por su sola declaración el promitente será deudor, pero para que
el destinatario de la promesa sea acreedor será necesario su asentimiento.
DOCTRINA
en general. 10a edición, 1997; B O R D A , Guillermo. “Tratado de Derecho Civil”. T. I, Obligaciones. 7 a edición.
Perrot. Buenos Aires, 1994; D I M A JO , Adolfo. “Le promesse unilaterali”. Giuffré Editore. Milano, 1989; G A Z-
Z O N I, Francesco. "Manuale di D iritto Privato”. V II edizione aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli,
1998; G R A Z IA N I, Cario Alberto. “Trattato di D iritto Privato”, Vol. 9, Obbligazioni e contratti, T. I, diretto
da Pietro Rescigno. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1988; M E SSIN E O , Francesco. “Manual de
Derecho Civil y Comercial”. T. V I, Relaciones obligatorias singulares. Ediciones Jurídicas Europa-América.
Buenos Aires, 1979; SACCO, Rodolfo. “II contratto”. T. I. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1993.
723
Prom esa de pública recom pensa
Artículo 1959.- A quel que mediante anuncio público promete unilateralmente una
prestación a quien se encuentre en determinada situación o ejecute un determinado acto,
queda obligado por su promesa desde el momento en que esta se hace pública.
Concordancias:
C.C. mis. 1388, 1960
Exigibilidad de la prestación ofrecida

A rtícu lo 1960.- Cualquiera que se encuentre en la situación prevista en la promesa o haya
ejecutado el acto contemplado en ella, puede exigir la prestación ofrecida.
Si varias personas tuvieran derecho a dicha prestación, esta corresponde a aquella que
primero dé noticia al promitente de encontrarse en la situación o haber ejecutado el acto.
Concordancias:
C.C. mis. 1956, 1959, 1961
H enry H uanco P isco ch e
1. Consideraciones generales sobre la promesa de pública recompensa

La promesa de pública recompensa (denominada en Alemania como Auslobung) es el
ejemplo típico de promesa unilateral, siendo reconocida como tal por la mayor parte de la
doctrina. La promesa al público tiene por contenido una prestación (de ordinario, es una
recompensa) que ha de hacerse a favor de quien (quivis e populo) se encuentre en una deter
minada situación, o lleve a cabo una determinada acción (por ejemplo, entregue un objeto
extraviado); constituye, por consiguiente, una promesa unilateral con destinatario indeter
minado (in incertam personam). La misma es vinculante [obligatoria] para el promitente
tan pronto como se haya hecho pública, o sea, llevada a la posibilidad de conocimiento del
público, aun sin necesidad de aceptación ajena (M E SSIN E O , p. 223).
La promesa de pública recompensa constituye la herramienta más eficaz y eficiente para

encontrar objetos perdidos o sustraídos, animales escapados e inclusive personas desapareci
das. Es común encontrar avisos en las calles en donde se indique que se entregará una deter
minada cantidad dinero a la persona que encuentre, por ejemplo, a una mascota. Inclusive,
existen casos en que el mismo Estado promete otorgar una recompensa a quien brinde noti
cias del paradero de algún delincuente.
Este instituto es atractivo para las partes que intervienen. Por un lado, al promitente le
permite que su promesa llegue a una gran cantidad de público (de acuerdo al mecanismo de
publicidad que utilice), lo que le beneficia, pues cuanto mayor es la cantidad de personas que
toman conocimiento de su promesa, mayor es la probabilidad de que se cumpla la prestación
por él requerida. De otro lado, los destinatarios de la promesa, al existir ya una obligación
con la sola declaración del promitente, tendrán la certeza de que en cuanto cumplan la pres
tación requerida, tendrán un derecho de crédito (sobre la recompensa prometida), siempre
que comuniquen al promitente que han cumplido la prestación o se encuentran en la situa
ción solicitada.
Una vez hecha tal comunicación, al promitente solo le quedará cumplir con la recom-
724 pensa prometida. Con tal seguridad, los destinatarios de la promesa tendrán mayores incentivos
en cumplir la prestación requerida, pues en caso que el promitente no cumpla con otorgar
la recompensa, el promitente, en tanto acreedor, podrá demandar judicialmente el cumpli
miento de la prestación, en este caso, de la recompensa^.
La utilidad de este instituto la podemos apreciar también desde el lado negativo, es

decir, en caso nuestro Código no regule la promesa unilateral. Si estuviésemos en tal situa
ción, el aviso que coloque una persona solo tendría la naturaleza de una oferta al público, y
como nuestro legislador le ha otorgado efectos de invitación a ofrecer (artículo 1388), si una
persona cumple la prestación requerida, el promitente estará en la facultad de aceptar o no la
oferta que el sujeto que realizó la prestación requerida efectuó. Ello sin duda desincentiva a
que los destinatarios de la promesa hecha al público realicen esfuerzos en cumplir la presta
ción requerida, pues al no tener efectos obligatorios la promesa, los destinatarios de esta no
tendrán acciones legales para exigir la recompensa prometida. Además, en la oferta al público
el derecho de crédito de la persona que realizó la promesa requerida por el oferente estaría con
dicionada a la celebración del contrato que se celebraría recién con la aceptación del promi
tente, lo cual genera inseguridad al destinatario de la promesa. Por ello, estamos de acuerdo
en que se otorguen efectos obligatorios a la promesa hecha al público.
2. Diferencias entre la promesa pública y la oferta al público

La diferencia entre ambos institutos la encontramos, al igual que en el análisis del artículo
anterior, en los efectos que producen.
Así, conforme al artículo bajo comentario, el promitente queda obligado a su promesa

desde que esta se hace pública. Por su parte, quien realiza una oferta al público no queda
obligado por su declaración ni mucho menos se encuentra en un estado de sujeción (pues no
se trata de una oferta), sino simplemente está realizando una invitación a ofrecer (artículo
1388 del C.C.).
Se ha señalado también que “(...) la promesa al público no debe confundirse con la oferta
al público que -co m o se ha observado- es elemento (propuesta) de posible contrato futuro y
no es, por consiguiente, promesa unilateral; incluso es inoperante si no va seguida de la acep
tación” (M E SSIN E O , p. 224). En nuestro ordenamiento no es técnicamente posible “acep
tar” una oferta al público, toda vez que la declaración que emitirá quien está interesado en
contratar el bien o servicio que se ha ofrecido públicamente tendrá valor simplemente de una
oferta, conforme lo dispone el artículo 1388 del Código Civil.
3.1. Elementos de la promesa de pública recompensa
a) L a recompensa
Está constituida por la promesa que realiza el promitente a favor de quien ejecute un
determinado acto o se encuentre en una determinada situación. Adviértase que el artículo 1
(1) E s im p o rta n te in d icar que es escasa la ju risp ru d e n cia que e x iste sobre la p ro m e s a u n ila te ra l en n u estro m edio.
E llo puede ob ed ecer a dos razon es: o bien es u n in s titu to m u y eficien te y no e x iste n in cu m p lim ie n tos de p rom esas
u n ilaterales (p o r eso no acu d en al P o d er Ju d ic ia l); o es in eficiente, pues no es u tiliz a d a . Sin e m b a rg o , deb em os
in d icar que solo e x is tirá ju risp ru d en cia cu a n d o se h aya re cu rrid o a in sta n cia s jud iciales, que n o rm a lm e n te se debe
cu an d o existe a lg u n a co n tro versia sobre la p ro m e s a y su c u m p lim ie n to .
bajo comentario hace referencia a una “prestación”, esto es, aquella conducta que el deudor
debe realizar en interés del acreedor que puede consistir en un dar, hacer, no hacer o no dar.
Normalmente las recompensas son en dinero, sin embargo nada obsta para que sea una pres
tación distinta. Ahora bien, ¿la recompensa podría ser extrapatrimonial? Consideramos que
no existe inconveniente alguno para que se prometa una prestación desprovista de contenido
patrimonial, como por ejemplo, entregar un diploma o algo simbólico. Comparte esta opi
nión (LEO N BA R A N D IA R A N , p. 295). Sin embargo, contra ello se podría decir que al
tratarse de una obligación, la prestación necesariamente debe ser patrimonial. Para despejar
esta duda es necesario establecer qué se debe entender por patrimonialidad. Al intentar dar
respuesta a esta interrogante debemos advertir al lector que estaremos ingresando a un esce
nario en donde encontraremos arenas movedizas y trampas para zorros. Por lo que, a fin de
evitar caer atrapados en una de ellas y, por razones de espacio, preferimos postergar dicho
análisis para un próximo artículo.
b) Anuncio público y “momento en que se hace pública la promesa”

El artículo bajo comentario señala que la promesa debe realizarse mediante “anuncio
público”. En efecto, una de las características que debe revestir la promesa es que la misma
esté dirigida a un número plural de personas (quivis e populo), las mismas que pueden ser
determinadas o no. Podría realizarse también dentro de un entorno determinado. La publi
cidad que se le otorgue a la promesa puede consistir en avisos, volantes, afiches, anuncios en
los periódicos o en otro medio de comunicación.
De otro lado, la exigibilidad de la promesa se produce desde el momento en que se hace

pública la promesa, es decir, desde que se utiliza efectivamente cualquiera de los medios de
publicidad señalados en el párrafo precedente.
c) Se encuentre en determinada situación o ejecute un determinado acto

El artículo bajo comentario hace referencia a dos supuestos: (i) encontrarse en una deter
minada situación, o (ii) cumplir el acto exigido por el promitente. A estos supuestos se los con
cibe como conditio iuris y carga, respectivamente (M E SSIN E O , p. 223). La diferencia entre
ambas hipótesis es la siguiente: cuando se requiere que una persona se encuentre en una deter
minada situación normalmente el sujeto al momento de emitirse la propuesta ya se encuentra
en tal situación (por ejemplo, quien tenga un determinado nombre) o que naturalmente se
dará (al primer niño que nazca el 1 de enero de 2025), por ello para exigir la recompensa es
una conditito iuris que el sujeto se encuentre en la situación determinada por el promitente.
Este tipo de promesas son usuales en algunos programas de televisión.
Por su parte, el cumplir un acto determinado, constituye una carga para el promisario. Es
decir, para poder exigir la recompensa, el sujeto deberá realizar un determinado acto, deberá
cumplir la carga impuesta por el promitente®. A diferencia del supuesto anterior en que el
(2 ) L a lite r a tu r a sobre la c a r g a es b a s ta y su d efinición no es p a c ífica en la d o c trin a . P a r a n o sotros la c a r g a co n stitu ye

u n a situ ación ju ríd ica de d esven taja a c tiv a . E s de d esve n ta ja , pu es co n s titu y e u n co m p o rta m ie n to n ecesitado a
favor de u n interés ajeno, sin e m b a rg o , p e ro de m a n e ra se c u n d a ria , a la vez es en in terés propio, pues co n stitu ye
u n req u isito p a r a el ejercicio de u n a situ a ción de v e n ta ja p rin c ip a l; y es a c tiv a , pu es p a ra a c tu a r su con ten id o se
req u iere u n a c to de p a r te de su titu la r. L a c a r g a tie n e dos fines, un o p rin c ip a l y u n o secu n d a rio : (i) E l fin princip al
es la p ro te cció n del titu la r de la situ ación ju ríd ica de d esven taja, pues el titu la r de la situ a ción d e v e n ta ja no p o d rá
e x ig ir el cu m p lim ie n to de la p re sta ció n , si a n te s no h a cu m p lid o co n la c a r g a ; (ii) E l fin secu n d a rio es la p ro te cció n
del interés del titu la r de la situ ación ju ríd ica de v e n ta ja , en ta n to si cu m p le co n la c a r g a , e sta rá fa cu lta d o p a ra
726 e x ig ir la p resta ció n del deu d or (C fr. S C O Z Z A F A V A , p . 11 2 ).
sujeto ya se encontraba en la situación, en este caso, es el mismo sujeto quien para obtener la
recompensa va a procurar realizar el acto (por ejemplo, encontrar al perro o los documentos).
Ahora bien, ¿qué pasaría si al momento de hacerse pública la promesa ya se hubiera veri
ficado la situación o ejecutado el acto? Respecto del primer supuesto, como ya hemos seña
lado, es normal que el sujeto se encuentre en la situación requerida antes de que la promesa
hubiere sido anunciada, sin embargo el problema podría surgir en el segundo supuesto, es
decir, cuando se requiere que se realice un acto y el mismo ya ha sido realizado antes del anun
cio. En este caso, se podría argumentar que dicha promesa sería inválida (anulable específi
camente), pues ha sido emitida por error, siempre que haya sido esencial y conocible por el
promitente (artículo 201 del C.C.). Sin embargo, a pesar de ello, en caso el promitente tenga
interés en obtener el bien perdido, podrá entregar la recompensa y recibir el bien, así se cum
pliría la finalidad que ambos buscaban.
Es importante indicar que quien haya ejecutado el acto requerido por el promitente
será acreedor de la recompensa sin ser necesario para ello que la ejecución del acto haya sido
provocado por el anuncio, e inclusive si lo hizo con un móvil distinto o habiendo ignorado
la promesa. Sobre este punto, el Código Civil de 1936 otorgaba una solución de manera
expresa: “(...) Salvo declaración en contrario, el promitente también queda obligado con rela
ción a quienes se encuentren en la situación prevista o hayan ejecutado el acto sin atender a
la promesa o ignorándola”. El Código vigente no ha considerado tal supuesto, ¿es que acaso
su no inclusión puede servir para afirmar que el legislador ha optado por la solución contra
ria? Consideramos que la respuesta correcta es la negativa, por las razones que se expondrán
en el comentario al artículo 1960 del Código Civil.
3 .2. Problem as que se pueden presentar

Surge un nuevo problema, ¿qué sucede si el promitente fallece o pierde su capacidad
luego de haber emitido su promesa? El código guarda silencio al respecto. Solo existe una
norma de remisión que indica qué normas de la parte general de contratos son aplicables a la
promesa unilateral, pero entre ellas no se señalan las normas de la oferta que regulan el pro
blema de la capacidad y muerte del oferente (artículo 1382 del C.C.). ¿Ello podría dar a pen
sar que el legislador no quiso que se apliquen dichas normas? Consideramos que el hecho de
que no las haya indicado no es argumento suficiente para sostener que no se aplica al presente
caso, pues dicha norma puede ser aplicable analógicamente.
Por ello, consideramos que la solución adecuada es considerar, como ocurre con la oferta,
que la muerte o incapacidad sobreviniente del promitente no priva de eficacia a la promesa,
sino la promesa permanece vigente quedando obligados sus herederos o representantes lega
les. Ello debe ir unido a la confianza depositada en el anuncio por quienes tomaron conoci
miento de la promesa.
Si el promitente muere o deviene en incapaz luego de manifestar su promesa, pero antes

de ser publicada, entonces tal declaración sería nula, pues la obligación, conforme al artículo
bajo comentario, nace desde que la promesa se hace pública, y en ese momento el promitente
había muerto o era incapaz.

El primer párrafo de este artículo señala que “Cualquiera que se encuentre en la situación
prevista en la promesa o haya ejecutado el acto contemplado en ella, puede exigir la prestación
ofrecida”. Como habíamos señalado, es indiferente que la persona que ejecutó el acto reque
rido por el promitente haya obrado conociendo la promesa o inclusive, habiéndolo conocido,
sin tener la intención de la promesa (JO SSE R A N D , p. 281). En ambos casos está facultado
para exigir la recompensa ofrecida. Este argumento ha servido para rechazar la doctrina fran
cesa que postula la naturaleza contractual de la promesa, según la cual la pública promesa
provisionalmente solo es una oferta de contrato dirigida a todos (o a una determinada cate
goría de personas), que se acepta por la ejecución del acto, no pudiendo ser aceptada de otro
modo (EN N E C C E R U S, citado por VALEN CIA ZEA, p. 187). En efecto, como señalamos,
el premio o recompensa se debe a que el acto o resultado haya sido producido independien
temente de que el acto haya sido realizado con la intención de ser acreedor de la recompensa.
Supongamos que un escritor crea una novela sobre determinado tema; antes de publicarla
conoce la promesa pública de un premio a quien escriba sobre el mencionado tema. El escri
tor tiene derecho a reclamar el premio, aunque su trabajo no se realizó en vista [impulsado]
de semejante recompensa (VALEN CIA ZEA, pp. 187-188).
Otra razón para reforzar esta tesis es que al autor de la promesa no le interesa quién
venga a ser el beneficiario de la misma, desde que su oferta es cum incerta persona, le inte
resa solo el acto o condición a realizar (LEÓ N BA R A N D IA R Á N , p. 295).
Ahora bien, es posible que una de las personas que ha cumplido el acto requerido por
el promitente exija la recompensa, pero el autor de la promesa se niegue a entregar la recom
pensa al considerar que no ha cumplido con el acto requerido, en tal caso, consideramos que
se deberá decidir judicialmente. El juez decidirá si se ha cumplido el acto requerido por el
promitente apreciando el anuncio en donde se indica tal acto.
4.1. Si más de uno se encuentra en el supuesto

Es posible que el acto requerido por el promitente sea realizado por más de una persona;
en tal caso, se otorgará la recompensa a quien haya dado noticia primero, por más que este
no sea quien haya ejecutado el acto en primer lugar.
Esta solución no es igual en otros ordenamientos. Así, por ejemplo, el artículo 659 del
B G B prefiere “(...) a aquel que haya realizado el acto en primer lugar”. Al respecto se ha seña
lado que la “(...) solución es justa, porque cumplida la condición con la ejecución del hecho,
está determinada la persona del acreedor y la promesa caduca con respecto a todos los demás.
El promitente se libera pagando al primero que alcanzó el éxito (...)” (FE R R E Y R A , p. 445).
El más importante comentarista del Código Civil de 1936 ha señalado que “(...) No
interesa para hacer surgir el derecho, la comunicación al obligado, de la ejecución del acto
(que es la solución adoptada por el artículo 1991 del Código italiano), puesto que la promesa
es en cuanto a su obligatoriedad independiente del concurso de voluntades. Es una declara
ción de voluntad unilateral, que por sí obliga al declarante frente al acreedor que resulta por
la ejecución del acto solicitado” (LEÓ N BA R A N D IA R A N , p. 301). Sin embargo esta solu
ción no ha sido acogida por el Código vigente, lo que nos parece adecuado, pues es necesario
que el promitente tome conocimiento del acto por él requerido en su promesa, pues recién en
ese momento podrá rechazar el cumplimiento del mismo acto por otras personas. Sostener
lo contrario supondría que el promitente, aun luego de haber otorgado la recompensa, tenga
la obligación de entregar la recompensa a la persona que demuestre haber ejecutado el acto
en primer lugar, aun si este no haya sido el primero en dar aviso al promitente de tal situa
ción. E n efecto, en lo que respecta al promitente no necesita averiguar cuál de los ejecutores
del acto lo ha hecho primero, bastándole saber que la prestación ofrecida por él corresponde
728
PROMESA UNILATERAL A RT. 1960
a quien le ha comunicado primero que se encuentra en la situación prevista en la promesa o

que ha ejecutado el acto contemplado en ella. Con relación al acreedor de la prestación, se
favorece a aquel que habiendo cumplido el requisito necesario para exigir la prestación pone
este hecho en conocimiento del promitente, demostrando así una mayor diligencia en lograr
el perfeccionamiento de la obligación nacida de la promesa (Exposición de Motivos, p. 791).
Esta comunicación de haber ejecutado el acto requerido por el promitente también tiene
la naturaleza de una carga (G A ZZO N I, p. 660).
DOCTRINA
en general. 10a edición, 1997; B IA N C A , C. Massimo. “II contratto”. Giuffré Editore. Milano, 1984; BIG LIA -
Z Z I G E R I, Lina; BREC C IA , Umberto; BU SN ELLI, Francesco y N A TOLI, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Vol. 2,
de Derecho Civil”. T. I, Obligaciones. 7 a edición. Perrot. Buenos Aires, 1994; DE LA P U E N T E Y LAVALLE,
Manuel. “El contrato en general”. T. I. 2a edición. Palestra Editores. Lima, 2001; D I M A JO, Adolfo. “Le pro-
messe unilaterali”. Giuffré Editore. Milano, 1989; EN N ECCERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W OLF, Mar
celona; ESPIN O Z A ESPIN O Z A , Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
peruano de 1984”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003; F E R R E Y R A ,
fica Argentina. Buenos Aires; F O R N O FLO R EZ , Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Revista Ius et
Veritas, Año IV, N ° 7. Lima, 1993; FO R N O F LÓ R EZ , Hugo. “El contrato y la colaboración con la esfera
jurídica ajena”. En: Revista Ius et Veritas, N ° 10. Lima, 1995; F O R N O F LO R EZ , Hugo. “Los efectos de la
oferta contractual”. En: Revista Ius et Veritas, N ° 15. Lima, 1997; G A Z Z O N I, Francesco. “Manuale di D iritto
“Trattato di Diritto Privato”, Vol. 9, Obbligazioni e contrató, T. I, diretto da Pietro Rescigno. Unione Tipo-
T. X . Gaceta Jurídica. Lima, 2005; JO S S E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. T. II, Vol. I, Teoría general de las
obligaciones. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires; L A R E N Z , Karl. “Derecho de Obligaciones”.
M EJO R A D A CHAUCA, Martín. “¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Reso
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729
División de la prestación prometida por pluralidad de personas
Artículo 1961.- Si varias personas cooperan al objeto para el cual se prometió pública
mente la prestación, esta será dividida equitativamente entre todas, atendiendo a la parte
que cada una tuviera en el resultado.
Concordancia:
C.C. art. 1960
H e n r y H u a n c o P is c o c h e
1. División de la prestación equitativamente

Es posible que la prestación requerida por el promitente sea cumplida por varias perso
nas, ya sea en caso que para la realización de tal prestación era necesaria la participación de
más de una persona, o que, de manera involuntaria, los promisarios hayan realizado la pres
tación conjuntamente.
1.1. S i el acto fue realizado de m anera coordinada

En caso se trate del primer supuesto, es decir, cuando dos personas de manera coordi
nada ejecutan el acto requerido en la promesa, la división de la prestación se deberá realizar en
atención al grado de participación de cada persona. Así, en caso hayan sido dos las personas
que colaboraron en la realización de la prestación y la participación de una de ellas hubiere
sido determinante, entonces a esta le corresponderá un porcentaje mayor de la recompensa
en comparación de la otra persona, cuya colaboración no fue tan importante.
1.2. S i el acto fue realizado sin coordinación

Ejemplo del segundo supuesto se presenta en caso la promesa haya sido expresada en
los siguientes términos: “Pagaré S/. 1000 a quien encuentre mi billetera con los documen
tos que están dentro (D N I y tarjeta de crédito)”. En esta situación es posible que la billetera
haya sido encontrada por una persona y el D N I y la tarjeta de crédito por otra. En tal caso, la
recompensa que era única (S/. 1,000) se divide entre ambas. Tal división será realizada ana
lizando cuál de dichas prestaciones tiene mayor valor. Por consiguiente, se adjudicará una
mayor parte de la recompensa a quien realizó la prestación “más importante” en términos
objetivos. Consideramos que quien se encuentra en mejor posición para determinar qué pres
tación es más importante es el promitente.
2. Supuestos no contemplados
Normalmente las recompensas son en dinero, sin embargo puede presentarse el caso en
que esta sea un bien indivisible. ¿Cómo se realizaría la división en tal caso? Nuestro Código
no prevé tal situación, sin embargo sí lo ha hecho el legislador alemán. En efecto, el B G B en
su artículo 659 señala: “si la recompensa no puede dividirse por su sola naturaleza o si dicha
recompensa debe ser solo para uno, según el contenido de la promesa, decide la suerte”.
Tal solución es interesante, pero consideramos que existe una mejor. Se podría vender el
bien ofrecido como recompensa y el producto de dicha venta debe repartirse a quienes cum
plieron la promesa, de acuerdo a la participación que tuvo cada uno en la realización del acto
requerido por el promitente. Una vez más, dicha “mayor participación” deberá ser estable-
730 cida por el promitente.
De otro lado, la norma tampoco señala quién realizará tal división. El artículo 660 del
BG B tampoco ha señalado tal supuesto, solo dice: “(...) según juicio equitativo, en considera
ción a la participación de cada una en el resultado”. Comentando este artículo se ha indicado
que el promitente, en la mayoría de las situaciones será quien pueda distribuir con mayor jus
ticia a los acreedores el premio prometido, pero se ha visto que la ley alemana no deja librado
este pago a la arbitrariedad o al capricho del promitente, sino que se le exige hacerlo con equi
dad y conforme hubiere sido la importancia que para el resultado tuvo la actividad de cada
acreedor. Si falta el promitente a la equidad, la distribución no tendría validez y la cuestión
debe ser decidida, según lo previsto por el B G B, mediante sentencia judicial (FE R R E Y R A ,
p. 446). Consideramos también que el más indicado para realizar la división es el promitente,
toda vez que él mejor nadie conoce cuál de los actos realizados por las personas que solicitan
la recompensa es el más importante. Sin embargo, es posible, como se ha señalado, que una
de las partes impugne tal decisión, en tal caso deberá resolver el juez.
De igual modo en la parte final del mencionado artículo 6 6 0 del B G B se dispone que
en caso la distribución que proyecte el deudor sea contestada por alguno de los interesados,
se faculta al promitente para negarse al pago y exigir que los acreedores se pongan de acuerdo
y decidan entre sí la participación que les corresponderá en el premio. Los acreedores pueden
pedir, a falta de entendimiento sobre la distribución, que la recompensa sea consignada a los
fines de ser decidida la cuestión por vía judicial. Esta solución parece razonable, sin embargo
tampoco ha sido prevista por el legislador peruano.
DOCTRINA
en general. 10a edición, 1997; B IA N C A , C. Massimo. “II contratto”. Giuffré Editore. Milano, 1984; B IG LIA -
Z Z I G E R I, Lina; B R EC C IA , Umberto; B U SN ELLI, Francesco y N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Vol. 2,
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peruano de 1984”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2 0 0 3 ; F E R R E Y R A ,
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jurídica ajena”. En: Revista Ius et Veritas, N ° 10. Lima, 1995; F O R N O FL Ó R E Z , Hugo. “Los efectos de la
T. X . G aceta Jurídica. Lima, 2005; JO S S E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. T. II, Vol. I, Teoría general de las
obligaciones. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires; L A R E N Z , K arl. “Derecho de Obligaciones”.
M E JO R A D A CHAUCA, Martín. “¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Reso
731
Trujillo, 2 0 0 5 ; PERALTA A N D ÍA , Javier y PERALTA ZEC E N A R R O , Nilda. “Fuentes de las obligaciones

en el Código Civil”. Idemsa. Lima, 2005; R A M ÍR E Z JIM E N E Z , Nelson. “Apuntes contractuales”. Biblio
Código Civil. Tomo V I. Okura Editores. Lima, 1985; R E Z Z O N IC O , Luis María. “Estudio de las obligaciones
En: Enciclopedia del D iritto, Vol. X X X . Giuffré. Várese, 1960; VALENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil”.
732
Promesa pública sin plazo determinado
Artículo 1962.- La promesa pública sin plazo de validez determinado, bien sea por no
haberlo fijado el promitente opor no resultar de la naturaleza ofinalidad de la promesa,
obliga al promitente solo por el plazo de un año contado a partir del momento en que se
hizo pública.
C o n c o rd a n c ia :
C.C. art. 1388
H enry H u an co P isco c h e
El ordenamiento jurídico otorga plena libertad al promitente de establecer el plazo que

crea conveniente para la vigencia de su promesa, toda vez que no establece un límite máximo.
Asimismo, el plazo durante el cual la promesa será eficaz(1) se puede deducir de la natura
leza o finalidad de la promesa (plazo tácito). Así, por ejemplo, si prometo otorgar una recom
pensa a quien encuentre unos pasajes de avión para mi viaje del día siguiente, en caso alguien
encuentre los referidos pasajes y los entregue un mes después, el promitente no tendrá obli
gación de otorgar la recompensa, pues se entregó fuera del plazo tácito.
La norma bajo comentario establece un plazo supletorio. Conforme a esta, en caso la

promesa no tenga un plazo expreso ni tácito, se entenderá que el plazo es de un año. Ahora
bien, si bien es cierto que el legislador tiene la potestad de establecer plazos a su criterio, los
mismos deben obedecer a criterios razonables. Estamos de acuerdo en que el promitente no
debe quedar eternamente obligado a su promesa, pues ello sería muy perjudicial para él. Sin
embargo, establecer un plazo supletorio similar para todo tipo de promesas al público no
parece la solución adecuada. Tal vez lo ideal hubiese sido hacer alguna distinción de acuerdo
a la naturaleza de cada tipo de promesa.
DOCTRINA
Z Z I G E R I, Lina; B R EC C IA , Umberto; B U SN ELLI, Francesco y N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Vol. 2,
messe unilaterali”. Giuffré Editore. Milano, 1989; EN N EC C ERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W O LF, M ar
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Veritas, Año IV, N ° 7. Lima, 1993; F O R N O FL Ó R E Z , Hugo. “El contrato y la colaboración con la esfera
jurídica ajena”. En: Revista Ius et Veritas, N ° 10. Lima, 1995; F O R N O FL O R E Z , Hugo. “Los efectos de la
(1) Consideramos que ei término apropiado es eficacia y no validez, toda vez que el primer término hace referencia
a los efectos de la promesa (que se presentan luego de que la promesa ha sido formada), mientras que el segundo,
está referido a la estructura de la promesa (que se presenta al momento de la formación de la promesa).
733
T. X . Gaceta Jurídica. Lima, 2005; JO SS E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. T. II, Vol. I, Teoría general de las
M EJO RA D A CHAUCA, Martín. “¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Reso
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en nuestro Derecho Civil”. Vol. 2. 9 a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1966; SACCO, Rodolfo. “II
En: Enciclopedia del Diritto, Vol. X X X . Giuffré. Várese, 1960; VALENCIA ZEA, Arturo. “Derecho Civil”.
734
Revocación de la promesa pública
A rtícu lo 1963.- Toda promesa al público puede ser revocada por el promitente en cual
quier momento.
Empero, si fuese con plazo de validez determinado, solo por justo motivo podrá ser revo
cada por elpromitente dentro del indicado plazo, con cargo de indemnizar los daños y per
juicios que la revocación ha causado a quienes justificadamente depositaron su confianza
en la vigencia de la promesa.
Concordancias:
C.C. arts. 1321, 1964, 1965
H enry H u an co P isco ch e
1. Revocación de la promesa que no tiene plazo determinado

La norma contenida en este artículo establece una regla: toda promesa al público puede
ser revocada por el promitente en cualquier momento. Desde que la promesa se hace pública,
surge la obligación del promitente de entregar la recompensa ofrecida a quien que se encuen
tre en una determinada situación o a quien ejecute un determinado acto.
Si transcurre el plazo, ya sea el establecido por el promitente o el plazo supletorio (1 año),

la persona que haya ejecutado el acto requerido por el promitente no tendrá derecho a exigir
la recompensa, simplemente porque la promesa ya no es eficaz. En caso el promitente toda
vía tenga interés en cumplir su promesa, podrá hacerlo, pero ya no está obligado.
¿Qué pasaría si el acto solicitado por el promitente ya fue cumplido, pero dentro del
plazo de vigencia de la promesa, se presenta otra persona que ha ejecutado el mismo acto y
solicita la recompensa? Tal pretensión no tendría sustento, pues cuando una persona cum
ple la prestación requerida por el promitente, la promesa caduca. Sin embargo, es recomen
dable que el promitente, utilizando la misma vía en la que hizo pública su promesa, comu
nique que el acto por él requerido ya fue cumplido a fin de que las personas que pretendían
cumplir dicho acto ya no inviertan recursos en hacerlo.
En el Código Civil de 1936 no existía un plazo supletorio. Por ello, se había señalado
que puede tomarse en cuenta un plazo moral, que el juez apreciará según las circunstancias,
o deberá regir el plazo de prescripción común (LE O N B A R A D IA RA N , p. 298). No com
partimos la última parte de la propuesta, pues los plazos prescriptorios son muy largos y obe
decen a una lógica distinta(1).
2. Revocación de la promesa con plazo determinado

El segundo supuesto de la norma se presenta cuando la revocación se realiza dentro del
plazo de vigencia de la promesa. En tal caso, por más que la revocación haya sido realizada
por justo motivo, el promitente estará obligado a indemnizar los daños que su revocación haya
generado a las personas que ejecutaron el acto solicitado. Los daños que deberán ser indem
nizados son todos aquellos que tengan relación directa con la realización del acto requerido
(1) Sobre los criterios a tenerse en cuenta para fijar los plazos prescriptorios puede consultarse H U A N C O ,
pp. 329-330).
735
por el promitente. Así, por ejemplo, constituiría daño emergente todos los gastos efectivos
que haya realizado para ejecutar el acto indicado en la promesa. Podría ser inclusive el lucro
cesante, siempre que lo demuestre fehacientemente.
3. Momento de la revocación y “justo motivo”

En otros países se prohíbe revocar la promesa después de que se haya comenzado la eje
cución del acto previsto en aquella, ello sucede con los Códigos de Túnez (art. 20) y Marrue
cos (art. 17). No compartimos tal posición, toda vez que ello perjudica al promitente al estar
impedido de revocar su promesa, no obstante que nadie hubiere cumplido el acto por él
requerido. Lo correcto es prohibir la revocación cuando ya se ha ejecutado la prestación por
completo. Así el Código alemán, seguido por el brasileño y también por el suizo permiten la
revocación de la promesa antes de la ejecución del acto, porque consideran que el promitente
se ha obligado bajo la condición de que se llegue a ejecutar el acto, de modo que hasta enton
ces el vínculo obligacional no se perfecciona; en otros términos, la promesa aún le pertenece
al promitente y, por lo tanto, puede retirarla (LEÓ N BA R A N D IA R Á N , p. 297).
De otro lado, no bastará la simple justificación de la revocación para que el promitente

quede exento de cumplir la recompensa ofrecida. Es necesario que esta haya sido realizada
por un justo motivo.
4. Indemnización a quienes confiaron en la vigencia de la promesa

Por más que el promitente haya efectuado la revocación por justo motivo, estará obli
gado a indemnizar los daños que hubiere causado a las personas que estaban ejecutando el
acto establecido en la promesa. La fuente de la obligación de indemnizar es la ley. Existe
una especie de “responsabilidad preobligacional”, pues no obstante no existir aún acreedor,
se indemniza por los gastos que ha realizado en una etapa anterior a la individualización del
promisario (interés negativo). En este caso todavía no existía acreedor, por lo que no podría
reclamar por inejecución de obligaciones.
Esta indemnización constituye una expresión más del deber de buena fe, pues se busca
reparar los daños ocasionados a la persona que de buena fe había confiado en la promesa y
que por ello comenzó a realizar los actos encaminados a realizar la prestación requerida por
el promitente.
Sin embargo, se ha considerado que lo correcto sería que se indemnice a todos aque
llos que sin importar si tuvieron confianza o no, pero basados en la publicidad de la pro
mesa, hayan sufrido algún daño por la frustración que implica la revocación de dicha pro
mesa, pues pudiera haber principio de ejecución (R A M ÍR E Z , p. 74). Como hemos dicho,
la norma bajo comentario encuentra sustento en la buena fe, por lo que en caso el promi
tente haya comenzado a ejecutar la prestación sin confiar en la promesa, no tendría sustento
su solicitud de reparación.
5. Un supuesto no contemplado
¿Qué sucedería si los daños sufridos por una persona que inició los actos para cumplir
la prestación requerida por el promitente, confiando en la seriedad del aviso, son mayores a la
recompensa?; ¿estaría el promitente obligado a indemnizar? Al respecto el artículo 1139 del
Código venezolano de 1942 establece que el autor de la revocación está obligado a reembol
sar los gastos hechos por aquellos que, de buena fe y antes de la publicación de la revocación,
736
han comenzado a ejecutar la prestación, pero sin que la suma total a reembolsar pueda exce
der del montante de la remuneración prometida.
No compartimos la solución establecida por el referido código, toda vez que la indem
nización, en este caso, encuentra sustento en la buena fe, no teniendo relación con el monto
de la recompensa. En atención a ello, dicho monto no tiene que servir como límite para fijar
el quantum indemnizatorio.
DOCTRINA
en general. 10a edición, 1997; BIA N CA , C. Massimo. “II contratto”. Giuffré Editore. Milano, 1984; BIG LIA -
Z Z I G E R I, Lina; BREC C IA , Umberro; BU SN ELLI, Francesco y N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil". T. I, Vol. 2,
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grafico-Editrice Torinese. Torino, 1988; H U A N CO P ISC O C H E, Henry. “Plazos prescriptorios” (comentario
T. X . G aceta Jurídica. Lima, 20 0 5 ; JO SS E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. T. II, Vol. I, Teoría general de las
obligaciones. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires; L A R EN Z , K arl. “Derecho de Obligaciones”.
Trujillo, 2 0 0 5 ; PERALTA A N D ÍA , Javier y PERA LTA Z EC EN A RR O , Nilda. “Fuentes de las obligaciones
en el Código Civil”. Idemsa. Lima, 20 0 5 ; R A M ÍR E Z JIM E N E Z , Nelson. “Apuntes contractuales”. Biblio
En: Enciclopedia del D iritto, Vol. X X X . Giuffré. Várese, 1960; VA LENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil”.
737
Invalidez de la revocación de la prom esa pública
A rtícu lo 1964.- La revocación de que trata el artículo 1963 no tiene validez en los siguien
tes casos:
1. Si no se ha hecho pública en la misma forma de la promesa o en forma equivalente.
2. Si ya se hubiera verificado la situación prevista en la promesa o se hubiera ejecutado
el acto contemplado en ella.
Concordancias:
C.C. arts. 2 1 9 inc. 6), 1963
H enry H uan co P isco ch e
Habíamos dicho que la regla establecida en el artículo 1963 del Código Civil consiste en
que la promesa puede ser revocada en cualquier momento. Esta regla se aplica incluso para la
revocación hecha dentro del plazo de vigencia contemplado en la promesa (expresa o tácita
mente) o dentro del plazo supletorio (1 año), siempre que la revocación haya obedecido a un
justo motivo; en este caso, no obstante que se le permite al promitente revocar su promesa,
no se le libera de indemnizar los daños que haya causado a las personas que confiando en
la promesa venían realizando actos encaminados a lograr la acción requerida en la promesa.
Ahora bien, la regla descrita en el párrafo anterior encuentra su excepción en dos supues
tos en los que la revocación no será válida y, por lo tanto, el promitente estará obligado a
entregar la recompensa ofrecida en la promesa, estos supuestos son: (i) En caso la revoca
ción no se haya hecho pública de la misma forma en que se hizo la promesa, y (ii) En caso la
revocación se haya hecho luego de haberse verificado la situación prevista en la promesa o de
haberse ejecutado el acto solicitado por el promitente.
En el primer supuesto se pretende tutelar a los terceros que han tomado conocimiento
de la promesa y estén realizando una serie de costos para cumplir el acto requerido en la pro
mesa y ser acreedores de la recompensa. Así, quienes hayan tomado conocimiento de la pro
mesa por un determinado medio tomarán conocimiento por el mismo medio (o uno mejor)
de que la promesa ha sido revocada. Esta exigencia al promitente es correcta, pues si esta no
estaría prevista, muchas personas que hubieren realizado el acto indicado en la promesa no
podrían exigir la recompensa, pues el promitente podría negarse a hacerlo indicando que la
promesa ya había revocado, lo cual es injusto.
De igual modo se prohíbe al promitente revocar su promesa si una persona se encuen

tra en la situación descrita en la promesa o si alguien hubiere ejecutado el acto requerido por
el promitente. Así, se ha señalado que en la pública promesa el ejecutante, en cierto modo,
debe anticipar la acción. Por ello, existe el riesgo de que el promitente quiera eludir su deber
de prestación después de estar satisfecho su interés. Por tal motivo, se limita la revocación de
la pública promesa; en particular, esta no puede tener lugar ya después de realizada la acción
(M E D IC U S, p. $88).
DOCTRINA
Z Z IG E R I, Lina; B R EC C IA , Umberto; B U SN ELLI, Francesco y N A T O L I, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Vol. 2,
PROMESA UNILATERAL A RT. 1964

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739
Renuncia a la revocación
A rtícu lo 1965.- Puede renunciarse anticipadamente al derecho de revocar la promesa.
Concordancia:
C.C. art. 1963
H enry H uanco P isco ch e
Nuestro Código establece que en determinados supuestos el promitente no puede ejer

cer el derecho a revocar la promesa: cuando la revocación no se hizo pública de la misma
forma que la promesa, y cuando se hizo luego de verificarse la situación prevista en la pro
mesa o ejecutado el acto solicitado por el promitente. En tales casos, la norma restringe el
derecho del promitente a revocar su promesa con la finalidad de tutelar los intereses de los
destinatarios de la misma.
Ahora bien, mediante el artículo bajo comentario se le permite al promitente renunciar

al derecho de revocar su promesa. Como se trata de un derecho de orden privado, es perfec
tamente renunciable (LEÓ N BA R A N D IA R Á N , p. 298).
La renuncia debe constar en el anuncio en donde consta la promesa. Una vez que el
promitente renuncia a su derecho de revocar su promesa no podrá revocarla durante el plazo
establecido en la promesa (expreso o tácito) o del supletorio (1 año). Si se ha renunciado anti
cipadamente al derecho de revocar la promesa y el promitente quiere revocarla cuando esta
se encuentra todavía vigente, tal revocación no tendrá efectos.
La renuncia al derecho de revocación beneficia a los destinatarios de la promesa, pues

tienen la certeza que la promesa no podrá ser revocada hasta que venza el plazo de vigencia.
Una promesa con renuncia del derecho de revocación es más atractiva para los destinatarios,
pues genera incentivos en lograr el acto indicado en la promesa por no tener la incertidum
bre de que el promitente pueda dejar sin efecto su promesa en algún momento.
DOCTRINA
Z Z I G E R I, Lina; B R EC C IA , Umberto; BU SN ELLI, Francesco y N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Yol. 2,
de Derecho Civil”. T. I, Obligaciones. 7 a edición. Perrot. Buenos Aires, 1994; DE LA P U E N T E Y LAYALLE,
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celona; ESP IN O Z A E SPIN O Z A , Juan. “Los principios contenidos en el Título Prelim inar del Código Civil
peruano de 1984”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003; F E R R E Y R A ,
fica Argentina. Buenos Aires; FO R N O FL O R E Z , Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Revista Ius et
Veritas, Año IV, N ° 7. Lima, 1993; FO R N O FLÓ R EZ , Hugo. “El contrato y la colaboración con la esfera
jurídica ajena”. En: Revista Ius et Veritas, N ° 10. Lima, 1995; F O R N O FL O R E Z , Hugo. “Los efectos de la
grafico-Editrice Torinese. Torino, 1988; H U A N CO P ISC O C H E, Henry. “Plazos prescriptorios” (comentario
T. X . Gaceta Jurídica. Lima, 2005; JO S S E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. T. II, Vol. I, Teoría general de las
M ESSIN EO , Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. T. VI, Relaciones obligatorias singulares.
Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1979; M IR A N D A CAN ALES, Manuel. “Derecho de los
contratos”. Ediciones Jurídicas. Lima, 1995; M O RA LES H ER V IA S, Rómulo. “La constitución de hipoteca
Trujillo, 2 0 0 5 ; PERALTA A N D ÍA , Javier y PERALTA Z EC EN A RR O , Nilda. “Fuentes de las obligaciones
en el Código Civil”. Idemsa. Lima, 2005; R A M ÍR E Z JIM É N E Z , Nelson. “Apuntes contractuales”. Biblioteca
Jurídica Contemporánea, N° 7. San Marcos. Lima, 2 0 0 4 ; R E V O R E D O DE D E B A K E Y , Delia (compiladora).
“Código Civil. Exposición de motivos y comentarios”. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código
Civil. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; R EZ Z Ó N IC O , Luis María. “Estudio de las obligaciones en nues
tro Derecho Civil”. Vol. 2. 9 a edición. Ediciones Depalm a. Buenos Aires, 1966; SACCO, Rodolfo. “II con-
tratto”. T. I. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1993; SCOZZAFAVA, Tommaso. “Voz: Onere”.
En: Enciclopedia del Diritto, Vol. X X X . Giuffré. Várese, 1960; VALENCIA ZEA , Arturo. “Derecho Civil”.
741
Prom esa de prestación com o prem io de un concurso
Artículo 1966.- La promesa de prestación comopremio de un concurso solo es valida cuando
se fije en el anuncio un plazo para la realización del concurso.
La decisión relativa a la admisión de los concursantes o al otorgamiento del premio a cual
quiera de ellos, corresponde exclusivamente a las personas designadas en la promesa y,
a falta de esta designación, al promitente, siendo obligatoria en ambos casos la decisión.
Concordancia:
C.C. art. 1967
Propiedad de las obras premiadas

A rtícu lo 1967.- Las obras premiadas en los concursos de que trata el artículo 1966 solo
pertenecen al promitente si así se hubiera estipulado en el anuncio de la promesa.
Concordancia:
C.C. art. 1966
H enry H uan co P isco c h e
1. El concurso con premio

Este supuesto se distingue de la promesa pública corriente en que solo se promete a
aquellos que aspiren al premio y en que la decisión no se produce por la sola prestación del
aspirante, sino solo en mérito de la adjudicación del premio (EN N E C C E R U S, p. 583). Así,
la promesa de otorgar el premio no está dirigida al público en general, sino solo a los parti
cipantes del concurso y, en segundo lugar, para obtener el premio no será suficiente realizar
algún acto o encontrarse en la situación establecida en la promesa (como sucede en la pro
mesa de pública recompensa), sino que los concursantes deberán comportarse de manera dili
gente y con preparación técnica y profesional dependiendo de las características del concurso,
además será necesario que el jurado tome la decisión de otorgar el premio. Ejemplo de este
supuesto lo vemos en los concursos científicos y artísticos (por ejemplo, cuando se le otorga
un premio al luchador que venza a sus rivales).
En tales concursos públicos la valoración de los trabajos presentados constituye el pro

blema a decidir: ¿qué trabajos corresponden en resumidas cuentas al tema propuesto y cuál
de ellos es el mejor? (M E D IC U S, p. 588).
2. Requisitos de validez
La norma establece como requisito de validez para estos concursos la determinación del
plazo dentro del cual se llevará a cabo, el mismo que deberá constar en el anuncio público
del concurso. Mediante esta disposición se pretende tutelar a los concursantes, toda vez que
de no existir un plazo, el promitente podría postergar la prestación a su cargo so pretexto de
conseguir más concursantes. Una vez que el promitente establece un plazo, se entiende que
el concurso es irrevocable (EN N E C C E R U S, p. 583).
La norma bajo comentario no desarrolla los supuestos que pueden presentarse en el iter
de este concurso. Por ello, indicaremos algunas soluciones otorgadas por la legislación com
parada, las cuales hacemos nuestras. Así, normalmente en este tipo de promesas el promitente
en su anuncio establece un jurado quien se encargará de designar al candidato ganador. En

caso el promitente designe a más de una persona para que cumpla el papel de jurado, la deci
sión será tomada por mayoría. Asimismo, en caso que exista imposibilidad de resolver de
parte del jurado (ya sea por existir igualdad en los votos o porque el jurado simplemente no
quiere resolver) decidirá el promitente. La decisión tomada ya sea por el jurado o por el pro
mitente es obligatoria para todos los interesados.
Por la especial naturaleza de este tipo de promesa unilateral, en caso uno de los concur
santes esté en desacuerdo con la decisión del jurado, podrá impugnar dicho acuerdo, pero tal
impugnación solo podrá cuestionar datos objetivos del concurso, mas no el motivo por el que
el jurado otorgó el premio a un determinado concursante, pues la decisión, ni siquiera por
injusticia manifiesta puede examinarse judicialmente (M E D IC U S, p. 588). Así, por ejem
plo, se podría impugnar en caso exista engaño (si se ha presentado un trabajo plagiado) o
por error (si se ha entregado el premio a una persona que no es el autor de la obra premiada).
El Código vigente, a diferencia del Código Civil de 1936, no prevé la solución en el caso
de que varios concursantes hubieren obtenido un mismo puntaje. Al respecto, se ha seña
lado que en tal situación el premio se le entrega a quien el jurado calificador considere como
el mejor (VALEN CIA ZEA, p. 188). Sin embargo, consideramos que la solución más equi
tativa es dividir el premio en partes iguales, salvo que este sea indivisible, en cuyo caso lo
recomendable sería vender el premio y el producto de dicha venta dividirse en partes iguales.
El promitente ha realizado la convocatoria al concurso persiguiendo una finalidad o

algún beneficio, pues no tendría razón organizar un concurso y otorgar un premio sin obte
ner nada a cambio. Así, por lo general, el promitente aspira a que le sea entregado en propie
dad la obra artística o el trabajo científico que haya resultado ganador del concurso. Pero para
que se produzca la transferencia de la propiedad de la obra o trabajo científico, será necesario,
conforme lo señala el artículo 1967 del Código Civil, que tal situación se haya expresado en
la promesa o que se desprenda del contenido de la misma.
DOCTRINA
Z Z IG E R I, Lina; BREC C IA , Umberto; B U SN ELLI, Francesco y N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Vol. 2,
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tractual”. En: Revista Ius et Veritas, N ° 15. Lima, 1997; G A Z Z O N I, Francesco. “Manuale di Diritto Privato”.
V II edizione aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli, 1998; G R A Z IA N I, Cario Alberto. “Trattato di
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743
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744
Norm as aplicables
Artículo 1968.- Rigen, además, las disposiciones de los artículos 1361, segundo párrafo,
1363, 1402, 1409 y 1410, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la promesa.
Concordancias:
C.C. arts. 661, 1361, 1363, 1402, 1 4 0 9 ,1 4 1 0 ,1 9 5 6
H enry H u an co P isco ch e
1. Aplicación de otros artículos a las promesas unilaterales

El último artículo que regula la promesa unilateral contiene una norma de remisión que
enumera algunos artículos también aplicables a las promesas unilaterales. Cinco son las nor
mas citadas, las cuales serán analizadas a efectos de identificar en qué aspectos dichas nor
mas pueden aplicarse a las promesas unilaterales. Dicho análisis es importante, pues, como
se puede advertir por su ubicación, estas normas han sido previstas para regular relaciones
contractuales, y la promesa unilateral no constituye una relación de tal naturaleza.
Ahora bien, el hecho de que esta norma de remisión solo se haya referido a cinco artículos
¿imposibilitaría la aplicación de otros? Consideramos que la respuesta correcta es la nega
tiva, pues estas cinco normas son las que directamente se aplican a la promesa unilateral,
pero existe un mecanismo que posibilita que otros artículos sean de aplicación a esta fattis-
pecie, como es la analogía. Sin embargo, para que una norma se aplique analógicamente es
necesario que se presenten las características que esta aplicación exige, que son las siguientes:
(i) Ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado.
(ii) Hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso.
(iii) Hay, sin embargo, semejanza o similitud (analogía) entre el supuesto de hecho
de esa norma y el caso a decidir (D ÍE Z -P IC A Z O y G U L L Ó N , citado por ESPI-
N O ZA , p. 178).
Por lo dicho, no existe inconveniente alguno para que se apliquen otros artículos, inclu
sive si estos no han sido previstos en el artículo que estamos comentando, siempre que se
cumplan los requisitos señalados.
Asimismo, serán de aplicación también los artículos que contiene el Libro V I del Código
Civil: Las Obligaciones, justamente por los efectos que generan las promesas unilaterales.
Sin embargo, para ello es necesario que estas normas sean compatibles con la naturaleza de
la promesa.
2. Análisis de las normas citadas en relación con la promesa unilateral
2.1. A rtícu lo 1361, segundo párrafo (presunción de coincidencia

entre declaración y voluntad en la prom esa unilateral)
El segundo párrafo del artículo 1361 del Código Civil establece una presunción relativa
(inris tantum) de que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común
de las partes. Asimismo, la norma señala que quien niegue tal coincidencia deberá probarla.
745
Esta norma constituye un intento de incorporar la Teoría de la Voluntad (también deno

minada subjetiva), según la cual en caso de existir divergencia entre la declaración y la volun
tad, prevalece esta última. Sin embargo, como se puede advertir, la norma no establece san
ción alguna en caso no se presente la coincidencia entre las voluntades internas y las volun
tades declaradas de las partes, por lo que el intento de incorporar la Teoría de la Voluntad
resulta frustrado. En efecto, la sanción en caso de que no exista tal coincidencia no podría
ser la nulidad ni la anulabilidad, pues este supuesto no está contemplado en ninguna de las
causales previstas en los artículos 219 ni 221 del Código Civil, respectivamente.
Como se puede apreciar del texto de esta norma, la misma está prevista para los casos
en que existan dos manifestaciones de voluntades, como sucede en el contrato (oferta y acep
tación). Si queremos aplicar esta norma a la promesa unilateral, tendríamos que analizarla
cuando el promisario brinda su asentimiento expreso o tácito de convertirse en acreedor de
la prestación, pues recién en ese momento existirán dos manifestaciones de voluntades, con
forme lo dispone el artículo 1956 del Código Civil.
En ese sentido, esta norma establece la presunción relativa de que las voluntades decla
radas tanto del promitente (cuando emitió su promesa al promisario o en el anuncio público)
como del promisario (cuando brindó su asentimiento o, ejecutando el acto o encontrándose en
la situación prevista en la promesa, exigió la prestación prometida) coinciden con sus volun
tades internas. Quien niegue tal coincidencia tendrá que probarla.
2.2. Artículo 1363 (principio de relatividad de la promesa unilateral)

El artículo 1363 del Código Civil contiene el principio de relatividad del contrato,
mediante el cual se establece que los efectos que produce el contrato solo afectan a las partes
que lo celebran y a sus herederos. El fundamento jurídico de este principio debe ser buscado
en la función de la autonomía contractual, pues responde a la idea del contrato como expre
sión de autonomía privada (BIANCA, p. 535).
Aplicando este principio al instituto que estamos analizando, tendríamos que la pro
mesa unilateral solo surtirá efectos para el promitente y el promisario. Es decir, el promitente
es el único obligado en virtud de su promesa. Por su parte, el promisario es el único legiti
mado para ejercitar el derecho de crédito del cual es titular en virtud de la promesa (esto no
se aplica para las promesas hechas al público, en donde no existe un destinatario determi
nado). Sin embargo, es posible que tanto el promitente como el promisario fallezcan. En tal
caso, los herederos del promitente deberán cumplir las obligaciones de su causante, dentro
del límite establecido en el artículo 661 del Código Civil. Por su parte, los herederos del pro
misario estarán legitimados para ejercitar el derecho de crédito de su causante, siempre que
la naturaleza de tal derecho lo permita.
2.3. Artículo 1402 (efectos de la promesa unilateral), artículos 1409 y 1410

(bienes sobre los que puede recaer una promesa unilateral)
El artículo 1402 señala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones. La remisión a este artículo parecería innecesaria, toda vez que el artí
culo 1956 del Código Civil le otorga efectos obligatorios a la promesa unilateral. Sin embargo,
se podría argumentar que el artículo 1956 del Código Civil solo posibilita que la promesa
unilateral pueda crear obligaciones, mas no regular, modificar o extinguirlas.
'4 6
En efecto, por la promesa unilateral no se podría extinguir una obligación, pues ello sig
nificaría una condonación y para ello se requiere el acuerdo de ambas partes(1). Por ello, para
que una promesa unilateral pueda regular, modificar o extinguir obligaciones será necesario
que exista previo acuerdo de las partes, conforme lo señala el artículo 1957 del Código Civil,
ya que estos tipos de promesas unilaterales no están previstos en la ley.
Por su parte, el artículo 1409 del Código Civil establece los bienes que pueden ser mate
ria de un contrato. Así, se señala que estos pueden ser bienes futuros, ajenos, afectados en
garantía, embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. En ese sentido, mediante una
promesa unilateral el promitente se podría obligar a entregar bienes con tales características.
Finalmente, el artículo 1410 del Código Civil señala que cuando la obligación creada
por el contrato (en este caso, por la promesa unilateral) recae sobre un bien futuro, el com
promiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la obligación verse
sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. En caso de que la falta
de entrega obedezca a causas imputables al obligado, el acreedor (promisario) puede recurrir
a los derechos que le confiere la ley.
D O C T R IN A
Z Z IG E R I, Lina; B R EC C IA , Umberto; B U SN ELLI, Francesco y N A TO LI, Ugo. “Derecho Civil”. T. I, Vol. 2,
Manuel. “El contrato en general”. T. I. 2 a edición. Palestra Editores. Lima, 20 0 1 ; D I M A JO , Adolfo. “Le pro-
messe unilaterali”. Giuffré Editore. Milano, 1989; EN N EC C ERU S, Ludwig; K IPP, Theodor y W OLF, M ar
tin. “Tratado de Derecho Civil”. Segundo tomo, Derecho de Obligaciones, primera parte, Vol. II. Bosch. B ar
T. X . G aceta Jurídica. Lima, 2005; JO S S E R A N D , Louis. “Derecho Civil”. T. II, Vol. I, Teoría general de las
(1) A rtícu lo s 1 2 9 5 del C ód igo C ivil: “D e cu a lq u ie r m o d o que se p ru e b e la co n d on ació n de la d eu d a e f e c t u a d a d e

c o m ú n a c u e r d o e n t r e e l a c r e e d o r y e l d e u d o r , se e x tin g u e la o b lig ació n , sin p erjuicio del derech o de te rc e ro ”
(el resaltad o es nuestro).
747

en el Código Civil”. Idemsa. Lima, 2005; R A M ÍR E Z JIM E N E Z , Nelson. “Apuntes contractuales”. Biblio
Código Civil. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; R EZ Z O N IC O , Luis María. “Estudio de las obligaciones
en nuestro Derecho Civil”. Vol. 2. 9 a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1966; SACCO, Rodolfo. “II
En: Enciclopedia del Diritto, Vol. X X X . Giuffré. Várese, 1960; VALENCIA ZEA, Arturo. “Derecho Civil”.
'48
INDICE
GENERAL
índice general
Autores de este tom o 5
LIBRO VII
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
(Continuación)
S E C C IÓ N S E G U N D A
C O N T R A T O S N O M IN A D O S
( C o n tin u a c ió n )
T ÍT U L O V II
H O S P E D A JE
A R T ÍC U L O 1 7 1 3 D efinición
M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... 11
A R T ÍC U L O 1 7 1 4 N orm as reglam entarias y cláusulas generales

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... 15
A R T ÍC U L O 1715 D erechos del huésped

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... 17
A R T ÍC U L O 1 7 1 6 Exhibición de tarifas y cláusulas generales

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... 19
A R T ÍC U L O 1 7 1 7 D erecho de retención en el hospedaje

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... 21
A R T ÍC U L O 1 7 1 8 Responsabilidad del hospedante com o depositario

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... .. 23
A R T ÍC U L O 1 7 1 9 Responsabilidad del hospedante por objetos de uso

corriente
M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... .. 25
A R T ÍC U L O 1 7 2 0 D eclaración de objetos de uso com ún

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... 27
A R T ÍC U L O 1 7 2 1 N egativa a la custodia de bienes

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... .. 29
A R T ÍC U L O 1 7 2 2 Extensión de la responsabilidad del hospedante

M a n u e l M u ro R o j o ....................................................................... .. 31
INDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 172 3 Com unicación de sustracción, pérdida o deterioro de

bienes
M a n u e l M u ro R o j o .......................................................................... 33
A R T ÍC U L O 1 7 2 4 Liberación de responsabilidad del hospedante

M a n u e l M u ro R o j o .......................................................................... 35
A R T ÍC U L O 1725 Caducidad del crédito del hospedante

M a n u e l M u ro R o j o .......................................................................... 37
A R T ÍC U L O 1 7 2 6 Servicio adicional de estacionam iento

M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 39
A R T ÍC U L O 17 2 7 Aplicación extensiva de las normas sobre hospedaje

M a n u e l M u ro R o j o .......................................................................... 41
T Í T U L O V III
COM O D ATO
A R T ÍC U L O 17 2 8 D efinición
C arlo s A. S o to C o a g u ila ............................................................ ... 43
A R T ÍC U L O 1 7 2 9 C om odato de bien consum ible

C arlo s A. S o to C o a g u ila ............................................................ ... 53
A R T ÍC U L O 1 7 3 0 Form alidad y prueba del com odato

C arlo s A. S o to C o a g u ila ............................................................ 55
A R T ÍC U L O 1731 Presunción del buen estado del bien entregado en

com odato
M a n u e l A lb e rto T o rre s C a r r a s c o ........................................ 57
A R T ÍC U L O 1 7 3 2 A um ento o m enoscabo del bien entregado en

com odato
M a n u e l A lb e rto T o rre s C a r r a s c o ........................................ ... 59
A R T ÍC U L O 1733 Intransm isibilidad del com odato

A R T ÍC U L O 1 7 3 4 Prohibición de ceder el uso del bien

A R T ÍC U L O 1735 O bligaciones del com odante

A R T ÍC U L O 1 7 3 6 Supuesto de devolución anticipada del bien

M a rio C a stillo F r e y r e ................................................................. 65
A R T ÍC U L O 17 3 7 Plazo para la restitución del bien

M a rio C a stillo F r e y r e ................................................................. 67
A R T ÍC U L O 1 7 3 8 O bligaciones del com odatario

M a rio C a stillo F r e y r e ................................................................. ... 69
A R T ÍC U L O 1 7 3 9 Ausencia de responsabilidad por deterioro o por

m odificación del bien
M a rio C a stillo F r e y r e ................................................................. ... 75
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1 7 4 0 G astos de recepción y restitución del bien

M ario C a stillo F r e y r e ..................................................................... 76
A R T ÍC U L O 1741 Supuestos excepcionales de responsabilidad del

com odatario, derivada de causas no im putables
A R T ÍC U L O 1 7 4 2 Pago de valor en caso especial de perecim iento

M ario C astillo F r e y r e ..................................................................... 79
A R T ÍC U L O 174 3 Pérdida o deterioro en caso que el bien hubiere sido

tasado
A R T ÍC U L O 1 7 4 4 Lugar de devolución del bien

A R T ÍC U L O 1745 Im posibilidad de suspender la devolución del bien

A R T ÍC U L O 1 7 4 6 Supuesto excepcional de obligatoriedad de consignar

el bien
A R T ÍC U L O 1 7 4 7 Presunción de futura com isión de un delito

A R T ÍC U L O 1 7 4 8 Supuesto de suspensión de devolución del bien,

a título de retención, por falta de pago de gastos
extraordinarios
A R T ÍC U L O 1 7 4 9 Supuesto de enajenación del bien por los herederos

del com odatario
M a rio C a stillo F r e y r e ..................................................................... 90
A R T ÍC U L O 1 7 5 0 Supuesto de im posibilidad de devolución del bien.

Consecuencias
A R T ÍC U L O 17 5 1 Supuesto de aparición del bien perdido, luego de

pagado su valor
A R T ÍC U L O 1 7 5 2 C om odato conjunto
A R T ÍC U L O 1 7 5 3 Caducidad de las acciones del com odante

A R T ÍC U L O 1 7 5 4 Caducidad de las acciones del com odatario

753
ÍNDICE GENERAL
T ÍT U L O I X
P R E S T A C IÓ N D E S E R V IC IO S
C A P ÍT U L O P R IM E R O
D is p o s ic io n e s g e n e r a le s
A R T ÍC U L O 1755 D efinición
J o r g e A. B e ltr á n P a c h e c o ............................................................ 99
A R T ÍC U L O 1 7 5 6 Modalidades típicas de la prestación de servicios

M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 104
A R T ÍC U L O 1757 C ontratos atípicos de prestación de servicios

M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 104
A R T ÍC U L O 17 5 8 Presunción de aceptación entre ausentes en la

prestación de servicios
Ja v ie r P azos H a y a sh id a .................................................................. 107
A R T ÍC U L O 175 9 O portunidad de pago de la retribución

M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 109
A R T ÍC U L O 1 7 6 0 Lím ites de la prestación

A lfo n so R e b a z a G o n z á le z .......................................................... .. 111
A R T ÍC U L O 1761 Silencio del com itente frente al apartam iento de las

instrucciones dadas
A lfo n so R e b a z a G o n z á le z .......................................................... . 114
A R T ÍC U L O 176 2 Responsabilidad de los profesionales. Responsabilidad

relativa a problem as técnicos de especial dificultad
Ja v ie r P azos H a y a sh id a ................................................................ . 115
A R T ÍC U L O 176 3 M uerte o incapacidad del prestador de servicios

M a n u e l M u ro R o j o ........................................................................ . 124
C A P ÍT U L O S E G U N D O
L o c a c ió n d e s e r v ic io s
J o r g e A. B e ltr á n P a c h e c o ................................................. .......... 126
A R T ÍC U L O 1765 O b jeto del contrato de locación de servicios

M a n u e l M u ro R o j o .............................................................. .......... 131
A R T ÍC U L O 1 7 6 6 C arácter personal del servicio

M a n u e l M u ro R o j o .............................................................. ........... 133
A R T ÍC U L O 17 6 7 D eterm inación de la retribución

J u a n C arlo s E sq u iv e l O v ie d o ..................................................... 135
A R T ÍC U L O 1 7 6 8 Plazo m áxim o del contrato

M a n u e l M u ro R o j o .............................................................. ........... 138
A R T ÍC U L O 1 7 6 9 Conclusión anticipada del contrato

R ó g e r A. M e rin o A c u ñ a .................................................... ........... 141
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1 7 7 0 N orm as aplicables en caso que el locador proporcione

los m ateriales
M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 146
C A P ÍT U L O T E R C E R O
C o n tr a to d e o b r a
A R T ÍC U L O 1771 D efinición
M aría d el C arm en T o var G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 148
A R T ÍC U L O 177 2 Su bcontrato de obra

M aría d el C arm en T o var G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 157
A R T ÍC U L O 177 3 O bligación del com itente de proporcionar m ateriales

M aría d el C arm en Tovar G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 160
A R T ÍC U L O 1 7 7 4 O bligaciones del contratista

A R T ÍC U L O 1775 Prohibición de introducir variaciones

A R T ÍC U L O 1 7 7 6 O bra por ajuste alzado

A R T ÍC U L O 1 7 7 7 Inspección de la obra
M aría d e l C a rm en T o var G il /V eró n ica F e rre ro D ía z ... 174
A R T ÍC U L O 1 7 7 8 Com probación de la obra

M aría d e l C arm en T o var G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 176
A R T ÍC U L O 1 7 7 9 A ceptación de la obra
M aría d el C a rm en T o var G il /V eró n ica F e rre ro D ía z ... 176
A R T ÍC U L O 1 7 8 0 O bra a satisfacción del com itente

M aría d el C arm en T o v ar G il /V eró n ica F e rre ro D ía z ... 181
A R T ÍC U L O 17 8 1 O bra por pieza o medida

M aría d el C arm en T o v ar G il /V e ró n ica F e rre ro D ía z ... 183
A R T ÍC U L O 1 7 8 2 Responsabilidad por diversidades y vicios de la obra

A R T ÍC U L O 1 7 8 3 Acciones derivadas de las diversidades o vicios de la

obra
M aría d el C a rm en T o var G il /V eró n ica F e rre ro D ía z ... 188
A R T ÍC U L O 1 7 8 4 Responsabilidad del contratista por destrucción,

vicios o ruina de la obra
M aría d el C a rm en T o var G il /V e ró n ica F e rre ro D ía z ... 191
A R T ÍC U L O 17 8 5 Liberación de responsabilidad del contratista

M aría d el C a rm en Tovar G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 195
A R T ÍC U L O 1 7 8 6 Facultad del com itente para separarse del contrato

M aría d el C a rm en T o v ar G il /V e ró n ica F e rre ro D ía z ... 197
755
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1787 O bligación de pago a la m uerte del contratista

A R T ÍC U L O 178 8 Pérdida de la obra sin culpa de las partes

M aría d el C arm en T o v ar G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 202
A R T ÍC U L O 1 7 8 9 D eterioro sustancial de la obra

M aría d el C arm en T o v ar G il / V eró n ica F e rre ro D ía z ... 202
C A P ÍT U L O C U A R TO
M a n d a to
Su b cap ítu lo I
D is p o s ic io n e s g e n e r a le s
E ric P a la cio s M a r tín e z ................................................................... 205
A R T ÍC U L O 1791 Presunción de onerosidad del m andato

E ric P a la cio s M a rtín e z / V e ro n ik a C an o L a im e .............. 213
A R T ÍC U L O 179 2 Extensión del m andato

E r ic P a la c io s M a rtín e z / V e ro n ik a C a n o L a im e .............. 218
Su b cap ítu lo I I
O b lig a c io n e s d e l m a n d a ta r io
A R T ÍC U L O 1793 O bligaciones del m andatario

C é sa r A. F e rn á n d e z F e rn á n d e z /
C ésa r L u p e rd i G a m b o a ................................................................ 222
A R T ÍC U L O 1 7 9 4 Responsabilidad del m andatario por em pleo

inadecuado de los bienes
C ésa r A. F e rn á n d e z F e rn á n d e z /
A R T ÍC U L O 1795 Responsabilidad solidaria en el m andato conjunto

C ésa r A. F e rn á n d e z F e rn á n d e z /
Su b cap ítu lo I I I
O b lig a c io n e s d e l m a n d a n te
A R T ÍC U L O 1 7 9 6 O bligaciones del m andante

A R T ÍC U L O 179 7 M ora del m andante

A R T ÍC U L O 1 7 9 8 Preferencia del m andatario para satisfacer sus créditos

A R T ÍC U L O 1 7 9 9 D erecho de retención en el m andato

756 J o r g e A. B e ltr á n P a c h e c o ............................................................ 238
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1 8 0 0 Responsabilidad de pluralidad de m andantes

C ésar A. F e rn á n d e z F e rn á n d e z /
C ésar L u p e rd i G a m b o a .............................................................. . 240
Su b cap ítu lo IV
E x tin c ió n d e l m a n d a to
A R T ÍC U L O 1801 Causales de extinción del m andato

P ed ro F ra n k S á n c h e z S e rn a ...................................................... . 241
A R T ÍC U L O 1802 Validez de los actos del m andatario

P ed ro F ra n k S á n c h e z S e r n a ...................................................... . 245
A R T ÍC U L O 1803 M andato en interés del m andatario o tercero

A R T ÍC U L O 1 8 0 4 M uerte o incapacidad del m andatario

A R T ÍC U L O 1805 Extinción del m andato conjunto

P ed ro F r a n k S á n c h e z S e r n a ...................................................... . 254
Su b cap ítu lo V
M a n d a to c o n r e p r e s e n ta c ió n
A R T ÍC U L O 1 8 0 6 Regulación aplicable al m andato con representación

C ésar L u p e rd i G a m b o a .............................................................. .. 256
A R T ÍC U L O 180 7 Presunción de m andato con representación

C ésar L u p e rd i G a m b o a .............................................................. .. 258
A R T ÍC U L O 1 8 0 8 Extinción por revocación o renuncia del poder

C ésar L u p e rd i G a m b o a ............................................................. ... 259
Su b cap ítu lo V I
M a n d a to s in r e p r e s e n ta c ió n
A R T ÍC U L O 1 8 0 9 M andato sin representación

C ésar L u p e rd i G a m b o a ............................................................. .. 262
A R T ÍC U L O 1 8 1 0 Transferencia de bienes adquiridos por el m andatario

C ésar L u p e rd i G a m b o a ............................................................. .. 264
A R T ÍC U L O 1811 Asunción de obligaciones por el m andante

C ésar L u p e rd i G a m b o a .............................................................
757
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1 8 1 2 Responsabilidad del m andatario por incum plim iento

de terceros
C ésar A. F e rn án d ez F e rn á n d e z /
C ésar L u p e rd i G a m b o a .............................................................. . 267
A R T ÍC U L O 1813 Inafectación de bienes del m andante por deudas del

m andatario
C ésar L u p erd i G a m b o a .............................................................. .. 268
C A P ÍT U L O Q U IN T O
D e p ó s ito
Subcapítulo I
D e p ó s ito v o lu n ta rio
C arlos F lo re s A lfa ro ..................................................................... .. 269
A R T ÍC U L O 1815 D epósito hecho a un incapaz

C arlos F lo re s A lfa ro ..................................................................... ... 275
A R T ÍC U L O 1 8 1 6 Prueba del depósito

C arlos F lo re s A lfa ro ........... ......................................................... .. 277
A R T ÍC U L O 181 7 Cesión del depósito

A R T ÍC U L O 181 8 Presunción de gratuidad

A R T ÍC U L O 1 8 1 9 D eber de custodia y conservación del bien

A R T ÍC U L O 1 8 2 0 Prohibición de usar el bien depositado

A R T ÍC U L O 1821 Liberación de responsabilidad del depositario

L eon i R aú l A m ay a A y ala........................................................... .. 290
A R T ÍC U L O 18 2 2 Variación del modo de custodia

L eon i R aú l A m ay a A y ala............................................................ .. 292
A R T ÍC U L O 18 2 3 D eterioro, pérdida o destrucción del bien sin culpa

A R T ÍC U L O 1 8 2 4 D eterioro, pérdida o destrucción por culpa o vicio

aparente
A R T ÍC U L O 1825 D epósito reservado

A R T ÍC U L O 1 8 2 6 Responsabilidad por violación de depósito reservado

L eo n i R a ú l A m ay a A y ala............................................................ .. 310
758
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1 8 2 7 D epósito secreto
L eon i R aú l A m aya Ay a la .............................................................. 312
A R T ÍC U L O 1 8 2 8 D epósito de títulos valores y docum entos que

devenguen intereses
L eon i R a ú l A m ay a A y ala.............................................................. 314
A R T ÍC U L O 1 8 2 9 D epósito irregular
L eon i R a ú l A m aya A y ala.............................................................. 317
A R T ÍC U L O 1 8 3 0 D evolución del bien depositado

L eon i R a ú l A m aya A y ala.............................................................. 324
A R T ÍC U L O 1831 D epósito en interés de tercero

A R T ÍC U L O 1 8 3 2 D epósito a plazo indeterm inado

A R T ÍC U L O 18 3 3 D evolución del bien antes del plazo

C lau d ia C anales T o r r e s ................................................................. 332
A R T ÍC U L O 1 8 3 4 Persona a quien se debe restituir el bien

A R T ÍC U L O 183 5 Incapacidad sobrevenida del depositario

A R T ÍC U L O 1 8 3 6 Consignación del bien de procedencia delictuosa

J u a n C arlos E sq u ivel O v ie d o ..................................................... 338
A R T ÍC U L O 183 7 Estado del bien al m om ento de la devolución

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 341
A R T ÍC U L O 1 8 3 8 Devolución a pluralidad de depositantes cuando hay

acuerdo
M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 343
A R T ÍC U L O 1 8 3 9 D evolución a pluralidad de depositantes cuando no

hay acuerdo
M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 343
A R T ÍC U L O 1 8 4 0 D evolución en caso de pluralidad de depositarios

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 345
A R T ÍC U L O 1841 Pérdida de la posesión del bien sin culpa del depositario

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 346
A R T ÍC U L O 1 8 4 2 D evolución del bien sustituto

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 348
A R T ÍC U L O 184 3 Enajenación del bien por el heredero

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 350
A R T ÍC U L O 1 8 4 4 D evolución del bien a la m uerte del depositante

Ju a n C arlos E sq u ivel O v ie d o ..................................................... 352
759
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1845 D evolución del bien al representado

J u a n C arlos E sq u ivel O v ie d o ..................................................... 354
A R T ÍC U L O 1 8 4 6 D evolución del bien al representante del incapaz

M an u el M u ro R o j o .......................................................................... 355
A R T ÍC U L O 1 8 4 7 Im posibilidad de negarse a la devolución del bien

M anuel M u ro R o j o ......................................................................... 357
A R T ÍC U L O 1 8 4 8 Lugar de devolución del bien

H e rn á n T o rres A lv a r e z ................................................................. 360
A R T ÍC U L O 1 8 4 9 G astos de entrega y devolución

A R T ÍC U L O 1 8 5 0 B ien de propiedad del depositario

A R T ÍC U L O 1851 Reem bolso de gastos al depositario

A R T ÍC U L O 1 8 5 2 D erecho de retención en el depósito

A R T ÍC U L O 1 8 5 3 D epósitos regulados por leyes especiales

H e rn á n T o rres A lvarez .................................................................. 376
Subcapítulo II
D e p ó s ito n e c e s a rio
A R T ÍC U L O 185 5 O bligatoriedad del depósito necesario

A R T ÍC U L O 1 8 5 6 N orm as aplicables al depósito necesario

C A P ÍT U L O S E X T O
S e c u e s tro
F e rn a n d o M acías A rd itto ............................................................. 388
A R T ÍC U L O 1 8 5 8 Form alidad del secuestro

A R T ÍC U L O 1 8 5 9 A dm inistración del bien secuestrado

A R T ÍC U L O 1 8 6 0 Conclusión de contratos celebrados por

depositario-adm inistrador
760
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 186 1 Enajenación del bien secuestrado

F e rn a n d o M aclas A rd itto ............................................................. 400
A R T ÍC U L O 1 8 6 2 Incapacidad o m uerte del depositario

A R T ÍC U L O 1 8 6 3 Responsabilidad solidaria de los depositantes y

derecho de retención
A R T ÍC U L O 1 8 6 4 Reclam o del bien por desposesión

F e rn a n d o M aclas A rd itto ...................... 408
A R T ÍC U L O 1865 Liberación del depositario

A R T ÍC U L O 1 8 6 6 E ntrega del bien

A R T ÍC U L O 186 7 N orm as aplicables al secuestro

T ÍT U L O X
F IA N Z A
W alter G u tiérrez C a m a c h o .................................................. ..... 417
A R T ÍC U L O 1 8 6 9 Fianza sin intervención del deudor

V eró n ica R osas B e ra sta in /
M assiel S ilv a-S an tisteb an A m é s q u ita ............................ ...... 423
A R T ÍC U L O 1 8 7 0 Fianza de personas jurídicas

Luis A liaga H u a r ip a ta ............................................................. ...... 427
A R T ÍC U L O 18 7 1 Form alidad del contrato de fianza

M an u el M u ro R o j o .................................................................. ...... 431
A R T ÍC U L O 1 8 7 2 Fianza de obligaciones futuras o modales

N elw in C astro T rig o s o ............................................................ ...... 434
A R T ÍC U L O 187 3 Extensión de la obligación del fiador

M oisés A ra ta Solís / D an iel A legre P o r r a s .................. ...... 439
A R T ÍC U L O 1 8 7 4 Exceso en la obligación del fiador

M oisés A ra ta Solís / D an iel A legre P o r r a s .................. ...... 446
A R T ÍC U L O 187 5 Carácter accesorio de la fianza

F e d e ric o G. M esinas M o n t e r o ........................................... ...... 461
A R T ÍC U L O 1 8 7 6 Requisitos del fiador y sustitución de la garantía

M arco A n to n io O rte g a P i a ñ a ............................................ ...... 465
A R T ÍC U L O 187 7 Efectos de la insolvencia del fiador

M arco A n to n io O rte g a P i a ñ a ............................................ ...... 474
761
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1 8 7 8 Extensión de la fianza ilim itada

D an iel A legre P o r r a s ..................................................................... 477
A R T ÍC U L O 1 8 7 9 Beneficio de excusión
C ésar A. F e rn á n d e z F e r n á n d e z ............................................... 487
A R T ÍC U L O 1 8 8 0 O ponibilidad del beneficio de excusión

C ésar A. F e rn án d ez F e r n á n d e z ............................................... 490
A R T ÍC U L O 1881 Responsabilidad del acreedor negligente en la excusión

A R T ÍC U L O 18 8 2 Bienes que no se consideran en la excusión

A R T ÍC U L O 1883 Im procedencia del beneficio de excusión

A R T ÍC U L O 1 8 8 4 N egligencia del acreedor en la excusión

C ésar A. F ern án d ez F e r n á n d e z ............................................... 499
A R T ÍC U L O 1885 Excepciones oponibles por el fiador al acreedor

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 500
A R T ÍC U L O 1 8 8 6 Responsabilidad solidaria en caso de cofianza

N elw in C astro T rig o so .................................................................. 502
A R T ÍC U L O 188 7 Beneficio de división

M arco A n to n io O rte g a P i a ñ a ................................................... 505
A R T ÍC U L O 1 8 8 8 Beneficio de excusión del subfiador

M arco A n to n io O rte g a P i a ñ a ................................................... 508
A R T ÍC U L O 1 8 8 9 Subrogación del fiador

M oisés A ra ta S olís............................................................................ 509
A R T ÍC U L O 1 8 9 0 Indem nización al fiador

M oisés A ra ta S olís............................................................................ 509
A R T ÍC U L O 1891 Subrogación del fiador de codeudores solidarios

M an u el M u ro R o j o ......................................................................... 532
A R T ÍC U L O 189 2 Im procedencia de la acción contra el deudor principal

R ó g e r A. M erin o A c u ñ a ................................................................ 533
A R T ÍC U L O 1893 D erecho de repetición del fiador con tra los demás

cofiadores
R ó g e r A. M erin o A c u ñ a ................................................................ 539
A R T ÍC U L O 1 8 9 4 Excepciones oponibles por el deudor al fiador

R ó g e r A. M erin o A c u ñ a ............................................................... , 544
A R T ÍC U L O 1895 Excepciones entre cofiadores

M assiel S ilva-S an tisteb an A m é s q u ita .................................. . 548
A R T ÍC U L O 1 8 9 6 Pago anticipado por el fiador

M assiel S ilva-S an tisteb an A m é s q u ita ................................. . 552
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 189 7 Acciones del fiador antes del pago

M o isés A ra ta S o lís ............................................................................ 556
A R T ÍC U L O 1 8 9 8 Fianza por plazo determ inado

M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 564
A R T ÍC U L O 1 8 9 9 Fianza por plazo indeterm inado

M an u e l M u ro R o j o ......................................................................... 564
A R T ÍC U L O 1 9 0 0 Liberación del fiador en caso de dación en pago

M ilo R u iz G o n z á le z ........................................................................ 568
A R T ÍC U L O 1901 Extinción de la fianza por prórroga concedida al deudor

M a n u e l M u ro R o j o ......................................................................... 572
A R T ÍC U L O 1 9 0 2 Liberación del fiador por im posibilidad de

subrogación im putable al acreedor
A R T ÍC U L O 19 0 3 Consolidación entre deudor y fiador y subsistencia de

la obligación del subfiador
A R T ÍC U L O 1 9 0 4 D ocum entos que no constituyen fianza

M a rco A n to n io O rte g a P i a ñ a ................................................... 581
A R T ÍC U L O 190 5 N orm as aplicables a la fianza legal

V e ró n ic a R o sa s B e r a s ta in /
M assie l S ilv a -S a n tis te b a n A m é s q u ita ................................... 583
T ÍT U L O X I
C L Á U S U L A C O M P R O M IS O R IA
Y C O M P R O M IS O A R B I T R A L
C A P ÍT U L O PR IM ER O
C lá u s u la c o m p r o m is o r ia
A R T ÍC U L O S 1 9 0 6 al 1 9 0 8 D erogados............................................................................... 587
C A P ÍT U L O SEG U N D O
C o m p r o m is o a r b itr a l
A R T ÍC U L O S 1 9 0 9 al 1 9 2 2 D erogados............................................................................... 587
T ÍT U L O X II
R E N T A V IT A L IC IA
C lau d ia C an ales T o r r e s ................................................................. 588
A R T ÍC U L O 1 9 2 4 Clases de renta vitalicia

C lau d ia C an ales T o r r e s ................................................................. 592
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1925 Form alidad del contrato

C lau d ia C anales T o r r e s .............................................................. .. 595
A R T ÍC U L O 1 9 2 6 D uración de la renta vitalicia

A R T ÍC U L O 1927 N ulidad de la renta vitalicia no aleatoria

C lau d ia C an ales T o r r e s .............................................................. .. 601
A R T ÍC U L O 192 8 M uerte del acreedor en caso de renta constituida en

cabeza de un tercero
C laudia C anales T o r r e s .............................................................. .. 604
A R T ÍC U L O 192 9 M uerte del deudor en caso de renta constituida en

cabeza de un tercero
A R T ÍC U L O 1 9 3 0 Cláusula de reajuste de la renta

C lau d ia C anales T o r r e s .............................................................. ... 609
A R T ÍC U L O 1931 Pluralidad de rentistas y distribución de la renta

A R T ÍC U L O 1 9 3 2 N ulidad del pacto que prohíbe la cesión o em bargo

de la renta
A R T ÍC U L O 19 3 3 Prueba de la supervivencia
A R T ÍC U L O 1 9 3 4 Falta de pago de las pensiones vencidas

A R T ÍC U L O 1935 Resolución del contrato por falta de garantía

C lau d ia C anales T o r r e s ............................................................. .... 624
A R T ÍC U L O 1 9 3 6 Pago por plazos adelantados

C lau d ia C anales T o r r e s ............................................................. .... 627
A R T ÍC U L O 1937 Extinción de la renta

C lau d ia C anales T o r r e s ............................................................. ... 631
A R T ÍC U L O 1 9 3 8 Caso de m uerte causada intencionalm ente por el

obligado
C lau d ia C anales T o r r e s .............................................................
A R T ÍC U L O 1 9 3 9 Extinción de la renta por suicidio del obligado

A R T ÍC U L O 1 9 4 0 Im procedencia del derecho de acrecer

A R T ÍC U L O 1941 R enta vitalicia constituida por testam ento

764
ÍNDICE GENERAL
T ÍT U L O X I I I
JU E G O Y A P U E ST A
A R T ÍC U L O 19 4 2 Ju e g o y apuesta perm itidos

C arlo s A . F o n s e c a S a r m ie n to .................................................... . 644
A R T ÍC U L O 19 4 3 Ju e g o y apuesta no autorizados
C arlo s A. F o n s e c a S a r m ie n to .................................................... . 650
A R T ÍC U L O 1 9 4 4 Ju e g o y apuesta prohibidos
C arlo s A. F o n s e c a S a r m ie n to .................................................... . 653
A R T ÍC U L O 1945 Im posibilidad de convertir en obligaciones civilm ente

eficaces las deudas de juegos y apuestas prohibidos o
no autorizados
C arlo s A. F o n s e c a S a r m ie n to ................................................... . 656
A R T ÍC U L O 1 9 4 6 Im procedencia de repetición en caso de cum plim iento

del tercero en deudas de juego no autorizado
C arlo s A. F o n s e c a S a r m ie n to ................................................... . 658
A R T ÍC U L O 1 9 4 7 Ju e g o s y apuestas perm itidos sin reducción judicial

C arlo s A . F o n s e c a S a r m ie n to ................................................... . 659
A R T ÍC U L O 1 9 4 8 Autorización previa para organizar juegos

A R T ÍC U L O 1 9 4 9 Caducidad de la acción
S E C C IÓ N T E R C E R A
G E S T I Ó N D E N E G O C IO S
F e d e ric o G . M esin a s M o n t e r o ................................................. . 667
A R T ÍC U L O 1951 Responsabilidad solidaria en la gestión conjunta

A R T ÍC U L O 1 9 5 2 O bligaciones del dueño generadas por la gestión de

negocios
F e d e ric o G . M esin a s M o n t e r o ................................................ . 685
A R T ÍC U L O 1 9 5 3 Apreciación judicial de la responsabilidad y derechos

del gestor
S E C C IÓ N C U A R T A
E N R IQ U E C IM IE N T O S IN C A U SA
A R T ÍC U L O 1 9 5 4 Esencia, conceptuación y requisitos del

enriquecim iento sin causa
E ric P a la c io s M a r tín e z .................................................................. 695
765
ÍNDICE GENERAL
A R T ÍC U L O 1955 La subsidiariedad de la acción (abstracta) del

enriquecim iento sin causa
E ric P a la c io s M a r tín e z ................................................................. .. 702
S E C C IÓ N Q U I N T A
P R O M E S A U N IL A T E R A L
E ric P a la cio s M a r tín e z ................................................................. . 705
A R T ÍC U L O 1957 Lim itación de la obligación

H e n ry H u a n co P is c o c h e ............................................................. . 713
A R T ÍC U L O 195 8 Presunción de existencia de la relación causal o

fundam ental
H e n ry H u a n c o P is c o c h e ............................................................. . 721
A R T ÍC U L O 19 5 9 Prom esa de pública recom pensa

H e n ry H u a n co P is c o c h e ............................................................. . 724
A R T ÍC U L O 1 9 6 0 Exigibilidad de la prestación ofrecida

A R T ÍC U L O 1961 D ivisión de la prestación prom etida por pluralidad de

personas
A R T ÍC U L O 19 6 2 Prom esa pública sin plazo determ inado

A R T ÍC U L O 1963 Revocación de la prom esa pública

A R T ÍC U L O 1 9 6 4 Invalidez de la revocación de la prom esa pública

A R T ÍC U L O 1965 Renuncia a la revocación

A R T ÍC U L O 1 9 6 6 Prom esa de prestación com o prem io de un concurso

A R T ÍC U L O 196 7 Propiedad de las obras premiadas

A R T ÍC U L O 1 9 6 8 N orm as aplicables
766
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en agosto de 2020 en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial E l Búho E . I . R .L .
San Alberto Ñ ° 2 0 1, Surquillo
Central: 242-2281
Lim a , Perú

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CODIGO

© Gaceta Jurídica S.A.

Cuarta edición: agosto 2020

Prohibida su reproducción total o parcial

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De la Cruz

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

MANUEL MURO ROJO JORGE A. BELTRÁN PACHECO

MARIO CASTILLO FR EYR E

MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL CARLOS FLORES ALFARO

VERÓNICA FERRERO DÍAZ LEONI RAÚL AMAYA AYALA

Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega,

LUIS ALIAGA HUARIPATA MARCO ANTONIO ORTEGA PIAÑA

NELWIN CASTRO TRIGOSO

Artículo 1713.- Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue

Más adelante, el negocio de hospedaje y la consecuente relación contractual que de este se

Posteriormente se dictaron cuatro Reglamentos de Establecimientos de Hospedaje,

“Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue y, adicional­

“Es la relación jurídica que se genera entre el huésped y el establecimiento de hospedaje,

Como se puede observar, en el reglamento se alude a otras cuestiones: la forma, la nor­

3. Elementos del contrato

4. Caracteres del contrato

Se trata de un contrato nominado y típico.

Es un contrato que se puede presentar como simple o complejo, dependiendo de

En cuanto a su naturaleza jurídica, es un contrato civil o mercantil, pues estando

El hospedaje es un contrato principal, pues no depende jurídicamente de otro

Es un contrato consensual, pues se forma con el solo consentimiento de las partes,

Es un contrato de duración, por el tiempo que dure el alojamiento del huésped.

No es un contrato de negociación previa, sino que se forma sobre la base de cláu­

Es un contrato de prestaciones recíprocas, oneroso y conmutativo.

Por lo general la normativa correspondiente a los contratos nominados y típicos de natu­

a) El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N ° 001-2015-M IN C E -

cambio del titular de los establecimientos de hospedaje; el sexto capítulo regula lo

b) La escala de infracciones y sanciones aplicable a los establecimientos de hospedaje

Al respecto, es pertinente mencionar que de acuerdo al artículo 3 del Reglamento de

caso el Reglamento de Establecimientos de Hospedaje solo contiene dos disposiciones sobre

En cualquier caso, si el establecimiento no observara las reglas sobre las condiciones

La prestación principal del huésped en un contrato de hospedaje es, obviamente, el pago

Si el contrato de hospedaje fuera paritario, la norma contenida en este artículo no hubiera

Sobre este tema, el artículo 25 del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje vigente,

Finalmente, conviene mencionar que no obstante lo expresado, en la escala de infrac­

N ° 147-2001-IT IN C I-D M , no aparece como infracción sancionable la no exhibición de las

Como se sabe, el derecho de retención es un mecanismo jurídico que puede emplear el

Así, pues, el derecho de retención consiste en la facultad otorgada al acreedor titular de

Además de la obligación principal, en el contrato de hospedaje tiene importante prota­

Sobre el particular, León Barandiarán (pp. 155-156), comentando el Código de 1936,

Ahora bien, siguiendo al maestro, la responsabilidad se manifiesta de dos maneras:

Explica León Barandiarán (pp. 156-157) que en la hipótesis comentada se ha realizado

El dispositivo que se analiza no limita, en realidad, la posibilidad de custodia o depó­

Concluyen ambos autores que la responsabilidad del establecimiento de hospedaje en

La norma de este artículo se refiere a un asunto de exclusivo interés del hospedante, y

El objeto de la disposición no es solo limitar la responsabilidad del hospedante respecto

En cuanto a la limitación de responsabilidad del hospedante, es claro que esta no ope­

los bienes efectivamente ingresados. En nuestra opinión, el hospedante ya no debería respon­

a) El excesivo valor de los bienes en relación con la importancia del establecimiento,

b) La naturaleza de los bienes en cuanto constituyan obstáculo respecto a la capa­

Artículo 1723.- E l huésped está obligado a comunicar al hospedante la sustracción, p ér­

En principio, se debe cuestionar que el hecho de tener que comunicar al hospedante la

A nuestro juicio no se trata indudablemente de una obligación ni de un deber, y ni siquiera

Lo que no queda claro es el supuesto de que el huésped advierta la sustracción, pérdida

En caso contrario, la norma culmina señalando que el hospedante queda liberado de

“Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue y, adicional

Como se puede observar, en el reglamento se alude a otras cuestiones: la forma, la nor

No es un contrato de negociación previa, sino que se forma sobre la base de cláu

Por lo general la normativa correspondiente a los contratos nominados y típicos de natu

Finalmente, conviene mencionar que no obstante lo expresado, en la escala de infrac

Además de la obligación principal, en el contrato de hospedaje tiene importante prota

El dispositivo que se analiza no limita, en realidad, la posibilidad de custodia o depó

En cuanto a la limitación de responsabilidad del hospedante, es claro que esta no ope

los bienes efectivamente ingresados. En nuestra opinión, el hospedante ya no debería respon

b) La naturaleza de los bienes en cuanto constituyan obstáculo respecto a la capa

Artículo 1723.- E l huésped está obligado a comunicar al hospedante la sustracción, p ér

Ya hemos mencionado en algunos de los comentarios realizados a las normas anterio

A modo de premisa debemos manifestar que el contrato de estacionamiento de vehí

En tal sentido, el estacionamiento de vehículos en establecimientos de hospedaje no ori

Por otro lado, en el caso de los establecimientos comerciales o de espectáculos públi

consecuencia, un poseedor inmediato para convertirse en un poseedor mediato. El como

En conclusión, en el comodato la entrega o tradición del bien ya no constituye un ele

En cuanto a la capacidad de ejercicio del comodante, la doctrina admite que el con

e) Es un contrato consensual, pues para su perfeccionamiento solo se requiere el con

g) Es un contrato conmutativo, debido a que ambas partes (comodante y comoda

l) Es un contrato de goce, ya que permite al comodatario disfrutar del bien no con

El comodato es un contrato de tipo consensual, pues para su celebración basta el con

A diferencia de lo mencionado para los supuestos de donación, en el comodato el legis

Por otro lado, el comodato es un contrato esencialmente gratuito; en cambio, el usu

El recordado profesor universitario concluía su explicación con la siguiente recomenda

Como ordinariamente la celebración de un contrato de comodato confiere al comoda

En este particular punto diferimos de lo expresado por el profesor Arias-Schreiber, fun

En el caso de que no se hubiera fijado expresamente un plazo en el contrato, el como