LAS EXCEPCIONES Y LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL PROCESO CIVIL

PERUANO

(REVISIÓN 2021)

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

La excepción es a la acción
lo que la contradicción es
a la pretensión.

RESUMEN

Este artículo hace un examen breve de cada una de las excepciones que se
pueden proponer en un proceso civil con diferentes efectos en el mismo
según la naturaleza de las mismas; también hace una breve referencia a las
defensas previas que, sin ser excepciones, se oponen y tramitan como éstas,
aunque su efecto es distinto pero parecido al que producen las excepciones
dilatorias, que suspenden la formación de la relación jurídica procesal pero
no la perimen, como ocurre con otras excepciones.

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Las mal llamadas excepciones de fondo (de compensación, por ejemplo) no
son otra cosa que medios de defensa que se oponen a la pretensión del
demandante, pero al no constituir defensas formales no pueden ser
consideradas “excepciones” en el sentido que les atribuye nuestro Código
Procesal Civil (ya que, obviamente, no atacan la acción del demandante, sino
la pretensión hecha valer en la demanda).

ABSTRACT

This article makes a brief examination of each one of the exceptions that can
be proposed in a civil process with different effects according to the nature
of the same; also makes a brief reference to the previous defenses that,
without being exceptions, are opposed and processed like these, although
their effect is different, but similar to the one produced by dilatory
exceptions, which suspend the formation of the procedural legal relationship
but do not terminate the process, as it happens with other exceptions.

The so-called substantive defenses (compensation, for instance) are nothing

more than means of defense that oppose the defendant to the claim of the
plaintiff, but not constituting formal defenses cannot be considered
“exceptions” in the sense attributed to them by our Civil Procedural Code
((since, obviously, they do not attack the action of the plaintiff, but the claim
asserted in the lawsuit).
 

PALABRAS CLAVE

EXCEPCIÓN

Articulación formal que se opone a la demanda con el fin de impedir la

formación de la relación jurídico procesal entre las partes; se tramita en
cuerda separada sin interrumpir el trámite del proceso principal.

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DEFENSA PREVIA

Articulación formal que se opone a la demanda y que impide el avance del

proceso en tanto no sea resuelta.

EXCEPCIÓN DE FONDO

Articulación sustantiva que se opone al contestar la demanda como medio de

defensa del demandado a la pretensión del actor.

KEYWORDS

EXCEPTION

Formal articulation that opposes to the demand in order to prevent the

formation of the procedural legal relationship between the parties; it is
processed by separated without interrupting the main process.

PREVIOUS DEFENSE

Formal articulation that opposes to the lawsuit and impedes the progress of
the process as long as it is not resolved.

SUBSTANTIAL EXCEPTION

Substantive articulation that is opposed when answering the demand as a

means of defense of the defendant.

1. LAS EXCEPCIONES (ACERCAMIENTO A UNA DEFINICIÓN).

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Las excepciones -que, desde ya adelantamos, son defensas formales que se
oponen a la acción del demandante- no se entienden fuera del contexto de
un litigio, de manera que lo primero que hay que definir es qué es un litigio
(o un proceso, como indistintamente se le llama actualmente, aunque no
sabemos si coloquial o técnicamente, sin distinguir el contenido, que es el
“litigio” o la controversia como tal, del continente, que es el “proceso”
entendido como el cauce en que se solventa el litigio) para luego estar en
condiciones de tratar de definir con la mayor precisión posible lo que son las
excepciones en función al litigio o litis en que se hacen valer como un medio
de defensa del demandado frente a la actividad procesal de la parte
demandante.

La mejor y más breve definición, a juicio nuestro, es la del jurista italiano

Francesco Carnelutti, que en la primera mitad del siglo pasado conceptualizó
así el litigio:

“El conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los

interesados y por la resistencia del otro”.

A su turno Niceto Alcalá-Zamora, destacado jurista y político español, que

llegó a ser presidente de la República Española, completó la definición
diciendo que el conflicto debía ser jurídicamente transcendente para ser
solucionado mediante la aplicación del derecho, lo que significa que no
cualquier conflicto de intereses merece protección jurídica; para merecer la
protección del Estado a través de su aparato jurisdiccional el litigio (el
conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, más propiamente) tiene
que ser relevante para el derecho (es decir, tiene que ser un “caso
justiciable”, como se le llama actualmente, con acierto, por muchos autores).
La expresión latina "de minimis non curat lex" (“la ley no se ocupa de
asuntos menores”) es apropiada para significar lo que queremos destacar

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(trasladado al Derecho Penal esto se conoce como “principio de
insignificancia”).
 Actualmente el litigio recibe, indistintamente (y erróneamente), el nombre
de proceso que, como señalamos, es propiamente el continente, mientras
que el litigio o controversia es el contenido del primero; hay que diferenciar
esta distinción que estamos haciendo de esta otra muy difundida según la
cual todo proceso está sometido a ciertas reglas de procedimiento, de
manera que en este sentido el procedimiento es el continente del proceso y
éste es su contenido, como sostienen Carnelutti y Guasp. Esto no desvirtúa lo
dicho respecto de la relación entre litigio o controversia y proceso, pues la
controversia se hace valer a través de un proceso que, a su vez, está
sometido a un procedimiento, pero, al margen de su denominación, este es
el mecanismo procesal que provee el Estado para resolver un litigio, es
decir para resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica (o “caso
justiciable”, como ya señalamos que también se le denomina en la
actualidad), bajo el control de jueces y tribunales (heterocomposición), con
observancia de las normas procesales y la aplicación de las normas jurídicas
sustantivas al caso concreto que resuelven el conflicto en definitiva.

Sirve también el proceso para tramitar un litigio con el fin que se resuelva
una incertidumbre con relevancia jurídica, tal como resulta del Art. III del
Título Preliminar de nuestro Código Procesal Civil, que señala cuáles son los
fines del proceso (aquí cabe una aclaración necesaria: el Título Preliminar del
Código Procesal Civil, al igual que el del Código Civil, entre otros códigos y
Leyes Orgánicas, contiene disposiciones que enuncian principios o reglas que
prevalecen, como doctrina legal, por sobre las demás disposiciones que
contiene el cuerpo legal que se inicia de esa manera; no es una prevalencia
normativa jerárquica, pero sí una que informa o, aún mejor expresado,
permea a todo el articulado que sigue a continuación de ese llamado “Título
Preliminar”).

Definido así el litigio como un conflicto de intereses con relevancia jurídica

que, precisamente por esto, merece ser solventado por el aparato

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jurisdiccional del Estado (a través de un proceso que garantice el derecho de
acción y el de defensa de los justiciables de manera irrestricta, aunque
siempre en función al tipo de proceso), debemos decir que la excepción
puede definirse como un medio de defensa o articulación formal que
opone el demandado a la acción ejercitada por el demandante ante el
órgano jurisdiccional con la finalidad de impedir que pueda formarse una
relación jurídica procesal válida o, lo que es lo mismo, que pueda nacer un
proceso judicial y tramitarse y emitirse válidamente un pronunciamiento de
fondo sobre la pretensión hecha valer en la demanda por el actor.

El proponente, mediante la excepción, rechaza el litigio e intenta no formar

parte del proceso donde se pretende solventar el mismo, resistiendo para
ello la acción ejercitada por el actor (al menos ocurre así con las excepciones
que perimen el proceso, si bien no puede decirse lo mismo con respecto a las
excepciones que simplemente suspenden el proceso en tanto se subsana el
defecto advertido, aunque todas tienen en común que atacan a la acción, no
a la pretensión aisladamente considerada del proceso donde aquella se hace
valer con esa finalidad).

En el Primer Pleno Casatorio Nacional Civil del año 2013 se definió a las
excepciones de la siguiente manera:

“Las excepciones son medios de defensa de forma y tienen su

fundamento en el derecho de contradicción, del que es titular el
demandado. Por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocido por la Constitución Política del Estado (Art. 139º inc. 3), el
demandado tiene expedito su derecho de contradicción por la sola
circunstancia de haber sido comprendido como demandado o sujeto
pasivo de la pretensión procesal, y por esta razón, tiene derecho a
ejercitar su defensa y particularmente a contradecir la pretensión
proponiendo sus defensas de fondo, de forma y defensas previas; y,

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 también por el sólo emplazamiento tiene necesidad de tutela
jurisdiccional, concreta y actual”. (el resaltado es nuestro)
Como puede verse, en el texto transcrito se citan hasta tres tipos distintos
de defensas, que enunciamos por el orden que guardan en el texto arriba
transcrito y que son las siguientes:

1) las defensas de fondo,

2) las de forma y

3) las defensas previas.

Todas ellas son mencionadas como medios de defensa que puede ejercitar el
demandado para contradecir la pretensión (según se indica en el texto
transcrito), lo que no es de todo cierto tratándose de las defensas de forma,
ya que estas atacan directamente a la acción ejercitada por el demandante,
ya que esas defensas de forma referidas en dicho texto no son otras que las
excepciones formales que enuncia de manera taxativa el artículo 446 del
Código Procesal Civil. Y ya hemos dicho que las excepciones atacan la acción
ejercitada por el demandante, no el proceso en sí.

De las defensas previas vamos a ocuparnos luego de tratar de las

excepciones y, finalmente, las defensas de fondo vamos a verlas, también,
más adelante en este artículo, aunque desde ya adelantamos que son
defensas que se hacen valer contra la pretensión, es decir argumentos de
fondo que atañen a la controversia en sí y no al proceso aisladamente
considerado (de la controversia, se sobreentiende). Las defensas de fondo
conciernen al contenido mismo del proceso como causa (litigio), no con su
continente, que es el proceso donde se encauza (del verbo “encauzar” no del
verbo “encausar”, por si acaso hacemos la aclaración que nos parece
pertinente) la controversia (el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurídica que debe resolverse).

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Hacemos notar que algunos autores sostienen que ciertas excepciones (nos
referimos, desde luego, a las defensas formales que puede oponerse a la
acción del demandante) constituyen también defensas de fondo; sin
embargo, según la definición que hemos dado arriba, resulta claro que no
compartimos esa opinión.

Las excepciones procesales son siempre medios de defensa formales,

oposiciones que se proponen contra la acción del demandante para impedir
la formación del proceso como tal: resiste el demandado, mediante la
excepción, vincularse procesalmente con el actor, en tanto que las (mal)
llamadas excepciones de fondo se oponen no a la acción sino a la pretensión,
que es rechazada a través de las mismas como medios de defensa; pero
oponerse a la pretensión implica, como consecuencia lógica, aceptar, cuando
menos implícitamente, la acción plasmada en la demanda como medio de
resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, pues ese es el
resultado natural de entrar a formar parte de un proceso (al margen de los
casos de resoluciones finales inhibitorias, que no resuelven el fondo de la
controversia, obligando al juez a rehusarse a administrar justicia debido a
problemas formales que se lo impiden, haciéndole imposible cumplir con
dicha tarea).

Si la contestación o contradicción de la demanda es la manifestación de la

voluntad del demandado de entrar a formar parte de un proceso en esa
condición (de parte demandada) y, a través de esa relación jurídica procesal
buscar, al igual que el demandante, que se dicte una sentencia de fondo que
ponga fin a un conflicto de intereses (o a una incertidumbre jurídica) una vez
que esta ha pasado en autoridad de cosa juzgada, la excepción es la
negación del proceso; es decirle no al proceso, es resistirlo y rechazarlo
desde que pretende iniciarse con la demanda admitida a trámite; en buena
cuenta, es un esfuerzo por impedir que el proceso cobre vida y pueda
desarrollarse. La excepción tiende a que no pueda constituirse una relación
jurídica procesal válida. El proponente, a través de la misma, rechaza
vincularse con el actor. Rechaza el proceso como mecanismo de solución de

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un conflicto planteado por el demandante porque considera que no tiene
porqué formar parte de esa relación jurídica procesal que este último
pretende establecer a través de la demanda que dio inicio al proceso al que
pretende vinculárselo como contraparte.

En síntesis: la excepción es el mecanismo de defensa formal con el que el

demandado enfrenta al demandante denunciando la ausencia de un
presupuesto procesal (requisitos de admisibilidad y requisitos de
procedencia) o una condición de la acción (interés para obrar o procesal y
legitimidad para obrar). Sobre estos requisitos volveremos a tratar más
adelante en el desarrollo de este trabajo.

Por eso, mientras la contradicción (formulada con la contestación de la

demanda) ataca la pretensión del actor (a menos, desde luego, que mediase
un allanamiento por parte del demandado o que éste conviniera con los
hechos de la demanda, situaciones que son excepcionales e infrecuentes en
la vida foral), la excepción ataca la formación del proceso, de manera que si
se declarara fundada la excepción, en unos casos esta aborta definitivamente
el proceso iniciado con el traslado de la demanda (aunque no existe todavía
traba de la litis) o, en otros casos, tiene por efecto que el juez le otorgue un
plazo razonable al demandante para que subsane los vicios advertidos por el
proponente (lo que muchas veces tiene como efecto colateral no querido el
dilatar el trámite del proceso que se tramita en el cuaderno principal, a pesar
que todas las excepciones se tramitan en cuaderno separado), vencido el
cual el juez, de no haberse subsanado dichos vicios, declara la nulidad de lo
actuado y la improcedencia de la demanda, y manda a archivar los actuados
de manera permanente (anotamos que, como sabe todo litigante o
académico procesalista, una resolución inhibitoria que acaba o perime
anómalamente el proceso en que se dicta, no impide al actor iniciar un
nuevo proceso sobre la misma materia, porque al no haberse proferido un
fallo de mérito sobre la misma no ha habido, tampoco, cosa juzgada).

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Entonces, como se ha visto, las excepciones, según su naturaleza, producen o
causan dos efectos distintos y distinguibles con relación al proceso en el
que se proponen y que son los que vamos a ver seguidamente:
1) en un caso paralizan temporalmente el proceso (es decir,
suspenden su tramitación) si se declaran fundadas (y a partir del
momento en que se declaran fundadas hasta cuando el demandante
subsana el defecto advertido que dio lugar al acogimiento por el juez
de la excepción propuesta) y,

2) en otro, lo perimen o aniquilan irremediablemente (si son

amparadas, desde luego; tómese en cuenta la distinción que más
adelante hacemos respecto de estas excepciones perentorias, pues
algunas solo perimen el proceso mientras que otras perimen la
pretensión hecha valer en el mismo).

De ahí su diferenciación, por sus distintos efectos, entre unas y otras: las
primeras lo suspenden hasta su remediación o subsanación, y las segundas lo
acaban irremediablemente.

Un ejemplo puede ayudarnos a ver esto con mayor claridad:

Supongamos que un sujeto es demandado y que la demanda está tan mal

redactada (particularmente el petitorio de esta) que no llega a entenderse
qué es lo que pretende el demandante, no obstante lo cual el juez la admite
a trámite y le corre traslado al demandado para que la conteste en el plazo
de ley; en estas circunstancias el demandado acude a la excepción de
“Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda” fundándola
en que, tanto el petitorio como una parte importante del texto en que se ha
plasmado la demanda, es ininteligible o al menos confusa o ambigua y por
tales motivos no está en capacidad de contestarla, en cuyo caso el juez, si
declara fundada la excepción, le deberá otorgar un plazo al actor para que

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subsane los defectos denunciados por el proponente de esta, y si éste no lo
hace dentro de ese plazo perentorio (desentrañando el galimatías, se
entiende) el juez anula lo actuado y da por concluido el proceso, obviamente
sin declaración sobre el fondo. Pero si, por el contrario, el actor subsana los
defectos advertidos por el demandante y, a su turno, por el juez que ha
acogido la excepción, el proceso prosigue normalmente (sin embargo, en los
hechos, al menos en nuestro país, esto supone una demora de muchos
meses, lo que obliga al demandado a contestar la demanda antes que se
haya resuelto la excepción, colocándolo así en una situación de indefensión
que vamos a analizar más adelante con mayor detenimiento, pero que es
fácil advertir desde ahora dado que esta excepción se tramita al igual que las
demás excepciones).

En efecto, sobre esta excepción en particular volveremos más abajo, pues

por razón del trámite común a todas las excepciones (todas se tramitan en
cuerda separada sin detener el avance del proceso encauzado -del sustantivo
masculino cauce- en el cuaderno principal), ésta en particular tiene
consecuencias no queridas por el derecho procesal ya que afectan
seriamente el derecho de defensa del demandado (proponente de la
excepción), según analizaremos al volver, más adelante en este artículo, a
ocuparnos con mayor detalle de esta excepción (véase más abajo el numeral
3.3.4. donde se trata esto con mayor amplitud)

En otro caso, el demandando advierte que la acción ejercitada por el

demandante ha prescrito y opone la excepción de “Prescripción extintiva”
(también llamada “prescripción negativa”, por oposición a la prescripción
adquisitiva o positiva); aquí, si el juez declara fundada la excepción, anula lo
actuado y declara improcedente la demanda, ordenándose el archivamiento
definitivo del expediente (una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada,
desde luego). En este ejemplo, la excepción perime el proceso, lo trunca de
manera definitiva, en la medida que el demandante, por su negligencia,
incuria o inanidad en hacer valer oportunamente su pretensión en sede
judicial, ha perdido el derecho de accionar en procura de que se le

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reconozca el derecho sustantivo que conserva todavía, pero que ya no puede
exigir judicialmente (ni extrajudicialmente, aunque, a pesar de ello, siempre
subsiste su derecho frente al deudor de la prestación pero ahora como una
obligación natural, ya no de carácter legal).
Estos son dos ejemplos de los efectos tan dispares que puede ocasionar una
excepción que se declara fundada y están desarrollados en el artículo 451
del Código Procesal Civil bajo el epígrafe “Efectos de las excepciones”, punto
sobre el que volveremos más adelante.

Entonces, resumiendo y reiterando lo dicho: en un caso la excepción, por su

naturaleza, permite al demandante subsanar su error quedando, entretanto,
detenido el trámite del proceso principal si esta se declara fundada (al
menos en primera instancia) y, en otros, también por su naturaleza, perime
necesariamente el proceso (principal), lo concluye sin declaración sobre el
fondo, desde luego (quizá sea necesario dejar en claro que las excepciones,
todas ellas, incluso las perentorias que aniquilan el proceso, se resuelven
mediante un auto y nunca a través de una sentencia, lo que no es
impedimento para que éste se constituya en la resolución final del cuaderno
correspondiente (el de excepciones, se sobreentiende) y como tal pueda ser
impugnado y, si acaso acaba el proceso puede incluso llegar a conocimiento
de la Corte Suprema vía el recurso de casación.

Por eso anteriormente (hace ya muchos años), cuando las excepciones se

tramitaban en el cuaderno principal (véase el siguiente párrafo) y no en
cuerda separada como ahora se hace, estas se clasificaban en “dilatorias” y
“perentorias”, según que dilataran (suspendieran) el proceso o lo acabaran o
perimieran.

Si bien esta clasificación ya no se emplea los efectos que producen son casi
los mismos pues, como hemos visto, en un caso alargan el proceso en tanto
no se subsanen los defectos (sin son amparadas, desde luego) y en otro lo
truncan de modo definitivo, lo acaban irremediablemente cuando son
estimadas y el auto que las resuelve pasa en autoridad de cosa juzgada,

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tornándose en inimpugnable (luego de agotarse los recursos impugnativos
contra el mismo, desde luego). Hay que advertir que se trata de cosa juzgada
formal, nunca material, porque mediante la excepción no se resuelve un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, es decir, no se resuelve la
controversia llevada a juicio.

En el caso de las excepciones perentorias cabe hacer una distinción entre

las que acaban el proceso (perentorias procesales) y las perentorias que
aniquilan la pretensión (perentorias materiales). Así, serán perentorias
procesales cuando solo afectan el proceso en donde han sido amparadas, sin
que tengan por efecto desaparecer la pretensión del demandante, quien
podrá intentarla en un nuevo proceso; ejemplos de las primeras son las
excepciones de incompetencia, representación defectuosa del demandado o
del demandante, falta de agotamiento de la vía administrativa, entre otras.
Ejemplos de las segundas con las de prescripción, caducidad, litispendencia,
cosa juzgada.

También hay que destacar que, de acuerdo con el Código de Procedimiento

Civiles de 1912, las excepciones impedían la continuación del proceso hasta
su resolución definitiva (pues se tramitaban en el cuaderno principal, que era
el mismo en el que se tramitaba la demanda, lo que tenía por efecto
necesario interrumpir su curso hasta tanto estas no se resolvieran), aunque
ya desde algunos años antes de entrar en vigencia el actual Código Procesal
Civil de 1993, esta situación había sido modificada en aras de la agilización
del proceso. Desde luego, antes de esa modificación, esa tramitación en el
mismo cuaderno daba pie a que se interpusieran excepciones sin
fundamento alguno y con la única finalidad de demorar el trámite del
proceso, mala práctica (y maliciosa muchas veces) que acabó cuando se
modificó el trámite las mismas en dicho Código Procesal Civil de 1912: en
adelante se tramitarían en cuaderno separado y sin afectar el desarrollo del
cuaderno principal, tal cual se tramitan ahora según el Código de 1993 (como
dijimos, anteriormente las excepciones, cualesquiera que fueran, detenían el
trámite del proceso principal en tanto se resolvieran definitivamente, lo que

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atrasaba enormemente el desenlace del mismo, pues podían llegar a ser de
conocimiento de la Corte Suprema vía un recurso de nulidad -recurso que no
existe actualmente en los procesos civiles- en virtud del cual dicho tribunal
actuaba como una tercera y última instancia de mérito; ello no quita que en
ciertos casos ocurran situaciones similares en sede casacional, a pesar que
está vedado el reexamen de los hechos con el fin de revalorarlos, pues la
finalidad primordial de este recurso extraordinario es nomofiláctica, es decir
de profilaxis jurídica (depuración del derecho), aunque muchas veces
prevalezca sobre la anterior la función llamada dikelógica, que es la justicia
del caso concreto, con lo cual este recurso pierde mucho de su naturaleza y
sentido, pues al pretender hacer prevalecer la justicia en el caso recurrido se
pueden, y de hecho ocurre, invadir competencias vedadas en sede casatoria,
tales como considerar que los jueces en casación tienen facultades para
volver a examinar los hechos en que se fundaron los fallos de las instancias
de mérito, algo que realmente les está vedado).

Para finalizar este punto, reiteramos que en nuestro sistema procesal civil las
excepciones no detienen el curso del proceso principal porque se tramitan
en cuerda separada (salvo, desde luego, los casos en que se declara fundada
una excepción “dilatoria”, que tiene por efecto suspender el proceso a partir
de esa declaración y hasta que se subsane el defecto advertido, como ya
hemos indicado), pero sí pueden demorar, en los hechos, el saneamiento del
proceso, en tanto no sean resueltas en última instancia. Este efecto
indeseado, que no es tan infrecuente, se da por causa de algunos jueces que
prefieren esperar el desenlace de la excepción en la instancia superior antes
de proceder a sanear el proceso, como corresponde una vez resuelta por él
la o las excepciones propuestas por la parte demandada, pues nada obsta
para que el auto de saneamiento se dicte en esa oportunidad, una vez
declarada infundada/s la/s misma/s por el propio juez a cargo del
saneamiento (que, por lo demás, es lo que normalmente debe ocurrir).

Para graficarlo con un ejemplo veamos el siguiente:

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El demandado interpone una excepción de prescripción extintiva y el juez de
primera instancia, ante el que gira la causa, la declara infundada, pero como
el agraviado puede apelar esa resolución (que es un auto) y el Cuaderno de
Excepciones debe elevarse al superior para que resuelva en segunda
instancia, el juez, en algunos casos (sobre todo si tiene alguna duda sobre lo
que ha resuelto, ya que en el caso de la prescripción existe jurisprudencia
vacilante con respecto a la interrupción del plazo de la misma, como vamos a
ver al analizar esta excepción), puede demorar -obrando irregularmente,
desde luego- el trámite del principal hasta que se resuelva en definitiva la
excepción o hasta que se resuelva en segundo grado la apelación del
perdidoso, para recién proceder al saneamiento procesal (oportunidad
procesal en la se declara si existe o no una relación jurídica procesal válida),
no obstante que en teoría debe proseguir tramitando el cuaderno principal
sin perjuicio de la apelación interpuesta: sin embargo, si el juez decide
seguir adelante (como corresponde y como ocurre en la mayoría de los
casos), saneando el proceso, fijando luego los puntos controvertidos,
realizando el saneamiento probatorio y llegando al estado de sentenciar y,
en muchos casos, habiéndose ya sentenciado la causa, existe el riesgo que en
algún momento el juez superior declare fundado el recurso de apelación (y,
con ello, fundada la excepción), e interpuesto recurso de casación por el
demandante contra dicha resolución de segunda instancia que acaba el
proceso (lo que no puede ocurrir con las demás excepciones), la Corte de
Casación no case el recurso, quedando con ello firme el auto recurrido y, así,
también firme la excepción que perime el proceso, y todo queda finalmente
anulado, con la consiguiente enorme pérdida de tiempo y esfuerzo que eso
significa para los litigantes y para el sistema de justicia, como todo dictado de
una resolución inhibitoria que le impide al juez, como consecuencia
necesaria, resolver el fondo de la controversia (lo que, obviamente, puede
dar lugar a un nuevo proceso sobre la misma materia controvertida, en el
medida que no pudo ser resuelta en el primer proceso como consecuencia
de la inhibitoria).

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Otra situación es la de las excepciones que estamos denominando,
arbitrariamente “dilatorias” (porque son denotativas de ese efecto cuando se
declaran fundadas, dado que, sin son amparadas, suspenden el curso del
proceso en tanto se subsane el defecto que dio lugar a su proposición); en el
siguiente ejemplo el demandado propone la excepción de “Obscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda” y lo que ocurre en la
práctica es lo siguiente: como la excepción se tramita en cuaderno separado,
el juez le debe correr traslado al actor y, absuelto que sea éste, recién está
en capacidad de resolver la excepción, lo que en la práctica puede ocurrir (y,
de hecho, ocurre casi siempre) cuando ya se encuentra vencido el plazo para
contestar la demanda.

Esto coloca al demandado en una situación paradójica porque, en efecto,

mientras se resuelve la excepción él debe contestar la demanda dentro del
plazo de ley, a pesar que por su obscuridad o ambigüedad no llega a
entender qué es lo que pretende el demandante, porque de no contestarla
con la esperanza que se declare fundada la excepción propuesta por tal
causa, corre el obvio riesgo que la excepción se declare finalmente infundada
y se tenga por contestada la demanda en su rebeldía, con las consecuencias
adversas que esa declaración conlleva (presunción legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuesto en la demanda; artículo 461 del Código
Procesal Civil) y, desde luego, la indefensión del demandado que no ha
tenido la oportunidad de contradecir la demanda ni de plantear una
reconvención, si este último fuera el caso.

No cabe duda que esta excepción, tal como está actualmente regulada en el
en el Código Procesal Civil, recorta seriamente el derecho de defensa del
demandando, porque, como hemos visto, éste se ve obligado a contestar
una demanda que, por razón de su obscuridad o ambigüedad en sus
términos, no llega a entender qué persigue realmente o cuáles son sus
fundamentos (o ambas cosas a la vez), antes de haberse resuelto la
excepción; sobre esto regresamos cuando nos ocupemos de esta excepción
de manera particular en el rubro correspondiente (3.3.4).

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2. LAS DEFENSAS PREVIAS.

Antes de entrar de lleno a examinar cada una de las excepciones es

importante definir qué es lo que se entiende por defensas previas, que son
oposiciones a la demanda que comparten con las excepciones su modo y
tiempo de proponerlas, así como alguno de sus efectos y, al igual que
aquellas, atacan la formación de la relación jurídica procesal que no puede
válidamente constituirse en tanto la defensa previa no sea resuelta.
Advertimos que esta definición es cuestionable, como veremos enseguida.

En efecto, los autores no se ponen de acuerdo sobre la naturaleza verdadera

de las defensas previas, pues para algunos estas no atacan la acción sino que
se constituyen en una barrera para la procedencia de la demanda, en tanto
que para otros, al tener por efecto necesario la suspensión del proceso en
tanto se decida lo pertinente, atacan la acción y, finalmente, para otros
autores las defensas previas son oposiciones formales a la pretensión del
demandante (posición que compartimos, aunque con ciertas reservas), más
no a la acción, lo que las equipararía a las defensas de fondo, que son
oposiciones que el demandado hace valer contra la pretensión del actor;
esto último, a juicio nuestro, es un concepto equivocado de lo que es la
defensa previa. De lo que no hay duda es sobre el efecto procesal que
produce la oposición de una defensa previa opuesta por el demandado: el
proceso se suspende hasta que se decida lo propio, como ya lo hicimos
notar en reiteradas oportunidades.

Iteramos que lo cierto es que, al igual que las excepciones, las defensas
previas suspenden la formación del proceso tal como ha sido planteado en la
demanda, por lo que solo una vez resueltas el proceso puede continuar su
marcha. Quizá en esto estribe la diferencia entre excepciones y defensas

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previas, en que una ataca la formación de la relación jurídica procesal y la
otra suspende el proceso, y con ello también la formación de esa relación,
hasta tanto se solvente la defensa previa.

Sin embargo, las defensas previas, que se proponen como las excepciones,
tienen una finalidad diferenciada de aquellas.
A manera de ejemplo, el artículo 455 del CPC enuncia dos de ellas: el
beneficio de inventario y el beneficio de excusión; su interposición ocasiona
el efecto de suspender el trámite del proceso hasta que se cumpla el tiempo
o el acto previsto como antecedente necesario para el ejercicio del derecho
de acción, conforme a lo preceptuado en el artículo 456 del mismo código.
En consecuencia, si se declara fundada la defensa previa no se perime el
proceso, pero sí lo estanca, lo suspende hasta que se decida sobre la misma.
Esto, desde luego, puede dar lugar a demoras inusitadas pues si, por
ejemplo, se propone como defensa previa el beneficio de excusión, el
demandante se verá obligado a hacer excusión de los bienes del acreedor
(demostrando que carece de bienes suficientes para afrontar el pago de la
deuda) para poder luego dirigirse contra el fiador simple (que es quien ha
planteado esa defensa previa y quien goza de tal beneficio), lo que puede
tomarle años, ya que a ese efecto el acreedor tendrá que demandarlo por el
pago de la deuda y demostrar que el deudor no cuenta con la solvencia
suficiente para afrontarla (a eso se le llama “excusión” o “hacer excusión de
los bienes del deudor”). Recién excutidos que hayan sido los bienes del
deudor puede el acreedor dirigirse contra el fiador para exigirle el pago de lo
debido por el deudor (Quizá acá sea preciso recordar que la responsabilidad
del fiador, además de ser accesoria, es siempre subsidiaria, es decir, que solo
responde en defecto del deudor a quien ha afianzado, aún en los casos en
que se trate de una fianza solidaria, y por ello que puede repetir contra el
deudor lo que haya pagado por cuenta de aquél; en efecto, el artículo 1889
del Código Civil señala que el fiador que paga la deuda queda subrogado en
los derechos que el acreedor tiene contra el deudor, y el artículo 1890 trata
sobre la indemnización que corresponde al fiador que ha pagado por el
deudor).

18
En otro ejemplo que puede resolverse con mucha más celeridad, el
“beneficio de división”, que vamos a ver más abajo, tiene el efecto de
obligar al acreedor a replantear su demanda, pues el deudor mancomunado
no puede ser compelido a responder por el total de la obligación sino solo
por la parte a que se ha obligado, lo que ocasiona que el actor deba
demandar a los demás deudores o, lo que es lo mismo, debe reformular su
demanda comprendiendo en la misma a los deudores faltantes (lo que
constituye un caso de litisconsorcio pasivo necesario originario). Desde
luego, si no replantea su demanda, el juez será quien se ocupe de formar el
litisconsorcio pasivo necesario o, en su defecto, declarará la improcedencia
de la demanda por no estar presentes, como demandados, todos los
deudores. O, eventualmente, entenderá que debe circunscribir la pretensión
a lo que adeuda el deudor mancomunado (aplicando el principio iura novit
curiae). Del litisconsorcio necesario se ocupa de manera particular el artículo
95 del Código Procesal Civil.

Del mismo beneficio de división gozan los fiadores simples, si son varios y el
acreedor pretende el cobro del total contra uno de ellos solamente, dejando
de lado a los demás. Al igual que el deudor mancomunado, el fiador hará
valer el “beneficio de división”, obligando al acreedor a replantear su
demanda en función a tal beneficio.

De otro lado, el llamado “beneficio de inventario” es el que permite al

heredero no tener que hacer frente a las deudas del causante con su propio
patrimonio, protegiéndose así de la posibilidad de heredar obligaciones y
cargas inesperadas; la herencia, recibida bajo beneficio de inventario, tiene
por efecto que las deudas se paguen única y exclusivamente con el
patrimonio causado. El beneficio de inventario es una de las formas de
aceptar una herencia gracias a la cual los aceptantes no adquieren
responsabilidad personal por las obligaciones de la masa hereditaria (es decir
por las deudas y otras obligaciones que pudiera tener el patrimonio
transmitido).

19
Al respecto, el artículo 661 del Código Civil establece que “El heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los
bienes de ésta”; esto es lo que se conoce con el nombre responsabilidad
“intra vires hereditatis”. El principio es que nadie puede ser compelido a
asumir una deuda contra su voluntad, pues es violatorio de su libertad de
contratación.

Lo cierto es que en nuestro sistema jurídico no hay necesidad de expresar

que la herencia se recibe bajo beneficio de inventario porque, como hemos
visto, la ley presume eso. Adicionalmente, cuando hay aceptación tácita de
la herencia no se requiere declaración alguna en tal sentido. Cuando la
aceptación es expresa el heredero podría manifestar que acepta la herencia
bajo beneficio de inventario, pero si no lo hiciera el efecto sería el mismo que
si lo hiciera porque, como acabamos de señalar, la ley presume que la
aceptación de la herencia se hace siempre bajo esa condición.

Por su parte el “beneficio de excusión” (que arriba pusimos como ejemplo

de la demora que una defensa previa puede ocasionar al proceso) es definido
como aquel del que gozan los fiadores simples (que no están obligados in
solidum con el deudor) para exigir que el acreedor ejecute primero al deudor
y haga excusión de sus bienes, y excutidos que estos sean infructuosamente
pueda dirigirse recién contra el patrimonio del fiador. Como es lógico, son
pocos los casos que se presentan actualmente de contratos de fianza simple,
pues, precisamente por razón de este beneficio, los acreedores exigen
siempre que el fiador se obligue solidariamente al pago junto con el deudor
de manera de poder demandarlos a ambos pari gradu (expresión que en este
contexto denota que están colocados en el mismo plano procesal, es decir,
en igualdad de grado).

Con respecto a este beneficio, queremos aprovechar la oportunidad para

hacer una aclaración necesaria referida al plazo de 15 días que se establece
en el artículo 1898 del Código Civil: es costumbre difundida que los bancos

20
que emiten Cartas-fianza hagan mención en ellas a dicho plazo de 15 días
que, equivocadamente, consideran que tendría el beneficiario para requerir
el pago de la fianza luego de vencido el plazo de vigencia de la Carta-fianza
(y, en general, de toda fianza).

Sin embargo, el plazo de que trata el mencionado artículo es uno que se

concede al acreedor para exigir el pago de la obligación afianzada al
deudor, a efectos que luego pueda dirigirse válidamente contra el fiador (el
que, de otra manera, podría oponerle el “beneficio de orden”, que también
puede constituir una defensa previa, desde luego), de forma tal que cuando
la norma dice que “...el acreedor no exige notarial ni judicialmente el
cumplimiento de la obligación…” está refiriéndose a la obligación principal
asegurada y no a la obligación del fiador, pues el artículo solo se aplica al
caso de un fiador mancomunado o simple que goza normalmente del
beneficio de excusión (que dicho sea de paso, es renunciable, lo que no
convierte al fiador simple en solidario, aunque pueda parecerlo). Siendo así
lo anterior, es obvio que la norma mencionada no se debe aplicar tratándose
de una fianza extendida con el carácter de solidaria, como de común se
extienden todas las Cartas-fianza bancarias, cuya reglamentación inicial hizo
la SBS mediante su Circular N° B-2101-2001 de fecha 19 de octubre del año
2001.

Actualmente vemos con cierto asombro que el equívoco se ha repetido en el

OFICIO MULTIPLE N° 12170 -2020-SBS de 28 de abril de ese año, haciéndose
eco del Decreto Supremo al que dicho oficio se refiere que, desde luego, está
también equivocado. Es realmente asombroso ver como se extiende este
error de concepto tan grueso por culpa, debemos suponer, de abogados
impreparados que interpretan equivocadamente dicho artículo 1898 del
Código Civil que establece ese plazo, pero para la circunstancia a que nos
acabamos de referir (el caso del acreedor que debe primero y, dentro de ese
plazo, dirigirse contra el deudor exigiéndole el pago de la obligación como
condición para luego exigírselo al fiador simple en defecto del deudor
incumplidor; desde luego, el beneficio de orden -primero se le exige el pago

21
al deudor y luego al fiador- no le impide al fiador que goza también del
beneficio de excusión exigir al acreedor que primero haga excusión de los
bienes del deudor; con relación a la forma en que opera este beneficio
trataremos en el párrafo siguiente. Sobre este plazo de 15 días del art. 1898
del Código Civil pueden consultar la autorizada opinión del Dr. Manuel de la
Puente y Lavalle en su libro “El Contrato en General”).

Luego de este excurso, continuamos con el beneficio de excusión, que

consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la
obligación, que podrá quedar solventada o al menos reducida a la parte que
no se ha cubierto. Desde luego, no puede tener lugar cuando el deudor es
probadamente insolvente; esa demostración corre a cargo, como todo hecho
que debe ser probado por quien lo alega, de quien invoca el beneficio.

Otra defensa previa es el llamado “beneficio de competencia”, que nuestro

Código Civil no ha receptado, pero sí otros códigos americanos, que es
definido por el artículo 1684 del Código civil colombiano de la siguiente
manera: “… es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a
pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo
indispensable para una modesta subsistencia (es decir, para vivir
competentemente), según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución, cuando mejoren de fortuna”. Según el mismo código, en ciertas
circunstancias el beneficio de competencia es obligatorio, es decir, que el
acreedor no puede rehusarse a concederlo.

Este beneficio, como dijimos, no está contemplado en nuestro Código Civil,

pero nada obsta para que acreedor y deudor lo acuerden voluntariamente.
Lo más parecido a este instituto es la quita, la espera y la remisión, que son
figuras vinculadas a la renuncia que puede hacer el acreedor frente a lo que
se le adeuda: así, si la renuncia está referida a parte del crédito nos
encontramos ante la quita; si lo es en relación al plazo de cumplimiento, se
da la espera; y por último si la declaración de voluntad importa la renuncia a

22
la obligación, se produce la remisión. En los procesos concursales la quita y la
espera son moneda corriente.

Otra defensa previa (que ya fue mencionada) que puede oponer el

demandado al actor es el llamado “beneficio de división”, beneficio del que
gozan los deudores y fiadores mancomunados; desde luego deben serlo del
mismo acreedor los primeros y del mismo deudor los segundos; también
debe tratarse de la misma obligación debida por todos los deudores. Así, si
uno de los varios deudores de una obligación mancomunada (es decir, no
solidaria) es demandando por el acreedor para el cumplimiento del íntegro
de la obligación, puede oponerse a su cumplimiento alegando que es un
deudor mancomunado y que solo está obligado al pago de su parte; desde
luego, si se trata de una obligación indivisible y son varios los deudores, no
puede oponerse este beneficio por la naturaleza misma de la obligación, que
no es susceptible de ser cumplida parcialmente (como, por ejemplo, la
construcción y entrega de una casa o departamento en la modalidad
conocida como “llave en mano”).

La “excepción de incumplimiento” (exceptio non adimpleti contractus), que

es eminentemente contractual, así como también la excepción de contrato
parcialmente incumplido (exceptio non rite adimpleti contractus) en los
contratos con prestaciones recíprocas también puede oponerse como
defensa previa; está contemplada en el artículo 1426 del Código Civil que
establece que en los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas
deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento. Se trata de una facultad
conferida por la ley a favor de la parte que es requerida por la otra, en el
supuesto que esta última tampoco haya cumplido con la prestación a su
cargo y se canaliza procesalmente como defensa previa (aunque podría
oponerse como defensa de fondo, si el demandado no ha advertido a tiempo
que hubiera podido hacerlo valer en forma previa que es, desde luego, lo
aconsejable).

23
La llamada “excepción de caducidad del plazo” está prevista en el artículo
1427 del Código Civil, que establece que, si después de celebrado un
contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte
que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la
prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla
satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento. Esto se constituye
igualmente en una defensa previa. Desde luego, está sobrentendido que el
supuesto de hecho contemplado en dicho artículo debe ser acreditado de
manera objetiva, no bastaría simplemente alegarlo como un temor fundado
que la parte incumpla.

El “derecho de retención” también puede invocarse como defensa previa;

este derecho real tiene dos manifestaciones explícitas en el Código Civil: la
primera es la contemplada en al art. 1127 del Código Civil, cuyo inciso 2 dice
que puede oponerse como excepción (de fondo, se entiende, pues, no es una
excepción formal, ya que no está entre las enunciadas como tales en el art.
446 del Código Procesal Civil, que son numerus clausus). El art. 1123 del
citado código lo define así: “Por el derecho de retención un acreedor retiene
en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente
garantizado (…omissis…)”.

Otro ejemplo puede ayudar a comprender mejor como pude oponerse tal
derecho como defensa previa: cuando el poseedor mediato del bien
demanda al poseedor inmediato del mismo la restitución del bien entregado
a este último, el poseedor inmediato puede oponerle al mediato una defensa
previa fundada en su derecho de retención, en ejercicio de lo establecido en
el artículo 918 del CC., que señala los casos en que el poseedor debe ser
reembolsado por mejoras (esto no es infrecuente en procesos de desalojo,
en que el arrendatario del bien ha introducido en este mejoras
reembolsables por pacto o debido a la naturaleza de las mismas, como, por
ejemplo, cuando se trata de mejoras necesarias, que son las que de todos
modos tienen que introducirse para la conservación en buen estado del bien

24
arrendado; las mejoras útiles, que sin ser necesarias se asume que aumentan
el valor del bien, pueden ser o no reembolsables, según lo que se haya
convenido en el contrato respectivo).

El llamado “beneficio de partición” es otro caso de defensa previa; regulado

en el art. 871 del Código Civil que establece que en tanto la herencia
permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita
sobre la masa hereditaria, pero una vez hecha la partición cada uno de los
herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria. El
beneficio se opone como defensa previa cuando existen deudas del causante
que no pueden ser cobradas (a los herederos individualmente, se
sobrentiende) hasta tanto no se produzca la partición de la herencia y cada
uno responda por la parte que le cupo en la masa hereditaria (es decir,
proporcionalmente).

Las defensas previas, a diferencia de las excepciones, no son numerus

clausus sino numerus apertus, y no están contempladas en el Código Procesal
Civil sino desperdigadas en los códigos sustantivos, encontrándose
primordialmente en el Código Civil. Pero lo cierto es que tienen que estar
contempladas necesariamente en la ley como beneficios para ser opuestas
como defensas previas (obviamente no es necesario que este adjetivo
-beneficio- figure en la disposición legal correspondiente).

Las defensas previas, muchas veces mal llamadas “excepciones de fondo” se

oponen, como ya hicimos notar arriba, cuando se pretende formar la relación
jurídico procesal, es decir, como si fueran excepciones formales, pero
realmente no constituyen excepciones de fondo, pues estas últimas son
defensas que se hacen valer en la contestación de la demanda (es decir,
como oposición a la pretensión del demandante), es decir cuando el
demandado no se opone a la traba de la litis (a la acción) en la medida que
no propone, antes de contestar la demanda, ni excepciones formales ni
defensas previas. En tal caso hace valer esas excepciones o defensas de
fondo en la etapa postulatoria o introductoria del proceso, como argumentos

25
de fondo que opone el demandado a la pretensión del actor (no a la acción; y
en eso consiste la diferencia entre defensa previa y excepción de fondo). Esto
lo vamos a ver seguidamente cuando nos ocupemos de la mal llamada
“excepción de compensación”, que no puede ser considerada una defensa
previa (porque no suspende el proceso), sino una defensa de fondo, ya que
se opone a la pretensión del demandante y tiene que ser resuelta por el juez
en la setenia y no previamente.

No obstante, por el principio de libertad contractual (libertad de

configuración interna de un contrato; artículo 1354 del Código Civil), las
partes podrían establecer alguna condición a cargo de una de ellas cuyo
cumplimiento previo fuera un requisito para poder demandar, sin que ello
llegue al extremo de afectar el derecho de acción que todos tenemos para
acudir a nuestro juez natural para zanjar la controversia que sometemos a su
decisión. Esta posibilidad que las partes puedan establecer alguna condición
previa para poder introducir una demanda nunca puede llegar a afectar del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida como garantía de
orden constitucional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado. Ahí acaba la libertad contractual.

Seguidamente veremos un ejemplo que ilustra lo dicho en el párrafo que

antecedió al precedente.

En efecto, hay defensas que se oponen al demandante y que no constituyen

defensas previas, como, por ejemplo, la compensación (mal llamado por
algunos “beneficio”), que no está contemplada en la ley como beneficio de
compensación (aunque algunos sostienen que sí lo es, pero en general, y en
la práctica forense, se considera como una defensa de fondo, nunca de
forma, por lo que no puede oponerse como defensa previa).

Como es sabido, la compensación es un modo de extinción de las

obligaciones: opera cuando dos personas son respectivamente acreedoras y
deudoras una de otra. En virtud de la compensación el demandado, que es a

26
la vez deudor y acreedor del demandante, opone su crédito a este último
para “compensar” el crédito que es materia de la demanda (de común ocurre
en las obligaciones de dar sumas de dinero, que son eminentemente
fungibles y homogéneas, pero no se ve cómo pueda hacerse tratándose de
otro tipo de pretensión; desde luego, ambas obligaciones deben ser exigibles
y líquidas, pues no es posible oponer una obligación que está sujeta a plazo o
condición, así como tampoco una que no esté cuantitativamente
determinada), pero este (mal llamado) “beneficio”, que es eminentemente
personal, no tiene ningún efecto procesal sino que, simplemente, constituye
una defensa de fondo, de manera tal que será en la sentencia donde el juez
decidirá si la compensación opuesta por el demandado a la pretensión del
actor resulta o no amparable, pues para ello tendrá que examinar el derecho
opuesto por el demandado y los medios de prueba aportados por éste con la
finalidad de demostrar que, efectivamente, tiene un crédito oponible frente
al demandante.

Como, según ha quedado dicho, la compensación no produce efectos

procesales (en el sentido que no altera el curso del proceso pues no se
opone a la acción sino a la pretensión como defensa de fondo, como ya se ha
dicho antes), no puede ser considerada como defensa previa, ya que éstas sí
tienen la capacidad de detener el trámite del proceso en tanto sean
resueltas, como hemos visto arriba.

3. LAS EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

3.1 Los presupuestos procesales.

Dado que las excepciones atacan la formación del proceso, antes de

ocuparnos de cada una de ellas es preciso examinar los llamados

27
“presupuestos procesales” que, según veremos, son de dos clases: de forma
y de fondo (estos últimos son también llamados “condiciones de la acción”).

Piero CALAMANDREI decía al respecto que:

“Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios para que pueda
constituirse un proceso válido, o una relación (jurídica) procesal válida”.
Los presupuestos procesales son requisitos que deben ser observados antes
de que surja la relación procesal, en tanto que los presupuestos materiales
son requisitos necesarios después de la traba procesal (que se produce
luego del traslado de la demanda).

Los presupuestos procesales son entonces los antecedentes necesarios para

que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal.

En términos generales, se entiende por “presupuestos procesales” las

condiciones que se requieren para que la relación jurídica procesal nazca,
se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito. Contrariamente, su
ausencia produce un fallo inhibitorio que no resuelve la controversia y que,
obviamente, no hace tránsito a cosa juzgada.

En uno de los considerandos de una sentencia en casación (Casación N°

3490-2017, La Libertad) la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema expresa
lo siguiente:

SEGUNDO.- Liminarmente debemos señalar que, en el proceso se debe

verificar los presupuestos procesales como también las condiciones de
la acción o presupuestos procesales de fondo. Los primeros
(competencia, capacidad procesal de las partes, requisitos esenciales
de la demanda), son imprescindibles para constituir una relación
jurídica procesalmente válida; los segundos (legitimidad para obrar,
interés para obrar y voluntad de la ley), son requisitos necesarios para
que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento válido de

28
 fondo, la inexistencia de uno de ellos conduce a un pronunciamiento
inhibitorio o de forma, que no resuelve lo pretendido.

(Lamentablemente esta sentencia declaró improcedente la demanda de

desalojo incoada por uno de los cónyuges respecto de un bien de la sociedad
conyugal porque la demandante omitió señalar de manera expresa que
obraba en representación de ésta, con lo que la Sala se abstuvo de conocer el
fondo de la controversia: una sentencia vergonzante y que habla muy mal de
nuestros supremos).

Por eso, antes de entrar de lleno a ocuparnos de las excepciones, es

importante tener en claro el concepto de los llamados presupuestos
procesales que se vinculan íntimamente con algunas de las excepciones que
vamos a ver; de ordinario se los clasifica de la siguiente manera:

1) los presupuestos procesales de forma, que son:

a) la demanda en forma (que cumpla con los requisitos del art. 424
del CPC);

b) la capacidad procesal de las partes (legitimatio ad processum); y

c) la competencia del juez.

2) los presupuestos procesales de fondo o materiales o también

llamados condiciones de la acción, que son los presupuestos o
condiciones necesarias que permiten al juez dictar una sentencia de
mérito, que son:

29
 a) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal (lo
que algunos otros denominan “la voluntad de la ley”);

b) la legitimidad para obrar (legitimatio ad causam), es decir

que el demandante sea, efectivamente, titular del derecho
invocado en la demanda (cosa que recién se definirá en la
sentencia de mérito);

c) el interés para obrar;

(no se incluye como requisito que la pretensión procesal no

haya caducado, como sostienen algunos autores; esto lo vamos
a ver cuando nos ocupemos de la caducidad como excepción
proponible).

3.2 Los presupuestos procesales de forma y las condiciones de la acción.

Para la iniciación de un proceso civil es obvio que alguien debe reclamar la

actividad de la justicia, pero para hacerlo, es decir, para que se inicie el
proceso civil se deben tener presentes ciertos elementos sin los cuales es
imposible hacer lugar a una demanda que permita la iniciación del mismo. El
primero es el que pasamos a explicar seguidamente, esto es, la capacidad de
ejercicio que debe tener el demandante (y también el demandado, como ya
veremos a su tiempo).

3.2.1 La capacidad de ejercicio como presupuesto procesal.

Para poder reclamar la actividad del órgano jurisdiccional la persona, sea

física o jurídica, debe tener la capacidad que las leyes requieren de ellas para
proceder en tal sentido; es lo que se conoce como legitimación procesal

30
(legitimatio ad processum) o capacidad para comparecer ante un juez y
entablar la demanda (o contradecirla). Obviamente no tiene relación alguna
con la llamada legitimatio ad causam o legitimación para obrar, que consiste
en la invocación del derecho sustantivo que hace en su demanda el
demandante y que expresa formalmente en su pretensión, pero que recién
se va a establecer en la sentencia, si la demanda es finalmente estimada (o
su inexistencia, si es desestimada).

La legitimación procesal supone que la persona debe tener capacidad

jurídica procesal, porque no basta la capacidad de goce (que es la capacidad
para ser titular de derechos), sino que se requiere la capacidad de ejercicio,
esto es la capacidad para hacer valer sus derechos ante un tribunal de
justicia; esto lo veremos con mayor detenimiento al ocuparnos de la
excepción de “Incapacidad del demandante o de su representante” (también
se vincula a la excepción de “Representación defectuosa o insuficiente del
demandante o del demandado”), pero desde ya adelantamos que la
capacidad de goce se adquiere, de manera general, cuando la persona
natural alcanza la mayoría de edad (18 años, en nuestro país); desde luego,
también se requiere que la persona mayor de edad no sufra de una
incapacidad relativa y menos de una absoluta, en cuyo caso debe
comparecer a través de su representante legal (estos conceptos tradicionales
han sufrido ciertas modificaciones introducidas recientemente por el Decreto
Legislativo N° 1383 de 2018, como veremos en el párrafo siguiente).

Los menores de edad, como sabemos, son representados por sus padres, que
ejercen la patria potestad, o por un tutor (porque los padres no pueden
ejercer la patria potestad que les da derecho a representar sus hijos
menores, sea porque fueron privados de la misma o porque murieron),
mientras que los mayores de edad incapacitados para ejercer sus derechos
son representados por un curador. Sobre su nombramiento y facultades nos
remitimos a las normas del Código Civil, que contemplan ambos aspectos.
Téngase presente que el Decreto Legislativo N° 1383 publicado el 04 de
setiembre de 2018 ha modificado las disposiciones del Código Civil relativas a

31
los incapaces y a la tutela y curatela (artículos 3, 42, 44, 45, 140,141, 221,
226, etc.); ahora algunos de ellos reciben el nombre de “apoyos y
salvaguardas”).

En el caso de las personas morales o jurídicas, que no tienen existencia

material, son siempre representadas por personas naturales, las que deben
contar con capacidad procesal como cualquier persona física. La Ley General
de Sociedades presume que el Gerente (en referencia solo al Gerente
General y no a la multitud de gerentes que ahora tienen las sociedades,
sobre todo las grandes corporaciones) cuenta con poderes suficientes para
representarla, según el artículo 14 de la misma.

Aquí valga una digresión: a diferencia de lo que establece el artículo 72 del

Código Procesal Civil, el poder que se otorgue por escritura pública a una
persona natural para representar a una persona jurídica debe estar inscrito
en Registros Públicos para poder hacerse valer en un procedimiento de
conciliación extrajudicial, por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley General
de Sociedades, según la interpretación que le dan los Centros de
Conciliación, cuya capacidad de argumentación en este aspecto es casi nula,
de manera tal que si comparece una persona natural en representación de
una persona jurídica el Centro le exigirá que su poder se encuentre inscrito
en RR. PP. (lo que no podría ser exigido por el juez del proceso; un
despropósito con cierto sustento en la mentada Ley General de Sociedades).

3.2.2 La jurisdicción y la competencia.

Si la persona tiene capacidad procesal, se necesita, adicionalmente, que el

órgano judicial ante el cual esa persona con capacidad legal acude para
reclamar la actividad jurisdiccional tenga y ejerza jurisdicción y, además, sea
competente para conocer de la acción incoada mediante la interposición de
la demanda.

32
La jurisdicción es la capacidad de juzgar que tiene un sistema de justicia
determinado, de manera que cuando en el Derecho Internacional Privado se
habla de jurisdicción nacional se refiere a la que tienen los jueces y tribunales
del país del sistema jurídico de que se trata; contrariamente, cuando se habla
de jurisdicción extranjera se hace en referencia a la jurisdicción que tiene el
país extranjero para juzgar el caso a través de sus jueces y tribunales
competentes.

Como es sabido, en el Derecho Internacional Privado dos son los aspectos

que es necesario despejar desde el inicio para saber cómo solventar un caso
que envuelve una relación entre particulares que se desarrolla en dos o más
países; las preguntas que debe hacerse el juez o tribunal ante el cual se
presente el caso litigioso para su solución son y son las siguientes,
formuladas por su orden:

1) Lo primero que hay que hacer es determinar ¿cuál es el tribunal

competente?, lo que es lo mismo que preguntarse cuál es la
jurisdicción a la que debe someterse el conflicto de intereses (es
decir, a qué país corresponde el juzgamiento). Establecida esta
última, se determina luego cuál es el juez y el tribunal
competentes, es decir, quienes son los llamados a solventar la
causa en la jurisdicción correspondiente, aplicando al caso la ley
que previamente debe ser establecida para resolver el conflicto,
que es la segunda pregunta que debe hacerse el tribunal.

2) Lo segundo, una vez establecido lo primero, es determinar ¿cuál es

la ley aplicable al caso?, es decir si es la ley nacional o es la ley
extranjera (o, también, cuál o cuáles de las leyes extranjeras, si hay
más de una que pueda aplicarse al caso). Desde luego, en este
último caso, determinar la ley aplicable puede crear, y de hecho
ocurre, un conflicto de leyes que debe previamente resolverse para
estar en condiciones de juzgar el caso (aclaramos que estos

33
 conflictos de leyes no son antinomias de primer grado, que se dan
solo a nivel de un mismo sistema jurídico).

Esto significa que tanto un tribunal nacional (como, eventualmente, uno

extranjero) pueden ser competentes para solventar la causa aplicando la ley
extranjera o la ley nacional, según el caso, o también ambas si eso se
requiriese. También podría aplicarse la ley de un tercer país si este estuviera
comprometido en esa relación entre particulares.

Hay que dejar en claro que nuestra legislación nacional sobre Derecho
Internacional Privado, contenida sistemáticamente en nuestro Código Civil (y,
desde luego, en los tratados y convenios internacionales firmados por el
Perú), autoriza a nuestros jueces y tribunales a aplicar la ley extranjera
cuando esta no contravenga el orden público y las buenas costumbres
(conceptos estos, dicho sea de paso, que no están definidos en la ley, sino
que su interpretación ha quedado en manos de la doctrina y la
jurisprudencia, y que, por necesidad teleológica, están sujetos a cambiar con
los tiempos, adecuándose a ellos con cierta continuidad). Hay que advertir
que, además de las normas sobre Derecho Internacional Privado contenidas
en el Código Civil, también forman parte de nuestra legislación nacional las
contenidas en los tratados internacionales de los que nuestro país es parte o
ha suscrito.

De esta manera queda zanjada, al menos para los efectos de este estudio, la
eterna distinción entre jurisdicción y competencia: la primera es el género, el
sistema jurídico de un determinado país considerado en su conjunto, y la
segunda la especie, el juez y el tribunal de ese sistema jurídico que debe
resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que se somete a
su solución jurisdiccional.

3.2.3 Las condiciones de la acción.

34
El derecho de acción (y, por contraposición, el de defensa) es una garantía
constitucional que nos permite acudir al órgano jurisdiccional para solicitar
su intervención en la solución de un conflicto de intereses o para el
esclarecimiento de una incertidumbre jurídica; esta garantía de rango
constitucional (art. 139 inc. 3 de la Constitución Política), a la que de
ordinario los abogados litigantes se refieren como “derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva”, está receptada en el artículo I del Título Preliminar
del Código Procesal Civil en los siguientes términos:

Art. I

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el

ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso.

Ahora bien, para solicitar esa tutela jurisdiccional (del Estado) hay dos
requisitos que deben concurrir copulativamente y que son los llamados
condiciones de la acción:

a) La legitimidad para obrar: el actor debe estar legitimado para obrar

(legitimatio ad causam), y esto se traduce en la afirmación que hace el
actor en la demanda en el sentido que es titular del derecho que
reclama y, por contraposición, que el demandado es el titular del
deber contrapuesto a su derecho (legitimación pasiva ad causam).

b) El interés para obrar: necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional,

habiendo agotado previamente los medios pacíficos de solución del
conflicto.

35
Aquí un comentario sobre esto último: a juicio nuestro, esta exigencia es, en
cierta medida, atentatoria del derecho de acceso a la justicia (que la
Constitución refiere como “tutela jurisdiccional efectiva”), que debe ser
incondicionado; en efecto, no se le puede exigir al demandante que
demuestre que agotó las vías pacíficas de solución del conflicto para poder
solicitar la intervención de la justicia. El derecho de acceso a la justicia está
consagrado en la Constitución en el inciso 3) del artículo 139 y en el artículo I
del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y la redacción de este último
nos releva de mayores comentarios sobre lo que debe entenderse por tal.
Particularmente consideramos que la exigencia de tramitar previamente un
procedimiento de conciliación extrajudicial (que se exige en una gran
mayoría de casos y, definitivamente, en los llamados Distritos Conciliatorios),
al que vamos a referirnos inmediatamente, constituye una barrera legal
inconstitucional, ya que sujeta el derecho de acceso a la “tutela
jurisdiccional efectiva” al agotamiento de una vía previa para demostrar la
existencia del interés para obrar, cuando hay muchas otras formas de probar
ese extremo sin llegar a constituir una condición para el ejercicio del derecho
de acción. Además, el solo hecho de introducir una demanda, demuestra el
interés del actor para conseguir que se le haga justicia en el caso llevado a
juicio. ¿Qué más puede pedírsele?

Por eso, con acierto, el autor nacional Carlos Parodi Remón (COMENTARIOS
AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO), citando al
jurista español Francisco Ramos Méndez, dice que “coincide con la opinión
expuesta en el sentido de que el interés debe estar referido a la sentencia y
no a la demanda, al decir: «En general no puede negarse que todo litigante,
por el mero hecho de serlo, tiene interés en el ejercicio de su acción en el
proceso. Eso es obvio, pues el interés en obrar se traduce en el incoamiento
del proceso y en la actividad procesal», reflexionando luego: «Así como en
las acciones llamadas gráficamente constitutivas o de condena parece que no
hay inconveniente alguno en admitir la existencia de un interés genérico por
el mero hecho de incoar el proceso y de lo que se pide en el mismo, no
ocurre otro tanto en el sentir de la jurisprudencia, respecto de las llamadas

36
acciones meramente declarativas. En éstas se viene exigiendo la
concurrencia de un interés que condicione la intervención jurisdiccional
como única medida posible para la satisfacción de dicho interés. A mi
entender, con ello se está refiriendo una vez más la jurisprudencia al tema de
fondo, a la decisión que se debe adoptar en su día, lo cual no puede
condicionar la admisibilidad del proceso».

En buena cuenta, para estos autores, el interés para obrar está en el hecho
mismo de incoar el proceso, lo que resulta indiscutible en el caso de las
sentencias de condena y constitutivas, salvo, aparentemente, en los casos de
sentencias declarativas, opinión esta última cuyo razonamiento y conclusión
no compartimos.

En efecto, en la actualidad, en nuestro país (en muchas localidades que son

llamadas “Distritos Conciliatorios”, como ya referimos) existe el llamado
Procedimiento Conciliatorio Extrajudicial que debe seguirse necesariamente
como requisito previo para luego poder ejercitar el derecho de acción ante el
órgano jurisdiccional (no hacerlo configura una causal de improcedencia de
la demanda); esto lo veremos con más detalle al ocuparnos, en el numeral
3.3.10 de la excepción de “Conclusión del proceso por conciliación o
transacción”.

Otro tópico del que tenemos que ocuparnos es responder a la pregunta

¿Puede un Juez Inadmitir de Oficio una Demanda por Falta de Legitimación
de las Partes?, pregunta que sirve de título a un artículo de Vicente Gimeno
Sendra (magistrado español miembro del Tribunal Constitucional de España
durante diez años y catedrático de derecho procesal, recientemente
fallecido), quien define así la legitimación:

2. La legitimación: concepto y fundamento

37
 Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano
jurisdiccional precisa, como es sabido, no sólo que se cumplan con los
presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción y
competencia) y de las partes (capacidad para ser parte y procesal),
sino también que las partes se encuentren en una determinada
relación jurídico material con ella o, lo que es lo mismo, es necesario,
tanto que se observe lo que la doctrina clásica conceptuaba y todavía
denomina la jurisprudencia1, la “legitimatio ad processum” o
capacidad procesal, cuanto la “legitimatio ad causam” o legitimación
en un proceso determinado.

Y seguidamente llega a sostener que:

“La legitimación en el proceso civil (...) se manifiesta como un

problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación
entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se
pretende (...)”.

Para este autor, y aquí terminamos de citarlo, el demandante tiene un deber

procesal en cuanto a la titularidad del derecho que invoca y frente al sujeto
contra quien lo invoca, que él describe así:

“Como es sabido, la primera manifestación del derecho a la tutela

judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los tribunales,
para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de
comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus
derechos fundamentales a la tutela o de defensa.

Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los
principios dispositivo y de aportación, dicha obligación del tribunal sólo

38
 puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas
en el proceso y, de aquí, que, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán
las notificaciones (art. 150.1). Al demandante, por tanto, le asiste la
carga, que debiera transformarse en obligación procesal, de
demandar, fuera de los supuestos de legitimación extraordinaria, en su
propio nombre y exclusivamente en relación a derechos de su efectiva
titularidad y de dirigir la demanda tan sólo contra quien deba soportar
los efectos de su pretensión. Si no lo hiciera así y aparentara una
titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene
que ver con la relación jurídico material debatida, el tribunal, obligado
por la congruencia, podría otorgar, en su Sentencia, derechos a quien
en modo alguno le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la
oportunidad de haber sido oído en el proceso”.

Así, la respuesta a la pregunta que da título a su artículo queda respondida

de la siguiente manera: “El examen de la legitimación (ad causam) ha de
efectuarse previa denuncia del demandado en su escrito de contestación a la
demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la fundamentación
de la pretensión, de examen previo a la cuestión de fondo”.

Debe quedar claro que el autor de este artículo que estamos comentando se
refiere a en todo momento a la legitmatio ad causam, es decir a la
legitimidad del actor como titular del derecho que invoca como fundamento
de la pretensión que hace valer en su demanda y a la legitimación ad causam
pasiva, esto es, la del demandado como contraparte legitimada para ser
obligada mediante la sentencia a observar ese derecho invocado en la
demanda en caso que esta sea estimada en definitiva (es decir, como el
sujeto que debe soportar los efectos de la pretensión del demandante, en las
mismas palabras de Gimeno Sendra).

39
3.3. Las excepciones que pueden proponerse según nuestro Código
Procesal Civil.

El código procesal establece cuáles son las únicas excepciones que pueden
proponerse; de esta manera, las excepciones formales susceptibles de
proponerse contra la acción del demandante son numerus clausus y están
taxativamente enunciadas en el art. 446 del CPC que pasamos a revisar a
continuación:

3.3.1 Incompetencia.

La demanda se ha planteado ante un juez que el proponente de la excepción

considera que no tiene competencia para conocer del proceso. Desde luego,
la incompetencia alegada puede serlo por cualquiera de las materias que
vamos a ver enseguida.

Como es sabido, la incompetencia puede darse por razón de materia,

cuantía, grado, turno (aunque con el actual sistema de asignación aleatorio
el turno ha desaparecido en casi todos los distritos judiciales) y territorio.

La incompetencia concierne a la falta de incumbencia del juez para cumplir

con su función jurisdiccional en base a los criterios de materia, cuantía,
grado, turno y territorio. Por eso resulta un deber primordial a cargo del juez
más que de las partes, saber si es o no competente para conocer del proceso
que se pretende plantear con la introducción de la demanda.

Por razón materia se entiende la especialidad: así, un Juez de Familia no

puede conocer de una demanda de nulidad de acto jurídico (y viceversa), que
es de competencia de un Juzgado Civil; tampoco un Juez Especializado en lo
Civil puede conocer de un proceso de incumplimiento contractual derivado
de un contrato comercial celebrado entre comerciantes pues eso es de
competencia de un Juzgado Comercial (pomposamente llamado Juzgado Civil

40
Sub-Especializad en lo Comercial). Un Juzgado de Paz Letrado no puede
conocer de una demanda sobre prescripción adquisitiva de dominio, por el
dispuesto en el artículo 5 del CPC, que atribuye esa competencia a los
Juzgados Especializados en lo Civil.

Por competencia por razón de la cuantía se entiende que un Juzgado de Paz

Letrado no puede conocer de una demanda de desalojo por precariedad
cuando la cuantía del alquiler supere una determinada suma, y entonces su
conocimiento le corresponde al Juez Especializado en lo Civil. En estos casos
puede tratarse de la misma materia, pero lo que determina la competencia
es la cuantía de lo que se demanda.

Por grado debe entenderse la jerarquía judicial: una demanda de alimentos

de ordinario la conocerá en primer grado un Juzgado de Paz Letrado, y en
segunda y última instancia (grado), el Juzgado de Familia. Lo mismo ocurre
cuando se apela de una resolución dictada por un Juzgado Especializado,
recurso que debe ser resuelto por una Sala Especializada de la Corte Superior
del Distrito Judicial al que está adscrito el inferior.

El turno es algo que actualmente se determina de manera azarosa en

nuestro país por el sistema electrónico (plataforma) del Poder Judicial, de
manera que ahora quien presenta una demanda no puede saber con
antelación cuál será el juzgado que va a conocer del proceso a que va a dar
lugar la demanda recién introducida, como sí estaba en condiciones de
saberlo antes de esta reforma informática.

Finalmente, la competencia por razón de territorio es prorrogable (es la

única que lo es), de manera que las partes pueden acordar previamente
someter la controversia a la competencia de determinada jurisdicción
territorial (Distrito Judicial se le llama en nuestro país). De no hacerlo existen
reglas para determinar la competencia territorial; así, la primera es que,
salvo en materia de alimentos, el juez competente es el del domicilio del
demandado (salvo los casos de alimentos o en los casos en que previamente

41
se haya acordado otra cosa entre las partes, ya que la competencia territorial
es prorrogable, como hemos visto), observando siempre el principio del
derecho que tiene el litigante a ser juzgado por su juez natural dentro de la
jurisdicción correspondiente que no puede cambiar durante el desarrollo
del proceso por el principio conocido “perpetuatio iurisdictionis” que predica
que la jurisdicción y competencia establecida al tiempo de la demanda no
puede cambiarse por el acaecimiento de un suceso posterior a la
introducción de esta (salvo ciertos casos de acumulación de procesos).

Para Devis Echandia es (la prevalencia) de la situación de hecho existente en

el momento de admitirse la demanda la que determina la competencia para
todo el curso del juicio “… sin que las modificaciones posteriores puedan
afectarla” (Compendio de Derecho Procesal Civil, p. 173).

Como ejemplo de ello, menciona el cambio de domicilio original del deudor,

que fue el determinante de la competencia del juicio y así dice:

“Las partes pueden variar el domicilio durante el curso del juicio, pero
la competencia señalada por el que se tenía en el momento de
admitirse la demanda… o de citarse al demandado, continuará hasta
finalizar el juicio”. (p. 174)

Al respecto la Corte Suprema colombiana, al pronunciarse sobre el contenido

del artículo 21 (que versa sobre la cuantía del proceso) ha señalado:

“Cuando se ha formado la relación jurídico procesal de acuerdo con las

normas legales de cada caso y sobre la base de que la competencia del
juez está ajustada a las mismas, por aplicación del principio de
la perpetuatio jurisdictionis, tal competencia ya no puede variarse,

42
 salvo en los casos que señala el artículo 21 del Código de
Procedimiento Civil (colombiano).

Añadimos que el principio de la perpetuatio iurisdictionis es de capital

importancia para mantener el orden del proceso, pues de lo contrario sería
muy fácil evadir las disposiciones sobre competencia, que son de orden
público, variando una situación de hecho existente al momento de la
interposición de la demanda y, pretendiendo con ello, variar la competencia
atribuida al juez natural.

Cuando se trata de competencia por razón del territorio el art. 38 del CPC
prevé también como remedio la llamada Contienda de Competencia, en
virtud de la cual el demandado puede acudir ante el Juez que considera
competente, dentro de los cinco días de emplazado ofreciendo los medios
probatorios pertinentes que demuestren que su Juez (el de la contienda) es
el competente para conocer de la demanda incoada ante el Juez que
considera incompetente por razón de territorio. El Juez puede rechazar de
plano la contienda propuesta extemporáneamente o cuando es
manifiestamente improcedente o temeraria, pero si el Juez admite la
contienda debe oficiar al Juez de la demanda pidiéndole que se inhiba de
conocerla y solicitando, además, que le remita los actuados (el expediente).

Desde luego, puede ocurrir y de hecho sucede, que el Juez de la demanda se

considera competente, caso en el cual debe suspender el proceso y remitir
todo lo actuado, inclusive el principal, al superior que debe dirimir la
competencia, notificando al Juez de la contienda (al juez que la promovió a
instancias del demandado, se entiende).

Aunque esto no debería ser tratado en este artículo, es conveniente precisar

que existe otra clase de contienda de competencia, pero que no se
promueve a pedido del demandado, sino a nivel de jueces especializados
(primera instancia) o a nivel de jueces superiores; en ambos casos siempre
dirime el superior jerárquico de los jueces en contienda, de modo tal que si

43
se trata de jueces de primera instancia quien dirime es una Sala de la Corte
Superior del Distrito Judicial correspondiente al que están adscritos- y, en el
segundo caso, dirime la Sala de la Corte Suprema correspondiente. Lo mismo
ocurre cuando la contienda entre jueces de primera instancia se extiende a
distintos distritos judiciales, en cuyo caso no puede dirimirla una de las dos
Cortes Superiores ya que solo tienen jurisdicción en su distrito, de modo que
debe dirimirla la Corte Suprema, que tiene jurisdicción nacional, es decir que
abarca todo el territorio de nuestro país.

Como anotamos líneas arriba, la competencia por razón de materia es

improrrogable, así como también lo es la competencia por razón de la
cuantía y del grado (ya vimos lo que ocurre con la de turno), pero la de
territorio es prorrogable (también vimos que las partes pueden acordar
someter la controversia que surja ante determinad o juez, antes o después
de producida); en nuestro sistema procesal civil todo lo relacionado con el
cuestionamiento de la competencia está regulado en los artículos 35 y
siguientes del Código Procesal Civil.

El sometimiento a la competencia territorial de un juez se da para el

demandante explícitamente cuanto este interpone la demanda ante ese juez,
y para el demandado implícitamente cuando contesta la demanda sin
cuestionar la competencia, ya sea proponiendo la excepción de
incompetencia o acudiendo al juez que considera competente y proponiendo
ante este último una contienda de competencia, de acuerdo con el art. 38 del
CPC.; es decir, el demandado se somete tácitamente a la competencia del
juez ante el cual se ha interpuesto la demanda que ha sido admitida a
trámite y posteriormente le ha sido notificada a éste.

Actualmente el demandado no tiene la necesidad de proponer esta

excepción porque el juez debe, de oficio, pronunciarse sobre su
competencia, de acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 30293 de 28 de
diciembre del 2014, dictada con la finalidad de dar mayor celeridad a los

44
procesos civiles; dicha ley modificó las reglas de la competencia de la manera
que a continuación desarrollamos:

1. La incompetencia del juez se debe declarar en la calificación de la

demanda.

Se establece que la incompetencia del juez por razón de materia,

cuantía, grado, turno y territorio (cuando ésta es improrrogable) debe
declararse de oficio –como regla general– al momento de calificar la
demanda. No obstante, el juez, de manera excepcional, podrá declarar
su incompetencia en cualquier estado y grado del proceso; así lo
establece la modificación del artículo 35 del CPC.

2. El juez ya no declarará improcedente la demanda por considerarse

incompetente, sino que la remitirá al juez competente.
Ahora el juez que declare su incompetencia deberá disponer la
inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que
considere competente para conocer la causa. Por lo tanto, ya no
podrá declarar la improcedencia de la demanda, como ocurría según
el texto original del art. 36 del CPC que ha sido modificado; en efecto,
al declarar su incompetencia el juez declaraba asimismo la nulidad de
lo actuado y la conclusión del proceso (y ordenaba el archivamiento
del expediente), con excepción del caso contemplado en el inciso 6)
del art. 451; así se ha modificado el art. 36 del CPC.

Asimismo, se establecen las siguientes reglas:

i) tratándose de un conflicto por razón de materia, se deberá

remitir el proceso al órgano jurisdiccional superior de la
especialidad;

45
 ii) si se trata de incompetencia por razón de cuantía, se remitirá el
proceso a la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente; y,

iii) en caso de incompetencia por razón del territorio, se remitirá el

proceso a la Sala Civil correspondiente de la Corte Superior o de
la Corte Suprema, según corresponda.

Desde luego, si el juez no advierte su incompetencia desde la introducción de

la demanda, el demandado podrá hacer valer la excepción que estamos
examinando, con los mismos efectos que si se hubiera declarado de oficio
dicha incompetencia. Sobre las otras oportunidades de declarar la
incompetencia de un juez o tribunal volveremos a ocuparnos cuando
analicemos esta excepción de manera particular.

También es preciso tener en cuenta que el demandado que se considera

emplazado por un juez incompetente por razón de territorio puede acudir al
juez que considera competente y promover una “contienda de competencia”
conforme a las reglas de los artículos 38, 39, 40, 441 y ss. del Código Procesal
Civil; sobre esto volveremos al final, en el rubro CONCLUSIONES, donde
veremos cuál es el órgano judicial que debe dirimir la contienda promovida a
instancias del demandado.

3.3.2 Incapacidad del demandante o de su representante.

La excepción se propone cuando el demandante o su representante carecen

de capacidad procesal para actuar en el proceso (legitimatio ad processum);
la excepción está contemplada en el art. 446, inciso 2, del CPC.

Como dijimos al ocuparnos de los presupuestos procesales, la capacidad de

una persona conforme a nuestro Código Civil se desdobla en capacidad de

46
goce y capacidad ejercicio; desde luego, quien tiene la capacidad de ejercicio
de sus propios derechos tiene también la de goce de los mismos, pero no a la
inversa: así, los incapaces relativos y absolutos ejercen sus derechos, en
ausencia de su capacidad de obrar, a través de sus representantes legales.

En síntesis: la capacidad procesal requiere que la persona que interpone la

demanda tenga capacidad de obrar o de ejercicio (art. 42 del Código Civil), es
decir, sea mayor de edad (18 años) y no padezca de algún tipo de
incapacidad relativa ni menos aún de absoluta (contempladas,
respectivamente, en los arts.43 y 44 del Código Civil). Advertimos que esto
ha sido parcialmente modificad por el Decreto Legislativo 1384 publicado en
“El Peruano” el 04 de setiembre de 2018 que, entre otros muchos, modificó
dichos artículos, lo que debe ser tenido en cuenta.

Hay una excepción a esta regla: en el proceso de alimentos puede ejercer la

representación procesal el padre o la madre del menor alimentista, aunque
ellos mismos sean menores (art. 561-2 CPC); en este caso, obviamente, no
puede proceder la excepción de incapacidad del demandante porque existe
una ley que lo autoriza a representar al menor aun siendo menor de edad.

Si la excepción de incapacidad se declara fundada el proceso no acaba ahí: el

juez debe otorgarle un plazo al compareciente para que el incapaz
comparezca debidamente representado. Vencido el plazo sin haberse
subsanado el defecto, el juez, como en todos los casos de excepciones
dilatorias, declara la nulidad de lo actuado en el proceso, la improcedencia
de la demanda y, finalmente, dispone el archivamiento definitivo del
expediente respectivo. Desde luego, como todo proceso en donde no habido
un pronunciamiento sobre el fondo, la demanda puede presentarse
nuevamente una vez subsanados los defectos que dieron lugar a la
declaración inhibitoria del Juez que conoció inicialmente la causa.

47
3.3.3 Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del
demandado.

Esto atañe a uno de los presupuestos procesales, porque la persona que

comparece al proceso tiene que contar con la capacidad suficiente para
intervenir en el mismo, es decir debe contar con un poder idóneo (lo que
tiene relación directa con la legitimatio ad processum o legitimación procesal
que consiste, precisamente, en eso).

El compareciente en representación del demandante debe contar con poder

suficiente para representar válidamente a su representado; conforme al art.
72 del CPC el poder para litigar se puede otorgar por escritura pública o por
acta ante el juez del proceso, y no requiere inscribirse en los Registros
Públicos (como vamos a ver, para representar a una sociedad en un proceso
de conciliación extrajudicial, el poder otorgado por esta sí requiere estar
inscrito para hacerse valer en ese procedimiento, según la interpretación que
hacen los Centros de Conciliación al concordarla con el art. 14 de la Ley
General de Sociedades).

Si el poder se otorga en el extranjero debe ser traducido, de ser el caso

(cuando se otorga ante el Cónsul del Perú en el extranjero se hace en idioma
castellano con las formalidades de la escritura pública, de manera tal que no
requiere ser traducido, pero la firma del Cónsul del Perú en el extranjero
debe ser legalizada en la Cancillería y luego ante el Presidente de la Corte
Superior del Distrito Judicial donde se va a hacer valer), y requiere ser
aceptado expresamente por el apoderado en el escrito en que se apersona
como tal; esto lo dispone el art. 73 del CPC.

De acuerdo con el art. 80 del tantas veces citado código, en el primer escrito
que se presenta se puede otorgar al abogado las facultades generales de
representación procesal del art. 74. Esto es algo que debe corregirse, pues si
la parte decide cambiar de abogado en el curso del proceso ya no puede
otorgarle al nuevo abogado patrocinador dichas facultades, dado que no se

48
trataría del primer escrito que se presenta al proceso y, lamentablemente,
los jueces son muy estrictos en su aplicación. Además, no tiene sentido que
sólo pueda nombrarse al representante procesal en el primer escrito que se
presenta e importa un recorte al derecho de defensa de la parte concernida,
que, si decide cambiar al representante originalmente designado, se vería
obligada a concurrir al juzgado a otorgar un poder por acta o mediante una
escritura pública, con todo lo que ello significa en materia de tiempo perdido
y dinero. Esta es una de esas “perlas” del CPC que debe corregirse con
prontitud.

En la práctica puede ocurrir que alguien se presenta al proceso, ya sea en

representación del demandado o del demandante, alegando ser
representante legal o voluntario (ya sabemos que el legal es el que establece
la ley y el voluntario el que designa la parte procesal); en este caso se le debe
exigir la presentación del documento que lo acredite como tal, pues de otro
modo el juez está en aptitud de declarar inadmisible la demanda.
Cuando esa excepción se declara fundada, el juez le otorga un plazo al
demandante para que subsane el defecto, bajo apercibimiento de dar por
concluido el proceso.

Pero ¿qué ocurre si el demandado no advierte el defecto y no hace valer la

excepción en la oportunidad correspondiente? A nuestro juicio este defecto
debe poder ser denunciado por el demandado en cualquier estado del
proceso, debiendo el juez darle un plazo al actor para que lo subsane; lo
mismo para el caso que sea advertido de oficio por el juez; de otra manera la
sentencia será necesariamente inhibitoria, es decir que declarará la
improcedencia de la demanda, y la improcedencia es la negación del
proceso, su aniquilación como tal, lo que obliga al demandante a iniciar un
nuevo proceso sobre lo mismo, con los posibles efectos adversos que ello
conlleva, tales como la prescripción de la acción o la caducidad del derecho,
etc. El defecto (por su condición eminentemente formal) se entiende
subsanado (en caso de haberlo sido) desde la interposición de la demanda,
es decir, retroactivamente.

49
 En el procedimiento italiano “… il difetto di rappresentanza processuale è
(quasi) sempre rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado di giudizio e sempre
sanabile ex tunc”, es decir que el defecto de representación procesal es (casi)
siempre detectable de oficio en cada estado y grado de juicio y siempre
subsanable ex tunc (desde siempre, es decir con efecto a la interposición de
la demanda), tal como hemos dicho en el párrafo anterior.

3.3.4 Obscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

Esta excepción no existía en el Código Procesal de 1912; resulta oponible

cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos que la ley
señala para la demanda (art. 446, inc. 4, del CPC).

Por ejemplo, cuando se proponen dos pretensiones incompatibles entre sí

con el carácter de principales cuando debieron ser propuestas como principal
una de ellas y la otra como subordinada o como alternativa. Esto se relaciona
con el art. 85 del CPC, que establece los requisitos de la acumulación objetiva
de acciones, que son:

(i) que sean de competencia del mismo juez;

(ii) que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa;

(iii) que sean tramitables en una misma vía procedimental.

También puede proponerse la excepción de ambigüedad u obscuridad en el

modo de proponer la demanda cuando, por ejemplo, se demanda el pago de
daños y perjuicios fundándose la demanda en la responsabilidad contractual

50
(que proviene de un incumplimiento del contrato) y entre las pretensiones se
encuentra una en la que se solicita el pago de una indemnización por daño al
proyecto de vida, que solo puede demandarse cuanto se trata de un caso de
responsabilidad extracontractual.

O, en un ejemplo más grosero, cuando en una demanda sobre indemnización

de daños y perjuicios no se estima cuantitativamente esa pretendida
indemnización que el demandante requiere que se le otorgue, porque el juez
no puede establecer el quantum de los daños y perjuicios de oficio sino a
partir de las cifras reclamadas por el actor, cuyo monto corresponde a éste
establecer en la demanda con cierta precisión y al juez fijarlas en la sentencia
a partir de las sumas pretendidas. Desde luego, no puede dar más de lo
reclamado (por el “principio de congruencia”), pero sí puede concederle
menos (o, eventualmente, nada si declara infundada la demanda).

En estos supuestos el juez tiene la facultad de declarar inadmisible la

demanda, pero en caso que la hubiera admitido a trámite y el demandado
oponga la excepción que estamos examinando, el juez le concederá un plazo
perentorio al actor para que subsane ese defecto y, de no hacerlo, declarará
la nulidad de lo actuado e improcedente la demanda, y mandará a archivar
definitivamente el proceso.

Como ya señalamos arriba, esta excepción, tal como ha sido legislada,

presente un serio problema con relación al derecho de defensa del
demandando que, por razón del trámite que tienen todas las excepciones,
puede verse recortado significativamente.

En efecto, cuando el demandado propone esta excepción el juez debe

proceder, como ocurre con todas las demás excepciones, a correrle traslado
de la misma al demandante para que absuelva lo conveniente formándose el
cuaderno separado correspondiente pero, entretanto, el proceso principal
continúa indeteniblemente su tramitación, de manera tal que la demanda
debe contestarse dentro del plazo previsto para cada vía procedimental (30,

51
10 y 5 días, según el proceso sea de conocimiento, abreviado o sumarísimo),
lo que en la práctica importa que el demandado se verá obligado a
contestar una demanda que (al menos para él) le resulta obscura o ambigua
y que ha sido cuestionada formalmente (a través de la excepción de su
propósito) por tales motivos, de manera tal que debe defenderse de las
pretensión que se ha hecho valer en esa demanda que considera
obscuramente o ininteligiblemente propuesta, y en el caso de declararse
fundada la excepción, y proponerse nuevamente la demanda pero forma
inteligible, deberá defenderse una segunda vez, con el agravante que el
demandante, bajo el pretexto de subsanar los defectos advertidos por el juez
y señalados en el auto resolutorio, puede variar la fundamentación o los
hechos que sustentan la pretensión o las otras pretensiones si existe más de
una, lo que lo coloca en una situación de ventaja respecto del demandado
que ya expuso sus argumentos de defensa al contestar la demanda y que ya
ofreció la prueba en función a ese primer petitorio de la demanda
originalmente introducida en esos términos.

Se afecta, entonces, el principio de “igualdad de armas” en detrimento del

demandado, que es un principio fundamental para que éste pueda ejercer su
derecho de defensa en iguales condiciones que el actor.

Por eso es que esta situación tiene que ser objeto de una modificación
cuanto antes, porque son muchos los casos en que se presenta esta
excepción y también son muchos los casos en que los jueces toleran cambios
en la demanda que van más allá de los defectos que se le ha ordenado
subsanar al actor en el auto resolutivo. Estos casos constituyen
verdaderamente casos de mutatio libelli que, desde luego, están vedados (en
este caso, de manera particular al demandante), pues a través de este
mecanismo de subsanación no puede modificar o transformar la sustancia de
sus peticiones o sus elementos sin darle ocasión al adversario (en este caso,
al demandado) de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones
de igualdad de armas, como hicimos notar.

52
Pero, fundamentalmente, la tramitación de esta excepción debe
modificarse por el efecto negativo que tiene para el demandado, que
queda obligado a contestar la demanda antes que el juez ordene al
demandante que aclare su sentido, como hemos visto arriba, porque
perjudica su derecho de defensa, desde que casi contradice a ciegas la
demanda al no poder desentrañar lo que realmente pretende el actor.

Quizá la solución consista en que esta excepción sea de previo y especial

pronunciamiento, esto es que una vez propuesta se suspenda el trámite del
principal hasta que se subsane la oscuridad o ambigüedad de la demanda
dentro de un plazo perentorio, y que lo que resuelva el juez de la demanda
sobre esta excepción sólo pueda ser susceptible de apelación sin efecto
suspensivo, de manera que se pueda proseguir tramitando el proceso
principal.

También el juez tiene una participación relevante (rectius: responsabilidad)

en la ocurrencia de estas situaciones, pues no debería admitir a trámite una
demanda planteada en tales términos, sino rechazarla de oficio a fin de
evitar hacer lugar a que el demandado sea quien tenga la carga de remediar
esta situación a través de esta excepción, con todas las desventajas que esto
representa para él y para el proceso en general, en términos de esfuerzo y
demoras.

En el derecho procesal chileno existe una excepción que guarda algún

parecido con la que estamos analizando: se trata de una excepción dilatoria
que se denomina “excepción de ineptitud de libelo”, que procede los casos
en que falta algún requisito legal en el modo de proponer la demanda.

Dice así el autor del estudio que trata sobre esta excepción:

53
 “b) AI estudiar los requisitos comunes a toda demanda dijimos que
ésta debía contener la designación del tribunal, la individualización de
las partes, la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
en que se basa y las peticiones que se someten al tribunal;36 también
vimos que si a la demanda le faltaban las dos primeras menciones -la
designación del tribunal y la individualización de las partes- el juez
podía desecharla de oficio. Pero puede ocurrir que a pesar de faltarle a
la demanda esas menciones, o de faltarle las demás que exige el
artículo 253, el juez dé curso a la demanda. Son precisamente en estos
casos en los que se puede oponer excepción de ineptitud del libelo.
Para que esta excepción proceda, la demanda debe ser vaga,
ininteligible, falta de precisión en lo que se pide, susceptible de
aplicarse a varias personas, etc.; en fin, deben faltarle algunas de las
menciones del artículo 254 o estar éstas mal expuestas (el resaltado es
nuestro)”.

Hay que tener en cuenta que las excepciones dilatorias en el proceso civil
chileno se tramitan en forma incidental, de manera que no se substancian en
cuaderno separado sino en el principal y que una vez opuestas las
excepciones dilatorias por el demandado, se confiere traslado de ellas por
tres días al demandante para que responda, y vencido ese plazo, con o sin el
pronunciamiento del demandante, se resuelve la excepción, si no hay
necesidad de prueba. Si esta es necesaria, debe abrirse un término de ocho
días para que dentro de él se rinda la prueba y transcurrido este plazo se
dicta resolución; también hay que considerar que si se desestiman o
desechan las excepciones dilatorias o se subsanan por el demandante los
defectos de que adolecía la demanda, el demandado tiene 10 días para
contestar la demanda.

Como se aprecia, la situación en que está colocado el demandado y

proponente de la excepción en el derecho procesal chileno es totalmente
distinta a lo que ocurre aquí con la excepción de “Oscuridad o ambigüedad

54
en la forma de proponer la demanda”, que se tramita, como todas las
excepciones, en cuaderno separado y sin interrumpir el curso del proceso
principal (que continúa cursándose en el cuaderno respectivo), de manera
que al proseguirse el principal sin resolverse antes la excepción, el
demandado se va a ver siempre en la situación de tener que contestar la
demanda respecto de la cual ha propuesto dicha excepción, aunque no
haya podido llegar a entender cuál es la pretensión del actor, o cuáles son los
fundamentos de hecho o de derecho de la demanda, etc., debido a la
abstrusa o confusa u obscura redacción de la demanda, que da lugar a la
indeterminación, confusión, equívoco, oscuridad propiamente dicha,
anfibología, y demás adjetivos que sirven para definirla como ininteligible y
que hace irracional que en tales condiciones se le exija al demandado que
ejerza su derecho de defensa -oponiéndose a una pretensión cuyos términos
y sentido desconoce a causa de esa mala redacción- sin antes haber
subsanado el demandante esa situación creada por él.

3.3.5 Falta de agotamiento de la vía administrativa.

Cuando en un procedimiento administrativo el administrado desfavorecido

con la resolución agota todos los recursos impugnativos que puede hacer
valer, la resolución final causa estado (que viene a ser el equivalente
administrativo de la cosa juzgada en un proceso judicial contencioso o
tramitado en la vía ejecutiva) y es recién entonces que puede acudir a sede
judicial para que en ésta se determine si el procedimiento administrativo se
ha llevado conforme a derecho y si la resolución que causó estado ha sido
bien dictada. Es decir, el Poder Judicial ejerce un control jurídico del
procedimiento conforme al artículo 148 de la Constitución Política; además,
así lo señala el artículo 1° de la ley de la materia, como veremos.

La excepción de la que no estamos ocupando procede en los casos en que la

vía administrativa no se ha agotado y, por lo tanto, no existe una resolución
final en sede administrativa que cause estado; sin el agotamiento previo de

55
esta vía procede que la entidad administrativa proponga la excepción, en
cuyo caso, si el juez la declara fundada, el proceso queda perimido y se
manda a archivar los actuados. Desde luego, quedan descartados los casos
en que la resolución administrativa causa estado porque el administrado no
ha empleado todos los medios impugnativos a su alcance para dejarla sin
efecto y, por el contrario, ha consentido en ella.

La Ley 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo, señala en su

artículo 1° que la “La acción contencioso administrativa prevista en el
Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico
por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas
al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de
los administrados” (las negritas son nuestras).

Como es sabido, la acción contencioso - administrativa (denominada

“proceso contencioso - administrativo”) tiene por fin revisar exclusivamente
las actuaciones de la administración pública en el proceso administrativo de
su propósito, las que sólo pueden ser impugnadas judicialmente en el
proceso contencioso administrativo (salvo los casos en que se pueda recurrir
a los procesos constitucionales con el mismo fin).

Otra característica es la referida a la actividad probatoria; el art. 27 de la ley

de la materia restringe la actividad probatoria “…a las actuaciones recogidas
en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la
probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”. Es,
entonces, una suerte de examen de legalidad del procedimiento
administrativo que culminó con la resolución que causó estado, pero pueden
revalorarse en sede judicial los hechos alegados y probados en el
procedimiento administrativo (y, obviamente, llegarse a otra conclusión), con
exclusión de los hechos nuevos o no alegados en el procedimiento
administrativo, como proscribe el artículo mencionado.

56
Por eso la resolución que causa estado por agotamiento de la vía
administrativa es requisito sine qua non para impugnar lo decidido en esa vía
ante el Poder Judicial a través de un proceso contencioso-administrativo. En
esto consiste la excepción que estamos examinando: no habiéndose agotado
la vía administrativa no puede demandarse a la entidad administrativa en
sede judicial, y si a pesar de ello se le demanda en ésta, el demandado puede
oponer esta excepción, al no haberse agotado la vía administrativa mediante
el dictado de la resolución final que causa estado luego de haber interpuesto
en esa vía todos los recursos que la ley le franquea (reconsideración,
apelación), pues de otra manera aparece como que ha consentido lo resuelto
administrativamente y así queda impedido de acudir a sede judicial para que
haga el examen de legalidad correspondiente (que, por lo demás, no se limita
a la legalidad del proceso -aspecto formal- sino que también abarca la
interpretación de la prueba producida en sede administrativa, que será
nuevamente revisada y apreciada, pero esta vez en sede judicial).

Dicho sea de paso, es irracional que se exija en el proceso contencioso

administrativo la intervención del Ministerio Público destinada a dictaminar
sobre lo que es materia del proceso, tanto en primera como en segunda
instancia, y aún en sede casatoria, porque las entidades públicas cuentan con
un procurador para su defensa que cumple la misma función que la fiscalía,
de modo que hay una absurda duplicidad de funcionas y, como consecuencia
de ello, mayores demoras y opiniones encontradas muchas veces.
Tratándose de servicios públicos, como el suministro de energía eléctrica,
comunicaciones, etc., la entidad prestadora del servicio, que puede ser una
entidad privada que lo presta por medio de una concesión del Estado, éstas
tienen sus propios abogados, y el organismo supervisor correspondiente
(OSINERGMIN, OSIPTEL, etc.), que actúa como segunda y última instancia,
cuenta con sus propios procuradores públicos, de manera que siempre es
innecesaria, por redundante, la intervención del Ministerio Público. Esta es
una reforma que debe hacerse de una vez, pues causa considerables
demoras en el trámite del proceso contencioso administrativo, afectando el
derecho a una justicia célere.

57
Al momento de escribir este artículo (el original, en el año 2018) porque esta
es una revisión), aun no se había dado la Ley Nº 30914 que ha modificado la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo, de manera tal que a partir de
su publicación (14 de febrero de 2019) el Ministerio Público ya no
intervendrá como dictaminador ni como parte en los procesos contencioso
administrativos. Todo un acierto.

3.3.6 Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.

La legitimidad para obrar es un presupuesto procesal material, que forma

parte de las llamadas condiciones de la acción, como hemos visto al
principio.

La legitimidad para obrar se relaciona íntimamente con los conceptos de

relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal, también expresados
arriba. Así, en un proceso hay legitimidad para obrar cuando las partes
materiales, es decir, las conformantes de una relación jurídica sustantiva, son
también las partes en la relación jurídica procesal.

En un artículo que publiqué hace unos años (2014) bajo el título de “LA
TRASLACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA MATERIAL A LA RELACIÓN JURÍDICA
PROCESAL COMO ANTECEDENTE NECESARIO DE ESTA ÚLTIMA” en el portal
académico WWW.ACADEMIA.EDU, decía que la relación jurídica material o
sustantiva, que precede siempre a la relación jurídica procesal a la que se
traslada, puede ser de naturaleza variada.

Así, por ejemplo, las relaciones obligatorias creadas por los contratos o por
actos jurídicos unilaterales recepticios o no recepticios; las que nacen de la
responsabilidad contractual o extracontractual, por las que una persona se
encuentra en el deber de prestar una conducta determinada en beneficio de
otra; las relaciones jurídicas de carácter real, en virtud de las cuales una

58
persona ostenta un derecho erga omnes respecto de la cosa; las relaciones
familiares, que son objeto de un tratamiento normativo especial en razón a
la naturaleza de la institución familiar en la sociedad; las relaciones
hereditarias, conectadas al fenómeno de la herencia: derechos y deberes de
los herederos entre sí y con los demás, etc.

La relación jurídica material, cualquiera que sea su causa o naturaleza, es el

antecedente necesario de la relación que se va a llevar al proceso cuando
surge un conflicto de intereses con relevancia jurídica, o una incertidumbre
jurídica que debe ser resuelta por el Estado a través de su aparato
jurisdiccional.

Por su parte, la relación jurídica procesal, a la que va a trasladarse la relación

jurídica material prexistente, no se constituye (a diferencia de la primera) en
un sólo acto, sino que va desenvolviéndose paulatinamente, en la medida
del avance del proceso, hasta que queda definitivamente constituida; así,
cuando el demandante interpone la demanda, se crea una relación jurídica
entre el juez y el demandante: el juez tiene la obligación de pronunciarse
sobre la admisión y procedencia de la demanda y el demandado se somete a
la competencia del juez (sometimiento territorial porque, como hemos visto,
esta es la única de carácter prorrogable). Luego, cuando el juez admite la
demanda y emplaza al demandado, se amplía la relación jurídica, porque el
demandado tiene la obligación de comparecer al proceso y, recién entonces,
se puede decir que se completa el traslado de la relación jurídica material al
proceso. Esto no obsta, sin embargo, para que, luego, puedan incorporarse a
dicho proceso otros sujetos, ya sea porque, a pesar de formar parte de la
relación sustantiva, no fueron demandados (caso de los litisconsortes pasivos
necesarios), ya porque piden su incorporación al mismo como litisconsortes
facultativos, o como terceros coadyuvantes, concurrentes o excluyentes, así
como también algunos sujetos pueden resultar excluidos de la relación
jurídica procesal porque su intervención ya no es necesaria, como ocurre en
los casos de extromisión y, aunque de otro modo, ocurre también en los

59
casos de sucesión procesal (en la medida que el sucesor desplaza del proceso
al sucedido).

Lo cierto es que hay una serie de situaciones que, a lo largo del proceso,
hacen que la relación procesal se modifique, sea por la incorporación de
nuevos sujetos procesales, sea por la exclusión de alguno de ellos; como
hemos visto, durante el desarrollo del mismo se suceden una gama de
relaciones jurídicas que, por producirse dentro del proceso, se denominan
relaciones jurídicas procesales.

Como corolario necesario de lo dicho resulta que:

1) la relación jurídica material o substancial una vez completado su

traslado a la relación jurídica procesal no se modifica; este hecho no se ve
desvirtuado en los casos de sucesión procesal, porque el sucesor asume
la posición del cedido cum omni causa; y

2) si la relación jurídica material no llega a trasladarse en su totalidad la

demanda será declarada improcedente temprano o tarde: lo primero
puede ocurrir liminarmente, cuando el juez advierte, al introducirse la
demanda, la ausencia de alguno de los sujetos que deben ser parte de la
relación jurídica procesal, y lo segundo, o al momento de sanear el
proceso o, finalmente, al tiempo de sentenciar, en cuyo caso se verá
precisado a dictar una sentencia inhibitoria.

La legitimidad para obrar siempre es materia de análisis en los procesos; de

ahí que muchas sentencias declaran improcedente la demanda cuando la
relación jurídica material o sustantiva no se ha trasladado a la relación
jurídica procesal. Desde luego, la falta de legitimación para obrar puede ser
advertida liminarmente por el juez, declarando de plano su improcedencia, o
al tiempo del despacho saneador del proceso, es decir cuando se dicta el

60
auto de saneamiento procesal; esto está contemplado en el artículo 468 del
Código Procesal Civil.

En ausencia de falta de legitimidad para obrar en el demandante o en el

demandado no hay relación jurídica procesal valida. Falta legitimidad para
obrar cuando se requiere la existencia de un litisconsorcio activo necesario,
es decir, la concurrencia de dos o más personas para demandar y, a la
inversa, falta legitimidad para obrar pasiva cuando se requiere la formación
de un litisconsorcio pasivo necesario, es decir, cuando deben ser
demandados dos o más personas. El juez puede remediar la segunda
situación, convocando al litigio a los ausentes para formar un litisconsorcio
pasivo necesario, pero no puede remediar lo segundo pretendiendo
incorporar a los sujetos ausentes de la parte demandante, es decir no tiene
la facultad de exigirle a un sujeto que forme parte de la litis en concurrencia
con el demandante que introdujo la demanda, pues nadie puede ser
obligado a demandar contra su voluntad, es decir, a hacer ejercicio de su
derecho de acción.

Ejemplos del segundo caso abundan: cuando se demanda a la sociedad

conyugal, deben ser demandados necesariamente el marido y la mujer;
también cuando se demanda el cumplimiento de una obligación indivisible y
son varios los deudores de la misma.

La siguiente sentencia en casación es un ejemplo de necesidad de formar un

litisconsorcio pasivo necesario (en este caso, de la ausencia del mismo en la
causa).

CASACIÓN N° 594-2016 TUMBES

NULIDAD DE ACTO JURIDICO. Litisconsorcio necesario: El fundamento

central del litisconsorte necesario radica en la relación jurídica sustancial,

61
 lo cual no es posible fraccionarla en el proceso pronunciándose sólo
respecto de algunos de los sujetos porque la decisión comprende y obliga
a todos. En este caso la presencia en el proceso de todos los sujetos
vinculados a esta relación se hace indispensable, a fin de que la relación
jurídica procesal quede completa y sea posible decidir sobre el fondo de
la controversia.

Lima, ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Como ya lo adelantamos arriba, en el otro lado, en el del litisconsorcio activo

necesario, debe tenerse presente, como ya anotamos, que no puede
obligarse a nadie a litigar, de modo tal que esta situación se presenta muy
raramente en la vida real, precisamente por ese motivo. Esta ausencia de
necesidad de que concurran dos o más como demandantes se ve plasmada,
por ejemplo, en el caso de la sociedad de gananciales, en que cualquiera de
los cónyuges puede demandar en representación de ésta sin necesidad de
que concurra el otro cónyuge ; también en el de la copropiedad, que permite
a cualquiera de los condóminos demandar individualmente, sin el concurso
de los demás; en el caso de varios acreedores de un mismo deudor; en la
defensa de intereses difusos, etc.; hay más casos, desde luego, pero estos
ilustran el punto que queremos destacar, esto es, que un individuo que
comparte un derecho con otro u otros no puede ser compelido a buscar el
concurso de los demás derechohabientes para demandar, porque eso
recorta su derecho irrestricto de acceso a la justicia, con violación de la
respectiva garantía constitucional (tutela jurisdiccional efectiva; inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución Política).

En el proceso chileno existe el llamado Juicio Ordinario de Mayor Cuantía (el

equivalente a nuestro proceso de Conocimiento) y ahí se contemplan casos
en que la demanda es obligatoria para ciertos sujetos que no han
demandado. En un artículo sobre este proceso, dice el autor en referencia a
estos casos:

62
 12. CASOS EN QUE LA DEMANDA ES OBLIGATORIA Por regla general,
nadie está obligado a demandar. Sin embargo, existen en nuestra
legislación (en referencia a la chilena, obviamente) algunos casos de
demandas obligatorias, con sanciones para el evento de que no se
entablen. Estos casos son: 1°. en el caso que el demandado pida que
se ponga la demanda en conocimiento de otra u otras personas
determinadas a quienes correspondiere también la acción ejercida y
que no la hubieren entablado, para los efectos de que señalen si
adhieren a ella o manifiesten su resolución de no adherirse bajo los
apercibimientos contemplados en el artículo 21; si declaran su
resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen
dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin
nueva citación.

3.3.7 Litispendencia.

Los efectos que produce la pendencia del proceso son varios: uno de ellos es
la prohibición de seguir un nuevo proceso en paralelo en el que se da la triple
identidad exigible para apreciar la cosa juzgada material excluyente,
prohibición que puede denunciarse a través de la excepción que estamos
examinando.  

La litispendencia es una institución procesal, cercana a la cosa juzgada, que

pretende impedir que un segundo proceso pueda dejar sin valor el efecto
de cosa juzgada que se producirá con la sentencia firme del primero de
ellos, por lo cual se requieren los tres mismos requisitos o identidades que se
exigen en la cosa juzgada material en su aspecto negativo o excluyente, es
decir:

63
 a) los mismos sujetos (jurídicamente considerados, es decir colocados
en la misma posición que lo están en el proceso anterior);

b) el mismo objeto de la pretensión y

c) la misma causa de la pretensión.

En cuanto al segundo y tercer elemento de la triple identidad, en un artículo

que publicamos hace un tiempo en el portal www.academia.com bajo el
título “LA ADECUACIÓN DE LA DEMANDA BAJO EL PRINCIPIO IURA NOVIT
CURIAE”, decía lo siguiente: “…la demanda tiene dos elementos netamente
diferenciables: el petitorio (petitum), que es lo que se pide al juez, y la causa
para pedir (causa petendi), que, a la vez, se divide en fundamentos de hecho
y fundamentos de derecho. El petitorio es el objeto de la pretensión, el
pedido que hace la parte al juez; la causa petendi es la causa de la pretensión
que se hace valer, las razones o fundamentos fácticos y jurídicos que
sustentan el pedido concreto de las partes”.

Pues bien, estos dos elementos de la demanda tienen que estar presentes en
el nuevo proceso que se incoa para que, junto a la identidad de sujetos,
exista litispendencia. Obviamente las variantes circunstanciales que carecen
de relevancia para identificar estos dos elementos no se toman en cuenta,
precisamente por no tener relevancia.

Esta excepción se puede proponer cuando existe ya un proceso en trámite y

se inicia un segundo proceso en el que se da la triple identidad que hemos
indicado anteriormente; como anotamos, habrá identidad de sujetos cuando
una misma persona es la demandante y una misma persona es la demandada
en los dos procesos. Desde luego, la identidad física o moral no es necesaria
en el proceso, sino la identidad jurídica de las partes en ambos procesos.

64
Con relación a los dos otros elementos (mismo objeto y misma causa) que se
requieren para que exista litispendencia, nos remitimos a lo que ya hemos
dicho sobre ellos.

Acreditada la triple identidad, la excepción se declara fundada y perime el

proceso (el segundo, se entiende). Caso contrario debe desestimarse (sin
embargo, esto que en el papel parece simple presenta en la realidad
situaciones más complejas que muchas veces hacen difícil establecer si se
está o no ante un caso de litispendencia).

Esto es así porque un sistema jurídico no puede tolerar que existan dos
procesos y dos sentencias, así resuelvan el caso en el mismo sentido, sobre
un mismo objeto pretendido bajo una misma causa para pedir. Esto explica,
también, la existencia de la excepción de cosa juzgada que vamos a ver a
continuación; la litispendencia, así, está vinculada a la cosa juzgada, donde
también se exige la presencia de la triple identidad de sujetos, de objeto y de
causa para pedir.

3.3.8 Cosa juzgada.

Para estudiar la cosa juzgada hay que partir de la premisa que el fundamento
de la misma es la seguridad jurídica y no la justicia de la decisión judicial
(que puede o no estar presente en una sentencia). La inmutabilidad de la
sentencia, producto de la cosa juzgada material, es la que evitará que la
controversia en torno a una misma pretensión procesal se prolongue
indefinidamente, o que vuelva a entablarse pese a que ya fue satisfecha y, de
igual manera, evitará que se emitan sentencias contradictorias,
incompatibles entre sí, creándose situaciones de inseguridad jurídica.

Este razonamiento no solo es válido para la excepción que vamos a estudiar,

sino que, también vale para la excepción de litispendencia de la que nos
hemos ocupado en el rubro precedente.

65
Cosa juzgada se denomina al proceso que por sentencia firme e
inimpugnable (y, posteriormente, inmutable) ha pasado en esa autoridad a
constituir sentencia firme. Cuando una sentencia pasa en autoridad de cosa
juzgada no queda sino ejecutarla, cumplirla en los propios términos en que
ha sido dictada. Como las sentencias pueden ser de condena, o declarativas o
constitutivas se ejecutan de diferentes formas, aunque propiamente las
únicas sentencias que requieren ejecutarse contra el vencido son las de
condena (de dar, de dar suma de dinero, de hacer -entrega de bien mueble
determinado-, y de no hacer, que ordenan al vencido dejar o no hacer alguna
cosa o destruir lo hecho en contravención al fallo). También las sentencias
declarativas y las constitutivas requieren de un cierto grado de ejecución; así,
por ejemplo, la sentencia de divorcio requiere que se cursen partes al
Registro Personal y al RENIEC, para inscribirse en ambas entidades el
divorcio; la de nulidad de acto jurídico puede requerir que se cursen partes al
Registro Predial si el acto anulado concierne a un inmueble, etc.

La idea detrás de esta excepción es evitar que se vuelva a discutir una

misma cosa, entre las mismas partes y por la misma causa, afectándose la
inmutabilidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que se
tiene por verdadera según el adagio “res iudicta pro veritate habetur”.

La estructuración de la cosa juzgada para ser oponible como excepción a

la iniciación y prosecución de un nuevo proceso con posterioridad a la
ejecutoria de un fallo dictado en un primer proceso, requiere de la
conjunción de los siguientes elementos:

1) Identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que

figuren como sujetos pasivo y activo de la acción;

2) Identidad de objeto: que la pretensión reclamada en el nuevo

proceso corresponda a la mismas que del petitorio del primero en
donde se dictó el fallo; y

66
 3) Identidad de causa: que el motivo o razón que sirvió de
fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en la
segunda.

La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre cosa juzgada formal y cosa

juzgada material. La primera resulta de la inimpugnabilidad de la misma, y la
segunda en su inmutabilidad, como enseguida vamos a ver.

Con respecto a esto, el Tribunal Constitucional ha establecido en el

fundamento 5 del EXP. N.° 03660-2010-PHC/TC -LIMA (caso indulto a
Crousillat) que “Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la cosa
juzgada tiene una doble dimensión (formal y material). Mediante el
contenido formal se consagra el derecho  “…a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios
impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo para impugnarla” mientras que el contenido material
alude a que “…el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal
condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado (de manera tal que es
inmutable), sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de
los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se
dictó”. (Expediente Nº 4587-2004-AA, fundamento 38).

Como ya se ha visto, en materia de cosa juzgada se distingue la cosa juzgada

formal de la cosa juzgada material: la primera reside en la seguridad jurídica
y en la idea misma del proceso entendido como un orden a seguir en su
tramitación (etapas, preclusión, etc.); ello en razón a que es inimpugnable,
mientras que la segunda (la material), que tiene el carácter de inmutable, es
el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes
órganos jurisdiccionales o sobre el mismo juez o tribunal en un
procedimiento distinto, y consiste en una vinculación negativa y positiva,
según la perspectiva desde la cual se le mire.

67
En principio se sostiene que la cosa juzgada formal puede ser revisada, lo que
no ocurre con la cosa juzgada material. Esto parecería constituir una primera
diferencia entre una y otra. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la
cosa juzgada material sí puede ser revisada en sede constitucional y así lo
señala el fundamento 7 de la misma sentencia del Tribunal Constitucional
que citamos arriba, que dice: “…que (las) resoluciones que ponen fin a un
proceso judicial, (y) que tienen la virtualidad de producir efectos de cosa
juzgada pueden ser cuestionadas a través de procesos constitucionales
(amparo o hábeas corpus contra resolución judicial). De este modo, es
posible afirmar que la calidad de cosa juzgada que ostenta una resolución
está supeditada a que no atente contra derechos fundamentales u otros
principios o valores de la Constitución”.

Este fundamento está en consonancia con lo dispuesto en el art. 4° del

Código Procesal Constitucional, que autoriza el amparo contra resoluciones
judiciales firmes “…dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice
afectarlo”. (dicho sea de paso, esta demanda de amparo no pasa de ser un
enunciado sin contenido real alguno, porque en la práctica, cuando se
demanda a los 5 jueces de la Sala de la Corte Suprema que dictó la resolución
firme que ahora es materia del amparo, el Juez de la demanda, que es un
juez de primera instancia, la declara liminarmente improcedente bajo
cualquier pretexto; esto ocurre debido al temor reverencial que sienten
todos ellos de tener que tramitar, y eventualmente, estimar, una demanda
dirigida contra esos jueces supremos que forman el vértice de la pirámide
que grafica la estructura de la organización de la justicia; por si fuera poco, el
art. 5° del mismo código contiene una enumeración de 10 causales
específicas de improcedencia, y no son números de clausura, de manera que
todo está hecho para que este tipo de amparo exista solo en el papel).

Hechas estas precisiones pasamos a ver la excepción en cuestión.

68
El art. 123 del CPC establece que una resolución adquiere la autoridad de
cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya

resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios

o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin

perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.

La cosa juzgada es una excepción procesal que debe oponerse por el

demandado o por el demandante reconvenido, aun cuando en sentido
negativo o excluyente podría ser apreciada de oficio por el juez, una vez
advertida. Es absurdo que necesariamente tenga que proponerse como
excepción cuando ocurre una situación así. Si en cualquier estado del
proceso el juez advierte, por sí o porque se le hace ver, que existe cosa
juzgada, lo que debe hacer es ponerle fin al proceso por aplicación del
principio ne bis in eadem, pues una misma cosa no puede ser objeto de
juzgamiento dos veces.
Desde luego, tal como en el caso de la litispendencia, y como ya se indicó
arriba, hay que determinar la existencia de las tres identidades: de las partes,
del objeto de la pretensión y de la causa para pedir (causa petendi o interés
para obrar).

69
Debe ser amparada y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro
que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme y donde se produce
la triple identidad que hemos mencionado en el párrafo anterior (hay que
tener en cuenta que, si varía la causa petendi en su fundamentación fáctica o
en alguno de sus hechos fundantes, puede que no se esté ante un caso de
triple identidad, a pesar que el objeto de la pretensión pueda ser
formalmente el mismo).

Sin embargo, la cosa juzgada no existe en ciertos procesos, como el de

Alimentos, por ejemplo, porque cualquiera que sea su naturaleza o causa, la
sentencia puede ser revisada y modificada o dejada sin efecto por el mismo
Juez o por otro, según corresponda. El mejor ejemplo lo constituye el
proceso de Aumento de Pensión de Alimentos que, de estimarse la demanda,
modifica la sentencia anterior que fijó inicialmente el monto de la pensión;
también el de Exoneración, en que la nueva sentencia modifica la sentencia
anterior y exonera al demandante de pasar alimentos si es declarada
fundada, desde luego.

Algo parecido ocurre con ciertas sentencia de divorcio, cuando la causal no

se ha configurado en una primera demanda y luego se configura en la
segunda demanda; por ejemplo, se demanda el divorcio por la causal de
separación de hecho por más de dos años (que puede invocarse cuando no
hay hijos menores de por medio; de haberlos deben haber transcurrido 4 o
más años) y resulta que esa separación solo duró un año y nueve meses: la
demanda se declara infundada; pero si luego se demanda nuevamente el
divorcio por esa misma causal y ya para entonces ha transcurrido ese plazo
mínimo de dos años, la demanda debe declararse fundada. Entre la primera y
la segunda demanda ha variado (materialmente, se entiende, porque
formalmente es el mismo) el fundamento fáctico de la causa para pedir, que
es el transcurso del plazo mínimo de dos años, que no se había configurado
cuando se planteó la primera demanda y que ahora, cuando se plantea la
segunda demanda, ya se ha configurado por el transcurso del tiempo

70
necesario para ello. Así, al haberse configurado recién en la segunda
demanda el fundamento fáctico fundante de la causa para pedir (causa
petendi) no se produce la triple identidad que exige la ley para que pueda
estimarse esta excepción.

Lo mismo ocurre con otras causales de divorcio, como la sevicia, por

ejemplo: si en un primer proceso la parte demandante no puede probar el
abuso físico de que ha sido víctima y se desestima su demanda, y luego
ocurre otra situación similar y el cónyuge agraviado obtiene un certificado
médico que prueba sin lugar a dudas el abuso físico de que ha sido objeto
por parte del otro cónyuge, puede demandar nuevamente porque no hay
cosa jugada material. Hay que tener en cuenta que el matrimonio es una
relación que se desarrolla en el tiempo y, precisamente por eso es que
durante su existencia pueden ocurrir causales que habilitan a uno o a ambos
cónyuges a reclamar el divorcio.

Esto también ocurre en muchos procesos que involucran a menores, regidos

por el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337 del año 2000 y sus
modificatorias), cuyas sentencias son modificadas según varíen las
circunstancias que llevaron al Juez a pronunciarse inicialmente en un sentido
y luego el cambio que estas circunstancias experimentan lo obliga a emitir un
nuevo pronunciamiento sobre la misma materia que fue objeto de
juzgamiento. No hay cosa juzgada en estos casos.

En otro ejemplo de Derecho de Familia, que versa sobre la tenencia de los

hijos por uno de los cónyuges o que versa sobre el régimen de visitas, la
sentencia inicialmente pronunciada puede variarse según hayan variado las
circunstancias que la motivaron. No hay en esos casos cosa juzgada material.
En un proceso que versó sobre la remoción de albacea la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema dictó sentencia en la CASACIÓN NRO.
4302-2015 - LIMA, cuya sumilla transcribimos:

71
 Sumilla: La sentencia emitida en el proceso de remoción de albacea,
tiene la calidad de cosa juzgada formal, pues la eficacia de la sentencia
es transitoria, porque no se puede impugnar ya la sentencia dentro del
proceso donde ha sido expedida, lo que no impide cuestionar lo
resuelto en otro proceso ulterior; por tanto la sentencia adquiere
carácter de inimpugnable (además de coercitivo), pero todavía carece
de calidad de inmutable y por ende es pasible de ser controvertido en
otro proceso cuando existe elementos fácticos nuevos en que se
funda su pretensión.

Lo resuelto es bastante claro en cuanto a la cosa juzgada formal en la que, a

criterio de la Sala, la eficacia de la sentencia es transitoria de manera que, a
pesar de haber adquirido el carácter de inimpugnable, carece aún de la
calidad de inmutable, que es el efecto propio de la cosa juzgada material.

En un artículo sobre la materia (“La Excepción de Cosa Juzgada”, Revista

Themis PUCP 1960), su autor, el Dr. Daniel Olaechea Álvarez Calderón,
sostiene lo siguiente: dice así “(…) si bien es cierto que el Derecho necesita la
certeza en forma imperativa, también lo es, que requiere de verdad, de modo
que la justificación por la certeza no puede ser absoluta en ningún caso. Se
tiene que considerar incluso, que la necesidad de certeza tiene que ceder
frente a la necesidad de la verdad. El escrúpulo de verdad debe ser más
fuerte que la necesidad de certeza y frente a una nueva prueba o un hecho
desconocido en el proceso anterior, se debería poder revisar el proceso hasta
obtener la verdad”. (las negritas son añadidas).

Más adelante, analizando la cosa juzgada formal versus la cosa juzgada

material, dice lo siguiente:

“Couture considera que la Cosa Juzgada Formal, consiste en la

inimpugnabilidad de la decisión o sentencia por haberse agotado las

72
revisiones que permite la ley, o, bien, por no haberse hecho uso de
ellas por el interesado en la debida oportunidad. La Cosa Juzgada
Formal deriva: de la preclusión, que hace inimpugnab!e la sentencia,
cumplidas determinadas formalidades prescritas en la ley. La Cosa
Juzgada Formal, no obsta a que en un procedimiento posterior se
pueda discutir y modificar la sentencia porque en este caso sólo hay
inimpugnabilidad pero no inmutabilidad de la decisión. La eficacia de
la Cosa Juzgada Formal se produce, tan solo con relación al juicio
concreto en que se ha dictado la sentencia o con relación al estado de
cosas tenido en cuenta al pronunciar la decisión. La Cosa Juzgada
Formal es un efecto de la preclusión del derecho a provocar el cambio
de la decisión, o sea, a impugnarla, y lo que significa, también, que
ningún juez pueda estimar la situación jurídica de manera distinta de
cómo fue considerada en la sentencia pasada en autoridad de Cosa
Juzgada. De ahí la fórmula "res iudicata pro veritate habetur". La Cosa
Juzgada Material o Substancial se produce cuando a la condición de
inimpugnabilidad, que constituye la Cosa Juzgada en sentido Formal,
se suma la condición de inmutabilidad. De esta manera la Cosa
Juzgada Material o Substancial supone al mismo tiempo que la
inimpugnabilidad de lo resuelto, su indiscutibilidad. La Cosa Juzgada
Formal viene a ser así, un presupuesto de la Cosa Juzgada Material en
cuanto es su antecedente. La Cosa Juzgada Formal, como se ha visto,
se produce por la preclusión: la sentencia se vuelve inimpugnable por
no haberse hecho uso de los medios de impugnación señalados en la
ley, o bien, por haberse agotado estos medios, y esta inimpugnabilidad
es una condición o antecedente de la indiscutibilidad de la decisión, o
sea. de la Cosa Juzgada en sentido Material o Substancial. La Cosa
Juzgada Material o Substancial es, lo que los Romanos denominaban
propiamente, la "res iudicata", es decir, la "res in iudicium deducta". Es
la Cosa Juzgada en sentido Substancial la que sirve de fundamento a la
excepción de cosa juzgada. La condición de inmutabilidad que tiene la
sentencia es, según Carnelutti, una condición necesaria para lograr el
fin del proceso, que es el de resolver situaciones de incertidumbre, lo
que sin embargo no constituye un obstáculo, en opinión de ese autor,
para que cuando la decisión sea a todas luces injusta y socialmente
intolerable, las consideraciones de justicia deban prevalecer sobre la

73
 necesidad de certeza que busca el proceso. El fundamento de la
inmutabilidad se encuentra pues, en la necesidad de que, llegado el
litigio a un cierto punto, las partes no puedan seguir discutiendo, ya
que de otra manera éste no cesaría nunca.

Hay que tener en cuenta que la seguridad jurídica de un Estado de Derecho

reside en dos principios fundamentales: la predictibilidad de las sentencias
(obviamente se sobreentiende que nos referimos a aquellas pronunciadas
con ajustamiento a la ley) y la permanencia de las leyes en el tiempo, esto
último entendido como que no se pueden alterar derechos adquiridos al
amparo de una legislación cambiante por razones meramente
circunstanciales.

En cuanto a lo primero, la predictibilidad también implica el concepto que las

sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada no se modifiquen
arbitrariamente, por eso la necesidad de dotarlas de inmutabilidad a las que
constituyen cosa juzgada material. La excepción a esto, desde luego, la
constituye el proceso de cosa juzgada fraudulenta (art. 178 del CPC), que se
autoriza a entablar por razones de orden público y, esencialmente, porque la
ley no puede condonar el fraude en ninguna de sus formas, porque eso
altera el orden público. Y también es excepcional el cuestionamiento de la
validez de la sentencia a través del amparo contra resoluciones judiciales
firmes, al que nos hemos referido líneas arriba.
3.3.9 Desistimiento de la pretensión.

El desistimiento es una de las formas especiales de conclusión del proceso en

nuestro sistema procesal civil. Está contemplada como tal en el Título XI de la
Sección Tercera de nuestro Código Procesal Civil, en el Capítulo IV, en los
artículos 340 y al 345, inclusive.

El desistimiento de la parte demandante puede ser del proceso (art. 343 del
CPC), en cuyo caso lo que acaba es ese proceso iniciado con la introducción
de la demanda, pero sin afectarse la pretensión, la que puede hacerse valer
otra vez a través de un nuevo proceso, o puede ser de la pretensión (art. 344

74
del CPC), es decir del derecho invocado en la demanda, en cuyo caso no solo
acaba el proceso sino que, una vez aprobado el desistimiento de la
pretensión por el juez, produce los efectos de una demanda declarada
infundada con autoridad de cosa juzgada y, a diferencia del primero, no
requiere de la conformidad del demandado (cuando el demandado ha sido
notificado con la demanda, el desistimiento del proceso requiere de su
aquiescencia; si éste se opone al desistimiento (éste) “…carecerá de
eficacia...”, según la parte final del primer párrafo del art. 343 del Código
Procesal Civil, lo que, como es obvio, obligará al demandante a proseguir con
su demanda hasta alcanzar una sentencia).

El desistimiento de la pretensión no solo aniquila el proceso en que se

produce, sino que la pretensión (el derecho invocado en la demanda) ya no
puede hacerse valer en un nuevo proceso y, adicionalmente, hace tránsito a
la cosa juzgada, de manera que tampoco puede hacerse valer nuevamente
por esta última razón, pues es efecto necesario de la cosa juzgada precluir
para siempre que lo que fue objeto de un proceso anterior pueda volver a
ser discutido en un proceso nuevo que versa sobre la misma materia litigiosa,
sea que se trate de cosa juzgada formal o material.

De este modo, si el proceso ha terminado mediante el desistimiento de la

pretensión y el mismo demandante plantea una nueva demanda,
proponiendo
la misma pretensión del litigio anterior, el código establece que es fundada la
excepción de “Desistimiento de la pretensión” cuando se inicia un proceso
idéntico al otro en el que el demandante se desistió de su pretensión (acá
también se exigirá la triple identidad que debe existir en los casos de
litispendencia y de cosa juzgada).

Sin embargo, hay que determinar las tres identidades: de partes, pretensión
y de interés para obrar; así, por ejemplo: en el proceso en que se produjo el
desistimiento de la pretensión procesal donde se perseguía el desalojo de un
inmueble fundado en la causal de falta de pago de arrendamientos, si en el

75
segundo proceso se pretendiera el desalojo por vencimiento del plazo del
contrato de arrendamiento, no habrá identidad de petitorios (desde que ha
variado sustancialmente el fundamento de hecho de la causa petendi); por
consiguiente, la excepción que se dedujera en el segundo proceso sería
declarada improcedente (o, al menos, debería serlo).

3.3.10 Conclusión del proceso por conciliación o transacción.

3.3.10.1 Conciliación.

Antes de ser modificados los artículos correspondientes (arts. 468 y 469) que
establecían, respectivamente, que luego de expedido el auto que declaraba
saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fijaba día y
hora para la realización de la audiencia conciliatoria, y que esta audiencia
tenía por finalidad principal propiciar la conciliación entre las partes, esta
diligencia se daba todos los procesos de cognición (de conocimiento,
abreviado y sumarísimo) y consistía en que el juez instaba a las partes a
conciliar sobre las pretensión/es hecha/s valer por el demandante y
resistida/s por el demandado; adicionalmente los jueces de primera instancia
tenían la facultad para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio
y procurar por este medio la conciliación de las partes.

Esto ha cambiado; en efecto, desde hace algunos años es obligatorio en

ciertos distritos judiciales (Lima Metropolitana, entre otros), como requisito
de procedencia de la demanda, acudir a un Centro de Conciliación
solicitando el inicio de un procedimiento conciliatorio conforme a la Ley Nº
26872, sus modificatorias y su reglamento, cuando se trata de derechos
disponibles (fundamentalmente patrimoniales, lo que incluye ciertos
derechos de familia de contenido exclusivamente patrimonial, como
alimentos, división de bienes de la sociedad conyugal, etc.); no procede en
ningún caso cuando se trata de derechos indisponibles ni cuando pueda
afectar al orden público o las buenas costumbres. Así, por ejemplo, los

76
derechos de familia sin contenido patrimonial o la nulidad de un acto jurídico
no son materias conciliables porque hay un interés público de por medio.

El artículo 9 del Reglamento dice que se entiende por derechos disponibles

“…aquellos que tienen un contenido patrimonial, es decir, los que son

susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos
disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales,
pueden ser objeto de libre disposición”. Y continúa señalando que “…
de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley, y para efectos de
la Conciliación, en los asuntos relativos a alimentos, régimen de visitas,
tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que deriven
de la relación familiar, sólo son conciliables los derechos de libre
disposición”.

Además de las materias inconciliables hay también personas impedidas de

conciliar, como los representantes de incapaces absolutos. Excepcionalmente
las personas naturales pueden conciliar a través de un apoderado, pero éste
debe demostrar que su representado o está ausente o está enfermo. Esta
exigencia es mayor aún que la del Código Procesal Civil, que solo manda que
el representante esté munido con un poder en forma, según lo que dispone
el art. 72 del mismo (que no requiere estar inscrito en RR. PP., según dispone
el mismo artículo).

Se sostiene que sin la presencia del representado la conciliación sería inútil,

pues el representante solo asiste para cumplir una formalidad, pero no con el
ánimo de conciliar; este argumento no puede ser tomado en serio pues ésta
no es una diligencia personalísima (como lo es, por ejemplo, la declaración
de parte). Además, si el representante acredita que su poderdante está
ausente o está impedido de asistir debido a una enfermedad u otro motivo

77
impediente, se acepta que el apoderado lo represente la audiencia, lo que no
guarda sindéresis con el razonamiento anterior.

Lo cierto es que al haber sido sustituida por completo la conciliación judicial

(la que se producía a instancias del juez de la causa por mandamiento
expreso del Código Procesal Civil) por la Conciliación Extrajudicial los
procesos de cognición son ahora eminentemente escritos, lo cual afecta
directamente a los principios de “inmediación” y “oralidad”, que todavía se
encuentran contemplados como tales en el artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, tornándolos en obiter dicta (letra muerta; no
confundir con el “obiter dicta” que forma parte del contenido de ciertas
sentencias, sobre todo de nuestro Tribunal Constitucional, que son
menciones o argumentos complementarios para el fallo que se dicta, a
diferencia de la ratio decidendi, que constituyen los argumentos
fundamentales o relevantes que se emplean para decidir sobre la pretensión
o pretensiones que debe resolver el litigio).

Hay que recordar que la conciliación extrajudicial se impuso como un

mecanismo alternativo a un eventual proceso judicial, con carácter hetero
compositivo, es decir mediando un tercero (el Conciliador) en el conflicto de
intereses producido entre las partes con el objeto de llegar a un acuerdo que
ponga fin a la controversia, evitando así que ésta sea llevada a juicio para ser
solventada en sede judicial, pero en la práctica, y pese al tiempo transcurrido
desde que se instituyó este mecanismo, no se ha alcanzado la finalidad para
la que fue creado, pues lo que ocurre con demasiada frecuencia es que las
partes lo tramitan forzados por la ley que establece su obligatoriedad como
paso previo a la interposición de la demanda que, si no va acompañada del
acta respectiva, se declarará improcedente (Este mecanismo obligado, ya lo
hemos expresado, es inconstitucional pues sujeta el derecho de acción a un
presupuesto que la Constitución veda en el inciso 3) del artículo 139, que
versa sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que impide que el
derecho de acción pueda supeditarse al cumplimiento previo de algún otro
requisito para demandar).

78
El mecanismo del que nos estamos ocupando funciona así:

Cuando el Centro de Conciliación recibe la solicitud de la parte invitante (y,

eventualmente futuro demandante), notifica al invitado (eventualmente
futuro demandado) para una primera fecha para celebrar la Audiencia de
Conciliación y si éste no asiste se le brinda una segunda oportunidad, fecha
en la cual debe llevarse adelante la Audiencia con la parte invitante,
levantándose el acta que deje constancia de la inasistencia de la parte
invitada. Si éste asiste y no se llega a conciliar, también se deja constancia de
este hecho y la Copia Certificada del Acta de la audiencia debe adjuntarse a
la demanda como requisito de procedencia, como hemos hecho notar línea
arriba. Es importante resaltar que si la parte invitada no asiste a la audiencia
(o, asistiendo, no deja a salvo su derecho de reconvenir a la parte invitante
cuando ésta lo demande), quedará impedido de formular reconvención al
contestar la demanda, lo que hace necesario que, si tiene motivos para ello,
asista a la audiencia respectiva.

Adicionalmente, la inconcurrencia del invitado a conciliar produce como

efecto tener por verdaderas las afirmaciones hechas por el invitante en su
solicitud de conciliación dirigida al Centro de Conciliación (aunque es una
presunción relativa, al igual que la del art. 461 del CPC referido a la no
contestación de la demanda o contestación en rebeldía de la parte
demandada). Esta presunción relativa de verdad, como no puede ser de otra
manera, no releva al demandante de tener que probar los hechos en que
sustenta (funda) su pretensión, conforme a los artículos 196 y 200 del Código
Procesal Civil.

Si ocurre que las partes llegan a un acuerdo conciliatorio, ese acuerdo tiene
la autoridad de cosa juzgada como si se tratara de una sentencia firme, y
debe cumplirse al igual que una sentencia pasada en esa autoridad, de modo
que ya no es posible que una de las partes entable una demanda que verse
sobre lo que ha sido materia de esa conciliación. De hacerlo, la contraparte

79
puede deducir la excepción que estamos examinando, la cual, una vez
declarada fundada, le pone fin al proceso de manera definitiva.

La Copia Certificada del Acta de Conciliación es título de ejecución de

naturaleza extrajudicial conforme al inciso 3 del art. 688 del Código Procesal
Civil y se hace valer a través del Proceso Único de Ejecución (sobre esto
último hemos publicado hace algunos meses un artículo en este mismo
portal académico titulado “EL PROCESO UNICO DE EJECUCIÓN Y EL PROCESO
DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS”).

3.3.10.2 Transacción.

La transacción es un modo de extinguir las obligaciones contemplado en los

arts. 1302 y siguientes del Código Civil.

El artículo citado la define así:

Art. 1302.-

Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas,

deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
………………………………………………………………
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
El Primer Pleno Casatorio Nacional del año 2013 se refirió a la transacción en
esto términos:

a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual, la

transacción crea para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma, en mérito al adagio que: “el contrato es ley entre
las partes”.

80
 b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee la
transacción, las partes no pueden hacer valer luego los derechos
renunciados por ese acto, si lo hicieran, serían rechazados por una
excepción de transacción, que impide renovar una pretensión ya
aniquilada por la virtualidad del convenio celebrado.

c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos traslativos

de derechos sino declarativos. Esto significa que cuando uno de los
contratantes reconoce el derecho del otro, no es que esté
considerando que se lo está transmitiendo, sino que ese derecho ha
existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego
de la transacción.

d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo 1302º de

nuestro actual Código Civil le otorga tal condición a la transacción,
aspecto sobre el que regresaremos más adelante cuando tratemos
específicamente sobre la vinculación de la transacción con la cosa
juzgada y su posibilidad de proponerse como excepción en ese sentido.

Según se haya entablado o no el pleito al momento de suscribirse la

transacción (que debe constar por escrito bajo sanción de nulidad, tal como
manda el art. 1304 del CC.), hay dos tipos de transacción: la extrajudicial,
cuando todavía no existe un proceso judicial en marcha, y la judicial, cuando
ya hay un proceso en trámite, pero no ha finalizado por sentencia firme.

La excepción de transacción extrajudicial se hace valer cuando a pesar de

haberse transigido sobre el asunto dudoso una de las partes demanda a la
otra sobre el mismo asunto que fue materia de la transacción.
Habiendo pleito entablado, la transacción judicial se hace valer ante el juez
de la causa, mediante escrito al que se acompaña el documento donde
consta la misma y se pide su homologación por el juzgado y, una vez
homologada, le pone fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, como si
de una sentencia firme se tratara; si resulta que luego una de las partes
interpone una demanda sobre el asunto ya transigido, la otra puede
oponerle, en vía de excepción, la transacción anteriormente homologada.

81
Acá surge una duda, pues si la transacción homologada tiene el valor de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada ¿no sería lo propio oponer la
excepción de cosa juzgada? Sin embargo, tener el valor de una sentencia
ejecutoriada es una cosa y otra es decir que la transacción se ejecutará como
una sentencian ejecutoriada, pero lo cierto es que no ha habido sentencia
firme que ponga fin al proceso en el que se hace valer (pues de otro modo se
trataría de un proceso concluido donde ya no es posible transigir sino que lo
que cabe hacer es pactar sobre la forma de ejecutar el fallo, o condonar
parte de la obligación, o novarla, o prorrogarla, etc., conforme al art. 330 del
Código Procesal Civil (cuyo epígrafe es “Acto jurídico posterior a la
sentencia”), porque la transacción es una forme especial de conclusión del
proceso, y si este ya ha concluido por sentencia firme no cabe transigirlo,
pues no puede concluirse dos veces la misma cosa. La cosa juzgada supone
una sentencia que haya quedado firme, lo que implica que existe un
pronunciamiento de fondo final que resulta inimpugnable (y que ha devenido
en inmutable, cuando de cosa juzgada material se trata), por haberse
agotado todos los recursos o por haber consentido el vencido al dejar
transcurrir el plazo sin impugnar la sentencia.

El art. 1312 del CC. establece que la transacción judicial se ejecuta de la

misma manera que la sentencia y la extrajudicial en la vía ejecutiva; esto
último concuerda con el inciso 8 del art. 688 del CPC. (Proceso Único de
Ejecución).

Según el artículo 690-B es competente para conocer los procesos con título
ejecutivo de naturaleza judicial el Juez de la demanda, de manera tal que
cuando se trata de ejecutar la transacción, sea judicial o extrajudicial, es el
juez donde fue incoada la demanda el competente para ejecutarla.

3.3.11 Caducidad.

82
La caducidad, a diferencia de la prescripción extintiva que solo perime la
acción, produce la extinción del derecho y constituye un medio de extinción
de la pretensión procesal; en rigor no puede extinguir la acción porque ésta
puede ejercitarse aun cuando la pretensión procesal haya caducado al
haberse decursado el plazo señalado por la ley para hacer valer el derecho,
vencido el cual éste se pierde.

A diferencia de la prescripción extintiva, que solo puede declararla el juez

cuando es propuesta como excepción por el demandado, la caducidad puede
ser declarada de oficio por el juez del proceso, en cualquier estado de éste,
pues habiéndose extinguido el derecho no es posible que se forme una
relación jurídica procesal válida, que es el presupuesto necesario para dictar
una sentencia que no sea inhibitoria (es decir, de mérito), esto es, que
resuelva el fondo de la controversia.

Un ejemplo del plazo de caducidad lo encontramos en el plazo del derecho

de retracto, que debe ejercerse dentro del plazo de 30 días, transcurrido el
cual se pierde el derecho y, desde luego, también la acción para hacerlo
valer.; otro ejemplo en el derecho (el artículo 330 del Código Civil habla,
impropiamente, de acción) para solicitar el divorcio por la causal de
adulterio, o atentado contra la vida del cónyuge, u homosexualidad
sobreviniente al matrimonio, o la condena por delito doloso mayor de dos
años, caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge ofendido,
etc.

Una última acotación respecto de los plazos de caducidad: éstos, al igual que
los plazos de la prescripción extintiva, siempre los fija la ley y nunca pueden
nacer como consecuencia de la voluntad de los particulares, los que pueden
establecer plazos para el cumplimiento de determinados hechos que de no
producirse antes de su vencimiento pueden acarrear consecuencias jurídicas
pero que nunca conllevan los efectos de los plazos de caducidad ni de los de
la prescripción extintiva.

83
3.3.12 Prescripción extintiva.

Esta excepción podía deducirse en cualquier estado de la causa, se confunde

con la excepción de caducidad, se fijan plazos para plantear las pretensiones
procesales, es aceptado como la libertad que obtiene el deudor, para no
cumplir su obligación en su debido tiempo, la ley establece que la
prescripción extintiva extingue la acción, pero no el derecho mismo, si el
demandado no deduce la excepción de prescripción, aun cuando la demanda
se haya interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por ley, el juez
puede declarar fundada la demanda y ordenara el cumplimiento de la
prestación, no creemos que la prescripción extinga la acción, lo que extingue
es la pretensión procesal.

Como es sabido, la interrupción del plazo de la prescripción extintiva se

produce en las formas que señala el artículo 1996 del Código Civil; uno de
esos modos es el establecido en el inciso 3 que dispone que se interrumpe la
prescripción con “La citación con la demanda o por otro acto con el que se
notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente”.

Es decir, quedaba claro que cuando se iniciaba un proceso judicial el plazo de

la prescripción solo se interrumpía con la citación con la demanda, esto es,
una vez que el demandado era notificado con ésta.

Sin embargo, desde hace algunos años esta tesitura cambió radicalmente,
pues la judicatura estimó que los actos propios de la admisión a trámite de la
demanda y de la notificación de la misma al demandado, constituían
externalidades que no dependían en absoluto de la voluntad del
demandante, por lo cual no podía recaer en este el gravamen que el aparto
judicial cumpliera con notificar al demandando en tiempo oportuno y, así,
cambió la norma para interpretar, a pesar de su claridad, que el plazo de la

84
prescripción extintiva se interrumpía con la presentación de la demanda (tal
cual ocurre con el plazo de caducidad).}

Esto ha quedado establecido en a Casación 12736-2016 -LIMA ESTE, que

responde a la pregunta siguiente: ¿La prescripción se interrumpe con la sola
presentación de la demanda o con su notificación?

Casación 12736-2016, Lima Este

Sumilla: No han tenido en cuenta las instancias de mérito, que el inciso 3

del artículo 1996 del Código Civil, obliga al demandante a soportar las
consecuencias de la demora judicial en la calificación de la demanda,
admisión y su posterior notificación, que constituyen externalidades que
no están al alcance de los justiciables el poder controlarlos, lo cual
evidentemente vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que
constituye un derecho fundamental.

(…)

Fundamento destacado: 5.9. Siendo esto así, esta Suprema Sala,

realizando una interpretación sistemática del inciso 3 del artículo 1996
del Código Civil, con un análisis amplio, valorando principios y derechos
constitucionales como el de tutela jurisdiccional efectiva, considera que
la sola interposición de la demanda interrumpe el término prescriptorio
(las negritas son nuestras).

En resumidas cuentas, no queda sino tener presente que el decurso del plazo
prescriptivo actualmente se considera interrumpido desde que se introduce
la demanda, y no ya desde la notificación (citación) de la misma al
demandado.
Desde luego, teniendo en cuenta este nuevo criterio. lo mejor sería que el
acreedor intimara previamente al deudor para constituirlo en mora, si fuera

85
el caso, pues con el sistema judicial colapsado que todos los días sufrimos los
abogados litigantes, y con los rechazos constantes de las demandas por
nimiedades (y también una cierta dosis de ignorancia de los jueces)
pequeñeces, lo más probable es que el proceso de admisión y notificación de
la demanda insuma entre tres y cinco meses, cuando no más.

En el mismo sentido se ha pronunciado una sentencia en Casación de fecha 8

de setiembre de 2016, cuya sumilla transcribimos seguidamente:

CAS. N° LIMA

SUMILLA: "En el caso de autos, teniendo en cuenta que el demandante

ejerció la acción personal al interponer la demanda, es decir, el trece
de junio de dos mil once, a dicha fecha aún no había transcurrido el
plazo de prescripción de diez años que alude el inciso 1 del artículo
2001° del Código Civil; por lo que no resulta válido tener como fecha
de interrupción la del emplazamiento, en razón de que el accionante
cumple con el plazo fijado en la citada norma civil, precisamente en el
momento que ejerce la acción personal, lo que se produce cuando
presenta su demanda". Lima, ocho de setiembre de dos mil dieciséis.

Hay que agregar que esta es una tendencia que venían observando los jueces
inferiores desde mucho antes de estas sentencias pronunciadas en sede
casatoria por la Corte Suprema (cuando actúa como Corte de Casación, se
sobreentiende), con el argumento que no es razonable que el demandante
asuma la gran demora que existe a nivel del aparato jurisdiccional para dar
providencia a una demanda (introducida con alguna anterioridad al
vencimiento del plazo, pero no al filo, aunque eso queda a la discrecionalidad
del juez) y, en muchos casos, para admitirla a trámite, ya que en también es
una tendencia actual que los jueces las declaren inadmisibles por cualquier

86
motivo, lo que atrasa aún más su tramitación y el emplazamiento al
demandado.

Sin embargo, una sentencia en casación de fecha anterior a las antes citadas,
la Casación N° 3279-2013-LIMA, le enmienda la plana a una Sala Civil de la
Corte Superior de Lima que había declarado fundada una excepción de
prescripción extintiva, bajo el argumento que "...el Ad quem no tuvo en
cuenta los lineamientos expuestos en la considerativa décima (de una
sentencia casatoria anterior), (en el sentido que) “se produce la interrupción
del decurso prescriptorio con la citación de la demanda o por otro acto con el
que se notifique al deudor”.

Es cierto que en este caso se trató de hacer valer la interrupción del plazo de
la prescripción extintiva en uno de los dos supuestos del inciso 3 del artículo
1996 del CC, ya que se validó la interrupción de la prescripción en función al
segundo supuesto contemplado en dicho inciso, en consideración a que
había mediado “otro acto con el que se notifique al deudor”.

Una digresión para terminar este punto: queremos dejar sentado que la
“prescripción adquisitiva”, que no constituye una excepción formal en el
sentido cabal del término, es comúnmente opuesta como una defensa de
fondo por el demandado en las demandas que versan sobre la propiedad o la
posesión (mayormente en desalojos por precariedad) de un bien inmueble,
para evitar que estas sean estimadas al dictarse sentencia y que el
demandado que la esgrime pierda la posesión del bien. Ya sabemos que la
sentencia que se pronuncia sobre la prescripción extintiva es meramente
declarativa, pues la adquisición se produce de manera automática una vez
cumplidos los presupuestos para que esta ocurra.

3.13 Convenio arbitral.

87
El arbitraje nace como un mecanismo alternativo de solución de conflictos
entre particulares, no obstante que, en la actualidad y en nuestro país,
también es empleado con mucha frecuencia por empresas públicas de
derecho privado.

El convenio arbitral es aquel por el cual las partes acuerdan someter las
controversias que surjan de la interpretación o ejecución de un contrato a la
decisión de un árbitro único o de un tribunal arbitral.  

Así como está regulada en el Código de Procedimientos Civiles, la excepción

de convenio arbitral también se encuentra regulada en el artículo 16.3 del
Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje, que establece lo siguiente: «La
excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de
iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del
convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo».

El transcrito artículo regula dos supuestos, según el momento en que se haya

planteado la excepción:

a) si se ha propuesto una vez iniciado el arbitraje, estamos ante el

primer supuesto, y

b) si todavía no se ha iniciado estaremos frente al segundo supuesto.

Desde luego, hay interpretaciones diferentes según se trate de uno u otro

caso. En una interpretación literal, el juez debe amparar la excepción por el
solo mérito de la existencia del convenio, sin entrar a analizar su validez, y en
otro el juez puede realizar algún tipo de análisis, pero solo si el convenio “…
fuese manifiestamente nulo”. Esto estaría respaldado por lo que establece el
art. 220 del Código Civil con relación a la declaración de oficio de la nulidad

88
del acto jurídico que advierte el juez que adolece de un vicio de “nulidad
manifiesta” (sobre este último tema pueden consultar, los que tengan
interés, un artículo que publicamos en este mismo portal académico en el
mes de mayo de 2020 bajo el título “LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA
NULIDAD MANIFIESTA” (ver en WWW.ACADEMIA.EDU)

En cuanto a las materias que pueden ser objeto de arbitraje, el art. 2 de la

Ley señala las siguientes:

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre

disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Esto es importante tenerlo presente, porque, por ejemplo, no es posible

someter a arbitraje la declaración de nulidad de un acto jurídico, pues tal
determinación interesa al orden público y a las buenas costumbres, de modo
esta materia solo es de competencia del Poder Judicial. No es posible
sustraerla a su conocimiento.

Al respecto hay una interesante Casación (CAS. N°- 2844-2002 LIMA. NULIDAD
DE ACTO JURIDICO cuya sumilla de regla reproducimos:

Pretendida Nulidad de Escritura Pública en Proceso Arbitral

SUMILLA DE REGLA:  "...se pretende someter la controversia de

Nulidad de Escritura Pública a proceso arbitral, desconociéndose el
texto expreso y claro de la Ley del Notariado; Que el Tribunal Arbitral
de la Cámara de Comercio de Lima carece de competencia para
declarar la nulidad de una Escritura Pública y menos aún podría aplicar
para ese propósito su Reglamento de Arbitraje; Que el pacto de
convenio arbitral al que se refiere la cláusula Cuadragésima quinta del

89
 referido instrumento público y, en la cual se apoya la resolución
impugnada, carece de valor y efectos legales por ser contraria al texto
claro y expreso de la Ley y a las normas que interesan al orden
público..."

"...la demanda contiene una pretensión principal referida a la nulidad

de la Escritura Pública otorgada por Metales G a favor del Banco que
contiene un Contrato de Arrendamiento Financiero en la modalidad de
Lease Back, que según la demandante al tratarse de un acto jurídico
ab solemnitatem conllevaría implícitamente la nulidad del Contrato de
Arrendamiento Financiero; asimismo añade como pretensión accesoria
la referente a la cancelación del asiento Registral..."

"... al tratarse de asuntos que implican una decisión respecto de

normas imperativas que conciernen al orden público no pueden ser
sometidas a arbitraje pues las partes no tienen facultad de
disposición respecto de ellas; más aún si el artículo ciento veinticuatro
de la Ley del Notariado señala que la nulidad de los instrumentos
públicos podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de
los interesados, mediante sentencia firme..." (el resaltado es agregado)

"...no pudiendo el Poder Judicial sustraerse o negarse al conocimiento

de la presente causa cuando la Ley ha previsto de modo imperativo
como vía de solución del conflicto la vía judicial...FUNDADO el recurso
de casación interpuesto ..."

Es cierto que uno de los fundamentos de la prohibición están contenidos en

parte en la Ley del Notariado, pero el criterio sentado por esta casación se
aplica a todo acto que no sea de libre disposición de las partes, las que no
pueden someter a arbitraje la nulidad de un acto jurídico que adolece de
simulación absoluta, por ejemplo, no obstante lo cual, en nuestra
experiencia, hemos visto varios casos que este tipo de controversias han sido
decididas por un tribunal arbitral, a pesar de estarles vedado conocer sobre
esta materia. Con el mismo criterio tampoco podrían decidir sobre la nulidad
de un matrimonio, o sobre las nulidades del artículo 219 del Código Civil, o

90
sobre las nulidades virtuales. Esto tiene mucho que ver con la amplitud de la
legitimación activa para demandar la nulidad, contenida en el artículo 220
del citado código, pues puede demandarla todo el que tenga un interés
económico o moral, así como el Ministerio Público.

No ocurre lo mismo tratándose de actos anulables, pues la legitimación

activa está restringida a la parte que alega haber sido perjudicada por el acto.
De manera que se trata de un derecho disponible y puede ser sometida a
arbitraje la controversia que gire en torno a este hecho.

Pasando a otro punto, el arbitraje puede ser de conciencia o de derecho; en

el primer caso los árbitros no requieren ser abogados, porque no van a
laudar en función a las normas positivas, sino subjetivamente (la antigua
fórmula señalaba que resolvían según su leal saber y entender), en tanto que
en el arbitraje de derecho se requiere necesariamente la presencia de
abogados, pues los árbitros están vinculados por las normas del derecho
positivo y tienen el deber de aplicarlas, es decir, resolver la controversia
conforme a derecho, tal como lo haría un juez, y no a su entender, como lo
haría un árbitro de conciencia (también llamado amigable componedor).

Es importante señalar que el laudo emitido por árbitros de conciencia no es

apelable, pues la decisión emitida no tiene que ajustarse a derecho, en tanto
que en el arbitraje de derecho pueden pactarse que el laudo sea revisado en
sede judicial, porque los árbitros actúan como lo haría un juez. Desde luego,
en función al principio de libertad de contratación, las partes pueden pactar
que el laudo sea irrevisable en sede judicial (salvo cuando se invoca la
nulidad del mismo), en que necesariamente el laudo va a ser revisado por
alguna de las dos Sala Comerciales de Lima, las cuales, con alguna frecuencia,
los anulan y mandan dictar un nuevo laudo; en estos casos los árbitros que
estuvieron involucrados en el proceso arbitral suelen renunciar a fin que
otros sean quienes dicten el nuevo laudo, aunque no todos observan el
mismo comportamiento (que es el correcto, en términos de ética
profesional).

91
Existe una duda en cuanto a la obligatoriedad de someter la controversia
surgida de un contrato que contiene una cláusula compromisoria que obliga
a someterlo a un arbitraje. Si la validez del contrato es impugnada y la
cláusula forma parte del contrato, ¿debe el agraviado recurrir al arbitraje o
puede acudir directamente al juez para resolver la controversia,
considerando que si el contrato es nulo también lo es el convenio arbitral
pactado en dicho contrato?

Hay opiniones divididas sobre esto. Según algunos autores, el convenio

arbitral es la manifestación de la voluntad de las partes de someter sus
diferencias a un arbitraje de modo que, si el impugnante es una de las partes
este argumento puede ser válido y el convenio de obligatoria observancia, a
pesar que se impugna la validez del contrato al que éste se ha adherido
(porque, se sostiene, hay que distinguir el acto jurídico del convenio arbitral,
que solo es un pacto sobre la solución de la controversia que pueda surgir
respecto del acto jurídico).

Pero la misma solución no puede aplicarse, desde luego, para el tercero

ajeno al contrato (casos de simulación que perjudica el derecho de tercero o
de fraude pauliano, por ejemplo, que causan perjuicio al acreedor), porque
no ha sido parte del convenio arbitral, de manera que no puede quedar
obligado por algo que para él es res inter alios acta; consecuentemente, nada
le impediría acudir a sede judicial y, lo que es más, esa parece ser la única vía
para impugnarlo con la que cuenta el tercero.

El problema, entonces, se circunscribe a las partes del convenio, y en esta

materia no hay una opinión única, como ya señalamos, pero tratándose de la
nulidad de un acto jurídico hay un interés público de por medio que debe
prevalecer sobre el interés privado de las partes y eso conduciría a concluir
que, por razón de ese interés público, es razonable acudir a sede judicial,
dejando de lado lo establecido en el convenio, aun tomando en cuenta que
los árbitros pueden pronunciarse sobre la nulidad de un acto jurídico con
contenido patrimonial.

92
Retomando el tema del arbitraje de conciencia, se sostiene que éste tiene un
grado de aprobación considerable entre los hombres de negocios, que
prefieren evitar lo engorroso de un proceso de derecho y entregar la solución
de su caso a personas que, por su formación profesional o técnica, o
empíricamente, conocen de los asuntos que se someten a su resolución. Sin
embargo, en mi experiencia son muy pocos los casos de arbitraje de
conciencia que he visto, pues en los contratos importantes las partes
prefieren someterse a las reglas del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima, integrado exclusivamente por abogados y que resuelven
las causas que se les someten mediante arbitrajes de derecho, cuyos laudos
son inimpugnables conforme al Reglamento al que de ordinario se sujetan
dichos arbitrajes.

A pesar de lo dicho en cuanto a que los arbitrajes del Centro son de derecho,
el art. 11 del Reglamento, en el inciso 3, establece que “El Tribunal Arbitral
decidirá en equidad o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado
expresamente para ello”.

3.14 En los puntos anteriores nos hemos referidos a todas y cada una de las
excepciones que se pueden proponer conforme a nuestro sistema de
derecho procesal civil; también dijimos que las excepciones, a diferencia de
las defensas previas, son numerus clausus, de manera que no se pueden
proponer otras que las que contempla taxativamente el Código Procesal Civil
en los artículos correspondientes.

Sin embargo, aunque no está contemplada en nuestro derecho, es

importante referirnos a una excepción que sí está legislada en otros
ordenamientos procesales; nos referimos a la que, para efectos didácticos,
denominaremos EXCEPCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA VIA, que se
propone cuando el demandado advierte que el proceso no se está
tramitando en la vía procedimental correspondiente, sino en otra vía que no
solo no es la pertinente sino que desmejora su derecho de defensa (por

93
ejemplo, en nuestro sistema, cuando corresponde tramitarse la causa en un
proceso de conocimiento y se está tramitando en uno abreviado o
sumarísimo, donde la cognición - y como consecuencia de ello el derecho de
defensa- está recortada), y que tiene por efecto, si es declarada fundada,
obligar a continuar el trámite del proceso por la vía pertinente, debiendo el
juez regular el procedimiento a efectos de adecuarlo al trámite que le
corresponde; esto puede traer como consecuencia no solo la nulidad del
auto admisorio, sino de otros acto procesales dependientes de este y
practicados con posterioridad al dictado de aquél, que está viciado de
nulidad (véase al respecto el art. 173 del CPC).

Esta situación, cuando ocurre en nuestro país (y ello no es infrecuente), solo

puede dar lugar a que el demandado o pida la nulidad del auto admisorio
(nulidad como recurso por tratarse de un vicio contenido en una resolución)
o apele del mismo (apelación de auto que se le concede sin efecto
suspensivo, debiéndose formar el cuaderno respectivo para elevarlo al
superior); debe considerarse que si bien el recurso de apelación “…contiene
intrínsecamente el de nulidad…” este efecto está condicionado a los casos
(en) “… que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución
impugnada”, según el art. 382 del CPC., de manera que será necesario que el
apelante fundamente el agravio que le causa la resolución impugnada
consistente en el vicio de nulidad incurrido al darle a la causa un trámite
distinto al previsto en la ley (y no necesariamente referidos a la “formalidad
de la resolución impugnada”, que limita grandemente las causas para invocar
la nulidad de la misma, pues generalmente dicho auto no adolece de vicios
formales).

4. DEL PLAZO Y FORMA PARA PROPONER LAS EXCEPCIONES, DE LA PRUEBA

DE LAS MISMAS, DE SU SUSTANCIACIÓN Y RESOLUCIÓN, Y DE SUS EFECTOS.

94
4.1 Plazo y forma para proponer las excepciones.

En los procesos de cognición (que, a diferencia de los procesos de ejecución

en que el derecho ya está establecido en el título respectivo, parten de la
premisa que el derecho que se invoca en la demanda requiere ser
demostrado a través de los medios probatorios aportados al proceso), los
artículos 447 y 455 y del CPC establecen, respectivamente, que las
excepciones y las defensas previas se proponen conjuntamente y dentro del
plazo de 10 días si se trata de un proceso de conocimiento; de 5 días si se
trata de un proceso abreviado y al contestar la demanda si se trata de un
proceso sumarísimo (para lo cual hay 5 días de plazo).

En los procesos ejecutivos (que parten de la premisa que el derecho que se

exige está demostrado de antemano con el título de ejecución extrajudicial o
judicial respectivo), las excepciones y las defensas previas deben proponerse
al tiempo formular la contradicción (oposición es lo correcto llamarle) a la
ejecución, conforme al artículo 690-D del Código Procesal Civil (es decir, a los
cinco (5) días de notificado con el mandato de ejecución el demandado, al
que también se le llama “ejecutado”, aunque más propiamente este
calificativo le correspondería a partir del auto final que manda llevar
adelante la ejecución, pero esto ya es más parece una “sutileza de escuela”
-subtilité d'école-).

4.2 Medios probatorios de las excepciones.

El artículo 448 establece que “Sólo se admitirán los medios probatorios

documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las
excepciones o en que se absuelven”.

Este artículo nos remite al Capítulo V del Título VIII del Código Procesal Civil,
que bajo el epígrafe “Documentos” trata todo lo relativo a los medios
probatorios documentales.

95
La definición de lo que el código entiendo por “documentos” está contenida
en el artículo 233 que señala que “Es todo escrito u objeto que sirve para
acreditar un hecho”.

Por otra parte, el art. 234 trata de las clases de documentos dice así:

Art. 234.- Clases de documentos.

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos,

fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en
general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún
hecho o una actividad humana o su resultado.

Esta definición abarca no solo los documentos instrumentales (tales como los
medios escritos), sino también todos los medios que existen para
documentar (acreditar) un hecho, tales como fotografías, grabaciones de voz
y de videos, así como todos los soportados por medios digitales, enunciados
en el artículo que se ha transcrito, sin que esta enumeración sea taxativa sino
meramente enunciativa (es decir, no son números de clausura sino abiertos;
esto último porque los avances tecnológicos mejoran cada día las formas de
documentar los hechos).

Sin embargo, no todos los medios documentales pueden ofrecerse en prueba

de las excepciones porque eso está limitado por el tipo de proceso en que se
hace valer la misma. En este sentido hay que decir que, si bien está
considerada como un medio documental, la exhibición de documentos no
podría ofrecerse en los procesos sumarísimos y ejecutivos por no ser

96
considerado por muchos jueces como un medio probatorio de actuación
inmediata (que sí lo es en muchos casos, a pesar de que así no lo que
consideren los jueces de esos casos), mientras que sí procede en el caso de
un proceso de conocimiento o abreviado, aunque en ninguna parte del
Código Procesal Civil está definido el concepto de medios probatorios de
actuación inmediata.

Esto último da lugar a muchos problemas de interpretación por parte de los

jueces y de los abogados patrocinadores de las partes. Una pericia no es, por
ejemplo, un medio probatorio de actuación inmediata, a pesar de lo cual está
expresamente permitido su ofrecimiento y actuación en los procesos de
ejecución (Proceso Único de Ejecución), como medio de prueba de la
contradicción (oposición) a la ejecución que eventualmente pudiera formular
el ejecutado, conforme a lo que dispone al respecto el art. 690-D del CPC en
la parte final de su 2°párrafo. Este también autoriza la prueba documental,
pero en la práctica muchos jueces, como ya adelantamos, se niegan a
considerar la exhibición como medio de prueba en estos procesos porque
sostienen que no son medios de actuación inmediata, lo que no tiene mayor
sentido en la medida que es más fácil producir un documento en manos de la
contraparte o de un tercero que practicar una pericia e insume mucho
menos tiempo, con lo que el argumento se desbarata.

Cuando las excepciones se pretendan probar por medios documentales que

ocasionen cuestiones probatorias tales como, por ejemplo, la tacha de
falsedad del documento, que solo puede solventarse mediante la
intervención de peritos, no procederá tampoco en los procesos sumarísimos,
que requieren que los medios probatorios sean de actuación inmediata, pero
sin embargo la prueba pericial está contemplada expresamente para los
procesos de ejecución (véase el 2° párrafo del art. 690-D del CPC), como ya
señalamos en el párrafo precedente.

4.3 Sustanciación y resolución de las excepciones.

97
Las excepciones procesales, al igual que las defensas previas, se sustancian
en forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitación del
principal.

Su tramitación es autónoma pero sus efectos tienen influencia en el

cuaderno principal, pudiendo suspender o anular el proceso, cosa que hemos
visto arriba, al desarrollar los distintos efectos que producen las mismas en
caso de declararse fundadas.

Las excepciones propuestas se resuelven en un mismo auto, pero si entre

ellas está la de incompetencia, litispendencia y convenio arbitral, y una de
ellas se declara fundada, el juez se abstendrá de resolver las demás, según
preceptúa el art. 450 del CPC. Esto es de sentido común, pues si el juez se
declara incompetente no puede conocer del proceso ni menos de las
excepciones propuestas. Lo mismo en el caos de la litispendencia, ya que si la
declara fundada no tiene sentido pronunciarse sobre las otras excepciones
propuestas conjuntamente.

El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto

suspensivo, termina disponiendo el artículo citado; sobre esto hay dos cosas
que decir: la primera es que si la excepción es de carácter perentorio, esto es
que si se declara fundada tiene por efecto necesario acabar el proceso, no
hay discusión alguna sobre la necesidad de apelar y sobre el efecto
suspensivo de que debe tener la apelación, pero si declara fundada una
excepción dilatoria la conducta lógica del demandante sería cumplir dentro
del plazo con subsanar los vicios advertidos por el proponente (y,
obviamente por el juez que la declaró fundada), y no apelar, a menos que
considere que ambos estuvieron equivocados. En este caso, la apelación
también se concede con efecto suspensivo (de manera que lo que sube es el
Cuaderno de Excepciones que se debe de haber formado a partir del
momento en que se propuso alguna excepción).

98
4.4 Efectos que produce la resolución que ampara una excepción.

Los efectos están precisados en el artículo 451 del CPC y son de dos tipos:
uno tiene, como hemos visto a lo largo de este artículo, por efecto la
suspensión del proceso hasta que se subsanen los vicios advertidos por el
proponente y (obviamente) por el juez que declaró fundada la excepción, y
para eso el demandante cuenta con un plazo perentorio que le fija la ley o el
juez, y el otro tipo de efecto es el que afecta la existencia del proceso como
tal y lo perime, de manera tal que éste concluye definitivamente al anularse
todo lo actuado en el mismo. Claro está que como la excepción no importa
una declaración sobre el fondo de la controversia, el demandante podrá
incoar una nueva demanda, pero ya advertido de lo que va a sucederle
cuando la excepción propuesta es de carácter perentorio.

En la práctica, cuando el auto que declara fundada una excepción perentoria

pasa en autoridad de cosa juzgada y se notifica a las partes, el cuaderno
donde se tramitó la excepción se agrega al cuaderno principal y ambos se
envían al archivo.

Lo mismo ocurre cuando se declara fundada una excepción dilatoria y se

suspende el proceso para que el demandante subsane el vicio, pero éste no
lo hace en el plazo que se le ha dado para tal efecto, en cuyo caso el juez,
como hemos visto, da por concluido el proceso y procede en la forma
descrita en el párrafo anterior.

4.4.1 Excepciones que suspenden el proceso.

El artículo 451 del CPC regula los efectos de las excepciones.

Como dijimos cuando examinamos cada una de las excepciones proponibles,

hay excepciones que suspenden el proceso hasta tanto se subsane el vicio

99
advertido y otras que lo aniquilan si se declaran fundadas (se sobreentiende,
una vez que la resolución -auto- que estima la excepción queda consentida o
ejecutoriada).

Entre las primeras tenemos hasta cuatro excepciones que pasamos a

enunciar:

1) “Incapacidad del demandante o de su representante”;

2) “Representación defectuosa o insuficiente del demandante o de

demandado”;

3) “Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda”, y

4) “Falta de legitimidad para obrar del demandado”

El efecto de estas cuatro excepciones es suspender el proceso hasta que:

1) si se declara fundada la primera se suspende el proceso hasta que el

actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro
del plazo que se fijará en el auto resolutivo;

2) si el juez declara fundada la excepción de representación

defectuosa o insuficiente del demandante suspenderá el proceso hasta
que se subsane el defecto dentro del plazo fijado al efecto;

3) si el juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad

en el modo de proponer la demanda suspenderá el proceso hasta que
el demandante subsane los defectos advertidos en la demanda dentro
del plazo señalado en el auto resolutivo; y

100
 4) si el juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar del demandado, suspenderá el proceso hasta que el
demandante establezca la relación jurídica procesal entre las
personas, siempre dentro del plazo fijado.

En estos cuatro casos, vencidos los plazos señalados sin que se haya
cumplido con lo ordenado, el juez declarará la nulidad de lo actuado y la
conclusión del proceso y mandará a archivar los actuados una vez que el auto
que resuelve haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Estas excepciones.
que tienen como un primer efecto suspender el proceso son, sin duda,
excepciones dilatorias, porque si tiene como efecto necesario la suspensión
del proceso lo que están haciendo es dilatarlo.

Aquí debemos hacer una digresión necesaria para aclarar que la excepción
de “Falta de legitimidad para obrar del demandante” no tiene por efecto,
como sí lo tiene la de “Falta de legitimidad para obrar del demandado”,
suspender el proceso, sino que de ser amparada acaba el proceso, lo perime
definitivamente, conforme lo enuncia el inciso 5 del artículo 451 del CPC, y
según vamos a ver seguidamente.

4.4.2 Excepciones que anulan el proceso.

Las demás excepciones, que son nueve, de ser declaradas fundadas acaban
con el proceso, lo perimen, de manera tal que el demandante debe iniciar
otro proceso, en los casos que sea posible, si quiere insistir en el objeto de la
demanda con que inició el proceso aniquilado.

Las excepciones que anulan lo actuado y acaban con el proceso en el que se

proponen son las siguientes:

101
1) la de “Incompetencia”; sin embargo, como vimos al examinarla, la
ley 30293 de 28 de diciembre del 2014, ésta dispone que los jueces de
oficio deben establecer su incompetencia (si la hay, desde luego) y
derivar el proceso al juez llamado por ley para conocer de la demanda;

2) la de “Representación insuficiente del demandado”, porque

careciendo de un representante idóneo no puede defenderse;

3) la de “Falta de Agotamiento de la vía administrativa”, que por

proponerse en los casos que existe un procedimiento administrativo
en curso (lo que ocurre cuando la resolución dictada en el mismo no
ha causado estado), acaban con el proceso entablado en sede judicial,
pues no es posible suspenderlo hasta tanto se decida la cuestión en
sede administrativa;

4) la de “Falta de legitimidad para obrar del demandante”, porque

carece del derecho de acción para demandar (que no confundirse con
la falta del derecho que invoca en la demanda -legitimatio ad causam-,
pues eso debe establecerse al tiempo de la sentencia y no impide la
formación de una relación jurídica procesal válida);

5) la de “Litispendencia”, que hace imposible la continuación del

nuevo proceso habiendo ya uno en trámite;

6) la “Cosa juzgada”, que también hace imposible que se tramite un

nuevo proceso sobre algo que ya ha sido materia de un
pronunciamiento judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada,
por aplicación del principio non bis in eadem, que prohíbe el doble
juzgamiento de lo mismo;

7) el “Desistimiento de la pretensión”, por razones obvias;

102
 8) la “Conclusión del proceso por conciliación o transacción”, porque
en ambos supuestos se pone fin al proceso con un acuerdo que
adquiere autoridad de cosa juzgada, por lo que sólo cabe ejecutar
dicho acuerdo;

9) “Caducidad” porque el derecho que se pretende ejercitar ha dejado

de existir al haber transcurrido el plazo establecido en la ley para
hacerlo valer;

10) “Prescripción extintiva”, porque la acción para ejercitar el derecho

está perimida y el demandado lo hace valer; y

11) el “Convenio arbitral”, que sustrae a las partes de la jurisdicción

ordinaria y las obliga a someterse a un arbitraje, ya sea de conciencia o
de derecho, siendo este último el más común, como hemos visto.

En todos estos casos si la excepción es declarada fundada acaba el proceso

definitivamente, lo perime; de ahí que también se las conozca con el nombre
de excepciones perentorias, por contraposición a las dilatorias, que solo
suspenden el proceso hasta tanto se subsanen los vicios advertidos; desde
luego, la falta de subsanación dentro del plazo que fija el juez o la
inadecuada o insuficiente subsanación (a juicio del juez) pueden dar lugar a
que este declare la conclusión del proceso por dicha causa.

5. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN

EXCEPCIONES.

Existe una prohibición el Código Procesal Civil según la cual los hechos que
configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por

103
el demandado, que pudo proponerlos como tales en la oportunidad procesal
correspondiente.

Esto está establecido en el art. 454, bajo el epígrafe “Improcedencia de la

excepción como nulidad”.

Esta disposición pretende que no se propongan nulidades cuando el vicio

(alegado por el nulidicente) pudo haber sido materia de la correspondiente
excepción, pero hay casos en que el vicio es de tal naturaleza que si recién se
advierte cuando ya pasó la oportunidad procesal para proponer la excepción
correspondiente, y no se puede denunciar en razón a esta prohibición, la
sentencia que se dice en el proceso va a resultar siendo ineficaz.

A este efecto es preciso detenernos a analizar ciertos casos que se presentan

con alguna frecuencia, como son los casos de las excepciones de
litispendencia y el de la cosa juzgada, así como el de la falta de legitimidad
para obrar activa (es decir, del demandante).

En la hipótesis siguiente sucede que el demandado deja pasar el plazo para

proponer alguna de las excepciones que conllevan los supuestos de hecho
que hemos mencionado, pero el proceso en curso no debe subsistir a pesar
de ello pues se vulneraría el orden público y muchos principios procesales y
hasta garantías de orden constitucional.

En efecto, supongamos que el demandante carezca de legitimidad para obrar

y que el demandado no lo advierta sino después del plazo para proponer la
excepción correspondiente ¿puede oponerlo por algún otro medio? ¿Cómo
hace para impedir que se continúe tramitando un proceso en que una de las
partes carece de legitimidad para obrar, para seguir con el mismo ejemplo,
sabiendo que el fallo que se dicte será ineficaz respecto del vencido en la
medida que adolecerá de un vicio nulidad que no se subsanó a tiempo?
¿Puede remediar la situación deduciendo una nulidad de actuados o sino qué
otro medio impugnatorio puede proponer para ello?

104
La nulidad, como es sabido, es un medio impugnatorio anómalo porque
comparte la dualidad de los medios impugnatorios, que se dividen en
remedios y en recursos; la nulidad puede ser deducida como remedio o
puede ser propuesta como recurso: en el primer caso, esto es cuando se
deduce como remedio, está dirigida a corregir vicios del proceso contenidos
en actos procesales no contenidos en resoluciones, y en el segundo caso, si
es propuesta como recurso, ataca actos procesales contenidos en
resoluciones. Consiguientemente, si la nulidad se hace valer como remedio,
no vemos por qué no podría hacerse valer para para corregir un vicio tan
grave como lo es la falta de legitimidad para obrar del demandante o del
demandado. Pero si solo puede atacarse mediante una nulidad, en nuestra
opinión tendría que hacerse valer como recurso ya que estaría dirigida contra
el auto admisorio de la demanda, a través del cual se ha admitido a trámite
una demanda que presentaba ese vicio que, de no subsanarse, invalidaría el
fallo, pues la falta de legitimidad para obrar, afecte a una o a otra parte, hace
inútil la sentencia que se dicte en tales condiciones, pues carece de eficacia
para obligar al vencido a practicar una conducta o para declarar o para
constituir un derecho, según el tipo de sentencia de que se trate.

En el caso de la legitimación ad processum vimos al comienzo que es un

presupuesto procesal (que es totalmente diferente y claramente
diferenciado de la legitimatio ad causam, que tiene relación directa con la
titularidad del derecho que se invoca en la demanda y que solo puede ser
elucidado en la sentencia, que estimará o desestimará la demanda y
establecerá si efectivamente el demandante es o no el titular del derecho
invocado en su demanda) y que su ausencia hace imposible que se
establezca una relación jurídica procesal válida, por lo que la falta de
legitimación procesal, si no es advertida y corregida a tiempo, va a conducir
inexorablemente a que se dicte una sentencia inhibitoria al término del
proceso (a menos que el vicio se detecte y corrija en la etapa de saneamiento
procesal o, mejor aún, cuando se corrija a la presentación de la demanda, es
decir in limine litis, caso en el cual no se llega a entablar el proceso porque la

105
demanda es rechazada de plano por el juez), con lo cual pierden todos los
involucrados, en términos de tiempo y esfuerzo, así como también pierde el
sistema de justicia, que fue utilizado inútilmente por el demandante que
carecía de legitimación, no obstante lo cual puso en marcha la maquinaria
judicial haciendo uso de su derecho de acción (respaldado por lo que se
llama “tutela jurisdiccional efectiva”, que es una garantía constitucional de
tipo “continente” ya que abarca una multitud de otros derechos, entre otros,
el de acción y el de defensa, debido proceso, prueba, impugnación, etc.).

Lo mismo ocurre con la cosa juzgada y con la litispendencia: no puede seguir

desarrollando válidamente un proceso cuando hay otro proceso en trámite o
cuando hay uno concluido por sentencia firme sobre lo mismo (siempre
teniendo en cuenta la concurrencia de la triple identidad que debe existir
para que esas situaciones se produzcan). Si el demandado no lo hizo valer
como excepción y luego lo advierte puede hacerlo valer como defensa de
fondo, pero eso conllevaría a que recién se decida sobre el punto en la
sentencia, es decir luego de tramitado todo el proceso, y de lo que se trata es
que se decida antes, de una vez, para evitar proseguir un proceso que
acabará con un fallo inhibitorio.

La nulidad como remedio pretende curar un vicio que afecta gravemente al

proceso como si de una enfermedad se tratara. De no remediarse a tiempo
tal vicio el proceso está condenado a perecer, pues un fallo inhibitorio
representa la muerte del proceso como tal (como medio de solución de un
conflicto de intereses o de una incertidumbre jurídica) y, como ya dijimos,
una enorme pérdida de tiempo y esfuerzo para los litigantes y para el juez.
Sufre el sistema de justicia y sufren los justiciables.

Hay, sin embargo, otros hechos que constituyen excepciones no pueden dar
lugar a remedio alguno, como la prescripción extintiva que no se hizo valer
en su momento, o la conciliación o la cláusula arbitral, o la oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, que a pesar de no haberse
propuesto como excepciones en su oportunidad procesal no producen como

106
efecto la nulidad del proceso, el que pude continuar y ser resuelto mediante
una sentencia de mérito.

Un caso particular es el de la excepción de “Representación defectuosa o

insuficiente del demandante o del demandado”, como vimos arriba al
ocuparnos de la misma. Ahí planteamos la siguiente pregunta: ¿Qué ocurre si
el demandado no advierte el defecto y no hace valer la excepción en la
oportunidad correspondiente? Y la respuesta que dimos fue que este
defecto debe poder ser denunciado por el demandado en cualquier estado
del proceso, debiendo el juez darle un plazo al actor para que subsane; lo
mismo para el caso que sea advertido de oficio; de otra manera la sentencia
será necesariamente inhibitoria, es decir que declarará la improcedencia de
la demanda, y la improcedencia es la negación del proceso, su aniquilación
como tal, que obliga al demandante a iniciar un nuevo proceso sobre lo
mismo, con los posibles efectos adversos que ello conlleva, tales como la
prescripción de la acción o la caducidad del derecho, etc.

Pero en la hipótesis que, a pesar de estar frente a un caso de representación

defectuosa, este defecto no fuera advertido ni por las partes ni por el juez, y
se dictara una sentencia de mérito, esta sería inoponible a la “parte” que
supuestamente estuvo representada en el proceso por quien carecía de un
poder suficiente para hacerlo. Enfrentada a una situación semejante, la
“parte” vencida que no estuvo debidamente representada en el proceso no
podría ser compelida a cumplir la sentencia, si de una de condena se tratara,
y si esta fuera de carácter declarativa o constitutiva, carecería de eficacia
frente a dicha “parte”. El problema para esa “parte” es cómo hacer valer su
derecho en un caso así. Desde luego, se hubiera fraude procesal la demanda
que interpondría sería de cosa juzgada fraudulenta, pero el problema
subsiste y se complica todavía más si no lo hubiera.

Con la excepción de “caducidad” ya señalamos que puede ser declarada de

oficio en cualquier momento del proceso en que el juez la advierta o la parte
demandada la denuncie; ello es así porque sin derecho no hay legitimación

107
para obrar (ya que el demandante en su demanda ha invocado un derecho
que ha quedado establecido, a través de esta excepción, que ya no tiene) y
sin ésta no se puede establecer una relación jurídica procesal válida, que es
el presupuesto insoslayable para dictar una sentencia de mérito que le ponga
fin al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurídica. Las sentencias
inhibitorias que se dictan en esas circunstancias no contribuyen en nada a la
solución de la controversia porque, en definitiva, no resuelven nada, sino que
más bien dilatan la solución del conflicto, haciendo perder tiempo y dinero a
los litigantes.

6. CONCLUSIONES.

6.1. Las excepciones son defensas formales que opone el demandado para
impedir la formación de un proceso válido, es decir, no atacan la pretensión
en sí misma (directamente) sino que atacan la acción impidiendo la
formación de la relación jurídica procesal (que da lugar al nacimiento del
proceso como causa o litigio) que pretende establecerse válidamente (con la
introducción y admisión a trámite de la demanda) para poder emitir una
sentencia de mérito. Las excepciones son la manifestación del proponente de
resistir el proceso al que se le pretende incorporar. Se oponen siempre a la
acción no a la pretensión.

En el otro lado del espectro, la contestación de la demanda, aun cuando

importe su contradicción (lo que ocurre generalmente, pues los casos de
allanamiento son excepcionales), expresa la voluntad del demandando de
someterse al proceso y, desde luego, al resultado del mismo a través de una
sentencia de mérito. La contestación u oposición ataca la pretensión, no la
acción.

108
6.2 Las excepciones, según su naturaleza, afectan de distinta manera al
proceso: aunque todas se tramitan en cuaderno separado, algunas tiene por
efecto condicionar la tramitación del proceso principal porque su resultado
puede afectarlo significativamente, pero sin perimirlo en ningún caso sin son
subsanadas (por ejemplo, la de falta de capacidad del demandante, la de
representación insuficiente o defectuosa, la de obscuridad o ambigüedad en
el modo de proponer la demanda) a las que, arbitrariamente, llamaremos
“dilatorias” (porque si son declaradas fundadas van a retrasar el trámite del
principal, el que deberá acomodarse a lo resuelto), mientras que las otras
perimen el proceso, y por eso las llamaremos, con propiedad, “perentorias”,
porque una vez consentido o ejecutoriado el auto que las declara fundada,
acaban con el proceso definitivamente.
Las primeras, las aquí llamadas arbitrariamente “dilatorias”, si son declaradas
fundadas pueden ser subsanadas dentro del plazo que el juez le otorga al
demandante para ello, en tanto que las segundas no son subsanables y, si se
declaran fundadas, acaban inexorablemente con el proceso una vez que la
resolución estimatoria pasa en autoridad de cosa juzgada. Lamentablemente,
estas excepciones, que acaban el proceso si se declaran fundadas, son
susceptibles de ser recurridas ante la Corte Suprema por medio del recurso
de casación, conforme al inc. 1 del art. 387 del CPC, lo que importa un
proceso paralelo al principal que en algunos casos insume muchos años de
litigio y que conlleva el riesgo que, finalmente, perima el proceso principal.

6.3 En función a lo dicho en el punto precedente, las excepciones que

arbitrariamente hemos denominado como “dilatorias” deberían ser llamadas
“subsanables”, mientras que las denominadas “perentorias”, que no son
pasibles de subsanación alguna, no deberían ser denominadas de otra
manera, porque efectivamente acaban (perimen) el proceso en caso de
declararse fundadas y, de ahí, que el término de “perentorias” sea el
adecuado para referirse a ellas.

109
6.4 Las defensas previas, si bien se oponen y tramitan como las excepciones
tienen todas, a diferencia de estas últimas, el mismo efecto: suspenden el
proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente
necesario para el ejercicio del derecho de acción. Entretanto, el derecho
queda suspendido. Esto significa que la demanda no produce los efectos
propios de su interposición y admisión a trámite, en la medida que esos
efectos quedan en suspenso hasta que se cumpla esa condición.
Las defensas previas, a diferencia de las excepciones que son números de
clausura, son numerus apertus, y se encuentran desperdigadas a lo largo de
la legislación civil y procesal civil nacional.

6.5 Los hechos que configuran ciertas excepciones son de tal naturaleza que,
aunque no se hagan valer como excepciones por el demandado, el juez debe
de oficio subsanar el vicio que configura la existencia de tales hechos pues,
de lo contrario, tendrá que declarar la inexistencia de una relación jurídica
procesa válida o, en su momento, dictar una sentencia inhibitoria, con la
pérdida de tiempo que ello ocasiona y los efectos colaterales que puede
producir una declaración inhibitoria dictada luego de tramitado todo el
proceso, como, por ejemplo, hacer lugar la prescripción extintiva haciendo
imposible el ejercicio del derecho de acción o producir la caducidad del
derecho, etc.

6.6 Un caso así es el de la representación defectuosa que, una vez advertida,

debe ser declarada de oficio y en cualquier momento del proceso por el juez
sino ha sido propuesta como excepción por el demandado, otorgándosele un
plazo al demandante para que subsane el defecto de representación
advertido. De no procederse así la sentencia que en definitiva se dicte no
tendrá efecto respecto del falso representado, lo que invalida el proceso en
su totalidad, en la medida que la sentencia de mérito así dictada no tiene
eficacia alguna contra ese falso representado.

110
No hay que perder de vista que la idea es preservar el proceso concebido
como una sucesión de actos dirigidos a un fin, que es resolver el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurídica; en esa tesitura se aplica el principio
tomado del Derecho Civil de “conservación de los actos jurídicos” (que tiende
a su preservación cuando esta sea posible), aun cuando en este caso se trate
de actos jurídicos procesales, ya que, aunque de distinta naturaleza, de
cualquier modo estamos siempre frente a actos jurídicos (en el sentido de
actos volitivos).

6.7 También es el caso de la caducidad, que puede y debe ser declarada de

oficio por el juez, si no ha sido propuesta como excepción, en el momento en
que sea advertida, pues no habiendo derecho (como se sabe, la caducidad
aniquila el derecho sustantivo, no solo el derecho de acción) no existe
legitimidad para obrar del demandante (legitimatio ad causam, entendida
como ser sujeto activo de la relación jurídica sustancial trasladada al proceso)
y, de no de ser declarada de oficio, conducirá inexorablemente al dictado de
una sentencia inhibitoria, si se considera que no se ha podido entablar una
relación jurídica procesal válida por esa razón (para algunos autores esto es
discutible, desde que se puede demandar alegando un derecho que,
finalmente, resulta que no se tiene, como sucede con todas las demandas
que son declaradas infundadas en su totalidad, no cuando algún extremo de
la misma es amparado).

6.8 De igual modo, la litispendencia y la cosa juzgada no solo configuran

excepciones, sino que al igual que las anteriores, deben ser declaradas de
oficio por el juez una vez advertidas, pues no hacerlo permitiría que se
produzca un doble pronunciamiento sobre lo mismo, cosa que el derecho
rechaza en función al principio que impide el doble juzgamiento (ne bis in
eadem).

111
Además, tanto en la litispendencia como en la cosa juzgada, de no
autorizarse ese proceder (como sucede en la actualidad) se corre el riesgo,
muy probable, por cierto, que se dicten sentencias contradictorias sobre un
mismo litigio, lo que constituye una aberración que el derecho no puede
tolerar ni mucho menos propiciar.

6.9 El trámite de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de

proponer la demanda debe modificarse de manera tal que esta excepción
suspenda el trámite del proceso principal mientras no se subsanen los
defectos advertidos por el proponente y acogidos por el juez en el auto en
que ordena al demandante que subsane dichos defectos. Lo contrario, es
decir, mantener el trámite actual importa, en la práctica, que el demandado
se vea en la necesidad de contestar una demanda que considera oscura o
ambigua (es decir, ininteligible), porque eso quiebra el principio de igualdad
de armas y afecta seriamente su derecho de defensa, en la medida que el
demandado no sabe a ciencia cierta de qué debe defenderse.

Esto sucede porque actualmente la excepción se resuelve, por razón de su

trámite (traslado, contestación, actuación de pruebas en algunos casos, y
resolución en primera instancia) luego de vencido el plazo que tiene el
demandado (proponente de la excepción), para contestar la demanda.
Adicionalmente, cuando se resuelve esta excepción por el juez de primera
instancia, las partes pueden apelar esa decisión, lo que tiene por efecto
necesario que la resolución final se alargue por muchos meses más mientras
se tramita el recurso ante el Superior (cuya resolución, como ya
adelantamos, no es susceptible de ser recurrida en casación, porque no
acaba el proceso; véase al respecto el art. 387 del CPC).

En lo particular, consideramos que, por sus características tan singulares y en

aras a la celeridad del proceso, esta excepción no debería ser susceptible de
ser recurrida por ninguna de las partes, cualquiera que sea el sentido de la
decisión del juez sobre la misma (de hacerse eso solo suprimiría el derecho

112
que fuera revisada en segunda instancia, pues en ningún caso procedería el
recurso de casación en la medida que esta excepción no le pone fin al
proceso, por lo que no cumple con una de las exigencias de admisibilidad del
recurso; concretamente la señalada en el inc. 1 del art. 387 del CPC:
Requisito de admisibilidad.- El recurso de casación se interpone: 1. Contra las
sentencia y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de
segundo grado, ponen fin al proceso).

6.10 En el caso de la excepción de prescripción extintiva debe tenerse

presente que el criterio jurisprudencial establecido últimamente a nivel de la
Corte Suprema y Cortes Superiores considera que basta la interposición de
la demanda para que se tenga por interrumpido el plazo de la prescripción,
conforme a la Ejecutoria Suprema contenida en la sentencia dictada en la
Casación N° 2736-2016, Lima Este, cuyo fundamento destacado 5.9. dice lo
siguiente:

Casación N° 2736-2016, Lima

Fundamento destacado 5.9

“Siendo esto así, esta Suprema Sala, realizando una interpretación

sistemática del inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil, con un análisis
amplio, valorando principios y derechos constitucionales como el de
tutela jurisdiccional efectiva, considera que la sola interposición de la
demanda interrumpe el término prescriptorio”.

Esta es una tendencia que venían observando los jueces desde mucho antes de
esta sentencia casatoria, con el argumento que no es razonable que el
demandante asuma la gran demora que existe a nivel del aparato judicial para
dar providencia a una demanda y, en muchos casos, para admitirla a trámite,
pues se está haciendo común que los jueces las declaran inadmisibles por

113
cualquier motivo por baladí que parezca (por ejemplo, por no presentar la
papeleta de habilitación del abogado patrocinador, lo que, además, constituye
una exigencia irregular pues no está contemplada en el CPC como requisito de
admisibilidad), todo lo que tiene por efecto atrasar aún más su tramitación y el
emplazamiento al demandado que, en los hechos, toma muchos meses.

(Hacemos un paréntesis para para aclarar que, al momento de revisar este

artículo, ya el INDECOPI, mediante Resolución N° 0189-2020/CEB-INDECOPI,
dictada por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, con fecha 18
de setiembre de 2020 ha declarado que esta exigencia constituye una barrera
burocrática ilegal, de manera que ya no puede exigírsele al abogado
patrocinador la presentación de esta papeleta como requisito para admitir a
trámite una demanda o para contestarla; sin embargo, dado el talante
burocrático del CEPJ, que dicta normas de carácter administrativo con una
frondosidad digna de mejor causa, estamos seguros que ya encontrará un
nuevo modo de crear otra exigencia que dificulte la tarea de introducir una
demanda sin que sea rechazada por nimiedades, aunque, valgan verdades, el
CEPJ hizo una recomendación a los jueces y fueron estos los que lo convirtieron
en una exigencia).

Retomando el hilo del discurso, debemos decir que tampoco es razonable

aplicar esta tesitura de la Corte Suprema sin interpretarla caso por caso, pues
hay demandantes que, teniendo tiempo más que suficiente para interponer la
demanda esperan a último momento para hacerlo, abusando del sentido de la
tónica establecida por este fallo de la Corte de Casación que hemos glosado,
sobre todo teniendo en cuenta que, a pesar de tratarse de un fallo de nuestro
más alto tribunal, no se puede dejar de lado el hecho que existe una disposición
legal que dice que solo el emplazamiento (citación) con la demanda interrumpe
el plazo de la prescripción extintiva (que es el inciso 3 del artículo 1996 del
Código Civil). Por eso es injustificable que quien demanda a último momento
pueda ser amparado por esta decisión de la Corte Suprema (en el derecho
anglosajón este tipo de situaciones se solventan con lo que se conoce como
“estoppel by laches” que se opone frente a la actitud negligente del
demandante de hacer valer su derecho en el tiempo apropiado; el efecto es

114
detener una acción ejercitada tardíamente (laches o tardiness) por quien
introduce la demanda al límite del vencimiento del plazo para hacerlo conforme
al “estatuto de limitaciones” - statute of limitations; desde luego, si la
prescripción ya se ha decursado, se invoca dicho estatuto para atacar la acción,
lo que en buena cuenta constituye lo que aquí conocemos como una excepción
de prescripción extintiva o prescripción negativa.

Aquí corresponde señalar que, según este mismo inciso, el plazo de la

prescripción extintiva se interrumpe aunque se haya acudido ante juez o
autoridad incompetente y, aunque el artículo no lo aclara, debe
sobreentenderse que en esta hipótesis se ha producido el emplazamiento del
demandado, pues en el artículo se prevé, como supuesto de hecho, la citación
con la demanda para que se produzca la interrupción del plazo, lo que abona
más en la tesis que solo con el emplazamiento (citación) del demandado recién
se interrumpe el plazo, no bastando la sola interposición de la demanda ante el
juzgado, como lo tiene establecido el fallo glosado. Los jueces pueden y deben
interpretar las leyes, pero lo que no pueden hacer es modificarlas, aunque la
razón para hacerlo sea valedera; para eso está el Poder Legislativo (desde luego,
se excluyen los casos en que los jueces actúan como como una suerte de
legislador negativo, esto es, cuando inaplican una ley que consideran
inconstitucional, aunque no pueden declararla con sentido general, porque eso
es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional que es el órgano
constitucional que tiene la facultad de ejercer el control concentrado de la
constitucionalidad, en tanto que el juez solo está autorizado a ejercer el control
difuso de la misma y por eso lo que resuelve tiene que subir necesariamente en
consulta a la Corte Suprema, si la sentencia que inaplica la norma legal por
considerarla inconstitucional no fuera objeto de recurso impugnativo alguno).

En efecto, el Código Civil es muy claro al señalar que el plazo de prescripción

solo se interrumpe con el emplazamiento al demandado; así lo precisa con
claridad meridiana el inciso 3 del art. 1996 que habla de “citación con la
demanda”. No dice que se interrumpe con la “presentación de la demanda”
(como sí ocurre tratándose de un plazo de caducidad, pues lo que se perime es
el derecho, no la acción); eso lo dicen ahora los jueces, y eso constituye una

115
solapada modificación de la ley (al menos en su aplicación) y es una mala
práctica que debería estarles vedada, pues es atribuible a su propia inanidad (o
a una falla en el diseño de la estructura judicial, si queremos ser más generosas
con los jueces) para despachar con prontitud las causas a su cargo. Desde luego
lo justifican bajo el argumento de la ineficiencia del sistema de notificaciones de
aparato de justicia (como si la demora solo fuera atribuible a dicho sistema y no
a ellos que se toman una eternidad en calificar una demanda nueva, sobre todo
cuando esta presenta cierto grado de dificultad para su calificación; al menos
esto es lo que ocurre actualmente en el Distrito Judicial de Lima).

En cualquier caso, también puede el acreedor, antes de plantear la demanda,

interrumpir el plazo de la prescripción exigiendo, por otra vía, el cumplimiento
de la prestación a cargo del deudor, como, por ejemplo, a través de la citación
para llevar a cabo el procedimiento conciliatorio en las localidades (“Distritos
Conciliatorios” se les denomina) donde este es exigible como requisito de
procedencia de la demanda (sobre esta materia ver el Decreto Legislativo N°
1070), la que interrumpe el plazo de la prescripción, o mediante la intimación
para constituir en mora al deudor (mora in personae) o mediante el
emplazamiento judicial al deudor como consecuencia de la demanda incoada
por el acreedor reclamándole el cumplimiento o pago de la obligación a su
cargo; desde luego, el propio deudor puede interrumpir voluntariamente la
prescripción si dentro del plazo opone al cobro la compensación del crédito que,
a su vez, le adeuda el acreedor, o manifiesta su reconocimiento expreso o
tácito o de cualquier otro forma reconoce su obligación (sobre esto último
puede consultarse un breve artículo de mi autoría publicado en el año 2014 en
el portal académico www.academia.edu titulado “LA CAUSAL RECONOCITIVA
COMO MEDIO DE INTERRUMPIR LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”, que,
precisamente, se ocupa de este medio, no tan infrecuente, de interrumpir el
plazo de la prescripción extintiva mediante el reconocimiento que hace el
deudor de la obligación a su cargo dentro del plazo de la prescripción, desde
luego).

Algunos autores discuten (aunque no entendemos exactamente bajo que

argumentación o porqué) si la mora automática (la llamada mora ex re) puede

116
relevar al acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación dentro del plazo
de la prescripción (con la finalidad de interrumpirla, claro está). Es cierto que es
un efecto de la mora, sea que se constituya ex personae o que opere
automáticamente, es decir ex re, hacer exigible la obligación, pero se discute si
la esta última puede servir a los fines de interrumpir el plazo de la prescripción
extintiva, tal que lo establece el inciso 2 del art. 1333 del Código Civil que se
refiere solamente a la intimación en mora como medio de interrupción del
plazo prescriptivo, sin mencionar la mora que se constituye de modo
automático o ex re. Quizá este sea el origen de la argumentación en torno a la
constitución en mora y sus efectos en cuanto a la prescripción extintiva a que
nos hemos referido líneas arriba.

Como es sabido, la constitución en mora es un presupuesto

necesario para poder exigir (o, más propiamente en el terreno judicial,
demandar) al deudor que ha incumplido o retardado el cumplimiento de su
obligación (de la prestación, en que ésta consiste, se sobreentiende); la
constitución en mora se produce, como regla general, mediante la intimación
(interpelación es el término exacto) que hace el acreedor al deudor exigiéndole
el cumplimiento de la prestación a que se obligó. Ahora bien, en la medida que
la mora automática no se presume, sino que, por el contrario, es necesaria la
intimación en mora al deudor (por lo dispuesto en el art. 1333 del Código Civil
que establece que “Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija,
judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación”), el acreedor
está obligado a interpelar a su deudor, lo que puede hacer a través de cualquier
mecanismo idóneo que sirva a los fines de exigirle a aquel el cumplimiento de
la prestación a su cargo; si el deudor intimado no cumple con su prestación,
queda constituido en mora. Esta es la llamada mora ex personae, por oposición
a la mora automática o ex re (que se produce por el solo vencimiento del plazo
fijado para el cumplimiento de la obligación, como ocurre, por ejemplo, al
vencimiento de los títulos valores, particularmente los no sujetos a protesto, y
en otras obligaciones donde la ley o el pacto lo establecen, o en los casos en
que, por su naturaleza y circunstancias, el plazo es de la esencia de la
obligación; el ejemplo clásico de esto último es del vestido de bodas de la novia
que no está listo para la hora en que debe celebrarse la ceremonia matrimonial,

117
con lo cual -como es obvio- carece de toda utilidad para el acreedor su
cumplimiento a destiempo; esto, desde luego, constituye también un caso de
inejecución de la obligación (por la carencia de utilidad para el acreedor de la
misma), en adición a la constitución en mora del deudor de la prestación.

Sin embargo, a juicio nuestro esta disquisición solo tiene algún sentido en la
medida que la constitución en mora tiene por efecto primordial, como
señalamos, estar en condiciones o capacidad de exigirle al deudor
(particularmente en la vía judicial) el cumplimiento de la prestación a la que se
obligó, es decir que el plazo prescriptivo se cuenta a partir de la fecha en que la
obligación resulta exigible, de modo que la mora automática, en principio, y al
igual que la mora ex personae, debería relevar al acreedor de la obligación de
exigirle al deudor el cumplimiento de la obligación dentro del plazo de
prescripción de la acción, pues debería producir por sí sola (como tal) la
interrupción de ese plazo; su efecto (nos estamos refiriendo siempre a la mora
ex re) es hacer exigible la obligación sin necesidad de la interpelación que se
exige de común (por que la norma es que la constitución en mora requiere de la
intimación, con excepción de los cuatro casos que contempla el antes
mencionado art. 1333 del Código Civil, en los que la mora se produce de todas
maneras sin necesidad de intimación, aunque no necesariamente estos casos
encajen dentro de lo que se entiende comúnmente como mora ex re). Pero
como hemos visto, uno de esos cuatro casos, el del inciso 2 del artículo
mencionado, solo contempla la intimación en mora (es decir la mora ex
personae) como medio de interrumpir el plazo de la prescripción, sin referirse
para nada a la mora automática.

La explicación puede estar en que la intimación en mora supone un

requerimiento de pago explícito dirigido ineludiblemente al deudor, en tanto
que la mora automática se produce como efecto necesario del vencimiento del
plazo de la obligación o, en su defecto, en los casos expresamente contemplado
en el tantas veces mencionado artículo 1333 del Código Civil, que se equiparan
(por una necesidad legal) al vencimiento automático del plazo de la obligación.

118
6.11 Aunque no ha sido materia de este artículo, es importante señalar que
el auto de segunda instancia que se pronuncia sobre la apelación del auto de
primera instancia declarando fundada una excepción perentoria (cuyo efecto
es, como vimos, la perención o acabamiento del proceso), es pasible de ser
impugnado mediante el recurso de casación, tal como lo tiene establecido en
el inciso 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil, siempre que se trate de
una resolución dictada por una Sala Superior de segundo grado que le ponga
fin al proceso (lo que excluye, obviamente, una sentencia o resolución final
dictada por un Juzgado Especializado cuando actúa como órgano judicial de
segunda instancia, como ocurre cuando el proceso se inicia ante un Juzgado
de Paz Letrado y el órgano de segundo grado viene a ser un Juez
Especializado, que resuelve en última instancia la apelación y que, aunque da
por terminado el proceso, lo resuelto por este último no es susceptible de ser
impugnado vía recurso de casación, con lo cual el demandante, si resulta
victorioso, puede hacer valer lo resuelto en la sentencia de forma inmediata,
una vez que el expediente sea devuelto al juzgado de origen para dar inicio a
la ejecución de la misma en los términos en que ha sido dictada según su
diferente naturaleza: de condena -dar, hacer o no hacer-, o constitutivas de
derechos o declarativas de derechos (reiteramos que todas las sentencias, sin
excepción y no solo las de condena, requieren de un cierto grado de
ejecución, como hemos anotado arriba).

En la práctica esto importa que una excepción perentoria (que pone fin al
proceso y que, por lo tanto, puede ser recurrida en casación, como la de
prescripción extintiva o la de transacción o la de convenio arbitral, por
ejemplo) puede tardar de dos a tres años o hasta más tiempo en ser resuelta,
desde que los plazos en la Corte Suprema, atiborrada de expedientes
(cuadernos) casatorios (así como también de otra naturaleza), cada día se
alargan hasta extremos inconcebibles para un máximo tribunal de justicia,
que se supone que debe resolver con cierta celeridad las causas que procesa
(que, adicionalmente, deben versar sobre asuntos de gran relevancia jurídica,
cosa que no ocurre actualmente, pues la Suprema parece más un tribunal de
alzada que otra cosa), llegando a formarse un verdadero cuello de botella

119
que no permite el tráfico fluido de los expedientes, con todo lo que ello
significa para los justiciables como primeros afectados y, en segundo lugar,
para el interés público, que reclama un sistema de justicia predecible y ágil,
es decir lo

exactamente opuesto a lo que viene ocurriendo desde hace ya demasiados

años (este deterioro en la administración de justicia viene haciéndose más
pronunciado desde poco después de comienzos de este siglo y sigue
agravándose cada vez más con el transcurso del tiempo).

Lo que está sucediendo actualmente en nuestro más alto tribunal de justicia

es algo que no hemos visto nunca antes quienes tenemos décadas litigando,
tanto bajo las reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912 cuanto
bajo las del Código Procesal Civil vigente desde julio de 1993: las demoras en
que incurren las Salas que la forman superan la imaginación de cualquier
nuevo litigante. La solución, como ya lo hemos dicho muchas veces, pasa por
reformar el recurso de casación, que ha dejado de ser un recurso
extraordinario para convertirse (pervertirse, sería más justo decir) en un
mecanismo de uso común para alargar por años la solución final del conflicto
de intereses, creando, como consecuencia de su uso indiscriminado, un
verdadero cuello de botella, como señalamos arriba, que hace imposible una
definición célere del recurso que llega a su conocimiento con la idea que se
resuelva en definitiva la causa (asumiendo que el recurrente actúa de buena
fe al interponer el recurso y no con fines meramente dilatorios, como sucede
en una gran parte de los casos), lo que no ocurre cuando la sentencia
casatoria es de carácter rescindente, porque en eso implica necesariamente
el reenvío del proceso al inferior para que subsane el vicio advertido por la
Corte y luego da lugar a que se interponga un segundo recurso de casación
sobre lo mismo, con lo cual la solución del proceso se dilata enormemente, lo
que obviamente atenta frontalmente contra el “principio de celeridad” que
debería presidir todo proceso para evitar que se eternice y no se administre
justicia oportunamente. “Justicia que tarda, no es justicia”, decía el notable
procesalista uruguayo del siglo pasado Eduardo Couture, frase sin duda

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tomada de Séneca, que expresó que “nada se parece tanto a la injusticia
como la justicia tardía”.

Es cierto que la Corte Suprema tiene otras competencias aparte de la de

actuar como Corte de Casación, pero esas otras (apelación, contienda de
competencia, consulta, nulidad, extradición, etc.) pero estas no insumen ni
remotamente el tiempo y el esfuerzo que crean los innumerables recursos de
casación que se acumulan a una velocidad exponencial que hace imposible
resolverlos con la celeridad que amerita cada caso, sobre todo a causa de la
mala reforma del recurso que se hizo en el mes de mayo del año 2009
mediante la ley N° 29364 (que desechó todos los filtros que se habían
propuesto para reducir cuantitativa y cualitativamente los casos en que
podía proceder el mismo, así como eliminar el efecto suspensivo cuando se
interponía contra dos sentencias contestes) desperdiciando una oportunidad
de oro para reformarlo sustancialmente y convertirlo en un verdadero
recurso extraordinario, como debe ser por la naturaleza y función
primordialmente nomofiláctica del mismo.

No se puede ignorar que alrededor de esto hay poderosos intereses creados

que no quieren una verdadera reforma del recurso de casación porque eso
va a traer como consecuencia necesaria una reforma en la composición de la
Corte Suprema, que se vería obligada a reducir su número de jueces
sustancialmente, tal como lo planteó la CERIAJUS en su momento, y a eso se
oponen los mismos jueces que la conforman y también los otros que aspiran
a llegar, en algún momento de su carrera judicial, a la más alta posición en la
jerarquía jurisdiccional de nuestro país, que es la Corte Suprema de la
República.

Para que tengan una idea de la exagerada cantidad de jueces que forman
actualmente la Corte Suprema, cada una de sus distintas Salas es
conformada por cinco jueces supremos, y existe una Sala Civil, seis Salas
Constitucionales, tres Salas Penales, y una Sala Penal Especial (conformada
por tres jueces), además de otros jueces supremos que no forman sala sino

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que están destacados a otras funciones, como el jefe de OCMA y los jueces
que forman parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y juez que es el
Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, lo que da un total de ¡56
jueces supremos! (y, para colmo, la gran mayoría de ellos son jueces
provisionales, que se desempeñan sin la experiencia necesaria y sin la debida
preparación académica), lo que es un despropósito tratándose del vértice de
la pirámide jurisdiccional y, además, tiene como efecto indeseado o
consecuencia que las “ponencias” (así se llaman los proyectos o borradores
de las resoluciones que preparan uno de los cinco jueces que forman Sala) de
los jueces provisionales tengan que ser revisadas por el presidente de la Sala
(que siempre es un juez supremo titular y con mucha mayor experiencia),
con lo cual la expedición de la resolución que pone fin al proceso se atrasa
mucho más.

Retomando el hilo del discurso una vez más, y para quienes tengan interés
en el tema relacionado con el recurso de casación y la necesidad inaplazable
de su reforma (que vendría a ser la segunda desde la promulgación del actual
Código Procesal Civil de 1993) puede consultarse un artículo de mi autoría
publicado en el mes de julio del año 2018 en el portal www.academia.edu
titulado “EL RECURSO DE CASACIÓN Y LA NECESIDAD DE SU REFORMA EN
CUANTO A SU PROCEDENCIA Y RESOLUCIÓN” que pretende contribuir a
agilizar el trámite de este recurso extraordinario, además de circunscribirlo a
los casos en que sea necesario dictar el derecho cumpliendo así la función
nomofiláctica, que es la finalidad primordial del recurso.

Lima, enero de 2021.

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