Poder Judicial de la Nación

JUZGADO FEDERAL EN LO CRIM. Y CORR. DE SAN MARTIN 2

FSM 14600/2016

San Martín, 2 de noviembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la causa FSM 14.600/2016, caratulada “O., N. V. y
G., H. E. s/ infracción artículo 139 inc. 2 CP…’’, del registro de la Secretaría 5
del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional 2 de San Martín, a mi cargo.
Y CONSIDERANDO:
I. A modo de introducción:
Se atribuye a N. V. O. y a H. E. G. haber alterado la identidad de F. G.
G. –en concreto su filiación paterna– mediante la falsedad ideológica de su partida
de nacimiento. Esto sucedió –de acuerdo a la hipótesis del Ministerio Público
Fiscal– cuando los imputados –la madre del niño y su expareja– lo anotaron el 17
de febrero de 2004 en una delegación del registro de las personas de Bella Vista,
San Miguel, provincia de Buenos Aires, como hijo su biológico, amén de que G.
no era el padre.
La materialidad de los hechos –me refiero estrictamente al plano
objetivo del comportamiento descripto– tendría asidero en la copia de la partida
acompañada por la Delegación Bella Vista del Registro de las Personas de la
provincia de Buenos Aires, así como en el resultado del examen de ADN que
descarta el vínculo biológico de H. G. con F. G. y, más relevante, en los dichos
ofrecidos por N. O. en la audiencia de debate que motivó el origen de esta causa,
cuya acta obra en copia en el expediente.
De modo que estaría reunido el grado de sospecha exigido por el
artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación para llamar a O. y G. a prestar
declaración indagatoria de acuerdo a los hechos descritos por el fiscal en el
requerimiento de instrucción. Sin embargo, existe un obstáculo ineludible para
hacerlo. Me refiero a que el elemento probatorio promotor del caso –el testimonio
de O.– no supera los estándares constitucionales de admisibilidad. Por lo que estoy
obligada a excluirlo del proceso y, por derivación lógica y legal, dictar el
sobreseimiento de G. y O.. Veamos.
II. El inicio de la causa
El 20 de mayo de 2014, tuvo lugar en la sala de audiencias del Tribunal
Oral en lo Criminal 2 del Departamento Judicial de San Martín el juicio oral en el
que se acusó –y luego se condenó y aplicó una pena de diecinueve años de prisión–
a H. G. por haber abusado y agredido sexualmente de M. A. G., su hija biológica,
y A. M. O. con quien convivía.
Durante el debate declaró la por entonces pareja de G. y madre de las
niñas: N. O.. Así pues, relató cómo tomó conocimiento de las agresiones sexuales
sufridas por M. y A., los tratamientos psicológicos que tuvieron que hacer para
mitigar los daños, y que ella también fue violada y forzada a practicarle sexo oral
en incontables oportunidades. Así también, ahondó sobre su trayectoria social, en
cuyo marco manifestó que en un momento se separó, conoció a otro hombre y
quedó embarazada. Sin embargo, al tiempo volvió a vivir con G., quien reconoció
legalmente al niño.
En oportunidad de dictar la sentencia condenatoria, el tribunal advirtió
que esto último podría haber constituido un delito de acción pública y puso el legajo
a disposición de la fiscalía. En función de ello, el representante del Ministerio
Público instó la formación de un expediente por separado que, declaración de
incompetencia mediante, quedó radicado en el juzgado.
III. Fundamentos
1. De la vulneración de la garantía contra la auto-incriminación
Pues bien, en primer lugar, cabe poner de relieve que el artículo 18 de
la Constitución nacional prevé que ninguna persona puede ser obligada a declarar
contra sí misma. Lo que no se reduce al derecho de guardar silencio, sino también
al de no ser forzada a realizar cualquier manifestación auto-incriminatoria.
Y digo cualquier manifestación, pues la garantía alcanza a toda
declaración aunque a priori parezca neutral o irrelevante para probar los hechos de
la acusación. Es que “en rigor, el carácter auto-incriminante de ciertas
declaraciones no es necesariamente evidente en el momento de realizarlas, sino en
el momento en que esas declaraciones son tomadas en cuenta y empleadas para
construir la acusación, o para fundar una sentencia de culpabilidad’’ (Luis M.
García, “El silencio y el privilegio contra la auto-incriminación en el proceso penal.
Algunos problemas mal entendidos y otros problemas ocultos’’, en Florencia
Plazas y Luciano Hazán, “Garantías constitucionales en el enjuiciamiento penal’’,
Editores Del Puerto, 2015, p. 209).
Por otra parte, la protección constitucional no se ciñe a personas
acusadas formalmente de la comisión de un delito. Sin ir más lejos, el artículo 18
de la Constitución nacional no distingue entre imputados y testigos. Por lo que
dicho privilegio abarca a toda persona que sea llamada a declarar bajo cualquier
calidad. De hecho, así lo ha señalado la jurisprudencia desde hace tiempo, pues “si
de las preguntas formuladas en juicio puede derivar responsabilidad personal para
el testigo, ha de entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le es
exigible la verdad de los hechos sobre los que versa el interrogatorio’’ (CNCC,
Sala IV, 3/5/66, entre otros. Citado en Alejandro D. Carrió, “Garantías
constitucionales en el proceso penal’’, Hammurabi, 2015, p. 487).
Pero este cuadro de situación, por supuesto, no implica que la garantía
opere automáticamente siempre que una persona sea convocada a prestar
declaración como testigo. Si fuere así, quedaría vacía de contenido la obligación
que tiene la ciudadanía de ser veraz cuando declare ante la justicia (Alejandro D.
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Carrio, ob. cit. p. 488); así como el punto medular de la protección constitucional:
prohibir que la persona sea compelida o coaccionada a incriminarse.
En resumidas cuentas, nada impide que alguien confiese la comisión de
un delito, en tanto eso suceda en un ámbito de libre determinación (Fallos 281:177).
Por lo que es ineludible encontrar, en cada caso, el equilibrio de derechos que
permita dirimir la controversia y, en concreto, concluir si una persona declaró
libremente.
Adquiere relevancia entonces el precedente “Sosa, Mariano Andrés y
otro s/incidente de nulidad’’ de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín
(CFASM, Sala I, FSM 48101/2015/1/CA1, Rta. 13/12/18). Es que, en dicho caso,
los jueces de cámara señalaron que el inicio de una causa a instancias de una mujer
que concurrió a una comisaría a denunciar a su pareja por amenazas y que manifestó
que había anotado irregularmente a su hija no vulneraba la garantía en trato.
En este sentido, destacaron que los dichos incriminatorios fueron
formulados espontánea y voluntariamente, que no se le había recibido juramento
de decir verdad –lo que podría entrañar una coacción moral de acuerdo al fallo de
la CSJN antes citado– y que la policía nunca ejerció una actividad interrogativa.
Además, hicieron hincapié en que no se advirtió un contexto de violencia o
vulnerabilidad que pudiere haber condicionado sus expresiones y que, en definitiva,
ocurrieron en un marco de libertad de decisión que no debilitó su voluntad.
En los mismos términos, no puedo soslayar que en ocasión de subrogar
el Juzgado Federal de Tres de Febrero rechacé un planteo de similares
características de acuerdo al criterio sentado en ese precedente (Jdo. Fed. Tres de
Febrero, Sec. 1, FSM 77000629/2011/12, “Flamini, Juan Alberto y otros s/ inf. Art.
293 CP, Rta. 12/11/19).
Se trataba del caso de una pareja que en una audiencia de divorcio
manifestó que a su hijo lo habían anotado irregularmente como propio, cuando lo
habían “buscado’’ en la provincia de corrientes y nunca hicieron un juicio de
adopción. En suma, aun cuando la madre señaló que la inscripción falaz fue la
consecuencia de una relación violenta con su exmarido, tuve en cuenta que la
declaración sucedió en un pleito judicial promovido por los propios imputados con
patrocinio letrado, que en el acto estaban sus abogados, que no les tomaron
juramento y que no se verificó un cuadro de vulnerabilidad con entidad suficiente
para condicionar las expresiones incriminatorias.
Dicho esto, debo destacar que N. O. declaró en el debate a instancias
del fiscal del caso y por disposición del tribunal de juicio. Por lo que puede
apreciarse que su presencia en la audiencia y, por tanto, en el ámbito donde se
terminó incriminando, no obedeció a una decisión espontánea y voluntaria de su
parte, sino a una orden de un órgano del poder judicial que le recibió juramento de
decir verdad.
En segundo término, se tiene que no se trató de la primera intervención
de O. en el proceso, pues fue ella quien denunció los hechos ante las autoridades.
De modo que la fiscalía tuvo ocasión para entrevistarla y, en función de ello,
ofrecerle un asesoramiento adecuado y ponerla en conocimiento de los derechos
que le asistían en su calidad de testigo y víctima. Volveré sobre esto. Lo queda claro
es que la representación del Ministerio Público Fiscal no la asistió técnicamente ni
condujo el interrogatorio, y la dejó declarar sin más (Ver hojas 2/14).
Por otra parte, y en estrecho vínculo con lo anterior, se advierte sin
dificultad el profundo cuadro y contexto de vulnerabilidad que atravesó O.. Desde
el vamos, se tiene que fue abandonada al nacer por sus padres –referentes afectivos
de suma importancia para la construcción de su subjetividad–, que creció en un
hogar con escaso acceso a recursos y que solo terminó la escuela primaria. Por lo
demás, es madre de seis hijos/as –a dos de ellos/as los tuvo durante su
adolescencia–, al tiempo que se ocupó de las tareas de cuidado prácticamente en
soledad (Ver acta de debate antes citada e informe socio-ambiental de hojas 146/8).
Pero lo más relevante –o lo que tiene singular significación en este
punto– es que las piezas incorporadas al legajo brindan acabada cuenta de la
violencia física, sexual, psicológica y económica que sufrió de parte de G., cosa
que, dicho sea de paso, rememoró en el juicio.
Y no digo esto solo por el hecho –para nada menor y sobre el que
también volveré luego– de que haya repasado durante su testimonio la cadena de
vulneraciones y violencias que signó su historia de vida; sino porque previo a
declarar el representante del Ministerio Público Fiscal tuvo que pedir que G. se
sentara de espaldas, dado que ella se sentía intimidada por su mirada (Ver hoja 9
vta.).
En este estado de cosas, entiendo que el testimonio de O. no supera los
presupuestos constitucionales de admisibilidad y debe ser excluido del proceso. En
resumidas cuentas, de acuerdo a los estándares legales y jurisprudenciales
aplicables, se tiene que no formuló las manifestaciones incriminatorias libremente.
Recuérdese que no concurrió a la audiencia por su propia voluntad, el
tribunal de juicio le tomó juramento y la fiscalía no la asesoró ni condujo el
interrogatorio en el examen directo. De modo que, sumado a las intensas
vulneraciones y violencias a las que estuvo sometida, así como al contexto de
intimidación que se verificó en el debate, deviene ineludible concluir que no
declaró con discernimiento, intención y, por supuesto, libertad.
En suma, atestiguó bajo la coacción moral que deriva del juramento
judicial y, librada a su propia suerte y obligada a decir toda su verdad, se explayó
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sobre su historia de vida sin contar con información adecuada y herramientas

suficientes para distinguir qué hechos o datos eran útiles para la teoría del caso de
la acusación y, más importante todavía, cuáles podían comprometerla penalmente.
Por lo que no hace falta demasiado esfuerzo para advertir que dicho
escenario constituye una manifiesta y abierta vulneración a la garantía contra la
auto-incriminación y, por tanto, que se impone declarar la nulidad del inicio de este
expediente, así como de todo lo obrado en consecuencia (Artículo 168, párrafo
2do., CPPN). Y si bien lo expuesto define la suerte del caso, considero que aún hay
argumentos que no se pueden soslayar en un supuesto de estas características.
2. De la vulneración a los estándares de debida diligencia y acceso
a la justicia en casos de violencia de género
Enseña María Luisa Piqué que “pese a los significativos desarrollos que
se advierten en América Latina en el abordaje penal de la violencia contra las
mujeres, el contacto de éstas con el sistema de justicia sigue siendo en buena
medida una experiencia negativa, e incluso traumática’’ (Piqué M. L.
“Revictimización, acceso a la justicia y violencia institucional’’, en Di Corleto,
Julieta (ed.), Género y justicia penal, Didot, Buenos Aires, 2017).
En ese marco, señala que “a veces por desidia o falta de formación de
los/as operadores/as jurídicos/as, a veces por prejuicios y discriminación, muchas
veces la intervención de la justicia penal las deja en una peor situación que en la
que estaban’’. Y esto, sumado a que “el proceso puede haberlas obligado a ventilar
su intimidad’’, entre otras experiencias invasivas, puede volver a colocarlas en el
lugar de víctimas y, por tanto, convertirse en un obstáculo de un adecuado acceso
a la justicia. Lo que, en tanto parte del Estado y está fundado en un supuesto de
violencia de género, podría configurar un caso de violencia institucional (Piqué M.
L., ob. cit.).
Es que el derecho de acceso a la justicia de las mujeres –contemplado
en los artículos 2, incisos c y e, 3, 5, inciso a, y 15 de la CEDAW– “es
multidimensional, ya que abarca la justiciabilidad, disponibilidad, accesibilidad, y
buena calidad y rendición de cuentas de los sistemas de justicia y la provisión de
remedios’’; al tiempo que los Estados están obligados a utilizar una debida
diligencia que prevea, más allá de la prevención, sanción y erradicación de la
violencia, procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido
sometida a violencia (Piqué, M. L. ob. cit., Art. 7 Convención de Belém do Pará).
Desde este punto de partida, considero que, amén de la condena en
contra de G. y, por tanto, de la sanción obtenida, lo cierto es que el desenlace del
juicio –la extracción de testimonios que originó este expediente– refleja que el
Ministerio Público Fiscal no actuó con diligencia debida.
 Reitero, no la asesoró de manera adecuada ni se ocupó en llevar
adelante el interrogatorio para evitar que revelara hechos o datos que no eran útiles
para probar su propia teoría del caso y que la terminaron incriminando. Y esto, no
es sobreabundante precisarlo, no se trata de una recomendación o regla de soft law,
sino de una verdadera obligación que deriva del derecho internacional de los
derechos humanos y que tiene acogida expresa en nuestra legislación (Convención
de Belém do Pará y Ley 24.632).
Lo que se pretende evitar es que la mujer víctima de un delito sea objeto
de una revictimización o victimización secundaria que implica que los daños y
consecuencias del hecho ilícito primario puedan re-experimentarse a raíz de ciertas
acciones y omisiones que ocurren después de –y a propósito del– delito (Piqué, M.
L. ob. cit).
Dicho de otro modo, se procura que las víctimas no sufran más daños a
través de las respuestas de las instituciones. Especialmente, durante el proceso de
acceso a la justicia y el desarrollo del procedimiento penal, pues en dicho ámbito
actúan las agencias judiciales –lo digo en sentido amplio– que tienen entre sus
objetos el deber de ayudar a las víctimas a enfrentar las consecuencias de las
violencias vividas y otorgarles herramientas para que recuperen su dignidad como
persona, reconstruyan su autoestima y reestructuren su personalidad (Piqué, M. L.
ob. cit.).
Recapitulando, entonces, dado que se obligó a N. O. a declarar en un
juicio complejo, donde tuvo que rememorar experiencias profundamente
traumáticas, atestiguar frente a su agresor sexual y el de sus hijas, y en cuyo marco
no se le garantizó un adecuado acceso a la justicia –lo que debía traducirse en
brindarle herramientas útiles para discriminar qué información era relevante en el
debate o que la fiscalía se hiciese hacerse cargo del examen directo para conducir
el testimonio–, entiendo que no es posible mantener vigente la imputación penal.
De lo contrario, sería avalada la trasgresión de los estándares legales citados y
podría consolidarse un caso de violencia institucional en los términos elaborados
por la doctrina penal feminista.
En este sentido, el juez Eugenio Sarrabayrouse trajo a cuenta el trabajo
de Elena Larrauri en un caso que llegó a su conocimiento en la Cámara Nacional
de Casación en lo Criminal y Correccional y señaló “…no es coherente que se le
reclame a la mujer que denuncie y confíe en el sistema penal, si luego el proceso
penal no atiende sus necesidades. En ocasiones todo el sistema parece estar más
interesado en servir su propia lógica interna que en servir a las víctimas…’’
(CNCCC, Sala 2, “Domínguez, Oscar Antoni y otro s/recurso de casación’’, CCC
75868/2015/TO1/CNC2, Rta. 6/11/2018).
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Sobre esta base, dejó sin efecto una extracción de testimonios ordenada
respecto de una mujer que denunció a su pareja en la oficina de violencia doméstica
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por no repetir el mismo discurso en
todas las instancias. En suma, lo que puso de relieve el juez, amén de subrayar que
era incongruente que un poder del Estado –la administración de justicia– tenga una
oficina para atender víctimas de violencia de género y que luego ese mismo poder
decida criminalizarla por no expresarse con exactitud respecto de lo dicho en la
denuncia inicial; que el examen de este tipo de casos –violencia de género– tienen
una complejidad singular por la especial condición de vulnerabilidad de la víctima.
Y esto demanda una valoración de las circunstancias que no soslaye su derecho a
ser oída y que tenga por propósito evitar su revictimización.
A lo que apunto, es que la vigencia de la acción penal desalentaría que
las mujeres se acerquen a la administración de justicia a denunciar a sus agresores
y mellaría el propósito –y la obligación legal y convencional– de sacarlas de los
círculos de violencia en los que se encuentran. Pero esto no es todo. Cuando menos
en este supuesto, también le estaríamos cargando a su cuenta un error u omisión del
Estado, pues si la fiscalía hubiese actuado con diligencia debida, O. no se habría
incriminado.
Por lo que –en todo caso– también debería declararse la insubsistencia
de la acción penal por haberse vulnerado los estándares constitucionales y
convencionales en materia de acceso a la justicia en casos de violencia de género
(Artículos citados de CEDAW, Convención de Belém do Pará y Ley 24.632). Lo
que no precisará una declaración expresa, pues las razones ofrecidas en el punto
anterior sellan la suerte del expediente.
3. Del temperamento que cabe adoptar
La extracción de testimonios ordenada en el ámbito de la justicia local
vulneró la garantía contra la auto-incriminación. En función de ello, deviene
ineludible declarar la nulidad del inicio este expediente, así como de todo lo obrado
en consecuencia y, por derivación lógica y legal, dictar el sobreseimiento de N. V.
O. y H. E. G. (Artículos 168, párrafo 2do., 334 y 336 inciso 4 CPPN).
En efecto, así lo impone la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en materia de exclusión probatoria en “Charles Hermanos’’,
“Montenegro’’ y “Fiorentino’’, entre otros (Fallos 46:36; 303:1938 y 306:1752).
Lo que alcanza al supuesto de G., pues su imputación deriva directamente del
testimonio de O. –prueba obtenida ilegalmente– y no hay un cauce investigativo
autónomo e independiente que permita afirmar que existía la posibilidad de adquirir
un elemento probatorio en su contra por otra vía (CSJN, “Roque Ruiz’’, Fallos
310:1847, entre otros).
Por lo expuesto
 RESUELVO:
I. DECLARAR LA NULIDAD del modo en que se inició el
expediente, así como de todo lo obrado en consecuencia (Artículo 18 CN, artículos
168 y 172 CPPN) y, en función de ello, DICTAR el SOBRESEIMIENTO de N.
V. O. y H. E. G., cuyos datos personales obran en la causa, en orden al hecho
atribuido en el legajo que lleva el número FSM 14.600/2016 del registro de la
Secretaría 5 del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional 2 de San Martín, a
mi cargo (Artículos 334 y 336 inciso 4 CPPN).
II. NOTIFIQUESE y, una vez firme, archívese.

ALICIA VENCE
JUEZA FEDERAL

Ante mí:

FERNANDO GAUNA ALSINA

SECRETARIO AD HOC

Se notificó al fiscal mediante cédula electrónica. Conste.

Se notificó a la defensa mediante cédula electrónica. Conste.

Se notificó al asesor de menores. Conste.