#1

EJ
REVISTA
ESCUELA
JUDICIAL
REVISTA
ESCUELA
JUDICIAL
Moreno, Guillermo Raúl (director)

Revista Escuela Judicial

Año: 01 / Nº 1 ; 604 pp. ; 15 x 22 cm.
La Plata, 1 de noviembre de 2021
ISSN en trámite
Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la provincia de
Buenos Aires, Argentina
INTEGRANTES
Consejo de la Magistratura de
la provincia de Buenos Aires

PRESIDENTE
Dr. Sergio Gabriel TORRES

VICEPRESIDENTE
Dr. Mauro BENENTE

POR EL PODER JUDICIAL

Suprema Corte de Justicia de
la provincia de Buenos Aires
Dr. Sergio Gabriel TORRES

Consejeros titulares
Juez de Cámara
Dr. Camilo Eduardo PETITTI

Ministerio Público
Dra. Patricia Fabiana OCHOA

Juez de Primera o Única Instancia
Dr. Alfredo Diego BONANNO

Consejeros suplentes
Juez de Cámara
Dra. Patricia Cecilia TOSCANO

Ministerio Público
Dra. Karina Paola DIB

Juez de Primera o Única Instancia
Dr. Pablo Gabriel QUARANTA

POR EL PODER LEGISLATIVO
HONORABLE SENADO
Consejeros/as titulares
Dr. Roberto Raúl COSTA
Dra. Nidia Alicia MOIRANO
Dr. Gustavo SOOS
 onsejeros/as suplentes
C
Dr. Juan Pablo ALLAN
Dra. Gabriela DEMARIA

HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Consejeros/as titulares
Dra. Sandra Silvina PARÍS
Dr. Facundo Miguel TIGNANELLI

Consejeros/as suplentes
Dra. Débora Sabrina GALÁN
Dr. Daniel Andrés LIPOVETZKY
Dra. Susana Haydee GONZÁLEZ

POR EL PODER EJECUTIVO

Consejeros/as titulares
Dr. Julio César ALAK
Dr. Mauro BENENTE
Dr. Esteban Federico TAGLIANETTI
Dr. Federico Gastón THEA

Consejeros/as suplentes
Dr. Inti Nahuel PÉREZ AZNAR
Dra. Noelia Laura FERNÁNDEZ
Dr. Gustavo Alberto DUTTO
Dr. Carlos Lisandro PELLEGRINI

POR EL COLEGIO DE ABOGADOS

Consejeros/as titulares por el conurbano
Dra. María Victoria LORENCES
Dr. Marcos Darío VILAPLANA

Consejeros/as suplentes por el conurbano
Dr. Santiago Gabriel QUARNETI
Dra. Adriana Cecilia COLIQUEO

Consejeros/as titulares por el interior

Dr. Damián Alcides PIMPINATTI
Dr. Pablo Miguel RASUK

Consejeros/as suplentes por el interior
Dr. Marcelo Rodolfo FIORANELLI
Dr. Gastón Mario Marcelo ARGERI
Secretario
Dr. Osvaldo Favio MARCOZZI

Director de la Escuela Judicial

Dr. Guillermo Raúl MORENO

Subsecretaria administrativa
Contadora Graciela Judith GONZÁLEZ

Secretario de la Escuela Judicial

A.C. Mariano MARTÍNEZ CONTE

Jefa del Área Contable

Contadora María Fernanda BERARDI

Secretario de Presidencia
Lic. Juan Manuel MONTOYA
REVISTA ESCUELA JUDICIAL
Escuela Judicial, Consejo de la Magistratura de
la provincia de Buenos Aires.

web
www.escuelajudicial.gov.ar
Dirección
Diagonal 79 Nº 910, La Plata, B1900FLN,
provincia de Buenos Aires, República Argentina
Teléfono
(0221) 427-3350 int.: 306
Correo electrónico
[email protected]
Correo electrónico para recepción de trabajos
[email protected]

EQUIPO EDITORIAL
Direccción
Guillermo Raúl MORENO
Diseño y diagramación
Violeta RIZZO
Corrección
María Eugenia LÓPEZ
Edición general
Martín LARA
Asistencia en edición
Mariano MARTÍNEZ CONTE, Silvana DI LORENZO,
Santiago RIVAS, Julieta GOYA
Fotografía
Franca RUEDA
Palabras del Sr. director de la Revista
de la Escuela Judicial del Consejo
de la Magistratura de la provincia
de Buenos Aires

"Un viaje de mil kilómetros comienza con el primer paso". Esta pe-
queña frase encierra, sin dudas, una gran verdad. Ello así, puesto
que en muchas ocasiones nuestras metas, anhelos o grandes sue-
ños pueden llegar a tornarse en vanas ilusiones frente a la inmensi-
dad del camino por recorrer.

Cuando asumimos la responsabilidad de la dirección de la Escuela

Judicial, además de poner en marcha los distintos cursos del plan
de estudios a través del sistema de clases sincrónicas con ayuda de
las herramientas tecnológicas (potenciadas por la pandemia mun-
dial), nos propusimos otro gran desafío: contar con una publicación
de excelencia académica que sea con el tiempo un sello distintivo
de nuestra institución. Así, nos atrevimos a dar el primer paso y pu-
simos manos a la obra.
La Revista de la Escuela Judicial que hoy sale a la luz constituye un
esfuerzo mancomunado de varias personas, un trabajo colectivo.
Vaya entonces mi especial agradecimiento a todos los consejeros
y consejeras de este honorable cuerpo por el apoyo constante
y el acompañamiento desde el principio de este proyecto que
hoy tenemos el orgullo de presentar. Muchas gracias a quienes
participaron en el proceso editorial: recepción de trabajos, corrección,
edición e impresión.

Asimismo, debo destacar especialmente a todas las personas que

confiaron en esta empresa neonata, en ciernes, y tuvieron la enor-
me generosidad de colaborar con sus aportes doctrinarios, los que,
decididamente, serán de una inmensa utilidad para la comunidad
jurídica de nuestra provincia.

Por último, quisiera destacar que la Revista de la Escuela Judicial se

ajusta a lo que se ha dado en llamar “política de acceso abierto”. Por
lo tanto, la publicación y el acceso a todo su contenido son libres,
gratuitos y sin ningún tipo de impedimento con el fin de que el co-
nocimiento pueda circular sin trabas a escala global.

¡Muchas gracias!

La Plata, noviembre de 2021

Guillermo Raúl Moreno

Director
Contenidos
Secciones

01. Doctrina
02. Comentarios a
jurisprudencia
03. Organización
y gestión judicial
04. Trabajos científicos
de cursantes y egresados
de la Escuela Judicial
05. Entrevistas
y opiniones
SECCIÓN 01. Doctrina
Perspectiva ambiental en el ejercicio de la magistratura 15
Por Sergio Gabriel Torres

Génesis del más alto tribunal provincial. Desde la primera 45

Audiencia de Buenos Aires hasta la Suprema Corte de Justicia
Por Guillermo Raúl Moreno

El sentido histórico de la indemnización por despido sin causa. 61

Un análisis a propósito de los proyectos de ley que pretenden
su sustitución por un “seguro” o “fondo de cese laboral"
Por Ana Clara Alfie

El abogado y la abogada de niños, niñas y adolescentes en el 93

proceso penal bonaerense
Por Eduardo A. d’Empaire

La ley y la norma. La problemática construcción de Karl 113

Binding para el derecho penal
Por José Ignacio Pazos Crocitto

Desafíos jurídicos en la era digital: big data y democracia 149

Por Florencia Mariel Fernández

Extinción del contrato de trabajo por causas ajenas 169

a la voluntad de las partes
Por Enzo Daniel Jaimes

La mutabilidad de los peligros procesales en la investigación 197

penal preparatoria y el trato digno en la cárcel como
impulsores del control periódico de la prisión preventiva
Por Gabriela Belén Pino

Competencia federal del artículo 205 del Código Penal por la 223
pandemia de covid-19
Por Santiago Javier Alemán

La prueba pericial y el proceso creativo. El método husserliano 249
Por Jonatan S. Lukasievicz

La aplicación del lenguaje claro en el mundo del derecho. 267

Un desafío en los tiempos de hoy
Por Federico Orlando Frola
SECCIÓN 02. Comentarios a jurisprudencia
Juicio por jurados y veredictos inconsistentes. A propósito 285
del caso “Aref y otros” de la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires
Por Daniel Carral

Comentario al fallo “López y otros vs. Argentina” de la Corte 315

Interamericana de Derechos Humanos sobre traslado de
personas privadas de libertad
Por Augusto Carlos Ponce

La interpretación por motivos de equidad como causal de 335

perforación de los topes mínimos penales. Análisis del fallo
“Vázquez” de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal
Por W. Darío Pérez

El fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la 351

Nación: análisis desde la perspectiva de Hans Kelsen,
Ronald Dworkin y el autor
Por Pablo R. Fernández

La posición de garante materno desde la perspectiva del 371

normativismo funcionalista
Por Walter Zárate

SECCIÓN 03. Organización y gestión judicial

¿Cómo deciden los jueces? Releyendo el trabajo de 395
Gretchen Helmke sobre la lógica de la defección estratégica
Por Pablo Octavio Cabral

SECCIÓN 04. Trabajos científicos de cursantes

y egresados de la Escuela Judicial
Los criptoactivos en el patrimonio de las personas y su 431
transmisión en el proceso sucesorio
Por Rodrigo C. Suarez Della Porta

El niño como sujeto de derecho: el interés superior del niño 457

y el acceso a la justicia
Por Marcelo Fabián Kohan y Martín Alejandro Feller

La prueba documental informática y la intervención del 479

perito informático en la investigación criminal
Por Paola Vanesa Sifre
La reparación en términos de libertad 493
Por Desirée Aylén de Líbano Elorrieta

La ética judicial en las redes sociales 527

Por Romina Luján D’Angelo

SECCIÓN 05. Entrevistas y opiniones

Entrevista al Dr. Mauro Benente, miembro del Consejo 581
Directivo de la Escuela Judicial del Consejo de la
Magistratura de la provincia de Buenos Aires

Entrevista a la Dra. María Victoria Lorences, integrante del 587

Consejo Directivo de la Escuela Judicial del Consejo de la
Magistratura de la provincia de Buenos Aires

Entrevista al Dr. Diego Bonanno, miembro del Consejo 593

Directivo de la Escuela Judicial del Consejo de la
Magistratura de la provincia de Buenos Aires
01.
Doctrina
 Revista # 1

Perspectiva ambiental en el ejercicio de la magistratura

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 15/09/2021
Aprobado: 12/11/2021

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 Escuela Judicial

Perspectiva ambiental en el ejercicio

de la magistratura
Environmental perspective in the exercise of
the magistrature

Por Sergio Gabriel Torres1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: En el presente trabajo nos proponemos analizar, a la luz

de las normas legales, constitucionales y convencionales, como así
también teniendo en cuenta los principios del derecho ambiental, las
características especiales que identifican los procesos ambientales.
En efecto, las reflexiones plasmadas en este artículo nos llevan a
concebir el paradigma ambiental como un sistema jurídico que
incorpora la tutela del medioambiente en los escenarios de toda
actuación jurisdiccional. En este desafío, la magistratura está
llamada a tener un rol clave como agente de cambio, haciendo
valer las leyes en la materia, procurando un desarrollo sostenible
basado en la justicia, la equidad y la ética sin comprometer a las
generaciones venideras.

Palabras clave: Derecho ambiental – Medioambiente – Proceso

judicial

1. Juez de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Presidente del

Consejo de la Magistratura. Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad del Salvador).
Magíster Internacional en Nuevos Delitos Penales (Universidad del Salvador y Univer-
sidad Complutense de Madrid). Especialista nacional avanzado en la Lucha contra el
Narcotráfico (Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la
Lucha contra el Narcotráfico, Presidencia de la Nación). Abogado especialista en De-
recho Penal y Criminología (Universidad Nacional de Lomas de Zamora). Abogado y
procurador (Universidad de Buenos Aires).

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 Revista # 1

Abstract: In this work we propose to analyze in the light of legal,

constitutional and conventional norms, as well as taking into ac-
count the principles of environmental law, the special characteris-
tics that identify environmental processes. Indeed, the reflections
embodied in this article lead us to conceive the environmental pa-
radigm as a legal system that incorporates the protection of the
environment in the scenarios of all jurisdictional actions. In this
challenge, the judiciary is called to play a key role as an agent of
change, enforcing the laws on the matter, seeking sustainable de-
velopment based on justice, equity, and ethics without compromi-
sing future generations.

Keywords: Environmental law – Environment – Judicial process.

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 Escuela Judicial

Introducción

Abordamos el presente comentario motivados por la circunstancia

de que, transcurridas casi tres décadas desde la reforma constitucio-
nal de 1994 que incorporó la “cláusula ambiental” del artículo 41 a la
carta fundamental, muchos operadores jurídicos en nuestro país si-
guen calificando este derecho como novel, novedoso y relativamen-
te joven, cualidad con la que pretenden justificar la desatención al
mandato de tutela que en ella se impone. Tal extremo se torna aún
más relevante si atendemos al momento en que desde el derecho
internacional se reconoció la independencia de esta disciplina,2 y al
derrotero de los institutos e ideas que desde ese ámbito, a modo de
principios y fuentes de nuestro derecho interno, forjaron los pilares
que le dieron basamento y desde los que partió su evolución.

En efecto, los casi treinta o cincuenta años de vida y perfecciona-

miento de la disciplina en los planos nacional e internacional pare-
cen evidenciar el desatino de esa resistencia a la aplicación efectiva
del deber tutelar que impone esta rama del derecho.

No somos ajenos a la circunstancia de que, al menos en el plano

local, esa calificación puede tener su génesis en la tardía y parsi-
moniosa actividad legislativa que debió regular el ámbito de com-
petencia federal que reglamentó aquel mandato constitucional.
Recién en 2002 se dictó la primera ley de presupuestos mínimos
de Gestión integral de residuos industriales y de actividades de ser-
vicios (Ley 25.612, promulgada el 25 de julio de ese año).

2. Estamos convencidos de que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el me-

dio humano desarrollada en Estocolmo entre el 5 y el 16 de junio de 1972 se instituye
en el equivalente a la fecha de nacimiento del Derecho Ambiental como disciplina
jurídica autónoma.

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 Revista # 1

Sin embargo, ese extremo pierde entidad en tanto aquella original

vacilante actividad legislativa fue superada en la primera década
del presente siglo, en la que asumió un evidente dinamismo que
continuó con una profusa expansión durante los años siguientes.
Adviértase que fue a partir de allí que tuvo lugar el dictado de to-
das las leyes de presupuestos mínimos que nos rigen Le siguieron
la Ley 25.670 (Gestión y eliminación de PCBs, promulgada el 18 de
noviembre de 2002), Ley 25.675 (Ley general del ambiente, del 28 de
noviembre de 2002), Ley 25.688 (Gestión de aguas, del 3 de enero
de 2003), Ley 25.831 (Información ambiental, del 26 de noviembre
de 2003), Ley 25.913 (Residuos domiciliarios, del 3 de septiembre de
2004), Ley 26.331 (Protección de bosques nativos, del 19 de diciem-
bre de 2007), Ley 26.562 (Control de actividades de quema, del 16 de
diciembre de 2009), Ley 26.639 (Glaciares y ambiente periglaciar, del
28 de octubre de 2010), y Ley 26.815 (Manejo del fuego, del 10 de ene-
ro de 2013); e, incluso, las más recientes Ley 27.566 (Aprobación del
Acuerdo de Escazú, del 19 de octubre de 2020) y Ley 27.592 (Capaci-
tación obligatoria en medio ambiente, del 15 de diciembre de 2020).

Ese despertar normativo a nivel legal fue contemporáneo del dic-

tado, desde los máximos niveles del Poder Judicial –tanto federal
como local–, de los fallos rectores de la materia que aún hoy des-
tacan como guías directrices del trato que amerita la materia. En-
tre estos se destacan “Mendoza”3 , “ASUPA c/ YPF”4 , “Salas, Dino”5 ,

3. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 331:1622.

4. Corte Suprema de Justicia de la Nación, A. 1274. XXXIX. ORIGINARIO Asociación de

Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental, del 29/8/2006.

5. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 331:2925.

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 Escuela Judicial

“Kersich”6 , “Mammani”7, “Barrick”8 , “Majul”9 , “Fundación Banco de

Bosques”10 y “La Pampa, Pcia c/Mendoza” 11 ; y de sus pares provincia-
les, “Almada c/ COPETRO” 12 , “Sociedad de Fomento Carilo c/ Munic
Pinamar” 13 , “Bordenave”14 , entre muchos otros.

Dichos precedentes dieron cuenta de que, tanto desde la cabeza del

Poder Judicial federal como desde los máximos tribunales locales
de todo el país, se había incluido la materia ambiental en la agenda
de su política de gobierno. En palabras de Bidart Campos (1979):

En la política como praxis de los gobernantes, toda la tarea de

interpretación y control constitucionales, de enriquecimiento del
derecho positivo, de inoculación de mayores dosis de justicia, de
proporcionar pautas, de garantizar la libertad, etc., es articular
día a día el plan de la política estatal, el programa de lo que debe
hacer el Estado en orden al bien común.

Por su estabilidad, por su independencia y por su misma función

de administrar justicia y decir el derecho, la permanencia de las
grandes directrices trazadas desde su jurisprudencia, hacen de
la Corte el órgano de gobierno con mayores garantías. La Corte,

6. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 337:1306.

7. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 340:1204.

8. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 342:917.

9. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 342:1213.

10. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 343:1332.

11. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 340:526, 340:1695 y 343:603.

12. Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, 19/05/1998.

13. Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, 29/5/2002.

14. Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, 17/3/2005.

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 Revista # 1

sin escapar al ritmo histórico, vive al ritmo pausado de la propia

Constitución. (p. 731)

Sin embargo, y pese a la contundencia de la perspectiva de tutela

ambiental trazada por las altas judicaturas, aún hoy persiste cierta
resistencia a la recepción de esos lineamientos; postura que insta-
mos a superar por los fundamentos que de seguido expondremos,
y que, entendemos, ha sido normativamente facilitada por las di-
versas herramientas legales que dotaron a los jueces de amplias
potestades indispensables para el correcto desarrollo de la misión
de resguardo impuesta. Veamos.

Mandato constitucional de tutela del ambiente

Como tuvimos oportunidad de señalar en varias ocasiones (Torres

& Madiedo, 2019; 2021), el artículo 41 de la Constitución Nacional es-
tatuye lo que hemos considerado un derecho-deber de tutela del
ambiente. En efecto, el texto es contundente al establecer que

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,

equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las ac-
tividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo [...] Las autoridades proveerán a la protección de
este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a
la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversi-
dad biológica, y a la información y educación ambientales. (Sub-
rayado propio)

20
 Escuela Judicial

Sabemos que “deber” es sinónimo de “obligación”. Los deberes u

obligaciones jurídicos pueden ser de hacer, de no hacer o de dar.
La primera y la tercera opción implicarán –en la generalidad de los
casos– acciones positivas, aunque en varios supuestos llegarán a
abarcar también la acción omisiva, esto es, el hacer mediante el no
actuar. Por su parte, la manda de no hacer encierra básicamente
una prohibición.

Ahora bien, la esencia misma del texto constitucional conlleva a

que este tipo de mandas no abunden, o al menos que no lo hagan
en sentido expreso o estricto. Pensemos que la primera parte de la
Constitución consagra los derechos y garantías que se alzan como
limitantes del poder público y del actuar del resto de la sociedad. La
regla es la libertad de acción. “Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”. El límite, en esencia, es la ley y el derecho del otro. Ese
límite se alza tanto para la acción de quienes componen la sociedad
como para quienes ejercen el poder público.

En definitiva, existe un deber implícito de que todos respetemos esos

derechos y garantías. Una prohibición genérica de no vulnerarlos.

Sin embargo, a lo largo de todo el texto de la Constitución argentina

advertimos que la imposición de obligaciones o deberes expresos y
concretos es más bien limitada. En efecto, el término “deber” solo se
encuentra presente en el artículo 41.

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 Revista # 1

Por su parte, la acepción sinónima “obligación” está inserta en los

artículos 8, 14 bis, 21, 27, 31, 37 y 99 inciso 17.15 La simple compara-
ción de las obligaciones contenidas en esos últimos preceptos con
el deber propiciado por el artículo 41 muestra sustanciales diferen-
cias. En primer lugar, porque la amplitud que ostenta la del artículo
41 excede a la de cualquier otra obligación constitucional, ya que
alcanza a “todos los habitantes”, referencia de tinte universal 16 que
involucra tanto al derecho como a la obligación.

También se distingue por tratarse de un derecho-deber. En

concreto, el derecho a gozar de un ambiente sano es más que
solo un derecho, es más también que un derecho indisponible.
Es un derecho-deber, un derecho que estamos obligados (todos)
a ejercer, del que no podemos disponer y que obligatoriamente
tenemos que resguardar.

15. El artículo 8 se refiere a la obligación recíproca de las provincias de extraditarse los

criminales. Claramente es una obligación en exclusiva cabeza de las provincias y sus
autoridades que en cierto modo importa una limitación a la soberanía local y que per-
sigue afianzar intereses superiores de justicia. Es evidente que este deber no alcanza
en manera alguna al ciudadano o habitante común. En el artículo 14 bis, se lo reseña
al imponer el “seguro social obligatorio”, que consiste en un instrumento dirigido a
preservar y garantizar derechos de segunda generación. Es la obligación de un ins-
trumento de política social. En el artículo 21 se consagra el deber de todo ciudadano
de armarse en defensa de la patria y de la Constitución; obliga a todos los naturales y
disminuye la carga de los naturalizados en relación con el tiempo desde el que existe
ese vínculo con la nación. En el artículo 27 se fija una obligación de política interna-
cional que debe guiar el actuar del Gobierno central, fundamentado en relaciones de
paz; es una obligación que atañe a las autoridades nacionales. En el precepto del artí-
culo 31 se consagra la supremacía de la Constitución, de los tratados internacionales
y de las leyes que dicte el Congreso, poniendo en cabeza de las provincias la carga de
“conformarse a ellas”; nuevamente, es un deber puesto en cabeza de las autoridades
provinciales. En el artículo 37 se consagra el sufragio obligatorio, deber que se extien-
de a todos los habitantes con derecho a voto. Finalmente, en el 99 inciso 17 se fija el
deber de todos quienes forman parte de la Administración Pública Nacional de brin-
dar al titular del Poder Ejecutivo los informes que este les solicite; la manda alcanza
solo a ellos y acarrea la relación de subordinación que tienen con la figura presidencial.

16. Para mayor profundidad sobre la noción y el alcance que debe asignársele a la ex-
presión “todos los habitantes”, nos remitimos al desarrollo que sobre el punto hicimos
en Torres & Madiedo (2019, p.104 y ss.).

22
 Escuela Judicial

Excede del clásico y genérico alterum non ladere, es decir, “el

deber de no dañar”. Si bien esta característica de derecho-deber
comparte algunas similitudes con el consagrado en el artículo 37
(sufragar), lo cierto es que la cláusula ambiental se extiende a un
universo mucho más amplio, alcanzando, como ya dijimos, a todos,
incluidas las generaciones futuras.

Es un deber individual e institucional. Incumbe a todas las personas,

a todos los habitantes, y atañe también a las instituciones a través
de las cuales se ejerce el poder público. El deber de tutela ambiental
por antonomasia es el deber de evitación del daño ambiental.

Todos, habitantes y gobernantes, estamos obligados a no dañar el

ambiente. A no alterarlo de modo sustancial –de forma que impida
el mismo disfrute que se obtiene hoy a las generaciones futuras–
ni, menos aún, irreversible. Pero también estamos obligados a
resguardarlo de la acción de terceros.

Ese mandato exige más que la no realización de la acción dañosa,

nos compele a instar todo cuanto sea necesario para que la acción
nociva (realizada por cualquiera) no ocurra. Nos impone una
obligación de resguardar, una manda de tutelar. Impone el ejercicio
de una acción positiva dirigida a evitar el daño propio y de terceros.

Más aún, la misma letra del segundo párrafo del texto constitucional
transcripto evidencia un refuerzo de la carga genérica de tutelar
el ambiente para quienes administran el poder estatal en sus
distintas esferas. Es evidente que los destinatarios de ese mandato
reforzado son “las autoridades”, a quienes se les exige que provean
la protección. Y por dicha acepción la Constitución se refiere a los

23
 Revista # 1

que integran los tres Poderes, tanto nacionales como provinciales y

municipales, de entes centralizados y descentralizados.

En suma, la cláusula ambiental de la Constitución delimita el

universo alcanzado de modo especial por ese deber de tutela del
ambiente; universo que es por demás amplio, en cuanto incluye
–como dijimos–los tres Poderes de los tres niveles de gobierno. Y
como ya dijimos, ese deber es más amplio que el simple No dañar,
es más complejo que la no realización de acciones antrópicas
nocivas para el medio. La manda encierra la obligación de tutelar, el
mandato de proteger activamente, siendo que cuando recae en la
autoridad tiene un estándar de exigencia más alto.

Recordemos que estamos ante una disciplina transversal que

atraviesa a todas las otras ramas del derecho e involucra a otras
disciplinas. Por ello, la actividad de la administración resulta
eminentemente indispensable. La cuestión ambiental debe estar
presente en la planificación y ejecución de las políticas públicas y del
desarrollo de la actividad estatal, que no puede desentenderse del
mandato constitucional de tutelarlo. Y en lo que aquí interesa, debe
guiar toda decisión jurisdiccional que, directa o indirectamente,
pudiera impactar en dicho macrobien.

En efecto, el Poder Judicial es parte del universo de autoridades

alcanzadas por ese deber reforzado, y por ello, desde su trascendente
misión de impartir justicia, debe velar por él. Así, aun ante conflictos
que parezcan ajenos a la temática ambiental, tocará desentrañar que
en ellos no se vea involucrada una cuestión de esta naturaleza, ya
que, de advertir su existencia, habrá que redefinir el paradigma de
decisión a efectos de hacer valer ese específico mandato de acción.

24
 Escuela Judicial

En definitiva, en el caso de las autoridades, se erige como un

mandato dual que integra la imposición de no dañar –entendida
como obligación de no hacer– y la de ejercer toda acción positiva
de tutela del ambiente en lo que involucre a su área de desempeño
–concebida como una obligación de hacer–. Es que aquello que
para todos los habitantes es un derecho-deber, para las autoridades
(juezas y jueces incluidos) constituye un deber-derecho.

Ahora bien, identificado el alcance del mandato de tutela,

nos adentraremos en algunos de los medios, herramientas y
atribuciones que el legislador puso en cabeza de los magistrados
para que puedan cumplirlo. Veamos.

Algunos principios del derecho ambiental

facilitadores del ejercicio de la misión tutelar

Cualquiera sea su fuente (ley, Constitución, tratado), los principios

son “ideas directrices” que sirven de justificación racional de todo el
ordenamiento jurídico, son “pautas generales de valoración”, “líneas
fundamentales e informadoras de la organización” (Prado & García
Martínez, 1985, p. 31).

Al conceptualizarlos, Ricardo Lorenzetti (1995) explica que la voz

“principio” puede tener muchos usos:

Tienen una función evocativa de los valores fundantes de un

ordenamiento jurídico, también alude al inicio de algo que
comienza, a las nociones básicas de una ciencia (principios
de ética o de matemática), a los caracteres esenciales de un

25
 Revista # 1

ordenamiento que representan su 'espíritu'. En la jurisprudencia

el principio es concebido como una regla general y abstracta que
se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas
particulares, o bien como una regla general preexistente. Para
algunos son normas jurídicas para otros reglas del pensamiento,
para algunos son interiores al ordenamiento mientras que para
otros son anteriores o superiores al ordenamiento. (p. 258)

Néstor Cafferatta (2004) señala que las funciones de los principios

en materia ambiental no se circunscriben a las típicas emergentes
del concepto. En este sentido, les asigna función “informadora, de
interpretación, de capacidad organizativa y compaginadora, los
principios como filtros, los principios como diques, los principios
como cuñas, los principios como despertar imaginativo, los
principios como recreadores, los principios como integradores,
entre otras”.

En síntesis, las funciones de los principios son concebidas de tal

forma que,

de faltar cambiaría el carácter de una institución o de todo el

derecho, la consecuencia práctica es o debe ser que el principio
se erige en criterio preferente para la interpretación de las nor-
mas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone
que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo.
(López Ramos, en Cafferatta, 2015, p. 3)

Así las cosas, los principios del derecho ambiental deben ser
utilizados como pilares en cada cuestión donde esté en juego
cualquier alteración del ambiente. Fundamentalmente, de ellos

26
 Escuela Judicial

debe brotar un verdadero criterio orientador del derecho para

los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, legisladores,
organismos gubernamentales, etcétera).

Lo cierto es que aquellos mismos principios que fueron la

inspiración del constituyente de 1994, que insertó la cláusula
ambiental del artículo 41, luego fueron explícitamente receptados
en los artículos 4 y 5 de la Ley general del ambiente. Siendo que el
abordaje de todos ellos excede la pretensión de este comentario,
solo nos detendremos en aquellos que, en tanto representan la
nota distintiva y propia de la materia, también instituyen poderosas
herramientas para el ejercicio del mandato de tutela en cabeza de
los magistrados. Veamos.

Principio preventivo
En materia ambiental, la prevención reviste una importancia supe-
rior a la que se le reconoce en otros ámbitos, ya que la agresión al
ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera con-
sumación, un deterioro que muchas veces deviene en irreversible.

La ciencia ambiental pregona que, cuando existe certeza de que

una actividad puede causar daño al ambiente porque así lo ense-
ña la experiencia práctica, se deben tomar todas las prevenciones
posibles para evitar o amortiguar el daño ambiental. A ese principio
se lo denomina “de prevención o preventivo”, y ofrece al operador
jurídico la necesidad de darle a la cuestión ambiental un carácter de
prioridad para, justamente, “prevenir” consecuencias adversas que
pudieran incidir negativamente sobre el ambiente. Félix A. Trigo Re-
presas (1999) argumenta: “Lo primero y lo más idóneo es la preven-
ción del daño al medio ambiente, para evitar su consumación”.

27
 Revista # 1

La doctrina es pacífica en cuanto advierte que “las causas y las

fuentes de los problemas ambientales se deben atender en forma
prioritaria e integrada, tratando de reducir los efectos negativos
que sobre el ambiente pueden producir” (Madiedo & Leguiza
Casqueiro, 2019, p. 184).

En efecto, este principio se instituye en la herramienta que nos

compelerá a prevenir las actividades dañosas ambientales, nos
impone anticiparnos al daño para evitar su consumación, para
impedirlo o al menos disminuirlo al mínimo.

En palabras de la Corte Suprema Nacional “a los fines de la tutela

del bien colectivo tiene una prioridad absoluta la prevención del
daño futuro cuando se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación”17.

Se instituye en la nota distintiva del derecho ambiental que impone

un paradigma de decisión diferente al del resto de las disciplinas
jurídicas, ya que impone una acción de anticipación, de evitación
mediante la adopción de medidas impostergables.

Principio precautorio
La consagración de este principio en la Ley general del ambiente
permite pasar de una etapa declamatoria a una operativa. Ya no
solo se pregona, sino que se adoptan medidas concretas (normati-
vas, administrativas y judiciales) que se sustentan en los postulados
de la precaución ambiental.

17. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 329:2316.

28
 Escuela Judicial

Implica una conjunción de funciones, pues, al decir de Roberto

Andorno (2002):

la precaución es a la vez un principio político y jurídico. Es político

en cuanto está principalmente destinado a inspirar la acción gu-
bernamental con vistas a garantizar un nivel elevado de protec-
ción de la salud pública y del medio ambiente. Pero es también
jurídico en cuanto ha sido consagrado con fuerza obligatoria en
normas jurídicas nacionales e internacionales.

Es claramente la contracara del principio preventivo. En pocas pala-

bras, mientras que en aquel prima la idea de certeza de ocurrencia
de un daño, aquí se carece de tal certidumbre; únicamente hay un
peligro, una probabilidad o una potencialidad dañosa. Aquí no se
tiene certeza científica del resultado, pero igual rige el mandato de
actuar tutelarmente.

En palabras de Horacio Rosatti (2009) “la precaución se basa en la

incertidumbre científica en torno a los posibles efectos dañosos de
la actividad concernida, en tanto que en la prevención la peligro-
sidad de la cosa o actividad involucradas es bien conocida” (p. 24).

Este principio abarca la faz que no llega a tutelar el preventivo, con

quien conforma dos caras de una misma moneda. La discrepancia
esencial es que la prevención opera sobre la certidumbre, mientras
que la precaución lo hace en la incertidumbre. Esto permite expan-
dir la protección hacia situaciones de potencialidad en las que se
mantiene el mandato tutelar.

29
 Revista # 1

In dubio pro natura (la duda en favor del ambiente)

Y como línea directriz de máxima, nuestro alto tribunal ha reafirma-
do la plena vigencia del principio in dubio pro natura al decir que

al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial,

de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio pre-
cautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo, los jueces deben
considerar el principio in dubio pro natura que establece que
“en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos
administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser re-
sueltos de manera tal que favorezcan la protección y conserva-
ción del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas
menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus
potenciales efectos adversos sean desproporcionados o exce-
sivos en relación con los beneficios derivados de los mismos”
(Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conser-
vación de la Naturaleza –UICN–, Congreso Mundial de Derecho
Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en
abril de 2016).18

No caben dudas de que la consolidación de este principio viene a

reforzar el paradigma de decisión que debe guiar la actividad juris-
diccional en la resolución de casos que involucren la cuestión.

Ahora bien, estas líneas directrices –junto al resto de los principios

consagrados por la Ley general del ambiente– fijan una mirada
tutelar como método de resolución de los conflictos de naturaleza
ambiental, y a su vez se ven reforzadas por institutos procesales

18. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 342:1203.

30
 Escuela Judicial

específicamente consagrados para este tipo de procesos. Vea-

mos algunas.

Características especiales del proceso ambiental

Como dijimos, facilitando el ejercicio de ese mandato tutelar a car-

go de los magistrados, el legislador estipuló diversos institutos pro-
cesales especiales y diferenciados, únicamente válidos para la dilu-
cidación de cuestiones de naturaleza ambiental.

En efecto, en los procesos ambientales se alteran las reglas genera-

les clásicas de todos los elementos del proceso.

– En cuanto a los sujetos del proceso.

Las acciones de naturaleza ambiental pueden perseguir el cese
de un daño en ciernes, la recomposición del ya cometido, la in-
demnización subsidiaria sustitutiva por imposibilidad de reme-
diación y, en paralelo, la reparación económica de los daños indi-
viduales sufridos.

Al respecto, la propia Constitución y la Ley general del ambiente

determinan una legitimación activa ampliada para algunas de esas
hipótesis. Siguiendo la letra de la carta fundamental, podemos de-
cir que el mandato primero es no dañar y a este lo sigue el de hacer
cesar el daño en ciernes. Luego tendrá lugar la acción de remedia-
ción. Subsidiariamente, y ante el supuesto de que la remediación
no sea científicamente posible, procederá la indemnización susti-
tutiva. Paralelamente, quienes hubieran sufrido daños individuales
podrán accionar en procura de su reparación económica.

31
 Revista # 1

En línea con lo anterior, nuestra normativa consagra una legitima-

ción activa ampliada para el abordaje de las acciones de cese o de
recomposición. Para iniciar una acción de cese, está legitimado
cualquiera. No es requisito acreditar ser damnificado, afectado ni
víctima. El artículo 30 in fine de la ley es contundente al dotar de
legitimación activa a “toda persona”.

Se la ha caracterizado como una verdadera acción popular, “pues

puede promoverla cualquier persona en defensa de la legalidad sin
necesidad de acreditar un derecho o interés personal alguno, es de-
cir que no existen ningún recaudo ni exigencia” (Torres & Almirón,
en Torres & Madiedo, 2019, p. 337).

Por su parte, la acción de recomposición es concedida a un univer-

so menor al habilitado para la acción de cese, pero ampliado res-
pecto de cualquier acción clásica de daños. En efecto, la Ley 25.675
habilita que la inste el afectado, las asociaciones no gubernamenta-
les de defensa ambiental, el defensor del pueblo, el Estado nacional,
provincial o municipal y el damnificado directo. Vale destacar que
el universo de legitimados por la ley es más amplio que el previsto
en el artículo 43 de la Constitución Nacional para encarar la acción
a través de la vía del amparo.

En relación con la noción de “afectado”, existen diversas tesis que

amplían o restringen su alcance. Adherimos a la mayoritaria que en-
tiende que califica como afectado a quienes “puedan acreditar un
interés razonable y suficiente” (Walsh, 1994)19 o que “pueda acreditar

19. Esa fue mi postura al sentenciar en la causa A 75978 de la SCBA “Fraga, Juana Ester
C/ Provincia de Buenos Aires s/ Amparo Ambiental. Recurso extraordinario de inaplica-
bilidad de ley o doctrina legal”, el 23 de diciembre de 2020, registro RSD-200-20.

32
 Escuela Judicial

una cierta proximidad física, es decir, geográfica, respecto del lugar

en el que aconteció el suceso ambiental, de modo tal que pueda
afectarlo aunque sea de forma indirecta” (Kemelmajer de Carlucci,
1991, p. 178).

Es más, también se le habilita la acción a sujetos especiales tales

como el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamenta-
les que tengan por objeto la tutela del ambiente, e incluso al Estado
en sus tres niveles.

Así, vemos que la faz del sujeto activo clásico no tiene acogida en
materia de litigios ambientales. Aquí impera un sistema propio, de
claro tinte tutelar, que pretende animar el ejercicio del mandato de
tutelar el ambiente y de prevenir y evitar su afectación.

En cuanto al sujeto pasivo, se advierten varias cuestiones relevantes.

Por un lado, la imposición de una responsabilidad objetiva por los
daños ambientales generados para quienes hubieran participado.
La ley es clara:

Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren parti-

cipado dos o más personas, o no fuere posible la determinación
precisa de la medida del daño aportado por cada responsable,
todos serán responsables solidariamente de la reparación frente
a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición
entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el gra-
do de responsabilidad de cada persona responsable. (art. 31)

Ello los hace a todos responsables con el ambiente y la sociedad, sin

perjuicio de su derecho de repetir contra el resto de los responsables,

33
 Revista # 1

en caso de que su participación en la comisión del hecho dañoso

fuera solo parcial.

De igual modo, vinculado con la faz pasiva, vemos que el artículo

33 de la ley consagra efecto erga omnes (respecto o frente a todos)
la sentencia dictada en un proceso de esta naturaleza. Esto conlle-
va a que, aun sin ser partes del proceso, todos nos veamos alcan-
zados por la definición que se haga del pleito, siéndonos oponible
esa decisión.

En línea con ello, Aníbal Falbo (2009) menciona que en los procesos
ambientales se debilita y cae la regla según la cual lo que haya sido
juzgado entre dos personas no aprovecha ni perjudica a terceros
adquiriendo la sentencia efecto erga omnes, y abarcando a aque-
llos que, pese a no haber sido parte, podrían igualmente quedar
comprendidos bajo su eficiencia concreta. Además, señala que de
ese efecto extensivo puede deducirse la relativización de la rigurosa
inmodificación de la cosa juzgada. Tomando como punto de parti-
da el texto de la ley, debe distinguirse aquello que haya tenido aco-
gida favorable en la sentencia ambiental (a lo que se adjudicará el
citado efecto erga omnes) de todo lo que hubiera sido rechazado
(aun cuando ese rechazo fuera parcial). En este último supuesto, el
efecto extensivo podría no ocurrir. Es que, si el rechazo fuera con
sustento en cuestiones probatorias, tampoco habrá cosa juzgada
(cf. artículo 33 in fine de la Ley general del ambiente).

Pablo Lorenzetti menciona que “en casos de procesos en los que

se persiga la reparación de un daño ambiental individual o, de no
ser posible, la indemnización del mismo el efecto de la cosa será
particularizado”.

34
 Escuela Judicial

Sin embargo [...] el juzgado no podrá obviar el carácter colecti-

vo del bien que se está tutelando en el caso concreto y deberá
adoptar las medidas para proteger no solo al actor que ejerce su
pretensión en el proceso, sino también a todos aquellos que se
vean afectados con el evento dañoso. En tal sentido, el magistra-
do no podrá ya limitar su decisión a los bienes materiales o in-
materiales de la parte procesal. Será necesario que pondere ade-
más el efecto de su decisión y la extienda a los integrantes de la
comunidad que se ve afectada en su derecho al ambiente sano
[...] Ello, obviamente, favorecerá a toda la comunidad aledaña. 20

– En cuanto a la faz probatoria.

El mismo artículo 33 de la Ley general del ambiente establece que
“Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño
ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los
informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su im-
pugnación”. De este modo se facilita el onus probandi (la carga de la
prueba incumbe a quien alega o reclama un derecho), dotando de
un valor probatorio relevante aunque admite prueba en contrario a
los dictámenes emitidos por organismos estatales.

Enrique Peretti (2012), haciendo propios los dichos de José A. Esain,

dijo al respecto que

desde esta norma se establece una tasación de los dictámenes

emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental,
que difiere de las reglas ordinarias respecto de la apreciación
de prueba documental, la que solo se examina como prueba

20. Disponible en: https://92022a38-2b55-4621-809b-72850de9218a.filesusr.com/ug-

d/39f19f_d66d4034ed2f410a8ef0cca6be2636bd.pdf?index=true.

35
 Revista # 1

indiciaria según las reglas de la sana crítica. En este sentido,

el procedimiento por daño ambiental ingresa una valoración
probatoria tasada, imponiéndole al magistrado de la causa una
regla que se aleja del sistema de libres convicciones o del de la
sana crítica, ya que en los juicios por daño ambiental está claro
que los dictámenes de organismos del Estado, agregados al
proceso, tienen la fuerza probatoria de los informes periciales.
Estamos ante una prueba documental que se transforma en
pericial. Su forma, su soporte, es un documento, pero el contenido
es pericia y el valor convictivo no será el de simple indicio sino el
de prueba pericial científica. (p. 283)

Es pertinente destacar que el mismo autor supedita dicha fuerza

probatoria del dictamen a la circunstancia de que haya sido emitido
por un organismo público con reconocida solvencia en la materia.

En la faz probatoria del daño ambiental también impacta el ya ci-

tado artículo 31 de la Ley general del ambiente, que, como dijimos,
pregona la responsabilidad solidaria de todos los partícipes respec-
to de la reparación del ambiente, sin perjuicio de su eventual dere-
cho a repetir en base a su grado de responsabilidad.

En efecto, en esta materia es habitual la causación plural del daño.

Es el caso de concurrencia de causas generadoras de un único efec-
to nocivo, extremo que dificulta la identificación inequívoca de la
autoría del evento que, en los hechos, tiene su génesis en una plu-
ralidad de agentes.

Recordemos que toda problemática ambiental encierra en sí un

cierto grado de incertidumbre, en cuanto no siempre es posible

36
 Escuela Judicial

conocer con exactitud el alcance y la dimensión de un daño am-

biental ni determinar su causa fuente con precisión. Frente a esta si-
tuación, y con sustento en el artículo transcripto, se erige la denomi-
nada “teoría de la causalidad alternativa o disyuntiva”, que impone
que todos los posibles agentes intervinientes respondan de forma
solidaria. En suma, ante la problemática prueba del nexo causal de
un daño ambiental, se prioriza la eficacia y eficiencia en la repara-
ción del ambiente por sobre la minuciosa acreditación del grado de
responsabilidad de sus múltiples generadores.

A ello se agrega la implicancia de la aplicación del principio pre-

cautorio, que manda actuar preventivamente aun cuando la prue-
ba reunida no conlleve a una acreditación certera del daño o de
su causación. Es que, como señala Cafferatta, se trabaja sobre ba-
ses científicas de desarrollo precoz. Es decir que en estos casos
es posible que la prueba solo determine probabilidades. Esa es la
complejidad del daño ambiental que actúa como motor de ade-
cuación y flexibilización de las reglas de la sana crítica en la línea
tutelar aludida.

El juez ambiental

Características
Los litigios ambientales imponen un cambio en el rol clásico del
juez. Aquí se exige un magistrado interesado, involucrado. Ya no
se trata de un mero observador. Debe tener un rol comprometido,
atento a los requerimientos y las necesidades de la sociedad. Su de-
ber es con el ambiente, sin dejar de ser imparcial.

37
 Revista # 1

Se le impone un rol proactivo que debe propiciar la búsqueda de la

verdad en defensa del ambiente. Ello, sin desatender el respeto de
la debida defensa de las partes, y con el resguardo del principio de
legalidad de sus actos.

Néstor Cafferatta (2012), citando a Augusto Morello, delinea el rol del

juez en el proceso ambiental de la siguiente manera:

Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de asegurador

o garantía del juego formal y PRIVATÍSTICO de los contendientes.
Una nueva cultura jurídica ADVERSARIAL; más simple, informal,
que relativiza el rigor pretendidamente absoluto y cerrado de los
principios; nada conceptualista ni abstracto, en donde el juez
pierde neutralidad que una manera disfrazada de conservado-
rismo y mantenimiento desde luego total independencia y ob-
jetividad, axiológicamente esta personalmente comprometido a
que los resultados de la jurisdicción sean más justos y útiles. Del
protagonismo del juez y de la forma de conducirse y estimular
la colaboración debida por los otros sujetos del proceso. Direc-
tor inmediato y no distante, que maneja poderes–deberes de
uso inaplazable, que busca la verdad jurídica y que en temas de
especial connotación social, no solo aguarda la puntual satisfac-
ción de las cargas probatorias dinámicas y de colaboración real
de los interesados, sino que, además llega a comportarse como
cabal investigador, si bien lo que él obtenga a través de ese rol
deberá ser puesto, bilateralmente, a disposición, observación y
control de las partes. (p. 655)

38
 Escuela Judicial

Atribuciones
– Facultades probatorias amplias. Vigencia del principio de oficio-
sidad cautelar.
El juez ambiental está dotado de amplias facultades que se mues-
tran como las herramientas indispensables para que pueda asumir
el rol activo que en esta clase de procesos se le demanda. No nos
referimos a las clásicas atribuciones de dirección del proceso, sino a
verdaderas potestades de impulso de la acción para el avance del
proceso y el descubrimiento de la verdad, como, por ejemplo, la
producción oficiosa de prueba no peticionada.

Ello se encuentra expresamente consagrado en el artículo 32 de la

Ley general del ambiente, que establece que el magistrado pue-
de disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso a fin de proteger efectiva-
mente el interés general.

Asimismo, se le habilita disponer las medidas precautorias o ur-

gentes que considere necesarias, ya sea por pedido de parte o in-
cluso de oficio.

Destacamos que este concepto de “juez activo” está íntimamente

ligado a la función preventiva del derecho ambiental y al mandato
constitucional de tutela del ambiente que se le exige por su con-
dición de autoridad. En mérito a ello es que debe anticiparse para
evitar o prevenir, para lo cual necesita de atribuciones ampliadas
respecto de las propias del obrar clásico del proceso tradicional.

Al respecto, Mabel de los Santos tiene dicho que:

39
 Revista # 1

En razón del interés público involucrado en la tutela efectiva del

ambiente, los tribunales que intervienen en estos procesos es-
tán facultados no solo para disponer medidas distintas de las
peticionadas, conforme la clásica discrecionalidad cautelar que
consagran los textos procesales, sino también para ordenar de
oficio las medidas urgentes necesarias, en defecto de petición
expresa de parte [...] La oficiosidad cautelar involucra no solo la
disposición de medidas estrictamente cautelares, que tienen
por objeto asegurar la efectividad de la sentencia, sino que se ex-
tiende a las medidas provisionales sustantivas (vale decir, tutelas
anticipadas) destinadas a evitar perjuicios irreparables durante el
trámite del proceso.

– Facultad para fallar extra y ultra petita.

El artículo 32 de la Ley general del ambiente, en su versión origi-
nal, estipulaba que el juez podía extender su fallo a cuestiones no
sometidas expresamente a consideración por las partes del proce-
so, es decir, que le otorgaba la facultad de fallar extra y ultra petita
(más allá de lo peticionado). Sin embargo, esa posibilidad fue ob-
servada por el Poder Ejecutivo bajo el argumento de que violaba el
principio de congruencia procesal. Ese veto mantuvo la lógica del
derecho clásico, sin tener en consideración la flexibilización del pro-
ceso común justificada por la circunstancia de que se encuentran
en juego derechos de incidencia colectiva, como lo es el derecho a
un ambiente sano.

En relación con este punto, Pablo Lorenzetti (2011) sostuvo que, sien-
do que el artículo 32 de la Ley general del ambiente habilita al juez
a disponer medidas precautorias y urgentes de oficio, es decir, si

40
 Escuela Judicial

bien se admite la flexibilización en ese sentido, la observación de la

facultad de fallar extra y ultra petita resulta al menos incongruente.

Corolario

En esencia, y como dije en el voto que efectué en la causa A 75978

de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires “Fraga, Juana Ester
C/ Provincia de Buenos Aires s/ Amparo Ambiental”, concibo el para-
digma ambiental como un sistema jurídico que incorpora la tutela
del ambiente en todos los escenarios en los que se interpele a la judi-
catura, pues adhiero a la posición que considera que el proceso am-
biental incorpora principios jurídicos (no reglas), valores y objetivos
que tienen plena capacidad de estructurar el razonamiento judicial
en nuevos términos. Así, la diversidad de fuentes que convergen en
el bien jurídico protegido ordena y da prioridad a las normas ambien-
tales al momento de decidir la cuestión sometida a debate judicial.

Mi posición se apoya en la concepción certera de que los jueces so-

mos agentes de cambio, con gran capacidad para crear y promo-
ver una ciudadanía ecológica en el rol de hacer valer las leyes que
sustentan el mencionado paradigma. Esto es lo que se requiere
para lograr un desarrollo sostenible, basado en la justicia, la equi-
dad, la ética judicial y la búsqueda de la paz como fin último, que
no comprometa las necesidades de las generaciones presentes ni
de las futuras.

No tengo dudas de que, al resolver, el juez tiene como directriz la ética

que emana de los principios protectorios del ambiente, que le sirven
de brújula para el resguardo del debido proceso y la justicia del caso.

41
 Revista # 1

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43
 Revista # 1

Génesis del más alto tribunal provincial. Desde la primera Audiencia

de Buenos Aires hasta la Suprema Corte de Justicia.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 05/09/2021
Aprobado: 15/09/2021

44
 Escuela Judicial

Génesis del más alto tribunal provincial.

Desde la primera Audiencia de Buenos
Aires hasta la Suprema Corte de Justicia
Génesis of the highest provincial court. From the first
hearing of Buenos Aires to the Supreme Court of Justice

Por Guillermo Raúl Moreno1

Universidad Nacional de La Plata, Argentina

Resumen: El objetivo del presente trabajo es indagar acerca de los

orígenes y la evolución del máximo tribunal de justicia de la provin-
cia de Buenos Aires. Deberemos acudir a la primera Audiencia en el
Río de la Plata, a mediados del siglo XVIII, para encontrar el antece-
dente más lejano de la actual Suprema Corte. Ya en el período pa-
trio, el tribunal pasará a ser la Cámara de Apelaciones; más tarde, el
Tribunal Superior de Justicia, hasta llegar a denominarse Suprema
Corte de Justicia a partir de la Constitución provincial de 1873. La
reforma constitucional de 1889 incorporó la figura del procurador
general, en tanto que la modificación a la carta magna provincial
de 1994 hará lo propio con el subprocurador general. Este trabajo
se ajusta exclusivamente a realizar un recorrido histórico del origen
y la evolución de la composición del máximo tribunal de la provin-
cia de Buenos Aires, sin entrar en el análisis de sus competencias y
funciones específicas.

1. Profesor Titular (I) de Historia Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-

les (Universidad Nacional de La Plata). Especialista en Derecho Constitucional. ORCID:
https://orcid.org/0000-0002-6334-659X

45
 Revista # 1

Palabras clave: Suprema Corte de Justicia – Historia constitucional

– Provincia de Buenos Aires.

Abstract: The objective of this work is to inquire about the origins

and evolution of the Highest Court of Justice of the province of Bue-
nos Aires. In this way, we must go to the first Hearing in the Río de la
Plata, in the middle of the 18th century, to find the most distant an-
tecedent in time of the current Supreme Court. Then, already in the
national period, the Court will become the Chamber of Appeals, la-
ter the Superior Court of Justice to be renamed the Supreme Court
of Justice from the provincial Constitution of 1873. For its part, the
constitutional reform of 1889 incorporated the figure of the Attor-
ney General, while the amendment to the 1994 provincial Charter
will do the same with the Deputy Attorney General. We must warn
readers that in this work we have exclusively adjusted to carry out
a historical journey on the origin and evolution of the composition
of the Highest Court of the province of Buenos Aires without going
into the analysis of its specific powers and functions.

Keywords: Supreme Court of Justice – Constitutional History – Pro-

vince of Buenos Aires.

46
 Escuela Judicial

La primera Real Audiencia de Buenos Aires (1661)

Las Reales Audiencias constituyeron los más altos tribunales de jus-

ticia en América. Sus competencias no se limitaron a las funciones
propias de los tribunales ordinarios, pues al mismo tiempo tuvieron
gran importancia como órganos gubernativos y de consulta per-
manente por parte de la Corona.

Estos órganos colegiados tuvieron un destacado papel en el diseño

institucional durante el período hispánico. A decir verdad, ocuparon
un lugar de jerarquía similar al de los virreyes, ya que detentaban
igualmente la representación misma del monarca. 2

Por orden de la Corona española, las Audiencias fueron establecidas

en las ciudades más importantes de los territorios americanos, sien-
do la primera la de Santo Domingo, en la isla La Española (actual
República Dominicana), en 1511. Llegado el siglo XVIII, había ya trece
Reales Audiencias en sus bastos dominios de América.3

Los integrantes de estos tribunales fueron los jueces “oidores”, cuyo

número variaba de acuerdo con la jerarquía de cada Audiencia.
Eran nombrados directamente por el monarca de manera vitalicia,

2. Sánchez Viamonte (1959) sostiene que las Audiencias ejercían una especie de dele-
gación del Consejo de Indias.

3. Solo en el Virreinato del Perú (jurisdicción a la cual pertenecía nuestro actual te-
rritorio nacional) “llegó a haber ocho audiencias. Nos referimos al territorio que com-
prendió el virreinato desde el siglo XVI hasta inicios del XVIII, y que se extendía desde
el istmo de Panamá hasta el extremo sur del continente. La primera de las audiencias
fundadas en el territorio virreinal fue la de Panamá (1538), seguida por las de Lima
(1543), de Santa Fe de Bogotá (1549), de La Plata o Charcas, en el Alto Perú (1559), de
Quito (1563), de Chile (cuya primera fundación fue en 1563), de Buenos Aires (fundada
por primera vez en 1661) y del Cuzco (1787)” (De la Puente Brunke, 2010, p. 1).

47
 Revista # 1

percibían un sueldo fijo y debían ser graduados en Derecho (Tau

Anzoátegui, 2012).

El origen lejano de la actual Suprema Corte de Justicia provincial lo

hallamos en la Real Audiencia de Buenos Aires, creada por decisión
del rey Felipe IV en 1661.4 Funcionó por poco tiempo, ya que fue
disuelta por orden real pocos años después, en 1672. En 1783, ya
habiéndose creado el Virreinato del Río de la Plata, fue reinstalada.
La segunda Audiencia de Buenos Aires tuvo un importante papel
en los acontecimientos políticos que se desarrollaron durante los
últimos años de la dominación española. 5

El reglamento de institución y administración

de justicia. Supresión de la Audiencia
y creación de la Cámara de Apelaciones (1812)

Entrado el período patrio, el célebre Primer Triunvirato dio a cono-

cer el 23 de enero de 1812 el llamado “Reglamento de institución y
administración de justicia del Gobierno Superior Provisional de las
Provincias Unidas del Río de la Plata”. Se trató de un extenso docu-
mento de cincuenta y seis artículos, por medio del cual se sostenía
la necesidad de reformar la administración de justicia.6

4. Levene (1956) sostiene que “desde principios del siglo XVII se invocaban los
inconvenientes resultantes de que la vida judicial del Río de la Plata dependiese de la
Audiencia de Charcas, y se discutía la posibilidad de erigirla en la ciudad de Córdoba,
por su mejor situación geográfica y su condición económica” (p. 200).

5. Así, “fue hasta 1807 el reemplazante legal del virrey y en virtud de ello gobernó du-
rante más de cuatro meses al destituirse a Sobremonte. Era además el órgano de con-
sejo del virrey, y el que con más ahínco trató de mantener el imperio de las institucio-
nes en momentos de crecientes dificultades y de grandes conmociones populares”
(Zorraquín Becú, 1996, p. 146).

6. Puede accederse al texto completo del decreto en Prado y Rojas (1877).

48
 Escuela Judicial

Una de las principales disposiciones establecidas en aquel decre-

to fue la supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires, una de
las instituciones emblemáticas del período colonial. El documento
denunciaba que “Tribunales numerosos, complicados, e instituidos
para colocar y sostener la mejor elevación a los agentes del des-
potismo, y a las Provincias en una gravosa dependencia, no son ya
las que convienen a unos pueblos libres y virtuosos” (Prado y Rojas,
1877, p. 111). En su lugar fue creada la Cámara de Apelaciones,7 que
después será la Cámara Primera de Apelaciones de la provincia de
Buenos Aires (Ravignani, 1926).

Supresión de los Cabildos y creación

de la Justicia de primera instancia (1821)

Transcurrida la primera década de la Revolución de Mayo, y luego

del surgimiento de la provincia de Buenos Aires a principios de
1820, el gobierno de Martín Rodríguez tomó una decisión que
impactaría en la organización del servicio de justicia provincial. En
efecto, hacia el año 1821, y a instancias del ministro de Gobierno
provincial, Bernardino Rivadavia, la Sala de Representantes dispuso
la supresión de los Cabildos de la provincia de Buenos Aires.8 Sus
atribuciones administrativas quedaron provisoriamente en manos
del Gobierno, en tanto que sus competencias judiciales fueron

7. Según el art. 12 del Reglamento, “El tribunal Supremo de Justicia que hasta ahora
ha sido la Real Audiencia, se llamará en adelante. Cámara de Apelaciones, consiguien-
temente queda desde esta fecha disuelto y extinguido el precitado tribunal de la real
audiencia” (Prado y Rojas, 1877, p. 114).

8. Según lo dispuesto por la ley del 24 de diciembre de 1821, “Quedan suprimidos los
Cabildos hasta que la representación crea oportuno establecer la Ley General de las
Municipalidades” (Prado y Rojas, 1877, p. 224).

49
 Revista # 1

asignadas a la Justicia ordinaria de primera instancia, a cargo de

cinco jueces letrados, dos en la capital y tres en la campaña.

Esta reforma judicial no alcanzó a la Cámara de Apelaciones, que

continuó con la misma composición y funciones.9

El Gobierno de Rosas y la ampliación

de la Cámara de Apelaciones (1830)

En diciembre de 1829 asumió la gobernación de la provincia de

Buenos Aires el hacendado Juan Manuel de Rosas. Estuvo al frente
del Gobierno durante dos períodos. El primero tuvo inicio en 1829
y concluyó tres años más tarde, en diciembre de 1831. Luego de un
breve interregno, volvió a ser designado gobernador en marzo de
1835, permaneciendo en el poder de manera ininterrumpida hasta
ser derrotado en la batalla de Caseros, el 3 de febrero de 1852.

A través de un decreto fechado el 5 de marzo de 1830, Rosas dispu-

so la ampliación de la Cámara de Apelaciones, elevando de cinco a
siete la cantidad de jueces que integrarían el tribunal. Asimismo, se
estableció que habría dos fiscales: uno para lo civil y negocios de
hacienda pública y otro para lo criminal (Prado y Rojas, 1877).

9. La Cámara de Apelaciones se componía de cinco jueces, de los cuales tres debían

ser letrados (art. 13 del decreto).

50
 Escuela Judicial

La Constitución del Estado de Buenos Aires

y el Superior Tribunal de Justicia (1854)

Desde su nacimiento, el 11 de febrero de 1820, la provincia de Bue-

nos Aires, a diferencia de las demás, no había logrado dictar su pro-
pia carta constitucional.10 La situación comenzará a cambiar a partir
de los sucesos acaecidos luego de la derrota de Rosas y la firma del
Acuerdo de San Nicolás, en 1852. Ello es así porque Buenos Aires, al
no ratificar lo pactado en el encuentro de gobernadores, no con-
currió con sus representantes al Congreso de Santa Fe, donde será
sancionada la Constitución Nacional de 1853.

A partir de entonces se produjo un estado de división entre Bue-

nos Aires y el resto de las provincias. Esta situación impulsó a los
porteños a reflotar la idea de una Constitución propia. La provincia
se lanzó entonces a la búsqueda de una carta magna local a partir
de un proyecto impulsado por el entonces diputado Antonio Pirán.

La Constitución fue sancionada el 8 de abril de 1854, no sin recibir

críticas por parte del resto de las provincias, pues no podía admi-
tirse con beneplácito, ni aún con indiferencia, la actitud separatista
asumida por Buenos Aires.11

10. Uno de los primeros antecedentes de la provincia en materia constitucional fue en

1821, cuando, durante el gobierno de Martín Rodríguez, fue nombrada una comisión
encargada de redactar una Constitución. Si bien no se logró el cometido, se aconsejó
duplicar el número de miembros de la Sala de Representantes y al mismo tiempo que
el cuerpo se declarase extraordinario y constituyente.

11. Un encendido Alberdi sostenía en sus Bases que: “Arrebatando a la Nación sus atri-
buciones soberanas, la Constitución local de Buenos Aires abre una herida mortal a la
integridad de la República Argentina, y crea un pésimo ejemplo para las repúblicas de
la América del Sur” (Alberdi, 1981, p. 269).

51
 Revista # 1

De esta forma, se podría afirmar que la primera Constitución bo-

naerense fue un reflejo de oposición a la carta magna nacional sur-
gida un año antes en Santa Fe. Todo hacía suponer, tal como ocurrió
finalmente, que estaba destinada a tener una vida fugaz. Tan es así,
que su artículo 1° disponía que: “Buenos Aires es un Estado con libre
ejercicio de su soberanía interior y exterior, mientras no la delegue
expresamente en un Gobierno Federal” (Corbeta, 1983, p. 59).

Hecha esta sucinta exposición del contexto histórico y político que

rodeó la sanción de la Constitución provincial, pasemos ahora al
análisis del tratamiento que los constituyentes le dieron a su máxi-
mo tribunal de justicia.12

La Constitución bonaerense de 1854 declaró al Poder Judicial in-

dependiente en el ejercicio de sus funciones, y dispuso que estu-
viera integrado por un Superior Tribunal de Justicia y demás tribu-
nales y juzgados inferiores creados por ley. Los jueces del Superior
Tribunal serían designados por el gobernador, de una terna eleva-
da por el Senado provincial.13

El 30 de septiembre de 1857, el Estado de Buenos Aires sancionó

la ley por medio de la cual se procedió a reglamentar la composi-
ción y organización del Superior Tribunal de Justicia, conformado
por diez jueces y un fiscal, dividido en dos salas, una civil y otra

12. Recomendamos al lector acudir al capítulo VI de la obra de Corva (2014), donde

la autora hace un extenso y pormenorizado recorrido por la evolución del Superior
Tribunal de Justicia entre 1857 y 1874.

13. Conforme a la Sección VI, “Del Poder Judicial”, art. 118 y ss.

52
 Escuela Judicial

criminal, con cinco jueces cada una, con un presidente del cuerpo
designado por el gobernador.14

La Suprema Corte de Justicia

de la provincia de Buenos Aires (1875)

La Constitución Nacional fue reformada en 1860, una vez superado

el estado de secesión entre Buenos Aires y el resto de las provincias.

Luego del Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre de 1859,

Buenos Aires solicitó revisar la ley fundamental surgida del Congre-
so de 1853, del cual no había participado.15 En consecuencia, una
convención provincial examinó la Constitución Nacional y propuso
una serie de reformas, que fueron oportunamente comunicadas al
Congreso de la Nación para que se llamara a una convención nacio-
nal ad hoc. Reunida esta en Santa Fe entre el 14 y el 25 septiembre
de 1860, procedió a modificar el texto.

Resultó entonces necesario adecuar la Constitución de la provincia

de Buenos Aires a la nueva realidad que vivía el país, pues había
sido sancionada para un contexto político e institucional de ruptura
ya superado. A tal tarea se abocó la convención constituyente pro-
vincial, que comenzó a sesionar recién en 1870 y dio como fruto la
Constitución provincial de 1873.

14. Corva (2014) sostiene que en verdad no se trataba de una nueva institución, sino
de la renovación de la Cámara de Apelaciones que ampliaba el número de miembros.

15. Como señala Galletti (1987), las reformas no eran obligatorias, toda vez que Buenos
Aires tenía que jurar la Constitución Nacional conforme al artículo primero del Pacto
de San José de Flores.

53
 Revista # 1

En su artículo 1°, cuya redacción no ha variado desde entonces, esta

Constitución comienza afirmando que la provincia de Buenos Aires
es parte “integrante de la República Argentina”. De esta forma, se
dieron las condiciones para el establecimiento de un nuevo alto tri-
bunal en la provincia, integrado por cinco miembros y un secretario
letrado: la Suprema Corte de Justicia.16

La Constitución de la provincia de Buenos Aires fue reformada nue-

vamente en 1889. En tal oportunidad fue incorporada la figura del
procurador general de la Suprema Corte de Justicia, y en su última
modificación, del año 1994, se hará lo propio con el cargo de sub-
procurador general (Moreno, 2019b).

En cuanto a su composición, la Suprema Corte pasó de cinco a sie-

te miembros en 1936, hasta llegar al número de nueve en 1965. Di-
cha cantidad se mantuvo hasta la sanción de la Ley 13.662, en 2007,
cuando se volvió a establecer que el máximo tribunal provincial se
compondría de siete jueces.

En relación con la presidencia del tribunal, debemos recordar que

el artículo 162 de la Constitución provincial dispone que se turne
anualmente entre sus miembros. El magistrado que se desempeñe
como presidente de la Suprema Corte de Justicia tendrá al mismo
tiempo otras funciones que exceden el propio marco del tribunal.

16. La Suprema Corte bonaerense pasará por distintos edificios hasta encontrar su
definitiva ubicación. Durante los primeros tiempos funcionó en el Cabildo de Buenos
Aires, hasta que en 1884 se trasladó a la flamante capital provincial, la ciudad de La
Plata. Después de un breve paso por el edificio del Banco Hipotecario, en 1886 se ins-
talará definitivamente en el Palacio de Tribunales de la avenida 13.

54
 Escuela Judicial

Así, tendrá a su cargo la presidencia de la Junta Electoral (art. 62) y

del Jurado de Enjuiciamiento (182).17

El Poder Judicial bonaerense

luego de la reforma constitucional de 1994

El impacto que tuvo la reforma de la Constitución provincial de

1994 en el Poder Judicial bonaerense, en relación con las innova-
ciones en la administración de justicia, fue, sin dudas, de especial
relevancia, ya sea por el reconocimiento de nuevas garantías y
procesos judiciales o por las modificaciones en la organización del
Poder Judicial (Scotti, 1995).

Pasemos ahora a comentar brevemente la modificación del régi-

men de elección de magistrados judiciales y funcionarios del Minis-
terio Público en territorio de la provincia de Buenos Aires desde la
última reforma constitucional.

El constituyente provincial, al igual que lo contemplado en la carta

magna nacional, consagró dos sistemas diferenciados de designa-
ción de magistrados según la jerarquía de estos. Concretamente,
de acuerdo con el artículo 175 de la Constitución local, los inte-
grantes de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general y el
subprocurador general son designados por el Poder Ejecutivo, con
acuerdo del Senado otorgado en sesión pública por mayoría abso-
luta de sus miembros. En tanto que los demás jueces e integrantes
del Ministerio Público deben ser designados por el Poder Ejecutivo

17. Además, hasta la sanción de la Ley 13.553, el presidente de la Suprema Corte ejercía
la presidencia del Consejo de la Magistratura.

55
 Revista # 1

de una terna vinculante propuesta por el Consejo de la Magistratu-

ra, con acuerdo del Senado otorgado en sesión pública.

Exceptuando a los ministros del máximo tribunal, el procurador y el

subprocurador, todos los demás aspirantes a jueces e integrantes
del Ministerio Público, cualquiera sea el fuero y la instancia, debe-
rán ser seleccionados por el Consejo de la Magistratura mediante
procedimientos que garanticen una adecuada publicidad y criterios
objetivos de evaluación. Recordemos que la composición, las fun-
ciones y los objetivos del Consejo de la Magistratura se encuentran
reglamentados en la Ley 11.868 y sus posteriores reformas.18

El Decreto 735/04 establece una instancia de participación ciu-

dadana en el nombramiento de los altos magistrados de la Su-
prema Corte de Justicia. Así, una vez producida una vacante, ya
sea en el máximo tribunal o en los cargos de procurador y sub-
procurador, deberá darse una amplia difusión del nombre y los
antecedentes de la o las personas propuestas por el Poder Ejecu-
tivo para cubrir el cargo. 19

De conformidad con el artículo 4 de dicho decreto, los ciudadanos

en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y
asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos
humanos podrán, en el plazo de quince días a contar desde la última
publicación en el Boletín Oficial, presentar al Ministerio de Justicia,
por escrito debidamente fundado y documentado, las observaciones

18. Promulgada el 26 de noviembre 1996 y publicada el 3 de diciembre 1996 en el Bo-

letín Oficial 23256.

19. En la provincia de Buenos Aires se siguió un procedimiento similar al adoptado por

el Poder Ejecutivo Nacional en relación con los integrantes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación mediante el Decreto 222/03.

56
 Escuela Judicial

e impugnaciones que estimen pertinentes a las nominaciones

efectuadas y que pudieran obstar o deberían ser tenidas en
consideración al momento de la selección de los nominados.

Al mismo tiempo, y sin perjuicio de las presentaciones que se rea-

lizasen, podrá requerirse opinión fundada a organizaciones de re-
levancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, po-
lítico y de derechos humanos a los fines de su ponderación. Una
vez vencido el plazo para la presentación de las observaciones e
impugnaciones, haciendo mérito de las razones que abonaron la
decisión tomada, el Poder Ejecutivo dispondrá sobre la elevación
o no de la propuesta respectiva. En caso de decisión positiva, se
enviará con lo actuado al Honorable Senado el nombramiento, a
los fines del acuerdo (art. 6).

No podemos dejar de elogiar cualquier medida que implique una

mayor participación de la ciudadanía en las decisiones guberna-
mentales, y mucho más cuando, como en el supuesto que estamos
analizando, se refieren a la forma de designación del más alto tri-
bunal de justicia provincial. Si bien el Decreto 735/04 constituye un
valioso aporte al sistema republicano, consideramos que ante una
eventual reforma constitucional estos procedimientos deberían ser
incorporados al texto de la carta magna local (Moreno, 2019b).

57
 Revista # 1

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59
 Revista # 1

El sentido histórico de la indemnización por despido sin causa. Un

análisis a propósito de los proyectos de ley que pretenden su susti-
tución por un “seguro” o “fondo de cese laboral”.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 27/09/2021
Aprobado: 08/10/2021

60
 Escuela Judicial

El sentido histórico de la indemnización

por despido sin causa. Un análisis
a propósito de los proyectos de ley
que pretenden su sustitución por
un “seguro” o “fondo de cese laboral”
The historical meaning of severance pay without cause.
An analysis about the bills that intend to be replaced
by an "insurance" or "termination fund"

Por Ana Clara Alfie1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

La estabilidad laboral y los demás derechos de los trabajadores,

¿serán de aquí a poco un tema para arqueólogos? [...] El miedo
al desempleo, que sirve a los empleadores para reducir sus
costos de mano de obra y multiplicar la productividad, es, hoy por hoy,
la fuente de angustia más universal.
Eduardo Galeano, “Los derechos de los trabajadores”,
Página/12, 18/11/2012

Cuanto mayor sea la indemnización que tenga que pagarse por

despido, menos despidos habrá [...] Esta va a ser una ley de
estabilidad del empleado.
Diputado Dickmann, Reunión Nro. 59 del Congreso de
Diputados de la Nación, 13/09/1932

Resumen: En este artículo se pretende recuperar el sentido

histórico de la indemnización por despido sin causa, identificando
los valores que se promocionaron como determinantes para su

1. Jueza nacional del Trabajo. Especialista en Relaciones Laborales (Universidad de

Castilla-La Mancha). El presente artículo refleja los avances de la investigación que
se encuentra en desarrollo, titulada “El proceso legislativo de instauración y conso-
lidación del derecho a la indemnización por despido sin causa. Un análisis históri-
co-jurídico de los debates parlamentarios de las normas relacionadas”, con la que se
pretende obtener el título de magíster en Ciencias Sociales del Trabajo de la Univer-
sidad de Buenos Aires.

61
 Revista # 1

consagración legislativa. La intención es dotar de sensibilidad

histórico-jurídica a la hora de abordar la pregunta acerca de si es
conveniente bregar por una modificación o anulación del instituto.
Para ello, se realizará una contextualización histórica de las normas
que instauraron y consolidaron la indemnización por despido en
el período comprendido entre los años 1932 a 1974, para luego
analizar la voz de los legisladores que protagonizaron los debates
parlamentarios de dichas leyes.

Palabras clave: Indemnización por despido sin causa – Historia –

Debates parlamentarios – Estabilidad.

Abstract: This article aims to recover the historical meaning of se-

verance compensation items derived from dismissal without cau-
se, identifying the values that
​​ were promoted as determinants for
its legislative consecration. The intention is to provide historical-le-
gal sensitivity in order to face the question about whether It is con-
venient to fight for a modification or an institute cancellation. To do
this, a historical rules contextualization that established and con-
solidated the severance pay in the period between 1932 and 1974
will be carried out, to then analyze the legislator voices who starred
in the parliamentary debates of said laws.

Keywords: Severance payment – History – Parliamentary deba-

tes – Stability.

62
 Escuela Judicial

Introducción

El debate en torno a cuál es el mejor sistema que puede adoptar un

país frente al despido sin causa jamás ha perdido actualidad, como
tampoco centralidad. Es que la cuestión relativa a la manera en que
se regula legalmente el despido injustificado tiene hondas implican-
cias sociales, ya que “la elección de un determinado grado y vía de
protección que armonice las necesidades del hombre con el punto
de desarrollo jurídico y económico alcanzado, constituye un delica-
do problema de política social” (Fernández Madrid, 2007, p. 1795).

En este aspecto, la emergencia sanitaria generada por la propaga-

ción de la covid-19 produjo un acontecimiento muy particular: por
primera vez en la historia de la Argentina se estableció que los des-
pidos sin causa serían nulos, es decir, que no producirían el efec-
to extintivo deseado por el empleador. Ello ocurrió con el dictado
del DNU 329/20, que prohibió los despidos y las suspensiones por
sesenta días contados desde su publicación en el Boletín Oficial,
el 31 de marzo de 2020. La disposición se fue prorrogando con el
correr del tiempo, y conforme se desprende del DNU 413/21 (B.O.
25/06/2021), se mantendrá hasta el 31 de diciembre de 2021.

Es decir, la pandemia como “hecho social total”2 ha provocado

no solo grandes modificaciones en el plano de las economías, las
prácticas sociales y las historias personales, sino también –y en lo
que aquí interesa– en el ámbito jurídico-laboral. A partir de marzo
de 2020, la respuesta legal frente al despido incausado se aleja,

2. El sociólogo francés Marcel Mauss, en su famoso trabajo Ensayo sobre el don, pu-
blicado en 1925, acuñó el concepto de “hecho social total” entendido como aquel que
moviliza, en ciertos casos, a la totalidad de la sociedad y sus instituciones.

63
 Revista # 1

indudablemente, de aquella prevista en el artículo 245 de Ley de

Contrato de Trabajo, que permite que los trabajadores puedan ser
despedidos sin justa causa, tarifándose una indemnización para
tales casos. De allí que la doctrina iuslaboralista coincida en que
la normativa de emergencia dictada a propósito de la pandemia
ha provocado una conversión temporal del sistema de estabilidad
relativa en uno de estabilidad absoluta (Orsini, 2020).

Es precisamente esta circunstancia la que vuelve a darle densidad

al eterno y siempre latente debate acerca de la discrecionalidad que
tiene el empleador para despedir, en contraposición con la garantía
constitucional prevista en el artículo 14 bis de nuestra Constitución
Nacional, formulada en el sentido de que las leyes deberán asegu-
rar al trabajador “protección contra el despido arbitrario”.

En una reacción que podría adjetivarse como directamente propor-

cional a la prohibición de despedir sin causa instaurada a partir de
marzo de 2020, cierto sector del empresariado argentino ha pro-
puesto sustituir el régimen de tarifa indemnizatoria por un sistema
de “seguro”, de cobro mensual, similar al que rige en el ámbito de la
industria de la construcción (Capítulo V, Ley 22.250), en el entendi-
miento de que se necesita “una reforma superadora a la institución
indemnizatoria que otorgue beneficios a los empleados, y disminu-
ya el costo para las empresas”3 . El planteo tuvo tantas repercusiones
que el propio ministro de Trabajo, Claudio Moroni, debió aclarar pú-
blicamente que “la reforma laboral no está en nuestra agenda, no

3. Nota realizada por Infobae al dueño de una empresa textil, publicada el 22/06/21 y titulada
“‘Mochila Argentina’: la propuesta de un empresario para modificar las indemnizaciones
por despido”. Disponible en: https://www.infobae.com/economia/2021/06/22/mochila-
argentina-la-propuesta-de-un-empresario-para-modificar-las-indemnizaciones-por-
despido/

64
 Escuela Judicial

vemos evidencia empírica que muestre que tenemos que cambiar

el sistema de indemnizaciones”4 . Sin embargo, el empresariado ha
insistido en que se trata de una “reforma superadora a la institución
indemnizatoria”5 y, de hecho, la propuesta ha sido incluso apoyada
por el sindicalista y diputado Facundo Moyano. Esta circunstancia
provocó que el diputado y dirigente de la Central de Trabajadores
de la Argentina (CTA-T), Hugo Yasky, denunciara que la pretendida
reforma cuenta con “el apoyo de algún parlamentario de extracción
sindical que perdió el rumbo y olvidó sus orígenes”6 .

Además de cierto sector del empresariado, el arco político opositor

también se hizo eco de la propuesta, y a través del diputado Stefani,
junto a otros nueve diputados del PRO, se ha presentado un pro-
yecto de ley (Expediente N° 3461/21) por el que se pretende crear
el “Seguro de Garantía de Indemnización (SGI) como institución in-
demnizatoria del trabajo”. En el ámbito de la Cámara de Senadores,
Martín Lousteau ha presentado también un proyecto de ley que,
en términos análogos, propone sustituir las indemnizaciones por
despido por un “Fondo de Cese Laboral” (Expediente N° 1960/2021).

Incluso Horacio Larreta, actual jefe de Gobierno porteño y fuerte

referente de la oposición, se pronunció a favor de la eliminación de la
indemnización por despido, aclarando que “tenemos que ir yendo a
un sistema como por ejemplo el de la construcción en la Argentina,
donde hay algo más parecido a un seguro que a tener que pagar

4. Disponible en: https://futurock.fm/hector-recalde-hay-que-reducir-la-jornada-laboral-

la-ley-es-de-hace-mas-de-100-anos/

5. Así la califica el empresario Karagozian en:

https://w w w.iprofesional.com/actualidad/342960-gremios-al-rojo-vivo-avanza-
debate-sobre-fin-de-indemnizaciones

6. Ibid.

65
 Revista # 1

una indemnización”7, agregando que “incluso para el trabajador

termina siendo mejor”8 . Ello provocó que la ministra de Trabajo
bonaerense, Mara Ruiz Malec, respondiera denunciando que, por
el contrario: “Las políticas que promueven facilitar los despedidos,
generan más despidos, más desempleo. Lo hemos visto en décadas
anteriores, lo comprobamos en los ‘90 donde hubo un desempleo
muy fuerte”9 .

Finalmente, la Confederación General del Trabajo (CGT) emitió un

comunicado en el que denunció que “los adversarios de los traba-
jadores nunca descansan” y que la oposición “no duda en proponer
a la ciudadanía una reforma laboral, la eliminación de la indemni-
zación por despido y la negociación individual de las condiciones
laborales porque sencillamente perdió la vergüenza y los temores
al repudio social” 10 .

No es objeto de este artículo realizar un examen estrictamente jurídico

relativo a la propuesta de eliminar o sustituir las indemnizaciones
por despido; ni siquiera se pretende analizar si desde el punto de
vista constitucional puede ser reprochable, por atentar contra

7. Disponible en:
https://www.diariopopular.com.ar/politica/larreta-propuso-eliminar-la-indemnizacion-
despido-y-fue-repudiado-n585278#:~:text=El%20jefe%20de%20gobierno%20
porte%C 3%B1o%2C%20Horacio%20Rodr%C 3%ADguez%20Larreta%2C,por%20
CABA%20y%20exgobernadora%20bonaerense%2C%20Mar%C3%ADa%20Eugenia%20
Vidal

8. Disponible en:
https://www.diariopopular.com.ar/politica/larreta-propuso-eliminar-la-indemnizacion-
despido-y-fue-repudiado-n585278#:~:text=El%20jefe%20de%20gobierno%20
porte%C3%B1o%2C%20Horacio%20Rodr%C3%ADguez%20Larreta%2C,por%20CABA%20
y%20exgobernadora%20bonaerense%2C%20Mar%C3%ADa%20Eugenia%20Vidal

9. Disponible en: https://prod.eldestapeweb.com/politica/elecciones-2021/el-gobierno-

de-kicillof-le-contesto-a-larreta-por-las-indemnizaciones-por-despido-20219910390

10. Disponible en: https://www.lacapital.com.ar/politica/la-cgt-se-abroquela-frente-la-

idea-opositora-una-reforma-laboral-n2689872.html

66
 Escuela Judicial

la garantía de protección contra el despido arbitrario. Lo que se

pretende aquí es recuperar el sentido histórico que tuvo el instituto
de la indemnización por despido sin causa, identificando los valores
que se promocionaron como determinantes para su consagración
legislativa, con la intención de dotar de sensibilidad histórico-jurídica
para abordar la pregunta acerca de si es conveniente bregar por una
modificación o anulación del instituto. Para ello, se analizará la voz de
los legisladores que estuvieron al frente de los debates parlamentarios
de distintas leyes que regularon el instituto de la indemnización por
despido incausado, dictadas entre los años 1932 y 1974.

Este recorte temporal se explica porque fue en el año 1932 cuando

comenzaron los debates parlamentarios de la Ley 11.729 que, me-
diante la reforma al Código de Comercio, instauró por primera vez
el régimen indemnizatorio frente al despido sin causa. Luego, fue
en 1974 cuando se dicta la Ley de Contrato de Trabajo, norma que
nació con vocación para ser la pieza central del sistema laboral ar-
gentino (Ackerman, 2008), y cuyas instituciones –algunas, con mo-
dificaciones posteriores– se mantienen en la actualidad.

Resta señalar que esta investigación parte de la idea-fuerza de que el

derecho es un producto histórico, por lo que la perspectiva histórica
se convierte en un instrumento imprescindible para la comprensión
y reflexión del fenómeno jurídico. En otras palabras, tal como lo
postula el historicismo jurídico, se sostiene que el descubrimiento
de la historicidad del derecho es fundamental para la búsqueda de
sentido de las normas positivas. Así, el análisis del contexto en el que
se debaten determinadas instituciones o regulaciones posibilita el
avance del conocimiento científico y enriquece el universo jurídico
en general (Kluger, 2016).

67
 Revista # 1

El proceso legislativo de instauración

y consolidación de las indemnizaciones
por despido (1932-1974)

La ley 11.729: una reforma al Código de Comercio motorizada

por la acción gremial. La estabilidad como “clave de bóveda”
El proceso legislativo de instauración y consolidación de la indem-
nización por despido se inicia con la sanción de la Ley 11.729 en el
año 1932, que consagró por primera vez en la Argentina una tarifa
indemnizatoria frente a la cesantía de los empleados de comercio.
Hasta ese momento, el país contaba con leyes sociales dispersas,
entre las que pueden enunciarse la del descanso dominical (Ley
4661, de 1905), la del trabajo de mujeres y niños (Ley 5.291, de 1907, y
Ley 11.317, de 1924), la de accidentes de trabajo y enfermedades pro-
fesionales (Ley 9.688, de 1915) y la de jornada de trabajo (Ley 11.544,
de 1929). Pero en materia de extinción del vínculo laboral regía el
Código de Comercio, cuyo artículo 157 establecía que el empleador
debía avisar al empleado, con un mes de anticipación, la disolución
del contrato de empleo. El empleado tenía únicamente el derecho
de cobrar el salario correspondiente a ese mes; es decir que ese
sueldo era el único dinero que obtenía el trabajador despedido. Y
ello, siempre que se tratara de un “empleado” de comercio, pues si
se trataba de un “obrero”, la jurisprudencia de la época consideraba
que ni siquiera le correspondía percibir dicho mes de sueldo. 11

11. Sobre la diferencia entre el “empleado” y el “obrero” de comercio, vale la pena leer
las palabras del senador Arancibia Rodríguez (Diario de Sesiones de la Cámara de
Senadores, 19/09/33, p. 260), quien menciona la referida jurisprudencia restrictiva
dada la circunstancia de que el Código de Comercio legislaba en esta materia a
favor de los dependientes, factores y auxiliares del comercio; quedando excluida, por
consiguiente, toda otra clase de personal, cualquiera fuese su retribución, si no tuviese
la categoría de empleado.

68
 Escuela Judicial

En palabras del senador Arancibia Rodríguez:

Nosotros tenemos ya una importante y profusa legislación social,

si bien dispersa e incompleta, que contiene numerosas leyes, al-
gunas de ellas muy adelantadas, pero sin que hayamos podido
llegar a establecer todavía un régimen legal y completo acerca del
contrato de trabajo que es la célula madre de toda esa legislación.
(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 19/09/1933, p. 259)

Setenta años después de la sanción del Código de Comercio,12 la

historia encontró a los empleados de comercio protagonizando
un crecimiento exponencial, con una identidad laboral bien
diferenciada. Esta expansión, sumada a la crisis económica,13
empujó la emergencia de demandas específicas del sector, como
la preocupación por la llamada “estabilidad laboral” (Queirolo, 2016).
Dos organizaciones sindicales, la FEC y la FACE, compitieron por las
soluciones a tales demandas y desde el socialismo y el catolicismo
social interpelaron al Estado para que se involucrara en soluciones
promisorias: una legislación que reglamentara las relaciones entre
empresarios y trabajadores (Queirolo, 2016).

Ello derivó en la sanción de la Ley 11.729 en la primavera de 1933, a

propósito del proyecto de ley presentado por el diputado socialista

12. Originariamente, el Código de Comercio fue promulgado para la provincia de Bue-

nos Aires en 1859 y luego declarado código nacional mediante la Ley 35, dictada por el
Congreso de la Nación en 1862.

13. Esta crisis fue la causa del primer antecedente de estabilidad propia en el derecho
argentino. Se trata de la resolución de la Dirección General de Ferrocarriles del 18 de
noviembre de 1931 y el laudo presidencial del 23 de octubre de 1934, por los que las
empresas se comprometían a no despedir al personal por causa de disminución de
trabajo (López, 1967).

69
 Revista # 1

Dichmann, quien en los debates parlamentarios puso de relieve

que allí se recogía una concreta demanda popular. Se preguntaba:

¿Qué valdría esta ley si ella no fuera el producto de la lucha de

los intereses sociales, que determina esta nueva modalidad en la
legislación contemporánea? [...] este numeroso y sufrido gremio
de los que trabajan en el comercio en general bien merece la
preocupación del legislador. (Diario de Sesiones de la Cámara de
Diputados, 18/08/1932, p. 204)

La sanción de la Ley 11.729 se ubica temporalmente dentro de la

primera parte del período histórico conocido como Década Infame,
que comenzó el 6 de septiembre de 1930 con el golpe de Estado cí-
vico-militar que derrocó al presidente Hipólito Yrigoyen, y que finali-
zó el 4 de junio de 1943 con el golpe de Estado militar que derrocó al
presidente Ramón Carrillo. Concretamente, quien se encontraba a
la cabeza del Poder Ejecutivo a la fecha de su sanción era Agustín P.
Justo. La norma recién se publicó en el Boletín Oficial el 25 de sep-
tiembre de 1934, pocos meses después de que se ordenase levantar
el estado de sitio que en nuestro país existía desde 1932.

La ley consagró una tarifa indemnizatoria frente a los despidos

de los trabajadores del comercio, así como la indemnización
sustitutiva del preaviso. De la lectura de los debates parlamentarios
surge que, sin lugar a dudas, la discusión acerca de la consagración
de una indemnización por despido a favor de los empleados de
comercio se produjo en clave de “estabilidad laboral”. Es que,
hasta ese momento, los empleados de comercio eran despedidos
sin ninguna paga especial por la cesantía, lo que provocaba una

70
 Escuela Judicial

notable inestabilidad laboral, familiar y social. Esta situación es

graficada por el senador Bravo:

Estos trabajadores se hallan ahora a merced de sus empleado-

res. Diez, veinte, treinta años de servicios, no les dan derecho al-
guno. Mientras los empleados públicos ven acumularse los años,
con la esperanza fundada de la jubilación, los demás ven acer-
carse la vejez con temor, porque es muy probable, que cuando
sus fuerzas se debiliten reciban la notificación de que ya no son
necesarios sus servicios. Sabido es, por otra parte, que el emplea-
dor tiene siempre la tentación de reemplazar al empleado viejo y
de sueldo relativamente elevado por uno joven que se contenta
con menor recompensa. (Diario de Sesiones de la Cámara de Di-
putados, 19/09/1932, p. 282)

Partiendo de este contexto histórico, queda claro que la “estabili-

dad” que reclamaban los empleados de comercio tenía que ver con
una política que favoreciera la permanencia o arraigo del trabajador
en un mismo puesto de trabajo. En otras palabras, que la consigna
por la “estabilidad del empleado” se traducía en esta idea de per-
manencia bajo la protección de la indemnización y las licencias la-
borales (Queirolo, 2016). Así:

El capricho, la causa fútil, la mala voluntad, la falta de razón,

en fin, de los patrones para despedir a sus empleados con la
miserable compensación de un mes de sueldo, que transforma
a hombres de trabajo en eternos solicitantes agriados por su
suerte, buscando mejoras imposibles y reivindicaciones de
estabilidad dudosa, no será la regla temida por quienes han
dedicado sus mejores energías y la mayor parte de su vida a esta

71
 Revista # 1

noble y progresista actividad humana. (diputado Dickmann,

Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 18/08/1932, p. 202)

En el pasaje transcripto parece apuntalarse la idea de que la indem-

nización por despido debe ser consagrada precisamente para po-
ner coto a la arbitrariedad del patrón. Incluso, en los debates par-
lamentarios se menciona un concepto central: que el monto de la
indemnización es un elemento disuasivo del despido. Así: “Cuanto
mayor sea la indemnización que tenga que pagarse por despido,
menos despidos habrá [...] Esta va a ser una ley de estabilidad del
empleado” (diputado Dickmann, Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados, 13/09/1932).

En definitiva, queda claro que el plafón argumental sobre el que

pivotea la consagración legislativa de la indemnización por despido
es el derecho a la estabilidad laboral. Véase, sino, la anécdota de pro-
fundas connotaciones sociales que recoge el diputado Dickmann:

El propósito de esta ley y el propósito de los empleados que

la reclaman no es ser despedidos. Hace pocos días, cuando la
Honorable Cámara trataba este asunto con una barra muy
nutrida de empleados y de empleadas, a la salida conversé
con un grupo de ellos e interrogué a una empleada diciéndole:
–¿Usted quiere la ley para recibir los diez medios meses de
indemnización? Me contestó. –No, señor diputado, lo que quiero
es que no me despidan; no vamos en pos de esa indemnización:
lo que queremos es la estabilidad del empleado. (Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados, 14/09/1932, p. 844)

72
 Escuela Judicial

Como era de esperarse, el proyecto de ley despertó una fuerte re-

sistencia por parte del sector empresario, pero de todos modos
el Congreso la aprobó. La cuestión relativa a cuál sería el personal
comprendido dentro de la ley fue altamente debatida: se discutió si
se debía incluir solo a los empleados y obreros del sector mercantil
o en cambio debía regir a favor de los empleados y obreros de todos
los sectores de la economía.

Otro punto álgido de la discusión fue el cálculo del monto de la

indemnización por despido, ya que algunos legisladores exigían
que quedara valuada en un sueldo entero por cada año de anti-
güedad, en tanto otros postulaban el pago de solo medio sueldo
por año de servicio. Finalmente, el artículo 1° de la Ley 11.729, que
modificó los artículos 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del Código de
Comercio, dispuso –en lo que se refiere a las indemnizaciones por
despido– lo siguiente:

Artículo 157. El contrato de empleo no podrá ser disuelto por vo-

luntad de una de las partes sin previo aviso o, en su defecto, in-
demnización, además de la que corresponderá al empleado por
su antigüedad en el servicio cuando se disuelva por voluntad del
principal [...] También abonará el principal al empleado, en todos
los casos de despido, haya o no preaviso, una indemnización no
inferior a la mitad de su retribución mensual por cada año de
servicio, o fracción mayor a tres meses, tomándose como base
de retribución el promedio de los últimos cinco años o de todo el
tiempo de servicio cuando es inferior a aquel plazo. Para fijar el
promedio se computarán como formando parte de los sueldos y
salarios las comisiones u otra remuneración y todo pago hecho
en especie, en provisión de alimentos o en uso de habitación. En

73
 Revista # 1

ningún caso esta indemnización será inferior a un mes de sueldo

ni mayor de quinientos pesos por cada año de servicio.

Pese a los embates que recibió la instauración del régimen indem-

nizatorio frente al despido sin causa, en el año 1937 la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de validarla, al de-
clarar su constitucionalidad, afirmando que:

La Constitución es individualista en el sentido de que se reco-

noce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no
puede privarlo, pero no es individualista en el sentido de que la
voluntad individual y la libre contratación no pueden ser some-
tidas a las exigencias de las leyes reglamentarias [...] no se pue-
de decir que la obligación para los patrones de indemnizar al
obrero, en determinadas condiciones, en virtud del contrato de
empleo, sea contraria al derecho de contratar ni importa una
violación del derecho de propiedad. (Fallo CSJN, To. 179, p. 113)

El Decreto 33.302/45 y su posterior conversión en Ley 12.921:

la duplicación de las indemnizaciones por despido y su
aplicación a favor de todos los trabajadores del sector privado
Apenas unos meses después de lo que se conoce como el Día de la
Lealtad,14 refiriéndose con él a la histórica jornada acaecida el 17 de
octubre de 1945 en la que una gran movilización obrera reclamó el
retorno de Perón, más concretamente, el 20 de diciembre de 1945,
se sancionó el Decreto 33.302 del Poder Ejecutivo que extendió
la indemnización por despido a la generalidad de los empleados

14. La irrupción del peronismo es un hito fundamental en la historia argentina: señala

el momento en que los trabajadores acceden a una situación económica e institucio-
nal desconocida hasta ese momento, conformándose una identidad de los sectores
populares que perdurará a lo largo de muchas décadas (Basualdo, 2005).

74
 Escuela Judicial

y “obreros” 15 , que hasta entonces se encontraba prevista en la Ley

11.729 solo a favor de los empleados de comercio. Se publicó en el
Boletín Oficial el 31 de diciembre de 1945.

Aunque el decreto fue firmado por Edelmiro Julián Farrell, quien por
ese entonces era el presidente de facto de la Argentina,16 su conte-
nido había sido ya anunciado por Perón en su discurso de despedi-
da del 10 de octubre de 1945, en un contexto de renuncia al cargo de
secretario de Trabajo y Previsión. En aquel discurso, pronunciado en
el improvisado palco armado en la calle Perú entre Victoria y Julio A.
Roca, Perón informó:

También dejo firmado un decreto de una importancia

extraordinaria para los trabajadores. Es el que se refiere al
aumento de sueldos y salarios, implantación del salario móvil,
vital y básico y la participación en las ganancias. Dicho decreto,
que he suscripto en mi carácter de Secretario de Estado tiene
las firmas de los ministros de Obras Públicas y de Marina,
y beneficia no solamente a los gestores de la iniciativa –la
Confederación de Empleados de Comercio–, sino a todos los
trabajadores argentinos.

La medida provocó gran júbilo en las masas populares, indignó a los

sectores patronales e incluso también a quienes ironizaban acerca
del absurdo que significaba suponer que el año tenía trece meses,
como dijo alguna vez Jorge Luis Borges (Ceruti, 2014).

15. Así se menciona, entre comillas.

16. Fue el tercero de los “presidentes de facto”, que gobernó en la Argentina desde
1944 a 1946, durante la llamada Revolución del 43.

75
 Revista # 1

Además de consagrar el instituto del sueldo anual complementario,

el decreto estableció la extensión de la indemnización por despido
a todos los sectores y actividades y la duplicación de los montos
indemnizatorios, conforme a su artículo 67. Un año después, dicho
decreto se convirtió en la Ley 12.921, norma que en rigor de verdad
sancionó con fuerza de ley todos los decretos del Poder Ejecutivo
dictados desde el 4 de junio de 1943 hasta el 3 de junio de 1946.

Puede afirmarse que el Decreto 33.302/45 implicó un efectivo paso

normativo hacia un sistema de derechos protectorio de la con-
dición de trabajador más allá de una actividad específica. Ello se
complementó con otras adiciones del modelo peronista: creación
de la Justicia del trabajo (Decreto 32.347/44), Constitución social
de 1949, Ley de negociación colectiva de 1953, entre otras (Pasarín,
2016). Se logra así, por primera vez, pasar de una mera deforma-
ción de la legislación comercial (Ley 11.729) a la instauración de un
sistema de protección que abarca al conjunto de los trabajadores y
que se consolida bajo la influencia de las organizaciones gremiales
y con un espíritu de protección a los trabajadores de todo el país.
Como enseña Krotoschin (1981), la especialidad de este decreto ra-
dica en su afán regulador de la totalidad de las relaciones laborales
–con excepción del empleo público– visibilizando la existencia del
sujeto-trabajador dependiente.

Como era de esperarse, la consagración de la indemnización por

despido a favor de todos los trabajadores fue recibida con gran be-
neplácito por parte de estos, lo cual se explica por el hecho de que
conseguir una relación salarial por tiempo indeterminado generaría
a futuro la posibilidad de acceder, entre otras cosas, a una vivienda
(Battistini, 2004). A su vez, la posibilidad de obtener una vivienda

76
 Escuela Judicial

determinaba la incorporación a un barrio determinado, en el cual

se reproducían relaciones de proximidad con los vecinos. Téngase
en cuenta que “la expansión de los barrios obreros y su desarrollo
fueron durante muchos años el símbolo del progreso, sobre todo en
las sociedades más atrasadas” (Battistini, 2004, p. 185).

Poco tiempo después, en la Argentina tuvo lugar la reforma consti-

tucional del año 1949, lo que ocurrió durante el primer Gobierno de
Juan Domingo Perón (1946-1952). Esta reforma incorporó la visión
intervencionista del Estado y operó en pleno auge de la corriente
jurídica mundial denominada “constitucionalismo social”. Se con-
ceptúa el trabajo como deber moral y deber y función social, y se
afirma la primacía de la persona humana, admitiendo la función
subsidiaria del Estado en la vida económica (Fernández Madrid,
2007). En concreto, respecto al trabajador se declaran los siguientes
derechos especiales: el derecho de trabajar, de obtener una retribu-
ción justa, de capacitarse, de tener condiciones dignas de trabajo,
de que su salud sea preservada, el derecho al bienestar y a la segu-
ridad social, a la protección de su familia, al mejoramiento económi-
co y a la defensa de los intereses profesionales.

El 27 de abril de 1956, el Gobierno de facto de la autodenominada

Revolución Libertadora proclamó la vigencia de la Constitución na-
cional de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898 y con exclusión
de la de 1949. Luego, en 1957, una Convención Constituyente sancio-
nó modificaciones al texto constitucional vigente en ese momento,
que incluyeron el reconocimiento a los derechos del trabajador en
el famoso artículo 14 bis. Sin embargo, ello ocurrió bajo la influencia
de una marcada tendencia de corte liberal, inspirado en doctrinas

77
 Revista # 1

que atendían fundamentalmente al derecho de propiedad y a las

libertades esenciales del individuo (Fernández Madrid, 2007).

A diferencia de la Constitución de 1949, en este nuevo texto no se

postularon las transformaciones de orden económico imprescindibles
para poner en vigencia los derechos sociales. Al no señalar, como sí lo
hacía la Constitución anterior, que la propiedad privada debía cumplir
una función social de bien común, la sola agregación del artículo 14
bis no sería suficiente para equilibrar el plexo normativo con el que
contaba su antecesora (Fernández Madrid, 2007).

Por otra parte, esta nueva Constitución no estableció el derecho ge-

nérico al empleo o al trabajo. De todas maneras, dejando de lado
su comparación con la de 1949, puede decirse que el texto de 1957
fue claramente superador de la Constitución de 1853, que, como se
ha dicho, estaba basada en el concepto absoluto de la propiedad,
como expresión de la realidad sociológica de su época. Además, el
texto de 1957, al disponer que quedaba garantizada la protección
del trabajo “en sus diversas formas”, supuso un punto de inflexión
en nuestro derecho, proyectándose en la Ley de Contrato de Traba-
jo de 1974 y en la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales de 1988. En
palabras de Fernández Madrid (2007):

queda así expresada la inserción de los trabajadores en la

organización político-social del Estado, con derechos relevantes
y con fuerza política armonizada con los demás derechos
constitucionales, reconociendo que el hombre es ahora el
sujeto principal de las relaciones laborales y que ellas apuntan a
su pleno desarrollo. (p. 360)

78
 Escuela Judicial

En cuanto a la protección contra el despido arbitrario, aparece

consagrada en el artículo 14 bis de 1957, y es a partir de dicha
consagración que buena parte de la doctrina y la jurisprudencia
considera que la Constitución Nacional valora como “ilícito” esta
clase de despido que es inmotivado, que no tiene fundamento en
causa alguna o motivo legalmente invocable.17

La Ley 20.744: la consagración de la indemnización por despido

en una pieza central del sistema jurídico argentino. El reclamo
por la estabilidad absoluta prevista en el anteproyecto de la CGT.
El cuestionamiento al régimen del “Fondo de Desempleo”
previsto para los obreros de la construcción
En 1966 se sancionó la Ley 16.881 (B.O. 19/5/1966), un cuerpo legal
que llevaba por título el de “Contrato de Trabajo”, a propuesta de
la por entonces oficialista Unión Cívica Radical del Pueblo (UCRP).
Cabe recordar que, contemporáneamente a la sanción de dicha
ley, había existido otro anteproyecto desarrollado por una comisión
compuesta por tres juristas,18 de 1966, que no pudo concretarse por
el cambio de gobierno (Mirolo, 2018). Luego de la sanción de la Ley
16.881, el presidente Arturo Illia vetó la mayoría de su articulado, y
finalmente fue abrogada por la Ley 17.391 (B.O. 28/08/1967). Es decir
que prácticamente no tuvo aplicación.

Algunos años más tarde se sanciona la Ley 20.744, a propósito

de un proyecto que fue iniciado en la Cámara de Senadores, por
mensaje elevado por el Poder Ejecutivo Nacional el 21 de marzo

17. CNAT, Sala II, 2/5/73, “Nuñez, Jorge A. c/ Sudamérica Seguros de Vida SA”, DT,
1973, p. 845.

18. Conforme rememora el senador Angeloz, en los debates parlamentarios que tu-
vieron lugar en la sesión de Senadores del 5-6 de junio de 1974, los tres juristas fueron
Luis Despontín, Rodolfo A. Nápoli y Mariano Tissembaum.

79
 Revista # 1

de 1974. Llevaba la firma del entonces presidente Juan Domingo

Perón, quien falleció algunos meses después, exactamente el 1° de
julio de 1974.

En líneas generales, puede afirmarse que con la sanción de la Ley de

Contrato de Trabajo la normativa laboral argentina quedó construida
a partir de la noción de asimetría entre las partes, postulando la
intervención activa del Estado dentro de los contratos particulares
a los efectos de compensar esa desigualdad intrínseca que existe
en la relación laboral, con una clara vocación protectoria a favor del
trabajador, que constituye la parte más débil de ese vínculo jurídico.

Conforme puede leerse en el mensaje de elevación del proyecto

de la Ley de Contrato de Trabajo, la decisión de enviarlo se fundó
en el hecho de que la Argentina estaba atravesando un momento
histórico determinado por un “nuevo contenido ético en las
relaciones entre el capital y el trabajo”, con “verdaderos ideales
igualitarios”, con una clara “fe en un reformismo social que anhela
cuajar en nuevas instituciones”, y en donde “la relación armónica
entre trabajadores y empresarios comienza a exhibirse como un
comportamiento prestigioso e instrumento de cambio social”.

En la exposición de motivos, expresamente se señala que, en lo

que refiere a la extinción del contrato de trabajo, el sistema que
se recepta pretende “hacer efectiva la garantía constitucional que
confiere al trabajador protección frente el despido arbitrario” (Diario
de Sesiones de la Cámara de Senadores, 31/05/74, p. 468).

Aunque la norma había sido impulsada por la Confederación

General del Trabajo, el proyecto del Ejecutivo no era exactamente

80
 Escuela Judicial

igual al anteproyecto de la CGT, cuestión que fue puesta de resalto

por el diputado Zavala Rodríguez, precisamente en un punto que
resulta central para esta investigación.

En efecto, en la Sesión de Diputados que tuvo lugar el 5 de

septiembre de 1974, el legislador manifestó que su bloque apoyaría
el proyecto del Poder Ejecutivo, aunque solicitarían algunas
modificaciones que consideraban indispensables, aclarando: “estas
modificaciones se encuadran en el análisis comparativo efectuado
entre el proyecto remitido por la Confederación General del Trabajo
y el que actualmente estamos considerando” (Diario de Sesiones
de la Cámara de Diputados, 05/09/1974, p. 2462). Al enumerar a qué
modificaciones se refería, expresó:

otro elemento que hay que incluir es la estabilidad absoluta es-

tablecida en el título XIII del proyecto de la Confederación Ge-
neral del Trabajo. Estimamos que este concepto de estabilidad
absoluta importa un aporte substancial para la defensa de las
fuentes de trabajo y de los derechos del trabajador. Estamos en
desacuerdo con la supresión de esta institución en el proyecto
del Poder Ejecutivo, y por eso vamos a solicitar su inclusión en
el que estamos tratando. (Diario de Sesiones de la Cámara de
Diputados, 05/09/1974, pp. 2464-2465)

Fue entonces cuando el diputado Ponce salió al cruce de la pre-

tensión de Zavala Rodríguez relativa a que se inserte la estabilidad
absoluta que preveía el anteproyecto de la CGT, argumentando:

es importante remarcar que la Comisión de Legislación del

Trabajo, en todo momento y en todo minuto de su labor, que

81
 Revista # 1

por cierto fue muy ardua, trabajó mancomunadamente con

el movimiento obrero organizado a través de la C.G.T. y de
las 62 Organizaciones Peronistas. Y ellos en conjunto con el
gobierno del General Perón han sido, precisamente, los motores
fundamentales de este proyecto. (Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados, 05/09/1974, p. 2475)

Debe aclararse que el diputado Zavala Rodríguez no fue el único

legislador que planteó la discordancia habida en esta materia entre
el anteproyecto de la CGT y el proyecto del Poder Ejecutivo. En
efecto, el diputado Mira también denunció que la consagración de
un régimen de estabilidad relativa y no absoluta contradecía aquel
texto, añadiendo:

La estabilidad en el empleo es un largo y acariciado anhelo de

las masas trabajadoras de nuestro país. Lo proyectado original-
mente, con muy pocas modificaciones de detalle, para hacerlo
altamente viable y de aplicación en nuestro derecho, tendría que
procurar satisfacer esa reivindicación. Entonces sí podríamos se-
ñalar que nos encontraríamos a la altura de los países capitalistas
más desarrollados del mundo. (Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados, 04/09/1974, p. 2414)

En el ámbito de la Cámara de Senadores, la aspiración de la esta-

bilidad absoluta también se hizo escuchar. Así, el senador Grubi-
sich afirmó:

La limitación de las causas de despido y la sanción al empleador

tienen que ser la base donde se garantice la estabilidad. No es
suficiente el término “justa causa” contenido en el proyecto, ya

82
 Escuela Judicial

que es ambiguo y amplio. Además, siempre le queda al empleador

su derecho a despedir sin causa, pagando la indemnización.
Pero en una democracia social como la que espera la inmensa
mayoría del pueblo argentino, al trabajador no le basta con
que se le asegure una suma de dinero para el caso de despido.
Es necesario asegurarle la conservación de su trabajo como
garantía de seguridad individual y del cumplimiento de los fines
sociales que debe respetar todo empleador. (Diario de Sesiones
de la Cámara de Senadores, 05-06/06/1974, p. 545)

Por su parte, el senador De la Rúa, luego de aclarar que las dife-

rencias que podían tenerse con el texto de ley no ameritaban un
despacho en disidencia –ya que, según sus palabras, siendo una
ley de gran valor para los trabajadores argentinos, debía ponerse el
acento en la coincidencia–, subrayó que: “Queda también pendien-
te la perspectiva renovadora y revolucionaria de llegar a plasmar los
principios de cogestión y de la participación de los trabajadores, o
la de encontrar otras formas más eficaces de estabilidad” (Diario de
Sesiones de la Cámara de Senadores, 11/09/1974, p. 1708).

Por su parte, el diputado Bravo señaló que la Ley de Contrato de

Trabajo “debe instituir sistemas de protección de la estabilidad en el
empleo, cuestión que aparece como la preocupación fundamental
de la hora presente” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados,
04/09/1974, p. 2405).

Finalmente se aprobó el texto del Poder Ejecutivo que no preveía

un sistema de estabilidad absoluta sino un régimen indemnizatorio
frente al despido incausado (art. 266), sustituyéndose únicamente
el “promedio de remuneración” previsto en el proyecto de ley por

83
 Revista # 1

“la mejor remuneración mensual percibida durante el último año o

durante el plazo de prestación de servicio”.

Para finalizar este recorrido por los debates parlamentarios que

precedieron a la Ley 20.744, cabe puntualizar que en ellos se hacen
expresas referencias al régimen especial de los trabajadores de la
construcción, que ya por entonces contaban con un Fondo de Des-
empleo, análogo al que luego se estableció en la Ley 22.250 (B.O.
11/07/80) que rige en la actualidad.

En efecto, en el informe del dictamen de minoría que el diputado

Mira presentó el 4 de septiembre de 1974, concretamente se objeta
que la futura ley no derogue el régimen previsto en la Ley 17.258/67
para los obreros de la construcción, en el entendimiento de que di-
cho régimen es contrario a la garantía de protección contra el des-
pido arbitrario previsto en el artículo 14 bis, pues permite la cesantía
del trabajador sin motivo alguno, sin preaviso ni indemnización. En
palabras de Mira:

El “Fondo de Desempleo” que estatuye, según consenso

unánime, no es tal, ya que debe ser percibido en igual medida aun
en el caso de retiro voluntario por el trabajador. La vigencia del
referido decreto liquida para un gran sector de trabajadores de
nuestro país toda garantía de estabilidad en el empleo, quedando
en su consecuencia el trabajador de la construcción totalmente
sometido a las imposiciones patronales, fundamentalmente en
lo que hace a sus condiciones de trabajo y a la expectativa de
permanencia y continuidad en el mismo. (Diario de Sesiones de
la Cámara de Diputados, 04/09/1974, p. 2370)

84
 Escuela Judicial

Y aclara:

Nosotros planteamos agregar entre las leyes, artículos y decretos

que se derogan, el decreto 17258/67 de la dictadura de Onganía,
el llamado “estatuto de los obreros de la construcción” ya que
entendemos, como lo hemos dicho en otras oportunidades,
que viola el artículo 14 bis de la Constitución, que garantiza
taxativamente la protección contra el despido arbitrario y este
decreto faculta el despido sin ningún motivo. Es tal la situación
que se crea con este llamado “fondo de desempleo” que lo recibe
también quien se retira voluntariamente del trabajo. (Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados, 04/09/74, p. 2413)

En el mismo sentido, el diputado Marino afirmó:

deseo reafirmar ese concepto jurídico que es absoluto e indis-

cutible: los obreros de la construcción no están amparados por
el régimen de la ley de despidos [...] el fondo de desempleo se lo
lleva el trabajador de la construcción, ya sea por haber sido des-
pedido o se vaya por su propia decisión. En definitiva, el fondo
de desempleo es el propio dinero del trabajador que él recibe
nuevamente a pesar de que la depreciación monetaria durante
el tiempo de la retención le ha disminuido su poder adquisitivo.
(Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 04/09/74, p. 2417)

Pese a estas consideraciones, el proyecto del Poder Ejecutivo se

aprobó en este aspecto sin modificaciones.

85
 Revista # 1

A modo de cierre

Esta investigación parte de entender el derecho como una realidad

histórica. Porque, como bien afirmó Víctor Tau Anzoátegui cuando
se incorporó a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, “El Derecho no puede comprenderse sin la Histo-
ria y la Historia no puede comprenderse sin el Derecho”.

En este entendimiento, frente a la propuesta político-legislativa que

promueve la sustitución de la indemnización por despido incausa-
do por un sistema de “seguro” o “fondo” de desempleo, resulta fun-
damental recuperar el sentido histórico que tiene aquella.

En pos de dicho objetivo, se han revisitado los antecedentes de la

Ley 11.729, señalándose que fue el accionar gremial el que moto-
rizó la instauración del régimen indemnizatorio por despido para
los empleados de comercio, en el año 1932. Luego, a partir de la
irrupción del peronismo a mediados del siglo pasado, el régimen
se extendió a todos los trabajadores del sector privado, mediante
el Decreto 33.302/45 y su posterior conversión en la Ley 12.921. Con
posterioridad se sancionó la Ley 16.881, pero fue vetada casi en
su totalidad por el presidente Arturo Illia, y casi inmediatamente
fue abrogada, de modo que prácticamente no tuvo aplicación. En
1974 se sanciona la Ley 20.744, una norma que nace con vocación
para ser una de las piezas centrales e indiscutibles del sistema ju-
rídico argentino.

Es decir que se necesitaron cuatro décadas para que el régimen

indemnizatorio por despido quedara definitivamente consolidado
en la normativa argentina. Además, el recorrido histórico de estas

86
 Escuela Judicial

cuatro décadas permite advertir que la indemnización por despido

fue el instituto que forzó la salida de los trabajadores del Derecho
Comercial19 y el ingreso a un Derecho del Trabajo cuyo desarrollo
todavía era incipiente. Derivó definitivamente a la clase trabajadora
hacia un nuevo espacio jurídico-político, distinto a la lógica del De-
recho Comercial que la regía previamente, con una matriz filosófi-
ca claramente protectoria que reconoce al trabajador como sujeto
principal de las relaciones laborales y que merece una tutela espe-
cífica para su pleno desarrollo.

En definitiva, podría afirmarse que la indemnización por despido

sin causa es un instituto que puede ubicarse cronológica, política
y filosóficamente en los albores del Derecho del Trabajo, resul-
tando connatural a aquel y, por añadidura, al principio protectorio
que lo sostiene.

Habiéndose recuperado la voz de los legisladores que estuvieron

presentes en los debates parlamentarios, surge de esta investiga-
ción que la indemnización por despido se gestó como un instituto
indisolublemente ligado a la noción de estabilidad laboral, esto es,
como un instrumento que permitiría –si no la tan ansiada estabili-
dad absoluta–, al menos una expectativa de permanencia y conti-
nuidad en el empleo. Ello, gracias al elemento disuasivo propio del

19. En mi opinión, no es posible aseverar que las propuestas legislativas en boga pos-
tulen verdaderamente un “seguro”, pues el contrato de seguro siempre cubre un “ries-
go”, entendido como la posibilidad de que por azar se produzca un evento dañoso
o que produzca una necesidad patrimonial, y en ningún caso el despido dispuesto
voluntariamente por el empleador podría considerarse azaroso, por tanto, objeto de
póliza alguna. Sin embargo, suponiendo que lo fuera, ¿no sería absurdamente para-
dójico sustituir el instituto que hizo que los trabajadores lograran salir del Derecho Co-
mercial, para someter sus despidos precisamente a un sistema regido por un contrato
de seguro, cuya naturaleza comercial es innegable?

87
 Revista # 1

valor económico del despido, según se informa en algunos discur-

sos de los legisladores que votaron su consagración normativa.

Es que, si el despido no constituyera una verdadera erogación

económica para el empleador, ¿cómo se evitaría que no fuera
el capricho, la causa fútil, la mala voluntad, la falta de razón de
los patrones la que en definitiva determinara el despido de los
empleados? Resultan conmovedoras las palabras del diputado
Dickmann cuando, luego de alzar su voz en pos de la sanción de
la Ley 11.729, afirmando que ella sería una “ley de justicia, de orden
y de seguridad”, dijo –con una convicción digna de elogio, y según
la versión taquigráfica que se transcribe textualmente– que ella
redundaría “en provecho de la Nación misma, porque nunca se
trabaja con más ahínco que cuando se tiene alguna seguridad en la
vida. Nada más (¡Muy bien! ¡Muy Bien! Aplausos)” (Diario de Sesiones
de la Cámara de Diputados, 18/08/1932, p. 206).

Aunque no se ha querido realizar aquí un desarrollo jurídico en tor-

no a si sería o no constitucional una futura reforma legislativa que
sustituyese la indemnización por despido, me permito subrayar
que en la propia expresión de motivos de la que luego sería la Ley
20.744 se menciona que el sistema indemnizatorio frente a la ex-
tinción del contrato de trabajo sin causa pretendía hacer efectiva la
garantía constitucional que confiere al trabajador protección frente
el despido arbitrario.

Finalmente, de la recuperación de los debates parlamentarios de la

Ley 20.744 surge que el anteproyecto de la CGT preveía la estabilidad
absoluta de los trabajadores, lo que provocó que algunos legisladores
advirtieran esta discordancia y planteasen la insuficiencia del

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 Escuela Judicial

régimen indemnizatorio. En cuanto al “Fondo de Desempleo” que

en la época de la sanción de la Ley 20.744 ya regía para los obreros
de la construcción, se destaca que varios legisladores lo introdujeron
como un importante tópico de discusión, en el entendimiento de
que la futura Ley de Contrato de Trabajo debía derogarlo, ya que
atentaba contra la garantía constitucional de protección contra el
despido arbitrario por permitir la cesantía del trabajador sin motivo
ni costo alguno para el empleador.

89
 Revista # 1

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 Escuela Judicial

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 Revista # 1

El abogado y la abogada de niños, niñas y adolescentes en el proceso

penal bonaerense.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 21/09/2021
Aprobado: 27/09/2021

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 Escuela Judicial

El abogado y la abogada de niños,

niñas y adolescentes en el proceso
penal bonaerense
The lawyer of children and adolescents in the process
Buenos Aires criminal

Por Eduardo A. d’Empaire1

Universidad Nacional del Sur, Argentina

Resumen: La presentación aborda la figura del abogado del niño,

creada en la ley bonaerense 14.568, que tiene como finalidad la asis-
tencia jurídica y representación legal en juicio de los intereses de los
niños, niñas y adolescentes; afirmándose la posibilidad de esta inter-
vención legal también en el proceso penal. Para sostener esta hipó-
tesis, se desarrollan los fundamentos que encuentra la figura en el
derecho internacional de los derechos humanos, en particular en el
derecho de las personas menores de edad a ser oídos y a participar
en los procesos donde se investigan delitos de los que fueron vícti-
mas, en conjunción con el derecho a la tutela judicial efectiva. Asi-
mismo, el fundamento en las leyes nacionales y provinciales com-
plementarias. En ese marco, se realiza una exégesis de la Ley 14.568
y de los textos legales que regulan la actuación del abogado y abo-
gada del niño, niña y adolescente en todas las etapas del proceso
penal, que permita asegurar una efectiva garantía de los derechos.

Palabras clave: Abogado/a – Niños/as – Derechos humanos – Ga-

rantías judiciales.

1. Juez del Tribunal Criminal N° 3, Departamento Judicial Bahía Blanca. Profesor de

grado y posgrado de Derecho Procesal Penal (Universidad Nacional del Sur).

93
 Revista # 1

Abstract: The presentation addresses the legal concept of the

Child’s Attorney created by the law 14.568, passed by the Congress
of the Province of Buenos Aires, which aim is to protect children´s
rights by providing them with legal counsel, affirming the possibili-
ty of this legal intervention also in criminal proceedings. This cons-
truction can be based on International Human Rights Law and in
particular, the right of children to be heard and to participate in the
judicial proceedings in which they take part as victims, together
with the right to due process. Other complementary national and
provincial laws are also addressed. Within this framework, an exe-
gesis of Law 14.568 and of the legal provisions that regulate the ac-
tions of the Child’s Attorney is carried out in all stages of the crimi-
nal process to allow and ensure the effective exercise of their rights.

Keywords: Attorney – Children – Human Rights – Judicial Guarantees.

94
 Escuela Judicial

Introducción

La ley provincial 14.568, que crea la figura del abogado del niño en
el ámbito de la provincia de Buenos Aires, se refiere en el artículo 1°
a la representación legal de los intereses de los niños, niñas y ado-
lescentes “ante cualquier procedimiento civil, familiar o administra-
tivo que los afecte”. No obstante la enumeración de tales fueros, no
encontramos inconveniente alguno para considerar procedente la
intervención del abogado del niño también en el proceso penal.

El fundamento se encuentra en las leyes nacionales que se vincu-

lan a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las leyes
provinciales que se refieren a la protección de los derechos de las
víctimas de delitos, y especial y principalmente en el derecho in-
ternacional de los derechos humanos, que, por un lado, reconoce
derechos fundamentales de las personas menores de edad y, por
el otro, establece obligaciones estatales especiales, de respeto y de
garantía en relación con esos derechos.

Forma parte de la obligación de respeto de los derechos huma-

nos el evitar medidas que obstaculicen o impidan el disfrute de los
derechos, mientras que la obligación de garantizar se refiere, en
términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la
organización de las estructuras estatales –el Poder Judicial, entre
ellas– “de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”2 .

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Hon-

duras, Sentencia del 29 de julio de 1988 (Fondo), párr. 166.

95
 Revista # 1

Teniendo en cuenta la especial situación de los niños, niñas y ado-

lescentes, se tratan de obligaciones estatales diferenciadas que
exige el principio básico de igualdad y no discriminación, en el mar-
co de lo que el sistema interamericano denomina “debida diligen-
cia reforzada”.

Fundamento desde la perspectiva

de los derechos humanos

En los instrumentos internacionales incorporados con jerarquía

constitucional aparecen tres ejes en base a los cuales puede deri-
varse la obligación estatal de asegurar a niños, niñas y adolescentes
la posibilidad de contar con asistencia jurídica letrada, como una
herramienta eficaz que permita garantizar su tutela judicial efectiva
en los procesos penales.

En primer lugar, el derecho a las medidas de protección especial

para la infancia, por su condición de personas en desarrollo, recono-
cido en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, constituye una obligación estatal adicional. La Corte In-
teramericana señaló la existencia de un corpus iuris internacional
de derechos de niños y niñas para determinar el alcance de esta ga-
rantía, del que forman parte la Convención Americana y la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, 3 que entre sus principios consagra
el interés superior del niño, que debe ser tenido en consideración

3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle”

(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, Sentencia del 19 de noviembre de 1999
(Fondo), párr. 194.

96
 Escuela Judicial

por los tribunales en todas las medidas que tomen concernientes a

niños y niñas (art. 3).

Esta última Convención Internacional abre paso al segundo de los

ejes, que constituye el derecho de los niños y las niñas a ser oídos
y que sus opiniones sean tenidas en cuenta. Ello, en función de su
edad y madurez, es decir, de su capacidad progresiva que reconoce
nuestro derecho interno en el artículo 26 del Código Civil y Comer-
cial. El artículo 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño
expresamente se refiere al derecho de niños, niñas y adolescentes
de ser escuchados en “todo procedimiento judicial” que los afecte,
“ya sea directamente o por medio de un representante”.

En tercer lugar, el derecho de las víctimas de delitos a una diligente

investigación (averiguación de la verdad) y correspondiente sanción
por tales hechos, así como a una adecuada reparación por el daño
sufrido, que componen la garantía de la tutela judicial efectiva re-
conocida en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos. Procedimientos en los que los niños y niñas tienen
el derecho de intervenir, y que deben respetar las garantías judicia-
les mínimas del artículo 8 de la Convención.

El tribunal interamericano, haciendo referencia específica a los

derechos procesales de los que gozan todas las personas, ha
señalado que en el caso de los niños y las niñas, “por las condiciones
especiales en las que se encuentran”, supone “la adopción de ciertas
medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente
de dichos derechos”, medidas que deben ser determinadas por
los Estados, y que “pueden incluir una representación directa o

97
 Revista # 1

coadyuvante del menor de edad con el fin de reforzar la garantía

del interés superior del menor”4 .

Pero fue en el caso “V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua”5 en el que la

Corte Interamericana definitivamente incluyó la figura del abogado
del niño como obligación estatal que forma parte del contenido de
los derechos que venimos indicando. Así, sostuvo el deber de los
Estados de organizar el sistema de justicia conforme a la debida di-
ligencia que implique el desarrollo de un proceso adaptado a niñas,
niños y adolescentes, a partir del reconocimiento de que su parti-
cipación en un proceso (en este caso se trataba de un juicio penal
en el que intervenía una niña víctima) no se da en las mismas con-
diciones que un adulto. Que ese sistema de justicia adaptado debe
importar una justicia accesible y apropiada, que tome en cuenta su
derecho a la participación en el proceso penal, adoptándose medi-
das específicas para asegurar el acceso a la justicia en condiciones
de igualdad garantizando un efectivo debido proceso. Los Estados
tienen el deber de asegurar el derecho de las niñas y los niños a ser
oídos en todas las etapas del proceso, a ser informados del curso del
procedimiento y sobre los servicios de asistencia jurídica, de salud y
demás medidas de protección disponibles.

La Corte finalmente sostuvo que “una interpretación armónica e in-

tegral del derecho a ser oído de niñas, niños y adolescentes, junto
con el principio de autonomía progresiva, conlleva a garantizar la

4. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Furlan y Familiares Vs. Argenti-

na, Sentencia del 31 de agosto de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), párr. 242.

5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso V.R.P., V.C.P. y otros Vs. Nicara-
gua, Sentencia del 8 de marzo de 2018 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), párr. 158 en adelante.

98
 Escuela Judicial

asistencia jurídica” de aquellos. El acceso a la justicia “incluye la po-

sibilidad de que participen activamente en los procedimientos, con
voz propia y asistencia letrada, en defensa de sus derechos”. Precisó
que debe tratarse de una “asistencia letrada de un abogado espe-
cializado en niñez y adolescencia, con facultades de constituirse en
parte procesal, oponerse a medidas judiciales, interponer recursos
y realizar todo otro acto procesal tendiente a defender sus derechos
en el proceso, debe ser gratuita y proporcionada por el Estado”.
Quedó así delineada la función del abogado del niño, cuya inter-
vención en el proceso penal resulta una exigencia del derecho de
acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes.

Fundamento legal nacional y provincial

La figura del abogado del niño tuvo efectiva recepción legislativa

en la ley nacional 26.061. El artículo 27 de dicho cuerpo normativo
reconoce entre las “garantías mínimas” en los procedimientos judi-
ciales que el Estado debe garantizar a niñas, niños y adolescentes
que serán asistidos por un abogado desde el inicio de los procedi-
mientos que los incluyan. En caso de carecer de recursos económi-
cos, el Estado debe asignarles un letrado que los patrocine. Resulta
destacable que la propia ley establece el “principio de efectividad”
de los derechos que reconoce, al adicionar el deber de los organis-
mos estatales de adoptar “todas las medidas” para garantizar su
“efectivo” cumplimiento.

Se trata de una ley sustantiva, que regula la protección integral de

los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y a ella deben ade-
cuarse entonces las leyes provinciales.

99
 Revista # 1

Es por lo expuesto hasta aquí que consideramos que una inter-

pretación armónica del artículo 1° de la ley provincial 14.568, con el
marco legal y convencional, conduce a admitir la procedencia de
la intervención del abogado del niño también en el procedimiento
penal, a pesar de su falta de mención expresa. A ello se agrega que
la misma norma deja dicho que la ley se sanciona “cumpliendo lo
establecido” por los artículos 12 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y 27 de la Ley 26.061.

Esta interpretación aparece reforzada con la sanción de la ley pro-

vincial 15.232 de derechos de las víctimas de delitos. En su artículo
1° establece que la ley garantiza y asegura a las víctimas de hechos
ilícitos que dan lugar a un proceso penal, entre otros derechos, el
asesoramiento, la asistencia jurídica y la representación en todas las
etapas procesales. Y en forma específica se prevé el abordaje inte-
gral con perspectiva acorde a las circunstancias de la persona víc-
tima del delito en atención a su pertenencia a grupos vulnerables,
como por razón de la edad.

Pero además, y para no dejar margen de duda, el legislador bonae-

rense aclaró en la regulación que venimos siguiendo que la asisten-
cia y representación que los abogados de las víctimas ejerzan lo es
sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 14.568 de abogado del niño,
“pudiendo en su caso coexistir ambos patrocinios letrados”. En la
organización del proceso penal provincial, entonces, los niños, niñas
o adolescentes víctimas de delitos pueden contar con la asistencia
jurídico letrada que les reconoce como derecho tanto la Ley 15.232
como la Ley 14.568.

100
 Escuela Judicial

Tampoco pueden soslayarse las obligaciones diferenciadas de pro-

tección específica que surgen en los casos de niñas víctimas de
hechos que importen violencia contra la mujer, que las coloca en
situación de doble vulnerabilidad que debe ser abordada con de-
bida diligencia reforzada. Resultan aplicables en este caso tanto la
Convención de Belém do Pará, como la ley nacional 26.485 de pro-
tección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia con-
tra las mujeres. Por la primera, el Estado argentino se comprometió
a establecer procedimientos legales justos y eficaces, a los que la
mujer que haya sido víctima de violencia tenga acceso efectivo (art.
7.f), teniendo especialmente en cuenta para la adopción de esas
medidas la situación de vulnerabilidad, considerando, entre otras
situaciones particulares, la minoridad (art. 9). La Ley 26.485, siguien-
do los lineamientos de la Convención, prescribe que el Estado debe
garantizar el acceso a la justicia y la “asistencia y patrocinio jurídico
gratuito” (art. 10 inciso c).

Así, en la práctica de los tribunales penales bonaerenses, con fun-

damento en la normativa de derecho internacional de los derechos
humanos, y en la de derecho interno, se ha resuelto habilitar la in-
tervención del abogado del niño previsto en la Ley 14.568, a solicitud
de la propia persona menor de edad, de alguno de los funcionarios
que intervienen en representación de los intereses de la sociedad,
o decidiendo ello aun de oficio. En estos últimos dos supuestos,
siempre sujeto a que la niña o el niño expresamente manifieste al
abogado o abogada asignados, su interés personal de contar con
representación legal en el proceso.6

6. La doctrina ha puntualizado que el abogado del niño en rigor no lo representa, sino

que lo patrocina, lo escucha e interviene presentando la postura de su patrocinado,
expresando los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes
ante cualquier procedimiento que los afecte (Blanchard, 2015).

101
 Revista # 1

Observamos como una buena práctica forense en algunos Depar-

tamentos Judiciales de la provincia la solicitud de designación de
abogado del niño formulada por parte del asesor de incapaces, que
toma contacto con el niño o la niña víctima del delito y advierte la
necesidad de que cuente con esta protección adicional. En el pre-
cedente “G., M. S.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el que se fundamentó la intervención de un letrado especializado
en el interés superior del niño, y en la necesidad de que los menores
puedan ser escuchados y hacer efectivos sus derechos, se resolvió
hacer lugar a la medida sugerida por el defensor público ante la
Corte de solicitar al juez de la causa que proceda a designar un le-
trado que patrocinara a las niñas intervinientes.7

En nuestro ámbito provincial, la Ley 14.568 dispone que los abo-

gados y abogadas que desempeñen el rol deben inscribirse en el
Registro específico de los Colegios de Abogados Departamentales,
debiendo demostrar “acabadamente su especialización en dere-
chos del niño”. Creemos que no solo debe certificarse previamente
esta especialización, sino que la exigencia de capacitación debe ser
continua, actualizándose los letrados de manera permanente en las
problemáticas de la infancia y la adolescencia.

Estatus procesal del abogado del niño

Corresponde al juez o tribunal competente en el proceso penal la

decisión de habilitar la intervención del abogado del niño. Pero cabe
hacer hincapié, primeramente, en el derecho de los niños, niñas y

7. Corte Suprema de Justicia de la Nación, G.2125.XLII y G.1961.XLII, Recurso de Hecho

“G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular”, 26/10/10.

102
 Escuela Judicial

adolescentes a ser informados de que pueden contar con asistencia

jurídica gratuita y representación de sus intereses en todas las eta-
pas del procedimiento. Y con ello, la consiguiente obligación legal
del órgano que interviene de realizar la comunicación (art. 1° de la
Ley 14.568) en la primera diligencia procesal que con ella se efectúe
(art. 88 del Código Procesal Penal). Esto último resulta fundamental
para el efectivo goce del derecho, comunicación que además re-
quiere que sea realizada de manera adecuada, teniendo en cuenta
justamente su condición de vulnerabilidad. Las Reglas de Brasilia, 8
que debemos tomar en cuenta como guía de actuación para estos
casos, prescriben que en los actos judiciales en los que intervengan
personas menores de edad se facilitará la comprensión utilizando
un lenguaje sencillo, evitando los formalismos innecesarios (regla
78). Es decir, utilizando un lenguaje claro. En este sentido, y de ma-
nera integral, el juez de la Suprema Corte de Justicia Sergio Torres
alude a la necesidad de la construcción de lo que denomina “len-
guaje democrático”, apuntando la necesidad del uso de palabras
simples, accesibles, de uso corriente, sin apelaciones a extensiones
infinitas ni utilización de alusiones técnicas (Torres, 2011).

El patrocinio jurídico al que se tiene derecho es gratuito, principio

expreso establecido en los artículos 5 inciso c de la Ley 15.232, y 83
inciso 17 del Código Procesal Penal, que considera especialmente
las situaciones de vulnerabilidad de la víctima. Normas que tienen
anclaje constitucional en nuestro orden jurídico provincial, a partir
de su consagración en el artículo 15 de la Constitución de la provin-
cia de Buenos Aires, que asegura la tutela judicial continua y efecti-
va y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes.

8. Cuyo seguimiento fue indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación me-
diante Acordada 5/09 del 24 de febrero de 2009.

103
 Revista # 1

Corresponde ahora determinar la posición del abogado del niño en

el proceso y sus facultades. En este sentido, la Ley 14.568 estable-
ce que intervendrá en carácter de parte, lo que despeja toda duda
que pudiera aparecer. En función de ello, podrá controlar la prueba
que se produce, alegar y formular sus pretensiones. Y, puntualmen-
te, recusar, ser oído en toda incidencia que se plantee, formular re-
querimientos en su interés, ofrecer prueba, oponerse a la prueba
de la contraparte, producir y alegar sobre la prueba, y recurrir toda
resolución que le genere agravio. La especialización que se men-
cionó impone que en la dinámica de estos procesos la asistencia
jurídica se provea (tal como establece el artículo 2 de la Ley 14.568)
a partir de criterios interdisciplinarios de intervención fundados en
el derecho de los niños y niñas a ser oídos, y en el principio del inte-
rés superior del niño.

Entendemos que, otorgado legalmente este estatus de parte, no se

requiere la constitución del niño o la niña como particular damni-
ficado. Aunque no lo creemos necesario, podría ser adecuado que
se exija su constitución para ejercicio de la acción penal pública
en los casos en que el Ministerio Público Fiscal decidiera desistir
de su persecución; y así poder continuar el procedimiento como
acusador en forma autónoma, tal como lo habilita la ley en forma
expresa. Nos referimos a los supuestos en que la Fiscalía decide el
archivo por aplicación de criterios especiales de oportunidad, solici-
ta el sobreseimiento del imputado o desiste de acusar en el deba-
te (arts. 56 bis último párrafo, 334 y 368 último párrafo del Código
Procesal Penal). Solo en estos casos, podría considerarse requerir
el beneficio de litigar sin gastos, pues en caso de resultar la par-
te perdidosa, podrían imponérsele las costas, tal como las mismas
normas recién citadas indican.

104
 Escuela Judicial

Participación en las distintas etapas del proceso

La intervención del abogado del niño en carácter de parte que re-

gula la Ley 14.568 lo es sin perjuicio de la representación promiscua
que ejerce el asesor de incapaces.9 Ambas representaciones legales
pueden coexistir, pues el organismo tutelar representa en definitiva
la defensa de los intereses de la sociedad, mientras que el abogado
del niño debe representar el interés personal e individual del niño,
niña o adolescente.

Como hemos señalado, el abogado o la abogada del niño o de la

niña puede intervenir en las distintas etapas del proceso. En cada
una de ellas se llevan a cabo actos procesales en los que particular-
mente puede resultar de importancia contar con la asistencia letra-
da especializada, para representar los intereses de los niños y niñas
víctimas de delitos.

En la investigación penal preparatoria del Código Procesal Penal

bonaerense, encontramos la primera posibilidad de la persona me-
nor de edad de ser oída a través de su declaración, en la que tiene
derecho al respeto de su intimidad. En los casos de delitos contra la
integridad sexual, como medida de protección adicional se regula
en el artículo 102 bis un procedimiento especial que prevé la pre-
sencia de un psicólogo especializado, la recepción de la declaración
en una sala acondicionada y su registro fílmico para evitar su repe-
tición en el juicio. El abogado del niño debe velar por el respeto a
estas medidas, pero además ser un medio con su representado que
le permita a este, desde el inicio, el ejercicio efectivo del derecho a

9. Así lo señala también el Decreto Reglamentario 415/06 de la ley nacional 26.061.

105
 Revista # 1

recibir información sobre el estado del proceso, así como sobre la si-
tuación del imputado. Y, fundamentalmente, representar el interés
del niño o la niña, controlar las medidas investigativas tendientes a
la comprobación del hecho delictivo y que conformarán las hipóte-
sis de la eventual acusación en el juicio.

Recordemos que, durante la investigación penal preparatoria, la víc-

tima tiene derecho a ser oída, “en audiencia especial” ante el juez o
jueza de la etapa, previo a la decisión de excarcelaciones, morige-
raciones o cesación de la prisión preventiva, conforme lo dispuesto
en el artículo 12 de la Ley 15.232. Y también debe ser notificada para
manifestar su opinión (si fuera de su interés) respecto de la eleva-
ción a juicio, del sobreseimiento y en las audiencias de suspensión
del juicio a prueba y juicio abreviado, tal como establece el artículo
83 inciso 3 del Código Procesal Penal.

En el juicio oral propiamente dicho, en su carácter de parte, podrá

recusar, ofrecer prueba, oponerse a la propuesta de las otras par-
tes, producir la propia prueba que le fuera admitida y participar del
control de la prueba que producen las otras partes, para finalmente
alegar y dejar planteada su pretensión. Podrá también en este pro-
ceso, o por otra vía idónea, reclamar la reparación del daño sufri-
do. Para ello, la resolución judicial que establezca la existencia del
hecho delictivo que afectó al niño, las distintas circunstancias del
mismo y sus responsables resulta determinante.

En el procedimiento del juzgamiento por jurados, la intervención de

este abogado o abogada puede aportar en la audiencia de selec-
ción su formación especializada para la conformación de un jurado
popular con perspectiva de niñez. O al menos para la exclusión por

106
 Escuela Judicial

vía de la recusación con causa (por temor de parcialidad) de can-

didatos a jurado que descarten en su valoración la concepción de
los niños y las niñas como sujetos de derecho y el interés superior
del niño como principio aplicable a la decisión. Por otro lado, esa
perspectiva de los niños como personas en desarrollo, a quienes se
reconocen (por tal circunstancia y por la situación de vulnerabilidad
que ello conlleva) derechos de protección especial, diferentes de los
que corresponden a las personas adultas, deberá ser incluida en las
instrucciones finales del juez para la deliberación del jurado. Y de
acuerdo al estatus procesal que tiene, el abogado del niño podrá
presentar sus propuestas para la elaboración de las mismas en la
audiencia destinada a ese efecto.

Asumida su calidad de parte procesal, el abogado del niño podrá

intervenir también en la etapa de ejecución, participando en las in-
cidencias con las facultades del resto de las partes. Entre otras, y
siempre en caso de solicitarlo expresamente, para brindar su opi-
nión cuando se sustancien solicitudes de detención domiciliaria,
salidas transitorias, libertad condicional, libertad asistida y demás
institutos de la ley de ejecución penal. Resulta por demás relevante
contar con la perspectiva de la víctima, teniendo en cuenta la índole
de las decisiones que debe tomar el Juzgado de Ejecución, en este
caso por los fundamentos que en función de la especialidad puede
brindar el abogado o abogada del niño y de la niña.

Honorarios

Los honorarios del abogado del niño, como los de todo abogado
que participe en un proceso judicial, deben regularse de acuerdo

107
 Revista # 1

con las pautas de la ley arancelaria vigente. Y, si bien la ley de hono-

rarios 14.967 no prevé la actuación del abogado del niño entre sus
supuestos, entendemos que debe equipararse a la actuación del
particular damnificado, estipulada en el artículo 9.I.3.u.

Estos honorarios como parte del pago de las acciones derivadas de

la actuación del abogado del niño están a cargo del Estado provin-
cial, tal como establece el artículo 5 de la Ley 14.568. Alguna confu-
sión causó la referencia del Decreto Reglamentario 62/15, que indi-
có que a esos fines se instrumentaría un convenio con el Colegio
de Abogados de la provincia de Buenos Aires. Acuerdo que efec-
tivamente se suscribió, y que aludió en una de sus cláusulas a que
la responsabilidad del Estado provincial (Ministerio de Justicia) se
supeditaba a la acreditación del “beneficio de pobreza de acuerdo
a lo establecido en el inciso c) del artículo 27 de la Ley N° 26.061”.
Esta condición se contrapone al principio de gratuidad del patroci-
nio letrado de las víctimas menores de edad en el proceso penal, y
al efectivo y cierto ejercicio del derecho humano que gozan como
parte de la garantía de la tutela judicial efectiva. Pero, además, la Ley
26.061 no habla de “beneficio de pobreza” (mucho menos de que tal
situación deba acreditarse como si se tratara de un beneficio de liti-
gar sin gastos), sino que la designación de un letrado de oficio para
que patrocine al menor de edad se debe realizar “en caso de care-
cer de recursos económicos”, lo que en principio parece aplicable
a todo niño, niña o adolescente que no se encuentre emancipado.

De modo que, como se resolvió en decisorio adoptado en causa

N° 3223-1 del Tribunal Criminal N° 3 de Bahía Blanca que integro,
en relación con la regulación de honorarios de la representación
letrada que constituye la figura del abogado del niño, corresponde

108
 Escuela Judicial

a la Fiscalía de Estado la obligación del pago total de los honorarios

devengados.10

Se ha planteado como interrogante en la práctica si la Fiscalía de

Estado, en representación del Estado provincial a cargo de los ho-
norarios, puede recurrir la regulación de honorarios, en tanto po-
dría resultar contrario a la finalidad de la figura del abogado del
niño. Al respecto, entiendo que podría la Fiscalía de Estado efec-
tuar un control de legalidad, y en tal sentido habilitarse la posibili-
dad de impugnación.

10. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/89383-bahia-blanca-

honorarios-del-defensor-ninos-ninas-o-adolescentes-deben-estar-cargo-del

109
 Revista # 1

110
 Escuela Judicial

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-Justicia-Argentina-Online.-El-nuevo-modelo-comunicacional-.html

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 Revista # 1

La ley y la norma. La problemática construcción de Karl Binding

para el derecho penal.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 25/08/2021
Aprobado: 08/10/2021

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 Escuela Judicial

La ley y la norma. La problemática

construcción de Karl Binding para
el derecho penal
The law and the norm. Karl Binding's problematic
construction for Criminal Law

Por José Ignacio Pazos Crocitto1

Universidad Nacional del Sur, Argentina

Resumen: La afirmación de Binding de que la prohibición o el

mandato, la orden legal contra la que actúa el delincuente, es la
norma que precede conceptualmente a la ley penal y que es ha-
llada transformando la primera parte de las proposiciones penales
en una orden, es una afirmación que nada aporta. Por el contrario,
el distingo aludido es artificioso y complejiza la necesaria intelec-
ción de una antijuridicidad como infracción a la norma (en sentido
amplio) y punibilidad como consecuencia de dicha infracción. De
hecho, el concepto de norma de Binding se mueve en el mismo
sentido que la teoría de la tipicidad como fundamento de la anti-
juridicidad: no existe ninguna norma decisiva penalmente para la
fundamentación de la pena que no sea parte del tipo. Este aporte
pretende demostrar que es necesario abandonar en la dogmática
penal el distingo aludido, y que, infructuosa e innecesariamente, es
seguido por una amplia doctrina.

1. Defensor ante el Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca. Doctor en Ciencias Jurídicas
(Universidad Nacional de La Plata). Magister en Políticas y Estrategias (Universidad
Nacional del Sur). Especialista en Derecho Penal (UNS). Especialista en Derecho Em-
presario (Universidad de Buenos Aires) y en Derecho Concursal Profundizado (UBA).
Profesor Asociado a cargo de la asignatura Derecho Penal II (UNS). Profesor Adjunto
Ordinario de la asignatura Ciencia Política (UNS). Profesor Adjunto de la asignatura
Derecho Penal 1 (UNS). Profesor en la Especialización en Derecho Penal (UNS).

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 Revista # 1

Palabras clave: Binding – Imperativos – Normas – Mandatos.

Abstract: Binding’s assertion that the prohibition or mandate, the

legal order against which the offender acts, is the norm that con-
ceptually precedes the criminal law and that is found by transfor-
ming the first part of the criminal propositions into an order, is a
affirmation that nothing contributes. On the contrary, the afore-
mentioned distinction is artificial, and complicates the necessary
understanding of an unlawfulness as an infringement of the norm
(in the broad sense) and punishable as a consequence of said in-
fringement. In fact, the concept of the Binding norm moves in the
same direction as the theory of typicity as the basis of unlawful-
ness: there is no criminally decisive norm for the foundation of the
sentence that is not part of the type. This contribution aims to show
that it is necessary to abandon the aforementioned distinction in
criminal dogmatics, and that, unsuccessfully and unnecessarily, it
is followed by a broad doctrine.

Keywords: Binding – Imperatives – Rules – Mandates.

114
 Escuela Judicial

La teoría penalista de Binding.

El concepto de norma

Un importante grupo de penalistas continúa aferrado a una rareza

peculiar, pues distingue en la especie donde nadie distingue en lo
general. Desde los tiempos de Karl Binding, reconocido represen-
tante del positivismo normativista, 2 suele diferenciarse entre ley y
norma; para la primera es dable reservar el sentido lato de norma,
es decir, un conjunto de leyes y disposiciones legiferantes en ge-
neral, en tanto para la segunda voz se reservaría la idea de norma
stricto sensu. En esta consideración, la norma resulta ser un prius
lógico respecto de la ley penal, así como parejamente el juicio de
valor precede lógicamente a la norma. Que la norma se encuentre
formulada junto a la ley penal no es necesario, se relaciona con as-
pectos de técnica legislativa.

no se puede negar [...] que existen normas que no se

corresponden con ninguna ley penal. Tales “normas sin sanción”
no solo dan lugar a un ilícito, cuando un comportamiento cae
bajo el juicio de desvalor que está contenido en ellas, sino
también a una culpabilidad, en el supuesto en que el autor, a
pesar de su capacidad para motivarse mediante la norma, no
ha cumplido el deber. Con esta reprobación, sin embargo, se
agota la consideración valoradora de tales comportamientos;

2. Binding defendía una teoría objetiva de la interpretación; tomaba como referencia

el derecho positivo –no la ley positiva–; por ello, el centro de su construcción dog-
mática no eran las leyes penales, sino las “normas”, que pueden ser no escritas. “El
positivismo de Binding subraya la independencia de la ciencia del Derecho (positivo)
frente a la filosofía, las ciencias sociales y –no en último término– frente a la legislación.
En este sentido, Silva Sánchez señala que Binding no sostenía una vinculación estricta
del dogmático a la ley [...] [siguiendo] un método dogmático ‘teleológico’” (Cardenal
Motraveta, 2002, p. 174, nota 315).

115
 Revista # 1

una materialización en la forma de la pena no surge de aquí.

(Kaufmann, 1977, p. 262) 3

También, a una norma pueden corresponder varias leyes penales,

pues hay normas cuya transgresión solo está penalizada en parte.

Las normas son siempre proposiciones jurídicas, aun cuando no ha-

yan sido formuladas expresamente –como suele ser común– por
una fuente del derecho. Pertenecen al derecho público, y, en tan-
to ninguna ley las contenga expresamente, son proposiciones del
derecho no legislado. El aserto de que todas las normas jurídicas
–como las entiende Binding– sean proposiciones jurídicas ha sido
criticado, entendemos, con éxito; pues dichas normas, en ocasio-
nes, pueden ser proposiciones jurídicas, pero la más de las veces
serán normas éticas: “No son una consecuencia del derecho en sen-
tido estricto, sino de la justicia en tanto represalia compensadora”
(Geyer, citado en Kaufmann, 1977, p. 313). 4

Las teorizaciones de Max Ernst Mayer respecto de las normas de

cultura también van por esta vena. Distanciándose de Binding,
entiende que las normas que el delincuente vulnera no están en
el derecho, sino en la cultura; una norma cultural tiene que ser

3. Aquí radica la diferencia entre “delito” como referido a la violación culpable de la

norma y “crimen” que se refiere al delito punible.

4. También con cita de Lucas: “Binding se equivoca cuando considera [...] a todas las
normas como normas jurídicas, pues solo una parte de aquellas es de naturaleza jurí-
dica; la otra pertenece a otros ámbitos del ordenamiento social, tales como la moral,
la política, la economía, la policía” (Kaufmann, 1977, p. 314).

116
 Escuela Judicial

transformada en norma jurídica a través del orden jurídico. 5 La

idea de normas, como proposiciones del derecho no legislado, es
la aplicación, en sentido formal, de la tesis inicial de Binding de
prioridad lógica de la norma respecto de la ley.

Para Binding, el delincuente no infringe leyes, sino que, en estricta

rigurosidad, cumple lo que aquellas dicen, llena su contenido vacuo
–i.e. entre el delito y el contenido de la ley penal no existe una rela-
ción de oposición sino de concordancia (Soler, 1992, p. 141)–. Lo que
viene a quebrantar es algo distinto, que se halla por encima y por
detrás de la ley: la norma. Binding parte de la supuesta compro-
bación de que el delincuente no puede, en modo alguno, actuar
en contra de las distintas leyes penales particulares, sino que ac-
túa “precisamente conforme a la primera parte de la ley penal. Con
otras palabras: el delincuente realiza el tipo penal de la ley, es decir,
no viola para nada la ley penal” (Kaufmann, 1977, p. 3).

Kaufmann explica que la idea de transgresión o violación a la ley

penal está fundada a pesar de ello, pues indica que hay otras leyes
que el agente viola y que son falsamente identificadas con las leyes
penales; la primera parte de la ley penal procura caracterizar la ac-
ción que merece pena, describe la transgresión de una ley: “La ley
que el delincuente transgrede precede conceptual y regularmente,
pero no necesaria y temporalmente, la ley que dispone la forma de
su condena” (Kaufmann, 1977, p. 4).

5. Kaufmann explica, con agudeza, que el distanciamiento no sería tal, pues las nor-
mas culturales de Mayer no se corresponden necesariamente con las normas de Bin-
ding; en tanto aquellas responden a un núcleo deóntico que una sociedad promueve
en respuesta a sus intereses, entendiendo por sociedad, no la estatal, sino un grupo
con intereses compartidos del que puede haber incontables muestras –una inmensa
pluralidad–. De todas formas, la discusión excede en mucho a nuestra propuesta. Cf.
Kaufmann, 1977, p. 315.

117
 Revista # 1

A estas proposiciones jurídicas, como ya lo señalamos, Binding las

llama normas: “porque el delincuente solo puede transgredir la pro-
posición que le prescribe el modelo de su conducta”.

El conocimiento de estas proposiciones jurídicas tiene que ser pre-

vio a cualquier otra teoría del derecho penal (v.g. teoría del delito o
de la culpabilidad).

Hay en Binding una separación conceptual entre “ley” y “norma”,

pero no desconoce que el legislador –frecuentemente– crea una y
otra contemporáneamente uno actu (Mezger, 2010). El mandato,
o la prohibición, el precepto legal contra el que se dirige el delin-
cuente, es la norma, que conceptualmente precede a la ley penal:
“pero este mandato lo encontramos, ante todo, transformando la
primera parte de nuestros preceptos en un mandato imperativo”
(Mezger, 2010, p. 341).

Para Binding, la necesidad de las normas –según lo explicado– es

lógica, pero también es real. Esto último es más difícil de hallar, re-
conoce aquel, pues en la época de la codificación se tiende a buscar
esas normas en el derecho legislado; pero, si se acepta la distinción
aludida, la búsqueda no puede dar resultado alguno: la norma, por
lo general, no se halla codificada. El mecanismo para hallarla es va-
riado (Kaufmann, 1977): el desarrollo mediato a partir de la ley penal
misma; la demostración a partir de las necesidades de la legisla-
ción; la investigación de las normas del derecho escrito; y la conside-
ración de la historia del derecho. El primer supuesto es clásico, pero
presenta dificultades. Por caso, del artículo 79 del Código Penal ar-
gentino puede deducirse la norma que subyace de dos formas: “No
debes matar” o “No debes matar, so pena de castigo”. La segunda

118
 Escuela Judicial

proposición tiene el problema de unir la prohibición a la amenaza

del castigo, con lo que, al presentar al súbdito la alternativa, la prohi-
bición se diluye dejando solo un consejo de omitir el delito en consi-
deración al Estado. Como imperativo sería un absurdo, tanto desde
su forma como desde su contenido. Si se concibiera el imperativo
como incondicionado, pensando la amenaza de pena como una
mera referencia a la consecuencia penal –pero esto último puede
llevar dos posibilidades: o se entiende la amenaza como indicación
a los súbditos de la ley o como un deber que surge para el Estado
en virtud de la acción delictiva del agente–, el agente sería castiga-
do no porque actuara como actuó sino porque sabía cómo actuaría
el Estado. Esto reconduce a una teoría psicológica de la coacción
(Feuerbach, 2010) y a valoraciones sobre las expectativas del agente
(v.g. escapar a la sanción). Como norma no es fundable. Solo resta
fundar la norma en la primera parte de la norma sin el agregado
(i.e. “No debes matar”). Es decir que solo cabe derivar el imperativo
a partir de la primera parte de la ley penal:

Tal prohibición y mandato satisfaría totalmente la exigencia de

ser una norma de formas de acción. En este caso, el delincuen-
te [hace] precisamente aquello que la prohibición quiere que se
omita; su acción y la conducta que le está ordenada se hallan en
oposición contradictoria [...] La norma es, pues, una orden pura,
no motivada, especialmente no motivada por la amenaza de la
pena. (Kaufmann, 1977, p. 6)

Las normas de prohibición solo rezan “No debes matar”, “No de-
bes robar”, et sit cetera. Si bien Binding lo rechaza, podemos ade-
lantar una crítica y es que estos imperativos no se distinguen de
las leyes éticas.

119
 Revista # 1

En Jeremy Bentham puede hallarse de forma embrionaria una

construcción similar. Para el filósofo inglés, toda disposición jurídica
es una norma que prescribe cierto comportamiento como obliga-
torio en determinadas circunstancias, pues esas disposiciones son
la expresión del legislador de que ciertos actos deben ser hechos
por ciertas personas en determinadas circunstancias; todas las ope-
raciones de que el derecho se ocupa son reducibles a la idea de
“crear deberes”6 . Pero los términos norma jurídica y disposición jurí-
dica, si bien han sido usados como si tuvieran el mismo significado,
deben ser diferenciados; así: disposición jurídica es usada para de-
signar la unidad básica en la que un orden jurídico es dividido, y nor-
ma jurídica se utiliza para designar una disposición jurídica dirigida
al comportamiento de los seres humanos imponiéndoles deberes
o confiriéndole facultades.

Toda disposición jurídica tiene que tener una prescripción, la

cual es un mandato o una prohibición. Esto significa que todas
las otras prescripciones y secciones en el sistema jurídico tienen
que ser arregladas alrededor de estas prescripciones principales
y ser relacionadas con ellas como explicaciones, cualificaciones,
advertencias, etcétera. (Raz, 1986, p. 101)

Eduardo García Máynez (1940) también exploró una distinción simi-

lar, si bien desde la perspectiva de la estructura del constructo legal:

La significación de los preceptos legales no ha de confundirse [...]

con el objeto a que se refieren. El objeto, último término del pro-
ceso interpretativo, es la norma que el texto expresa. Pongamos

6. Raz (1986), que a su vez se basa en Hart, H. L. A. (1982), Essays on Bentham. Jurispru-
dence and Political Theory, Oxford, Oxford University Press.

120
 Escuela Judicial

un ejemplo para explicar la diferencia entre significación y objeto,

en lo que a los preceptos del derecho atañe. Si digo que el com-
prador tiene derecho a exigir del vendedor la entrega de la cosa
vendida, expreso lo mismo que cuando afirmo que el vendedor
está obligado a entregar la cosa al comprador. Y, sin embargo, no
se trata de dos normas diferentes, sino de expresiones diversas
del mismo precepto jurídico. Las expresiones son distintas, pero
refiriéndose a un solo objeto. Se trata, pues, de expresiones le-
gales equivalentes. La distinción entre significación y objeto del
texto legal revela claramente que la búsqueda de su sentido no
tiene otro fin que el de llegar –a través de la significación– hasta
el objeto, que en el caso es la norma. (p. 149; subrayado propio)

Arturo Rocco (2001) señalaba que la ley penal, justamente porque

regula las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos ilícitos
denominados delitos, presupone necesariamente un precepto: po-
sitivo o negativo, un mandato o una prohibición, una imposición
o una prohibición, cuya transgresión tenga como consecuencia la
aplicación de la pena.7

Este imperativo (tú debes, tú no debes) que el delincuente viola

mediante su acción delictuosa, y a cuya transgresión está conec-
tada la consecuencia jurídica de la pena, es aquello a lo que Bin-
ding llama “norma”. Ella no es por cierto, como ya es reconocido
unánimemente, una norma simplemente ética o política, sino
una verdadera y propia norma “jurídica”. (pp. 69-70)

7. La distinción entre precepto y sanción penal es una tarea científica que viene ya de
antiguo en la doctrina. A ello se refirió Hobbes (De cive, cap. XIV, §§ 6 y ss.) y Puffendorf
(Die iure naturae et gentium, L. VIII, cap. III), también Feuerbach (Betrachtungen über
Dolos und Culpa en “Bibl. für peinl. Rechtwissenchaft”, II, parte I); pero quien le dio una
formulación científica fue Binding, con su “Normentheorie”.

121
 Revista # 1

Siguiendo con Binding, las otras formas de demostración de las

normas mencionamos que son “mediata de la norma a partir de
las necesidades del Legislador”, donde, como el legislador formu-
la obligaciones que los súbditos tienen que cumplir de una forma
personal, entonces debe decir exactamente qué es lo que reclama;
de allí resulta el contenido y la forma de las normas: “Su forma es la
de la orden; su contenido, prohibición o mandato, acción que debe
ser realizada u omitida” (Kaufmann, 1977, p. 8). Las normas coinci-
den plenamente en su forma y contenido con las derivadas de la
ley penal. La tercera forma de demostración es “la investigación de
las normas del Derecho escrito”. Suelen existir muchas normas es-
critas. Se hallan parcialmente en la misma ley penal o en otra par-
te. Algunos tipos penales suelen hacer referencia a prohibiciones o
mandatos que se encuentran fuera de ellos.

Y finalmente se puede recurrir a “la demostración a partir de la

historia del Derecho”. En el pasado, señala Binding, han existido
mandatos y prohibiciones: normas expresas; ejemplo de esto era
el Decálogo. Posteriormente, ya en el derecho romano primitivo, la
norma se formuló juntamente con la ley penal para sus transgreso-
res, hasta que finalmente desapareció la norma y solo restó la ley
penal con sus dos partes.

El Decálogo es un libro de normas. La norma crea lo antijurídico;

la ley, el delito. La disposición penal se compone de preceptos y
de sanciones y la Norma es prohibitiva o imperativa; de ahí na-
cen la acción y omisión que el Derecho penal castiga. (Jiménez
de Asúa, 2005, p. 83)

122
 Escuela Judicial

Se sostiene que con esta distinción se procura reducir el puro le-

galismo del derecho y evitar que la norma jurídica escrita tenga tal
extensión que todo esté en ella (Jiménez de Asúa, 2005, p. 84).

En resumen, el mandato o la prohibición es lo que Binding llama

norma. Ella precede a la ley penal, puesto que esta no hace sino
definir la infracción de la norma con la consecuencia de la pena, a
menos que por otros motivos no la considere inmune de punición.
Por tanto, toda vez que la ley positiva formula las prohibiciones –“Tú
no matarás”, “Tú no robarás”–, estas normas constituyen el funda-
mento de las leyes penales y la culpable transgresión de las normas
mismas es el delito. 8

La teoría de los imperativos

Karl Binding es, entonces, el creador de la teoría de las normas, in-

suflada por una fundamentación de la moral en el derecho penal.
Binding fundamentaba la Teoría del Delito en un concepto de nor-
ma proveniente de la teoría de los imperativos. La distinción aludi-
da entre norma y ley penal deriva hacia que las normas son un im-
perativo dirigido a los ciudadanos, que preceden conceptualmente
a la ley penal y pertenecen al derecho público en general. Por el
contrario, la ley penal es un mandato hipotético dirigido al juez para
que ejerza el derecho subjetivo del Estado a sancionar al sujeto que
ha cumplido con el presupuesto de la ley penal.

8. Rocco reconoce el enorme predicamento que tuvo esta teoría. Fue seguida en Ale-
mania especialmente por Bierling, Thon, Schuppe, von Rohland, Oppenheim, Otker,
Beling, Finger, Janka, Kitzinger, Höpfner, M. E. Mayer, Kolrausch; en Italia por Lucchini,
Buccellati, Civoli, Cammeo, Del Vecchio.

123
 Revista # 1

La norma no constituye un elemento de la ley penal

sino que, al lado de ella, es una “proposición jurídica totalmente

independiente” que no participa “necesariamente del destino
de la ley penal”. Esta independencia de la norma con respecto
a la ley penal resulta también de “fines fundamentalmente dife-
rentes”. Además hay normas cuya sanción se encuentra en leyes
totalmente distintas de la ley penal; y, finalmente, la norma pro-
híbe más acciones que las que la ley penal amenaza con pena.
(Kaufmann, 1977, p. 12)

La independencia de la norma patentiza que esta es obligatoria

por sí misma, y lo seguirá siendo aunque falte la correspondiente
ley penal.

Determinar el contenido de la norma no es sencillo. Si bien puede

partir de la primera parte de la ley penal, en otras ocasiones su al-
cance es un asunto discutible. Binding advierte sobre el peligro de
generalizaciones, como asimismo de formulaciones numerosas o
estrechas. Las normas solo pueden ordenar o prohibir, sin tener en
cuenta la finalidad de la acción. Por caso, no podría ser una nor-
ma “No debes matar dolosamente”; este último elemento no forma
parte de la norma (Kaufmann, 1977, p. 10).

La norma se concreta en órdenes prohibitivas o preceptivas, cuyo

objeto está constituido solo por acciones u omisiones y no por el
resultado de las mismas.

Desde esta perspectiva, el bien jurídico carece de valor, es

algo inherente a la norma y su lesión no puede entenderse

124
 Escuela Judicial

diferenciada de la norma, de su desobediencia. En efecto,

Binding considera que la norma tiene como principal tarea la
de fundamentar los deberes eminentemente personales de
acción u omisión; por ello, su contenido no puede ser otro que
exigir el cumplimiento del deber de obediencia o sumisión al
Derecho soberano. Pero el motivo último de la prohibición reside
en el efecto de la acción prohibida, en su resultado perjudicial
para la vida del Derecho y, a la inversa, mediante el mandato
de una acción debe lograrse un resultado ventajoso. Por ello,
como las normas también cumplen una función protectora
de bienes jurídicos, se establece la exigencia a las personas de
“organizar sus acciones de manera tal que no pueda producirse
tal perjuicio”. (Pérez Alonso, 1997, p. 188) 9

El fundamento y fin de las normas es la inadmisibilidad jurídica

de las acciones u omisiones. Cuando se dicta una prohibición, es
porque la conducta prohibida se presenta como inadmisible para
el orden jurídico; y cuando se dicta un mandato, es porque dicho
mandato deviene indispensable (i.e. su omisión es inadmisible). El
presupuesto para la formulación de toda norma proviene del cono-
cimiento de la inadmisibilidad de determinadas formas de compor-
tamiento humano en relación con las necesidades del ordenamien-
to jurídico. Congruentemente con esta concepción de la norma, el
delito es definido como la infracción culpable de la norma, como
una lesión de un derecho subjetivo del Estado al sometimiento.

Debe destacarse que una teoría de las normas es el motor de la ela-

boración de cualquier sistema. La teoría de las normas de Binding

9. Cf. Kaufmann, op. cit., p. 13.

125
 Revista # 1

se dirige a las implicaciones lógicas de las leyes penales, destacan-

do dos puntos fijos:

–  Norma de sanción: ley penal dirigida al juez. Implica una deter-

minada toma de postura negativa del legislador respecto al com-
portamiento del autor.
–  Norma de conducta: referida al comportamiento del autor, cuya
existencia, aun sin formulación expresa, debe ser afirmada en la
medida en que es lógicamente necesaria.

De lo dicho se extrae que existen normas de valoración que se re-

fieren al comportamiento del autor, caracterizándolo negativamen-
te, y que preceden lógicamente a la norma de sanción formulada
en la ley. El presupuesto conceptual de todo dictado de una norma,
y al mismo tiempo su único motivo, es un

juicio acerca de la inadmisibilidad jurídica de determinadas accio-

nes y omisiones. Expresa, pues, la concepción de que necesaria-
mente la norma está precedida lógica y realmente por un juicio
de valor. Más aun, Binding pretende distinguir en todas las nor-
mas dos cosas: una declaración de que lo que está prohibido en la
norma es inadmisible para el orden jurídico, y lo que está ordena-
do, indispensable, para separar tajantemente de esto una orden
que crea deberes de acción y de omisión. (Kaufmann, 1977, p. 88)

Max E. Mayer y las normas de cultura

Max Ernst Mayer (2015) hablaba de las “normas de cultura”, donde

las normas del derecho, antes de ser positivas, eran ya válidas en

126
 Escuela Judicial

otros grupos diferentes de la sociedad estatal. Mayer no excluye la

idea de valoración, pero la reduce; no habla de una relación lógi-
co-objetiva como Binding, sino conceptual.10

También puede hablarse de normas de determinación, no escritas

y dirigidas a los ciudadanos, prohibiéndoles la comisión de acciones
punibles. Fluyen de la función del derecho penal de protección de
los bienes jurídicos, que solo puede realizarse haciendo surgir en los
ciudadanos una motivación leal al derecho.

10. Existen otras críticas a estas normas de cultura, pero que no acompañamos, pro-
cedentes del riñón de Binding, Beling y Kelsen. Especialmente el último señalaba que
el hecho de que los ciudadanos ignoraran de ordinario lo que dicen las leyes es una
mera quaestio facti tan irrelevante como la eventualidad de que los jueces u otros
funcionarios las desconozcan. “El conocimiento del Derecho por los órganos del Es-
tado se postula exactamente por la misma razón que el conocimiento del Derecho
por parte de los súbditos. Aquellos deben conocer la ley por ser los llamados a aplicar-
la, estos por estar obligados a obedecerla”. Y entonces no constituiría indicio alguno,
como suponía Mayer, de que el particular se rija por otros preceptos que los jurídicos.
Kelsen agregaba que la calificación de “culturales” de las normas importaba diseñar
una simple generalización de ideas, atendiendo sobre todo al faltante de una cultura
objetiva de alcance general que permitiera iluminar con ello un concepto de norma;
además, siendo que la norma posee una función individual que varía de sujeto a su-
jeto, la metarreferencia devenía aún más inoperante. De más está decir que la mayor
crítica kelseniana se direccionaba a que las normas de cultura eran en rigor principios
suprajurídicos, o sea, ajenos al ordenamiento positivo; en definitiva, se confundía de-
recho con moral. (Guzmán Dalbora, 2010).
Lo cierto es que la teoría mayeriana ubicaba correctamente la distinción entre Estado
y derecho que Kelsen había perdido. Agudamente advertía que debía denegársele a
aquel toda injerencia sobre la cultura que vaya más allá de proteger la preexistente
mediante los mecanismos coercitivos de que dispone. Asimismo, Mayer observaba
que es de la cultura de donde se extraen los bienes jurídicos que el precepto penal
encapsula; es en las normas de cultura donde los bienes adquieren la categoría de
valores que merecen protección. Para ello, se procuraba una justificación –indudable-
mente– supralegal (Cf. Guzmán Dalbora, 1993).
Guzmán Dalbora advierte que la relevancia de las normas de cultura es indudable,
que recurrimos tanto desde la dogmática como desde lo cotidiano a ellas. La supra-
legalidad es inmanente a nuestro trato. Por esta vía, detecta que la “conciencia de la
antijuridicidad” no implica el conocimiento del precepto vulnerado, sino “que el autor
sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que,
por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente [...] el punto de referencia de esta
comprensión al modo del profano [no puede ser otra que] la norma de cultura que
aprueba o rechaza el obrar de cada cual al compás de su correspondencia o desacuer-
do con dicho orden comunitario. Que normas semejantes, y no las jurídicas, resultan
perceptibles para una mente más bien ayuna de conocimientos legales” (Guzmán
Dalbora, 2010, p. 16).

127
 Revista # 1

Con el “dictado de las normas” se produce el paso de la pasividad

a la actividad, de la “valoración” a la “orden”; es decir, el cambio del
juicio de valor al juicio de deber ser. Cuando la valoración deviene
motivo legislativo, ingresa la idea de finalidad en el ámbito de la
teoría del derecho. “El único fin de la norma es prohibir determi-
nadas acciones a causa de su naturaleza o efectos nocivos para el
derecho y ordenar otras a causa de su indispensabilidad” (Kauf-
mann, 1977, p. 97).

El paso del juicio de valor a la norma no es contingente, solo se pue-

de alcanzar mediante el aseguramiento de los valores positivos del
acto; de allí que la conducta prohibida es socialmente no ética. Un
momento del deber ser pertenece ya a la esencia de su valor, por lo
tanto, tiene que estar contenido en su ser ideal.

El objeto de la norma es idéntico con el correspondiente juicio de

valor, que expresa un “deber hacer” y no un “deber ser”, más allá de
que se refiera a la realización de valores subjetivamente posibles.
Ahora bien, el juicio de valor puro puede ser “válido” pero no “obliga-
torio”; el objeto de un juicio de valor tiene que ser concebido como
objetivo, a fin de poder hablar de obligatorio.

Pero el momento teleológico va más allá aun: quien concibe a

la norma como motivo posible de una conducta conforme a la
norma, se verá, por lo general, inducido a preocuparse también
por esta posibilidad de motivación; es decir, la norma es expre-
sada para dirigirse también de esta manera al sujeto normativo.
(Kaufmann, 1977, p. 99)

128
 Escuela Judicial

Para Binding, se tiene que decir claramente a los súbditos qué se exi-
ge de ellos. Solo así “la norma realiza su salto a realidad del derecho”.11

Según que la columna vertebral del derecho penal se sitúe en la

norma de valoración o en la de determinación, el concepto siste-
mático de injusto aparecerá definido preferentemente mediante
elementos objetivos o subjetivos. Ello denota las implicancias no
baladíes de la construcción de Binding. Por caso, observar la tenta-
tiva inidónea como paradigma de lo que es una conducta disvaliosa
(como puro desvalor de acción, donde el desvalor de resultado se
reduce a una simple condición de punibilidad)12 fue la consecuencia
lógica de la absolutización de la norma de determinación y de la
doctrina del injusto personal pretendida con ella.

En el moderno pensamiento teleológico (funcional), los enunciados

de deber que mandan o prohíben un comportamiento determina-
do (imperativos), a diferencia de las expresiones relativas al ser, pue-
den derivarse de juicios de valor y viceversa. Sin embargo, no debe
ignorarse que a partir de una norma de valoración pueden desarro-
llarse muy diversas normas de determinación. Por ello, ni el sistema
del derecho penal ni con mayor motivo las cuestiones materiales
pueden verse prejuzgados por la adhesión a una norma de deter-
minación, que se deriva de modo no necesario sino contingente.

11. Según Mezger (2010), el derecho tiene una doble función: al determinar la
antijuridicidad objetiva, funciona como norma de valoración, y al determinar la
culpabilidad, funciona como norma de determinación. La diferencia con Binding es
que para Mezger en ambos casos funciona como normas del deber ser, pero en el
primer caso diría “Se debe” (antijuridicidad) y en el segundo “Tú debes” (culpabilidad).

12. Cf. Sancinetti, 2001, p. 19 y ss.

129
 Revista # 1

Teorías de las normas fundadas puramente en normas de deter-

minación amenazan con producir en el marco de un sistema penal
orientado a fines consecuencias radicales aún peores que las oca-
sionadas por el finalismo.

La vuelta a Binding se confirmó con la publicación de la obra de Ar-

min Kaufmann y las importantes consecuencias que obtiene este
autor sobre lo vivo y lo muerto en la teoría de las normas de Binding.
Destaca aquel discípulo de Welzel que existe una comprobación
evidente, y es que

a menudo, uno suele representarse al derecho en general y al

derecho penal material en especial, utilizando una formulación
cautelosa, como mandato o como prohibición. Pensamos con
normas. Este hecho empírico de la vida del derecho es indiscu-
tible, como también lo es, por ello, la existencia de la norma en
tanto forma del pensamiento. (Kaufmann, 1977, p. 52)

Adelantándonos a la crítica a la teoría de Binding, el aserto de Kau-

fmann es superfluo, pues nada dice aun acerca de la necesidad
de las normas, y por otra parte tampoco se involucra con su cons-
trucción conceptual, sino que simplemente puntualiza sobre un
aspecto de la realidad psicológica –no empírica–, que ha explo-
rado con mayor profundidad la noción de las normas como razo-
nes para la acción de la mano de Joseph Raz; y, además, podemos
pensar con normas al estilo de Binding, pero también al estilo de
Kelsen, como veremos.

130
 Escuela Judicial

La posición de Hans Kelsen

en torno al constructo Binding-Kaufmann

Toda esta construcción, entendemos con Kelsen, adolece de erro-

res. Es inexacto decir que la norma que impone una obligación (v.g.
cumplir el servicio militar) se deduce de la que impone un castigo
al que no lo cumple.

En realidad hay identidad entre la proposición que afirma que

un individuo está jurídicamente obligado a cumplir el servicio
militar y la que dice que debe ser sancionado si no lo cumple.
La primera expresa exactamente la misma idea que la segun-
da, y esa identidad es la consecuencia de nuestra definición del
derecho que hemos considerado como un orden coactivo, y de
nuestra definición de la regla del derecho, en la cual vemos una
proposición según la cual en ciertas condiciones un acto coac-
tivo debe ser ejecutado con carácter de sanción. (Rodilla, 2005,
p. 204, nota 37)

Desde el punto de vista de la ciencia del derecho, no existe dife-

rencia entre la norma que prohíbe matar y la norma que prohíbe el
homicidio con una pena de ocho a veinticinco años: “en realidad, si
la primera es una norma jurídica, es en la medida en que esté inte-
grada sin residuos en la última” (Rodilla, 2005, p. 204).

Solo desde un punto de vista psicológico cabría sostener que exis-

ten dos clases de normas (o ley y norma, en la terminología de
Binding), pues la presión se siente diferente en cuanto dirigida al
ciudadano y en cuanto dirigida al funcionario. Robert von Hippel y
Julius Binder discurren de manera similar. El primero señala que es

131
 Revista # 1

un sinsentido sostener que quien viola el derecho actúa conforme

al derecho penal, al que en realidad no viola, sino que cumple; y que
habría que buscar las normas más allá de la ley penal:

En verdad, la ley penal misma, en virtud de la vinculación entre

tipo penal y consecuencia penal, contiene mandatos y prohibi-
ciones, es decir, la norma que viola el delincuente. No tiene aquí
ninguna importancia que la ley elija técnicamente la fórmula
“Esto o aquello está prohibido. Quien viole esta prohibición, será
castigado de tal o cual manera”. (Kaufmann, 1977, p. 54)

Binder, similarmente, explica que el hecho de que el delincuente

viole la ley no significa otra cosa que no sea que este realiza la ac-
ción a la que la ley impone pena, y la razón de este proceder de la
ley no es que el delincuente ha violado algún mandato o prohibi-
ción que haya que rastrearse en otra parte, sino que la acción ha
puesto en peligro las condiciones de existencia de la comunidad
(Kaufmann, 1977).

Esta norma jurídica no puede ser, como lo pretendía Binding, “un

puro imperativo, no motivado ni particularmente sancionado me-
diante una amenaza penal” (i.e. una norma jurídica primaria, autó-
noma e independiente de la ley penal), sino que es parte constituti-
va de la ley penal y máxima, también ella, del derecho penal (i.e. las
normas mismas del derecho privado y público, en cuanto regulan
imperativamente la conducta humana). Precepto jurídico y sanción
son elementos esenciales e indisolubles de la ley; no existen normas
jurídicas que consistan en puros y simples imperativos, en meros
mandatos o prohibiciones no motivados. “Solo mediante la sanctio
legis el praeceptum legis se transforma en imperativo, en mandato

132
 Escuela Judicial

o prohibición, y, como tal, se impone a la voluntad de los súbditos”

(Rocco, 2001, p. 72).13

El precepto precisa de la amenaza (i.e. la sanción) para impedir sus

posibles violaciones; la amenaza (i.e. la sanción), que resulta vana
por la ocurrida violación del precepto, necesita de la ejecución de
la amenaza (i.e. aplicación de la sanción) para impedir las ulterio-
res violaciones del precepto mismo. De donde puede concluirse
que al precepto le es necesaria también la aplicación efectiva de
la sanción. Más precisamente: al precepto no violado, pero violable,
le es necesaria la sanción para que no sea violado; al precepto ya
vulnerado, pero siempre violable, le es necesaria la aplicación de la
sanción para impedir sus ulteriores posibles violaciones. De ello se
decanta que ningún imperativo jurídico puede diseñarse sin coac-
ción psicológica, y ninguna coacción psicológica sin posibilidad de
coacción física (amenaza, sanción); ergo se concluye en la unión e
indisolubilidad del “precepto” y la “sanción”; de donde, si el concepto
completo de norma jurídica incluye ambos términos, la concepción
de Binding de una norma precepto distinta de una norma sanción
en particular separa el imperativo jurídico de la sanción penal, re-
duciendo la ley penal a una determinación de las consecuencias

13. Explica el autor que concebir la norma jurídica como un conjunto de imperativos
no significa sino que ellos operan como una fuerza que impone motivos, y por ende
deberes, a la voluntad humana.
El puro imperativo inmotivado, independiente de la sanción, no puede por sí solo ac-
tuar como un motivo determinante de la voluntad humana (i.e. crear la necesidad
psicológica en que consiste el deber jurídico). La necesidad solo puede ser el efecto
propio y exclusivo de la sanción. Lo que no implica que, para cumplir con la función
determinante de la voluntad, la norma jurídica necesite siempre acudir al uso efectivo
de una reacción física por su violación (i.e. no el uso efectivo sino posible).
“Solo se quiere decir esto: que el puro imperativo inmotivado, sin la posibilidad
jurídica de una reacción física, no puede por sí solo poner motivos a la voluntad; y
que justamente en la posibilidad y necesidad jurídica (derecho y deber) del uso de la
coacción física, es decir, en la amenaza, consiste el concepto de la sanción. Sin ella, no
se puede, pues, hablar de norma jurídica y de deber jurídico” (Rocco, 2001, p. 74). Con
lo que Rocco se aparta de Binding y se acerca a Kelsen.

133
 Revista # 1

jurídicas penales derivadas de la violación de un imperativo jurídico

subyacente fuera de ella, lo que no es admisible.14

Los mandatos fundan obligaciones jurídicas en aquellos a quienes

se dirigen (en definitiva, relaciones jurídicas). Pero no puede se-
guirse de ello que esos mandatos sean normas jurídicas distintas e
independientes de los imperativos de los que quieren asegurar su
observancia. Son, en rigor, partes constitutivas de una misma y sola
norma jurídica: la ley penal.15

Kelsen (2005) advierte que los códigos penales no suelen contener

ninguna norma que establezca –como en los Diez Mandamientos–
no matar o prohíba el adulterio u otros delitos, sino que

se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a determinados

hechos [...] se ve claramente que la norma que establece: “No de-
bes matar” es superflua, si existe una norma válida que establez-
ca que: “Quien mate, será sancionado penalmente” [...] el orden
jurídico justamente prohíbe determinada conducta, en cuanto
enlaza a esa conducta una sanción. (p. 68)

14. Rocco señala que la sanción penal, como toda sanción, se resuelve ella también en
un doble mandato: a los órganos del Estado para que apliquen la pena y a los indivi-
duos que deben sufrir en potencia el mismo. Binding opina en contrario, pues para
él la ley penal no contiene ningún mandato, sino simplemente una norma permisiva,
desconociendo el principio de la general naturaleza imperativa de la norma jurídica.
Cf. Rocco, 2001, p. 77.

15. Kelsen separa científicamente dos constructos conceptuales: el puro precepto (v.g.
“No debes robar”), al que denomina norma primaria, y la prescripción jurídica o norma
secundaria. Pero ello no quita que ambas no sean, en realidad, dos normas jurídicas
sino una indistinta. Una norma jurídica que, mientras por un lado prohíbe o manda
una determinada acción u omisión, por el otro determina qué consecuencias jurídicas
penales deben seguir a esta acción u omisión.

134
 Escuela Judicial

Binding, dice Kelsen, de una cuestión de palabras hace toda una

doctrina [...] Pero, sea o no así, esa doctrina olvida que el deber
contenido en la ley penal es tan intangible o inviolable como el
de la norma. Lo que ataca, quebranta o destruye el acto ilícito no
es una norma ni una ley, sino un estado real “de paz”, en el sentido
de equilibrio y mantenimiento de los bienes que el derecho
tutela. El hecho es contrario a la norma cuando es lo contrario de
lo que la norma quiere que ocurra, cuando es opuesto al fin de la
norma. El delito modifica el orden fáctico, es de la naturaleza del
ser; y la norma pertenece a un orden télico, es de la naturaleza del
deber ser. Lo que engaña a Binding es que la norma formula el fin
más claramente que la ley penal; pero, según Kelsen, la ley penal
tiene el mismo fin, aunque no lo exprese. La norma es, pues,
para Binding, la formulación autónoma del fin del derecho; pero
del fin del derecho no juzga la dogmática, sino la sociología o la
política: finis legis non cadit sub legem. (Soler, 1992, pp. 142-143)

Si bien Kelsen se basa en la tesis de la coactividad para liquidar la

terminología de Binding y disolver la distinción entre normas pri-
marias (que imponen deberes) y normas secundarias (que estipu-
lan sanciones), y ello sirve efectivamente para soslayar la absurda
distinción a que se alude, lo cierto es que aquel –y esto vale la pena
resaltarlo aquí nuevamente para guardar coherencia con lo ya di-
cho– no observa, como Hart (2004) y autores posteriores, que las
normas son de diferentes géneros lógicos, de donde la reducción de
todas las normas jurídicas a un solo tipo triunfa allá, pero falla aquí.

Tan artificiosa es esta construcción de Binding, que lleva a precisar

algunas distinciones de forma muy trabajosa que la filosofía jurídica
ya resolvió por otros andariveles. Nos referimos en primer lugar a las

135
 Revista # 1

reglas como formulaciones que aparejan un deber jurídico. Binding

explora la necesidad de equiparar el “tener obligación a” con el “es-
tar obligado a” para fundar el deber jurídico concreto. Este deber
jurídico lo construye una proposición jurídica que tiene efecto obli-
gatorio, esto es, una norma (Kaufmann, 1977). El positivismo mo-
derno no precisa tal equiparación; por el contrario, distingue ambos
conceptos para poder reportar la normatividad del derecho y dife-
renciarlo así de las simples órdenes de un pistolero (Hart, 2004).

Otra distinción que nos trae es la existencia de “dos deber ser”

distintos. Por un lado, existiría el deber ser como “declaración de
la voluntad” (donde se dice “Sempronio debe cerrar la puerta”
significa que “Ticio quiere que Sempronio cierre la puerta”) que es
un “querer”, un acto de voluntad dirigido a la imposición del acto de
la orden; aquí: “la proposición de deber ser misma contiene solo un
juicio acerca de la existencia de una orden, un ‘juicio categórico de
deber ser’” (Kaufmann, 1977, p. 66).

El otro sentido de “deber ser” es la expresión lingüística de la

corrección futura (donde se dice “Sempronio debe cerrar la puerta”
significa que “es correcto que Sempronio cierre la puerta”). Aquí
no se precisa que la futura corrección se atribuya a nadie; el deber
ser fluye de la validez objetiva de la corrección, no de la orden
de alguien (Kaufmann, 1977). Esta última distinción es errónea.
En rigor, no se trata de una solución al problema de la validez
donde se analiza si se precisa saber si la norma es una voluntad
impuesta o un valor correcto, no son dos planos del deber ser, sino
derechamente dos análisis diversos, propios de dos enfoques sobre
la validez provenientes de matrices epistémicas diversas: positivista
(validez como reglas autoritativas) e iusnaturalista (validez como

136
 Escuela Judicial

pretensión de corrección), no hay ninguna ambigüedad en el deber

ser (Kaufmann, 1977), sino en el propio analista de la cuestión.

Además, se descuida el aspecto material del delito, en la medida en

que el significado especial de la tipicidad no ha encontrado plena
consideración junto a la antinormatividad. Esto es lo que condujo
al discípulo de Binding, Ernst von Beling,16 a destacar el aspecto
formal del delito mediante el resalto de la existencia de los tipos, los
que ya responden a una valoración definitiva de intereses realizada
a partir del proceso legislativo (Cardenal Motraveta, 2002). Sin
embargo, más allá de lo anterior, Beling entiende que la ley penal
no es ningún tipo de norma, no es identificable con una proposición
que establezca “Tú no debes actuar de este o aquel modo”, sino
que, frente a esto, contiene un plus:

Según Beling, las normas son previas y están por encima de

las leyes penales. La ley penal establece el castigo que deba
aplicarse a la conducta que realice un tipo de modo antijurídico,
pero no da respuesta a la pregunta sobre cuándo la conducta
típica es antijurídica; presupone la antijuridicidad de la conducta
pero no decide sobre la misma, por lo que resulta necesario
que el Derecho esté dotado de proposiciones con el siguiente
contenido: ‘Matar a alguien –por ejemplo– es antijurídico
cuando [...] no es antijurídico cuando [...] Tales proposiciones son,
precisamente, las normas, y lo antijurídico es lo antinormativo.
Por lo tanto, para determinar si una conducta es antijurídica y
poder aplicar la ley penal es necesario acudir a las normas, que

16. De hecho, Beling afirmaba: “Es Binding quien ha hecho que yo sea penalista” (Car-
denal Motraveta, 2002, p. 23, nota 19).

137
 Revista # 1

son las que establecen cuándo no se debe realizar la conducta

típica. (Cardenal Motraveta, 2002, pp. 59-60)

Conclusiones

En estricta rigurosidad, nada de esta construcción determina la

subyacencia de normas a los tipos, sino permisos que derrotan pro-
hibiciones. Que dichos permisos no estén plasmados en el ordena-
miento jurídico en numerosas ocasiones suscita dudas. Sin embar-
go, los permisos, al contrario que las prohibiciones en esta materia,
violan sistemáticamente el principio de máxima taxatividad legal
interpretativa, lo que es beneficioso al sistema todo.

Para Beling:

tampoco puede irse a buscar las normas a la fluctuante zona

extrajurídica (normas de cultura) que pueden interesar al legis-
lador, pero no a la dogmática. La normalidad o anormalidad de
una acción debe ser deducida de su referencia a las disposicio-
nes del derecho positivo. Las normas no deben, pues, concebirse
como vagos principios supralegales, sino como preceptos jurídi-
cos. (Soler, 1992, p. 145)

La construcción de Binding distorsiona los elementos del tipo y

desdibuja el nivel sistemático de la antijuridicidad en “elementos de
la contrariedad a la norma”. El autor parte del análisis de la antijuri-
dicidad, identificando el delito con la acción antijurídica, lo que con-
duce a contradicciones y problemas como los explicados.

138
 Escuela Judicial

También descarta como esencial que la sanción forme parte de la

norma, ya que aquella solo integra el tipo penal. Por otra parte, a
la norma se le confiere una función de prevención, en tanto que
la ley penal le otorga al Estado un derecho de coacción. Pero esta
duplicidad de fines no importa aceptar la duplicidad de ley y norma:
en la norma subyacen ambos fines, y, además, en numerosas opor-
tunidades el fin preventivo (i.e. razón para la acción) no es debido a
la influencia de aquella sino a la presión que ejercen otros órdenes
normativos (v.g. religiosos, éticos, et sit cetera). Para Kelsen (2005),
en tesis que compartimos, es errada la concepción de una norma
sin sanción, porque su observancia tendría que ser impuesta por
otra autoridad, que es en definitiva la capacidad para determinar en
otros cierta conducta. La autoridad específica del Estado descan-
sa sobre la representación de la sanción y de la coacción. Si así no
fuera, la ley se reduciría a un mero catálogo de buenas intenciones.

Binding pretende construir el derecho penal solo sobre la base de

las normas típicas, sin respetar los tipos de carácter jurídico-positi-
vo; sin embargo, debe partirse precisamente de esos tipos, de don-
de su afinidad en cuanto a la antinormatividad carece de relevancia
para la construcción del delito, bastando con la comprobación de
que la acción típica es antijurídica (Cardenal Motraveta, 2002). Que
la ley penal vincule la punibilidad con una conducta dada, cuando
y en la medida en que sea antijurídica (como prius lógico, la an-
tijuridicidad de la conducta es un presupuesto de la punibilidad),
no implica referirse a normas antepuestas a las leyes; ciertamente,
la determinación acerca de si y en qué medida es antijurídica una
conducta no es cosa propia del derecho penal ni puede advertirse
de la ley penal como tal, pues el derecho penal es un sector del
derecho que se construye atendiendo al resto del derecho, que se

139
 Revista # 1

pone en relación con él y solo en conjunto con él está listo para ser
utilizado. Pero ello importa tanto como decir que las normas del
resto del ordenamiento completan a los tipos penales para configu-
rar definitivamente las prescripciones prohibitivas eventualmente
derrotables por permisos. El ordenamiento jurídico en su conjunto
aporta las normas de conducta, que responden sobre el ámbito de
antijuridicidad de la acción que llevó adelante el agente delimitado
por la ley penal, pero esto no abona la tesis de las normas subyacen-
tes a los tipos, sino de construcciones complejas compuestas por
tipos y normas del resto del ordenamiento que configuran en de-
finitiva normas de deber completas para los actores. Entendemos
que en este punto Kelsen tiene razón.

En síntesis, la terminante separación conceptual entre “ley” y “nor-

ma” es artificiosa, y nada aporta a la necesaria construcción de
una antijuridicidad como infracción a la norma (en sentido am-
plio) y punibilidad como consecuencia de dicha infracción. La afir-
mación de Binding de que la prohibición o el mandato, la orden
legal contra la que actúa el delincuente, es la norma que precede
conceptualmente a la ley penal y que es hallada transformando
la primera parte de las proposiciones penales en una orden, es
una afirmación que nada aporta; de hecho, se mueve en el mismo
sentido que la teoría de la tipicidad como fundamento de la anti-
juridicidad: no existe ninguna norma decisiva penalmente para la
fundamentación de la pena que no sea parte del tipo. Negamos,
por tanto, la necesidad de ulteriores indicaciones mediatas o in-
mediatas de la determinación de las normas a partir de los tipos
jurídico-penales.

140
 Escuela Judicial

Además, la construcción de que se trata reporta un notable defecto

conceptual. Binding (1885) afirma que:

las normas son ciertamente los presupuestos necesarios de las

leyes penales, pero no sus partes constitutivas: ellas son, en su
conjunto, máximas autónomas, no de derecho penal, sino de
derecho público, porque en ellas se muestra siempre el poder
soberano como tal, imperante sobre los súbditos como tales [de
donde] normas privadas son tan imposibles como imposibles
son normas penales. (p. 164; traducción propia)

Pero el problema deviene cuando uno se pregunta: si no pertene-

cen al derecho penal, tampoco al derecho privado, y aparentemen-
te tampoco al derecho público pues constituyen frente a él una par-
te especial y autónoma, ¿qué cosa son estas normas vagantes fuera
de toda rama del derecho positivo constituido y vigente?

El hecho de que estas normas sean sancionadas mediante una

amenaza penal y que en ellas –a partir de lo antedicho– se revele la
particularidad del poder soberano del Estado frente a sus súbditos
afirmando su carácter público demuestra que tales normas no per-
tenecen al derecho privado y tampoco al derecho público general,
sino que justamente –y al contrario de lo sostenido por Binding–
son verdaderas normas de derecho penal.

Pero aún hay más. Es el propio Binding el que cae en la encerrona

al señalar la no pertenencia de estas normas a distintos espectros
del derecho, pues, al ir confrontando unos con otros, termina –
inadvertidamente, parece– por reconocer su carácter penal en el
descarte del carácter privado o eminentemente público:

141
 Revista # 1

estos imperativos] o se manifiestan en forma de ley [y en ese

caso] encuentran su lugar no en las leyes penales, sino en las
constituciones, en el código de comercio, en los ordenamientos
marítimos, en los reglamentos procesales [y] forman una parte
integrante del derecho constitucional, administrativo, procesal,
comercial [o] no están formulados legislativamente [y entonces]
en cuanto interesan al derecho penal, pueden ser deducidos del
contenido mismo de las leyes penales [las cuales] justamente
porque sus amenazas penales se refieren solo a acciones ilícitas,
permiten reconocer cuáles acciones son mandadas o prohibi-
das. (Binding, 1885, p. 164)

De modo que en el primer caso, como lo reconoce Binding, las

normas serían partes constitutivas del derecho privado y público;
y, en el segundo caso, dado que se convierte la primera parte de
la ley penal –que amenaza con una pena a una acción u omisión–
en una prohibición directa o mandato de tal acción, no serían más
que partes constitutivas de la ley penal, y ni siquiera, por ende,
normas de derecho público, sino normas de derecho penal. En
síntesis, según sean codificadas o no, pertenecerán a las ramas del
derecho público o privado, o al derecho penal, respectivamente. Su
autonomía o su dependencia del derecho penal dependería así de
que sean o no contenidas en otras leyes diversas de la ley penal.
Esto es claramente un disparate epistémico.

Finalmente, también es irrelevante la distinción desde la lógica. A la

luz de las reglas lógico-deductivas, estando a la regla de sustitución,
conforme a la cual se debe reconocer como nueva norma del
sistema a todas aquellas que resulten construidas sobre la base de
expresiones homeomorfas (de forma semejante) a las ya definidas

142
 Escuela Judicial

dentro del sistema, la distinción entre leyes y normas viene a crear

algo así como expresiones metahomeomorfas hiperdefiniendo las
reglas del propio sistema. Dicho de otra forma, estructuran una
redundancia por disponer lo mismo que se prescribe desde la regla
pero de forma hipotética.

Obsérvese:
- Norma: “No matarás”.
- Regla: “Al que matare a otro se le aplicará prisión de 8 a 25 años”.

La distinción entre ambas estriba en que la segunda es más com-

pleta porque apareja la sanción y resalta la coercibilidad del sistema,
pero al mismo tiempo destaca un dato mucho más relevante: la
estructuración de los sistemas jurídicos desde los ejercicios de de-
rechos o permisos por ausencia de constreñimiento; dicho de otra
manera, no está prohibido matar, pero si se da muerte a otro se es
pasible de sanción. Por el contrario, la norma directamente recorta
el marco de las libertades.

En breve: el derecho penal no tiene simplemente el carácter de

un derecho sancionatorio, o secundario o accesorio derivado o
complementario, respecto de otras normas jurídicas (normas
principales o primarias). No se limita a determinar las consecuencias
jurídicas penales que derivan de la violación de las normas jurídicas,
por un lado, autónomas e independientes de la ley penal y, por el
otro, distintas de las normas del derecho privado y público en general
(normas especiales codificadas o no de derecho público). Mucho
menos se limita a declarar las consecuencias jurídicas penales
derivadas de la violación de las normas mismas del derecho privado
o público, en cuanto regulan imperativamente la conducta humana.

143
 Revista # 1

Por ello el derecho penal no puede nunca concebirse como una pura
sanción de los deberes jurídicos y, por ende, de los derechos subjetivos
y de las relaciones jurídicas fundadas en estas normas. De donde el
delito no es la violación de un derecho subjetivo perteneciente a la
persona ofendida por el delito mismo y variable con el variar de la
especie de la norma (mandato o prohibición) de derecho, privado
o público, que aquel derecho crea, ni con el variar de la especie del
delito por el que la misma norma es transgredida. Por otra parte, si el
delito ofendiera siempre por su naturaleza dos derechos subjetivos
(el individual de la persona ofendida y el público del Estado), debería
entenderse que también se violan dos normas jurídicas, porque no
hay derecho subjetivo que no nazca del derecho objetivo. ¿Cuáles
son estas normas jurídicas? Rocco (2001) señala que si se cree que
una sea la ley penal (nullum crimen sine lege poenali), la otra norma
no puede sino pertenecer a las otras ramas del derecho público o
privado; el delito tendría que ser, así, siempre un hecho doblemente
ilícito: desde el punto de vista del derecho penal y desde aquel de
las otras ramas del derecho, lo que evidentemente no es siempre
verdadero. Y si en cambio se cree que aquellos dos derechos, a los
que el delito viola juntos, sean ambos fundados por las normas del
derecho penal, ¿cómo puede explicarse el fenómeno de una sola
norma jurídica que crea, con un solo parto, dos derechos subjetivos,
uno del Estado y el otro de la persona ofendida?

El derecho penal tiene capacidad de crear normas de conducta por

sí mismo. Sin embargo, tiene un perfil particular y diverso al de otras
ramas del derecho: los mandatos o las prohibiciones penalmente
sancionadas no tienen por sí solos la fuerza de transformar en
derechos subjetivos los intereses que ellos protegen en contra de
las acciones delictuosas. Es decir que el derecho penal protege –

144
 Escuela Judicial

efectivamente– los intereses de los particulares o de la sociedad

en contra de las posibles ofensas delictuosas, pero no las protege
en la forma de derechos subjetivos, vale decir, mediante poderes
jurídicos dados a las voluntades que estos intereses realizan; y ello
porque el derecho penal, mediante la coacción psicológica, ejerce
su función preventiva de los delitos en resguardo de los intereses
individuales y sociales.

En definitiva, tanto a los efectos lógicos como sistemáticos o

axiológicos, es mejor operar sin la distinción de Binding. De
hecho, modernamente, este tipo de discursos se filtra también
cuando se distingue entre la disposición como soporte lingüístico
utilizado por el legislador para promulgar una norma y la norma
jurídica que sería el resultado de la interpretación de la disposición.
Norma y disposición no tienen por qué escindirse, y el fruto de la
construcción del intérprete es un más y un menos respecto de
las normas jurídicas, aunque, en definitiva, configuran parte del
material del derecho como se seguirá viendo en adelante.

Es de absoluta necesidad dar cuenta de nuestra posición respecto

de la tesis de Binding, pues entre los penalistas suele utilizarse o
receptarse, sin mayores discusiones –v.g. la tesis de la tipicidad
conglobante de Raúl Zaffaroni (Zaffaroni, Alagia & Slokar, 2002)–.
La ciencia jurídica penal precisa de una adecuada conceptuación y
explicitación del concepto de “norma” que se maneje. Si se discute
en el campo de lo punitivo, y se discurre sobre las normas, creemos,
no puede avanzarse sin dejar perfectamente claro qué se entiende
en lo relativo a tal voz; y, parejamente, debe señalarse cuál es la
postura que se adoptará de cara a la siempre presente construcción
de Karl Binding.

145
 Revista # 1

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 Revista # 1

Desafíos jurídicos en la era digital: big data y democracia.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 06/09/2021
Aprobado: 01/10/2021

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 Escuela Judicial

Desafíos jurídicos en la era digital:

big data y democracia
Legal challenges in the digital age:
Big Data and democracy

Por Florencia Mariel Fernández1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: El advenimiento de la era digital trajo consigo inconta-

bles desafíos para el derecho. Los desarrollos tecnológicos y los con-
secuentes métodos como las analíticas de big data ponen en jaque
los derechos fundamentales de los ciudadanos, particularmente
el derecho a la intimidad. La facilidad con que las nuevas tecno-
logías permiten compartir, procesar y analizar datos personales de
los usuarios indiscutiblemente afecta la esfera íntima de cada per-
sona, pero ¿tienen además un impacto en la sociedad a nivel ma-
cro? El presente ensayo pretende analizar cómo las tecnologías de
procesamiento de datos pueden poner en peligro la democracia tal
como la conocemos, y buscar en el derecho internacional público
las herramientas para hacer frente a esta amenaza.

Palabras clave: Big data – Democracia – Elecciones – Derechos

humanos.

1. Abogada, con especialización en Derecho Internacional Público (Universidad de

Buenos Aires). Becaria en el programa UBAINT en el marco del cual estudió un semes-
tre en la Universidad de Tor Vergata, en Roma, Italia. Ha realizado especializaciones de
posgrado en privacidad de datos y derecho digital. Miembro de la clínica jurídica TRA-
DELAB. Trabajó en Legance Avvocati Associati, en Roma, y Beretta Godoy, en Buenos
Aires, Argentina. Actualmente forma parte del equipo corporativo de Marval O’ Farell
Mairal, en Buenos Aires, Argentina.

149
 Revista # 1

Abstract: The advent of the digital era has brought with it countless
challenges for the law. Technological developments and methods
such as Big Data analytics jeopardize the fundamental rights of
citizens, particularly the right to privacy. The ease with which new
technologies make it possible to share, process and analyse users’
personal data undoubtedly affects the intimate sphere of each
person, but do they also have an impact on society at a macro le-
vel? This essay aims to analyse how data processing technologies
can endanger democracy as we know it and to seek in public inter-
national law the tools to address this threat.

Keywords: Big data – Democracy – Elections – Human Rights.

150
 Escuela Judicial

Introducción

El avance de las tecnologías de procesamiento de datos hace posible

saber qué piensa, desea y le agrada a una persona sin siquiera co-
nocerla personalmente. Tan solo unos minutos luego de encontrar
su perfil en alguna red social, es factible conocer fácilmente aquello
que hace, e incluso cuáles son sus aspiraciones y expectativas, resul-
tando relativamente sencillo hacerse una idea de la forma en la que
el sujeto en cuestión reaccionará ante un acontecimiento futuro.

Unos años atrás hubiera podido tratarse de la trama de una pelí-

cula de ciencia ficción aquello que hoy resulta una práctica extre-
madamente frecuente y popular. Cada vez más empresas recurren
al análisis masivo de las expresiones, tendencias, gustos, intereses
y deseos de las personas en las redes sociales y su navegación por
internet, utilizando técnicas de analítica de big data con el objetivo
de elaborar perfiles de los usuarios y predecir e influenciar su com-
portamiento futuro.

Big data (macrodatos, en español) refiere, tal como su nombre lo in-

dica, a la manipulación y el procesamiento de una gran cantidad de
datos (Leniado, 2019). El valor de esta técnica no reside en los datos
en sí mismos, sino en la forma en la que permite correlacionarlos
para descubrir patrones capaces de predecir e influir en el compor-
tamiento de sus titulares.

El uso de big data no reconoce barreras. Sus aplicaciones prácticas

están solo limitadas por la imaginación de quien desee utilizarlos.
Si bien resulta una herramienta fantástica para comerciantes y
vendedores, cabe cuestionarse si su uso resulta ético y deseable

151
 Revista # 1

en todos los ámbitos, particularmente en aquellos donde la

autodeterminación del individuo juega un papel fundamental.

Preocupa particularmente a quien escribe el impacto en la demo-

cracia del uso de big data en el marco de una campaña electoral.
Los macrodatos permiten a los candidatos contar con informa-
ción detallada y precisa del electorado, facilitando la realización de
una campaña adaptada a los intereses particulares de cada ciu-
dadano, maximizando la efectividad de esta y aumentando así el
número de votantes. El uso de estas técnicas implica no solo una
intromisión en la privacidad de cada individuo, sino también la dis-
minución del debate público y la supresión del cuestionamiento,
afectando la autodeterminación de los ciudadanos y, consecuen-
temente, la democracia.

Las líneas que siguen pretenden analizar los peligros que la era di-
gital trae aparejados para el Estado de derecho, particularmente,
las formas en las que las analíticas de big data en una campaña
electoral amenazan la democracia. Se recurrirá al derecho interna-
cional público para proponer soluciones que permitan defender el
sistema democrático de las intromisiones indeseadas que implica
el uso de estas técnicas.

Antecedentes: Cambridge Analytica

y el uso de big data en contexto electoral

Durante la campaña electoral previa a las elecciones presidenciales

de 2016 en Estados Unidos, la británica Cambridge Analytica fue

152
 Escuela Judicial

contratada por el candidato Donald Trump para manejar la publici-

dad de su partido.

Cambridge Analytica es una empresa privada que se dedica a reco-

lectar la información personal disponible en internet y utilizarla para
cambiar el comportamiento del público, presentando publicidad,
noticias e información a la medida de cada individuo. 2

En la mencionada campaña electoral, Cambridge Analytica reco-

gió de varias fuentes de acceso público, incluido Facebook, datos
personales de casi todos los votantes estadounidenses. Estos datos
fueron analizados y de ellos se extrajo el llamado OCEAN Score, una
especie de ranking que clasifica a los sujetos en cinco tipos básicos
de personalidad (Oliver, 2008). Los resultados se utilizaron con fines
de marketing directo a través de dark posts3 de Facebook durante
la campaña. Gracias al uso de big data se logró segmentar a los
votantes y llegar a cada grupo con ideas afines con el mensaje más
adecuado a sus gustos, intereses y motivaciones. Al mismo tiempo,
los costos de la campaña se optimizaron, al determinar en una pri-
mera instancia a los votantes indecisos y focalizar los recursos dis-
ponibles en llegar a ellos. Finalmente, Donald Trump logró ganar la
Casa Blanca y convertirse en el presidente número 45 de los Esta-
dos Unidos de América.

2. Disponible en: https://cambridgeanalytica.org/

3. Se llama dark post a aquellas publicidades de Facebook que solo pueden ser vistas
por la persona a la que van dirigidas.

153
 Revista # 1

Big data y las consecuencias de su uso

con fines políticos

Todas las personas, por su calidad de tales, tienen derecho a la inti-

midad. La protección del ámbito de reserva busca garantizar para
cada individuo una zona de libertad de acción, su espacio de auto-
determinación, fundamental para garantizar su autodesarrollo. Este
derecho no solo es reconocido por nuestra Constitución Nacional
(arts. 18 y 19), sino que también es un derecho humano consagrado
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y en
la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11).

Las analíticas de big data impactan de lleno en la privacidad de las

personas. Permiten que los datos recolectados sobre un individuo
–muchas veces, con su consentimiento– sean usados para construir
modelos de predicción, es decir, nuevos datos acerca de la persona
en cuestión, generados sin el conocimiento ni el consentimiento de
esta. Estos datos tienen una calidad diferente a la de los datos origi-
nales y se almacenan, comparten, analizan, difunden y utilizan sin el
visto bueno de sus titulares, constituyendo una intromisión inapro-
piada en su esfera íntima, ergo, violando su derecho a la intimidad.

En lo que al ejercicio del derecho al voto respecta, el respeto por la

intimidad de los votantes resulta indispensable para permitir que
estos formen una opinión propia, informada y libre de toda injeren-
cia externa. Sin privacidad, no es viable hablar de ciudadanos con
libertad de acción, por lo que no hay autodeterminación posible. Sin
esta última, la democracia peligra.

154
 Escuela Judicial

La vinculación entre los conceptos de privacidad, autodeterminación

y democracia no es una novedad. Ya en 1983, el Tribunal Constitucio-
nal alemán advirtió la relación señalando que “la autodeterminación
es una condición funcional elemental de una nación democrática
libre, fundada en la capacidad de sus ciudadanos para cooperar y
actuar”.4 Las nuevas tecnológicas, particularmente las analíticas de
big data, hacen aún más evidente la estrecha vinculación entre es-
tos conceptos, y con ello ponen a prueba el sistema democrático.

Publicidad partidaria en el siglo XXI

Enseña Roberto Gargarella (2007) que la democracia presume indi-

viduos en condiciones de intervenir en el proceso de toma de deci-
siones colectivo cuyas exigencias propias son la inclusión, el debate
colectivo, y la igualdad. En este sentido, la libertad de expresión, la
apertura del discurso político y la consecuente interacción y debate
entre opiniones diferentes provenientes de sujetos iguales permi-
ten el funcionamiento de la democracia participativa.

La publicidad con fines políticos no es un fenómeno nuevo. Ya en

el Imperio romano se utilizaba para intentar influenciar a los votan-
tes. Los medios de comunicación son esenciales para las elecciones
democráticas, al permitir a los ciudadanos informarse y formar su
propia opinión. Los anuncios en radio y televisión son, por su propia
naturaleza, para todos, y por lo tanto favorecen e incitan al debate
público y la confrontación de ideas.

4. Tribunal Constitucional Federal alemán (1983). Sentencia BVerfGE 65 “Censo de

Población”.

155
 Revista # 1

A los efectos de lograr una exposición igualitaria entre fuerzas opo-

sitoras, en Argentina contamos con un vasto plexo normativo que
regula el uso de los medios audiovisuales para las campañas elec-
torales. 5 Las agrupaciones políticas se ven impedidas de contratar
en forma privada publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva
o sonora. Los servicios de comunicación audiovisual habilitados por
el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) deben emitir pu-
blicidad política gratuita durante el periodo de campaña electoral.
La Dirección Nacional Electoral se encarga de distribuir equitati-
vamente entre los candidatos los espacios de publicidad a través
de un sorteo público. De esta forma, el Estado es quien regula la
campaña electoral en medios audiovisuales, fomentando y favore-
ciendo las exigencias propias de la democracia: inclusión, debate
colectivo e igualdad.

Sin embargo, respecto de la publicidad electoral en internet solo

existe una única exigencia: la inscripción en el registro de la Cámara
Nacional Electoral de las cuentas de redes sociales, sitios de inter-
net y demás canales digitales de comunicación de los candidatos,
agrupaciones políticas y autoridades partidarias. En el ciberespacio
no existe una regulación tendiente al equilibrio entre fuerzas políti-
cas opuestas ni distribución igualitaria de espacios. La ausencia de
regulación es ideal para el uso de técnicas de microtargeting basa-
das en big data que permiten mostrar publicidad específicamente
diseñada para resultar atractiva y convincente a cada grupo de in-
dividuos que comparten determinadas características personales.

5. Congreso de la Nación Argentina (2 de diciembre de 2009), Ley de Democratiza-

ción de la Representación Política, Transparencia y la Equidad Electoral [Ley N° 26.571];
Congreso de la Nación Argentina (20 de diciembre de 2006), Ley de Financiamiento
de los Partidos Políticos [Ley N° 26.215]; Poder Ejecutivo Nacional (17 de junio de 2015),
Decreto N° 1142/15.

156
 Escuela Judicial

La publicidad electoral es entonces diferente para cada grupo y solo

puede ser vista por aquellos que, por las suposiciones generadas
por analíticas de big data, han sido encasillados en cada uno.

Este tipo de publicidad que solo puede ser vista por la persona tar-
get de la misma carece de transparencia, al permitir a los partidos
destacar un tema diferente para cada votante, informando al elec-
torado de forma poco objetiva, sesgada y tendenciosa. Esto refuerza
la opinión propia en lugar de permitir el intercambio con otros pun-
tos de vista, fomentando la polarización de la sociedad y dificultan-
do el debate público y la formación de ideas. Más aún, la publicidad
política dirigida queda fuera de todo tipo de cuestionamiento por
parte de otros candidatos y lejos del control de la Cámara Nacional
Electoral, convirtiendo a los ciudadanos en objetos de manipulación.

Por otro lado, el alto costo de implementar analíticas de big data

en una campaña electoral favorece a los partidos políticos más
grandes y adinerados, perjudicando la igualdad entre partidos y
colocando en desventaja competitiva a las agrupaciones más pe-
queñas y minoritarias.

La publicidad individualizada carece de un espacio de resonancia

pública, afectando negativamente el debate colectivo, el pluralis-
mo, la inclusión, la igualdad y la diversidad, todos ellos, exigencias
de la democracia, al no permitir el conocimiento de otras opinio-
nes diferentes de la que un algoritmo califica como afín a cada
tipo de persona. De esta forma, la invasión a la privacidad de los in-
dividuos afecta su autodeterminación para formarse una opinión
política propia e informada y, en consecuencia, al sistema demo-
crático en su conjunto.

157
 Revista # 1

El derecho internacional como herramienta

para proteger la democracia frente a
las amenazas creadas por la era digital

El uso de analíticas de big data en el marco de elecciones demo-

cráticas no necesariamente ocurre dentro de las fronteras del país
donde se celebran los comicios. Tal ha sido el caso de Cambridge
Analytica, empresa británica contratada por un candidato estadou-
nidense para influir en su campaña dentro de los Estados Unidos.
En este contexto, se dificultan las herramientas con las que cuentan
los Estados para hacer frente al procesamiento de datos que ocu-
rre fuera de sus fronteras pero impacta directamente en el correcto
funcionamiento de la democracia local.

Así las cosas, cabe preguntarse si el derecho internacional públi-

co resulta una herramienta útil para proteger la democracia en
la era digital.

Enfoque basado en derechos humanos

¿Pueden los derechos humanos aplicarse extraterritorialmente?
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) fue concebido para incluir obligaciones extraterritoriales. 6
En este sentido, impone a los Estados obligaciones con respecto
a las personas afectadas más allá de las fronteras nacionales por
conductas realizadas dentro de su territorio.

El ciberespacio no está totalmente desvinculado del territorio

(Lemley, 2003). Las violaciones a los derechos humanos son realizadas

6. C.E.S.C.R. (2000). Comentario General N° 3, HRI/GEN/1/Rev. 9.

158
 Escuela Judicial

por una persona (o un algoritmo programado por una persona) que

necesariamente se encuentra en el territorio de un Estado.

De esta forma, al tener un control efectivo sobre las comunicacio-

nes digitales en su territorio, los Estados deben respetar y garantizar
los derechos humanos de las personas cuya intimidad se vea afec-
tada, independientemente de que la afectación ocurra dentro de
las fronteras nacionales.7 Esta ha sido la opinión del Comité de De-
rechos Humanos 8 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.9

El derecho a la intimidad y a la participación democrática

Como fue explicado, las operaciones basadas en big data tienen
un impacto en la intimidad del titular del dato, infringiendo sus
derechos10 reconocidos por la Constitución Nacional Argentina
(art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
17), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11) y
otros tratados internacionales. Este derecho humano, pese a ser el
más evidente, no es el único que se ve afectado con las analíticas
de big data utilizadas en una campaña electoral. En los tratados
internacionales de derechos humanos (con jerarquía constitucional
en nuestro país) encontramos que tanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 25) como la Convención Americana

7. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(2014). Promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales en la lucha contra el terrorismo N° A/69/397.

8. Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de los Estados Unidos de

América (2014). CCPR/C/USA/CO/4.

9. Corte Europea de los Derechos Humanos (2008). N° 58243/00 “Liberty vs. Reino Unido”.

10. Aunque la libertad de correspondencia ha sido desarrollada en una época en la

que el correo electrónico y el WhatsApp no existían, la Corte Europea de Derechos
Humanos ha reconocido que también puede aplicarse en la era digital en los fallos:
E.Ct.H.R (2010), N° 26839/05 “Kennedy vs. Reino Unido”; E.Ct.H.R (2007), N° 62617/00
“Copeland vs. Reino Unido”.

159
 Revista # 1

de Derechos Humanos (art. 23) incluyen el derecho a participar en

la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos. De esta forma, la democracia
es al mismo tiempo una exigencia para los Estados parte y un
derecho de los ciudadanos.

Según el Comité de Derechos Humanos, el ejercicio del derecho a la

participación democrática presupone que las personas sean libres de

apoyar al gobierno u oponerse a él, sin influencia ni coacción inde-

bida de ningún tipo que pueda desvirtuar o inhibir la libre expre-
sión de la voluntad de los electores. Estos deberán poder formarse
una opinión de manera independiente, libres de toda violencia,
amenaza de violencia, presión o manipulación de cualquier tipo.11

Las operaciones con analíticas de big data en el marco de una

campaña electoral influencian y desvirtúan la libre expresión de la
voluntad de los votantes. La publicidad dirigida no permite que los
electores se formen una opinión independiente y libre de manipu-
lación. De esta forma, no se puede afirmar que los representantes
hayan sido libremente elegidos en los términos de los tratados in-
ternacionales y, consecuentemente, se configura la violación del
derecho a la participación democrática de quienes recibieron pu-
blicidad dirigida.

Derechos en pugna
Es claro que el uso de big data para influir en una campaña electoral
configura una violación a los derechos humanos de los votantes. Sin

11. Comité de Derechos Humanos (2020). Observación general Nº 25, E/C.12/GC/25.

160
 Escuela Judicial

embargo, debe tenerse en cuenta que, además de los votantes que

gozan del derecho a la participación democrática y a la intimidad,
las empresas que desarrollan analíticas de big data, como Cambri-
dge Analytica, son asimismo titulares de derechos propios, como la
libertad de expresión,12 la libertad de asociación13 y el ejercicio de la
industria lícita,14 entre otros. El Estado debe garantizar y respetar los
derechos de todas las partes involucradas –los titulares de los datos
y quienes los procesan–, sin defender solo los derechos de unos en
detrimento de los de los otros. Sin embargo, los derechos huma-
nos no son absolutos y un Estado puede limitar el disfrute de estos
cuando media un objetivo legítimo, necesidad y proporcionalidad.15

Así las cosas, el concepto de democracia puede desempeñar

un papel clave a la hora de cumplir los requisitos de objetivo
legítimo, necesidad y proporcionalidad y así defenderse a sí mismo
permitiendo la limitación legítima de los derechos de quienes
desarrollan analíticas de big data en una campaña electoral.

Respecto del objetivo legítimo, el artículo 4 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos subraya que, con el objeto de pro-
mover el bienestar general en una sociedad democrática, el Estado

12. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), artículo 19; Convención
Americana de Derechos Humanos (1978), artículo 13; Constitución Nacional Argentina
(1994), artículos 14 y 32.

13. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), artículo 22; Convención
Americana de Derechos Humanos (1978), artículo 16; Constitución Nacional Argentina
(1994), artículo 14.

14. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de derechos económicos, sociales y culturales (1999), artículo 6; Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948), artículo 23; Constitución Nacional Argentina
(1994), artículo 14.

15. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales (1976), artículo

4; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), artículo 18(3).

161
 Revista # 1

podrá limitar los derechos garantizados por el pacto. De esta forma,

el mismo tratado prevé que, con el fin de favorecer el ejercicio sano
de la democracia, podrán legítimamente limitarse otros derechos.

Como se ha dicho, las restricciones deben ser necesarias para

proteger los derechos de otros.16 Para determinar la necesidad,
los Estados tienen un amplio margen de apreciación,17 al estar las
autoridades locales en mejor posición para evaluar las necesidades
de la sociedad y lograr un justo equilibrio entre los intereses
particulares de los individuos y la comunidad en su conjunto.18 La
democracia no tiene como único fin el ejercicio de un sistema de
gobierno, sino que también busca el bienestar de los ciudadanos, al
ser el régimen por excelencia en el que la vigencia de los derechos
humanos puede darse (Thompson, 2001). Por lo tanto, la restricción
de ciertos derechos reconocidos a los particulares que realizan
operaciones de big data en campañas electorales trae aparejada un
beneficio para toda la sociedad: el ejercicio sano de la democracia,
que a su vez permite el goce de los ciudadanos de todos los demás
derechos humanos a ellos reconocidos.

La prueba de proporcionalidad requiere un equilibrio de los

intereses en conflicto. En este caso, el correcto funcionamiento de
la democracia, por un lado, y los derechos de libertad de expresión,
libertad de asociación y ejercicio de la industria lícita, por el otro.
En atención a los beneficios que la salvaguarda del régimen

16. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), Comentario General

N° 21, E/C.12/GC/21; C.C.P.R. (1993), Comentario General N°22 CCPR/C/21/Rev.1/Add.4.

17. Corte Europea de los Derechos Humanos (2013), N° 48420, “Eweida v. U.K.”

18. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), Comentario General

N° 21, E/C.12/GC/21; C.C.P.R. (1993), Comentario General N° 22 CCPR/C/21/Rev.1/Add.4.

162
 Escuela Judicial

democrático trae aparejados para la sociedad en su conjunto,

deviene razonable interferir en las acciones privadas de ciertos
actores con el fin último de beneficiar a toda la ciudadanía.

Así las cosas, la democracia puede servir de base teórica para jus-
tificar la restricción de ciertos derechos que posibilitan el uso de
técnicas de analítica de big data en campañas electorales.

El principio de no intervención
El principio de no intervención se encuentra consagrado en el artí-
culo 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas y protege la capacidad
de los Estados de decidir y actuar según su propia voluntad en las
cuestiones que competen a sus asuntos internos. La elección de la
democracia como sistema político, incluyendo las elecciones y la
campaña electoral, pertenecen a ese domaine réservé y por lo tan-
to quedan fuera de la posibilidad de injerencia de otro Estado.

La Corte Internacional de Justicia ha entendido que una interven-

ción es ilegítima cuando se utilizan medios coercitivos respecto
de las decisiones soberanas de un Estado.19 Para que se configure
coerción, según la jurisprudencia de esta Corte, alcanza con el uso
de métodos en sí mismos no coercitivos pero que tienen un efecto
coercitivo indirecto. 20

Las analíticas de big data, como se ha explicado, pueden utilizarse

para manipular a los votantes. Si bien la manipulación no es per se
un método coercitivo, el efecto que se pretende lograr en el Estado

19. Corte Internacional de Justicia (1986). 1986 I.C.J. 14, “Nicaragua v. Estados Unidos”.

20. Corte Internacional de Justicia (1986). 1986 I.C.J. 14, “Nicaragua v. Estados Unidos”.

163
 Revista # 1

sí lo es. La democracia se basa fundamentalmente en elecciones

libres. Si el votante es manipulado por un tercero, este estaría
interfiriendo en la libre elección que el votante debe hacer de sus
representantes. De esta forma, el resultado de los comicios resulta
diferente de aquel que hubiese sido sin mediar manipulación. Dado
que el resultado de las elecciones es vinculante, el Estado resulta
coaccionado a aceptar uno potencialmente diferente del que
hubiese sucedido de no haber mediado el uso de estas tecnologías.

Consecuentemente, podría afirmarse que el uso de big data en una

campaña electoral tiene un efecto coercitivo indirecto en el Estado,
al forzarlo a aceptar el resultado de un proceso viciado. Por lo tanto,
deviene una intervención ilegítima en los asuntos internos, violando
el principio de no intervención.

Conclusión

Sin lugar a duda, las analíticas de big data tienen un fuerte impacto
en la privacidad de un individuo. Este impacto deja de ser una
cuestión que compete meramente a la persona afectada y se
torna un asunto que importa a la sociedad toda cuando ocurre
en el contexto de un proceso electoral. El uso de analíticas de
big data con fines partidarios supone una amenaza no solo para
los derechos humanos de los titulares de los datos, sino también
para la democracia, al no garantizar la libertad de acción de los
ciudadanos, impidiendo su autodeterminación. El respeto de la
privacidad resulta una condición previa para el ejercicio efectivo
de la democracia. Sin privacidad es imposible concebir individuos
capaces de elegir libremente a sus representantes.

164
 Escuela Judicial

Frente a este riesgo, el derecho internacional público nos brinda

herramientas para proteger la democracia. Mediante un enfoque
basado en derechos humanos, puede sostenerse la ilegitimidad del
uso de analíticas de big data en una campaña electoral argumen-
tando que la práctica vulnera los derechos a la participación demo-
crática y a la intimidad reconocidos en los tratados internacionales
de derechos humanos. La salvaguarda de estos derechos podría
imponerse por sobre la de los derechos garantizados a quienes rea-
lizan analíticas de big data, dado que el concepto de democracia
constituye el fundamento teórico necesario para cumplir con los
requisitos de objetivo legítimo, necesidad y proporcionalidad, inelu-
dibles para que opere una limitación legítima de derechos.

Finalmente, el principio de no intervención también puede esgri-

mirse como defensa contra las analíticas de big data utilizadas en el
marco de unas elecciones democráticas, dado que la manipulación
de los ciudadanos resulta un modo coercitivo de injerencia en un
asunto reservado al domaine réservé del Estado, como lo es la elec-
ción y el ejercicio de su sistema electoral.

165
 Revista # 1

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167
 Revista # 1

Extinción del contrato de trabajo por causas ajenas a la voluntad de

las partes.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 13/08/2021
Aprobado: 15/09/2021

168
 Escuela Judicial

Extinción del contrato de trabajo por

causas ajenas a la voluntad de las partes
Termination of the employment contract for causes
beyond the will of the parties

Por Enzo Daniel Jaimes1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: En este trabajo desarrollaré dos de los institutos de ex-

tinción de contrato de trabajo por causas ajenas a la voluntad de las
partes: muerte del trabajador, descrito en el artículo 248 de la Ley
de Contrato de Trabajo, y muerte del empleador, legislado por el
artículo 249 del mismo cuerpo legal. Y cómo se encuentran ampa-
rados estos institutos en la jurisprudencia dictada por la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, por la Corte Su-
prema de Nación y en el derecho comparado.

Palabras clave: Extinción de contrato de trabajo – Muerte del tra-

bajador – Muerte del empleador.

1. Abogado (Universidad de Buenos Aires). Diplomado en Procedimiento Laboral, De-

recho Colectivo del Trabajo y de la Seguridad Social e Instituciones Profundizadas del
Derecho Individual del Trabajo (Universidad Nacional de Tres de Febrero). Agente del
Tribunal de Trabajo N° 1 del Departamento Judicial de La Matanza.

169
 Revista # 1

Abstract: In this work I will develop two of the institutes for the
termination of the employment contract for reasons beyond the
control of the parties. Being them Death of the Worker, which is
described in article 248 of the Law of Employment Contract and
Death of the employer that is legislated by article 249 of the same
legal body. As these institutes are protected in the jurisprudence
dictated by the Supreme Court of Justice of the Province of Buenos
Aires, by the Supreme Court of the Nation and in comparative law.

Keywords: Termination of the employment contract – Death of

the Worker – Death of the Employer.

170
 Escuela Judicial

De la extinción del contrato de trabajo

por muerte del trabajador

El Dr. Julio A. Grisolia afirma que “al ser el contrato de trabajo, al

menos en lo que al trabajador respecta, un contrato intuitu perso-
nae, su muerte opera como un modo de finalización del contra-
to y de extinción de las obligaciones emergentes de él” (Grisolia &
Ahuad, 2011, p. 324). Esto se encuentra regulado en la Ley de Con-
trato de Trabajo 20.744, texto ordenado por Decreto 390/1976, cuyo
artículo 248 establece:

Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios.

En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en
el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán de-
recho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y
prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a
la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados,
queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido
fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente
con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de
dos (2) años anteriores al fallecimiento.
Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situa-
ción antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del tra-
bajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estu-
viere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte
del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido
durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento.
Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a
los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de
trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las

171
 Revista # 1

leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o con-

tratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón
del fallecimiento del trabajador. 2

De acuerdo con el Dr. Grisolia, “el legislador, guiado por un sentido

protector de la familia que queda huérfana del proveedor del sus-
tento, estableció una compensación económica de monto reduci-
do” (Grisolia & Ahuad, 2011, p. 324).

Por el hecho de la muerte del trabajador, la relación de trabajo ter-

mina por rigurosa imposibilidad de seguir existiendo, ya que, siendo
la prestación personal e infungible del trabajo una de las presta-
ciones típicas, no podría sobrevivir a su imposibilidad de incumpli-
miento. Ante tal contingencia, lo que la ley hace es poner a cargo
del empleador el remedio del daño que deriva de la muerte del tra-
bajador para los familiares que dependían del fallecido. El Dr. Mario
Ackerman (2019) sostiene:

El objeto de esta prestación es la de evitar o paliar la indigencia

de la familia del trabajador que se ve sometida con la muerte
del mismo a la privación del sustento que el mismo procuraba,
en forma inesperada. Esta prestación a cargo del empleador se
genera en forma instantánea, por el solo hecho de la muerte del
trabajador, sin estar sujeta a condición alguna. (pp. 167-168)

En efecto, el autor afirma: “Los beneficiarios de la prestación lo ha-

cen iure proprio, y no vía iure successionis, por lo que deben trami-
tar la sucesión del trabajador fallecido” (p. 169).

2. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar

172
 Escuela Judicial

En el mismo sentido, López, Centeno y Fernández Madrid (1987)

expresan:

Se debe entender que la indemnización corresponde a quienes

tuvieran derecho a ella en el momento del fallecimiento del cau-
sante. Esto significa que no hace falta a la cónyuge, ascendientes
y descendientes invocar la posesión de herencia del Art. 3410 del
Código Civil ni a los demás beneficiarios para obtener la declara-
toria de herederos. (pp. 1289-1290)

Para la determinación de las personas con derecho a la percepción

de la indemnización por muerte del trabajador, se remite al artículo
38 de la Ley 18.037 (t.o. 1974), norma que ha quedado derogada por
el artículo 168 de la Ley 24.241 del sistema integrado de jubilaciones
y pensiones. Por tal razón, la remisión debe actualmente ser realiza-
da al artículo 53 de la Ley 24.241, norma equivalente a la derogada.

El Plenario Nº 280 “Kaufman” entiende que “la remisión que

efectúa la norma previsional define el orden de prelación de los
derechohabientes, y no respecto al resto de los requisitos que la
norma impone”3 . El deudor, para evitar el curso de los intereses,
debe realizar el pago mediante consignación hecha por depósito
judicial, pues este medio produce los efectos generales propios del
verdadero pago, resultando el único medio aceptado cuando el
deudor intenta liberarse de la obligación para no incurrir en mora.
Referido al momento a partir del cual es debida la indemnización,
Carlos Etala (2011) señala: “La indemnización por fallecimiento
nace y es debida desde el mismo momento en que se produce la

3. CNAT, Plenario 280, 12-8-92, “Kaufman José L c/ Frigorífico y Matadero Argentino S.A.".

173
 Revista # 1

defunción, por lo que ni corresponde aplicar los plazos enunciados

por el Art. 128 de la LCT, pues tal normativa solo está prevista para el
pago de la remuneración” (pp. 706-707).

La norma positiva de aplicación fija la legitimación activa para la

percepción de esta “indemnización”, estableciendo que

las personas enumeradas en el artículo 38 del decreto-ley 18.037

(t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del
vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una in-
demnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. A los
efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el
trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese
vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, du-
rante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. (art. 248)

Se advierte que los beneficiarios de la prestación por muerte del tra-

bajador lo hacen iure proprio y no vía iure successionis, por lo que
no deben tramitar la sucesión del trabajador fallecido, sino que les
basta con acreditar el vínculo ante el empleador. La doctrina legal de
la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ratifica el derecho:

el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, no efectuó una

remisión a la ley previsional, para sujetarse a los avatares de la
misma, sino que derechamente incorporó a su articulado el
propio contenido de la disposición convocada, lo que resultó
inequívoco al establecer que en caso de muerte del trabajador,
las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 1974)
tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el
orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización

174
 Escuela Judicial

igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. (SCBA, L 91908 S 18-3-

2009, Acuña, Héctor Raúl y otros c/ Cervecería y Maltería Quilmes
S.A. s/ Indemnización por muerte)4

El Decreto 1567/1974 instituyó un seguro de vida obligatorio, a cargo

del empleador, que debe ser contratado por cada trabajador a car-
go, y cubre el riesgo de muerte, incluyendo el suicidio como hecho
indemnizable, sin limitaciones de ninguna especie, de todo trabaja-
dor en relación de dependencia. El precitado decreto fue reglamen-
tado por distintas resoluciones, siendo la última la 30.729/2005, de
la Superintendencia de Seguros de la Nación, que aprobó el anexo
hoy vigente. Este último establece, en su artículo 11:

En ningún caso la aseguradora será responsable del pago del

beneficio por el fallecimiento de los trabajadores que no hubie-
sen sido dados de alta en la nómina del tomador conforme lo
dispuesto por la Resolución Nº 899/2000 de la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y sus modificatorias.

En esos casos, conforme el artículo 17 del citado reglamento, el em-

pleador “será directamente responsable por el pago del beneficio
ante la falta de concertación del seguro”.

La legitimación activa se encuentra regulada por el artículo 1 de la

Ley 23.570, el artículo 38 del Decreto Ley 18.037/69 y los artículos
123, 156 y 248 de la Ley de Contrato de Trabajo. Asimismo, como
beneficiaria el seguro colectivo de vida obligatorio, goza de legiti-
mación procesal para dar curso a la presente acción. Así, sostiene:

4. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=74212

175
 Revista # 1

Modifícanse los incisos 1º y 3º del artículo 38 de la ley 18.037 (t. o.

1976) los que quedarán redactados de la siguiente forma:
Inciso 1º — La viuda o el viudo.
Tendrá derecho a la pensión la conviviente o el conviviente, en el
mismo grado y orden y con las mismas modalidades que la viuda
o el viudo, en el supuesto que el causante se hallase separado de
hecho y hubiese convivido públicamente en aparente matrimo-
nio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores
al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años
cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero,
viudo, separado legalmente o divorciado. (Ley Nº 23.570, art. 1)

Jurisprudencia

El citado artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo establece

que “en caso de muerte del trabajador las personas enumeradas
en el art. 38 del Decreto Ley 18037/69 (Ley 23.570 art. 1 del 25/7/88)
tendrán derecho mediante la acreditación del vínculo, en el orden
de prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a
la prevista por el art. 247 de esta ley”. Y el mismo nos remarca
que a los efectos indicados en la hipótesis de que el causante
hubiere convivido en aparente matrimonio en los últimos
cinco años inmediatos anteriores, como mínimo, la conviviente
queda equiparada a la viuda y tiene derecho a la indemnización;
reduciéndose dicho plazo a dos años si hubiese hijos o el causante
hubiera sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
(23/8/2011. Sala Primera. Expte. 17.055. A D. L. L. D. C. Y Otros C/
Femesa S/ Accidente De Trabajo. Juzgado Federal N° 3 de Lomas
de Zamora. Poder Judicial de la Nación R.S. 204/205)

176
 Escuela Judicial

Corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa

interpuesta por la demandada, pues a pesar de no tener un de-
recho subjetivo reconocido a recibir alimentos, en caso contrario
se perdería de vista el criterio general que prevalece por sobre los
supuestos específicos (arts. 123, 156 y 248 de la LCT.). El carácter
de concubina le otorga su legitimación procesal para reclamar
pues cabe estarse a los principios rectores de nuestra legislación
laboral, orientados a la protección de los derechos de quienes se
encuentran en una hiposuficiencia respecto de su contraparte; y
más aún, sumado a las distintas disposiciones establecidas por
los pactos internaciones de carácter constitucional, contra todo
acto discriminatorio (Vigo del Valle Dora c/ González Tarabelli
S.A. y otro s/ accidente - acción Civil. Tribunal: Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo. Sala/Juzgado: VII. FECHA: 24-NOV-2015)

El fallecimiento del trabajador en el esquema del art. 18 de la ley

24.557- es una “única y definitiva” contingencia de la vida, y es ese
hecho fáctico, cuyas consecuencias se indemnizan, lo que marca
la ley aplicable al caso. (SCBA LP L. 118202 S 08/02/2017 Juez Soria
(OP) Carátula: B. T., E. y o. contra L. D. R., M. y o. I. p. m. Magistrados
Votantes: Negri - Genoud - Pettigiani - de Lázzari - Kogan - Soria)

En el marco de la ley 24.557 resulta menester tener en conside-

ración que cuando la norma del art. 18 prevé la indemnización
para el caso de muerte del trabajador, regula un beneficio “iure
propio” en cabeza de sus derechohabientes, quedando veda-
da en consecuencia cualquier correspondencia con el esque-
ma hereditario previsto en el Código Civil. (SCBA LP L 100647
S 30/05/2012 Juez Kogan (OP) Carátula: Muniagurria, René E. c/

177
 Revista # 1

Provincia A.R.T. s/Muerte Magistrados Votantes: Kogan - Soria -

Negri - de Lazzari - Hitters - Genoud)

La tía de la causante (trabajadora) no se halla incluida en la taxa-

tiva enumeración del art. 38 de la ley 18037 al que remite expre-
samente el art. 248 de la LCT al individualizar a los titulares de la
referida indemnización, no hallándose la misma legitimada para
reclamar la indemnización por fallecimiento, aun cuando acom-
pañe a los obrados copia certificada de la declaratoria de here-
deros que le reconoce el carácter de heredera de la causante,
pues la naturaleza asistencial del beneficio consagrado por el art.
248 de la LCT circunscribe su goce exclusivamente a las personas
individualizadas en la norma previsional que no incluye a la acto-
ra, haciendo lo propio el art 8? inc. a) de la ley 24028 en materia
de gastos de sepelio, que remite también a lo dispuesto en el art
38 del ley 18345. (CNAT, Sala IX. Sent. 4791. 30/10/98. Alejandro,
María c/ Centro Materno Infantil María Eva –Ospit– Obra Social
del Personal de la Ind Textil S/ Indemnización por Fallecimiento)

El art. 1 de la ley 23570 establece en su segundo párrafo que

la conviviente excluye en el goce de la pensión a la cónyuge
supérstite cuando el causante no fue declarado culpable de la
separación, ni contribuía al pago de alimentos, ni los mismos
fueron reclamados por su esposa. Pero esos extremos, según el
ordenamiento jurídico laboral, no bastan para que la conviviente
en aparente matrimonio resulte acreedora a la totalidad de
la indemnización contemplada por el art. 248 LCT, pues esa
hipótesis solo se configuraría en el caso en que la persona
con la que contrajera nupcias el trabajador fallecido, estuviere
divorciada o separada de hecho por su culpa o por culpa de

178
 Escuela Judicial

ambos. (C. Nac. de A. D Trabajo. Blanco, Norma c/ Casiraghi

Hnos. SA s/ Indemnización por Fallecimiento Expediente:
80545 Sala II 27/02/97)

El fin de la indemnización que establece el art 248 LCT consiste

en resarcir a la persona que conviví con el trabajador, sin estar
unida por un vínculo familiar, pero que con la muerte de aquél
queda más afectada que la mujer legítima, por una cuestión de
inmediatez. El citado artículo no meritúa la culpabilidad de la se-
paración de hecho. Por ello, ante la ausencia de proceso de divor-
cio, en sede civil, la cónyuge supérstite no desplaza a la convivien-
te; lo que sí ocurre si hay declaración de culpabilidad o inocencia
en el proceso civil. (Expediente: 76154 Arias, Purificación c/ Di-
rección Nacional de Vialidad s/ Indemnización por Fallecimiento
30/08/96 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV)

El art. 53 de la ley 24241 es el equivalente al derogado art. 38de

la ley 18037, al cual se remite el art. 248 LCT. Admitir lo contrario
significaría congelar o petrificar el contenido de la última norma
citada, cuando lo normal y conveniente es que se renueve
de acuerdo a los cambios que experimente la norma objeto
de remisión. Del mismo modo, tampoco se discute que la
indemnización por muerte, en virtud del reenvío que efectúa el
mismo art. 248 citado, debe ser la fijada en base a lo que dispone
el art. 247 actual (con las reformas introducidas por la ley 25013) y
no por la norma que regía cuando fue sancionada la LCT. Por ello,
no corresponde que la hermana del causante sea beneficiaria
de la indemnización por fallecimiento del trabajador por cuanto
los hermanos están excluidos entre los causahabientes con
derecho a pensión. (art. 53 de la ley 24242). (De la Fuente. Capón

179
 Revista # 1

Filas. 26921/01 Rodríguez, Martha c/ San Yago S.A. s/ ind. por

fallecimiento. 7/11/02 55478 Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo Sala VI)

Derecho comparado

España
En el derecho español, de acuerdo con el decreto de 2 de marzo de
1944, se establece un socorro de quince días de jornal a la familia
de todo trabajador que fallezca de muerte natural. Al ocurrir el fa-
llecimiento de un trabajador, la familia se ve privada de los medios
económicos que este le proporcionaba con su esfuerzo, por lo que,
en muchos casos, las empresas abonan a los familiares del fallecido
cantidades diversas, que momentáneamente alivian su situación.
Esta práctica no ocasiona perjuicio al normal desenvolvimiento de
las empresas, pues la muerte natural entre el personal de un mismo
centro de trabajo no es tan frecuente que pueda repercutir en su
situación económica.

Artículo primero.— En caso de fallecimiento de un trabajador,

debido a causa natural, su empresario vendrá obligado a abonar
a los derechohabientes de aquél, por el orden que después -se
indica,’ una indemnización equivalente a quince días del jornal o
salario que disfrutaba en el momento de- su muerte, excepto en
el caso de que él jornal o salario fuese distinto, según la época del
año, en cuya hipótesis se computarán dichos quince días de haber
dividiendo el total de lo percibido en el año anterior por trescientos
sesenta y cinco días y multiplicando el cociente obtenido por
quince, lo que dará como resultado la cantidad abonable.

180
 Escuela Judicial

Artículo segundo.— Únicamente se pagará la indemnización

establecida cuando el difunto deje alguno de los parientes que
a continuación se indican en las circunstancias que se expresan:
Viuda. Descendientes legítimos o naturales reconocidos
menores de dieciocho años o inútiles para el trabajo. Hermanos
huérfanos menores de la mencionada edad que estuviesen a su
cargo; o Ascendientes pobres, con tal de que sean sexagenarios
o incapacitados para el trabajo. 5

El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, publica-

do en “BOE” N° 255 del 24 de octubre de 2015, con entrada en vigor el
13 de noviembre de 2015, establece en su artículo 49 a extinción del
contrato: “El contrato de trabajo se extinguirá: e) Por muerte, gran in-
validez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador”6 .

Efectos del fallecimiento del trabajador

Los efectos de esta causa de extinción no plantean especia-
les dificultades.
1. En relación al contrato de trabajo y cualquiera que sea la cau-
sa del fallecimiento, el efecto extintivo es automático.
2. Los herederos o causahabientes del trabajador difunto con-
servan el derecho a los salarios que aquél hubiera devengado
antes del fallecimiento, vigente el contrato de trabajo.
3. El fallecimiento del trabajador hace nacer, en favor de sus
beneficiarios, el derecho al percibo de las prestaciones por
muerte y supervivencia, previstas en los art. 216 y ss. del Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se

5. http://www.mitramiss.gob.es/es/Guia/texto/guia_7/contenidos/guia_7_16_4.htm

6. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430

181
 Revista # 1

aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguri-

dad Social.
4. En caso de muerte, cualquiera que sea la causa, y cumplien-
do los requisitos exigidos legalmente para causar derecho a
las prestaciones, la Seguridad Social otorga, en favor de los
beneficiarios:
• un auxilio por defunción,
• pensiones vitalicias de viudedad,
• pensiones temporales de viudedad,
• pensiones de orfandad,
• pensiones o subsidios en favor de familiares.
5. Si la causa de la muerte fue un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional se concederá, además, a los benefi-
ciarios, una indemnización a tanto alzado.
6. El art. 164 TRLGSS establece, un recargo en las prestaciones
económicas (de carácter sancionador), en caso de accidente
de trabajo o enfermedad profesional, siempre que se aprecie
la existencia de falta de medidas de seguridad imputables al
empresario. Dicho recargo es aplicable en los casos de muer-
te, incapacidad en cualquiera de sus grados y en el de las le-
siones permanentes no invalidantes.7

Cuba
El Código de Trabajo cubano establece: 8

SECCIÓN OCTAVA
Terminación del contrato de trabajo

7. Disponible en: https://practico-laboral.es/vid/fallecimiento-497612970

8. Disponible en: https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/ley-no-116-codigo-de-trabajo

182
 Escuela Judicial

ARTÍCULO 45.- El contrato de trabajo termina por las causas ge-

nerales siguientes:
a. acuerdo de las partes;
b. iniciativa de alguna de las partes;
c. jubilación del trabajador;
d. fallecimiento del trabajador;
e. extinción de la entidad, cuando no existe otra que se subro-
gue en su lugar; y
f. vencimiento del término fijado o la conclusión de la labor
pactada, cuando se trate de los contratos por tiempo deter-
minado o para la ejecución de un trabajo u obra.
ARTÍCULO 52.- El trabajador, al momento de la terminación de
la relación de trabajo, tiene derecho a percibir el salario por la
labor realizada, la cuantía de lo acumulado por concepto de
vacaciones anuales pagadas, así como la correspondiente a la
prestación de seguridad social que hubiere estado percibiendo.
En caso de fallecimiento del trabajador, este derecho se ejerce
por los familiares con derecho a pensión de la seguridad social
o, en su defecto, por los herederos que acreditan tal condición.
ARTÍCULO 75.- La relación de trabajo termina por:
a. acuerdo de las partes;
b. iniciativa de una de las partes;
c. terminación del trabajo pactado;
d. por fuerza mayor que imposibilite la realización del trabajo;
e. extinción legal de la actividad de trabajo, jubilación o muerte
del empleador; y
f. jubilación o muerte del trabajador.

183
 Revista # 1

La Gaceta Oficial de la República de Cuba, con fecha del 17 de junio

de 2014, establece: 9

Los trabajadores reciben protección, mediante el Sistema de

Seguridad Social, en casos de enfermedad, accidente, materni-
dad, invalidez y vejez, si acontece su fallecimiento, reciben esa
protección sus familiares, de conformidad con lo establecido en
la Ley de Seguridad Social o en los regímenes especiales, según
el caso. (art. 7)

El contrato de trabajo termina por las causas generales siguientes:

a) acuerdo de las partes; b) iniciativa de alguna de las partes; c)
jubilación del trabajador; d) fallecimiento del trabajador. (art. 45)

El trabajador, al momento de la terminación de la relación de

trabajo, tiene derecho a percibir el salario por la labor realizada,
la cuantía de lo acumulado por concepto de vacaciones
anuales pagadas, así como la correspondiente a la prestación
de seguridad social que hubiere estado percibiendo. En caso
de fallecimiento del trabajador, este derecho se ejerce por los
familiares con derecho a pensión de la seguridad social o, en su
defecto, por los herederos que acreditan tal condición. (art. 52)

El trabajador disponible que durante el período en que está

cobrando la garantía salarial cumpla los requisitos de años de
edad y tiempo de servicio, establecidos por la Ley de Seguridad
Social, puede solicitar la concesión de la pensión por edad,
tramitándose el expediente de pensión correspondiente de

9. Disponible en: https://oig.cepal.org/sites/default/files/2013_ley116_cub.pdf

184
 Escuela Judicial

acuerdo con el procedimiento establecido en el Reglamento

de la mencionada Ley, por la entidad donde fue declarado
disponible o la que se subrogó en su lugar y de no existir, la que
haya definido el jefe del órgano, organismo, entidad nacional u
organización superior de dirección correspondiente y en caso
de muerte o presunción de muerte, se tramita a favor de los
familiares con derecho. (art. 70)

La relación de trabajo termina por:

a. acuerdo de las partes;
b. iniciativa de una de las partes;
c. terminación del trabajo pactado;
d. por fuerza mayor que imposibilite la realización del trabajo;
e. extinción legal de la actividad de trabajo, jubilación o muerte
del empleador; y
f. jubilación o muerte del trabajador. (art. 75)

Perú
La Ley General del Trabajo de Perú establece:10

Son causas de extinción de la relación de trabajo: 1. el fallecimien-

to del trabajador. (art. 148)

El fallecimiento del empleador extingue la relación si este es

persona natural y los herederos no continúan con el negocio, sin
perjuicio de que el trabajador convenga en permanecer por un
breve lapso para efectos de la liquidación de aquel. El plazo con-
venido no puede exceder de un (1) año, debe constar por escrito

10. Disponible en:

http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo/ley-general/texto.pdf

185
 Revista # 1

y se presenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efec-

tos de su conocimiento y registro. (art. 149)

El seguro de vida a que se refieren los artículos anteriores, tiene

por cobertura:
1. Un importe equivalente a dieciséis (16) remuneraciones men-
suales, en caso de fallecimiento natural del trabajador;
2. Un importe equivalente a treinta y dos (32) remuneraciones
mensuales, en caso de fallecimiento por causa de acciden-
te. (art. 212)

Producido el fallecimiento del trabajador, el empleador comuni-

ca a los beneficiarios que la póliza está a su disposición. Si trans-
curre un año desde la comunicación escrita a los beneficiarios
y ninguno de estos hubiera ejercido su derecho, el empleador
puede cobrar el capital asegurado. (art. 215)

La compañía de seguros queda obligada al pago de los intere-

ses legales vencidos los cinco (5) días de presentada la solicitud
por los beneficiarios y, de no haberse presentado ésta, desde
los quince (15) días de la ocurrencia del fallecimiento, salvo que
consigne su importe, lo que no podrá ejecutar antes de transcu-
rridos treinta (30) días del deceso. La consignación se efectúa a
nombre de los beneficiarios. (art. 217)

186
 Escuela Judicial

De la extinción del contrato de trabajo

por muerte del empleador

La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo dispone el supuesto de la ex-

tinción del contrato de trabajo por muerte del empleador.

Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador

cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesio-
nal y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la
relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir.

En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemni-

zación prevista en el artículo 247 de esta ley. (art. 249)11

En principio la muerte del empleador no produce la extinción del

contrato, ya que pueden continuar la explotación sus causahabien-
tes. El Dr. Grisolia afirma que de la redacción del artículo

se desprende que la extinción queda sujeta a condición, esto

es que, por sus condiciones personales o legales, actividad
profesional y otras circunstancias, la relación laboral no pueda
proseguir: cuando es intuitu personae en relación del empleador,
en estos caso se establece un resarcimiento para el trabajador,
pues no resulta posible que sus herederos continúen con la
explotación o hacerlo resulta inconveniente o poco funcional.
(Grisolia & Ahuad, 2011, p. 325)

11. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar

187
 Revista # 1

Se establece para estos supuestos el equivalente a lo establecido

en el artículo 247, es decir, el 50 % de la indemnización prescrita en
el artículo 245 de dicho texto legal.

El Dr. Mario Ackerman (2016) establece que

la enumeración realizada en el artículo 249 de la Ley de Con-

trato de Trabajo es descriptiva de un supuesto de excepción,
en el cual la persona del empleador es un elemento esencial
del contrato de trabajo, de modo tal que su ausencia impide
que el contrato pueda ser continuado por sus herederos. Debe
tratarse, por tanto, de características personales del emplea-
dor irreemplazables por sus herederos, como que la actividad
gire en torno a una particular habilidad artística del causante
(escritor, pintor), una titulación determinada o una habilitación
especial. (p. 254)

Jurisprudencia

Fallecimiento del empleador. Figura determinante de la relación

de trabajo. Agente de bolsa. La muerte del empleador no extingue
per se el contrato de trabajo, pero el art. 249 de la LCT remite a una
evaluación fáctica jurídica del caso concreto considerando “... las
condiciones personales o legales, actividad profesional u otras
circunstancias (de aquel)...”. Si en el caso concreto se trata de un
agente de bolsa, esa calificación es esencial y determinante de la
relación de trabajo, toda vez que dicha actividad se halla regida
por la ley 17811 y se encuentra sometida a una serie de requisitos
que deben cumplir para operaren el mercado de valores entre los

188
 Escuela Judicial

que se encuentran la oportuna admisión y registración en dicho

mercado, la idoneidad del cargo, la responsabilidad patrimonial,
etc., a lo que se suman una serie de incompatibilidades que la
propia ley señala. (Billoch. Morando. 12855/00 González, José c/
Rodríguez, Juan Carlos s/ suc. y otro s/ despido. 13/12/02 30961.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala VIII)

La única causal de extinción de la relación de empleo, relacio-

nada con el empleador, es su muerte. Si sus habilidades per-
sonales son tan importantes que su ausencia imposibilita la
vinculación, el trabajador recibe una suma de dinero equiva-
lente al 50% de la indemnización por despido (art. 249 LCT).
Cualquier otra circunstancia el empleador no lo libera de satis-
facer, en caso de despido, la indemnización correspondiente.
La enfermedad o la incapacidad es una constante en la historia
por lo que toda persona sabe que puede suceder, pero la en-
fermedad incapacitante del demandado no constituye fuerza
mayor que justifique la indemnización reducida por despido.
(Del voto del DR. Capón Filasen minoría). (Capón Filas. Fernán-
dez Madrid. De la Fuente. 19433/00 García, Isabel c/ Chulak, Isi-
dro s/ despido. 5/12/02 55602. Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo. Sala VI.)

La muerte del empleador no provoca, en principio, la extinción

del contrato de trabajo, ya que según el criterio de continuidad,
el mismo seguirá vigente con los herederos del causante (art. 249
LCT). Salvo en aquellos casos en que las condiciones personales
o legales o la actividad profesional del empleador hayan sido
la causa determinante de la relación laboral. Entonces sí, al
desaparecer las mismas, se acepta que se invoque la extinción

189
 Revista # 1

del contrato. De la F.- P.71290/97. (Gagliano, María c/ Sirata,

Rosa y otro s/ Despido. 15/10/97 s.d. 71290. Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo. Sala I.)

En algunos supuestos del 249 L.C.T., puede ocurrir que las

condiciones personales del empleador hayan sido causa
determinante de la relación laboral. Esa esencialidad de la
persona, cualidad y/o actividad es lo que justifica la imposibilidad
de proseguir la relación después de su muerte y la extinción de
aquélla por ésta. Como puede advertirse, la L.C.T. se refiere a
“condiciones personales o legales”, a “actividades profesionales”
y a “otras circunstancias”, de lo que puede deducirse que
no pretende hacer ninguna enumeración exhaustiva sino
meramente ejemplificativa. Es decir, que puede tratarse de
cualquier circunstancia que torne imposible la prosecución
del vínculo luego de la muerte del empleador. En el caso, la
figura del empleador cuadraba en la hipótesis de art. 249 de
la L.C.T., puesto que sus herederos manifestaron desconocer
absolutamente el manejo del negocio del empleador fallecido.
(Toq. 1197. Ferreiros. Ruiz Díaz 10.005/2004. Marino, Carlos Alberto
c/ Galvaño, Antonio Nuncio s/ sucesión s/ despido. 25/04/06 SD.
39.156. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala VII)

Habiendo existido entre el actor y el causante un vínculo

laboral que no se extinguió conforme al art. 249 de la Ley
de Contrato de Trabajo, debe presumirse que el mismo se
transfirió a las encartadas en su condición de herederas.
(SCBA LP L 72979 S 28/02/2001 Juez SALAS (SD) Carátula:
Díaz, Juan Antonio c/ Gadda, Ana M. s/ Indemnización despido

190
 Escuela Judicial

Magistrados Votantes: Salas - Hitters - de Lázzari - Pisano -

Negri. Publicación: DJBA 160, 115)

El fallecimiento del principal implica que su posición jurídica la

ocupen sus sucesores, ya sea aquellos cuya vocación nace de
la ley (arts. 3565 a 3572, 3585 a 3587 y 3591 a 3605 del Código
Civil) o por decisión del causante (arts. 3710 y 3716 del Código
Civil). En ambas situaciones, al heredero se le asigna la unidad
de producción a la que están integradas las relaciones labora-
les que vinculaban al causante con los trabajadores afectados
a ella. Tal lo que dimana del art. 3417 del Código Civil. (SCBA LP
L 72979 S 28/02/2001 Juez Salas (SD) Carátula: Díaz, Juan An-
tonio c/ Gadda, Ana M. s/ Indemnización despido Magistrados
Votantes: Salas - Hitters - de Lázzari - Pisano - Negri. Publica-
ción: DJBA 160, 115)

La muerte del empleador y sólo en los casos excepcionales deta-

llados en el art. 249 de la Ley de Contrato de Trabajo implica la ex-
tinción de la relación de trabajo. (SCBA LP L 72979 S 28/02/2001
Juez SALAS (SD) Carátula: Díaz, Juan Antonio c/ Gadda, Ana M. s/
Indemnización despido Magistrados Votantes: Salas - Hitters - de
Lázzari - Pisano - Negri. Publicación: DJBA 160, 115)

Derecho comparado

España
En el derecho español, conforme texto refundido de la Ley del esta-
tuto de los trabajadores publicado en BOE 255 del 24 de octubre de

191
 Revista # 1

2015, con entrada en vigor el 13 de noviembre de 2015, se establece,

en el artículo 49, que el contrato de trabajo se extinguirá:

g. Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen

correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del
empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o
por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empre-

sario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad
equivalente a un mes de salario.
En los casos de extinción de la personalidad jurídica del con-
tratante deberán seguirse los trámites del artículo 51.12

Cuba
La Gaceta Oficial de la República de Cuba, con fecha del 17 de junio
de 2014, estableció:13

La relación de trabajo termina por:

a. acuerdo de las partes;
b. iniciativa de una de las partes;
c. terminación del trabajo pactado;
d. por fuerza mayor que imposibilite la realización del trabajo;
e. extinción legal de la actividad de trabajo, jubilación o muerte
del empleador; y
f. jubilación o muerte del trabajador. (art. 75)

12. Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/23/2/con

13. Disponible en: https://oig.cepal.org/sites/default/files/2013_ley116_cub.pdf

192
 Escuela Judicial

Perú
La Ley General del Trabajo de Perú establece que:14

Son causas de extinción de la relación de trabajo:

1. el fallecimiento del trabajador;
2. el fallecimiento del empleador si es persona natural, con la
salvedad prevista en el artículo 9 de la presente Ley. (art. 148)

Conclusión

Este trabajo intentó mostrar cómo se encuentran reflejados en la

legislación y en la jurisprudencia de Argentina dos modos de extin-
ción del contrato de trabajo, por muerte del trabajador o por muer-
te del empleador, y cómo son tratados en el derecho comparado.

En todos los casos se hace hincapié en la protección del trabajador

o de sus herederos, que quedan desprotegidos por la pérdida del
sostén de la familia.

14. Disponible en:

http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo/ley-general/texto.pdf

193
 Revista # 1

194
 Escuela Judicial

Bibliografía

ACKERMAN, M. E. (2019). Manual de Elementos de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
— (2016). Ley de Contrato de Trabajo Comentada, T. III. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
ETALA, C. (2011). Contrato de Trabajo. Buenos Aires: Astrea.
GRISOLIA, J. A & AHUAD, H. J. (2011). Ley de Contrato de Trabajo
Comentada. Buenos Aires: Estudio.
LÓPEZ, J., CENTENO, N. O. & FERNÁNDEZ MADRID, J. C. (1987). Ley
de Contrato de Trabajo Comentada, T. II. Buenos Aires: Ediciones
Contabilidad Moderna.

195
 Revista # 1

La mutabilidad de los peligros procesales en la investigación penal

preparatoria y el trato digno en la cárcel como impulsores del control
periódico de la prisión preventiva.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 11/08/2021
Aprobado: 15/09/2021

196
 Escuela Judicial

La mutabilidad de los peligros

procesales en la investigación penal
preparatoria y el trato digno en la cárcel
como impulsores del control periódico
de la prisión preventiva
The mutability of procedural dangers in the preparatory
criminal investigation and dignified treatment in prison
as drivers of the periodic control of pretrial detention

Por Gabriela Belén Pino1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: Los datos recabados de la práctica penitenciaria bonae-

rense fueron el puntapié para analizar las condiciones de detencio-
nes actuales y el impacto que la sobrepoblación acarrea en el de-
bido proceso penal. Se determinó que la problemática estructural
tiene su génesis en la política criminal de “mano dura” instalada por
los medios masivos de comunicación, tratando de invadir una esfe-
ra del poder estatal y colocando el instituto de la prisión preventiva
en la respuesta judicial rápida, desnaturalizando su esencia de ulti-
ma ratio. Lo que se propone es implementar un control periódico
de la prisión preventiva mediante un procedimiento de revisión ba-
sado en los principios de celeridad, inmediatez, oralidad y economía
procesal, tendiente a garantizar el debido proceso que debe regir
todo procedimiento penal.

1. Abogada (Universidad de Buenos Aires). Especializanda en Derecho Penal (UBA).

Subrelatora de la Secretaría del Juzgado de Garantías en lo Penal N° 4 del Dpto. de
Gral. San Martín. Autora y coautora de artículos publicados en la revista La Ley.

197
 Revista # 1

Palabras clave: Sobrepoblación penitenciaria – Prisión preventiva

– Garantías.

Abstract: The data collected from the Buenos Aires penitentiary

practice was the starting point to analyze the current detention
conditions and the impact that overcrowding has on the criminal
due process. It was determined that the structural problem has its
genesis in the criminal policy of "strong hand" installed by the mass
media, trying to invade a sphere of state power, and placing the
institute of preventive detention in the rapid judicial response, de-
naturing its essence. What is proposed is to implement a periodic
control of preventive detention, through a review procedure, based
on the principles of speed, immediacy, orality and procedural eco-
nomy, aimed at guaranteeing the due process that should govern
all criminal proceedings.

Keywords: Overcrowding – Preventive – Guarantees – Penitentiary.

198
 Escuela Judicial

Introducción

El engranaje del sistema penal actual que se pretende desmem-

brar revela un entramado penitenciario y judicial que dista mucho
de cumplir con las garantías judiciales que posee toda persona im-
putada de un delito.

Partiremos de analizar las condiciones actuales de detención y el

impacto que la sobrepoblación acarrea en la práctica penitenciaria,
para luego observar cómo dicha problemática estructural tiene su
génesis en la política criminal de “mano dura” instalada por los me-
dios masivos de comunicación.

Los titulares que indican “entran por una puerta y salen por la otra”
no hacen más que invadir una esfera del poder estatal, colocando
en el imaginario social una realidad manipulada. Esta manipulación
mediática, en muchos casos, penetra en el sistema judicial desna-
turalizando el instituto de la prisión preventiva, en tanto los jueces
hacen uso –o abuso– excesivo de la cautelar, generando además
que las medidas alternativas sean letra muerta en la ley. Es momen-
to de desarmar el engranaje.

Diagnósticos intramuros

Los números arrojados por el Ministerio de Justicia y Seguridad de

la provincia de Buenos Aires en materia de situación de encierro
demostraron la problemática de los centros de detención: durante

199
 Revista # 1

marzo de 2021, la sobrepoblación en comisarías aumentó un 426 %. 2

Mientras que en la órbita del Servicio Penitenciario Bonaerense, con
capacidad ideal de 28.810 cupos, en junio de 2019 la cifra arribaba a
48.027 personas alojadas. 3

Por su parte, el informe estadístico elaborado por el Centro de Estu-

dios Legales y Sociales 4 evidenció que, de las 44.006 personas pri-
vadas de su libertad, 21.691 se encontraban procesadas con auto de
prisión preventiva.

Los números invitan a analizar la naturaleza de la medida cautelar,

proponiendo no solo la implementación de disposiciones alterna-
tivas al encarcelamiento preventivo, sino también la promoción
del desarrollo de un control periódico de la medida de coerción,
atento a la posible mutabilidad de las condiciones fácticas que lle-
varon a su dictado.

Por otro lado, deviene imperioso analizar en cada caso concreto

si el trato proporcionado durante el encierro logra ser digno. 5 Ello
así, toda vez que la medida del tiempo de prisión no se reduce
a la mera referencia aritmética de la duración, sino que también

2. Fuente: CELS, en base a datos del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Seguridad

de la provincia de Buenos Aires. Los datos de 2021 corresponden al 31 de marzo.

3. Causa F-3359, caratulada “Monasterio, Nelson y Arguello, Hernán s. hábeas corpus”,

del Juzgado Correccional Nº 2 de La Plata.

4. En base a datos del Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires, corres-

pondientes al 30 de abril de 2020.

5. En tal sentido, si bien la prisión preventiva no importa una pena en sí misma, po-
see los mismos efectos, en cuanto constituye un verdadero encierro más allá de su
denominación, pues importa un sufrimiento que debe ser reparado o, en su defecto,
compensado en el ejercicio de la función judicial de individualización o cuantifica-
ción de la pena.

200
 Escuela Judicial

comprende un análisis integral de las condiciones y tratos sufri-

dos en ese periodo.

Una radiografía de los complejos penitenciarios ubicados en la

provincia de Buenos Aires evidenciará aquello de lo que es mejor
no hablar: establecimientos deteriorados, sin mantenimiento, con
instalaciones eléctricas precarias y expuestas, cubaje de aire inefi-
ciente, raciones de comida por debajo de la recomendación diaria,
carencia de colchones y elementos de higiene, falta de atención
médica, por solo mencionar algunas de las deficiencias que se pa-
decen del otro lado de los muros.

Sin embargo, las voces se hacen escuchar:

La gran mayoría de las personas que estamos presas hemos pa-

sado hambre… encontramos baja calidad y cantidad en la ración
alimentaria que recibimos diariamente (bandejas con 200 gra-
mos, cuando deberían acercarse a los 450 gramos); aunque las
bandejas que son llevadas para ser controladas por las autorida-
des sí respetan lo establecido en las normativas… solo se sumi-
nistra almuerzo y cena. (Lamas & Pedocchi Weisser, 2021, p. 137)

En lo que respecta a la higiene, aseguran:

Los que hemos transitado por los servicios penitenciarios bo-

naerense y federal (entre otros), sabemos que en el primero por
lo general no se hace entrega de ningún tipo de producto de
higiene personal, y en el segundo, con suerte, una vez al mes se
entregan solamente dos jabones, algunas maquinitas de afeitar
y papel higiénico, con lo cual debemos conseguir por nuestros

201
 Revista # 1

propios medios todo lo necesario para el aseo. (Lamas & Pedoc-

chi Weisser, 2021, p. 133)

Recordemos que el postulado que emana del artículo 18 de la Cons-

titución Nacional impone al Estado –atento su posición de garan-
te–, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la
obligación y responsabilidad de dar a quienes estén cumpliendo
una condena o una detención preventiva la adecuada custodia.

Dicha obligación se cimienta no solo en el respeto a la vida, la salud

y la integridad física, sino además en un amplio elenco de garan-
tías derivadas de las convenciones y tratados que gozan de jerar-
quía constitucional (Salvatelli, 2021); las cuales son imposibles de
encontrar aseguradas en un contexto de superpoblación y hacina-
miento como el actual.

Las carencias crean situaciones insostenibles, que son relatadas en

carne propia. La convivencia intramuros con toda clase de ratas e
insectos y la falta de provisión para combatir esas plagas llevan a los
internos a arreglarse con medios rudimentarios que se encuentran
a su alcance: “hacemos humo o ponemos bolsa de nylon con agua”
(Lamas & Pedocchi Weisser, 2021, p. 137).

En suma, el actual silencio carcelario va de la mano con el desinterés

político que se pone de relieve ante cuestiones atinentes a personas
que han entrado en conflicto con la ley penal. La única respuesta
de la “opinión pública” es pedir más presos y penas más severas,
porque a nadie le interesa involucrarse en conocer cómo se vive del
otro lado de las rejas.

202
 Escuela Judicial

La ultima ratio como utopía

Las cifras poco alentadoras indicadas en el apartado anterior evi-

dencian que el uso de la prisión preventiva se encuentra desnatura-
lizado: el dictado de la cautelar lejos está de su carácter excepcional.

Esta particularidad encuentra su correlato en la existencia actual de

nuevos motivos para el encarcelamiento preventivo, que ya no res-
ponden al paradigma clásico de la seguridad de poder llevar a cabo
el procedimiento, sino que derivan del derecho penal previsor de
peligros futuros, siendo el primer motivo el relativo a la “gravedad y
repercusión social del hecho” (Maier, 2015).

Se responde jurídicamente a través de una lógica de peligrosi-

dad que fundamenta la parcialidad de algunos jueces y da origen
al debilitamiento institucional judicial, cuyas principales conse-
cuencias son: los jueces temen al “linchamiento mediático”6 , se
pone en evidencia que el sistema penal funciona como único re-
medio, y se vulneran tanto principios como garantías de raigam-
bre constitucional.

Detrás del entramado se halla la vedette del espectáculo: la política

criminal de “mano dura”, que olvida que la coerción personal de
una persona imputada en la comisión de un delito tiene como
finalidad asegurar el resultado del proceso –la averiguación de la
verdad y la ejecución de posibles condenas–; de allí la necesidad de

6. Zaffaroni, E. R. (2012) se refiere al concepto de “criminología” mediática para expli-

car este fenómeno, aunque la criminología crítica latinoamericana venía desde hace
tiempo analizando la relación de los medios masivos de comunicación en los pro-
cesos de criminalización (por ejemplo, en Venezuela, Lola Aniyar de Castro, Rosa del
Olmo, etcétera).

203
 Revista # 1

que proceda con la mayor mesura, y se justifica la posibilidad de

su cese durante el desarrollo de la investigación penal preparatoria
(Clariá Olmedo, 2008).

Si bien el dictado de la prisión preventiva por parte de los órganos

jurisdiccionales “disfraza” el origen mediático en la aseguración de
los fines del proceso,7 lo cierto es que

El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un

fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el
Estado cuenta con innumerables medios para evitar la acción
del imputado [...] Además, si el Estado es ineficaz para proteger
su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la
cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de la
libertad. (Binder, 1993, p. 199)

En suma, si continuamos aplicando la lógica mediática de la pri-

sión, estaremos cada vez más lejos de cumplir con la naturaleza
preventiva del instituto.

La influencia negativa de los medios masivos

de comunicación

La sensación de inseguridad, reforzada por los medios de

comunicación de masas y la difusión de las encuestas de opinión –a
través de canales televisivos y redes sociales–, así como de sucesos

7. Es decir, en evitar el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación por

parte del justiciable.

204
 Escuela Judicial

policiales sensacionalistas, da origen al concepto de “alarma social”,

que entra a jugar un papel predominante en la política criminal.

Se instala en el imaginario colectivo un combo mediático infalible:

miedo, riesgo e inseguridad.

El aumento exponencial de personas privadas de libertad es una

consecuencia de esa política criminal punitiva, centrada en el uso
del encarcelamiento como única respuesta a una amplia gama
de problemas sociales. Siendo que el escenario donde mayor
aplicación posee resulta ser ante aquellos sucesos encuadrados
como delitos contra la propiedad –robo y hurto– e infracción a la
Ley 23.737 –tenencia y tráfico de estupefacientes–. 8

Bajo el supuesto de que la sociedad exige esta respuesta punitiva,

desde el Estado se retroalimenta esta demanda y se promueven, a
través de los medios masivos de comunicación y el uso de titulares
sensacionalistas, iniciativas como el endurecimiento de la prisión
preventiva, el uso del encierro para delitos de escasa gravedad o la
imposibilidad de acceder a alternativas a la coerción.

Prueba de ello resulta ser la resolución dictada al comienzo de

la pandemia de covid-19 por el Tribunal de Casación Penal de la
provincia de Buenos Aires, 9 que resolvió hacer lugar, durante el
periodo de vigencia del aislamiento social preventivo y obligatorio

8. Cf. Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires. Registro Único de Personas

Detenidas. Informe estadístico 2018.

9. Habeas corpus N° 102.555, Sala I del Tribunal de Casación Penal de la provincia de

Buenos Aires, caratulado “Personas privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario,
Alcaidías y Comisarias de la provincia de Buenos Aires s/ Habeas corpus colectivo y
correctivo”, 8 de abril de 2020.

205
 Revista # 1

decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al arresto domiciliario

de las personas detenidas por la comisión de delitos leves que se
encontrasen en situación de riesgo por la edad o por patologías
preexistentes, fueran mujeres embarazadas o madres con hijos
menores alojados en las unidades penitenciarias.

Esta inteligencia judicial, basada en la necesidad de adoptar medidas

estructurales para evitar el colapso del sistema de encierro provincial
ante un posible brote del virus intramuros, llegó a los medios de
comunicación con un contenido manipulado y desvirtuado.

La consecuencia de titulares como “Otra pandemia de la que no

se sabe su final. El virus se mezcló con la política y sirve de excusa
para soltar presos casi al voleo”10 no tardó en llegar a la práctica
judicial: mediante Resolución N° 271/2020, la Suprema Corte
de la provincia de Buenos Aires sostuvo que la gradación de las
escalas penales importa solo uno de los parámetros objetivos para
apreciar la gravedad del hecho, debiendo tenerse en cuenta otros
factores dignos de consideración: los bienes jurídicos afectados,
las condiciones personales del procesado o condenado, el grado
de intervención asignada por el delito, modalidades de comisión,
nivel de organización delictual en que ha sido perpetrado, pena
en expectativa o la ya establecida, nivel de avance del proceso y
riesgos procesales, situación de la víctima, y la consideración de
lugares especialmente destinados por el sistema carcelario para
alojar personas en riesgo sanitario agravado.

10. Titular del diario Clarín del 28 de abril de 2020.

206
 Escuela Judicial

El cuarto poder, con un simple titular, plagó de miedo los escritorios

de los magistrados y avasalló los derechos de los justiciables. El
avance que parecía haberse alcanzado retrocedía.

La situación carcelaria dejó de tener asidero en la agenda política y

sanitaria, como si la pandemia no penetrara los muros, mientras que
las condiciones de hacinamiento y salud cada vez son más graves.

La cárcel se ha vuelto sinónimo de depósito, de modo que las

propuestas de planes de construcción o levantamiento de muros
no solucionan los problemas sino que los empeoran, alimentando
la idea de que se puede seguir ampliando el sistema penitenciario,
mientras demoran la intervención urgente con medidas necesarias
de descompresión.

El marco teórico de la prisión preventiva

y la desnaturalización de su esencia

La tendencia carcelaria actual parece olvidar el contenido del

“Documento sobre condiciones de detención en la provincia de
Buenos Aires”11 desarrollado por la Suprema Corte de Justicia,
mediante el cual se reiteró la importancia del uso racional de la
prisión preventiva, en función de los estándares recordados en el
fallo “Verbitsky”.12

11. Véase Resolución N° 2301/2018 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de

Buenos Aires.

12. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa P. 83 909, “Verbitsky, Horacio s. há-
beas corpus”, 9 de abril de 2005.

207
 Revista # 1

De manera que, no encontrándose vigentes las únicas razones para

restringir la libertad de una persona imputada de la comisión de un
delito, es decir, evidenciada la inexistencia de aquellas circunstancias
que fueron entendidas como obstaculización del proceso por parte
del justiciable, deviene imperioso hacer cesar el medio de coerción13
o reemplazarlo por una medida menos gravosa.

El uso abusivo del instituto bajo análisis, que se traduce en una

violación endémica de los derechos establecidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos, fue también analizado por
la jurisprudencia interamericana, recordando que la detención
preventiva se halla limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia y proporcionalidad, por cuanto se trata de
la medida más severa que se puede imponer al imputado.

De allí que resulte imperioso no solo que su aplicación sea de

manera excepcional y provisoria,14 sino que una vez ordenada la
misma se asegure un control periódico tanto de su vigencia como
de las condiciones de encierro de quien la padece.

Si desaparecen los presupuestos que habilitaron la detención,

el Estado está obligado a sustituirla por una medida cautelar
menos lesiva y acorde con la modificación de las circunstancias
que motivaron su decreto, por cuanto el régimen de vigilancia

13. En ese sentido, el artículo 144 del Código Procesal Penal de la provincia de Bue-
nos Aires estipula que “la libertad personal y los demás derechos y garantías [...] solo
podrán ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar
la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley”.

14. En tal sentido, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no Privati-
vas de Libertad, también denominadas “Reglas de Tokio”, adoptadas por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución N° 45/110, del 14
de diciembre de 1990, específicamente la regla número 10.3, sostienen que la prisión
preventiva no debe ser la regla general, sino una medida de carácter excepcional.

208
 Escuela Judicial

y tratamiento, cuando sea necesario, se revisará y reajustará

periódicamente; pues la cautelar únicamente debe mantenerse
por el tiempo estrictamente necesario para los fines del proceso y
nunca podrá justificar un trato arbitrario.

Esta inteligencia resulta ser la innovación necesaria en materia de

trato punitivo, tendiente a garantizar los derechos del justiciable,
asegurar el proceso y desmasificar las prisiones.

El orden negociado

A la problemática del hacinamiento producto de la sobrepoblación

se le suma el “orden negociado”, es decir, aquella práctica carcelaria
generalizada por fuera de la ley tendiente a conceder otorgamiento
de plazas –cupos– para un sector que logró acceder o, mejor dicho,
alcanzar un trato privilegiado dentro del entramado penitenciario.

A continuación se logra visualizar la problemática.15

Si bien la mayoría de los traslados suscitados bajo esta modalidad

son justificados con el pretexto de “técnica penitenciaria”, lo cierto es
que una radiografía de la situación carcelaria indica que, dentro de la
unidad, el mando se ejercita por la prestación negociada y desigual
de recursos o privilegios, como un modo específico de imponer
el sentido de que solo a través de ciertas formas de sumisión es

15. Fuente: CELS, en base a datos del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Seguridad
de la provincia de Buenos Aires. No se obtuvieron datos sobre cupo para el año 2015.
Los de 2020 corresponden al 30 de abril. Para calcular el excedente de población, se
tomó la totalidad de las personas privadas de su libertad en cárceles, comisarías y
alcaldías de la provincia de Buenos Aires.

209
 Revista # 1

posible lograr determinadas ventajas dentro del “sistema social” de

la prisión (Vacani & Andersen, 2018).

En otras palabras, en la comunidad carcelaria los medios de

satisfacción de las necesidades se distribuyen conforme las
relaciones informales de poder y de dominación de la voluntad,
impactando sobre el modo en que el Estado se retira definitivamente
de la custodia directa del recluso (Vacani, 2012).

De esta manera, lo que en realidad es un derecho desciende a la

categoría de “beneficio”, accesible solo para aquellos internos que
se someten a las reglas del juego.

Las voces se vuelven a escuchar: “algunos productos prohibidos

para ser ingresados por nuestras visitas son vendidos por la
cantina… lo cierto es que donde hay una necesidad existen
problemas para satisfacerla o se genera un negocio” (Lamas &
Pedocchi Weisser, 2021, p. 133).

Esta administración penitenciaria, con una concentración absoluta

de poder afín a sus intereses, dista de cumplir con los estándares
internacionales que rigen la materia, y evidencia que lo que
ocurre intramuros está delimitado por un saber monopólico de la
autoridad carcelaria, que es aceptado por los operadores judiciales.
Prueba de ello resulta ser que las decisiones más simples, como es
el acceso a cierto sector del penal, están reservadas a la decisión del
director de la unidad.

Del otro lado de los muros, el juez actúa bajo un tinte tutelar
inquisitivo, quien resuelve en su despacho, lejos de la cárcel y sin

210
 Escuela Judicial

ver al recluso ni escucharlo, sino solo con un expediente plagado

de papeles cargados de eufemismos y frases hechas, persistiendo
el uso de prácticas donde subyace todo el ocultamiento de los
métodos punitivos que dan esencia a la cárcel (Vacani, 2018).

Si bien se ha hecho hincapié en la necesidad de contar con un

cuerpo normativo que establezca expresamente el control que los
magistrados deben llevar a cabo principalmente en las decisiones
de traslado –de manera previa a su ejecución–, la sola regulación
resulta insuficiente si mantenemos canónicas estructuras judiciales
que convalidan los arbitrarios procedimientos penitenciarios.

Así, el trato digno en prisión se mueve en un terreno completamente

ajeno a las obligaciones y deberes positivos del Estado. En
consecuencia, el problema no solo se reduce a la práctica
penitenciaria, sino también a la necesidad de interferir en esa
matriz institucional.

La falta de móviles disponibles que alegan, cuando es la persona

detenida quien necesita trasladarse, se contrapone con la
inmediatez con que se llevan a cabo los traslados masivos, que
suelen ser utilizados como un medio para separar internos que se
organizan, a modo de anular posibles reclamos.

El control periódico que se pretende va de suyo con la eliminación

de estas prácticas abusivas –favores, sobornos, discursos
manipuladores–, por cuanto la desmasificación de las prisiones
implicará un cambio de escenario para el negocio, que dejará de
ser criminalmente redituable.

211
 Revista # 1

El escaso uso de mecanismos

alternativos a los muros

La política criminal que citamos en los párrafos anteriores olvida

que las medidas alternativas al uso del encarcelamiento preventivo
ofrecen beneficios para todas las partes implicadas, por cuanto se
deciden sobre la base de una escucha efectiva de la víctima, se
desmasifican las prisiones y sus costes asociados, como así también
brindan la posibilidad a los justiciables de mantener sus vínculos
sociales y laborales, tan necesarios para evitar la reincidencia.

Estas medidas, enfocadas en la totalidad del conflicto, tendientes

a revertir los problemas sociales, son una deuda pendiente en la
provincia de Buenos Aires, donde en la actualidad el enfoque recae
exclusivamente en la persona detenida, mediante un punitivismo
mediático reduccionista que “contenta” pero no brinda soluciones
a largo plazo.

Cabe destacar que, si bien la implementación de medidas

alternativas deberá ser analizada en cada caso concreto, lo cierto
es que, aun en los casos en que correspondiera su dictado, resulta
menester que dichas medidas sean proporcionales a la severidad
de la conducta, como así también exhaustivamente controladas, ya
sea mediante sistemas de monitoreo, dispositivos geolocalizadores,
controles policiales efectivos y rigurosos, entre otros.

El avance de la tecnología y su aplicación en el campo del

derecho penal pone en evidencia que la utilización de la prisión
preventiva como un paliativo a la problemática social ha perdido

212
 Escuela Judicial

vigencia. Ya no quedan argumentos para continuar justificando

la utilidad de los muros.

En tal dirección, la estrategia de la defensa deberá basarse en

responder determinados interrogantes respecto de las condiciones
de detención de su asistido; a modo de ejemplo: ¿se encuentra
alojado en un establecimiento que posee más ocupantes que plazas
disponibles?, ¿la porción de comida se encuentra por debajo de la
ración diaria recomendada?, ¿le brindan atención médica adecuada?

Las respuestas obtenidas servirán de fundamento para solicitar la

implementación de medidas alternativas a la prisión preventiva,
atento a que lo contrario implicaría un agravamiento en las
condiciones de detención del justiciable que, puesto en evidencia
ante los ojos del magistrado, ningún juez querrá prolongar.

El control periódico del

encarcelamiento preventivo

La revisión de la prisión preventiva bien puede implementarse a

través del desarrollo de audiencias tendientes a llevar adelante el
control periódico jurisdiccional, contradictorio, oral y público de la
cautelar, siendo la finalidad determinar la actualidad y subsistencia de
los riesgos procesales tenidos en cuenta al momento del dictado de
la medida, como así también las condiciones de encierro padecidas.

Asimismo, deviene prudente ampliar la utilización de medidas

alternativas a la prisión preventiva, toda vez que dichas herramientas
no solo resultan ser el medio para optimizar la utilidad social del

213
 Revista # 1

sistema de justicia penal y los recursos disponibles del Estado,

sino que permitirán mutar la actual política criminal punitivista,
centrada en la persona del justiciable, hacia un sistema penal
cuyo eje sea la solución del conflicto y el respeto a la dignidad
inherente a la persona.

Lo contrario conllevaría a una crisis de la naturaleza excepcional

de la cautelar, un avasallamiento en la presunción de inocencia de
raigambre constitucional que se pretende suspender, y una actitud
indiferente ante la superpoblación carcelaria. Máxime si se tiene
en cuenta que en investigaciones como las que aquí tratamos,
al momento del dictado de la citada medida, ni siquiera se ha
fundamentado la exclusión de alternativas a la prisión.16

En resumen, lo que se pretende es que la audiencia de control pe-

riódica tenga como fin evaluar la necesidad de mantener la vigen-
cia de la cautelar mientras se encuentren vigentes las condiciones
que llevaron a su dictado –el peligro de fuga o entorpecimiento
probatorio–, de modo que, en caso de advertirse la desaparición
de una o más de las mencionadas condiciones, el órgano judicial
analice el nuevo escenario planteado y en su caso disponga el cese
inmediato de la prisión.

16. Entre ellas: la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obs-

taculizar la investigación; la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una
persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen; la obligación
de presentarse periódicamente ante el juez o la autoridad que él designe; la pro-
hibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; la
retención de documentos de viaje; el abandono inmediato del domicilio, cuando
se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; la
prestación por sí o por un tercero de una caución de contenido económico adecua-
da; la vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o
posicionamiento de su ubicación física, y el arresto en su propio domicilio o en el de
otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga. Cf. Informe sobre medidas
dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

214
 Escuela Judicial

Este control jurisdiccional dinámico, en el marco de las respectivas

audiencias, va de suyo con los principios que regulan el sistema
acusatorio, por cuanto resulta evidente que la vía de la dialéctica
discursiva entre las partes se impone como un mecanismo óptimo
para arribar a resultados que permitan asegurar los intereses de
ambas: llevar adelante la investigación sin menoscabar las garan-
tías del justiciable.

En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos estableció que “son las autoridades nacionales las encarga-
das de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medi-
das cautelares que emitan conforme a su propio ordenamiento”17.
Por ello, entendemos que la tarea de revisión debe recaer en cabeza
del juzgador, quien tendrá la labor de expresar las circunstancias
concretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que
persisten los riesgos procesales, o en su defecto enunciar las me-
didas probatorias pendientes de producción y su imposibilidad de
llevarlas a cabo con el imputado en libertad, quedando asegurado
de esta forma el control periódico de la cautelar.

En consonancia con lo referido se ha expedido la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, mediante el punto 104
del Informe 35/07, del cual se desprende que será obligación del
juzgador revisar periódicamente la medida cautelar impuesta.
Mientras que el punto 108 agrega la obligación del juez de hacer
cesar de inmediato la medida si desaparecen los fundamentos que
motivaron su decreto.

17. Cf. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, párrs. 107 y 117; Caso Bayarri
Vs. Argentina, párr. 74, y Caso Jenkins Vs. Argentina, párr. 85.

215
 Revista # 1

El referido deber encuentra fundamento en la necesidad de que

el Estado renueve su interés en mantener la prisión preventiva con
base en fundamentos actuales que demuestren que la medida cau-
telar continúa siendo razonable y necesaria para el cumplimiento
de sus fines legítimos. Agregando que esta racionalización insta a la
creación de programas tendientes a monitorear la duración del en-
carcelamiento preventivo, como así también perfeccionar los siste-
mas de programación de audiencias, en miras a una revisión eficaz.

Modelos inspiradores
a nivel nacional e internacional

Ahora bien, en lo que respecta al derecho comparado, y como

“modelo inspirador”, vale traer a colación la normativa desarrollada
en la legislación alemana, la cual impone que, cuando la prisión
preventiva lleva una duración de tres meses sin que el afectado la
haya cuestionado, resulta obligatoria la revisión periódica por parte
del órgano jurisdiccional. En tal orden de ideas, el término de tres
meses se muestra prudente para los fines propuestos, toda vez que
se traduce como un plazo razonable a fin de controlar los peligros
procesales, por cuanto, además de imponer a los órganos judiciales
la revisión de los mismos, otorga a las defensas tiempo suficiente a
efectos de recabar elementos tendientes a desvirtuar los referidos
peligros, como puede ser, por ejemplo, fijar un domicilio alternativo
para demostrar la existencia de arraigo por parte del justiciable.

Esta necesidad de control estricto de la medida impuesta por

parte de la autoridad judicial ha quedado evidenciada en el caso
“Instituto de Reeducación del Menor versus Paraguay”, del año

216
 Escuela Judicial

2004, en el cual se indica que la falta de vigilancia de la medida

cautelar constituye una lesión grave del artículo 50 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. De modo que no se puede más
que advertir que el control periódico que se pretende se muestra
como una cuenta pendiente del Estado argentino en materia de
compromisos internacionales.

Sentado ello, debo destacar que en Costa Rica, por ejemplo, a

efectos de cumplir con el control de la medida cautelar de prisión,
en el artículo 253 del Código Procesal Penal se establece que la
misma debe ser revisada por parte de la autoridad que la dispuso,
mediante la siguiente modalidad:

Durante los primeros tres meses de acordada la prisión preventiva

su revisión solo procederá cuando el tribunal estime que han
variado las circunstancias por las cuales se decretó. Vencido ese
plazo, el tribunal examinará de oficio, por lo menos cada tres
meses, los presupuestos de la prisión o internación y, según el
caso, ordenará su continuación, modificación, sustitución por
otra medida o la libertad del imputado.

De dicha normativa se desprende que, aun cuando el imputado

y su defensor no soliciten la revisión de la prisión preventiva
antes de tres meses de decretada, el tribunal –de oficio– puede
revisarla, sustituirla, modificarla o cancelarla ante la variación de las
condiciones que justificaron su imposición, tal como establece el
artículo 254 del citado Código.

217
 Revista # 1

En este breve análisis de derecho comparado queda evidenciado

que la función de contralor que poseen los Estados en materia de
encarcelamiento preventivo debe ser dinámica.

Conclusión

El control periódico de la prisión preventiva resulta ser una deuda

pendiente de nuestro sistema penal, tendiente a cumplir dos
objetivos sustanciales: uno jurídico-penal y otro jurídico-penitenciario.

El primero se logrará a través de la implementación de un

procedimiento de revisión, basado en los principios de celeridad,
inmediatez, oralidad y economía procesal. El escenario será una
sala de audiencias, y la impronta tendrá como lema la agilidad en
la resolución del planteo. Se analizará la actualidad de los peligros
procesales, y en su caso la necesidad de implementación de
medidas alternativas a la prisión.

Los tiempos que corren invitan a dejar de lado el embudo del

papelerío burocrático, salir del escritorio y enfrentar la realidad
de las cárceles.

El segundo objetivo, al que denominamos “jurídico-penitenciario”,

se alcanzará mediante estrategias de defensa que busquen
colocar ante la vista de los magistrados las condiciones precarias
de detención y las abusivas prácticas carcelarias padecidas, como
mecanismo para desbaratar la mafia informal de quienes detenten
el poder intramuros de turno.

218
 Escuela Judicial

Esta suerte de doble ataque al instituto, centrado no solo en la

actualidad de los peligros procesales tenidos en cuenta al momento
del dictado de la cautelar, sino también en las condiciones abusivas
de detención preventiva, es la reingeniería judicial necesaria para
volver a colocar la medida cautelar en su lugar de ultima ratio.

219
 Revista # 1

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Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 26/08/2021
Aprobado: 13/10/2021

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 Escuela Judicial

Competencia federal del artículo 205

del Código Penal por la pandemia
de covid-19
Federal Jurisdiction of article 205 of the argentine criminal
code, due to the covid-19 pandemic

Por Santiago Javier Alemán1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: Con el abordaje del presente ensayo se intentará de-

terminar el fuero penal competente para intervenir en las causas
iniciadas por presuntas infracciones al tipo penal del artículo 205
del Código Penal, por violación de las medidas decretadas por la
autoridad competente en virtud de la situación epidemiológica por
la covid-19. Durante el desarrollo del artículo, habré de trasladarme
a la organización republicana federal que instauró Argentina, el al-
cance que reviste el DNU presidencial, como así también las leyes y
decretos provinciales promulgados en consecuencia. Seguidamen-
te, analizaré los lineamientos que refuerzan la competencia federal,
establecidos en la Constitución Nacional, el Código Penal, el Código
Procesal Penal de la Nación, la Ley 48 y las leyes especiales comple-
mentarias, cuya hermenéutica conjunta permitirá, en el contexto
actual, circunscribir la incumbencia del fuero de excepción para la
prosecución de esas pesquisas.

1. Prosecretario administrativo de la Secretaría N° 10 del juzgado Federal N° 3 de Morón,

provincia de Buenos Aires. Especialista en Administración de Justicia (Universidad de
Buenos Aires). Maestrando en Magistratura (UBA). [email protected].

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Palabras clave: Artículo 205 del Código Penal – Competencia –

Pandemia – Afectación intereses federales.

Abstract: With the approach of this trial will try to determine the
competent criminal jurisdiction to intervene in the cases initiated
for alleged violations of article 205 of the C.P, for violation of the
measures decreed by the competent authority due to the covid-19
epidemiological situation. During the development of the article
and to unravel my position, I will have to move to the federal re-
public organization that established the Argentine Republic, the
scope that covers the presidential DNU, as well as the provincial
laws and decrees promulgated accordingly. Next, I will analyze the
guidelines that strengthen federal competence, established in the
Argentine National Constitution, the Penal Code, the Code of Crimi-
nal Procedure of the Nation, Law 48 and the complementary spe-
cial laws, whose joint hermeneutics will make it possible to warn,
in the current context, the district of exception is responsible for in-
tervening in the investigations of article 205 of the Criminal Code.

Keywords: Article 205 of the Penal Code – Jurisdiction – Pandemic

– Affecting federal interests.

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 Escuela Judicial

Introducción

La evolución epidemiológica por el virus de la covid-19 motivó a las

máximas autoridades de la nación a decretar medidas urgentes
para intentar proteger a los ciudadanos frente a la creciente ola de
contagios que comenzaba a manifestarse a principios de 2020. Es-
tas medidas, para surtir un mayor efecto, requerían inmediatez, es-
cenario que exhortó al Poder Ejecutivo Nacional a labrar un decreto
de necesidad y urgencia (DNU), toda vez que prescindía del trámite
parlamentario ordinario.

Con basamento en ello, el 12 de marzo de 2020 se confeccionó el

Decreto N° 260/2020, que amplió la emergencia pública en materia
sanitaria establecida por Ley 27.541, en virtud de la pandemia decla-
rada por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Pasados ocho
días desde su reglamentación, se firmó un nuevo DNU, el 297/2020,
que endureció las restricciones inherentes al traslado ambulatorio,
ordenando el “aislamiento social preventivo y obligatorio” en todo
el territorio nacional, estableciendo la prosecución de actuaciones
judiciales en relación con el artículo 205 del Código Penal por pre-
suntas infracciones injustificadas.

De igual modo, en su artículo 10, el decreto prescribía que las pro-

vincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dic-
tarían las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el
mandato, como delegados del Gobierno federal.

Las causas se empezaron a acumular en todos los juzgados penales

del país, tanto en el fuero provincial como en el federal, por traslados

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sin respaldo emitido por la autoridad, y surgió la incertidumbre

respecto de a quién le correspondía intervenir.

Como se verá luego de un examen integral, por la naturaleza que

emerge del artículo 205 del Código Penal y el espíritu de las regla-
mentaciones efectuadas tanto por el Poder Ejecutivo Nacional como
por las provincias, este caso reviste carácter Federal insoslayable.

Bien jurídico protegido de la Justicia

federal y del artículo 205 del Código Penal

A fin de agilizar la cronológica interpretativa del tema, habré de re-

marcar muy brevemente el bien jurídico protegido de la Justicia fe-
deral, como así también del tipo penal en estudio.

Sobre el primero, puntualizaré que es criterio de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, que el bien jurídico que suscita la compe-
tencia federal en lo penal es el daño o perjuicio ocasionado a los
intereses de la nación.

Específicamente, el máximo tribunal indicó que resulta competente

el fuero federal en aquellos hechos que atenten “contra la seguridad
de las instituciones nacionales mediante la conmoción, intimidación
y alarma que los hechos causen en el espíritu público, cualesquiera
sean las personas individuales o jurídicas que resulten afectadas”2 .

2. Corte Suprema de Justicia de la Nación (1997), fallo: 320:2482, Julio S. Nazareno -

Eduardo Moliné O’connor - Augusto César Belluscio - Enrique Santiago Petracchi -
Adolfo Roberto Vázquez.

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 Escuela Judicial

Por su parte, la salud pública es el bien jurídico protegido del artícu-

lo 205 del Código Penal, cuya tutela no le corresponde de manera
exclusiva a la nación, sino que es “concurrente”, es decir, resulta ser
de interés compartido con la provincia y los municipios.

Constitución Nacional, Ley 48, Código Penal

y Código Procesal Penal nacional

El abordaje de este debate no puede realizarse sin remitirnos a la

ley fundamental del Estado, deteniéndonos puntualmente en su
artículo 116, que específicamente enumera distintos supuestos a los
que corresponde su juzgamiento federal, entre los que se destacan
los dos primeros: “todas las causas que versen sobre puntos regi-
dos por la Constitución” y “causas regidas por las leyes de la Nación”
(Gelli, 2018). En relación con el primero de ellos, debemos remarcar
que en los fundamentos normativos del DNU 297/2020, para orde-
nar la cuarentena obligatoria en todo el país se trajeron a colación
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional que res-
paldaban las medidas restrictivas a la libertad ambulatoria, garantía
de igual rango consagrada en el artículo 14 de la Constitución. Pun-
tualmente, se detalló que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (1966) recoge en el inciso 1 de su artículo 12 el derecho
a circular libremente, y el inciso 3 establece que el ejercicio de los
derechos por él consagrados

no podrá ser objeto de restricciones a no ser que estas se en-

cuentren previstas en la ley, sean necesarias para proteger la se-
guridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o

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los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los

demás derechos reconocidos en el presente Pacto. 3

En idéntica dirección, prescribe que la Convención Americana so-

bre Derechos Humanos (1969) determina en su artículo 22 inciso 1
que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado

no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medi-

da indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los
derechos y libertades de los demás. 4

Respecto del segundo punto, los decretos nacionales y provincia-

les reglamentaron la cuarentena obligatoria, pero con motivo de
la emergencia sanitaria sancionada por el Congreso Nacional me-
diante la Ley 27.541 en diciembre de 2019, consecuentemente pro-
rrogada y ampliada con el devenir epidemiológico. Justamente en
una de esas ampliaciones y prorrogas, para hacer frente al virus, se
ordenó el aislamiento preventivo obligatorio, siendo una reglamen-
tación nacional accesoria de la emergencia, cuya ley primigenia es
de raigambre nacional, con estado parlamentario.

En cuanto a la Ley 48 (de 1863), sobre jurisdicción y competencia de

los tribunales nacionales, debemos remarcar el inciso 3 del artículo
3, que metódicamente prescribe:

3. Disponible en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx

4. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_

sobre_derechos_humanos.htm

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Los crímenes cometidos en el territorio de las Provincias en

violación de las leyes nacionales, como son todos aquellos que
ofenden la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la
defraudación de sus rentas, u obstruyan o corrompan el buen
servicio de sus empleados, o violenten o estorben la correspon-
dencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacio-
nales, o representen falsificación de documentos nacionales o
de moneda nacional, o de billetes de Banco autorizados por el
Congreso; serán juzgados en la Sección Judicial en que se co-
metieren. 5 (Subrayado propio)

Adentrándonos en el tipo penal del artículo 205 del Código Penal,

cuya imputación resulta ser la columna vertebral de este trabajo,
es necesario mencionar primeramente que el Código Penal de la
Nación constituye un claro ejemplo de legislación mixta, toda vez
que en esencia es una norma de derecho común dictada por el
Congreso de la Nación en uso de las atribuciones delegadas por las
provincias, que prevé conductas delictivas y penas aplicables para
el ámbito ordinario, pero también contempla delitos de índole fede-
ral, y esto hay que remarcarlo.

En consonancia, entre los delitos de índole federal que recoge el

Código Penal, pueden enunciarse los siguientes: malversación de
caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de
funcionarios y empleados (arts. 260 a 268), que serán federales si se
encuentran involucrados bienes de propiedad del Estado nacional,
vulneren o perjudiquen intereses públicos nacionales; falsificación

5. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/116296/texact.htm

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de moneda (art. 282 y ss.); falsificación de documentos (arts. 292 a

299), si perjudican las rentas de la nación mediante la utilización de
ellos, obstruyéndose el normal funcionamiento de sus instituciones.

A su turno, corresponde remitirnos a las materias y delitos que han

sido asignados de manera exclusiva al fuero de excepción, que se
encuentran plasmados en el código de procedimientos nacional,
para advertir sin demasiado esfuerzo que el articulado en cuestión
no ha sido incluido taxativamente dentro de aquellos.

En efecto, el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, aún

vigente en casi todo el país, establece:

El juez federal conocerá: 1) En la instrucción de los siguientes de-

litos: a) Los cometidos en alta mar, a bordo de buques naciona-
les o por piratas, ciudadanos o extranjeros; b) Los cometidos en
aguas, islas o puertos argentinos; c) Los cometidos en el territorio
de la Capital o en el de las provincias, en violación de las leyes
nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y
seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas
u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados, o
violenten o estorben o falseen la correspondencia de los correos,
o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen fal-
sificación de documentos nacionales, o de moneda nacional o
de billetes de bancos autorizados por el Congreso; d) Los de toda
especie que se cometan en lugares o establecimientos donde
el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdicción, con
excepción de aquellos que por esta ley quedan sometidos a la
jurisdicción ordinaria de los jueces de instrucción de la Capital; e)
Los delitos previstos por los artículos 41 quinquies, 142 bis, 142 ter,

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145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis, 258 bis y
306 del Código Penal.

Esta normativa es completada por leyes específicas que asignan

naturaleza federal a diferentes materias, como, por ejemplo, la ley
de estupefacientes y residuos peligrosos. La sanción de leyes tiene
numerosos resultados, pero en algunos casos sobresale la asigna-
ción de competencia, que de forma expresa agota las interpreta-
ciones disímiles en cuanto a la naturaleza de la materia que existía
previo a la sanción de la ley.

Ahora bien, luego del breve repaso del artículo 33 del Código Pro-
cesal Penal de la Nación podemos advertir que es cierto que no se
encuentra agregado exactamente el artículo 205 del Código Penal,
y es pertinente que así sea, pero las circunstancias que acarrea esta
pandemia exigen realizar una interpretación que nunca se había
realizado sobre este artículo en particular, incluyéndolo dentro de la
“seguridad nacional” contemplada en el inciso c.

Al referirnos a la seguridad nacional, rápidamente la vinculamos

a todo aquello relativo a la defensa del país, de su soberanía, sus
fronteras, su territorio, lo cual se encuentra abarcado por ella de
manera irrefutable, pero debemos expandir esa mirada e incorporar
problemáticas que atacan la seguridad nacional desde otros
espacios, incluso con mayor impacto y menores herramientas para
combatirlas, dentro de las cuales se encuentran las pandemias,
cuyas consecuencias pueden provocar una clara inestabilidad.

Jorge Clariá Olmedo (1943) fundamentó la competencia federal de

la siguiente forma: “cuando el hecho criminoso, no importa cuál sea

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su contenido, cuál el lugar de su comisión, ni quién la persona de

su autor u ofendido, atente contra los intereses de la soberanía o la
seguridad del Estado” (pp. 167-168).

Aunado a ello, habré de reforzar los fundamentos que entiendo su-

ficientes para revestirle calidad federal al artículo 205 del Código
Penal mientras atravesamos la situación pandémica, toda vez que
ya hemos aclarado que existen conductas penales que se encuen-
tran incluidas en el digesto penal y de todos modos poseen origen
federal, pero además es preciso recordar que los tipos penales pue-
den alcanzar tal naturaleza por las circunstancias, que es precisa-
mente lo que sucede en este caso.

Es oportuno resaltar que nos abocamos al tipo penal referenciado

debido a que no existe alguno concerniente a una pandemia, y
ello conlleva un especial significado, ya que existen epidemias que
los expertos logran contener al detectarlas, dominar en una zona
concreta, por lo que la peligrosidad no amerita la intervención de
mayores autoridades estatales. Tal suerte no resulta análoga a la
de la pandemia de covid-19, que al día de la fecha no se ha podido
repeler por completo; por el contrario, aun frente al proceso de
vacunación que atraviesa el mundo, lo cierto y concreto es que
todavía se advierte el contagio de personas que recibieron la vacuna
correspondiente, aunado a las nuevas variantes del virus –delta,
alfa, gamma, beta, etcétera–. La OMS manifestó que la variante
delta es más contagiosa, puede causar efectos más graves y es
más resistente a las vacunas, circunstancia más que suficiente para
determinar que los efectos no podrán quedar circunscriptos a una
provincia, más allá de que exista un dictamen sanitario local.

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 Escuela Judicial

En resumen, nos encontramos ante disposiciones locales que re-

visten claros efectos nacionales, y es precisamente por ello que el
ineludible interés federal emerge por sí solo; no por ser inadecua-
do el carácter local, sino porque de momento todavía lo excede
en el aspecto sanitario y, con igual o mayor fuerza, en aspectos
socioeconómicos con impacto en el tesoro nacional, sobre el cual
me expediré más adelante.

Al no contar con un tipo penal que lógicamente estaría incluido

dentro de los denominados federales, nos vemos en la situación de
realizar un nuevo examen frente a esta emergencia epidemiológica.
Este singular análisis ya lo hemos realizado en materia de estupe-
facientes. Nótese que el primigenio artículo 204 del Código Penal,
que punía estas actividades, no impuso taxativamente competen-
cia federal de las conductas, sino que fue la ley penal especial Nº
20.771 de 1974 la que fehacientemente determinó la intervención
del fuero de excepción, enmarcada dentro de la doctrina de la “se-
guridad nacional”, sobre la cual se fundamentó y aprobó, y se man-
tuvo en la ley que la derogó, actualmente vigente como Ley 23.737.

Mientras la Ley 23.737 se encontraba en pleno debate parlamentario,

se criticó el artículo 34 que prevé competencia federal para su
juzgamiento. Precisamente, los argumentos apuntaban a su
constitucionalidad, ya que el bien jurídico tutelado afectado por la ley
(salud pública) no había sido delegado por las provincias al Gobierno
central y, por tal motivo, debería intervenir la Justicia ordinaria.

Al respecto, Valeria Anselmino (2011) indicó que en ese debate

se concluyó que la competencia federal era necesaria, ya que la
afectación a la salud pública tenía trascendencia interprovincial y

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requería la acción del Estado nacional, porque el poder sanitario

de las provincias en tales escenarios era superado. Anselmino
puntualizó que diferentes autores se refirieron en tal sentido, entre
los que sobresale lo expuesto por Justo Laje Anaya, quien justificó
la procedencia del fuero de excepción dentro de una materia que
es de derecho común indicando “razones de seguridad nacional,
defensa de las instituciones, y defensa de la actividad sanitaria del
Estado para trascender los límites interprovinciales” (p. 2).

A partir del análisis de la seguridad nacional en virtud de la afecta-

ción por la propagación de la adicción y sus consecuencias socioe-
conómicas en el país, el caso del artículo 205 del Código Penal ¿no
nos exhorta a realizar el mismo examen cuando la covid-19 afecta a
toda la población, provocando más de cien mil muertes en el país
(más que las guerras)?

Podemos decir que la competencia federal tiene sus cimientos en

la Carta Magna, sobre la cual posteriormente se detallaron reglas
generales para que intervenga la justicia de excepción, como la
Ley 48. También, en casos particulares, se puntualizaron artículos
concretos del Código Penal. Finalmente, con mayor precisión, se
sancionaron leyes especiales que ciñeron distintas materias al fue-
ro de excepción.

Esta interpretación armónica atraviesa todos los escalones

normativos de nuestra legislación (Constitución Nacional, leyes,
Código Penal y Código Procesal Penal de la Nación), con lo
cual recortar los argumentos para dar fuerza a un planteo de
competencia resultaría insuficiente. Pero, además, de la correcta
conjunción de todos ellos podemos comprobar que, cuando se

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 Escuela Judicial

menciona que la Justicia federal debe justificarse con lo expresado

en una ley, no se refiere a que debe ser únicamente respaldada con
una ley material especial (Ley 25.871 de migraciones, Ley 346 de
ciudadanía y naturalización, entre otras), sino que puede fundarse
dentro de los parámetros que señalábamos anteriormente, para lo
cual expresamente habrá que invocar los motivos que estimulan
la competencia del fuero de excepción, por ejemplo, que el delito
cometido consiste en una ofensa a la soberanía nacional (plasmada
en la Ley 48), cualquiera sea su naturaleza original.

Postura de la Procuración General de la Nación

y de Casación Penal Federal

En la Resolución 25/20 del 22 de marzo de 2020, el procurador ge-

neral de la nación, Eduardo Casal, proclamó la naturaleza federal de
los delitos por violación del “aislamiento social preventivo y obliga-
torio” (ASPO). El comunicando puntualmente prescribió que

desde la Procuración General de la Nación se reafirma el

compromiso de preservar la salud pública y, en ese orden,
teniendo en especial consideración los fines que el artículo 120
de la Constitución Nacional le asigna al Ministerio Público Fiscal,
es oportuno recordar la naturaleza federal en la materia y la
intervención que corresponde a los fiscales de este organismo
en relación con las infracciones al artículo 205 del Código Penal
de la Nación, a partir del DNU 260/2020 y el interés nacional
que lo motivó. Ello, sin perjuicio de evitar los planteos de
competencia en los casos en que ya se encuentre interviniendo
la justicia provincial, los que solo harían prevalecer los medios

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–las formas– sobre los fines –la sustancia– en contraposición al

criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
cuanto a que las formas a las que deben ajustarse los procesos
han de ser sopesadas en relación con el fin último a que estos se
enderezan, que es el de contribuir a la más efectiva realización
del derecho (Fallos: 324:911 y sus citas).6 (Subrayado propio)

Con idéntico Norte, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Pe-

nal resolvió en una causa por violación de las medidas impuestas
para prevenir la propagación del virus:

En este contexto de excepción, las medidas dictadas por la

autoridad provincial, contrariamente a lo sostenido en las
instancias anteriores (ver reseña del punto II del presente
voto), comprometen intereses de carácter federal, en tanto
responden a disposiciones de orden nacional dictadas en el
marco de la política pública sanitaria dispuesta durante la
pandemia por el Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, inc. 3º y 128
de la C.N.). En consecuencia, la declaración de incompetencia
del fuero federal traída a estudio de esta Cámara no resulta
suficientemente fundada. Finalmente, debe también tenerse
en consideración la naturaleza federal del delito previsto y
reprimido en el art. 205 del Código Penal de la Nación que fuera
invocado por el presentante (cfr. comunicado de la Procuración
General de la Nación de fecha 19 de marzo de 2020 en portal

6. Disponible en: https://www.fiscales.gob.ar/procuracion-general/comunicado-de-

la-procuracion-general-de-la-nacion-a-partir-de-la-intervencion-que-le-compete-
al-ministerio-publico-fiscal-por-las-infracciones-al-articulo-205-del-codigo-penal-
en-funcion-del-dnu-2602/

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 Escuela Judicial

web “www.fiscales.gob.ar” y Resolución PGN N° 25/20 del 22 de

marzo de 2020) 7. (Subrayado propio)

Posteriormente, el procurador general de la nación se expidió

ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, oportunidad en
la que señaló:

Al momento de dictarse el decreto 297/20, esta Procuración

General de la Nación entendió que los agentes fiscales
pertenecientes a este Ministerio Público debían intervenir en los
casos que llegaran a su conocimiento por infracción al artículo
205 del Código Penal relacionados con las normas dictadas
por el Poder Ejecutivo Nacional, en un contexto de emergencia
sanitaria declarada por el brote del nuevo coronavirus, regida
entonces únicamente por esa misma norma de estricto carácter
nacional y con ese mismo alcance. Sin embargo y tal como
entonces expresamente se consignó […] la observancia de tal
criterio no importaba cuestionar la continuación en el fuero local
de las causas ya iniciadas ante los jueces de provincia, a los efectos
de evitar dilaciones innecesarias, de acuerdo con la doctrina de
V. E según la cual, la determinación del juez competente debe
hacerse atendiendo a las exigencias planteadas por la economía
procesal y la necesidad de asegurar la buena marcha de la
administración de justicia (Fallos: 311:2055, 317:915, 323:174, 327:93
y 329:1921, entre muchos otros). 8

7. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa N° 12911/2020/1/CFC1, reg. 232/2021,
Dr. Mariano Hernán Borinsky de forma unipersonal.

8. Procuración General de la Nación, causa CSJ 1237/2020/CS1 caratulada “Paoli, Gas-

tón Alejandro s/ violación medidas propagación epidemia (art. 205)”, del 30 de no-
viembre de 2020, Eduardo Casal.

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Los antecedentes fueron plasmados cronológicamente: los dos

primeros exhortan la naturaleza federal del artículo 205 del Código
Penal y el restante, en primer término, vuelve a remarcar lo pun-
tualizado en la Resolución 25/20, aludiendo que las causas que se
encontraban tramitando ante los jueces provinciales debían per-
manecer allí atendiendo a las exigencias planteadas por la eco-
nomía procesal y la necesidad de asegurar la buena marcha de la
administración de justicia, debido a la situación de excepción atra-
vesada, y que lo resuelto oportunamente no invitaba a declinar la
competencia en el fuero federal, sino a que continúe la sede que
intervino. El dictamen indicaba que, además, con el devenir de la
pandemia, cada provincia dictó su propia reglamentación, ya que la
salud pública es un poder concurrente y puede intervenir la justicia
local. Este último temperamento generó interpretaciones contra-
riadas en la administración de justicia, pero esta vez inclinándose
hacia la competencia del fuero provincial, bajo el fundamento de la
autonomía provincial.

No puede soslayarse que, en definitiva, el procurador no se explayó

sobre el fondo de la competencia del artículo 205 del Código Penal
en medio de una pandemia, sino que remarcó que debía continuar
con la pesquisa el juzgado interviniente por razones de economía
procesal y la necesidad de asegurar la buena marcha de la adminis-
tración de justicia, con lo cual la fundamentación concreta sobre la
materia todavía no ha sido zanjada; se priorizó el avance de la fun-
ción judicial, desalentando los planteos de competencia y centrán-
dose en la prosecución de las causas.

Es sumamente importante recordar que las reglas de competencia

arrojan claridad y orden institucional, pero también es cierto que

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 Escuela Judicial

tales distribuciones son fundamentadas sobre los cimientos que in-

vocó el procurador y remarcamos en el párrafo anterior. Estos prin-
cipios no deben interpretarse a la inversa, y ante conflictos novedo-
sos o excepcionales siempre debe prevalecer la buena marcha de
la función judicial; en segundo plano, a su debido tiempo, se debe
dirimir fehacientemente el fuero pertinente, evitando así un colap-
so de contiendas de competencia.

Complementación del artículo 205

del Código Penal

Sabido es que el artículo 205 del Código Penal tiene la particularidad

de ser un tipo penal en blanco, por lo tanto, necesita completarse o
detallarse con disposiciones emanadas por autoridad competente
para conocer en qué casos será atribuible el delito a una persona
determinada; siendo este el punto de inflexión en numerosos plan-
teos de competencia, toda vez que la normativa que en definitiva
reglamenta cuándo existirá infracción al delito de dicho artículo, a
esta altura de la epidemia, será complementada por decretos o le-
yes provinciales, por lo que existen quienes interpretan que por ese
motivo debe intervenir la Justicia local.

De igual modo corresponde aclarar que, al dictarse el DNU 297/2020,

se hizo de forma centralista por parte del Poder Ejecutivo Nacional,
y a partir de dicha reglamentación nacional no hubo dudas acerca
de la naturaleza federal de la materia. Con el tiempo, las provincias,
en función de lo encomendado por el mandato presidencial, dic-
taron sus decretos o leyes de emergencia donde se plasmaba la
reglamentación impuesta en ese territorio –horario permitido para

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circular, permiso, retenes policiales, actividades habilitadas, entre

otros–. A partir de ello, comenzaron los planteos de incompetencia
hacia los juzgados provinciales.

Sobre ello, conviene recordar que el DNU 297/2020 no reviste mayor

origen federal que los decretos provinciales decretados en idénti-
ca tónica; por el contrario, la participación tardía pero igualmente
idónea, pertinente y razonable refuerza el estado federal argentino
y maximiza las posibilidades de éxito para afrontar la situación de
emergencia, ya que los poderes provinciales tienen a su cargo el
manejo de distintas atribuciones públicas y conocen en profundi-
dad sus escenarios de contagio y los puntos de mayor propaga-
ción, situación que merece ejercitar relaciones interjurisdiccionales
entre los diversos gobiernos que integra el Estado federal, no como
una interpretación de autonomía de poder y competencia, sino
como unidad republicana federal, cuyas independencias coadyu-
van íntegra y mancomunadamente a la superación de la epidemia,
de claro interés federal.

Es importante destacar que, por este rol provincial de confec-

cionar una ley o decreto para paliar el virus, tampoco importaría
asumir la competencia material; tal razonamiento sería un error
institucional. En esta emergencia sanitaria dicha competencia co-
rresponde de manera concurrente a los cuatro órdenes guberna-
mentales: federal, provincial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
municipios. En una primera instancia no se efectuó una participa-
ción conjunta y coordinada, sino presidencialista, pero posterior-
mente la federación como sistema de Estado y gobierno desple-
gó sus funciones integrales.

240
 Escuela Judicial

Este punto es importante desentrañarlo, ya que la salud es una

materia concurrente, como también lo es el poder de policía, con
lo cual, para optimizar las restricciones, era indispensable contar
con la plena voluntad de las provincias. En caso contrario, distintos
órdenes provinciales y municipales, como pueden ser las fuerzas
preventoras, habrían permanecido inactivos, porque responden de
forma directa a esos poderes.

Este actuar coordinado, sistematizado y recíproco despliega lo que

se denomina “federalismo de coordinación”, que no sería necesario
en caso de no exceder la capacidad provincial.

Así lo entendió Hernández (2020), al señalar:

Deteniéndome en la importancia de un federalismo de coor-

dinación, indicamos que en algunos decretos de necesidad y
urgencia como el 355/2020, en el artículo 3º se hace adecuada
referencia a la coordinación con variados órdenes de gobierno
para la ejecución de diversas medidas. (p. 162)

El Gobierno federal impulsa su integración nacional a través

de los senadores provinciales, pero la actual situación impuso
que el Congreso en un primer momento se mantuviera cerrado
y, luego, en funciones pero de forma remota. Con lo cual el
camino para coordinar y participar a las provincias representaba
fundamentalmente mantener la federación nacional, con base
en que los debates pendientes en el parlamento son necesarios e
importantes pero sin lugar a dudas cada provincia se encuentra en
mejores condiciones de reglamentar las disposiciones pertinentes
para salvaguardar la salud de sus habitantes, que es su interés

241
 Revista # 1

primero; sobre tal cimentación, el debate deviene secundario

en el Congreso nacional, ya que los gobernadores como agentes
del Gobierno federal actuaron en consecuencia. Esto último, es
importante subrayarlo, se traduce en que las disposiciones locales
no tienen efecto únicamente local y cada medida sanitaria incide
en toda la nación (los resultados están a la vista), por lo que estas
medidas deben interpretarse como actos delegados para combatir
el virus de forma mancomunada en todo el país, que además es
como se expresa en los DNU.

Para un mejor entendimiento, el artículo 10 del DNU 297/2020 señala:

Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los mu-

nicipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo
dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno
federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución
Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tan-
to las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.

En caso de interpretarse la competencia provincial por regirse un

reglamento provincial, la misma imputación (artículo 205 del Có-
digo Penal) tendrá procedimientos diferentes, toda vez que cada
provincia tiene su Código Procesal local. Siendo así, y advirtiendo
un contexto de emergencia nacional, entiendo que la federalización
de la conducta tendrá este plus valorativo, unificando el código en
toda la República Argentina bajo la implementación del Código
Procesal Penal de la Nación, con excepción de las provincias de Sal-
ta y Jujuy, donde se encuentra vigente el Código Procesal Penal Fe-
deral (Ley 27.063).

242
 Escuela Judicial

Tratados internacionales

Los tratados internacionales forman parte del derecho del Estado

de la República Argentina, en virtud de constituir materia delegada
en forma expresa por las provincias a la nación, de conformidad con
lo previsto en el artículo 75 de la Carta Magna, con posterioridad a
la reforma de 1994, que constituye materia federal emergiendo la
responsabilidad internacional y, a su vez, la naturaleza misma de un
tratado internacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación re-
conoció que es materia federal el contexto íntegro de los convenios
internacionales cualquiera sea su carácter, al decir que la naturaleza
federal también alcanza a su contenido, siendo irrelevante que la
materia del tratado sea de las calificadas como de derecho común,
aun cuando se incorporen las normas del tratado a una ley nacional
común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal que aque-
llas poseen en virtud de su fuente internacional.9

En idéntica dirección, Silvia Palacio de Caeiro (2012) sostiene que:

la Cámara de Casación explicó que seguía la doctrina de la CSJN

in re “Méndez Valles, Fernando c.A. M Pescio SCA”, en la que sos-
tuvo que el tratado internacional es una norma orgánicamente
federal, que importa un acto complejo, pues el Poder Ejecutivo
nacional lo concluye y firma (art. 99, inc. 11 CN), el Congreso Nacio-
nal lo desecha o aprueba mediante una ley federal (art. 75, inc. 22,
CN) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica el tratado aprobado por
la ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. (p. 930)

9. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 150:84, causa “Méndez Valles”, consid. 10.

243
 Revista # 1

Sumado a ello, en la Asamblea Mundial de la Salud del 31 de mayo

de 2021, los 194 miembros de la OMS adoptaron la decisión de
debatir un nuevo tratado internacional relativo a pandemias en
una sesión extraordinaria que se celebrará en noviembre de 2021.
Para fundamentar la concreción del nuevo tratado, se argumentó
que ni los Gobiernos individuales ni la comunidad mundial pue-
den evitar por completo las pandemias, y que es necesario que la
comunidad internacional esté mejor preparada para reaccionar
ante posibles futuras pandemias y coordinar las fases de detec-
ción, alarma y respuesta.

En consonancia con ello, el artículo 75 de la Constitución Nacional

indica que los tratados internacionales que no se encuentran forja-
dos en ese articulado requerirán la intervención del Congreso para
gozar de jerarquía constitucional. Con lo cual, siendo la República
Argentina miembro de la OMS, podrá aprobar el instrumento inter-
nacional en cuestión y otorgarle esa raigambre.

Tesoro nacional

La Ley 23.548 de Coparticipación federal de impuestos crea por el

inciso d del artículo 3 el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a
las provincias, conocido tradicionalmente como ATN. Conforme lo
establece el artículo 5, el fondo se destinará a atender situaciones
de emergencia, y a lo largo de esta pandemia se han efectuado
aportes importantes desde el Tesoro nacional hacia las provincias,
impulsando como nunca antes el federalismo de Estado en una
emergencia que amerita protección y manutención.

244
 Escuela Judicial

Con basamento en lo expuesto, entiendo desacertado realizar el

examen de competencia de una causa diferenciando si proviene de
un decreto presidencial o provincial, toda vez que no se imputan las
reglamentaciones complementarias; por el contrario, se endilga el
artículo 205 del Código Penal, que en este contexto incita el interés
federal que he intentado resaltar a lo largo de todo el artículo y que
resulta ser los cimientos estructurales de la discusión, cuya magni-
tud todavía no puede cuantificarse.

Sobre el interés federal, con acierto la Dra. Palacio de Caeiro

(2012) afirma:

La regla atributiva de la competencia federal es siempre la afec-

tación de los intereses del Estado nacional y es en esta idea
donde radica toda la síntesis del fuero de excepción en lo penal
ratione materiae. De allí que la normativa del CPPN debe rela-
cionarse necesariamente con las cláusulas del Código Penal y la
legislación federal sustantiva. (p. 1020)

En síntesis, la situación es federal y mundial, pero el tipo penal que

contamos en nuestro ordenamiento taxativamente no tiene na-
turaleza federal directa, y por ello hay quienes sostienen que les
corresponde intervenir a las jurisdicciones locales, temperamento
que no comparto.

Conclusiones

He tratado de plasmar mi convicción, incluso conociendo los nu-

merosos planteos de competencia que existen contrariando mi

245
 Revista # 1

postura que sin dudas hallan fundamentos más ágilmente para

su respaldo. Sin perjuicio de ello, mi reflexión me llevó a encuadrar
el tipo penal atendiendo la situación concreta que se atraviesa. De
todos modos, tanto la doctrina como los máximos intérpretes del
Poder Judicial de la Nación y del Ministerio Público Fiscal drenarán
los caminos para corroborar más eficazmente la competencia de
este articulado mientras atravesamos la pandemia, pero generar el
debate y la discusión con diferentes puntos de vista sin lugar a du-
das siempre enriquece la aplicación del derecho, siendo subsidiario
a quién le asiste razón.

246
 Escuela Judicial

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247
 Revista # 1

La prueba pericial y el proceso creativo. El método husserliano.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 02/09/2021
Aprobado: 01/10/2021

248
 Escuela Judicial

La prueba pericial y el proceso creativo.

El método husserliano
The expert evidence and creative process.
The Husserlian method

Por Jonatan S. Lukasievicz1

Universidad Nacional de la Matanza, Argentina

Resumen: El presente trabajo demostrará que una obra de arte

literaria nunca puede plagiar o defraudar otra obra de arte litera-
ria, aún en el caso extremo de la transcripción total. A esos fines,
se tomará como muestra los autos “Katchadjian, Pablo s/ Proce-
samiento”, especialmente lo dictaminado por los peritos, y las pre-
sentaciones de diversos académicos que constan en la causa. Se-
guidamente, se presentará el momento de creación de una unidad
de percepción como ideación final de una multiplicidad de actos
de percepción originarios.

Palabras clave: Plagio – Originalidad – Propiedad Intelectual

– Husserl.

1. Doctorando en Ciencias Jurídicas (Universidad Nacional de La Matanza). Empleado

del Ministerio Público, Defensoría Civil y Comercial, del Departamento judicial de La
Matanza.

249
 Revista # 1

Abstract: The present work will demonstrate that a literary work

of art can never plagiarize or defraud another literary work of art,
even in the extreme case of total transcription. For these purposes,
the “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento” files will be taken as a
sample, especially what is ruled by the experts, and the presenta-
tions of various academics that appear in the case. Next, the mo-
ment of creation of a unit of perception will be presented as the
final ideation of a multiplicity of original acts of perception.

Keywords: Plagiarism – Originality – Copyright – Husserl.

250
 Escuela Judicial

Introducción

En los autos “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento” que tramitó ante

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
Sala 05, 2 se sobreseyó al mencionado autor de “haber violado la pro-
tección de los derechos de autor reconocidos a la nombrada en la
ley 11.723”3 . En efecto, el imputado fue intimado en los siguientes
términos por el demandante:

el Dr. Fernando Soto, en nombre y representación de María

Kodama (exclusiva titular de la propiedad intelectual de toda
la obra de Jorge Luis Borges), puso en conocimiento de la
publicación de un libro titulado “El Aleph engordado”, editado
por “Imprenta Argentina de Poesía”, en marzo del año 2009 en
la Ciudad de Buenos Aires, bajo la autoría de Pablo Katchadjian
(como autor y responsable de la edición), quien sin ningún
tipo de autorización de Kodama y motivado al parecer por
una nueva modalidad o tipo de experimentación literaria (que
consistiría en la reescritura de clásicos), habría reproducido
íntegramente el cuento “El Aleph” del escritor argentino Jorge
Luis Borges –sin aclarar debidamente que estaba haciendo
tal reproducción, ni que ella pertenecía a la obra de Borges–,
manipulando y modificando su texto conforme a la siguiente
mecánica: a) En primer lugar, intercalaba, en el curso del
texto original reproducido, palabras, frases y hasta oraciones

2. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, Sala 05 (2017), “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento”. Id SAIJ:
FA17060007. Magistrados: Pinto - Pociello Argerich.

3. Congreso de la Nación Argentina (26 de septiembre de 1933. Boletín oficial, 30 de

septiembre de 1933, vigente, de alcance general). Régimen de propiedad intelectual,
Ley 11.723, Buenos Aires, Id SAIJ: LNS0002508.

251
 Revista # 1

completas de la cosecha personal del propio Katchadjian, que

así venían a agregarse al texto original –engordándolo–, sin
siquiera diferenciarse de él a través de una tipografía distinta
sin explicar al lector dónde y cómo jugaba la experimentación
(no lo aclaraba antes, en un prólogo, ni lo aclaraba luego, en el
desarrollo del texto), alterando así completamente la estética,
sentido y espíritu de la obra borgeana, de manera de confundir
al lector, de tener en cuenta que eran palabras sueltas u
oraciones cortas, muy difíciles de advertir si no se tenía el texto
original a mano o si no se era un experto en la obra de Borges.
A más de ello, los agregados apuntados se extendían a lo largo
de toda la obra, desde el principio –incluso a partir de la cita de
Shakespeare del epígrafe–, hasta el final. Esto se repetía –de
manera creciente– en el resto de la obra, sin que prácticamente
se salve casi ninguno de los párrafos. b) Además de intercalar,
explicó el denunciante, también, en algunos casos, Katchadjian
quitaba palabras del texto original y directamente las sustituía
por otras de su propio acervo. A modo de ejemplo, en el primer
párrafo de la obra, el texto original se reproducía íntegramente,
consistiendo la alteración o modificación exclusivamente en
intercalar la prosa nueva entre medio del original. En tanto, en
otras partes el imputado, suprimía alguna palabra, avanzando
con la sustitución por una propia –como en los otros casos, sin
advertir ni diferenciarlo de manera alguna–.

El 13 de junio de 2012, más allá de lo expuesto por el abogado de Ma-

ría Kodama, heredera de Borges, la mencionada Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 05, “confirmó el
sobreseimiento decretado en la instancia anterior”, ya que es nece-
saria, para la configuración del tipo penal, no solo una alteración del

252
 Escuela Judicial

texto, como el procedimiento artístico empleado por Katchadjian

en su obra “El Aleph engordado”, sino una “actuación dolosa enca-
minada a defraudar los derechos de propiedad intelectual en lo que
hace a la integridad de su creación”4 . El juez rechazó que hubiera
habido una apropiación de un texto ajeno –más adelante se verá
que eso es imposible, como también lo fue para Borges al momen-
to de construir el cuento–.

El 15 de septiembre de 2014, la Sala IV de la Cámara Federal de Casa-

ción Penal hizo lugar al recurso de casación que la querella interpu-
so, y casó la resolución. 5 De ese modo, se dispuso el sobreseimiento
de Pablo Katchadjian y la prosecución del trámite.

El expediente se abrió a prueba.

La prueba pericial y el proceso creativo

El estudio pericial demostró que el cuento “El Aleph”, de Jorge Luis

Borges, se encuentra transcripto en su totalidad, con algunas ex-
cepciones, en el cuento “El Aleph engordado”, de Pablo Katchad-
jian. El perito, a sus efectos, dijo que:

La parodia de un clásico, expresada a través de una acción mate-

rial, concreta […] corporal como “engordar” expresa un gesto […] de

4. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, Sala 5 (2017), “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento”. Id SAIJ:
FA17060007. Magistrados: Pinto - Pociello Argerich.

5. Cámara Federal de Casación Penal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2014), “Kat-
chadjian Pablo s/ Recurso de casación”. Id SAIJ: FA14261090. Magistrados: Hornos -
Gemignani - Riggi.

253
 Revista # 1

vulgarización de un procedimiento literario o poético con el ob-

jeto de desacralizar un clásico, un guiño admisible al canon lite-
rario que cuenta con antecedentes ilustres dentro de la literatura
universal, tal el caso de Miguel de Cervantes Saavedra con Don
Quijote de la Mancha, que parodizó la literatura de caballería.6

También se remarcó en el estudio pericial que el proceso creativo

de engorde del texto original de Borges por parte de Katchadjian
se realizó con intervenciones, modificaciones de palabras y de fra-
ses completas que terminaron por construir “un cambio de forma,
de un texto armonioso y cuidado, en otro diferente” 7. Un estilo lite-
rario completamente adversario del cuento que se declara defrau-
dado o plagiado.

Ante la requisitoria expresa de si podía llegar a entenderse que el

“El Aleph engordado” resultara de autoría de Borges, la respues-
ta fue negativa. Sobre el punto se resaltó el contraste marcado
entre el estilo de Borges –definido por la economía de recursos,
donde “menos” es “más”, la evitación de desbordes y repeticio-
nes, un estilo que alude en vez de decir, que deja al lector inferir
los supuestos– y el de Katchadjian –caracterizado por la satura-
ción, la repetición, la explicitación, la valoración definida, la des-
cripción por extensión de las acciones, personales y sucesos que
poco deja en manos del lector a la hora de asignar sentido al
texto, bajo una sintaxis compleja–. 8

6. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, Sala 05 (2017), “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento”. Id SAIJ:
FA17060007. Magistrados: Pinto - Pociello Argerich.

7. Ibid.

8. Ibid.

254
 Escuela Judicial

Se puede advertir que los dos textos son similares. Se ha copiado el

cuento acusado de defraudado de forma íntegra y se ha convertido
el préstamo en un texto nuevo. Si no existiera el vetusto delito de
defraudación o plagio, no existiría la innovación y el avance artísti-
co por sobre el trabajo de los precursores. El mismo Borges (2009),
en “Kafka y sus precursores”, concluye que: “El hecho es que cada
escritor crea sus precursores” (pp. 80-81, vol. 1). Y nadie, adelantán-
dose en la historia, podrá decir si Katchadjian fue un admirador de
Borges o si Borges fue uno de sus precursores, a quien la crítica
especializada termine por dispensarle la fama.

El perito agrega: “El cuento de Katchadjian exige analizar el prés-

tamo textual realizado, no solo por la similitud entre ambas obras,
sino por sus profundas diferencias narrativas”9 . Y concluye: “las di-
ferencias entre uno y otro texto son los suficientemente significa-
tivas para permitir reconocer que no hubo una reelaboración del
texto original, sino la creación de un texto nuevo y diferente, por
lo que para los peritos no quedan dudas sobre la autoría de cada
texto”. Concluido el procedimiento pericial, se expidió la Cámara
en el siguiente aspecto:

Así, conforme el estudio pericial, el procedimiento literario apli-

cado confluyó en la creación de una obra nueva –”El Aleph En-
gordado”–. Se habló de obra nueva porque, en base al núcleo
base de “El Aleph”, se llegó a una creación literaria diferente,
expandida, elaborada bajo una estructura gramatical y literaria
propia del imputado, absolutamente diversa del estilo de Borges

9. Ibid.

255
 Revista # 1

y, por tanto, fácilmente diferenciable, no quedando “dudas sobre

la autoría de cada texto”.10

Asimismo, en autos se acreditaron usos primordialmente académi-

cos de la obra acusada de plagio. La profesora Graciela Montaldo 11
dijo que hizo uso de “El Aleph engordado” en sus cursos de docto-
rado. En las clases que dictó y en el trabajo académico, dijo tam-
bién haber discutido sobre el cuento con sus colegas en congresos
y conferencias, en diferentes universidades y foros de Estados Uni-
dos. Dijo que se ha escrito sobre el trabajo realizado por Katchad-
jian. Señaló que la obra de Katchadjian

era considerada una obra literaria que experimenta con proce-

dimientos estéticos de forma en que lo hacen muchos auto-
res contemporáneos, que da “la posibilidad de explorar nuevos
procedimientos estéticos” y cuyo “relato obliga a los lectores a
enfrentarse a una doble lectura, a leer a Borges mientras se lee
otra obra”.12

Montaldo opinó

que la obra de Borges, ya constituida como un clásico universal,

no se ve afectada por lo que hizo el imputado, porque se trata de
dos obras diferentes y que “El Aleph Engordado” se suma a una
cantidad de obras-homenaje a Borges. Finalmente afirmó que

10. Ibid.

11. Director of Graduate Studies, Department of Latin American and Iberian Cultures,
Columbia University.

12. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, Sala 5 (2017), “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento”. Id SAIJ:
FA17060007. Magistrados: Pinto - Pociello Argerich.

256
 Escuela Judicial

“Sin entrar en consideraciones concretas en cómo afecta esta

acusación la libertad de expresión, creo que la penalización de
un autor por usar procedimientos literarios que no perjudican ni
a la obra ni los derechos de otros autores significa desconocer el
funcionamiento del arte y la literatura en el mundo contempo-
ráneo. Lejos de ser un antecedente, este caso se puede convertir
en un escandaloso ejemplo de censura y desconocimiento de la
obra del propio Borges”.13

Por su parte, académicos como el doctor Ben Bollig,14 Julio Premat,15

Annick Louis,16 la doctora Annette Gilbert17 y Guillermo Bravo 18 coin-
cidieron en que

la propuesta del “El Aleph Engordado” es un experimento lite-

rario contemporáneo con numerosos antecedentes en el siglo
veinte y que dicha obra habría sido utilizada académicamente
en sus respectivos ámbitos, habiendo sido motivo de discusión y
análisis en foros de la especialidad.19

13. Ibid.

14. Felow and Tutor in Spanish del St. Catherine’s College, University of Oxford.

15. Catedrático de literatura hispanoamericana de la Universidad de París 8, Vincen-

nes Saint-Denis, y director del Laboratoire d’Etudes Romanes.

16. Docente de la Universidad de Reims y de la Ecole des Hautes Etudes en Sciences

Sociales de París.

17. Investigadora y directora del proyecto de investigación “In & Out & Between. Sobre
la emmarcación del arte”, con sede en el Instituto Szondi de Literatura General y Com-
parada de la Universidad Libre de Berlín.

18. Responsable de la cátedra de Introducción a la Literatura Española, editor funda-

dor de Cathay Publishers, Normal Capital University, Beijing.

19. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, Sala 05 (2017), “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento”. Id SAIJ:
FA17060007. Magistrados: Pinto - Pociello Argerich.

257
 Revista # 1

Y se sumaron comentarios:

“...un trabajo de reescritura literaria que responde a los principios

defendidos por Borges, es decir a la idea que la vocación de la
literatura es producir variantes literarias destinadas a multiplicar
los textos… la capacidad de crear a partir de otra obra es la reivin-
dicación borgeana por excelencia” (fs. 349); “ …se ve un trabajo
creativo y la continuación del relato de Borges, lo que –como lo
demuestra una lectura atenta– implica un análisis crítico inten-
sivo y estilístico del contenido del precursor y al mismo tiempo
le mayor valor. ‘El Aleph engordado’ contribuye al renombre de
Borges y es una invitación a una segunda lectura…” (fs. 370). 20

De la labor de los peritos, los académicos y la defensa se desprende

que de un cuento original, “El Aleph” de Jorge Luis Borges, surge
otro cuento original, “El Aleph engordado”, de Pablo Katchadjian. El
procedimiento, completamente lícito, se encuentra justificado por
los trabajos fenomenológicos desarrollados por Edmund Husserl,
principalmente en cuanto a la fenomenología descriptiva.

El método husserliano

Cuando un artista creador construye una obra de arte literaria, lo

hace de a fragmentos, fácilmente reconocibles para aquel que co-
noce los precedentes, precursores e influencias del autor artista.
De ese modo, la obra de arte no es nunca original en el momento
de su construcción, porque es una suma de actos de percepción

20. Ibid.

258
 Escuela Judicial

que se corresponden con elementos objetivos, que pueden ser

otras obras literarias o fragmentos textuales de otras obras de arte
literarias. Se produce así el acto simple. Wilhelm Szilasi (1973) da el
siguiente ejemplo:

Si camino alrededor de la mesa y la miro desde los distintos la-

dos, tengo una serie continua de actos de percepción, pero veo
siempre la misma mesa. Los actos aislados no se reúnen ulterior-
mente por medio de un acto totalizador, como si yo –por así de-
cir– viera la mesa solo cuando he dado vueltas en torno de ella y
reconstruido las imágenes intuitivas 21 aisladas. Lo que realmente
ocurre es que cada fase aislada de la percepción es en sí misma,
dentro de la integridad de la secuencia continua del percibir, una
percepción de la cosa. (p. 56)

Luego, examinando la obra de Husserl, afirma algo fundamental:

Puedo detenerme en cualquier momento de la trama serial

de percepciones plenas y ver, sin embargo, la mesa misma, no
meramente un pedazo de ella. Cada fase de la percepción es ya
una percepción plena. En cada fase la cosa se muestra presen-
cialmente y como ella misma. No completamos ninguna sínte-
sis de los datos aislados mediante una acción cosificadora pura
del entendimiento, sino que la serie se detiene en uno de sus
grados. Todas las fases tienen el carácter del simple tener-ahí de
lo mentado. “Simple” caracteriza, por lo tanto, contra el criterio

21. “La palabra intentio significa ‘dirigirse a’. Toda vivencia, toda actitud anímica, se
dirigen a algo. La percepción es, en cuanto tal, percepción ‘de algo’, y lo mismo ocurre
con la representación, el recuerdo, el juicio, la conjetura, la expectativa, la esperanza,
el amo. Siempre se trata de determinadas formas de conducta que se dirigen a algo”
(Szilasi, 1973, p. 32).

259
 Revista # 1

tradicional, a la percepción como unidad inescindida de los me-

ros datos sensibles con la captación de la unidad de la cosa, de
tal modo que en cada grado del acto se consuma la percepción
total, y cada momento, como también cada fase, es una per-
cepción completa. “Simplicidad” designa, según esto, unicidad
(Einshaftigkeit), inexistencia de actos graduados, que solo pos-
teriormente se unificasen. Un acto de percepción simple puede
ser complicado, y, sin embargo, el objeto mentado –esta mesa–
captarse de modo simple y sencillo, sin síntesis ni transformacio-
nes. A tales objetos, que se muestran simple y llanamente, los
llama Husserl objetos reales. Trátase de una extraña, pero clara
concepción de la realidad. Es extraña porque, a pesar de los con-
dicionamientos subjetivos de la ejecución del acto, y a pesar de la
necesidad de la unión de los distintos actos, el objeto es captado
con independencia de toda subjetividad. (pp. 56-57)

Este es el estado en el que interviene el lector. Habíamos visto que,

previamente, los objetos son series de actos simples de percep-
ción. Lo mismo a decir que son unidades. Pero eso ocurre con la
visión que tiene el artista creador con su obra de arte literaria. El
lector tiene otra función:

Otra manera de la intuición categorial se denomina “ideación”. Al

mirar la alameda decimos: “Esos son árboles”. Y al mirar la ban-
dada; “Son pájaros”. Ningún árbol y ningún pájaro son idénticos
entre sí. No consideramos las diferencias. No vemos lo individual
sino lo general. Lo general no se obtiene a través de actos lógi-
cos. Es cierto que está fundado, pero es visto de modo inmedia-
to. El mismo tipo de generalización que muestra la percepción
fundada de una alameda con respecto a los árboles individuales,

260
 Escuela Judicial

es visible también cuando es un solo objeto individual el que se

halla ante nosotros. Digo, por ejemplo: “Aquí hay una mesa”. Pero
aquí no hay una mesa cualquiera, sino una mesa perfectamen-
te determinada. Existe una multiplicidad muy grande de mesas
distintas. Nosotros mismos conocemos muchas que apenas si
tienen entre sí alguna cualidad común. Pero miramos esta y de-
cimos: “Una mesa”. Vemos lo que en todas las mesas constituye
lo invariante. Reconocemos esta mesa como tal porque vemos
lo invariante […] Por tanto, si observamos estos dos grupos de
la intuición categorial –la intuición categorial en su carácter de
síntesis y la intuición categorial de lo general, o sea la ideación–,
vemos que ambos tienen las siguientes determinaciones comu-
nes: 1) Son actos fundados. Presuponen algo previamente dado,
y solo son posibles sobre la base de la captación previa de algo
dado. 2) Los actos categoriales, en su carácter de actos de intui-
ción, son actos donantes, es decir, indican nuevos objetos intui-
tivos que no están contenidos en los actos fundantes. 3) En los
actos categoriales están co-mentados los objetos fundantes de
manera diversa en cada caso. (pp. 58-59)

Y, fundamentalmente, la percepción de la obra de arte previamente

construida por el artista creador por fragmentos de percepción al-
canza su totalidad, su unidad objetiva, en la figura del lector:

El acto de la ideación se distingue del acto de la síntesis en que,

si bien construye sobre objetos fundantes, no los mienta. El acto
de la ideación es intuición de lo general. En cuanto intuición, se
da un objeto. Lo que él da, se designa como “idea”, species. Los
actos de la intuición de lo general dan, justamente, lo que se ve
primero y de modo simple en las cosas, la species, es decir: lo

261
 Revista # 1

general previo a la individuación. En una cantidad de tonos rojos

individuales veo inmediatamente que todos ellos son “rojo”. Eso
lo veo incluso antes que el rojo morado o el rojo azulado, es de-
cir, lo particular. Aquello a lo cual miro al comparar las distintas
superficies rojas es aprehendido aisladamente en su puro esta-
do de cosas. Ese estado de cosas al que llamamos “rojo” es aquí
completamente indiferente a toda individuación determinada.
No importa en cuáles objetos concretos, en qué matices se in-
dividualiza el rojo. La species reviste el carácter de la indiferencia
frente a las individuaciones posibles. (p. 60)

Conclusión

En el presente trabajo se abordó el delito de defraudación o pla-

gio que surge de la Ley 11.723. En la introducción se presentó el
caso “Katchadjian, Pablo s/ Procesamiento” en el que María Ko-
dama, viuda de Jorge Luis Borges y sucesora universal de toda su
obra, por medio de su abogado Fernando Soto, acusaba a Pablo
Katchadjian de haber defraudado el cuento “El Aleph”, de Borges,
que el procesado tituló como “El Aleph engordado”. En la misma
acusación se describe el procedimiento empleado por Katchad-
jian. A simple vista, parecería configurarse el delito de defrauda-
ción que establece la Ley 11.723. Sin embargo, de las pericias surge
que la obra, más allá de contener una copia textual del cuento de
Borges, sigue siendo original. En el presente trabajo se demostró,
con el método de Edmund Husserl, cómo una obra de arte sigue
siendo original más allá de la transcripción literal de la considera-
da plagiada o defraudada.

262
 Escuela Judicial

Al momento de la creación, el artista, en este caso Borges, ve los

actos individuales de percepción que le permitieron construir su
obra. En el prólogo al volumen de cuentos El Aleph, Borges (2009)
dice: “En […] El Aleph creo notar algún influjo del cuento ‘The Cris-
tal Egg’ (1899) de Wells” (p. 1071, vol. 1). De esa forma, vemos que
Borges conocía a sus precursores. Sabía cómo había construido su
obra. Conocía cuáles eran los actos de percepción que le habían
permitido aprehender lo dado en el mundo (objetos, pinturas,
fragmentos de otros cuentos, argumentos de película u obras de
teatro). Es imposible, desde la fenomenología de Husserl, poseer
una conciencia que no esté construida por lo dado en el mundo.
El creador artista conoce cuáles fueron sus influencias. Sabe, o sos-
pecha, que lo que edifica no es del todo original. Una desintegra-
ción de la obra podría arrojar como resultado los fragmentos, que
acaso surgen de los libros de sus biógrafos, de cómo se construyó
el cuento “El Aleph”.

Pablo Katchadjian utiliza el mismo procedimiento que utilizó Bor-

ges, solo que lo hace sin disfraces. Copia íntegramente el cuento,
lo aprehende, y crea una obra que, al igual que en el caso de Bor-
ges, nunca es original para el artista creador que ve la estructura,
los precedentes y las influencias, pero sí lo es para el lector, que no
ve una multitud de actos de percepción. El lector no especialista
no ve cómo está construido “El Aleph engordado”. En una segun-
da instancia, ve la obra como una totalidad. Lo que le queda es
un procedimiento de ideación que constituye un solo acto de per-
cepción. De esa forma, la obra de arte siempre es original para él.
Y el artista creador que se siente plagiado no podrá jamás acusar
de plagio al continuador de la idea de la que se toma préstamo,
ya que él mismo construyó su obra sobre la base de otras obras y

263
 Revista # 1

percepciones, creando así una obra que no puede ser nunca pla-
giaria (Szilasi, 1973).

264
 Escuela Judicial

Bibliografía

BORGES, J. L. (2009). Obras completas, 3 vols. Buenos Aires: Emecé.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
(1978). Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas. Ginebra: OMPI.
SZILASI, W. (1973). Introducción a la fenomenología de Husserl. Buenos
Aires: Amorrortu.

265
 Revista # 1

La aplicación del lenguaje claro en el mundo del derecho. Un desafío

en los tiempos de hoy.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 07/09/2021
Aprobado: 30/09/2021

266
 Escuela Judicial

La aplicación del lenguaje claro

en el mundo del derecho. Un desafío
en los tiempos de hoy
The application of plain language in the world of law.
A challenge in today's times

Por Federico Orlando Frola1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: Sin lugar a dudas, el uso del lenguaje jurídico claro ha

pasado de constituir una tendencia a convertirse en una necesi-
dad a fin de entender demandas, sentencias e incluso leyes por
parte de aquellas personas no versadas en derecho. El artículo tie-
ne como finalidad principal comunicar la importancia de redactar
providencias y sentencias en un lenguaje claro, sin abandonar el
rigor técnico que debe mantener el lenguaje jurídico. Se presentan
algunas recomendaciones puntuales con el objetivo de lograr el
empleo del lenguaje claro.

Palabras clave: Lenguaje claro – Comunicar mejor – Formarse

para redactar – Riqueza lingüística.

1. Auxiliar letrado de la Defensoría Oficial Civil y Comercial del Departamento Judicial

de Zárate-Campana. Abogado (Universidad de Buenos Aires). Especialista en Dere-
cho de Familia, Niñez y Adolescencia. Egresado de la Escuela Judicial de la provincia
de Buenos Aires y autor de artículos publicados en Unidad en la Diversidad (Ministe-
rio Público de la provincia de Buenos Aires) y la revista digital Espacio Judicial (Colegio
de Magistrados y Funcionarios de Zárate-Campana).

267
 Revista # 1

Abstract: Undoubtedly, the use of clear legal language has gone

from being a trend to becoming a necessity in order to understand
lawsuits, judgments and even laws on the part of those not ver-
sed in law. The main purpose of the article is to communicate the
importance of writing rulings and judgments in clear language,
without abandoning the technical rigor that legal language must
maintain. Some specific recommendations are presented in order
to achieve the use of clear language.

Keywords: Plain words – Better communication – To form to draw

up – Linguistic richness.

268
 Escuela Judicial

Introducción

Redactar sentencias en lenguaje claro propone expandir los lími-

tes herméticos del lenguaje judicial, cerrado a especialistas y exce-
sivamente formal. Por lo que el presente trabajo tiene por objeto
desentrañar si el lenguaje técnico complejo que se utiliza en las
sentencias afecta a la sociedad o a algún grupo determinado de
personas, con particular referencia a las que se encuentran en con-
dición de vulnerabilidad.

Se realizará un análisis de este nuevo paradigma, que intenta mo-

dificar gradualmente las producciones jurisdiccionales que sue-
len ser redactadas de un modo poco claro para las partes, condi-
ción esencial para garantizar que las personas que participan en
un expediente judicial comprendan por qué se decide del modo
en que se decide, sin abandonar el rigor técnico que debe mante-
ner el lenguaje jurídico.

Se mencionarán casos reales que cuentan con resoluciones en vo-

cabulario sencillo y se propondrán algunas recomendaciones que
se entienden de simple aplicación en lo inmediato y cotidiano.

Es importante precisar que “lenguaje claro” no es sinónimo de “fá-

cil”, sino que mantiene la dificultad de los problemas propios del
derecho, no suprime ninguna información esencial, pero sí es más
preciso, ya que todo el contenido que se intenta comunicar se trans-
mite de una manera más comprensible, legible y clara.

269
 Revista # 1

La complejidad del problema

y sus posibles soluciones

Actualmente, lo normal y cotidiano es encontrarnos con sentencias

que, lejos de trasladar un mensaje claro a su destinatario, le pre-
sentan un documento extenso, con frases complejas, palabras de
significado ambiguo, términos en latín, verbos conjugados en todo
tipo de tiempos y razonamientos tan particulares de esta rama de
la ciencia que muy difícilmente el mensaje podrá ser comprendido
por el justiciable, y hasta me animaría a decir que en algunos casos
concretos tampoco por su representación letrada.

Los profesionales del derecho estamos acostumbrados a escribir

con el dialecto propio del mundo jurídico, oscuro y hermético para
el ciudadano común. Por este motivo, se debe hacer un mayor es-
fuerzo a fin de obtener resoluciones que respeten el derecho de los
justiciables a la comprensión.

Parecería que el autor de la sentencia escribe para los abogados de

las partes y no para estas, pero quien tiene un interés jurídicamente
tutelable no es el letrado sino el ser humano que está detrás de lo
que se denomina “parte”. A él debe dirigirse el mensaje, a él incum-
be el contenido de la sentencia, pues esta se emitió a instancia suya,
como respuesta del Estado.

Una resolución judicial no debe estar dotada de un alto grado de

abstracción, con abusos en el empleo de latinismos y términos ju-
rídicos, ya que son justamente esas características las que atentan
contra la claridad y dificultan su comprensión, llevando a un fracaso
comunicativo totalmente alejado de una tutela judicial efectiva.

270
 Escuela Judicial

Un magistrado de vasta experiencia confesaba:

Existe, a mi juicio, un error muy arraigado entre quienes desem-

peñamos la magistratura, que es el de demostrar en las senten-
cias con el uso de arcaísmos, latinazgos y uso de frases rebus-
cadas, una suerte de inteligencia o conocimiento propio de los
arcanos de la ciencia jurídica. (Gallegos Fedriani, 2011, p. 1119)

Asimismo, recordaba que “en la escuela de la magistratura de Fran-

cia los futuros jueces tienen cursos de redacción y se entiende que la
mejor sentencia es aquella que en términos claros y sencillos y en la
menor extensión resuelve casos en forma entendible para las partes”.

En la actualidad existe una corriente ideológica que va en alza, que

tiene como Norte adecuar el proceso, en este caso la sentencia,
al público al que debe llegar, dado que está comprobado que la
escritura en lenguaje claro no cambia el registro del discurso. Un
texto formal seguirá siéndolo aunque esté redactado de manera
más comprensible.

Es errónea la creencia de que escritura clara equivale a lenguaje co-

loquial, o que la sencillez está reñida con el rigor o la calidad jurídica,
porque en los hechos escribir simple y claro requiere de una gran
riqueza lingüística. El lenguaje claro exige mucha más dedicación y
esfuerzo, porque nos demanda ser más precisos sin suprimir ningu-
na información esencial.

Los países nórdicos y el Reino Unido hace muchos años que capa-
citan a legisladores y funcionarios judiciales y administrativos en el
empleo del lenguaje claro, y ello les ha dado grandes resultados en

271
 Revista # 1

cuanto a eficiencia de la Administración Pública y el cumplimiento

de normas y sentencias. En Suecia, las leyes se dictan en lenguaje
claro, los empleados públicos son formados específicamente en ello
para atender y contestar consultas y reclamos, y todos los órganos
de gobierno se manejan interna y externamente de esta manera.

El juez Guillermo González Zurro, titular del Juzgado Nacional en

lo Civil Nº 109, ha sido autor de varias publicaciones sobre el uso
del idioma y el empleo del lenguaje claro. Él resumió algunas pro-
puestas para redactar sentencias que, sin negar la complejidad del
lenguaje legal, permiten una mejor comprensión por parte de sus
destinatarios finales:

–  Sintaxis. Volver a lo básico: sujeto-verbo-predicado. Evitar oracio-

nes largas, sin puntos y llenas de subordinadas, con guiones y pa-
réntesis en exceso.
–  Desarrollar una idea por párrafo. Sobre la extensión del párrafo, el
magistrado aconseja no mayor a quince renglones.
–  Reemplazar palabras arcaicas por otras más actuales, no abusar
de abreviaturas y evitar los latinismos.
–  No abusar de la voz pasiva. No genera el mismo efecto decir “el
auto fue chocado” que “Fulano chocó el auto”.
–  En cuanto a los tiempos verbales, evitar el futuro imperfecto del
indicativo, ya en desuso (hubiere, alegare, negare).
–  Estructura. En lugar de escribir una larga sentencia toda de
corrido, podemos trabajar en su diseño. Utilizar títulos que
separen y muestren en forma rápida la información principal
como puntos temáticos.
–  Incorporar las citas de doctrina y de jurisprudencia como notas al
pie, en vez de ponerlas en el texto entre paréntesis.

272
 Escuela Judicial

–  Tipografía. Se recomienda utilizar fuentes serif, como la Gara-

mond o la Century Schoolbook, de tamaño 12 mínimo.

Casos con sentencias en lenguaje claro

y legislación que respalda su uso

Afortunadamente, la tendencia al uso del lenguaje claro está siendo

llevada a la práctica por varios magistrados. En septiembre de 2014,
el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº
7, Diego Iparraguirre, redactó por primera vez en la Argentina una
sentencia con un lenguaje sencillo y directo para que lo entendiera
una mujer sobre quien tiempo atrás había recaído una sentencia
de insania. El juez analizó los hechos y las pruebas rendidas en el
expediente y luego, en un apartado especial, con tono personal y
coloquial, se dirigió directamente a la causante, agradeciéndole la
colaboración en el proceso y explicándole qué implicaba para su
vida cotidiana la decisión tomada: “Quiero decirle que su vida conti-
nuará como se venía desarrollando hasta la fecha. Es decir que: Ud.
puede vivir sola o con su marido. Como así también puede divor-
ciarse si lo desea. Puede trasladarse sola por la vía pública, utilizar
todos los medios de transporte o viajar a donde quiera”2 .

En un fallo del 20 de abril de 2017 de la Sala IV de la Cámara del

Trabajo de la Ciudad de Córdoba, a cargo del juez Ángel Rodolfo Zu-
nino, que hizo lugar a la demanda en contra de la exempleadora del
actor, en autos “Rosales, Claudio J. R. c. Vázquez, Clara del Carmen y
otro – ordinario – despido”, expte. 3078290, se introdujo en el cuerpo

2. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 7, Capital Federal, 12/09/2014,

“T. M. H. s/ art. 152 ter Cód. Civil”, AR/JUR/50059/2014, Diego A. Iparraguirre.

273
 Revista # 1

de la sentencia un apartado denominado “el resultado de la sen-

tencia en lenguaje llano”, destinado directamente a las partes, para
cuya comprensión era innecesaria la intervención de los letrados.

En un fallo del 12 de mayo de 2017 del Juzgado en lo Civil, Comercial

y de Familia de 4ª Nominación de Villa María, Córdoba, a cargo del
Dr. Alberto Ramiro Domenech, en autos “P. M. F. s/ demanda de li-
mitación de capacidad”, luego de emitir la sentencia en su versión
tradicional, el juez titula un primer apartado “Sentencia en formato
de lectura fácil”, donde justifica normativamente el siguiente acápi-
te, al que titula “Palabras para M. F. P.”, en el que se dirige a la prota-
gonista de la causa y le explica qué significa la resolución emitida y
qué incidencia tiene para ella.

En julio de 2019, la Dra. Mónica Traballini, vocal de la Cámara 2ª del

Crimen de la ciudad de Córdoba, adaptó el texto de un fallo conde-
natorio en una causa por abuso sexual contra dos niños de seis y
ocho años, con el objetivo de que las víctimas pudieran entender el
alcance y el significado de la sentencia.

En la provincia de Salta, durante 2019, algunos juzgados de Perso-

nas y Familia, al dictar sentencias en procesos de restricción de la
capacidad, han emitido notas dirigidas a la persona cuya capacidad
se restringía explicando sucintamente, en un lenguaje modesto, lo
que la decisión contenida en el fallo implicaba en su vida.

El titular del Juzgado de Familia 2a Nom. Córdoba, el 17 de noviembre

de 2020, le dedicó un apartado exclusivo a un adolescente que con
patrocinio letrado interpuso demanda de “impugnación de filiación

274
 Escuela Judicial

presumida por la ley” contra sus progenitores, y le dijo en uno de sus

considerandos finales:

Antes de finalizar esta Sentencia no puedo dejar de hablarte

directamente a vos, J. E. C., que sos quien quiso una resolución
como la que estoy tomando. Trato de dejar de lado el lenguaje
técnico que debe usarse en un pronunciamiento como este para
que puedas comprender lo que esto significa. Más allá de ello,
si necesitás otra explicación sobre los detalles de la sentencia
podés hablarlo con tu abogada Paola, quien sabrá explicártelo
o incluso venir al Juzgado y conversarlo conmigo o enviarme un
mensaje de Whatsapp a mi número personal que aquí te dejo
(XXXXX). En tu escrito inicial dijiste que “resultaría a todas luces
injusto deber esperar hasta la mayoría de edad” y yo, al igual
que la Representante Complementaria y la Fiscal de Familia,
coincido. Tenés toda la razón en ello. Por eso a partir de ahora
podrás dejar atrás lo que vos mismo definiste como una “carga”
y comenzar a utilizar el apellido que mejor representa tu esencia
e historia vital. Vas a poder sacar tu nueva partida de nacimiento
y cambiar tu DNI, el que no dudo mostrarás orgulloso a todos
los que te rodean. Celebro por eso. Pero en especial quiero
destacar tu valentía, porque a tus 14 años decidiste iniciar vos
mismo esta acción. Ello muestra tu madurez, convencimiento
y decisión firme de reflejar tu verdadera identidad en cada
uno de los aspectos de tu vida. Por suerte las leyes vigentes en
nuestro país así lo permiten. Sin embargo, por otro lado, quiero
hacer referencia a lo que expresaste en relación a no poseer
por el momento necesidad de iniciar acciones legales a fin
de establecer tu filiación paterna. Lo respeto y entiendo. No
obstante, es mi deber recordarte que es tu derecho conocer tu

275
 Revista # 1

realidad biológica y eventualmente reclamar ello. A esta acción la

podrás iniciar cuando quieras, en cualquier momento de tu vida.
Por ello, cuando te sientas preparado, podrás iniciar las acciones
pertinentes. Tu mamá ya te contó la historia, vos conocés la
verdad. En las leyes y en la justicia podrás encontrar nuevamente
herramientas necesarias para seguir este camino que a tu corta
edad decidiste iniciar. Te felicito y te aliento. 3

Por último, el 2 de junio de 2021, el Tribunal de Familia, Sala II, de San

Salvador de Jujuy, en el expediente 179752/21 caratulado “Divorcio
R.J.V. c/ T.W.A.”, dictó sentencia en lenguaje claro para las partes in-
volucradas explicándoles el instituto del divorcio con la nueva mira-
da del Código Civil y Comercial de la Nación.

Si hay algo que tienen en común las resoluciones judiciales que

acabo de exponer es que salen del uso de plantillas o modelos que
se perpetúan año tras año y de juzgado en juzgado. Estas senten-
cias logran un equilibrio entre el lenguaje técnico y el lenguaje claro,
buscando la mejor calidad del derecho y la utilización de términos
sencillos en los asuntos jurídicos.

Asimismo, han existido cambios legislativos que dan cuenta de los

primeros pasos hacia la redacción en lenguaje directo:

El Código Civil y Comercial de la Nación incorporó un estilo de re-

dacción mucho más actual y comprensible, y así lo ha declarado el
presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti: “está

3. Juzgado de Familia 2a Nom. Córdoba, 17/11/2020, Sentencia Nº 212, “C. C., J. E. C/ C., M.
y otro - Acciones de filiación - LEY 10.305” (expte. Nº 8141976).

276
 Escuela Judicial

enfocado en los problemas concretos de la gente, con un lenguaje

claro y comprensible”4 .

La Ley 27.146 de Organización y Competencia de la Justicia Fede-

ral y Nacional Penal dispone que los jueces tienen la obligación de
expresarse en un lenguaje claro y sencillo, de manera que todos los
que acudan a las audiencias puedan entender las decisiones. 5

El Decreto 891/2017 del Poder Ejecutivo Nacional aprueba las bue-

nas prácticas en materia de simplificación aplicables para el funcio-
namiento del sector público nacional, el dictado de la normativa y
sus regulaciones. Y dispone que, a partir de su entrada en vigencia,
las normas y regulaciones que se dicten en la Administración de-
ban ser simples, claras, precisas y de fácil comprensión.6

La Ley Procesal de Familia de la provincia de Entre Ríos, respecto de

que las resoluciones deben ser redactadas de modo que sea enten-
dible por las personas menores de edad (art. 3º, último párrafo), al
referirse a las resoluciones judiciales destinadas a los NNyA o perso-
nas con capacidad restringida, establece que deberán garantizarse
los ajustes razonables que resulten precisos, y en el caso de senten-
cias, si fuera útil, se incluirá un resumen en formato de lectura fácil.7

4. Disponible en: https://www.cij.gov.ar/nota-9411-Lorenzetti---El-nuevo-C-digo-Civil-

y-Comercial-est--enfocado-en-los-problemas-de-la-gente-.html

5. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/245000-249999/248174/norma.htm

6. Administración Pública Nacional - Buenas Prácticas en Materia de Simplificación -

Aprobación; sanc. 01/11/2017, BO del 02/11/2017, AR/LEGI/9ERN.

7. Ley 10.668, Entre Ríos, 12/03/2019, AR/LEGI/9RD8.

277
 Revista # 1

Una iniciativa que marca una decisión a nivel de política pública fue
la presentación formal en 2018 de la Red Argentina de Lenguaje Cla-
ro (RALC) en la sede que la Organización de Estados Iberoamerica-
nos (OEI) posee en la ciudad de Buenos Aires, a partir del convenio
firmado por la Secretaría de Legal y Técnica de la Nación, el Senado
de la Nación y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Desde la óptica planteada, podemos convencernos de que este

paradigma llegó para quedarse, ya que es sumamente necesario
resignificar la importancia y el sentido del lenguaje para evitar el
fracaso comunicativo.

Conclusión

Un lenguaje distinto del natural, con un mayor grado de certeza y

sus propias reglas, significa para un tercero ajeno al derecho realizar
un ejercicio de traducción o resignificado de los términos.

Aplaudo la iniciativa que poseen aquellos abogados y jueces que

han advertido que la forma de comunicarse debe evolucionar,
para lo que deben cambiar su forma de expresión y ajustarla a la
necesidad de una sociedad que ahora, además de saber, quiere
entender de qué se trata. 8

8. El Juzgado Nacional en lo Civil N° 109, al igual que otros juzgados del mismo fuero,
implementaron el lenguaje claro en sus providencias hace ya tiempo. La Sala 2 de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón dictó además un fallo donde
se refiere concretamente a las virtudes del lenguaje claro y a la claridad digital. En el
fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la ciudad de Buenos Aires, los pioneros
fueron los juzgados N° 10 y 13.

278
 Escuela Judicial

El mayor obstáculo en la composición de un escrito es creer que se

puede lograr sin un trabajo previo. Como mucho, en la actividad ju-
risdiccional, la preparación consiste en buscar sentencias que sirvan
como base de la fundamentación; pero el problema que conlleva
esta práctica es que también se convierten en la base para la redac-
ción. Este es, quizá, el principal paradigma a enfrentar.

Redactar providencias y sentencias en lenguaje claro resulta ser

todo un desafío, porque no es una tarea fácil. Como profesionales
del derecho es sin dudas necesario que desarrollemos habilidades
comunicacionales que nos permitan explicar contenidos complica-
dos en términos sencillos.

279
 Revista # 1

Bibliografía

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 Escuela Judicial

VITETTA, M. (2020). “El nuevo paradigma de la sentencia en lenguaje

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perjuicios’”. En: El Derecho, N° 289. ED-MI-336.

281
02.
Comentario a
jurisprudencia
 Revista # 1

Juicio por jurados y veredictos inconsistentes. A propósito del caso

“Aref y otros” de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Bue-
nos Aires.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 15/09/2021
Aprobado: 14/10/2021

284
 Escuela Judicial

Juicio por jurados y veredictos

inconsistentes. A propósito del caso
“Aref y otros” de la Suprema Corte de
Justicia de la provincia de Buenos Aires
Jury trials and inconsistent verdicts. Regarding the
“Aref and others” case of the Supreme Court of Justice
of the province of Buenos Aires

Por Daniel Carral1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: La llegada del sistema de juicio por jurados populares

a la República Argentina, y en especial a la provincia de Buenos
Aires, nos obliga a desandar un camino de años ligado a mode-
los inquisitivos mitigados. Desde esta perspectiva, el avance de un
modelo adversarial y la comprensión de la verdadera dimensión
del veredicto del jurado nos lleva a nuevos institutos y problemáti-
cas tales como los veredictos inconsistentes. Este trabajo aborda,
a partir del precedente del supremo tribunal provincial, una apro-
ximación a sus modalidades, alcance y los distintos enfoques en la
tradición del common law a la hora de revisar las impugnaciones
amparadas en estos motivos.

Palabras Clave: Juicio por jurados – Veredictos inconsistentes –

Modelo adversarial – Impugnaciones – Violación a la doble perse-
cución prohibida.

1. Profesor adjunto regular de Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires). Juez del
Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires. Docente en la Escuela
Judicial de la provincia de Buenos Aires.

285
 Revista # 1

Abstract: The arrival of the popular jury trial system in the Ar-
gentine Republic and especially in the province of Buenos Aires,
among others, forces us to retrace a path of years linked to inqui-
sitive models that had been mitigated. From this perspective, the
advancement of an adversarial model and the understanding of
the true dimension of the jury's verdict leads us to new institutes
and new problems such as inconsistent verdicts. This work ad-
dresses, based on the precedent of the Provincial Supreme Court,
an approach to its modalities, scope and the different approa-
ches in the common law tradition when reviewing the challenges
covered by these grounds.

Keywords: Jury trial – Inconsistent verdicts – Adversarial model –

Challenges – Double jeopardy.

286
 Escuela Judicial

Antecedentes

Tras la puesta en marcha del sistema de juicio por jurados, los pri-
meros tiempos pusieron en evidencia que los cambios no impac-
taron solo en un modelo alternativo de enjuiciamiento, en rigor, el
modelo impuesto desde la Constitución Nacional, sino que, ade-
más, nos obligó a reflexionar sobre otros aspectos ya inspirados en
las primeras experiencias, como por ejemplo las nuevas reglas de
litigación adversarial, que entonces también pasaron a ser el centro
de atención para operar en el ámbito de los juicios ordinarios ante
magistrados técnicos, entre otras cuestiones no menores (las estra-
tegias de las partes en el abordaje del caso, el rol de imparcialidad
del magistrado profesional, entre muchas más).

En el camino de las experiencias, y tras centenares de juicios realiza-

dos, particularidad que ofrece casi con exclusividad, al menos hasta
el presente, el volumen de conflictos que administra la provincia de
Buenos Aires, llegó el tiempo de las instancias de control en etapas
recursivas. Una nueva particularidad asomó entonces como una
primera característica en la resolución de las impugnaciones ante
el Tribunal de Casación Penal; las decisiones que emanaban de sus
seis salas presentaban un sentido distintivamente más uniforme
respecto del universo de tratamiento en las sentencias definitivas
del sistema ordinario.

Desde estos primeros pasos de reafirmación y consolidación de

nuestro sistema constitucional de enjuiciamiento para causas cri-
minales, definitivamente ratificado por la Corte Federal en “Cana-
les”, crecía la expectativa sobre el tratamiento que, más temprano

287
 Revista # 1

que tarde, quedaría en manos del Superior Tribunal de provincia a

partir de los recursos extraordinarios que prevé la legislación local.

Así, entre otros, asomó el precedente que aquí se anota. El caso

“Aref”2 , originario del departamento judicial de Azul, presentó ya
desde la pretensión ordinaria de impugnación una multiplicidad de
cuestiones, al punto que se habilitó una instancia de prueba previa
a la audiencia de informes ante Casación y como parte de la tra-
mitación recursiva. Ya inicialmente ante el tribunal intermedio se
discutieron aspectos vinculados a la selección de jurados y la au-
diencia de voir-dire al amparo de la garantía constitucional de im-
parcialidad, restricciones indebidas a la facultad de interrogación de
la defensa, insuficiencia probatoria, entre otras cuestiones, más allá
de que algunos de esos motivos fueran dejados de lado en la pre-
tensión recursiva extraordinaria. 3

Los hechos por los que la fiscalía llevó a juicio a la pluralidad de las
personas imputadas tenían su origen en la venta de una casa a una
pareja (uno de ellos, fallecido en el evento que se imputó), inmueble
que se intentó recuperar pocos días después, a partir de la actua-
ción conjunta y preordenada de un grupo de personas, entre los
que se encontraban los acusados, quienes, en algún caso como ins-
tigadores y en otros como coautores, en medio de la noche y me-
diante disparos con armas de fuego que ilegítimamente portaban,
dieron muerte a dos hombres que se encontraban en la vivienda,
que perdieron la vida tras intentar fallidamente resistir el ataque.

2. Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. P.130.086 rta.6-11-2019.

3. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I, causas 75.937 y

75.952, rta. 22-12-2016 .

288
 Escuela Judicial

El Tribunal de Jurados se pronunció el 3 de diciembre de 2015,

dictando veredicto de culpabilidad por unanimidad de sus doce
miembros, respecto de los acusados Vanesa Anahí Aref, Braian Ni-
colás Bertolano, Ives Nicolás Morales y Juan Marcos Seitz, por los
delitos de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos
o más personas calificado a su vez por el uso de armas de fuego y
la participación de un menor de edad –víctima Gustavo Galván–,
y homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más
personas calificado a su vez por el uso de armas de fuego y la par-
ticipación de un menor de edad, en grado de tentativa –víctima
Eduardo Araujo–. Al mismo resultado arribó el jurado en orden al
delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil condicio-
nal, atribuido a Ives Nicolás Morales y Juan Marcos Seitz, mientras
que los dos imputados restantes –Vanesa Aref y Braian Bertolano–
fueron absueltos respecto de este delito. En consecuencia, todos
fueron sentenciados por el integrante del Tribunal en lo Criminal N°
1 del departamento judicial de Azul a la pena de prisión perpetua,
accesorias legales y costas.

Tras la impugnación ante el Tribunal de Casación Penal, con inter-

vención de la Sala I, los recursos fueron rechazados en su totalidad.

La defensa oficial dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley, el que fue concedido por la Sala de Casación interviniente.
Por ese carril, tachó de arbitraria la sentencia, en lo sustancial, por
considerar que se había prescindido de aplicar el principio de in
dubio pro reo, al amparo de lo normado por los artículos 18 y 75 inc.
22 de la Constitución Nacional, 8.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos.

289
 Revista # 1

La defensa presentó una minuciosa argumentación en punto a sos-

tener su hipótesis de duda razonable, indicando la prueba produci-
da que apoyaba esa posición y las premisas fácticas que, a su juicio,
se encontraban ausentes de suficiente corroboración. A su turno, la
Procuración General solicitó el rechazo del recurso.

El fallo de la Suprema Corte

La decisión del supremo tribunal provincial se construyó des-

de el voto líder de la jueza Hilda Kogan, al que adhirió el resto
de sus colegas.

En su abordaje, el voto comienza por hacer una referencia en re-

lación con aspectos que de manera recurrente se insiste desde la
doctrina. En efecto, el apartado tercero de la sentencia comienza
por hacer notar que estamos frente a un sistema de naturaleza y
características propias y que no se ha puesto en entredicho la regla
del artículo 106 del digesto de forma, según la cual son las instruc-
ciones del juez técnico que dirigió el debate y que se construyen
con la intervención activa de las partes las que constituyen “plena y
suficiente motivación” del veredicto.

Desde otra mirada se ha diferenciado, a grandes rasgos, estos

sistemas por el origen de su legitimación. En el caso de los jurados,
se trata de un modelo de juicio en que la decisión se legitima por
el escenario de adversarialidad en que se da el juicio, el carácter
representativo de los ciudadanos y la forma deliberativa en que
se adopta una decisión unánime, entre otras notas características.
En el caso de los jueces profesionales, su legitimidad no pasa

290
 Escuela Judicial

estrictamente por el mérito académico de ser abogado o por el

oficio de su formación en el ámbito judicial, ni siquiera por el sistema
de selección. Su legitimidad democrática viene dada –entre otras
cosas– por la motivación y justificación de sus decisiones, que,
como es obvio, no pueden basar en el subjetivismo, sino que lo
esperable es que se trate de un proceso racional, sujeto a la ley e
intersubjetivamente contrastable.

Si nos centramos exclusivamente en la legitimación de la deci-

sión de un jurado popular clásico, desde el punto de vista de la
garantía política puede apreciarse la especial trascendencia que
adquiere la pluralidad y heterogeneidad de sus miembros, el ca-
rácter de jueces accidentales, la modalidad de la toma de decisión
que obliga a debatir y generar consensos para allegar a la unani-
midad, la formación de la convicción sobre la base de pruebas que
fueron apreciadas de manera directa a partir de un litigio público
de partes y, por sobre todo, su pertenencia al “pueblo” como sobe-
rano también para la toma de decisiones en el ámbito de la admi-
nistración de justicia. 4

Otro aspecto que sobresale en la decisión de la Suprema Corte es

que, probablemente, este precedente haya sido la ocasión en que
por primera vez se ratifica el test de constitucionalidad del estándar
de culpabilidad “más allá de toda duda razonable”, al menos en el
marco de este modelo de procesos. El pasaje que se aborda sobre el
final del fallo y que enlaza para razonar respecto de la procedencia

4. El juicio por jurados tiene, por esencia, una epistemología distinta para acercarse a
la verdad de los hechos. En ese contexto se destacan la pluralidad de controles exter-
nos a que se somete la hipótesis de la acusación.

291
 Revista # 1

del embate amparado en la vulneración de la regla del in dubio

reafirma la posición de la Corte, que entiende que

[s]i bien la sentencia de condena solo puede ser el resultado de

un convencimiento que esté más allá de toda duda razonable
acerca de la responsabilidad del encausado por un hecho puni-
ble, no basta la invocación de cualquier versión contrapuesta so-
bre la fijación de los hechos para objetar el análisis de la prueba
a tenor del principio favor rei, si no es posible poner en evidencia
que el análisis razonado y detenido de toda la prueba en conjun-
to impide alcanzar ese grado de convencimiento de modo de
habilitar a cuestionar esa certeza subjetiva.

Sin duda, en pocas líneas se sintetiza la relación que naturalmente

se da entre las pautas reglamentarias establecidas a partir de la
fórmula latina in dubio pro reo y el estándar de duda razonable.
Ambas, aun con sus diferencias, derivan del principio constitucio-
nal del “estado de inocencia” que todo veredicto de culpabilidad
está obligado a destruir. 5

No obstante, es imperativo reflexionar sobre lo que significa entre

nosotros la adopción de un estándar de culpabilidad más allá de

5. En rigor, como con acierto señala Perfecto Andrés Ibáñez (2009), en algún punto
es cuestionable acudir a la formulación de la duda, bajo el principio que la hace pre-
ponderar en favor del acusado, dado que “la pretensión de autonomía conceptual del
in dubio pro reo frente al de presunción de inocencia resulta rigurosamente inviable,
pues todo lo que no sea acreditado como culpabilidad, es decir, el fracaso probatorio
de la hipótesis de la acusación, solo puede ser incondicionada afirmación del estatus
de inocencia preexistente [...] De ahí lo inobjetable de la expresiva afirmación de Sentís
Melendo, en el sentido de que ‘la absolución, además de libre, como dispone la ley,
debe ser limpia. No se debe absolver molestando’” (pp. 82-83). En el mismo sentido,
Maier (1986) también se opone a quienes siguen pensando que existen dos tipos de
absoluciones, una plena o libre y otra de gracia o por duda, duda que expresan en la
parte dispositiva de la sentencia a manera de sanción moral, en abierta contradicción
con el principio constitucional de presunción de inocencia.

292
 Escuela Judicial

toda duda razonable. Parece difícil no reconocer en ese estándar un

rango constitucional, y claro que para ello no es necesario constatar
la mención expresa en nuestro texto fundamental de derechos.
En este sentido, puede verse que existen entre nosotros varios
principios que derivan de las garantías implícitas reconocidas por el
artículo 33 de nuestra Constitución Nacional.

En efecto, el estándar de duda razonable no aparece literalmente

recogido en textos constitucionales de países con una vasta tradi-
ción en su aplicación. Tal el caso de las constituciones de los Estados
Unidos de Norteamérica, Canadá o Puerto Rico. Sin embargo, en
numerosos precedentes en la tradición del common law ha sido re-
conocido en su prosapia constitucional.6 Incluso, el uso del estándar
se ha extendido en los últimos años también en muchos países de
tradición romano-germánica, como por ejemplo el caso de Italia y
España, llegando a ser recogido en su interpretación por la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.7

Adoptar el estándar de duda razonable, en nuestra reglamentación

del debido proceso, implica entre nosotros la asunción de una

6. El fallo “Winship”, de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (397

U.S.358), de 1970, es uno de los precedentes más destacados en el reconocimiento
de la raigambre constitucional del estándar de duda razonable para los procesos pe-
nales. Allí puede verse una larga enunciación de pronunciamientos anteriores que
hacen a esta vasta tradición. En esencia, se sostuvo que el estándar probatorio de
duda razonable, que es exigido por la cláusula constitucional del debido proceso en
los juicios penales, está entre “los principios esenciales del debido proceso y del trato
justo” exigidos en la etapa adjudicativa cuando un joven es imputado con un acto que
constituiría un delito si fuera cometido por un adulto.

7. Supremo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “Barberá, Messegué y

Jabardo v. España”, Sentencia del 6 de diciembre de 1988. En esta sentencia se sos-
tiene que el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 6.2 del
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fun-
damentales implica que sobre la acusación pesa la carga de la prueba más allá de
toda duda razonable.

293
 Revista # 1

verdadera opción política. Esta opción se expresa en un esquema

de privilegios en punto a la relación de la distribución de riesgos
frente a la posibilidad de error, todo ello con miras a evitar las
consecuencias nocivas de falsos positivos de corroboración, vale
decir, la condena errónea de un inocente.

Este modelo, que implica reclamar a la acusación un estándar ver-

daderamente exigente para dar por corroborada su hipótesis, se
apoya en la lógica de la distribución del error orientada a la pro-
tección del acusado inocente de una potencial condena falsa. Está
claro que, por los valores en juego en un proceso penal, los costos
por una condena errónea son más graves, social y políticamente
más significativos, que los que eventualmente debieran soportarse
por una absolución errónea. En este esquema de distribución de
riesgos para despejar la proliferación de falsos positivos, que, en tér-
minos de Larry Laudan (s/f), son aquellas decisiones en que se de-
clara probada una hipótesis siendo esta falsa, se privilegia entonces
la posibilidad de error al absolver.

Aun cuando en sus orígenes el estándar de duda razonable no

haya estado en relación con la protección del acusado, sino, y en
rigor, en razones religiosas que por entonces implicaba para los
jurados enfrentar el dilema por el que condenar a un inocente era
considerado, en la antigua tradición cristiana, un potencial pecado
mortal y esta doctrina teológica vino a ofrecer un salvoconducto
para reasegurarle a los jurados que podrían condenar al acusado
sin arriesgar su propia salvación (Whitman, 2008); su importancia
en muchos de sus aspectos no ha sido negada incluso por quie-
nes mantienen visiones críticas en relación con este estándar de
prueba (Ferrer Beltrán, 2007; Laudan, 2011). En países donde se

294
 Escuela Judicial

trabaja sobre la base de diferentes estándares de prueba, el de la

exigencia de demostrar la culpabilidad por fuera de toda duda ra-
zonable es el más exigente (una buena explicación de ello puede
verse en el fallo “Winship”) 8 .

El razonamiento que exhibe el fallo de la Corte también se encarga

de ingresar en el terreno del control de la impugnación. Para ello
destaca la utilidad de la registración audiovisual de todo lo acon-
tecido durante la audiencia de debate. Respalda a partir de ello la
conclusión de la sentencia de Casación en cuanto a que a partir de
su compulsa permitió descartar la insuficiencia probatoria alegada
por los impugnantes.

La capacidad de revisión, tal como apunta Harfuch (2019), no

pasa estrictamente por la “amplitud recursiva”, como por ahí
suele decirse, sino, antes bien, lo que exigen los pactos que inte-
gran el bloque constitucional federal es una “amplitud de con-
trol”. Aclara además que

No se trata solo de la amplitud de revisión de la “sentencia de

condena”, sino del control sobre todo el proceso para la toma de
decisión. Y esto vale por igual para el jurado como para el juez
profesional, solo que el método de revisión es distinto. (p. 254)

En el fallo bajo análisis, la jueza Kogan describe con parejo detalle

diversos tramos de la sentencia en crisis, a los que referencia, en
definitiva, para coincidir en que las premisas fácticas de la hipótesis

8. En particular, el comentario a este fallo que realiza Andrés Harfuch en El Juicio por
Jurados en la jurisprudencia nacional e internacional (Binder & Harfuch, 2016).

295
 Revista # 1

de la acusación se encontraron corroboradas más allá de toda duda

razonable. Así, al respecto se ha señalado:

En efecto, el tribunal revisor analizó uno a uno los testimonios

prestados en el juicio con indicación precisa de su ubicación
dentro del registro audiovisual mediante la cita de los minutos
donde ocurrieron, evaluó las evidencias restantes, abordó y des-
cartó las distintas hipótesis presentadas por la defensa de los
encartados y concluyó en la suficiencia probatoria como para
despejar toda duda razonable y avalar la decisión del veredicto
de culpabilidad y sentencia. El recurrente intenta desacreditar-
los mediante argumentos discrepantes y análogos a los llevados
ante el tribunal intermedio, mecanismo inidóneo para patenti-
zar el supuesto de arbitrariedad que pretende endilgarle al pro-
nunciamiento recurrido (doctr. art. 495, CPP).

La sentencia del Tribunal Supremo provincial asume, en términos

de Schiavo (2014), su función de control “político institucional” en
el esquema recursivo de naturaleza extraordinaria, y, en este caso,
bajo el conducto del recurso de inaplicabilidad de ley (art. 494 del
Código Procesal Penal). No obstante, si bien está claro que sus fun-
ciones de revisión no importan asumir el rol de una tercera instan-
cia, el tratamiento de la primera cuestión emprendido por el voto
de la jueza Kogan exhibe un nivel de minuciosidad respecto del
abordaje de cuestiones fácticas y el relevamiento del razonamien-
to que sobre ellas efectuara el tribunal intermedio que, en sentido
material, podría ser calificado en términos de un verdadero triple
conforme, aunque, claro está, no es esa la función de examen que
se pretende a través del remedio extraordinario.

296
 Escuela Judicial

Así, para rechazar el motivo de “arbitrariedad” que sostenía gran

parte de los argumentos del recurso de la defensa, el abordaje de
revisión fue tamizando los diferentes pasos y apoyatura probatoria
que se expresaba en la sentencia de Casación, al mismo tiempo
que, desde esa plataforma de examen, rechazaba el desvío del
raciocinio en el que se amparaba –al entender de la defensa– la
corroboración de un juicio arbitrario de ponderación probatoria
que era reclamada por el recurrente.

Veredictos inconsistentes.
Su examen como motivo de impugnación

Sin duda, una de las notas centrales que ofrece este fallo es el ingre-
so en el agravio por el que la defensa había tachado de contradicto-
rio el veredicto de culpabilidad del jurado.

Los argumentos en base a los cuales se denunciaba ese agravio ha-

cían pie en que resultaba contradictorio, en relación con uno de los
acusados (Bertolano), haber dictado veredicto de culpabilidad por
homicidio agravado en calidad de coautor y a la vez no culpable del
delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil.

La Corte terminó convalidando el razonamiento esgrimido en la

sentencia de Casación, donde se señalaron las distintas pruebas que
podían sustentar la decisión del jurado para efectuar tal distinción.

Más allá de esto, y de la importancia que tiene entre nosotros que

la Corte haya descendido al terreno de los hechos para asegurar
la amplitud de control reclamada por los recurrentes, aparece en

297
 Revista # 1

el escenario del procedimiento por jurados una característica no-

vedosa en su tratamiento, el denominado por la Corte como vere-
dicto contradictorio, siguiendo en esto la referencia señalada en el
recurso, y que suele conocerse en el mundo del common law como
“veredictos inconsistentes”.

El marco en el que pueden darse los llamados veredictos inconsis-

tentes requiere, en muchos casos, de una pluralidad de imputados
y, a su vez, una acusación por diversos delitos dirigidos hacia todos
ellos sin efectuar distingos relevantes. Esa conjunción trae como
consecuencia que el jurado tenga que rendir veredictos plurales
en tanto debe expresar varias decisiones. En estos casos, deberá
decidir cada uno de los delitos acusados para cada uno de los im-
putados en juicio.

Con ese marco antecedente, Harfuch (2019) concluye en que

Desde que el veredicto puede contemplar si hay varios imputa-

dos y más de un delito, existe la posibilidad de que algunas de
esas decisiones entren en conflicto unas con otras, a esto se le
llama veredicto inconsistente. (pp. 195-196)

En el fallo que anotamos, la inconsistencia se presentaba, según los

argumentos del recurso, a partir de que dos de los responsabiliza-
dos por su intervención en el homicidio agravado por el concurso
premeditado de dos o más personas fueron absueltos por el delito
de portación ilegal de arma de fuego, mientras que los otros dos
acusados fueron alcanzados con el veredicto de culpabilidad en re-
lación con ambos cargos.

298
 Escuela Judicial

Suele señalarse como ejemplo clásico el robo con armas cometido

por dos sujetos activos en coautoría. A pesar de que la prueba de los
hechos es igual para ambos y las instrucciones de derecho han sido
correctamente impartidas por el magistrado director del proceso,
puede resultar que el jurado declare culpable a uno de robo con
armas y culpable de robo simple al otro.

Aun cuando no haya sido motivo de agravio frecuente, también la

jurisprudencia de casación releva algunos casos donde el jurado ha
emitido su veredicto general haciendo distingos de esa naturaleza.9

En este punto, no puede omitirse considerar que el veredicto ha

sido aceptado, casi uniformemente, como una operación donde
siempre han de estar presentes dos acciones: la determinación

9. En el recurso de casación que tramitara ante la Sala I del Tribunal de Casación Penal
de la provincia de Buenos Aires, bajo el registro 89468 “Beramendi Javier Eduardo
y Beramendi Raúl Angel s/ recurso de casación” (30/10/2018), impugnación contra
la sentencia producida como consecuencia del veredicto del jurado, Departamento
Judicial de Bahía Blanca, contra la sentencia que condenara a dos hermanos como
coautores de un delito contra la propiedad en el que además habría participado un
tercero. La cuestión llamativa en la decisión del jurado fue que, a pesar de dictar ve-
redicto de culpabilidad para ambos por robo cometido en despoblado, agravado a su
vez por la utilización de un arma de fuego, durante la violencia del robo se produjeron
lesiones graves a una de las víctimas producto de un disparo de arma de fuego que
portaba uno de los hermanos, atribuyendo exclusivamente esta última infracción al
sujeto que realizó esa acción y declarado no culpable de este último delito al restante
sujeto activo. Pese a esa distinta atribución de culpabilidad, el órgano técnico senten-
ciante impuso a ambos la misma pena de quince años de prisión, accesorias legales
y costas. Pareciera, a primera vista, una eventual inconsistencia que quebrantaría la
regla de imputaciones recíprocas en materia de co-dominio funcional del hecho. Sin
embargo, aun cuando no conozcamos con certeza los motivos que llevaron al jurado
a efectuar ese distingo, bien puede deberse a una atribución al ejecutor del disparo
de un exceso en el plan (artículo 47 del Código Penal) con prueba que podía proveer
a esa posición, o, en su caso, a decisiones diferenciadas respecto de la situación de los
acusados, que pueden incluir cierta clemencia y hasta la posibilidad de que haya sido
el resultado para allegar a una composición de consenso. En cualquier caso, esa “in-
consistencia” no puede dar lugar a la anulación del veredicto de culpabilidad sobre los
hechos y el derecho aplicable. Sí, en cambio, el tribunal de impugnaciones casó a nivel
de determinación de la pena, dado que el sentenciante de origen no había tenido en
cuenta esa diferenciación de culpabilidad asignada por el jurado popular y había im-
puesto la misma pena para ambos, siguiendo en esto lo postulado por la acusación.

299
 Revista # 1

de los hechos solo a través de la prueba rendida en el juicio y la

aplicación de la ley explicada por el juez en las instrucciones a los
hechos determinados.

No obstante, ya excediendo el enfoque estrictamente procesal, hay

calificada doctrina que entiende que el veredicto es el producto
combinado de cuatro acciones que lleva adelante el jurado. Así, a
las dos anteriormente identificadas –y, diría, centrales en todo vere-
dicto– pueden ingresar otras acciones que han sido caracterizadas
como: la consideración de la culpabilidad moral del acusado, con
sus atenuantes, excusas o justificaciones que, en ocasiones, pueden
tornar en injusta una condena más allá de la estricta aplicación de la
ley a los hechos; una última opción que suele ser muy excepcional
es que el jurado pueda concluir que, aun siendo el acusado fáctica,
legal y moralmente culpable, consideraciones superiores de justicia
imponen una declaración de no culpabilidad.10

Tras este panorama una pregunta se impone en este análisis: ¿es

necesaria, entonces, la coherencia del veredicto, en los mismos tér-
minos en que se la entiende en el civil law? Podríamos inicialmen-
te arriesgar una respuesta negativa y concluir entonces en que las
decisiones del jurado, por las razones antes señaladas, no necesi-
tan ser consistentes unas con otras para que el veredicto sea válido.
Dado que, frente a pluralidad de infracciones a juzgar y múltiples
acusados, los jurados podrán hacer distingos que no implicarán en
la mayoría de los casos una invalidez de la decisión.

10. Cf. Harfuch (2019), con cita de James Gobert (Justice, democracy and the jury,
1997, New Hampshire: Dartmouth Publishing) destacando su frase en cuanto a que
“Un jurado también está vinculado a llevar justicia al caso y, eventualmente, pro-
teger a un acusado de una conducta injusta. Un jurado, en definitiva, jamás juzga
porque sí” (pp. 58-59).

300
 Escuela Judicial

En punto al tratamiento dispensado en la doctrina judicial de paí-

ses con trayectoria en este sistema, encontramos un precedente
de interés en la Corte de Apelaciones, circuito regional VI, de Puerto
Rico.11 Allí, el apelante, condenado por agredir a su pareja con un
cuchillo y un palo de madera, fue declarado no culpable respecto
de otro cargo de la acusación estatal a partir de una infracción a
la ley de armas. La defensa, en su impugnación, argumentó que
la convicción por la agresión en contexto de violencia doméstica,
en su modalidad grave, no podía prosperar sin la correspondiente
convicción por el cargo de la Ley de Armas, y por ende postuló que
el veredicto era nulo o ilegal.

La revisión concluyó de manera terminante al sostener que: “De-

bido a que un veredicto inconsistente no constituye un error que
dé lugar a la revocación de una sentencia, se confirma la sentencia
apelada”. Para así decidir, tras apoyarse en precedentes del Tribunal
Supremo,12 la Corte de apelaciones trae a colación la jurisprudencia
rectora de ese razonamiento en cuanto sostiene:

[q]ue no es necesario demostrar consistencia lógica cuando un

jurado emite veredictos de culpabilidad en cuanto a unos cargos,
y veredictos de no culpabilidad en cuanto a otros, por lo cual los
veredictos inconsistentes son válidos. Por lo tanto, no constituye
un error que dé lugar a revocación, el hecho de que un jurado
emita veredictos que no guarden consistencia lógica entre sí res-
pecto a diferentes pliegos acusatorios.

11. “Pueblo v. Delgado Perez”, 8 T.C.A. 151, 2002 DTA 95 (2002).

12. “Pueblo v. Gómez Nazario”, 121 D.P.R. 66, 75 (1988).

301
 Revista # 1

En este sentido, el fallo cita reconocida doctrina que, de la mano

de Chiesa Aponte (1992), respecto de los veredictos inconsisten-
tes ha predicado:

Se trata de un mal necesario, pues la alternativa de respetar

el imperio de la lógica llevaría, de ordinario, a la anulación del
veredicto de inocencia, lo que no es posible (constitucionalmente)
ni deseable. El acusado que reclama lógica en los veredictos
probablemente se encuentre en peor situación si prevalece la
lógica jurídica. Hay que vivir con los veredictos inconsistentes,
como un precio para mantener el derecho a juicio por jurado
junto con el respeto a un veredicto absolutorio. (p. 304)

En un precedente análogo al tratado por el órgano de impugnacio-

nes, el supremo tribunal de Puerto Rico explicó:

Que el jurado en este caso haya declarado culpable al apelante

del delito de acometimiento y agresión grave –delito cometido
con una pistola–, y lo haya absuelto de la portación de armas, pue-
de tener explicación o no, pero eso es la prerrogativa del jurado.13

Es que, en definitiva, y pese a que nos cueste asimilar algunas ca-

racterísticas de este sistema de enjuiciamiento, es claro que las
razones que guían las decisiones de un jurado pueden también
estar eventualmente motivadas en cierta indulgencia hacia un
acusado; sin embargo, esto no necesariamente implicará una con-
tradicción o, en su caso, una vacilación con base en una duda razo-
nable, respecto de otros cargos recaídos sobre la misma persona

13. “Pueblo v. Medina Ocasio”, 98 D.P.R. 302 (1970).

302
 Escuela Judicial

en sentido condenatorio u otros veredictos de culpabilidad en re-

lación con sus coimputados.

Como se ha visto, la doctrina judicial del common law no ha

sido demasiado receptiva a inclinarse por el progreso de las
impugnaciones en casos de veredictos inconsistentes. En general,
las cortes de apelaciones examinarán si hubo suficiente prueba
para proveer la hipótesis sostenida desde la acusación y, en caso
de que se encuentre suficientemente abastecida, permitiendo
a su vez refutar toda hipótesis alternativa de la defensa desde el
razonamiento inferencial de su control, se habrá sellado la suerte
adversa de la revisión.

Por su parte, la trayectoria jurisprudencial de los Estados Unidos lle-

va casi un siglo sosteniendo pacíficamente la validez general de los
veredictos inconsistentes. Desde el caso “U.S. v. Dunn” 14 , la Corte Fe-
deral norteamericana superó las controversias que se venían dando
en diferentes circuitos de cortes de apelaciones para establecer una
regla federal por la cual los veredictos inconsistentes, en términos
generales, no darían lugar a una exitosa apelación.

Las razones que dieron lugar a la regla Dunn han sido probable-
mente aquellas que inspiraron la posterior evolución antes citada.
En ese orden, la máxima instancia judicial estadounidense sostuvo
para justificar esa regla que “[l]os veredictos inconsistentes del jura-
do representan un intento de mitigar el castigo o un compromiso
del jurado para llegar a una decisión unánime”.15

14. Corte Suprema, 284 U.S. 390 (1932).

15. “Dunn v. United States”, 284 U.S. 390 (1932); “United States v. Cindrich”, 241 F.2d 54
(3d Cir. 1957); y “Boone v. United States”, 257 Fed. 963 (8th Cir. 1gg).

303
 Revista # 1

Sin embargo, deben establecerse distinciones entre las diferentes

modalidades de veredictos inconsistentes. Por ejemplo, el caso
“Dunn” ilustra el tipo más común de inconsistencia, donde un acu-
sado de varios delitos relacionados fue absuelto por algunos cargos
y condenado por otros, sobre la base de evidencia que lógicamente
requeriría veredicto de culpabilidad o absolución por el total de los
cargos, siendo probable que un veredicto tan inconsistente pueda
imputarse a las consideraciones subyacentes de clemencia o com-
promiso por parte del jurado.

Esta situación no es comparable a otros casos. La jurisprudencia del

país del norte señala, como ejemplo, cuando un solo acusado es
condenado por hurto y receptación de cosa robada,16 delitos que
por su naturaleza no pueden ser cometidos por la misma persona,
que ese veredicto inconsistente debe ser revocado.

Entre nosotros, Harfuch (2019) señala que esos casos deben ser
enmarcados como veredictos legalmente inconsistentes, que, en
rigor, se corresponden con los que solemos denominar veredictos
arbitrarios o contrarios a la prueba.

De cualquier modo, está claro que la regla Dunn no se aplica auto-

máticamente, dado que puede suceder, entre las modalidades de
veredictos inconsistentes, que esta consecuencia derive de las erró-
neas instrucciones impartidas por el juez.17 En estos casos corres-
ponderá casar el veredicto condenatorio y ordenar un nuevo juicio.

16. “Davis v. United States”, 37 App. D.C. 126 (1911).

17. Existen precedentes de más de un siglo donde censuran esta modalidad y revocan
veredictos de culpabilidad. “Fulton v. United States”, t5 App. D.C. z7 (1916).

304
 Escuela Judicial

En síntesis, hasta el presente, al menos en materia criminal, se sue-

len simplificar aquellos casos que ya no son tolerados bajo la re-
gla Dunn, cuando se dan bajo las siguientes condiciones: cuando
el juez ha impartido instrucciones erróneas que han dado lugar a
veredictos inconsistentes; cuando el juez ha fallado al instruir sobre
la consistencia de los veredictos; cuando el jurado emitió veredictos
de culpabilidad por dos cargos inconsistentes18 (la atribución de cul-
pabilidad por un delito excluye necesariamente un elemento esen-
cial de otra de las imputaciones).

Derivaciones de los veredictos inconsistentes

y su relación con la garantía de protección
contra la doble incriminación

A partir de aquellos casos en los cuales la rendición de un veredicto

inconsistente puede dar lugar a la anulación del juicio, mayormente
por la actividad deficitaria del responsable como director del pro-
ceso en la labor de la impartición de las instrucciones o, en su de-
fecto, a partir de casos residuales por la aplicación de los llamados
“veredictos legalmente inconsistentes” (tercer supuesto del párrafo
anterior), se desata un debate sobre el curso posterior que debe se-
guir el conflicto aun subsistente (veredicto condenatorio anulado,
realización de un nuevo juicio).

Contra las consecuencias de estas decisiones de anulación de vere-

dictos condenatorios sobre la base de algunos de los supuestos que
habilitan tal decisión, se han alzado posturas que procuran obturar

18. “Price v. State Maryland”, 405 Md. ld. al 19-20, 949. A.2d en 625 (2008).

305
 Revista # 1

el nuevo juicio al amparo de argumentaciones que, en esencia, pa-

san por invocar la imposibilidad de que el Estado pueda someterlos
nuevamente a juicio por los mismos hechos o por otros delitos que
dimanan de la misma base fáctica que identifica también a los he-
chos por los cuales fueron declarados no culpables.

Un claro ejemplo de esta situación puede verse en un caso que hace

pocos años llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Los he-
chos del caso traslucen que Juan Bravo Fernández fue acusado de
sobornar a quien fue senador, Héctor Martínez Maldonado. Como
parte de la acusación, se imputó que el entonces senador impulsó
legislación a favor del empresario Juan Bravo Fernández, lo que se
suponía a partir de unas prebendas acordadas tras un viaje al que
había sido invitado el funcionario estatal en la ciudad de Las Vegas.
Un jurado los encontró culpables del delito de soborno, pero no cul-
pables por el delito de conspiración y por violaciones al “Travel Act”.

El Tribunal de Apelaciones para el Primer Circuito revocó la deci-

sión condenatoria al entender que estuvo condicionada en base
a instrucciones defectuosas en relación con el delito de soborno.19
Luego, los acusados argumentaron que no podían ser juzgados
nuevamente por el delito de soborno, porque el jurado los había ab-
suelto de ese delito indirectamente cuando rindió un veredicto de
no culpabilidad por el resto de los ilícitos por los que eran acusados.

El Tribunal de Distrito denegó la solicitud para impedir el nuevo

juzgamiento. Fundó su decisión en que el veredicto fue uno
inconsistente, amparando su criterio en el precedente “United

19. 18 U. S. C. §666.

306
 Escuela Judicial

States v. Powell”, de 1984. El Tribunal de Apelaciones para el Primer

Circuito confirmó.

El caso llegó a la Corte Federal. La opinión de la jueza Ginsburg, re-

presentativa de posición unánime de la Corte, comenzó por señalar
cuál es la secuencia de pronunciamientos que conforman la tradi-
ción en la toma de decisiones sobre estos puntos en controversia.
Así, inicialmente y en lo que aquí interesa, se señala que el problema
que se plantea a partir de la “issue preclusión” (un paralelo a la cosa
juzgada entre nosotros) debe ser analizado a la luz de los principios
que emanan de la “Double Jeopardy Clause”, la cláusula constitu-
cional que prohíbe la exposición a una doble persecución judicial.

Se cita inicialmente el recordado precedente de 1957, “Green v. Uni-

ted States”, 20 varias veces citado en nuestra doctrina judicial para
explicar los límites recursivos a la acusación en procedimientos de
jurados populares. De allí se destaca la afirmación respecto de que
la apelación reclamada por la acusación, contra una decisión de no
culpabilidad emitida por un jurado, violaba la garantía contra la do-
ble persecución prohibida.

Tras ello se recordó el caso “Ashe v. Swenson”, 21 de 1970, oportunidad

en la que, a grandes rasgos, se estableció la doctrina que dispo-
ne en relación con el “issue-preclusion” que, tanto en pleitos civiles
como en criminales, cuando un asunto que dimana de un mismo
hecho ha sido adjudicado por un tribunal a partir de un veredicto

20. “Green v. United States”, 355 U. S. 184, 188 (1957).

21. “Ashe v. Swenson”, 397 U. S. 436, 443 (1970).

307
 Revista # 1

válido y final, no puede ser litigado otra vez por las mismas partes
en un pleito posterior. 22

En la evolución del tratamiento seguido a esta controversia, la sen-

tencia de la Suprema Corte Federal trajo a colación el caso “United
States v. Powell”, 23 de 1984. En ese precedente se determinó que,
cuando un jurado emite veredictos inconsistentes, no se aplicaría la
doctrina del “issue-preclusion” porque no se puede saber qué fue
lo que verdaderamente quiso decir el jurado. El razonamiento de la
Corte fue que el “issue-preclusion” está pensado para los casos en
que los jurados emiten sus veredictos con razonabilidad y correcta-
mente informados.

Finalmente, el máximo tribunal federal trajo a colación el caso “Yea-

ger v. United States”, 24 de 2009. En este precedente, un jurado dic-
tó veredicto de no culpabilidad respecto de una persona acusada
de fraude. En ese mismo juicio, no pudo alcanzar un veredicto en
otro delito imputado, emergente de los mismos hechos. El jurado
absolvió a Yeager de los cargos de fraude, pero no pudo llegar a
un veredicto (jurado estancado) sobre los cargos de uso de infor-
mación privilegiada y lavado de dinero. Tras una nueva imputación
respecto de los delitos de lavado de dinero y uso de información
privilegiada, el acusado peticionó que, a partir de la absolución
pronunciada por el jurado respecto de la atribución de fraude, esa

22. En este juicio, Ashe fue acusado de participar en un robo contra unos jugadores
de póker. El jurado lo absolvió de haber robado a uno de los jugadores por falta de
evidencia. Cuando el Estado intentó acusarlo de nuevo por el robo a otro jugador, el
Supremo federal indicó que dicha acusación violaba la cláusula de doble exposición
porque ya había sido juzgado por esos mismos hechos.

23. “United States v. Powell”, 469 U. S. 57, 68 (1984).

24. “Yeager v. United States”, 557 U. S. 110, 121-122 (2009).

308
 Escuela Judicial

decisión comprendía necesariamente que no poseía información

privilegiada que hubiera administrado en provecho propio (sobre
acciones de Enron) y, en igual sentido, respecto de la acusación de
lavado de dinero, amparándose para ello en la prohibición de doble
persecución (ne bis in idem).

Aquí la Corte efectúa una distinción. En primer lugar, respecto de

los delitos sobre los que no se llegó a alcanzar un veredicto por
permanecer el jurado bajo la situación de estancado (hung jury),
entendió que ello no era equivalente a extender la decisión abso-
lutoria recaída en otras de las imputaciones, dado que, en defini-
tiva, no se conocen las razones por las que no se logró el consenso
necesario. Sobre esa porción es posible renovar la acusación en
un nuevo proceso.

A contrario de ello, sostuvo que esta aparente inconsistencia entre el

veredicto de absolución de un jurado en algunos cargos y el hecho
de que no haya emitido un veredicto sobre otros cargos no afecta
la fuerza preclusiva de las absoluciones en virtud de la cláusula que
preserva al ciudadano contra el doble riesgo de persecución.

Tras reseñar estos antecedentes, la máxima instancia federal de

los estadounidenses concluyó que en el caso de Bravo Fernández
y Martínez Maldonado las defensas no lograron rebatir la prueba,
por la que la acusación entendía que el veredicto de no culpabili-
dad no podía alcanzar también a los hechos base de la acusación
por soborno. Si bien entendieron que por tratarse de veredictos in-
consistentes debía aplicarse la doctrina sentada en “United States
v. Powel”, los imputados no podían volver a ser acusados por los
delitos de conspiración y el delito de violar el “Travel Act”.

309
 Revista # 1

El punto de vista de la jurisprudencia en Canadá

En el caso de la jurisprudencia de Canadá, su desarrollo argumental,

a grandes rasgos, también se encuentra dentro de los principales
lineamientos que fueron reseñados. Los pronunciamientos sue-
len guiarse, en los últimos tiempos, por el precedente “Pittiman”, 25
emanado de la Corte Suprema de Canadá, que aborda específica-
mente el punto de veredictos inconsistentes.

Algunos razonamientos de la máxima instancia canadiense apor-

tan nociones direccionadas tanto a cómo orientar la labor de im-
pugnación como respecto de la tarea de los tribunales intermedios.
Desde ese punto de vista, tras señalar la base normativa que per-
mite tomar injerencia sobre veredictos de culpabilidad, predica que

[a]ntes de que un tribunal de apelaciones pueda interferir con un

veredicto por ser inconsistente, el tribunal debe determinar que
el veredicto no es razonable. El recurrente tiene la responsabili-
dad de demostrar que ningún jurado razonable cuyos miembros
hayan aplicado sus mentes a la evidencia podría haber llegado a
esa conclusión. 26

Como se ve, predomina la regla que como método de resolución

se aplica en los tribunales de revisión a partir de dos reconocidos
precedentes de la Corte canadiense: los fallos Yebes y Binaris, que
se complementan en la interpretación de lo que se conoce como
test del jurado razonable.

25. “R. v. Pittiman”, 1 SCR 381, SCC 9 (23-3-2006).

26. Con cita del precedente “R. v. McLaughlin” (1974), CanLII 748 (ON CA), 15 CCC (2d)
562 (Ont. CA).

310
 Escuela Judicial

En opinión del supremo tribunal canadiense, es una tarea difícil es-

timar la inconsistencia de un veredicto dadas las amplias facultades
de las que gozan los jurados en la estimación de la prueba, siendo
que además no se encuentran obligados a decidir en línea con la
teoría del caso de la acusación o su opuesta de la defensa, sino que,
en todo caso, lo que el tribunal de impugnaciones debe verificar
es si los veredictos (naturalmente de culpabilidad) son compatibles
con cualquier teoría de la evidencia consistente con las instruccio-
nes legales dadas por el juez de primera instancia. 27 En definitiva, el
test sigue siendo el mismo en cada caso: ¿son los veredictos irrecon-
ciliables de tal manera que ningún jurado razonable, debidamente
instruido, podría haberlos decidido sobre la base de la evidencia?

Por esa senda, también el fallo de nuestra Suprema Corte aprecia

hasta qué punto la reclamada inconsistencia impacta en la razona-
bilidad del veredicto rendido por el jurado.

El caso “Aref” ha sido la primera oportunidad en la que aborda esta

problemática, y validó la razonabilidad del veredicto desde que en-
tendió, al igual que la sentencia del Tribunal de Casación, que el ju-
rado contaba con suficiente prueba de cargo que proveía a la hipó-
tesis de la acusación receptada en el veredicto condenatorio, y que,
en cualquier caso, el veredicto de no culpabilidad por otros cargos
no evidenciaba una inconsistencia sino que, por el contrario, tam-
bién se encontraba habilitado por prueba que le permitía razona-
blemente establecer esa diferenciación tal como se hiciera.

27. Cf. “Pittiman” párr. 7.

311
 Revista # 1

En definitiva, y aun cuando fuera discutible que el caso se ajustara

estrictamente a los supuestos de veredictos inconsistentes, al
menos en apariencia inicialmente así podría pensarse, es importante
reconocer cómo se va desarrollando en nuestra práctica local
la adaptación a la nueva lógica epistémica que se impone en los
modelos de juicios por jurados. Y, más allá de que iremos formando
nuestra propia doctrina judicial, el hecho de compartir con algunos
países de vasta tradición en este sistema de enjuiciamiento
un ideario común como base constitucional de muchas de las
garantías aplicables nos permite echar un vistazo por la experiencia
de sus decisiones, que han llevado siglos forjándose y pueden servir
de guía para el análisis de nuestros primeros desafíos en la materia.

312
 Escuela Judicial

Bibliografía

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WHITMAN, J. Q. (2008). “The origins of Reasonable Doubt”: Theological
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313
 Revista # 1

Comentario al fallo “López y otros vs. Argentina” de la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos sobre traslado de personas
privadas de libertad.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 13/09/2021
Aprobado: 13/10/2021

314
 Escuela Judicial

Comentario al fallo “López y otros vs.

Argentina” de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre traslado
de personas privadas de libertad
Commentary to the ruling “López y otros vs. Argentina”
of the Inter-American Court of Human Rights on the
transfer of persons deprived of liberty

Por Augusto Carlos Ponce1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: A través del presente trabajo se analizará el procedi-

miento bajo el cual el Servicio Penitenciario argentino dispone los
traslados de las personas que se encuentran privadas de su liber-
tad. Específicamente, se evaluará si estos están sujetos a un control
judicial o, por el contrario, son dispuestos discrecionalmente por la
autoridad administrativa. Se examinará la cuestión mediante los li-
neamientos que la Corte Interamericana ha establecido a través de
su jurisprudencia. Finalmente, intentaremos bridar una posible so-
lución a la cuestión planteada proponiendo la consolidación de un
sistema acusatorio en la etapa de ejecución de la pena.

Palabras clave: Condenados – Traslados arbitrarios – Derechos hu-

manos – Sistema acusatorio.

1. Abogado (Universidad de Buenos Aires). Secretario de Cámara de Apelación y Ga-

rantías en lo Penal del departamento judicial de Quilmes. Docente universitario. Espe-
cialista en Derecho Penal (UBA). Magíster en Derechos Fundamentales en perspec-
tiva nacional, supranacional y global (Universidad de Granada, España). Magíster en
Derecho Penal (UBA). Diplomado en Igualdad y No Discriminación (UBA). Egresado
de la Academia en Destrezas en Litigación (California Western School of Law). Autor
de diversos artículos sobre derecho procesal penal.

315
 Revista # 1

Abstract: Through this work, the procedure under which the Ar-
gentine prison service arranges the transfers of those people who
are deprived of their liberty will be analyzed. Specifically, it will be
evaluated whether they are subject to judicial control or, on the
contrary, are disposed of at the discretion of the administrative
authority. In this sense, the question will be examined through the
guidelines that the Inter-American Court has established through
its jurisprudence. Finally, we will try to provide a possible solution to
the question raised by proposing the consolidation of an accusa-
tory system in the execution stage of the sentence.

Keywords: Convicted – Arbitrary transfers – Human rights – Accu-

satory system.

316
 Escuela Judicial

Introducción

A partir del antecedente jurisprudencial seleccionado, 2 se analizará

el procedimiento a través del cual la autoridad administrativa –el
Servicio Penitenciario– procede al traslado de las personas priva-
das de su libertad.

En ese sentido, se hará hincapié en la responsabilidad que les com-

pete a los jueces de ejecución como encargados de velar por los
derechos de las personas que se encuentran cumpliendo una pena.

Asimismo, se examinará la problemática a la luz de la normativa de

fondo aplicable, esto es, leyes de ejecución, tratados internacionales
y la jurisprudencia interamericana sentada al respecto.

A modo de conclusión, propondremos una alternativa al problema

planteado y una posible solución a la cuestión en tratamiento.

Análisis del caso: hechos relevantes

Desde un inicio, el Servicio Penitenciario había decidido disponer

que personas que habían sido condenadas por la Justicia provin-
cial de Neuquén cumplieran sus penas en el ámbito del Servicio
Penitenciario Federal, ello, dado que existía un convenio que permi-
tía alojar condenados provinciales en el sistema federal cuando la

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “López y Otros vs. Argentina”,

Sentencia del 25 de noviembre de 2019. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/articulos/seriec_396_esp.pdf

317
 Revista # 1

propia provincia no dispusiera de establecimientos carcelarios o de

infraestructura necesaria.

Al respecto, los propios jueces que intervinieron en la causa alega-

ron que los traslados habían sido dispuestos con miras a la rehabili-
tación efectiva de los reclusos.

Debido a ello, los condenados fueron movilizados en sucesivas

oportunidades hasta cárceles federales ubicadas a más de 2.000
kilómetros de sus entornos familiares.

La intervención de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos

El 11 de enero de 2018, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) sometió el caso a la jurisdicción de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH), de conformidad
con los artículos 51 y 61 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (CADH). 3

3. “1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del
informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de
la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la
Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y
conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. 2. La Comisión hará las
recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar
las medidas que le competan para remediar la situación examinada. 3. Transcurrido
el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miem-
bros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe”
(art. 51). “1. Sólo los Estados Parte y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la
decisión de la Corte. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesa-
rio que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50” (art. 61).

318
 Escuela Judicial

La controversia versaba, específicamente, sobre la responsabilidad

internacional del Estado argentino por trasladar a detenidos pro-
vinciales hacia centros de detención federales ubicados a excesiva
distancia de sus entornos familiares.

La Comisión consideró que el Estado era responsable por violar el

derecho a una pena con fines de resocialización y el derecho a la
protección de la familia. En síntesis, que dichos traslados no solo
vulneraron derechos de los condenados, sino también de sus fami-
liares, a quienes se les vedó la posibilidad de mantener un contacto
estrecho y continuo con su familiar detenido.

Principales aspectos de la decisión de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

Desde un inicio, la Corte IDH se encargó de analizar si los traslados

representaron una restricción de derecho y si esa restricción estaba
prevista en la ley, es decir, si cumplió con los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. 4

Asimismo, puso de relieve que, en contextos de personas privadas

de libertad, los Estados no pueden alegar dificultades económicas
para justificar condiciones de detención que no cumplan con los

4. Cf. los principios básicos de las “Reglas Penitenciarias Europeas”: “Las restricciones
impuestas a las personas privadas de libertad deben limitarse a lo estrictamente ne-
cesario y ser proporcionadas a los objetivos legítimos que se pretendan conseguir con
ellas” (art. 3).

319
 Revista # 1

estándares mínimos internacionales en la materia y no respeten la

dignidad inherente del ser humano. 5

Además, alegó que en todo momento el Estado se encuentra en

una posición especial de garante, toda vez que las autoridades pe-
nitenciarias ejercen un fuerte control y dominio sobre las personas
que se encuentran sujetas a su custodia.

Los jueces de la Corte explicaron que, por las circunstancias propias

del encierro, la relación entre el Estado y las personas detenidas re-
sulta ser especial, dado que al recluso se le impide satisfacer por
cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales
para el desarrollo de una vida digna.6

Sobre esa base, se determinó que la autoridad administrativa de-

bía garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desa-
rrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de los derechos
que en ninguna circunstancia pueden restringirse, de lo contrario,
implicaría que la privación de libertad despojase a la persona de
su titularidad respecto a todos los derechos humanos, lo que no
es posible aceptar.7

5. Caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas”, Sentencia del 7 de septiembre de 2004. Serie C N° 114, párr. 85,
y Caso “Pacheco Teruel vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia del 27
de abril de 2012. Serie C N° 241, párr. 67.

6. Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas”, Sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 152; Caso
“Norín Catrimán”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de mayo de 2014.
Serie C N° 279, párr. 406.

7. Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, párr. 153.

320
 Escuela Judicial

Conclusión de la Corte IDH

La Corte concluyó que el traslado de las víctimas hacia cárceles

lejanas sin una evaluación previa ni posterior de los efectos en su
vida privada y familiar conllevó que el Estado incumpliera con la
obligación de realizar acciones para proteger a las personas contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida, 8 así como la obligación
de favorecer el respeto efectivo de la vida familiar.9

Debido a ello, se verificó que Argentina no detentaba un marco ju-

rídico claro en lo que respecta al traslado de los detenidos, toda vez
que, como se evidenció en el presente caso, los traslados se llevaron
a cabo de manera arbitraria, inidónea, innecesaria y desproporcio-
nada, lo que resultó en la responsabilidad internacional del Estado.

Argentina fue considerada responsable por la violación de los de-

rechos a la integridad personal, a la finalidad esencial de reforma
y readaptación del condenado, a no ser objeto de injerencias arbi-
trarias o abusivas en su vida privada y familiar, y del derecho a la
familia (previstos en los artículos 5.1, 5.6, 11.2 y 17.1 de la CADH), en
perjuicio de Néstor López, Hugo Blanco, José Muñoz Zabala y Mi-
guel Ángel González.

8. Opinión Consultiva OC-17/02, párr. 71; casos “De la Masacre de las Dos Erres”, párr.
188, y “Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena
Mapuche) vs. Chile”, párr. 404.

9. Casos “De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala”, párr. 189, y “Vélez Restrepo y
familiares vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”. Senten-
cia del 3 de septiembre de 2012. Serie C N° 248 párr. 225.

321
 Revista # 1

Principio de intrascendencia de la pena

En este apartado debemos señalar que la separación de los reclu-

sos de sus familiares resulta ser una de las más severas injerencias
que el Estado puede realizar, más aún cuando en dicha separación
se afectan derechos de niños, niñas y adolescentes.

Precisamente, la Corte ha manifestado en el caso “Norín Catrimán

y otros vs. Chile” que la separación injustificada de los detenidos
de su entorno familiar implica una afectación al artículo 17.1 de la
Convención.10 En el mismo sentido se ha expedido el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos en distintos casos en los cuales sos-
tuvo que el respeto a la vida familiar es una parte esencial de los
derechos de los reclusos.11

10. En el caso mencionado, la Corte estableció que “las visitas a las personas privadas
de libertad por parte de sus familiares constituyen un elemento fundamental del de-
recho a la protección de la familia tanto de la persona privada de libertad como de sus
familiares, no solo por representar una oportunidad de contacto con el mundo exte-
rior, sino porque el apoyo de los familiares hacia las personas privadas de libertad du-
rante la ejecución de su condena es fundamental en muchos aspectos, que van desde
lo afectivo y emocional hasta el apoyo económico. Por lo tanto, los Estados, como
garantes de los derechos de las personas sujetas a su custodia, tienen la obligación de
adoptar las medidas más convenientes para facilitar y hacer efectivo el contacto entre
las personas privadas de libertad y sus familiares [...] y agregó “una de las dificultades
en el mantenimiento de las relaciones entre las personas privadas de libertad y sus
familiares puede ser la reclusión de personas en centros penitenciarios extremada-
mente distantes de sus domicilios o de difícil acceso por las condiciones geográficas y
de las vías de comunicación, resultando muy costoso y complicado para los familiares
el realizar visitas periódicas, lo cual eventualmente podría llegar a constituir una vio-
lación tanto del derecho a la protección a la familia como de otros derechos, como el
derecho a la integridad personal, dependiendo de las particularidades de cada caso.
Por lo tanto, los Estados deben, en la medida de lo posible, facilitar el traslado de
los reclusos a centros penitenciarios más cercanos a la localidad donde residan sus
familiares. En el caso de las personas indígenas privadas de libertad la adopción de
esta medida es especialmente importante dada la importancia del vínculo que tienen
estas personas con su lugar de origen o sus comunidades” (Caso “Norín Catrimán y
otros vs. Chile”, párr. 407 y 408).

11. “Messina vs. Italia”, N° 25498/94, párr. 61; “Kurkowski vs. Polonia”, N° 36228/06,
párr. 95; “Vintman vs. Ucrania”, N° 28403/05, párr 78; “Khoroshenko vs. Rusia [GC]”, N°
41418/04, párr. 106.

322
 Escuela Judicial

La intrascendencia de la pena se encuentra consagrada en las “Re-

glas mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Re-
clusos (Reglas Nelson Mandela)”, las cuales se encargan de anunciar
que en todo tratamiento exitoso de readaptación de los condena-
dos resulta sumamente importante el rol del entorno familiar.12

Específicamente, la regla 3 dispone que la prisión y demás medi-

das cuyo efecto es separar a una persona del mundo exterior son
aflictivas por el hecho mismo de que despojan a esa persona de su
derecho a la autodeterminación al privarla de su libertad. A su vez,
la regla 43.3 establece que entre las sanciones disciplinarias o me-
didas restrictivas no podrá figurar la prohibición del contacto con la
familia. Por último, la regla 59 refiere que los reclusos serán interna-
dos en establecimientos penitenciarios cercanos a su hogar o a su
lugar de reinserción social.

Sentado ello, cabe destacar que en nuestro derecho interamerica-

no el espíritu de las Reglas Nelson Mandela se encuentra consagra-
do en los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las
Personas Privadas de la Libertad de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos”13 , en tanto, allí se establece que

los traslados de las personas privadas de libertad deberán

ser autorizados y supervisados por autoridades competentes,
quienes respetarán, en toda circunstancia, la dignidad y los
derechos fundamentales, y tomarán en cuenta la necesidad de

12. Resolución A/RES/70/175, aprobada el 17 de diciembre de 2015 por la Asamblea

General.

13. Adoptados por la Comisión durante el 131º periodo ordinario de sesiones, celebrado
del 3 al 14 de marzo de 2008.

323
 Revista # 1

las personas de estar privadas de libertad en lugares próximos o

cercanos a su familia, a su comunidad, al defensor o representante
legal, y al tribunal de justicia u otro órgano del Estado que conozca
su caso. Los traslados no se deberán practicar con la intención
de castigar, reprimir o discriminar a las personas privadas de
libertad, a sus familiares o representantes. (Principio IX)

En definitiva, estos principios establecen que las personas privadas

de libertad tendrán derecho a mantener contacto personal y direc-
to, mediante visitas periódicas, con sus familiares.

Al respecto cabe aclarar que, si bien el encierro penitenciario ya su-

pone efectos negativos para el entorno social y familiar del conde-
nado, estos se agravan considerablemente cuando el penado se en-
cuentra recluido en un lugar alejado de su familia, en términos tales
que la relación por medio de las visitas se torna extremadamente
dificultosa (falta de pasajes, carencia de servicio de transporte, falta
de dinero, entre otros). De ello se deduce que la pena impuesta no
debe extender sus efectos negativos más allá del sujeto al que es
impuesta, es decir, debe ser personal y no trascender la persona del
delincuente, conforme lo establece la CADH en su artículo 5.3.

En este sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni (2006) sostiene que la pena

no es completamente intrascendente, por lo que no habla simple-
mente de un principio de “intrascendencia” de la pena, sino que se
refiere a una “trascendencia mínima”, puesto que

esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable,

pues la comunicación, el conocimiento, el efecto estigmatizante,
la pérdida de nivel de ingresos, etc., son todos efectos que

324
 Escuela Judicial

trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes,

no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. (p. 173)

Principio de legalidad

El artículo 30 de la CADH 14 establece que cualquier medida res-

trictiva de un derecho debe estar prevista en la ley; 15 por ejemplo,
cuestiones tales como el traslado de personas privadas de la li-
bertad de una cárcel a otra deben ser previstas en la normativa
interna del Estado.

Al respecto, no resulta suficiente que la medida solo se encuen-

tre genéricamente establecida en la normatividad interna, sino
que debe contener criterios claros para evitar el ejercicio discre-
cional de dicha función.

En el sistema penitenciario federal argentino, el traslado de per-

sonas privadas de libertad está regulado por dos normas internas:
por un lado, el artículo 72 de la ley nacional de ejecución penal (Ley
24.660), que dispone que el traslado deberá ser comunicado de in-
mediato al juez de la causa, y, por otro, el artículo 87, que prevé las
sanciones aplicables para infracciones disciplinarias.

14. “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas”.

15. Caso “Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia del 2 de
mayo de 2009. Serie C N° 177, párr. 63; y Caso “Ramírez Escobar y otros vs. Guatema-
la”, párr. 332.

325
 Revista # 1

Al respecto, Ramiro Guerrero (2014), y parte de la doctrina domi-

nante, sostiene:

El traslado de los internos resulta ser una cuestión de política

penitenciaria [...] No obstante ello, y conforme lo previsto en el
art. 4°, inc. a), la autoridad judicial de control, en determinadas
situaciones, puede revisar y modificar la decisión administrativa
en cuanto al traslado de un interno, por ejemplo, en los casos
que deba permanecer alojado en una determinada unidad car-
celaria con asistencia médica o cercano a un determinado noso-
comio por cuestiones de salud, o el hecho de que curse una de-
terminada carrera universitaria, que de ser transferido no pueda
continuar con esta, o bien con el objeto de que reciba visitas de
sus familiares. El interno, tanto por derecho propio, como bien
mediante su defensa podrá también solicitar su traslado a otro
establecimiento carcelario, fundando los motivos de su requeri-
miento ante el juez de ejecución o tribunal que esté a su cargo
[...] La norma impone a la autoridad penitenciaria la obligación
de informar inmediatamente al juez de ejecución o magistra-
do competente sobre el traslado del interno, haciendo saber los
motivos que fundamentan la medida a los efectos que se pueda
ejercer el debido control. (pp. 202-203)

El artículo 72 de Ley 24.660 solo establece que, al momento de dar-

se un traslado, este debe ser comunicado al juez competente, y el
73, que el traslado será informado a terceros designados por la per-
sona privada de libertad. De ello se advierte que no solo no existe
un parámetro o criterio claro para tener en cuenta al momento de
ordenar un traslado, sino que, además, la normativa vigente brinda
un margen de discreción muy amplio a la autoridad administrativa.

326
 Escuela Judicial

Situación de los traslados en Argentina

Actualmente, en el ámbito federal opera la Ley 24.660, que, si bien

permitió superar la postura que consideraba la etapa de la ejecución
como una fase meramente administrativa (Beling, 2000), lo cierto
es que ha sido una copia fiel del sistema de ejecución italiano, el
cual resultó bastante cuestionado por distintos autores.

Entre ellos, podemos mencionar a Luigi Ferrajolli (1989), quien sos-

tuvo que la pena nunca se sustentó sobre hechos probados y de-
terminados, sino siempre sobre el más puro arbitrio de la autoridad,
lo cual conlleva (necesariamente) a la disolución de las garantías de
la pena, siendo que además la misma no es más que una sanción
cuya naturaleza y medida no están vinculadas a presupuestos de
hechos predeterminados y comprobados judicialmente, sino que,
son definidos discrecionalmente por la autoridad carcelaria o el
juez de ejecución.

Sentado ello, resulta necesario mencionar que en Argentina la ma-

yor parte de los traslados los resuelve directamente el Servicio Pe-
nitenciario de manera discrecional, dado que no se cuenta con una
regulación específica que contemple cómo deben disponerse.

Este cuadro de situación se agrava aún más cuando el condenado

no solo es alejado de su grupo familiar, sino también de su abogado
defensor, lo cual vulnera de manera directa la garantía a una tutela
judicial efectiva y la defensa en juicio (art. 8.2 de la CADH y 14.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

327
 Revista # 1

Lamentablemente, la realidad carcelaria de nuestro país nos de-

muestra que la modalidad de cumplimiento de la pena ha queda-
do al arbitrio de la autoridad administrativa, quien no solo detenta
la potestad de decidir dónde debe ser alojado el condenado, sino
que también dispone y ejecuta los traslados de manera indiscri-
minada y arbitraria.

Frente a lo expuesto, consideramos que el “principio de legalidad”

arrojaría luz sobre todas estas cuestiones, toda vez que no se agota
una vez dictada la sentencia, sino que también comprende la fase
de ejecución de la pena, dado que, así como no existe crimen sin ley
previa, tampoco debe existir pena sin ley previa.

En conclusión, durante la ejecución de la pena deben regir todas

las garantías del proceso penal, dado que uno de los principios que
adquiere mayor hálito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello
por cuanto la manera en que las autoridades penitenciarias le dan
contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la
autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones puede implicar una
modificación sustancial de la condena, y, por lo tanto, queda a res-
guardo de aquella garantía.16

El control judicial como una posible solución

Teniendo en cuenta que la normativa federal nada dice respecto

a la manera de controlar los traslados dispuestos (por ejemplo, la

16. Caso “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”. Corte Suprema de
Justicia de la Nación (2004). Voto: Petracchi, Fayt, Boggiano, Vázquez. Mayoría: Ma-
queda, Zaffaroni. Abstención: Belluscio. N° interno: R230XXXIV.

328
 Escuela Judicial

forma de notificación de estos y sus vías de impugnación), consi-

deramos que resulta sumamente necesaria una modificación del
artículo 72 de la ley de ejecución federal.

Dicha actualización debe partir de un modelo judicial acusatorio/ad-

versarial, donde todas las partes involucradas puedan ser escucha-
das y detenten una participación efectiva en la toma de decisiones.

En este sentido, todo traslado debería ser notificado al interesado,

a fin de que, en caso de no consentir el mismo, pueda ejercer su
derecho de defensa ante el juez competente, quien decidirá previa
audiencia con las partes, las cuales deben tener la posibilidad de
ofrecer prueba de cargo y de descargo.

Asimismo, en caso de que el detenido acepte el traslado propues-

to hacia otra unidad, se le deberán ofrecer, en su nuevo lugar de
alojamiento, las mismas condiciones de detención que detentaba
en su anterior unidad.

El juez de ejecución como un juez de garantías

Conforme lo expuesto, estamos en condiciones de aseverar que

todo proceso judicial respetuoso de un sistema acusatorio debe
responder a un proceso adversarial, donde el control de la ejecu-
ción de la pena esté pensado en un espacio de litigio para las par-
tes. Nuestro sistema de ejecución es la contracara de lo expuesto,
en tanto las decisiones se comunican de forma escrita y sin posi-
bilidades de debate.

329
 Revista # 1

Entendemos que el juez de ejecución debería ejercer la función de

un juez de garantías, actuando como un tercero imparcial, controla-
dor de las decisiones de la autoridad administrativa y que escuche
a las partes involucradas en audiencias públicas. De este modo, las
decisiones deberían ser obtenidas a partir de una audiencia oral,
con la participación de las partes y la posibilidad de que el imputa-
do, con la asistencia de su defensor, pueda oponerse y ofrecer prue-
ba respecto a cualquier decisión que no comparta.

En este contexto, la tarea del agente fiscal (como se advierte) no

termina con el dictado de una sentencia, sino que debe continuar
con la carga de la pena durante la etapa de ejecución.

En este punto, entendemos oportuno remarcar que una posible

solución a la cuestión que estamos tratando la podemos encon-
trar en el Código Procesal Penal de la provincia de Chubut (Ley
5.478).17 Dicha normativa fue obra del maestro Julio Maier y es la
única ley procesal penal de la Argentina que responde al sistema
judicial que enunciamos.

En ella, el Ministerio Público Fiscal es el órgano encargado de ejecutar

las penas y el juez actúa como un contradictor judicial, quedando
así el órgano penitenciario administrativo afuera de toda decisión.
Cualquier resolución que no resulte compartida por el detenido
puede ser rebatida y confrontada mediante la presentación de
prueba y resuelta posteriormente por el juez imparcial. De esta
forma, los jueces conservan la jurisdicción y el poder de decidir

17. Disponible en: http://www.mpfchubut.gov.ar/images/pdf/CODIGO-PROCESAL-

PENAL-muestraFINAL.pdf

330
 Escuela Judicial

conflictos, dejando el protagonismo a los verdaderos involucrados

en la causa.

El juez no puede ni debe inmiscuirse de oficio en la ejecución de

la pena, sino que solo intervendrá al efecto de resolver un conflicto
que se genere entre partes.

Reflexión personal

Por más que nos pese, nuestro sistema de ejecución de pena con-
tinúa alejado de un escenario acusatorio, toda vez que los traslados
siguen siendo dispuestos discrecionalmente por las autoridades
penitenciarias y en algunos casos bajo un control exiguo por parte
de los jueces de ejecución.

El sistema inquisitivo se apoderó de la fase de ejecución de la pena,

los pocos fiscales que intervienen en esta etapa actúan como un
satélite del juez y solo contestan por escrito en mérito de informes
penitenciarios que son producto del órgano criminológico admi-
nistrativo, quien a su vez se basa en conceptos vagos y ambiguos
de los condenados, como “inadaptación social, no sometimiento al
tratamiento reeducativo, carencias psicofísicas o falta de autocríti-
ca” (Ferrajolli, 1989, p. 721).

Por otra parte, el juez de ejecución continúa tomando decisiones de

oficio y resuelve sin siquiera ver al condenado, quien, por otro lado,
no detenta ninguna oportunidad cierta para contradecir la “prueba”
que se sostiene en su contra.

331
 Revista # 1

Este tipo de procesos no está constituido por hechos propios de un

proceso de conocimiento, sino que resulta ser un modelo inquisitorial
que se basa en la observación científica de la personalidad del
condenado.

Teniendo en cuenta todo ello, consideramos que una solución po-

sible vendrá de la plena consolidación del modelo adversarial en
la etapa de ejecución, un modelo que permita que el condenado
se defienda, que las decisiones se tomen de manera oral y que el
juez intervenga como un tercero imparcial, delegando la carga de la
pena en la figura del fiscal.

Así, en un sistema acusatorio y adversarial es innegable que debe ga-

rantizarse el derecho de defensa a lo largo de todo el proceso penal,
y más aún en la etapa de ejecución de la pena, que resulta ser la fase
más violenta del proceso (aplicación concreta de la pena dictada).

Bajo ese prisma, el detenido debe tener pleno conocimiento de las

condiciones de cumplimiento de la pena, las que además deben
estar definidas de antemano para que pueda, en caso de advertir
incumplimientos, hacer valer sus derechos (principio de legalidad).

Por el contrario, parecería que todo nuestro sistema de justicia se

esfuerza por obtener una sentencia justa, pero, una vez arribada a
ella, los operadores judiciales se desentienden y dejan librada la eje-
cución de la pena en la administración.

A simple vista, ello resulta ilógico e incorrecto, dado que la justicia

no puede detenerse en las puertas de las penitenciarías.

332
 Escuela Judicial

Bibliografía

BELING, E. (2000). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Din.

FERRAJOLLI, L. (1989). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.
Madrid: Trotta.
GUERRERO, R. A. (2014). Ejecución penal: Ley de ejecución penal
24.600. Comentada. Buenos Aires: Cathedra Jurídica.
ZAFFARONI, E. R. (2006). Derecho Penal. Parte General, 2a ed. Buenos
Aires: Ediar.

333
 Revista # 1

La interpretación por motivos de equidad como causal de perfora-

ción de los topes mínimos penales. Análisis del fallo “Vázquez” de la
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 14/09/2021
Aprobado: 08/10/2021

334
 Escuela Judicial

La interpretación por motivos de equidad

como causal de perforación de los topes
mínimos penales. Análisis del fallo
“Vázquez” de la Sala II de la Cámara
Federal de Casación Penal
The interpretation for reasons of equity as a cause
of perforation of the minimum penal limits. Analysis
of the “Vázquez” ruling of CHAMBER II of the Federal
Chamber of Penal Cassation

Por W. Darío Pérez1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Por tanto, cuando la ley se expresa universalmente y surge a propósito de esa

cuestión algo que queda fuera de la formulación universal, entonces está bien, allí
donde no alcanza el legislador y yerra al simplificar, corregir la omisión, aquello
que el legislador mismo habría dicho si hubiera estado allí y habría hecho constar
en la ley si hubiera sabido.
Aristóteles, Ética a Nicómaco

Resumen: En este trabajo se identifican, en un reciente precedente

de la Cámara Federal de Casación Penal, algunos de los diferentes
cánones, pautas y directrices interpretativas realizados por los ma-
gistrados en sus votos, con especial énfasis en el argumento equita-
tivo esbozado por uno de los miembros de la mayoría, como causal
de perforación de los topes mínimos legales en el caso concreto. En
dicho precedente, la Cámara, en voto dividido, hizo lugar al recurso
extraordinario de la defensa de César Vázquez y dejó en suspenso

1. Abogado (Universidad de Buenos Aires). Secretario del Juzgado de Ejecución Penal

N° 2 del Departamento Judicial de Mercedes (B). Egresado de la Escuela Judicial de la
provincia de Buenos Aires. Maestrando en Magistratura (UBA).

335
 Revista # 1

la condena impuesta, por considerar, a través de la aplicación del

principio de equidad y justicia, que el condenado se reinsertó en la
sociedad en su tiempo en libertad durante el proceso. Se busca re-
flejar en estas líneas la persistencia de dos formas de entender la la-
bor interpretativa, reflejadas en la decisión del órgano jurisdiccional.

Palabras clave: Interpretación por motivos de equidad – Perfora-

ción de los topes mínimos penales – Resocialización.

Abstract: In this work, in a recent precedent of the Federal Criminal

Cassation Chamber, some of the different guidelines, canons and
interpretative guidelines made by the Magistrates in their votes are
identified, with special emphasis on the equitable argument out-
lined by one of the members of the majority, as a cause for drilling
the minimum legal limits in the specific case. In said precedent, the
Chamber, in a divided vote, allowed the extraordinary appeal of
the defense of César Vázquez, and suspended the sentence impo-
sed, considering, through the application of the principle of equity
and justice, that the convicted person he reintegrated into society
in his time at liberty during the process. The aim is to reflect in the-
se lines the persistence of two ways of understanding interpretive
work, reflected in the decision of the court.

Keywords: Interpretation for equity – Drilling of the minimum pe-

nal stops – Resocialization.

336
 Escuela Judicial

Introducción

La pretensión de los juristas de crear un sistema integrado por nor-

mas claras, precisas, coherentes, económicas, y además completo
y cerrado como tal, no tuvo su correlato en los ordenamientos jurí-
dicos positivos elaborados. La experiencia demostró otra realidad:
las normas no siempre resultan claras (adolecen de vaguedad), ni
precisas (ambigüedad), ni coherentes (contradicción o inconsisten-
cia), ni económicas (redundancia). Asimismo, el sistema no resulta
completo o autosuficiente (presenta lagunas), lo cual, al no ser ce-
rrado, genera la necesidad de que se torne abierto.

En igual sentido, los problemas que plantea la actividad interpreta-

tiva resultan demostrativos de que los legisladores tienen limitacio-
nes para prever todos los casos posibles y asignarles solución. Ante
esta situación, es normal que en muchos casos los órganos judicia-
les adviertan con mayor facilidad los efectos sociales inconvenien-
tes de una disposición legal y realicen una interpretación correctiva
para impedir tales consecuencias.

El objeto de este trabajo es identificar en un reciente precedente

de la Cámara Federal de Casación Penal2 algunos de los diferentes
cánones, pautas y directrices interpretativas realizados por los
magistrados en sus votos, y detener nuestra atención en el
argumento equitativo esbozado por uno de los miembros de la
mayoría. Dicha noción de equidad es aquella por la cual el juez opta
entre varias interpretaciones posibles por la que se encuentra con

2. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa N° FCB 27987/2014/TO1/CFC1, “Váz-
quez, César y otro s/ recurso de casación”, Sentencia del 4 de marzo de 2021. Dispo-
nible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/03/fallos88927.pdf

337
 Revista # 1

mayor consonancia con su sentir y el de la sociedad acerca de lo que

es una solución correcta para el caso concreto (Zuleta Puceiro, 2006).

Para ello, previo a realizar una muy acotada reseña de los hechos del
caso, su trámite y la decisión de la Cámara, se seguirá con el análisis
de los considerandos más relevantes de la decisión judicial, en lo
que constituirá el nudo de estas reflexiones.

Comenzaremos por el voto del juez Guillermo J. Yacobucci, a nues-

tro criterio, el más rico para el análisis de la labor interpretativa, ya
que es quien utiliza para la resolución del caso concreto criterios de
equidad y justicia, siguiendo en lo sustancial, como veremos lue-
go, la tradición cultural griega de dicho concepto de lo equitativo
como “corrección de justicia legal”3 . Continuaremos con el juez Ale-
jandro W. Slokar, quien suscribió al voto del preopinante solo a los
efectos de alcanzar la mayoría necesaria, ya que introdujo nuevos
argumentos a su decisión. Finalmente, se abordará la disidencia del
juez Carlos A. Mahiques, poniendo de resalto los principales puntos
de su argumentación y los desacuerdos que sostuvo con los razona-
mientos de sus colegas al momento de fundar y justificar lo resuel-
to. Todo ello, con el objetivo de extraer algunas conclusiones sobre
el final del ensayo.

Breve reseña del caso “Vázquez”

Los antecedentes del caso surgen con claridad en el punto I

del decisorio, donde se relata que el Tribunal Oral Criminal N° 2

3. Una detallada descripción de las diversas tradiciones jurídicas que concurren en la con-
figuración del concepto de equidad en nuestro derecho, en Rabbi-Baldi Cabanillas (1999).

338
 Escuela Judicial

de Córdoba condenó a César Vázquez a la pena de cuatro años

de prisión y multa de 2.000 pesos por encontrarlo penalmente
responsable del delito de comercialización de estupefacientes.

La defensa focalizó sus objeciones en la inconstitucionalidad de la

pena mínima prevista en el artículo 5 inciso c de la Ley 23.737. Es
por ello que presentó un recurso extraordinario, considerando que
el tribunal inferior fue arbitrario en la fundamentación de la pena, ya
que violentaba los principios de razonabilidad y humanidad, debido
a la escasa afectación al bien jurídico.

En consonancia con el agravio expuesto, la defensa consideró, a su

vez, que el tribunal de primera instancia omitió la valoración de ate-
nuantes tales como el tiempo transcurrido desde el hecho, la es-
casa cantidad de sustancia secuestrada, la falta de antecedentes
del imputado, sus condiciones personales, que formó pareja y en-
caminó su vida a la reinserción efectiva en sociedad, que trabajaba
en blanco y que había admitido su responsabilidad en el hecho y
comparecido al proceso cada vez que fue citado.

La Cámara Federal de Casación Penal integrada por los jueces

Slokar, Mahiques y Yacobucci, en voto dividido, hizo lugar al recurso
extraordinario de la defensa de César Vázquez y dejó en suspenso
la condena impuesta, por considerar, a través de la aplicación del
principio de equidad y justicia, que el condenado se reinsertó en la
sociedad en su tiempo en libertad durante el proceso.

339
 Revista # 1

Análisis del caso

Considero oportuno señalar, para empezar con las coincidencias,

que los tres magistrados que decidieron la controversia rechazaron
el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la defensa, por
considerar que dicha objeción “carece de adecuada justificación
hermenéutica constitucional y de criterios estandarizados de
evaluación legal, erigiéndose en argumentos meramente dogmáticos
carentes de sustento”. Por así decidirlo, los jueces ensayaron toda una
teoría política y constitucional, lo cual, como sostiene Pacheco Barassi
(2016), lejos de implicar una pérdida de autonomía de “lo jurídico”
enriquece la labor interpretativa y la define como fenómeno complejo.

En varios pasajes se deja sentada la doctrina de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en tanto ha sostenido que las leyes debi-
damente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presun-
ción de validez, y que la declaración de inconstitucionalidad de las
leyes es un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del
orden jurídico, por lo que debe ejercerse únicamente cuando la re-
pugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incom-
patibilidad inconciliable.

Como se puede apreciar, los camaristas utilizan en estos conside-

randos argumentos de autoridad, los cuales sugieren la primacía
de una interpretación “oficial”, a la que asiste la fuerza argumentati-
va de interpretaciones precedentes llevadas a cabo por el máximo
tribunal del país.

Igual suerte corrieron los agravios esbozados por falta de lesividad

y proporcionalidad, por lo que el punto problemático del caso es la

340
 Escuela Judicial

posibilidad de los jueces de imponer penas por montos inferiores

al tope mínimo legalmente establecido para cada delito. Dicha
cuestión ha suscitado profundas controversias en la doctrina y
jurisprudencia, pues en nuestro Código Penal el legislador siempre
optó por establecer prescriptivamente una escala penal para cada
delito con topes rígidos. 4

El voto de Guillermo J. Yacobucci. La interpretación fundada

en motivos de equidad
Este magistrado esgrimió un razonamiento basado en el principio
de equidad y justicia, a raíz del cual se permite a los jueces apartarse
de la literalidad de la ley para valorar otras circunstancias que ayu-
den a determinar una solución diferente a la privación de la libertad.

En el considerando 10, afirma:

la hermenéutica jurídica contempla situaciones donde se verifica

un conflicto entre el especial escenario del caso concreto y la
rigidez impuesta por el carácter abstracto o la generalidad de los
términos usados en el enunciado legal (Fallos 302:1284; 316:3043,
entre otros). En esos supuestos, se recurre a la interpretación
fundada en motivos de equidad –epikeya– que incluye lo relativo
a cuantificaciones, números o medidas. De ese modo, frente a

4. A grandes rasgos pueden identificarse tres posturas sobre esta cuestión en la

doctrina especializada: una primera corriente doctrinal sostiene que los topes míni-
mos de las escalas penales, a pesar de ser formulados de manera prescriptiva, son
indicativos, funcionan como límites al juzgador, pero siempre que las otras fuentes
de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra solución;
ello, con fundamento en los principios de culpabilidad, humanidad, proporcionali-
dad y mínima irracionalidad de la pena; otro grupo de autores afirman que solamen-
te mediante la declaración de inconstitucionalidad del tope mínimo penal puede
el juez apartarse de lo prescripto por la ley; una tercera postura, que es la que se
decide en el precedente que aquí se analiza, es el apartamiento de la letra de la ley
por “motivos de equidad y justicia”.

341
 Revista # 1

casos excepcionales, con su aplicación se logra la adecuación

de lo resuelto con la justicia en concreto, sin desconocer la
constitucionalidad de la previsión abstracta y respetando
incluso la finalidad normativa. Esto incluye, por cierto, y de modo
particular, la naturaleza, cuantificación y modo de cumplimiento
de las sanciones y demás consecuencias jurídicas derivadas del
injusto penal comprobado.

Acto seguido, reitera en apoyo de su postura argumentos de

autoridad provenientes de fuentes diversas, puesto que agrega a
las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ya utilizadas opinión doctrinaria que abona su postura. En
este sentido, toma

los comentarios de Rodolfo Moreno (h), cuando explica que el

derecho penal “moderno”, tiene como pauta que “Si conviene
aplicar la pena, se aplica, y en la medida necesaria; si no convie-
ne se procede de otra manera, sin perjuicio de tener siempre en
cuenta principios básicos de justicia.

Según el fallo, la interpretación en equidad resulta procedente

cuando se verifica que la literalidad del texto, por su naturaleza ge-
neral, aplicada al caso concreto, produce un resultado injusto o irra-
zonable. La apelación a la epikeia griega, además de ser explícita en
el considerando transcrito, surge de la forma en la cual el magistra-
do estructura sus fundamentos.

En efecto, el recurso utilizado por Yacobucci no implica un aparta-

miento de la letra de la ley, sino su “corrección”, una flexibilización
del tenor literal de la norma en favor del sentido último de esta (con

342
 Escuela Judicial

lo cual se diferencia tanto de la aequitas romana “clásica” como de

la “judeo cristiana”). Como enseña Rabbi-Baldi Cabanillas (1999):

la epikeia actúa a partir de la existencia de una cierta dialéctica

entre norma y caso en torno del acceso a una resolución justa.
En este contexto, dicha dialéctica solo se supera mediante el re-
curso, por encima del texto de la ley, a su espíritu, a la intención
del legislador de haber este tenido delante suyo la situación que
motiva la aplicación equitativa de la norma. (pp. 448-449)

Asimismo, y esto nos parece fundamental, la aplicación de la epi-

keia importa, en última instancia, asignar un peso mayor a las
circunstancias de la causa, ya que son estas las que en definiti-
va llevan a flexibilizar el sentido de la norma a fin de que pueda
abrazar supuestos que el espíritu del legislador no hubiera que-
rido dejar fuera.

En esa dirección, debido a la significación práctica de tal principio,

el magistrado valoró el transcurso de casi seis años de la comisión
del ilícito, la reconstrucción de la vida en libertad del condenado, su
fidelidad al derecho y su integración social y laboral, e hizo lugar al
recurso extraordinario interpuesto por la defensa, dejando en sus-
penso la pena impuesta por el tribunal inferior.

El voto concurrente de Alejandro W. Slokar. El principio

acusatorio en el sistema de enjuiciamiento penal
Muy breve será la referencia al voto de este magistrado, dados los
objetivos de este trabajo, sin perjuicio de considerarse actual y rele-
vante la temática del enfoque interpretativo adoptado.

343
 Revista # 1

En efecto, para Slokar, la no objeción por parte del Ministerio Pú-

blico Fiscal para con la solicitud de la defensa a la imposición de
una pena por debajo del mínimo correspondiente al de la escala
legal aplicable (recordemos que el auxiliar fiscal Trotta expresó que
“dejaba librado al criterio del Tribunal la resolución de lo planteado
por el letrado”) es motivo suficiente para atender favorablemente
el planteo impugnativo. Sin perjuicio de ello, a fin de arribar a la
mayoría necesaria, acompañó la solución que propició al acuerdo
del juez Yacobucci.

En este voto predomina una argumentación principalista, centrán-

dose la misma en el principio político acusatorio, el cual, en rela-
ción con las exigencias constitucionales, debe dar forma y estruc-
turar el sistema de enjuiciamiento penal del Estado. Asimismo, se
adoptan a lo largo de la decisión de Slokar directrices históricas,
sistémicas, de autoridad y de voluntad del legislador constituyente
(Rabbi-Baldi Cabanillas, 2016 y 2020). A través de ellas, se define
el principio acusatorio como presupuesto imprescindible de la ga-
rantía de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuación objetiva
del juzgador, limitada a tareas decisorias que no se comprometan
con la hipótesis persecutoria.

El voto en disidencia de Carlos A. Mahiques. El principio de

legalidad y la sujeción de los jueces a la ley
A diferencia de sus colegas preopinantes, la disidencia del juez Ma-
hiques se inscribe dentro de otra tradición interpretativa positivis-
ta, que se orienta a la resolución de los casos a partir del examen
de la norma, bajo cuyo prisma han de juzgarse los hechos. Consi-
deremos ello así, más allá de la utilización por parte del camarista

344
 Escuela Judicial

de una variada gama de cánones o pautas de interpretación en la

justificación del decisorio.

Esto no debe sorprender, ya que dichos cánones interpretativos

se originaron en el propio pensamiento positivista, ante lo cual
resultan atinadas la observaciones de Rabbi-Baldi Cabanillas
(2020) cuando señala que la impugnación efectuada al pensa-
miento positivista no se dirige a la pautas interpretativas creadas
por este, sino, por el contrario, a los presupuestos filosófico-jurí-
dicos que pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan
desmentidos o, sin duda, sumamente relativizados por el adveni-
miento de tales argumentos. El magistrado sostuvo que la pena
fue impuesta con base en el acuerdo abreviado realizado por las
partes, con admisión de responsabilidad del hecho por parte del
acusado, con base en los preceptos legales establecidos y sin
oposición de la defensa, por lo que no subyace arbitrariedad en
la fundamentación de la pena.

De la misma manera, consideró que los jueces no pueden preten-

der suplantar al legislador y adecuar discrecionalmente las leyes a
su gusto e ideología particular sin contar con la legitimidad brinda-
da por nuestro sistema republicano:

el planteo de la defensa en la audiencia de visu, tendiente a ob-

tener una perforación del mínimo legal, implica hacer violencia
hermenéutica a los principios constitucionales de legalidad y de
separación de poderes. De ellos, en efecto, se deriva la obliga-
ción de los jueces de sujetarse a lo dispuesto por las leyes y la
prohibición de subrogar al legislador, modificando discrecional-
mente el sentido y alcance de las normas legales.

345
 Revista # 1

En otro pasaje sostuvo que proceder como lo solicitaba la defesa

hubiera implicado considerar los mínimos legales establecidos por
el legislador como meramente indicativos, lo que en su opinión no
se condecía con el principio de legalidad establecido en el artículo
de 18 de la Constitución Nacional. Como podemos apreciar, se privi-
legiaron ciertas pautas y directrices, tales como la letra de la ley (o su
espíritu, si por este se entiende la voluntad de su creador).

En definitiva, subyace en toda su argumentación la defensa de una

tradición interpretativa para la cual la entera realidad del derecho
se encuentra subsumida en la norma. Tal sistema tiene como ca-
racterísticas fundamentales la existencia de disposiciones claras,
precisas, coherentes y económicas, y como consecuencia nece-
saria de ese afán racionalizador, el derecho se presenta como un
orden armónico y autosuficiente, esto es, completo, concluido y
cerrado, y la ley es considerada capaz de contemplar todas las par-
ticularidades de la vida social.

Comentarios finales

Los comentarios realizados a la sentencia se centraron en la obser-

vación de las distintas dimensiones en materia interpretativa lle-
vadas a cabo por los magistrados. A partir de las consideraciones
efectuadas, se arriba a la conclusión de que en el proceso de inter-
pretación llevado a cabo por los órganos judiciales –el cual suele ser
más pragmático que teorético– es menester el conocimiento de lo
necesario y de lo contingente, con referencia al caso concreto, a par-
tir de los elementos que puedan suministrar la filosofía del derecho,
el arte o técnica procesal y la teoría política y constitucional.

346
 Escuela Judicial

Desde esta perspectiva, el operador jurídico (entre los cuales el

juez es el privilegiado) deberá buscar la solución más adecuada
al caso, sin sujetarse al empleo de un rígido catálogo de cánones
interpretativos, sino tomando el método o los métodos que
conduzcan a un resultado satisfactorio. En este juicio prudencial,
reviste importancia la exigencia de argumentos que justifiquen
las decisiones jurídicas, tanto en su recorrido lógico como en su
sustancia (Vigo, 1999).

Finalmente, buscamos mostrar en estas líneas la persistencia de

dos formas de entender la labor interpretativa reflejadas en la deci-
sión de la Cámara. Si bien pocos discuten en la actualidad la inevi-
tabilidad de la interpretación para acceder al fenómeno jurídico, y
que la misma cobra mayor relevancia en las operaciones realizadas
por los órganos jurisdiccionales, orientadas a determinar el sentido
de las formulaciones legales, en el diálogo que se establece entre
los votos de Yacobucci y Mahiques se sintetiza y reedita la tensión,
permanente y pendular, entre dos formas de entender el derecho.

347
 Revista # 1

348
 Escuela Judicial

Bibliografía

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interpretación jurídica”. En: RABBI- BALDI CABANILLAS, R. (coord.),
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ZULETA PUCEIRO, E. (2006). Interpretación de la Ley. Casos y materiales
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349
 Revista # 1

El fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: aná-

lisis desde la perspectiva de Hans Kelsen, Ronald Dworkin y el autor.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 14/09/2021
Aprobado: 08/10/2021

350
 Escuela Judicial

El fallo “Góngora” de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación: análisis desde
la perspectiva de Hans Kelsen, Ronald
Dworkin y el autor
The ruling “Góngora” of the Nation’s Supreme Court of
Justice: Analysis from the perspective of Hans Kelsen,
Ronald Dworkin and the author

Por Pablo R. Fernández1

Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina

Resumen: En este trabajo se aborda el análisis del fallo “Góngora”

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, paradigma a seguir
para todos los operadores judiciales del país en las causas en que
se imputa la comisión de un delito de violencia de género. Para el
análisis se emplean dos posturas teóricas, si se quiere, enfrentadas:
el positivismo jurídico de Hans Kelsen y el iusnaturalismo de Ronald
Dworkin. También se realiza un abordaje desde la perspectiva del
autor, que se alinea en las filas del iusnaturalismo. Se arriba a la con-
clusión de que el fallo resulta válido a la luz del ordenamiento legal,
lo cual evidencia la plena vigencia de los lineamientos a seguir en
los casos de violencia de género. Se formulan críticas a la visión par-
cializada y paternalista de la sentencia.

Palabras clave: Víctima – Violencia – Género – Derechos.

1. Abogado (Universidad Nacional de Mar del Plata). Especialista en Derecho Penal

(UNMdP). Auxiliar letrado del Tribunal en lo Criminal N° 3 del Departamento Judicial
Mar del Plata.

351
 Revista # 1

Abstract: This paper deals with the analysis of the ruling “Gón-
gora” of the Nation’s Supreme Court of Justice. The aforementio-
ned ruling constitutes the paradigm to be followed by all judicial
operators in the country in the cases in which a committed crime
involving gender violence is imputed. For the analysis, two theo-
retical positions were opposed: Hans Kelsen’s legal positivism and
Ronald Dworkin’s natural law. An approach was also made from
the author’s perspective, who takes the position of natural law. It is
concluded that the ruling is valid in light of the legal system, which
evidences the full validity of the guidelines to be followed in cases
of gender violence. Criticisms were made of the biased and pa-
ternalistic view of the sentence.

Keywords: Victims – Violence – Gender – Rights.

352
 Escuela Judicial

Introducción

Para quienes actuamos en el fuero penal, pocos fallos han tenido

tanta trascendencia en los últimos años como el caso del dictado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gón-
gora, Gabriel Arnaldo s/ recurso de hecho” (336:392), sentencia
del 23 de abril de 2013.

En efecto, la relevancia de este precedente reposa en que el tribu-

nal dejó sentado que el instituto de la suspensión del juicio a prue-
ba –reglado en el artículo 76 bis del Código Penal– no puede ser
concedido a los hombres que son imputados por delitos de violen-
cia de género. El fundamento de esta decisión, que será objeto de
análisis en este trabajo, recae en el considerando 7 del fallo, que a
continuación se transcribe:

Teniendo en cuenta la prerrogativa que el derecho interno con-

cede los jueces respecto de la posibilidad de prescindir de la
realización del debate, la decisión de la casación desatiende el
contexto del artículo en el que ha sido incluido el compromiso
del Estado de sancionar esta clase de hechos, contrariando así
las pautas de interpretación del artículo 31, inciso primero, de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“Regla
general de interpretación. l. Un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
los términos del tratado en el contexto de estos teniendo en
cuenta su objeto fin”). Esto resulta así pues, conforme la exége-
sis que fundamenta la resolución cuestionada, la mencionada
obligación convencional queda absolutamente aislada del resto
de los deberes particulares asignados a los estados parte en pos

353
 Revista # 1

del cumplimiento de las finalidades generales propuestas en la

“Convención de Belem do Pará”, saber: prevenir, sancionar erra-
dicar todas las formas de violencia contra la mujer (cfr. artículo
7, primer párrafo). En sentido contrario, esta Corte entiende que
siguiendo una interpretación que vincula los objetivos mencio-
nados con la necesidad de establecer un “procedimiento legal
justo eficaz para la mujer”, que incluya “un juicio oportuno” (cfr.
el inciso “fU, del artículo citado), la norma en cuestión impone
considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha
incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de
nuestro país, la adopción de alternativas distintas a la definición
del caso en la instancia del debate oral es improcedente. Este
impedimento surge, en primer lugar, de considerar que el senti-
do del término juicio expresado en la cláusula en examen resulta
congruente con el significado que en los ordenamientos proce-
sales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal (así,
cf. Libro Tercero, Titulo del Código Procesal Penal de la Nación),
en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento
definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es de-
cir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos
exigida por la Convención. Particularmente, en lo que esta causa
respecta, la concesión de la suspensión del proceso prueba al
imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél estadio
procesal la existencia de hechos que prima facie han sido califi-
cados como de violencia contra la mujer, junto con la determina-
ción de la responsabilidad de quien ha sido imputado de come-
terlos de la sanción que, en su caso, podría corresponderle. En
segundo término, no debe tampoco obviarse que el desarrollo
del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar
que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar

354
 Escuela Judicial

el “acceso efectivo” al proceso (cfr. también el inciso “f” del artí-

culo de la Convención) de la manera más amplia posible, en pos
de hacer valer su pretensión sancionatoria. Cuestión esta última
que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo pro-
cesal que regula la suspensión del proceso prueba. De lo hasta
aquí expuesto resulta que prescindir en el sub lite de la sustan-
ciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones
que asumió el Estado al aprobar la “Convención de Belem do
Pará” para cumplir con los deberes de prevenir, investigar sancio-
nar sucesos corno los aquí considerados.

Me propongo efectuar un breve análisis del antecedente desde dos

posturas teóricas diferentes, la de Kelsen y la de Dworkin, para final-
mente dejar sentada mi opinión personal.

Perspectiva positivista
desde la mirada de Hans Kelsen

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, para resolver en el sen-

tido que lo hizo, conforme al considerando séptimo, cimentó su po-
sición en el artículo 7 de la Convención Interamericana para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, más conocida
como Convención de Belém do Pará por la ciudad de Brasil donde
se suscribió. El tribunal entendió que la disposición contenida en
el artículo 7 de la Convención, en tanto determina que los Estados
partes convienen en “establecer procedimientos legales justos y
eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que in-
cluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el

355
 Revista # 1

acceso efectivo a tales procedimientos”, torna inviable la aplicación

del instituto de la suspensión del juicio a prueba. 2

Se trata de una norma de derecho internacional que en cierta forma

contradice, o vuelve no operativa, una norma contenida en el dere-
cho nacional. Si bien Kelsen estudia el derecho internacional, clara-
mente no lo hace del modo en que actualmente lo entendemos.
Vale recordar que Teoría pura del Derecho fue publicada en 1934,
previo al surgimiento de tratados de derecho internacional de los
derechos humanos, acciones que tuvieron sus inicios con posteriori-
dad a la Segunda Guerra Mundial. El primer instrumento sanciona-
do fue, en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Siguiendo el análisis teórico del autor, lo primero en que debe re-

pararse es en el modo en que la Convención de Belém do Pará fue
sancionada, es decir, si el acto de su creación fue en concordancia
con el orden jurídico vigente.

La Convención fue sancionada en 1994 y ratificada por nuestro

país en 1996. Fue también en 1994 que se reformó la Constitución
Nacional, modificándose el artículo 75 inciso 22, el cual señala que
hay instrumentos de derecho internacional que gozan de jerarquía
constitucional y habilita a conceder igual rango a otros con poste-
rioridad a su aprobación por el Congreso Nacional mediante el voto

2. Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (9 de junio de

1994). Artículo 7. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer. Disponible en: www.argentina.gob.ar

356
 Escuela Judicial

de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara. 3 Este

último proceso no concluyó con la Convención, puesto que en sep-
tiembre de 2011 la Cámara de Diputados le dio rango constitucional,
pero a la fecha no ha hecho lo propio la Cámara de Senadores de
la Nación (Durango, 2021). Sin perjuicio de la demora legislativa, lo
cierto es que el proceso de sanción y creación de la Convención de
Belém do Pará es perfectamente válido.

No estimo necesario efectuar análisis similar respecto de la norma

contenida en el artículo 76 bis del Código Penal, dando por sentado
que bajo la lupa del pensamiento kelseniano goza de plena validez.

Continuando con el estudio, estamos frente a dos normas válidas

en conflicto entre sí. Normas estas que forman parte de una unidad,
cuya validez reposa sobre una única norma, la norma fundamental.

En el orden jerárquico dado a un orden jurídico nacional se encuen-

tra, en primer término, la Constitución, luego la legislación y la ju-
risdicción. Habida cuenta de que es la Constitución Nacional la que

3.“Corresponde al Congreso [...] Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior las leyes. La Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de To-
das las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los De-
rechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados
y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional” (art. 75 inc. 22).

357
 Revista # 1

establece en el citado artículo 75 que los tratados tienen jerarquía

superior a las leyes, la prevalencia de la Convención de Belém do
Para sobre el artículo 76 bis luce incuestionable.

Claro que tomo la cuestión como si se tratara de un orden jurídi-

co exclusivamente nacional, puesto que, como señalé, Kelsen no
atendió al caso de la existencia de normas de derecho internacional
tal como la Convención de Belém do Pará. Ahora bien, más allá de
la prevalencia de la Convención por sobre una norma de rango in-
ferior, Kelsen resuelve qué sucede cuando dos normas del mismo
sistema se contradicen: o bien una se impone por sobre la otra, o
las dos se eliminan mutuamente. La solución en el caso que abor-
do desde la postura kelseniana es simple: la suspensión del juicio a
prueba no es aplicable a las causas de violencia de género, confor-
me ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Puedo concluir que la interpretación que efectuó el tribunal del tér-

mino “juicio” empleado en la Convención y la imposibilidad de apli-
car el instituto del artículo 76 bis del Código Penal en los supuestos
de violencia de género van de la mano con la teoría positivista.

Pero para Kelsen la Convención no sería una norma jurídica váli-

da, puesto que su incumplimiento no tiene previsto una sanción;
al menos no hacia la persona que comete el delito, quizás sí para
los Estados signatarios. Debe entonces recurrirse a la jurisprudencia
para integrar, de algún modo, la norma jurídica. Es decir, integrando
las previsiones de la Convención con el fallo de la Corte, la “norma
jurídica” resultante sería que al hombre que comete un hecho de
violencia de género no se le puede suspender el juicio a prueba.

358
 Escuela Judicial

Con la norma jurídica integrada hay un aspecto básico de la teo-

ría kantiana en que debe repararse. La comisión de una infracción
implica el desconocimiento del derecho, y la sanción, la reafirma-
ción de su existencia. Siguiendo este camino, la no concesión de
la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia de género
constituye una sanción, reafirma la existencia del derecho y tiene
por fin evitar la comisión de delitos de esta especie. Se impone una
pregunta: ¿”Góngora” consiguió que desciendan los hechos de vio-
lencia de género?

Veamos a continuación la siguiente estadística (Cuadro 1) sobre ca-

sos de delitos sexuales, no sin antes destacar que el hecho que se
imputaba a Gabriel Arnaldo Góngora era un abuso sexual simple.
Todos conocemos sobre qué versa el fallo de la Corte, pero no cuá-
les fueron los hechos del caso.

Cuadro 1. “Relevamiento de fuentes secundarias de datos sobre violencia

sexual a nivel país y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Fuente: UFEM (2019).

359
 Revista # 1

Puede verse que los casos de violaciones sexuales prácticamente

se encuentran en una meseta y no han tenido variaciones en el pe-
ríodo informado. He tomado las estadísticas desde el año 2014, es
decir, el año inmediato siguiente al dictado del fallo. En cuanto a los
demás delitos sexuales, 4 se advierte que en 2015 tuvieron un mar-
cado ascenso (12.637 casos), para descender abruptamente en 2016
(8.850 casos). Los años posteriores han traído consigo un incremen-
to constante, hasta llegar a valores prácticamente idénticos a los del
denunciado pico del año 2015 (12.157 casos en 2018).

Con los números estadísticos revelados, puedo afirmar que las con-
secuencias de la aplicación de “Góngora” a los casos de violencia
de género, esto es, la imposibilidad de suspender el juicio a prueba
en favor del imputado, no han cumplido con el fin de desalentar la
comisión de esa clase de delitos.

Análisis desde la visión de Ronald Dworkin

Mengua decir que la posición de Dworkin es radicalmente distinta

a la que sostiene el positivismo, corriente en la que Kelsen se des-
taca como uno de sus pioneros. Mas adelanto que la consecuencia
de analizar el fallo “Góngora” desde esta perspectiva puede que no
lleve a un destino muy distinto de aquel al que se arriba recorriendo

4. Comprende todos los demás delitos regulados en el Título III del Código Penal de la
Nación: abuso sexual simple, agravado sin acceso carnal, con acceso carnal en grado
de tentativa, estupro, corrupción de menores, promoción o facilitación de la prostitu-
ción ajena (proxenetismo), así como su explotación (rufianería), y los delitos transferi-
dos a la órbita de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: difusión de imá-
genes y espectáculos pornográficos de menores, exhibiciones obscenas, sustracción
de persona para menoscabar su integridad sexual y grooming.

360
 Escuela Judicial

el sendero del positivismo, pero obviamente con un análisis muy

diverso al que se explicó en el apartado anterior.

En el fallo se presenta una suerte de colisión entre dos normas: el

artículo 76 bis del Código Penal y el 7 de la Convención. Veamos en-
tonces cuál sería la solución desde la perspectiva de Dworkin.

La solución es similar a la que estima Kelsen, al menos en uno de

los supuestos que prevé este último: una de ellas no puede ser vá-
lida. Esta ha sido en definitiva la posición que ha adoptado la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación al resolver, pues ha invalidado
el artículo 76 bis del Código Penal para los supuestos de violencia
de género. Para determinar cuál de las dos normas es válida y cuál
debe abandonarse, en el caso de nuestro sistema existe una regla
concreta sobre el asunto: el artículo 31 de la Constitución Nacional, 5
complementado con la cláusula prevista en el artículo 75 respecto
de la jerarquía que tienen los tratados.

De este modo, queda en claro que desde esta mirada fue correcta
la decisión de la Corte en cuanto a lo relativo estrictamente al con-
flicto entre las normas. Lo óptimo hubiera sido que, con posteriori-
dad al dictado de “Góngora”, la primera de las previsiones legales
hubiera sido modificada del modo indicado por la judicatura. Esto
hubiera concluido, siguiendo a Dworkin, en la aplicación de las nor-
mas a la manera disyuntiva.

5. “Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y

los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autori-
dades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo
para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de
noviembre de 1859” (art. 31).

361
 Revista # 1

En efecto, en la postura del autor, las normas deben tener reguladas

todas y cada una de las excepciones para no ser incompletas. Bas-
taba con agregar un párrafo último al artículo 76 bis que rezara “las
previsiones del presente artículo no se aplican a los hechos en que
medie violencia de género, aunque no hayan sido calificados como
tal”. Este hubiera sido el modo correcto de armonizar el contenido
de la ley local y el convencional. Es más, la Corte debería haber pro-
movido la reforma legislativa dentro de las atribuciones que posee.

Pero el tribunal también hace uso de los principios para fundar su

decisión, puesto que sobrevuelan los considerandos del fallo. Dwor-
kin (1989) define los principios como un “estándar que ha de ser
observado, no porque favorezca o asegure una situación económi-
ca, política o social que se considera deseable, sino porque es una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad” (p. 72).

En efecto, el principio que persigue la Convención, tal como reza

su nombre, es prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, y toda decisión que se adopte ha de tener como destino final
ese propósito. Es decir, las decisiones que se tomen al amparo del
instrumento de derecho internacional no pueden colegir en una
solución que sea contraria a ese fin.

Como apunta Dworkin, no se trata de torcer la ley invocando un

principio. Son las normas las que determinan el resultado de la
incidencia planteada; en el caso concreto, el artículo 7 de la Con-
vención. El principio perseguido por la Convención no ha hecho
más que orientar la decisión de la Corte en el sentido correcto,

362
 Escuela Judicial

pero de modo alguno le ha dado a la norma un sentido contrario

o distinto del que tiene.

En conclusión, desde la mirada de Dworkin, el fallo del tribunal ha

sido correcto. Se resolvió, al amparo de una regla, cuál de las dos
normas en conflicto emplear para la decisión del caso. Y, a más de
ello, la decisión en un caso de violencia de género fue conteste con
el principio fundamental que persigue la Convención.

Una mirada personal

Estimo sincero aclarar que mi posición se acerca a la teoría de

Dworkin y se aleja del positivismo. En esa línea, entiendo que un
principio fundamental que debería perseguir el fallo “Góngora” ha
sido dejado de lado por los sentenciantes: atender a la situación de
la mujer víctima de violencia de género.

De las 1.728 palabras que tiene el fallo, ninguna ha sido empleada

para referirse a la víctima. En efecto, ni el dictamen del procurador
general (mucho más extenso que el fallo) ni los considerandos de la
sentencia han destinado un mínimo de argumentación para referir-
se a la víctima, procurar recabar su voluntad para con el destino de
la causa o informarle debidamente en qué consiste el instituto de la
suspensión del juicio a prueba.

Lo anecdótico de esto es cómo concluyó la tramitación de la causa

que se le seguía a Góngora, en particular frente a un Estado, por in-
termedio del poder de la administración de justicia, tan preocupa-
do por prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. Pues

363
 Revista # 1

bien, la acción se extinguió por prescripción; ergo, Góngora quedó

impune y sus víctimas, sin respuesta alguna.

Creo que el precedente “Góngora” ha sido el puntapié inicial de una

política de Estado tendiente a una tutela judicial efectiva respecto
de la mujer víctima de violencia de género, pero con el tiempo ha
devenido en una previsión paternalista que se desentiende absolu-
tamente de los intereses de la víctima. Es más, que resulta contraria
a las propias previsiones de la Convención.

Así, el Estado se adueña del conflicto y aparta a la mujer víctima del

proceso. Basta con dar lectura íntegra al dictamen del procurador
general y al fallo de la Corte para observar que se destinaron los
mayores esfuerzos en analizar la viabilidad de la vía recursiva y la
imposibilidad de conceder el beneficio de la suspensión del juicio a
prueba sin que medie consentimiento del Ministerio Público Fiscal.
Solo el considerando 7 transcripto en la introducción atendió a la
cuestión de fondo, pero nunca, en ningún momento, se hizo refe-
rencia a la voluntad de la víctima.

Es entonces que el tribunal se aparta de la hermenéutica jurídica

para resolver del modo en que lo hizo sin atender a la posición de la
víctima. Digo esto porque las previsiones del artículo 7 de la Conven-
ción no pueden ser analizadas de manera aislada, sino como parte
del sistema que integran, tal como resultaría de la aplicación de la
teoría que propone Alexy (en Atienza, 2005) (segundo círculo her-
menéutico). Aplicar “Góngora” tal y como dispuso la Corte contraría
otras disposiciones de la Convención y, fundamentalmente, los prin-
cipios que ese instrumento de derecho internacional persigue.

364
 Escuela Judicial

Comencemos por plantear un supuesto, a modo de ejemplo, para

conducir mi razonamiento. Estimemos que una mujer que ha sido
víctima de un hecho de abuso sexual simple –tal es el supuesto de
“Góngora”– decide no concurrir a la audiencia de debate, pudiendo
tener como motivo su negativa, a simple modo enunciativo: que
ha pasado bastante tiempo desde el hecho y no volvió a ver a su
agresor; que no tiene ganas de enfrentar al hombre que la violen-
tó; que no desea revivir lo que le sucedió; que no desea exponer
lo acontecido frente a un conjunto de personas, puesto que ello la
avergüenza; que no tiene ningún interés en el trámite de la causa;
etcétera. La única solución posible, siguiendo la doctrina del fallo,
sería conducirla compulsivamente al debate, con custodia policial,
y aún disponer su arresto (arts. 133 y 239 del Código Procesal Penal
de la provincia de Buenos Aires), más allá de poder configurarse la
comisión de delito de falso testimonio (art. 275 del Código Penal).

Claramente esta no es la solución que persigue la Convención. Es

más, es contraria a ella. Reparemos en que la comparecencia com-
pulsiva de la mujer al debate constituye un acto de violencia psico-
lógica (art. 2) y que “toda mujer tiene derecho al reconocimiento,
goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos [...] en-
tre otros [...] el derecho a que se respete su integridad física, psíqui-
ca y moral” (art. 4).

Siguiendo a Alexy, entiendo que la forma correcta de resolver la

situación es efectuando una ponderación de los principios que se
encuentran en disputa. No puede el Estado ejercer violencia sobre
la mujer en el afán de reprimir la violencia de la que fue víctima en
manos de un particular. La Convención, aunque no lo diga expresa-
mente como sí lo hace la Convención sobre los Derechos del Niño

365
 Revista # 1

en su artículo 3, claramente tiene como principio rector el interés

superior de la mujer víctima de violencia, y es en ese sentido que
siempre debe resolverse.

“Góngora” ha de ser el camino a seguir en los casos de violencia de

género, pero no puede desatenderse la voluntad de la mujer vícti-
ma. Entonces, aquello que postulo es que la suspensión del juicio
a prueba no puede concederse en los supuestos de violencia de
género, salvo expresa voluntad en contrario de la mujer víctima. Y
es en esa voluntad que debe trabajarse arduamente. Debe procu-
rarse que el consentimiento haya sido dado libremente, de manera
informada, con debido asesoramiento legal y psicológico, en tanto
así haya querido que sea la mujer.

Obligar a la mujer víctima a comparecer al juicio, prestar declara-

ción, someterse a pericias y demás prácticas no resulta aceptable.
Atrás deben dejarse las posiciones paternalistas, aunque algunas
veces patriarcales, en pos de hacer valer los derechos y principios
que dicen perseguir.

Conclusión

He abordado el análisis del fallo “Góngora” de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación desde dos perspectivas contrarias, a más de la
personal. Sin importar la corriente filosófica en la que nos enrole-
mos, es incuestionable la validez de lo decidido, en tanto se ajusta
al sistema jurídico vigente.

366
 Escuela Judicial

Es indudable que el fallo “Góngora” vino a señalar el camino a seguir

en los casos en que se imputa la comisión de delitos con violencia
de género. Fijó un estándar que se debe observar, sin perjuicio de la
opinión particular de los operadores. Señaló una política de Estado
frente al flagelo que implica la problemática de la violencia de gé-
nero, pues lo allí decidido se refleja en el día a día en cada uno de los
expedientes judiciales que tramitan sobre la temática.

No puedo dejar de señalar que se efectúa una aplicación parcial del

fallo, puesto que la Corte señala que no existe otra alternativa proce-
sal en el trámite de las causas de violencia de género que el debate
oral y público. Ahora bien, vemos cotidianamente cómo se emplea
en la práctica el instituto del juicio abreviado (art. 395 y ss. del Códi-
go Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires) que, siguiendo la
literalidad de los considerandos del fallo, no resultaría de aplicación,
por cuanto se indicó que “la adopción de alternativas distintas a la
definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente”.

Los lineamientos del precedente, hoy, a más de ocho años de su

dictado, no pueden ser tomados sin efectuar una interpretación
que tenga como punto de partida la hermenéutica jurídica. Como
señalé en oportunidad de efectuar el análisis del fallo desde mi po-
sición, una interpretación sistemática de la Convención Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mu-
jer no puede llevar de modo cuasi mecánico a negar la aplicación
del instituto de la suspensión del juicio a prueba en las causas de
violencia de género.

Pero con el paso del tiempo también se han ido incorporando

otras leyes que han venido a completar el conjunto normativo de

367
 Revista # 1

protección a las mujeres frente a la violencia de género. En este

grupo podemos citar a la ley de víctimas 27.372, a nivel nacional,
ley de adhesión provincial 15.232. En particular, debe repararse
en las siguientes previsiones de esta última norma en cuanto se
indica que su objetivo es “reconocer y garantizar los derechos de
las víctimas de delitos” y “establecer y promover políticas públicas
tendientes a garantizar a las víctimas en el ejercicio efectivo de sus
derechos, evitando la revictimización”.

En cuanto a los derechos que se le reconocen a la víctima, se señala

“que sean mínimas las molestias procurando la no revictimización”,
y en particular, sobre la suspensión del juicio a prueba, en la audien-
cia celebrada para dar tratamiento, “la víctima deberá ser convo-
cada a manifestar su opinión y tendrá derecho a que el/la Juez/a
tenga en consideración lo que expresamente manifieste”.

En suma y para finalizar, la interpretación de la norma del artículo 7

de la Convención en conjunto con el resto del sistema jurídico me
permite concluir que, en caso de contar con el consentimiento ex-
preso, informado y libre de la mujer víctima de violencia de género,
el instituto de la suspensión del juicio a prueba resulta aplicable.

368
 Escuela Judicial

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369
 Revista # 1

La posición de garante materno desde la perspectiva del normativismo

funcionalista.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 14/09/2021
Aprobado: 28/09/2021

370
 Escuela Judicial

La posición de garante materno desde la

perspectiva del normativismo funcionalista
The position of maternal guarantee from
the perspective of normativism-functionalism

Por Walter Zárate1

Universidad Autonoma de Madrid, España

Resumen: El presente artículo propone un debate en torno a la po-

sición de garante materno desde la perspectiva teórica del norma-
tivismo funcionalista para intentar sortear parte de las dificultades
derivadas de perspectivas apoyadas en puros datos fenomenológi-
cos, propias de las corrientes teóricas enmarcadas dentro del dog-
ma causalista, y que sigue sosteniendo una parte importante de
nuestra jurisprudencia.

Palabras clave: Delitos de infracción de deber – Posición de garan-

te – Omisión – Imputación objetiva.

1. Egresado de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la provincia de

Buenos Aires. Abogado (Universidad Nacional del Sur) y magíster en Derecho Penal
(Universidad Autónoma de Madrid). Se desempeña actualmente como auxiliar letra-
do del Juzgado de Garantías del Joven N° 1 de Bahía Blanca.

371
 Revista # 1

Abstract: The present work aims to discuss the role of the gua-
rantor for female parents from a normative functionalist perspec-
tive, with a view to overcoming some of the difficulties posed by
approaches based purely onphenomenological data –deriving
from causalist dogma theoretical frameworks, which is still backed
by a significant part of our jurisprudence.

Keywords: Infringement of duty – Role of guarantor – Omission –

Objective imputation.

372
 Escuela Judicial

Introducción

En el prólogo a su System des heutigen Römischen Rechts, publica-

do en 1840, Friedrich Carl von Savigny se quejaba de que el mal fun-
damental del espíritu jurídico de su época se debía a un creciente
distanciamiento entre la teoría y la práctica, advirtiendo que cuan-
do ese distanciamiento es absoluto se produce el peligro de con-
vertir la teoría en juego vacío y la práctica en un mero instrumento
(Hirsch, 2008). Dichas afirmaciones, a pesar del momento y el lugar
en que fueron pronunciadas, resultan de una actualidad asombro-
sa. Sobre todo en nuestro contexto, donde el contacto técnico entre
los desarrollos de la ciencia jurídico-penal y la jurisprudencia resul-
tan, según entendemos, al menos en el ámbito del derecho penal,
bastante escasos. 2 Schünemann (1991), hace ya unos años, refería
que las construcciones sistemáticas de la ciencia penal en términos
reales le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extrañas;
al estudiante, ininteligibles, y al práctico, superfluas.

Por supuesto, no está en nuestras intenciones indagar sobre

los motivos de ese alejamiento; es más, ni siquiera sobre dicha
cuestión tratarán las siguientes líneas. Solo queremos advertir que
posiblemente aquí, en este distanciamiento del método científico,
encontremos una de las causas de cierta mala praxis judicial.

2. En este sentido, quizás por la gran influencia que ha tenido el profesor Raúl Zaffa-
roni, nos podemos considerar adscritos a las corrientes finalistas y desconociendo (o
ignorando deliberadamente) los avances dados en los últimos treinta o cuarenta años
en la ciencia jurídico-penal. Quizás el motivo se deba a lo que refiere Silva Sánchez
(2019), en orden a que Zaffaroni, apoyado en su omnipresencia en foros de discusión
académicos (como catedrático de la Universidad de Buenos Aires y ex miembro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina) y divulgativos, sobre todo a través
del Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ha sido un beligerante contradictor de
los pilares básicos del funcionalismo, especialmente de la obra de Jakobs.

373
 Revista # 1

Nos referimos específicamente a la utilización de estereotipos 3

en el análisis jurídico, y, en este contexto, la posición de garante
materno-filial y el concepto de mala madre4 que utiliza cierta
parte de la jurisprudencia.

Advertimos que no será objetivo de este trabajo hacer un releva-

miento de sentencias judiciales, 5 sino reconstruir la posición de
garante materno-filial desde la perspectiva del llamado “normati-
vismo funcionalista” y así intentar sortear parte de las dificultades
derivadas de análisis de tipo fenomenológico. Para ello comenza-
remos haciendo una breve referencia al marco teórico desarrollado
en las últimas tres décadas,6 producto de la ciencia jurídica de cuño
alemán principalmente, como la clasificación entre los delitos de
dominio e infracción de deber, infracciones a competencias positi-
vas y negativas. A partir de ese esquema intentaremos encuadrar
las relaciones materno-filiales y el fundamento de los deberes de
garantías que madres y padres poseen en relación con sus hijos, y

3. Los estereotipos de género constituyen prejuicios generalizados sobre las caracte-

rísticas que poseen o deberían poseer los hombres o las mujeres. También promue-
ven la limitación de la capacidad de las personas y su facultad para tomar decisiones
(Organización de Naciones Unidas, 2020).

4. Según refiere Clérico (2018), el uso de estereotipos impacta necesariamente en

la garantía de imparcialidad debida a los justiciables. En igual sentido, Piqué & Valle
(2019). Véase también Bodelón (2016).

5. A modo de ejemplo, véanse el fallo del Tribunal Criminal N° 1 de Bahía Blanca en

causa Reyes y el fallo rectificatorio del Tribunal de Casación “Reyes Rosalía Esther s/
Recurso De Casación” y su acumulada N° 103.852 caratulada “Reyes Rosalía Esther s/
Recurso de Casación (ART. 417 CPP)”. Disponible en: http://www.pensamientopenal.
com.ar/system/files/2021/06/fallos89244.pdf. En el mismo sentido, Tribunal en lo
Criminal N° 1 de Mar del Plata, Causa N° 4974, 26/11/18, más conocido como caso Lucila
Pérez. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/11/
fallos47180.pdf. Ambas sentencias resultaron revocadas por el Tribunal de Casación
provincial.

6. Tomamos 1983 como fecha estimativa de referencia, ya que fue la primera edición
del Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, de Gün-
ther Jakobs.

374
 Escuela Judicial

sostener un esquema de imputación de delito que, sin prescindir de

la evidencia naturalística, se apoye en criterios de índole normativa.

Marco teórico

Delitos de dominio y delitos de infracción de deber

Los seres humanos se encuentran en el mundo social como porta-
dores de un rol7, esto es, como personas que han de administrar un
segmento de la realidad conforme a un determinado estándar. “No
todo es asunto de todos”, ha llegado a decir Günther Jakobs. Así,
conforme a la teoría de la imputación penal expuesta por el fun-
cionalismo radical, 8 las personas pueden organizar el mundo, pero
siempre dentro de su correspondiente círculo de organización, con-
forme al rol asignado, pues vivimos en un mundo conformado.

En ese mundo conformado resulta necesario que no se

produzcan efectos exteriores de los que puedan resultar
dañados otros (Jakobs, 2016a). La decepción de tales expectativas
normativas conduce a delitos en virtud de la responsabilidad por
organización (Herrschaftdelikte). También es necesario que en
un mundo socialmente conformado las instituciones funcionen
adecuadamente, ordenadamente. Estas expectativas tienen, a

7. Denominamos “rol” a un sistema de posiciones definidas de modo normativo.

8. Refiere Silva Sánchez (2012) que la corriente funcionalista moderada enlaza con la
tradición metodológica del neokantismo, y con quienes, a lo largo de los decenios
de predominio intelectual del finalismo, mantuvieron consideraciones teleológico-va-
lorativas como elemento integrante del método dogmático. La novedad del criterio
teleológico-funcionalista en la dogmática jurídico penal se halla, más bien, en la vo-
luntad de racionalizar esa intervención de aspectos teleológicos y axiológicos en la
construcción del sistema. Son decisivas la obra de Roxin Kriminalpolitik und Strafre-
cht Systems, de 1970, y la compilada por Schünemann, Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems. Para una aproximación, pueden consultarse Arias Eibi (2006) y
Jakobs (2016b).

375
 Revista # 1

diferencia de las expectativas por organización, contenido positivo,

es decir, que las instituciones estén en armonía con las esferas de
organización de los individuos. La infracción de tales expectativas
conduce a la comisión de delitos de infracción de deber. Aquí, el
fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservancia
de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de una competencia
institucional (Pflichtdelikte) (Jakobs, 1997).

Desde esta perspectiva, podemos hacer referencia a la existencia

de deberes negativos y deberes positivos. Así, en el planteamiento
de Jakobs, mientras los deberes negativos se refieren a la evita-
ción de la ampliación del propio ámbito de organización a costa
del de los demás, de manera que la relación entre el obligado y la
víctima potencial se agota en algo puramente negativo (no dañar
a los otros a través de la configuración del propio ámbito de orga-
nización), los deberes positivos son propios de quien ocupa un “es-
tatus especial”. El “obligado positivo” no solo tiene que garantizar
que de su organización no se derivarán efectos lesivos, sino que
tiene que preocuparse de conformar un mundo en común con la
persona favorecida.

Menciona Robles Planas (2013) que existe en la doctrina una ten-

dencia a asimilar la distinción entre deberes positivos y negativos
con la de acción y omisión (esto es, que las conductas omisivas
infringirían deberes positivos, mientras que las activas infringirían
deberes negativos), y advierte que los deberes negativos pueden
infringirse tanto por acción como por omisión y que lo mismo cabe
afirmar con respecto a los deberes positivos. De esta forma, en los
delitos en virtud de la responsabilidad por organización como en

376
 Escuela Judicial

los de infracción de deber se reconocen dentro de cada una de esas

categorías una variante comisiva y otra omisiva (Jakobs, 1997).

A esta altura resulta conveniente advertir que para Jakobs constitu-

ye una cuestión accesoria o secundaria que el agente actúe u omi-
ta. La separación de acción u omisión constituye una razón técnica
de segundo orden, relativa a cómo el sujeto tiene que organizarse
para cumplir con los deberes positivos y negativos que se le asig-
nan (Lascuraín Sánchez, 2002). Así, refiere el profesor de Bonn, que
resulta indiferente que alguien atropelle a una persona con un ve-
hículo acelerando (acción) o no frenando (comisión) (Jakobs, 1997).

Delitos de infracción de deber

Se sabe que quien desarrolló una teoría en el sentido cabal de la ex-
presión fue Claus Roxin en el año 1963, en su conocida monografía
Täter und Taterschaft.9 Siguiendo con la concepción del profesor de
la Ludwig-Maximilians-Universität München, lo relevante en la des-
cripción típica no es, como en los delitos de dominio, la naturaleza
externa del comportamiento, sino la lesión del deber extrapenal, de
lo que se deduce que solo cumple el tipo quien quebranta el deber,
y quien quebranta el deber es siempre autor.

No obstante esta primera aproximación, fue recién en 1983 cuando

se reformula el contenido de los delitos de infracción de deber,
con la primera versión en alemán de la obra de Jakobs, Strafrecht
Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, donde

9. Sin embargo, como refiriera Schünemann (1991), resulta posible encontrar referen-
cia a esta clase de delitos en la tesis doctoral de Johannes Nagler, Die Teilnahme am
Sonderverbrechen, de 1903, y en la decimosexta edición del comentario de Reinhard
Frank al Código del Imperio Alemán del año 1926. Sobre consideraciones adicionales,
véanse Caro John (2003) y Córdoba (2015).

377
 Revista # 1

el profesor de Bonn precisa los fundamentos de los delitos de

infracción de deber. Cita Jakobs en un manuscrito suyo, Theorie
und Praxis der Ingerenz, traducido al español por Manuel Cancio
Mellía,10 que más allá del afianzamiento que significó la teoría
del dominio del hecho, existe en el estudio del profesor Roxin un
resultado más poderoso en su potencial de desarrollo, y que, al
estar orientado normativamente, también resulta más moderno:
los delitos de infracción de deber. En estos, refiere Jakobs, organice
el sujeto obligado positivamente mucho, poco o nada, en la medida
en que pueda evitar la realización del tipo, siempre responde
como autor y como “obligado especial”. La lesión del deber es
contemplada desde el plano valorativo y no desde un punto de
vista fenomenológico. Ellos, a diferencia de los delitos en virtud de la
responsabilidad por organización, no tienen que ver con la violación
de los límites generales de la libertad, con el no dañar a otros, sino
con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial,
con ser obligado especial. Son estatus especiales el de la relación
paterno-filial, el de policía o el caso de un juez (Jakobs, 1997).11

Aquí se fija una determinada forma de comportarse, pues en el fon-

do existe un deber de corte institucional que convierte a la persona
en un obligado especial en la obligación de solidaridad institucio-
nalmente reforzada. Esta tiene el deber de ayudar a otra persona,
de edificar con ella un mundo en común y, de esa forma, asumir
respecto de ella una relación positiva.

10. Disponible en: https://aulavirtual4.unl.edu.ar/pluginfile.php/6904/mod_resource/

content/1/7-JAKOBS-El_ocaso_del_dominio_del_hecho.pdf

11. Véase también Pawlik (2008).

378
 Escuela Judicial

Bajo estos lineamientos, en los últimos años ha aparecido un estu-

dio más pormenorizado y de alto valor dogmático que tendremos
indudablemente en cuenta. Nos referimos al de Michael Pawlik
(2016), quien afirma que, además de la competencia de respeto
(Respektierungszuständigkeiten) –en palabras de Hegel sería de-
jar al otro como está–, existe otra que denomina competencia de
fomento (Ermöglichungszuständigkeiten), que no exige solamente
la salvaguarda de la integridad de un estatuto jurídico preexistente,
sino que reclama al sujeto competente su ampliación; no solo res-
peto, sino mejora. Entre dichas competencias se hallan las deriva-
das de la relación paterno/materno-filial.

Autoría en los delitos de infracción de deber

Ahora, la pregunta a responder es qué sujeto posee esta obligación
especialmente reforzada y cuál es el motivo por el que se lo con-
sidera autor. La cuestión espinosa consiste en determinar quiénes
deben ser garantes. En el desarrollo de estas líneas sobre la deter-
minación del deber de garante, hay que decir que nos encontramos
ante una de las tareas más difíciles de la parte general.12 La propia
ley, al menos en nuestro país, resulta indeterminada, y justamente
la determinación segura de la posición de garante es indispensable
para el correcto fundamento y los límites de la imputación.

En este sentido, es conveniente destacar que la doctrina y la

jurisprudencia argentinas aún se refieren a la ley, el contrato y el actuar
precedente como fuente del deber de garante, quizás motivándose
en la ley española. El artículo 11 del Código Penal español refiere esta
enumeración. La insuficiencia de esta tesis hoy es ampliamente

12. Sobre los traspiés y la evolución de la construcción teórica de los delitos de omisión
puede consultarse Gimbernat Ordeig (1997).

379
 Revista # 1

reconocida. Incluso, la incorporación al Código Penal de España en

1995 le valió extensas críticas. Entre ellas, la de Gimbernat Ordeig
(2016), quien menciona que la indicación a la ley, el contrato y el
actuar precedente del art. 11 del Código Penal español como fuente
de deber de garante parece anclada en el Mezger de 1933 y en la
entonces dominante teoría del deber jurídico, desconociendo toda
la crisis que atraviesa la categoría doctrinal de la omisión. Resulta
especialmente problemático determinar los deberes de garante no
solo en los delitos por infracción de deber (Pflichtkeitdelikte), sino
también en delitos en virtud de la responsabilidad por organización
(Herrschaftdelikte), pues en infinidad de circunstancias el autor ya
no es causante activo. La pregunta es: cuáles serían los fundamentos
para ser considerado un obligado especial, un garante, en los delitos
de infracción de deber, esto es, por qué responde la madre y no un
tercero por los delitos cometidos contra sus hijos.

Cabe aclarar que, si en los delitos derivados de la responsabilidad

por organización en modalidad comisiva la primera fuente de im-
putación radica en que el autor ha extendido a través de su dominio
causal su ámbito de organización sin consideración a otras perso-
nas y a costa de ellas, en los delitos omisivos por organización cabe
la imputación del mismo modo cuando el titular de un ámbito de
organización permite que se extienda en detrimento del ámbito de
organización de otros. Junto a la prohibición de “no dañes” aparece
el mandato “elimina peligros que surjan de tu ámbito de organiza-
ción” (Lascuraín Sánchez, 2002).

Estos deberes, en los delitos de organización, resultan ser, según

Jakobs (1997): deberes de aseguramiento respecto de los peligros y

380
 Escuela Judicial

actividades que surgen del propio ámbito de organización y debe-

res derivados de la inhibición de cursos causales peligrosos.

Más problemática es la cuestión de determinar el deber de garante

en los delitos de infracción de deber, especialmente en la modalidad
omisiva. Repreguntando: ¿cuáles serían los fundamentos para ser
considerado un obligado especial, un garante, en los delitos de
infracción de deber, esto es, por qué responde la madre y no un
tercero por los delitos cometidos contra sus hijos?

Como adelantábamos, en los delitos de infracción de deber, a di-

ferencia de los delitos cometidos en virtud de la responsabilidad
por organización, no se analiza la eventual violación de los límites
generales de la libertad, sino que lo relevante resulta ser la posible
inobservancia de los límites trazados por un estatus especial, con
ser obligado especial. Dentro de este estatus especial se ubican las
relaciones materno-filiales. El deber de guarda de los padres para
con los bienes de los hijos pasa a ser el prototipo de los deberes
de garante (Jakobs, 1997). El fundamento del deber de garante de
ellos para con los hijos se apoya en puros datos naturalísticos: en
el caso de la mujer, en el vínculo gestacional, lo cual equivale a
incurrir en una falacia.13

Como adelantamos, lo relevante en este tipo de imputación resulta

ser la inobservancia de los límites trazados por el estatus especial.
El deber se extiende en la medida en que los padres e hijos
configuran un mundo en común. En el niño, el padre/la madre lo

13. Bernarda Muñoz menciona que a partir del hecho natural de la parición se hace
derivar una serie de competencias, esto es, pasar del ser al deber ser, lo cual constituye
una falacia normativa, posición que compartimos. Disponible en: https://www.
youtube.com/watch?v=P4r7CmtnsWY&t=3s&ab_channel=DerechoUBA

381
 Revista # 1

abarca todo, según Jakobs (1997). Desde esta perspectiva, basada

en el hecho natural de la parición, se deriva una serie de deberes
cuyo incumplimiento configura el fundamento de la imputación.
Por nuestra parte, creemos que esta posición teórica como
fuente de deberes resulta inadecuada por derivar de un hecho
fáctico una serie de prescripciones de índole normativa, las cuales
constituyen el fundamento de esa imputación. Sostenemos
que el único fundamento que puede admitirse sería el de la
autodeterminación del sujeto.

La autodeterminación como fundamento de cualquier

esquema de imputación
Desde esta idea, desarrollada principalmente por Niklas Luhmann
y tomada en parte por la teoría del funcionalismo normativo, en
los últimos años se ha modelado un sistema de imputación, es-
pecialmente con los aportes del profesor Pawlik, que reconoce
como único fundamento de imputación en términos penales el de
la determinación del sujeto, esto es, solo resultará imputable un
sujeto sin control externo. En otras palabras, quien vive de manera
autodeterminada posee un contenido de actuar conforme a sus
convicciones valorativas.

Dice Pawlik (2016) que el ser humano en cuanto ser que actúa,
que en sí mismo todavía es tarea, no tiene simplemente una vida,
sino que la conduce a la luz de sus propias representaciones,
las cuales son generadas por acopio de la experiencia, aunque
debiendo soportar las consecuencias de su autodeterminación
conforme el rol asumido. Por supuesto, estas afirmaciones abren
una serie de nuevos interrogantes, específicamente, cuáles serían
las condiciones necesarias para dar por cierto un ámbito de plena

382
 Escuela Judicial

autodeterminación del sujeto en cuanto al rol asumido. Una mirada

un tanto general podría indicarnos la necesidad no solo de contar
con un poder de acción psíquico y físico efectivo del sujeto en
cuestión, por caso, el de la madre, sino además de una garantía
básica de tipo económica.14 A los fines señalados, por el momento
nos basta afirmar que para la imputación en términos penales
de output lesivos debe darse una conducta (acción u omisión)
producto de una autodeterminación consciente de la madre en
función del rol asumido.

La cuestión se plantea en numerosos casos de madres violentadas

por parte de sus parejas. El ejemplo prototípico es el de la mujer a la
cual se le imputa la muerte del menor a manos de su pareja, siendo
ella también objeto de esa violencia. Basta por ahora señalar que,
si falta el requisito de la autodeterminación, y muy posiblemente
falte, los hechos en los cuales aparezcan como víctimas los hijos no
deberían ser por regla general imputables a ellas.

Conclusiones

Las breves líneas que aquí se han presentado pueden ser

consideradas como una propuesta teórica dentro del marco de lo
que se ha denominado imputación objetiva.15 Entendemos que la
causalidad y los criterios fenomenológicos no alcanzan por sí solos
para fundamentar la relevancia jurídico-penal de unos determinados

14. Véanse Silva Sánchez (2018) y Cigüela Sola (2017).

15. Como señala Cancio Meliá en el estudio preliminar a la obra de Jakobs (2016a), es-
tas propuestas proceden de orígenes sistemáticos bien distintos, y ni siquiera puede
hablarse de una teoría de la imputación objetiva.

383
 Revista # 1

acontecimientos, especialmente en los delitos cometidos en el ámbito

de las relaciones materno-filiales derivados de puros conceptos
fenomenológicos en cuanto a lo que hizo (y lo que no) la mujer.

Por el contrario, una perspectiva científico-naturalística sirve a los

fines de determinar cuál ha sido el devenir de esos acontecimien-
tos, esto es, responder a la pregunta sobre por qué es probable que
se hayan producido esos hechos y no otros. Pero solo hasta ahí. A
partir de allí deben comenzar a operar criterios de base normativa,
como el deber de garante apoyado en el rol del sujeto omitente,
esto es, aquello que positivamente debe realizar quien ostenta el rol
materno, matizado por el principio de autonomía.

En las infracciones de deberes, a la madre le resultará imputable el

delito de homicidio agravado, tanto si le dispara con un arma (ac-
ción) como si le entrega el arma a un tercero para le dispare (acción)
o no evita que el menor se dispare con ella (omisión). Ello, en tanto
ese mundo entre ellos edificado en común reclamaba mejoras, y en
cuanto dicha infracción a sus deberes lo haya sido en un marco de
plena autodeterminación. Por el contrario, en el caso de conductas
omisivas, no le serán imputables cuando, a pesar de detentar ella
una posición de garante para con el menor, no sea esa omisión pro-
ducto de una autodeterminación consciente.

Hasta aquí se ha trazado lo que podría ser un recorrido de orden ge-

neral asentado en una perspectiva dogmática, la cual posibilitará,
según creemos, una aplicación menos arbitraria de la ley penal. Por
supuesto, no está en nosotros reclamar o indicar la conveniencia de
ciertos métodos científicos por sobre otros. En este caso nos hemos

384
 Escuela Judicial

valido de uno de ellos, que desde nuestra perspectiva sostenemos

como el adecuado.

Lo que sí podemos reclamar es al menos la aplicación de al

menos uno de esos métodos científicos. Creemos que el cultivo
de la dogmática es una buena forma de traducir en hipótesis
concretas una concepción general garantista del derecho penal.
De lo contrario, se convierte la ley penal en un mero instrumento.
En palabras de Muñoz Conde (Muñoz Conde & García Arán, 2010),
en un desiderátum desprovisto de eficacia práctica, si no hay una
actividad que se ocupe de ella, que la delimite y la aplique.

385
 Revista # 1

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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, Sala VI (2014). Ricardo Maidana y Daniel Piombo “Rodríguez,
Jorge Daniel s/Recurso de Casación".
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, Sala VI, Causa N° 69.680, “Maraz Bejarano, Reyna s/ Recurso
de Casación”.
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, Sala I (2017), Causa N° 84069, "Mansilla, Marcos Andrés s/
Recurso de Casación".
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, Sala V (2018) “Hamed Alfredo Ismael s/Recurso de Casación”.
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, Sala I (2018) Causa N° 86115, “Carleo, Darío Fabián s/ Recurso
de casación”.

390
 Escuela Judicial

TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES, Sala I, Causa 98022, “Villarreal Isaías Adrián s/ Recurso de
Casación”.
TRIBUNAL EN LO CRIMINAL N° 1 DE MAR DEL PLATA (2018). Aldo
Daniel Carnevale, Juan Facundo Gómez Urso y Pablo Javier Viñas.
Causa N°4974 “FARIAS, Matías Gabriel-MACIEL, Alejandro Alberto-
OFFIDANI, Juan Pablo s/ tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización agravado por ser cometido en perjuicio de menores
de edad –abuso sexual agravado por el consumo de estupefacientes
seguido de muerte en concurso ideal con femicidio– encubrimiento
agravado por la gravedad del hecho precedente”.
TRIBUNAL EN LO CRIMINAL N° 3 DE BAHÍA BLANCA (2020). Daniela
Fabiana Castaño, Eduardo Alfredo d’ Empaire y Eugenio Casas. “Reyes
Rosalía Esther por Homicidio Agravado por el vínculo – En Argerich
(Ptdo. de Villarino). Denunciante: Comisaría Primera De Villarino”.

391
03.
Organización
y gestión
judicial
 Revista # 1

¿Cómo deciden los jueces? Releyendo el trabajo de Gretchen

Helmke sobre la lógica de la defección estratégica.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 15/09/2021
Aprobado: 22/10/2021

394
 Escuela Judicial

¿Cómo deciden los jueces? Releyendo

el trabajo de Gretchen Helmke sobre la
lógica de la defección estratégica1
How do the judges decide? Rereading Gretchen Helmke’s
work on the logic of strategic defection

Por Pablo Octavio Cabral2

Universidad Nacional de La Plata, Argentina

Resumen: En el presente trabajo se analiza el fenómeno actual de

judicialización de la política y politización de la justicia –vinculado al
término lawfare–, intentando comprender cómo deciden los jue-
ces, con la ayuda de la lógica de la defección estratégica propuesta
por la profesora Gretchen Helmke. Concluye el autor que el Poder
Judicial demuestra su independencia del poder político en cada fa-
llo de la Corte Suprema y en cada sentencia de los organismos infe-
riores, lo que no implica que tales medidas sean ideológicamente
neutras. La viabilidad de un cambio social no dependerá solo de la
buena selección de los jueces ni del texto de la Constitución o las le-
yes, sino del éxito que logre el discurso que propone un modelo de
Estado social y democrático, en la lucha en el terreno ideológico por
el predominio en la construcción de la significación del derecho.

1. El presente trabajo es producto de la investigación desarrollada en el marco del Gru-

po de Investigación del proyecto bienal de investigación y desarrollo (UNLP, Proyec-
tos I+D para los años 2020/2021), “Poder judicial: Legitimidad y reforma. Del Lawfare
al acceso”, dirigido por Alejandro Medici y radicado en el Centro de Investigación en
Derecho Crítico (CIDERCRIT) de la UNLP.

2. Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Especialista en Derecho Administrativo

(UNLP). Director de la revista Derechos en acción (www.revistas.unlp.edu.ar/ReDeA).
Docente de grado (UNLP). Integrante del Centro de Investigación en Derecho Crítico
(UNLP). Subdirector nacional de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la
Procuración del Tesoro de la Nación. [email protected].

395
 Revista # 1

Palabras clave: Gretchen Helmke – Decisión judicial – Defección

estratégica – Control.

Abstract: This paper analyzes the current phenomenon of judicia-

lization of politics and politicization of justice –linked to the term
Lawfare–, trying to understand how judges decide, with the help
of the logic of strategic defection proposed by Professor Gretchen
Helmke. The author concludes that the Judicial Power demons-
trates its independence from political power in each decision of
the Supreme Court and in each judgment of the lower organisms,
which does not imply that such measures are ideologically neu-
tral. Now, the viability of a social change will not only depend on
the good selection of judges or the text of the Constitution or the
laws, but on the success achieved by the discourse that proposes
a model of a social and democratic State, in the struggle in the
ideological terrain for the predominance in the construction of the
meaning of the law.

Keywords: Gretchen Helmke – Court decision – Strategic defec-

tion – Control.

396
 Escuela Judicial

Introducción

El miércoles 6 de octubre de 2021, el diario Clarín tituló en su tapa

de la edición en papel “Con la salida de Highton, el Gobierno pier-
de su único voto en la Corte”, afirmación que generó que el presi-
dente de la nación, Alberto Fernández, se preguntara en las redes
sociales: “Si el Gobierno perdió su único voto, ¿de quiénes son los
cuatro votos restantes?”.

La relación institucional entre los miembros del superior tribunal

de justicia de la nación y la máxima autoridad política siempre ha
tenido una tensión implícita que por estos días se muestra con to-
das sus facetas a la luz del día, por lo que me propongo intentar
abordar esta compleja cuestión con la asistencia de reconocidos
autores, uno de la sociología, Max Weber, y otra de las ciencias po-
líticas, Gretchen Helmke.

Las presentes reflexiones referidas al misterioso fenómeno de la

construcción de las decisiones judiciales adquiere hoy –y hace ya
algunos años– una relevancia política antes desconocida u oculta-
da, que se manifiesta en el impacto de la actividad judicial en la
realidad política de nuestros tiempos. Existe una explícita presión
mutua –y confusión– entre las esferas de la política y los ámbitos
procesales en los que el derecho tradicionalmente resuelve los con-
flictos ante imparciales jueces y bajo el cumplimiento de sus propias
reglas, justificando así su autonomía científica e independencia ins-
titucional (Cabral, 2018 y 2019).

Este fenómeno, conocido como judicialización de la política –o su

contracara, politización de la justicia–, adquiere actualmente en

397
 Revista # 1

nuestro continente una modalidad más sofisticada y preocupante

por sus consecuencias negativas que impactan de lleno en las ba-
ses del sistema democrático: el lawfare. 3 Detrás de él se vislumbra
una tensión entre el Poder Ejecutivo (actor relevante del campo de
poder) y el Poder Judicial (actor central del campo jurídico). Consis-
te en la utilización de sectores del Poder Judicial o de instrumentos
jurídicos con claros fines de persecución política. Para que ello sea
posible se requiere no solo de jueces cómplices, sino también de
medios masivos de comunicación que actúen coordinadamente
con esos objetivos. Es preocupante que maniobras como estas, con
apariencias de legalidad y justicia, lesionen seriamente la calidad
democrática en nuestros países.

Este fenómeno está siendo abordado por la academia jurídica y de

las ciencias sociales, existiendo en la actualidad varios proyectos de
investigación en nuestro país (Zannini, 2020; Moreno, 2018; Médici &
Vallefín, 2021; Raimundi & Galarza, 2018; Gutiérrez Colantuono, 2018)
y en la región (Valim, 2018; Ferreyra Da Rocha, 2018; Suñé, 2021).

A partir de una serie de recientes fallos dictados por la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nación, de alto impacto mediático y de igual
repercusión política, nuestro máximo tribunal federal se encuentra
en el centro del debate público. Una de las primeras medidas del

3. Término surgido a fines de la década del noventa, que podríamos traducir como
“guerra legal” o “guerra jurídica”. Es una táctica que consiste en utilizar la ley como
arma de guerra. El término apareció por primera vez en un trabajo del general de
división retirado Charles Dunlap Jr., de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos, en 2001,
y desde ese momento se lo identifica con el uso abusivo de las leyes y sistemas judi-
ciales para el logro de objetivos militares y políticos. Para el profesor Gregory P. Noone,
director del Programa de Seguridad Nacional e Inteligencia en Fairmont State Uni-
versity, la guerra jurídica es “un arma diseñada para destruir al enemigo mediante el
uso, mal uso y abuso del sistema legal y los medios de comunicación para provocar
protestas públicas contra ese enemigo” (Cabral, 2019, p. 232).

398
 Escuela Judicial

Gobierno de Alberto Fernández fue la creación del Consejo Con-

sultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y del Ministerio
Público, 4 que dio tratamiento a la posible revisión de las funciones
constitucionales e institucionales de la Corte Suprema.

Raúl Gustavo Ferreyra, integrante de dicho consejo, afirmó en su

dictamen individual de propuestas y recomendaciones referido a la
Corte Suprema que

el abuso en la demanda jurisdiccional dirigida al control de los

actos políticos en “sentido estricto” genera una politización de la
justicia y puede conducir a una política en forma de justicia. La
política se encuentra dentro de las normas de la CF, razón por la
cual la promoción “endemoniada” de demandas sobre produc-
tos del Congreso o del Ejecutivo –en otras palabras, la judicializa-
ción de la política del Estado– constituye, también, una violación
a la Ley fundamental. 5

La renuncia de la única jueza mujer que hasta noviembre de 2021

integraba el máximo tribunal federal reavivó una histórica discusión
sobre la composición de la Corte, con propuestas de una mayor
cantidad de miembros, paridad de género y la posible integración
en salas temáticas.

4. Creado por Decreto 635, del 29 de julio de 2020, con el objeto de elevar un dictamen
con propuestas y recomendaciones sobre diversos ejes. En el artículo 4 se destacan
los referidos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5. Disponible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/04/miscelaneas88981.pdf

399
 Revista # 1

Hace ya una década, en otro contexto político, el periodista Mario

Wainfeld (24 de enero de 2010) realizó una interpretación de la con-
ducta de los jueces federales:

Para hacer viable cualquier jugada, el kirchnerismo debe inter-

nalizar que está en minoría en el Congreso y que el Poder Ju-
dicial es procíclico en sus alineamientos políticos. Cuando mer-
ma la aprobación popular hacia el Gobierno, la mayoría de los
magistrados hace cola para ostentar “independencia”, que es a
menudo empatía con la oposición o con poderes fácticos soli-
viantados. La veleta con toga es tan sensible al viento de época
como la de otros actores... si no más.

Esta visión respecto de la conducta política de los magistrados

al momento de resolver cuestiones que afectan a los Gobiernos
supuestamente débiles es conocida como la lógica de la defec-
ción estratégica.

Con el fin de abordar una problemática del campo jurídico desde

un punto de vista no dogmático y aplicar algunos conceptos me-
todológicos de la sociología comprensivista de Max Weber (1987),
haré algunas consideraciones sobre un análisis efectuado por la
profesora del Departamento de Ciencia Política de la Universidad
de Notre Dame, Gretchen Helmke (2003), respecto de la interpre-
tación del ordenamiento jurídico que realizan los jueces de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

400
 Escuela Judicial

La infinitud de la realidad social

y la multicausalidad de las conductas humanas

Las múltiples formas en que la realidad se nos presenta y las limi-

tadas posibilidades de interpretarla fueron analizadas por Weber
(1958), quien afirmó que:

Cualquier conocimiento conceptual de la realidad infinita por la

mente humana finita descansa en el supuesto tácito de que solo
la parte finita de esta realidad constituye el objeto de la investi-
gación científica, parte que debe ser la única esencial en sentido
de que merece ser conocida. (p. 62)

Explicar las motivaciones de los jueces al sentenciar se transforma

en una tarea difícil, si consideramos los múltiples factores que pue-
den determinar el sentido de la decisión judicial. A modo de ejemplo,
transcribiré un párrafo de una obra literaria donde se describen las
particulares causas que determinaron la decisión de un magistrado:

Una noche el juez Mendizábal iba a firmar una sentencia de

muerte; ya había firmado muchas en su vida y no había peligro
de que le temblara el pulso. Todos sabíamos que ni con súplicas
ni con lágrimas podría conseguirse nada. El juez Mendizábal era
insensible al dolor humano, pero en cambio sentía una profun-
da ternura por los pájaros. Frente a su ventana abierta, el juez
redactaba tranquilamente la sentencia. En aquel momento, en
el jardín, rompió a cantar un ruiseñor. Fue como si de pronto se
oyera latir en el silencio el corazón de la noche. Y aquella mano
de hielo tembló por primera vez. Solo entonces comprendió que
hasta en la vida más pequeña hay algo tan sagrado y tan alto,

401
 Revista # 1

que jamás un hombre tendrá el derecho de quitárselo a otro. Y la

sentencia no se firmó. (Casona, 1967, p. 74)

A partir de estas premisas epistemológicas de infinitud de la reali-

dad, limitación del conocimiento y multicausalidad de las conduc-
tas humanas, trataré de analizar en este trabajo las causas de las
decisiones judiciales.

Punto de vista desde el cual Helmke aborda el tema

La autora realiza una investigación sociológica sobre las relaciones

entre la Corte Suprema y el Poder Ejecutivo en la Argentina en el
período 1976-1995.

Este punto de vista sociológico determina el método utilizado y

la construcción de su esquema conceptual. En mi opinión, utiliza
los métodos de la sociología comprensiva de Weber; en todo caso,
pueden observarse en el proceso de investigación algunas de las
ideas expresadas por este autor en Ensayos sobre metodología so-
ciológica (1958). “En cuanto al cómo, al método de investigación, el
punto de vista orientador es determinante para la construcción del
esquema conceptual que se empleará en la investigación” (p. 73).

El fenómeno que pretende explicar es la conducta de los jueces

que, en contextos de inseguridad institucional, toman medidas
contrarias al Gobierno que los eligió y puso en sus cargos, a partir
de la construcción de un tipo ideal de conducta racional con arreglo
a fines que luego utiliza para darle sentido al fenómeno específico
que investiga y predecir futuras configuraciones posibles.

402
 Escuela Judicial

La autora se pregunta por qué los jueces dependientes del Ejecuti-

vo “contribuyen a veces a controlar a los jefes del gobierno. ¿Cómo
entender este comportamiento?” (p. 180).

Los presupuestos teóricos de la investigación

Antes de exponer la construcción de su tipo ideal de conducta ra-

cional con arreglo a fines y de sus hipótesis principales, me deten-
dré en los presupuestos teóricos sobre los que la autora edifica su
investigación construyendo su objeto y que, en mi opinión, reflejan
su cosmovisión e ideas de valor subjetivas.

Según Weber (1958), “qué pase a ser objeto de la investigación, y

en qué medida se extienda esta en la infinitud de las conexiones
causales, estará determinado por las ideas de valor que dominan al
investigador y a su época” (p. 73).

Diferencia institucional entre países desarrollados

y en vías de desarrollo
Helmke advierte al lector que el enfoque estratégico que utiliza tie-
ne aplicación en los países subdesarrollados y no en países como
Estados Unidos, ya que en el tercer mundo la protección institu-
cional de los jueces es muy escasa y son mayores las presiones que
estos sufren de parte de los restantes poderes.

En naciones desarrolladas los jueces toman medidas contrarias al

Gobierno porque son independientes; “los jueces que carecen de
independencia rara vez se arriesgarán a ganarse la antipatía de los
gobernantes” (Helmke, 2003, p. 179).

403
 Revista # 1

La premisa que establece que la independencia del Poder Judicial

es una condición necesaria, aunque insuficiente, para que funcione
el sistema de controles y equilibrios entre los poderes no es apli-
cable (según su observación de los hechos) a la conducta del Po-
der Judicial en los países del tercer mundo. Aunque Helmke no lo
expresa de esta forma, se puede interpretar que en países como
el nuestro es aplicable la siguiente premisa: la independencia del
Poder Judicial no es una condición necesaria para que funcione el
sistema de controles y equilibrios entre los poderes.

Esto implicaría que, por ejemplo, en nuestro país uno de los pilares
del sistema republicano (control del poder político) puede ser sos-
tenido por un Poder Judicial dependiente del Poder Ejecutivo. La
experiencia de países como España (durante el franquismo), Guate-
mala, Perú y Argentina, donde los jueces se han manifestado con-
tra el Gobierno, le permiten afirmar a la autora que “las evidencias
disponibles indican que las decisiones judiciales son muy variadas
aún allí cuando están notoriamente ausentes los requisitos institu-
cionales básicos para la independencia de la justicia” (p. 180). Aún
más, afirma que en ciertas circunstancias “la misma falta de inde-
pendencia motiva a los jueces a cuestionar a las otras ramas del
gobierno” (p. 180). Los sistemas institucionales inseguros garantiza-
rían, durante un período considerable (dos años de un mandato de
cuatro), un mayor control del poder político (ejecutivo y legislativo).

¿Qué sentido tiene exigir la independencia judicial si, como vemos,

el sistema de controles y equilibrios entre los poderes funciona
igual, o aun mejor, con jueces dependientes del Gobierno?

404
 Escuela Judicial

Según la autora, la realidad institucional de los países subdesarrolla-

dos se diferencia de la de Estados Unidos por el peligro de que los
jueces sean sancionados (“pueden sufrir sanciones que van desde
el juicio político, la remoción en sus cargos y el nombramiento de
nuevos jueces, hasta acusaciones penales, agresiones físicas violen-
tas y aún la muerte”, p. 181), la concentración del poder en el órgano
ejecutivo y la amenaza de que la sanción provenga del siguiente
Gobierno y no del actual.

Dependencia de los jueces del Poder Ejecutivo en los países

en vías de desarrollo
Helmke construye su investigación partiendo del presupuesto de
que todos los jueces de los países subdesarrollados son dependien-
tes del poder político, a diferencia de Estado Unidos, donde el Po-
der Judicial cuenta con jueces independientes.

Al plantear su hipótesis, afirma que “estamos en condiciones de propo-

ner un nuevo conjunto de respuestas a la pregunta de por qué motivo,
en qué momento y en qué casos es probable que los jueces carentes
de independencia se pronuncien en contra del gobierno” (p. 184).

Cuando diseña la investigación, incluye dentro del concepto “juez

carente de independencia” a los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia argentina entre los años 1976 y 1995, incluyendo, por
ejemplo, a Genaro Carrió.

Indiferencia del funcionamiento institucional en períodos

democráticos y dictatoriales
Del texto se desprende que para la autora la estructura institucional
de los países subdesarrollados es similar tanto en períodos de

405
 Revista # 1

gobiernos democráticos como en autocráticos, y por ello la relación

de los poderes es indiferente a la realidad política. Dice: “La lógica
de la defección estratégica nos brinda un mecanismo importante
para analizar una variedad de conductas interinstitucionales tanto
en las dictaduras como en las democracias” (p. 180).

Equipara el tratamiento a los jueces de la Corte Suprema dado por

el Gobierno de facto de Jorge Rafael Videla y el del Gobierno de-
mocrático de Raúl Alfonsín: “Dentro del período aquí examinado,
la Corte fue destituida en masa por los militares luego del golpe
de 1976 y nuevamente cuando Raúl Alfonsín asumió el gobierno
democrático del país en 1983” (pp. 180-181). Por ello realiza la com-
probación estadística en períodos de gobiernos militares y demo-
cráticos sin modificar teóricamente los elementos y factores que
componen su explicación.

En mi opinión, los factores (seguridad institucional, actores políticos

relevantes y oportunidad política) que determinan las decisiones
de los jueces de la Corte Suprema varían sensiblemente entre
gobiernos dictatoriales y democráticos y la autora debió dar cuenta
de estas circunstancias.

Exclusión a priori de otras causales de la motivación

de los jueces
Excluye la autora en forma expresa dos teorías que explican la moti-
vación de los fallos judiciales en causas legales (aplicación del orden
jurídico al caso) y político-ideológicas (aplicación de su ideología al
caso) y juzga aplicable a su estudio el enfoque de la separación de
los poderes, que considera que los jueces adoptan decisiones racio-
nales y están limitados por otros actores.

406
 Escuela Judicial

En mi opinión, los jueces deciden tanto motivados por el ordena-

miento jurídico como por sus ideas políticas, también actúan ra-
cionalmente en arreglo a sus fines (aplicar la ley, resolver de acuer-
do con su cosmovisión política), y también, en tanto acción social
en sentido weberiano, su conducta está referida a la conducta de
otros, orientándose por esta en su desarrollo.

La exclusión de estas visiones jurídicas y políticas se funda en que

no explican por qué los jueces dependientes del Ejecutivo contribu-
yen a controlar a los jefes de gobierno.

La decisión de la investigadora determina que no explore la realidad

comparándola con los otros dos modelos teóricos (jurídico e ideo-
lógico) y estudiando en qué casos los jueces aplicaron la ley y en
cuáles siguieron sus ideas políticas.

Construcción del tipo ideal

de conducta racional con arreglo a fines

Helmke construye su tipo ideal de conducta racional con arreglo

a fines para compararlo con la realidad estudiada y comprender
(captación interpretativa del sentido o conexión de sentido de la
acción) en definitiva la motivación de la conducta de los jueces
de la Corte Suprema.

Según Weber (1958), un comportamiento racional con arreglo a fi-

nes debe entenderse como la conducta que se orienta exclusiva-
mente hacia medios representados subjetivamente como adecua-
dos para alcanzar los fines aprehendidos de manera unívoca.

407
 Revista # 1

El tipo ideal se construye a partir de considerar cómo se hubiera

desarrollado esa acción si su autor hubiese conocido todas las cir-
cunstancias y todas las intenciones de los protagonistas y de haber-
se orientado en la selección de los medios a tenor de los datos de
la experiencia considerados por el investigador como existentes de
un modo rigurosamente racional con arreglo a fines.

La construcción de este tipo ideal, rigurosamente racional con arre-

glo a fines, le permite al investigador captar interpretativamente el
sentido subjetivo de la acción real que en la infinitud del fenómeno
se encuentra influida por irracionalidades de toda especie (afectos,
creencias, sentimientos, etcétera), como una desviación del desa-
rrollo esperado de la acción racional. La conducta ideal racional con
arreglo a fines le sirve al investigador para poder estimar el alcance
de lo irracional en relación con fines.

Del texto deduzco que, para comprender la conducta de los jueces, se

pueden utilizar tres tipos ideales de acciones racionales con arreglo a
fines (conducta jurídica, conducta ideológica, conducta estratégica).

Helmke encuentra que en los países con inseguridad institucional

las decisiones de los jueces que cuestionan con sus fallos al Gobier-
no del que dependen se apartan de los “tipos ideales” que las expli-
can (fallos motivados en el derecho o en la ideología), y considera
que estas acciones no son una desviación del desarrollo esperado
de la acción racional sino que obedecen a un sentido racional con
arreglo a otros fines que le otorgan los actores a su acción.

Esta anomalía consistente en el control del Ejecutivo por parte

de jueces dependientes, que carece de explicación desde los dos

408
 Escuela Judicial

modelos tradicionales, se produce, como expresa la autora, en

países subdesarrollados durante la última etapa del Gobierno
que eligió a los jueces, cuando este comienza a perder poder y
debilitarse. La explicación que propone la investigadora es que,
cuando un Gobierno comienza a perder poder, los jueces carentes
de seguridad institucional se ven estimulados a incrementar
sus medidas contrarias a él a fin de poner distancia (defección
estratégica). Dice: “Si los jueces piensan que se verán más limitados
en su accionar por el futuro gobierno que se opone al actual, su
reacción más apropiada tal vez sea no apoyar al gobierno actual,
sino defeccionar de este” (p. 182).

Las hipótesis que se derivan de este tipo ideal de conducta racional con
arreglo a fines fueron expuestas por Helmke en las siguientes premisas:

–  Los jueces incrementan sus decisiones contrarias al Gobierno ac-

tual cuando vislumbren que este perderá poder.
–  A igualdad de todos los demás factores, los jueces centrarán sus
defecciones en los casos que consideran más importantes para
el futuro Gobierno.

El fin, en tanto representación de un resultado que pasa a ser causa

de una acción, lo constituye en este caso la ausencia de sanción del
juez por parte del Gobierno que sucederá al que lo designó. Me-
diante su conducta de defección estratégica (medio) pretende no
ser sancionado (fin), y la racionalidad de la acción está dada en la
experiencia que demuestra que en los países subdesarrollados hay
altas probabilidades de que los jueces sean sancionados, donde la
rama ejecutiva concentra todo el poder y la mayor amenaza no pro-
viene del Gobierno en ejercicio sino del que lo suceda.

409
 Revista # 1

La experiencia es determinante para definir la adecuación me-

dio-fin, y, al confirmar por la observación que los medios son inelu-
dibles, le otorga a esta relación el carácter de unívoca.

Mantenerse en el cargo de magistrado de la Corte parece ser un

fin individualista, ya que la conducta estaría motivada por el de-
seo de gozar de los privilegios, poderes y honores que esto implica.
Como la autora descarta las motivaciones jurídicas e ideológicas,
estos magistrados no dudarían en no aplicar el derecho o traicionar
sus ideas políticas con tal de seguir en sus puestos. La “estrategia”
estaría destinada exclusivamente a ese fin. Pero la experiencia de-
muestra que los jueces de la Corte de Videla y dos de los jueces
de la Corte de Alfonsín renunciaron a sus cargos con el cambio de
Gobierno. Si bien la renuncia puede ser el resultado de presiones,
Helmke no hace referencia concreta a aquellas y por ello no se com-
prende la racionalidad de esa conducta.

También surge de la experiencia de los años estudiados que los Go-

biernos no sancionaron a ningún juez de la Corte Suprema. No hay
un solo juicio político, ni remoción del cargo, ni acusaciones penales
(con resultado conocido), ni agresiones físicas violentas, ni muerte
de ningún juez (que no fuera fallecimiento por causas naturales).
Sí hubo nombramiento de nuevos jueces en el Gobierno de Carlos
Menem, pero esta acción del Ejecutivo no puede ser interpretada
como una sanción al resto de los jueces y por ello no altera el fin
perseguido de continuar en sus cargos. Esta probabilidad típica
construida por la autora no está debidamente confirmada por la
observación de la realidad fáctica.

410
 Escuela Judicial

Helmke afirma: “Tanto con los militares como con Alfonsín, los jue-
ces aumentaron sus pronunciamientos contrarios al gobierno en
los dos años finales de este, cuando ya se había vuelto sumamente
probable que perdiera poder” (p. 189). En el caso concreto de los
jueces del último Gobierno de facto, quienes según la investiga-
ción defeccionaron estratégicamente renunciaron masivamente
a sus cargos. Si suponemos que estas renuncias fueron producto
de la coacción del Gobierno entrante (realidad que desconozco) y
pueden ser interpretadas como una sanción, queda evidenciado
que los medios utilizados por los magistrados para lograr el fin
propuesto no fueron adecuados, ya que, con defección y todo, se
quedaron sin sus cargos. Lo mismo puede decirse de una parte de
la Corte alfonsinista.

En mi opinión, la experiencia no demuestra la racionalidad de

defeccionar estratégicamente para lograr no ser sancionado y
permanecer en el cargo, ya que está demostrada la falta de ade-
cuación medio-fin.

En cuanto a la validez temporal de la propuesta teórica de Helmke,

se podría pensar que, en principio, durante los primeros años de un
Gobierno o mientras este se mantenga con poder, los jueces debe-
rían actuar de acuerdo con una racionalidad que bien puede ser ex-
plicada por los otros tipos ideales (conducta jurídica, conducta ideo-
lógica). Según esta investigación, no ocurre esto, ya que el fin que
tienen los jueces es el mismo durante todo su mandato (determina-
do por la inseguridad institucional) y el factor que altera la dirección
de los fallos es la influencia del actual Gobierno y de la oposición.

411
 Revista # 1

Cuando un juez de la Corte dicta un fallo favorable al Gobierno

mientras este mantiene su poder, lo está haciendo para congraciar-
se y así lograr su fin de no ser sancionado. Esta conducta también
puede ser explicada satisfactoriamente por los otros modelos ra-
cionales de acción, ya que también puede estar motivado por la
aplicación del derecho o por la resolución de causas de acuerdo con
su ideología, que puede coincidir con el Gobierno que lo nombró.

Algunos casos que no se explican

con la lógica de la defección estratégica

Intentando observar la posibilidad de adaptación de la teoría de

Helmke a la realidad, busqué algunas decisiones del tribunal dicta-
das en los dos años previos a la asunción del Gobierno de la Alianza
a fin de interpretarlas con el tipo ideal de conducta de defección
estratégica. El primer caso se resolvió en noviembre de 1998 y el
segundo, en agosto de 1999.

El caso de los “senadores truchos”

En noviembre de 1998 se produjo un conflicto político por la asun-
ción de dos senadores del Partido Justicialista de las provincias
de Chaco y Corrientes, a quienes se consideraba ilegítimos por el
proceso de selección.

La oposición planteó ante la Corte Suprema una acción, solicitando

que no avalase el nombramiento de Hugo Sager y Rubén Pruyas. El
tribunal resolvió a favor del oficialismo.

412
 Escuela Judicial

En una nota periodística en el diario Clarín del 11 de noviembre de

1998 se explicaba que:

El reclamo de la oposición ante la Corte Suprema por los se-

nadores ilegítimos designados por el oficialismo no será el fi-
nal del caso, sino solo el principio. El debate jurídico sobre las
atribuciones del Tribunal para juzgar la usurpación de las ban-
cas correspondientes a las provincias de Chaco y Corrientes se
mezcla con la tensión política que genera el escenario buscado
por la oposición [...] Por su parte, Gil Lavedra acompañará al go-
bernador chaqueño Ángel Rozas en su escrito ante la Corte por
el caso de Carlos Pavicich, el radical elegido por la Legislatura
provincial, y desplazado por el PJ en el Senado para colocar a su
hombre, Hugo Sager. Será una acción declarativa de certeza, ex-
plicó Gil Lavedra, quien espera que tras la presentación, la Corte
dicte de inmediato la medida de no innovar. Para la Alianza, la
decisión de llevar a la Corte el caso de la usurpación de las ban-
cas tiene un doble objetivo. Además de tratar de frenar la avan-
zada del justicialismo, le deja al Tribunal un terreno complicado:
si avala la decisión del Senado, podría volver a evidenciar un
alineamiento con el oficialismo –sobre todo de los cinco miem-
bros que la oposición vincula con el Gobierno–, justo cuando
muchos en el Poder Judicial pretenden lo contrario. Pero un fa-
llo en contra de las designaciones votadas por la mayoría oficia-
lista en la Cámara no solo le producirá una derrota al Gobierno,
sino que le generaría un problema a futuro, si en el 99 triunfa la
Alianza y el PJ necesita de esas bancas. La cuestión se agravaría
si la Corte se pronuncia en contra de que asuman los senadores
designados, pero la mayoría oficialista opta por desconocer el
fallo. Está claro que, entonces, se estaría ante un grave conflicto

413
 Revista # 1

de poderes. La Corte tampoco tiene un terreno fácil en cuanto

a los términos. El 25 de este mes es el último plazo para que
dictamine, antes de que los senadores ilegítimos asuman. La
estrategia de dilatar una decisión, a su vez, podría mantener en
primer plano un caso al que el PJ prefiere darle un inmediato
bajo perfil. ¿Qué puede pasar si los senadores asumen, resultan
ser claves en la sanción de alguna ley y la Justicia dictamina lue-
go que sus mandatos son ilegítimos?

El 25 de noviembre asumieron los senadores denominados “tru-

chos”, y un día después los diarios reflejaron la importancia de la
decisión de la Corte Suprema y las consecuencias políticas de la
conformación del Senado para el futuro Gobierno.

En nota de Clarín del 26 noviembre del mismo año se cuenta que:

El justicialismo hizo jurar finalmente a sus dos senadores

cuestionados. El chaqueño Sager y el correntino Pruyas lo hicieron
en una sesión que orilló el escándalo. La Corte había avalado al PJ
el martes De ese modo, intenta asegurarse la mayoría más allá
del 99 [...] Los justicialistas Hugo Sager y Rubén Pruyas juraron
ayer como nuevos senadores por Chaco y Corrientes, en el marco
de una sesión convulsionada por las protestas de la oposición,
que reclamaba esas bancas. De ese modo, el bloque oficialista
pudo consumar la maniobra para apropiarse de las dos bancas,
con el aval que la Corte Suprema dio el martes a la noche a la
designación de ambos senadores, en un fallo que definieron
los cinco jueces más cercanos al Gobierno. Así, el PJ busca
asegurarse la mayoría en el Senado más allá del 99, cuando deje
el gobierno Carlos Menem. El máximo tribunal había rechazado

414
 Escuela Judicial

por 5 votos a 4 el reclamo formulado por el gobernador del Chaco,

Ángel Rozas, argumentando que el Senado había actuado
dentro de sus facultades y con fundamento en lo previsto en
la Constitución al elegir a Sager. Y en el mismo dictamen hizo
extensivas esas razones para avalar la designación de Pruyas.

La decisión de la Corte fue un respaldo político institucional más

que significativo para el Gobierno de Menem, y sus consecuencias
se extienden y trasladan al Gobierno entrante.

Por la circunstancia de que no se encontraba demandado el Esta-

do nacional ni se hacía mención a ningún decreto del Poder Eje-
cutivo, esta decisión no estaría incluida en los casos seleccionados
por Helmke.

El caso de blanqueo al personal de las Fuerzas Armadas

Durante la última etapa del Gobierno de Menem, la Corte Suprema
condenó al Estado a pagar una importante suma de dinero. Los fa-
llos son “Mini, Franco E y otros c/ Estado Nacional s/ Personal militar
y civil de las FFAA y de Seg.” y “Franco, Rubén Oscar y otros c/ Esta-
do Nacional (Mrio. de Defensa) s/ personal militar y civil de las FF.AA.
y de seguridad”, del 19 de agosto de 1999. La mayoría se integró con
los votos de Enrique S. Petracchi, Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné
O‘Connor, Guillermo A. F. López y Adolfo R. Vázquez.

Estos fallos, que por las variables seleccionadas por Helmke se

pueden interpretar como un distanciamiento con el Gobierno
saliente, tomaron en la opinión pública y para los actores políticos
un significado opuesto: de apoyo político al Gobierno menemista y
perjuicio al nuevo Gobierno.

415
 Revista # 1

Desde mi punto de vista, esto tiene que ver con una variable no
considerada por Helmke: la económica. Esta variable, que tiene in-
dicadores cuantificables (monto de la condena), permite identifi-
car decisiones que tienen una especial regulación temporal, ya que
los montos deben ser incorporados en el presupuesto del año si-
guiente. Ello hace que todas las condenas pecuniarias dictadas en
el último año de un Gobierno repercutan negativamente en el pre-
supuesto del nuevo Gobierno. Los fallos que tienen estas caracte-
rísticas no deben ser significados como contrarios al poder político
saliente sino como obstáculos que se le cargan al nuevo.

Los casos concretos que analizamos son importantes, según mi

opinión, por dos motivos: peso económico y repercusión pública,
donde los medios interpretaron los fallos como favorables al Go-
bierno menemista.

El monto reclamado por los militares retirados ascendería a 4.000

millones de dólares. Recordemos que al momento de asumir el Go-
bierno de la Alianza el déficit se presupuestaba en 10.000 millones
de pesos, y una de las medidas económicas dispuestas por De la
Rúa fue el pedido de un crédito al Fondo Monetario Internacional
de 12.000 millones de dólares para hacer frente a ese déficit (incre-
mentado en parte por las consecuencias de estos fallos).

La repercusión mediática se manifestó en tapas de diarios y nume-

rosas notas. En una nota de Clarín del 1° de julio de 1999 se decía:

La decisión de la Corte, que sería apoyada por los cinco jueces

más cercanos al oficialismo, reconocería lo siguiente: el pago
de una suma fija por una serie de adicionales mal liquidados; el

416
 Escuela Judicial

reenganche de los militares retirados con el sueldo de los activos

y parte de los retroactivos que se reclaman. La medida implicaría
un gasto anual de 300 millones más en el presupuesto militar.
Una cifra que, de todas formas, no deberá asumir el gobierno
de Carlos Menem sino el que gane en las elecciones de octubre.

Luego de conocerse el fallo, una nota del 20 de agosto en el mismo

diario dijo:

La Corte Suprema de Justicia falló ayer a favor de un grupo

de militares retirados y en actividad que reclamaban, desde
1995, una recomposición salarial. Sin embargo, la actualización
de los haberes deberá esperar al próximo presupuesto y la
retroactividad podría pagarse en bonos. Según la resolución, el
Estado deberá pagar –con partidas que se dispondrán en los
próximos presupuestos– a unos 1.000 militares las diferencias
en los sueldos. La Corte consideró que son remunerativas y
bonificables las sumas fijas que, en su momento, otorgó el Poder
Ejecutivo al personal en actividad. La medida se extendería a las
16 mil presentaciones judiciales que se hicieron por la misma
causa. El aumento insumirá al Estado entre 50 y 60 millones de
pesos anuales.

En un artículo en el mismo diario del 19 de septiembre, titulado

“Que pague el que sigue”, se describe la proyección del déficit fiscal:

Para quien quiera que gane las elecciones, el día después del 10
de diciembre amanecerá, en materia fiscal, con un panorama
que es lo más parecido a un campo minado. Los economistas
de la Alianza, del duhaldismo y del cavallismo consultados

417
 Revista # 1

por Clarín imaginaron cómo será el cuadro de las cuentas

públicas en el comienzo de nueva gestión. Y por lo que dicen,
mejor pensar en otra cosa más divertida y ni imaginárselo: las
proyecciones de déficit que se están manejando –del orden
de los 10.000 millones de pesos– reducen las cifras que se
volcaron en el Presupuesto 2000, que se presentó el martes, a
la categoría de anecdóticas.

Dentro del análisis de los economistas de la oposición se hace refe-

rencia al fallo:

La deuda con los militares: Un reciente fallo de la Corte Suprema

beneficia a unos 18.000 militares retirados, que demandaron la
incorporación retroactiva de bonificaciones otorgadas a partir
de 1992 al personal en actividad. El monto varía según las fuen-
tes –son 500 millones para Economía y 4.000 millones para los
demandantes– y además implica pagos futuros para equiparar
las remuneraciones actuales de todo el personal, que suman
entre 50 y 60 millones de egresos anuales adicionales. Chicanas
descontadas. Hay otros campos en los cuales los economistas de
los aspirantes a presidente advierten qué medidas y conductas
actuales pueden tener consecuencias negativas sobre el futuro
de las cuentas del Tesoro.

Las consecuencias también son analizadas por el Gobierno saliente:

Sin la presencia del ministro de Economía, Roque Fernández, ni

del canciller Guido Di Tella, el gabinete nacional reunido ayer en
Olivos analizó las consecuencias que traerá el reciente fallo de
la Corte Suprema que reconoció un millonario reclamo salarial

418
 Escuela Judicial

de los militares en actividad y jubilados. De acuerdo con los

datos aportados por el ministro de Defensa, Jorge Domínguez,
la decisión de la Corte beneficiaría a unos 18.000 militares
retirados que iniciaron acciones judiciales contra el Estado,
demandando la incorporación retroactiva de las bonificaciones
que recibe el personal en actividad y que no estaban sujetas a
deducciones salariales. Para hacer frente a todos los reclamos
por las diferencias de liquidaciones tanto del personal militar en
actividad, como de los retirados, el Estado necesitaría unos 500
millones de dólares para retroactividades, según los cálculos de
Economía. Sin embargo, en fuentes militares se habla de 4.000
millones, aunque el general Martín Balza, jefe del Ejército, indicó
que es muy difícil hacer el cálculo de las retroactividades. A
eso hay que agregarles entre 50 y 60 millones adicionales por
año para poder equiparar de aquí en más las remuneraciones
actuales de todo el personal. Si bien la obligación de afrontar
esos pagos quedará para el próximo gobierno, la preocupación
de los actuales funcionarios se centralizó en cómo poder obtener
los recursos adicionales que se necesitarán para cumplir con los
juicios. Para cancelar las obligaciones con los militares se estarían
barajando dos variantes: la entrega de un bono (similar al Bocon
Previsional utilizado para cancelar la deuda con los jubilados) o
un incremento del endeudamiento externo.

El último ministro de Economía del Gobierno de Menem, Roque

Fernández, ante la pregunta “¿Cómo se siente al terminar esta ges-
tión bajo el fuego de los cuestionamientos de la Alianza, sobre las
cuentas públicas y los vencimientos de la deuda externa por 17.000
millones para el próximo año?” del diario Clarín del 1° de diciembre

419
 Revista # 1

de 1999, declaró: “Ni mal ni bien. Cada gobierno que asume habla
de la pesada herencia que le queda del anterior”.

Es decir que todos los actores políticos (del oficialismo y de la oposi-

ción) y los medios de comunicación le otorgaron a la decisión de la
Corte un carácter contrario al nuevo Gobierno y de apoyo al saliente.
En definitiva, podemos intuir o sospechar que la caída del Gobierno
de la Alianza obedeció a causas económicas y que efectivamente el
endeudamiento en 4.000 millones dispuesto por los ministros de la
Corte lo perjudicó.

A pesar de no defeccionar estratégicamente el Gobierno siguiente,

que contaba con un importante apoyo popular y esgrimía banderas
de lucha contra la corrupción, no aplicó sanción alguna a los magis-
trados de la Corte Suprema de Justicia.

Algunas explicaciones alternativas

Como vimos, Helmke encuentra que el fenómeno estudiado tiene

explicación mediante la teoría de la defección estratégica, descar-
tando la utilización de puntos de vista interpretativos no estraté-
gicos. Dice: “si la diversidad de los casos sobre los cuales se pro-
nuncian los jueces se mantiene relativamente estable a lo largo
del tiempo, ninguna explicación no estratégica da cuenta del au-
mento significativo de fallos contrarios cuando está por finalizar su
mandato” (p. 188).

Además de las explicaciones alternativas propuestas por la autora,

basadas en la composición de la Corte y la heterogeneidad de los

420
 Escuela Judicial

casos, me gustaría proponer otros motivos que podrían colaborar

con la comprensión de tan interesante fenómeno.

Desde la visión político-ideológica

Otra explicación estratégica, pero basada en el presupuesto de que
los jueces de la Corte deciden de acuerdo con sus convicciones po-
líticas (que, por cierto, suelen coincidir con el ideal del Gobierno que
los nombra), es que al llegar al final un Gobierno, y ante la posibili-
dad cierta de la asunción de uno nuevo, los jueces deciden cuestio-
nes políticas y económicas que perjudican al “Estado” y cuyas con-
secuencias se trasladarán al Gobierno siguiente.

La experiencia de los fallos citados indicaría que las decisiones de

la Corte Suprema, que objetivamente se dictaron contra el Estado,
en realidad fueron un apoyo al Gobierno saliente y un traslado del
problema al entrante.

Desde la visión jurídica

Desde una óptica más legalista, se pueden explicar los fallos con-
trarios al Gobierno, en especial los que anulan decisiones tomadas
durante su período, afirmando que estos se concentran en el final
del ciclo por causa del tiempo que transcurre entre la impugnación
en sede administrativa de la decisión del Poder Ejecutivo y la reso-
lución de la Corte Suprema, pasando por la impugnación median-
te los recursos administrativos previstos para agotar la instancia, el
proceso de la primera instancia de la Justicia federal competente
en la materia, la apelación ante las Cámaras de Apelaciones y final-
mente los nueve jueces que integran el máximo tribunal.

421
 Revista # 1

Las posibilidades de que la Corte se pronuncie sobre la legalidad

de una decisión del Gobierno son mucho menores durante los
primeros años que durante la última etapa de este, y esta cir-
cunstancia está determinada objetivamente por el sistema judi-
cial y las normas procesales. Si bien el tribunal entendió en algu-
nas causas vía per saltum, el número de estas no puede alterar la
tendencia antes descrita.

Un ejemplo de esta circunstancia lo encontramos en los fallos

“Mini” y “Franco”: recién en 1999 se pronunció la Corte sobre la le-
galidad de sendos decretos del Poder Ejecutivo, dictados por Me-
nem en 1991 y 1992.

Conclusiones provisorias

Me interesa destacar la importancia de reconocer que, en toda in-

vestigación de los fenómenos sociales, el abordaje del investiga-
dor al estudio de una parte de la infinita realidad se inscribe en la
cosmovisión o ideas de valor del sujeto que investiga. Explica Max
Weber (1958) que:

La premisa trascendental de toda ciencia de la cultura no consis-

te en que encontremos plena de valor una determinada cultura,
o cualquier cultura en general, sino en que somos hombres de
cultura, dotados de la capacidad y la voluntad de tomar cons-
cientemente posición ante el mundo y de conferirle sentido. Y
este, cualquiera que sea, conducirá a que en la vida juzguemos
determinados fenómenos de la coexistencia humana a partir de
él, y a que tomemos posición frente a ellos como significativos

422
 Escuela Judicial

(positiva o negativamente). Además, sin que importe cuál sea

el contenido de esta toma de posición, tales fenómenos tienen
para nosotros significación cultural y únicamente en ella estriba
su interés científico. (p. 170)

Todo investigador social recorta el fenómeno que investiga moti-

vado por sus valoraciones subjetivas, que le otorgan significación a
su tarea. Como dice Weber: “La luz que brota de aquellas ideas de
valor supremas cae sobre una parte finita, siempre cambiante, de
la inmensa corriente caótica de los acontecimientos, que fluye a lo
largo del tiempo” (p. 172).

La construcción del tipo ideal y el diseño de la investigación se ba-

san en esas premisas subjetivas del investigador, ya que sin ellas no
existiría ningún principio de selección del material ni conocimiento
provisto de sentido de lo real en cuanto a lo individual. Para Weber:

Sin la fe del investigador en la significación de cualquier conteni-

do cultural toda labor de conocimiento de la realidad individual
carecería directamente de sentido, del mismo modo su labor es-
tará orientada por la dirección de su fe personal, por la refracción
de los valores en el prisma de su alma. (p. 174)

Toda técnica de investigación o metodología contiene una teoría

implícita de lo social, y la objetividad de la tarea científica debe estar
respaldada por la manifestación expresa de esa ideología.

Ninguna valoración provista de sentido de una conducta ajena

puede consistir en otra cosa que una crítica cumplida a partir de la

423
 Revista # 1

propia cosmovisión, en una lucha en contra del ideal ajeno conduci-

da sobre la base de las ideas propias.

Para diferenciar la ciencia social de los valores subjetivos del

investigador, Weber propone que, por un lado, tanto el investigador
como el lector tengan clara conciencia de cuáles son los criterios
empleados para medir la realidad y obtener el juicio de valor, y, por
el otro, que el autor indique cuándo calla el investigador y comienza
a hablar como sujeto de voluntad, dónde los argumentos se dirigen
al intelecto y dónde al sentimiento.

Intuyo que con los jueces sucede algo similar que con los científicos
sociales, en cuanto a la dificultad de diferenciar cuándo las decisio-
nes son producto de una interpretación jurídica objetiva –si es que
esto es posible– y cuándo una aplicación de creencias o conviccio-
nes políticas, religiosas, ideológicas, etcétera.

Descartada, desde mi postura, la explicación de la lógica de la de-

fección estratégica, subsiste el planteo del Gobierno sobre la exis-
tencia de un “partido judicial” que se opone a las transformaciones
económico-sociales propuestas desde el Poder Ejecutivo.

En mi opinión, no existe tal partido judicial. Por el contrario, los

magistrados son reacios a manifestarse sobre cuestiones políticas
que siquiera en forma remota pongan en duda su tan preciada
independencia. Esto no quiere decir que no tengan una posición
política e ideológica: el Poder Judicial, en su mayoría, está integrado
por personas de clase media-alta o alta, de la religión oficial (católica
apostólica romana), defensoras de los valores republicanos y liberales
y políticamente conservadoras. Además, los jueces deben aplicar un

424
 Escuela Judicial

derecho liberal que poco tiene de herramienta de transformación

social y cuyos valores principales son la libertad, la propiedad y
(luego de la reforma de la Constitución de 1994) el mercado.

Es por ello que pensar en una transformación de nuestra sociedad en

pos de mayor igualdad, menor exclusión social, mejor distribución de
la riqueza, etcétera, presupone la construcción de un nuevo Estado,
con un nuevo ordenamiento jurídico con otros valores y principios
y con un democratizado Poder Judicial, donde toda la sociedad se
encuentre representada.

El actual Poder Judicial demuestra su independencia del poder

político en cada fallo de la Corte Suprema y en cada sentencia de
los organismos inferiores, lo que no implica que tales medidas sean
ideológicamente neutras. Ahora bien, la viabilidad de un cambio so-
cial no dependerá solo de la buena selección de los jueces ni del tex-
to de la Constitución o las leyes, sino del éxito que logre el discurso
que propone un modelo de Estado social y democrático, en la lucha
en el terreno ideológico por el predominio en la construcción de la
significación del derecho (Althusser, 1988). Hasta tanto esto suceda,
y a pesar de los esfuerzos del Gobierno por garantizar su indepen-
dencia, el Poder Judicial seguirá interponiendo su ideología liberal y
conservadora a cualquier proyecto de transformación social.

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 Revista # 1

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427
04.
Trabajos
científicos
de cursantes
y egresados
de la Escuela
Judicial
 Revista # 1

Los criptoactivos en el patrimonio de las personas y su transmisión

en el proceso sucesorio.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 05/09/2021
Aprobado: 14/10/2021

430
 Escuela Judicial

Los criptoactivos en el patrimonio

de las personas y su transmisión
en el proceso sucesorio
The Crypto Assets in the Patrimony of the People
and their Transmission in the Succession Process

Por Rodrigo C. Suarez Della Porta1

Universidad Católica de La Plata, Argentina

Resumen: El presente artículo aborda la problemática jurídica que

se presenta en el ámbito de la provincia de Buenos Aires cuando
se produce el deceso de una persona cuyo patrimonio se encuen-
tra compuesto por criptoactivos. A tales fines, tras una introducción
explicativa, se analiza cómo los mismos han comenzado a integrar
el patrimonio de las personas, para finalmente examinar el tema de
su transmisión frente al fallecimiento del titular de dichos activos
conforme el actual marco legal existente a nivel nacional y su situa-
ción en el derecho comparado.

Palabras clave: Criptoactivos – Acto jurídico – Transmisión – Sucesión.

1. Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 9 del departa-

mento judicial La Matanza. Egresado de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistra-
tura de la provincia de Buenos Aires, con orientación en Derecho Privado. Diplomado
en Derecho Privado (Universidad Católica de La Plata).

431
 Revista # 1

Abstract: This article addresses the legal problems that arise in

the province of Buenos Aires when the death of a person whose
assets are composed of cryptoassets. To this end, after an explana-
tory introduction, it is analyzed how they have begun to integrate
the assets of people, to finally examine the issue of their transfer in
the face of the death of the owner of these assets in accordance
with the current legal framework existing at the national level and
their situation in comparative law.

Keywords: Crypto-assets – Legal act – Transmission – Succession.

432
 Escuela Judicial

Introducción

En los últimos años, los términos blockchain, criptomonedas, bit-

coin, ethereum, tokens, NFT y DeFi comenzaron a ser cada vez más
habituales en la población general, circunstancia que se vio incen-
tivada durante el año 2020 como consecuencia de las considera-
bles alzas en las cotizaciones de las criptomonedas y la consolida-
ción de las stablecoins.

Todo ello ha llevado a un notorio incremento en la adopción de es-

tos activos por parte de los habitantes de la República Argentina,
ubicando al país en la quinta posición dentro de un ranking elabo-
rado respecto a la adopción de criptomonedas en el mundo (Mena
Roa, 2021). Frente a dicha realidad, y teniendo en consideración que
al momento de elaborar el presente artículo existen 11.586 criptomo-
nedas,2 a las que hay que sumarles los NFT (tokens no fungibles, tan
de moda en el mundo del arte) y los distintos activos tokenizados, no
cabe duda de que comenzaremos a observar procesos sucesorios
en los cuales el acervo hereditario esté integrado por los mismos.

Criptografía, blockchain y criptoactivos

La criptografía es definida por el diccionario de la Real Academia

Española como el “arte de escribir con clave secreta o de un modo
enigmático”. Sus orígenes datan del siglo V a. C., y durante mucho
tiempo fue utilizada con el objeto de que no se difundiesen los se-
cretos militares, religiosos o comerciales.

2. Disponible en: https://coinmarketcap.com/

433
 Revista # 1

Carlos J. Taranilla de la Varga (2018) nos ilustra acerca de la evolución

de la técnica criptográfica desde sus comienzos. Se atribuye a los
espartanos la autoría de los primeros mensajes cifrados mediante
la utilización de su sistema de escítala. Posteriormente, en la civili-
zación griega se empleó lo que se conoce como “cuadrado de Poli-
bio”, y en la antigua Roma se utilizó el “cifrado de César”.

Durante la Edad Media se idearon diversos métodos criptográficos,

como la “Tabla del abad Tritemio” y los alfabetos zodiacal, templario,
benedictino y masón. En el Renacimiento y en la Edad Moderna
se desarrollaron varios sistemas: los sustitutivos (como el “Disco de
Alberti”, los “Polífonos de Cardano”, la “Tabla de Della Porta”), los es-
teganográficos (“Alfabeto binario de Francis Bacon”, “Escritura es-
pecular de Da Vinci) y los códigos (las cifras de Felipe II, Richelieu
o María Antonieta). Taranilla de la Varga indica que numerosas téc-
nicas se fomentaron en el transcurso del siglo XX, especialmente
frente a la envergadura de los acontecimientos bélicos que signifi-
caron la Primera y Segunda Guerra Mundial (métodos de Grandpré,
Fleissner, Zimmerman, los códigos navajo, euskera o enigma).

Hasta 1976, todos los sistemas criptográficos eran simétricos (es

decir que tanto emisor como receptor debían utilizar el mismo có-
digo para cifrar y descifrar las comunicaciones). Sin embargo, ese
año Whitfield Diffie y Martin Hellman publicaron el artículo “New
Directions in Cryptography”, en el cual sentaron las bases de la crip-
tografía asimétrica (utilización de clave pública y clave privada).

Con el correr de los tiempos, dichos procedimientos fueron

perfeccionándose y dejando de ser empleados únicamente en la
esfera militar, para pasar a formar parte de nuestra vida cotidiana,

434
 Escuela Judicial

garantizando la seguridad de las transacciones de la banca en línea

o incrementando la seguridad de las comunicaciones mediante el
cifrado de mensajes, por citar algunos ejemplos.

Casi en paralelo con el surgimiento de la criptografía asimétrica,

Ralph Merkle desarrolló en 1979 el mecanismo de árbol de hash
binario, más conocido como Merkle Tree (árbol de Merkle) 3 , el cual
hace que la verificación y validación de los datos resulte muy efi-
ciente ya que solo basta con verificar el Merkle Root para validar
toda la estructura de datos asociada.

El concepto de blockchain tiene sus orígenes en un estudio lla-

mado “How to time-stamp a digital document” (“Cómo hacer una
marca de tiempo en un documento digital”), de 1991. En dicho tra-
bajo, el científico Stuart Haber junto al físico e investigador W. Scott
Stornetta abordaron la creación de mecanismos para crear sellos de
tiempo digitales y ordenar los archivos registrados de forma única
y segura, lo que representó una solución para el orden y manejo de
documentos digitales a fin de que no pudieran ser modificados o
manipulados luego de su creación.

Todos los conceptos descritos precedentemente fueron utilizados

en un documento publicado el 31 de octubre de 2008 por Satoshi
Nakamoto bajo el título “Bitcoin: un sistema de efectivo electrónico
usuario a usuario”, donde se describe una versión puramente elec-
trónica de dinero que permitiría la realización de pagos en línea sin
necesidad de intervención de una entidad financiera. Con poste-
rioridad, el 3 de enero de 2009, se creó el bloque génesis (primer

3. Disponible en: http://www.merkle.com/

435
 Revista # 1

bloque) de la cadena Bitcoin, y días más tarde salió a la luz el bit-

coin, surgiendo con el tiempo distintas criptomonedas alternativas
(comúnmente conocidas como altcoin), con diferentes proyectos,
funcionalidades y grados de descentralización.

La columna vertebral de las criptomonedas es la criptografía, y la

tecnología que hace realidad el sistema es la blockchain o cadena
de bloques (Zocaro, 2020).

A los fines de una mejor comprensión, debemos imaginar una ca-

dena donde cada bloque es un libro contable que está encriptado
y enlazado al bloque siguiente, de modo que no se puede modifi-
car uno sin afectar otro. Asimismo, cada bloque o libro contable va
a estar replicado en todo el sistema de nodos (Branciforte, 2019).
La particularidad que tiene esta tecnología es que puede ser im-
plementada de forma descentralizada, sin la necesidad de contar
con una entidad que actúe como reguladora o controladora de la
red para evaluar la validez de la información. Mientras la operación
que se pretenda asentar en la blockchain cumpla con los requisitos
fijados en el código informático, obtendrá su consenso y no será re-
chazada por la red, por lo que es posible llevar un registro preciso de
información sin tener que contar con una entidad que la centralice.

Efectuadas dichas consideraciones técnicas, y atento a que los térmi-

nos “moneda digital”, “virtual”, “criptomoneda” y “criptoactivo” suelen
utilizarse indistintamente, corresponde efectuar una breve distinción.

–  Moneda digital: se denomina así a un producto informático que

cumple funciones de medio o instrumento de cambio y que se
caracteriza por ser intangible. Se trata del género que abarca

436
 Escuela Judicial

tanto a las monedas virtuales como a las criptomonedas, pero

que también incluye el intercambio monetario por el ciberespacio,
como cuando se realiza una transferencia electrónica.

–  Moneda virtual: la principal característica de este subtipo de mo-

neda digital es que solo posee valor dentro de un entorno virtual
específico. Generalmente es utilizada dentro de videojuegos y
tiene valor para la interacción entre los jugadores, pero carece de
trascendencia fuera de dicha plataforma. La Cámara Argentina
de Comercio Electrónico (CACE) utiliza este término para referirse
al dinero que se utiliza “en los juegos de computadora donde los
competidores ganan premios en moneda”4 .
–  Criptomoneda: ante la falta de una normativa nacional que la de-
fina, se suele recurrir a la efectuada por la Unidad de Información
Financiera (UIF) que definió (incorrectamente, a mi entender) las
“monedas virtuales” como

la representación digital de valor que puede ser objeto de co-

mercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de
intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor,
pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran
garantizadas por ningún país o jurisdicción. En este sentido las
monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es
un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias,
es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente mo-
nedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción. 5

4. Disponible en: https://www.cace.org.ar/noticias-diferencias-entre-criptomoneda-

moneda-virtual-y-dinero-digital

5. Disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-300-2014-231930

437
 Revista # 1

En el ámbito internacional se destaca una sentencia dictada por la

Sala en lo Penal del Tribunal Supremo de España, que, en un caso
de estafa de bitcoins, aportó una definición:

El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mis-

mo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribui-
do, donde se almacenan todas las transacciones de manera
permanente en una base de datos denominada Blockchain, se
crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de
manera divisible a través de una red informática verificada. De
este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial,
en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología
informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el
que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto
de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se
realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.6

El diccionario Cambridge inglés-español traduce el término “cryp-

tocurrency” como criptomoneda o criptodivisa, a la que define
como “una moneda digital producida por una red pública, en lugar
de cualquier gobierno, que utiliza la criptografía para garantizar que
los pagos se envíen y se reciban de forma segura”.

Atento a lo hasta aquí expuesto, entiendo acertado definir las crip-

tomonedas como un activo digital e intangible que, dado el con-
cierto de la oferta y la demanda, posee un valor, por lo que es utili-
zado como medio de intercambio económico.

6. Sala en lo Penal del Tribunal Supremo Español (2019), Sentencia N° 369/2019, dictada
el 20 de junio de 2019.

438
 Escuela Judicial

–  Criptoactivos: el Banco Central de la República Argentina ha

sostenido que

No existe una definición única y ampliamente aceptada de crip-

toactivo. Sin embargo, dada la variedad y complejidad de sus apli-
caciones, se podría efectuar una categorización preliminar con
respecto a la función económica que cumplen en cada caso. Por
lo general, los criptoactivos se utilizan como medio de pago en la
compra-venta de bienes y servicios; como inversión, ya sea me-
diante arbitraje o a través de instrumentos financieros derivados;
o como vehículo para la financiación de proyecto de inversión.7

En el mismo sentido, Chris Burniske (en Tschieder, 2020) indica que

las criptomonedas no agotan la definición de criptoactivos y seña-
la que la confusión de terminología se debe a que en un principio
todo lo que había eran criptomonedas, sin embargo, con el paso
del tiempo fueron surgiendo distintos activos, por lo que es posible
diferenciar tres subclases de criptoactivos: las criptomonedas, los
criptocomodities y los criptotokens.

Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta acertada la definición de

criptoactivos dada por Francisco Rodríguez Fernández, 8 quien
sostiene que los mismos son la encriptación de cualquier mone-
da, activo, bien o servicio que pueda utilizarse para el intercambio,
pago o inversión. En idéntico sentido se los ha definido como el
conjunto de criptodivisas y otras formas de bienes y servicios que
utilizan la criptografía (y por extensión la tecnología de las redes

7. Disponible en: http://www.bcra.gov.ar/Pdfs/PublicacionesEstadisticas/ief0218.pdf

8. Disponible en: https://w w w.abc.es/economia/abci-mas-alla-criptomonedas-

criptoactivos-201806071901 _video.html

439
 Revista # 1

distribuidas –distributed ledger technology, DLT–) para funcionar

(Chamorro Rodríguez, 2019).

Los criptoactivos en el patrimonio de las personas

El Código Civil y Comercial de la Nación, en el Título I del Libro Pri-

mero, regula a las personas humanas y sus atributos. Al referirse
a la capacidad, determina que toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22).
El artículo 15 prescribe que “Las personas son titulares de los de-
rechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio”,
mientras que el artículo 16 determina que “Los derechos referidos
en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al ser-
vicio del hombre”. Por otra parte, el artículo 764 se refiere a las
obligaciones relativas a bienes que no son cosas, es decir, inmate-
riales, estableciendo que “Las normas de los Parágrafos 1°, 2°, 3° y
4° de esta Sección se aplican, en lo pertinente, a los casos en que
la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición
del acreedor, un bien que no es cosa”.

El patrimonio de una persona puede estar integrado tanto por

bienes materiales (denominados “cosas”), como por bienes in-
materiales, y es por ello que el ordenamiento legal extiende los
principios que regulan el intercambio de bienes materiales a los
bienes inmateriales.

440
 Escuela Judicial

En virtud de lo señalado, y dado que, conforme hemos visto, los

criptoactivos poseen un valor –el cual es consecuencia del juego
de la oferta y demanda– y se caracterizan por ser intangibles, jurídi-
camente podríamos precisar que son bienes inmateriales suscepti-
bles de valor económico y de integrar el patrimonio de las personas.

Atento a la temática del presente trabajo, tomando como punto de

partida esta última afirmación, se analizarán los actos jurídicos más
usuales que posibilitan el poseer derechos individuales sobre crip-
toactivos. Previamente he de señalar que el Código Civil y Comercial
de la Nación no modifica sustancialmente la definición de “acto jurí-
dico” que contenía el antiguo código velezano, definiéndolo como el
acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, mo-
dificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259).

El acto jurídico es la base de la autonomía privada. El derecho reco-

noce a los sujetos la posibilidad de regular por sí mismos sus pro-
pios intereses o para crear reglas de conducta en las relaciones con
otros, y enlaza esos efectos conforme a la función económico-social
que caracteriza a su tipo. El principio general en materia de relacio-
nes privadas es, entonces, la libertad para celebrar actos jurídicos
que tiene arraigo en el principio de reserva (art. 19 de la Constitución
Nacional). No obstante, no siempre las condiciones o cláusulas que-
dan libradas a la voluntad de las personas, sino que algunas pautas
están fijadas por la ley. La autonomía de la voluntad también tiene
limitaciones en algunos supuestos en los cuales al derecho le in-
teresa tutelar los intereses de una de las partes debido al estado
de inferioridad en que se encuentra en relación con la otra, lo que
permite inferir que no ha negociado en condiciones de igualdad
(Caramelo, Picasso & Herrera, 2015).

441
 Revista # 1

El artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación resulta claro

respecto al objeto de los actos jurídicos, prescribiendo que no debe
ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral,
a las buenas costumbres, al orden público, o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Si bien en nuestro país los criptoactivos, por el momento, no son

medios de pago de curso legal, 9 tampoco se encuentran prohibi-
dos. Por otro lado, conforme se ha indicado precedentemente, en
honor al principio de autonomía de la voluntad, los contratantes
tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su conteni-
do, siempre dentro de los límites impuestos por la ley, la moral, el
orden público y las buenas costumbres. Por lo tanto, se puede afir-
mar que los criptoactivos pueden ser objeto de los actos jurídicos.

–  Los criptoactivos y los contratos: el contrato es definido por el ar-

tículo 957 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribiendo
que “es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes mani-
fiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir
o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. En el Libro Tercero
se refiere al objeto de los contratos, y el juego armónico de los
artículos 1.003, 1.004 y 1.005 permite concluir que el mismo, ade-
más de reunir las características propias del objeto del acto jurídi-
co (art. 279), debe ser lícito, posible, determinado o determinable,
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés

9. El 9 de junio de 2021, la República de El Salvador se convirtió en el primer país del

mundo en darle curso legal a un criptoactivo, en este caso, la criptomoneda bitcoin.
Disponible en: https://lapagina.com.sv/nacionales/aprobada-la-ley-de-bitcoin/
comment-page-2/

442
 Escuela Judicial

de las partes; que cuando se refiera a bienes, estos deben estar

determinados en su especie o género según sea el caso.

Si bien los criptoactivos no son moneda de curso legal, nada obsta

para que sean objetos de contratos o incluso utilizados como con-
traprestación económica en los mismos. Ahora bien, en dichos su-
puestos, las obligaciones no podrán regirse por las normas relativas
a las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 765 y ss.), sino por las
referentes a las obligaciones relativas a los bienes que no son cosas
(art. 764), que remite a la regulación de las obligaciones de dar cosas
ciertas y de género (Tschieder, 2020).

Conforme se ha desarrollado, no existe impedimento alguno para

que los criptoactivos sean utilizados en diversos contratos, por lo
que pueden ser obtenidos:

•  Como cancelación de la prestación que constituye el objeto

del contrato: en este supuesto, los contratantes podrían es-
tipular que, prestado un servicio o entregado un bien, como
contraprestación se entregue una cantidad determinada de
un criptoactivo específico, la cual pasaría a integrar el patri-
monio del contratante. En estos casos se suele utilizar la figu-
ra de la dación en pago regulada por los artículos 943 y 944
del Código Civil y Comercial de la Nación.
•  Mediante su adquisición en el mercado: no cabe duda de
que los criptoactivos, dada su esencia, se encuentran en el
mercado y su valor puede encontrarse fijado por la mercan-
cía o el bien que representan (la conocida tokenización de
la economía, pudiendo citar como ejemplos a nivel local el
token SOYA, cuya unidad representa una tonelada de soja; el

443
 Revista # 1

Sucoin, cuya unidad representa una bolsa de 50 kilos de azú-

car acopiado por la empresa emisora; o el proyecto Atómico3,
que se encontraría respaldado por las reservas de litio de un
consorcio de empresas) o por la ley de oferta y demanda (lo
que sucede con las criptomonedas como bitcoin, ethereum,
litecoin, ripple, dogecoin, polkadot y miles más).

Resulta oportuno señalar que cuando un individuo adquiere

un criptoactivo, ya sea a un particular, un broker o un exchange,
no está celebrando un contrato de compraventa, ya que, con-
forme reza el artículo 1.123 del Código Civil y Comercial de la Na-
ción, resulta imprescindible la transmisión de la propiedad de
una cosa, y, como hemos visto, los criptoactivos no son cosas
(art. 16). Por idéntico fundamento, tampoco podemos conside-
rar que en este supuesto exista permuta (art. 1.172), sino que nos
encontraríamos frente a un contrato de cesión de derechos so-
bre registros existentes en una blockchain determinada, regulado
por el artículo 1.614 y siguientes del ordenamiento jurídico citado.

–  La obtención de criptoactivos a través de la “minería”: este acto

aplica únicamente para las criptomonedas, y sintéticamente se
lo puede definir como la actividad a través de la cual una per-
sona (humana o jurídica) conecta determinado tipo de hard-
ware con un software específico a una red para que ese equi-
po informático compita con otros intentando descifrar ciertos
algoritmos. El primero que logre resolverlo será quien anexe un
nuevo bloque con información a la blockchain en cuestión y
recibirá, como premio o recompensa una cantidad determina-
da de la criptomonedas correspondiente al proyecto que inte-
gra. Este proceso es conocido como “prueba de trabajo” (“proof

444
 Escuela Judicial

of work”) y es el utilizado por las criptomonedas bitcoin, ethe-

reum y litecoin, entre otras. Este no es el único método de “mi-
nar criptomonedas”; dependiendo de la red y el proyecto de
que se trate, existen otras alternativas, siendo las más conocidas:

•  Prueba de trabajo útil (proof of useful work): el sistema se

basa en la prueba de trabajo, pero aprovecha la energía que
es utilizada para un trabajo útil, como tareas de investiga-
ción. Un ejemplo de criptomoneda que utiliza este protoco-
lo es gridcoin.
•  Prueba de participación (proof of stake): en este protocolo, la
red selecciona un nodo para confirmar la validez de la nueva
información enviada a la cadena de bloques en función de su
participación (inversión) proporcional en la red. Como ejem-
plos de criptomonedas que utilizan este sistema podemos
mencionar Nxt o bitshares.
•  Prueba de participación delegada (delegated proof of
stake): es una variante de la anterior, en donde los partici-
pantes en la red pueden delegar su cuota de participación
en un representante. Este es el mecanismo elegido por la
blockchain cardano.

Cabe señalar que en la actividad de minado no puede identificar-

se un destinatario o cliente efectivo, ya que las nuevas criptomo-
nedas son automáticamente generadas por la red, por ende, no
existe una relación directa entre el servicio prestado y la contra-
prestación recibida.10

10. Agencia Tributaria del Gobierno de España. Consultas Vinculantes V1274/2020 y

V3625/2016 sobre la actividad de minado de criptomonedas frente al IVA. Disponible
en: https://nevtrace.com/normativa/

445
 Revista # 1

A continuación se tratarán las diferentes formas de almacenamien-

to de estos activos, destacando que el método elegido resultará
trascendental para su eventual transmisión en el proceso suceso-
rio. Intangibilidad y portabilidad son características de estos bie-
nes, por lo que para su atesoramiento se utilizan billeteras digita-
les, que son programas informáticos que permiten gestionar los
criptoactivos almacenados, interactuando con varias blockchains
(bitcoin, ethereum, etcétera).

Dichos programas funcionan con un sistema de criptografía asimé-

trica, por lo que poseen una clave pública (equiparable con un nú-
mero de cuenta bancaria) y una clave privada que permite operar
en línea, siendo imprescindible contar con las dos para poder reali-
zar transacciones; pero también se utiliza otro código criptográfico
denominado dirección digital que se encuentra vinculado con la
clave pública y que se lo puede representar como si fuera el CBU de
una cuenta bancaria tradicional, el cual es el utilizado para facilitar
las operaciones entre usuarios dada su menor extensión.

Podemos clasificar las billeteras digitales en tres grupos, según se

encuentren en línea, sin conexión o sean híbridas. En las billeteras
en línea las contraseñas privadas se encuentran almacenadas en
la nube o dependen de una conexión a internet para acceder. En
las billeteras sin conexión no es necesaria la conexión a internet
para almacenar las claves privadas, sino que estas se guardan en
algún dispositivo USB o soporte físico. Por su parte, las billeteras
híbridas son aquellas que se instalan en un equipo informático (PC
de escritorio, notebook, tablet, smartphone) y se encuentran sin
conexión la mayor parte del tiempo, conectándose a la red solo
para realizar operaciones.

446
 Escuela Judicial

En la gran mayoría de los casos, los brokers y exchanges de

criptomonedas (plataformas que brindan el servicio de intercambio
de criptoactivos entre sí y con moneda fiduciaria) suelen ofrecer
también el servicio de almacenamiento respecto a los activos
adquiridos por su intermedio. En este supuesto, ante la falta de
regulación específica, y de conformidad con lo normado por el
artículo 970 del Código Civil y Comercial de la Nación, estaríamos
frente a un contrato innominado, siendo los más afines el contrato
de depósito y los bancarios (arts. 1.356, 1.378 y concs.).

El criptoacervo hereditario y su transmisión

Frente al hecho jurídico del fallecimiento de una persona (art. 257

del Código Civil y Comercial de la Nación), a los fines de la transmi-
sión de su herencia (compuesta por todos los derechos y obligacio-
nes del causante que no se extinguen por su deceso) a las perso-
nas llamadas a sucederle, ya sea por testamento o por la ley, debe
procederse a la apertura del proceso sucesorio. Sabido es que se
trata de un proceso especial donde se determinan los bienes deja-
dos por el causante y las personas con derecho a revestir el carácter
de sucesores. Mediante el mismo, se busca el reconocimiento del
derecho del peticionante a tomar posesión de los bienes que se le
transmiten en la sucesión ab intestato (de pleno derecho) o en un
testamento (sucesión testamentaria) (López Mesa, 2014).

Como bien lo ha descrito Hugo Alsina (1971), una vez determinados

los herederos del causante, corresponde determinar qué bienes
forman el activo de la herencia y comprobar las deudas que
forman su pasivo, para posteriormente proceder al reparto del

447
 Revista # 1

saldo resultante entre los herederos de acuerdo con lo dispuesto

por la ley o por el testamento, según corresponda. En virtud de ello,
y toda vez que en la actualidad son cada vez más los individuos
que cuentan en su patrimonio con criptoactivos, no tardarán en
llegar a los juzgados y tribunales distintas cuestiones en las que
se vean involucrados los mismos, entre las que se encontrarán los
procesos sucesorios.

Atento a que, por el momento, los criptoactivos carecen de regula-

ción legal, sumado a que poseen como cualidades características
que son intangibles, mayormente descentralizados, fácilmente por-
tables y con un alto nivel de privacidad, son múltiples los desafíos
que se presentarán cuando el acervo hereditario en una sucesión
esté compuesto por los mismos.

Si una persona posee en su patrimonio algún criptoactivo y fallece

sin compartir la información de su tenencia, la cuenta en donde se
almacenan y la clave de acceso, ya sea a una persona de confianza,
mediante un testamento o dejando instrucciones, esos activos no po-
drán ser recuperados y será imposible transmitirlos a sus herederos.

Aquí tenemos uno de los desafíos: la necesidad de que los here-

deros conozcan la existencia de criptoactivos en el patrimonio del
causante, ya que, al no ser bienes registrados, no existe entidad a
la que recurrir solicitando información acerca de la tenencia de los
mismos, como sí podría suceder con dinero bancarizado o algún
bien registrable.

Ahora bien, suponiendo que exista alguien (familiar o persona de

confianza) que conozca que el fallecido poseía esta clase de activos,

448
 Escuela Judicial

resulta de vital importancia que también tenga conocimiento de la

billetera en donde se encuentran almacenados, así como la clave
de acceso; de lo contrario, sería imposible acceder a los mismos.

Tanto el Código de fondo como el de forma disponen que en

el juicio sucesorio debe realizarse un inventario de los bienes del
causante, el cual puede ser reemplazado (si se dan los supuestos
previstos) por la denuncia de los bienes (arts. 2.341 a 2.344 del
Código Civil y Comercial de la Nación y 751 y ss. del Código Procesal
Civil y Comercia de la provincia de Buenos Aires), por lo que, en caso
de que los herederos conozcan la existencia de criptoactivos dentro
del patrimonio del fallecido, deberían denunciarlo. La utilización del
modo condicional ha sido elegida con absoluta intencionalidad, ya
que plantea otro de los retos a los que me referí más arriba, y eso se
debe a que existe el riesgo de que quien conoce de su existencia,
así como la plataforma de almacenamiento y las claves, puede
apoderarse de los activos sin que su transmisión sea ordenada en
un proceso sucesorio, pudiendo de esa forma esquivar eventuales
acreedores del causante, alterar la legítima o los porcentajes que
correspondan en caso de concurrencia con otros coherederos.

Una alternativa para evitar dichos riesgos podría ser que se confec-
cione un testamento en el cual se individualicen los datos impres-
cindibles para acceder a la billetera en donde se almacenan los ac-
tivos criptográficos; sin embargo, debe merituarse que la reforma
normativa que entró en vigencia en agosto de 2015 eliminó la posi-
bilidad de confeccionar el “testamento cerrado” (art. 3.666 del dero-
gado Código Civil), permitiendo únicamente el testamento ológrafo
y el testamento por acto público. El inconveniente que aquí se plan-
tea es que, al indicarse en el testamento la información necesaria

449
 Revista # 1

para acceder a las billeteras digitales, todo aquel que tenga acceso
al mismo (tanto en vida como frente al fallecimiento del testador)
puede acceder a ellas y operar con los activos allí almacenados.

Como se puede apreciar, son muchos los inconvenientes que se

plantean y resulta muy dificultoso hallar soluciones analógicas
o convencionales, por lo que alrededor del mundo se han
comenzado a desarrollar distintas plataformas para aquellos que
poseen criptoactivos en su patrimonio y desean salvaguardarlos,
permitiendo que (a su fallecimiento) las claves de acceso a sus
billeteras sean informadas a determinadas personas en forma
privada, evitando los riesgos precedentemente descritos. Así, por
ejemplo, encontramos plataformas como Lexikin 11 , Safe Haven 12
o TrustVerse 13 . Dichas aplicaciones son eficaces para resguardar
esos datos sensibles, sin embargo, su utilización provoca que las
personas indicadas como receptores de la información tengan
acceso a la billetera digital del causante y dispongan de los
criptoactivos sin denunciarlos en el proceso sucesorio, con todas
las implicancias que ya he desarrollado.

Distinta sería la cuestión si esos criptoactivos se encuentran bajo

custodia de algún broker o exchange, ya que para poder operar en los
mismos resulta imprescindible registrarse, lo que permitiría, frente
al deceso del titular de la cuenta (y siempre y cuando se denuncie
la plataforma en la cual operaba), realizar gestiones judiciales a los
efectos de determinar qué tipos de criptoactivos y qué cantidades

11. Disponible en: https://www.lexikin.com/

12. Disponible en: https://safehaven.io/

13. Disponible en: https://www.trustverse.io/

450
 Escuela Judicial

de cada uno integran el acervo hereditario. En este supuesto ya no

existirían los conflictos antes indicados. Pero sería imprescindible
para la judicatura contar con herramientas para la conservación
de los activos y posterior distribución conforme a los porcentajes
que correspondan, ya sea en el criptoactivo que compone el acervo
hereditario o transformándolo previamente en moneda fiduciaria.

Resulta imperioso comenzar a debatir alternativas legislativas que

permitan sortear los escollos descritos, teniendo en cuenta que,
atento a la descentralización de los criptoactivos, no resulta una ta-
rea sencilla. Considero que una posible solución, parcial al menos,
estaría dada por el restablecimiento del testamento cerrado en el
ordenamiento civil con requisitos actualizados a los tiempos actua-
les (lo cual permitiría guardar la confidencialidad del contenido del
mismo hasta su presentación en el proceso sucesorio), acompaña-
do de una campaña de concientización acerca de la necesidad de
que los tenedores de estos activos criptográficos realicen una plani-
ficación de la disposición de sus tenencias en caso de fallecimiento
a fin de evitar la pérdida de dicho patrimonio.

Proyectos regulatorios en el mundo y Argentina

Los criptoactivos y las criptomonedas (consideradas por muchos el

dinero del futuro) son cada vez más utilizados, por lo que, dada su
importancia, existen varios proyectos para regularlos.

La República de El Salvador ha sido la primera nación en legalizar

el bitcoin. En Paraguay existen serios proyectos para proceder de
igual forma. En los Estados Unidos, los proyectos varían según el

451
 Revista # 1

estado, pero se están discutiendo en Arizona14 , Massachusetts15 ,

New Jersey 16 y New York17. Por su parte, el Parlamento Europeo
también se encuentra debatiendo un proyecto de “Reglamento
sobre los Mercados de Criptoactivos” 18 .

Nuestro país no es ajeno a dicha tendencia. Hacia finales de 2020

se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto
de ley de regulación de criptoactivos.19 Por otro lado, recientemente
el Banco Central de la República Argentina requirió a las entidades
financieras que informen quiénes de sus clientes han comprado al-
gún tipo de criptomoneda, en principio, con el objetivo de evaluar si
es necesario regularlas. Dicha entidad, junto con la Comisión Nacio-
nal de Valores, ha advertido incluso sobre los riesgos e implicancias
de los criptoactivos, 20 por lo que se observa cada vez mayor interés
a nivel local en dictar alguna regulación al respecto.

Conclusiones

Con los avances e innovaciones tecnológicas relativos a blockchain,

contratos inteligentes y criptoactivos, nos encontramos transitando

14. Disponible en: https://www.azleg.gov/legtext/55leg/1R/laws/0339.pdf

15. Disponible en: https://malegislature.gov/Bills/192/H126

16. Disponible en: https://www.njleg.state.nj.us/2020/Bills/A3000/2891_I1.HTM

17. Disponible en: https://www.assembly.state.ny.us/leg/?bn=a3906

18. Disponible en: https://www.politico.eu/wp-content/uploads/2020/09/CLEAN-

COM-Draft-Regulation-Markets-in-Crypto-Assets.pdf

19. Disponible en: https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/

PDF2020/TP2020/6055-D-2020.pdf

20. Disponible en:

https://www.bcra.gob.ar/Noticias/alerta-sobre-riesgos-implicancias-criptoactivos.asp

452
 Escuela Judicial

y siendo partícipes de lo que muchos han denominado “la cuarta

revolución industrial” o “la revolución industrial 4.0”. En el presente
artículo he desarrollado cómo ello impacta en la integración del
patrimonio de las personas humanas y en su transmisión en el
proceso sucesorio (solo una faceta de las relaciones jurídicas que se
ven involucradas en este proceso innovador), y lo dificultoso que se
torna brindar soluciones legales con herramientas convencionales
o “analógicas” frente a los desafíos que generan estos activos
criptográficos digitales.

Si bien tanto a nivel mundial como localmente se están comenzando

a tratar distintos proyectos regulatorios (principalmente motivados
por cuestiones impositivas, de lavado de activos o financiamiento de
actividades ilícitas), y siendo consciente de que ello genera rechazo
en la comunidad que adoptó estos activos especialmente motivada
por su no regulación, descentralización y privacidad, entiendo
que a lo largo del presente trabajo ha quedado demostrado que,
a los efectos de brindar la debida protección a los poseedores de
estos bienes (en su mayoría, consumidores y usuarios) y de dotar
de seguridad jurídica tanto la tenencia como la transmisión de los
mismos por el fallecimiento de su propietario, resulta imprescindible
el dictado de un marco regulatorio sobre criptoactivos, máxime
teniendo en consideración la tendencia cada vez más fuerte hacia
la tokenización de la economía global.

El desarrollo de nuevas tecnologías es cada vez más notable, y

como consecuencia de la globalización y los avances de las TIC,
cuyo uso se generalizó desde 2020 a causa de la pandemia de covid,
impacta con mayor velocidad en la vida de las personas, por lo que
no tengo dudas de que desde el mundo del derecho (tanto en el

453
 Revista # 1

aspecto académico como jurisdiccional) debemos acompañar ese

constante movimiento de la vida en relación, aportando soluciones
e ideas frente a los desafíos tecnológicos presentes y futuros.

454
 Escuela Judicial

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455
 Revista # 1

El niño como sujeto de derecho: el interés superior del niño y el

acceso a la justicia.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 01/09/2021
Aprobado: 26/10/2021

456
 Escuela Judicial

El niño como sujeto de derecho:

el interés superior del niño y el acceso
a la justicia
The child as a subject of law: the best interest of the child
and access to justice

Por Marcelo Fabián Kohan y Martín Alejandro Feller1

Universidad de Buenos Aires, Argentina

Resumen: El objeto del presente artículo es desgranar conceptos

tales como “interés superior del niño” y “derecho a ser oído” como
parte de un sistema de interpretación y aplicación de los derechos
humanos reconocidos a un grupo determinado (los niños, niñas y
adolescentes), a fin de permitir al lector mejorar sus prácticas y am-
pliar su comprensión del fenómeno como operador judicial, siendo
las base de la técnica empleada en nuestra experiencia la escucha
activa de las partes lejos de cualquier rigorismo formal y el hacer
del trabajo multidisciplinario el eje donde se asienta la labor diaria.

Palabras clave: Escucha – Empatía – Dignidad – Accesibilidad.

1. Marcelo Fabián Kohan es titular del Juzgado de Garantías del Joven N° 1 con sede y
competencia en el partido de San Miguel. Martín Alejandro Feller es auxiliar letrado
del mismo juzgado. Ambos son autores Ética y Derechos Humanos (2015).

457
 Revista # 1

Abstract: The purpose of this document is to elaborate on con-

cepts such as “best interests of the child” and “right to be heard” as
part of a system of interpretation and application of human rights
recognized to a particular group (children and adolescents), this in
order to allow the reader to improve their practices and expand
their understanding of the phenomenon as a judicial operator, be-
ing the basis of the technique used in our experience the active
listening of the parties far from any formal rigorism and to make
multidisciplinary work the axis where the daily work is based.

Keywords: Listen – Empathy – Dignity – Accessibility.

458
 Escuela Judicial

Introducción

El avance de los derechos humanos obliga a generar en el ámbi-

to de la Justicia canales accesibles para el justiciable a fin de ha-
cer valer sus derechos. Para ello, los operadores de justicia deben
comprender el alcance de los términos e institutos que las normas
nacionales e internacionales aplican para no caer en el empleo de
rótulos carentes de contenido.

En materia de niñez y adolescencia, la progresividad del derecho

está dada, por un lado, por el criterio abarcador del interés supe-
rior del niño como un ideal, un estándar de actuación que adecue
las prácticas a la defensa irrestricta de sus derechos, especialmente
cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad. El otro aspec-
to esencial es el respeto al derecho de ser oído, que es nada más ni
nada menos que garantizarle su derecho a peticionar ante las auto-
ridades, a ser ciudadano y ejercer esa ciudadanía, así como a asumir
su defensa cuando sea imputado en causa penal.

Se puede decir que el interés superior del niño es el reconocimiento

a la protección del más vulnerable, puesto que prima sobre los de-
más, pero el derecho a ser oído, con todas sus derivaciones, consti-
tuye el empoderamiento del niño y del adolescente como sujetos
plenos de derecho. Por ello se deben utilizar todos los medios dis-
ponibles a fin de garantizar el acceso a la justicia y la inmediación
de niños y adolescentes en todo proceso judicial o administrativo
en el cual estos sean parte, desde recursos humanos hasta instru-
mentos tecnológicos.

459
 Revista # 1

Interés superior del niño como concepto

y como pauta hermenéutica

Concepto
El artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (incorpo-
rada por Ley 23.849 en 1990) establece:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. 2

La expresión “interés superior del niño” es lo suficientemente abs-

tracta como para estar sujeta a diversas interpretaciones si no se la
dota de precisiones tendientes a determinar su alcance real de cara
al modelo de protección integral.

El modelo de protección integral es el paradigma cuyo puntapié

inicial a nivel normativo lo hayamos en la sanción de la Convención
del 20 de noviembre de 1989, donde el niño deja de ser “objeto de
protección” y pasa a ser “sujeto de derechos”, lo que implica que
las normas no pueden destinarse únicamente a un trato especial
o tuitivo hacia el niño, sino que deben garantizarle la participación
activa en la toma de decisiones en asuntos que le afecten, hasta,
de manera gradual y en orden a su grado de madurez, reconocer
la plena autonomía.

2. Disponible en: https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf

460
 Escuela Judicial

Desde siempre se habló del “interés superior del niño”. Quienes

crearon los primeros tribunales de menores en Illinois, los reforma-
torios y las medidas de encierro por situaciones de calle o abando-
no, proclamaban que fue a fin de lograr el mejor interés para los
niños, al separarlos del régimen penitenciario de los adultos, de los
peligros de la calle, de la marginalidad o de familias perniciosas.
Ahora sabemos que tales medidas encubrían fines vinculados al
disciplinamiento social y la reeducación por medio del apartamien-
to de jóvenes potencialmente peligrosos. Por esto, los parámetros
tanto temporales como respecto de las causales que motivaban las
intervenciones se encontraban teñidos de discrecionalidad, bajo el
manto del interés superior del niño.

Cuando los asuntos de los niños dejan de pertenecer a la esfera pri-

vada y pasan a la pública, se produce la paradoja, como bien dice
Miguel Cillero Bruñol (1999), de reconocer la necesidad de limitar
las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infan-
cia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupación en
el ámbito de la aplicación abierta o encubierta de mecanismos del
sistema punitivo hacia los niños. Es decir, se sale de la arbitrariedad
privada para producir el pasaje a la arbitrariedad del Estado.

Por tanto, es determinante comprender claramente el alcance del

término “interés superior del niño” de cara al modelo de protección
integral vigente a partir de la sanción de la Convención y demás
normas complementarias que conforman el corpus iuris de la niñez.

Bajo la doctrina de la protección integral, y siendo los derechos del

niño una rama especial del estudio de los derechos humanos, el
límite infranqueable para los Gobiernos es la dignidad del niño.

461
 Revista # 1

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el

objetivo general de proteger el interés superior del niño es, en sí
mismo, un fin legítimo y, además, imperioso. Según la Corte, di-
cho interés se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños y las niñas y en la necesidad
de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de
sus potencialidades. 3

Immanuel Kant (2008) afirmaba que

la humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no

puede ser tratado por ningún hombre (ni por otro, ni por sí mis-
mo) como un simple medio o instrumento, sino siempre a la vez,
como un fin, y en ello estriba precisamente su dignidad. (p. 335)

Dado lo antedicho, no pueden adoptarse decisiones fundadas

únicamente en las aspiraciones o modelos de conducta imparti-
dos por la sociedad.

La dignidad implica el respeto a la autonomía personal, por lo que

en cada contacto con los jóvenes en conflicto con la ley penal se im-
parte la escucha activa y paciente y, a partir de allí, se los orienta en
todo aquello que tiene que ver con su trámite judicial, de modo tal
que se empoderen y asuman responsabilidades frente a las repara-
ciones necesarias a partir de una conducta pasada.

En términos de resultados, hemos hallado respuestas dispares.

3. Corte Interamericana de Derechos Humanos (24 de febrero de 2012). “Caso Atala

Riffo y Niñas vs. Chile”. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_239_esp.pdf

462
 Escuela Judicial

Muchos jóvenes que han sido beneficiados con la “probation” se

muestran apáticos frente al proceso, no por aversión o al punto de la
reincidencia, sino en cuanto al incumplimiento de las obligaciones dis-
puestas por circunstancias de vida que impiden dedicación o interés.

En esos casos, se impone un mecanismo de convocatoria del juzgado

tanto por canales formales como por informales, y se hace hincapié
en escuchar de manera empática la situación, pero al mismo tiempo
indicándoles las consecuencias legales de su decisión. En más del
90 % de los casos, se reencausa la situación y se llega a buen puerto.

Por tanto, todo contacto con niños y adolescentes debe contener

una escucha activa, empática, con la debida información legal, ade-
más de que todo operador debe efectuar un seguimiento de los
casos para evitar que los jóvenes pierdan el interés o el sentido del
proceso penal que se les sigue.

Caracteres. Pauta hermenéutica. Derecho subjetivo

y norma de procedimiento
Si bien el interés superior del niño es la pauta hermenéutica más
importante a la hora de tomar decisiones en torno a los asuntos que
le conciernen, es necesario precisar los alcances para evitar el riesgo
de caer en prácticas típicas del sistema tutelar.

El Comité de Derechos del Niño4 ha establecido que se trata de

Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una

disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá

4. Comité de Derechos del Niño (2013). Observación Gral. 14. Disponible en:
https://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/CRC.C.GC.14_sp.doc

463
 Revista # 1

la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés

superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus
Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. (p. 4)

Asimismo, se trata de un derecho subjetivo con el que cuentan to-

dos los niños, consistente en que se deben considerar primordial-
mente sus intereses en cualquier asunto, no pudiendo adoptarse
ningún tipo de decisión sobre situaciones que le conciernan sin ha-
cer una especial valoración de esos intereses.

Según el Comité, se trata también de una norma de procedimiento:

siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
en concreto, a un grupo concreto de niños o a los niños en general,
el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación
de las posibles repercusiones (positivas o negativas) en el niño o los
niños interesados. La evaluación y determinación del interés supe-
rior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación
de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta
explícitamente ese derecho.

Cuando más patente se juega este concepto es en el momento en

que debe decidirse sobre la privación de la libertad de un joven en
el marco de una causa penal. En este caso, la audiencia oral debe
contener un fin pedagógico, por lo que exige del juez la capacidad
de explicitar en un lenguaje llano y sencillo los fundamentos y al-
cance de su decisión.

En nuestra experiencia, hemos advertido que cuando los

operadores del sistema nos sumergimos en discusiones doctrinarias
e ingresamos en un juego meramente intelectual, nos olvidamos

464
 Escuela Judicial

que el principal destinatario de nuestras decisiones es el joven,

por lo tanto, la audiencia debe estar dirigida a él. De tal manera
que hemos implementado la modalidad de escucharlo durante la
audiencia a fin de verificar si comprende los motivos y alcances de
la decisión adoptada.

Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereo-

tipadas sobre la capacidad e idoneidad parental para garantizar y
promover el bienestar y el desarrollo del niño no es adecuada para
garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño.
Por ello nos basamos en los informes de los equipos técnicos, y en
muchos casos hemos solicitado la oralización del informe en la pro-
pia audiencia oral a fin de comprender el alcance de los términos
empleados y poder efectuar consultas a los peritos para adoptar la
mejor decisión posible.

Aplicación jurisprudencial. Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Corte Suprema de Justicia de la Nación y Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires
Se ha dicho que

la regla del artículo 3.1 de la CIDN que ordena sobreponer el interés

del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene, al menos en
el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el
efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como
sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o
colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la
coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente
necesario, sino una situación normal y regular pero contingente
que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso

465
 Revista # 1

concreto. En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que

todo cambio implica un “trauma” para el niño debe demostrarse
que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave. 5

En resumen, los Estados deben velar por dictar normas y procedi-

mientos en los cuales se valore primordialmente los intereses de los
niños; crear instituciones tendientes a ese fin; en cada caso concreto,
adoptar la decisión que mejor pondere el interés del niño sopesando
los pros y contras de dicha decisión, la cual deberá guardar relación
con las características propias y la historia personal de cada niño.

Por tanto, se encuentran obligados a adoptar decisiones aun por

encima de su legislación interna si la aplicación de la misma condu-
ce a una solución contraria a la mejor ponderación de este principio,
máxime si tenemos en cuenta que en nuestro derecho la Conven-
ción goza de jerarquía constitucional, al igual que otros tratados de
derechos humanos (art. 75 inc. 24).

Si bien todas estas resoluciones son valiosas en cuanto introducen la

prevalencia del interés superior del niño por sobre otros intereses en
un asunto determinado, no precisan los alcances de este principio.
Ello resulta fundamental dada la aplicación engañosa que puede
rodear a este principio.

La ley nacional 26.061, sancionada en 2005, hace referencia a este

tema en su artículo 3, en el que “entiende por interés superior
de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y

5. Corte Suprema de Justicia de la Nación (29 de abril de 2008). “M. D. H. c/ M. B. M. F.

s/ Tenencia de hijos”, fallos 331:941. Voto del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, considerando 6.

466
 Escuela Judicial

simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. E

insta a respetar:

• Su condición de sujeto de derecho. Ello es inherente al pasaje del

sistema tutelar al modelo de protección integral. Por tanto, no
pueden adoptarse válidamente decisiones sobre su persona sin
sopesar adecuadamente sus intereses en el caso concreto. Queda
prohibido adoptar decisiones basadas únicamente en aspiracio-
nes de carácter general basados en estereotipos o presunciones
sin más fundamentos que la “corrección” social. En ese sentido, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso para dirimir
la tenencia entre padres adoptantes y biológicos, estableció que

la premisa de que es mejor para este último la convivencia con

los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevi-
dente. Hacerlo no solo es una petición del principio, sino tam-
bién un desconocimiento del principio jurídico supra legal que
marca la independencia conceptual del interés superior del niño
respecto de toda otra persona.6

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de

expedirse sobre una disputa respecto a la demanda por tenencia
promovida por el padre frente a la madre, motivada en la orientación
sexual de esta última, estableció:

Una determinación a partir de presunciones infundadas y es-

tereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es

6. Corte Suprema de Justicia de la Nación (2 de agosto de 2005). “S.C., s/ adopción”,

fallos 328:2870.

467
 Revista # 1

adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés

superior del niño.7

• El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su

opinión sea tenida en cuenta. Resulta inescindible del principio
que estamos estudiando, puesto que para saber cuál es el mejor
interés para el niño hay que saber de primera mano cuáles son sus
opiniones y aspiraciones en torno al caso concreto que lo atañe.
• El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, social y cultural. Está vinculado a las cuestiones
precedentes. Resulta un claro límite para la acción de las autori-
dades administrativas o judiciales, quienes no pueden separar de
su núcleo familiar a los niños respondiendo a patrones culturales
o morales presuntamente mayoritarios. Por ejemplo, en el caso
precedentemente, quitarle la tenencia de sus hijos a una madre
basándose únicamente en su orientación sexual, presuponien-
do que dicha situación por si sola es pasible de provocar daños a
los menores, sin analizar el caso concreto, resultaría una práctica
contraria a este principio, sin perjuicio de otras violaciones a los
derechos humanos consagrados, como la igualdad ante la ley y la
prohibición de discriminación.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende

como inadmisible que se pueda privar al menor de su libertad,
y en consecuencia alejarlo de su medio familiar, cuando no ha
incurrido en conducta penalmente típica pero se encuentra
en situación de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono,
miseria o enfermedad; menos aun cuando simplemente observa

7. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=196

468
 Escuela Judicial

un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría,

se aparta de los patrones de conducta generalmente aceptados,
presenta conflictos de adaptación al medio familiar, escolar o
social, en general, o se margina de los usos y valores de la sociedad
de la que forma parte.

• Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y de-

más condiciones personales. A mayor grado de madurez del niño,
mayor peso tiene su opinión sobre aquellos asuntos que le con-
ciernan. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que “el derecho del niño a ser oído contempla la opor-
tunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el
cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones
de formarse un juicio propio” (p. 53) 8 . El Comité de Derechos del
Niño “desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o
en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño
a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan” (p. 9) 9 . Asi-
mismo, siempre que sea posible, deberá escucharse al niño de
manera directa. En caso de no ser posible, será por medio de sus
representantes legales.
• El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y
adolescentes y las exigencias del bien común. Ello se vincula con
la proporcionalidad que debe primar a la hora de adoptar decisio-
nes en torno a los niños.
• Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido

8. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011). Informe sobre Justicia

Juvenil y Derechos Humanos en las Américas. Disponible en: https://www.oas.org/es/
cidh/infancia/docs/pdf/justiciajuvenil.pdf

9. Observación Gral. Nº 12, op. cit.

469
 Revista # 1

en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Las

medidas de seguridad previstas en los artículos 63 y 64 de nuestra
ley, así como los casos de jóvenes con padecimientos mentales,
son ejemplos típicos de cómo en nuestra tarea enfrentamos
un verdadero reto frente a las garantías, ya que en ambos
casos no se encuentran previstos plazos, pues son cuestiones
sujetas a imponderables, como la salud misma. En nuestro caso
procuramos aplicar un criterio sumamente restrictivo frente a
estas dos cuestiones: en primer lugar, las medidas de seguridad
son cuestiones que merecen altísima rigurosidad en cuanto a los
casos comprendidos en ellas, por lo que la primera línea distintiva
implica la valoración de la violencia empleada en el hecho y el
grado de afectación a la víctima. No obstante, si se observa a partir
de los informes y de la charla con los progenitores y con el propio
joven que la situación puede canalizarse con la intervención de
los servicios locales, la medida de seguridad es descartada por
un tiempo sin perjuicio de una extensión del proceso por unos
meses a fin de hacer un seguimiento de la cuestión, dado el valor
pedagógico del mismo.

En materia de salud mental se aplican los estándares establecidos

por la Ley 26.657, de 2010, sin perjuicio de las normas propias del
proceso penal, y se mantiene un diálogo activo con las autoridades
del lugar de internación y con los actores que trabajarán con el
joven en el afuera.

La enorme mayoría de casos responde a problemáticas de con-

sumo, lo que requiere un seguimiento activo del juzgado para
evitar un tiempo de internación prolongado que no conduzca
a una externación satisfactoria. Por lo que, en el entendimiento

470
 Escuela Judicial

de que el padecimiento mental es más que una enfermedad del

sujeto, puesto que atañe al entorno, se trabaja con las familias a
partir de efectores como los centros sociocomunitarios o los ser-
vicios locales a fin de que se brinde a las familias asesoramiento y
fortalezas para trabajar en el afuera.

El derecho a ser oído

Concepto
El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula:

Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones

de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño [...] Con tal fin, se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento ju-
dicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

El derecho a ser oído es una expresión del derecho a defensa en

juicio, la cual constituye una garantía indispensable para la defen-
sa irrestricta de los derechos humanos, pues sirve de barrera con-
tra la arbitrariedad y es una salvaguarda de la dignidad, inherente
a todo ser humano.

Constituye un prerrequisito para el ejercicio del derecho a defensa

que se asegure al niño no solo la posibilidad de ser oído con el

471
 Revista # 1

alcance que mencionaremos a continuación, sino también a

participar activamente en el proceso, pudiendo en consecuencia
interrogar a los testigos, obtener la comparecencia de testigos y
peritos o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos,
y contar con la asistencia de un abogado, tema sobre el cual también
ahondaremos más adelante.

La consagración del derecho a ser oído representa uno de los aspec-

tos más significativos en el cambio de paradigma producido en ma-
teria de derechos de la niñez. El derecho del niño a ser oído y a que
su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez
es emblemático a la hora de comprender el alcance del principio.

El artículo 707 del Código Civil y Comercial (de 2014) establece:

Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, ni-

ñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los pro-
cesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser teni-
da en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la
cuestión debatida en el proceso.

Esto implica el reconocimiento del niño como un verdadero sujeto

de derechos y de su autonomía. Es a su vez un reconocimiento a
su carácter de ciudadano, en tanto constituye una salvaguarda al
derecho de peticionar ante las autoridades y, como derivado de ello,
a acceder a la justicia.

472
 Escuela Judicial

Alcance del derecho. Autonomía progresiva.

Obligatoriedad de la inmediación
En el artículo 12, la Convención parece supeditar el ejercicio de este
derecho de manera directa al niño, siempre y cuando esté en con-
diciones de formarse un juicio propio.

El principio de autonomía progresiva consagrado en el artículo 5

de la Convención impide adoptar parámetros cronológicos y fijos
a los fines de determinar el discernimiento con que puede contar
un niño al momento de tratarse un asunto de su concernencia,
como lo establece el Código Civil, según vimos. Por tanto, será el
juez o la autoridad administrativa quien deberá verificar tal extre-
mo por medio del contacto directo con el niño, el cual debe darse
en todos los casos.

La Ley 26.061, en consonancia con lo establecido en la Convención,

establece en su artículo 24 que las niñas, niños y adolescentes tie-
nen derecho de participar y expresar libremente su opinión en los
asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés, y que
sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y
desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven, entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario,
social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.

El nuevo Código Civil y Comercial adecua el derecho positivo a la

Convención sobre los Derechos del Niño, ampliando la capacidad
en el ejercicio de los derechos.

En todo asunto que trate a un menor de edad, como los proce-

sos de familia, la posibilidad de disponer de su propio cuerpo o la

473
 Revista # 1

faculta de estar en juicio, se apela constantemente a expresiones

como “edad y grado de madurez”, diferenciándose del modelo rí-
gido anterior.

El Código, siendo conteste con los principios de la Convención, es-

tablece la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén
legalmente previstas.

El grado de madurez determina la participación del niño y, a su vez,

el grado de ponderación que el juez efectúe a las peticiones del
niño, pero nada obsta, y de hecho resulta imperativo, para que el
juez tome contacto con el niño.

El Comité de los Derechos del Niño de la ONU expresa:

Aunque se encuentren con dificultades para evaluar la edad y la

madurez, los Estados partes deben considerar a los niños como
un grupo que debe ser escuchado, por lo que el Comité reco-
mienda enérgicamente que los Estados partes hagan el máximo
esfuerzo por escuchar a los niños que se expresan colectivamen-
te o recabar sus opiniones.10

Ello implica la necesidad de que los operadores judiciales generen

el ámbito adecuado a fin de que el niño se exprese conforme a su
evolución y sepan interpretar su lenguaje.

El Comité subraya que el concepto del niño como portador de de-

rechos está “firmemente asentado en la vida diaria del niño” desde

10. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12 (2009). Disponible en:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2011/7532.pdf

474
 Escuela Judicial

las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es

capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso
cuando todavía no puede expresarlas verbalmente (Lansdown,
2005). Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el
reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunica-
ción, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran
capacidad de comprender, elegir y tener preferencias

Existen diversas técnicas a fin de comprender a los niños pequeños

con un lenguaje verbal limitado. Una es la de hacer que el niño arme
un mapa. Esto permite una representación del niño en su mundo
familiar. El mapa nos dice quién participa de la familia.

Asimismo, los niños con discapacidades deben tener disponibles los

modos de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de
sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el
derecho a la expresión de opiniones de niños pertenecientes a mi-
norías, indígenas, migrantes o que no hablen el idioma mayoritario.

De lo dicho podemos concluir que el juez siempre se encuentra

obligado a la inmediación sin perjuicio de que la valoración de lo
expresado por el niño dependa de su grado de madurez, lo cual se
tendrá que evaluar en cada caso concreto, conforme al principio de
autonomía progresiva consagrado por la Convención.

Por ello decimos que las audiencias orales deben ser un espacio
de escucha activa para los jóvenes, a fin de detectar necesidades y
brindar soluciones que contengan los fines del proceso en sí, es de-
cir, la adopción de una actitud responsable por parte del joven, pero

475
 Revista # 1

al mismo tiempo hacer viable el cumplimiento de las obligaciones

impuestas, por lo que hay que estar atentos a la realidad, lo que im-
pone la necesidad de la atención del entorno y la situación familiar.

476
 Escuela Judicial

Bibliografía

BELOFF, M. (2019). Derechos del Niño. Buenos Aires: Hammurabi.

BIDART CAMPOS, G. J. (1991). Teoría general de los derechos
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TERRAGNI, M. (2019). Justicia juvenil y especialidad. Buenos Aires:
Ad-hoc.

477
 Revista # 1

La prueba documental informática y la intervención del perito infor-

mático en la investigación criminal.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 14/09/2021
Aprobado: 01/10/2021

478
 Escuela Judicial

La prueba documental informática

y la intervención del perito informático
en la investigación criminal
The computerized documentary evidence and the intervention
of the computer expert in the criminal investigation

Por Paola Vanesa Sifre1

Universidad Nacional de La Plata, Argentina

Resumen: En este trabajo se exponen algunos de los temas que

encontramos al momento de investigar un delito, como la prueba
documental informática, la forma de su resguardo y sus particulari-
dades, la relación con la informática forense y sus idóneos y con las
ciencias criminalísticas. Todo ello, relacionado con una investigación
penal durante sus distintas etapas procesales, y visualizando pre-
guntas y debates de un futuro más que cercano.

Palabras clave: Prueba documental – Informática forense – Cade-

na de custodia – Normativa.

1. Abogada (Universidad Nacional de La Plata). Técnica universitaria en Criminalís-

tica (Universidad Católica de La Plata). Instructora judicial de la Ayudantía de deli-
tos acaecidos en unidades penitenciarias del Departamento Judicial de La Plata.
Egresada de la escuela Judicial del Consejo de la Magistratura en Derecho Público
y Derecho Privado.

479
 Revista # 1

Abstract: Here in this work some of the issues that we encounter

today when investigating a crime are exposed, such as computeri-
zed documentary evidence, the forms of its protection and its par-
ticularities, the relationship with forensic information technology
and its experts and this with the crime sciences. All this related to
a criminal investigation during its different procedural stages and
visualizing the questions to be asked and debated by lawyers, ma-
gistrates and legal professionals in the near future.

Keywords: Documentary evidence – Computer forensics – Chain

of custody.

480
 Escuela Judicial

La informática forense se encuentra dentro del vasto campo de las

ciencias de la criminalística. 2 En ella, la evidencia o los indicios care-
cen de forma física, ya que la información está dada por secuencias
de bits o permutaciones de unos y ceros que, a través de un tra-
ductor, pueden ser interpretadas por el usuario en uno u otro extre-
mo de los terminales computarizados. Por ello es que, a la par de la
evolución de la diversidad de funciones y operaciones monetarias,
comerciales, políticas que se realizan a través de internet, también
evoluciona el delito informático con el que se vulneran estas opera-
ciones, por lo que es forzosamente necesaria la implementación de
nuevas técnicas de protección para brindar seguridad a los usua-
rios; y, si aun así se produjera un ilícito, tener las herramientas para
obtener la información adulterada y el posterior transporte y res-
guardo de la misma para futuras pericias.

Según Darahuge y Arellano González (2011), la informática forense

“es el conjunto multidisciplinario de teorías, técnicas y métodos de
análisis que brindan soporte conceptual y procedimental a la inves-
tigación de la prueba indiciaria informática” (p. 9). Otra definición
brindada en el mismo manual dice: “La informática forense es un
método probatorio consistente en la revisión científica, tecnológica
y técnica con fines periciales de una colección de evidencias digita-
lizadas para fines de investigación o legales” (id.).

Esta disciplina ha ido creciendo a la velocidad de los avances

tecnológicos, como así también las herramientas y los soportes

2. Para la confección de este artículo se recurrió al Manual de Informática Forense,

de María Elena Darahuge y Luis Enrique Arellano González (2011), que, si bien no es el
más actualizado, es el que consideramos que ofrece la mayor claridad y sencillez en
los conceptos. Por otro lado, este trabajo intenta describir el manejo de la evidencia
forense digital y no tanto de actualidad informática.

481
 Revista # 1

digitales que forman parte de nuestra vida, y las conductas delictivas

en general, aunque muchas de estas no sean específicamente un
delito informático, ya que en la mayoría de los delitos cometidos
en nuestra sociedad (como en las correspondientes investigaciones
que intentan dilucidarlos y probarlos) se involucra al menos un
dispositivo tecnológico.

Hoy, muchas de las acciones que llevamos a cabo diariamente –y

más en el contexto que nos toca atravesar por la aparición del virus
de la covid-19– son a través de computadoras o celulares, quedando
reservados datos como las direcciones de IP3 , las localizaciones geo-
gráficas y los historiales de navegación de las páginas de internet o
las aplicaciones de celular (a través del IMEI)4 del pago de servicios o
compras en tiendas virtuales, el envío de correos electrónicos, entre
otras actividades que realizamos.

Con el avance de una investigación criminal llevada a cabo por un

fiscal de Instrucción, y dados los distintos hechos que se investigan,
la prueba documental informática se presenta como una prueba
más de todo el plexo convictivo.

La prueba documental, tal como la definían los autores clásicos del

derecho procesal, es uno de los medios disponibles para demostrar
la veracidad de un hecho que es alegado, por cuanto la información
que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un

3. El “Internet Protocol” o Protocolo de Internet es una especie de matrícula para iden-

tificar cada ordenador cuando este se encuentra conectado a una red de internet.
Hay dos tipos de direcciones IP: las públicas y las privadas; las primeras son la matrí-
cula que se asigna para identificar al usuario, y las segundas son las que se utilizan
cuando se conecta cada aparato a la red domiciliaria.

4. El International Mobile Station Equipment Identity, es un código de quince dígitos

pregrabado por el fabricante para identificar cada equipo móvil a nivel mundial.

482
 Escuela Judicial

juez como una muestra de la autenticidad de un hecho. El maestro

Lino Enrique Palacios (2004) dice que “no solo son documentos los
que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos
que como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías,
películas cinematográficas, cintas megatofónicas, vídeos, etcétera,
poseen la misma aptitud representativa” (p. 424). El autor era un
adelantado en su tiempo, abriendo la posibilidad a las nuevas
formas de pruebas que se dan en la actualidad.

“La prueba documental informática es una especie de la prueba

documental clásica”, (Darahuge & Arellano González, 2011, p. 19); la
diferencia es el soporte material que la contendrá.

Los formatos en los que se puede presentar la prueba documental

recolectada en una investigación pueden ser físicos o digitales. La
recolección de este tipo de pruebas se puede dar tanto en el ámbi-
to del fuero penal como en el del fuero civil, laboral o dentro de los
procesos de familia.

El Código Procesal Civil de la provincia de Buenos Aires (art. 385 y

ss.) regula lo atinente a la prueba documental. 5 Dentro del ámbito
penal, la misma se regula por lo establecido en el Código Procesal
Penal para la producción de la prueba y siempre que la misma sea
obtenida observando las garantías constitucionales que poseen los
imputados en tal carácter (arts. 1, 60, 90 y 247).6

5. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Decreto-Ley

7425/68, Capítulo V Prueba, Sección 2º Prueba Documental. Arts. 358 a 393.

6. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Ley 11.922 sancionada el 18

de diciembre de 1996 y promulgada el 10 de enero de 1997, publicada en el Boletín
Oficial el 23 de enero de 1997; modificada por la Ley N° 12.059 sancionada el 11 de
diciembre de 1997, promulgada el 19 de diciembre de 1997 y publicada en el Boletín
Oficial el 9 de enero de 1998.

483
 Revista # 1

En los casos en que se encuentre bajo investigación personal de

alguna fuerza de seguridad, la toma de la evidencia informática
está a cargo de los peritos informáticos dependientes del Ministe-
rio Publico Fiscal. En nuestra provincia, por ejemplo, se encuentra
en funcionamiento dentro de la Policía Judicial el Gabinete Infor-
mático, que interviene en cumplimiento de la Resolución 1390/01 7
de la Procuración General de la provincia de Buenos Aires y de la
“Guía de investigación en casos de severidades, vejaciones y apre-
mios ilegales ocurridos en ámbitos de encierro” de la Procuración
General (Resolución 271). 8

La prueba documental informática es una prueba documental

más y será valorada por los magistrados como otra prueba de car-
go, con el resto de los elementos colectados por el director del pro-
ceso, en el ámbito de nuestra provincia de Buenos Aires, el agente
fiscal de Instrucción. 9 La diferencia radica en la toma o la manipula-
ción de la misma. Será recolectada en el lugar de los hechos por los
profesionales del área informática de las fuerzas de seguridad o los
peritos dependientes de las Asesorías Periciales Departamentales,
según sea el caso bajo investigación de acuerdo con la menciona-
da Resolución 1390/01.

7. Resolución General dictada por el procurador Dr. Matías Eduardo De La Cruz con
fecha del 10 de diciembre de 2001, la cual dispone que el Ministerio Público Fiscal
provincial deberá brindar especial importancia a hechos delictivos vinculados con tor-
turas, apremios ilegales y delitos económicos.

8. Resolución General dictada por la procuradora Dra. María del Carmen Falbo con
fecha del 13 de abril de 2015.

9. “El Agente Fiscal tendrá las siguientes facultades: 1. Dirigirá, practicará y hará prac-
ticar la Investigación Penal Preparatoria actuando con la colaboración de la Policía
en función judicial, solicitando las medidas que considere necesarias, ante los jueces
o ante cualquier otra autoridad” (art. 59 del Código Procesal Penal. Ley 11.922 y sus
modificatorias).

484
 Escuela Judicial

La recolección de la prueba indiciaria de carácter físico en un delito

informático debe llevarse a cabo como cualquier toma de eviden-
cias en el lugar de los hechos, en presencia de testigos que deben
dar fe de las tareas realizadas por el perito, dando cuenta de las
operaciones realizadas mediante las actas de procedimiento, siem-
pre cumpliendo estrictamente el contenido de los artículos 11710 y
118 11 del Código Procesal Penal de la provincia (Ley 11.922). Los peri-
tos deben cumplir con la confección de la correspondiente cadena
de custodia, “el registro cronológico y minucioso de la manipula-
ción adecuada de los elementos, rastros e indicios hallados en el lu-
gar del hecho, durante todo el proceso judicial” (MJDH, 2017, p. 47).
Estas actas seguirán al efecto secuestrado y expondrán por qué
manos pasó desde el inicio de la cadena hasta su llegada al labora-
torio. También será tarea del perito proceder a cerrar los puertos de
ingreso a CPU, notebook o discos rígidos, entre otros, con las fajas
de seguridad firmadas por los actuantes, en garantía de ley y a los

10. “Regla General. Cuando el funcionario público que intervenga en el proceso deba
dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia, redactará un acta
en la forma prescripta por las disposiciones de este capítulo. A tal efecto, el Juez o
Tribunal serán asistidos por un Secretario, mientras que el Agente Fiscal lo será, en la
medida que sea posible, por un Secretario, un ayudante Fiscal o un Oficial de la Policía
Judicial o Administrativa; el Juez de Paz y los Oficiales o Auxiliares de Policía, por un
testigo que, si es factible, sea extraño a la repartición policial. Los testigos deberán
estar presentes durante todo el trámite del acto. La imposibilidad de asistencia por
un funcionario o testigo deberá ser expresamente señalada, al igual que sus causas
determinantes” (Capítulo IV. ACTAS. Art. 117 del Código Procesal Penal. Ley 11.922 y sus
modificatorias).

11. “Contenidos y formalidades. Las actas deberán contener el lugar, la fecha, el nom-
bre y apellido de las personas que intervienen; el motivo que haya impedido, en su
caso, la intervención de las personas obligadas a asistir, la indicación de las diligencias
realizadas y su resultado, las declaraciones recibidas, si éstas fueron hechas espontá-
neamente o a requerimiento y si las dictaron los declarantes. Concluida o suspendi-
da la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que
deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de
ello. Si tuviere que firmar una persona ciega o una analfabeta, se les informará que el
acta puede ser leída y en su caso suscripta por una persona de su confianza, lo que se
hará constar” (Capítulo IV. ACTAS. Art. 118 del Código Procesal Penal. Ley 11.922 y sus
modificatorias).

485
 Revista # 1

efectos de no provocar nulidades en los momentos posteriores de

la investigación criminal.

Pero ¿qué sucede cuando se produce un hecho delictivo a través de

internet? En este caso, los elementos de prueba están compuestos
por bits, bytes, megabytes, dependiendo de la cantidad de infor-
mación que haya sido necesaria para la producción del hecho, o la
cantidad de datos que hayan sido sustraídos.

Pero Darahuge y Arellano González (2011) mencionan que “un bit no

es similar sino idéntico a otro bit” (p. 65), variando únicamente según
la ubicación que adopte en un conjunto mayor, por lo que surge el
inconveniente al momento de proceder al “secuestro” de la prueba
documental necesaria para efectuar la investigación, y, como con-
secuencia, la necesidad de un manto de legalidad que legitime la
autenticidad de esos datos que van a ser trasladados y peritados. Si
habitualmente se utiliza la cadena de custodia para señalar y man-
tener un control del derrotero de un indicio o evidencia física rele-
vada en la escena de un hecho, y de las personas que tuvieron ac-
ceso a los mismos, aunque más no sea para su transporte, para los
delitos informáticos existe su homóloga cadena de custodia digital.

La característica de seguridad e inviolabilidad de la cadena de cus-

todia informática forense o digital radica en la capacidad de añadir
información extra que contenga los datos propios de la información
que protege mediante lo que se conoce como “hash” 12 .

12. “Los hash o funciones de resumen son algoritmos que consiguen crear a partir de
una entrada [...] una salida alfanumérica de longitud normalmente fija que representa
un resumen de toda la información que se le ha dado”. Disponible en: https://
www.genbeta.com/desarrollo/que-son-y-para-que-sirven-los-hash-funciones-de-
resumen-y-firmas-digitales

486
 Escuela Judicial

Como las herramientas tecnológicas están presentes en todo tipo

de delitos, la legislación ha ido acompañando la evolución de la
tecnología que es utilizada con fines delictuales, dando lugar a la
incorporación en el Código Penal del delito de grooming, descrito
como la captación de un menor de edad por medio de dispositivos
electrónicos con el fin de menoscabar su integridad sexual.13

Asimismo y más aún se ha ido avanzando con la legislación que

incorpora la tecnología y su uso, o, mejor dicho, su uso en diferen-
tes formas delictuales. Ya existe un proyecto de ley de reforma al
Código Penal que realiza un capítulo completo y específico para
la temática de los delitos informáticos, como ser penas a los que
dañen plataformas, archivos, envíos indebidos de correspondencia
electrónica, fraudes informáticos, todo tipo de daños informáticos,
penando también conductas nuevas como ser el sexting (la difu-
sión de imágenes o videos privados con contenido sexual), todo ello
con base en lo establecido en la convención celebrada en Budapest
sobre ciberdelincuencia y delitos informáticos en el año 2001, ratifi-
cado por nuestra nación en 2017.14

El perito, al momento de recabar la prueba documental informática,

debe tener en cuenta lo normado por los códigos de procedimiento
y lo que la legislación establece para la materia en la que actúa,
sobre todo teniendo en cuenta las garantías constitucionales;

13. “Sera penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio
de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de
cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma” (art. 131, incorpora-
do según Ley 26.904, sancionada el 13 de noviembre de 2013 y promulgada el 4 de
diciembre de 2013).

14. El Convenio sobre la Ciberdelincuencia contiene 48 artículos, a los que la Repúbli-

ca Argentina adhirió mediante la Ley 27.411. Resolución 1.291/2019, Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos.

487
 Revista # 1

cumplir con la cadena de custodia y las actas de procedimiento

para la recolección del material informático; realizar la aceptación
del cargo 15 en caso de que intervenga como profesional de parte
en el proceso; y cuando actúe en su rol de perito de oficio, indicar
a los magistrados actuantes las medidas a seguir en cuanto a los
elementos informáticos, a fin de acreditar el ilícito bajo investigación,
realizar el informe pericial correspondiente a la pericia encomendada
y presentarse una vez que la causa ha sido elevada a juicio a dar su
testimonio de las tareas que realizó ante las audiencias de debate,
ya que es un testigo calificado dentro del proceso.

Para ir concluyendo, expondremos someramente sobre la utili-

zación del sistema de almacenamiento de datos virtual conocido
como “nube” y su importancia en los casos en que los delitos in-
formáticos poseen grandes cantidades de datos que exceden los
límites de los dispositivos de almacenamiento físico de hoy (discos
rígidos, tarjetas de memoria o los casi extintos CD y DVD), herra-
mienta que ya es utilizada por grandes empresas para resguardo
de la información a cambio de un canon monetario.

Dejaremos planteada una serie de cuestiones para la cuales aún

no tenemos una respuesta certera, pero que confiamos que su-
cesivos trabajos de investigación tendrán la oportunidad de hacer
un aporte más claro.

Por un lado, la utilización de la nube como resguardo de eviden-

cia o material de cargo en los procesos judiciales, simplificando la

15. “Obligatoriedad del cargo. El designado como perito tendrá el deber de aceptar y
desempeñar fielmente el cargo, salvo que tuviere un grave impedimento” (art. 246 del
Código Procesal Penal).

488
 Escuela Judicial

búsqueda de los efectos que contengan información digital, aban-

donando la práctica del uso de muebles de escritorio o archiveros
en las dependencias judiciales, que ocupan espacios cada vez más
escasos; o la confección de backups de esa misma información a
fin de evitar su pérdida por el deterioro de estos soportes, dados los
plazos judiciales y el movimiento de los expedientes que muchas
veces acarrean consigo el efecto adjunto a una de sus fojas. Por otro
lado, la agilidad en la transmisión de esta información a través de
las distintas dependencias de las fuerzas de seguridad o de Ase-
sorías Periciales a los fines de su evaluación técnica en busca de
datos útiles a la investigación. Por último, las preguntas: ¿planteará
la defensa técnica de las partes la nulidad de datos resguardados
en un espacio virtual que no puede ser percibido con los sentidos?,
¿se debatirá la autenticidad de la cadena de custodias digital?, ¿qué
sucederá en los debates, cuando un perito citado al efecto comien-
ce a digitar comandos en un dispositivo tecnológico y descargue
archivos del espacio virtual para ser exhibidos y puestos a discusión
ante el tribunal en tiempo real y valorar su carga probatoria para
argumentar en beneficio o perjuicio de los ajusticiados?

Debemos recordar que la tecnología ha llegado para quedarse, y

cada vez más es parte de nuestras vidas. Por ello debemos tenerla
en cuenta al investigar los delitos, pues siempre habrá algo de ella.

489
 Revista # 1

490
 Escuela Judicial

Bibliografía

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de Informática Forense - Prueba indiciaria, informático forense, 2
tomos. Buenos Aires: Errepar.
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Manual_actuacion_lugar_hecho_escena_delito.pdf
PALACIO, L. E. (2004). Manual de Derecho Procesal Civil. 18a ed.
actualizada. Buenos Aires: Lexis Nexis - Abeledo Perrot.

491
 Revista # 1

La reparación en términos de libertad.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 15/09/2021
Aprobado: 27/10/2021

492
 Escuela Judicial

La reparación en términos de libertad

Reparation in terms of freedom

Por Desirée Aylén de Líbano Elorrieta1

Universidad Abierta Interamericana, Argentina

Resumen: El sujeto imputado de un delito puede ser privado

preventivamente de su libertad ante la existencia de peligros
procesales, manteniendo su carácter de inocente. Su situación
procesal puede definirse favorablemente a través de un veredicto
absolutorio o mediante un sobreseimiento. A lo largo del presente
trabajo abordaré la problemática que se suscita cuando el mismo
sujeto que fue sobreseído o absuelto posteriormente es condenado
por la comisión de otro delito. A través del desarrollo jurisprudencial
se expondrán las posturas antagónicas que debaten sobre la
posibilidad de contabilizar el tiempo que el sujeto fue privado de su
libertad bajo la medida cautelar dictada en el proceso anterior del
que resultare absuelto o sobreseído, en el marco del cómputo de
pena practicado en la causa en la que a la postre fuera condenado.
Por un lado se encuentra la tesitura que pretende computar dicho
lapso con miras a realizar una reparación en especie, mientras que
la otra postura prioriza la indemnización económica y soslaya la
reparación dentro del fuero penal. En este sentido, se exhibirán los

1. Abogada (Universidad Abierta Interamericana). Especialista en Derecho Penal (Uni-

versidad de Buenos Aires). Docente de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal
(UBA). Docente de Derecho Penal I (Universidad de Palermo y Universidad Abierta
Interamericana). Docente a cargo del curso de posgrado de Herramientas Jurídico
Penales frente a la Violencia Sexual (Universidad de Avellaneda). Funcionaria pública
del Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial de Quilmes, con sede en
Florencio Varela. Egresada de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de
la provincia de Buenos Aires. Egresada de la carrera docente de la Universidad de
Buenos Aires.

493
 Revista # 1

fundamentos realizados por la jurisprudencia en base a la normativa

aplicable y se tomará postura.

Palabras clave: Cómputo de pena – Reparación – Prisión preven-

tiva – Absolución.

Abstract: The subject accused of a crime may be preventively de-

prived of his liberty in the event of procedural dangers, maintaining
his innocent character. His procedural situation can be favorably
defined through an acquittal or through a dismissal. Throughout
this work I will address the problem that arises when, the same
subject who was dismissed or acquitted, is later convicted of the
commission of another crime. Through the jurisprudential develop-
ment, the antagonistic positions that debate about the possibility
of counting the time that the subject was deprived of his liberty
under the precautionary measure issued in the previous process
from which he is acquitted or dismissed, within the framework of
the calculation of the penalty, will be exposed. that it was practiced
in the cause in which it was ultimately condemned. On the one
hand, there is the situation that intends to compute said period
of time, with a view to making reparation in kind, while the other
position prioritizes financial compensation and avoids reparation
within the criminal jurisdiction. In this sense, the foundations made
by jurisprudence based on the applicable regulations will be exhi-
bited and a position will be taken.

Keywords: Grief computation – Repair – Preventive prision – Ab-

solution.

494
 Escuela Judicial

Prisión preventiva. Error en su dictado

Las personas acusadas de un delito son pasibles de ser privadas de

la libertad bajo el instituto de la prisión preventiva ante la existencia
de riesgos en los fines del proceso, con el propósito de que la inves-
tigación del hecho no sea entorpecida, que el sujeto imputado se
presente ante el órgano de juicio que decidirá su situación procesal
en el marco de un debate oral y público, y que, en su caso, cumpli-
mente la pena a imponer.

La prisión preventiva es considerada la más lesiva de las aplica-

bles a una persona, a quien se le debe garantizar su estado de
inocencia, en virtud de los derechos que la misma restringe. Es
por ello que la medida de coerción de mención precisa de ciertos
requisitos que habilitan su dictado, en pos de resguardar su uso
excepcional y restrictivo.

De modo general, se advierten como requisitos de fondo el fumus

comissi delicti, el periculum libertatis y los peligros procesales, que
comprenden la fuga y el entorpecimiento probatorio.

El primer presupuesto implica la existencia de una sospecha vehe-

mente de la atribución de responsabilidad relativa a la intervención
del imputado en el hecho delictivo (Schiavo, 2011). Debe existir cier-
to grado de certeza o seguridad en la existencia del hecho con ca-
rácter de delito y una sospecha motivada y objetiva en relación con
la intervención del sujeto en el mismo.

El segundo presupuesto se traduce en la real necesidad de impo-

ner la medida ante la existencia de un peligro en el retraso o daño

495
 Revista # 1

jurídico. La prisión preventiva debe ser el único medio que evite los
peligros procesales que se pretenden resguardar; no debe ser facti-
ble la implementación de una medida menos lesiva que logre miti-
garlos. A su vez, el riesgo en la producción de esos peligros no debe
ser hipotético, sino que se requiere un dato cierto de la conducta
del imputado que se derive de las constancias de la causa y que
demuestre la existencia real de esta clase de peligros.

El tercer requisito alude a los peligros procesales. El peligro de fuga

pretende el aseguramiento de la presencia del imputado en el jui-
cio oral y su sometimiento a la ejecución de la presunta pena a im-
poner. A tal fin, se tienen en cuenta la pena en expectativa, la grave-
dad del delito, la naturaleza del hecho punible y las condiciones de
arraigo del procesado, entre otras cuestiones a considerar. En cuan-
to al peligro de entorpecimiento probatorio, tiene principal vigencia
en la instrucción y se debe tener en cuenta la sospecha de que el
imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará ele-
mentos de prueba, influirá en la declaración de testigos, peritos o
coimputados o inducirá a otros a realizar dichos actos.

Ahora bien, si se han constatado estos presupuestos y a su vez se

han cumplido los requisitos procesales pertinentes, tales como re-
cibir declaración del imputado y el acatamiento del plazo para pe-
ticionarlo, el magistrado se encontraría en condiciones de dictar la
medida de coerción en tratamiento.

La problemática se suscita cuando, habiéndose corroborado las

circunstancias mencionadas, habiéndose impuesto la prisión pre-
ventiva y habiendo transcurrido determinada cantidad de meses,

496
 Escuela Judicial

o incluso años de privación preventiva de la libertad, finalmente el

acusado es sobreseído o absuelto.

En primer lugar, es propicio establecer si el dictado del sobresei-

miento o absolución del sujeto privado de la libertad implicarían
reconocer automáticamente la existencia de un “error judicial” en
el dictado de la prisión preventiva, habilitándose de este modo la
indemnización del sujeto. En este sentido, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación tiene dicho que

la indemnización por la privación de la libertad durante el pro-

ceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia
de la absolución sino solo cuando el auto de prisión preventiva
se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas
no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al
convencimiento –relativo, obviamente, dada la etapa del proceso
en que aquél se dicta– de que medió un delito y de que existe la
probabilidad cierta de que el imputado sea su autor. 2

Por lo tanto, los medios probatorios incorporados a la causa pu-

dieron haber sido suficientes para sustentar el auto de prisión pre-
ventiva y la continuación del proceso hasta el final, pero no haber
resultado idóneos para fundamentar, con la debida certeza, la res-
ponsabilidad penal de los justiciables en la instancia del juicio. 3

2. Corte Suprema de Justicia de la Nación (2005), G. 296. XXXV, “Gerbaudo, José Luis
c/ Buenos Aires, provincia de s/ daños y perjuicios”, y (2006), P. 569. XXXIII, “Pedezert,
Ricardo c/ Buenos Aires, provincia de s/ daños y perjuicios”.

3. Corte Suprema de Justicia de la Nación (1999), “Rosa, Carlos Alberto c/Estado Nacio-
nal-Ministerio de Justicia y otro s/ daños y perjuicios”.

497
 Revista # 1

Entonces, a efectos de reclamar un resarcimiento económico, en

líneas generales, el auto de prisión preventiva debe resultar palma-
riamente contradictorio con los hechos comprobados de la causa o
insostenible desde el punto de vista normativo.

Para que la absolución abra la instancia resarcitoria, es menester

que concurra la demostración de una absoluta y manifiesta ino-
cencia liminar, es decir, que el auto de prisión preventiva carezca de
sustento lógico en las constancias de la causa. 4

En síntesis, el error en la aplicación de la norma penal, que habili-

taría la indemnización económica del perjudicado que finalmente
fuera absuelto o sobreseído, debe ser producto de un ejercicio irre-
gular y arbitrario por parte del órgano judicial.

Al respecto, en el caso “Acosta”5 se consagró que el error en la

interpretación de la ley o en la estimación de la prueba, sea cual
fuera su gravedad, no torna en arbitraria una sentencia, porque
la existencia de tal error es por sí sola demostrativa de que en el
pronunciamiento no se ha desatendido la ley o la prueba sino que
se ha hecho una interpretación o una apreciación equivocada que
no es un mero capricho del juzgador. Es por ello que la mera revo-
cación o anulación de resoluciones judiciales, por si solas, no con-
llevan el derecho a la indemnización.

4. Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003), “Lema, Jorge Héctor c/ Provincia de

Buenos Aires”.

5. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala VI, “Acosta, Leandro
Cristian s/ Habeas Corpus”, causa N° 57657 (4).

498
 Escuela Judicial

Asimismo, en los autos “Leiva Paola Sandra s/ recurso de casación”,

el Dr. Maidana expresó que

el “error judicial” […] sólo podría ser declarado una vez sustancia-
do el respectivo proceso donde se haga valer la responsabilidad
estatal y de sus funcionarios por el acto dañoso, a los efectos de
obtener un resarcimiento que se agota en lo pecuniario.6

Por lo tanto, el dictado de un veredicto absolutorio o una resolución

de sobreseimiento de un sujeto que estuvo privado de la libertad
no tornan de forma indefectible en irregular la prisión preventiva
emitida. Esto último surgirá de la contradicción en el análisis de los
hechos y la responsabilidad penal del sujeto, o del incumplimiento
de las normativas aplicables al caso.

No obstante, más allá de la verificación de un “error judicial”, es per-

tinente analizar de qué modo interfiere dicha circunstancia en el
área penal, más precisamente en la compensación de penas.

Ello deriva hacia un debate que todavía no ha sido zanjado por la

jurisprudencia y la doctrina en materia penal, generando el siguien-
te interrogante: ¿debe computarse el tiempo que el imputado es-
tuvo privado preventivamente de la libertad en una causa anterior,
que obtuvo como resultado la absolución o sobreseimiento, en el
tiempo de condena dictado con posterioridad por otro hecho en
relación con la misma persona?

6. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I (2016), “Leiva Paola
Sandra s/ recurso de casación”, causa N° 75768.

499
 Revista # 1

Jurisprudencia
sobre compensación penal

En primer lugar, la cuestión se planteó en el caso “Roa, Jorge Al-

berto” ante la Cámara Federal de Casación Penal.7 Se dio trata-
miento a un exceso de prisión preventiva, más precisamente por
el término de cinco meses y quince días, que sufrió el imputado en
una causa en la que resultó condenado pero a una pena inferior
que el tiempo que estuvo privado de la libertad preventivamente
y el que se pretendía computar en un caso posterior.

Sin perjuicio de que en este caso no se ha dictado un veredicto

absolutorio, sino una condena inferior a la prisión preventiva exce-
dida en otro proceso, los argumentos empleados en el fallo fueron
utilizados a posteriori por la jurisprudencia para computar la pri-
sión preventiva de un proceso en el que el encausado resultara
absuelto o sobreseído.

Destaco que el fallo asentó que la situación planteada se adecúa

a la prevista por el artículo 24 del Código Penal, que dispone el
cómputo de un día de prisión por cada día de prisión preventiva
sufrida, sin exigir que se trate del mismo u otro proceso, anterior
o concomitante, donde hubiese resultado sobreseído o absuelto.
Entonces, el hecho de que se trate de un exceso de prisión pre-
ventiva o de cumplimiento de condena no cambia la naturaleza
de la lesión sufrida, y para ello se torna necesaria una sentencia
de unificación.

7. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV (2008), “Roa, Jorge Alberto”, reg. N° 10.559.4.

500
 Escuela Judicial

El fundamento principal se basó en lo siguiente:

Existen dificultades filosóficas, para definir lo que es justo, ya

que la sola afirmación de “dar a cada uno lo suyo” encuentra la
dificultad para determinar “que es lo suyo, de cada quien”, pero
ello se facilita enormemente en los casos concretos y así nadie
duda que devolverle a una persona, lo que le fue privado sin ra-
zón, constituye una manifestación de justicia indiscutible. Así,
nadie discutiría el derecho a la restitución de una pena de multa
cobrada en exceso o de un objeto decomisado sin razón y resul-
taría paradójico que, por tratarse de una lesión a la libertad del
individuo, que además da sentido y contenido a todos los demás
derechos, no debamos restituírsela en días de libertad o, lo que
es lo mismo, en días de vida.

Asimismo, en cuanto al planteo efectuado por la tesitura contraria,

que sostiene que el cómputo de privaciones de libertad sufridas en
otros procesos previos, donde el justiciable hubiera resultado ab-
suelto, sobreseído o cumplido pena en exceso, implicaría otorgarle
un crédito para delitos futuros, explicaron que ello

tiene valor de afirmación lógica, que no se sustenta en funda-

mentación científica y criminológica alguna y, lo que es más gra-
ve, omite considerar que la lesión jurídica padecida, encuentra
origen, exclusivamente en la actuación estatal, y por tanto, debe
ser reparada, más allá de toda especulación, que sólo tenga con-
sistencia deductiva.

501
 Revista # 1

Nuevamente, la Cámara Federal de Casación Penal en los autos

“Iñiguez, Claudio Fabián” respondió afirmativamente tal cuestión. 8
En este caso, el defensor recurrió el cómputo de pena practicado
por el Tribunal en lo Criminal N° 2 de San Martín a partir de la pena
única de seis años dictada por el mismo, por entender que no se
computó el término de dos años, siete meses y quince días que el
señor Iñiguez estuvo privado de la libertad, esto es, desde el 23 de
agosto de 2001 hasta el 6 de abril de 2004, en el marco de la causa
330/1023 del mismo organismo, cuya resolución final fue un vere-
dicto absolutorio.

La diferencia entre el caso Roa e Iñiguez radica en que el primero

trató sobre el cómputo del tiempo de una prisión preventiva sufrida
en exceso en una causa anterior en la que resultó condenado por
un tiempo inferior, el que pretendía contabilizarse en la pena dicta-
da a posteriori; mientras que en el caso Iñiguez se pretendía restar
de la pena impuesta el tiempo que el imputado estuvo detenido
preventivamente en una causa anterior de la que resultó absuelto.
La tesitura mayoritaria expuso que

mientras que en el caso “Roa” se ordenó tener en cuenta la

prisión preventiva cumplida en exceso por quien fuera a la postre
condenado, la circunstancia de que en el supuesto de Claudio
Fabián IÑIGUEZ se pretenda el computo del tiempo de prisión
preventiva cumplida en un proceso resultante en absolución,
acentúa aún más mi convencimiento en esta segunda
oportunidad de expresarlo, porque en definitiva la detención
preventiva ha sido aplicada a un inocente [...] Cuando el sujeto sea

8. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV (2009), “Iñiguez, Claudio Fabián”, reg.
N° 12.302.4.

502
 Escuela Judicial

procesado por dos o más delitos, por el mismo o por diferentes

tribunales, y resultase condenado por uno o unos y absuelto del
o de los restantes, el tiempo de prisión preventiva sufrida por
todos o por alguno o algunos de ellos, debe computarse en la
pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la prisión preventiva
por un delito del que resulte absuelto.

Destacaron que el hecho de que la prisión preventiva aplicada a

Iñiguez no hubiese sido paralela a la ordenada en estas actuaciones
no era óbice a fin de poder computarse, porque no se trataba de
una cuestión temporal del cumplimiento de la prisión preventiva
en relación con un proceso de condena, sino más bien de una repa-
ración a un reclamo de justicia que, en el marco de nuestro orden
constitucional y legal, debe dar respuesta a la lesión que los órga-
nos estatales han provocado en el señor Iñiguez.

Finalmente se hizo lugar al reclamo efectuado por la defensa (con

disidencia del Dr. Hornos), con base en que la falta de expresa pre-
visión de las normas que reglamentan la unificación y el cómputo
de prisión preventiva (arts. 58 y 24 del Código Penal) propicia una
aplicación analógica (in bonam partem) de aquellas en una situa-
ción con idéntica problemática, ya que es la solución que abarca
los mandatos interpretativos de nuestro marco legal, así como los
derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional.

Desde la tesitura contraria se dictó el resolutorio del caso “Petrissans,

Diego Sebastián s/ recurso de casación” del 2 de noviembre de 2010,
por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, rechazando

503
 Revista # 1

el recurso presentado por la defensa.9 El mismo cuestionaba el

cómputo realizado por el tribunal al omitir contabilizar el lapso que el
imputado permaneció detenido con prisión preventiva en la causa
1232/05 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de Lomas
de Zamora, en la que, con fecha 1° de junio de 2004, fue absuelto.

A diferencia de los casos referenciados previamente, en el fallo

Petrissans la mayoría entendió que la única solución posible ante la
situación planteada era la realización de un juicio contra el Estado
con miras al cobro de una indemnización, entendiendo que no
corresponde computar el tiempo que Petrissans permaneció
detenido en la causa en la que finalmente resultó absuelto.
Agregó que el nombrado contaba con otros remedios procesales
para reclamar la indemnización por el perjuicio sufrido con dicha
detención. Se sostuvo que no resultaba de aplicación el artículo 24
del Código Penal porque

no existía nexo alguno entre este proceso y la causa nro. 1232/05

del Tribunal Oral de Lomas de Zamora, en la cual el causante
resultó absuelto el 1° de junio de 2004, siendo que la presente
causa se inició el 18 de diciembre de 2005, recayendo sentencia
condenatoria el 13 de octubre de 2006.

Por lo tanto, ambos procesos no fueron paralelos, sumado a la inexis-

tencia de condena en el proceso anterior (arts. 55 y 58 del Código Penal).

La postura minoritaria del Dr. Madueño consagró que la solución

al caso sometido a análisis era la compensación en especie, ya que

9. Cámara Federal de Casación Penal, Sala I (2010), “Petrissans, Diego Sebastián s/

recurso de casación”, causa N° 12.201.

504
 Escuela Judicial

la detención originada en un proceso que culmina con la absolu-

ción o el sobreseimiento del encartado importa indiscutiblemen-
te un daño a este imputable a los órganos del Estado que merece
ser atendido. Ello, por entender que la injusticia intrínseca de la de-
tención que precede a la sentencia absolutoria firme o al sobresei-
miento del encausado constituye una causa legítima de reparación.
Adunó que

el hecho de tener en cuenta –en el cómputo de pena posterior–

el tiempo de detención padecido por el imputado en el marco
de otro proceso en el que recayó sentencia absolutoria o
sobreseimiento, es una solución que se presenta como la más
adecuada desde que una interpretación diversa de la normativa
en juego conduciría a una solución más gravosa para el
encausado en aquellos casos en los que su responsabilidad en el
proceso haya logrado una definición favorable, en comparación
con los beneficios que le cabrían si hubiera resultado condenado.

En este sentido, si se hubiera dictado un veredicto condenatorio

en la primera causa, sería de aplicación la unificación de condenas,
abarcando los tiempos de detención sufridos en uno y otro proce-
so, por lo que resultaba inequitativo arribar a una solución diferente
en casos análogos.

Por otra senda, en los autos “Rodríguez Sisti, Marcelo Adrián”,10 la

Cámara Federal de Casación Penal, el 17 de agosto de 2011, por ma-
yoría (con disidencia del Dr. Hornos), hizo lugar al recurso de casa-
ción ordenando la realización de un nuevo cómputo de pena.

10. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV (2011), “Rodríguez Sisti, Marcelo Adrián
s/ recurso de casación”, causa N° 15.341.4.

505
 Revista # 1

En este caso, al momento de practicar el cómputo de pena a partir

de la condena de nueve años de prisión recaída sobre Rodríguez
Sisti, el tribunal no contabilizó el período de encierro que el impu-
tado padeció en una causa de trámite ante la Justicia federal de
Lomas de Zamora, en la que finalmente se declaró la nulidad de
todo lo actuado y se ordenó su libertad, sin adoptarse un tempera-
mento de mérito final respecto del imputado. En esta última causa,
el encartado permaneció privado de la libertad exclusivamente a
disposición de la causa del Juzgado Federal Criminal y Correccional
Nº 2 de Lomas de Zamora desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 10
de octubre de 2006.

La Sala concedió el recurso entendiendo que, ante el supuesto de

que el imputado hubiese sufrido una lesión indebida al derecho
constitucional más relevante, esto es, la libertad (ya sea median-
te un exceso de prisión preventiva o un encierro padecido en una
causa donde finalmente se lo sobreseyese o absolviera), debe satis-
facerse el reclamo de justicia mediante una reparación concreta a
dicha lesión; y ese interés legítimo para reparar un error u omisión
provocado por los órganos del Estado en perjuicio del individuo de
ningún modo puede verse obstaculizado por la mera circunstancia
de que la situación bajo análisis no se encuentre entre las expresa-
mente descriptas por el artículo 58 del Código Penal (Argenti, 2017).

En este sentido, sostuvo que

el período de prisión preventiva padecida por Rodríguez Sisti

en la causa Nro. 202 del Juzgado Federal en lo Criminal y Co-
rreccional N° 2 de Lomas de Zamora, necesariamente habrá de
ser computado, sea cual sea el temperamento de mérito que en

506
 Escuela Judicial

dichas actuaciones se adopte: pues si allí resulta condenado, se

procederá a la unificación prevista por el art. 58 del C.P.; y si re-
sulta absuelto o sobreseído, pues precisamente nos encontra-
mos frente al caso de un encierro injusto que debe ser satisfecho
mediante la compensación, en la misma especie, del perjuicio
padecido [...] resulta a todas luces irrazonable diferir el cómputo
del cuestionado plazo de detención hasta tanto se adopte una
decisión definitiva en la causa que tramita ante la justicia federal.

En esta inteligencia, con cita del Dr. Zaffaroni, se postuló:

Cuando una persona es detenida “por dos o más delitos, por

el mismo o diferentes Tribunales, y resulta condenado por uno
o unos y absuelto del o los restantes, el tiempo de prisión pre-
ventiva sufrida por todos o por alguno o algunos de ellos, debe
computarse en la pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la
prisión preventiva por un delito del que resultase absuelto” (Za-
ffaroni, Eugenio R., Alagia y Slokar; “Manual de Derecho Penal”,
Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, pág. 942, apartado 3).

Cabe destacar que en el caso en análisis no se había adoptado

un temperamento final en la situación procesal del encartado,
sino que al momento de practicarse el cómputo de una condena
posterior se resolvió contabilizar el tiempo de la prisión preventiva
sufrida por el señor Rodríguez Sisti, quien había sido puesto en
libertad en virtud de la nulidad de todo lo actuado declarada en
un proceso anterior.

Por otro lado, el máximo tribunal penal de la provincia de Buenos

Aires, el 14 de julio de 2016, en los autos caratulados “Leiva, Paola

507
 Revista # 1

Sandra s/ recurso de casación”, ha puesto en evidencia el debate so-

breviniente al tema en tratamiento. Allí, el defensor oficial interpuso
recurso de casación con base en que el Tribunal en lo Criminal N° 3
del Departamento Judicial de Morón, al practicar el cómputo por la
pena única de cinco años y veintinueve días de prisión, no hizo lugar
a la ponderación del tiempo de detención preventiva de dos años,
dos meses y seis días que Leiva cumplió en el marco de la causa N°
1927 del registro del Tribunal en lo Criminal N° 3 del Departamento
Judicial Morón, en la cual finalmente recayó el veredicto absolutorio.

El Dr. Carral meritó la procedencia de la solicitud impetrada y expresó:

si la encausada hubiera resultado condenada en el proceso ante

el Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial Morón
–causa n° 1927–, se habría computado dicho tiempo de deten-
ción sufrido. Sin embargo, ese tiempo de prisión preventiva no
se le computó, argumentando la Cámara departamental que “...
ya que allí resultó absuelta, no configurando consecuentemente
motivo de condena ni integrante de la pena única” (fs. 26 “in fine”),
por lo que, en definitiva la absolución la perjudicó, situación que
a todas luces deviene injusta y debe ser remediada de alguna
forma por la actividad jurisdiccional. Sentado todo ello, es dable
advertir, que si bien la prisión preventiva no importa una pena en
sí, la misma goza de todos sus efectos, siendo un verdadero en-
cierro, más allá de su denominación. Sea cual fuere la gravitación
de todo o parte de ese tiempo en abono compensatorio de la
prisión preventiva sufrida, lo cierto es que debe ser computado.

En virtud de ello, concluyó que corresponde computar a tenor del

artículo 24 del Código Penal todos los tiempos de detención cautelar

508
 Escuela Judicial

sufridos por el encausado, con independencia de que finalmente

no fuera reprochado respecto de algunas de las acusaciones.

En la postura contraria se situó el Dr. Maidana, quien descartó una

interpretación extensiva del vocablo “indemnización” empleado por
la Convención Americana de Derechos Humanos. Hizo referencia a
que el artículo 63 primer párrafo de dicho convenio prescribe que,
cuando el órgano supranacional decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en dicho documento, se dispondrá
que se garantice al afectado el goce del derecho o libertad concul-
cados, ordenando asimismo, si ello fuera procedente, que se repa-
ren las consecuencias, y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada. En virtud de ello, entendió que la única forma de
que la lesión de un derecho tutelado sea indemnizada es a través
del pago de una suma de dinero.

Amplió su argumento en que

La libertad personal, el derecho constitucional indudablemen-

te más relevante después de la vida, no es una cosa o un bien
de mercado (arts. 2311 y 2312 del Código Civil). Al respecto, hay
derechos, y de los más importantes, que no son bienes, iden-
tificando, entre ellos, a los que tienen su origen en la misma
existencia del individuo a que pertenecen, como la libertad, el
honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc.; y que
en caso de producirse una lesión a los mismos, tendrá lugar
una reparación traducida en un bien exterior (es decir, ajeno a la
persona) que se resuelve en un crédito, es decir, en una acreen-
cia de carácter pecuniario (cfr. la nota de Vélez Sarsfield al art.
2311 del CC).

509
 Revista # 1

Finalmente, en el caso Leiva, habiéndose adherido el Dr. Borinsky al

voto preopinante del Dr. Carral, se hizo lugar al recurso impetrado y
a la realización de un nuevo cómputo.

Por su parte, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en

los autos “Guglielminetti, Raúl Antonio s/ Recurso de casación”11 , el
6 de diciembre de 2016 debió dilucidar si la extensión de tiempo de
seis meses y catorce días (desde el 20 de junio de 1985 hasta el 2 de
enero de 1986) que estuvo privado de su libertad el condenado en
el marco del proceso de extradición desde España a la Argentina,
en el que resultó finalmente sobreseído el 20 de noviembre de 1987,
debió haber sido tenido en cuenta a su favor por el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal N° 1 al momento de realizarse el cómputo de
pena cuestionado.

La Sala determinó que resultaba improcedente que el lapso de pri-

sión cautelar sufrido en dichas actuaciones por Guglielminetti fue-
ra tenido en cuenta al momento de realizarse el cómputo, puesto
que no medió una sentencia condenatoria firme, sino una decisión
desincriminatoria. El Dr. Geminiani entendió que

el único modo legal de compensar el padecimiento sufrido por

el condenado en el caso que se demuestre la existencia de un
error judicial es por vía de la indemnización resultante de una
demanda de daños y perjuicios contra el Estado Nacional ante la
justicia en lo contencioso administrativo federal, pero claramente
no mediante la disminución del tiempo de la condena dictada a
su respecto con sustento en un lapso de detención transcurrido

11. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV (2016), “Guglielminetti, Raúl Antonio s/
recurso de casación”, 2637/2004 RC J 1626/17.

510
 Escuela Judicial

en un proceso que terminó con una decisión desincriminatoria

(sobreseimiento) y no con una sentencia condenatoria.

Por su parte, el Dr. Hornos agregó que

no corresponde adoptar un sistema por el cual las detencio-

nes preventivas sufridas en otros procesos anteriores, que con-
cluyeron con la absolución o el sobreseimiento de la persona
sometida a proceso, operen como “créditos” a favor de quien
resulte condenado, de modo tal que puedan convertirse en be-
neficios en abstracto aplicables a cualquier supuesto de pena
impuesta posteriormente.

Con base en ello, ante el acuerdo al que arribaron los doctores Ge-
miniani, Hornos y Borinsky, se rechazó el recurso impetrado.

En esta inteligencia, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de

Buenos Aires tuvo la oportunidad de expedirse en relación con la
problemática en tratamiento, en los autos “Ojeda, Rubén Daniel u
Ojeda, Rubén Ariel s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley” el 19 de septiembre de 2018.12

En este caso, el defensor solicitó que el cómputo de pena practicado

por el Tribunal en lo Criminal N° 4 de San Martín contabilizara el
período de prisión preventiva sufrido por Rubén Daniel Ojeda,
comprendido entre el 23 de agosto de 2000 y el 30 de abril de
2003, fecha en que finalmente fue absuelto por el Tribunal Oral en

12. Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (2018), “Ojeda, Ru-
bén Daniel u Ojeda, Rubén Ariel s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”,
P.130.205.

511
 Revista # 1

lo Criminal N° 5 del Departamento Judicial San Isidro en el marco

de la causa N° 2106.

Los doctores De Lázzari, Negri, Genud y Kogan rechazaron el recur-

so extraordinario, en consonancia con el dictamen emitido por el
procurador de la provincia de Buenos Aires, quien sostuvo que la
prisión preventiva decretada en el marco de otro proceso en el cual
con posterioridad se dictara veredicto absolutorio no debe com-
putarse al momento de la condena, debido a que no coinciden los
sucesos que motivaran la pena con la restricción sufrida. Entonces,
la prisión preventiva debe computarse cuando haya atendido, de
modo exclusivo o conjunto, a los hechos que motivaron la condena,
siempre que esta sea única o unificada.

Básicamente:

la prisión cautelar sufrida en otro proceso en trámite paralela-

mente sólo puede ingresar en la cuenta si en él hubiese recaído
condena y ésta fuese unificable con la impuesta en la causa en
que se formuló el pedido, eventualidad que podrá efectuarse en
el futuro.

A su vez, el decisorio hizo mención del argumento del “crédito” del

que gozaría el imputado por haber sido detenido previamente ante
la comisión de nuevos delitos, expresando que

hacer lugar a lo reclamado por el impugnante importaba otor-

gar una suerte de “crédito” al imputado en razón de haber sido
detenido con anterioridad, deviniendo ello incuestionablemente

512
 Escuela Judicial

en una compensación no autorizada por la ley, tal como lo dejara

sentado el a quo en su decisión.

Por lo tanto, la circunstancia de que la privación de libertad que ha

sobrellevado el encartado en la causa en la que finalmente fue ab-
suelto no ha sido coetánea ni ha tenido vinculación con la detención
impuesta al incuso en la causa en tratamiento implicó la denega-
toria a que dichos lapsos pudieran ser tenidos en consideración tal.

Normativa constitucional
y convencional aplicable

Es propicio acudir a la normativa local, constitucional y conven-

cional que, de acuerdo con el examen jurisprudencial realizado, se
encontraría en juego en el análisis del cómputo del tiempo de pri-
vación de la libertad sufrido por un sujeto que resultase absuelto
en una causa anterior.

Por un lado se encuentra la tesitura de los que consideran que la

única forma de solucionar el daño producido al imputado en esta
situación es a través de una indemnización económica. No sería
pertinente la reparación desde el ámbito penal a través del cómpu-
to de penas, fundándose principalmente y de forma taxativa en lo
receptado por los artículos 24 y 58 del Código Penal.

Entienden que el cómputo de un día de prisión preventiva por

uno de condena que prevé el artículo 24 del Código Penal solo se
podría unificar cuando se deba juzgar a un sujeto que se encuentre
cumpliendo pena a partir de una sentencia condenatoria firme, o

513
 Revista # 1

en el supuesto en que se hubieran dictado dos o más sentencias en

ese sentido por distintos órganos.

Con base en ello, solo podrá contabilizarse la pena que el sujeto se

encuentre cumpliendo a partir de una condena, no así la prisión pre-
ventiva que concluya en una absolución, y, a su vez, la pena debe
transitar paralelamente con la otra que se debe dictar. Entonces, de
acuerdo con esta postura, si el sujeto que estuvo privado de la li-
bertad con anterioridad al hecho resultase absuelto y luego juzgado
por otro hecho, la no tramitación de forma paralela y el veredicto ab-
solutorio impedirían que esos días ingresaran al cómputo de pena.

En este sentido, en el caso Guglielminetti se expuso:

Que el art. 24 del Código Penal establece –en función del tipo
de pena de que se trata– la forma en que debe computarse el
tiempo de detención sufrido por el imputado en el marco de un
proceso desde su inicio hasta el dictado de la sentencia de con-
dena. Que, asimismo, el art. 58 del código sustantivo prevé que
se impone la unificación de penas cuando “...después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho dis-
tinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes
con violación...” a las reglas que rigen el concurso de delitos (cfr.
art. 55 CP) [...] Es que una correcta hermenéutica de las normas
sustantivas en juego, no autoriza en modo alguno a concluir que
dentro del cómputo previsto en el art. 24 del CP deban incluirse
los períodos de privación de libertad padecidos en causas que
no se encuentren vinculadas a ellas en los términos del art. 58

514
 Escuela Judicial

del CP, pues lo contrario implicaría adoptar un sistema distinto al

previsto legalmente.13

Asimismo, interpretaron de forma restrictiva la normativa conven-

cional que establece la obligación de indemnizar o reparar al sujeto
condenado por error judicial o privado de su libertad ilegalmente,
circunscribiéndolo exclusivamente al ámbito pecuniario (art. 10 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por otra parte, la postura de aquellos que sostienen la pertinencia

de computar el tiempo de privación preventiva de la libertad del
sujeto que resultó absuelto en una causa anterior alude a determi-
nados principios constitucionales y convencionales que superan la
interpretación de la normativa local.

En primer lugar, destacan que el activismo judicial tiene que operar

en el ordenamiento jurídico tras el objetivo constitucional de “afian-
zar la justicia”. Esta idea fue sostenida en el caso “Ramírez, Héctor
David s/ Recurso de Casación” 14 en 2014 por el Tribunal de Casación
Penal de la provincia de Buenos Aires:

Entiendo que esta situación, contemplada específicamente en

algunos derechos extranjeros como en el italiano (art. 657 del
C.P.P.), debe ser acogida en nuestro sistema a través del activis-
mo judicial, esto es, la co-construcción del ordenamiento jurídico

13. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV (2016), “Guglielminetti, Raúl Antonio s/
recurso de casación”, 2637/2004 RC J 1626/17.

14. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires (2014), “Ramírez, Héctor
David s/ Recurso de Casación”, causa N° 58.392.

515
 Revista # 1

vivo por parte de los operadores del sistema, haciendo frente a

las necesidades que crea el imperativo constitucional –insoslaya-
ble y omnipresente– de “afianzar justicia”.

Asimismo, el voto en minoría de la causa “Petrissans” sostuvo que

las garantías constitucionales en juego son el principio de inocencia
y del debido proceso, y que con, miras a garantizar el espíritu del
ordenamiento penal vigente, es propicio realizar una interpretación
que armonice las disposiciones relativas a la detención, con los prin-
cipios constitucionales en juego.

Hizo mención a los derechos y garantías que protegen al hombre y

guían todo proceso penal, tales como el debido proceso y el prin-
cipio de inocencia, emanados de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Con base en ello, sostuvo que es posible la coacción legí-
tima con el objeto de resguardar determinados fines del proceso,
no obstante, la interpretación de la normativa procedimental que
restringa o limite la libertad del imputado debe ser restrictiva.

En tal sintonía se expidió la Cámara Federal de Casación Penal en

el marco de la causa “Rodríguez Sisti, Marcelo Adrián” 15 en 2011,
acentuando la necesidad de reparar la lesión indebida sufrida
por el imputado en su derecho constitucional más importante,
es decir, la libertad.

15. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV (2011), “Rodríguez Sisti, Marcelo Adrián”,
reg. N° 15.341.

516
 Escuela Judicial

La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a to-

dos los habitantes “los beneficios de la libertad” y este propósito,
que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita
o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa
o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones
para la efectiva plenitud de los derechos.

En cuanto a la interpretación de la normativa interna, citando el

caso “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, enten-
dieron que

las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto

legal...deben ser superadas en procura de una aplicación racio-
nal [...] cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda
llevar a la pérdida de un derecho [...] el principio de legalidad [...]
en consonancia con el principio política criminal que caracteriza
al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico,
y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpre-
tación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al
poder estatal (CSJN, “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción ar-
tículo 14, primer párrafo de la ley 23.737, causa Nº 25/05” S.C.A.
2186, L.X.L, rta. 23/04/2008).

En la misma inteligencia se posicionó el fallo “Saldías”16 , emitido por

el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires el 26
de febrero de 2013, haciendo referencia a los compromisos asumi-
dos internacionalmente con miras a evitar la producción de actos

16. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I (2013), “Saldías,
Fernando Ariel s/ Hábeas Corpus”, causa N° 56138.

517
 Revista # 1

lesivos y, en su caso, repararlos. Destaco el decisorio, por cuanto sos-

tiene que

Las obligaciones asumidas por el Estado Nacional frente a

la comunidad internacional mediante los instrumentos de
Derechos Humanos (ubicados en la cúspide del ordenamiento
jurídico patrio), impone a todos los organismos actuantes el
máximo de diligencia en la evitación de actos lesivos, y en caso
de haber tenido lugar, a su cesación y condigna reparación; al
mismo tiempo compele a la remoción de los obstáculos que
impidan su realización.

Asimismo, el caso “Ojeda Villalba, Oscar s/ Recurso de Casación” 17

del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, el
20 de noviembre de 2014 recordó la preeminencia de los derechos
consagrados en los convenios internacionales ante cualquier nor-
mativa interna, explicando que

se encuentra vedado por imperio del principio pro homine o pro

persona, echar mano de la normativa interna (eventualmente
carente de la debida adecuación) para interferir en la plena ope-
ratividad de los derechos consagrados en los tratados referidos.
Lo expresado tiene recepción en el art. 5.2 del PDCyP y de ello ha
tomado razón en forma constante el máximo tribunal de la Na-
ción por vía de los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados (v.g. “Ekmedjian c/ Sofovich”).

17. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I (2014), “Ojeda
Villalba, Oscar s/ Recurso de Casación”, causa Nº 67.727.

518
 Escuela Judicial

En cuanto a la normativa internacional que se circunscribe al tema,

se ha citado la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que en su artículo 10 prevé el supuesto de condena por sentencia
firme por error judicial, lo cual se traspola a medidas cautelares de-
tentivas; el artículo 7.3 de esta última y 9.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que consagran que todo individuo tie-
ne derecho a no ser detenido o sometido a prisión arbitrariamente;
y el artículo 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, que expresa que toda persona que haya sufrido ese menosca-
bo tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.

Ahora bien, en un análisis armónico de la normativa citada se

ha dicho:

La reparación aludida puede asumir la forma de indemniza-

ción económica (como la del art. 477 CPP) pero nada impide
que atendiendo a la índole de la lesión sea también evaluable
la compensación en términos de mayor equipolencia, es decir,
en tiempo vivencial toda vez que lo que se puso en crisis –en
este caso– ha sido el plazo razonable de detención preventiva
(9.3 PIDCyP y 7.5 CADH) [...] Lo cierto es que, el sobreseimiento o
la absolución posterior del procesado no convierte automática-
mente en ilegítima la prisión preventiva dispuesta en el curso del
proceso en cuestión, pero no menos cierto es que ella importó
un sufrimiento para el encausado, y que el Estado debe reparar,
o en su defecto y dadas las circunstancias y particularidades del
caso se debe compensar.

519
 Revista # 1

En este orden de ideas, de conformidad con el caso “Carbonell”18

del Tribunal de Casación Penal bonaerense, dictado en el año 2011:

resulta ilógico que a una persona que luego de permanecer de-

tenido sea privado de que se le compute el período de encierro
a su favor, cuando de ser declarada culpable, le sería computado.
Ello contraría a los principios “pro homine” “dignidad humana”,
“ultima ratio del derecho penal” e “irracionalidad mínima”.

Conclusión

Se ha desarrollado el modo en que la jurisprudencia abordó la

problemática en tratamiento. Se han analizado fallos en los que el
imputado privado preventivamente de la libertad finalmente fue
sobreseído, absuelto o condenado a una pena inferior a la sufrida
mediante la medida cautelar, lo que generó un exceso en el tiempo
de detención, y hasta el supuesto de un sujeto que ha sido extradi-
tado. En todos estos ejemplos se cuestionó que en un caso poste-
rior en el que recayera un veredicto condenatorio se decidiera com-
putar a su favor ese tiempo que ha perdido en términos de libertad
o que no fuera contabilizado.

Los casos exhiben dos posturas antagónicas perfectamente di-

ferenciadas.

Por un lado, aquellos que reclaman que la subsanación del daño

padecido por el imputado habilita, en caso de ser pertinente,

18. Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I (2011), “Carbonell”,
causa N° 29803, reg. 1209.

520
 Escuela Judicial

la indemnización en términos económicos, siempre y cuando

se demuestre la existencia de una resolución arbitraria. Ello,
en una interpretación restrictiva de los artículos 10 y 63 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que prevén
la reparación ante la vulneración de derechos y el pago de una justa
indemnización al lesionado. Mientras que, de conformidad con
esta tesitura, en el fuero penal no resulta viable integrar el tiempo
sufrido por el imputado en un proceso anterior en el cómputo de
pena practicado con posterioridad en otra causa.

Fundamentalmente, se basan en lo previsto en el artículo 58 del

Código Penal, que habilita la unificación de penas y sentencias
para los casos en que el imputado esté cumpliendo pena por un
hecho distinto del que resultara condenado o ante dos sentencias
condenatorias dictadas en relación con el mismo sujeto, en violación
de las reglas previstas. Entonces, en una interpretación literal del
artículo citado, no sería factible aplicar las reglas de la unificación de
penas para el caso en que el sujeto hubiera sido puesto en libertad
en virtud de una absolución o sobreseimiento anterior, toda vez que
aquí no habría pena o condena que unificar. Por lo tanto, el término
sufrido mediante la medida cautelar aplicada con anterioridad no
sería computado en la sentencia condenatoria dictada a la postre.

Además de los fundamentos normativos, esta postura exhibe el ar-

gumento del “crédito” que tendría el imputado que, habiendo sido
privado de la libertad y luego liberado en virtud de un decisorio de
absolución o sobreseimiento, decidiera cometer un nuevo delito.
Sostiene que el sujeto contaría con un crédito a su favor que po-
dría utilizar para obtener días de libertad ante una futura pena a
imponer por la comisión de otro hecho, aprovechándose así de la

521
 Revista # 1

reducción en el cumplimiento de la futura condena, presumiendo

que ello propiciaría la comisión de delitos en estos supuestos.

En la otra banda –que acompaño– se ubican quienes sostienen la

pertinencia de la contabilización de los días que el imputado estuvo
privado de la libertad en una causa cuya resolución final no haya
sido una condena, o se impusiera una pena por un tiempo menor
al padecido bajo prisión preventiva.

Principalmente se basan en la necesidad de reparar el daño sufrido

por el imputado en la imposición de una medida cautelar que lo
privara de la libertad, y entienden que dicha compensación debe
ser en especie, es decir, en días de libertad. El lapso sufrido en pri-
sión preventiva pretende restarse de las futuras condenas que reca-
yeren sobre el sujeto.

En cuanto al argumento que alude al “crédito” concedido al impu-

tado, destacan que no es factible demostrar empírica y estadísti-
camente que el sujeto, de forma deliberada, se hubiera colocado
en un proceso penal para “cobrarse” los días que sufrió detenido en
exceso o de manera injustificada.

El fundamento más relevante para dar lugar a la reparación en es-

pecie alude a la transgresión que sufrió el imputado a un derecho
humano fundamental, esto es, su libertad, y sin perjuicio de que
estuvieran dadas las condiciones para dictar su prisión preventiva,
lo cierto es que el hecho de mantener su estado de inocencia me-
diante el dictado de un veredicto absolutorio o un sobreseimiento
lo coloca en la posición de lesionado. Ello reclama una reparación.

522
 Escuela Judicial

De acuerdo con esta tesitura, nada obsta a que la indemnización

sea concedida en días de libertad, ya que la interpretación del tér-
mino “reparación” empleado por las convenciones internacionales
debe efectuarse en favor del imputado por aplicación de los princi-
pios pro homine o pro persona.

Además, la compensación no es solo un instituto civil, y nada impide

el razonamiento analógico a favor del imputado en materia penal.

A ello cabe agregar que es necesario armonizar la interpretación del

artículo 58 del código de fondo con los principios constitucionales
y convencionales en juego. Si bien es cierto que la mentada norma
aluda a la existencia de condenas paralelas o de una condena
anterior y un proceso en trámite en el que se procediera al dictado
de un veredicto condenatorio, resultaría contradictorio e implicaría
emplear una interpretación in malam partem impedir el cómputo
de los tiempos de la detención cautelar cuando el sujeto resultara
absuelto y no así cuando fuera condenado.

De conformidad con los tratados internacionales citados, el Esta-

do debe velar por el resguardo de los derechos de sus ciudada-
nos, y en caso de existir lesión a alguno de ellos, deberá hacerla
cesar y repararla.

En conclusión, si bien la normativa interna, mediante el artículo 58

del Código Penal, no recepta expresamente la solución pretendida
para el sujeto que fue privado de su libertad y finalmente absuel-
to, es posible aseverar que con base en un análisis integral de los
principios de inocencia, debido proceso, pro homine, de afianzar
la justicia, de interpretación analógica in bonam partem, dignidad

523
 Revista # 1

humana y de plena operatividad de los derechos humanos, corres-

ponde indemnizar con días de libertad al sujeto que injustamente
haya sido privado de este derecho fundamental, y ello más allá de la
irregularidad o no en el dictado de la prisión preventiva.

524
 Escuela Judicial

Bibliografía

ARGENTI, N. L. (2017). “Conteo de la prisión preventiva: unificación

de cómputos por sobreseimiento, absolución y pena en exceso”.
En: Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, N° 46. Disponible en: https://
revistas.unlp.edu.ar/RevistaAnalesJursoc/article/view/4013
SCHIAVO, N. (2011). Las medidas de coerción en el Código Procesal de
la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires: Del Puerto.

525
 Revista # 1

La ética judicial en las redes sociales.

Revista Escuela Judicial: ISSN en trámite

Año: 01/Nº1 - Noviembre 2021
Recibido: 29/08/2021
Aprobado: 15/09/2021

526
 Escuela Judicial

La ética judicial en las redes sociales

The Judicial ethics in social networks

Por Romina Luján D´Angelo1

Universidad Atlántida Argentina, Argentina

Resumen: En este trabajo me referiré a cuestiones generales sobre

la ética judicial, las idoneidades de los jueces y los principios éticos.
También a los códigos de ética que perfilan al juez excelente o ideal,
para luego relacionarlo con su participación en las redes sociales.
Posteriormente subsumiré aquellas premisas a un campo particu-
lar, que es cómo debe conducirse un juez en el marco de las redes
sociales. Reseñaré qué actividades son éticamente cuestionables
en internet, si existe o no total libertad para acceder a ellas, cómo
se relacionan con los derechos de privacidad y de libertad de expre-
sión, y qué principios de la ética judicial pueden verse implicados en
el mal uso de las redes sociales.

Palabras clave: Ética – Jueces – Redes sociales – Prudencia.

1. Abogada. Mag. en Magistratura y Derecho Judicial (Universidad Austral, con hono-

res). Especialista en Derecho Procesal Profundizado (Universidad Notarial). Dip. en De-
recho Privado (Universidad Austral). Ha participado del Seminario de Derecho Judicial
Internacional 2018 (Sistema Judicial de Costa Rica e Interamericano de Derechos Hu-
manos, San José, Costa Rica, CorteIDH). Funcionaria de la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores. Sec. del Consejo Dolores
del Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires.

527
 Revista # 1

Abstract: I will refer to general questions about judicial ethics, the

suitability of judges and ethical principles. I will also refer to the co-
des of ethics that outline the excellent or ideal judge. Second, I will
subsume the above premises to a particular field, which is how a
judge should conduct himself or herself in the realm of social ne-
tworks. I will outline what activities are ethically questionable on
the Internet, whether there is freedom –or not– to access them, how
it relates to the rights of privacy and freedom of expression, and
what principles of judicial ethics may be implicated in the misuse
of networks.

Keywords: Ethics – Judges – Social networks – Prudence.

528
 Escuela Judicial

Introducción

Vivimos una etapa en la que tal vez cuesta distinguir o calificar las
conductas acordes a la ética judicial. Al ejercicio de la magistratura
no solo le concierne el conocimiento técnico y puro de la ley, sino
que debe atenderse además a la trascendencia de la ética en el
modo de conducirse el juez, en todos los momentos de su vida. No
hay tipos normativos para ello, porque definir las conductas antiéti-
cas puede que no sea fácil; el abanico de supuestos es infinito.

La ética es tremendamente indeterminada o imprecisa: mientras

que es propio del derecho manejarse con normas que definan cier-
tos supuestos fácticos a los que se les imputan ciertas consecuen-
cias, es propio de la ética recurrir a ciertos principios, valores, bienes
o fines que se consagran como núcleos concentrados de la ética y
lo que ella busca o promueve. Existe la norma jurídica que obliga al
juez y a la jueza a excusarse, y detrás o respaldando a esta se halla
la exigencia de la imparcialidad, que estrictamente hablando es un
principio ético que aquella norma no agota. De los principios éticos
pueden derivar diversas e inagotables exigencias, algunas de las
cuales pueden ser consagradas por el derecho (Vigo, 2017).

Creo oportuno transcribir, por su carácter ilustrativo y porque resu-

me de cierto modo este trabajo, un pasaje de un artículo publicado
en el Cuaderno de Ética Judicial del Poder Judicial de Costa Rica:2

Las redes sociales se han convertido en un foro de interacción

social principalísimo en la sociedad del siglo 21. Prácticamente

2. El autor es juez del Tribunal de Apelaciones de Puerto Rico. Actualmente se desem-

peña como director administrativo de los Tribunales del Poder Judicial puertorriqueño.

529
 Revista # 1

todo el ámbito del quehacer humano ha recibido su impacto.

La posibilidad de interactuar –esto es, de recibir y comunicar
información– que ofrecen las redes sociales, activa varios de-
beres que el juez debe observar, particularmente los relacio-
nados a las comunicaciones con abogados o partes litigantes
que comparecen o que potencialmente pudiera comparecer
ante él, y los relacionados a los vínculos que debe abstenerse
de desarrollar un juez en su vida privada para evitar un cues-
tionamiento sobre su imparcialidad. También están implicados
los deberes de recato y decoro, los cuales están subsumidos en
el deber de fortalecer la confianza cívica en la judicatura. (Stei-
del Figueroa, 2018, p. 35)

¿Qué es la ética judicial?

Idoneidad ética del juez

La Real Academia Española define la ética como la parte de la

filosofía que trata sobre la moral y las obligaciones que poseen
los hombres. Explica que es un conjunto de normas morales que
rigen la conducta humana. La palabra proviene del latín ethĭcus,
y esta procede del griego antiguo ἠθικός (êthicos), derivado de
êthos, que significa “carácter” o “perteneciente al carácter”. La
deontología forma parte de lo que se conoce como ética norma-
tiva y presenta una serie de principios y reglas de cumplimiento
obligatorio –apunta más al deber–.

530
 Escuela Judicial

Según el prólogo del Código de Ética para Magistrados y Jueces del

Poder Judicial de la provincia de Santa Fe: 3

la ética, al reflexionar sobre lo mejor y lo peor del hombre y de

las cosas humanas, es una dimensión intrínseca y necesaria del
obrar humano individual y social, y consecuentemente, la mirada
humana preocupada por establecer méritos y deméritos, pres-
tará atención a la personalidad ética cuando deba conferir auto-
ridad de juez a un semejante [...] La ética abarca todo el compor-
tamiento humano, y por supuesto aquel que tiene que ver con la
profesión que se ejerce. De ese modo resulta forzoso plantear los
perfiles y contenidos propios de la ética implicada en las diferen-
tes profesiones en toda actividad humana libre que se presta al
servicio de otros. Solo desde la ética general es posible plantear
con coherencia y solidez una ética aplicada o profesional, pues
de lo contrario estaremos imposibilitados de postular un “buen”
profesional cuando ignoramos o prescindimos de la noción de
bien humano. La ética profesional es más que una deontología o
catálogo de deberes, pues éstos requieren, para comprenderse,
justificarse y obligar, la remisión a ciertos bienes que los explican
y se satisfacen al cumplirse. Sin bien por detrás no hay deber jus-
tificado, al margen de que el bien justificatorio sea el personal, el
común, el corporativo, etc.

Si el juez es quien lleva adelante una misión tan delicada, y “ninguna

función del Estado y la sociedad es más digna, respetable y más ne-
cesaria que esta” (Bielsa, 1964, p. 24), no solo ha de estar preparado
para poder decir lo justo en el caso concreto, sino que debe además

3. Disponible en:
http://www.justiciasantafe.gov.ar/CODIGOS/CODIGO%20DE%20ETICA.pdf

531
 Revista # 1

inspirar confianza acerca de que eso que dice es lo justo. Volviendo

al prólogo del Código de Ética de Santa Fe:

su vida recta constituye un dato significativo para avalar el juicio

recto que da para el caso, aun cuando esté imposibilitado de
proveer a ese saber práctico concreto, de una certeza que solo
alcanzan los saberes teóricos o especulativos. El conocimiento
del derecho apuntala la autoridad del juez, pero –además–
es la calidad ética probada en el “vivir bien” lo que la refuerza
significativamente.

En este camino, cabe realizar una elemental alusión a las teorías éti-
cas, pues el “tipo de ética” que se asuma será determinante para ha-
blar de una ética profesional. Para ello, seguiremos una clasificación
expuesta por el profesor Vigo (2007).

Desde una “teoría irracionalista o subjetivismo o escepticismo” (Kel-

sen, Ross, Nietzsche) se considera que el individuo “crea” el “bien” –
no conoce uno ya creado con antelación– partiendo de una serie de
factores emocionales o irracionales; es decir que el “bien” lo pone o
lo dictamina cada uno. También se incluyen aquí las teorías escépti-
cas que relacionan la ética con el discurso del poder –ven el discurso
de la ética como una forma encubierta de control–. Esta forma de
pensar la ética hace desde el origen inviable el establecimiento de
todo estándar de ética profesional.

Desde el “intersubjetivismo ético”, el “bien” se forma o se construye

en el seno de la sociedad de manera colectiva (Habermas, Rawls).
La sociedad se transforma así en la autoridad moral. Aquí se
consideran las teorías dogmáticas porque asimilan el hecho

532
 Escuela Judicial

moral a un hecho social –aunque pueden ser discriminadoras

o deshonestas– y las teorías procedimentales o formales que le
reconocen a la razón un papel en el plano de las definiciones éticas,
pero solo en un terreno formal o procedimental, lo cual al menos
permite algunas definiciones sustanciales –como bienes primarios
o derechos fundamentales–.

Según la teoría del equilibrio reflexivo de John Rawls, tiene que pro-
ducirse una especie de ajuste para saber lo que sería el buen juez
entre las propias intuiciones de los jueces que están en contacto
con la profesión judicial. Pero estas opiniones pueden estar sesga-
das –interesadas, de modo intencional o no–, por lo que se necesita
un contraste con la ética reflexiva o con otros principios superiores
morales, que no son otros que aquellos que se contienen en el im-
perativo categórico de Kant: actúa de tal manera que la máxima de
tu conducta pueda servir al mismo tiempo como ley universal, tra-
ta de ser racional como un fin en sí mismo y no meramente como
un medio, acepta únicamente aquellas normas de las cuales po-
drías sentirte legislador.

Desde el “consecuencialismo ético” se observan las consecuencias o

resultados de los actos humanos, evitando un juicio a priori o abso-
luto. No hay actos buenos o malos, sino que lo bueno o lo malo son
las consecuencias. Por supuesto que, en este marco, ya no hay lugar
para los códigos de ética que establezcan exigencias genéricas.

Según el “juridicismo ético”, la ética es delimitada o encomendada

por un órgano con competencia jurígena –ya sea la Convención
Constituyente, la Corte Suprema o el Poder Legislativo– para
que fije o determine las respuestas éticas a través de una norma

533
 Revista # 1

jurídica –ley o sentencia, que en numerosas ocasiones definen

conflictos éticos–. Pero esto puede siempre seguir siendo objeto de
discusión en tanto no son verdades infalibles. Una ética juridicista
puede terminar siendo dogmática y peligrosa, pues bastaría la
sanción de la norma.

Desde una “teoría objetivista” –visión que asumo–, el “bien” no

es creado por el hombre, sino que este lo “conoce”. Se reconoce
desde la razón un uso práctico ordenando y valorando conductas
(Aristóteles); el punto neurálgico de la ética es el “bien” que lleva
a la felicidad como realización humana plena. Los bienes son
virtudes que movilizan a los hombres, siendo a su vez importante
la repetición de esas buenas conductas –el llamado “hábito” por
Aristóteles en Ética a Nicómaco– que facilitan o propenden a la
buena vida o a la felicidad absoluta.

Para Aristóteles, la ética gira en torno a la cuestión de la felicidad, y

el acceso a la felicidad requiere de medios e instrumentos; el medio
conducente por excelencia es la virtud y el obstáculo es la supre-
macía de los vicios y de las pasiones. El conocimiento meramente
teórico del bien no asegura su ejercicio ni alcanza para lograr su ac-
ceso. Sino que la producción de la virtud es el resultado del ejercicio,
de la acción constante; porque las virtudes no están en nosotros por
naturaleza sino a causa de estar dotados de una disposición natural
para adquirirlas y perfeccionarlas luego por medio de la costumbre;
“los hábitos surgen a partir de las acciones correspondientes. De ahí
la necesidad de llevar a cabo un determinado género de acciones,
puesto que las diferentes acciones se corresponden con los diferen-
tes hábitos” (Aristóteles, 2008, p. 46).

534
 Escuela Judicial

Así, adquirir un hábito u otro desde los primeros años es un

asunto de muchísima importancia, o, mejor, de una fundamental
importancia. Asumo esta postura porque desde su órbita se
puede aceptar que los jueces prioricen cuidar sus conductas para
resguardar su imagen ante la sociedad, en orden a una serie de
valores o principios absolutos o universales dados de antemano,
que están más allá de lo que cada individuo piense al respecto.
Aquí, el reproche ético va a estar siempre presente, sin perjuicio de
las ideas personales e incluso sin perjuicio de una norma.

Martínez Navarro (2018) explica –con una visión interesante– que vi-
vimos en un mundo donde las sociedades modernas son cada vez
menos homogéneas desde el punto de vista cultural, lo que plantea
nuevos retos para la convivencia pacífica. Esto genera un pluralis-
mo ético que ve positivo en tanto lo determina como un compromi-
so con el ideal de una sociedad abierta, en la que diferentes grupos
ideológicos y culturales mantienen lealtad a los principios éticos
básicos que permiten la variedad en la convivencia pacífica y justa.

El autor coloca el pluralismo ético como ideal realizable en una si-

tuación equidistante entre dos extremos igualmente indeseables
y peligrosos, y señala:

por una parte, el monismo totalitario, que sería aquella situación

social en la que un grupo ideológico consigue imponer sus
principios a toda la sociedad y prohíbe las demás opciones
ideológicas para que no puedan competir con la suya; por
otra parte, el relativismo generalizado, que consistiría en que
la sociedad permitiera la existencia de todo tipo de grupos
ideológicos sin límite alguno, con lo cual camparían a sus anchas

535
 Revista # 1

los grupos violentos y se pondría en grave peligro la estabilidad

de tal sociedad relativista, que acabaría autodestruyéndose bajo
la forma de una caótica guerra civil de varios bandos enfrentados
a muerte [...] Ambos extremos viciosos –el monismo totalitario y
el relativismo generalizado– coinciden en que no es necesaria
la búsqueda de la verdad [...] el pluralismo ético entiende que
la verdad existe pero tiene muchos ámbitos diferentes y no es
patrimonio de un grupo ideológico concreto, sino que ha de ser
buscada de modo permanente entre todos los grupos sociales
a lo largo de un proceso histórico en el que tienen derecho a
participar todos aquellos que renuncien al uso de la violencia y a
cualquier pretensión de imposiciones totalitarias. (p. 4)

Lo interesante de esto es que, en cuestiones éticas, se pueden encontrar

en distintos ámbitos y momentos históricos elementos comunes que
nos permitan orientarnos en la búsqueda de la vida buena.

en el caso de las orientaciones éticas, para construir juntos una

convivencia social justa, la opción más razonable es únicamente
aquella que garantice al máximo el establecimiento de una so-
ciedad abierta y pluralista, en la que sean respetados unos prin-
cipios éticos básicos por parte de todos los grupos que confor-
man el propio sistema plural. (p. 7)

Ello hace pensar en que no puede prohibirse la participación de

los jueces en las redes sociales, porque estamos inmersos en una
sociedad cada vez más abierta que avanza a pasos agigantados, y
hay cosas que no vamos a poder escindir de la vida de nadie, ni
es la intención. Pero sí debemos tener la inteligencia suficiente
como para poder determinar cómo deben ser llevadas a cabo esas

536
 Escuela Judicial

conductas, para no afectar la imagen y el correcto desempeño de la

función judicial, en orden a una serie de valores básicos compartidos
y dados por válidos por todos los grupos.

En cuanto a las finalidades de la ética, una es establecer en qué

consiste la moral y determinar sus atributos peculiares respecto
de otras experiencias normativas, como lo jurídico, lo político y lo
religioso. Otra, intentar descubrir cuál es el fundamento de lo moral,
si es que lo hay. Por último, intentar la aplicación de los principios
éticos a los distintos ámbitos de la vida cotidiana (Cortina, 2008).
Por su parte, la ética profesional es una ética social aplicada a un
servicio que alguien presta a otro en orden a lograr proveerle un
determinado beneficio; por eso, desde ella es posible identificar a
los profesionales excelentes, regulares o malos. Ese juzgamiento
ético podemos verlo desde las exigencias que pesan para la “buena”
prestación del servicio, o también desde el resultado beneficioso
que genera la misma (Vigo, 2014).

En los últimos años, en lo que se refiere a las idoneidades de

los jueces, se han dictado códigos o estatutos de ética judicial
que identifican los planos que hacen a la legitimidad de origen:
conocimiento del derecho, idoneidad psíquico-física, idoneidad
ética e idoneidad gerencial.

Idoneidad iuris dictio: que el juez conozca y sepa el derecho, más

allá de la aplicación de mera letra de la ley.

Idoneidad prudencial o aplicativa: no basta conocer el derecho,

sino que también hay que saber aplicarlo o decirlo.

537
 Revista # 1

Idoneidad física y psicológica: adecuadas condiciones de salud,

necesario equilibrio personal.

Idoneidad gerencial: el buen desempeño debe referirse al

cumplimiento de las diligencias exigidas por la naturaleza de su
función, que en algún caso pueden responder a pautas regladas y
en otro quedan libradas a su prudencia según las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar.

Idoneidad política o adecuada visión institucional:4 tener una

“adecuada sensibilidad jurídico-política para ejercer con lucidez la
función de gobierno y control político debidos” (Santiago & Stanga, 2
de noviembre de 2006)5; es una idoneidad esencial en todo ciudadano
que aspire a ocupar un lugar tan preciado como la Corte Suprema de
un Estado. Esta idoneidad ha sido calificada por Alfonso Santiago
(2017) como un tipo de idoneidad especial, pues las particularidades
de la función de control constitucional que la Corte Suprema desarrolla
en nuestro sistema político exigen y ayudan a definir las condiciones

4. “El Poder Judicial constituye un tercio del poder del Estado y buena parte de su
competencia es controlar que el desempeño de los otros poderes se ajuste a la ley y
a la Constitución, pero sin obstaculizar su debido funcionamiento. Esto requiere de
la prudencia propia de los estadistas, que no se adquiere con el mero conocimiento
jurídico. Se sostiene que una buena Corte renueva oportunamente el pacto
político fundacional que supone la Constitución, evitando reformas inoportunas y
manteniéndola permanentemente actualizada” (Santiago & Stanga, 2 de noviembre
de 2006).

5. “Es esa sensibilidad la que les permitirá ejercer con acierto el control de razonabi-
lidad de los actos estatales, situar al tribunal en la posición institucional adecuada
a cada circunstancia, mantener una real independencia de criterio, interpretar diná-
micamente el texto de la Constitución, ponderar las consecuencias sociales de sus
decisiones, resolver con acierto las dialécticas constitucionales y, en definitiva, dar
pleno sentido al significado político del control de constitucionalidad y a la misión
institucional de poder moderador que tiene asignada la Corte Suprema. Como se-
ñala la propia jurisprudencia del tribunal (corte argentina), es conveniente que sus
integrantes tengan una adecuada sensibilidad jurídico-política, de la que no es dado
prescindir cuando el análisis recae sobre las bases mismas de la organización del Es-
tado democrático” (ibid.).

538
 Escuela Judicial

peculiares de los magistrados que la integren. En palabras de

Néstor Sagües (2002), “el cumplimiento de la alta misión judicial de
actuar como órgano de control de constitucionalidad importa una
delicada, grave y pesada tarea, que requiere singulares cualidades
y responsabilidades en quienes la desempeñan” (p. 95). De ello se
deduce, explica, que, junto con las condiciones personales, morales
y científicas, se requiere de los integrantes de la Corte Suprema, una
fina “sensibilidad jurídico-política”6 para ejercer con lucidez la función
de gobierno y control político que tiene encomendada este tribunal
en nuestro sistema institucional.

Idoneidad ética: surge del artículo 110 de la Constitución Nacional,

que refiere a la “buena conducta del juez” tanto en su función
judicial propiamente dicha como fuera de ella. Se prevén dos tipos
de causales de destitución que deben diferenciarse: por un lado,
las vinculadas al “mal desempeño” o “mala conducta”; por otro, la
comisión de delitos, ya sean crímenes comunes o en el ejercicio de
sus funciones. Las del segundo grupo no requieren la comisión de un
delito, sino que basta para separar a un magistrado la demostración
de que no se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo en
las circunstancias exigibles; no es necesaria una conducta criminal,
es suficiente con que el imputado sea un mal juez.7

Es así que el deber de buena conducta que se les reclama a los

magistrados no es el mismo que para el resto de la sociedad, puesto

6. Corte Suprema de Justicia de la Nación (1960). “Fernández Arias Elena y otros c /

Poggio José suc.”, Considerando 19. Fallos 247:646.

7. Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987). “Fiscal de Estado Dr. Luis Magín
Suárez s/ formula solicita jurado de enjuiciamiento y sus acumulados (Juicio Político
a los Miembros de la Corte de Justicia de San Juan)”, votos Fayt y Belluscio. Fallos
310:2845.

539
 Revista # 1

que implica una exigencia mayor con sustento directo en la función

que eligieron llevar a cabo, que involucra cierto poder sobre los
bienes más importantes de dicha sociedad. Su fundamento estriba
en lograr la confianza de la ciudadanía en los magistrados –el Código
Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo 53, señala
que la integridad de la conducta del juez fuera del ámbito estricto
de la actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de
los ciudadanos en la judicatura–. 8

Por otra parte, el juez íntegro e idóneo éticamente no debe

comportarse de manera tal que un observador razonable
considere gravemente atentatoria contra los valores y sentimientos
predominantes en la sociedad en la que presta su función, debiendo
ser consciente de que el ejercicio de la función jurisdiccional supone
exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos (arts. 54 y 55).

Lo que debe lograrse es la confianza de la sociedad en el sistema

para alcanzar la legitimidad de este poder estatal democrático
y republicano, y así salir del llamado mando formal o mera
fuerza o poder (potestas) para conquistar la autoridad informal
(auctoritas) que se gana a través del reconocimiento de la
autoridad que se ejerce.

En este sentido, Giorgio Agamben ha expresado que

los poderes y las instituciones hoy no se encuentran deslegitimados

porque han caído en la ilegalidad; más bien es cierto lo contrario:
la ilegalidad está tan difundida y generalizada porque los poderes

8. Disponible en:
http://www.poderjudicialcoahuila.gob.mx/pag/TSJ/areasaux/pdf/codigomodelo.pdf

540
 Escuela Judicial

han perdido toda conciencia de su legitimidad. Por eso, es inútil

creer que puede afrontarse la crisis de nuestras sociedades a través
de la acción –sin duda necesaria– del Poder Judicial. Una crisis
que golpea la legitimidad no puede resolverse exclusivamente en
el plano del Derecho. La hipertrofia del Derecho, que pretende
legislar sobre todo, antes bien, conlleva por medio de un exceso
de legalidad formal, la pérdida de toda legitimidad sustancial. (en
Santiago, 2017, p. 51)

Vigo (2014) recapitula y señala que

la ética estudia y se refleja en los actos propiamente humanos,

los hábitos que suscitan la repetición de los mismos y en aquella
identidad que la vida asume a tenor de actos y hábitos. Desta-
quemos que hablamos tanto de la ética como disciplina teóri-
ca (ethica docens) que estudia aquella materia o realidad, como
también de la ética asumida en nuestra vida (ethica utens), con-
forme a la cual nos comportamos respecto a nosotros mismos
(ética individual) como respecto a los otros (ética social). Todos
tenemos y vivimos según una ética, aunque solo algunos se ocu-
pan de estudiarla. (p. 134)

En consecuencia, el correcto desempeño de la función judicial debe

orientarse no solo a la aplicación de la ley o, si se quiere, del derecho,
sino que reclama que las personas encomendadas para ello sean
ejemplo en su proceder, en pos de la legitimación, que requiere de
valores que aporta la ética judicial.

541
 Revista # 1

Recepción en cuerpos normativos. Principios

Según el Código de Ética para Magistrados y Funcionarios del Po-

der Judicial de la provincia de Córdoba, “las reglas éticas para la
magistratura judicial establecen un cartabón de comportamientos
funcionales al Poder Judicial como servicio, exigibles para quienes
se desempeñan como magistrados y funcionarios judiciales”9 . En su
prólogo puede leerse:

El código puede aportar a la dilucidación de dudas en torno al

comportamiento judicial [...] permite distinguir entre buenos y
malos jueces según que se ajusten o no a esos parámetros que
constituyen el modelo del buen o mejor juez, y así se puede dis-
cernir no solo un control de comportamientos, sino un meca-
nismo de premios y castigos que evite tratar igual lo que no es
justo hacerlo [...] potencia la legitimidad del Poder Judicial, dado
que explicita una preocupación para delinear y exigir compor-
tamientos que la sociedad reclama y apoya [...] y fortalece a las
voluntades débiles o desorientadas, dotándolas no solo de una
orientación definida, sino impulsándola bajo la amenaza de res-
ponsabilidad ética.

Andruet (2006) refiere que los códigos de ética

en rigor hacen de pauta pedagógica y de esclarecimiento a los

magistrados acerca de ciertos comportamientos o cuestiones,
que razonablemente pueden tener un cierto marco de incer-
tidumbre o claroscuridad para algunos o muchos de ellos. Los

9. Disponible en:
https://www.justiciacordoba.gob.ar/EticaJudicial/Doc/CodEtica-Cordoba.pdf

542
 Escuela Judicial

códigos no deben ser considerados como una suerte de instru-

mentos de oposición para la realización de la judicatura; todo lo
contrario, los nombrados catálogos de conductas judiciales al
haber sido generados desde la misma magistratura habrán de
estar reflejando el propio ethos que a ella le resulta natural y pro-
pio. Habrán de servir como criterios de referencia para los jueces,
de un catálogo más o menos amplio de conductas y comporta-
mientos de su hacer ordinario y corriente. (p. 61)

En este hilo conductor, y en cuanto a los motivos para justificar la

elaboración de un código de ética judicial, Vigo (2007) expone las
siguientes razones:

1. Porque éstos vienen a clarificar comportamientos –judiciales

o extrajudiciales–, optando por una de las conductas ética-
mente posibles, despejando así razonables dudas éticas que
puede afrontar el juez al respecto.
2. Porque una vez fijada en el Código la conducta judicial que
éticamente corresponde se despejan las dudas del juez y,
consiguientemente, gana este en tranquilidad atento a que
cuenta con aquel respaldo que lo protegerá frente a eventua-
les cuestionamientos o problemas.
3. Porque el Código proporciona criterios objetivos de calidad éti-
ca judicial desde donde se puede establecer quiénes son los
mejores, los mediocres y los malos jueces, y así la ética puede
ser no solo un motivo para el reproche, sino también para el re-
conocimiento por los altos estándares éticos asumidos.
4. Porque al establecerse exigencias éticas objetivas a los
jueces, consecuentemente se facilita el control y las
eventuales denuncias o quejas éticas por parte de todos

543
 Revista # 1

aquellos interesados en la excelencia del servicio de

justicia y que aportan económicamente al presupuesto de
su funcionamiento.
5. Porque los Códigos fijan comportamientos u omisiones
como valiosas o disvaliosas, alientan a las voluntades débiles
para que se comporten de esa manera, y, por supuesto,
mucho más cuando aquéllos contemplan mecanismos
sancionatorios.
6. Porque favorecen la identidad judicial al afirmar explícita o
implícitamente ciertos valores sectoriales o locales.
7. Porque han posibilitado que la responsabilidad ética respecti-
va quedara configurada e institucionalizada inequívocamen-
te, pues a través de esa vía se definen deberes que apelan a un
carácter específico y, consiguientemente, ello trae aparejada
la responsabilidad ética respectiva. (pp. 33-35)

En cuanto a los cuerpos normativos, una primera iniciativa de nor-

mativizar la ética judicial surge de la Organización de Naciones Uni-
das, que, para fortalecer la integridad y credibilidad del Poder Judi-
cial a mediados de los ochentas del siglo XX, estableció una serie de
estándares de conducta. En Europa se aprobó en 1993 la Carta de
los Jueces, relativa a la independencia del Poder Judicial, y en 1998
la Carta Europea sobre el Estatuto de los Magistrados.

También puede citarse el Código de Conducta de los Miembros y

Antiguos Miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,10
elaborado en diciembre de 2016 y puesto en vigor a partir de 2017.

10. Disponible en:

h t t p s : // w w w. c o n s e j o d e e s t a d o . g o v. c o / w p - c o n t e n t / u p l o a d s / 2 0 1 7/ 1 0 / 0 3 -
C % C 3%B 3 digo - de - Conduc ta- del-Tribunal- de -Jus ticia- de -la- Uni% C 3%B 3n-
Europea-2016.pdf

544
 Escuela Judicial

Este cuerpo refiere fundamentalmente a la independencia, la

integridad y la dignidad (“Los miembros prestarán especial atención
a no comportarse ni expresarse, sea cual sea el medio utilizado,
de un modo que menoscabe la percepción de su independencia,
de su integridad y de la dignidad de sus funciones por parte del
público”), y a la imparcialidad (“Los miembros prestarán especial
atención a no comportarse ni expresarse cualquiera sea el medio
utilizado, de un modo que menoscabe la percepción de su
imparcialidad por parte del público”). También a la discreción, la
reserva y el secreto de las deliberaciones.

La Declaración de Londres sobre la Deontología de los Jueces o

sobre Ética Judicial, de 2010, hace referencia a que la integridad, la
dignidad, el honor, la cortesía y la honradez intelectual constituirán
la base de sus relaciones con todos los profesionales. Trata sobre
la imparcialidad, la reserva, la discreción y el actuar del juez en el
ámbito de la política.

Existen también los Principios de Ética Judicial del 20 de diciembre

de 2016, de España.

Por su parte, los países latinoamericanos se han adherido en esta lí-

nea de normativizar la ética a través del Estatuto del Juez Iberoame-
ricano, promulgado en mayo de 2001 en la VI Cumbre Iberoameri-
cana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de
Justicia celebrada en Santa Cruz de Tenerife (islas Canarias), en el
que se identifican

valores, principios, instituciones, procesos y recursos mínimos

necesarios para garantizar que la función jurisdiccional se

545
 Revista # 1

desarrolle en forma independiente, defina el papel del juez en el

contexto de una sociedad democrática y estime los esfuerzos que
en ese sentido desarrollan los Poderes Judiciales de la región.11

Y a través del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial

del año 2006.

Asimismo, el Código de Ética Judicial de Costa Rica, del año 2000.

También otros países latinoamericanos poseen códigos de ética ju-
dicial o estándares de conducta ética para jueces. Entre ellos encon-
tramos los de Guatemala, Honduras, Chile, Venezuela, Puerto Rico,
Perú, México, Panamá y Paraguay.

En la República Argentina, la codificación se ha realizado en una

importante cantidad de provincias, entre ellas, Santa Fe, Córdoba,
Corrientes, Formosa y Santiago del Estero.

Según el decálogo elaborado por el profesor José Silie Gatón 12

–entregado a la Suprema Corte de Justicia de la República
Dominicana por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad Autónoma de Santo Domingo– 13 , el juez debe ser
discreto, incorruptible en cuanto a sus conductas en su vida pública
y privada, pulcro, íntegro y honrado al actuar. Debe ser culto para ser
justo en sus decisiones. Debe ser paciente y de espíritu templado,
independiente y autónomo para mantener inviolable la potestad
de la justicia y el imperio de la ley. Debe juzgar sin coacción ni

11. Disponible en: http://www.riaej.com/informes/estatuto-del-juez-iberoamericano

12. Juez de Corte de Apelación y Procurador de República Dominicana. Profesor de la Uni-

versidad Autónoma de Santo Domingo. Autor de más de veinte obras sobre ética judicial.

13. Disponible en: http://derechochapin.blogspot.com/2008/11/decalogo-del-juez.html

546
 Escuela Judicial

quebrantamiento de elementos pertenecientes a la política. Debe

mantener la verticalidad de los actos. Debe ser imparcial, libre de
prejuicios para poder dar a cada uno lo que le pertenece.

El Decálogo del Juez, aprobado en sesiones de Sala Plena de la Cor-

te Suprema de Justicia de la República del Perú, de fecha 9, 11 y 12 de
marzo de 2004, señala que a los jueces se les ha encomendado la
función más elevada a la que un ser humano puede aspirar: juzgar
a las personas. Se les ha confiado, pues, su vida, su libertad, su ho-
nor, su tranquilidad y su patrimonio. Por lo tanto, deben actualizar y
profundizar permanentemente sus conocimientos.

En ese camino, afirma que la conducta a seguir debe ser ejemplar,

pues la sociedad espera un óptimo servicio de justicia y deben ejer-
cer el cargo con dignidad. Continúa refiriendo que no se han de
juzgar desde la moral privada costumbres o formas de vida. Habla
de la firmeza ante el poder, la popularidad, la autoridad. Que debe
buscarse la legitimidad en la justicia, probidad y el respeto a los de-
más. No cabe permitir que factores sociales, económicos, políticos
o de amistad lo aparten de la verdad y justicia, y quienes sucumben
ante ellos desmerecen el cargo.

Alude a la objetividad y a la razón con que se deben decidir los

casos, pues los errores no tendrán remedio en la conciencia de los
justiciables. Señala también como Norte la vocación de servicio.
Incita a practicar la tolerancia y el respeto, a no ser soberbios sino
tolerantes con las ideas ajenas, a respetar al justiciable, al abogado,
al servidor judicial, a los magistrados de distinta jerarquía y a otros
funcionarios. Destaca la independencia e imparcialidad, legalidad,
lealtad, probidad, veracidad y equidad, utilizando las herramientas

547
 Revista # 1

de nuestra conciencia, moral, diligencia, decoro y de nuestro

sentido común. Alerta sobre la trascendencia de las decisiones,
debiendo tener consciencia de su impacto, pues muchas veces
trasciende el caso concreto.

En relación con los principios morales, el profesor Vigo (2007) se-

ñala los siguientes: conciencia funcional, independencia, imparcia-
lidad, capacitación permanente, prudencia, justicia, diligencia, de-
coro, honestidad, afabilidad, responsabilidad institucional, fortaleza,
austeridad republicana.

La ética judicial: ¿comprende las conductas

de los jueces en las redes sociales?

El uso de una red social por parte de un juez activa idénticos debe-
res. Formular comentarios en ese ámbito es funcionalmente pare-
cido –o peor– que hacerlo en un programa de televisión de amplio
alcance o en un periódico de gran circulación.

En 2016, la Corte Suprema de Justicia uruguaya solicitó a los jueces

“prudencia” y “recato” en las redes sociales, al preocuparse por las
manifestaciones de los magistrados que pudiesen comprometer los
principios de independencia e imparcialidad.14 Por eso se propuso
difundir un documento con recomendaciones que los guiasen en
el uso de las redes sociales.

14. Dirección General de Servicios Administrativos, Montevideo (2016). Circular N° 54.

548
 Escuela Judicial

El documento fue redactado por la Comisión Iberoamericana de

Ética Judicial, integrada por magistrados de varios países –entre
ellos, el presidente de la Corte uruguaya, Ricardo Pérez Manrique–,
a partir de una consulta del Poder Judicial de Costa Rica. Según
el mismo, aunque “no hay cláusulas que limiten específicamente
el uso de redes sociales”, sería “errado concluir que los jueces
pueden emplearlas indiscriminadamente”. Recomienda a los
magistrados tener en cuenta que la comunicación en las redes
llega a una audiencia cuya integración queda fuera del control del
que las utiliza. Otra característica es la “enorme vastedad, al menos
potencial, de esa audiencia”, y un tercer factor es la “permanencia”
de la comunicación en los registros digitales. Además, señalan
que es imposible prever el “interés” que pueden generar ciertos
contenidos, y que es muy fácil recuperarlos. Agrega que el juez
“no puede embanderarse en posturas políticas partidarias ni, en
general, exteriorizar posiciones que lo muestren susceptible de
verse influido por grupos o personas”. Tampoco puede “formular
manifestaciones unilaterales ni participar en intercambios
proselitistas o que anuncien posturas o muestren quiénes o cómo
podrían influir en su ánimo”.

Añade que participar como simple oyente en una red puede ser
interpretado como una adhesión a los contenidos que sean inter-
cambiados en ella. Además, que “los contactos en las redes sociales
pueden suscitar dudas en los abogados y en las partes”, lo que no
solo puede surgir de manifestaciones concretas, “sino de la admi-
sión misma, por el juez, de determinados abogados o litigantes”
como contactos de su red.

549
 Revista # 1

También recomienda “tener presente que toda comunicación,

especialmente la escueta o fuera de contexto, puede dar lugar a
una desinteligencia impensada para el emisor, y evitar cualquier
contenido que no pueda ser expuesto públicamente”. Finalmente
advierte que “cualquier actuación, imagen o manifestación, puede
ser documentada y hecha de conocimiento público por medio de
las redes sociales” 15 .

¿Qué amistades puede tener el juez?

La mayoría de las veces, ser amigo en internet no implica estricta-

mente una verdadera amistad, entendida como el vínculo entre dos
personas en virtud del cual se conocen, comparten charlas, mo-
mentos o intimidades. Una amistad es una relación afectiva cons-
truida sobre la base de la reciprocidad y el trato asiduo.

Sin duda, la amistad en el ámbito de las redes sociales es diferente.

En ocasiones ocurre entre personas que quizás ni se conozcan, por
lo que el concepto de amistad no es el de un vínculo estrictamente
amistoso, aunque no se descarta que pueda serlo. La era de inter-
net ha inaugurado así un nuevo concepto: la amistad virtual. Es la
persona a la cual no se conoce personalmente, pero con la que se
comparten, posiblemente, intereses o afinidades en algún punto.

Hoy día la gente suele tener ciberamigos alrededor del mundo a

los que frecuenta por internet. Generalmente la amistad virtual se

15. Documento referente a la participación de jueces en las redes sociales, emitido por
la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial. Disponible en:
https://www.poderjudicial.gub.uy/documentos/67-2016/2479-054-2016

550
 Escuela Judicial

entabla en foros, salas públicas de chats o redes sociales –contactos,

empalmes o adhesiones–.

Ahora bien, sin perjuicio de esta distinción, lo cierto es que cuando

una persona acepta a un “amigo” en internet –sea porque se
ha recibido una solicitud, porque la web lo marca como posible
amistad o porque es amigo de amigos–, la sociedad en general “no
sabe ni tiene por qué saber” el alcance del contacto.

Volviendo a lo referido en pasajes anteriores, el juez esculpe su ima-

gen para el afuera, para el ojo de la sociedad; por ende, que acepte
como amigo en una red social, por ejemplo, a un abogado de la
matrícula del pueblo, a un político o a una persona que litiga como
parte en un proceso en trámite ante el órgano del que es titular, por
más que no se conozcan, puede generar susceptibilidades.

Un Tribunal del Estado de Florida dictaminó que una amistad en

Facebook no puede significar un motivo para la recusación o in-
hibición de los magistrados, en el caso de que el abogado involu-
crado sea un “amigo virtual” del juez. Se tuvo en cuenta el hecho
de que confirmar o enviar una solicitud de amistad en Facebook
hoy día no equivale a una verdadera conexión o una relación cer-
cana: “Un amigo en una red social no es necesariamente un ami-
go en el sentido tradicional de la palabra, por lo que un juez sea
amigo de un abogado no debería impedirle ser imparcial”, dijo el
juez Thomas W. Logue.16

16. Corte de Apelaciones del Distrito de Florida (2012). “Domville v. State”, 103 So. 3d 184
(Fla. Dist. Ct. App.).

551
 Revista # 1

Sin embargo, un Tribunal de Apelaciones de Palm Beach sentenció

lo contrario, criterio que comparto, al referir en un caso que incluir
a abogados en una lista de amigos de una red social del juez
razonablemente crea en otros la impresión de que estos abogados
“amigos” están en una especial posición para influenciar al juez.17

Precisamente esto fue utilizado en el recurso que un abogado de-

fensor interpuso en un juicio celebrado en Florida, entendiendo que
el hecho de que el letrado de la acusación y el juez fueran amigos
en Facebook podría afectar a la imparcialidad de este último. El co-
mité encargado de revisar el caso le dio la razón, al considerar que
tanto jueces como abogados deben mantener vidas sociales inde-
pendientes, al igual que ocurre en la vida real.

En este camino, la Corte de Apelación del Distrito Cuatro de Florida

se basó en un dictamen emitido en noviembre de 2009 por el Co-
mité Consultivo de Ética Judicial de Florida que prohibía a los jueces
aceptar en redes sociales amistades de abogados que pudieran ac-
tuar ante los órganos que encabezan.

La imparcialidad de un juzgador en el sentido en que se ha

venido expresando, receptada en el Capítulo II del Código de
Ética Iberoamericano, no solo debe ser observada por el juez, sino
que debe evitar situaciones que pudieran llevar a un observador
razonable a abrigar dudas a ese respecto (art. 11). Puntualmente los
artículos 13 y 15 de dicho Código establecen que el juez “debe evitar
toda apariencia de trato preferencial o especial con los abogados y
los justiciables, preveniente de su propia conducta o de la de los otros

17. Judicial Ethics Advisory Committee (2009). Opinión número 2009-20 (Florida).

552
 Escuela Judicial

integrantes de la oficina judicial”; y que “debe procurar no mantener

reuniones con una de las partes o sus abogados”, dentro o fuera de
su despacho. “El juez debe ser consciente de que el ejercicio de la
función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto
de los ciudadanos” (art. 55), debiendo comportarse “en relación con
los medios de comunicación social de manera equitativa y prudente,
y cuidar especialmente de que no resulten perjudicados los derechos
e intereses legítimos de las partes y de los abogados” (art. 59).

Implicancias y alcances de los comentarios

y publicaciones de diversa índole

Los comentarios o publicaciones que un juez realice en una cuenta

privada o sitio público de internet y que pueden ser lesivos a la in-
vestidura o atentatorios contra aquello que la sociedad espera de él
pueden en efecto ser de distinta índole.

A modo de ejemplo pueden citarse los de carácter partidista, que

impliquen cierta simpatía o algún actuar condescendiente con un
partido político determinado, que pongan en duda la imparciali-
dad e independencia. También puede hablarse de la emisión de
comentarios relacionados con las causas judiciales de trámite ante
el órgano del que es titular, anticipando opinión o proporcionando
información reservada que haga al secreto profesional.

También pueden mencionarse los comentarios o publicaciones

indecorosos para la investidura –obscenos, vejatorios, discrimina-
torios o que denoten abuso de poder para lograr beneficios de
cualquier tipo–. Dentro de este grupo puede aludirse también a

553
 Revista # 1

las imágenes en situaciones impropias que puedan ser publicadas

–por ejemplo, fiestas o reuniones con excesos relacionados con el
consumo de alcohol o drogas–.

Casi todos estos tipos de supuestos fueron abordados desde el

punto de vista ético por el Tribunal Supremo de Puerto Rico en el
año 2017 a través de dos casos. Me refiero a las causas “Colón Co-
lón”18 y “Mercado Santaella” 19 .

En la primera se concluyó que el juez Colón Colón violó los cáno-

nes 2, 8, 19 y 23 del Código de Ética Judicial, y se decretó su suspen-
sión inmediata por un término de tres meses. Es interesante des-
tacar que uno de los jueces, Estrella Martínez, dejó expresado que,
aunque estaba conforme con la conclusión arribada, no procedía
una mera suspensión frente a la magnitud de los hechos compro-
bados. A su juicio, la conducta reprochable, antiética, requería de
sanciones más severas ante el repudiable patrón de expresiones
analizadas. Opinó que se trataba de un caso que merecía la aplica-
ción de medidas disciplinarias adicionales a las tradicionales. Que
por ello hubiese impuesto la realización de trabajo comunitario
en una organización sin fines de lucro en labores de tutoría a es-
tudiantes indigentes. Ello, ante su dominio del idioma español, el
cual debería utilizar para contribuir a mejorar la calidad de vida de
las personas humildes y no para destruir la dignidad de los seres
humanos a los que ofendió.

18. Disponible en: http://www.ramajudicial.pr/ts/2017/2017tspr49.pdf

19. Disponible en: http://www.ramajudicial.pr/ts/2017/2017tspr64.pdf

554
 Escuela Judicial

Los hechos que dieron origen al procedimiento disciplinario

fueron una serie de comentarios y publicaciones realizadas por
el magistrado desde su perfil virtual en la red social Facebook.
Según constaba en autos y conforme dos declaraciones juradas
suscritas por los coordinadores del Departamento de Sistemas
Confidenciales y el administrador de la Oficina de Seguridad de los
Sistemas de Información de la Rama Judicial, al momento de realizar
la investigación ordenada cualquier persona podía acceder al perfil
del querellado. Dada la pertinencia medular de los comentarios
para el análisis de la controversia, se incluye a continuación una
transcripción de algunos de ellos:

Gente, dense prisa, que dentro de una hora el gobernador anun-

ciará si decreta la ley seca. A correr se ha dichoooooo!! (21 de
agosto de 2011)

Bueno, creo que ya tengo todo lo que hacía falta Irene”, junto
a una fotografía que incluía dos botellas de whisky Dewar’s
White Label. Otra persona comentó “tremendo HONORABLE,
la tormenta no la sentiraaaa. La Azúcar hace daño al ron, y el
listerine para que el martes no se le nota […] la tormenta… (21
de agosto de 2011)

Que bonita esta querella que me han traído! (6 de septiembre

de 2011. Junto al comentario, el juez Colón Colón publicó dos fo-
tografías que parecen ser porciones de una querella manuscrita)

Esta señora me ha dicho hoy que su hijo padece de esquizofre-

nia, pero anenoi de Diiitoooo... (19 de septiembre de 2011)

555
 Revista # 1

Sigo acordándome de cosas: Hace algún tiempo, un señor se ex-

cusó porque no pudo compadecer al tribunal. Yo le contesté que
no había ningún problema, que el tribunal estaba de lo más bien,
pero que gracias por preocuparse. Lolll. (8 de octubre de 2011)

Asimismo como lo lee: esta persona presentó una querella

porque le vendieron un carro sin batería y sin valvete. (12 de
enero de 2012)

Entonces, la peticionaria de la orden de protección, al llenar el

encasillado donde se describe el tipo de relación que sostenía
con el peticionado, esto fue lo que escribió. (sin fecha. Junto al
comentario aparece una fotografía que parece ser un formulario
de orden de protección de la OAT. En el encasillado del formula-
rio donde se indicaba “otra”, la persona escribió “me endrogue”)
Con el permiso de tod@s, voy a prepararme un trago. (6 de
enero de 2012)

Me encanta parece que vas a beber y no a apagar la vela….eso

sería taaaaan tu... (fotografía del 15 de julio de 2012: aparece Colón
Colón con un trago en la mano)

Como de costumbre, tengo todo lo necesario para la tormen-

ta. (22 de agosto de 2012, junto a una fotografía de botellas de
whisky y comestibles)

Bueno, yo estoy medio litro, perdón, medio listo para la tor-

menta… (13 de octubre de 2013, junto a una fotografía de bote-
llas de whisky)

556
 Escuela Judicial

Se consideró que los comentarios y fotografías estaban relaciona-

dos con las funciones judiciales del querellado y habían lesionado
la imagen de la Rama Judicial de Internet. El acusado no observó
las normas de decoro, respeto y dignidad, prudencia, serenidad e
independencia judicial que se espera de los magistrados, derivadas
de los cánones 2, 8, 19 y 23 del Código de Ética Judicial de Puerto
Rico. También fueron valorados otros comentarios que denotaban
evidente connotación sexual:

No, no está muerta. Es mi perra Blanki del tribunal y a veces

duerme así. Es toda una perra! ( 21 de junio de 2011, junto a una
foto de una perra con las patas posteriores abiertas)

Y ese titular que escuche: ‘Suiza derrama leche en quebrada de

Puerto Nuevo’?. Qué cosa más sugestiva. (18 de enero de 2012)

Mis adorados perros del Tribunal, jugando. Btw, la blanca y la ne-

gra son perras. (21 de enero de 2012, junto a una imagen de varios
perros que parecían estar copulando)

En apoyo de su defensa, el juez dijo que los comentarios y las fo-

tografías publicadas en su perfil virtual se efectuaron de modo
personal, en la intimidad de su hogar y no en calidad de juez. Que
los comentarios publicados se hicieron amparados en su derecho
fundamental a la libre expresión. También señaló que los Cánones
de Ética Judicial están huérfanos de una prohibición concreta o di-
rectriz en cuanto al uso de las redes sociales, y que no existía una
reglamentación específica y previa de la Rama Judicial en cuanto a
su uso por integrantes de la Judicatura.

557
 Revista # 1

A ello se respondió que el cuerpo normativo recoge las reglas

mínimas de conducta que deben guiar a ese grupo selecto de
ciudadanos que tiene el privilegio de investirse con una toga para
ejercer la loable función de impartir justicia. Se aclaró que sin
duda la regulación ética de los ciudadanos que ejercen la función
judicial es exponencialmente más rigurosa en comparación con
otras profesiones en nuestra jurisdicción; y que esto responde
esencialmente a la naturaleza de la función judicial. 20

Se recordaron además los Principios de Bangalore, en relación con

que un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta
judicial con el fin de reforzar la confianza del público en la judicatura,
que es fundamental para mantener la independencia judicial. 21
Asimismo, que la función de un magistrado es de una envergadura
tal que se les exige conducirse éticamente en todo momento,
tanto en el ejercicio de las prerrogativas de sus cargos como en sus
actividades extrajudiciales.

En esencia, de lo que se trata es de exigirles a los jueces y juezas

“un tipo de comportamiento, tanto dentro como fuera del tribu-
nal, que vaya dirigido a enaltecer el cargo judicial y fomentar el
respeto hacia este” 22 .

En ese andar, quedó claro que la aplicación de los Cánones de Éti-

ca Judicial no se limita al hecho de que la conducta sancionada se

20. Tribunal Supremo de Puerto Rico (2005). “González Acevedo”, 165 DPR 81, 92; y
(2014) “Cancio González”, 190 DPR 290, 298.

21. Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Organización de las Naciones

Unidas (2003), Comisión de Derechos Humanos, 59° sesión, Tema 11d, E/CN.4/65.

22. Tribunal Supremo de Puerto Rico (1989). “Nevárez Zavala”, 123 DPR 511; y (2013)
“Santiago Concepción”, 189 DPR 378, 403.

558
 Escuela Judicial

haya efectuado a través de un medio virtual, sino por socavarse el

respeto y la confianza de la ciudadanía.

Precisamente es esa confianza la que nutre la independencia judi-

cial y a su vez legitima el andamiaje en el cual se edifica la función
judicial propiamente dicha.

Los comentarios mofantes, imprudentes y carentes de sensibilidad

tuvieron el efecto de quebrantar de algún modo la confianza de la
ciudadanía y la independencia judicial que todo magistrado tiene el
deber de mantener tanto dentro como fuera del estrado.

Por otra parte, no fue seria la defensa del juez en relación con que
los Cánones de Ética Judicial estaban huérfanos de una prohibición
concreta o directriz en cuanto al uso de las redes sociales y que no
existía una reglamentación específica y previa de la Rama Judicial
en cuanto a su uso por integrantes de la Judicatura. Precisamente,
como los códigos de ética contienen principios mínimos, las conduc-
tas éticas van más allá de lo que puede ser plasmado en una norma o
reglamentación específica y el magistrado debe estar internamente
preparado para saber diferenciar lo que está bien de lo que está mal.

En el caso “Mercado Santaella”23 , se presentaron dos querellas con-

tra el juez por diversas actuaciones susceptibles de sanción discipli-
naria por quebrantar los Cánones de Ética Judicial, en particular los
cánones 2, 4, 8, 20, 23, 28 y 30.

23. Tribunal Supremo de Puerto Rico (2017). “Mercado Santaella”.

559
 Revista # 1

César Mercado Santaella fue nombrado juez del Superior del Tribu-
nal de Primera Instancia de Puerto Rico el 1° de diciembre de 2009.
Tras varios años de labor judicial, la Oficina de Administración de los
Tribunales presentó dos querellas contra él ante la Comisión de Dis-
ciplina Judicial. En la primera se le imputaron los cargos de socavar
la confianza y el respeto a la Rama Judicial mediante la publicación
de mensajes en Facebook, en violación a los cánones 2, 8, 19, 23 y
24; incumplir con su deber de comportarse ejemplarmente en su
vida profesional y privada, en violación a los cánones 2, 8, 19, 23, 24
y 28; influir indebidamente a otra juzgadora mediante su testimo-
nio sobre las fotografías que tomó relativas al litigio de su sobrina,
en violación a los cánones 23 y 30; y registrar manualmente como
trabajado un periodo no trabajado en incumplimiento de normas
reglamentarias, en violación a los cánones 4 y 23.

En la segunda querella se le imputó enviar correos electrónicos que

socavaron la confianza y el respeto en la Rama Judicial, en violación
a los cánones 2, 4 y 23; y enviar correos electrónicos que constituye-
ron un uso inadecuado de la propiedad de la Rama Judicial y reflejar
características contrarias a las que debe exigir un juez, en violación
a los cánones 2, 4 y 23.

El juez contaba con una página en Facebook que llevaba por nom-
bre “El César” y tenía su foto de perfil. El magistrado sostuvo que su
hijo le creó la página y a veces también publicaba en ella. La página
estaba configurada como pública en el momento en que los co-
mentarios fueron realizados, lo cual implicaba que cualquier per-
sona podía acceder a su contenido sin necesariamente ser “amigo”
del juez en la red social.

560
 Escuela Judicial

Entre enero de 2012 y marzo de 2014, el juez escribió los siguientes

mensajes:

En la asamblea extraordinaria de la Asociación de Miembros de

la Judicatura, para ver cómo atacamos este atropello. Parece
mentira que la legislatura trate de ignorar y violar la Constitución
que juraron defender contra todo enemigo interno o eterno. ¿No
será que ellos mismos son el enemigo?

Me gustaría que todos los colegas que me aprecian asistieran

a la actividad de mi ídolo/hermano y colega Mark Bimbela,
próximo presidente del Colegio de Abogados, ya que voy a
estar en California con mi hija enferma. Mark va a volver a hacer
que sintamos que el Colegio es nuestro. DE TODOS, sin barres
políticas separándonos.

La secretaria modelo o la modelo secretaria?

Los que me conocen bien saben todo lo pro-mujer que soy, pero
aun así no deja de impactarme por su exactitud un comentario
de mi compadre: “La mujer es como el dinero, hoy es tuyo, ma-
ñana de otro y pasado y de otro más”.

Sé que dije que me iba de Facebook por un tiempo, pero tengo

que entrar para dedicarle esta joya de canción al Agente José
Meléndez, el del famoso video del sexo oral. Eres el paradigma
de lo que es ser poco hombre. Te mereces que ninguna mujer
que se valore te mire. Por desgracias (pq eres una desgracia en
dos patas) como tú es que las mujeres piensan mal de todos
nosotros. Eres una vergüenza hasta para las ratas como tú. El

561
 Revista # 1

Karma no es una venganza de Dios, sino el reflejo de muestras

acciones. Tatiana tendrá el suyo y se sentar a la puerta de su
casa a ver pasar tu entierro. Ojalá la vida te lo cobre a ti y no a tu
madre, hermanas o hijas, que ni tienen la culpa de que tú seas
el hp que eres.

Comiendo sándwich de bistec y bebiendo champagne en Ka-

salta ¡Qué mal me va!”. Este mensaje luego incluye unos comen-
tarios de amigos del juez Mercado Santaella en Facebook, a los
que el juez les responde diciendo: “Bueeeno, ya se fue la primera
botella, que era Moet Chandon Imperial Brut. Por ahí debe venir
la segunda, Laurent Perrier Brut… Bieeeen frío. Me sigue yendo
mal”. Así también, luego añade el juez: “Calma, César, calma, que
el champagne también emborracha. Y si te agarra un policía no
puedes llamar al Secretario.

Sé que hace uno días dije que no entraría aquí por varios meses,
pero no puedo obviar la necesidad de hacer este comentario:
Stephanie, haz elevado el capoteo a niveles insospechados. El
problema lo tienen ahora las nenas. ¡Chicas, hay que superar eso!
Yo sé que pueden, así que adelante. Los varones seremos jueces
justos (y estamos esperando por ustedes).

La verdad es que todavía no aprendemos. La hija de un amigo

acepta una invitación de un individuo que la pretende hace me-
nos de dos meses. Despiden el año en un hotel, ella se toma una
copa de champaña barata demás, el tipo va a llevarla al apt de ella,
se aprovecha, y se queda con ella, que ahora está embarazada y el
muy tráfala ahora está desaparecido y no le contesta las llamadas.

562
 Escuela Judicial

Ruego pq la única consecuencia sea el embarazo y no le haya de-

jado algo más, como una ETS. Hay cada HP entre nosotros!!!

Eso no es pitorro, ¿verdad que no? ¿Verdad que no está rico nada?
En la playa, mirando al mar desde mi balcón y con cierto néctar
gélido en mi mano (Michelob bieeen fría). Hace un día precioso
en Río Grande. Y yo Extrañando a la mujer que amo, que no pue-
de estar aquí conmigo.

El juez también compartió desde su Facebook múltiples imágenes

provenientes de otras cuentas, las cuales contenían expresiones
como las siguientes:

Es mejor que un amigo me diga hijo de tu puta madre que un

hijo ser su puta madre me diga amigo.

Querido Dios: Este año te llevaste a mi actor favorito Paul Walker,

a mi humorista favorito Alvarez Guedes, a mi actriz española fa-
vorita Sara Montiel, a mi persona favorita Nelson Mandela… Y no
te reprocho nada, solo quiero que sepas que mi Gobernador fa-
vorito es Alejando García Padilla, mi Senador favorito es Eduardo
Bhatia y aun no se acaba el año…

Llevo Tanto Tiempo Sin Sexo que Pensé que fornicar era una Em-
presa de Carros.

Hay gente pendeja pero tú eres medalla de oro.

Yo no pido que me amen. Con que no me jodan es suficiente.

563
 Revista # 1

Esas jodidas ganas de querer abrazarte, besarte, de acurrucarme

contigo, de acariciarte. Me mata no tenerte aquí, a mi lado.

En 1990 drácula se alimentaba de vírgenes. En el 2013 murió

de hambre.

Yo también lloré, sin saber que la vida me estaba haciendo

un puto favor.

Damas, como evitar el ser filmadas durante sexo oral: 1. Si siente o

ve la luz potente y brillante de un teléfono inteligente en su cara,
deje de succionar el miembro inmediatamente. 2. Si le susurran:
‘te estoy grabando’. Saque el miembro inmediatamente de su
boca. 3. Verifique el área en el cual se lleva acabo el acto pueden
haber cámaras escondidas. 4. Simplemente no sea pendeja y
chúpelo en privacidad o búsquese a un hombre que no necesite
una peliculita para acordarse de usted. Caballeros, cómo evitar
ser filmado durante sexo oral: 1. Enjocíquese y haga un buen tra-
bajo para que vea cómo ella no podrá sostener la cámara.

Soy la más experta!!! Se lo chupé a un sargento en un cuartel ...

Páramela pendeja!!! Yo se lo chupé a un presidente en la casa
blanca!!

Nunca llames puta a una mujer por tener sexo porque me ima-
gino que tu mamá no te hizo dibujando.

En el fallo se concluyó que el juez usó lenguaje vulgar al expresarse

–a menudo con el propósito de proferir insultos a personas
específicas– de un modo no digno de un miembro de la judicatura

564
 Escuela Judicial

en declaraciones públicas, en violación al canon 23. También violó

dicho canon al fotografiarse con bebidas alcohólicas.

Por otra parte, se consideró que las publicaciones de Mercado

Santaella revestían una latente –y en ocasiones patente– misoginia,
pues habló del sexo oral de una manera que presentaba –
injuriosamente– a la mujer como un objeto sexual para la gratificación
masculina. Así también, en más de una publicación, demostró
que albergaba nociones preconcebidas sobre la proclividad de la
mujer a la promiscuidad y el engaño. Incluso consideró apropiado
subir a Facebook una foto de su secretaria acompañada por un
comentario sugestivo sobre su físico. De este modo violó el canon
23, al comportarse públicamente de una manera que provocó
dudas sobre su capacidad para actuar imparcial e íntegramente.

Por último, en numerosas ocasiones el juez faltó al principio de la

independencia judicial, esencial para preservar la posición de la ju-
dicatura como una rama de gobierno ajena a intereses partidistas:
se cuestionó mediante una expresión en Facebook si la Legislatura
era el “enemigo” de la judicatura. Y les solicitó a todos sus “colegas”
abogados que votaran por “su” candidato predilecto. También com-
partió una imagen del entonces gobernador, acusándolo de mentir
sobre varios asuntos de política pública; y una publicación donde,
en un contexto jocoso, se le deseaba la muerte a dicho dirigente y al
entonces presidente del Senado.

El fallo refiere que poco importa si algunas de estas expresiones

fueron meramente compartidas por el propio juez y no escritas por
su propia mano; al compartirlas, fue el transmisor del mensaje con-
tenido en ellas. Que poco importa si en ocasiones, como alegó el

565
 Revista # 1

juez, su hijo también utilizaba la cuenta: de algunas de las publica-

ciones se puede concluir que su autor no pudo ser nadie más que el
propio juez. Por lo demás, fue el directo responsable al permitir que
su hijo publicara algo que él mismo considerara reprochable en su
página personal de Facebook, donde todo lo difundido aparentaba
ser de su autoría.

Por último, en varias de estas publicaciones los seguidores de Mercado

Santaella se refieren a él como “juez” u “honorable” en los comentarios,
por lo que no caben dudas de que estaban conscientes de quién emi-
tía estas expresiones reprochables para un miembro de la judicatura.

En el pronunciamiento se expresa que el advenimiento de las

redes sociales presenta para los jueces oportunidades y retos en
igual medida. Oportunidades, porque es importante que los jueces
se relacionen con la comunidad a la que sirven, de manera que
no sean ciegos “a las fuerzas que dan forma a la opinión pública”.
En ese sentido, las redes sociales se han convertido en espacios
de interacción social importantes, de cuyo conocimiento puede
nutrirse el juez. Riesgos, porque el uso desmedido y sin la justa
prudencia de los foros de amplio espectro implica la más amplia
exposición a la opinión pública sobre las conductas y gustos de
quienes las utilizan.

Existen otros ejemplos de casos disciplinarios suscitados por ex-

presiones extrajudiciales por parte de jueces en las redes sociales,
donde se les ha amonestado por el contenido de su expresión y
no por el método utilizado para transmitirla. Así ocurrió en Texas,
durante una contienda electoral para el cargo de juez de paz en el
condado de Tarrant.

566
 Escuela Judicial

Una jueza, al revalidar en el cargo, decidió subir un mensaje a su

página de Facebook que insultaba a su oponente derrotada. La
Comisión Estatal sobre Conducta Judicial de Texas concluyó que
la publicación era ofensiva y sembraba dudas razonables sobre la
imparcialidad de la jueza, y “constituyó conducta intencional que
resultó en el desprestigio público de la judicatura y la administra-
ción de la justicia”24 .

En Misouri, la Comisión de Jubilación, Remoción y Disciplina de los

Jueces valoró que numerosas publicaciones de un juez en su pági-
na oficial de Facebook, que promocionaban actividades comunita-
rias de recaudación de fondos e invitaban al público en general a
contribuir a ellas, violaban los Cánones de Ética Judicial del estado,
en tanto constituían un abuso del prestigio del oficio para promo-
cionar los intereses personales y económicos de otros. 25

Igualmente, la Comisión lo encontró incurso de ser indebidamente

crítico de la integridad de otros jueces y fomentar la desconfianza
del público en la judicatura al comentar en su página de Facebook
que “a diferencia de otros jueces, yo soy muy transparente sobre las
decisiones que tomo en mis casos porque guardo mucho orgullo
en el trabajo que hago”.

En el estado de Nueva York, una jueza comentó en su página de

Facebook sobre un caso criminal pendiente contra un candidato

24. Disponible en: http://www.scjc.texas.gov/media/8098/hon-jacquelyn-wright-14-

0651-jp-public-warning-and-order-of-additional-education.pdf

25. Disponible en: http://www.ncsc.org/media/Files/PDF/Topics/CenterJudicial

567
 Revista # 1

para la Asamblea municipal del pueblo de Morristown. 26 Publicó

unas expresiones denunciando el proceso iniciado por la
fiscalía como producto de corrupción y motivado por vendettas
personales. Al amonestar a la jueza de paz, que no era abogada, la
Comisión sobre Conducta Judicial de Nueva York consideró que sus
expresiones “fueron inconsistentes con su deber de comportarse
en todo momento de una manera que promueva la confianza
pública en la integridad e imparcialidad de la judicatura”.

No es decoroso que un juez publique cuestiones que hacen a

sus labores diarias en el juzgado o tribunal. Postear, por ejemplo,
que “no funciona el sistema”, “el trabajo me va a matar”, “estoy por
entrar a una audiencia” o una fotografía con la frase “terminando
a estas horas de la noche una sentencia”, aun cuando esta no sea
de importancia mediática, es muy poco serio y nada acorde a la
función jurisdiccional.

Si los jueces están llamados a cumplir con estándares de conduc-

ta más exigentes por la naturaleza de su ministerio, lo mínimo que
pueden hacer es cumplir con el nivel de decencia básica que se
desea de toda persona.

Una opinión consultiva del estado de Ohio estableció guías de con-

ducta de participación de jueces en las redes sociales:

un juez debe preservar la dignidad en todo comentario, fotografía

y otra información que comparta en una red social [...] debe
actuar en todo momento de manera que promueva la confianza

26. Disponible en:

http://www.scjc.state.ny.us/Determinations/W/Whitmarsh.Lisa.J.2016.12.28.DET.pdf

568
 Escuela Judicial

pública en la independencia, integridad e imparcialidad de la

judicatura, y debe evitar conducta impropia y la apariencia de
conducta impropia. 27

¿Puede el juez exponer sus posturas

en las redes sociales?

La Comisión Iberoamericana de Ética Judicial recomendó a

magistrados no exponer posturas en redes sociales. El documento
no prohíbe el uso de las plataformas, pero advierte sobre sus riesgos
y sugiere algunas directrices para utilizarlas con prudencia. A raíz
de una consulta en 2015 por parte del Poder Judicial de Costa Rica
a la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial, se establecieron
ciertas pautas sobre el uso de las redes sociales “por parte de
los magistrados y su personal de apoyo, en el marco del debate
sobre la cautela de derechos fundamentales como la libertad de
información y expresión, y por otro, los deberes del cargo, como la
independencia, imparcialidad y el secreto profesional”28 .

27. Disponible en:

http://www.supremecourt.ohio.gov/Boards/BOC/Advisory_Opinions/2010/Op_10-007.doc

28. Disponible en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2017/12/04/885909/Comision-

Iberoamericana-de-Etica-Judicial-recomendo-a-magistrados-no-exponer-posturas-en-
redes-sociales.html.El dictamen asume que “asisten al juez los mismos derechos que a
todas las personas, pero estos derechos pueden experimentar restricciones particulares
fundadas en la preservación de la función que ejercen. Aunque con características
específicas, restricciones comparables pesan sobre los jueces. Ciertamente, cada país regula
esas restricciones mediante normas locales cuya interpretación es ajena a esta Comisión.
Consecuentemente, las consideraciones aquí vertidas no deben ser interpretadas como
alternativa o sustitución de deberes y limitaciones fundados en otras normas válidas, sino,
en todo caso, como complementarias de ellos y, fundamentalmente, como examen de los
posibles conflictos con lo que manda el Código que toca a la Comisión interpretar”.

569
 Revista # 1

En la Junta Nacional llevada a cabo en Santiago de Chile el 9

de agosto de 2017, se pusieron a disposición dos documentos
correspondientes a una publicación del profesor Rodrigo Coloma
titulada “Jueces y redes sociales”29 y el pronunciamiento de la
Comisión Iberoamericana de Ética Judicial, a partir de los cuales se
trabaja en el diseño de un taller a ser dictado por el Departamento
de Comunicaciones en coordinación con las distintas asociaciones
regionales, enfocado en los desafíos que para la judicatura supone
la existencia e interacción en estas plataformas.

¿El anonimato del juez

supera el problema ético?

Si a estas alturas pensáramos que la respuesta es afirmativa, podría

aseverarse que no se comprendió el sentido del porqué de la ética
judicial. La ética, además de importarle a la opinión social, debe tam-
bién emanar de los valores internos del juez y su responsabilidad.

Si un juez crea una cuenta anónima en una red social para poder
manifestarse del modo que le plazca o divulgar cuestiones de su
juzgado o tribunal sobre las que debe abstenerse de comentar, el
velo de oscuridad sobre su verdadera identidad no supera el proble-
ma de su ética o moral.

29. Disponible en: http://www.magistrados.cl/wp-content/uploads/2017/08/Jueces-

y-redes-sociales.pdf. Coloma Correa señala que es “curioso que la Comisión se
haya referido con un grado no menor de acuciosidad al uso de las redes sociales.
La perplejidad obedece a que la afectación de los deberes previamente señalados
puede producirse, en una importante medida, a través de casi cualquier forma de
comunicación, sea o no una red social. Arriesgo a afirmar que la preocupación (no
explicitada) de la Comisión –en lo que concierne al uso de las redes sociales– es
consecuencia de la naturaleza del intercambio que aquellas propician. La idea no
es nueva”.

570
 Escuela Judicial

Esta materia fue abordada por el Tribunal Supremo de Arkansas,

donde el juez Michael Maggio fue separado de su cargo por comen-
tar en una red social, utilizando un pseudónimo, asuntos judiciales
del órgano del que era titular.

Maggio fue suspendido con sueldo y luego destituido de manera

permanente a partir del 31 de diciembre de 2014. El director ejecutivo
de la comisión, David Sachar, señaló que “la destitución de su cargo
es permanente y le prohíbe ocupar un cargo judicial en el estado de
Arkansas en el futuro”30 .

Sachar escribió en el informe de la comisión que las publicaciones

en línea de Maggio, que incluían violar la confidencialidad otorgada
a la adopción de la actriz Charlize Theron y comentarios sobre actos
sexuales y divorcio, dan lugar a preocupaciones legítimas de que el
sesgo superaría la imparcialidad y el debido proceso para un gran nú-
mero de posibles litigantes y sus abogados. “El volumen de sus co-
mentarios resulta en mucho más que un problema de gusto, decoro
u opinión, por lo que se considera que el juez no es apto para el cargo”.

En España, la Comisión de Ética del Consejo General del Poder Ju-

dicial ha emitido un dictamen a raíz de una consulta sobre el uso
que los jueces hacen de las redes sociales. En el mismo, se les da li-
bertad a los magistrados para opinar y participar en espacios como
Twitter sin necesidad de usar un pseudónimo, aunque se les pide
extremado cuidado, prudencia y cortesía, para no comprometer su
apariencia de independencia, imparcialidad e integridad y la con-
fianza ciudadana en la Justicia.

30. Disponible en: https://arktimes.com/arkansas-blog

571
 Revista # 1

los jueces, en el ejercicio de su libertad de expresión, pueden ex-

presar en las redes sociales sus opiniones particulares, ya tengan
naturaleza jurídica o no, así como reaccionar ante publicaciones
ajenas en las formas habitualmente utilizadas por los usuarios de
las redes sociales.

El dictamen refiere que los jueces han de tener en cuenta los ries-
gos que se generan en relación con los principios de ética judicial,
que pueden verse afectados por su participación en redes aunque
no se identifiquen como jueces. En concreto, señala que la ex-
presión de opiniones, comentarios y reacciones a terceros puede
afectar gravemente la apariencia de independencia e imparciali-
dad, además de ser reflejo de una conducta que ha de preservar la
dignidad de la función jurisdiccional, por lo que surge el correlativo
deber ético de ser extremadamente cuidadosos, siempre que exis-
ta la razonable posibilidad de que puedan ser reconocidos como
integrantes del Poder Judicial.

En cuanto a la utilización del anonimato, no aprecia que exista in-

conveniente ético en que el juez utilice un pseudónimo en las redes,
si bien su utilización no legitima el desarrollo de un comportamien-
to éticamente reprobable.

Propuesta de pautas de conducta

a respetar al formar parte de las redes sociales

Los jueces tienen reconocido el derecho a la libertad de expresión,

si bien su ejercicio es limitado por los deberes y responsabilidades
derivadas de su propia profesión. La imparcialidad, la independencia,

572
 Escuela Judicial

el decoro y la buena imagen se transforman en el principal límite al

ejercicio de la libertad de expresión. En ese contexto se ensaya la
siguiente propuesta de pautas de conducta que los jueces deben
respetar si deciden formar parte de las redes sociales, entendidas
como un medio de comunicación masivo respecto del cual cabe
tomar consciencia en pos del adecuado ejercicio de la función.

•  Pueden participar en las redes sociales prudente y razonablemente.

•  Deben ser conscientes del alcance de las redes sociales como
medio hipermasivo de comunicación.
•  Deben abstenerse de realizar comentarios relacionados con su
actividad jurisdiccional, sea en su propia cuenta, en foros de dis-
cusión o en cualquier red de difusión masiva.
•  Deben abstenerse de realizar comentarios impropios o indecoro-
sos, ya sea en su propia cuenta, en foros de discusión o en cual-
quier otra red de difusión masiva.
•  Deben abstenerse de generar o aceptar vínculos con páginas
que respondan a instituciones políticas o partidarias.
•  Deben abstenerse de realizar comentarios que dejen entrever su
ideología y generen en la sociedad dudas sobre su actuar impar-
cial e independientemente.
•  Deben mantener el decoro en relación con el contenido de pu-
blicaciones de imágenes relativo a sus quehaceres o distraccio-
nes extrajudiciales.

Conclusión

Los códigos clarifican comportamientos e impulsan el compromi-

so con los principios éticos; su necesidad es indiscutible e implica

573
 Revista # 1

evolución en la cuestión. Proporcionan criterios objetivos de cali-

dad a partir de los cuales se puede establecer quiénes son los me-
jores, los mediocres y los malos jueces. Debe mantenerse viva la
preocupación de sembrar conciencia, insistiendo en que lo mejor
es exigir jueces excelentes a partir del respeto del ejercicio de las
virtudes –prudencia, decoro, honestidad, profesionalismo, trans-
parencia, buen trato, buena conducta en general–, tanto dentro
como fuera de los despachos.

La participación en una red social debe estar guiada por la extrema

prudencia. Lo trascendente de esta participación no es si pueden
o no hacerlo, sino cómo, en orden a los riesgos que implica para el
ejercicio pleno de la función y el resguardo de la independencia e
imparcialidad judicial.

El tema puede tener matices dependiendo de la red social utilizada,

puede analizarse la implicancia de cada “reacción”, como el llamado
“me gusta”, la actitud ética que debe asumir el juez frente a las noti-
cias falsas, cómo debe comportarse su familia en las redes sociales;
y profundizar estas cuestiones con el derecho a la privacidad y la
libertad de expresión, entre otros extremos.

El doctor Jorge Casanovas 31 decía que “los jueces de un Estado de-

mocrático deben imponer sus decisiones no por la fuerza, sino por
la convicción. Esta convicción se alcanza no solo por una correcta
justificación de sus resoluciones, sino también por la autoridad de
la persona que las suscribe” (en Santiago, 2017, p. 43).

31. Ex integrante del Consejo de la Magistratura de la Nación. La cita pertenece a la

fundamentación de su postura al resolverse el caso “Filozof”, el 11 de marzo de 2004.

574
 Escuela Judicial

Para el jurista y catedrático Francesco Carnelutti, “la verdad es que

los fenómenos del Derecho no solo obedecen a las leyes lógicas,
psicológicas, biológicas, físicas y económicas, sino también y sobre
todo, a leyes éticas”32 .

32. Disponible en: https://www.juristasunam.com/el-jurista-en-la-cumbre/2848

575
 Revista # 1

576
 Escuela Judicial

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Cuaderno de Ética Judicial, vol. 6, N° 2

577
05.
Entrevistas
y opiniones
 Revista # 1

580
 Escuela Judicial

Entrevista al Dr. Mauro Benente,

miembro del Consejo Directivo de
la Escuela Judicial del Consejo de
la Magistratura de la provincia de
Buenos Aires

REJ: Muchas gracias, Dr. Benente, por concedernos esta entrevis-

ta en el número de lanzamiento de la Revista de la Escuela Judi-
cial. Como usted sabe, una de las principales reformas introduci-
das en la Constitución bonaerense de 1994 tiene que ver con los
procedimientos de selección de candidatas y candidatos para cu-
brir los cargos en el Poder Judicial. Hoy, a más de veinticinco años
de aquella reforma constitucional, y analizando el camino recorri-
do, ¿qué opinión le merece la tarea desplegada por el Consejo de
la Magistratura durante este tiempo? Según su criterio, ¿se han
podido concretar los objetivos anhelados por aquella Convención
Constituyente en la materia?

Dr. Benente: Preguntarse por los objetivos y anhelos de la

Convención Constituyente supone acercarse a lo que en la
literatura estadounidense se conoce como originalismo, y en

581
 Revista # 1

particular, originalismo de la voluntad. Al momento de interpretar la

Constitución, el originalismo de la voluntad busca las intenciones y
los objetivos tenidos en cuenta por las y los constituyentes. Más allá
de mis dudas respecto del originalismo en general, el originalismo
de la voluntad no logra responder al siguiente interrogante: ¿cuáles
son los objetivos anhelados? En este sentido también, si hay una
pluralidad de constituyentes, ¿la voluntad y objetivos de quiénes
hay que reconstruir?

Mi punto de partida, entonces, es la imposibilidad de delimitar los

objetivos de la Convención Constituyentes. Sin embargo, puedo
responder a la pregunta de otro modo. Creo que tiene sentido que
los procesos de selección se desarrollen en Consejos de la Magistra-
tura si son procesos fundamentalmente meritocráticos. En cambio,
si se trata de procesos fundamentalmente discrecionales, la selec-
ción no debe desarrollarse en órganos con escasa o nula legitimi-
dad democrática como los Consejos de la Magistratura.

En este sentido, antes de ocupar el cargo que circunstancial y mo-

mentáneamente ocupo, me dedicaba a la docencia y a la investi-
gación. De hecho, hacia fines de 2017 había iniciado una línea de
investigación sobre procesos de selección y rendición de cuentas
de juezas y jueces. En algunas publicaciones subrayé muchas dife-
rencias con el modo en que los Consejos de la Magistratura concep-
tualizaban los méritos de las y los aspirantes, y con las persistentes
lógicas de discrecionalidad. El cargo que circunstancialmente ocu-
po confirma lo que en su momento había investigado. Lo que sigue,
entonces, lo digo a título personal y de ningún modo compromete
a mis compañeras y compañeros de mi espacio político, pero no
puedo desconocer lo que yo mismo había escrito.

582
 Escuela Judicial

Qué cuenta como mérito y cuánto cuenta cada mérito responden

a definiciones que son ideológicas y políticas. Creo que estas son
las discusiones políticas relevantes. En las instancias de evaluación
escrita, por ejemplo, cuenta como mérito la proyección de una sen-
tencia, pero no cuenta tener marcos conceptuales e información
sobre desigualdades de géneros, clases y representación. Y creo
que esos conocimientos deberían contar. En la evaluación de ante-
cedentes, asimismo, se tiene en cuenta fundamentalmente la an-
tigüedad en prácticas que no tienen rendición de cuentas, como
el trabajo en el Poder Judicial, el Ministerio Público o el pago de la
matrícula. A modo de contraste, en general son poco merituados
los antecedentes académicos, y nada merituados, por ejemplo, la
participación en proyectos de vinculación o extensión universitaria,
o el trabajo en patrocinios jurídicos gratuitos. Por su parte, en la en-
trevista –pero también en la evaluación de antecedentes– son alar-
mantes los niveles de discrecionalidad. Finalmente, respecto de los
cargos de cámara, de fiscalía y defensoría general, no hay instancias
de evaluación sobre planes de gestión ni nada que se le asemeje.

Entonces, más allá de la imposibilidad de reconstruir los objetivos

de la Convención Constituyente, creo que un Consejo de la Magis-
tratura sin legitimidad democrática no debería tener márgenes de
discrecionalidad y debería revisar el modo en el que define qué es
y qué no es meritorio.

REJ: En los últimos meses se han escuchado algunas opiniones

críticas vinculadas a cierta lentitud en la sustanciación de concursos
públicos de antecedentes y oposición para cubrir la gran cantidad
de vacantes en el Poder Judicial bonaerense. ¿Qué nos puede

583
 Revista # 1

comentar en ese sentido? ¿Resultan infundadas o, por el contrario,

pueden llegar a ser consideradas como una preocupación cierta?

Dr. Benente: La preocupación es compartida, y el nivel de vacan-

cias del Poder Judicial y el Ministerio Público es un asunto a atender
y resolver. Sin embargo, los cargos en el Poder Judicial y el Ministe-
rio Público son vitalicios, con lo cual el proceso de selección debe
ser cuidadoso.

Creo que en la actualidad tenemos una serie de factores a conside-

rar. Por una parte, la pandemia nos impidió hacer exámenes pre-
senciales en todo el 2020 y los primeros meses de este año. Durante
ese tiempo, la Secretaría General del Gobierno de la provincia estu-
vo trabajando en un diseño informático para poder tomar exáme-
nes de modo remoto, así que creemos que prontamente podremos
reiniciar la instancia de evaluación escrita.

Sin embargo, la estructura del proceso de selección es muy len-

ta. Por una parte, que haya exámenes escritos, orales y entrevistas
vuelve lenta la evaluación y genera muchas instancias de impug-
nación. Por otra parte, el margen de discrecionalidad vuelve lento
el proceso de asignación de puntajes en los antecedentes, y luego
en la conformación de ternas. A menor margen de discrecionali-
dad, se vuelve innecesaria la constante negociación y se agiliza el
proceso de selección.

REJ: Ahora le propongo que nos detengamos por un instante en

el perfil que, a su criterio, se debería procurar en los candidatos
y candidatas para ocupar los cargos tanto en la Administración

584
 Escuela Judicial

de Justicia como del Ministerio Público provincial. ¿Cuál es su

opinión al respecto?

Dr. Benente: Me gustaría contar con procesos de selección que

evalúen la formación en derechos humanos, el conocimiento de las
desigualdades que tiene la provincia de Buenos Aires, y, para cier-
tos cargos, el análisis de planes de gestión –al menos mientras esta
recaiga en las magistradas y magistrados–. Por su parte, al mo-
mento de evaluar los antecedentes, creo que es muy problemático
que la antigüedad en los cargos o en el pago de la matrícula sea lo
más relevante. No lo digo porque la experiencia no sea importante,
sino porque en el Poder Judicial, en el Ministerio Público y en el
ejercicio de la abogacía litigante no hay mecanismos de contralor
ni rendición de cuentas, por tanto, nunca sabemos si esa experien-
cia es buena o mala.

REJ: Por último, y a partir de su condición de integrante del Con-

sejo Directivo de la Escuela Judicial, ¿qué cuestiones considera que
son dignas de destacar en el funcionamiento de dicha institución,
y cuales serían, a su juicio, las deudas pendientes?

Dr. Benente: Vamos a terminar el año habiendo dictado más cur-

sos que en los últimos cuatro años. Esto fue posible gracias a la
planificación que realizamos el año pasado, a la duplicación del
presupuesto que tuvimos en el Consejo y a la gran dinámica de
trabajo de la Escuela que le imprimió la nueva dirección. Esto me
parece destacable.

Las deudas pendientes se relacionan con el apartado anterior. Las

asignaturas vinculadas con los derechos humanos y el estudio de las

585
 Revista # 1

desigualdades no integran formalmente nuestro plan de estudios

y se ofrecen como cursos extracurriculares. De todas maneras,
esta es una deuda pendiente no solo de la Escuela Judicial, sino
de las carreras de abogacía. Y estas deudas pendientes explican,
al menos parcialmente, que muchas carreras de derecho sean
carreras de derecha.

REJ: Muchas gracias, Sr. consejero, por la deferencia de habernos

atendido y ser parte de este primer número de la revista judicial del
Consejo de la Magistratura.

Dr. Benente: Gracias por la conversación, por el laburo cotidiano, y

felicitaciones por la revista.

586
 Escuela Judicial

Entrevista a la Dra. María Victoria

Lorences, integrante del Consejo
Directivo de la Escuela Judicial
del Consejo de la Magistratura
de la provincia de Buenos Aires

REJ: Muchas gracias, Dra. Lorences, por concedernos esta entre-

vista en el número lanzamiento de la Revista de la Escuela Judicial.
Como usted sabe, una de las principales reformas introducidas en
la Constitución bonaerense de 1994 tiene que ver con los procedi-
mientos de selección de candidatas y candidatos para cubrir los
cargos en el Poder Judicial. Hoy, a más de veinticinco años de la
reforma constitucional y analizando el camino recorrido, ¿qué opi-
nión le merece la tarea desplegada por el Consejo de la Magistra-
tura durante este tiempo? ¿Se han podido concretar los objetivos
anhelados por aquella Convención Constituyente en la materia?

Dra. Lorences: Muchas gracias a ustedes. No quiero dejar pasar

esta oportunidad para celebrar el lanzamiento de la Revista de la
Escuela Judicial, que, estoy segura, será de enorme utilidad a la
comunidad jurídica.

587
 Revista # 1

Con respecto a la pregunta, puntualmente, creo que es innegable,

transcurridos estos veinticinco años, el avance institucional que en
lo que respecta al procedimiento de selección de magistrados en
una inmensa provincia como Buenos Aires representa el Consejo
de la Magistratura. Ello no quita, por supuesto, que el camino que
transitamos en estos jóvenes veinticinco años nos encuentre con
diversos planteos que tienen que ver con el mejoramiento del
mismo, pero cabe destacar que las distintas representaciones
que conforman el cuerpo son y han sido la clave para concluir en
la selección de un perfil del postulante que amalgame distintas
miradas y necesidades.

No tengo dudas de que el Consejo de la Magistratura ha desplegado

durante todo este tiempo una enorme tarea y ha plasmado los
objetivos planteados por aquella Convención Constituyente
al momento de su creación, pero han transcurrido, como dije,
veinticinco años y la realidad y la demanda en materia de cobertura
de cargos en nuestra provincia no son las mismas que en aquel
entonces. Dicho ello, también estoy segura de que es hora de
entender que se necesita ir hacia un camino de transformación
del actual Consejo, con una estructura de mayor envergadura que
permita hacer frente a la inmediata necesidad que tiene por sobre
todas las cosas el sistema de justicia en la cobertura de cargos,
renovación y transformación del Poder Judicial hacia una Justicia
que actúe en tiempo y forma.

REJ: En los últimos meses se han escuchados algunas opiniones

críticas vinculadas a cierta lentitud en la sustanciación de
concursos públicos de antecedentes y oposición para cubrir la
gran cantidad de vacantes en el Poder Judicial bonaerense.

588
 Escuela Judicial

¿Resultan infundadas o pueden llegar a ser consideradas como

una preocupación cierta?

Dra. Lorences: Atravesamos una situación compleja que requiere

ser analizada desde distintas aristas. No podemos desconocer
que las circunstancias extremas, y quizás impensadas para la
mayoría de los ciudadanos, vivida durante todo el 2020 y este año,
que ha tenido que ver con la pandemia de covid-19, de la que aún
estamos saliendo y que trajo aparejada una serie de restricciones
temporales sumamente prolongadas, entre otras cuestiones en
materia de circulación, ha atentado contra la celeridad de los
distintos procesos concursales para la cobertura de cargos en el
Poder Judicial de la provincia. Y si a ello le sumamos la serie de
reformas introducidas por la Ley 15.058, que fueron advertidas
oportunamente, es cierto que nos encontramos en una situación
de retraso que venimos manifestando los distintos actores
del sistema con extrema preocupación, pero también con el
aporte de herramientas que puedan ir resultando útiles en esta
coyuntura y que nos lleven hacia una transformación definitiva
de un sistema más efectivo. Este Consejo, en la actualidad,
está trabajando en una planificación ordenada para la toma
de exámenes que nos permita garantizar las premisas básicas
que, a mi juicio, deben respetarse, que son la transparencia y
la calidad académica, y tenemos la mirada puesta en recuperar
el tiempo que la pandemia nos sustrajo. De hecho, y a modo
de ejemplo, este Consejo, por unanimidad, ha enviado a la
Legislatura un proyecto de modificación de la ley, que hoy tiene
media sanción en Diputados y nos brindaría una herramienta
para acelerar los tiempos y garantizar la toma de exámenes bajo
estas circunstancias.

589
 Revista # 1

Quiero hacer mención a que el Consejo no ha dejado nunca

de sesionar; que ha tomado de manera descentralizada en los
Colegios de Abogados los exámenes orales de los concursos en los
cuales los escritos habían sido rendidos, y la totalidad de entrevistas
personales pendientes de manera remota; que la Escuela Judicial
ha potenciado el dictado de cursos para cumplir con el requisito
de obligatoriedad impuesto por ley; a la vez que ha trabajado en la
readecuación de la estructura propia del Consejo, en sus plataformas
de inscripción y acceso, y de toma de exámenes, entre otras cosas.

Soy optimista en la superación de los obstáculos que la realidad

nos ha impuesto.

REJ: Ahora le propongo que nos detengamos por un instante en

el perfil que, a su criterio, se debería procurar en los candidatos
y candidatas a ocupar los cargos tanto de la administración de
justicia como del Ministerio Público provincial.

Dra. Lorences: El perfil de los postulantes pretendido se condice

con el perfil de la Justicia que queremos. Los futuros magistrados,
magistradas, defensores, asesores y fiscales deberán tener
una mirada abarcativa de la realidad, del contexto en el cual
desempeñan su tarea, una mirada puesta al servicio de la justicia
y de su tarea cotidiana, un compromiso que vaya más allá de sus
expectativas personales, una perspectiva de géneros que atraviese
transversalmente las distintas instancias de los procesos, el respeto
a los derechos humanos y la cercanía y claridad con el justiciable
que ineludiblemente conlleve siempre a recomponer el Estado
de derecho. Como dije en un comienzo, las distintas miradas de

590
 Escuela Judicial

las diferentes representaciones del Consejo son y deben ser las

encargadas de garantizar ello.

REJ: Por último, y a partir de su condición de integrante del Consejo

Directivo de la Escuela Judicial, ¿qué cuestiones considera que son
dignas de destacar en el funcionamiento de dicha institución, y
cuales serían, a su juicio, las deudas pendientes?

Dra. Lorences: Podemos decir hoy que la Escuela Judicial del

Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires es una
referencia a nivel nacional, no solo por la calidad académica de la
misma, sino también por el caudal de inscriptos que año tras año
se han ido sumando desde su no obligatoriedad hasta el enorme
crecimiento que ha tenido en la actualidad de acuerdo con el
cambio legislativo que la ha transformado en obligatoria. Como
integrante del Consejo Directivo de la misma, más que deudas
pendientes, creo que lo que nos hemos planteado, junto con la
Dirección y el pleno del Consejo de la Magistratura, es la necesidad
de difundir más el trabajo que se hace en ella y las herramientas
que ofrece a los postulantes, que están íntimamente ligadas al
perfil que se necesita. Día a día estudiamos distintas propuestas
para nutrir el plan de estudios y mejorarlo en función de una mayor
utilidad. Necesitamos llegar con la difusión de esta tarea a cada uno
de los interesados en la función judicial.

REJ: Muchas gracias, Sra. consejera, por la deferencia de habernos

atendido y ser parte de este primer número de la revista judicial del
Consejo de la Magistratura.

591
 Revista # 1

Dra. Lorences: Muchísimas gracias a ustedes por el enorme

trabajo. Solo me resta augurar el mayor de los éxitos para esta
revista y desear su continuidad a través del tiempo para que se
convierta en material de consulta y referencia.

592
 Escuela Judicial

Entrevista al Dr. Diego Bonanno,

miembro del Consejo Directivo de
la Escuela Judicial del Consejo de
la Magistratura de la provincia
de Buenos Aires

REJ: Muchas gracias, Dr. Bonanno, por concedernos esta entrevis-

ta en el número lanzamiento de la Revista de la Escuela Judicial.
Como usted sabe, una de las principales reformas introducidas en
la Constitución bonaerense de 1994 tiene que ver con los procedi-
mientos de selección de candidatas y candidatos para cubrir los
cargos en el Poder Judicial. Hoy, a más de veinticinco años de la
reforma constitucional y analizando el camino recorrido, ¿qué opi-
nión le merece la tarea desplegada por el Consejo de la Magistra-
tura durante este tiempo? ¿Se han podido concretar los objetivos
anhelados por aquella Convención Constituyente en la materia?

Dr. Bonanno: Primero, gracias por esta oportunidad que se me

brinda de poder volcar mi pensamiento. En cuanto al camino
recorrido por el Consejo, desde su creación por la reforma
constitucional de 1994 y su posterior puesta en funcionamiento

593
 Revista # 1

mediante la Ley 11.868 hasta la fecha, entiendo que merece

dos miradas distintas. Una global, como si pudiéramos en una
fotografía panorámica condensar veinticuatro años de historia.
Sin dudas esa fotografía mostraría una dignísima tarea a destacar,
pues no solo los cientos y cientos de nombramientos ocurridos a
partir de las ternas elaboradas por el mismo permitieron alcanzar
el objetivo previsto por la Constitución en el proceso de selección,
sino además dotar al cuerpo de una institucionalidad transversal
que refleja una tarea sin manchas, transparente, de la que todos
podemos sentirnos orgullosos, más allá de que la perfección nunca
se alcanza; su búsqueda sigue siendo el Norte de cada una de las
distintas composiciones que eventualmente conforman el Consejo.

La otra mirada para ser justos con la pregunta debe posarse en el

presente, y entonces la fotografía reflejaría un cuadro distinto y la
respuesta no puede ser la misma. Una pluralidad de factores, que
entiendo podremos desarrollar en esta nota, ha llevado al Conse-
jo a una situación inédita, con más de dos años de parálisis en la
toma de nuevos exámenes, que, concatenados con las más de 450
vacantes que tiene pendiente de producir ternas, con 425 de las
mismas sin haber siquiera comenzado con el proceso de exáme-
nes, y varios de ellos sin siquiera proceso de inscripción, ahora bajo
un marco legislativo que prevé cuatro etapas, todas con proceso de
impugnación y revisión, sumado a que los postulantes inscriptos a
la fecha son 7.291, y ello tan solo por 23 de los 32 concursos que de-
bemos poner en marcha, nos debe llevar a una rápida conclusión:
un Consejo no profesional como el que constituimos, que tiene pre-
vistas aproximadamente 44 sesiones en el año, es inadecuado para
hacer frente en debido tiempo a la acuciante necesidad por la que
hoy atraviesa el Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, pues

594
 Escuela Judicial

el altísimo número de vacantes al que me referí coloca algunos fue-

ros, como algunas dependencias en particular, al borde del colapso
absoluto, en tanto además significa un daño profundo a la debida
administración de justicia, extremo que replica inevitablemente en
el ciudadano que deposita en la misma su necesidad de un pronun-
ciamiento jurisdiccional en un tiempo razonable.

REJ: En los últimos meses se han escuchados algunas opiniones

críticas vinculadas a cierta lentitud en la sustanciación de con-
cursos públicos de antecedentes y oposición para cubrir la gran
cantidad de vacantes en el Poder Judicial bonaerense. ¿Resultan
infundadas o pueden llegar a ser consideradas como una preocu-
pación cierta?

Dr. Bonanno: Para ser honesto, con la respuesta debo señalar que
una de las miradas críticas a las que te podés referir es la mía, pues
hace más de dos años que vengo advirtiendo sobre el desarrollo y
progreso de este cuadro, que hoy sin dudas es gravísimo. Sin em-
bargo, me apresuro a señalar que esa lentitud a la que te referís no
se genera en el funcionamiento propio del Consejo. Decía antes, y
es bueno completar la idea ahora, por qué se llega a esta situación.

La primera y fundamental fue la reforma introducida por la Ley

15.058, dejando atrás un sistema simple y efectivo que contenía
una sola prueba de oposición, conformada por un caso hipotético
y preguntas de doctrina básicamente, con una única etapa
impugnativa que, es cierto y no lo discuto, era necesario mejorar;
pues de hecho el Consejo antes de la referida reforma, ya durante el
año 2017, diseñó un plan piloto basado en una prueba de oposición
escrita que partía de un dossier elaborado sobre un expediente

595
 Revista # 1

tramitado y concluido, sobre el que el postulante debía formular el

paso que justamente se omitía en el mismo; una prueba objetiva
por excelencia, que no daba margen a múltiples interpretaciones,
que luego se complementaba con un examen oral para aquellos
que aprobaran el escrito. Este modelo alternativo se aplicó solo
a siete concursos, con miras a poder evaluarlo antes de decidir
trasladarlo a todos los otros concursos. Sin embargo, lo cierto fue
que antes de que ello pudiera ocurrir deviene la reforma legislativa,
y entonces pasamos obligatoriamente a un sistema de cuatro
etapas impugnativas (escrito, oral, entrevista y orden de merito),
abandonando además el sistema clásico de concursos abierto por
vacantes, para pasar a un sistema de concursos por cargos, por
regiones, con dos convocatorias anuales obligatorias.

La ley en cuestión, además, incorporó como condición obligatoria

para postularse ser egresado de la Escuela Judicial o estar eximido
de la misma al 1° de marzo del presente año, extremo que volvió a
crear otra situación de zozobra en el Consejo, pues debimos pasar
de una Escuela optativa y con cupos a una obligatoria, sin límite
de cupos, que primero requirió de un incremento presupuestario
importantísimo y luego, del diseño de un plan extraordinario para
poder colocar a todos los postulantes en igualdad de condiciones
para cursarla y finiquitarla en octubre del presente año. Y si bien hoy
afortunadamente esta situación está superada, dable es destacar
que casi novecientos egresados llevamos en el presente año, regis-
trando más de 8.000 inscripciones para continuar cursando los dis-
tintos cursos que actualmente se dan en la misma.

Sin embargo, aquí no acaba la enumeración de los inconvenientes

que la reforma generó. Recordemos además que la misma

596
 Escuela Judicial

ley, previendo las distintas dificultades que implicaría su

instrumentación, delegó en el Consejo su reglamentación, extremo
que, si bien en sus aspectos centrales se alcanzó, ello no representa
el todo, y al día de la fecha aún restan cuestiones por definir, como
por ejemplo: ¿en qué momento el concurso pasa de ser por cargo
a vacantes?, ¿cuál es la validez temporal de los exámenes?, ¿cómo
implementar las órdenes de mérito?, ¿por región o por la efectiva
inscripción que el postulante hace a uno o varios departamentos
judiciales que no reflejan la totalidad de la región? Y si bien
son cuestiones centrales, albergo fundadas esperanzas de que
prontamente podremos alcanzar un consenso entre las distintas
miradas que los estamentos tienen para dotar al cuerpo de un
reglamento definitivo que interprete de la mejor manera posible le
reforma legislativa.

Aunque resulte tedioso seguir individualizando las dificultades

que afectaron la operatividad del Consejo, la verdad es que debo
seguir. Había ya señalado que la pandemia de covid-19 paralizó
el funcionamiento en lo referente a la recepción de pruebas de
oposición, pero además, a futuro, nos obligó a bloquear la posibilidad
de tomar exámenes en forma presencial como lo veníamos
haciendo. En efecto, las normas epidemiológicas ahora vigentes
nos obligan a un aforo que reduce, y en mucho, la capacidad
operativa de tomar exámenes en el ámbito del Consejo. De esta
forma llegamos al presente, en que el último examen escrito que
el Consejo tomó en su propia sede fue allá por octubre de 2019.
Hoy, volver a esa normalidad es casi imposible. Así, el Consejo de
la Magistratura como sede para tomar exámenes ha quedado
operativo solo para convocatorias de poca cantidad de inscriptos.
Sin embargo, vacantes como la de juez de Tribunal Criminal o

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 Revista # 1

la de agente fiscal sobrepasan las ochocientas inscripciones, y

para redondear la idea, como señalé antes, tan solo por veintitrés
concursos convocados los postulantes inscriptos llegan a 7.291. Esto
nos ha obligado a buscar otras soluciones, recurrir a sedes extra,
tales como Tecnópolis, la Universidad Católica de La Plata y la
Universidad Nacional de La Plata. Lo que a su vez nos ha obligado
a otros diseños de exámenes escritos, como también a planificar
otras formas de tomarlos a distancia, en sedes departamentales,
evidentemente con una conectividad distinta de la que veníamos
manejando, ahora sí bajo estrictas normas de seguridad, para
poder llevarlos adelante con todas las garantías de transparencia
que necesariamente el extremo debe tener. Todo esto llevó y sigue
llevando tiempo para poder implementarlo.

Para concluir, es necesario destacar que la demora en comenzar

los nuevos concursos implica también nuevos desafíos que nos
llevan a pensar en largos lapsos de tiempo, y voy a fundamentar
ello con dos proyecciones que se conectan entre sí: hoy son 32 los
concursos por los que deberíamos abrir los exámenes; muchos de
ellos deberán desdoblarse en días por la cantidad de inscriptos; si
calculamos que ya tenemos 7.291 postulantes por tan solo veintitrés
concursos, está claro que nos resta sumar a este número ya de
por sí exorbitante de postulantes los correspondientes a nueve
concursos que aún no se abrieron. Ahora bien, de la mano de la
lógica y de las etapas del concurso, propongo que nos situemos con
la toma de los exámenes ya acontecida, y entonces proyectemos
un número probable de aprobados, y para ello tomo como baremo
una expectativa histórica, esto es, que aproximadamente el 30 %
de quienes rinden la prueba escrita la aprueban; sin dudas que el
número que ello arroja nos lleva a estar proyectando recibir más

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 Escuela Judicial

de 2.000 entrevistas, para un cuerpo que en los últimos años ha

tomado un máximo de un poco más de veinte postulantes por día
de sesión, lo que a simple vista arroja que para agotar las mismas, al
ritmo que actualmente sesionamos, necesitaríamos más de un año
para dar por agotada dicha etapa.

Por eso es que es tan importante el proyecto de ley elaborado por el

Consejo, hoy con media sanción, de suspender los exámenes orales
por dos años. Aunque ello no será la solución definitiva al cuadro
desarrollado, evidentemente ayudará a descomprimir el atraso, que
lejos está de detenerse, pues el paso del tiempo seguirá mes a mes
agravando la situación, dado que el Poder Judicial tiene, como toda
institución, una cadencia de renovación por renuncia con fines jubi-
latorios, situación que inexorablemente hasta hoy siguió su camino
y así seguirá, debiéndose esperar entonces que el número de las
vacantes se siga incrementando antes de que podamos comenzar
a votar las ternas de los concursos hoy tan postergados.

Concluyo entonces que, bajo el actual formato de un Consejo no

profesional, que tiene previsto sesionar aproximadamente unos
44 martes al año, desarrollar el proceso de selección tal como
está diseñado en la ley, por las razones expuestas, es sin dudas
incompatible con hacerlo en un tiempo razonable conforme las
necesidades propias de la administración de justicia y el mandato
constitucional delegado. No obstante ello, este Consejo de manera
alguna se rendirá ante las dificultades expuestas. Por el contrario,
bajo la presidencia del Dr. Torres, los esfuerzos y las iniciativas que
el mismo ha impulsado –como el proyecto de ley suspendiendo los
exámenes orales por dos años, los convenios con el Consejo de la
Magistratura de Nación, el uso de las instalaciones de Tecnópolis,

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 Revista # 1

los convenios con universidades públicas y privadas para el uso de

sus instalaciones o requiriéndoles la propuesta de académicos para
integrar el Consejo– son demostrativos de ello, y aun en el peor
de los escenarios la ley nos ha dado un mandato que es nuestra
obligación intentar cumplir recurriendo a cuanta herramienta legal
podamos articular en el camino.

REJ: Ahora le propongo que nos detengamos por un instante en el

perfil que, a su criterio, se debería procurar en los candidatos y can-
didatas a ocupar los cargos tanto de la administración de justicia
como del Ministerio Público provincial.

Dr. Bonanno: Históricamente el Consejo ha trabajado en el

perfil que cada uno de los cargos a concursar debe tener. Su
actualización, mejor y más precisa determinación –en definitiva,
su perfeccionamiento– sigue siendo uno de sus objetivos.
Evidentemente, lo que debemos buscar se encuentra claramente
enumerado en la letra del artículo 175 de la Constitución provincial,
como en el artículo 28 del Reglamento del Consejo, por lo que
reproducirlos en esta nota sería sobreabundante; sin embargo,
y buceando en la profundidad de la pregunta, estoy convencido
de que evidentemente hay un perfil ineludible, un plus que
debemos buscar en los postulantes. Estoy convencido de que es
necesario comprobar su profunda empatía con la función pública,
pues para enfrentar las enormes carencias con que diariamente
llevamos adelante la función se necesita mucho más que un
amplio conocimiento y capacitación en derecho. Los magistrados
a designarse, sean de la jurisdicción o del Ministerio Público, van
a encontrarse con la altísima expectativa que en ellos depositan
miles y miles de ciudadanos, con la esperanza de encontrar una

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 Escuela Judicial

respuesta justa y en tiempo a sus reclamos; por ello, es fundamental

que cuenten con una fortaleza de espíritu única, distintiva, que
los señale aptos para no rendirse ni doblegarse frente a las
innumerables dificultades que inevitablemente van a encontrar,
y que es totalmente ajena a la formación académica con la que
llegan. De allí, entonces, que seamos tan defensores de la carrera
judicial y de las condiciones que transitarla nos permite comprobar.

REJ: Por último, y a partir de su condición de integrante del Con-

sejo Directivo de la Escuela Judicial, ¿qué cuestiones considera que
son dignas de destacar en el funcionamiento de dicha institución,
y cuales serían, a su juicio, las deudas pendientes?

Dr. Bonanno: La profunda transformación experimentada este año

por la Escuela Judicial es lo digno de destacar. El salto que se dio,
cualitativo y cuantitativo, obviamente tuvo su origen en las necesi-
dades que parten de la ley al fijar la obligatoriedad del egreso de la
misma como condición para postular al Consejo de la Magistratu-
ra; sin embargo, ello no se podría haber logrado sin un director de
Escuela a la altura de las circunstancias, y sin dudas su designación
por unanimidad fue un acierto del Consejo.

Como señalé anteriormente, la perfección no se alcanza nunca, sin

embargo, abandonar su búsqueda sería un grave error. Evidente-
mente, la Escuela puede ser mejor, pero de ningún modo calificaría
su presente en deuda. En el último tiempo, a propuesta del Dr. Be-
nente, se trajo a debate la posibilidad de modificar el plan de estu-
dios para que deje de estar ordenado por materias y se planifique
por áreas de estudios. Creo que es una buena propuesta, que bene-
ficiará la calidad de la formación que buscamos. Sabemos que para

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 Revista # 1

lograrlo debemos planificar con profundidad las modificaciones

necesarias. Espero que podamos dar este paso, y que la presente
revista sean otro paso más dado en la búsqueda de la excelencia.

REJ: Muchas gracias, Sr. consejero, por la deferencia de habernos

atendido y ser parte de este primer número de la revista judicial del
Consejo de la Magistratura.

Dr. Bonanno: El agradecido soy yo, por tener esta oportunidad. Mis
mejores deseos para que este primer número sea el primer paso de
una revista que alcance el nivel de excelencia que todos deseamos.

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REVISTA
ESCUELA
JUDICIAL