Exp. 003-2006 Laudo Banco de La Nacion - INCOT
Exp. 003-2006 Laudo Banco de La Nacion - INCOT
Exp. 003-2006 Laudo Banco de La Nacion - INCOT
Expediente Nº 003-2006/CONSUCODE
LAUDO ARBITRAL
Resolución Nº 05
Lima, 20 de abril de 2006.-
I. ANTECEDENTES:
7. Que, del mismo modo, de conformidad con lo previsto por el artículo 53º del
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decretos Supremo Nº 012-2001-PCM, vigente al
momento de la suscripción del Contrato, las controversias que surjan sobre
la ejecución o interpretación del mismo, se resolverán obligatoriamente
mediante los procedimientos de conciliación o arbitraje.
Del mismo modo, instó a las partes a fin de que lleguen a un Acuerdo
Conciliatorio, sin embargo éstas expresaron la imposibilidad de llegar a dicho
acuerdo, tras lo cual, fijó como puntos controvertidos de la Demanda, y de
la Contestación a la misma los siguientes:
23. Que, el ambas partes cumplieron con presentar sus alegatos escritos sin
solicitar fecha para informar oralmente.
CONSIDERANDO:
1 Este Colegiado tendrá en consideración que en la medida que las Bases son
02. Que, en ese sentido, sujetándose a los términos expuestos en el artículo 45º
antes invocado, este Colegiado puede advertir que es una imposición legal y a su
vez una exigencia y/o requisito sustancial del sistema a suma alzada, que en las
Bases o en los documentos que se integran a las mismas, se encuentren
totalmente definidas(2), las magnitudes y calidades de la prestación que es
materia de licitación, a efectos de que sin restricción alguna y sin que los postores
incurran en error, puedan incluirlas dentro de los alcances técnicos y económicos de
las ofertas que éstos elaboren, definición que además de ser completa, expresa,
clara y debe desprenderse necesariamente de los Términos de Referencia y
Especificaciones Técnicas previstas en las Bases, con el propósito de evitar errores
o dudas razonables que impidan objetivamente a los postores tener en cuenta las
características, magnitudes o calidades de aquellas prestaciones que sean materia
del proceso de selección convocado por la Entidad Licitante(3).
03. Que, en atención a lo antes expuesto, resulta evidente para el Colegiado que
para resolver la presente controversia es legalmente indispensable determinar si en
las Bases de Licitación, incluyendo los documentos que las integran, se encuentran
“totalmente definidas”, de forma clara, expresa y completa las características,
magnitudes y calidades técnicas de aquellas prestaciones que en el presente
proceso son pretendidas por el Banco a la contratista INCOT, a efectos de que ésta
haya debido incluirlas dentro de los alcances de su propuesta, la misma que pese a
la observación hecha por la Entidad durante la ejecución del contrato, fue
expresamente consentida y aprobada por el Comité Especial, luego de la evaluación
que esta realizara a las diversas propuestas que fueron presentadas en el proceso
de licitación convocado por el Banco.
sólo cuando esta interpretación se haya dado durante la etapa dentro del cual ésta
posee competencia. En el presente caso, la interpretación sea dada en la etapa de
evaluación de propuestas y adjudicación de buena pro, la cual es de plena
competencia del Comité Especial, según se desprende del artículo 33º del Decreto
Supremo No. 013-2001-PCM.
emergencia fueron expresamente previstos en las Bases integradas aprobadas por
la Entidad, en virtud a que sus características técnicas, así como sus magnitudes y
calidades, no se hallaban “totalmente definidas” en los diversos documentos que
regían el proceso de selección, situación que conlleva a que los mismos no le sean
exigibles a la contratista INCOT, en atención a que el Banco había infringido el
requisito sustancial impuesto por la ley, cuando se convoca un proceso de licitación
bajo el “sistema de contratación a suma alzada”, lo cual impidió que INCOT
pudiera incluirlas dentro de los alcances de su propuesta, la que ha sido
convalidada por una decisión adoptada por el Comité Especial en el ejercicio de sus
atribuciones, siendo ésta la oferta con la que jurídicamente se configuró el contrato
suscrito con el Banco, una vez que la misma quedó administrativamente firme o
legalmente consentida, respecto de la cual el Contratante carece de facultad para
desvincularse(5), ni aún invocando una eventual nulidad del acuerdo entre las
partes, no solo porque en el presente caso, la misma es legalmente inexistente,
sino porque además la “ley” no ha tipificado como causal de nulidad o ineficacia
parcial del contrato, las interpretaciones asumidas por el Comité, durante el
ejercicio de sus atribuciones(6), situación que con mayor razón hace legalmente
exigible al Banco, las decisiones que hayan sido adoptadas por este durante la
etapa en la cual el Comité poseía plena competencia, no habiendo la Entidad de
haber sido este el caso, ejercido en la oportunidad debida, las facultades legales
previstas en el artículo 26º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM(7), situación
que hubiese permitido subsanar bajo la responsabilidad del Banco, cualquier
eventual irregularidad en que haya incurrido el Comité Especial, irregularidad que
en consideración de este Colegiado no se ha verificado en la presente controversia,
conforme más adelante se podrá apreciar.
5 Para este Colegiado queda legalmente claro que el contrato suscrito entre el Banco
e INCOT se configuró sobre la base de los términos en que fue presentada la oferta, al
haber sido consentida la misma por el Licitante, luego de haber sido adjudicada la
buena pro por parte del Comité Especial. Lo expuesto se desprende del artículo 117º
del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, el cual prescribe: “El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta
ganadora”. Entiéndase que las Bases integradas han sido en este caso interpretadas y
aplicadas por el Comité, determinando que la oferta presentada por INCOT es valida,
en los términos que fue elaborada, decisión que fue adoptada por aquel en el
ejercicio de sus competencias y atribuciones.
6 El Banco en el escrito de contestación de demanda, invoca una supuesta causal de
nulidad de contrato, supuesto legal que no lo puede ejercer, por cuanto la única
causal que por imperio de la ley permitiría dicha nulidad esta tipificada en el artículo
26º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, el cual prescribe: “Después de celebrados
los contratos sólo es posible declarar la nulidad por efecto del artículo 9º de la Ley”. En
el presente caso, no sea configurado ninguno de los supuestos a los que se alude en el
artículo 9º antes mencionado, por cuanto ellos están únicamente referidos a los
impedimentos para ser postor y/o contratista.
7 El artículo arriba señalado, prescribe: “El Titular del Pliego o la máxima autoridad
11 Este Colegiado tiene legalmente en cuenta que para poder ofertar, en un sistema a
suma alzada, no basta que la Entidad efectúe en las Bases o en los documentos que la
integran, una simple referencia a la necesidad de switchers, sino que requiere que
éstos estén “totalmente definidos”, en concordancia con el mandato legal prescrito en
el artículo 45º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, “definición” que resulta siendo
una garantía legal que se otorga a los postores para no incurrir en “error” al momento
de elaborar sus respectivas ofertas.
12 El error generado por la “presunción” efectuada por los postores arriba señalados, se
desprende del hecho que en el caso del switcher CISCO CATALYST 4507R ofertado por
el Consorcio G y M – ICCGSA, este ni posee ni cumple técnicamente con las
características mínimas requeridas por el Banco aplicables a dicho equipo, las cuales
sólo fueron definidas y comunicadas extemporáneamente por la Entidad de forma
clara, expresa y completa durante la etapa correspondiente a la ejecución del
contrato, a través de su Carta No. 120-2005/ NSBN-GERENCIA del 10 de junio del 2005,
mediante la cual el Banco cumple con definir las especificaciones técnicas antes
mencionadas. Este Colegiado ha tenido en cuenta que mientras el Catalyst 4507R –
Lan de core, tiene como máximo un Backplane de 64 Gbps, el requerido por la
Entidad debe poseer un Blackplane con una capacidad mínima de 300 Gbps y una
máxima de 720 Gbps, sin cambio de chasis, aspectos que no cumple el switcher
ofertado por el postor antes citado, habiendo ésta incurrido en error al momento de
formular su oferta, “presumiendo” características técnicas inexistentes en las Bases
aprobadas por el Licitante, situación que es responsabilidad legal exclusiva del Banco,
por cuanto es a ésta a quien exclusivamente compete la elaboración y aprobación
de los documentos que rigen el proceso de selección, más aún tratándose de un
sistema de contratación que fue convocado en un concurso oferta “a suma alzada”.
13 Así tenemos que no se especifica requerimientos detallados sobre diversas
incompatible con la naturaleza del sistema a suma alzada, por lo que todo
requerimiento o necesidad que posee la Entidad Licitante, debe preverse de forma
expresa en las Bases elaboradas y aprobadas por ésta, siendo esta una exigencia
legal que se impone a la Entidad y una garantía de los postores para no incurrir en
la Entidad, con posterioridad a la etapa de integración de Bases y evaluación de
ofertas, según se desprende incluso de los propios actos de la Entidad(15), hecho
que acreditaría con carácter vinculante a ésta, la validez de la pretensión invocada
por la contratista INCOT.
“error” alguno, dado los alcances legales que posee el sistema de contratación
adoptada por el Banco.
15 Para ello puede verse los diversos documentos que se insertan en el Expediente
Técnico del Adicional de Obra No. 03 elaborado por la supervisión, el cual contiene
entre otros documentos, la Carta No. 120-2005/NSBN-GERENCIA del 10 de junio del
2005, en la que el Gerente de Proyectos comunica, luego de algunas modificaciones,
las especificaciones técnicas definitivas de los switches a instalarse en el Banco, las
cuales en todo caso debieron estar contenidas en los diversos documentos que
integraron las Bases de Licitación y no haber sido otorgados durante la ejecución del
contrato de obra, lo cual prueba y demuestra con carácter vinculante a la Entidad,
que dichas especificaciones no fueron incluidas en las Bases antes mencionadas,
confirmando la pretensión de la contratista INCOT, la misma que es corroborada por la
Carta EF/92.2720.17 No. 057-2004 suscrita el 31 de enero del 2005 por la Gerente – Jefa
del Departamento de Asesoría Jurídica del Banco, en la que se confirma que los
switchers no han sido incluidos en las Bases de Licitación.
16 Lo arriba descrito corresponde al numeral 2.6.7 del escrito de contestación de
ADEXUS.
19 Lo arriba descrito corresponde a partes pertinentes de los numerales 2.5.1 y 2.5.2 del
escrito de contestación de demanda presentada ante este Colegiado por parte del
Banco.
20 Lo descrito corresponde al numeral i del 2.5.3 del escrito de contestación de
11. Que, en atención a lo antes expuesto, este Colegiado entiende que ésta
situación fue valorada por el Comité Especial al momento de evaluar las diversas
propuestas presentadas en el proceso de licitación convocado por el Banco, por lo
que en ejercicio de sus competencias y atribuciones(24), interpretó con carácter
vinculante a las partes, incluida a la Entidad Licitante, que la escalera adicional de
emergencia, no estaba expresamente comprendida en las Bases de Licitación, así
contenida en el artículo 53º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, el cual dispone:
“Una vez integradas las Bases, el Comité Especial es el único autorizado para
interpretarlas durante el ejercicio de sus funciones y solo para los efectos de su
aplicación”.
como en los documentos que se integran a las mismas, por lo que en función a lo
expuesto la misma no le era exigible a la empresa INCOT, aceptando el Comité y el
propio Licitante los términos de su oferta, que una vez firme y consentida, se
constituyó en la base sobre la cual se configuró el contrato suscrito entre las partes
contratantes, siendo ésta de obligatorio cumplimiento aún para la Entidad, motivo
por el cual requirió a la supervisión elaborar el adicional correspondiente a la
escalera de emergencia antes señalada, no poseyendo este Colegiado ninguna
facultad legal para alterar los términos bajo los cuales fue elaborado la oferta con
la que INCOT obtuvo la buena pro y, menos aún, atribución legal para modificar
las interpretaciones o decisiones adoptadas por el Comité durante la etapa en que
ésta ejercía competencia o para alterar o modificar los efectos generados por la
aceptación efectuada por la Entidad a la oferta con la que INCOT se adjudicó el
presente contrato(25).
Que, siendo el estado del proceso el de la etapa de Laudar, el Tribunal Arbitral por
UNANIMIDAD, LAUDA:
SEGUNDO: Declarar que las costas, costos y gastos del presente arbitraje serán
asumidos por ambas partes, por lo que no se condena a que ninguna de ellas
pague a la otra cantidad alguna por dicho concepto.
25 En este caso, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 1361º del Código Civil
que prescribe: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.
26 La cláusula arriba indicada estipula: “La aprobación del Expediente Técnico, no
__________________________
FERNANDO CAUVI ABADIA
Presidente del Tribunal Arbitral
___________________________
JUAN VALDIVIESO CABADA
Arbitro
__________________________
AUGUSTO EGUIGUREN PRAELI
Arbitro
____________________________________
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
Gerente de Conciliación y Arbitraje
CONSUCODE