Expediente Nº 003 -2006/CONSUCODE/SNCA

Demandante: Incot S.A.C. Contratistas Generales

Demandado: Banco de la Nación

Materia: Adicionales de Obra

Tribunal Arbitral: Dr. Fernando Cauvi Abadía – Presidente

Dr. Augusto Eguiguren Praeli - Árbitro
Dr. Juan Valdivieso Cabada - Árbitro

Expediente Nº 003-2006/CONSUCODE

LAUDO ARBITRAL

Laudo Arbitral de Derecho emitido por unanimidad por el Tribunal Arbitral

conformado por los doctores Fernando Cauvi Abadía (Presidente), Augusto
Eguiguren Praeli y Juan Valdivieso Cabada, en el proceso seguido por la empresa
Incot S.A.C. Contratistas Generales y el Banco de la Nación.

Resolución Nº 05
Lima, 20 de abril de 2006.-

I. ANTECEDENTES:

1. Que, con fecha 15 de octubre de 2004 se realizó la Licitación Pública

Nacional Nº 0012-2004-BN (Concurso Oferta) convocada por el Banco de la
Nación (en adelante “el Banco” o “la Entidad”) para la Elaboración del
Expediente Técnico y Ejecución de los Acabados de Obras y Equipamiento
Integral de la Nueva Sede del Banco de la Nación, ubicada en el Distrito de
San Isidro, Lima, Perú.

2. Que, como resultado de dicha Licitación, el Comité Especial otorgó la Buena

Pro a la empresa Incot S.A.C. Contratistas Generales (en adelante “la
Contratista” o “INCOT”) por el monto total de su propuesta a Suma Alzada
ascendente a S/. 41,639,364.78 incluido Gastos Generales, Utilidad e IGV.

3. Que, el Banco y la Contratista suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra

Licitación Pública Nacional Nº 0012-2004-BN con fecha 10 de noviembre de
2004 (en adelante “el Contrato”), cuyo objeto era la Elaboración del
Expediente Técnico y Ejecución de los Acabados de Obras y Equipamiento
Integral de la Nueva Sede del Banco de la Nación, ubicada en el Distrito de
San Isidro, Lima, Perú.

4. Que, el Banco mediante Carta EF/92.260 Nº 3715/2004 de fecha 10 de

noviembre de 2004, solicita la Contratista la construcción de una escalera
para evacuar en caso de emergencia.

5. Que, la Contratista mediante carta Nº 794-04 del 17 de noviembre de 2004

solicita a la Supervisión la definición de la modificación solicitada en la carta
señalada en el numeral precedente.
6. Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Tercera del
Contrato, el Banco y la Contratista pactaron que cualquier controversia que
surja desde la celebración del Contrato, será resuelta mediante arbitraje,
conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento.

7. Que, del mismo modo, de conformidad con lo previsto por el artículo 53º del
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decretos Supremo Nº 012-2001-PCM, vigente al
momento de la suscripción del Contrato, las controversias que surjan sobre
la ejecución o interpretación del mismo, se resolverán obligatoriamente
mediante los procedimientos de conciliación o arbitraje.

8. Que, con fecha 13 de enero de 2006, se llevó a cabo la Instalación del

Tribunal Arbitral, declarándose abierto el proceso y otorgándosele a la
Contratista un plazo de quince (15) días, de notificada el Acta
correspondiente, a fin de que presente su escrito de demanda.

9. Que, con fecha 03 de febrero de 2005, la Contratista presentó su escrito de

demanda, sustentando su petitorio en los fundamentos que expone y en los
medios probatorios ofrecidos, solicitando:

• Que, el Tribunal se pronuncie en el sentido que el requerimiento y la

exigencia adoptada por el Banco, relacionada con la ejecución de la
escalera metálica de emergencia correspondiente al Edificio Principal y el
suministro e instalación de los switchers, constituyen, en ambos casos,
prestaciones adicionales que no resultan oponibles a la Contratista.

• Que, se condene al Banco al reembolso de las costas y costos del

presente proceso arbitral, así como los gastos que se generen durante la
tramitación y conclusión del mismo.

10. Que, mediante Resolución Nº 01 de fecha 07 de febrero de 2006, notificada

al Banco con fecha 10 de febrero de 2006, se admitió a trámite la demanda
interpuesta por la Contratista y se corrió traslado de la misma al Banco, a fin
de que, dentro del plazo de quince (15) días hábiles, manifieste lo
conveniente a su derecho.

11. Que, mediante escrito de fecha 03 de marzo de 2006, el Banco contestó la

demanda arbitral, solicitando se declare improcedente y/o infundada la
misma negándola y contradiciéndola en todos sus extremos; del mismo
modo, solicita que, se condene a la Contratista al pago de las costas y
costos del presente proceso arbitral.

12. Que, mediante Resolución Nº 03 de fecha 15 de marzo de 2006, notificada a

las partes con fecha 16 de marzo de 2006, se citó a las partes a la Audiencia
de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos para el 23 de
marzo de 2006.

13. Que, con fecha 23 de marzo de 2006, se realizó la Audiencia de Conciliación

y Determinación de Puntos Controvertidos; el Tribunal Arbitral ante la
existencia de una relación jurídica procesal válida declaró saneado el
presente proceso arbitral.

Del mismo modo, instó a las partes a fin de que lleguen a un Acuerdo
Conciliatorio, sin embargo éstas expresaron la imposibilidad de llegar a dicho
 acuerdo, tras lo cual, fijó como puntos controvertidos de la Demanda, y de
la Contestación a la misma los siguientes:

a) Determinar si la ejecución de la escalera metálica de emergencia

correspondiente al Edificio Principal del Banco, así como el suministro e
instalación de los switchers, son obras adicionales y, de ser el caso, si
corresponde al Banco de la Nación asumir el costo de las mismas;

b) Determinar a quien y en que proporción corresponde asumir los gastos

arbitrales del presente proceso.

Finalmente, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes en

sus escritos de Demanda y Contestación a la misma.

22. Que, en dicha Audiencia, se declaró concluida la etapa probatoria y se

otorgó a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación
de alegatos escritos.

23. Que, el ambas partes cumplieron con presentar sus alegatos escritos sin
solicitar fecha para informar oralmente.

24. Que, mediante Resolución Nº 04 de fecha 31 de marzo de 2006, notificada a

las partes con fecha 06 de abril de 2006, se tuvo por presentados los
alegatos escritos y se procedió a fijar el plazo para laudar en veinte (20)
días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificada dicha
Resolución.

CONSIDERANDO:

01. Que, este Colegiado para resolver la presente controversia tiene en

consideración que el sistema de contratación adoptado por el BANCO durante el
proceso de selección por este convocado, es el de “a suma alzada”, la misma que
se encuentra regulada en el artículo 45º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM,
de cuyo contenido normativo se puede advertir algunas de las condiciones
sustanciales que dicho “sistema” debe cumplir al momento de ser licitado,
específicamente el hecho que “las magnitudes y calidades técnicas de la
prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en
los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos y
especificaciones técnicas respectivos”, todas ellas contenidas en las Bases de
Licitación aprobadas por la Entidad(1), aspectos que permitirán otorgar las
condiciones y garantías legales necesarias para que bajo el sistema antes
mencionado, los diversos postores puedan elaborar de forma válida sus respectivas

1 Este Colegiado tendrá en consideración que en la medida que las Bases son

elaboradas y aprobadas por la Entidad Licitante, toda interpretación que se efectúe

entorno a las mismas se efectuará en concordancia con la regla in dubio contra
stipulatore, en virtud del cual deberá interpretarse en contra de la parte que redactó
las Bases, por cuanto ésta tuvo a su cargo la carga y el deber de actuar con claridad
y de expresar correctamente la exigencia legal prevista en el artículo 45º del Decreto
Supremo No. 013-2001-PCM, para el caso del “sistema de contratación a suma
alzada”, esto es, que se encuentren totalmente definidas “las magnitudes y calidades
de la prestación” que es materia del proceso de licitación.
ofertas, para lo cual las Bases deben haberse elaborado en concordancia con las
prescripciones dispuestas en la norma arriba acotada.

02. Que, en ese sentido, sujetándose a los términos expuestos en el artículo 45º
antes invocado, este Colegiado puede advertir que es una imposición legal y a su
vez una exigencia y/o requisito sustancial del sistema a suma alzada, que en las
Bases o en los documentos que se integran a las mismas, se encuentren
totalmente definidas(2), las magnitudes y calidades de la prestación que es
materia de licitación, a efectos de que sin restricción alguna y sin que los postores
incurran en error, puedan incluirlas dentro de los alcances técnicos y económicos de
las ofertas que éstos elaboren, definición que además de ser completa, expresa,
clara y debe desprenderse necesariamente de los Términos de Referencia y
Especificaciones Técnicas previstas en las Bases, con el propósito de evitar errores
o dudas razonables que impidan objetivamente a los postores tener en cuenta las
características, magnitudes o calidades de aquellas prestaciones que sean materia
del proceso de selección convocado por la Entidad Licitante(3).

03. Que, en atención a lo antes expuesto, resulta evidente para el Colegiado que
para resolver la presente controversia es legalmente indispensable determinar si en
las Bases de Licitación, incluyendo los documentos que las integran, se encuentran
“totalmente definidas”, de forma clara, expresa y completa las características,
magnitudes y calidades técnicas de aquellas prestaciones que en el presente
proceso son pretendidas por el Banco a la contratista INCOT, a efectos de que ésta
haya debido incluirlas dentro de los alcances de su propuesta, la misma que pese a
la observación hecha por la Entidad durante la ejecución del contrato, fue
expresamente consentida y aprobada por el Comité Especial, luego de la evaluación
que esta realizara a las diversas propuestas que fueron presentadas en el proceso
de licitación convocado por el Banco.

04. Que, en este caso, en consideración del Colegiado resulta pertinente la

aplicación de lo prescrito en el artículo 53º del Decreto Supremo No. 013-2001-
PCM, en virtud del cual la ley sostiene que “una vez integradas las Bases, el Comité
Especial es el único autorizado para interpretarlas durante el ejercicio de sus
funciones y sólo para efectos de su aplicación”, por lo que si ésta adjudicó la buena
pro a la propuesta presentada por INCOT, debió haber interpretado con carácter
vinculante a las partes(4), que ni los switchers ni la escalera metálica de

2 Debe tenerse en cuenta que la exigencia relacionada al hecho que se encuentren

“totalmente definidas” las magnitudes y calidades de la prestación, es un
requerimiento y/o exigencia de carácter estrictamente legal que se impone a la
Entidad Licitante, por lo que sólo le es oponible a ésta, por cuanto al Licitante le
corresponde elaborar y aprobar las Bases de Licitación.
3 Para todos los efectos legales debe tenerse presente que las dudas razonables o

presunciones es legalmente incompatible con los requisitos que debe cumplir el

sistema a suma alzada convocado por la Entidad, de allí que éstas deben ser plena y
objetivamente eliminadas, luego que el Licitante cumpla con el mandato de la ley de
definir totalmente las características, magnitudes y calidades técnicas de aquello que
es objeto de licitación, evitando errores o presunciones que imposibiliten a los postores
elaborar adecuadamente sus respectivas ofertas, situación que es responsabilidad
exclusiva de la Entidad, por cuanto es ésta la responsable de elaborar y aprobar las
Bases con sujeción a las normas que le son aplicables.
4 La interpretación que adopte el Comité resulta legalmente vinculante a las partes,

sólo cuando esta interpretación se haya dado durante la etapa dentro del cual ésta
posee competencia. En el presente caso, la interpretación sea dada en la etapa de
evaluación de propuestas y adjudicación de buena pro, la cual es de plena
competencia del Comité Especial, según se desprende del artículo 33º del Decreto
Supremo No. 013-2001-PCM.
emergencia fueron expresamente previstos en las Bases integradas aprobadas por
la Entidad, en virtud a que sus características técnicas, así como sus magnitudes y
calidades, no se hallaban “totalmente definidas” en los diversos documentos que
regían el proceso de selección, situación que conlleva a que los mismos no le sean
exigibles a la contratista INCOT, en atención a que el Banco había infringido el
requisito sustancial impuesto por la ley, cuando se convoca un proceso de licitación
bajo el “sistema de contratación a suma alzada”, lo cual impidió que INCOT
pudiera incluirlas dentro de los alcances de su propuesta, la que ha sido
convalidada por una decisión adoptada por el Comité Especial en el ejercicio de sus
atribuciones, siendo ésta la oferta con la que jurídicamente se configuró el contrato
suscrito con el Banco, una vez que la misma quedó administrativamente firme o
legalmente consentida, respecto de la cual el Contratante carece de facultad para
desvincularse(5), ni aún invocando una eventual nulidad del acuerdo entre las
partes, no solo porque en el presente caso, la misma es legalmente inexistente,
sino porque además la “ley” no ha tipificado como causal de nulidad o ineficacia
parcial del contrato, las interpretaciones asumidas por el Comité, durante el
ejercicio de sus atribuciones(6), situación que con mayor razón hace legalmente
exigible al Banco, las decisiones que hayan sido adoptadas por este durante la
etapa en la cual el Comité poseía plena competencia, no habiendo la Entidad de
haber sido este el caso, ejercido en la oportunidad debida, las facultades legales
previstas en el artículo 26º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM(7), situación
que hubiese permitido subsanar bajo la responsabilidad del Banco, cualquier
eventual irregularidad en que haya incurrido el Comité Especial, irregularidad que
en consideración de este Colegiado no se ha verificado en la presente controversia,
conforme más adelante se podrá apreciar.

5 Para este Colegiado queda legalmente claro que el contrato suscrito entre el Banco
e INCOT se configuró sobre la base de los términos en que fue presentada la oferta, al
haber sido consentida la misma por el Licitante, luego de haber sido adjudicada la
buena pro por parte del Comité Especial. Lo expuesto se desprende del artículo 117º
del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, el cual prescribe: “El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta
ganadora”. Entiéndase que las Bases integradas han sido en este caso interpretadas y
aplicadas por el Comité, determinando que la oferta presentada por INCOT es valida,
en los términos que fue elaborada, decisión que fue adoptada por aquel en el
ejercicio de sus competencias y atribuciones.
6 El Banco en el escrito de contestación de demanda, invoca una supuesta causal de

nulidad de contrato, supuesto legal que no lo puede ejercer, por cuanto la única
causal que por imperio de la ley permitiría dicha nulidad esta tipificada en el artículo
26º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, el cual prescribe: “Después de celebrados
los contratos sólo es posible declarar la nulidad por efecto del artículo 9º de la Ley”. En
el presente caso, no sea configurado ninguno de los supuestos a los que se alude en el
artículo 9º antes mencionado, por cuanto ellos están únicamente referidos a los
impedimentos para ser postor y/o contratista.
7 El artículo arriba señalado, prescribe: “El Titular del Pliego o la máxima autoridad

administrativa de la Entidad, según corresponda, podrá declarar de oficio la nulidad

del proceso de selección [con mayor razón la adjudicación de una buena pro] por
alguna de las causales establecidas en el artículo 57 de la Ley, sólo hasta antes de la
celebración del contrato”. Lo dicho entre corchetes y subrayado es nuestro. De lo
expuesto queda claro para el Colegiado que es voluntad expresa de la “ley” que aún
en el supuesto de haber nulidad, el contrato que se suscriba en esas condiciones,
mantendría, bajo la responsabilidad del Licitante, plena vigencia y carácter vinculante
a la Entidad, si es que ésta no ejerce hasta antes de su suscripción, la atribución legal
que le es conferida en el artículo antes acotado, por lo que la oferta con la que se
configuró el contrato, esto es, la que obtuvo la buena pro, sería plenamente
vinculante, si es que el Banco no la observó hasta antes de la firma del contrato.
05. Que, asimismo, pese a los aspectos legales antes expuestos, los cuales en
apreciación del Colegiado le son oponibles al Banco, este afirma a efectos de
desvincularse de la oferta consentida y aceptada y con la cual se configuró y
constituyó el contrato, que: “Conforme a lo antes señalado, de acuerdo con las
Bases, el postor debía incluir en su oferta y, eventualmente, en el Expediente
Técnico, dispositivos de red, sean éstos SWITCHERS o hubs. Prueba de ello es que
postores como COSAPI o el Consorcio G y M – ICCGSA, así lo entendieron al incluir
en su propuesta el suministro y la instalación de SWITCHERS”(8), de cuya
valoración el Colegiado ha podido concluir que los “switchers” a los que se aluden
en las propuestas de dichos postores no poseerían entre sí, los mismos
rendimientos de red, así como otras características técnicas relevantes que éstas
poseen(9), las cuales no se encuentran ni totalmente definidas ni
expresamente contenidas en los Términos de Referencia o en las
Especificaciones Técnicas de las Bases de Licitación(10), circunstancia que generó
por causas que son responsabilidad de la propia Entidad, que los postores COSAPI y
el Consorcio G y M – ICCGSA, oferten switchers de características y alcances
técnicos diversos, en razón a las deficiencias de los documentos que regían el

8 Lo descrito se encuentra contenido en el numeral 2.6.4 de la contestación de

demanda presentada a este Colegiado por el Banco.

9 De acuerdo al mandato legal prescrito en el artículo 40º del Decreto Supremo No.

013-2001-PCM, se establece: “Las Bases deberán contener las características y/o

especificaciones técnicas que incidan sobre los objetivos, funciones y operatividad de
los bienes, servicios y ejecución de obras requeridos”. De lo expuesto se evidencia que
ni en las Bases ni en los documentos técnicos que las integran, la Entidad cumplió con
definir las características técnicas mínimas respecto del tráfico para la red de datos
que debía soportar los switchers, a través de las cuales los postores pudieran obtener la
operatividad de los switchers que el Banco requería, en función del cual éstos puedan
validamente ofertar bajo el sistema de contratación a suma alzada, evitando que
“asumieran” características no establecidas, ni tipificadas ni definidas en las Bases de
Licitación, las mismas que le eran sólo exigibles a la Entidad Licitante, en concordancia
con lo señalado en el artículo 45º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, las cuales
no pueden ser objeto de presunción alguna, siendo esta situación legalmente
contraria al sistema a suma alzada, convocada por la Entidad, en el cual se requiere
que se hallen definidos de forma clara, completa y expresa las características técnicas
esenciales del bien requerido por el Licitante, en este caso, los switchers, por lo que la
ausencia de los mismos determinó que ambos postores “presumieran” alcances o
características técnicas que no se desprenden de las Bases de Licitación.
10 De la propia declaración sostenida por el Banco, hecha a través de su contestación

a la demanda – Nota a pie de página 6, se tiene que de acuerdo a su apreciación, la

previsión en las Bases de los switchers está contenida en la Memoria Descriptiva del
Equipo Informático y Cableado Estructurado, numerales 1.0, 2.3 y 2.4, folios 442, en la
que se establece: “La presente Memoria Descriptiva hace referencia del Equipo
Informático y Cableado Estructurado del nuevo edificio del Banco de la Nación y sus
edificios anexos”; ”Distribución de cables de fibra óptica, 50 micrones, multimodo, 3
pares, desde la sala de informática hasta cada armario de comunicación, en sistema
colapsado estrella. Cada switcher recibirá doble cable de fibra óptica y además cada
armario tendrá dos cables más de fibra óptica de contingencia”; e. “Instalación de los
armarios con sus switchers y equipos, se instalarán uno en cada piso del edificio
principal e igualmente en los edificios anexos, salvo en el Anexo A que cuenta con
sistema, el cual será adecuado”. De lo antes descrito, se puede advertir que si bien en
la Memoria Descriptiva de las Bases, existe referencia a los switchers, sin embargo
también es cierto que no existe definición alguna de sus alcances o características
técnicas, incumpliéndose con ello la exigencia legal relacionada con el sistema de
contratación a suma alzada, la cual impone bajo responsabilidad del Licitante que se
encuentren totalmente definidas las magnitudes, calidades y características técnicas
del bien o servicio que sea objeto del proceso de selección.
proceso de licitación, en los que no se determinó con exactitud cuales eran los
requerimientos técnicos básicos que la Entidad poseía, respecto de los switchers
requeridos por ésta(11), habiendo hecho incurrir en error a ambos postores al
momento de elaborar sus respectivas ofertas, por cuanto los switcher por estos
ofertados no respondían a ninguna especificación técnica expresamente definida en
los documentos que regían el proceso de selección, habiendo éstos “presumido” la
misma, en un sistema de contratación en donde legalmente se exige que en las
Bases se encuentren “totalmente definidas” las magnitudes y calidades técnicas
del bien que es objeto de la licitación convocada por la Entidad(12).

06. Que, en ese orden de ideas, de una revisión a la parte pertinente de la

Memoria Descriptiva señalada por la Entidad en su escrito de contestación de
demanda, se puede advertir que la misma contiene sustancialmente una referencia
a aspectos de cableados y de distribución de equipos de conectividad, la cual no
brinda información específica respecto de las características, cantidades y
magnitudes técnicas que deben revestir los switchers requeridos por el Banco(13),
no encontrándose éstas ni mencionadas y mucho menos definidas en los
documentos que integran las Bases de Licitación, otorgando una situación incierta
que obligó a que algunos de los postores “presumieran” ciertas características de
los switchers requeridos por el Banco(14), las mismas que sólo fueron definidas por

11 Este Colegiado tiene legalmente en cuenta que para poder ofertar, en un sistema a
suma alzada, no basta que la Entidad efectúe en las Bases o en los documentos que la
integran, una simple referencia a la necesidad de switchers, sino que requiere que
éstos estén “totalmente definidos”, en concordancia con el mandato legal prescrito en
el artículo 45º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, “definición” que resulta siendo
una garantía legal que se otorga a los postores para no incurrir en “error” al momento
de elaborar sus respectivas ofertas.
12 El error generado por la “presunción” efectuada por los postores arriba señalados, se

desprende del hecho que en el caso del switcher CISCO CATALYST 4507R ofertado por
el Consorcio G y M – ICCGSA, este ni posee ni cumple técnicamente con las
características mínimas requeridas por el Banco aplicables a dicho equipo, las cuales
sólo fueron definidas y comunicadas extemporáneamente por la Entidad de forma
clara, expresa y completa durante la etapa correspondiente a la ejecución del
contrato, a través de su Carta No. 120-2005/ NSBN-GERENCIA del 10 de junio del 2005,
mediante la cual el Banco cumple con definir las especificaciones técnicas antes
mencionadas. Este Colegiado ha tenido en cuenta que mientras el Catalyst 4507R –
Lan de core, tiene como máximo un Backplane de 64 Gbps, el requerido por la
Entidad debe poseer un Blackplane con una capacidad mínima de 300 Gbps y una
máxima de 720 Gbps, sin cambio de chasis, aspectos que no cumple el switcher
ofertado por el postor antes citado, habiendo ésta incurrido en error al momento de
formular su oferta, “presumiendo” características técnicas inexistentes en las Bases
aprobadas por el Licitante, situación que es responsabilidad legal exclusiva del Banco,
por cuanto es a ésta a quien exclusivamente compete la elaboración y aprobación
de los documentos que rigen el proceso de selección, más aún tratándose de un
sistema de contratación que fue convocado en un concurso oferta “a suma alzada”.
13 Así tenemos que no se especifica requerimientos detallados sobre diversas

necesidades que se pueden presentar en un entorno de redes informáticos que deben

ser resueltos con los switchers a ofertarse, como por ejemplo velocidad y volumen de
transferencia de datos, rendimiento de los dispositivos de conectividad, aspectos de
seguridad, entre otros.
14 Conforme antes ya ha considerado este Colegiado, la presunción es legalmente

incompatible con la naturaleza del sistema a suma alzada, por lo que todo
requerimiento o necesidad que posee la Entidad Licitante, debe preverse de forma
expresa en las Bases elaboradas y aprobadas por ésta, siendo esta una exigencia
legal que se impone a la Entidad y una garantía de los postores para no incurrir en
la Entidad, con posterioridad a la etapa de integración de Bases y evaluación de
ofertas, según se desprende incluso de los propios actos de la Entidad(15), hecho
que acreditaría con carácter vinculante a ésta, la validez de la pretensión invocada
por la contratista INCOT.

07. Que, asimismo, en concordancia con lo antes expuesto, este Colegiado

desestima la validez de lo sostenido por el Banco cuando ésta afirma: “Por lo
demás, y aún cuando se considerase que las Bases no previeron con precisión tal
dispositivo de la red -(…)- dicha inicial duda quedó perfectamente salvada con la
absolución y/o respuesta a la observación 14 que fuera planteada por la empresa
postora no ganadora ADEXUS PERU S.A. al haber sido acogida dicha observación y
ACLARADO en el sentido que “en cada armario con 01 Switcher, debía haber 04
cables 02 para el switcher y 02 para la contingencia de 3 pares de fibras cada uno.
Asimismo que podía haber más de un switcher por armario, siempre con dos cables
por cada switcher y dos de contingencia por armario”(16)”, en virtud a que con ésta
absolución de consulta no se está técnicamente definiendo de forma clara,
expresa y completa las características mínimas que deben poseer los
switchers, ni la cantidad de switchers requeridos por el Banco, incumpliéndose
con ello con la exigencia legal que le es a ésta oponible, dado que es el único
responsable de la elaboración y aprobación de las Bases de Licitación y demás
documentos que se integran a las mismas, “definición” que sólo fue otorgada a
través de actos propios de la misma Entidad durante la ejecución del contrato y no
durante el proceso de selección, según puede observarse de la Carta No. 120-
2005/NSBN-GERENCIA del 10 de junio del 2005, con lo cual se corrobora una
infracción a lo ordenado en el artículo 45º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM,
en la parte que resulta aplicable al sistema de contratación a suma alzada, siendo
además esta una deficiencia del que adolece las Bases de Licitación, que es a su
vez imputable a la Entidad(17).

“error” alguno, dado los alcances legales que posee el sistema de contratación
adoptada por el Banco.
15 Para ello puede verse los diversos documentos que se insertan en el Expediente

Técnico del Adicional de Obra No. 03 elaborado por la supervisión, el cual contiene
entre otros documentos, la Carta No. 120-2005/NSBN-GERENCIA del 10 de junio del
2005, en la que el Gerente de Proyectos comunica, luego de algunas modificaciones,
las especificaciones técnicas definitivas de los switches a instalarse en el Banco, las
cuales en todo caso debieron estar contenidas en los diversos documentos que
integraron las Bases de Licitación y no haber sido otorgados durante la ejecución del
contrato de obra, lo cual prueba y demuestra con carácter vinculante a la Entidad,
que dichas especificaciones no fueron incluidas en las Bases antes mencionadas,
confirmando la pretensión de la contratista INCOT, la misma que es corroborada por la
Carta EF/92.2720.17 No. 057-2004 suscrita el 31 de enero del 2005 por la Gerente – Jefa
del Departamento de Asesoría Jurídica del Banco, en la que se confirma que los
switchers no han sido incluidos en las Bases de Licitación.
16 Lo arriba descrito corresponde al numeral 2.6.7 del escrito de contestación de

demanda presentado a este Colegiado por parte del Banco.

17 De la documentación aportada al proceso, este Colegiado tiene presente la

Observación 7 planteada por ADEXUS, en la que indica: “(…) si se deberán ofertar

nuevos switchers, ya que estas definiciones no están especificadas en las Bases y de la
forma actual podría derivar en propuestas con alcances no equivalentes en perjuicio
del Banco. Respuesta. No constituye observación a las Bases”. De lo expuesto, el
Colegiado aprecia que la firma ADEXUS observó la inexistencia en las Bases de
aquellas definiciones referidas a especificaciones técnicas aplicables a los switchers,
las cuales no fueron subsanadas por el Licitante, pese a la advertencia y observación
planteada expresamente por ADEXUS, las mismas que sólo fueron señaladas o
definidas por la Entidad con posterioridad a la etapa correspondiente al proceso de
licitación, infringiendo con ello la exigencia legal prevista en el artículo 45º arriba
08. Que, adicionalmente a lo antes expuesto, cabe precisar que la consulta al
cual alude la Entidad está referida a “confirmar cuantos cables deberán haber en
cada Armario, ya que de la forma actual lo expresado se presta a confusión”(18),
por lo que es impertinente para este Colegiado que la Entidad pretenda resolver
con una absolución a una observación de Bases que incide sobre “cables”, aspectos
sustanciales relacionados con la definición de las calidades, magnitudes,
cantidades y características técnicas de los “switchers”, definición que debió estar
expresamente contenida en los documentos que integraron las Bases, por lo que su
ausencia o inexistencia es una responsabilidad que le es oponible a la Entidad
Licitante, situación que conlleva a que la pretensión expuesta por la contratista
INCOT, en este extremo de la demanda, resulta siendo legalmente atendible.

09. Que, asimismo, con relación a la escalera metálica de emergencia requerida

por el Banco, este Colegiado tiene en consideración entre otros aspectos, lo
afirmado por la Entidad, cuando ésta se refiere a los alcances de la obra
contratada, en el que expresa que: “su implementación se realizaría según las
especificaciones contenidas en las Bases, y que lo descrito en sus términos era
sólo referencial y enumerativo toda vez que debía complementarse con la
Memoria Descriptiva y las Especificaciones Técnicas (…) en las que se dispuso que
la ejecución del anteproyecto, proyecto de estructuras y ejecución de la obra debía
efectuarse conforme a las disposiciones legales y normas técnicas vigentes, esto es,
según lo establecido por el Reglamento Nacional de Construcciones”(19), indicando
adicionalmente que “los Términos de Referencia de las Bases son sólo eso,
referencias, directrices, pautas o criterios generales a seguir, ya que los
requisitos o condiciones mínimas de obligatorio cumplimiento se encuentran
previstas en las Memorias Descriptivas y las Especificaciones Técnicas”(20),
aspectos considerativos que no resultan siendo legalmente concordantes con la
exigencia impuesta al sistema de contratación a suma alzada, bajo cuyo régimen
fue convocado el proceso de licitación por parte del Banco, sistema que exige que
en las Bases se encuentren “totalmente definidas” de forma clara, expresa y
completa las magnitudes, calidades y características técnicas que involucra la obra
licitada(21), definiciones que no han sido previstos para el caso relacionado con la
escalera metálica de emergencia del Edificio Principal, según puede observarse de
la propia manifestación del supervisor, contenida en el Expediente Técnico del
Adicional de Obra No. 02, en el que expresa: “El Expediente Técnico del presente

acotado. Adicionalmente, a lo antes expuesto, se observa la advertencia que

efectúa ADEXUS a la Entidad del “error” que podría generar la ausencia de
definiciones, las cuales debían ser dadas por el Banco, ausencia que generaría
propuestas con alcances no equivalentes a las necesidades de la Entidad, en perjuicio
de ésta, tal como este Colegiado ya advirtió en considerandos previos a ésta.
18 Lo señalado forma parte del último párrafo de la Observación 14 formulada por

ADEXUS.
19 Lo arriba descrito corresponde a partes pertinentes de los numerales 2.5.1 y 2.5.2 del

escrito de contestación de demanda presentada ante este Colegiado por parte del
Banco.
20 Lo descrito corresponde al numeral i del 2.5.3 del escrito de contestación de

demanda presentado por el Banco.

21 La Entidad con la diligencia que le era exigible en un sistema de contratación a

suma alzada, debió indicar expresamente en la Memoria Descriptiva contenida en las

Bases de Licitación elaborada y aprobada por ésta, que la obra licitada incluía
específicamente para el caso del Edificio Principal, la construcción de una escalera de
emergencia adicional, no pudiendo suplir la omisión en que incurrió con la invocación
de la aplicación supletoria del Reglamento Nacional de Construcción, contraviniendo
lo dispuesto en la parte pertinente del artículo 45º del Decreto Supremo No. 013-2001-
PCM.
adicional se origina a solicitud del Banco de la Nación, el cual indica que el proyecto
de la Obra (…) debe considerar la evacuación, en caso de emergencia, a la terraza
del 6º piso de unas 800 personas, lo que originó se proyecte una escalera metálica
que sirva de evacuación del piso 15 al piso 07 del edificio principal de la Nueva
Sede del Banco de la Nación. Cabe señalar que la ejecución de la escalera metálica
no está considerada en las Bases de Licitación”(22).

10. Que, en ese sentido, en consideración de este Colegiado es responsabilidad

de la Entidad Licitante el que cumpla estrictamente con la exigencia legal que se
impone al sistema a suma alzada, la misma que debe cumplirse con la diligencia
requerida, por lo que en garantía de los postores, el Banco debió incluir de forma
expresa en la Memoria Descriptiva contenida en las Bases de Licitación, elaborada y
aprobada por ésta, la obligación de ejecutar la escalera de emergencia que ésta
ahora demanda y/o exige, evitando generar incertidumbre por parte de los
postores, que a su vez les conlleve a incurrir en “error”, situación que pretende ser
precisamente resuelta y evitada con la exigencia legal descrita en el artículo 45º del
Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, esto es, que en las Bases de Licitación se
encuentren “totalmente definidas” de forma clara, expresa, completa e
inequívoca las magnitudes, calidades y características técnicas que involucra la
obra licitada, no pudiendo invocar la Entidad la aplicación supletoria de una norma,
para subsanar la omisión en que ha incurrido, por cuanto dada la exigencia legal
antes mencionada, ésta se contrapone a toda eventual supletoriedad, más aún
cuando entre lo propuesto por el postor COSAPI y la empresa H.V. invocado por la
Entidad, existen divergencias en cuanto a los alcances de la escalera de emergencia
por éstos eventualmente propuestos(23), lo cual evidencia la inexistencia de
definiciones, la misma que es exigible a la Entidad Licitante, para evitar
propuestas con alcances técnicos diferentes ante la ausencia de definiciones,
haciendo incurrir en “error” a los postores, contraviniendo la garantía legal que
éstos poseen en el sistema de contratación a suma alzada.

11. Que, en atención a lo antes expuesto, este Colegiado entiende que ésta
situación fue valorada por el Comité Especial al momento de evaluar las diversas
propuestas presentadas en el proceso de licitación convocado por el Banco, por lo
que en ejercicio de sus competencias y atribuciones(24), interpretó con carácter
vinculante a las partes, incluida a la Entidad Licitante, que la escalera adicional de
emergencia, no estaba expresamente comprendida en las Bases de Licitación, así

22 Lo arriba mencionado se halla contenido en la Introducción del Expediente Técnico

de la Obra Adicional No. 02, elaborado por el supervisor a requerimiento de la Entidad.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que este Colegiado ha tenido en consideración
todos los documentos que se integraron al referido expediente técnico, tales como las
comunicaciones cursadas entre las partes.
23 Para ello puede observarse lo manifestado por la Entidad en el numeral 2.5.5 de su

escrito de contestación de demanda. En dicho numeral se aprecie que mientras

COSAPI propone una escalera adicional metálica que recorre los pisos superiores del
edificio desde el piso 15 hasta el sótano 1, H.V. Contratistas propone una escalera
adicional de escape que llega al piso 6 desde el piso 15 y se conecta con la escalera
posterior, divergencias que hacen corroborar la falta de definición del que era pasible
las Bases, las que no podían ser suplidas a través del Reglamento invocado por la
Entidad con relación a la escalera adicional, cuyas definiciones se encuentran sólo
exactamente definidas en el expediente adicional elaborado por el supervisor, el
mismo que fue desarrollado a requerimiento del Banco.
24 La atribución legal a la que arriba se hace referencia se encuentra expresamente

contenida en el artículo 53º del Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, el cual dispone:
“Una vez integradas las Bases, el Comité Especial es el único autorizado para
interpretarlas durante el ejercicio de sus funciones y solo para los efectos de su
aplicación”.
como en los documentos que se integran a las mismas, por lo que en función a lo
expuesto la misma no le era exigible a la empresa INCOT, aceptando el Comité y el
propio Licitante los términos de su oferta, que una vez firme y consentida, se
constituyó en la base sobre la cual se configuró el contrato suscrito entre las partes
contratantes, siendo ésta de obligatorio cumplimiento aún para la Entidad, motivo
por el cual requirió a la supervisión elaborar el adicional correspondiente a la
escalera de emergencia antes señalada, no poseyendo este Colegiado ninguna
facultad legal para alterar los términos bajo los cuales fue elaborado la oferta con
la que INCOT obtuvo la buena pro y, menos aún, atribución legal para modificar
las interpretaciones o decisiones adoptadas por el Comité durante la etapa en que
ésta ejercía competencia o para alterar o modificar los efectos generados por la
aceptación efectuada por la Entidad a la oferta con la que INCOT se adjudicó el
presente contrato(25).

12. Que, en concordancia con lo antes señalado, este Colegiado considera

asimismo que resulta inválido para resolver la presente controversia, la aplicación
de la cláusula tercera del contrato, invocado por la Entidad(26), en la medida que la
aprobación del Expediente Técnico efectuado por el Banco se otorgó en
concordancia con los términos de la oferta con la que INCOT obtuvo la buena pro y
que fue consentida por el Comité Especial y aceptada sin observaciones por la
Entidad Licitante, luego que la referida oferta quedó administrativamente firme, por
lo que el hecho que el aludido Expediente Técnico no haya incluido la escalera de
emergencia no supone ni implica un error o deficiencia imputable a la empresa
contratista, dado que la misma no estaba expresamente definida ni incluida en las
Bases de Licitación ni dentro de la oferta que elaborada por INCOT fue aceptada
bajo la responsabilidad exclusiva de la Entidad Licitante y, con la cual legalmente se
configuró el presente contrato.

13. Que, en ese sentido, en consideración a lo anteriormente expuesto, este

Colegiado estima atendible la pretensión invocada en este extremo por parte de la
contratista, debiéndose por tanto tener en cuenta que ni la escalera de emergencia
a implementarse en el Edificio Principal de la nueva sede del Banco ni el suministro
e instalación de los switchers, constituyen prestaciones que sean legalmente
oponibles a la contratista INCOT, las cuales constituyen obras adicionales cuya
formalización deberá efectuarse en concordancia con los procedimientos
establecidos en los artículos 135º, 159º y 160º del Decreto Supremo No. 013-
2001-PCM, debiendo las partes pactar nuevos precios de ser este el caso.

Que, siendo el estado del proceso el de la etapa de Laudar, el Tribunal Arbitral por
UNANIMIDAD, LAUDA:

PRIMERO: Declarar fundada la pretensión formulada por INCOT S.A.C.

CONTRATISTAS GENERALES, en el sentido que la ejecución de la escalera
metálica de emergencia correspondiente al Edificio Principal y el suministro e
instalación de los switchers, constituyen prestaciones adicionales.

SEGUNDO: Declarar que las costas, costos y gastos del presente arbitraje serán
asumidos por ambas partes, por lo que no se condena a que ninguna de ellas
pague a la otra cantidad alguna por dicho concepto.

25 En este caso, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 1361º del Código Civil

que prescribe: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.
26 La cláusula arriba indicada estipula: “La aprobación del Expediente Técnico, no

libera de responsabilidad al Contratista por errores y/o deficiencias que contenga”.

Esta cláusula fue invocada por la Entidad en el numeral 2.5.7 de su escrito de
contestación a la demanda.
 Lima, Abril 20 del 2006

__________________________
FERNANDO CAUVI ABADIA
Presidente del Tribunal Arbitral

___________________________
JUAN VALDIVIESO CABADA
Arbitro

__________________________
AUGUSTO EGUIGUREN PRAELI
Arbitro

____________________________________
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
Gerente de Conciliación y Arbitraje
CONSUCODE