La Cosa Juzgada Fraudulenta en La Corte Nacional de Justicia Caso Fybea
La Cosa Juzgada Fraudulenta en La Corte Nacional de Justicia Caso Fybea
La Cosa Juzgada Fraudulenta en La Corte Nacional de Justicia Caso Fybea
Sede Ecuador
Área de Derecho
Quito, 2019
3
Febrero, de 2019
------------------------------------------
Mariela Victoria Quintanilla Díaz
5
Resumen
El caso “Gonzalez y otros” —antes conocido como Fybeca— ha sido
sentenciado por la Corte Nacional de Justica sobre la acusación fiscal en que se
investigó los hechos reportados en el informe final de la Comisión de la Verdad creada
por el Poder Ejecutivo del Estado para investigar, esclarecer e impedir la impunidad1 de
actos arbitrarios ocurridos en gobiernos autoritarios. Estos hechos fueron conocidos por
tribunales policiales y sentenciados por los delitos tipificados: contra la seguridad del
Estado, extralimitación de funciones legales2 y homicidio inintencional,3 previstos en el
Código Penal de la Policía Nacional actualmente derogado. Al final, este proceso penal
policial derivó en sobreseimientos a favor de los agentes involucrados.
Uno de los argumentos que motivó la reapertura de este caso, fue que el
dictamen fiscal y sobreseimientos, dictados en sede policial, no contemplaron los
parámetros exigidos por la justicia supranacional para la investigación y judicialización
de casos constitutivos de grave violación a los derechos humanos; por el contrario, se
evidenció un apartamiento de los principios de imparcialidad, independencia, seguridad
jurídica, tutela judicial efectiva, derecho a la verdad y no impunidad. En ésta
investigación se destaca el reconocimiento progresivo de los derechos desarrollados en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha permitido
relativizar el principio del non bs in ídem en aquellas resoluciones dotadas de la
autoridad de cosa juzgada cuando se trata de la búsqueda de la verdad y no impunidad.
Postulados que encuentran su soporte en el paradigma de nuestro estado constitucional
de derechos en que el espectro de protección de los derechos humanos se diversifica en
torno a las fuentes del derecho, asumiendo la jurisprudencia un rol importante cuando se
trata de dar cobertura al corpus iuris de los derechos humanos.
Palabras clave: cosa juzgada, cosa juzgada fraudulenta, non bis in ídem, derecho a la
verdad, Corte IDH, graves violaciones a los derechos humanos.
1
Art.1.
2
Ecuador, Código Penal de la Policía Nacional (derogado). Suplemento registro oficial 1202 de
20 agosto 1960 Art. 196
3
Ibíd. Art. 236.
7
Agradecimientos
A mis padres, pilar fundamental de mi vida, por ser los brazos a los que siempre
vuelvo, por enseñarme a mirar el mundo con generosidad.
A mi hermano, con quien crecí compartiendo la misma luz y su nobleza es mi
inspiración en el ejercicio de ésta profesión. Y en todo.
A mi Paúl, mi sonrisa diaria.
11
Tabla de contenido
Introducción ........................................................................................................ 15
1.4 Declaración de cosa juzgada fraudulenta y el principio non bis in ídem ..... 29
2.2 Contenido del derecho de la cosa juzgada fraudulenta en la Corte IDH. ..... 45
Conclusiones ....................................................................................................... 89
Bibliografía ......................................................................................................... 93
13
Abreviaturas
Introducción
4
Eduardo Couture, Fundamentos del derechos procesal civil (Buenos Aires: Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1964), 414.
5
De manera que la preclusión definitiva de las cuestiones alegadas (o que se puedan alegar) se
produce cuando en el proceso se haya obtenido una sentencia que no está sometida a ninguna
impugnación- Ésta se llama sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (cosa juzgada en sentido
formal). Giuseppe Chiovenda, Instituciones del derecho Procesal Civil, vol. 3, Trad. Por E. Gómez
Orbaneja (México, Editorial jurídica universitaria, 2002) 218
6
Art. 8.4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos. R.O. 80. 1984
7
Art. 14.7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país
R.O. 101. 1969.
16
juzgada desde su concepción formal y material así como el valor infranqueable del non
bis in ídem como expresión de seguridad jurídica y consecuencia de la cosa juzgada,
frente a ello, el derecho a la verdad como una obligación inexorable del Estado.
El Ecuador, al haber reconocido la competencia contenciosa y consultiva de la
Corte Interamaericana de Derechos Humanos y al ser parte del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos asume la obligación de garantía de los derechos como una tarea
entregada a todos los funcionarios públicos. En ese ámbito, es pertinente el análisis de
la línea jurisprudencial de la cosa juzgada fraudulenta en las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el estudio de su incorporación en sistemas
jurídicos comparados así como el estudio de la actividad judicial ecuatoriana en torno a
los estándares de administración de justicia en que se analiza el caso “González y otros”
en el que se desplaza el non bis in ídem frente al contenido de la cosa juzgada
fraudulenta.
Si bien, la Constitución de la República del Ecuador reconoce el principio de
aplicación directa y cláusula abierta de los tratados y convenios internacionales, 8 la
administración de justicia ordinaria posee un raigambre legalista. En ese contexto, se
hace necesario identificar las vías que permitan la incorporación de estándares
internacionales: la pertinencia de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, la
regulación probable de un precedente vinculante por parte de la Corte Nacional de
Justicia o la incorporación normativa de la institución de la cosa juzgada fraudulenta en
las leyes y códigos del derecho interno que hagan efectivo este diálogo
interjurisdiccional.
8
R.O 20 de Octubre del 2008. Art. 417.
17
El estudio del non bis in ídem, como una garantía contra el doble juzgamiento y
contra la arbitrariedad del estado, procesalmente se materializa en la alegación de la
cosa juzgada, institución que merece un análisis sobre su conceptualización y sobre
aquellos principios y derechos que gravitan en torno a esta regulación de larga data y
que son la expresión de la búsqueda de certeza y de lo que en el estado constitucional se
conoce como seguridad jurídica.
En yuxtaposición a tal rigor, está la búsqueda de la verdad, no solo como un
aspecto incidental del proceso, sino como una verdadera consecuencia del mismo y
como una obligación del Estado en contra de la impunidad, que permita, en ciertas
circunstancias, que el valor seguridad sea desplazado por el valor justicia y tenga lugar
la cosa juzgada fraudulenta. Para esquematizar dicho análisis, en este primer capítulo,
es necesario partir del estudio de la cosa juzgada, el derecho a la verdad y su conquista
histórica, así como de aquellos presupuestos que permitan calificar a la cosa juzgada
como fraudulenta y así evitar la impunidad.
La Cosa juzgada
Se concibe a la cosa juzgada como una institución jurídica de sacralidad
histórica, ampliamente desarrollada por numerosos autores como una cualidad dada a
“un objeto que ha sido motivo de un juicio”9 del que se obtiene decisiones judiciales que
por su contenido, fuerza y mandato estricto de la ley tienen la calidad de sentencias o
autos resolutorios inamovibles.
La acepción —juzgada— es una consecuencia de las relaciones litigiosas puestas
en conocimiento del juez, que por sí sola, no limita el paso a otros momentos
procesales, ya que una causa al estar juzgada puede estar también abierta a recursos y
reclamos hasta su ejecutoria, circunstancia que la vuelve infranqueable al verificarse
una condición de temporalidad, y por tanto, la inhabilidad de reclamos recursivos
(apelación, ampliación) que por principio de legalidad, están dispuestos.
9
Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesal civil (Buenos Aires: Ediciones Depalma,
2002), 326.
18
10
Cosa: Lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, concreta, abstracta
o virtual. Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario, Actualización 2017, “cosa”, Real
Academia Española, accedido 28 de septiembre de 2018, párr. 1, http://dle.rae.es/?id=B3yTydM.
11
Couture, Fundamentos, 326.
12
Ugo Rocco, Derecho procesal civil (México: Editorial jurídica universitaria. 2002), 2:425.
13
Couture, Fundamentos, 335.
14
Ibíd., 412.
15
Eduardo Couture, Fundamentos del derechos procesal civil (Buenos Aires: Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2002), 227.
16
Ricardo García Manrique, El valor de la seguridad jurídica (México: Distribuciones
Fontamara S.A., 2007), 227
17
Couture, Fundamentos, 341.
19
material como una consagración de lo justo y/o verdadero, como más adelante se lo
hará.
Su composición es además de trascendencia jurídica histórica relevante que se
traduce en la necesidad permanente del Estado a través de la administración de justicia
de materializar su voluntad contenida en la ley. Este interés no es solo del Estado sino
de cualquier tipo de gobierno imbuido por el requerimiento de mantener el poder y la
autoridad de sus decisiones.
Su trascendencia data desde Hammurabi quien proclamó en su reinado el corpus
legislativo más célebre de la antigüedad, en que consta, en el primer grupo de artículos
el acápite denominado de las - infracciones procesales- el artículo 5 que decretó:
[S]i un juez ha juzgado una causa, pronunciando sentencia (y) depositado el documento sellado
111, si, a continuación, cambia sus decisión 112, se le probará que el juez cambió la sentencia
que había dictado y pagará hasta doce veces la cuantía de lo que motivó la causa. Además,
públicamente 113, se le hará levantar de su asiento de justicia (y) no volverá más. Nunca más
podrá sentarse con los jueces en un proceso 114.18
Su origen en el derecho romano está en la obra del jurista Ulpiano quien escribió
en su libro “primo ad legem Iuliam et Papiam” (sic) la frase “Ingenuum accipere
debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit libertinus: quia res
iudicata proveritate accipitu”19(sic) que en adelante sería recogido en el Digesto de
Justiniano.
En adelante, fue consagrada de modo expreso en el Código Civil Francés o más
conocido como Código Napoleónico de 180420, cuerpo legal de tradición romanista con
fundamento en el Corpus luris Civilis, que sería replicado en los cuerpos normativos de
tradición romano – germánica. Hasta construirse en una institución de fuerza normativa
y procesal que ha dado lugar a varias teorías y doctrinas sobre su naturaleza, de
importante análisis para su crítica y eventual deconstrucción.
18
Federico Lara Peinado, Código de Hammurabi (Madrid: Editorial Tecnos S.A. 1997), 7.
19
Se traduce así: debemos también tener por ingenuo aquel que por sentencia se declaró serlo,
aunque fuese libertino, porque la cosa juzgada se tiene por verdad.
20
Art. 1350 “La presunción legal es la atribuida por una ley especial a determinados actos o
determinados hechos, como por ejemplo: […] 3o La autoridad que la ley atribuya a la cosa juzgada…”
20
verdad21, línea procesal que se mantiene contenida en nuestra norma adjetiva actual en
que la cosa juzgada se presenta como una excepción previa22 que pone fin al proceso
impidiendo un nuevo debate probatorio, debiendo ser aceptada mediante sentencia,23
tanto más que el Código Orgánico General de Procesos (en adelante COGEP) es norma
supletoria24 del Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) y por tanto
aplicable en materia penal.
b) Teoría contractualista y cuasi contractualista. Analizada por el profesor
Hernando Devis Echandía,25 que obliga a los sujetos procesales, en virtud de un
convenio de partes litis contestatio, a supeditarse a lo resuelto en la causa, es decir se
trataba de un acuerdo entre privados. Dicha teoría ha sido deconstruida por el derecho
procesal moderno cuya resolución de conflictos deviene de la administración de justicia
como una prestación estatal, pues al resolver con normas que salvaguardan el interés
individual, esa protección alude a un interés general cuya relación procesal a decir de
Ugo Rocco26, es de derecho público y mantiene sus formas en torno a la autoridad de las
resoluciones jurisdiccionales y no al acuerdo de partes cuya intervención se configura
en el impulso del proceso más no en el resultado.
c) Teoría de la voluntad autoritaria del Estado o teoría normativa o de la ley
especial. Cuyo fundamento de la cosa juzgada está en la autoridad del Estado a través de
la creación de las normas jurídicas cuya voluntad se traduce en el ejercicio silogístico
que realiza el juez de los hechos a la lex specialis. Esta teoría, a la luz de nuestro Estado
constitucional de derechos y justicia, se aparta de la labor activista del juez quien ha
dejado de ser un mero interlocutor de la ley para constituirse en un elemento activo del
proceso y garantista de los derechos de las partes.
d) Teoría de la ficción de verdad. La reflexión sobre ésta teoría comulga con la
línea investigativa de ésta trabajo. Las resoluciones consagradas por la institución de la
cosa juzgada, no contienen una verdad absoluta al ser el resultado de la inferencia que
21
Hernando Devis Echandía, Nociones generales del derecho procesal (Bogotá: Editorial Temis,
Bogotá, 2009), 642
22
Ecuador, Código Orgánico General de Procesos. Registro Oficial, Suplemento (en adelante
citado como ROS) No. 506 (2 de Mayo 2015), art. 153.8. En adelante se cita este Código como COGEP
23 Ecuador. Corte Nacional de Justicia del Ecuador. Resolución con fuerza de ley N° 12-2017.
Registro Oficial N° 21. Suplemento de 23 de Junio del 2017
24 Corte Nacional de Justicia del Ecuador. Resolución con fuerza de ley N° 04-2016 dictada por
el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 10 de agosto de 2016 y publicada en el RSO No. 847 de 23 de
septiembre de 2016.
25
Echandía, Nociones generales del derecho procesal, 643
26
Sin embargo, adviértase que la voluntad de las partes tiene gran importancia, y a ella están
subordinados a la iniciación y desarrollo del proceso civil (principio dispositivo)
21
efectúan los jueces cuya condición de humanos los hace imperfectos, en consecuencia,
“la verdad objetiva está fuera del alcance de la imperfección humana, y la justicia tiene
que contentarse con la verdad subjetiva, que tiene un valor relativo”27, y es esa
precisamente la línea planteada en ésta investigación que se acerca al marco
disciplinario de este trabajo en la senda de la escuela antiformalista28 mediante la cual
se procura justificar que las sentencias no siempre son de mérito sustancial.
Así las cosas, la cosa juzgada en el ámbito procesal no responde a la razón
natural, pues la noción de certeza dentro de un proceso judicial se la conquista en mérito
de la verdad contenida en el proceso, mientras que el criterio de verdad por sobre el
proceso aconseja que ante la existencia de una nueva prueba, la verificación de que se
juzgó con intervención de un operador imparcial y con falta de independencia, así
como la inobservancia de estándares mínimos de justicia, justifica la posibilidad de
recorrer de nuevo el camino andado, puesto que “La cosa juzgada es, en resumen, una
exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón natural sino de exigencia
práctica”29.
En lo relativo a sus efectos, la cosa juzgada distingue una consecuencia procesal
y otra material, lo que se traduce en: inmutabilidad y definitividad.30 La primera que
impone una obligación jurisdiccional de no revisar el fondo de la controversia ante la
alegación de la excepción previa de cosa juzgada, pues ésta calidad especial deviene en
una declaración de certeza que no puede variar; mientras que el efecto de definitividad
impide nuevas discusiones en procesos posteriores bajo el presupuesto de causa
resuelta. En consecuencia, la cosa juzgada tiene una doble función: la exigencia del
cumplimiento de derechos como mandato imperativo de la voluntad del estado; y, la
seguridad jurídica.
sustantiva las formas y requisitos que deben concurrir para alcanzar su statu, así se
enraíza el fundamento y formalidad de las resoluciones. Solo así, en estricta apreciación
formal, se dice que las decisiones judiciales materializan tal principio, a veces
subvertido pues no basta con tener decisiones definitivas para aceptarlas como
consagradoras de verdad sino cuando aquellas, dejando de ser un tributo al formalismo,
resuelven el fondo que procuró tal relación litigiosa.
La manifestación primaria y elemental del derecho, estriba precisamente en el
valor de la seguridad como bien jurídico protegido que da cobertura al requerimiento
del ser humano en la búsqueda de la justicia material por parte del Estado a través un
sistema de garantías que no solo atienden al principio de juridicidad sino a la
salvaguarda de un verdadero orden constitucional, pues se dice que “… la seguridad
jurídica implica un grado de certeza y confianza en que los poderes públicos se
someterán al ordenamiento y respetarán los derechos adquiridos, de manera que no haya
incertidumbre sobre ellos y su ejercicio”31
La cosa juzgada pretende legitimar el respeto al sistema judicial, pues, de lo
contrario, las resoluciones judiciales, sin dejar de agotase en recursos y al ser
permanentemente provisionales32 no otorgarían dicha seguridad en cualquier tipo de
relación jurídica y en consecuencia el sistema no sería una herramienta al servicio de la
justicia, más aún porque una de las obsesiones del derecho procesal es mantener el
estándar de justicia materializada en tiempos perentorios dentro de los cuales se habla
de una justicia oportuna, pues a decir del profesor Devis Echandía, “la razón de ser de
ésta institución está en la necesidad de poner término a los litigios decididos por
sentencia judicial para impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida y
evitar así la incertidumbre de la vida jurídica.”33
Es también, para el derecho procesal, una expresión de eficacia dado que impide
a la parte que se cree desfavorecida plantear nuevos recursos lo que otorga utilidad
pública. Éste efecto —eficacia— es explicado por Couture en tres momentos:
inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad.34 El primero, porque limita el derecho
a recurrir y a promover ulterior causa por los mimos hechos. El segundo, porque impide
cambiar la ratio de la resolución aun cuando se trate de otra autoridad o entidad
31
Juan Benalcazar Guerrón, Derecho procesal administrativo ecuatoriano, (Quito: Fondo
editorial Andrade y Asociados, 2007) 217.
32
Federico Morgenstern, Cosa Juzgada Fraudulenta (Buenos Aires: B de FLtda., 2015)15.
33
Hernando Devis Echandía, Nociones generales del derecho procesal (Bogotá: Editorial Temis,
Bogotá, 2009), 641.
34
Fundamentos del derecho, 327
23
35
COIP, art. 658.
36
Richard Villagómez, Revisión Penal en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia
(Quito: Zona G, 2014), 43.
37
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
38
Ecuador, Corte Constitucional, Acción Extraordinaria de Protección N° 0016-13-SEP-CC caso
No 1000-12-EP en contra de la [sentencia dictada el 19 de enero de 2012 por los jueces de la Sala de lo
Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja]
24
39
Ecuador, Corte Constitucional, Acción Extraordinaria de Protección N° 042-16-SEP-CC caso
N.0 1328-13-EP en contra de la [sentencia del 6 de junio de 2013 a las 11:00, dictada por la Sala de lo
Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia] Disponible en :
http://portal.corteconstitucional.gob.ec/Raiz/2014/012-14-SEP-CC/REL_SENTENCIA_012-14-SEP-
CC.pdf
40
España. Tribunal Constitucional, Recurso de inconstitucionalidad, sentencia 27/1981[dictada
el 19 de enero de 2012 el13 de agosto de 1981 en contra de varios artículos que contravendrían la
constitución en materia tributaria]. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/de/Resolucion/Show/27#complete_resolucion&completa
41
Verónica Jaramillo, Las garantías jurisdiccionales en el sistema jurídico ecuatoriano, (Quito:
Corporación de estudios y publicaciones CEP, 2011) 114.
42
España. Tribunal Constitucional, Recurso de inconstitucionalidad, sentencia 27/1981[dictada
el 19 de enero de 2012 el13 de agosto de 1981 en contra de varios artículos que contravendrían la
constitución en materia tributaria]. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/de/Resolucion/Show/27#complete_resolucion&completa
25
del sistema político, de modo que, mientras más alto sea el tribunal que decide, es
mayor la virtud de su autoridad. Así las cosas, luego de que la relación jurídica ha
quedado fijada y sus cargas han sido incontestablemente impuestas, si en el hacer de la
actividad jurisdiccional desarrollada por seres humanos hay error o probabilidad de
error, resulta importante reflexionar sobre qué tan legítimo es el fundamento de la
inmutabilidad de ésta institución y cómo el ordenamiento jurídico y la administración
de justicia podría admitir salvedades para el caso de sentencias írritas.
Las limitaciones excepcionales a la cosa juzgada encuentran su fundamento en el
derecho de las víctimas que por antonomasia mantienen un status de privilegio ante la
justicia respecto de los hechos en el marco de violaciones de derechos humanos, así
como la obligación correlativa del Estado de investigarlos dee modo que, la prohibición
de doble enjuiciamiento, pese a su legitimidad originaria no puede ser consagrada como
un principio inmutable y absolutamente sagrado que impida que esta regla sea
flexibilizada.
Solo las normas, por sus características, se agotan en la práctica de la subsunción
y diversos métodos de interpretación, mientras que los principios que son
consideraciones de orden general, se eximen de la complejidad de ser advertidos en la
interpretación pues se agotan en sí mismos toda vez que al carecer de un supuesto de
hecho no son objeto de subsunción. Los alcances de la cosa juzgada se dividen en
formal y material. El primero supone una decisión con efectos definitivos sin dar lugar a
la oportunidad de recurrir; mientras que, la cosa juzgada material tiene un alcance aún
mayor al del propio proceso,43 pues impide que la causa sea revisada mediante una
nueva acción lo que supone la sentencia como absoluta e inmutable. Sin embargo, es
preciso anotar que la expectativa de todo proceso encierra el anhelo de que la resolución
al tornarse definitiva resuelva el problema de fondo de modo equitativo y justo44
permitiendo así, establecer un límite material.
43
Osvaldo Gozaíni, Revisión de la Cosa Juzgada (Buenos Aires: Ediar, 2015) 38.
44
Por eso la materialidad tiene un fin sociológico que lleva a responder ese anhelo de los sujetos
procesales, pero como son intereses privados, deben adecuar sus prioridades a las que reserva el orden
público. Ibíd. 40
26
consecuencia, debe ser derrumbada para dar paso a una justicia objetiva y sustancial.45
Hitters, quien desarrolla la realidad procesal de Argentina distingue entre los supuestos
que habilitan la revisión de las sentencias: a) Haber fallado en función de prueba
documental incompleta46 que deviene en un vicio, ya sea por haber desconocido las
partes o por no haberlas incorporado al juicio. b) Haber fallado sobre documentos
falsos, siempre que esa falsedad haya sido desconocida en el proceso lo que deviene en
prueba testimonial viciada47, cuando a posteriori, los testigos hubieren sido condenados
por falso testimonio dentro de la causa que se juzgó y tales documentos fundaren la base
de la decisión írrita; y, c) Falta de equidad por cohecho, violencia o fraude48 que se
configura cuando los sujetos procesales se apartan de sus funciones y finalidades lícitas
dentro de la causa, lo que en nuestra legislación derribaría en delitos contra el Estado y
contra la administración de justicia49.
Pese a que no existe una formulación sustantiva sobre los presupuestos para la
declaratoria de la cosa juzgada, resulta importante analizar supuestos que a la luz de la
doctrina y realidad judicial en los casos de violaciones a los derechos humanos se
suponen causantes de la declaración de cosa juzgada fraudulenta, pues la previsión de la
justicia aparente debe ceder ante el incumplimiento del Estado de investigar y sancionar
adecuadamente violaciones a derechos humanos, cuando han concurrido circunstancias
que se describen a continuación:
1.3.1. Error en la sentencia. Cuando la causa termina con una sentencia donde el
error se evidencia incluso en la forma contenida en la estructura y requisitos que no
permiten desarrollar una resolución con parámetros mínimos de motivación. Para
desarrollar ésta garantía, la Corte Constitucional del Ecuador, ha establecido como
precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, que las decisiones adoptadas
45
En nuestra tradición jurídica continental, aproximadamente desde la Revolución francesa
(1789) hasta los Juicios de Núremberg (1945), y desde estos hasta la actualidad, hemos transitado de un
Estado de Derecho legal a un Estado de Derecho constitucional; los cuales se diferencian, entre otras
cosas, en que el primero privilegia la seguridad jurídica, y el segundo la justicia la que no se pretende
negar en la labor judicial sino que no son necesariamente la consecuencia de un actividad reflexiva sino
subjuntiva. Berly Javier Fernando, López Flores, “La cosa juzgada derivada de una sentencia
interlocutoria del Tribunal Constitucional.” En, Cosa Juzgada Constitucional, Revista peruana de
derecho constitucional. 95-112, dirigido por Carlos Ramos Núñez. Perú, 2016.
46
Juan Carlos Hitters, Revisión de la cosa juzgada, (La Plata: Librería Editora Platense, 2001.)
66.
47
Ibíd, 66.
48
Ibíd., 67.
49
Ecuador, COIP. Art. 272.- Fraude procesal.- La persona que con el fin de inducir a engaño a la
o al juez, en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, antes de un procedimiento penal o
durante él, oculte los instrumentos o pruebas, cambie el estado de las cosas, lugares o personas, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
27
deben ser: “i. Razonable, es decir que sea fundada en los principios constitucionales; ii.
Lógica, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión y, iii.
Comprensible, es decir que el fallo goce de claridad en el lenguaje.”50
Dicho requisito, si bien ya no forma parte de un recurso de nulidad consagrado
como tal en la norma procesal penal y civil, al ser advertido como un error in iudicando
por el órgano al que se recurre, este puede declararla y retrotraer la causa hasta el
momento en la que se produjo la vulneración de éste derecho. La irregularidad de la
falta de motivación, no atiende solo a la inobservancia de requisitos de motivación,
sino que dicho el error en la sentencia debe ser apreciado como un error grosero que
consagra el fraude y que se configura como un atentado a la seguridad jurídica.
1.3.2 Injusticia. Es importante partir sobre el cuestionamiento ¿Qué es la
justicia? La frase de Ulpiano, “La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno su derecho”51 tomada históricamente como definición de lo cierto en torno a
este valor, es deconstruida por Hans Kelsen52 al afirmar que tal expresión es una
formula vacía porque solo tendría sentido si tal cuestión estuviera resuelta de antemano.
Es decir si el orden social está previamente definido por el legislador como moral
positiva u orden jurídico, de así serlo, ese orden jurídico, independientemente de cual
sea, hallaría su justificación en lo que en adelante fuera justicia en función de lo
preconcebido. Identificándose de ésta manera con valores relativos y no con un valor
absoluto de justicia.53 Concluye que no es posible arribar a una definición exacta de los
justo: “Lo absoluto en general y los valores absolutos en particular, están más allá de la
razón humana que sólo puede lograr una solución limitada – y en este sentido relativa –
del problema de la justicia como problema de justificación de la conducta humana.” 54
Si lo justo es un ideal abstracto, es importante definir cuáles son los principios y
valores que se aproximan a un estándar de lo correcto y equilibrado en nuestro régimen
de justicia y a partir de ello evaluar si los casos resueltos bajo la consagración de la cosa
50
Ecuador, Corte Constitucional, Acción Extraordinaria de Protección N° 092-13-SEPCC,caso
No.538-11-EP en contra de la [sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de
Justicia de Manabí, el 04 de marzo de 2011]
51
La definición original en latín reza “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi”.
52
Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia? (Viena: 1953). Traducida por Ernesto Garzón Valdés,
(México, Editorial Fontana, 2014)
53
Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?..., 75.: “La razón humana solo puede concebir valores
relativos, esto es que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la
imposibilidad de un juicio de valor opuesto.”
54
Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?..., 35-36
28
juzgada obedecen a esos estándares mínimos que proponen reparos y excepciones a esta
regla, cuya inobservancia viciaría el proceso.
1.3.3. La falta de equidad. La equidad55 es un estándar mínimo entendida como
la virtud del operador de justicia —distinta a la igualdad de armas como una virtud del
proceso— mediante la cual, permite a las partes su participación en el proceso en las
condiciones que les son atribuibles por derecho, así como a no tomar una posición en
favor de uno de ellos.
1.3.4 Tribunal sin independencia e imparcialidad. La independencia, como una
cualidad que avala el debido proceso impide la injerencia de factores externos que
sugieran la acción del juez de un modo determinado. Tal principio tiene sustento en el
artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos56 y que por el
principio de jurisdicción universal y en aplicación del bloque de constitucionalidad, es
exigible en materia de derechos humanos. En nuestro país, los jueces incluso son
independientes frente a los demás órganos de la función judicial.57
Contiene al subprincipio de exclusividad58 que implica que a ningún otro órgano
del poder público, ajeno al poder judicial puede atribuirse tal potestad, siendo esa
función, incompatible con el desempeño de alguna otra. Aquello no significa que la
Policía Nacional, en el caso que se analizará, no pueda aplicar el derecho para
cuestiones disciplinarias en el ámbito administrativo y que están vedadas a la
jurisdicción de los jueces como subprincipio de exclusividad en el sentido negativo.59
En el ámbito de ésta investigación, los procesos por delitos de acción pública en su
función aplicativa, corresponden al fuero judicial.
1.3.5 Debido proceso afectado. Considerado como un error in procedendo por el
cual, la injusticia notoria se vincula con la inobservancia del cumplimiento de las
garantías procesales que permite revisar la sentencia ante la ausencia de estos
estándares. En ausencia de las garantías del debido proceso, la cosa juzgada deja de ser
55
El modelo que tiene la injusticia notoria para dar pie a una acción de nulidad de sentencias
írritas, sería antes que por motivos procesales, por situaciones infames con el debido proceso
constitucional. Quiere decir que se debe encontrar en la sentencia una palmaria inequidad en el fallo.
Osvaldo A. Gozaíni, Revisión de la Cosa Juzgada (Buenos Aires: Ediar, 2015) 118.
56
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. (1948)
57
Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial, en ROS. No. 544 (9 de marzo 2009), art. 8.
En adelante se cita este Código como COFJ.
58
Jorge Zabala Egas, “La unidad jurisdiccional”. Iuris Dictio,. Universidad San Francisco de
Quito, Vol. 1, Nº. 1, (2000): 21, http://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/467/820
59
Jorge Zabala Egas, La unidad jurisdiccional… 21
29
Evidentemente, no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas
del “debido proceso legal”, que es la esencia de las garantías judiciales establecidas en la
Convención. Tal circunstancia motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la
sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que
regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. Corresponde al Estado, en su caso, llevar a
cabo -en un plazo razonable- un nuevo enjuiciamiento que satisfaga ab initio las exigencias del
debido proceso legal, realizado ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías
de audiencia y defensa para los inculpados.60
60
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52, párr. 221.
61
Enrique Bacigalupo, Principios Constitucionales del Derecho Penal (Buenos Aires: Editorial
Hammurabi S.R.L, 1999), 250.
62
Jorge Zabala Baquerizo, El Debido Proceso Penal, (Quito: Edino, 2002) 238.
30
67
COIP, art. 658.
68
Richard Villagómez, Revisión Penal… 108. Al respecto, el autor destaca que si bien en el
Derecho Penal Internacional, el estándar de prueba no exige la existencia física del cadáver, en el
ordenamiento interno se acude a la prueba indiciaria sacrificando el nivel de certeza del juzgador que a
la postre constituye campo fértil para el error judicial.
69
Richard Villagómez, Revisión Penal… 109.
70
Informe de la Comisión de la Verdad. (Ecuador, Ediecuatorial 2010) 99-100. El informe relata
como el estudiante Damián Peña Bonilla de 16 años de edad, protestaba en la ciudad de Cuenca en torno
al rechazo de la presencia de tropas norteamericanas en la base de Manta, las que fueron reprimidas por
policías, instantes en los que Damián Peña recibió un disparo de bala en la frente, por un agente de policía
ocasionándole la muerte.
71
Diario El Tiempo "Caso Damián Peña": Integrantes de la Sala de lo Penal del Azuay se
aprestan a deliberar”. 7 de Agosto del 2014,
http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=2818767587
72
Diario El Tiempo ,“CNJ dicta nulidad en caso Damián Peña.” Diario El Tiempo (Quito) 14 de
mayo del 2015, https://www.eltiempo.com.ec/noticias/ecuador/4/cnj-dicta-nulidad-en-caso-damian-pena
32
la investigación por falta de imparcialidad. Sin que tal declaratoria de nulidad hiciere
referencia a la existencia de cosa juzgada fraudulenta propiamente pues tal figura no se
encuentra legislada; sobre todo porque el ejercicio de los jueces, se circunscribe en
conocer las instituciones y recursos previstos en la ley, tanto es así, que operativamente
no cuentan con un recurso válido y taxativo que permita la procedencia de la
declaratoria de cosa juzgada fraudulenta. El caso Damián Peña, se continúa
investigando.
El artículo 20 del Estatuto de Roma73 ratifica el principio de prohibición de doble
enjuiciamiento respecto de las Competencias de la Corte Penal Internacional y aun
cuando dichos procesos se hayan sustanciado en cortes locales, sin embargo, incorpora
una salvedad a estos casos en el numeral 3 y expresa:
La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos
también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal:
a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la
competencia de la Corte; o,
b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas
garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera
que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a
la acción de la justicia.74
73
Estatuto de Roma. Aprobado el 17 de julio de 1998. En vigor desde el 1 de julio del 2002.
Registro oficial de Ecuador 699. Suplemento de 7 de Noviembre de 2002.
74
Estatuto de Roma. Art. 20
75
Federico Morgenstern, Cosa Juzgada Fraudulenta (Buenos Aires: B de FLtda., 2015) 17, 18.
76
Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117, párr. 131
33
analiza el tema manifestando que “… no es cierto que las reglas son siempre aplicables
a todo o nada y tampoco es cierto que las reglas permiten, al menos en teoría, enumerar
de antemano todas sus excepciones.”77 El conflicto entre reglas no se resuelve
negándolas, por el contrario, la solución de un conflicto entre reglas, estriba en la
aplicación de principios como fundamento que permitan establecer la fuerza de una
regla sobre otra, su exclusión o excepción, labor entregada al juez.
Se tiene entonces que los principios se constituyen en mandatos de
optimización78 o guías de comportamiento que procuran que algo sea realizado en la
mayor medida posible, y esta medida de cumplimiento no solo depende de las
posibilidades reales sino jurídicas que adquieren su peso en razón de una adecuada y
pertinente carga argumentativa y del ejercicio del análisis y ponderación, dando como
resultado que, una regla que responda a la exigencia de justicia y verdad del sistema
judicial.
Las reglas, para Robert Alexy, son mandatos definitivos, “y debe hacerse
exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se
hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre
pueden cumplirse o incumplirse.”79 Entendiendo, que se tratan de adecuaciones
sistemáticas que, utilizadas en el caso concreto, se agotan en sí mismas sin mayor
análisis; mientras que, “… los principios son normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por
ello, los principios son mandatos de optimización”. 80
La distinción entre reglas y principios atienden a su contenido normativo y
constitucional. Generalmente se les atribuye la característica de regla a los primeros y el
carácter de principio a los segundos, sin embargo, aquello no significa que la
constitución no contiene reglas, “por lo general, las normas legislativas son reglas,
mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre justicia son
predominantemente principios.”81 Los principios si poseen un contenido necesariamente
77
Federico Morgenstern, Cosa Juzgada Fraudulenta (Buenos Aires: B de FLtda., 2015) 80.
78
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad. De E. Garzón Valdés (Madrid:
1997) 81.
79
Robert Alexy, “La fórmula del peso”, en Miguel Carbonell, edit., El principio de
proporcionalidad y la interpretación constitucional, (Quito: Ministerio de Justicia y derechos Humanos
del Ecuador, 2008) 14.
80
Ibíd., 14
81
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón,
(Madrid: Editorial Trotta, 1995) 109.
34
constitucional porque comportan el punto de partida del desarrollo de las reglas, las que
se agotan per se.
En esa medida, sería un error valorar de igual forma a los principios con las
reglas, toda vez que los principios pertenecen a consideraciones de orden general
mientras que las reglas, que surgen a partir de estos son de interpretación pragmática
que regulan su funcionalidad en casos concretos, es así que los principios por
antonomasia tienden a la protección del interés general pues las constituciones
precautelan el orden natural.
Si bien, el non bis in ídem, subsiste en el orden constitucional, existe para fines
del derecho procesal, pues es en la práctica de un nuevo enjuiciamiento donde se agota.
Al respecto, Zagrebelsky sostiene el doble alcance normativo de los principios,
manifestando que el contenido de los derechos naturales y derecho constitucional son
circunstancias históricas que pueden variar, cuya razón de ser debe evidenciarse en la
funcionalidad de estas prescripciones normativas. Sobre las reglas, manifiesta que estas
pueden entran en discusión y cuando ello ocurre no basta con un ejercicio de solución
de antinomias sino que la constitución como norma fundamental asume un rol operativo
al reconocer principios.82 En esa senda, los principios integradores de la Constitución
son varios y no existe una jerarquía entre aquellos, evidencian su razón de ser en
función de una coherente ponderación dada al caso en concreto.
82
Ibíd, 116, 117
83
Morgenstern, Cosa Juzgada Fraudulenta, 23.
84
Constitución de la República del Ecuador [2008], tít. IV, “Participación y organización del
poder”, cap. Cuarto, “Función Judicial y Justicia Indígena”, art. 169 ([Quito]: Asamblea Nacional,
Comisión Legislativa y de Fiscalización, s.f.)
35
85
Se traduce como verdad. Julio Pimentel Álvarez “Diccionario latín-español español-latín”
(México: Editorial Porrúa, 2004). 835
86
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª. Ed, 2 vol. (Madrid: España,
2001) 1553.
87
Juan A. Nicolás y María J. Frápoli. “Teorías actuales de la verdad” en Diálogo filosófico,
Ildefonso Murillo, Dir., (Madrid, 1997) 150.
88
Giuseppe Chiovenda, Instituciones del derecho Procesal Civil, vol. 3, Trad. Por E. Gómez
Orbaneja (México, Editorial jurídica universitaria, 2002), 216.
89
Cuando se dice que la cosa juzgada es una presunción de verdad se da una razón de carácter
social, político o en todo caso técnico que explica de que argumentos ha debido valerse el derecho para
hacer indiscutibles las sentencias. Eduardo Couture, Fundamentos del derechos procesal civil (Buenos
Aires: Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964), 403
36
90
CIDH, “Derecho a la verdad en América” 2014. Véase en
‹www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/derecho-verdad-es.pdf› DIH.- abreviatura de Derecho Internacional
Humanitario
91
Jhoel Escudero. El problemático reconocimiento del derecho a la verdad. Los derechos de las
víctimas. (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador/Corporación Editora Nacional, 2012)
16
92
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de Julio de 1988. Párr.
181. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf
93
Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Sentencia de 22 de Septiembre del 2009. Párr. 65
véase en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_202_esp.pdf (Excepciones Preliminares,
fondo, reparaciones y costas)
37
94
Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Párr. 131 Sentencia de 22 de
noviembre de 2004 véase en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_117_esp.pdf
(Fondo, Reparaciones y Costas)
95
El 29 de septiembre de 2011, el Consejo de los Derechos Humanos mediante resolución 18/7,
establece el mandato del Relator Especial para la promoción de la verdad, la justica, la reparación y
garantías de no repetición, por un periodo de tres años. En 2014, el Consejo de Derechos Humanos
adoptó la resolución27/3 que extiende el mandato de Relator Especial por un nuevo periodo de tres años.
96
Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición, Pablo de Greiff
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session21/A-HRC-21-
46_sp.pdf
97
Ibíd. 7
38
98
María Paula Gómez Méndez, Comisiones de verdad: ¿qué tanto aportan a la verdad,
la justicia y la reconciliación? Universidad Externado de Colombia. Revista Oasis Nº. 11 (2005),
60
99
Jhoel Escudero. El problemático reconocimiento del derecho a la verdad. 35.
100
María Paula Gómez Méndez, Comisiones de verdad, 60
101
Ibíd. 61
102
Ibíd. 62
103
CIDH. “Informe anual de la comisión interamericana
de derechos humanos 1992 – 1993 Nº 28/92 casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311
Argentina” 2 de octubre de 1992. https://www.cidh.oas.org/annualrep/92span/Argentina10.147.htm
39
"guerra sucia"104 lo que hizo que la CIDH exprese su satisfacción tanto para la
investigación como para la adopción de medidas de reparación.
El nudo crítico de estas Comisiones de la Verdad se identifica en el impedimento
de recabar información y elementos de prueba necesarios que permitan judicializar los
casos investigados, ya sea por el tiempo, porque muchos registros fueron desaparecidos
y por falta de colaboración de las propias instituciones estatales que son investigadas.
Además de aquello tienen un tiempo de existencia perentorio que se agota con el
levantamiento de registros que son entregados para su investigación y que comprenden
los casos de violaciones a derechos humanos en determinados periodos autoritarios.
Sobre temas de impunidad en materia de graves violaciones a derechos humanos
ocurridos en el Ecuador, el Poder Ejecutivo crea la Comisión de la Verdad 105 encargada
de investigar, esclarecer e impedir la impunidad106 de estos hechos, es así como la
unidad operativa de la Fiscalía General del Estado107 emprende una investigación en el
caso denominado inicialmente como -Fybeca108- que en el año 2003 y 2004 fue
investigado por una Corte Policial y tuvo como resultado el sobreseimiento definitivo109
a favor de los miembros policiales implicados, sin que se haya efectuado una
investigación imparcial, minuciosa y eficaz. Lo que motivó a emprender un nuevo
proceso investigativo en el marco del derecho a la verdad y sobre la base de las
resoluciones de la Corte IDH relacionadas con casos que a pesar de haberse
judicializado no comportaron una expresión de justicia en sus sentencias sino que
apenas cumplieron con formalidades del proceso, sentencias que conforman parte del
SIDH, así se proyectó ante la Corte Nacional de Justicia donde se ventiló el caso por
razones de fuero.
104
Ibíd.
105
Decreto Ejecutivo 305. R.O. 87, 18 de Mayo 2007 (última reforma 04 de abril 2012)
106
Art.1.
107
Resolución 49. R.O. 267. 30 de Agosto 2010
108
Informe de la Comisión de la Verdad. (Ecuador, Ediecuatorial 2010) 158 a 178.
109
“El 24 de septiembre del 2004, los jueces de la Segunda Corte Distrital de la Policía Nacional
Germán Brito Ramos, Nicolás Sandoval Molina, Jorge Vaca Peralta, Zhuppi Paredes Samaniego, sin
suficientes fundamentos e ignorando los reclamos de los familiares de las víctimas, dictaron auto de
sobreseimiento definitivo a favor de todos los oficiales implicados”
110
Constitución del Ecuador, Cap. VIII, Derechos de Protección.
40
111
Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 128.
112
Ibíd., párr. 128.
113
Ecuador, Corte Constitucional Acción Extraordinaria de Protección N° 114-14-SEP-CC caso
N° 1852-11-EP [En contra del auto de sobreseimiento dictado por la Sala Especializada de lo Penal de la
Corte Provincial de Chimborazo]
114
Ecuador, Corte Constitucional Acción Extraordinaria de Protección N° 1529-16-EP caso N°
068-18-SEP-CC [En contra de la resolución y solicitud de archivo de la investigación previa tramitada en
la Fiscalía de genero de la Provincia de Esmeraldas]
41
115
Pedro Nikken, “Introducción a la protección internacional de los derechos humanos”.
(ponencia, XIX Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, IIDH, San José, Costa Rica, del 19 al 28
de julio de 2001).
116
Austria, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, (Austria: 23 de mayo de
1969), entró en vigor 27 de enero de 1980. Ratificado por Ecuador R.O. 134 de 28 de Julio del 2003, el
artículo 27 de la Convención señala: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.
117
Ibíd. Art. 26
118
Ratificada por Ecuador mediante Acuerdo Ministerial 202 R.O. 801 de 06 de Agosto de 1984
44
119
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El
Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago.
Información recabada de la página oficial de la CIDH. Disponible en:
https://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2a.htm
120
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte) son de imperativo
cumplimiento en Ecuador. El país, al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos, se
comprometió no solo a cumplir las normas y los derechos que constan en la Convención, sino también a
cumplir las sentencias que emanan del órgano que controla el cumplimiento de las obligaciones del estado
que emanan de dicho instrumento. La Corte interpreta, con carácter obligatorio, el contenido de la
Convención. Ramiro Ávila, El Neoconstitucionalismo, 127.
121
Ramiro Ávila, “Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo
ecuatoriano” (Ponencia, Simposio Principal, Historia Constitucional, Congreso Ecuatoriano de Historia,
Montecristi, 2012)
122
Constitución Política de la República del Ecuador [1998], tít. I, “De los principios
fundamentales”, art. 3, núm. 2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades
fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social.
123
Ramiro Ávila, El Neoconstitucionalismo Transformador. (Quito, Ediciones Abya-Yala 2011)
140.
124
Ibíd., 122.
45
[…] i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al
responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional
obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el
procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las
debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a
la acción de la justicia…”. 128
125
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8/87 Corte Interamericana de Derechos Humanos. San
José Costa Rica. 30 de enero de 1987, párr. 25
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_08_esp.pdf
126
Ecuador. Código Penal de la Policía Nacional (derogado). Art. 196
127
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, Resolución del Presidente de la Corte
Interamericana. 26 de Septiembre del 2006, párr. 154.
128
Ibíd.
46
derechos humanos por parte del sujeto procesado, deliberadamente decidieron apartarlo
del procesamiento justo y su consecuente responsabilidad lo que vicia la garantía de
imparcialidad. Tal circunstancia también se verifica por la intromisión de personas,
poderes o cualquier factor externo que afecte la independencia, pues así lo ha
manifestado la Corte al determinar que:
[P]ara garantizar un debido proceso debe facilitar todos los medios necesarios para
proteger a los operadores de justicia, investigadores, testigos y familiares de las
víctimas de hostigamientos y amenazas que tengan como finalidad entorpecer el
proceso y evitar el esclarecimiento de los hechos y encubrir a los responsables de los
mismos. 129
129
Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 199.
130
Corte IDH Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de Sentencia de 5 de agosto de 2008, párr. 56
131
Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
47
Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan
permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y
más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las
investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada,
puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu
de la Convención Americana desplaza la protección del nebis in idem.132
132
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, párr. 154.
48
133
Estatuto de la Corte IDH, aprobado mediante Resolución N° 448 adoptada por la Asamblea
General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979, art.
2.1.
134
Ibíd., art. 2.2
135
CIDH. “Informe anual de la corte interamericana de derechos humanos” Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. 13 de abril de 2000, pág. 23
http://www.corteidh.or.cr/sitios/informes/docs/SPA/spa_1999.pdf
136
Presidente constitucional de Guatemala de 1991 a 1993. En 1990 fundó el partido
Movimiento de Acción Solidaria -MAS- y fue candidato a la presidencia en las elecciones generales del
11 de noviembre de 1990, postulado por el mismo partido, aunque no llegó primero en la primera vuelta,
ganó las elecciones en segunda vuelta electoral frente al periodista Jorge Carpio Nicolle.
137
Durante la época del conflicto armado y hasta hoy en día, los tribunales de justicia de
Guatemala no han investigado, procesado, juzgado y sancionado efectivamente a los responsables de las
violaciones de los derechos humanos. En el presente caso, los tribunales de justicia han actuado sin
49
Al verificar la Corte IDH que la muerte de Luis Carpio Nicolle tuvo tintes
políticos, consideró entre sus argumentos que se violó la obligación del Estado de
respetar los derechos, a la vida, la integridad personal, la libertad de pensamiento y la
obligación del estado de otorgar una tutela judicial efectiva a la personas que fueron
parte de los hechos pero que no murieron como el señor Carpio Nicolle, existiendo
violación a muchos derechos consagrados en la Convención. Es así que una de las
decisiones de la Corte fue:
A la luz de lo anterior, para reparar este aspecto de las violaciones cometidas, el Estado
debe investigar efectivamente los hechos del presente caso con el fin de identificar,
juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales de la ejecución extrajudicial
de los señores Carpio Nicolle, Villacorta Fajardo, Ávila Guzmán y Rivas González, así
como de las lesiones graves de Sydney Shaw Díaz. El resultado del proceso deberá ser
públicamente divulgado, para que la sociedad guatemalteca conozca la verdad.138
Por otro lado, la Corte recuerda que el principio de “cosa juzgada” implica la
intangibilidad de una sentencia sólo cuando se llega a ésta respetándose el debido
proceso de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Específicamente
en relación con la figura de la cosa juzgada, la Corte ha precisado que el principio ne bis
in ídem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento
de la causa o la absolución del responsable de una violación a los derechos humanos, y
sustrae al acusado de su responsabilidad penal, no es instruido independiente o
imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o cuando no hay la
intención real de someter al responsable a la acción de la justicia.147
De este caso se desprende que solo puede darse la alegación del no bis in ídem
cuando se ha respetado estrictamente el debido proceso pues queda claro que el
procesamiento castrense no pretendían esclarecer los hechos sino lograr la absolución
de los imputados al ser procesados por funcionarios sin cualidades de independencia e
imparcialidad provocando un desarraigo al derecho justo.
d) Caso Barrios Altos vs. Perú.
La Corte IDH en materia de leyes de amnistía y sobre normas que promueven la
prescripción o imponen cualquier tipo de impedimento que permita investigar las
actuaciones de los Estados en delitos de lesa humanidad, genocidio, desaparición
forzada, entre otros ha indicado que contravienen el control de convencionalidad al que
están obligados. En la entrada a la década de los 90, en la presidencia de Alberto
Fujimori, la República de Perú padeció la presencia insurgente y el azote terrorista del
144
Ibíd., párr. 99
145
Ibíd., párr. 101
146
Ibíd., párr. 105.
147
Ibíd., párr. 195.
52
grupo extremista llamado Sendero Luminoso148 cuya meta era reemplazar a los
funcionarios públicos peruanos por un régimen de campesinos comunistas, es así que
emprendieron ataques contra el gobierno y contra la población a diario. En respuesta a
tal beligerancia, el Estado peruano se orientó a procurar el exterminio de este foco de
terrorismo.
El 3 de noviembre de 1991, aproximadamente a las 22:30 seis sujetos armados,
cubiertos su rostro, a bordo de dos vehículos con luces y sirenas de policía invadieron
en el inmueble No. 840 del vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de
Lima mientras se celebrara una fiesta, momentos en los que de forma indiscriminada les
dispararon por un período aproximado de dos minutos, matando a quince personas e
hiriendo gravemente a otras cuatro.149
Las posteriores investigaciones determinaron que se trataba del denominado
“Grupo Colina” que se calificaba como un grupo de exterminio antiterrorista y que
operaba bajo las órdenes del asesor del Jefe del Servicio de Inteligencia, Vladimiro
Montesinos. En 1995 cuando se investigaron los hechos por la justicia ordinaria y al
pertenecer este grupo al fuero militar, el Congreso aprobó una ley para liberar de culpa a
los militares, policías y civiles que participaron en estos hechos resultando
inimputables. Sobre las leyes de amnistía, la Corte IDH, expresó:
En este sentido, la Corte estableció como regla que las mencionadas leyes
carecen de efectos jurídico para el caso en concreto y en general para todos los casos en
los que se pretenda poner obstáculos a la investigación de hechos de violaciones de
148
Nombre oficial es Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso (PCP-SL), es
una organización terrorista y genocida de tendencia ideológica marxista, leninista y maoísta originada en
el Perú.
149
Corte IDH, Barrios Altos vs. Perú, Fondo, Sentencia de 14 de marzo de 2001, 2.
150
Ibíd., párr. 43.
53
151
Ibíd., párr. 44.
152
Dictada en Uruguay en 1986 mediante la cual se estableció la caducidad del "ejercicio de la
pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1º de marzo de 1985 por
funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del
cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante
el período de facto. Ley Nº 15.848 del 22/12/86.
153
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 188.
54
2.4.1 Argentina
De tradición romano – germánica, ha implemento un derecho codificado
desarrollado en conceptos e instituciones jurídicas más amplias que las de nuestro país
en el tema de la cosa juzgada y cosa juzgada irrita. Respecto del sistema de fuentes los
tratados internacionales seguían a la Constitución en la jerarquización de normas cuyo
orden no fue alterado sino por la jurisprudencia cuando la Corte Suprema, en un fallo,155
se pronunció sobre la primacía de un tratado internacional por sobre la ley interna en
mérito de la Convención de Viena que impide a un Estado invocar su derecho interno
por sobre un tratado. Además, al haber ratificado la Convención Americana de
Derechos Humanos, estaba sujeta a las decisiones de la Corte IDH.
De esta manera, se efectuó un ejercicio de recepción directa de los tratados
internacionales, otorgándole, aunque no muy desarrollado hasta entonces, el concepto
de bloque de constitucionalidad156 compuesto por valores, principios y normas de rango
constitucional. En la Constitución de 1994 se reconoce el rango de Constitución de los
tratados internacionales definiendo que: “… [L]os tratados y concordatos tienen
154
Louis Joinet, La Administración de la Justicia y los Derechos Humanos de los Detenidos: La
cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y
políticos), (Nueva York: Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías,
1997), párr. 32.
155
Fallo de la Corte Suprema de Argentina. Miguel Angel Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich y
otros 7 de Julio de 1992 Disponible en:
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=62514.
156
La expresión “bloque de constitucionalidad”, de origen francés, y desconocida en el derecho
constitucional de todo el siglo XIX y casi todo el XX, no es de cuño legislativo o jurisprudencial, sino
doctrinal. La opinión más extendida es que ésta fue acuñada a mediados de la década de los 70 ́ por Louis
Favoreau, quien la utilizó en un trabajo dedicado a explicar la Decisión D-44, de 16 de julio de 1971,
emitida por el Consejo Constitucional francés. Edgar, Carpio, Bloque de constitucionalidad y proceso de
inconstitucionalidad de las leyes (Lima: Selected Works, 2004) 2.
55
157
Y continua: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional. Constitución de las República de Argentina, [1994], cap. cuarto
“Atribuciones del Congreso”, art. 75, num. 22 ([Santa Fe]: 22 de agosto de 1994.
158
La ley de Punto Final estaba dirigida a concluir con las investigaciones por los crímenes
ocurridos durante el terrorismo de estado y a lograr la impunidad de quienes no fueron citados en el plazo
que el texto legal estipulaba […] La ley de Obediencia Debida, por su lado, impuso a los jueces que
investigaban los hechos cometidos en el marco de la represión ilegal, una realidad según la cual los
imputados habían actuado bajo coerción, en virtud de órdenes superiores de las que no tuvieron
posibilidad de inspección, oposición ni resistencia en cuanto a su oportunidad ni legitimidad. Centro de
Estudios Legales y Sociales. “Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida son inconstitucionales.
Síntesis del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resuelve la inconstitucionalidad de las
leyes del perdón” http://www.cels.org.ar/common/documentos/sintesis_fallo_csjn_caso_poblete.pdf
159
Simón había sido detenido, tiempo atrás, por uno de los pocos casos no excluidos del análisis
y la condena judicial por parte de las leyes de perdón: la apropiación de menores por parte de los
funcionarios comprometidos con la represión (Simón se había apropiado de la menor Claudia Poblete,
hija de una pareja secuestrada). Roberto Gargarella, De la Injusticia Penal a la Justicia Social, (Bogotá:
Universidad de Los Andes y Siglo del Hombre Editores, 2008).
160
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán
a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria. Constitución de las República de Argentina, [1994], cap. primero “Declaraciones, Derechos y
Garantías”, ([Santa Fe]: 22 de agosto de 1994.
56
Esta resolución del Juez de instancia fue ratificada por la Cámara Federal de
Apelación y conocida por la Corte Suprema de la Nación, organismo que realizó un
análisis de los temas centrales pertinentes al caso sobre declaraciones de derechos
humanos, crímenes de lesa humanidad, precedentes convencionales; y en lo principal,
sobre la cosa juzgada considera que no se trata de hechos por los que ya fueron juzgados
sino por crímenes atentatorios contra derechos humanos, así:
Que, desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia
de derechos humanos, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta
impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo
normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la
presente causa. […] En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción
interamericana impide que el principio de “irretroactividad” de la ley penal sea invocado para
incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos
humanos.161
161
Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Causa S. 1767. XXXVIII
[Sentencia que declaró la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final causa "S., Julio Héctor
y otros s/ privación ilegítima de la libertad”] Recurso de hecho, 14 de junio de 2005.
162
Manuel, Góngora, “El Bloque de constitucionalidad en Argentina y su relevancia en la lucha
contra la impunidad” Revista Interdisciplinaria de Estudios sobre Memoria, Nº 4, Argentina (2007)14,
http://www.nmrz.de/wp-content/uploads/2009/11/Bloque_Constitucionalidad_Argentina_impunidad.pdf
163
Ibíd.
164
Juicio a las Juntas fue concebido como el eslabón central de una política orientada a consagrar
la vigencia simbólica del estado de derecho. Diego Galante “Los debates parlamentarios de “Punto Final”
y “Obediencia Debida”: el Juicio a las Juntas en el discurso político de la transición tardía” Revista
Interdisciplinaria de Estudios sobre Memoria, Nº 4, (Argentina: 2015) 14.
165
Ibíd. 15
57
166
Código Civil Argentino, (vigente) Art. 1102 y 1103.
167
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia, Causa C. 92.539, De Ángel, Obdulio José contra
Ángela Santina Actis Perino, viuda de Bruni. Petición de herencia", resolvió hacer lugar al recurso
extraordinario interpuesto y revocar la sentencia impugnada” En:
https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=126168
168
Juan Carlos Hitters, Revisión de la cosa juzgada, (La Plata: Librería Editora Platense, 2001.)
66.
169
Las excepciones a la inalterabilidad de la cosa juzgada han de hacer honor a principios de alto
valor, cuya observancia, a pesar de la lesión de carácter definitivo de las decisiones jurisdiccionales,
salvaguarda la autoridad de estas en la medida que propugna la justicia material y su sentido moral.
Argentina, Corte Suprema de la Nación. Fallo 294:434
170
Osvaldo Gozaini, Revisión de la cosa juzgada. (Buenos Aires: Ediar, 2015), 80.
58
2.4.2 Colombia
Colombia tradicionalmente ha formado parte del sistema de tradición continental
al ser un país con base en el derecho romano, sin embrago, durante los últimos años se
ha apartado de éste corte legalista en razón de la función creadora otorgada a la labor de
los jueces y particularmente a la Corte Constitucional.
Su legislación que históricamente obedece a la típica recepción del Código Civil
de Andrés Bello desde Chile y éste país a su vez del Código de Napoleón de 1855171 fue
modificándose en respuesta a la necesidad de encontrar soluciones a problemas no
resueltos por la ley, permitiendo generar una fuente con valor suficiente para ser
aplicable y con ello dotarle de valor a la doctrina legal,172 que era la interpretación que
la Corte Suprema.
En el progreso del precedente, La Corte Constitucional Colombiana otorgó “un
régimen único en el tratamiento de la jurisprudencia de las Altas Cortes”173 lo que
otorgaba a dichas decisiones un valor de precedente de obligatoria observancia para de
los jueces cuyas decisiones, en caso de soslayar tal imposición serían objeto de tutela.
En adelante, la Corte Constitucional marca un antecedente jurisprudencial, progresista y
garantista al expresar que los precedentes si bien son vinculantes estos pueden variar,
pero estas variaciones no son libres sino que deben estar motivadas con una carga
argumentativa lo suficientemente sostenible que permita apartarse del precedente de la
Corte,174 lo contrario, deviene en discrecional.
En materia de cosa juzgada, la legislación colombiana parte del presupuesto que
prevé que toda resolución definitiva que no ha sido objeto de recursos es cosa juzgada
con excepción de los casos de jurisdicción voluntaria, las que por autorización expresa
de la ley puedan ser posteriormente modificadas y sobre las que cabe la excepción
expresa sobre el carácter temporal.175 Sin embargo, para el progresivo avance de
derechos en Colombia, tratándose de un estado social de derecho,176 “la cosa juzgada
171
Diego Lopez Medina, El derecho de los jueces, 2a. ed. (Bogota; Legis Editorial, 2014), 8.
172
Colombia, Ley 61 de 1886, en Diario Oficial No. 6.881 - 6.882 (5 de diciembre de 1886). Art.
39.
173
Diego López Medina, El derecho de los jueces, 76.
174
En adelante, la Corte Constitucional afirma que, sin bien los precedentes son vinculantes estos
pueden variar, pero estas variaciones no son libres sino que deben estar motivadas con una carga
argumentativa lo suficientemente sostenible que permita sus justificación; lo contrario, es decir un cambio
libre y no argumentado, deviene en discrecional. Colombia, Corte Constitucional [C- 836/2001] 9 de
agosto del 2001.
175
Colombia, Código de Procedimiento Civil, art. 333
176
Colombia, Constitución Política de la República, Gaceta Constitucional número 114 del
jueves 4 de julio de 1991.
59
no puede ser comprendida como un bien de valor absoluto”177 que se imponga sobre
otra sin un análisis propio de las circunstancias.
Si bien la trasgresión de derechos fundamentales es una razón válida para
cuestión la cosa juzgada, existen valores que pueden entrar en pugna, previsiones para
las cuales la ley establece reglas de solución, en esa línea, el Código Procesal Civil
Colombiano, desarrolla un plexo de las causales por las cuales cabe el Recurso de
Revisión de la Sentencia,178 que a diferencia del recurso de revisión en la legislación
ecuatoriana, se prevé causales incluso para la víctima. Al caso que nos ocupa, llama la
atención la siguiente causal: “Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las
partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de
investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.”179
Norma que otorga a las partes la facultad de interponer tal recurso cuando ha
existido alguna maniobra fraudulenta en el proceso, convertirse en una norma de
remisión hacia los estándares declarados por la Corte IDH. La sentencia ya referida,
resalta el principio de justicia material180 como una arista vinculada a los recursos
previstos en la ley como el recurso de revisión y el de casación sobre el que la Corte se
pronunció así:
177
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-218/12 [Acción de tutela contra sentencia de
tutela-improcedencia por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional] 31 de julio de
2013.
178
Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas
de la Corte Suprema, los tribunales superiores, los jueces de circuito, municipales y de menores. Se
exceptúan las sentencias que dicten los jueces municipales en única instancia. art. 379
179
Colombia, Código de Procedimiento Civil, art. 380 núm. 6.
180
Colombiana, Corte Constitucional, Sentencia T-218/12 [Acción de tutela contra sentencia de
tutela-improcedencia por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional] 31 de julio de
2013.
181
Colombiana, Corte Constitucional, Sentencia T-252/01 [Sentencia de constitucionalidad] 28
de febrero de 2001.
60
182
Constitución de la República del Ecuador [2008], art. 169.
183
Ramiro Ávila, “Del estado social de derecho al estado constitucional de los derechos y
justicia: modelo garantista y democracia sustancial del estado.” En: Jornadas de Capacitación en Justicia
Constitucional. Corte Constitucional del Ecuador para el período de Transición Quito: Abril 2009. 47.
62
184
Constitución de la República del Ecuador [2008], art. 424.
185
Ibíd., art. 436 núm. 1
186
Ibíd., art. 436
187
Ibíd., art. 438
188
Ramiro Ávila, “Los derechos y sus garantías” (Quito, Centro de Estudios y Difusión del
Derecho Constitucional 2012) 85.
189
Constitución de la República del Ecuador [2008], tít. II, “Derechos”, cap. octavo, art. 75
([Quito]: Asamblea Nacional, Comisión Legislativa y de Fiscalización, s.f.)
190
Ibíd. Art. 76.
191
CADH Art. 8
63
192
Constitución de la República del Ecuador [2008], art.417.
193
Constitución de la República del Ecuador [2008], art. 417.
194
Ramiro Ávila, “Los derechos y sus garantías” 87.
195
Los rasgos característicos del soft law son: a) el carácter jurídicamente no vinculante, b) cierta
relevancia jurídica, c) buena fe, elemento presente y dominante en las relaciones interestatales, así como
en los acuerdos que derivan de las mismas, y d) no aplicabilidad de sanciones como consecuencia de su
incumplimiento.
196
Ibíd., art. 191
197
Decreto Ejecutivo N°563 del 17 de agosto de 2007 publicado en el Registro Oficial N°158.
64
198
Ecuador, Defensoría Pública, “Reseña histórica. La Defensoría Pública llega para equilibrar el
sistema de justicia” Defensoría Püblica, accedido 15 de Agosto de 2018, párr. 3
«http://www.defensoria.gob.ec/index.php/defensoria-publica/quienes-somos/resena-historica»
199
Ibíd. Párr. 7.
200
Corte IDH, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, Sentencia de 30 de junio de 2009 (Fondo,
Reparaciones y Costas). Párr. 67.
201
Constitución de la República del Ecuador [2008], art. 168 núm. 1
202
Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial. ROS No. 544 (9 de Marzo de 2009). En
adelante se cita este Código como COFJ. art. 8.- Principio de independencia.- Las juezas y jueces solo
están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los
demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en
el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio
conllevará responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley.
203
Ibíd., art. 9
204
Ibíd., art. 7
205
Ibíd., art. 156
65
206
Ramiro Ávila, “Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia”. En: Constitución del
2008 en el contexto andino: análisis de la doctrina y el derecho comparado, (Quito, Ministerio de
Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2008) 37.
207
Constitución Política de la República del Ecuador [1998], tít. III, “De los derechos, garantías
y deberes”, cap. V.
208
Ibíd. artículo 161.- El Congreso Nacional aprobará o improbará los siguientes tratados y
convenios internacionales: 1. Los que se refieran a materia territorial o de límites. 2. Los que establezcan
alianzas políticas o militares. 3. Los que comprometan al país en acuerdos de integración. 4. Los que
atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución o la ley. 5. Los que se refieran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a
los derechos colectivos. 6. Los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley.
209
Agustín Grijalva, Evolución histórica del control constitucional en Ecuador (Quito: Centro
de estudios y difusión del derecho constitucional 202) 188.
210
Artículo 284.- En caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en esta
Constitución, el Congreso Nacional podrá interpretarlas de un modo generalmente obligatorio. Tendrán la
iniciativa para la presentación de
proyectos de interpretación constitucional, las mismas personas u organismos que la tienen para
la presentación de proyectos de reforma, su trámite será el
establecido para la expedición de las leyes. Su aprobación requerirá del voto favorable de las dos
terceras partes de
los integrantes del Congreso Nacional.
66
Grijalva, tal circunstancia encuentra su razón de ser en “la falta de cultura constitucional
de la que aún adolecen los jueces ecuatorianos, la cual a su vez es resultado del poco
desarrollo de la jurisprudencia constitucional y de la falta de independencia respecto a
jueces superiores.”
Hasta la judicialización del caso “González y otros”, los casos constantes en el
Informe de la Comisión de la Verdad que por su contendido eran trascendentes, se
encontraban en investigación previa, situación que fue reprochada por los organismos
en materia de derechos humanos que exigían respuesta a este apremiante requerimiento,
sin embargo tal situación se debió varios factores como la reciente creación de la
Comisión de la Verdad y por tanto la falta de experiencia; la incorporación de fiscales
nuevos en la rama y la ausencia de resultados en los primeros años de investigación, lo
que motivó administrativamente a su cambio; y, sobre el fondo, la compleja
investigación que demandan los casos sucedidos hace más de veinte años cuyos
registros no existen, no se sabe su ubicación, no son de fácil acceso y de testigos que
incluso ya habrán fallecido o en muchos casos, cesados de sus funciones, pues
recordemos que la mayoría de los casos fueron realizados por agentes policiales en
servicio activo y a nombre del gobierno. Hasta la presentación de este trabajo
investigativo, los únicos casos judicializados con sentencia son los casos “González y
otros” por ejecución extrajudicial, caso “Lema” por detención ilegal y tortura y caso
“Arce” por odio racial.211
Si bien, las tres sentencias representan un avance, han transcurrido ocho años y
la deuda en materia de derechos humanos sigue latente no solo por parte de la Comisión
de la Verdad sino de la Corte Constitucional como creadora de jurisprudencia en
materia constitucional en torno a graves violaciones de derechos humanos. El Programa
Andino de Derechos Humanos que levanta un estudio sobre administración de justicia y
derechos humanos en el país, al enfocarse en materia de derechos humanos realiza la
siguiente recomendación:
211
Ecuador, Fiscalía General del Estado, “Caso “Cañola”: Fiscalía ecuatoriana logra condenas
luego de 32 años de impunidad” Fiscalía General del Estado, accedido 20 de agosto de 2018, párr.14
https://www.fiscalia.gob.ec/dos-sentenciados-por-detencion-ilegal-en-caso-canola/ »
67
212 UASB, “Informe Sobre Derechos Humanos Ecuador 2009-2013”. Universidad Andina
Simón Bolívar, Ecuador, compilado por Programa Andino de Derechos Humanos, 2014, párr. 119
http://portal.uasb.edu.ec/UserFiles/369/File/InformeDDHHweb09013.pdf
213
Decreto Ejecutivo 305. R.O. 87, 18 de Mayo 2007 (última reforma 04 de abril 2012). La
Comisión de la Verdad elabora cuatros tomos que contienen informes de los casos de 1998 al 2008, en los
que se incluye el caso Fybeca, detallando el contexto y la relación de los hechos sostenidos en
investigaciones preliminares efectuadas por la Comisión..
68
3.2.1 Hechos
En la ciudad de Guayaquil, en el sector La Alborada, el 19 de noviembre del
2003, a las 07h00 un grupo de hombres, aparentemente asaltantes, ingresa a la farmacia
Fybeca. Inmediatamente, sin mediar una llamada de auxilio o cualquier otra alerta sobre
un robo, miembros de la Policía Nacional y del Grupo de Intervención y Rescate (GIR),
armados, irrumpen en la Farmacia y dan muerte a ocho personas: seis presuntos
asaltantes, el pastor evangélico Carlos Andrade Almeida quien acudió a comprar
pañales para su hija y el mensajero de la farmacia Guime Córdova Encalada quien
estaba terminado su turno.214
214
Informe de la Comisión de la Verdad, Relatos de casos. Período 1989-2008, Tomo 4. P. 158
69
215
Seydi Natalia Vélez Falcones, Informe de la Comisión de la Verdad, en Comisión de la
verdad y justicia, Tomo IV (Quito; Ediecuatorial, 2010) 158. Testimonio receptado en audio por el equipo
interdisciplinario de la Comisión de la Verdad, en Guayaquil, el 16 de mayo de 2008
216
Allen, Pachacama, “Caso "González y otros": un desaparecido rearma la tragedia”, Revista
Vistazo (2016) http://www.vistazo.com/seccion/pais/caso-gonzalez-y-otros-un-desaparecido-rearma-la-
tragedia
217
“No entiendo cómo sobreviví. Viendo que no teníamos fuerzas ni para pararnos, nos llevaron
al último paseo, al pie del estero Salado (detrás de la PJ). Me quitaron la bolsa de la cabeza y me echaron
a esa agua negra. Luego, a Jhonny. Creo que él ya estaba moribundo. Yo empecé a nadar hasta lo más
profundo, empecé a sentir las balas cerca de mi cuerpo. Y agarré el cuerpo de mi amigo Jhonny y me
cubrí. Dejaron de disparar porque asumieron que ya estábamos muertos. Seguimos con la corriente, perdí
el cuerpo de Jhonny y logré salir por el lado del Batallón del Suburbio.” Ibíd.
218
Ibíd., 164, testimonio María Dolores Guerra Tábara
219
Ibíd., 165, testimonio Eufemia Dolores Vélez Párraga.
220
Informe de la Comisión de la Verdad… 170
70
Cesar Mata Valenzuela y Jhonny Gomez Balda, lograron comunicarse con sus
familiares a quienes pidieron ayuda indicando que se encontraban en la Policía Judicial
de Guayaquil. La información de su detención, fue corroborada en la fotografías
captadas por un periodista de Diario el Universo en las que se evidencia que ellos se
encontraban detenidos afuera de la farmacia luego del operativo. Ellos se encuentran
desaparecidos hasta la actualidad. El Fiscal solicito prisión preventiva para Johnny
Gómez Balda, César Mata Valenzuela y Erwin Vivar Palma por participar de forma
activa en el asalto, sin embargo sus familiares denunciaron su desaparición. Seydi Vélez
fue condenada a seis años de cárcel.
221
Eduardo René González Flores, mayor; Sergio Wilfrido Gaibor Bosquez, sargento segundo;
Darwin Alejandro Suárez Flores, teniente; Marco Orlando Villacrés Asencio, subteniente; Webster
Segundo Hernández Rugel, suboficial segundo; Aurelio Justino Chila Placencia, sargento primero;
Samuel Dumani Calderón Egas, sargento segundo; Mario Rodrigo Cevallos Loachimin, sargento
segundo; Darwin Stalin Condoy Rosero, cabo primero; Luis Gonzalo Cevallos Rosero, cabo primero;
Douglas Yépez Mogro, subteniente; José Chano Calispa, sargento segundo; Yonel Angulo Medina, cabo
segundo; Luis Ángel Sánchez Chiliquinga, cabo; Walter Iván Castillo Yaguana, cabo; Belduma Ostin
Guarnizo Murillo, cabo; Édgar Bolívar Córdova Tenesaca, cabo; Héctor Adolfo Fruto Márquez, policía;
Wilson Maldonado Espinosa, policía; y Ricardo Mariano Llulluma Álvarez.
222
Informe de la Comisión de la Verdad, Tomo 4. 158
223
Ecuador, Código Penal de la Policía Nacional (derogado). Suplemento registro oficial 1202
de 20 agosto 1960 Art. 164.
71
Mediante auto de 26 de abril del 2004 se dicta auto motivado contra el referido
Mayor de Policía Eduardo González por el delito de Abuso de Facultades previsto en el
artículo 196, numeral 4224 del mismo cuerpo legal, quien nunca contó con autorización
para el operativo, no registró la salida de la prevención de la Policía Judicial del Guayas
ni tampoco reportó a la central de radio patrulla. En el mismo auto se procesó al
Sargento de Policía Sergio Gaibor Bosquez, como cómplice.
Por el delito de homicidio inintencional225 fue procesado el Cabo Segundo
Walter Iván Castillo Yaguana quien ocasionó la muerte de Carlos Germán Andrade
Almeida (pastor evangélico). Sobre la muerte de Guime Córdova Encalada (mensajero),
se dictó auto motivado en que se releva de culpabilidad a los policías Luis Sánchez,
Ricardo Llulluma y Héctor Fruto Márquez por haber actuado en legítima defensa. Sobre
los demás agentes de policía se dictó el sobreseimiento definitivo, por haberse
desvanecido los indicios, según el criterio del fiscal de la Corte Policial,
Dicho auto de sobreseimiento fue ratificado en la Corte Policial de apelación,
tribunal que además revocó el auto iniciado por abuso de facultades, delito contra la
existencia y seguridad de la policía y homicidio intencional a favor de los policías
Eduardo González, Sergio Gaibor, Walter Castillo, Luis Sanchez, Ricardo Llulluma y
Héctor Fruto Másquez sobre quienes, a decir del Fiscal y Jueces castrenses no se habría
comprobado la existencia de la infracción y tampoco indicios en contra de los acusados.
Finalmente, se dictó sobreseimiento definitivo a favor de todos los agentes de policía
concluyendo así el procesamiento en sede policial.
224
Ibíd., Art 196. Son responsables de abuso de facultades y serán reprimidos con prisión de 3
meses a dos años: […] 4: los que, en el ejercicio de su autoridad o mando, se extralimiten en sus
atribuciones legales o se aparaten de las instrucciones de la superioridad.
225
Ibíd. Art. 235 y 236
226
Oficio emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 4 de diciembre del
2003.
72
227
Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Auto de llamamiento a juicio N°
17721-1631-2013 dentro del caso “González y otros”].15 de julio del 2014. 7. Eduardo René Gonzalez
Flores, Erick Aquiles Salinas Monge, Wenster Segundo Hernández Rugel, Mario Rodrigo Cevallos
Loachamin, Dougals Augusto Yépez Mogro, Luis Ángel Sánchez Chiliquinga, Walter Iván Castillo
Yaguana, Héctor Adolfo Fruto Márquez y Ricardo Mariano Llulluma Álvarez. Ecuador, Auto de
llamamiento a juicio
228
Ibíd. 8. Jorge Fernando Poveda Zuñiga, Sergio Wilfrido Gaibor Bosquez, Darwin Alejandro
Suárez Flores, Marco Orlando Villacrés Ascencio, Aurelio Justino Chila Plascencia, Samuel Dumani
Calderón Egas, Darwin Stalin Condoy Rosero, Luis Gonzalo Cevallos Rosero.
229
Ibíd. 9. Gernan Gonzalo Brito Ramos, Nicolás Roberto Sandoval Molina, Zhuppy Oswaldo
Paredes Samaniego, Luis Antoio Castro Saquecela, Jorge Vaca Peralta, Cristibal Mantill Arias, Carlos
Pérez Ascencio.
230
Ibíd.- 8. José Vicente Cañar Reyes, Jasmany Alexánder, Rosero López, Raúl Javier Salinas
Humacero, Miguel Ángel Quispe Portilla, Richard Gonzalo Tello Jácome, y Genry Germán Aguiar
Vargas.
73
231
Síntesis de la declaración rendida por la perito Tania Josefa Colmenares Colmenares dentro
del juicio 17721-1631-2013, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal
74
servidas, nueve proyectiles y otros indicios resultantes del ataque por lo que infiere la
existencia de modificación o alteración del sitio del suceso.232
d) Hermenéutica de dinámica de actuación policial, en la elaboración de partes
policiales en operativos anti–delincuenciales. Elaborado por profesor Carlos César
Cueto Vásquez quien analizó un conjunto de partes elaborado en un determinado
periodo de tiempo desde los años 80´s hasta el 2008 y determinó que existe un formato
que se repite y se mantiene esta estructura lo que permite ver que la policía plasta datos
con intención pero no relata los pormenores de los hechos. Este análisis los hace por
períodos de décadas sobre reportes de hechos en que existieron muertes violentas y
siempre intervino la policía tratando de frustrar asaltos como parte de sus funciones,
para ello, destaca citas textuales de los informes que se repiten, entre esos partes existe
uno en particular que es firmado por uno de los agentes que intervino en el caso Fybeca;
estos informes prueban que existía una ideología de gobierno que justificaba las
acciones en contra de civiles en la época de Febres Cordero, el objetivo era acabar con
los grupos guerrilleros, esa idea cambió en los años 90´s al enfrentamiento entre
policías y delincuentes la muerte de estos se veía justificada por su condición de
“antisociales”. Dicho análisis concluye que los partes policiales más allá de mantener un
formato fijo contienen el discurso reiterativos sobre la información que a los policías les
conviene decir; el patrón repetitivo supone en la mayoría de los partes que primero
existió una labor de inteligencia previa al operativo con dos equipos trabajando: el de
inteligencia y el operativo, que permitían desplegar la concurrencia de muchos efectivos
con armamento, vehículos que aparecen como algo totalmente improvisado cuya
flagrancia a decir de ellos, les obligaba al desenlace fatal, esto es la muerte de los
llamados “delincuentes.” En varios de los partes analizados en los que existen muertes
consta la firma de Eduardo González233 conocido al interior de la institución y por fuera
de ella por su largo historial de operativos policiales con el resultado de 25 muertes
violentas.234
232
Síntesis del testimonio rendido por el perito Víctor Germán Rivero dentro de la audiencia de
juzgamiento realizada dentro de la causa juicio 17721-1631-2013 , Corte Nacional de Justicia, Sala de lo
Penal
233
Síntesis del testimonio rendido por el perito Carlos César Cueto Vásquez dentro de la
audiencia de juzgamiento realizada dentro de la causa juicio 17721-1631-2013 , Corte Nacional de
Justicia, Sala de lo Penal.
234
“Perito: Policía que dirigió operativo en farmacia estuvo al frente de otras tareas que dejaron
25 muertes”, El Comercio (Quito), 28 de octubre de 2014,
<http://www.elcomercio.com/app_public_pro.php/actualidad/perito-policia-operativo-farmacia-
dolores.htm>.
75
235
Ibíd. 12.
76
Se deja abierta la posibilidad de juzgar causas que ya fueron juzgadas anteriormente, cuando es
manifiesto que no se respetaron las garantías del debido proceso, sin que esto signifique
vulneración del non bis in ídem y cosa juzgada, ya no existe cosa juzgada real, sino una aparente
o fraudulenta.236
236
Ibíd. 13
237
La declaración de la certeza que expide el magistrado en su fallo no tiene efectos declarativos
sino constitutivos, y por ellos mismo aceptan y perdonan hasta la sentencia injusta (identifica la cosa
juzgada con la justicia misa) Osvaldo Gozaini, Revisión de la cosa juzgada. (Buenos Aires: Ediar, 2015),
26.
238
Enrico Tullio Liebman. Manual de derecho procesal civil. (Bueno Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1980) Trad. Santiago Sentis Melendo. 594.
77
derecho a la verdad, pues concluye que los procesos fueron conducidos de tal manera
que garantizaron impunidad, “la invocación de la prohibición de doble juzgamiento
deberá estar vedada, tomando en cuenta que las absoluciones de los presuntos
perpetradores constituían cosa juzgada fraudulenta.”239 Declarando en consecuencia que
la prohibición de doble juzgamiento, al no ser absoluta debe ceder ante la vulneración
de derechos, más aun cuando se trató de un juzgamiento en la esfera judicial policial
con calificaciones jurídicas erradas que no han cumplido con la obligación del estado
de investigar240, marcando de este modo la radio decidendi en tanto a la vulneración de
derechos humanos como finalmente se sentenció.
A dicha conclusión se arriba con un especial e importante Peritaje de Estándares
jurídicos internacionales en la judicialización de los casos constitutivos de graves
violaciones a los derechos humanos realizado por la profesora María Elena Carbonell
Yánez241 sobre el análisis de cumplimiento de estándares internacionales en la
investigación policial, del cual se desprendió una conclusión general y cinco
conclusiones concretas, a saber:
- [E]n este caso se incumplió con el estándar internacional en el cual se exige que las violaciones
a derechos humanos, como sería la ejecución extrajudicial, sean investigadas y sancionadas por
parte de la justicia ordinaria y no por cortes policiales.
- los hechos investigados constituyen un delito común al tratarse de violaciones a derechos
humanos.
- existió una violación al estándar internacionales con respecto a la aplicación del fuero privativo
en razón de la persona y no en razón de la función.
- las investigaciones, las pericias y la sanción de los presuntos responsables de los hechos
cometidos estuvo en manos de la misma institución, violándose los estándares antes vistos sobre
la imparcialidad e independencia de los órganos participantes en el proceso.
- la investigación de los hechos no cumplió con el requisito de inmediatez. 242
Sobre la primera conclusión, explica que la Corte IDH reconoce los fueros
privativos de las cortes policiales con competencia exclusiva para resolver delitos de
función243 que dada su naturaleza contravengan bienes jurídicos propios del orden
militar o policial haciendo necesaria tal intervención disciplinaria, lo contrario atenta al
sistema judicial común, al respecto, y añadiendo a este análisis lo dicho por uno de los
239
Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Primera sentencia N° 17721-1631-
2013 dentro del caso “González y otros”].16 de Diciembre del 2014. 15
240
Ibíd. 16
241
Abogada, y Doctora en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito;
Master of Advanced Studies (LLM) in Internacional Humanitarian Law, Université de Genève.
242
María Helena Carbonell Yánez, Peritaje “Estándares jurídicos internacionales en la
judicialización de los casos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos” Ecuador, Corte
Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Segunda sentencia N° 17721-1631-16 de Diciembre del 2014. 21
243
María Helena Carbonell Yánez, “Estándares jurídicos internacionales en la judicialización
de los casos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos” Peritaje elaborado en el caso
“González y otros” Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Segunda sentencia N° 17721-
1631-16 de Diciembre del 2014. 18
78
abogados del caso en análisis y experto en derechos humanos Juan Pablo Albán 244, la
existencia de estos tribunales atentan a la independencia e imparcialidad:
Desde luego, en los sistemas jurídicos en los que existe fuero privativo militar y/o policial, la
intención es limitar al máximo su posible intervención, tomando en cuenta que en general sus
órganos están afectados de origen por una falta de independencia e imparcialidad, al ser parte de
la propia institución a cuyos miembros deben juzgar y sus integrantes estar sometidos a las
mismas reglas que el resto de personal de dicha institución, notablemente, a las de obediencia y
subordinación.245
244
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador;
Magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Doctorando del Center for Civil and
Human Rights de University of Notre Dame (Estados Unidos de América).
245
Juan Pablo Albán, “Delitos de función v. violaciones de derechos humanos: El fuero privativo
como mecanismo de impunidad”, blog: Pro homine, 8 de febrero de 2014,
https://prohomine.wordpress.com/2014/02/08/delitos-de-funcion-v-violaciones-de-derechos-humanos-el-
fuero-privativo-como-mecanismo-de-impunidad/
246
Marcelo Efraín Vega Gutiérrez, Inspector General de la Policía Nacional, General de Distrito,
Informe investigativo en torno al operativo efectuado por miembros policiales el día 19 de noviembre de
2003, en la farmacia Fybeca en la ciudadela La Alborada en la ciudad de Guayaquil, 1 de diciembre de
2003.
247
La Corte advierte que, según declaró anteriormente (supra 134), los procesos seguidos ante el
fuero militar contra civiles por el delito de traición a la patria violan la garantía del juez natural
establecida por el artículo 8.1 de la Convención. Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú
Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 161.
79
248
ONU, Comité De Derechos Humanos, Examen del cuarto informe periódico de Colombia,
Documento 5 de mayo de 1997, núm. 18.
www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cdedh/CCPR-C-79-ADD-
76.html
249
Hubo una falta a la debida diligencia de las autoridades estatales al no iniciar inmediatamente
la investigación de los hechos, lo que impidió, entre otras cosas, la oportuna preservación y recolección
de la prueba y la identificación de testigos oculares. Asimismo, los funcionarios estatales no preservaron
ni realizaron una inspección de la Casa de Reposo Guararapes, ni efectuaron una reconstrucción de los
hechos para explicar las circunstancias en que murió el señor Ximenes Lopes. (sic) Corte IDH. Caso
Ximenes Lópes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.
149, párr. 189.
250
María Helena Carbonell Yánez, “Estándares jurídicos internacionales…” 21.
80
251
Constitución del Ecuador, art. 76 núm. 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto
u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley.
Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento.
252
Ecuador, Código de Procedimiento Penal (derogado) Art. 246.- Sea provisional o definitivo el
sobreseimiento del proceso del procesado, la jueza o juez de garantías penales revocará el auto de prisión
preventiva y ordenará la inmediata libertad del procesado si estuviere bajo prisión preventiva, sin
perjuicio de que se vuelva a ordenarla si el auto de sobreseimiento fuere revocado, o si siendo provisional,
resultaren nuevos cargos contra el sindicado. El sobreseimiento definitivo del procesado impide que éste,
en el futuro, pueda volver a ser encausado en el mismo proceso o en otros que se inicien por el mismo
hecho. El sobreseimiento provisional del proceso suspende la sustanciación del mismo durante cinco
años; y, el sobreseimiento provisional del procesado lo suspende por tres años. Estos plazos se contarán
desde la fecha de expedición del respectivo auto de sobreseimiento.
253
Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Segunda sentencia N° 17721-1631-
2013 dentro del caso “González y otros”] 11 de noviembre del 2016.
254
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
Noviembre de 2006.
255
Ibíd. párr. 153.
81
medida reparatoria la Corte IDH señaló que el estado debe “…remover todos los
obstáculos, de facto y de jure , que mantengan la impunidad, y utilizar todos dos los
medios disponibles para hacer expedita la investigación.”256
De ésta manera, y para construir la razón para decidir o ratio decidendi de la
segunda sentencia, la el Tribunal Penal resalta los estándares contenidos en el caso
Almonacid Arellano vs. Chile y que ya fueron descritos en el capítulo II. Para afianzar
tales directrices al caso concreto, se valora la pericia de “Estándares jurídicos
internacionales en la judicialización de los casos constitutivos de graves violaciones a
los derechos humanos”257 ya analizada para finalmente establecer sobre dicho
enjuiciamiento
“… no se ha roto la seguridad jurídica ni se ha ido en contra del principio non bis in
ídem, y que no existe cosa juzgada real, siendo necesario satisfacer la obligación que
tiene el Estado, de investigar y castigar los actos que constituyen graves violaciones a
los derechos humanos.258
256
Ibíd. Párr. 226
257
María Helena Carbonell Yánez, “Estándares jurídicos internacionales en la judicialización
de los casos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos” Peritaje elaborado en el caso
“González y otros” Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Segunda sentencia N° 17721-
1631-16 de Diciembre del 2014. 15
258
Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Penal [Segunda sentencia N° 17721-1631-
2013 dentro del caso “González y otros”].16 de Diciembre del 2014.
258
Ibíd. parte resolutiva.
259
Ibíd.
82
260
La denuncia se presenta en contra del Ex - presidente de la República Rafael Correa, Ex –
Ministro del Interior Dr. José Serrano, Ex – Presidente del Consejo de la Judicatura Dr. Gustavo Jalkh, Ex
– Presidente de la Comisión de la Verdad Elsie Monge Yoder, Ex Comandante General de Policia Diego
Mejía Valencia, entre otros.
261
Líder de la agrupación política Sociedad Patriótica. Fue Presidente de Ecuador del 15 de
enero de 2003 al 20 de abril de 2005.
262
Estatuto de Roma, artículo 7 numeral 2, literal a) Por "ataque contra una población civil" se
entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1
contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer
ese ataque o para promover esa política…”
263
“Glosario de términos básicos sobre derechos humanos”. (México: Universidad
Iberoamericana, 2006) 42.
264
Ibíd., artículo 7, numeral 2, letra g)
83
265
COIP., art. 421
266
Ibíd., art. 271
267
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón,
(Madrid: Editorial Trotta, 1995) 110.
268
Diego Lopez Medina, El derecho de los jueces, 2a. ed. (Bogotá; Legis Editorial, 2014), 165.
84
graves violaciones a los derechos humanos. Ésta promoción en el avance de los casos, le
corresponde a la Comisión de la Verdad.
Entendido el principio de eficacia directa en su verdadero sentido, para Juan
Montaña Pinto, cualquier operador jurídico puede aplicar directamente la Constitución,
aun en ausencia de una implementación legislativa y de un control de
constitucionalidad269 lo que deriva de su jerarquía y utilidad práctica, partiendo de que,
al considerar que la Asamblea Constituyente eliminó la mención derechos
constitucionales en la carta fundamental, ha dotado a todos los derechos su rango
constitucional al ser inherentes a la persona.270
Se colige entonces que la incorporación del contenido de la cosa juzgada
fraudulenta obedece a un ejercicio dinámico jurisdiccional por el cual se dio cobertura a
un estándar exigible de juzgamiento, pues aunque tenemos una Constitución
progresista, aún queda pendiente la obligatoriedad de adecuar los arreglos
procedimentales propios para incorporar normativamente tales previsiones.
269
Juan Montaña Pinto, Apuntes de derecho procesal constitucional, (Quito: Centro de estudios
y difusión del derecho constitucional, 2012), 99.
270
Ibíd. 132
271 Pablo Alarcón Peña, “Una metodología comparativa crítica: su aplicación al caso
Ecuatoriano” (tesis doctoral, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, 2016), 77,
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/5141/1/RD070-DDE-Alarcon-Una%20metodologia.pdf
77.
85
272
Constitución de la República del Ecuador, artículo 185.
273
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, 110.
274
Diego Lopez Medina, El derecho de los jueces, 2a. ed. (Bogota; Legis Editorial, 2014), 10.
275
Ecuador, Corte Constitucional, Resolución administrativa 0004-10-AD-CC. 10. Registro
Oficial 675, Suplemento 3 de abril de 2012.
276
Implica que lo decidido solo tiene efecto en la causa y es aplicable solo para los justiciables.
Rafael Oyarte Martínez, Derecho constitucional ecuatoriano y comparado, (Quito: Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2014) 868.
277
Corte Constitucional, Resolución administrativa 0004-10-AD-CC. 10.
278
Ibíd.
279
Ibíd.
280
Ibíd.
281
Ibíd.
282
Diego López Medina, El derecho de los jueces, 165.
86
Queda claro que todos los derechos tienen el rango de constitucionales sin
categorización alguna, “que no aparezca explícitamente en el texto constitucional no
compromete su status constitucional”289 pues a diferencia del estado constitucional, en
los estados de legalidad “solo los derechos individuales tenían reconocimiento
constitucional.”290
La interrogante que se planeta en este apartado corresponde a la incorporación de
estándares no previstos en la legislación ordinaria. Resulta entonces, que no nos
283
Néstor Pedro Sagües, “Las sentencias atípicas de la jurisdicción constitucional y su valor
jurídico”. En Dunia Martínez Molina, edit., Genealogía de la justicia constitucional ecuatoriana, (Quito:
Corte Constitucional para el período de transición, 2012), 119.
284
Ibíd.
285
Ibíd. Es la que añade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la Constitución. En
algunos casos., se cubre un vacío legal. En otros (sentencias “integradoras”, o “integrativas”), se incluye -
por ejemplo- a alguien inconstitucionalmente excluido de un beneficio o situación legal
286
Juan Montaña Pinto, “Apuntes sobre la teoría general de las garantías constitucionales” En
Apuntes de derecho procesal constitucional, edit., Juan Montaña Pinto y Angélica Porras (Quito: Centro
de estudios y difusión del derecho constitucional, 2012), 26.
287
CADH, artículo 2.
288
Constitución de la República del Ecuador, artículo 84
289
Federico Morgenstern, Cosa Juzgada Fraudulenta (Buenos Aires: B de FLtda., 2015) 82.
290
Juan Montaña Pinto, Apuntes sobre la teoría general de las garantías constitucionales, 26.
87
291
Constitución de la República del Ecuador, artículo 426
89
Conclusiones
La cosa juzgada, herencia del derecho romano, es una de las instituciones más
antiguas del derecho procesal que dota de certeza y autoridad a las resoluciones
adoptadas por aquellos operadores de justicia que materializan la voluntad del Estado
como ente obligado a ésta prestación. En su sentido formal, supone teóricamente la
inmutabilidad de la decisión al estar vinculada estrictamente con el proceso y por tanto,
impedida de recurrir, lo que traduce su carácter de inimpugnable. Su composición
material impide que no solo sea revisada a través de los recursos que al alcanzar su
status de ejecutoriada, se agotan para el mismo proceso sino que además no puede ser
tratada ni revisada en otro proceso y con otra jurisdicción (non bis in ídem), más aún
porque se dice que responde a una verdad material o su aproximación como respuesta a
la exigencia de justicia, siendo en consecuencia inmutable.
El non bis in ídem, derivado del instituto de la cosa juzgada, es un principio
básico del debido proceso de contendido fundamental que no requiere una regulación
sustantiva para ser aplicado y que en el hacer procesal, se convierte en una regla que
impide que la situación jurídica de una persona sea tratada y juzgada dos veces por la
misma causa en la que concurran identidad objetiva y subjetiva, pues la resolución
previamente obtenida, comporta una expresión de verdad y seguridad jurídica como
principio integrador de orden jurídico y justicia.
La verdad como una consecuencia de la cosa juzgada responde a la lucha contra
la impunidad a la que está obligado el Estado como prestador del servicio de
administrar justicia cuyos operadores son seres humanos imperfectos que circunscriben
su labor en el mundo procesal que tiene un valor relativo al ser evidente que la verdad
objetiva esta fuera del alcance la imperfección humana. Sin que ello implique
desconocer los esfuerzos estatales a través de la adopción de mecanismos que permitan
dar cobertura a la exigencia justa e histórica de las víctimas contra la impunidad, pero
aquellos esfuerzos solo pueden considerarse suficientes si devienen de un estado de
derechos y si la verdad hallada configura una medida de reparación y satisfacción
material para las víctimas.
90
bis in ídem creada para proteger a los ciudadanos de la tiranía punitiva del Estado,
admite una excepción y puede ser relativizada para dar lugar a la cosa juzgada
fraudulenta como un concepto operativo para el tratamiento de las causas en materia de
derechos humanos que implica revisar un proceso irrito cuando no hubo una verdadera
judicialización.
En respuesta al análisis dinámico del derecho convencional, la Corte IDH ha
marcado una línea jurisprudencial en torno a los estándares que deben concurrir para
que la cosa juzgada pueda ser calificada como “fraudulenta” cuando la investigación no
se encaminó en la búsqueda de la verdad, que concurren en tres momentos: […] i) la
actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable
de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al
propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue
instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías
procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la
justicia…”. 292 Excepciones previstas también en el Estatuto de Roma.
Estándares que no fueron observados en la investigación del año 2003 en el
denominado caso “González y otros” en que participaron agentes de policía que fueron
sobreseídos por los Jueces y Tribunales Penales Policiales que deliberadamente
decidieron sustraerlos de su responsabilidad respecto de aparentes delitos de función y
sobreseerlos cuando en realidad fueron asesinatos cometidos por policías en ejercicio de
sus funciones, lo que en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos
responde a ejecuciones extrajudiciales. En consecuencia, hubo cosa juzgada fraudulenta
así declarada por la Corte Nacional de Justicia, órgano que al ser competente en razón
del fuero de uno de los procesados, construyó la ratio decidendi destacando la
obligatoriedad de respetar las garantías constitucionales, el derecho a la verdad como
una obligación que corresponde al Estado respecto de la garantía de satisfacción en
torno a la reparación y como consecuencia de la obligación estatal de investigar y
sancionar removiendo los obstáculos y mecanismos de hecho que promuevan
impunidad. El Tribunal de Garantías Penales proponiendo una excepción a la regla del
non bis in ídem, consideró que no existe cosa juzgada real siendo procedente el
enjuiciamiento y declaratoria de responsabilidad.
292
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, Resolución del Presidente de la Corte
Interamericana. 26 de Septiembre del 2006, párr. 154.
92
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Fuentes Normativas