Apuntes Del Derecho Penal Boliviano
Apuntes Del Derecho Penal Boliviano
Apuntes Del Derecho Penal Boliviano
BENJAMÍN MIGUEL
APUNTES
2a. EDICIÓN
Esta obra no es, tampoco pretende ser, un Tratado de Derecho Penal. Faltan para
llegar a tal objetivo, no sólo la consideración amplia de los diversos temas, sino
también el aparato crítico que debe acompañar a todo tratado digno de tal nombre.
Consideramos que, de esta manera, aunque no hayamos ofrecido nada nuevo a los
especialistas, habremos facilitado la tarea de los estudiantes. Tendrán éstos la
oportunidad de prescindir de los policopiados usuales que, aunque redactados
sobre las exposiciones de los profesores por personas de muy buena voluntad,
generalmente tienen fallas porque atribuyen a tal o cual persona ideas que nunca
ha tenido o expuesto. El principal defecto de ellos es que-circunscriben el círculo de
intereses y de investigaciones de algunos alumnos que concluyen santificando a
tales copiados.
No deseamos incurrir en el error de sustituir un mal por otro apenas menor. Éstos,
apuntes no han de reemplazar a las grandes obras de Derecho Penal; quieren ser,
más bien, una introducción a las mismas. Los apuntes serán un guía y nada más,
que debe conducir a otros libros y na a eliminarlos del círculo dé intereses dé los
estudiantes.
Ojalá esta edición tenga, como la anterior, una favorable acogida de parte de los
juristas y estudiantes bolivianos.
Los capítulos de la presente obra han sido redactados por los autores, siguiendo
esta distribución:
INTRODUCCIÓN
Son, por tanto, dos los aspectos principales de que se ocupa el Derecho Penal. El
primero es el delito cuyos caracteres generales y especiales tienen que ser
determinados. El segundo es la sanción que es una consecuencia del delito. Es
precisamente la naturaleza de esta consecuencia la que distingue al Derecho Penal
de las otras ramas del derecho, como luego hemos de ver.
Preferimos usar la palabra sanción porque ella puede englobar tanto la pena en
sentido estricto, es decir, la sanción aplicada al delito ya cometido y afectó del
mismo, como la medida de seguridad que tiene carácter preventivo, pues trata de
evitar que el delito se cometa. En cualquier caso, la sanción deriva del delito, sea
este pasado o simplemente previsible para el futuro.
“Se llama Derecho Penal a la parte del derecho que se refiere al delito y a las
consecuencias qué éste acarrea, ello es, generalmente a la pena”. (Soler: I, p. 21)
“Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas con las cuales el Estado prohíbe,
mediante la amenaza de una pena, determinadas conductas humanas (acciones u
omisiones); es, en otros términos, el conjunto de preceptos cuya inobservancia tiene
por consecuencia la aplicación de una pena al autor del acto ilícito”. (Antolisei, p. 1)
“Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado que
asocian el crimen como hecho, a la pena, como legítima consecuencia”. (Von Liszt:
I, p. 5)
“Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder
punitivo del Estado, conectando en el delito como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídica”. (Mézger: I p. 23)
“El Derecho Penal es la parte del ordenamiento jurídico que determina las acciones
de naturaleza criminal y las vincula con una pena o medida de seguridad”. (Welzel,
p. 1)
Las diferencias que presentan las anteriores definiciones se deben, a veces, a las
distintas posiciones de principio que asumen sus autores.
Las dos denominaciones más usuales son Derecho Penal y Derecho Criminal.
La mayor parte de los autores modernos se inclinan por el nombre de Derecho
Penal; para ello, toman en cuenta que lo característico de esta rama del derecho es
que se refiere a la pena, a la especial consecuencia que trae consigo la violación de
estas normas jurídicas.
El nombre de Derecho Criminal ha sido usado tanto por autores clásicos como
modernos. Fue el que empleó el padre del Derecho Penal científico, Francisco
Carrara, quien tituló a, su obra principal: “Programma di Diritto crimínale”. Ferri
empleo la misma denominación. En Francia, Donnedieu de Vabres ha puesto un
título ecléctico a su principal obra.
Hay autores que han utilizado otras denominaciones; pero éstas no han obtenido
suficiente aceptación. Entre ellas se destaca la usada por, Pedro. Dorado Montero,
quien llamó a su obra fundamental sobre esta materia. “Derecho Protector de los
Criminales”. Ese nombre era como síntesis de sus concepciones.
Pero el ejercicio del jus puniendi no es arbitrario; está sujeto a condiciones que se
impone el propio Estado y que se traducen en el Derecho Penal objetivo. Este regula
la pretensión punitiva del Estado.
4.- CARACTERES DEL DERECHO PENAL. El Derecho Penal posee ciertas notas
que lo caracterizan. Las fundamentales son:
Las normas penales, en cuanto valores, son estudiadas por la axiología jurídico-
penal, que es una parte de la Filosofía del Derecho.
c) Es dogmático. Se llama dogma aquello que debe ser recibido y aceptado tal como
es, sin añadidos ni supresiones. El Derecho Penal parte de un dato que es la
legislación positiva, dato que aquél no puede cambiar, sino que debe admitir como
punto de partida obligatorio sobre el cual se hará toda la construcción científica.
Este dogmatismo hace que el Derecho Penal deba construirse sobre una base
cerradamente jurídico-positiva, dejando de lado otras consideraciones, por ejemplo,
las referentes al derecho natural o las que provienen de las ciencias naturales:
Criminología, Medicina Legal, etc. No quiere esto decir que el Derecho Penal no se
relacione con estas otras materias; pero lo que hay que tener en cuenta es que los
conceptos de tales materias son, por así decir, juridizados por el Derecho Penal y
tenemos que aceptarlos tal como fueron juridizados.
El Derecho Penal es una ciencia que trata de establecer los alcances de una
legislación positiva determinada. No quiere ello decir que hayan de cerrarse los ojos
a principios generales pues éstos, si realmente son generales, pueden ser aplicados
a cualquier legislación y tendrán que ser tomados en cuenta por lo menos como
medios interpretativos; si quiere decir simplemente que debe partirse
inevitablemente de una base que es el derecho positivo cuyo estudió constituye la
médula del Derecho Penal.
Tampoco se pretende con este dogmatismo, afirmar que el derecho positivo es
perfecto y que no se le pueden hacer críticas por. su atraso en relación con las
condiciones sociales o los hallazgos de la ciencia. Esta crítica no sólo es posible,
sino necesaria y deseable, pero ha de provenir de fuera del Derecho Penal,
entendido en su significado estricto. En cuanto al alcance práctico de tales críticas,
ellas serán aceptadas por el Derecho Penal, si caben dentro del derecho positivo -
ahí está una función que deben realizar los teóricos y la jurisprudencia; si no caben
dentro de la legislación vigente, servirán, simplemente de jure condendo, para
propugnar y justificar reformas futuras.
Este dogmatismo, más estricto y terminante en el Derecho Penal que en otras ramas
del derecho, se justifica por el tipo de bienes que se protege y por la naturaleza de
la sanción que se impone a quienes incurren en violaciones.
Es también una necesidad, que hay que recalcar, sobre todo frente a pretensiones
como las del positivismo, que no pueden llevar sino a que, al destruirse este
dogmatismo, se destruya simultáneamente la base para edificar cualquier sistema
jurídico penal firme y conforme con un régimen de garantías.
Para unos -von Liszt, Grispigni, Jiménez de Asúa, etc.- el Derecho Penal tiene
carácter sancionatorio y secundario. Fundan su posición en que las normas.
penales, en lo que toca a la definición de conductas y bienes protegidos, ya se hallan
de antemano en otras ramas del derecho; por ejemplo, el Derecho Constitucional
establece las normas relativas a las funciones propias del Poder Ejecutivo y del
Legislativo; el Derecho Civil dicta las reglas relativas a la propiedad, al matrimonio,
etc. Esas ramas del derecho tienen, además, sus propias sanciones para aplicarlas
a quienes incurren en violaciones; por ejemplo, son nulos los actos de un Ministro
que realiza un acto que está fuera de sus atribuciones; el que daña la propiedad
ajena está obligado a pagar una reparación; se puede imponer coercitivamente que
el padre mantenga a sus hijos. Pero a veces y precisamente en los casos más
graves, las sanciones propias de esos derechos no son suficientes; la sociedad, el
sistema jurídico entero, requieren de una protección mayor. Entonces surge el
Derecho Penal como un garantizador eficaz de los demás derechos, como una
segunda línea de defensa definitiva. Si alguien incendia la casa ajena, no es
suficiente que pague los daños y perjuicios causados; si alguien contrae un segundo
matrimonio estando vigente el primero, no basta con establecer la nulidad del
segundo; entonces, el Derecho Penal reconoce -tomando el precepto de otros
derechos- las figuras delictivas de incendio y bigamia y estatuye para ellas
sanciones penales. El Derecho Penal constituye, simplemente sanciona; no define
privativamente derechos, sino que se limita a establecer que ciertas violaciones a
los mismos serán reprimidas, de una manera especial.
Esta Posición, como bien hace notar Grispigni (I, pp. 235 y 236), no destruye la
autonomía del Derecho Penal pues ella está garantizada: 1) Por la naturaleza de la
propia sanción, que no se encuentra en otros tipos de derechos y 2) porque define
cuáles de las conductas que atacan los bienes jurídicos restablecidos, constituyen
delitos.
Tampoco implica una valoración menor el que se sostenga que el Derecho Penal
tiene carácter secundario; esta palabra significa simplemente que nuestra materia
se halla detrás de los otros derechos, como protectora de ellos. Más bien, en este
sentido, se reconoce, al Derecho Penal como suprema garantía de todo el
ordenamiento jurídico. Sin embargó, nos parece que la posición anterior, es errada.
El Derecho Penal es constitutivo, establece por sí solo algunos bienes a los que
Brinda protección. Es decir, hay bienes jurídicos cuya existencia no es definida por
otros derechos. Con respecto a ellos, mal se podría hablar, entonces, de carácter
simplemente sancionatorio y secundario del Derecho Penal, pues entonces este no
podría sancionar ataques contra un bien que todavía no ha sido jurídicamente
reconocido. Pero lo que sucede es mucho más simple: que el bien ha sido definido
por el propio Derecho Penal que no necesita recurrir a otros derechos para hacer lo
que puede por sí mismo. Por ejemplo, sólo nuestra Constitución de 1961 establece
el derecho a la vida; pero ya mucho antes lo había reconocido el Derecho Penal y
sólo él. Lo mismo puede decirse de otros bienes, como la integridad corporal, el
pudor, la buena fama, que no son bienes jurídicamente establecidos sino por el
Derecho Penal.
Contra estos hechos, no vale el decir que tales bienes, aunque no explícitamente
definidos fuera del Derecho Penal, derivan del total ordenamiento jurídico. Este
argumento llevaría a dos consecuencias igualmente rechazables: 1) A que el total
ordenamiento jurídico incluye, como no puede ser de otro modo, al Derecho Penal,
en cuyo caso es evidente que es éste de carácter constitutivo y que contribuye con
lo que le compete a definir los bienes protegidos por el total ordenamiento jurídico;
es decir, este razonamiento de los partidarios de la tesis de que el Derecho Penal
es meramente sancionatorio, es rechazable porque implica una petición de
principio. 2) Si el total ordenamiento se entiende como incluyendo a los principios
del Derecho q al Derecho Natural resulta que el argumento se refiere a algo que no
está en consideración, porque de lo que se trata es de sí en un determinado sistema
de derecho positivo y sólo dentro de él, el Derecho Penal es constitutivo o
sancionador; si él define para que tengan vigencia positiva, algunas normas o se
limita a sancionar las normas definidas por otros derechos. La respuesta correcta
no nos parece dudosa.
A mayor abundamiento, podemos citar los casos en que el Derecho Penal parte de
supuestos propios distintos a los de otras ramas del derecho. Por ejemplo, el
Derecho Penal protege la vida aún en el seno materno (delito de aborto) o
inmediatamente después del nacimiento (delito de infanticidio que puede llegar a
equivaler a un asesinato); el Derecho Civil concede protección al ser concebido,
sólo en relación con derechos expectativas; considera al recién nacido como sujeto
jurídico sólo si tiene forma humana en sus partes principales y, vive por lo menos
24 horas.
Sin embargo, el delito no puede ser considerado, simplemente como un acto aislado
ni la pena como referida sólo a dicho acto. El delito es cometido por una persona
concreta que existía antes de cometer su delito v que seguirá existiendo después.
La pena tiene que ser aplicada a dicha persona concreta buscando su corrección.
Por ello, el Derecho Penal moderno, sobre todo por influencia de la Escuela Positiva
y de los hallazgos de la Criminología, tiene, que dedicar consideración especial al
delincuente.
Por este camino, no nos salimos del campo estrictamente jurídico que es el que
compete al Derecho Penal; menos pretendemos incurrir veladamente en los errores
cometidos por el positivismo. Quedamos en el terreno jurídico porque es el Derecho
Penal mismo el que establece preceptos para encarar la personalidad del reo y
adecuar al mismo las sanciones que han de aplicársele para establecer sus
posibilidades de reincidencia y de corrección.
a) Por un lado, todas las personas que caen dentro del ámbito de vigencia de
Derecho Renal. Este las conmina, bajo amenaza de una pena, a respetar las
normas establecidas. Impone deberes a rocíos inclusive a los imputables pues
éstos, como luego veremos, en cierto sentido, caen hoy bajo ciertas reglas
generales establecidas por la legislación penal.
b) Por otro lado, los órganos estatales encargados de aplicar el Derecho Penal. Una
vez que una infracción penal se ha producido, esos órganos tienen la obligación de
actuar preventiva o represivamente ante el caso concreto, para aplicar las sanciones
correspondientes.
Esta división no sólo corresponde a las más admitidas tendencias actuales, sino
que sigue el orden establecido por nuestro código vigente. Sin embargo, la distinción
entre Parte General y Especial no es tajante ni puede serlo. Eso es particularmente
verdadero en cuanto a nuestra legislación que, por su antigüedad, contiene algunos
errores sistemáticos. Por ejemplo, el de considerar la legítima defensa en el capítulo
referente al homicidio y no en la parte general, como corresponde.
1.- LAS CIENCIAS PENALES. El Derecho Penal no pretende agotar el estudio del
delito. Este puede y debe ser encarado desde distintos puntos de vista y, con
distintos métodos por el conjunto de las Ciencias Penales de las que a continuación
nos ocuparemos.
Muchas son las clasificaciones de las Ciencias Penales intentadas hasta ahora. Las
discrepancias no suelen depender de un mero afán de originalidad, sino de que aún
no existe pleno acuerdo acerca del contenido de las diversas disciplinas penales
particulares.
1.- Criminología
2.- Penología
3.- Criminalística
Entre estas disciplinas existen estrechas relaciones derivadas de que todas ellas
tienen el mismo objeto general y fines comunes.
“De este concepto del proceso, surge, a su vez, el de Derecho Procesal Penal, el
cual es el conjunto de normas jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en
su conjunto, sea en los actos particulares que lo integran”. (Florián: Elementos de
Derecho Procesal Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1934, p. 14)
Las Ciencias Filosófico-Penales provienen del estudio del Derecho desde el punto
de vista filosófico. La Filosofía Jurídico Penal se ocupa de problemas tales como el
de las relaciones entre las valoraciones contenidas en las normas penales y la
axiología; la naturaleza y fundamentos del derecho de penar; la finalidad que debe
etc.
No hay que confundir Política Criminal con Política Social. Aquélla se refiere a un
campo más reducido pues busca evitar o simplemente disminuir los delitos; ésta
busca implantar medidas para extirpar todas las conductas y condiciones
antisociales.
Como es obvio, el Derecho Penal tiene vínculos particularmente estrechos con las
demás Ciencias Penales; pero también los tiene, aunque no sean tan profundos,
con otras ramas del Derecho, como pasamos a explicar enseguida.
2.- RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. La mayoría de los bienes
jurídicos protegidos por el Derecho Penal se hallan consignados también en otros
derechos, desde el punto de vista de éstos. La función propia de Derecho Penal se
entrelaza con las que cumplen las demás partes del total ordenamiento jurídico.
No hemos de detallar todas las relaciones, sino las principales de ellas existentes,
como es natural, sobre todo con las materias que integran el grupo del Derecho
Público, al que pertenece el Derecho Penal.
d) Relaciones con el Derecho Civil y otras ramas del Derecho Privado. Tales
relaciones derivan en primer lugar, de que hay Instituciones de Derecho Privado
que hallan su más eficaz protección en el Derecho Penal; éste tiene entonces que
atenerse a lo que el Derecho Privado haya establecido. Tales los casos del
matrimonio monógamo -delito de bigamia-; deberes y derechos derivados de la
filiación- delitos especiales que los hijos pueden cometer contra los padres, delito
de abandono de familia, etc.-; la institución de la propiedad sirve de fundamento a
varios tipos penales; las quiebras se hallan clasificadas en el Código Mercantil, pero
sus consecuencias más graves se determinan en el Código Penal. Además, hay
que recordar que los delitos traen consigo la obligación de reparar los daños civiles
causados a las víctimas.
3.- DERECHO PENAL NO CRIMINAL. Hay ramas del derecho que contienen
sanciones similares a las establecidas por el Derecho Penal; a veces, inclusive
mayores que algunas de las que éste último consigna. Sin embargo, no es posible
una confusión entre el Derecho Penal propiamente dicho o criminal y los demás que
consignan sanciones. Entre estos derechos sancionatorios podemos citar:
Sin embargo, existen diferencias que es necesario apuntar, por ejemplo: El Derecho
Penal propiamente dicho tiene por objetivo mantener el total ordenamiento jurídico
mientras el disciplinario pretende garantizar solo la buena marcha de la
administración; en el primero, rige estrictamente el tipo penal, no hay lugar para la
analogía y está implicada el ejercicio del poder de justicia; en el segundo, los tipos
penales no son tan estrictos, puede emplearse en cierta medida la analogía y se
ejercita solo el poder de administración que tiene el Estado.
b) Derecho Penal Administrativo. Tiene un carácter más bien preventivo por lo cual
incluye medidas de seguridad. Define y sanciona las infracciones menores y
establece una justicia meramente administrativa.
Sin embargo, una distinción terminante con el Derecho Penal no puede ser
establecida porque en medio se halla el problema de distinguir los delitos de las
contravenciones o faltas. En lo substancial, el derecho Penal Administrativo se
refiere a las faltas policiales; eso no quiere decir que se refiera a conductas
moralmente irrelevantes o que las sanciones sean siempre leves; eso no puede
decirse, por ejemplo, de ciertas conductas -autores multi reincidentes de faltas-
tahúres, proxenetas, ni menos de algunas medidas de seguridad que pueden ser
más severas que algunas sanciones contenidas en el Código Penal.
Hay además otros ordenamientos jurídicos que establecen sanciones sobre ciertas
actividades especiales. Por ejemplo, el Derecho Penal Fiscal, que se refiere a
conductas contrarias a los intereses de la hacienda pública, en materia de
impuestos y tasas. El Derecho Penal Económico qué se ocupa de faltas contra la
economía y que adquiere singular desarrollo en los regímenes en que hay un
considerable planeamiento o dirigismo económico. El Derecho Penal Laboral,
Sanitario, de Imprenta, etc.
Existe también un Derecho Penal Militar, con su código propio y que es aplicable a
materias castrenses.
4.- LOS MÉTODOS. Hay que insistir, aunque parezca una tautología en qué el
Derecho Penal debe ser elaborado y estudiado con un método jurídico. Debe
descartarse el método experimental que pretendieron utilizar los positivistas. Ese
método es adecuado para las ciencias naturales o de hechos, para cuando se
construye en base a inducciones. Cualquiera sea el éxito que la experimentación
haya traído a las ciencias naturales, entre éstas la Crimino logia, su aplicación al
Derecho Penal es destructora.
Sin embargo, quede claro que método jurídico no equivale exactamente, a método
lógico-abstracto; este se basa en la deducción pura y fría, como sucede en las
matemáticas. Esa frialdad no es compatible con un sistema dé normas, pleno de
momentos valorativos. El método lógico-abstracto puro es excedido por los fines
que busca el Derecho, fines que, al no ser tomados en cuenta, podrían hacer difícil
y hasta imposible no sólo el construir científicamente el Derecho Penal, sino
inclusive el entenderlo.
Es indiscutible que, por ser el Derecho Penal dogmático, hay que partir de ciertos
principios generales de los cuales habrá que deducir las consecuencias lógicas;
pero aquellos principios, así como sus aplicaciones, tienen fines, son valores. Por
ello, el método utilizable tiene que ser al mismo tiempo lógico-abstracto-deductivo,
valorativo y finalista o teleológico.
CAPÍTULO III
El mismo autor (1, p. 47) hace notar que, para Clasificar las etapas de evolución de
la pena, lo fundamental es establecer el fin por el cual la pena se aplica, lo que con
ella se busca. Ese fin es el fundamento del derecho de penar.
Esta etapa religiosa existió inclusive en pueblos que habían superado ya las
concepciones primitivas y que habían llegado a otras más perfectas.
El poder público por sí mismo, como en Babilonia, o en nombre de Dios, como entre
los israelitas, comienza imponiendo límites a la. reacción del particular. Lo hace por
medio de la ley del talión según la cual, el daño con que se reacciona debe ser igual
al daño causado por el delito; la fórmula talional “ojo por ojo, diente por diente”, es
una manifestación del equilibrio métrico que se busca establecer entre delito y pena.
Luego -ello es evidente, por ejemplo, en la Edad Media- lo que se busca es dar a la
pena un fundamento moral; al mal “delito” corresponde como natural reacción el mal
“pena”. Esta es la fase de la retribución moral.
Por fin, se llega a concebir la pena como un medio para corregir al delincuente,
como medio de prevención especial cuya aplicación supone el conocimiento de las
causas del delito y la necesidad de combatirlas para que no vuelvan a actuar en los
casos concretos.
La evolución del derecho de penar no ha sido uniforme en todos los pueblos: unas
formas no han sustituido totalmente a las otras.
Sin embargo, es característico que hoy el Derecho Penal de los pueblos civilizados
de a la pena un carácter público, normativo y que busca la prevención general y
especial.
Hasta aquí, nos hemos referido a la evolución del fundamento del derecho de penar.
En los acápites que siguen, haremos una breve relación de la evolución del Derecho
Penal, de los tipos delictivos y las penas específicas, así como de las teorías que
se construyeron, sea para justificar el ordenamiento existente, sea para censurarlo
y pedir su abolición y su sustitución por otro al que se consideraba más justo.
China. Las disposiciones anteriores a la era cristiana tienen carácter sobre todo
religioso. Las penas solían ser muy crueles. En los primeros tiempos históricos,
hallamos ya vigente el libro de las Cinco Penas: “amputación de la nariz, amputación
de las orejas, obturación de los orificios del cuerpo, incisiones en los ojos y muerte”
(Jiménez de Asúa, I, p. 226). Posteriormente, comenzaron a establecerse
distinciones basadas en la intención y en los móviles del delito.
India. Las más antiguas disposiciones penales conocidas se hallan en el código de
Manú que, para su tiempo, era uno de los ordenamientos más completos. Si bien
se basa en prejuicios, que llevan a distinguir delitos y penas según la casta a que
pertenecieran los transgresores, contiene puntos dignos de mención, como la
consideración que presea a las diversas formas en que hubiera intervenido el
elemento subjetivo.
Grecia. Creó un derecho muy evolucionado, pero que nunca llegó a las alturas
alcanzadas por su filosofía o a la sistematización propia del Derecho Romano.
El Derecho positivo es muy variado porque cada “polis” o ciudad tenía sus propias
disposiciones.
Ese derecho positivo reconocía la esclavitud. Pero los filósofos, especialmente los
sofistas y algunos seguidores de Sócrates, fueron los que primero hablaron de un
derecho natural, anterior y superior a la ley vigente, y que no reconoce
desigualdades esenciales entre los hombres. Pero estas prédicas teóricas no
llegaron a tener repercusión alguna en la legislación.
3.- DERECHO ROMANO. El pueblo romano tuvo una especial aptitud para él
derecho: Los principios que Roma estableció hace veinte siglos, siguen sirviendo
como base a las instituciones jurídicas actuales.
Fuera de éstos, había otros delitos públicos constituidos por actos contrarios a la
religión.
Durante la república, una vez quitado al gobernante el poder religioso que el rey
tenia, el Estado anula el sistema de la venganza privada y se reserva el derecho de
castigar. Pero antes de llegar a tal grado de evolución, hay un periodo de transición.
Por ejemplo, en la Ley de las Doce Tablas, todavía se admite el delito privado. En
ellas se describen tales delitos privados, la venganza de tipo talional era ilícito
excederse- y la posibilidad de evitarla por medio de la composición.
Vale hacer notar que, hacia el final de la república, las penas experimentan una
atenuación general y la de muerte casi desaparece.
En esta época, la sanción por los delitos privados es siempre pecuniaria (poena).
El carácter religioso del derecho germánico, subsistente largo tiempo, explica ciertas
instituciones judiciales como el juicio de Dios, las ordalías y él duelo judicial. Aunque
generalmente combatidos por la Iglesia, estos medios de resolver las contenciones,
duraron por mucho tiempo.
Se aplicaba por razón de persona y por razón de materia. Según el primer principio,
regía sobre los clérigos; según el segundo, sobre quienes podían no ser clérigos.
Se reconocían delitos puramente seculares, cuyo conocimiento y represión
quedaba a cargo de las autoridades civiles. En materia mixta, es decir, en casos en
que una conducta violaba al mismo tiempo preceptos eclesiásticos y seculares,
ambas autoridades eran competentes; por ello no faltaron conflictos de jurisdicción
(entre estos delitos mixtos se hallaban la usura, el adulterio, etc.).
e) Se dulcifican las penas; las aplicadas por el Estado tenían carácter vindicativo e
intimidativo. La Iglesia aplicaba sanciones “medicinales” tendientes a la corrección
y el arrepentimiento. De ahí por qué estas sanciones eran indefinidas en su duración
pues quedaban vigentes hasta que el reo se hubiera enmendado; de ahí también la
aparición de privaciones de la libertad, sobre todo en monasterios, donde se
presumía que el aislamiento provocaría la meditación y el arrepentimiento.
f) Igualdad de todos ante la ley, por ser todos hijos de Dios. Esta igualdad no impidió
que se buscara individualizar las sanciones conforme a las condiciones de cada reo.
g) Relaciones con el poder civil para la aplicación de algunas penas que, impuestas
por tribunales eclesiásticos, eran empero ejecutadas por el brazo secular. Este era
el caso de la pena de muerte y otras en que había derramamiento de sangre. Es de
hacer notar que, a medida que se aproximaba el Renacimiento, las penas impuestas
por los tribunales eclesiásticos, comenzaron a agravarse y que, como contagio de
las prácticas seculares, se emplearon torturas durante el juicio para obtener la
confesión, considerada la reina de las pruebas que había de buscarse mediante una
adecuada pesquisa o inquisición. La Inquisición se origina a fines de la Edad Media
y adquirió sus peores características por la alianza con el poder civil.
6.- DEL DERECHO PENAL SECULAR DE LA EDAD MEDIA AL SIGLO XVIII. Hubo,
durante la Edad Media, un momento en que se debilita la autoridad de los reyes
bárbaros y, como consecuencia, retorna en el ámbito de la justicia penal secular, el
sistema de la venganza privada, contra el cual lucha la Iglesia, apoyada luego por
los estados que comenzaban a recuperar su poderío.
El primer país donde comienza el predominio del derecho romano es Italia, en cuyos
múltiples estados locales surgen disposiciones penales y estudios en que el viejo
pasado resucita. Entre los autores más destacados se hallan Alberto de Gandino,
Bartolo y Baldo de Perugía, en el siglo XIV; todos ellos eran comentaristas del
derecho romano y sucedieron a los glosadores; de la generación anterior. En los
siglos XVI y principios del XVII, son de suma importancia las obras de Julio Claro y
de Próspero Farinacio.
7.- EL SIGLO XVIII. BECCARIA Y HOWARD. El siglo XVIII ha sido testigo de una
de las mayores revoluciones en el campo del Derecho Penal.
Este había conservado las características de siglos anteriores y se hallaba, por ello,
en total desacuerdo con la realidad social y las ideas que circulaban por Europa, en
el siglo XVIII.
Como hace notar Grispigni (I, p. 65), ese Derecho Penal implicaba: “Falta de
proporción entre las penas y la gravedad del delito: abuso de la pena de muerte;
poderes ilimitados del juez; privilegios para algunas clases de personas, arbitrio
absoluto del Príncipe. Como consecuencia de lo anterior, había un aumento
impresionante de la criminalidad”.
Es verdad que ese libro no es original, que se limita a reunir las ideas existentes en
los ambientes intelectuales de su tiempo y que seguramente debe mucho a la
inspiración de los hermanos Verri, sobre todo a Pedro; tampoco puede negarse que
Beccaria no siempre entendió la exacta significación, las concordancias y las
incompatibilidades entre las doctrinas filosóficas de los autores en quienes se
apoyó. Pero también es verdad que su obra es un excelente resumen de lo que se
pensaba en su tiempo, que respondía a las necesidades, y deseos de entonces y
que, por ello, tuvo; una resonancia continental que enseguida se hizo sentir tanto
en la teoría como en la práctica.
“Dei Delitti y delle Pene” escuna obra en que se critican el arbitrio judicial, las
crueldades de los procedimientos judiciales -la tortura-, la enormidad de las penas,
el derecho de gracia atribuido al soberano, la falta de garantías para los
encausados. Beccaria es adversario, salvo para casos excepcionales, de la pena
de muerte que entonces se prodigaba por muchos delitos. Busca humanizar el
Derecho Penal y en esta tendencia es seguido por muchos escritores de su tiempo
y por la legislación, por, ejemplo, Leopoldo de Toscana, en 1786, abolió la pena de
muerte, la tortura y el arbitrio judicial; Catalina de Rusia dispuso la redacción de
nuevas disposiciones penales.
Mientras Beccaria causaba esta sacudida en las leyes, John Howard hacia algo
semejante con respecto a la ejecución de las penas.
Nacido en Inglaterra, en 1726, tuvo ocasión deponerse en contacto con las cárceles
de su tiempo; promiscuas, antros de contagio criminal y que enfermedades
corporales, lugar de suplicio, donde la alimentación era pésima, faltaban el aire y la
limpieza; donde ninguna corrección podía lograrse.
Sus observaciones fueron concretadas en el libro: “Estate of prisons” que tuvo tanta
fama como el de Beccaria y que, como el de éste, suscitó una ola de reformas que
llevaron a la creación de los sistemas penitenciarios modernos.
Howard murió en 1790, en Kerson (Rusia), donde había sido llevado por su afán
apostólico. Su última enfermedad fue precisamente la fiebre carcelaria (tifus
exantemática).
8.- LA CODIFICACIÓN EN LOS SIGLOS XIX Y XX. Nos hemos de referir en este
acápite, sólo a las legislaciones principales. Las doctrinas, manifestadas a través de
escuelas penales, merecerán un capítulo especial.
El primer código del siglo XIX, es el de Napoleón, de 1810, que todavía rige en
Francia, si bien modificado para ponerlo a la altura de las exigencias de nuestro
tiempo. Fue un código que tuvo mucha influencia.
Las legislaciones de Francia, Italia, España y Alemania han sido la fuente principal
de inspiración para las reformas penales latinoamericanas.
Brasil Código Penal vigente desde 1942; sumamente moderno y característico por
su precisión.
En todos estos países, ha habido numerosas leyes reformatorias y
complementarias.
1.- LA ESCUELA CLÁSICA. En el siglo XIX, se inicia la lucha de las Escuelas. Estas
se consideran como un conjunto de doctrinas correlacionadas y principios comunes
que caracterizan a un grupo de pensadores.
Las variaciones teóricas que se dan en los distintos autores, hacen difícil una
sistematización completa de las escuelas y de las divisiones de cada una de ellas.
De ahí porque nos hemos de limitar a los aspectos principales de los movimientos
que han tenido mayor repercusión en el mundo.
La Escuela Clásica tiene como más alto representante a Francisco Carrara; pero
junto con él, se encuentran involucrados autores muy diversos por sus ideas, unidos
simplemente por su contraposición con los principios de la Escuela Positiva y que
ésta reunió en un solo haz, para simplificar su, tarea polémica.
Aunque estas son las características esenciales del clasicismo, existe, sin embargo,
una gran variedad de posiciones sobre otros puntos. Por ejemplo, Benthan -el
pensador inglés que ideó el sistema arquitectónico llamado Panóptico- considera
que el fin de la pena es esencialmente utilitario, pues general. Dentro de la misma
tendencia se mueve Romagnosi, si bien este hace notar que la pena es un contra
impulso al impulso criminal, con lo cual hace resaltar un aspecto individual muy
semejante al tomado en cuenta por la Escuela Positiva,
Escuela Clásica fue la gran sistématizadora del Derecho Penal, la que lo elaboro
científicamente, de un modo tan avanzado que sus puntas de vista tienen que ser
tomados en cuenta inclusive en los tiempos actuales. Pero es evidente que pecó de
formalismo, que dejó de lado la necesidad de individualizar el tratamiento penal.
Esta fue una consecuencia de las concepciones del siglo XVIII, que habían sido
consagradas por el Derecho Penal de la Revolución Francesa.
2.- ESCUELA POSITIVA. Nacida en 1876, con la obra de Lombroso “El hombre
Delincuente” y perfeccionada por otros autores, como Ferri -sin duda el
representante más destacado de la escuela-, Garófalo, Sighele, etc., tuvo una etapa
de predominio mundial de alrededor de medio siglo. Sus principios estaban de
acuerdo con el movimiento progresivo de las ciencias naturales operado en el siglo
XIX y ha alcanzado logros de los cuáles no se puede prescindir hoy.
Los principios del positivismo penal son los siguientes -notándose en ellos la
contraposición con la Escuela Clásica-:
La Escuela Positiva tuvo como principal mérito el haber llamado la atención no sobre
el delito, como figura conceptual, sino sobre el delincuente de carne y huesos cuyas
condiciones individuales deben ser tomadas en cuenta para la aplicación de las
sanciones. Buscó humanizar el Derecho Penal, aunque pretendió hacerlo por un
camino errado. En cambio, sobre todo en sus primitivas concepciones, fue incapaz
de construir un sistema de Derecho Penal comparable al de la Escuela Clásica.
Por ello, a la larga, la dogmática jurídica tuvo que ser admitida como sucedió con
Ferri en 1928 y con el neo positivista Filippo Grispigni.
3.- LA “TERZA SCUOLA”. Pretende obtener una conciliación constructiva entre las
escuelas Clásica y Positiva.
Fue Manuel Carnevale, a fines del siglo XIX, quien dio a su posición aquel nombre
y quien encabezó un movimiento sumamente interesante en el campo del Derecho
Penal, pues deseaba salvar el rigor metódico del clasicismo y aprovechar también
los hallazgos del positivismo y de la recién fundada Criminología.
La “Terza Scuola” tuvo variantes notables. Por ejemplo, Bernardino Alimena -
creador de la dirección llamada del positivismo crítico- rechaza tanto el método
abstracto puro del clasicismo como la existencia de tipos delictivos criminológicos y
la afirmación de que todo criminal está morbosamente desviado de la normalidad
humana.
Arturo Rocco, propugnador del Código Penal Italiano de 1930, es otro representante
de una teoría conciliadora reflejada en aquel Código, que no conoce tanto la pena
como las medidas de seguridad, la responsabilidad de los inimputables, la
peligrosidad, etc.
Las teorías según las cuales el fin esencial de la pena es la corrección del
delincuente, son viejas; se hallan expuestas por Platón y por varios autores
medievales. Sin embargo, sólo adquieren su plenitud con la obra de Carlos David
Augusto Roeder, autor alemán de la primera mitad del siglo XIX.
Según Roeder, no sólo hay que buscar con la pena que el delincuente no vuelva a
transgredir la ley, sino que debe tratarse de reformarlo en lo interior, en su voluntad,
hasta lograr que ésta se pliegue libremente a las exigencias sociales.
Como se ve, Roeder comienza a considerar, medio siglo antes del na cimiento de
la Escuela Positiva, al delincuente como hombre concreto, con vida interior propia y
que debe tomarse en cuenta; se aparta así de las frías generalizaciones de la
Escuela Clásica, entonces en boga. Pero conserva para la pena un sentido general
utilitario y preventivo.
Pero el gran sistematizador es Franz von Liszt, uno de los mayores penalistas
germanos de todos los tiempos. Su posición, teóricamente sólida y sumamente apta
para la práctica, ha sido seguida en lo esencial por numerosos autores, dentro y
fuera de Alemania.
c) Hay un delito que es un ente jurídico, es decir, un concepto sobre él cual hay que
basar toda la construcción dogmática del Derecho Penal. Pero el delito, es también
un hecho concreto, un resultado de causas naturales, que tienen que ser
estudiadas. Sin embargo, las ciencias causal- explicativas no son parte del Derecho
Penal.
d) La pena tiene una finalidad retributiva, es una consecuencia inevitable del delito
ya cometido. Pero como también es necesario buscar la corrección del reo y evitar
el delito, entonces hay que echar mano de las medidas de seguridad, cuyo carácter
es esencialmente preventivo; ellas miran al futuro.
Esta posición intermedia ha tenido gran influencia sobre todas las legislaciones y
es, al menos en sus aplicaciones prácticas, la que más se adecúa a la necesidad
de no quitar al delito cierto carácter axiológico y de defender a la sociedad de los
ataques de que es víctima.
7.- LA ESCUELA HUMANISTA. Fue fundada por Vincenzo Lanza, en 1905. Adquirió
relieve sobre todo a partir de 1925 al aparecer la revista “La Scuola Pénale
Umanista”; pero luego, a la muerte de Lanza, la escuela perdió casi toda fuerza,
pese al trabajo de dos ilustres discípulos: Falchi y Montalbano.
Lanza considera que hay estrechos vínculos entre la moral y el Derecho Penal. Son
los sentimientos personales los que indican que debe ser considerado delictivo. El
Estado no es ente jurídico, sino moral y es por principios morales por los que debe
reaccionar frente al delito.
La evolución del Derecho Penal sólo será posible cuando busque ponerse en
consonancia con la moral del pueblo. En tal sentido, conductas hoy en que se
llevan a cabo en legítima defensa y por estado de necesidad, deben pasar a ser
delictivas porque son manifestaciones de suicidio tiene que ser considerado, como
delito pues repugna a nuestros sentimientos morales.
Aunque muchos postulados de esta escuela pueden ser alabados por su nobleza y
aunque llaman la atención sobre algo que muchos pierden de vista –las estrechas
relaciones entre moral y Derecho- la escuela de Lanza no ha tenido mayores
repercusiones por la dificultad que existe de crear un Derecho Penal sobre las bases
que él consideraba las únicas posibles.
8.- LA ESCUELA TÉCNICO JURÍDICA. Es una escuela que nació como una
reacción ante las exageraciones y errores metódicos del positivismo. Según esta
tendencia, el Derecho Penal debe encarar y resolver sus problemas con método
propio, que es el jurídico. Debe crearse una verdadera técnica jurídica. Han de
quedar fuera del Derecho todos los, problemas que no sean jurídicos: por ejemplo,
los problemas filosóficos como el de libre albedrio, en su aspecto metafísico y los
problemas naturalísticos como, por ejemplo, los que plantea la criminología. La
mezcla de problemas y métodos lleva a la anarquía.
Hay que advertir que estos movimientos, por tomar en cuenta funda-mentalmente
problemas metodológicos, permiten entre sus sostenedores muchas discrepancias
de fondo. Tienen la desventaja -tal es el caso de las tendencias italianas- de
endiosar al derecho positivo y de encerrarse exageradamente en el estudio del
mismo etc., tuvo el mérito de evitar la disolución de la técnica jurídica a que se iba
por influencia de la Escuela Positiva.
Ahora el conflicto se presenta, más bien en el campo de las relaciones entre los
regímenes políticos y el Derecho Penal; son aquellos los que llevan sus
contraposiciones al campo de este.
En líneas muy generales, la oposición se presenta entre los regímenes de tipo liberal
que pretenden garantizar los derechos de la persona humana, y los regímenes de
tipo socialista o estatista, en que la ciase Estado, la raza, etc., buscan predominar
sobre aquellos derechos.
Los dos grandes ataques provienen del empleo dé la analogía y del crecimiento del
Derecho Penal Administrativo, de tipo político. La analogía ha tenido más uso en
Rusia y Alemania nazi que en Italia. En cambio, el Derecho Penal Administrativo
carente de las garantías del Derecho Penal común ha tenido un desarrollo
monstruoso, sobre todo como medio para anular a los adversarios políticos. Es una
desgracia que la tendencia se presenté también en algunos países que son o
pretenden ser democráticos.
Hay otros ataques contra el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege,
entendido de manera estricta. Sin embargo, no creemos que aquel principio quede
vulnerado por algunas instituciones penales modernas qué buscan dar más
libertada Juez y adecuar las sanciones a la personalidad del reo.
1.- ÉPOCA PRECOLONIAL. No son muchos los datos seguros que poseemos;
inclusive los que han llegado a nuestro conocimiento, por obra de los cronistas
españoles y criollos, se refieren más bien a los últimos tiempos del incario que a los
tiempos anteriores.
Por ello, tiene que recurrirse a veces a métodos comparativos que no dejan-de tener
peligros (V: El Ayllu, de Bautista Saavedra).
Según aquellos datos, la época aymara, que en Bolivia precedió por siglos a la
incásica, se caracteriza en lo social por la existencia de grupos tribales semejantes
a la gens romana. Tal es la opinión de Bautista Saavedra, (ob. cit.). En ese régimen
se repitieron, al parecer, las instituciones típicas de ese estadio de evolución: la
venganza de la sangre, la composición -cuyo monto se pagaba en especie. Dado el
ordenamiento económico vigente, caracterizado por la propiedad comunitaria, el
robo era considerado un delito muy grave, más que el homicidio. Las sanciones
eran severas, estando entre ellas la muerte y el destierro, que equivalía al estado
de pérdida de la paz, pues el individuo quedaba sin la protección de su grupo, que
solía ser su única garantía.
Distinta fue la situación bajo los incas, cuando la centralización política fue una
realidad, bajo un gobernante único y absoluto, que tenía en sus manos un poder
incontrastado y que además era de origen divino o sagrado. Desobedecer al Inca
no sólo era delito, sino sacrilegio.
Las penas eran generalmente severas. Tenían carácter público, pues se imponía
en nombre de la autoridad, representante del Estado.
Para delitos menores, existían las penas de golpes y azotes. Se conocía la privación
de libertad; había cárceles (zancay) y lugares de detención preventiva. También
existía la reducción a la esclavitud.
Los Incas legislaron sobre casi todos los delitos principales; entre éstos, incluyeron
algunas conductas que pocas veces han sido tomadas en cuenta por las
legislaciones antiguas, como la sodomía y la ociosidad.
Como en todo Estado monárquico absoluto en que existe una nobleza, las penas
no fueron iguales para todos. El Inca era penalmente irresponsable; los nobles
gozaban de un tratamiento privilegiado.
En tierras del Alto Perú, este derecho no tuvo aplicación tan completa como en otras
regiones donde antes de la conquista sólo existían tribus errantes, muy retrasadas
en su cultura y en su organización social. En el Alto Perú, habiendo ya una cultura
relativamente evolucionada, muchas instituciones quedaron vigentes; las
organizaciones indígenas gozaron de relativa autonomía. Pero tendieron a
suprimirse las instituciones que chocaban radicalmente contra las ideas de los
conquistadores.
b) Derecho Español, que tenía carácter supletorio; se aplicaba, cuando las leyes
de Indias no tenían disposiciones.
Las leyes de Indias habían sido dictadas expresamente para estas regiones. Tales
disposiciones fueron recopiladas varias veces, antes de llegarse a la “Recopilación
de Leyes de los Reinos de Indias”, concluida en 1680.
El derecho penal indiano estuvo lejos de ser sistemático; lleva consigo todos los
defectos de la época en que fue dictado; pero contiene también virtudes que sólo el
prejuicio puede desconocer. Las más importantes disposiciones penales se hallan
en el libro VIII de la recopilación mencionada.
El libro VIII de la Compilación de 1680 detalla los delitos entonces corrientes; habla
de las cárceles y de su funcionamiento; de las penas: capital, galeras, destierro y
multa (en casos particulares, se establecen otras sanciones, sobre todo las de
mutilación y azotes).
El derecho español que regía con carácter supletorio, estuvo integrado por las
siguientes disposiciones principales:
El Fuero Juzgo o Líber Judiciorum, del siglo VII. Sus penas son intimidatorias;
incluye delitos de herejía y judaísmo; supera el rudo objetivismo del derecho
germano; distingue las penas de acuerdo a la condición social.
Sobre el derecho español, V: Jiménez de Asúa, I, pp. 650-704; Soler, I, pp. 77- 82;
Cuello Calón, I, pp. 101- 144).
De este modo, fue Bolivia el primer país latinoamericano que contó con una
legislación penal, para entonces moderna. La inspiración de este cuerpo es la
corriente en aquel momento: pretendía recoger las direcciones clasicistas y las
garantías consagradas por la Revolución Francesa. Su base es el libre albedrío;
reconoce el principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Hoy, se tiende a hablar sin más, de nuestra legislación penal anacrónica que lo es,
resulta indudable; pero tales críticas no son justas cuando se refieren a los
legisladores del siglo pasado; mejor caerían sobre quienes no fueron
posteriormente capaces de sustituir y modernizar ese código. Además, no faltan
veces en que las críticas provienen del desconocimiento del código.
Las reformas posteriores no han sido substanciales, sino de detalle. Entre las
principales, citaremos:
Ley del 29 de agosto de 1907 que deroga los delitos contra la religión del Estado.
La necesidad de una reforma ha sido vista como cada vez más urgente.
Se divide en dos partes, como es hoy usual: Parte General y Parte Especial. Tiene
363 artículos permanentes y dos transitorios.
5.- LA CIENCIA PENAL BOLIVIANA. Las obras producidas no son muchas. Sin
embargó integran un conjunto apreciable.
José Medrano Ossio tiene varios folletos y dos obras principales: “Derecho Penal.-
Sus bases reales.- Su actualidad.- Parte Teórica” (1951) y el “Derecho Penal
Aplicado” (1960); esta es la primera obra, directamente redactada por el mismo
autor, en que se hace una exposición completa del Derecho Penal boliviano (la de
Manuel Durán consiste en apuntes de clase tomados por Aquiles Etchenique).
La bibliografía del Prof. Manuel López Rey es amplia; versa especialmente sobre
materias penológicas en relación con el cargo que aquel ha desempeñado hasta
1960, en la Secretaría de Defensa Social de las Naciones Unidas.
Jorge Frías Caballero, que trabaja en Argentina, ha editado dos obras notables por
su rigor: “La Lucha de Escuelas y la Moderna Ciencia del Derecho Penal” (1942) y
“El Proceso Ejecutivo del Delito” (1944).
El autor de estos apuntes tiene diversos folletos, entre ellos: “El Alcoholismo ante
las Ciencias Penales” (1953); “Los Establecimientos Penales y Correccionales
Abiertos y la Realidad Boliviana” (1953); “La Condena Condicional” (1963).
SEGUNDA PARTE
LA LEY PENAL
CAPÍTULO VI
Lo anterior quiere decir que han desaparecido otras fuentes de producción, como el
pater familias. Ni el acuerdo de partes puede establecer delitos o sanciones.
Tampoco puede hacerlo el pueblo directamente, a través de costumbres que
admita. Estas, para convertirse en Derecho Penal vigente, deberán ser reconocidas
por el Estado, mediante disposición expresa que las consigné.
Se llama fuente de conocimiento “la forma que el derecho objetivo asume en la vida
social” (Grispigni, I, 305); es decir, es el medio por el cual la fuente de producción
se manifiesta.
2.- LEY PENAL Y NORMA PENAL. La ley penal está compuesta de un precepto
primario y de otro secundario; en otras palabras, contiene un precepto a través de
la descripción de una conducta y otro que señala la pena que es consecuencia por
haber incurrido en esa conducta.
Suele decirse que la conducta delictiva viola la ley; pero esta expresión no es
exacta, como lo ha hecho notar Binding. Para éste autor, el precepto penal sólo de
manera implícita contiene una orden o un mandato.
La conducta delictiva no viola la ley, sino que se adecúa a la descripción que ésta
da; está conforme con ella, en tal sentido. Lo que se viola con la conducta es la
norma que es supuesto dé la ley; es esa norma la que dice: “no matarás”, “no
robarás”, etc. La ley penal define las formas de conducta con que se viola la norma;
por eso, es posible decir que, para que una sanción sea aplicable a causa de una
conducta, es necesario que ésta se adecúe al precepto primario, a la descripción de
la ley penal.
Desde luego, no hay norma penal sin ley penal. Aquella es el supuesto lógico de
ésta; pero no adquiere vigencia jurídica, no es realmente una norma penal mientras
la ley no la ha consagrado. La teoría de Binding no supone volver a concepciones
jus naturalistas; encaja perfectamente en una teoría en que se respete el derecho
positivo como fuente primaria.
Se ha dicho que las normas penales provienen de las ramas del derecho que no
tienen carácter; por ejemplo, el mandato “no robarás” resulta de la constitución de
la propiedad por el Derecho Civil; el Derecho Penal no haría sino dar una especial
sanción a las violaciones contra esas normas jurídicas extrapenales. Esta es una
posición propia de quienes piensan que el Derecho Penal es simplemente
sancionatorio, tema al que nos hemos referido ya antes. Sin embargo, como en esa
ocasión hicimos notar, aunque no puede negarse que existen correlaciones entre
las distintas partes del total ordenamiento jurídico -pues éste, al fin y al cabo, es
uno-, tampoco es posible desconocer que las normas penales -adquieren categoría
de tales solo cuando son puestas en vigencia por una ley penal. Mientras esta no
exista, no hay norma penal; habrá civil, principio de derecho natural, costumbre o lo
que sea, pero no norma penal.
Otro problema distinto es el relativo al origen último de las normas; ¿de dónde
provienen el “no matarás” “no robaras”, etc.?
Se han dado muchas soluciones al respecto. Max Ernesto Mayer considera que el
origen hay que encontrarlo en la cultura. Esta respuesta parece la más adecuada,
pero no es subsistente por sí misma pues remite a otra cuestión sumamente difícil:
la de establecer qué es cultura y si en el fondo deísta no se hallan valores que tiene
vigencia permanente y absoluta. Además, queda por resolver por qué ciertos
valores pasan, en cierto momento, a ser normas penales y por qué, en otro
momento, dejan de ser tales,
3.- LA LEY PENAL COMO ÚNICA FUENTE DIRECTA. Hoy se admite que la única
fuente directa e inmediata de conocimiento en Derecho Penal es la ley. Para dar
una respuesta concreta, habrá que acudir a los diversos ordenamientos
constitucionales pues son éstos los que establecen qué es ley y cuáles otras
disposiciones pueden considerarse equivalentes a ella.
En Bolivia rige el principio “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”. Eso se
deduce de diversas disposiciones:
“14.- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni condenado sino en
virtud de ley anterior al delito...”
“26.- Sólo el Poder Legislativo tiene facultad para alterar y modificar Códigos, así
como para dictar reglamentos y disposiciones sobre procedimientos judiciales.
“31.- Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni
privarse de lo que ellas no prohíban”.
“1.- Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia, hace u omite lo que
la ley prohíbe o manda bajo alguna pena...”
“2.- Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna
causa que puede y debe evitar”.
“27.- A ningún delito ni culpa se impondrá nunca otra pena que la que señala alguna
ley promulgada ocho días al menos antes de ser perpetrado”.
“28.- A ningún delito ni por ningunas circunstancias... se aplicarán otras penas que
las siguientes...”
d) Las leyes penales especiales, como las referentes a los delitos de usura y sobre
estupefacientes.
f) Los códigos y leyes no penales, pero que contienen disposiciones de este tipo;
por ejemplo, el Código Mercantil que contiene las características de los distintos
tipos de quiebra; el Código Civil que define el delito de estelionato.
g) Los bandos y ordenanzas de guerra, dentro de los límites establecidos por el
Código Penal militar, en su artículo 7°.
Quedan dos problemas: el de los decretos-leyes dictados por los gobiernos de facto
y los decretos con fuerza de ley a que se refiere la Constitución en su artículo 73,
atribución 3a.
En cuanto a los decretos-leyes, ellos son concebibles y han sido dictados cuándo el
Poder Legislativo no está constituido. Se ha reconocido que aquellas disposiciones
tienen vigencia hasta el momento en que la situación se constitucionaliza. Por
ejemplo, el decreto-ley de 3 de enero de 1956 -tocante a delitos contra la economía
nacional y a estupefacientes- dejó de tener vigencia el 6 de agosto del mismo año
cuando la situación Constitucional se normalizó totalmente.
En cuanto a los decretos con fuerza de ley, que pueden ser autorizados por la
Comisión Legislativa, juzgamos que ellos nunca pueden crear delitos ni establecer
sanciones penales. Eso puede deducirse tanto de las disposiciones constitucionales
arriba mencionadas, como de las disposiciones del Código Penal, que dejan
entender claramente que sólo la ley en sentido estricto puedo crear delitos y penas.
La ley penal en blanco. La ley penal debe establecer, por un lado el delito y, por
otro, la sanción. Las leyes penales en blanco determinan la pena, pero dejan a otras
disposiciones el definir las conductas delictivas. A veces, lo que se hace es dar
determinaciones generales, dejando a otras disposiciones el consignar los detalles.
Estas leyes en blanco no tienen, vigencia sino cuando la adquieren las disposiciones
a que se remiten.
Citemos algunos casos contenidos en nuestro Código Penal. “Art. 631. La quiebra
que, con arreglo al Código o leyes de comercio fuere declarada fraudulenta, será
castigada...”
“Art. 636.- Todo aquel que con arreglo al Código o leyes de comercio fuere
declarado cómplice de quiebra fraudulenta...”
“Art. 262.- El que llevase consigo algunas de las armas generalmente prohibidas
por los reglamentos especiales de la materia...”
“Art. 269.- Cualquiera que, sin aprobación legal, conforme a los reglamentos
respectivos, ejerciere la medicina, cirugía...”
4.- EL PRINCIPIO "NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE. Este
es el llamado principio de legalidad e implica la garantía por excelencia para el
ciudadano.
2.- Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
La ley nazi de 28 de junio de 1935 -ya abolida- decía en su párrafo segundo: “Será
castigado el que cometiere un hecho punible declarado por la ley o que merezca
ser penado conforme al principio fundamental de una ley penal y al sano sentimiento
popular. Si no hubiera ley directamente aplicable al hecho, éste será penado según
la ley en cuyo principio fundamental encaje mejor”.
Por ese camino han seguido otros países comunistas, como Rumania, y también
Dinamarca (V: Cuello Calón, I, p. 179, notas 7, 8 y 9).
Tampoco han sido exclusivamente autores o gobiernos antiliberales los que han
aconsejado o cometido abusos. Por ejemplo, la escuela positiva echaba abajo este
principio con la teoría de la peligrosidad pues debía ser ésta y no los tipos penales,
la que determinara la pena y su naturaleza y duración.
El ataque extremo fue llevado a cabo por los aliados victoriosos en la última guerra,
cuando aplicaron a los denominados criminales de guerra, leyes dictadas con
posterioridad a los hechos incriminados, en las cuales estos eran definidos y se
establecían a posteriori sus penas respectivas.
c) La doctrina, tal como es expuesta por los tratadistas, tampoco tiene videncia;
sirve como medio de ilustración y de interpretación, pero nada más.
d) Los principios generales del derecho tienen igual importancia que la doctrina, a
menos que se hallen traducidos en normas del derecho positivo; tal sucede, por
ejemplo, con la irresponsabilidad derivada del caso fortuito y de la fuerza mayor.
En situación semejante a los principios del derecho, con los cuales tienen estrechos
vínculos, se hallan la equidad y el denominado derecho natural.
CAPÍTULO VII
Los antecedentes “auténticos” de una ley, como ser la exposición de motivos o las
discusiones camarales, no son una interpretación auténtica; son simplemente
medios para realizar la interpretación.
Puede aclarar muchos casos; por ejemplo, eso tía sucedido con la ley arriba
mencionada acerca de los cheques sin fondos.
Los problemas, empero, no siempre quedan resueltos fácilmente. Hay que delimitar
la significación de ciertas palabras técnicas; hay que escoger, porque, a veces uno
es el significado común de una palabra, otro el significado jurídico y otro el que le
da alguna ciencia natural. Tomemos, como ejemplos que podrían multiplicarse, las
palabras “demencia” y pubertad” que son usadas en nuestro Código Penal (Arts.
419 y 13, inc.2) Un tiempo al iniciar ciertos juicios, algunos fiscales interpretaron la
palabra “veneno” empleada en el artículo 279, como incluyendo a los
estupefacientes
A veces, las palabras tienen un significado genérico y otro específico; tal sucede
con la voz “seducción” empleada en el artículo 15, tac. 3o. y en el artículo 422.
Pará establecer el significado o los diversos significados de las palabras, hay que
hacer un examen del Código como totalidad; sólo así pueden hallarse criterios de
distinción; así ocurre, por ejemplo, con la palabra “circunstancias” usada en los
artículos 14, 15 y 483 del Código Penal.
Pero como la interpretación gramatical no basta en muchos casos, hay que recurrir
a otros medios.
La legítima interpretación restrictiva sólo existe cuando Se advierte que, dando toda
su extensión a las palabras empleadas en la redacción de una ley, se iría mucho
más lejos de lo que ella quiere. De otro modo, se cometerían abusos que concluirían
destruyendo toda la eficacia de la ley. La interpretación busca la voluntad de la ley,
no el comprimirla hasta donde sea posible.
Si hay duda, ella debe beneficiar al reo; eso es admisible y admitido especialmente
en el campo de las pruebas. Pero antes del beneficio, hay que considerar si
realmente la duda es admisible en el caso de que se trata; sólo si es admisible, se
resolverá la cuestión “pro reo”
Pero es de esencia que la interpretación no excede como hace poco decimos, los
límites de la ley: eso habrá que tomarse en cuenta de modo especial en la
interpretación analógica, por los peligros en que ella se encuentra de excederse.
a) El tiempo.
b) El espacio.
c) Las personas.
A estos tres aspectos, nos hemos de referir en el capítulo presente y en los dos que
siguen.
La ley nace en cierto momento está en vigencia por un tiempo más o menos largo
y luego es abrogada; la abrogación corresponde a su muerte. En principio, la ley
puede definir delitos y establecer sus sanciones sólo mientras está vigente.
Constitución Política del Estado, artículo 84: La ley es obligatoria desde el día de su
publicación, salvo disposición contraria de la misma ley. Esta última salvedad se
refiere a los casos en que la ley dispone que entrará en vigencia algún tiempo
después de su publicación caso que es precisamente el de las leyes penales.
En efecto, el Código Penal dice: “Art. 27.- A ningún delito ni culpa se le impondrá
nunca otra pena, que la que le señala alguna ley promulgada ocho días al menos
antes de su perpetración”. Sólo hay que tener en cuenta que, de acuerdo a la
Constitución de 1961, estos ocho días han de contarse a partir del día de
publicación.
Este plazo tiene por objeto dar a los ciudadanos la oportunidad de que se enteren
de cuales conductas serán en lo futuro consideradas delictivas. Es un plazo breve,
habida cuenta de nuestra realidad. En cuanto a la derogación, ella puede ser
expresa o tácita y no puede operarse sino por virtud de otra ley o de la Constitución.
La derogatoria es expresa cuando la ley la indica de manera terminante; así ha
sucedido con los artículos referentes al delito de adulterio, abolido por la ley de 15
de abril de 1932. La derogatoria es tácita cuando la ley nueva cubre las mismas
conductas que una ley anterior. La práctica ha hecho que, entre nosotros, se incluya
un artículo en el cual se expresa: “Quedan derogadas todas las disposiciones
contrarias a la presente ley”. A este, respecto, el Código 1 Penal dice: “Art. 49.- Las
leyes penales posteriores en su sanción y promulgación derogan las anteriores, sin
necesidad de contener cláusulas especialmente derogatorias, siempre que ambas
tengan por objeto castigar hechos de una misma especie y de unas mismas
circunstancias”.
La sucesión de leyes suele crear problemas especiales; por eso, es usual que
cuando un código haya de reemplazar a otro, se dicten algunos artículos
transitorios. Es lo que sucede con los artículos 693, 694 y 695 / del Código Penal
vigente y los artículos 364 y 365 del nuevo Anteproyecto.
El principio común está establecido por el Código Civil, que dice: “Art. 2º. La ley no
dispone sino para lo venidero y no puede tener efecto retro activo”. Esta disposición
está de acuerdo con la contenida en el artículo 27 del Código penal al que más
arriba nos hemos referido.
Ni puede ser de. otra, manera, sobre todo en materia penal. Ninguna garantía sería
eficaz si se destruyera el principio “nullum crimen nullapoena sine praevia lege”. El
delito implica una contraposición con la ley; ¿cómo pudo haberse dado tal
contraposición cuando la ley todavía no estaba vigente? Si la pena tiene un fin efe
prevención general, ¿cómo podría haberse despreciado tal prevención si ella
todavía no existía? En suma: no puede existir el deber de respetar una ley que
todavía es la vigente. Si algún ordenamiento dispusiera algo distinto, estaría
exigiendo a los ciudadanos dotes proféticas, prever el futuro, lo que es absurdo e
inadmisible.
Hasta tal extremo es esto evidente que inclusive en la Alemania nazi, que admitió
la analogía, se rechazó un proyecto para establecer la retro- actividad de la ley
penal.
Si buscamos una justificación para este último principio, poco menos que
universalmente aceptado, ha de ser difícil hallarlo en estricto derecho. Según este,
la tipificación y pena aplicables deberían ser siempre las existentes en el momento
en que se cometió el acto. Pero, por una razón de justicia, se ha admitido la
aplicación de la disposición más benigna.
a) La ley nueva crea delitos antes inexistentes; entonces esa ley es irretroactiva.
b) La ley nueva agrava la situación del delincuente en relación con la ley anterior;
esta ley anterior, es ultraactiva (se juzga de acuerdo a ella, aunque ya no esté
vigente); la nueva ley es irretroactiva.
c) La nueva ley quita carácter delictivo a una conducta; entonces, esa ley es
retroactiva; la ley anterior no es ultraactiva.
Lo anteriormente dicho rige también cuando hubo una ley intermedia entre aquella
bajo cuya vigencia se cometió el hecho y aquella otra bajo cuya vigencia se dictó
sentencia definitiva. Esta posibilidad de una tercera ley se presenta con frecuencia,
sobre todo cuando los juicios tienen larga tramitación. En tal caso, el principio
“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” tiene plena aplicación cuando la
situación del reo se agrava. En cuanto a los casos de benignidad, es cuestión de
elegir entonces entre tres o más leyes, según las reglas arriba consignadas.
“Art 693.- Los reos que hubieran de ser juzgados en alguna instancia o recurso, por
delitos cometidos antes de la publicación de este Código serán castigados con las
penas establecidas en el anterior, siendo ellas menores; pero en el caso de ser
mayores, podrán reclamar la imposición de las que establece este Código en los
casos correspondientes”.
“Art. 694.- Todas las acciones u omisiones que habiendo sido criminosas por el
Código Anterior no Hayan sido consideradas como tales en el presente, no estarán
sujetas a pena alguna...”
La cosa juzgada. La segunda parte del recién citado artículo 694, dice: “... Éste
artículo no comprende los delitos o culpas castigadas antes de la promulgación de
este Código por sentencia ejecutoriada y pasada en autoridad descosa juzgada”.
Esta disposición consagra la santidad y la inamobilidad de la cosa juzgada.
Esta situación, que tiene aspectos de injusticia pues hubiera quizá bastado que el
reo opusiera unas cuantas excepciones para mantener abierto el juicio hasta que
se dictara la ley más benigna, beneficiándose con ella puede ser resuelta por dos
caminos: 1) Acudir a la rebaja de pena y al indulto debiendo considerarse la
abolición del delito como causa determinante para conceder esos beneficios. 2)
Establecer en la misma ley, posterior, que los reos definitivamente condenados,
cesaran de cumplir la pena que les fue impuesta; esto es lo más racional, en vista
de que la abolición del delito prueba, por sí misma, que el Estado ya no tiene interés
en castigarlo. Este es el camino seguido por el Anteproyecto de 1964.
¿Qué sucederá en los casos, que naturalmente serán numerosos, en que el retorno
a la normalidad y a la ley permanente, plantee conflictos sobre la retro actividad o
ultra actividad de la ley?
No han faltado quienes sostengan que también en este caso hay que apelar el
criterio corriente, es decir, el de la ley más benigna.
Pero la opinión más admitida considera que estas leyes son siempre de aplicación
preferente, es decir, son siempre ultraactivas. La razón es la siguiente: Por principio,
estas leyes tienen vigencia limitada; en buen número de casos, si no en la mayoría
de ellos, aquellas habrán dejado de tener vigencia antes de que se hubieran
pronunciado sentencias definitivas; aplicar entonces el criterio de la mayor
benignidad equivaldría; a quitarles toda eficacia; los delincuentes tendrán la casi
seguridad de que serán sancionados con la disposición común y la ley excepcional
o temporal no habría tenido razón de ser; estaría de antemano destinada, a no ser
cumplida y a no ejercer la presión especial para conseguir, la cual fue dictada.
5.- TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO. Este problema se halla en relación con
el de la vigencia de la ley en el tiempo, pues de lo que se trata es de establecer en
que momento, bajo la vigencia de cual ley fue cometido el delito.
Esa razón es suficiente para rechazar tanto la posición de quienes propugnan que
el delito debe considerarse cometido en el momento de la aparición del resultado -
esta posición llegaría a carecer totalmente de sentido en los delitos formales- como
la de quienes, guiándose por lo que sucede en cuanto al lugar del delito, sostienen
que el delito debe considerarse cometido tanto en el momento de la conducta como
en el de la aparición del resultado; esto conduciría a la extraña e inadmisible
conclusión de que el delito se ha cometido en dos momentos distintos.
Una sola excepción puede admitirse, relativa a la prescripción; como luego veremos,
el cómputo del tiempo para la misma suele comenzar cuando se produce el
resultado.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta
la que se aplique. Para las medidas de seguridad regirá la ley vigente en el
momento de la sentencia y si se modificara, la del tiempo de su ejecución.
CAPÍTULO IX
Resultan fundadas algunas críticas contra el nombre, de esta rama jurídica pues se
dice en el fondo, se trata del asunto de la validez espacial de la ley penal interna;
es decir, se trata, de un problema de derecho nacional; sin embargo, las
implicaciones internacionales aparecen enseguida, así como la necesidad de
resolverlas a través de tratados, como ya se ha hecho en algunos aspectos; por ello
no vemos cómo, por lo menos de momento, podríamos prescindir de la
denominación que hemos dado a este acápite.
Para designar el derecho referente a estos dos casos, se ha preferido usar el-
nombre Derecho Internacional Penal.
Los principios que rigen esa aplicación de la ley penal en el espacio, son cuatro: 1)
De territorialidad. 2) Real o de defensa. 3) De personalidad y 4) De
intraterritorialidad, universal o de justicia mundial.
Código Civil, “Artículo 1º.- Las leyes obligan en todo el territorio boliviano y serán
ejecutadas en cada parte de la república en virtud de su solemne promulgación.
“Artículo 4º.- Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que habitan en
el territorio”.
Ambos artículos, como es patente, se refieren a todo el derecho y no sólo al civil.
Código Penal, “Artículo 6º.- Todo boliviano o extranjero que dentro del territorio de
la república cometa algún delito o culpa, será castigado sin distinción alguna con
arreglo a este código... salvas las excepciones estipuladas en los tratados
existentes con otras potencias”.
Por una ficción jurídica., que tiende a ser superada actualmente, se considera
territorio nacional el de nuestras embajadas en el extranjero; en reciprocidad,
quedan excluidos los locales pertenecientes a representaciones diplomáticas
extranjeras en Bolivia. Sin embargo, hoy se piensa que, en tales casos, hay
simplemente un privilegio de inmunidad personal de los representantes
diplomáticos.
“Art. 8º.- Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de
buques de guerra, o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que
pertenece la bandera del buque”.
“Art. 9º.- Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado, que
se encuentren en aguas territoriales de otro, se juzgan y un con arreglo a las leyes
del Estado a que dichos buques pertenezcan…”
Ésta extensión del territorio en casos relativos a las fuerzas armadas esta
consagrada por el Código Penal Militar al que pasamos a referirnos: 6º “Art. 5º.- Las
disposiciones que contiene este Código se aplicarán a los delitos y faltas militares-
que sean cometidos en el Ejército y sus dependencias, ya sea dentro del territorio
nacional o estando en país extranjero”.
El proyecto López Rey establece en la primera parte del artículo primero: (Principio
de Territorialidad). “Las leyes penales de Bolivia, se aplican a toda persona que
cometa una infracción penal en territorio boliviano, entendido éste jurídicamente, o
en territorio sometido a su jurisdicción”.
“Artículo 7º.- El boliviano que, con arreglo a los tratados o en los casos que
prescriban las leyes, fuere juzgado en Bolivia sobre delito que hubiera cometido en
país extranjero, bien por habérsele aprehendido, en territorio de la República o bien
por haberle entregado otro gobierno, sufrirá la pena prescrita en este Código contra
el delito respectivo, salvas las excepciones estipuladas en los mismos tratados".
En el Procedimiento Criminal:
“Art. 6º. Todo boliviano culpable de alguno de los delitos contra la seguridad del
Estado o de falsificación de su moneda o documentos del crédito nacional, aun
cuando estos crímenes se hayan ejecutado fuera del territorio de la República,
podrá ser procesado, juzgado y castigado en ella con arreglo a sus leyes”.
“Art. 7º. - La disposición del artículo anterior será extensiva a los extranjeros qué,
habiéndose complicado en iguales delitos, puedan ser habidos por la extradición, o
por hallarse dentro del territorio de la República”.
Las disposiciones anteriores se relacionan también con el delito de traición a la
patria (art. 27 de la Constitución), según lo establecen los artículos 152 y 160 del
Código Penal y artículos 86 a 95 del Código Penal Militar.
A este respecto, dice el Proyecto López Rey: “Art. 5º.- (Principio real). Será punible
conforme a la ley boliviana, cualquiera que haya participado en el extranjero en
delitos contra el Estado boliviano, la Fe Pública y la Economía Nacional bolivianas.
“Si en este hubiera cumplido, con motivo de tales delitos, una sanción, la misma
será deducida igual o análogamente del cumplimiento de la que se le imponga por
los tribunales de Bolivia”.
Hay que tomar en cuenta que este principio es también excepcional con relación al
de territorialidad.
Aunque muchas veces opera junto con el- principio de defensa, es distinto del
mismo.
Fuera de los artículos citados al tratar de aquel principio de defensa, existe el 8o.
de nuestro Procedimiento Criminal, que establece: “Art. 8º.- Todo boliviano culpable
de algún atentado cometido contra otro boliviano fuera del territorio de la República,
podrá ser procesado y castigado a su regreso a ella, siempre que no lo haya sido
en el país en que delinquió, cuando el ofendido presente su querella por sí o por
sus representantes legales”.
En este caso, como se ve, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:
1) Que tanto el autor como la víctima sean bolivianos. 2) Que el autor haya
regresado a Bolivia, es decir, que se halle en territorio nacional. 3) Que el delito no
haya sido juzgado y sancionado en el país en que se cometió, y 4) Que el
perjudicado o sus representantes legales presenten querella.
Si existe una diferencia entre la ley boliviana y la del lugar, el juez boliviano la tendrá
en cuenta en favor del infractor, al aplicarle la ley nacional.
Salvo las excepciones establecidas por la ley, la persecución contra el boliviano por
los delitos cometidos en el extranjero, está subordinada a su retorno al país, o a su
extradición.
El primer acápite de este artículo establece la jurisdicción boliviana con sentido más
amplio que el Código vigente.
d) Principio de intraterritorialidad, universalidad o justicia mundial. Según él, delito
es considerado tal en cualquier país y el delincuente puede ser juzgado o
sancionado por cualquier Estado que lo aprehenda.
“Art. 1º (Principio Universal). Todo otro delito cometido en el extranjero, podrá ser
sancionado en Bolivia, conforme a los artículos que preceden, si el delincuente se
encuentra en territorio boliviano y si la extradición no ha sido pedida o si, aun
siéndola, fue rechazada, siempre que la Corte Suprema de Justicia ordene la
iniciación del procedimiento judicial oportuno.
Sujetos y delitos sobre los que versa. Hay condiciones a las cuales la extradición se
halla sometida.
En cuanto al sujeto, la única limitación que existe en algunos casos -no entre
nosotros ahora, pero sí en el Anteproyecto de 1964- es que no se entrega a la nación
al para ser juzgado en el extranjero: se lo juzga en los Tribunales nacionales por el
delito cometido en el extranjero.
Por una práctica universal, los delitos puramente militares, como la omisión del
cumplimiento del servicio militar o la deserción, no dan lugar a extradición.
Debe tratarse de delitos de alguna gravedad; quedan excluidas las faltas. Según
artículo 21 del Tratado de Montevideo, la extradición procede cuando el delito tiene
una sanción privativa de libertad de por lo menos dos añas, u otra equivalente; salvo
cuando ya hubiera sentenciaren cuyo caso, la pena debería ser de un año, por lo
menos.
- El delito materia dela extradición no debe haber prescrito de acuerdo a las leyes
del país requerido o requirente. No es justificado que un país entregue a una
persona si ésta ha ejecutado una conducta que el país en que se encuentra sea
considerada delictiva.
- Que la conducta sea considerada delito tanto por el país requerido como por el
requirente, por razones similares a las de caso anterior.
El derecho de asilo se halla consagrado por nuestra Constitución, la que dice: “Art.
18.- Se reconoce el derecho de asilo diplomático en los alcances contemplados por
las normas y convenios internacionales. La extradición no procede sino por la
comisión de delitos comunes y en ningún caso por motivos políticos”.
“Art. 16.- El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos...”.
5.- LUGAR EN QUE SE COMETIÓ UN DELITO. Para aclarar si un delito cae dentro
de los límites de vigencia espacial de la ley penal, es necesario establecer el lugar
donde tal delito se ha cometido.
Supongamos que desde Santiago de Chile se envía una carta injuriosa a una
persona que vive en La Paz; ¿dónde se cometió el delito? ¿En el lugar donde se
desplegó la actividad o donde apareció el resultado? Iguales preguntas pueden
hacerse si alguien dispara a través de una frontera.
Dice, al respecto:
3º.- A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se
encuentre en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que
delinquió.
7º.- A los delitos que por Tratado o Convención de la República se haya obligado a
reprimir, aun cuando no fueren cometidos en su territorio.
Esta igualdad resulta también del hecho de que todas las personas, como hemos
visto; están obligadas, cuando se hallan en territorio nacional, a someterse a las
leyes de Bolivia. Tal obligación es particularmente estricta con las leyes penales,
pues éstas son de derecho público y uno de los signos de la soberanía nacional.
Pese a lo anterior, la ley penal debe tomar en cuenta a veces la situación especial
de las personas, no por consideración a privilegios individuales y privados; sino en
razón de las funciones públicas que desempeñan. Son, por tanto, más privilegios
del cargo que de la persona.
Las normas acerca de aplicación de la ley penal en cuanto a las personas, se hallan
contenidas tanto en la Constitución como en leyes secundarías.
3.- PRIVILEGIOS DE PROCESO. Ellos se refieren tanto a requisitos qué hay que
cumplir antes de proceder con el juicio criminal, como a las condiciones que debe
reunir el tribunal encargado del juicio.
a) Requisitos para proceder. Se refieren a la necesidad de obtener permiso "para
proceder, o de que transcurra cierto término. Ningún senador o diputado, incluyendo
al vicepresidente de la República, en cuanto es Presidente del Congreso y del
Senado, puede ser “acusado, perseguido o arrestado en ninguna materia, si la
Cámara a la que pertenece no da licencia” (art. 52, de la Constitución). Debemos
recordar que en ciertas obligaciones civiles -por tanto, no sólo en casos criminales,
cabe la privación de libertad.
Todos son iguales ante la ley; pero ésta misma, en determinados casos, establece
ciertos tipos de tribunales -que no son excepcionales, sino Regulares en relación
con la materia de que conocen y a los funcionarios que juzgan- para garantizar
mejor la aplicación de la ley.
La situación de los altos dignatarios del Estado, se halla regulada -en manto a
procesos criminales toca- por las leyes de 31 de octubre de 1884 octubre, de 1944.
6.- Por violación de las garantías individuales (Art. 17 de la ley recién citada).
“Art. 5º.- (En cuanto a las personas). La lev penal no reconoce ningún fuero ni
privilegio personal...”
TERCERA PARTE
EL DELITO
CONCEPTO DE DELITO
Por eso, mejor es ir a una definición substancial, que nos diga cuáles son los
elementos que integran un delito y que esté hecha por género próximo y diferencia
específica, tal como lo manda la Lógica.
A tal definición deberá llegarse por una inducción; es decir, se estudiarán los
distintos tipos delictivos especiales y se extraerá lo que ellos-tienen de común. No
se tomará en cuenta lo que los distingue como robo, homicidio, prevaricación, etc.,
sino lo que los hace delitos; tendremos así un concepto general de delito, que dejará
de lado, por el momento, lo que es propio de cada especie de delito en particular.
Lo primero que salta a la vista es que el delito se halla en la amplia categoría de los
hechos jurídicos, es decir, de aquellos sucesos que producen resultados de
derecho; más concretamente, se halla entre los actos jurídicos, porque en el delito
interviene la voluntad y es como efecto de ésta que aparecen las consecuencias
jurídicas.
En segundo lugar, ese acto se opone al ordenamiento jurídico positivo. Esta noción
de "antijuricidad" es esencial para que un acto pueda ser considerado delictivo.
Por fin, la consecuencia jurídica, la pena, es característica; es la-que diferencia al
acto delictivo de otras conductas antijurídicas.
En líneas generales, por tanto, el delito es un acto antijurídico (género próximo) cuya
consecuencia es una pena de tipo criminal (diferencia específica).
A este mismo respecto, debemos distinguir entre delito como figura jurídica general,
y delito como acto concretó que cae bajo las determinaciones de aquella figura. En
cuanto figura jurídica, el delito envuelve necesariamente la noción de pena; no
puede concebirse acto delictivo alguno cuya consecuencia lógica no sea la pena.
Sin embargo, en el caso del delito concreto, puede que algunas veces, la pena no
sea aplicable, por causas que luego hemos de ver. Si esta distinción -entre tales
dos significaciones de la palabra delito- no es tomada en cuenta, puede incurrirse
en errores; por ejemplo, el de pensar que, puesto que la pena no es elemento del
delito, sino consecuencia del mismo, no debe formar parte de la definición
substancial.
La definición más lograda sobre los elementos del delito y que es resultado de una
larga elaboración doctrinal ha sido dada, a nuestro parecer, por Mezger; este autor
define al delito como presupuesto de la pena y, por tanto, lo caracteriza sólo a él
dando sus notas materiales o substanciales. Mezger dice: "Delito es la acción
típicamente antijurídica y culpable". (I, 163)
Esta definición -y las que son semejantes a ella-tiene dos ventajas: 1) Excede el
campo puramente formal; es una definición substancial. 2) Tiene carácter jurídico;
es decir, deja de lado las pretensiones de ciertos sociólogos, jusnaturalistas y
partidarios de la escuela positiva, que buscaban definir el delito para todos los
tiempos y lugares y que daban la noción no tanto de lo que el delito es, como de lo
que debe ser.
Posteriormente, al considerar la pena criminar, nos referiremos a los caracteres de
ella; ahora, dentro de la definición de Mezger, haremos un resumen de los
caracteres del delito.
"Acción"; con esta palabra nos referimos a las manifestaciones externas humanas,
es decir, a la conducta (esta palabra es preferible a la de acción, pues involucra sin
esfuerzo los delitos por omisión, lo que no sucede con la otra). Se excluye del campo
delictivo lo que, habiendo ocurrido en el fuero interno de la persona, no ha llegado
a manifestarse externamente.
"Delito es aquel comportamiento humano que, a juicio del legislador, contrasta con
los fines del Estado, y exige como sanción una pena (criminal). (Antolisei, p. 88)
"Delito es toda acción que ofende gravemente el orden ético-jurídico y por esto
merece aquella grave sanción que es la pena. En otros términos: delito es un mal
que debe ser retribuido con otro mal para la reintegración del orden ético-jurídico
ofendido". (Maggiore, I, p. 251)
"Delito es una acción típicamente antijurídica culpable y adecuada a una figura legal
conforme a las condiciones objetivas de ésta". (Soler, I, P. 227)
El primer concepto técnico de delito lo dio Carrara al decir que delito es "la infracción
de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y políticamente dañoso" (cit. por Jiménez de Asúa, III, p. 39). En esta definición, se
considera que lo esencial es que el delito es un ente jurídico, consecuencia de una
contraposición al derecho. No es un ente de hecho, sino jurídico. Por eso no se dice
que el delito es acción, sino infracción. Y precisamente, infracción del derecho y no
de la moral o la religión.
Por el mismo camino -de crear un criterio superior y más duradero que el de la
legislación positiva y que debe servir de norte a ésta- se mueven otras definiciones
como las antes mencionadas de Antolisei, Grispig- ni y Maggiore.
Beling intentó, ya en 1889, una definición dogmática, que luego fue corregida por él
mismo varias veces. Consigna, lo que es un adelanto, la teoría de las normas de
Binding; por ello el delito es considerado algo antijurídico; se refiere también a la
doctrina del tipo penal, que tan fecunda ha sido para el Derecho Penal. Beling llegó
a la siguiente definición, después de cerca de cuarenta años de lanzada su primera
idea: "Acción punible (delito en el sentido amplio) es toda acción típicamente
antijurídica y correspondientemente culpable, que no está cubierta por una causa
objetiva de exclusión de la penalidad". (Cit. por Jiménez de Asúa, III, p. 53).
4.- LA AUSENCIA DE ELEMENTOS DEL DELITO. Los elementos del delito son
esenciales; si falta uno, en delito desaparece.
Es decir, al lado de caracteres positivos del delito -que lo constituyen- pueden darse
caracteres negativos del delito-que lo destruyen o hacen des-aparecer la pena-.
Antijuridicidad: "... lo que Ta ley prohíbe o manda..." (art. 1) "... infringe la ley..." (art.
2).
Culpabilidad: "...el que libre y voluntariamente y con malicia..." (art. 1). "... el que
libremente, pero sin malicia... por alguna causa que puede y debe evitar" (art. 2).
Es general que los códigos modernos no den una definición del delito; se limitan a
detallar sus caracteres generales ya enunciar los tipos específicos. El Anteproyecto
de 1964, sigue esta tendencia, que es la más aceptable.
CAPÍTULO XII
Se han seguido dos sistemas: el tripartito, que admite tres tipos de infracciones -
crímenes, delitos y contravenciones- y el bipartito que sólo reconoce dos grados -
delitos y contravenciones-.
Carrara creía haber encontrado un criterio de distinción. Pensaba que los delitos
ofenden los altos principios de la ética universal y del derecho natural. En cambio,
faltas y contravenciones se establecen por simple utilidad social, no son "mala in
se". Pero tal criterio no es admisible; por ejemplo, un hurto pequeño-de esos que
nuestra ley denomina rateros- va contra la moral natural, pero es falta. En cambio,
el omitir el servicio militar se relaciona con necesidades de mera utilidad y, sin
embargo, constituye delito. Además, aunque haya una ética con principios
absolutos, es la verdad que las concepciones humanas acerca de ellos, han variado
mucho según condiciones de tiempo y lugar. Pensemos por ejemplo en el delito de
hechicería a que más arriba nos referimos.
Iguales críticas merecen otros criterios. Por ejemplo, en los fundamentos del Código
italiano de 1889, se decía que los delitos causan lesión, mientras las faltas o
contravenciones causan peligro.
Tampoco vale decir que las faltas son delitos en miniatura. Una descripción de ese
tipo no es exacta, en primer lugar, por los cambios legislativos aludidos más arribe;
en segundo lugar, porque implica una tautología: las faltas son menos graves
porque son delitos en miniatura y son delitos en miniatura porque son menos graves.
En realidad, la distinción tiene que hacerse sobre bases prácticas, con fines
utilitarios, como la hacen las legislaciones. Esas bases son dos:
- La pena: más grave para los delitos, menos grave para las faltas o
contravenciones.
El código francés es el prototipo del sistema tripartito; está en relación con los
tribunales que conocen de las infracciones, tribunales que son también de tres tipos.
Hay delito permanente cuando la conducta perdura en el tiempo y cada uno de los
momentos de tal conducta se considera delictivo o de consumarán. Tales son los
casos de omisión en prestar el servicio militar, la detención ilegal, la prolongación o
anticipación ilegal de funciones públicas, el rapto, la permanencia ilegal en casa
ajena, la bigamia, etc.
Hay que distinguir el delito permanente, del delito instantáneo con efectos
permanentes; este es el caso, por ejemplo, de las lesiones d5g0r vida o
mutilaciones. de la falsificación Je documentos, etc.
Son delitos de acción aquellos que se cometen con una conducta positiva, haciendo
algo que la ley prohíbe; por ejemplo, robar rompiendo puertas; matar con una
cuchillada; violar, etc.
Son delitos de omisión los que se cometen por no hacer, mediante una conducta
negativa que infringe una ley imperativa: no se hace lo que se debe hacer. Tales los
casos de no prestar el servicio militar, de que las autoridades no persigan a los
delincuentes, (art. 396), de la retardación de justicia (art. 397), de no dar aviso a las
autoridades sobre la preparación o comisión de delitos públicos (art. 450), etc.
En los delitos de comisión por omisión se hace lo que no se debe, dejando de hacer
lo que se debe. Por ejemplo, la madre que, para matar a su hijo, deja de alimentarlo;
la enfermera que, para matar a un paciente, deja de darle los remedios que éste
necesita; el centinela que no impide que ciertas personas ingresen a un cuartel,
para tomar posesión de él, etc.
De estos delitos de comisión por omisión existen casos en nuestro código. Véase el
Art. 530, tac. 2º.
Son delitos formales, por ejemplo, la confederación para resistir a las leyes o
autoridades (art. 214); el constituir cuadrilla de malhechores (art. 237); las calumnias
y las injurias (porque, para ser tales, no es, necesario que ellas desacrediten o
lleguen a disminuir la buena fama del calumniado o injuriado), etc.
Se llaman individuales los delitos que pueden ser cometidos por una sola persona;
desde luego, pueden participar más, pero para que el delito exista, la ley no exige
sino la actividad de una. Son de este tipo la mayoría de los delitos: hurto, abuso de
confianza, homicidio, etc.
Son colectivos los delitos para cuya comisión la ley exige que haya dos o más
personas (se puede llegar inclusive a especificar el número de sujetos); tales los
casos de-tuadrilla de malhechores, rebelión, motín, conspiración, riña, etc.
Son delitos dolosos los que, según nuestro código se perpetran con libertad,
voluntad y malicia; tales, son el homicidio voluntario (479), el asesinato, el robo, etc.
Son delitos culposos los que se realizan sin malicia (intención), pero si por alguna
causa actué se puede y debe evitar, es decir, según la terminología de nuestro
código, por ligereza, descuido, negligencia, imprudencia, impericia.
Sobre este punto, que contiene muchos aspectos discutibles si partimos de la base
de nuestra legislación, hemos de volver con más amplitud cuando tratemos de las
formas de culpabilidad.
8.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA Y DE ACCIÓN PRIVADA. Esta distinción se
basa en la procedibilidad de las acciones.
La primera parte del artículo 5º del Código Penal dice: "Las culpas o delitos son
públicos o privados. Culpas o delitos públicos son aquellos que pueden ser
acusados por todo boliviano a quien la ley no le prohíbe el ejercicio de este derecho,
ya en general, ya en casos determinados. Culpas y delitos privados son aquellos
cuya acusación es permitida solamente a las personas ofendidas por ellos..."
En los ataques a los bienes jurídicos hay, por así decir, uno de gravedad medía; tal
el caso, por ejemplo, del homicidio doloso establecido en el artículo 479.
A ese delito puede agregarse una agravante que, sin alterar la naturaleza del bien
atacado, implica la imposición de una pena mayor a la del delito medio; en ese caso,
estamos ante un delito calificado. Tales los casos de asesinato y de parricidio que
son homicidios calificados.
Estos delitos han merecido siempre una consideración especial porque las
apreciaciones sobre los regímenes de gobierno y las autoridades tienen mucho de
relativo; las ideas rectoras suelen ser cambiantes, Si una persona lucha por la
monarquía en una república, puede cometer delitos que lo lleven a la cárcel o al
patíbulo por el momento; pero esos mismos delitos convertirán en héroe al agente,
si la monarquía realmente se instaurara.
Fuera de los delitos políticos, se halla el problema de los conexos con ellos; estos
suelen seguir la suerte de los delitos políticos mismos (hay asilo y amnistía para
ellos).
Hay que advertir que no basta que un delito vaya contra el Estado para que se
considere político; es necesario que atente contra el ordenamiento público y
gubernativo. Por ejemplo, quien roba fondos del Estado, comete un delito comían;
lo mismo quien falsifica moneda o incurre en malversación de fondos.
Más arriba decimos que la relatividad de estos delitos es grande, tanto como las
apreciaciones que pueden hacerse acerca de un gobierno y su acción. La moral no
siempre se siente atacada por algunos de estos delitos y más de una vez se ha
hablado hasta de un derecho al tiranicidio. Por ejemplo, entre nosotros, se presentó
el célebre proyecto de Ley Capital, de que fue autor Franz Tamayo.
Los delitos sociales se hallan íntimamente relacionados con los políticos atentan
contra los principios sociales y económicos. Tales, por ejemplo, los casos de
sabotaje, de huelgas violentas, etc. Los criterios para establecer si un delito es de-
tipo-social, son semejantes a los expuestos para establecer si un delito es de tipo
político.
11.- DELITOS SIMPLES Y COMPLEJOS. Los delitos simples son aquellos en que
hay un solo acto cuyo resultado es la lesión de un solo bien. A si sucede, por
ejemplo, en el feminicidio, la violación, etc.
Los delitos complejos son aquéllos en que ay varios hechos y se lesionan varios
bienes; pero la ley no los considera como delitos aislados, sino que unas lesiones
constituyen elementos o circunstancias que agravan la responsabilidad por la lesión
principal. Por ejemplo, el homicidio doloso y premeditado es un delito art. 479; el
incendio o destrucción de una propiedad, por medio de explosión son otros delitos
(arts. 661 y 665); el matar por medio de incendio o explosión constituye delito de
asesinato (art. 483, 5). El rapto es un delito (art. 548); el abuso deshonesto, otro
(arts. 419 y ss.); el rapto seguido de abuso deshonesto constituye un sólo delito
complejo (art.550).
Se llaman delitos comunes aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona; por eso, la descripción legal dice: “toca persona que...”, “El que...” etc.
Son delitos especiales -que, más técnicamente deberían ser denominados duitos
propios- aquellos que puedan ser cometidas sólo por personas que tienen ciertas
condiciones. Tales condiciones pueden referirse al cargo público (art. 296):
"Cualquiera funcionario público, civil, eclesiástico o militar..."; art. 345: "Los jueces
de derecho o árbitros..."; art. 369: "Los Intendentes, Gobernadores, comisarios,
Corregidores, Alcaldes o cualesquiera otros funcionarios públicos que teniendo a su
cargo la recaudación de los impuestos personales...", etc.). Al oficio (art. 314):
“Cualquier abogado, defensor o procurador en juicio…”; art. 306: "El profesor de
alguna ciencia o arte..."; arts. 267y 268: "El médico o cirujano...", etc.). A la situación
familiar (art. 443: "El hijo o hija..."; art., 448 "El marido..."; etc.). A ciertas condiciones
personales (art. 489: "... las mujeres solteras o viudas..."; (art. 317)-. La mujer
embarazada..." etc.
Las personas que no reúnen esas condiciones no pueden ser autores, de delitos
propios, pueden, en cambio, participar como coautores, cómplices, fautores o
auxiliadores, receptadores o encubridores, dependiente de las circunstancias de
cada hecho y de las determinaciones de la ley.
"Art. 27.- Hay delito infraganti: 1º. Cuando se descubre en el acto de cometerse; 2º.
Cuando, acabado de cometerse, la alarma y clamor del público indican al autor; 3 º.
Cuando el autor o sindicado es descubierto, mediante las. armas, instrumentos,
papeles u otros objetos que le designan como autor o cómplice del delito, con tal
que sea en un tiempo inmediato".
Las consecuencias de detalle del delito infraganti son estudiadas por el Derecho
Procesal Penal.
CAPÍTULO XIII
LA CONDUCTA
En primer lugar, por tanto, la conducta criminal supone una actuación exterior;
queda excluido lo que permanece en el fuero interno; la decisión voluntaria por sf
sola, si ella no se ha exteriorizado, no tiene relevancia penal.
a) Las condiciones de la persona, lo que ella es; sólo tiene relevancia lo que hace.
Por eso, la peligrosidad del sujeto no es conducta, aunque a través de ésta pueda
patentizarse. Supongamos que Lombroso hubiera tenido razón cuando estableció
los caracteres del criminal nato; aun entonces, criminal habría sido no quien tuviera
tales rasgos, sino el que realizara una conducta criminal.
c) Lo realizado por agentes que no son humanos: los animales y las cosas.
a) El sujeto
b) El objeto
c) El resultado
También deberán ser estudiadas las causas que implican ausencia de conducta.
2.- EL SUJETO. CASO DE LAS SOCIEDADES. El sujeto de la conducta delictiva
puede ser activo o pasivo, es decir, autor-participante o víctima.
El sujeto activo es siempre la persona física, no las sociedades, ni las cosas ni los
animales, porque carecen de voluntad en sentido propio.
Como ya vimos, el sujeto activo puede ser cualquier persona (delitos comunes) o
sólo las que cumplan ciertas condiciones (delitos propios); puede ser un solo
individuo o puede requerirse, para que la conducta cobre relieve jurídico, que actúe
junto con otros (delitos colectivos).
Por fin, puede ser protagonista, es decir, autor o coautor o representar un papel de
menor importancia, participando en el delito como cómplice, fautor o auxiliador,
receptador o encubridor (ver más adelante, el capítulo sobre participación).
El sujeto pasivo o víctima es aquel que sufre el daño de la conducta delictiva. Puede
ser un hombre concreto o una sociedad o ente colectivo; en este último caso, no
puede ser sujeto pasivo dé todos los delitos; por ejemplo, podrá ser víctima, de robo
o estafa, pero no de asesinato o heridas.
A veces, la ley exige que la víctima reúna ciertas condiciones: ser mujer (en la
seducción, el estupro alevoso, etc.); ser menor de la pubertad (abuso deshonesto,
tal como lo concibe el art. 419); ser menor de tres días (infanticidio por causa de
honor, art. 489); tener determinada calidad oficial (art. 381: desobediencia de un
funcionario público a su superior), etc.
Parecería, pues, en un primer momento; que ellas, pueden ser sujetos activos de
delito; sin embargo, el problema no es tan fácil de resolver.
Hay quienes, como von Liszt, de Marsico, etc., piensan que teniendo la sociedad
una personalidad distinta de la de los socios, puede cometer también delitos a ella
propios; por ejemplo, en sus operaciones comerciales, puede estafar. La cuestión
está en las penas que pueden aplicarse; no ciertamente las privativas o restrictivas
de libertad; pero sí las penas pecunarias y la disolución, que es un equivalente de
la muerte.
En cambio, otros autores, como Manzini, Binding, etc., que piensan que los entes
colectivos son ficciones jurídicas, concluyen que, precisamente por ello, no pueden
ser sujetos de responsabilidad penal. La pena, si la hubiera, sobre una sociedad
recaería, inclusive sobre los socios inocentes lo que es insostenible. La
responsabilidad penal, por tanto, sólo recae sobre los individuos que hubieran
estafado, robado, etc., pero no sobre la sociedad misma.
Esta última- parece ser la única solución posible. Y ello por una razón fundamental:
la conducta que al Derecho Penal interesa debe ser manifestación de una voluntad.
Pero voluntad en verdadero sentido, no la tienen sino los individuos (por sí mismos
o como parte de un ente colectivo); sólo ellos pueden, por tanto, ser sujetos activos
de delito.
En todo caso, es necesario mantener separados siempre que sea necesario -lo es
en este punto- los principios del Derecho privado y los del Derecho Penal. (Un buen
resumen sobre esta cuestión, en Maggiore I, pp. 469 - 477).
3.- EL OBJETO. Hay que comenzar distinguiendo entre objeto material y objeto
jurídico de la conducta.
La conducta tiene diversos efectos; pero desde el punto de vista jurídico, sólo
algunos son relevantes; esos efectos relevantes son el resultado. Por otra parte, la
consecuencia de la conducta es algo distinto de ésta; las concepciones, como la de
Mezger, que consideran resultado todo lo exterior, es decir, inclusive la conducta
misma, no pueden ser admitidas.
Posteriormente hemos de referirnos a los casos en que una conducta produce
varios resultados, todos los cuales son delictivos.
Otras veces, el delito no depende de que se produzca un daño real (delitos de lesión
o daño); basta con que de la conducta resulte la probabilidad de tal daño (delitos de
peligro).
5.- ACCIÓN, OMISIÓN Y COMISIÓN POR OMISIÓN. Estas son formas en que la
conducta se manifiesta.
La omisión implica una conducía negativa; consiste en no hacer lo que la ley manda;
se infringe una ley imperativa que ordena que algo debe ser hecho.
Han sido los tratadistas alemanes los que han hecho notar que hay casos en que
las manifestaciones corporales no son manifestación de voluntad; entonces no
habría conducta, es decir, tampoco habría delito.
Ese es el caso de las respuestas puramente mecánicas del organismo, como los
reflejos. Sobre este punto no hay duda que oponer.
Tampoco la hay cuando el sujeto obra arrastrado por una fuerza material ajena, por
ejemplo, cuando alguien da una puñalada porque se le ha forzado materialmente a
empuñar un cuchillo y a introducirlo en el cuerpo ajeno. A este respecto, dice
nuestro-Código: "Art. 13.- Son circunstancias que destruyen el delito o culpa... 5a.-
Cometerlos involuntariamente, forzado en el acto por una violencia material a que
no se haya podido resistir".
Hay autores como Jiménez de Asúa y Soler que tratan aquí otros casos como las
conductas realizadas durante el sueño, el sonambulismo, la sugestión, la hipnosis
y ciertos estados de completa inconciencia.
Aunque estos temas todavía pueden ser y son objeto de discusiones, consideramos
por nuestra parte que les corresponde ser tratados como causas de inimputabilidad
(Cfr. lo que sobre imputabilidad dice Welzel, pp. 163-165). Si así no fuera, sería
correcto tratar como ausencia de conducta, es decir, en el presente acápite las
formas más graves de oligofrenia y de demencia, lo que no puede admitirse a menos
que se intente en el Derecho Penal una sistematización totalmente distinta de la que
hoy se admite.
CAPÍTULO XIV
LA CAUSALIDAD
La cuestión se plantea en los delitos de resultado. Sólo si éste ha sido causado por
la conducta, si es un efecto de ella, el autor es responsable de tal resultado. Por
donde vemos que la casualidad esta, en Derecho Penal, íntimamente relacionada
con la responsabilidad: sólo se responde por aquello que uno ha causado con su
conducta.
Pero resulta que la causa no es nunca un fenómeno aislado: supone una: verdadera
estructura de ellos. Se ha dicho que los fenómenos que han de estar presentes para
que otro se produzca, pero que no se modifican en el caso concreto, son
condiciones; causa, entonces, sería el fenómeno que no sólo está presente, sino
que actúa y produce el cambio o efecto. Pero las distinciones que pueden hacerse
concluyen siendo tan sutiles, sobre todo cuando se trata de juzgar la conducta
humana y sus consecuencias, que lo más recomendable es prescindir de la
distinción entre causas y condiciones.
Ni es sólo eso lo que hemos de tomar en cuenta. No tratamos aquí, en efecto, de
establecer lo que es la causalidad según la física, o la metafísica; lo que buscamos
es determinar si el derecho que surgen tales o cuales circunstancias que un
resultado sea atribuido a una conducta; es decir, tratamos de la causalidad como
relación relevante desde el punto de vista jurídico. En tal sentido, causa puede ser
inclusive la taita o ausencia de un hecho, como sucede en los delitos omisivos o
cometidos por omisión.
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones. Fue enunciada por primera vez por
el autor alemán vón Buri, en 1873, aunque la había comenzado a elaborar en 1860.
Esta teoría parte dpi principio de que causa es el conjunto de condiciones
necesarias para que un resultado se produzca. O sea, causa es todo fenómeno que
mentalmente suprimido, supondría la no aparición del resultado. Es obvio que
ninguna persona puede poner la totalidad de tales condiciones. De allí surgió la
noción o teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non
Para ser responsable de un resultado -causa del mismo- basta haber puesto una de
las condiciones que llevó a que aquel se produjera. Poner una condición equivale a
hacerse responsable por la actuación de frogas ellas de todo el complejo causal.
Otro caso: se causa una herida que consta que no es mortal; pero, al ser trasladada
la víctima al hospital, la ambulancia sufre un vuelco y aquella muere. Entonces se
responde por homicidio, porque las causas sobrevinientes no se toman en cuenta.
Es indudable que esta doctrina se basa en una concepción científica: es causa todo
fenómeno, que, mentalmente suprimido, supondría la no aparición del resultado.
Es también un mérito de ella el haber dado criterio que puede ser válidamente
empleado en la mayoría de los casos y el haber evitado una larga discusión sobre
las concausas.
Los partidarios de esta teoría sostienen que los excesos anotados hallan su
corrección, su limitación, en la culpabilidad, que es otra de las bases de la
responsabilidad. Pero esta solución no es. satisfactoria. En primer lugar, porque si
la relación de causalidad tiene un carácter objetivo, su solución debe ser hallada en
el campo de la conducta y no ser transferida a un terreno subjetivo; en segundo
lugar, porque ese correctivo no ópera en los casos de responsabilidad objetiva o por
el resultado, que subsisten en las legislaciones positivas.
Estos defectos no son corregidos tampoco si, como hace von Liszt, se excluye la
responsabilidad cuando sobreviene el hecho doloso de un tercero.
Estas disposiciones no son suficientes para elaborar una teoría, pero, por lo menos
en relación con casos especiales, evitan algunas exageraciones.
La teoría de la condictio sine qua non, según vimos, lleva a excesos. A fin de
subsanarlos, se han sugerido otras que no incurran en ellos. Se busca, en primer
lugar dejar de lado la creencia de que todas las condiciones sean igualmente
importantes; por el contrario, se trata de establecer cuál de ellas es la que se
destaca de tal modo que "sirva para afirmar" que cierta conducta es causa de un
resultado; por eso, se ha hablado de que estas doctrinas son individualizadoras o
de la causa cualificada. En segundo lugar, estas teorías tratan de mantener
separados dos problemas que se confunden en la teoría de la condictio sine qua
non: el de la causalidad y el de la responsabilidad.
De este modo, se piensa limitar los alcances de la causalidad natural simple. Para
ello, como ya en 1871 hacía notar von Buri, hay que distinguir entre causas que
generalmente llevan a la aparición del resultado y causas que de un modo sólo
excepcional o fortuito conducen a él.
Esta posición, con más o menos variantes, ha sido sostenida por Kohler, Grispigni,
Florián, etc.
Para unos, el cálculo debe ser hecho por el propio agente; para otros, por el juez;
pero, en este caso, todavía habrá que establecer si el juez debe colocarse en la
posición que tenía el agente antes de llevar a cabo su conducta o si deberá juzgar
conforme a lo que luego se produjo.
Esa relevancia jurídica, dice Beling, sólo puede obtenerse dentro de cada tipo penal:
no puede haber reglas generales.
Y no solo en relación con el tipo delictivo, sino en cuanto al papel que se representó
al producirlo; es decir, esta teoría permite establecer la relación de causalidad no
sólo en cuanto al autor, sino en cuanto a todos los que participan en la aparición del
resultado.
Tiene un punto flojo: la pregunta qué es matar, seducir, etc., no siempre puede ser
claramente respondidas; no hay un criterio unitario absoluto para hacerlo.
Las tres teorías hasta el momento expuestas, son las más usuales; sin embargo,
existen otras que se mueven, como al comienzo decíamos, dentro del amplio campo
de las causas individualizadoras o cualificadas por alguna razón, es decir,
destacadas del conjunto de las condiciones a que se refiere la teoría de von Buri.
No es relevante cualquier factor, en cuanto causa, sino sólo aquel que depende de
la voluntad del hombre. Por eso, Antolisei, que se acerca mucho a Binding en este
aspecto, ha hablado de la causa humana. Quedan de lado como irrelevantes, los
factores puramente naturales. Si éstos se tornan importantes en algún momento es
porque han sido puestos al servicio de la causa humana. Esta es la preponderante
y la que realmente interesa al derecho, la que puede servir de base a la
responsabilidad, para señalar al autor. La determinación de quién es el autor o, en
su caso, de si lo hubo; esa es la misión de la causalidad, ese el problema que ella
debe resolver.
Puede responderse por las causas naturales inclusive excepcionales, si ellas
concurren al fin propio de la conducta humana que de ellas, se sirve. Eso depende
en mucho de hasta dónde el hombre puede conocer y planear.
d) Teoría de la condición más eficaz. La sostuvo Carlos von Birkmeyer. Parte este
autor de una crítica de la teoría de la equivalencia de las condiciones y considera
que es causa no cualquier condición, sino aquella que se destaca por su mayor
eficacia para producir el resultado. Resulta obvio que es imposible atenerse a un
criterio cuantitativo para establecer cuál es la causa de un resultado.
Se basa en una distinción entre causa eficiente que es la que produce el hecho;
condición, que permite actuar a la causa eficiente o remueve los obstáculos para
que ella actúe; y ocasión, que es una circunstancia que facilita la acción de la causa
eficiente.
J. Kohler puede ser colocado aquí, si bien este autor alemán considera que la causa
eficiente, se distingue cualitativamente de las que no lo son, es decir, de las
condiciones.
Joaquín Pacheco (III, p. 28) trata de una causa que intrínsecamente lleva al
resultado; desde luego, comenta, aquella situación particular -no se trata, por tanto,
de una doctrina general de las heridas que producen, "de suyo la muerte.
Hay que hacer una observación final que vale por todo lo dicho en el presente
capítulo. Salvo en ciertos casos excepcionales, no es fácil hacer una clasificación
terminante de cada autor; ellos suelen discrepar entre sí por cuestiones de detalle -
o que parecen tales- y evolucionan a lo largo de su vida; pueden ser colocados en
tal grupo o en tal otro, según el punto de vista que el expositor juzgue más relevante.
La dificultad deriva de la multitud de opiniones que se han emitido y que es tal que
puede llevarnos justificadamente a preguntarnos si la nebulosidad del tema no ha
sido aumentada por el polvo levantado alrededor de él y si no ha llegado el momento
en que se tenga que retornar a los principios, prescindiendo del follaje creado por
las muchas teorías hoy expuestas y que aumentan paulatinamente. (Cfr: Jiménez
de Asúa, III, pp. 418-604)
En los delitos calificados por el resultado -arts. 522, 523, etc., de nuestro código- el
agente es responsable, siempre que entre su conducta y el resultado haya relación
de causalidad. Si por ejemplo, una persona "es incapaz de trabajar durante tres días
como efecto de las lesiones recibidas, pero sobreviene una gripe mientras el
paciente se cura y a causa de esta gripe, queda imposibilitado por mayor tiempo, el
agente, no puede ser considerado responsable de esta prórroga. El agente
responde sólo de aquello que fue causado por su propia conducta".
En los delitos preterintencionales hay que seguir el mismo criterio (art. ou5) a la
muerte sobreviene como consecuencia de la conducta el agente, éste responde por
ella, aunque no hubiera tenido intención de causaría. Pera si la muerte es resultado
de algo que no ha sido causado por el agente éste no será responsable por ella.
Los preceptos de los arts. 507 y 508, y del 3o. de la ley de 3 de noviembre de 1840,
facilitan la solución de estos problemas.
CAPÍTULO XV
LA ANTIJURIDICIDAD
No hay que confundir el carácter antijurídico con el carácter antisocial del delito. Es
aquel el que realmente cuenta; en cuanto al segundo, no puede ser tomado en
cuenta directamente. No se trata de que para el Derecho sea indiferente que una
conducta dañe o no a la sociedad; se trata de que tales daños son jurídicamente
relevantes sólo en la medida en que el Derecho los recoge, y dentro de las
condiciones y formas en que él las recoge. En otras palabras, lo determinante es la
voluntad del legislador que escoge y valora, de entre los actos antisociales, aquellos
que serán antijurídicos.
Según los que sostienen la teoría subjetiva, la antijuridicidad de un acto sólo puede
determinarse si previamente se han tomado en cuenta los otros dos elementos del,
delito; es decir, no sólo la conducta, sino también la culpabilidad; si este último
elemento subjetivo es dejado de lado, es imposible hablar de antijuridicidad; el acto
humano es antijurídico tomado en su totalidad, o sea, como manifestación de
voluntad, como, hecho externo que corresponde a una voluntad (en tal sentido v.
Antolisei, pp. 104 - 105).
Sin embargo, la teoría dominante, que parece la más aceptable, considera que la
antijuridicidad tiene carácter objetivo; es un juicio acerca de la relación que existe
entre la conducta y el derecho, siendo ambos elementos objetivos. En cuanto a la
culpabilidad, es otro elemento a cuya consideración sólo puede pagarse cuando se
ha establecido la antijuridicidad. Al Derecho Penal no le interesa la culpabilidad
intención, negligencia, imprudencia, etc.- de las conductas que no son antijurídicas.
2.- ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. Para que una conducta sea delictiva, no basta
que ella se oponga al régimen jurídico; es también necesario que se adecúe al tipo
penal. Por eso, hemos aceptado, al tratar de la definición de delito, que éste es
conducta típicamente antijurídica.
Los tipos penales son constituidos como una garantía para el individuo contra
ataques tan graves como son los propios del Derecho Penal; esa garantía implica
no dejar vigente sólo el amplio y no siempre bien definido límite de lo antijurídico.
El tipo es un esquema ideal que contiene las notas constitutivas de delito; es una
descripción de los caracteres del delito. Cuando una conducta reúne todos esos
caracteres, ella es delictiva; de otro modo, no.
Sin embargo, hay que hacer una distinción. No hablamos aquí del "tipo" como el
conjunto de notas generales que debe reunir cualquier conducta para ser delito; esta
descripción general incluiría la culpabilidad que es un elemento del delito. El tipo se
refiere simplemente a la conducta antijurídica; es una descripción de ella; pero no
incluye la culpabilidad que no es presupuesto de la antijuridicidad típica, sino de la
punibilidad. El tipo legal, precisamente por ser legal, debe ser estudiado en la
antijuridicidad.
Todavía dos aclaraciones para evitar equívocos. Se ha dicho, con razón, que la
tipicidad de una conducta es la "ratio determinandi" de su antijuridicidad; eso es
verdad, porque sólo interesan al Derecho Penal las conductas que caen bajo una
descripción típica. Pero la antijuridicidad no es una característica del tipo; una
conducta puede adecuarse a la descripción típica y no ser antijurídica. Tal, por
ejemplo, el caso de quien mata en propia defensa; el matar cae bajo una descripción
típica; pero esa conducta es considerada justa, no antijurídica. En otras palabras, la
tipicidad es condición necesaria, pero no suficiente para hablar de antijuridicidad.
a) El sujeto. Hay un sujeto activo que es el que realiza la conducta, sí que comete
el delito, y un sujeto pasivo, que es el que recibe el daño de la conducta delictiva.
Hay delitos de sujeto indiferente que pueden ser cometidos por cualquiera: y delitos
propios, que sólo pueden ser cometidos por personas que reúnan ciertas
condiciones. El tipo penal también toma en cuenta, a veces, particulares relaciones
que pudieran existir entre el sujeto activo y el pasivo; eso resalta en los delitos de
parricidio, infanticidio por causa de honor, etc., pero no solamente en ellos, b) La
conducta. Que se suele designar con un verbo o una frase de valor verbal: matar,
violar, no dar aviso a las autoridades, etc. En general, el tipo se refiere simplemente
a la acción; pero, a veces, establece ciertas exigencias en cuanto al lugar
(pronunciar palabras obscenas en templo), el tiempo (por ejemplo, en cuanto al
delito de traición a la patria, que sólo puede cometerse cuando existe guerra
internacional); el modo (matar con veneno constituye asesinato), etc.
En nuestra legislación (segunda parte del art. 1º) el dolo se presume. En cambio los
elementos subjetivos del injusto tienen que ser probados, como sucede con todo lo
tocante a la tipicidad.
Debe advertirse que no todos los autores se hallan de acuerdo con esta concepción
(favorable a ella y con amplia exposición, Mezger I, pp. 287-297).
"Art. 254.- Los que escalaren... una cárcel, fortaleza... en que existan/personas
presas, con el objeto de dar (les) libertad..."
"Art. 255.- Las propias penas se, impondrán... a los que con igual violencia y objeto...
acometieren a los ministros de justicia..."
"Art. 289.- Los que contribuyan a expender... en Bolivia las expresadas monedas,
con conocimiento de su defecto..."
"Art. 301.- Los que hayan usado de alguno de los documentos falsificados...
sabiendo su falsedad..."
Por ejemplo, en el siglo XVIII, el "hecho del delito" fue denominado cuerpo del delito.
Por eso, el cuerpo del delito es necesario para dictar una condena penal, ya que es
nada menos que la justificación de que aquél se ha cometido. De este modo, el
conjunto de los caracteres del delito, como hecho que hay que poner en relación
con el derecho, asume gran importancia procesal.
Pero la doctrina del tipo (Tatbestand) surgió con sus caracteres modernos por obra
de Beling. Este autor considera que el tipo es un puro concepto, una descripción
que nada tiene de valorativa; pero tan necesaria que, a los principios garantizadores
del Derecho Penal, había que agregar, según Beling dice, este otro. No hay delito
sin tipicidad.
Esta separación terminante fue también admitida por Max E. Mayer, si bien en un
sentido distinto. Para este autor, el hecho de que una acción sea típica es un indicio
de que también puede ser antijurídica; puede ser, pero no siempre lo es: hay
conductas típicas que no llegan a ser antijurídicas.
La superación final ha sido encontrada por Mezger quien, al decir que la conducta -
delictiva es típicamente antijurídica, une ambos caracteres y convierte, como vimos,
a la tipicidad en la razón de ser de la antijuridicidad. La antijuridicidad penal sólo
surge para una conducta, Cuando ésta es subsumible en un tipo penal.
Pero puede suceder y sucede, que el derecho considere que ciertas conductas, no
obstante adecuarse a la descripción típica, sin embargo, no se oponen al
ordenamiento jurídico, es decir, no son antijurídicas. Desde luego, eso no ocurre
sino de modo excepcional; lo corriente es que la conducta típica sea antijurídica.
Las razones qué eliminan la antijuridicidad de una conducta se han de-nominado
causas de justificación o de exclusión del injusto. A veces, se las llama también
eximentes, porque cuando existen, no hay lugar para la pena.
Tal renuncia tiene amplio campo en el derecho privado; pero sus límites no pueden
ser iguales en el Derecho Penal, porque éste tiene carácter público y porque los
bienes que tutela interesan a toda la sociedad y no sólo al titular individual.
Por tanto, la renuncia de este titular sólo puede servir excepcionalmente como
causa de justificación.
a) En cuanto al titular: debe tener capacidad para disponer válidamente del bien
jurídico protegido. Cuando tal capacidad no existe, el consentimiento no es válido.
Tal el cago, por ejemplo, del artículo 419, donde el abuso deshonesto sigue siendo
tal, aunque hubiera consentimiento del menor impúber; es que éste no tiene
capacidad para consentir válidamente depara renunciar a la protección penal.
Muchas veces, estos deberes forman parte del cargo o autoridad que se ejerce y,
por ello, tienen otra faz: la de las facultades cuyo ejercicio es obligatorio.
Según se deduce del artículo 585, el Fiscal que cumple su deber al sindicar a un
delincuente, no comete delito.
b) Obediencia debida. “Son circunstancias que destruyen el delito o culpa las que
eximen a sus autores, cómplices,, auxiliadores o fautores, receptadores o
encubridores de toda responsabilidad penal o satisfactoria. Tales son, además de
las que expresa la ley, en los casos respectivos, las siguientes: 4a. Cometerlos en
cumplimiento de una orden de las que legalmente se debe obedecer y de las que
se mande cumplir sin- embargo de las reclamaciones permitidas”. (Art. 13 de
nuestro Código Penal)
Para que haya obligación de obedecer a alguien, es necesario que éste tenga
derecho de mandar. Tal derecho generalmente se halla establecido fuera del
ordenamiento penal.
Sin embargo, existe la disposición del artículo 376, que establece los límites del
derecho y del deber de representar; dicho artículo dice:
Igual pena se impondrá al que difiera ejecutar o hacer ejecutar la orden superior,
aunque sea con pretexto de representar acerca de ella, excepto en los casos
siguientes:
2º Cuando no sea comunicada con las formalidades que la ley requiera, o haya
algún motivo para dudar prudentemente de la autenticidad de la orden;
3º Cuando sea una resolución del gobierno o de otra autoridad subalterna, obtenida
evidentemente con engaño, o evidentemente dada contra la ley en perjuicio de
tercero;
Según hace notar Pacheco (I, p, 176), en todas las situaciones hay presunciones a
que atender. En la materia que ahora nos ocupa, la presunción es que la autoridad
está obrando legalmente; de ello, derivan dos consecuencias: 1) La representación
debe incluir sus razones, aquellas que fundamentan el ir contra la presunción
señalada; esto lo establece clara y sabiamente nuestro Código pues, de otro modo,
se correría el riesgo de destruir todo el ordenamiento jerárquico; 2) en caso de duda,
hay que obedecer.
En cuanto a quién es el responsable final en estos casos, nos dice el artículo 9 del
Código Penal: "Son autores del delito o culpa: 2o. Los que hacen a otro cometerla
(la acción) contra su voluntad... dándole alguna orden de las que legalmente esté
obligado a obedecer o ejecutar..." Sobré este punto, volveremos luego con mayor
extensión.
c) El derecho de corrección. Puede considerarse, aquí como lo hacen algunos
autores -por ejemplo, Mezger- porque este derecho se halla relacionado con
deberes.
Más amplio es el derecho de corregir que tienen los padres en relación con su deber
de educar a los hijos. Nuestra legislación penal admite también un derecho de
corrección del marido sobre la mujer.
Sin embargo, los excesos son también- punibles (art. 446). A veces, cuando el daño
es muy grande, la existencia del derecho de corrección opera a modo de atenuante,
dando lugar a un delito privilegiado. (V. arts. 503, 504 y 537)
Los límites del derecho de corrección, aun en relación con el deber de educar, se
hallan restringidos también fuera del ámbito penal y con influencia sobre éste; por
ejemplo, los organismos estatales creados para protección de menores intervienen
inclusive mucho antes de que se llegue a límites delictivos. En cuanto a la esposa,
puede recurrir a la ley del divorcio contra los excesos del esposo en materia de
corrección; es, además, contestable que ese derecho subsista después de haberse
establecido la igualdad jurídica entre los cónyuges.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
EJERCICIO DE UN DERECHO
Hay casos -que enseguida explicamos- en que el sujeto ejerce un derecho; mientras
ese ejercicio se mantenga dentro de los límites de la licitud, mientras no incurra en
excesos, la conducta no es antijurídica.
Esta es una de las causas de justificación más de antiguo conocidas y que se han
admitido como incontestables.
Ya los romanos decían: vim vi repeliere licet (es lícito responder a la violencia con
la violencia). Las Partidas tienen disposiciones expresas al respecto.
Ella es, ante todo, un derecho, es decir, una facultad que el ordenamiento jurídico
concede, no es un deber, por lo menos en el campo del Derecho Penal común (en
el Derecho Penal militar, pueden darse esos casos de obligatoriedad de ejercer la
legítima defensa; puede ello deducirse del Art. 256, inc. 2o.).
a) Fundamentos. ¿Por qué la legítima defensa está permitida? Se han dado varias
respuestas a esta pregunta.
Los positivistas, por su lado, pensaban que tal elemento subjetivo criminal no existe
porque el sujeto no tiene propósitos antisociales. Se objeta que la calidad de tales
propósitos no es suficiente para crear la justificación.
En realidad, el fundamento no parece ser uno sólo. Tres razones principales pueden
darse para justificar la legítima defensa: 1) El derecho natural que no encuentra
ninguna causa de censura en el ejercicio de la legítima defensa; 2) El agredido
ejercita una función pública: la de preservar él la vigencia del derecho, en momentos
en que la autoridad no tiene oportunidad de intervenir; 3) El agredido está autorizado
a ejercer la legitima defensa, porque tiene intereses legítimos que proteger: en él
caso producido, de un conflicto de intereses, la ley tiene que preferir los derechos
del agredido injustamente.
La legítima defensa debe ser. considerada en la parte general, como las demás
causas de justificación. Además, si bien las más graves consecuencias de aquella,
pueden recaer sobre la vida y la integridad corporal del agresor, no faltarán casos
en que se resuelvan en ataques contra la propiedad u otro bien; por ejemplo, cuando
se arrebata un arma ajena o se ingresa en el domicilio de otro. Sin embargo, puede
deducirse que, si la ley autoriza el ataque contra aquellos bienes fundamentales, a
fortiori permitirá atacar otros de menor importancia.
b) Requisitos. Para que haya legítima defensa, se deben reunir los siguientes
requisitos:
A este requisito se refiere nuestro Código Penal cuando dice: "Art. 497.- .... contra
un agresor injusto... contra el que injusta y violentamente..."
El artículo 497 se refiere a esta condición diciendo que la reacción se produzca "en
el acto" de la agresión.
"Pero diciendo la ley necesidad racional, esa otra cuestión ha desaparecido, o por
mejor decir, no surge siquiera. Un hombre de ciertas condiciones no puede huir
delante del peligro, de ciertos peligros, cuando posee otros medios de conjurarlos.
Para un hombre de ciertas condiciones, había la necesidad racional de repeler la
injuria con la fuerza, cuando era poseedor de un arma y esa injuria se le lanzaba en
público. Si de otro modo obrase, el mundo no admitiría su longanimidad, sino que
se reiría de su vilipendio. La necesidad racional le compelía a él, allí mismo donde
no pudiera señalarse necesidad absoluta. Esto se comprende perfectamente".
(Pacheco, I, p. 153)
Las palabras del penalista español pueden, mutatis mutandis, ser aplicadas a
nuestro Derecho Penal. En suma, como se ve, la fuga no puede ser considerada un
medio "racional" sino en ciertos casos excepcionales.
Nuestro Código Penal (art. 497) habla de "que no haya otro medio para impedirlo"
(que el matar al agresor).
Puede darse que el medio empleado y el daño causado al agresor, sean más graves
que los racionalmente necesarios, dadas las circunstancias; entonces se presenta
el exceso al que luego hemos de referirnos.
Por ejemplo, quien provoca a otro a riña mortal, no puede alegar legítima defensa
al repeler el ataque de que fue objeto. Sin embargo, el derecho subsiste cuando la
provocación no fue suficiente, por ejemplo, si habiéndose incitado a una riña a
puñetazos, el adversario ataca con un cuchillo. (V. artículo 499)
d) Bienes que pueden ser defendidos. Según el artículo 497. pueden ser
legítimamente defendidos los siguientes bienes:
La vida
El pudor
La libertad
La propiedad
e) Defensas mecánicas predispuestas y offendicula. El titular de un derecho
puede predisponer ciertos medios mecánicos que dañen al agresor inclusive en
ausencia del ofendido. Puede tratarse de trampas, armas de fuego colocadas para
disparar al tocarse ciertos mecanismos, etc. Estos casos deben considerarse con
cuidado pues fácilmente su uso lleva a excesos. Si bien las circunstancias de hecho
tendrán que ser evaluadas en cada caso concreto, es efectivo que, aun en teoría,
puede admitirse que es más fácil incurrir en excesos con estas defensas mecánicas
predispuestas -sobre todo si se hallan bien disimuladas- que con armas usadas
personalmente por el agredido. Además, ellas suelen ser permanentes, lo que va
contra algunas limitaciones legales- existentes en nuestro Código por ejemplo que
la agresión deba realizarse de noche.
Hay que juzgar estas defensas como si el agredido se encontrara presente cuando
aquellas operan. (V. Soler, I, pp. 417-418)
En cuanto a las offendicula, son medios visibles que se utilizan para disuadir un
ataque; el agresor se pone conscientemente en el peligro y sufre las consecuencias.
Es el caso de, los cercos de espinas, de alambre de púa, las verjas dentadas y los
vidrios rotos. No pueden exceder las necesidades; por ejemplo, no será lícito, al
menos como regla, electrificar las alambradas.
Lo mismo puede decirse de los perros de guarda; ellos deben tener un fin primero
disuasivo. No será lícito, por tanto, emplear perros amaestrados para no ladrar y
que se lancen directamente a la garganta del autor de la agresión.
"Art. 498.- Si en cualquiera de los casos del artículo precedente, resultare exceso,
ligereza u otra culpa en el uso de la defensa legítima, o porque fuere leve el daño
que amenazase en la agresión, o porque el homicida hubiere tenido otros medios
de evitarlo, sin necesidad de matar al agresor, sufrirá el que cometa el homicidio en
estos casos, una reclusión de seis meses a un año, e igual tiempo de destierro..."
"Art. 501.- Los que cometan un homicidio por deseo de precaver o impedir un delito
grave, que en el acto mismo del homicidio se esté cometiendo, o se vaya a cometer,
contra la causa pública, o por el de sujetar en el propio acto a un fascineroso
conocido, o al que acabe de cometer un robo, un homicidio o cualquier otro delito
grave, y vaya huyendo y no quiera detenerse, no sufrirán pena alguna en el caso de
que a juicio de los jueces resulte que no hubo más que celo en la acción, que la
requirió la gravedad y trascendencia del delito, y que no hubo otro medio para
precaverlo o impedir la fuga del delincuente. Pero si hubiera habido otro medio, o el
delito no fuere de tanta trascendencia y gravedad que baste a justificar el homicidio,
o resultaren en el autor de éste alguna ligereza, exceso u otra culpa se le impondrá
una reclusión de uno a cuatro años, y destierro por igual tiempo. Si resultare no
haber sido más que un pretexto el deseo de evitar el delito, o el de sujetar al
delincuente o haber habido malicia de parte del homicida, será éste castigado con
arreglo a los artículos 479, 483 y 502, según las circunstancias de la acción". Puede
verse también, el artículo 499.
g) Legítima defensa putativa. En el caso del exceso, existen todos los elementos de
la legítima defensa, salvo la necesidad racional del medio empleado. En cambio, en
la legítima defensa putativa no hay realmente un ataque, pero el sujeto cree, que sí
existe. Por ejemplo, una persona que pasa por una calle en que se han producido
varios asaltos, es abordado rápidamente por un ebrio que busca simplemente fuego
para encender un cigarrillo; pero aquella persona se cree atacada y repele la
supuesta agresión matando al ebrio.
Este es un caso de error de hecho que debe ser resuelto de acuerdo con los
principios que al desarrollar ese tema han de ser enunciados.
Tal caso sucede, por ejemplo, cuando alguien que se halla en una casa, rodeado
por el fuego, ingresa violentamente en la ajena, para salvarse; cuando se toma un
automóvil ajeno para trasladar a un herido que requiere atención médica urgente,
etc.
Hay autores que identifican la legítima defensa, con el estado de necesidad; pero
eso es inadmisible porque si bien en ambos casos hay una colisión de intereses por
la cual uno de éstos debe ser sacrificado, los puntos de diferencia son-
fundamentales, como pasamos a ver:
derecho.
indemnizar
Al tratar de la fundamentación racional de esta eximente, no siempre se la ha
considerado como causa de exclusión de injusto; se ha pretendido asimilarla a la
fuerza irresistible y al miedo grave, es decir, considerarla una causa de
inculpabilidad.
Recordemos lo que dice nuestro Código en su artículo 13: "Son circunstancias que
destruyen el delito o culpa... 6a. Cometerlos por las amenazas y el temor fundado
de un mal inminente y tan grave que baste para intimidar a un hombre prudente, y
dejarlo sin arbitrio para obrar".
- Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar; por tanto, no será
lícito matar a una persona, para sustraerle medicamentos con los cuales, se podrá
evitar que a otra se le ampute una mano. A veces, se ha sostenido que basta que
los intereses en conflicto sean de igual entidad: entonces, sería lícito que una
persona, durante un naufragio, quite a otra el salvavidas, condenándola a perecer.
- Que el mal sea actual y no haya posibilidad de evitarlo por otros medios.
Nos queda por referirnos a una situación análoga, prevista por nuestro Código y que
dice: "Art. 13.- Son circunstancias que destruyen el delito o culpa... 3o. Cometerlos
casualmente y sin intención en el ejercicio de un acto lícito".
Citemos como conductas típicas que al tenor de la disposición que nos habíamos
examinando, no son antijurídicas: la del cazador que, mientras realiza su actividad,
mata a un colega a quien confunde con un animal o a quien no advierte; la del
médico que, para realizar una operación, hiere al paciente; la del chofer que,
conduciendo de acuerdo a los reglamentos de tránsito, atropella a un peatón y lo
mata, etc.
Sin embargo, nuestro Código descarta la justificación cuando el derecho propio fue
ejercitado con la intención -con dolo- de causar el daño o cuando este pudo y debió
ser evitado -es decir, se obró con culpa-. No habrá causa de justificación si, por
ejemplo, el cazador iba por una zona en que le constaba que había muchas
personas y disparó sin tomar precaución alguna; o si el chofer, conduciendo
conforme a. los reglamentos, a- tropella a una persona, aunque tuvo tiempo para
frenar o las circunstancias le obligaban a prever que una persona podía interponerse
inesperadamente en su curso.
Queda, por, tanto, justificada- sólo la conducta que se produce de manera casual.
De otro modo» resultaría un abuso de derecho, es decir que uno- ejercitarla las
propias facultades hasta el extremo de dañar los derechos ajenos.
podemos preguntarnos aquí si una persona puede recurrir a las vías de hecho para
hacer respetar los propios derechos. Son los casos en que una persona desea
tomarse la justicia por sus propias manos.
"Art. 684.- El que a la fuerza quitare a su deudor alguna cosa para hacerse pago
con ella, o para obligarle a pagar lo que debe, sufrirá también un arresto de cuatro
a veinte días, y una multa de cinco a cincuenta pesos".
"Art. 686.- En la -misma pena incurrirán los que, en caso de ser la posesión dudosa,
se la disputaren a la fuerza".
Si el médico ejerce un derecho, es indudable que tiene que hacerlo dentro de los
límites de la licitud; por lo tanto, el daño que se causare debe hallarse dentro de los
límites de lo tolerable dada la relatividad del conocimiento humano y la falibilidad,
que es propia de nuestra naturaleza; pero el daño es punible es decir no opérala.
causa de exclusión de injusto-cuando ha mediado dolo o culpa; el primero no suele
ser muy común en cambio la segunda sí, y se presenta por causa de negligencia o;
impericia; tampoco es imposible que se presente algún caso de imprudencia, por
ejemplo, cuando se emplean técnicas o medicamentos no suficientemente
comprobados.
Por fin, a veces el daño puede resultar del cumplimiento de un deber; por ejemplo,
en los casos en que el Estado obliga a someterse a ciertas medidas curativas o
profilácticas: vacunas de distinto tipo, internamiento obligatorio para ciertas
enfermedades infecto contagiosas, etc.
El" criterio que permite hablar de una causa de justificación es el del ejercicio de un
derecho (se trate de un deportista aficionado o profesional). Tal ejercicio debe ser
lícito; la licitud, en este caso, se halla establecida por los reglamentos propios de la
actividad deportiva. Por tanto, no es penalmente responsable la persona que causa
un daño a otra, si tal daño se produjo durante las actividades deportivas
reglamentarias; pero responderá plenamente cuando ha incurrido en faltas, porque
ellas se colocan fuera del ejercicio lícito.
Parece lo más lógico, como piensa Antolisei (pp. 226-227) que esta eximente se
coloque entre las causas de justificación; sin embargo, en vista de que también
puede considerarse que se sufre una presión, las tendencias alemanas suelen
colocar la no exigibilidad de otra conducta entre las causas de inculpabilidad. Esa
corriente es seguida por ejemplo, por el Proyecto López Rey, que dice: "Art. 22
(Inculpabilidad). No actúa culpablemente... 3) (No exigibilidad). Quien habida cuenta
de las circunstancias excepcionales en que se hallaba, a él no imputables, y que le
colocaron en una situación de notoria falta de libertad de actuación no le era
racionalmente exigible una conducta distinta a la realizada".
No obstante, las críticas que puede suscitar esta disposición sistemática, tiene una
ventaja: que el agredido puede actuar en legítima defensa bues el ataque, aunque
inculpable, es ilegitimo.
En suma, lo que nos interesa es la voluntad del Estado tal como se manifiesta en la
legislación positiva. Es verdad que ésta puede ser ampliada o restringida por una
interpretación racional; pero esa interpretación no podrá exceder lo que el derecho
positivo dice y quiere; de otro modo, el intérprete, por nobles que sean sus
intenciones, incurriría en una usurpación: la de tomar el puesto del legislador.
2.- (Estado de necesidad). El que infringe un deber o causa un mal para evitar otro
mayor, inminente o actual, por él no provocado y no evitable de otra manera,
siempre que el necesitado no tuviere, por su oficio, cargo actividad, la obligación de
afrontar el peligro.
3.- (Ejercicio de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber).-
El que en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley
o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno.
LA CULPABILIDAD EN GENERAL
LA IMPUTABILIDAD
Por tanto, en el concepto de culpabilidad, hay dos puntos que tomar en cuenta:
Esta culpabilidad es también culpabilidad por un acto aislado, por tal o cual conducta
y ha de juzgarse en relación con ella. No podemos tomar en cuenta el estado -
situación duradera del autor-, como si la conducta delictiva fuera nada más que una
manifestación de la personalidad de aquel. Se ha hablado, sobre todo en Alemania,
de una culpa de autor, según la cual éste respondería no sólo por lo que hace, sino
por lo que es; pero tal concepción es tan inaceptable como la de la escuela positiva
que, insistió más en los rasgos del criminal, que en su conducta antijurídica. El autor
responde por su acto y no por su personalidad: esa es -la base de la culpabilidad.
Ahora bien, ¿cuándo puede decirse que esa capacidad existe o, con otras palabras,
cuándo la persona es imputable?
La respuesta nos la dan los artículos lo. y 2o. del Código Penal, cuando establecen
que existe delito cuando sé ha obrado voluntariamente, cuando la conducta es una
manifestación de voluntad.
Por eso, el Código Italiano, en su artículo 85, establece: "Es imputable el que tiene
capacidad de entender y de querer".
Pero prosigue la dificultad porque estas personas inimputables, sólo forzando los
términos podrán ser llamadas delincuentes; para que lleguen a serlo, faltará uno de
los elementos del delito.
3.- DOCTRINAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL. Este tema, aunque ya
no con la exacerbación de hace algunos decenios, sigue siendo hoy uno de los
puntos controvertidos del Derecho Penal.
Una persona se inclina más o menos al delito, en virtud de las causas que influyen
o pueden influir en su conducta: herencia, glándulas, edad, situación familiar,
económica, características psíquicas, etc. En suma: la peligrosidad depende de la
acción de factores que; por lo menos en gran parte, se hallan fuera del alcance de
la libertad humana. Si alguien es particularmente inclinado al delito, eso no proviene
de una libre elección.
Para la escuela positiva, hay que ir inclusive más allá: a un completo determinismo.
Uno es lo que es: no puede ser de otra manera en virtud de su libre albedrío. A
ciertas causas delictivas corresponden ciertos efectos criminales. Cuando esas
causas -estudiadas y determinables por la Criminología- existen, hay una alta
probabilidad de que se caiga en el delito. Y si hablamos de mera probabilidad -para
los positivistas no es que se renuncie al determinismo; Se trata simplemente que no
llegamos a conocer completamente todas las causas, por lo cual no podemos
predecir" con exactitud.
Inclusive sin admitir los postulados de la escuela positiva, se acepta hoy que hay
personas más inclinadas al delito que otras; se ha llegado hasta a predecir, con alto
porcentaje de seguridad, si un individuo delinquirá por primera vez o si reincidirá.
Eso no quiere decir que la tendencia al delito no haya de ser tomada en cuenta. Tal
actitud sería absurda si lo que se busca es la corrección del delincuente. Lo que se
quiere decir es que primero ha de establecerse la culpabilidad y sólo luego la
peligrosidad, sirviendo ésta sobre todo para establecer la duración y naturaleza dela
sanción.
Entre nosotros, el Prof. Medrano Ossio es un partidario de dar una amplia función a
la peligrosidad.
5.- LAS ACTIONES LIBERAE IN CAUSA. Como regla general, la imputabilidad debe
establecerse en relación con el momento en que se lleva a cabo la conducta
delictiva.
Esa regla tiene su excepción en las denominadas actiones líberae in causa.
Supongamos que una persona tímida, a fin de tomar ánimos para matar a otra, bebe
hasta tornarse inconsciente y, en este estado, efectivamente mata, como quería
hacerlo cuando se encontraba normal; entonces, no se toma en cuenta la
anormalidad intencionalmente provocada, en que se encontraba en el momento de
realizar la acción delictiva; con toda lógica se considera la imputabilidad en el
momento en que se tomó la decisión. Así lo establece el artículo 16, inc. 1o. de
nuestro Código, al referirse a la embriaguez, Pero obviamente, el principio vale para
todas Las situaciones semejantes.
La razón que para ello puede darse es la siguiente: la ejecución del delito no
comienza en esos casos con el ataque o la emboscada, sino en el momento en que
uno realízalos actos para ponerse en situación de inimputabilidad; tales actos
integran el camino de ejecución que lleva hasta el delito consumado.
6.- EL ANTEPROYECTO DE 1964. Establece los siguientes principios: Art. 13.- (No
hay pena sin culpa). De ninguna consecuencia de la acción será responsable el
agente, si no ha obrado por lo menos culposamente. En consecuencia, la
culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena.
Art. 19.- ("Actio libera in causa"). El que para cometer un delito provocare
voluntariamente su incapacidad, será sancionado con la pena prevista para el delito
doloso, cuando el agente se colocó en ese estado con el fin de cometer el hecho o
de procurarse una excusa, y como delito culposo en los demás casos.
CAPÍTULO XIX
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
En las legislaciones con bases clásicas corno la nuestra, ha sido usual distinguir
tres etapas vítales en los menores: la primera, más o menos coincidente con la
infancia, de inimputabilidad absoluta; la segunda, entre la pubertad y la
adolescencia, en que hay responsabilidad penal si bien atenuada, cuando se ha
obrado con discernimiento; cuando éste no existe, no hay responsabilidad; tercera,
la ce fines de la adolescencia y primeros años de la juventud en que hay
responsabilidad atenuada, e incapacidad para sufrir ciertas penas.
Por ello, decíamos, se -ha abandonado el criterio del discernimiento, pese a sus
pretensiones científicas, y se ha preferido una determinación empírica de la edad
límite basándose sobre todo en la madurez total y la corregibilidad. Ya hemos
reconocido que la fijación de límites tiene mucho de artificioso; pero, aun así, es
preferible obrar de esa manera. No oiremos que, aunque la fijación final de límites
tenga algo de artificios y empírico, están lejos de faltar datos científicos-biológicos,
psicológicos y sociales- que permiten una aproximación racional.
2) Entre los diez y los diecisiete años, opera el criterio del discernimiento; pero,
en el peor de los casos, la responsabilidad es atenuada. El artículo 42 dice: "Si se
declarare que el mayor de diez años y menor de diez y siete obró sin discernimiento
y malicia, no se le impondrá pena alguna y se le entregará a sus padres tutores c
curadores, para que le corrijan y cuiden de él, pero si éstos no pudieren hacerlo, o
no merecieren confianza, y la edad adulta, del menor y la gravedad del caso
requieren otra medida al juicio prudente del juez, podrá éste ponerle en una casa
de corrección, por el tiempo que crea conveniente, con tal que nunca pase de la
época en que cumpla los veinte años de edad, Si se declarare haber obrado con
discernimiento y malicia, se lee castigará con la cuarta parte a la mitad de la pena
señalada al delito, según lo que se prescribirá en el artículo 64".
3) De los 17 a los 21 años: la menor edad es por si sola atenuante y ocasiona la
conversión de pena. Al respecto tenemos: "Art. 15.- Del mismo modo, se tendrán
por circunstancias que disminuyan el grado del delito... La menor edad del
delincuente..."."Art. 64.- En ningún caso serán condenados a presidio ni a obras
públicas: Los menores de veintiún años..."
Por lo anterior, se verá que entre nosotros es el juez común quien conoce los casos
referentes a menores. La tendencia actual, que la doctrina admite uniformemente,
es que se deben crear tribunales especiales no sólo por el personal que los integra,
sino también por la forma de proceder, ajenas a los formalismos de los tribunales
que juzgan a los mayores. Lamentablemente, diversos proyectos e iniciativas para
instaurar entre nosotros los tribunales de menores, no han llegado a convertirse en
realidad.
- Criterio psicológico. Según él, no hay que tomar en cuenta la enfermedad, sino la
alteración psíquica que ella produce; es un criterio de aplicación sumamente difícil.
Esta situación, a nuestro modo de ver, no merece un acápite especial, que por lo
demás, no se dedica a cada tipo de anormalidad mental; tiene que resolverse de
acuerdo a los principios generales sobre la inimputabilidad.
Por tanto, la ebriedad común, nunca es eximente. Pero puede ser atenuante, con
las siguientes condiciones:
- Que no haya sido preordenada, es decir, qué no se trate de un acto libera in causa
(art. 16, lo.)
- Que no haya habido antes enemistad con la víctima (Art. 16, lº)
Sin embargo, hay dos tipos de embriaguez que merecen otro tratamiento, que llevan
a un estado de inimputabilidad. El primero es el de la ebriedad crónica, que ha
concluido en un estado de demencia. El segundo toca a la embriaguez patológica;
a veces, se reacciona de una manera patológicamente anormal ante pequeñas
ingestiones de alcohol; entonces puede haber una eximente, ya que se trata de que
el sujeto queda privado de su razón, sufre de una grave alteración, por razones
independiente de su voluntad (art. 13, 7º); sin embargo no habrá ni eximente ni
atenuante, cuando el sujeto conocía su tendencia a reaccionar patológicamente; es
obvio que entonces existía deber y posibilidad de prever.
Esta anormalidad transitoria, para ser eximente, tendrá que existir en el momento
en que se lleve a cabo la conducta.
4) Dolor extremo. Tendrá que verse si en el caso concreto y dadas las circunstancias
personales, destruyó el uso de la razón y la capacidad ; de obrar siquiera con un
mínimo de voluntad; entonces, se asimilaría a la anormalidad transitoria. Sin
embargo, como regla. general, no podrá hablarse sino de una atenuante, (Art. 15,
inc. 2º)
5.- (Indio selvático). El indio selvático que no hubiera tenido ningún contacto con la
civilización.
Art. 18.- (Semi-imputabilidad). Cuando los casos a que se refiere el artículo anterior
no excluyan totalmente la capacidad de comprender o de querer del agente, sino
que la disminuyan notablemente, el juez atenuará la pena conforme al Artículo 39 o
decretará la medida de seguridad más conveniente.
Art. 5º.- (En cuanto a las personas). La ley penal no reconoce ningún fuero ni
privilegio personal, pera, sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el
momento del hecho fueren mayores de diez y seis años.
CAPÍTULO XX
FORMAS DE CULPABILIDAD
EL DOLO
En todos los casos, según lo establecen los artículos 1º y 2º del Código Penal, el
sujeto debe haber actuado con libertad -lo que quiere decir con voluntad-, teniendo
la posibilidad de escoger una conducta distinta, no delictiva, pero habiéndose
inclinado por ésta. Porque hubo tal libertad, el sujeto es culpable de lo que hizo o
dejó de hacer.
Pero, en un caso, el del artículo lo., el sujeto actúa con voluntad y malicia lo que
equivale, como veremos, a intención, a lo que la doctrina actual denomina dolo. En
el otro, actúa en virtud de una causa que el sujeto podía y debía evitar, es decir,
según la terminología hoy admitida, con culpa. Por tanto, la culpabilidad puede ser
dolosa o culposa; el delito resultante puede ser referido al sujeto a título de dolo o
de culpa.
La voluntad no tiene que tender a realizar una violación de la ley, sino simplemente
a ejecutar el acto. Aquella particular finalidad del sujeto no es necesaria para que
pueda hablarse dé dolo.
El art. 14, del Anteproyecto de 1964 dice: "(Dolo) El delito es doloso cuando el
resultado antijurídico ha sido querido o previsto y ratificado por el agente, o cuando
es consecuencia necesaria de su acción".
No es necesario ni relevante, que el sujeto busque ir contra la ley; basta que él vaya
consciente y voluntariamente contra lo que la ley establece. Ese conocimiento debe
referirse a todos los elementos del tipo; por ejemplo, en relación con el artículo 161,
tiene que saber que la víctima es un ministro extranjero, reconocido por el gobierno
boliviano; en el caso del artículo 160 debe tener conciencia de que sus actos de
hostilidad se dirigen contra súbditos extranjeros y que son capaces de provocar una
declaración de guerra o represalias.
"Art. 529.- Los salteadores o ladrones que para robar o hacer alguna fuerza..."
, "Art. 548.- Es raptor el que para abusar de otra persona o para hacerle algún
daño..."
f) Dolo de daño y dolo de peligro. Toma en cuenta el bien protegido. Hay dolo
de daño, cuando el sujeto busca lesionar el bien protegido; hay dolo de peligro
cuando simplemente se busca ponerlo en peligro, amenazarlo (Cf. delitos de daño
y de peligro).
4.- LA PRESUNCIÓN DE DOLO. El artículo lº. del Código Penal en su parte final,
dice: "En toda infracción libre de la-ley, se entenderá haber voluntad y malicia,
mientras que el infractor no pruebe o no resulte claramente lo contrario".
Esta es la llamada presunción de dolo. Es una presunción juris tantum ya que admite
prueba en contrario.
Puesto que el dolo tiene que ser deducido de los hechos externos -únicos
asequibles al juez- lo racional es establecer que aquel resultara solo de las pruebas
aportadas durante el juicio; se partirá de ellas para inferir o presumir el dolo; es
decir, habrá una presurción de hecho y no de derecho.
FORMAS DE CULPABILIDAD
LA CULPA
1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS. El artículo 2o. de nuestro Código Penal dice que
"comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa
que puede y debe evitar". Define así el que hoy es denominado delito culposo.
Como resulta de la definición citada que, como no sea en el nombre, se halla acorde
en esencia con los principios aceptados por el Derecho Penal actual- el delito
culposo se caracteriza por un elemento negativo y por tres elementos positivos.
Por tanto, hay culpa sólo cuando hay imprevisión, pese a que existen el deber y la
posibilidad de prever.
Por ello, la culpa va contra el deber, contra ley; por eso implica una desobediencia
que es la base de la punibilidad. Tal es el común parecer de la doctrina penal
presente y de la legislación positiva.
Esta es la corriente más aceptada en los tiempos actuales y la que mejor encaja en
las determinaciones de nuestra legislación vigente.
Para otros autores, la culpa consiste fundamentalmente en una falla intelectual, que
es la que impidió que se previera lo que ocurrió posteriormente. Como
consecuencia, se deriva que la conducta culposa no es punible (así, Tarde, etc.)
Esta teoría no sólo se halla en contra de la legislación vigente, sino contra los
propios hechos.
Para los positivistas, la conducta culposa es antisocial y, por tanto, quien la lleva a
cabo es un ser peligroso contra el cual cabe defenderse.
Art. 15.- (Culpa). El delito es culposo cuando el resultado, aunque haya sido
previsto, no ha sido -querido por el agente y se produce por imprudencia,
negligencia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o resoluciones.
Negligencia implica que el sujeto no pone la debida atención en lo que hace, que se
descuida, que no sopesa debidamente los hechos, por lo cual obra con ligereza.
Negligencia, descuido, ligereza, son palabras sinónimas. Tenemos muchos casos
de negligencia señalados en nuestro Código; por ejemplo:
"Art. 355.- El que teniendo a su cargo caudales o efectos de los sobredichos diere
lugar por su negligencia..."
"Art. 535.- El que involuntariamente hiera o maltrate de obra a otro por ligereza,
descuido u otra causa que pueda y deba evitar..."
Art. 13.- (No hay pena sin culpa). De ninguna consecuencia de la acción será
responsable el agente, si no ha obrado .por lo menos culposamente. En
consecuencia, la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena.
La doctrina ha logrado tanto en este aspecto, que es corriente hoy que el delito
preterintencional se admita nada más que en el homicidio, cuando resulta la muerte
de alguien a quien solamente se había intentado lesionar.
"Art. 505.- El que matare a otro sin intención de matarle, pero con la de maltratarle
o herirle, será reo de homicidio involuntario..."
(Puede notarse, en este caso como en otros, la forma confusa de que nuestra
legislación emplea el adjetivo "involuntario").
"Art. 512.- El que, sin intención de matar, sino con la de causar alguna enfermedad
o demencia, o con la de inspirar alguna afición o desafecto, aplicare o hiciere tomar
a otros substancia venenosa o bebida nociva, será infame y castigado según el daño
que causare. Si resultare por efecto de ella el fallecimiento de aquel a quien se dio
la substancia o bebida venenosa o nociva, sufrirá el reo la pena de diez años de
presidio, con arreglo al capítulo siguiente".
Desde luego, no siempre habrá agravación; podrá también darse el caso de que el
daño sea pequeño y se tenga que sufrir sólo la sanción consiguiente. Eso
dependerá del simple resultado.
CAPÍTULO XXII
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
Esta eximente se halla establecida por nuestro Código Penal en su- artículo 13, que
dice: "Son circunstancias que destruyen el delito o culpa... Cometerlos por las
amenazas y el temor fundado de un mal inminente y tan grave que baste para
intimidad a un hombre prudente y dejarle sin arbitrio para obrar..."
Las condiciones para que la violencia moral o coacción pueda operar como
eximente, según se deducen de la disposición citada, son las siguientes:
- Mal grave; esta gravedad ha de ser puesta en relación con el mal que se
causará al tercero; evidentemente, tiene que haber una racional proporción entre el
mal que uno quiere evitar para sí y el que ha de causar a otro.
c) Fuerza mayor. Con esta eximente y con la de caso fortuito, nos hallamos ya
no sólo fuera de la culpabilidad dolosa o culposa -pues eso sucede con la
responsabilidad objetiva- sino más allá de toda responsabilidad penal.
Se trata de que el dolo o la culpa requeridos por los artículos 1º y 2º para que haya
delito, no existen y por tanto, tampoco hay delito. Una reforma penal que busque
limitar la responsabilidad por la culpabilidad, deberá reducir la responsabilidad
objetiva a fuerza mayor o caso fortuito.
Sin embargo, hoy se tiende a unificar tanto la ignorancia como el error pues ambos
suponen carencia de conocimiento. En efecto no hay un conocimiento erróneo y
otro verdadero; o hay conocimiento o no lo hay. El conocimiento es verdadero o no
es conocimiento.
La ignorancia y el error pueden versar sobre la realidad o sobre las normas jurídicas;
o sea, pueden ser de hecho o de derecho.
Sin embargo, hoy se discute acerca de si esta presunción tan absoluta, tiene un
fundamento de justicia, por lo menos en situaciones extremas. Tiene que pensarse
en la necesidad de aplicar el principio ad impossibilia nemo obbligatur: nadie está
obligado a lo imposible; y, a decir verdad, hay casos en que a una persona le puede
haber sido imposible conocer la ley; hay lugares de nuestro territorio, tan
desvinculados del resto del país, que en ellos la ley queda desconocida por tiempo
mayor al de ocho días de su publicación después de los cuales entra en vigencia.
¿Cómo, en tales circunstancias, puede respetarse, como hoy tiene que hacerse, la
validez absoluta de la presunción de que la ley es conocida por todos?
A fotiori resalta la injusticia, cuando los autores de actos delictivos son individuos
que no sólo están materialmente desvinculados de los grandes centros del país,
sino que no están culturalmente asimilados, ni siquiera en principio, como sucede
con los indígenas selváticos. Una. consideración de estos aspectos sido la que ha
llevado a que el proyecto López Rey (Art. 20, 2º) incluya un tratamiento excepcional
para, tales indígenas.
Si bien la presunción es absoluta tratándose de leyes -que tienen que ser publicadas
para entrar en vigencia- a nuestro modo de ver, aun hoy es posible alegar ignorancia
con respecto a otras disposiciones del derecho -decretos, resoluciones,
disposiciones reglamentarias, etc.- si hay razones justificativas para ello y si de tales
disposiciones de menor jerarquía que la ley, pudieran resultar consecuencias
penales. No hay necesidad de que nos refiramos a los decretos o resoluciones
reservados ya que, por ese carácter, obviamente no pueden ser conocidos.
Tomemos, por ejemplo, el caso de una disposición de Tránsito que modifique rutas
para vehículos; el no respetar la dirección del tránsito puede dar lugar a algunos
delitos culposos; pero, ¿cómo exigir que la reglamentación se cumpla si ella no ha
sido dada a conocer de modo apropiado?
El error de hecho debe reunir ciertas condiciones para poder excluir la culpabilidad.
La doctrina establece que tales condiciones son las siguientes:
- El error debe ser decisivo, es decir, ser el que abra camino a la conducta, el que
cause su aparición.
- El error debe ser inculpable, es decir, no provenir del dolo o culpa del que en él
incurre.
Estas reglas valen para los casos en que se incurre en error de hecho sobre la
existencia de una causa de justificación, por ejemplo, cuando alguien erre
encontrarse en condiciones de ejercitar la legítima defensa (legítima defensa
putativa).
Ambos errores, que son de hecho, pueden acarrear consecuencias jurídicas. Por
ejemplo, no es lo mismo falsificar un documento público que uno privado
(suponiendo siempre que se trate de un error de hecho y no de derecho).
Particular relevancia puede tener el error cometido en cuanto a las personas, por
algunas cualidades que ellas tengan y que se reflejen en el derecho. Por eso, es
frecuente que la ley establezca, para ciertos delitos (arts. 161, 489, etc.) que se obre
a sabiendas de esa calidad; por ejemplo, que la persona ofendida es un
representante extranjero, o padre o hijo del ofensor; de otro modo, si el error es
justificable, se responderá simplemente como si se hubiera actuado contra una
persona cualquiera.
Tanto el error sobre cosas como sobre personas debe ser esencial para tener
relevancia jurídica. La tendrá si, por ejemplo, se confunde un templo con una casa
particular y se profieren palabras obscenas (art. 416), pero no si confunde un templo
con otro. Tendrá relevancia el error cuando se intercambia una persona cualquiera
con otra que reúne ciertas calidades; pero no la tendrá cuando, por ejemplo, en
lugar de asaltar a un transeúnte, se asalta a otro. A este respecto, se ha hablado de
un dolo genérico; sin embargo, no hay necesidad de llegar a tal explicación para
admitir la plena culpabilidad, a todas luces justa, en los casos anteriores; basta
considerar que, si se ha cometido un error, éste no es esencial, no recae sobre
elementos constitutivos del delito.
4.- LA ABERRATIO ICTUS. Ha sido llamado también delito aberrante. En él, no hay
propiamente error cometido por el sujeto, sino una alteración del curso causal por
él desencadenado.
Por ejemplo, A dispara contra B, pero, a causa de que hay varias personas que
continuamente se mueven, mata a C.
El problema planteado se halla resuelto por el art. 497 del Código Penal el que dice
que es "indiferente, en este caso, que el homicida dé la muerte a otra persona
distinta de aquella a quien se propuso hacer daño".
Este principio, que por su naturaleza no debería estar en la parte especial sino en
la general del Código Penal, puede aplicarse, a nuestro modo de ver no sólo en
caso de delitos contra la vida.
Parece que la doctrina más acorde con la realidad es la que sostiene que hay un
caso de responsabilidad objetiva -se responde por el simple nexo causal- en la
aberratio ictus. En cuanto a la pena aplicada, que es igual a la del delito doloso, ella
puede explicarse porque hubo realmente una actitud dolosa. Sin embargo, el
problema está precisamente en justificar el que se tome en cuenta para un resultado
producido el dolo existente en relación con otro resultado, buscado, pero no
producido. No se ve claramente aquí aquel nexo psíquico que es esencial para
hablar de existencia de culpabilidad.
Queremos referirnos ahora sólo a aquella parte del artículo en que se excluye de
toda responsabilidad penal y civil a los participantes de un delito cuyo autor hubiera
resultado exento. Dice el mencionado Artículo 13.- "Son circunstancias que
destruyen el delito o culpa, las que eximen a sus autores, cómplices, auxiliadores o
fautores, receptadores o encubridores, de toda responsabilidad penal y
satisfactoria".
Esta exención para los participantes, cuando resulta la del autor, es lógica en las
causas de justificación, puesto que el hecho cometido es lícito desde un comienzo;
hablando con propiedad, no puede haber cómplices, fautores, etc., de un acto que
no es delictivo.
Tanto más si, según el Código vigente, tampoco existe la obligación de pagar los
daños civiles, lo que resulta realmente injusto para los perjudicados.
Sin embargo, hay casos en los cuales, existiendo delito, la pena no se aplica. Entre
aquél y ésta, para que la segunda llegue a aplicarse, se requiere el cumplimiento de
ciertas condiciones objetivas de punibilidad (juicio legal, sentencia ejecutoriada,
querella de parte en los delitos de acción privada, etc.). Tales condiciones se hallan
muy controvertidas; varias de las señaladas por los autores, pueden reducirse a
causas de justificación, de inimputabilidad, de inculpabilidad o ausencia de tipicidad;
es decir que entonces no hay delito y, por tanto, mal puede imponerse una pena.
Las excusas absolutorias son circunstancias que dejan subsistente el delito, pero
impiden la aplicación de la pena que el mismo merece.
Deben rechazarse como excusas absolutorias, por no serlo, todas las circunstancias
que operan para destruir el delito; en tales casos no hay pena simplemente porque
no hay delito.
Sin embargo, hay que anotar que este capítulo es uno de los menos elaborados del
Derecho Penal, por lo cual caben todavía muchas rectificaciones.
Otra excusa se halla en el hurto y el robo de algo que pertenece a otro miembro de
la familia. Hay dos razones para que se proceda de tal manera- 1) La idea de que
hay cierta copropiedad, siquiera en relación con derechos expectaticios, como los
derivados de una herencia, sobre todo lo que pertenece a los miembros del grupo
familiar. 2) La necesidad de conservar la unión en éste. En muchas legislaciones, la
excusa vale solamente para el hurto; en la nuestra, no cabe duda de que el beneficio
se extiende también al robo; eso se deduce del hecho de que. el articulo 629 está
colocado bajo el título: "Disposiciones comunes a robos y hurtos Nuestra legislación,
según se verá, tiene de la familia una concepción amplia. En efecto, establece: "Art.
629.- El marido que quita o toma las cosas de su mujer, la mujer que toma o quita,
las de su marido, el viudo o viuda que toma o quita las que hubiesen pertenecido a
su difunto conyugue, el padre o madre que quita o toma las de sus hijos
discernientes; los hijos o descendientes que toman, o quitan las de sus padres o
madres, u otros ascendientes, y todos aquellos que se hallen en el mismo grado de
afinidad, no pueden ser demandados sino para la restitución y resarcimiento. Pero
todos aquellos que hubiesen participado a sabiendas de la cosa tomada, o que la
hubiesen ocultado o hubieren auxiliado, serán castigados, como reos de robo o de
hurto, o como encubridores o auxiliadores, respectivamente". Esto último quiere
decir que la excusa tiene un alcance estrictamente personal.
Por ejemplo, quedan excluidas ciertas personas del deber de denunciar los delitos
que merezcan pena corporal o los preparativos para cometerlos. Así dice el artículo
452.- "Exceptúanse de lo dispuesto en los dos artículos precedentes los que no den
noticia de los delitos cometidos, tramados o internados por sus padres, abuelos,
hijos o nietos, cónyuges amos, maestros, tutores o curadores, parientes
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o por personas con quienes
estuvieren unidos por amistad, amor, gratitud o compañía doméstica de dos meses
por lo menos antes de la ejecución o trama del delito, y de una manera que sea
conocida en el pueblo respectivo la amistad, amor, motivo de gratitud o compañía,
sin perjuicio de que sean castigados como merezcan en el caso de complicidad,
auxilio, receptación o encubrimiento".
"Art. 453.- Los cómplices en algún delito o culpa que por un efecto de
arrepentimiento dieren aviso a la autoridad competente, antes de haberse cometido
el delito o descubierto la conjuración o maquinación para cometerlo y antes de
haberse empezado a proceder judicial o gubernativamente sobre ello, de manera
que la noticia dada sea causa de que se precava oportunamente el daño, serán
relevados de toda pena por aquel hecho y quedarán únicamente por uno a cuatro
años bajo la especial vigilancia de las autoridades..."
Por fin, podemos citar, en los delitos de abuso deshonesto, violación y seducción,
la excusa proveniente del matrimonio, subsiguiente al hecho, entre la víctima y el
ofensor. Dice el artículo 425 de nuestro Código Penal: "No habrá lugar a las penas
impuestas por los mismos artículos contra los reos que no teniendo impedimento
alguno de los que la Iglesia llama dirimentes, casaren con las ofendidas antes de la
sentencia que cause ejecutoria".
En este caso, el desorden proveniente del delito queda remediado y la víctima recibe
una satisfacción relacionada directamente con el daño que sufrió.
3.- EL DELITO PUTATIVO. Hay delito putativo cuando una persona lleva a cabo
una conducta que cree criminal, pero que no está establecida como tal; por ejemplo,
si cree que apropiarse de un cadáver constituye robo o que subsiste el delito de
adulterio.
En tales casos, no hay delito -por eso, los autores alemanes hablan de delito
imaginario-; se aplica simplemente el principio nullum crimen sine praevia lege. La
antijuridicidad no depende de lo que el sujeto crea, sino de las normas
objetivamente vigentes.
Cuando las circunstancias que rodean a un delito son agravantes, tenemos por
resultado un delito calificado; cuando son disminuyentes o atenuantes aparece el
delito llamado privilegiado.
Existe una diferencia notable entre las circunstancias del delito y sus elementos; ella
radica fundamentalmente en que éstos últimos son -necesarios para la existencia
del delito, es decir, sin uno de ellos no puede darse el tipo delictivo, pues forman
parte de su esencia. Las circunstancias no constituyen parte esencial- del delito,
sino accidentes que pueden agravar o disminuir sus consecuencias; el delito
subsiste sin ellas. La diferencia entre elementos y circunstancias del delito es la
misma que existe entre esencia y accidente.
Criterios para establecer las circunstancias. Antes de ingresar al tema propio de las
circunstancias que agravan o disminuyen la penalidad, vamos a analizar los criterios
que se siguen para determinarlas; ellos están clasificados principalmente en 4
grupos:
b) Criterio subjetivo. Para esta tendencia la gravedad del delito se mide por el
conjunto de razones y motivos que determinan a un individuo a cometer delito
(Romagnosi).
Así lo dice el artículo 45: "Si resultare un delito o culpa de los comprendidos en este
Código con circunstancias favorables o perjudiciales al reo, que no estén
comprendidas literalmente en ninguna de sus disposiciones, el juez prescindirá de
éstas, y le impondrá solamente la pena que merezca el delito por lo demás
circunstancias expresadas literalmente en este Código, consultando luego al
Cuerpo Legislativo por el conducto y trámites establecido por la ley".
"Tercera: la mayor malicia, premeditación y sangre fría con que se haya cometido
la acción; la mayor osadía, impudencia, crueldad, violencia o artificio o el mayor
número de medios empleados para ejecutarlo". Circunstancia de tipo subjetivo;
toma en cuenta también la mayor capacidad delictiva del delincuente, su menor
consideración por la víctima y por la sociedad; la variedad de medios implica
persistencia del propósito criminal, así como mayor desorden social. Estos
caracteres revelan en el sujeto, aquello que algunos ordenamientos modernos
denominan mayor intensidad del dolo. Aunque el Código hable de "acción",
obviamente incluye, también la omisión.
"Séptima: la mayor publicidad o autoridad del sitio del delito, o mayor solemnidad
del acto en que se cometa". Circunstancia subjetiva-objetiva, que revela en el autor
la poca importancia que concede a las repercusiones de su delito; el daño moral
contra la sociedad es mayor.
Octava: la superioridad del reo con; respecto a otro a quien dé órdenes, consejos o
instrucciones para delinquir, o le seduzca, instigue, solicite o provoque para ello.
Circunstancia subjetiva, que demuestra en el autor capacidad para usar mal de su
autoridad y poderes, para aumentar el número, de delincuentes mediante la
inducción a otros y para emplearlos como instrumentos: implica una corrupción
delictiva.
"Nona: en todos los delitos contra las personas, serán circunstancias agravantes la
tierna edad, el sexo femenino, la dignidad, la debilidad, indefensión, desamparo o
conflicto de la persona ofendida". Circunstancia de base subjetiva que muestra en
el reo, su capacidad para actuar con ventaja.
"Cuarta: ser el primer delito y haber sido constantemente buena la conducta anterior
del delincuente, o haber hecho éste servicios importantes al Estado". En el primer
caso, hay antecedentes que permiten presumir la escasa tendencia delictiva del
sujeto, su adaptación social, la no necesidad de ejemplarizar o corregir a fondo; en
el segundo caso, el Estado, principal ofendido con el delito, retribuye de alguna
manera los servicios que le han sido prestados y que demuestran en el sujeto un
sentido social bien desarrollado.
Art. 39 (Atenuantes especiales) "En los casos en que este Código dispone
expresamente una atenuación especial, se procederá de la siguiente manera: 1, La
pena de presidio. será sustituida por la de reclusión. 2) La de reclusión, por la de
prestación de trabajo. 3) En los demás casos, la escala será disminuida de una
tercera parte a la mitad, sin que en ningún caso la pena pueda ser inferior al minimun
legal".
1.- CONCEPTO. El delito no surge a la vida de un golpe, sino que para manifestarse
en un hecho consumado recorre una vía, un camino, que se denomina "iter criminis"
o vida del delito.
Esta vía tiene un comienzo, que es la idea criminal que surge en la mente del autor
y un fin-que es la consumación de esa idea, la perfección del delito. En este camino
del delito se distingue una serie de etapas intermedias, distribuibles en dos fases:
Una interna y otra externa. La primera está constituida por la gestación del crimen
en el espíritu del agente; la segunda, la realización exterior del propósito delictivo.
En la fase interna, el delito existe como algo subjetivo, encerrado en la mente del
agente; en la externa, existe como hecho objetivo, manifestado por actos
perceptibles. Además de estas dos fases, Luis Jiménez de Asúa, distingue otras
dos intermedias: la resolución manifestada y el delito putativo. En la resolución
manifestada no existe expresión externa es pura y simplemente una determinación
propuesta; en el delito putativo no existe actuación exterior delictiva, puesto que lo
que se conceptúa delito sólo está en la mente del autor.
2.- MOMENTOS EN LA VIDA DEL DELITO. Los momentos en la vida del delito son:
c) Actos preparatorios. Los actos preparatorios son los que dan inicio a la fase
externa; se refieren a la intención del agente, expresada y que tiende a preparar la
realización del delito. En la práctica es difícil distinguir los actos preparatorios, de
los de tentativa; para diferenciarlos se han planteado varias teorías, las principales
son:
-II- Doctrina de Beling. Beling distingue el núcleo del tipo y la zona periférica; el
núcleo está señalado por una acción, por un verbo: matar, robar, etc. Hay tentativa
cuando se ha comenzado a ejecutar tal acción nuclear; hay actos simplemente
preparatorios, cuando todavía no se ha comenzado a matar, robar, etc. El problema
está en determinar cuándo se inició esta acción de matar, robar, etc.
-III- Doctrina de Max E. Mayer. Llamada también, del "bien jurídico atacado",
establece la distinción firmando que los actos de ejecución atacan o ponen en
peligro el bien jurídico, mientras que los preparatorios no contienen ningún ataque
y dejan la situación invariable.
Las conclusiones que deduce Puig Peña (II, pp. 195-196) son:
Sin embargo se castigan ciertos actos preparatorios conceptuados como delitos sui
generis; así por ejemplo tenemos que la fabricación dé moneda constituye un
monopolio exclusivo del Estado, los troqueles o matrices solamente pueden estar
en las oficinas autorizadas; por lo tanto, su tenencia por cualquier particular aunque
no se usen en la fabricación de moneda, constituye delito como acto preparatorio,
razón por la cual el art. 290 de nuestro Código Penal establece lo siguiente: "Los
que construyan, vendan o introduzcan, o suministren de cualquier modo cuños,
troqueles u otros instrumentos que exclusivamente sirvan para la fabricación de
moneda, no siendo por encargo y para servicio de las casas nacionales de este
ramo, e igualmente los que sin orden o permiso de autoridad legítima tengan en su
poder alguno de ellos, sufrirán, aunque no se haya llegado a hacer ningún mal uso,
la pena de cuatro a diez años de obras públicas, rebajándose estas penas a la mitad
si los instrumentos no sirvieren sino para fabricar moneda extranjera". Ver también
el art. 37, según el cual los actos preparatorios no son punibles a menos que
constituyan delitos por sí mismos.
A.- El culpable dé principio a la ejecución del delito, pero no lo consuma por no haber
realizado todos los actos que integran el mismo, por razones ajenas a su voluntad;
aquí tenemos la tentativa. Si no lo consuma por su propia voluntad, nos
encontramos ante la figura llamada desistimiento.
B.- El culpable realiza todos los actos que integran el delito, pero no produce el
efecto por acontecimientos ajenos a su voluntad; esto se llama delito frustrado.
C.- El culpable realiza todos los actos; pero no obstante su voluntad, el delito no
llega a su consumación porque los medios empleados son inadecuados o el sujeto
pasivo es inidóneo; tenemos aquí el delito imposible.
D.- El culpable realiza codos los hechos obteniendo el propósito que se determinó;
tenemos aquí el delito consumado.
E.- El culpable realiza todos los hechos, consuma el delito y aprovecha de sus
consecuencias; ésta es la figura del delito agotado (V. Puig Peña, II, p. 198).
II) La tentativa debe ser tan punible como el delito consumado, afirman los
subjetivistas. Entre ellos tenemos a Adolfo Prince que sostiene la tesis de que el
peligro representado por el delincuente se da en igual grado en la tentativa y en el
delito consumado; la sociedad debe por esto defenderse.
III) La Escuela Positiva sostiene que una vez que la temibilidad se ha exteriorizado,
a través de la tentativa, la reacción social de defensa es indiferente ante el delito
consumado o la tentativa.
2o. Que existe un principio de ejecución; el culpable mediante hechos debe iniciar
la ejecución del delito. Teóricamente no hay ninguna dificultad en distinguirla del
delito frustrado, pero en la práctica, sí.
3o. Que el culpable inicie la ejecución con actos idóneos, es decir que los medios
empleados puedan conducir al delito.
4o. Que el delito no se produzca por causas ajenas a la voluntad del autor.
El Código Penal Boliviano, en su artículo 4o., define de la siguiente manera la
tentativa: "La tentativa de un delito es la manifestación del designio de delinquir
hecha por medio de algún acto exterior qu de principio a la ejecución del delito, o la
prepare". Esta definición de nuestro Código contiene los siguientes elementos:
designio de delinquir, manifestación del designio por acto externo, principio de
ejecución. Pero es imperfecta, porque en la última parte confunde la tentativa con
la preparación del delito cuando dice: o la prepare ya que los actos preparatorios no
son todavía tentativas. El Código Penal Boliviano sobre este punto sigue la
tendencia de la Escuela Clásica objetiva; por eso castiga, con pena menor la
tentativa que el delito consumado; así tenemos el artículo 37 que dice: "Por regla
general, y excepto en los casos en que la ley expresamente determina otra cosa, la
tentativa de un delito, cuya ejecución haya sido suspendida por motivos
independientes de la voluntad de su autor, será castigada con la cuarta parte a la
mitad de la pena que la ley prescriba contra el delito que se intentó cometer, sin
perjuicio de las penas que mereciere el acto preparatorio del delito. La tentativa de
un delito que haya dejado de consumarse por voluntario desistimiento del autor, no
será castigada, sino cuando el acto preparatorio tenga señalada alguna pena, en
cuyo caso será ésta la que se aplique, salvas las disposiciones de la ley".
f) Delito frustrado. Existe delito frustrado, que otros llaman tentativa completa o
acabada, cuando el culpable realiza todo lo que estaba de su parte para producir el
delito, pero éste no aparece por causas independientes de la voluntad de aquél.
Elementos del delito frustrado. Los elementos del delito frustrado son en parte
comunes a la tentativa; entre ellos se cuentan la resolución de delinquir, no
producción de resultado, idoneidad de la conducta; los elementos específicos del
delito frustrado son:
I) El culpable practica todos los actos que deben dar por resultado el delito; esto lo
diferencia de la tentativa que es la ejecución incompleta mientras que la frustración
implica que el sujeto realizó todo lo que a él le competía, para alcanzar el resultado,
pero éste no se produjo.
II) La no producción del resultado obedece a causas extrañas a la voluntad del
agente.
Punibilidad del deliro frustrado. Sobre la punición del delito frustrado, el problema
se plantea de modo más o menos parecido al de la tentativa, pero como supone
mayor gravedad, debe ser castigado con pena mayor porque el agente hace por su
parte lo que era posible para que se realice el delito mientras que en la tentativa no
se realizan todos los actos. Lo lógico es sancionar la frustración en menor grado
que el delito consuma do y más que la tentativa. En nuestra legislación no se conoce
el delito frustrado, el que es equiparado a la tentativa.
b) Teoría subjetiva de von Buri; para éste la tentativa se castiga en cuanto significa
una manifestación de la voluntad, caso contrario es impune; no importa si los medios
son idóneos o no.
(3) Art. 8 (Tentativa) "El que mediante actos idóneos enequívocos comenzaré la
ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será
sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado".
Art. 10 (Delito imposible) "Si el resultado no se produjera por no ser idóneos los
medios empleados o por impropiedad del objeto, el juez solo podrá imponer
medidas de seguridad".
CAPÍTULO XXVI
LA PARTICIPACIÓN
1.- CONCEPTO. En el mundo del delito, ocurre algo similar a lo que sucede en el
campo de la actividad honesta y legal; las personas se asocian para obras de gran
envergadura o paria colaborarse en realizar las cosas mejor y más fácilmente.
En el ámbito del delito existe una serie- de formas delictivas en las que los agentes
se asocian para realizar un delito o formas en que para la comisión del delito se
requiere necesariamente de la participación de dos o más personas, por ejemplo,
en el duelo, aborto, etc. (participación necesaria).
En toda codelincuencia hay un solo delito y todos los participantes son responsables
y han de ser penados por el delito cometido, según la actividad que realizan. Las
circunstancias agravantes y atenuantes, sólo afectan a las personas en quienes
concurren sin alcanzar a las otras; las circunstancias objetivas que obran como
agravantes afectan a los que en el momento de la ejecución del hecho tienen
conciencia de su concurrencia.
a) Teoría clásica. Que considera la delincuencia como un delito único con tantas
responsabilidades como partícipes. Esta escuela plantea la unidad de delito y la
pluralidad de delincuentes responsables. Por ejemplo, el inductor que hace todo lo
posible para que se cometa un delito no será castigado si el ejecutor material no lo
realiza, porque la figura delictiva no ha aparecido; no hay un delito autónomo de
inducción.
b) Teoría de von Liszt y von Buri. Estos tratadistas sostienen que no es posible
admitirse diferencia entre la causa (autor) y la condición (cómplice) porque quien ha
puesto una condición para obtener el resultado es también completamente
responsable de él. Este sistema, que es contrapuesto al clásico, puede conducirnos,
a un tratamiento penal severo ya veces injusto para los partícipes.
Es autor, dice Mezger, "el que ha causado mediante su acción el tipo legal, en tanto
su actividad no aparezca como instigación o auxilio" (II, p. 249). En otras palabras,
es autor de un delito el que lo ejecuta realizando los elementos que integran su
figura legal. Esta es la concepción tradicional de la autoría y también la de nuestro
Código; los demás participantes tienen otras denominaciones y representan otros
papeles. Esta noción es llamada restrictiva. Frente a ella en la doctrina alemana ha
aparecido la concepción "extensiva" según la cual es autor todo el que interviene en
la producción del hecho con una actitud causal, a menos que se concrete a
participar como inductor o cómplice.
Co-autoría: "Es co-autor el que como autor conjuntamente con otro autor
plenamente responsable ha causado el resultado" (Mezger, II, p. 268).
De esto se deduce que en los delitos especiales o propios sólo puede ser co-autor
el que reúne las condiciones de autor; en los delitos de propia mano o propios (autor
es el que mediante su propia acción personal ha causado el resultado) se excluye
la co-autoría cuando el sujeto no reúne las condiciones requeridas por el tipo penal.
Autores mediatos e inmediatos. Son autores mediatos los que producen el delito
valiéndose de otro sujeto que no es autor, que no es culpable o que es inimputable.
La diferencia entre autor y cómplice radica en que el autor es la que ejecuta la acción
típica y el cómplice realiza los actos accesorios o previos.
Caracteres del delito colectivo. Las principales características del delito colectivo
son: a) el objeto que se propone la multitud al cometer el delito colectivo no es
personal; los sentimientos o estímulos que la impulsan son comunes a varios; b) los
delitos colectivos requieren necesariamente un sujeto plural.
Así sucede en los artículos 176, 177, 178, 179, 183, 200 y 201.
Artículo 176.- Los reos de rebelión, cuando se haya llegado a consumar ésta en
cualquier de los casos sobredichos, se dividen en tres clases.
Artículo 179.- "Pertenecen a la tercera clase todos los que no comprendidos en las
dos primeras que hubieren, tomado parte en la rebelión o levantamiento, o hubieren
dado voluntariamente y a sabiendas algún otro auxilio o abrigo a los rebeldes. Los
reos de esta clase sufrirán la pena de uno a tres años de obras públicas, y la
sujeción a la vigilancia especial de las autoridades por igual tiempo, salvas las
excepciones de los artículos 40 y 41 con respecto a los auxiliadores, receptadores
o encubridores.
Artículo 183.- Los reos de sedición consumada en cualquiera de los casos de los
artículos precedentes, se dividen también en tres clases correspondiendo a ellas
respectivamente las mismas personas expresadas en los artículos 177, 178 y 179.
Artículo 200.- Los cabezas de motín o tumulto a saber: 1o. Los que lo hayan
propuesto, excitado o promovido directamente, organizado o dirigido; 2o. Los que
hayan llevado la voz principal o sobornado, seducido u obligado a otros para tomar
parte en él; 3o. Los que para el motín o tumulto tocan o hicieren tocar campana,
arrebato o generala, llamada u otro toque de guerra, sufrirán una reclusión de seis
meses a dos años y quedaran sujetos por un año más a la vigilancia especial de las
autoridades, en el caso de que diez o más de los amotinados se hubieren
presentado con armas de fuego, acero o hierro.
Artículo 201.- "Los demás reos de tumulto o motín, en que diez o más se hubieren
presentado con dichas armas, sufrirán un arresto de quince días o cuatro meses o
una multa de veinticinco a cien pesos".
Art. 20 (Autoría) "Son autores los que ejecutan directamente el hecho o prestan una
cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse No es autor
el que haya sido constreñido por fuerza física irresistible. En este caso, quien
hubiere ejercido la violencia será punible".
Art. 21 (Autores mediatos) "Son autores mediatos, los que para cometerlo se valen
de un inimputable o los que inducen en error a otro, para el mismo objeto".
Art. 23 (Complicidad) "Son cómplices los que de cualquier otro modo facilitan o
cooperan a la ejecución del hecho, en tal forma que aun sin esa ayuda se habría
cometido.
Los que, en virtud de promesas anteriores, prestan asistencia o ayuda con
posterioridad al mismo".
CAPÍTULO XXVII
EL CONCURSO DE DELITOS
A veces, sin embargo, la ley unifica varias conductas hasta considerarlas como un
sólo delito; eso sucede por ejemplo y como luego ha de verse, en el delito
continuado.
Por eso, en la unidad de delito, las modalidades de éste son: I.- Delito instantáneo
que se consuma con una sola acción realizada por el agente. II.- Delito permanente
o continuo que contiene persistencia en el resultado del delito, durante el cual
mantiene su acción la voluntad criminal; por ejemplo, el secuestro. III.-Delito
complejo constituido por hechos diversos cada uno de los cuales constituye parte
de un solo delito, por ejemplo, para robar, se rompe la puerta de una casa y al
ingresar ella se apodera de una cosa ajena; aquí existe allanamiento, daño a la
propiedad y robo; pero sólo subsiste el robo que incluye a los demás actos. IV.-
Delito colectivo, fundado también en varios actos individuales, pero cada uno de
ellos no es un delito aparte; lo es la suma de actos. V.- Delito continuado es un delito
único, es la ejecución de un solo hecho punible a través de varias violaciones a la
misma disposición penal, aunque se hayan cometido en diferentes fechas, pero
siempre que se hayan realizado actos dentro de la misma resolución; como lo define
Puig Peña: hay delito continuado "cuando una persona realiza diversos actos, cada
uno de los cuales integra una figura de delito, pero que, a efecto de la penalidad, se
consideran como la ejecución parcial de una sola, única infracción" (II, p. 282). Se
discute mucho sobre su naturaleza jurídica; Carrara, Manzini, consideran que la
unidad del delito continuado es una ficción jurídica; Alimena, Impallomeni, dicen que
es una unidad real. También está en tela de discusión su punibilidad; para unos
debe merecer, atenuación y para otros, al contrario, agravación, por implicar mayor
peligrosidad y persistencia delictiva.
Pluralidad de delitos. Se presenta esta figura, cuando el mismo agente, con una
sola acción comete varios delitos o cuando el mismo agente ejecuta varios hechos
delictivos de la misma o diversa Índole; entonces nos encontramos ya en la figura
del concurso que debe ser analizada a través del concurso ideal, de leyes y real.
Hay concurso ideal o formal cuando una sola conducta ocasiona varias infracciones
a la ley o cuando se comete un delito como medio para perpetrar otro, por ejemplo,
cuando se incendia una casa para matar al que la habita o cuando, al golpear a una
mujer embarazada se le causan lesiones y se la provoca al aborto.
A veces, la ley crea un delito complejo, es decir, asimila a un solo tipo penal, la
conducta que ataca a dos o más disposiciones; tal el caso, por ejemplo, en que
asimila a asesinato, el dar muerte mediante destrucción o incendio (art. 483).
Para que haya delito compuesto o simple concurso ideal, es requisito que el agente
tenga un solo fin; pero observa Cuello Calón (I, p. 614), cuando hay dos o más fines
criminales -se dispara un solo tiro para matar a dos personas- se produce un
concurso real.
Ante los casos no resueltos de esta manera, no queda sino considerar que hay
concurso de leyes -como lo propugna la doctrina alemana- o aplicar el artículo 43
que, aunque se refiere más específicamente al concurso real, tiene suficiente
amplitud para consentir su aplicación a algunos casos de concurso ideal.
Concurso de leyes. Existe cuando a una misma conducta son aplicables dos o más
disposiciones legales; pero mientras en el concurso formal, las normas infringidas y
las penas se incluyen entre sí, en el concurso de leyes, las disposiciones se oponen
entre sí, es decir, se excluyen; ha de aplicarse una sola de ellas.
4.- CONCURSO REAL. Resulta cuando diversas conductas han dado lugar a
diversos delitos, sin que ninguno de éstos haya sido previamente sancionado
(porque entonces no habría concurso sino la figura llamada reincidencia).
Tres son los criterios principales, presentados para resolver los casos de concurso
real:
b) Acumulación jurídica; cada delito tiene su pena; pero se toma como base la
sanción más grave de las merecidas y se agrega una parte de las penas
correspondientes a los delitos menores. Es frecuente que la legislación determine
que la acumulación no puede pasar de cierto limité, de cierto total. Es el criterio más
seguido por ser el que menos defectos tiene. Una variante del mismo ha sido
aceptada por el Proyecto López Rey, que dice: "Art. 49 (Concurrencia de delitos).
Al responsable de dos o más delitos o contravenciones, se le impondrán todas las
penas correspondientes a las diversas infracciones cometidas para que las cumpla
simultáneamente, si fuere posible, habida cuenta de la naturaleza y efectos de las
mismas".
Artículo 43: "Por regla general, salvas las disposiciones de la ley, cuando algún reo
haya de ser sentenciado por dos o más delitos que merezcan pena corporal sufrirá
solamente el máximo de la pena mayor; y se impondrán con ella, si las mereciere el
reo, la de infamia, las penas pecuniarias y las no corporales, excepto la de arresto.
Para el caso de este artículo se entenderá mayor la pena que entre las de su clase
ocupa un lugar numéricamente preferente en el artículo 28".
A ello debe agregarse, en lo que corresponde, lo dispuesto por el artículo 94; donde
más bien se adopta el criterio de la acumulación jurídica; ese artículo dice:
Artículo 94.- "Cuando por la unión de unas penas con otras en los casos de
reincidencia o de cometerse durante la fuga, nuevos delitos o culpas que no sean,
casos de reincidencia, resultare que se debe imponer a un reo un número de años
de obras públicas, reclusión o prisión que exceda en cuatro o en menos de la mayor
duración respectiva de estas penas, no se le impondrá, más que el término de esta
respectiva duración. Si el número de años excediere en más de cuatro, sufrirá el reo
la pena mayor con arreglo al artículo 43, aumentándose el tiempo dé la otra u otras
en la proporción siguiente: un año de presidio por dos de obras públicas; uno de
obras públicas por dos de reclusión y uno de reclusión por dos años de prisión."
CAPÍTULO XXVIII
LA REINCIDENCIA
1.- CONCEPTO. En el concurso de delitos, hemos visto que una persona puede
cometer varios delitos, en la reincidencia, también una persona comete dos o más
delitos, pero con acciones diferentes y tiempos distintos; por eso es que Cuello
Calón define la reincidencia como "la situación del individuo que después de haber
sido juzgado y definitivamente condenado por un delito, comete otro, u otros, en
determinadas condiciones". El vocablo reincidencia viene dé la palabra latina
recidere que significa recaer.
Hoy, la reincidencia constituye uno de los problemas penales y sociales más graves
por su continuo aumento y por la profesionalización y habitualidad del delito. Por
ausencia de tratamiento o colaboración post-carcelaria, unas veces; otras por
razones psicológicas o sociológicas, económicas, etc., el ex convicto recae en el
delito; por eso, con vehemencia, se habla hoy de la sentencia indeterminada,
libertad condicional, etc., para evitar la reincidencia.
Según nuestro Código, para que haya reincidencia, se requieren tres condiciones:
1) Comisión de un nuevo delito; 2) que haya analogía de delitos en cuanto al bien
jurídico atacado (los delitos deben estar comprendidos en un mismo capítulo); 3)
debe haber cierto tiempo entre la condena al primer delito y la comisión de aquel
que implica la reincidencia. El artículo 89 dice: "Incurre en reincidencia el reo que
dentro del término qué corre desde la notificación de la sentencia ejecutoriada hasta
pasados dos años de haber cumplido su condena o que dentro de los dos. años
siguientes al día en que hubiere sido indultado comete otro delito o culpa que esté
comprendido en el mismo capítulo de este Código que el primer delito o la primera
culpa porque fue condenado, o de cuya pena fue indultado".
Artículo 90.- "La reincidencia por la primera vez después de haber sufrido el reo su
condena, será castigada con el máximo de la pena con que la ley castiga el nuevo
delito o culpa siendo ella indeterminada; más si la pena es determinada se le
impondrá ésta con el aumento de una cuarta parte graduándose, según los artículos
31 y 32. La reincidencia por la primera vez, antes de cumplir el reo su condena, será
castigada del mismo modo sin perjuicio de sufrir la del primer delito o de la primera
culpa".
Artículo 91.- "La reincidencia por la segunda vez será castigada en el primer caso
del artículo precedente con el máximo de la pena que merezca el nuevo delito y una
cuarta parte más, y en el segundo con el aumento de una cuarta parte de ella. La
reincidencia por la segunda vez antes de haber sufrido el reo las penas a que fue
condenado, será castigada del mismo modo sin perjuicio de sufrir dichas penas."
Artículo 92.- Por las demás reincidencias serán castigados los reos con arreglo a la
escala siguiente:
Artículo 94.- Cuando por la unión de unas penas con otras en los casos de
reincidencia, o de cometerse durante la fuga, nuevos delitos o culpas que no sean
casos de reincidencia resultare que se debe imponer a un reo un número de años
de obras públicas, reclusión o prisión que exceda en cuatro o en menos de la mayor
duración respectiva de éstas penas, no se le impondrá más que el término de ésta
respectiva duración. Si el número de años excediere en más de cuatro. Sufrirá el
reo la pena mayor con arreglo al artículo 43, aumentándose el tiempo de la otra u
otras en la proporción siguiente: un año de presidio por dos de obras públicas; uno
de obras públicas por dos de reclusión y uno de reclusión por dos años de prisión.
Artículo 95.- "Cuando por la reagravación de las penas en todos los casos de este
Código resultare que a un reo se deba imponer un número de años de presidio
mayor de treinta, sufrirá la pena de muerte."
Artículo 96.- "El reo rematado que dentro del establecimiento donde sufre su
condena o fuera de él, sin fugar, cometiere otro delito o culpa que no sea caso de
reincidencia será castigado con el máximo de la pena que merezca su nuevo delito
o culpa, sin perjuicio de cumplir su primera condena. No se comprenden en este
artículo las correcciones que el jefe de los reos rematados les debe imponer por las
faltas que cometan contra los reglamentos del establecimiento".
Al respecto, el Anteproyecto de 1964, dice: Art. 44 (Concurso ideal) "El que con una
sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan
entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez
aumentar el máximo hasta en una cuarta parte".
Art. 45.- (Concurso real) El que, con designios independientes, con una o más
acciones u omisiones., cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena
del más grave pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la. mitad.
CAPÍTULO XXIX
LA PENA
c) La pena se impone al que ha infringido la ley penal, es decir que sólo se pueden
aplicar las penas a los autores del delito; de aquí se deduce el principio de la
personalidad de las penas (St. Tomás de Aquino) es. decir que nadie puede ser
castigado en lugar de otros o por hechos ajenos. De esto también se deduce que
los inimputables no pueden ser sancionados porque son incapaces de pena y que
asimismo las personas sociales tampoco pueden ser penadas.
d) Debe ser legal, es decir, establecida previamente por una ley. Comprende esto
el principio de legalidad expresado en el aforismo jurídico nulla poena sine lege. Es
decir, no puede haber pena si no está establecida previamente una ley, y no puede
aplicarse otras penas distintas a las señaladas expresamente por la ley.
Por eso podemos decir que la prevención general persigue los siguientes fines:
a) La reforma o enmienda del reo; la pena no sólo debe privar del bien jurídico, sino
que debe considerar el futuro del reo para que, una vez cumplida la sentencia, no
reincida o vuelva a convertirse en un peligro social; poseso debe tender la pena a
la reforma-del convicto.
En resumen, podemos decir que los fines de las penas son: obrar sobre el
delincuente con el propósito preponderante de reeducarlo, reformarlo y readaptarlo
o en su caso eliminarlo; obrar sobre la sociedad mostrándole mediante la
conminación y ejecución de las penas las consecuencias de la conducta delictuosa,
vigorizando el respeto a la ley.
b) Por el modo como se imponen las penas, éstas se dividen en "principales que se
aplican por si solas e independientemente de cualquier" otra; aunque puede
aplicarse conjuntamente con otras su existencia no depende de éstas otras. Penas
"accesorias", que sólo se aplican asociadas a una principal y que no pueden tener
validez y existencia por sí solas.
c) Por la materia sobre la que recae la aflicción, las penas se clasifican en corporales
que pueden ser sobre la vida o integridad corporal (pena de muerte, amputaciones,
esterilización, castración, etc.); penas privativas de libertad que tienen por fin quitar
la libertad del condenado en orden de la elección del domicilio (prisión, obras
públicas, etc.); penas restrictivas de libertad que simplemente restringen la libertad
de locomoción (confinamiento, destierro, detención en domicilio); penas pecuniarias
que recaen sobre la fortuna del condenado; penas infamantes que recaen sobre el
honor (muerte civil, pena de infamia); estas penas han desaparecido casi de todas
las legislaciones modernas. Penas privativas de derechos (ciudadanía, tutela, etc.).
Penas varias (retractación, apercibimiento, etc.)
Legislación Boliviana. El Código Penal Boliviano no define la pena como lo hace con
el delito y la culpa; en su artículo 27 establece el principio de legalidad, al prescribir
que a ningún delito ni culpa sé le impondrá nunca otra pena que la fijada por una
ley promulgada (publicada) 8 días antes dé la comisión del delito.
En el artículo 28, el Código Penal clasifica las penas a las que puede ser condenado
un delincuente, en Bolivia, en tres clases: penas corporales, penas no corporales y
penas pecuniarias, confundiendo unas clases de penas con otras. Este artículo
dispone lo siguiente: "A ningún delito ni por ningunas, circunstancias, excepto en
los casos reservados a los fueros eclesiástico y militar se aplicarán en Bolivia otras
penas que las siguientes: Penas corporales: Primera, la de muerte; segunda, la de
presidio; tercera, la de extrañamiento perpetuo o temporal del territorio de Bolivia;
cuarta, la de obras públicas; quinta, la de reclusión en una casa de trabajo; sexta,
la de ver ejecutar una sentencia de muerte; séptima, la de prisión en una fortaleza;
octava la de confinamiento en un pueblo o distrito determinado; novena-, la de
destierro temporal de un pueblo o distrito determinado. Penas no corporales:
Primera, la declaración de infamia, a cuya ciase pertenece también la de ser
declarado indigno del nombre boliviano o de la confianza nacional (derogado);
segunda, la inhabilitación para, ejercer empleo, profesión o cargo público en
general, o en clase determinada; tercera, la privación de empleo, honores, profesión
o cargo público; cuarta, la suspensión de los mismos; quinta, el arresto; sexta, la
sujeción a la vigilancia especial de las autoridades; séptima, la obligación de dar
fianza de buena conducta; octava, la retractación; novena, la satisfacción; décima,
el apercibimiento judicial; undécima, la reprensión judicial; duodécima, el oír
.públicamente la sentencia; décima tercera, la corrección en alguna casa de esta
clase para mujeres y menores de edad. Penas pecuniarias: primera, la multa;
segunda, la pérdida de algunos efectos".
Art. 25.- (La sanción) "La sanción comprende las penas y las medidas de seguridad.
Tiene como fines la enmienda y la readaptación social del delincuente, así como el
cumplimiento de las funciones preventivas general y especial",
La pena de muerte llamada también pena máxima porque no existe otra más
severa), o capital (porque sirve para sancionarlos delitos más graves o capitales)
fue una de las sanciones más aplicadas en la antigüedad, en parte por la rigidez,
por la poca flexibilidad del poder sancionador existente, en parte porque el Estado
de aquellos tiempos no tenía la suficiente organización penológica para atender a
los reos, segregarlos de la sociedad y corregirlos; por lo tanto, le era más fácil
eliminarlos.
Hoy se usa la pena de muerte para los delitos más graves y casi todos los países
del mundo que la mantienen, lo hacen con criterio restrictivo, es decir, limitándola a
pocos delitos.
b) Garófalo dice que la pena de muerte es el mejor medio para realizar una selección
artificial en la sociedad, eliminando a los sujetos anti-sociales, a los inadaptables, a
los delincuentes temibles; es, pues un medio saludable para el mejoramiento de la
raza. Ferri objeto lo anterior, aduciendo que para que surta efecto sería necesario
realizar verdaderas hecatombes de criminales lo que atacaría el sentimiento de los
pueblos y civilizados.
La campana para eliminar la pena de muerte ha adquirido rigor por el abuso que se
ha hecho de ésta, no precisamente en el campo de los delitos; comunes, sino en el
de los políticos, especialmente en los regímenes totalitarios y dictatoriales.
b) Crucifixión, para los delincuentes infames, fue aplicada por los romanos; se
amarraban las extremidades de los condenados a los extremos de la cruz; la muerte
se, producía lentamente por una especie de descoyuntamiento. Cristo sufrió esta
pena, pero clavado.
Se dice que es una pena que no separa al condenado de su familia, y o la deja sin
sostén económico.
c) Estas penas no corrigen; la experiencia demuestra que los que las han
sufrido reinciden en el delito en cuanto se reponen del mal.
La pena de azotes se puede aplicar como sanción penal propiamente dicha y como
medida disciplinaria para mantener el orden en las prisiones, cuarteles, a menores
de 21 años, en establecimientos correccionales.
Algunos penólogos dicen que la pena de azotes como medida correctiva aplicable
a menores da buenos resultados y la consideran como un excelente sustituto de las
penas cortas de prisión, y Como un eficaz medió de intimidación.
El principal fin de las mutilaciones, como sanción penal, era infligir sufrimiento,
escarmentar al mutilado, servir de medida ejemplarizadora, pues el mutilado, donde
se presentaba, exhibía su desgracia y esto causaba temor a los demás. Esta forma
de mutilaciones, no se utiliza hoy; existen otras, más sutiles, menos visibles y que
no tienen el fin de ejemplarizar o producir dolor; son las castraciones y
esterilizaciones realizadas algunas veces por los llamados fines eugénesicos.
Los principales países que aplican la esterilización son 30 estados de los Estados
Unidos de Norte América; como medida eugénica el condado de Vaud en Suiza y
en el Estado de Veracruz de México; se aplicó en Alemania Nazi, siendo suprimida
desde 1946; en Suecia, Dinamarca para los delincuentes sexuales anormales.
El Código Penal Boliviano no define la pena, por esto tal vez incurre en errores en
cuanto se trata de clasificarla en sus especies.
El artículo 28 del Código Penal establece el sistema de penas y las clasifica en tres
tipos: penas corporales, penas no corporales y pecuniarias. No tiene ninguna
denominación de penas restrictivas o privativas de libertad, que son las más
numerosas. El Código tiene un concepto errado de la pena corporal, pues para él
no es sólo pena corporal la que tiende a suprimir la vida o hacer sufrir al condenado,
sino toda pena que limita el derecho de libre tránsito, es decir la libertad,
confundiendo penas corporales con las penas restrictivas, y privativas de libertad;
por falta de un concepto de pena corporal, clasifica como tales (artículo 28) la de
muerte, presidio, extrañamiento perpetuo o temporal de Bolivia, obras públicas,
reclusión en una casa de trabajo, ver ejecutar una sentencia de muerte, prisión en
una fortaleza, confinamiento en un pueblo o distrito, la de destierro perpetuo o
temporal de un pueblo o distrito determinado.
1.- CONCEPTO. Las penas privativas y restricticas de la libertad son las más
características del Derecho Penal moderno. Ellas han determinado el nacimiento de
la Ciencia Penitenciaría, que no es un capítulo más del Derecho Penal, sino una
ciencia auxiliar del mismo. Esta ciencia gira alrededor del eje qué está determinado
por la ejecución de las penas privativas y restrictivas de libertad.
Frente a las penas privativas de libertad tenemos las restrictivas de libertad que
prohíben al condenado ingresar a un distrito determinado (destierro) o salir de un
distrito determinado (confinamiento) o habitar en el país (extrañamiento).
Las penas privativas de libertad son hasta hoy, insustituibles como medios de
segregar de la sociedad a los sujetos socialmente peligrosos y dañinos.
Los tratadistas contemporáneos nos enseñan, que las bases para la ejecución de
las penas "privativas "de libertad deben ser las siguientes:
a) Debe considerarse qué la pena es un mal, una sanción que implica un
sufrimiento, por ello, la pena privativa de libertad no debe convertirse en
holgazanería ni en una especie de descanso para el sancionado.
Eugenio Cuello Calón dice que en una organización moderna de las penas
privativas de. libertad, deben considerarse los siguientes supuestos:
Los sistemas penitenciarlos. La lucha iniciada, por John Howard culmina con una
serie de intentos de reformas del sistema carcelario a través de varios tipos los que
principalmente surgen en Estados unidos de Norte América. Entre los principales
tenemos:
a) Sistema Celular Filadelfiano; este nombre se debe a Filadelfia que, 1817 instituyo
este sistema que consiste en el aislamiento diurno y nocturno del reo en su celda;
este aislamiento sólo es interrumpido por el paseo en los patios y las visitas
periódicas del sacerdote y funcionarios; fuera de esto, el reo no tiene ninguna
comunicación durante su condena. Este sistema obedece principalmente a los
principios religiosos del puritanismo.
Los adversarios del Sistema Filadelfiano le objetan lo siguiente: 1) este sistema, por
el aislamiento que impone, es perjudicial para la salud mental del condenado y por
el aislamiento, no se pueden organizar la enseñanza y el trabajo por lo que la
reforma del reo queda librada a su propia iniciativa; 3) al aislar al reo lo convierte en
inadaptado a la sociedad normal; 4) es antieconómico porque el sistema celular
demanda grandes gastos.
Sistema Arquitectónico Panóptico; ideado por Jeremías Bentham, que consiste más
en un sistema arquitectónico que propiamente penitenciario; su nombre viene de las
palabras, griegas: “pan” que quiere decir todo, y, “optikon” que significa visión; es
decir, visión total. Dentro de este sistema, se construye el edificio para que se
permita la visión en todas las celdas; permitiendo la vigilancia por pocos guardias;
se utiliza el sistema de observación central; las celdas se construyen en distribución
radial; la forma general del edificio es la de un rombo. En Bolivia, la Penitenciaría
de La Paz pretendió tener la estructura Panóptico que ha sido desvirtuada porque
se han hecho construcciones internas sin seguir los lineamientos generales del
sistema.
Todas las cárceles deben estar organizadas en sistemas de celdas individuales para
la noche, servicios higiénicos, talleres de diferentes artes e industrias, campos
deportivos, bibliotecas con libros especiales, principalmente de fondo moral y
religioso, capillas. Es necesario que el personal sea especializado; debe contarse
con pénólogos, médicos especialistas, psiquiatras, asistentes sociales, guardias
especializados en cárceles, criminólogos.
Artículo 44.- Las penas que tengan tiempo determinado se empezarán a contar el
día en que seno tipifique al reo la sentencia que cause ejecutoria, pero el tiempo de
su prisión le será contado como parte de la pena, en esta forma: cada seis meses
de arresto o prisión se graduará por igual tiempo de prisión, de arresto, de
confinamiento y de destierro temporal, por cinco meses de reclusión, por cuatro de
obras públicas y por tres de presidio. Los días de arresto, reclusión o de otra pena
temporal serán completos de veinticuatro horas, los meses de treinta días
cumplidos; los años también completos de doce meses.
Este artículo tiene particular importancia dada la realidad, boliviana, donde no hay
facilidades para cumplir los distintos tipos de penas.
Artículo 60.- Las penas de presidio, obras públicas y reclusión, imponen a los reos
el deber de ocuparse en los trabajos designados por los reglamentos respectivos
durante el tiempo de su condena. Los reos condenados a presidio, que por falta de
establecimiento donde deban sufrir esta pena, o por la de los trabajos en que deban
ocuparse, según el reglamento respectivo, no pudieren cumplir su condena, serán
destinados a obras públicas, corriputándoles es cada diez y ocho meses de esta
pena por un año de presidio, y trabajando en ellas las mismas horas que designan
el reglamento para los condenados a dichas obras.
Estos artículos señalan las líneas generales de la ejecución de las penas; se hallan
complementados por el Reglamento General de Cárceles de 16 de junio de 1897;
pero ni en el Reglamento del Panóptico Nacional o de la sección menores del mismo
se establece algo que pudiera ser considerado cómo constitutivo de un verdadero
régimen penitenciario; muchas disposiciones, son simplemente administrativas y,
aun en este aspecto resultan hoy inadecuadas.
El artículo 28 del mismo Código Penal establece como penas, restrictivas de libertad
las siguientes: a) la de extrañamiento perpetuo o temporal del territorio de Bolivia;
b) la de confinamiento en un pueblo o distrito determinado; c) la de destierro
perpetuo o temporal de un pueblo o distrito determinado.
5.- ARRESTO DOMICILIARIO. Esta pena como otras, ha sido adoptada como
medida de política criminal.
Hay acerbas críticas contra las penas de corta duración, a las que se ataca, por los
siguientes conceptos: a) No intimidan al sancionado, porque especialmente los
habituales, la consideran como un pequeño riesgo en la carrera criminal; b) no
corrigen al penado debido a que la cárcel no tiene tiempo de corregir al que entra
en ella; más bien lo expone al contagio criminal; y c) afectan más a los honrados
que por los azares de la vida son penados; pueden ellos llegar a perder la vergüenza
y el respeto a las inhibiciones sociales y otros lazos que los atan a la sociedad.
Por estas razones se han propuesto otras soluciones para sustituirlas; entre ellas
figura el arresto domiciliario, cuyo concepto podemos fijarlo en los siguientes
términos: es la autorización al reo para que cumpla en su propio domicilio el arresto
siempre que el delito no sea de gravedad.
El arresto domiciliario con relación a las otras penas de corta duración mantiene los
mismos fines, sólo hay sustitución en la forma; por estudios penológicos es
preferible aplicarla a los delitos menores.
Hay casos en los cuales las mujeres menores de edad pueden ser internadas en
casas de corrección.
Por fin, como pena restrictiva de libertad, podemos citar la sujeción a la vigilancia
especial de las autoridades que se halla así reglamentada en el artículo 75: El reo
a quien se imponga sujeción a la vigilancia especial de las autoridades, tendrá
obligación de dar cuenta de su habitación y modo de vivir a la autoridad local
encargada de la policía y de presentársele personalmente en los períodos que ésta
le prevenga; la cual podrá exigirle fianza de buena conducta cuando este se hiciere
sospechoso, y si no la diera, confinarle en un pueblo o parte de él, donde pueda
trabajar, y aun arrestarle por el tiempo que crea conveniente, si quebrantare este
confinamiento; pero sin excederse nunca del término señalado a la sujeción del reo
bajo la vigilancia de la misma autoridad.
OTRAS PENAS
El Código Penal Boliviano, en el artículo 86, determina que las armas, instrumentos
o utensilios, con que se ha ejecutado el delito y los efectos que formen el cuerpo-
del delito se decomisarán por el Juez, para destruirlos o inutilizarlos, o se los aplicará
como la multa. Ese artículo establece: Las armas, instrumentos o utensilios con que
se haya ejecutado el delito y los efectos en que este consista o que formen el cuerpo
de él, se recogerán por el juez para destruirlos o inutilizarlos siempre que convenga,
y cuando no.se aplicará como multa el importe que se pueda sacar de ellos; a no
ser que pertenezcan a un tercero a quien se hubiere robado o sustraído sin culpa
suya, en cuyo caso se le restituirá integra y puntualmente.
Existe el decomiso como pena para todas las mercaderías en mal estado o
peligrosas para la salud; también existió en períodos de control de compra y venta
de mercaderías, cuando se prohibía la ocultación, agio o especulación.
Por su naturaleza, la pena de multa tiene ventajas y desventajas sobre las otras
penas.
a) La desigualdad que entraña, pues la misma multa puede ser irrisoria par a un rico
y constituir la ruina de un pobre; no es lo mismo una multa de $b. 100 para un obrero
que para un industrial. Para disminuir este inconveniente, se aconseja que la multa
se aplique de acuerdo a la gravedad del delito, pero tomando en cuenta las
posibilidades económicas del delincuente. Con esto no se remedia el problema
cuando el sancionado es insolvente.
b) La multa, como pena, no es personal, pues sus consecuencias no recaen sobre
el penado sino sobre su familia.
El artículo 28 del Código Penal Boliviano señala como, penas pecuniarias las multas
y la pérdida de algunos efectos.
El artículo 83 de nuestro Código Penal dice: La pena de multa obliga a los reos al
pago de la cantidad pecuniaria a que ha sido condenado en la sentencia, la cual
será siempre proporcionada a los bienes, empleos e industria del delincuente,
salvos los casos especiales de la ley. Este artículo determina que la multa en Bolivia
esté regida por el sentido de proporcionalidad de acuerdo a los ingresos del
sancionado. El artículo 84 del mismo Código señala la conversión de la multa por la
pena de arresto, pues dice: El reo condenado a pena pecuniaria que no tuviere con
qué pagarla, o no diere fiador, pasara a un arresto de quince días a seis meses
donde pueda trabajar para satisfacerla después de haber sufrido las demás penas
a que también hubiese sido condenado.
Estás penas existían en el Derecho Penal antiguo con mucha profusión y tenían el
carácter de infamantes. En el derecho contemporáneo tienen un carácter distinto
porque no se busca destruir la dignidad de la persona humana, sino que se usan
principalmente como medidas de seguridad.
En este género de penas, como típica, tenemos la muerte civil, por la que el
condenado perdía todos sus derechos civiles y políticos; la patria potestad, la
autoridad marital, sus derechos patrimoniales; no podía, adquirir ni por compra ni
por donación, ni entre vivos ni por causa de muerte. Por mandato del artículo 27 de
la Constitución Política del Estado, estas penas no existen en Bolivia.
Entre las penas más importantes de este rubro tenemos: Pérdida de la patria
potestad, aplicable a raíz de un delito ocasionado por el mal uso de la patria potestad
o por negligencia en el cumplimiento de los deberes que implica o por el mal
ejemplo; así cuando un padre induce a la prostitución de la hija, en nuestro Código
penal tenemos por ejemplo el caso del artículo 27 que dice: si la prostitución o
corrupción de las ya mencionadas dimanare de abandono o negligencia de sus
padres, madres o abuelos, perderán estos la autoridad que las leyes les conceden
sobre las personas y bienes de las ofendidas, y serán apercibidos. Si el abandono
y negligencia fuere de parte de los tutores, curadores parientes, maestros,
directores, o jefes de establecimientos a cuyo cuidado estuvieren las ofendidas,
sufrirán aquellos la privación de sus cargos respectivos y serán multados con veinte
a cien pesos.
Artículo 423: Si alguno de los delitos mencionados en este capítulo fuere cometido
por un funcionario público o ministro de la Religión, o por una persona a quien esté
encargada la guarda, asistencia o educación, de la ofendida aprovechándose de
sus funciones, será infame y sufrirá el máximo de la pena respectiva con
inhabilitación perpetua para obtener el cargo del que hubiese abusado, y la privación
de todo poder y derecho, sobre la persona y bienes de la ofendida; sin perjuicio de
las demás penas que-mereciere por la lesión o daño causado con el delito.
c) Penas restrictivas del ejercicio profesional. Estas penas son las que prohíben el
ejercicio de funciones públicas, profesiones y cargos a ciertas personas.
I.- La inhabilitación absoluta para ejercer cargo público, que no permite a una
persona que ejerza ningún cargo público electivo o de designación.
II.- La inhabilitación especial para determinado cargo público que se refiere a uno
específico.
III.- La suspensión de cargo público, que implica la prohibición del ejercicio del cargo
público o de otro análogo durante el tiempo de la condena. La suspensión del
ejercicio u oficio, que priva al sancionado de la facultad de ejercer profesión o
artesanía durante el tiempo de la condena.
3.- PENAS CONTRA EL HONOR. Estas penas, llamadas también infamantes, están
destinadas a destruir la dignidad o el honor de que pueda gozar una persona.
Las penas contra el honor fueron abundantes en el derecho antiguo, hoy casi no se
las mantiene, debido, principalmente a consideraciones penológicas, pues se afirma
que la pena tiende a reeducar, a reformar al delincuente, para lo cual se debe
reforzar su moralidad; pero esta pena precisamente va a desmoralizarlo; por otra
parte, la indignidad, la infamia y el deshonor provienen del delito y no de la pena
con la que se lo castiga; vienen dé la opinión que merecemos de los demás y no de
la ley. Estas penas, en su aplicación, son desiguales, puesto que no pesan lo mismo
sobre una persona de alto sentido del honor que sobre un truhan.
El Código Penal Boliviano, en su artículo 28, contempla las siguientes penas contra
el honor: la. La declaratoria de infamia a cuya clase pertenece la de ser declarado
indigno del nombre de boliviano o de la confianza nacional. Esto, significa que la
declaratoria de infamia, es decir, la privación del honor, traía, consigo la pena de
indignidad de ser considerado como Boliviano; o sea más o menos que el
condenado perdía la nacionalidad, o la confianza nacional por lo que no podía
ejercer ninguna función pública, sea electiva o de nombramiento. 2á. Privación de
honores, sanción que consiste en el que el sujeto pierde todos los méritos,
condecoraciones y títulos por cargos que ejerció.
En nuestra historia, tenemos el caso del Mariscal Santa Cruz, quien una vez
derrocado del gobierno fue declarado infame e indigno del nombre de boliviano, lo
que permitió a sus adversarios confiscarle todos sus bienes. Por este caso por la
inoperancia de estas penas y por los abusos qué representaban especialmente en
materia de represión política, es que los legisladores han aprobado el actual artículo
27 de la Constitución Política del Estado que declara que en Bolivia no existe la
pena de infamias sanción que muchos artículos del Código Penal imponían para
varios delitos.
Artículo 70.- Las penas corporales y la de infamia, privan a los reos condenados a
estas peñas de los derechos de ciudadano boliviano, hasta obtener la rehabilitación
y son inherentes a ellas las penas de privación e inhabilitación de todo empleo y
cargo público. El infame además no podrá ser acusador sino en causa propia, ni
testigo, ni perito, ni albacea, ni tutor, ni curador, sino de sus hijos o descendientes
en línea recta, ni árbitro, ni servir en el ejército ni armada, ni en la milicia nacional,
ni tener empleo, comisión, oficio, ni cargo alguno público.
Artículo 71.- Ninguna pena lleva consigo la de infamia, sino únicamente la de muerte
por el delito de traición; en las demás no hay infamia, sino cuando la ley lo declare
expresamente.
Estas penas anticuadas que todavía están vigentes en Bolivia, principalmente son
las siguientes.
Dar fianza de buena conducta; pena señalada por el artículo 76, que manda que el
condenado debe dar una fianza que garantice que observará buena conducta. La
fianza consiste en presentar un fiador a satisfacción del Juez, quien garantiza con
todos sus bienes de que el afianzado no cometerá ningún otro delito en el período
de vigencia de la fianza. La ley permite la alternativa de que, si no se hallare fiador,
el condenado sufra arresto por la mitad de la fianza en un lugar donde pueda
trabajar.
Esta sanción se halla en desuso por las circunstancias, puesto que nadie puede
garantizar a otro de que no cometerá delito, razón por la cual es imposible encontrar
un fiador sobre un asunto que escapa al control de cualquier persona. Dice el
artículo 76: El que por sentencia o disposición de la ley deba dar fianza de que
observará buena conducta, tendrá la obligación de presentar un fiador abonado a
satisfacción del juez de la causa. El fiador será responsable con sus bienes de todo
delito o culpa que cometa el fiado dentro del término de la fianza. Si el reo no hallare
fiador, podrá ser confinado o arrestado donde pueda trabajar por un tiempo que no
pase de la mitad del señalado al afianzamiento.
Satisfacción. Esta pena, contemplada por el artículo 78 del Código Penal, consiste
en que verbalmente el sentenciado debe dar satisfacción confesando su delito, o
culpa y pedir que el ofendido se dé por desagraviado. Si el ofendido tiene con el
ofensor la relación de benefactor, maestro, tutor o curador, deberá suplicar se dé
por satisfecho. En efecto dice este artículo. El reo sentenciado a dar satisfacción lo
hará también verbalmente confesando su delito o culpa, y manifestando el deseo
de que la persona ofendida se dé por desagraviada. Si el ofendido ejerciera alguna
autoridad o superioridad respecto del ofensor, o hubiera sido su benefactor,
maestro, tutor o curador, deberá además suplicarle que se sirva darse por
satisfecho.
Artículo 80.- Tendráse por concurrencia particular numerosa para los casos de la
ley," toda aquella que pase de cinco personas, además de las que habiten la casa
o sitio donde se verifique la concurrencia.
Represión Judicial. Esta pena está señalada por el artículo 82 del Código Penal y
consiste en que el Juez determina el acto por el cual se dice al reo indicándole que
ha faltado a su obligación, expresándole finalmente que se tiene la esperanza de su
enmienda.
A varias de ellas nos hemos referido ya, por ejemplo, al tratar los casos de los
menores de 17 años, del concurso, de la reincidencia, de la valoración de las
circunstancias, de la necesidad de juicio previo, etc.
Artículo 31.- Cuando la ley impóngala mitad, la 4a. u otra parte cualquiera de una
pena determinada, se dividirá para su aplicación en las partes que designe la ley.
Artículo 32.- Cuando la ley imponga la mitad, la tercera u otra parte cualquiera de
una pena que consista en cantidad o tiempo determinado con máximo y mínimo, se
tomarán dichas partes, conforme al artículo precedente del término mínimo, o del
medio o del máximo de la pena que después de graduar el delito impusiese el juez.
f) Beneficio de la duda: A favor del reo, según el artículo 46 que dice: En todo
caso en que el juez dudare fundadamente sobre cuál de dos o más penas, deba
aplicar a un delito, le aplicará siempre la menor y cuando la ley lo autorice para
imponer a su arbitrio una pena u otra, jamás dejará la elección de ella a la voluntad
del reo.
Art. 30.- (Plazo de pago) "La multa se hará efectiva dentro del plazo de 10 días. Sin
embargo, a solicitud de parte interesada y teniendo en cuenta la situación del
condenado, el juez podrá acordar un plazo o autorizar el pago por cuotas exigiendo
para ello fianza real o personal". Art. 31.- (Insolvencia del condenado) "En caso de
insolvencia, se aplicará al condenado la pena de prestación de trabajo sin privación
de libertad descontando el producto del mismo la cantidad necesaria hasta cubrir el
monto de días- multa a que fue condenado".
PENAS MODERNAS
A esta concepción, que olvidó la personalidad del reo, se opone la crítica de que es
imposible la proporcionalidad porque cada condenado v constituye una
individualidad irreductible a la de otro, lo que determina la imposibilidad de relación;
por eso hay que buscar otras bases distintas a la de la proporcionalidad.
Esta tendencia, que ocupa la atención de la moderna peno logia, reconoce varios
momentos, siendo los principales: a) El momento legislativo; al dictarse la ley es
imposible individualizar la pena, porque la norma tiene carácter general, no se la
dicta para un caso concreto; no obstante lo cual en este momento se pueden poner
las bases de la individualización si se legisla en sentido de que deberán
considerarse los móviles que pueden tener los agentes al cometer el delito,
estableciendo al mismo tiempo varias clases de penas para que en su aplicación, el
Juzgador obre de acuerdo a su criterio y adopte la medida más conveniente al caso
concreto. La ley debe contemplar amplios espacios entre el máximo y el mínimo de
la pena para que el Juez pueda, graduar las penas privativas y restrictivas de
libertad de acuerdo a la personalidad del reo. b) Cuando realmente comienzo la
individualización de la pena es en el momento judicial, cuando el Juez aplica la ley
que llena los anteriores requisitos. Para una buena individualización en el momento
judicial, se requiere que el Juzgador esté realmente preparado, no sólo
jurídicamente, sino para alcanzar el conocimiento de la personalidad del reo, eso-
exige estudios en psicología y sociología en otras palabras, para que sea factible
este momento, se requiere que la judicatura no sólo sea lograda, a través de la
práctica, sino supone un estudio especializado. c) El último momento de este
proceso individualizador de la pena es el administrativo o penitenciario a cargo de
los funcionarios de los establecimientos carcelarios, o de otras instituciones quienes
deben estudiar al condenado para conocer los efectos que las penas obran sobre
él y comprobar si está en vías de readaptación y reforma; está por demás decir que
es imprescindible que este personal sea de profesionales especializados en
penología, casó contrario, la individualización dé la pena quedaría trunca y no
lograría los objetivos que busca.
Entre los antecedentes remotos de esta pena, tenemos el Derecho Canónico que a
las primeras faltas las sancionaba con indulgencia esperando que el reo se
arrepintiera. Los antecedentes próximos de la condena condicional los encontramos
a mediados del siglo pasado en el Estado Norteamericano de Massachussets que
la aplicó con toda efectividad a los delincuentes menores de edad. Hoy por hoy, la
contemplan casi todas las legislaciones del mundo; en Bolivia no está admitida, pero
sería muy útil su incorporación a nuestra legislación.
Los partidarios de esta clase de penas señalan entre sus beneficios los siguientes:
Los adversarios de esta pena alegan que, aplicando la condena condicional, se falta
al deber que tiene el Estado de castigar, lo que pone en peligro el orden jurídico y
el principio de autoridad.
La pena condicional existe en casi todas las legislaciones modernas.
a) Que el reo esté corregido, evidencia que se obtiene a través de los exámenes
criminológicos a los que hemos aludido anteriormente;
a) Que cuando la pena es fija, la autoridad está obligada a retener a reo por
más que ya se ha enmendado y corregido.
Las críticas que se hacen a la condena o pena indeterminada son las siguientes:
La conciencia social requiere que el delincuente sufra un castigo, sea éste peligroso
o no.
El artículo 64 del Código Penal Boliviano señala que cuando un menor de 21 años,
un mayor de 60 años o las mujeres merezcan por su delito pena de obras-públicas
o presidio se les cambiarán éstas por una de reclusión. Dicho artículo establece:
Articulo 64.- En ningún caso serán condenados a presidio ni obras públicas: lo. Los
menores de. veintiún años; 2o. Los mayores de sesenta años; 3o. Los ordenados
de grados mayores; 4o. Las mujeres. El tiempo respectivo de dichas penas sufrirán
éstos en una reclusión. El menor dé i veintiún años, jamás será condenado a
infamia.
Artículo 100.- Por medio del arrepentimiento y de la enmienda, pueden los reos
rematados sin distinción de clase y fuero conseguir la rebaja de las penas a que han
sido condenados, después de haber sufrido al menos una tercera parte de ellas. Al
reo que se le hubiera impuesto una pena que no exceda de dos años de duración,
se le podrá rebajar de la sexta a la quinta parte de ella. Al reo a quien se le hubiese
impuesto una pena mayor de dos años de duración y que no llegue a cuatro, se le
podrá rebajar de la sexta a la quinta parte de ella; al que se le hubiere impuesto una
pena de cuatro años o mayor de cuatro años y que no llegue a seis, podrá
rebajársela de la quinta a la cuarta parte de ella; al que se hubiere condenado a una
pena de seis años o mayor de seis y que no llegue a ocho, se le podrá rebajar de la
cuarta hasta las dos terceras partes de ella; y al que se le hubiere impuesto una
pena de ocho años de duración o mayor ocho años se le podrá rebajar la tercera
parte de ella.
Artículo 102.- No se les concederá rebaja alguna lo. A los reincidentes: 2o. A los
reos que antes de cumplir su condena cometen otro delito o culpa; 3o. A los que por
el Gobierno o por la suerte ge les hubiere conmutado la pena de muerte; 4o. A los
condenados por traición, a los cómplices; fautores y encubridores, de los delitos de
parricidio y asesinato.
Art. 66.- (Libertad condicional) "El juez de la causa; mediante sentencia motivada,
podrá conceder libertad condicional por una sola vez, al condenado a pena privativa
de libertad mayor de 3 años, previo informe de. la Dirección del Establecimiento
Penitenciario y Juez de Vigilancia, conforme a los siguientes requisitos".
1) Haber cumplido las diferentes etapas del sistema progresivo o las dos terceras
partes de la pena impuesta. 2) Haber dado pruebas evidentes de buena conducta
durante la ejecución de la pena. 3) Haber satisfecho la responsabilidad civil
resultante del delito. 4) Si del examen de su personalidad y de su medio social
pudiera razonablemente inducirse que se comportará correctamente en libertad.
CAPÍTULO XXXIV
El Estado, con la pena, sólo podía luchar contra los que incurrían en los casos
típicos del Código Penal, pero no podía hacer nada contra los que realizaban actos
dañosos a la sociedad y se encaminaban por la ruta del delito sin llegar a cometerlo;
no se los podía sancionar mientras no caían en la conducta tipificada; es decir, nada
podían hacer los órganos jurisdiccionales punitivos del Estado contra los individuos
peligrosos, descritos por los positivistas, o sea contra el-gran número de personas,
que están en condición especial de convertirse con gran probabilidad en autores de
delitos.
La sociedad se halla ante un peligro latente, por lo que el Estado debe actuar para
evitar el desenlace; ante este fenómeno, no puede imponer penas mientras esa
posibilidad no se manifieste en una conducta delictiva, pero tampoco el Estado
puede cruzarse de brazos, por lo que actúa a través de las medidas de seguridad,
que se incorporan al dispositivo de defensa penal sin que haya infracción-punible
pre-existente, y que se distingue de las sanciones que constituyen parte del sistema
de defensa con ocasión de un delito ya cometido.
c) La pena se determina por la culpabilidad del agente y por la importancia del bien
jurídico lesionado; la medida de seguridad se aplica sólo por la peligrosidad.
II.- Por el tiempo de duración, las medidas de seguridad se pueden clasificar en:
II.- Los que no tienen oficio, profesión, renta, sueldo, ni ocupación ni bienes con que
vivir;
IV.- Los que piden limosna sin ser pobres mendicantes calificados por la
Municipalidad.
Son maleantes los que, sin llegar a cometer delitos, causan daños, cometen faltas
e infracciones de Policía de modo continuo o reiterado; es decir, que hacen de las
infracciones un hábito, llegando a convertirse en sujeto antisociales.
d) Caballeros de industria. Son las personas que constituyen esa especie social que
vive lamentando la prostitución, como los chulos, corruptores de menores; son los
fomentadores de juegos de azar, de engaños y fraudes, nacen de ello un medio de
vida, como los especializados en los famosos cuentos del tío.
b) Internamiento en una colonia agrícola, en los casos en que una persona como
consecuencia de su conducta antisocial, puede incurrir en un delito; por ejemplo, si
un vago hurta, se lo interna en una colonia agrícola para que adquiera el hábito y la
habitualidad de trabajar.
Sobre esta clase de extinción de pena existen dos teorías que la enfocan de modo
diverso:
3.- MUERTE DEL REO. La muerte del reo extingue la pena debido a que uno de los
términos de la relación jurídica nacida por el delito desaparece: el autor. La
responsabilidad penal es estrictamente personal e intransferible. En la antigüedad
no siempre se siguió este criterio; en el Derecho Romano, la responsabilidad era
transmisible en ciertos delitos graves. En la Edad Media, la muerte del reo no
impedía la ejecución de la pena; incluso se quería borrar la memoria de ciertos
delincuentes quemando sus cadáveres.
En cuanto a la muerte del reo y a las penas patrimoniales no existe criterio uniforme.
Existe una tendencia la más antigua, en sentido, de que la muerte del reo no
extingue la sanción pecuniaria, sosteniendo que la multa, la pérdida de efectos, etc.,
afectan al patrimonio y que como éste se transmite a los herederos subsiste el
derecho del Estado de Exigirlos y la obligación de los herederos de pagarla con los
bienes hereditarios.
Otra tendencia sostiene que la muerte del reo extingue la responsabilidad penal,
aunque sea pecuniaria, así tenemos el Código Italiano y el Holandés.
Este sistema ha sido utilizado desde tiempos antiguos como por ejemplo en la India,
el pueblo hebreo, etc. en él Derecho Romano esta facultad se manifestó la abolitio
y la indulgentia.
La amnistía, vocablo que deriva de la palabra amnesis que significa olvido puede
ser definida como el acto de un poder del Estado, ya sea el Ejecutivo o el Legislativo,
que berra o pone en-olvido ciertos hechos, prohibiendo la persecución o
suspendiendo el enjuiciamiento o aboliendo la condena de los sujetos que están
bajo cualquiera de estas circunstancias.
Esta disposición tomada por la autoridad pública, generalmente está legislada para
eximir de responsabilidad penal y civil a los enjuiciados o sentenciados, por delitos
políticos con el fin de asentarla tranquilidad y paz públicas.
Muchas veces se confunde la amnistía con el indulto; por eso es mejor fijar sus
diferencias que son:
El indulto sólo es aplicable a delitos comunes y alcanza a una persona: sus efectos
no alcanzan de ningún modo a la responsabilidad civil emergente del delito; la
amnistía es para delitos políticos impuesta por una necesidad social o política y que
extingue la pena y todos sus efectos civiles.
Este derecho ha sido ejercido desde los tiempos más antiguos, hoy lo ejerce ya sea
el Poder Ejecutivo, o el Legislativo.
a) Suavizar los rigores que resulten de la aplicación de las leyes que sean muy
severas.
b) Tomar en consideración algunas circunstancias, que no se hayan revelado
durante el proceso, pero sí en la ejecución de la pena y dulcificar la sanción
y el tratamiento del culpable.
c) Reparar en lo posible los errores judiciales.
d) Donde está en vigencia la pena de muerte, es una manera de atenuarla
(conmutación).
Los adversarios del indulto, entre los que se encuentran Garófalo, Beccaria,
Filangieri, dicen lo siguiente:
El indulto puede ser total o parcial; es total, cuando alcanza a toda la pena o parcial
cuando alcanza a una parte de la misma.
El indulto también puede ser general cuando alcanza a todos los individuos
condenados por determinados delitos y especial cuando sólo alcanza a una o
alguna persona.
El indulto sólo alcanza a la sanción penal, pero no a la responsabilidad civil así, por
ejemplo, el artículo 18 de nuestro Código Penal dice que los delincuentes o
culpables deberán satisfacer el daño causado por el delito a que sean indultados.
El artículo 57 (caso 12) de la Constitución Política del Estado señala, entré las
atribuciones del Poder Legislativo, la de conceder el indulto previo informe de la
Corte Suprema de Justicia.
Por el artículo 435 del Procedimiento Criminal se establece como requisito para la
procedencia del indulto los siguientes extremos:
La prescripción puede ser de la pena, cuando hubo proceso y se sentenció sin que
el reo hubiera sido aprehendido por la justicia, o si aquél logró sustraerse a ella; la
pena ya no se la puede aplicar después de cierto tiempo de dictada la sentencia. La
prescripción puede referirse también a la acción cuando cometido el delito no se ha
procesado al autor o, habiendo sido iniciado el proceso, no se lo ha continuado
hasta dictarse sentencia que cause estado.
Las reglas respectivas están dadas en los artículos 105 y 106 del Código Penal que
dicen
Artículo 106.- “Los reos a quienes se hubiese absuelto en juicio conforme a las leyes
de procederes, empezarán a prescribir las penas y la satisfacción, por los delitos o
culpas de que fueren juzgados desde el día en que se les hubiese notificado la
sentencia de su absolución. El término para éstos será la mitad de los designados
en este capítulo en los casos respectivos. Los reos que sean absueltos
definitivamente prescribirán la pena y la satisfacción desde el acto en que se les
notifique la sentencia de absolución que causa ejecutoria, de manera que desde
este momento no pueden ser juzgados por el mismo delito o culpa de que han sido
absueltos”.
Prescripción de acción:
a) En delitos sujetos a pena corporal: 8 años computables según las reglas dadas
por el artículo 438 del Procedimiento Criminal, que dice: La acción pública y la civil
que resultan de un delito sujeto a pena corporal, se prescribirán a los ocho años,
contados desde que se cometió, siempre que no haya habido proceso ni aun las
primeras diligencias del suma- rio durante este término.
Cuando se haya dado principio al sumario o proceso, sin llegar a dar sentencia, el
término de esta prescripción se contará desde la última actuación que se haya
practicado en el proceso, aun con respecto a aquellas personas que no hayan sido
complicadas en él.
b) En los delitos sujetos a pena correccional,2 años computables según las reglas
anteriores; al respecto, dice del artículo 439 del Procedimiento Criminal: "El término
de la prescripción para los delitos sujetos a pena correccional será el de dos años
cumplidos en el uno y el otro caso y con sujeción a las mismas reglas del artículo
anterior".
c) En las faltas de simple policía, el plazo es de un año; dice el artículo 441 del
Procedimiento Criminal: La acción pública y la civil que resulten de una falta de
simple policía se prescribirán en un año contado desde que se cometió la falta, aun
cuando ésta haya sido denunciada y perseguida ante la justicia, con tal que no haya
sido sentenciada.
En caso que haya sido sentenciada, pero con recurso de apelación, él término de
esta prescripción, se contará desde la interposición de este recurso.
Artículo 107.- E1 reo condenado por sentencia final, aunque sea en ausencia y
rebeldía,, y el que notificado de ella y antes de sufrir la pena, o después de empezar
a sufrirla fugare sin cometer otro delito, aunque no prescriba la satisfacción,
prescribe sin embargo las penas a que fue condenado en términos duplos de los
asignados respectivamente en este capítulo; siempre que en el curso de dichos
términos no hubiese cometido otro delito o culpa cualquiera, y que además acredite
haber tenido desde la perpetración del delito por el que fue juzgado o desde su fuga,
una conducta constantemente honrada. Los reos comprendidos en este artículo que
hubiesen sido juzgados o condenados por delitos que merezcan pena corporal o de
infamia, y que en los términos respectivos las hubiesen prescrito, -no podrán ejercer
sin embargo los derechos de ciudadano boliviano sin conseguir la rehabilitación
constitucional y sin que ésta se publique conforme a las leyes.
Artículo 108.- Toda persona sin distinción de clase ni de fuero, tiene el derecho de
prescribir las penas y la satisfacción, en los términos y con los requisitos prevenidos
en este capítulo.
Procedimiento Criminal, Art. 442: "En ningún caso los condenados por contumacia
cuya pena esté prescrita, podrán ser admitidos a purgar la contumacia".
“Art. 443.- Las condenaciones civiles impuestas por sentencia en materia criminal,
correccional o de policía, y que están ejecutoriadas, se prescribirán según las reglas
del Código Civil”.
"Art. 444.- Las disposiciones del presente capítulo no derogan en manera alguna,
las leyes particulares relativas a la prescripción de acciones resultantes de ciertos
delitos o de ciertas contravenciones". Este artículo se refiere al principio según el
cual las leyes especiales crean excepción para las disposiciones generales.
7.- PERDÓN DEL OFENDIDO. El perdón del ofendido, como forma de extinción de
la pena, se aplica sólo a los delitos privados, siempre que la parte ofendida,
representada por todas las personas dañadas por el delito expresamente haga
conocer por escrito este perdón, que debe ser absoluto, es decir no puede ser
condicional; finalmente para que el perdón del ofendido tenga eficacia jurídica debe
ser aprobado por la autoridad judicial en auto expreso por desistimiento de parte.
119 Art. 100.- (Extinción de la acción penal) "La potestad para ejercer la acción, se
extingue: 1o. Por la amnistía. 2oc Por la prescripción, 3o. Por la renuncia o el
desistimiento del ofendido en los delitos de acción privada".
Art. 104.- (Extinción de la pena) "La potestad para ejecutar la pena impuesta por
sentencia ejecutoriada, se extingue: 1o. Por la amnistía. 2o. Por la prescripción. 3o.
Por el perdón judicial y el de la parte ofendida, en los casos previstos en este código.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Se ha hecho notar que, algunas veces, puede darse el caso de que el daño civil no
se haya producido y, por consiguiente, no haya lugar a la correspondiente
indemnización. Eso es posible en ciertos casos, especialmente de tentativa y
algunos tipos de delito, por ejemplo, la cuadrilla de malhechores; sin embargo, la
regla es que el daño civil exista.
" Garófalo es el que más ha trabajado en la Escuela. Positiva sobre este problema.
Distingue según que el delincuente sea solvente o insolvente. En. el primer caso
debe constituirse en favor del perjudicado una hipoteca sobré los inmuebles y un
crédito privilegiado sobre los muebles. Si el perjudicado renuncia a la
indemnización, se deberá obligar al delincuente a entregar la cantidad
correspondiente para qué sea depositada en una caja dé multas destinada a dar
ayuda a los indigentes perjudicados por el débito. En el segundo caso, de los
insolventes, se deberá obligar a los responsables a entregar en beneficio del Estado
o de los ofendidos por el delito luna parte de sus ganancias que exceda de lo que
es absolutamente indispensable para las primeras necesidades de la vida,
El problema del resarcimiento de los daños causados por el delito ha hecho surgir
nuevas doctrinas, nuevos sistemas. Hay quienes hablan del trabajo obligatorio en
beneficio de la víctima o -de sus dependientes ya (sea realizado en la cárcel o
gozando de libertad.
Los positivistas dicen que los inimputables deben resarcir los daños causados por
el delito como consecuencia de su responsabilidad social. Manzini fundamenta la
responsabilidad civil de los inimputables en la equidad, sosteniendo que nadie
puede ser perjudicado en sus intereses por lo cual el que cause daño sea o no
imputable debe responder por su delito.
Gran parte de los tratadistas sostienen que el delito causa daño a la víctima y que
este daño no puede desligarse de él; son como los frutos con I relación al árbol, por
lo que la responsabilidad civil pertenece, tanto al campo penal como al civil. Este
criterio es seguido por la Legislación Boliviana tal como lo puntualiza el artículo 3o
del Procedimiento Penal que dice: La acción civil puede seguirse al mismo tiempo
que la pública y o penar y en el mismo tribunal que conozca de ésta, o bien
separadamente.
Pero el punto de discusión mayor es el que toca a los daños simplemente morales,
a la posibilidad de indemnizarlos por la vía civil y a los principios que podrían
seguirse para determinar el monto indemnizado. Tal sería el caso, por ejemplo, de
una seducción, de una calumnia, etc. La dificultad deriva, como es evidente del
hecho de que lo simplemente moral no se encuentra entre los bienes patrimoniales
y no es fácilmente reducible a éstos.
2) La reparación en este caso no sería más que una pena en lugar de resarcimiento.
¿Cómo se pueden evaluar los daños morales? Es muy difícil la avaluación de los
daños morales cuando éstos no tienen una posible equivalencia patrimonial o
material; la mayor parte de los tratadistas ponen como puntos de referencia para
esta avaluación los siguientes:
A la primera parte de este articuló nos hemos referido al hablar del indulto y la
conmutación.
Respecto a la segunda parte del artículo tenemos que es una excepción a la regla
general planteada por el artículo 793 del Código Civil que establece que la
mancomunidad en realidad solidaridad en las obligaciones debe estipularse
expresamente y no se presume mientras que en esta parte del artículo citado en
primer término la mancomunidad se presume.
La tercera parte del artículo 18 del Código Penal, estipula una hipoteca legal sobre
los bienes inmuebles del culpable o delincuente desde el momento en que comete
el delito para lo cual de acuerdo a la ley de 1887 el Jaez debe expedir un testimonio
notificando a la Oficina de Derechos Reales, la hipoteca.
1º. La restitución de los bienes del ofendido, que le serán entregados aunque sea
por un tercer poseedor;
1º. Los encargados de la guarda de los locos, por el daño que causaren éstos por
la falta de cuidado debido y vigilancia en su custodia;
2º. Los ascendientes por sus descendientes mayores de diez años y menores de
edad que tengan bajo su potestad;
4º. Los maridos por sus mujeres. La responsabilidad dé los comprendidos en Tos
tres últimos números de este artículo es subsidiaria en defecto de bienes propios
del delincuente o culpable, y no podrá extenderse a mayor cantidad que la que
importe la porción legitima de los descendientes o los bienes de la mujer inclusos
los gananciales que tenía ésta al tiempo de la perpetración del delito o culpa.
Por el artículo 21 del mismo Código se determina, que: También son responsables
civil y mancomunadamente con los delincuentes o culpables.
1º. Los amos y jefes de cualquier establecimiento, por el daño que causen sus
esclavos, criados, dependientes y operarios, con motivo o por consecuencia del
servicio en que aquéllos los emplean;
2º. Los que alojen o reciban huéspedes por el daño que causaren éstos, siempre
que omitan el asiento verídico o dejen de dar a la autoridad competente el aviso
puntual que respectivamente les estén ordenados por las leyes o reglamentos del
caso, dentro del término, que ellas prescriban;
3º. Los fiadores respecto de la persona que hayan fiado y con arreglo a las
circunstancias y condiciones de la fianza.
La ley boliviana también determina la trasmisibilidad de la responsabilidad civil, tanto
a los herederos del obligado como de los que son de la víctima, en su "articulo 22
del Código Penal que dice: El derecho de ser satisfechos" y la obligación de
satisfacer que resultan de un delito o culpa, pasan respectivamente a los herederos
de los ofendidos, y a los de los que son responsables a la satisfacción.
(2º) Por fallecimiento de los mismos antes de la conclusión del juicio criminal, en
cuyo caso podrá pedirse la satisfacción por medio de la acción civil;
(3º) Por convenio entre el delincuente y el ofendido, o porque éste prefiera la acción
civil.
REHABILITACIÓN
La rehabilitación legal, adoptada por Francia, Italia, Bélgica, Suiza, Portugal, etc.,
tiene lugar automáticamente sin necesidad de petición previa del interesado, por el
transcurso de cierto tiempo en él que el reo no debe cometer otro delito. Esta forma
de rehabilitación es criticada debido a que viene a ser una manifestación
injustificada de indulgencia semejante a los indultos. La idea de la rehabilitación que
tiene por base la corrección del penado y su adaptación a la vida social, implica la
prueba de una vida honrada y laboriosa; sin tal demostración no hay rehabilitación
posible (Cuello Calón, I, 704).
La rehabilitación legislativa es la que se confiere por el Poder Legislativo que
devuelve al ex convicto sus honores, cargos, etc., para lo cual el interesado debe
acreditar que ha cumplido toda su sentencia o que ésta ha prescrito, o que haya
sido indultado o amnistiado, acompañar una certificación que evidencie que ha
satisfecho los daños civiles emergentes de su delito. En Bolivia existe la
rehabilitación Legislativa tal como veremos posteriormente.
Por una parte, esto ayuda al delincuente, a su readaptación, porque elimina la carga,
que a veces debe llevarse toda la vida, de contar siempre con aquel precedente;
éste es un tropiezo para la total normalización de la vida social. Pero, por otra parte,
acarrea, también dificultades; los antecedentes penales sirven, para que el tribunal
se forme una idea clara acerca de la personalidad del reo; si éste ha cometido un
delito después de su rehabilitación, es científicamente desaconsejable que se
prescinda totalmente del hecho de que antes se cometió otro delito; el precedente
es un dato imprescindible tanto para los que han de juzgar al delincuente, como
para quienes han de ejecutar la sanción correspondiente; sobre todo éstos, deberán
volver necesariamente al pasado del sujeto para establecer las posibles causas
para que la primera pena no hubiera corregido.
De igual modo por el caso 2º del artículo 41 del mismo Código Penal se determina
que los derechos de ciudadano se suspendan además de los otros dos casos por
defraudación de caudales públicos o quiebra fraudulenta, previa sentencia
ejecutoriada y condenatoria a pena corporal.
El artículo 433 establece: "En los casos del artículo anterior se acompañarán,
además, las pruebas de buena conducta y el certificado que acredite el pago de
costas, daños y perjuicios, siempre que no esté prescrita la responsabilidad civil
Fuera de estos casos y sin las condiciones expresadas, no podrá el Senado
conceder la rehabilitación".
2) Por el solo hecho del proceso, el sujeto puede quedar dañado en todas sus
relaciones económicas y laborales; si es empleado, obrero o dependiente, se lo
suspende o despide del trabajo; si es profesional libre, el hecho del proceso le hace
perder o disminuir su clientela;
3) El proceso demanda una serie de gastos, muchas veces elevados, que privan al
procesado y su familia de la satisfacción de sus necesidades más premiosas;
Es por todo esto que, como una justa reparación de los daños, molestias, perjuicios,
torturas morales sufridas a causa del proceso, se establece la indemnización a los
inocentes.
Criterio dé Garófalo. Garófalo sostiene sobre este punto el criterio de que así como
el delito lesiona los sentimientos de piedad y probidad, el procesamiento de un
inocente también lesiona estos sentimientos, razón que determina la reparación de
los daños resultantes.
Garófalo no sólo enuncia este deber de reparar los daños causados a los inocentes
por un proceso, sino que propone todo un sistema completo para efectivizar esta
reparación. Aconseja la creación de una caja de multas provenientes de las sumas
de dinero que por indemnización paguen los delincuentes y que no son usadas
debido a la renuncia de los directamente perjudicados; con esta caja, el Estado
pagaría los daños causados a los inocentes procesados. Sostiene Garófalo que el
Estado no sólo debe intervenir donde le interesa y desentenderse donde no se lo
perjudica o no le interesa, sino que debe cumplir lo más ampliamente posible su
misión, adoptando una serie de medidas tales como proteger a los inocentes
juzgados, ayudándoles a través de estas cajas.
b) Otro sistema que sólo requiere que exista sentencia absolutoria, ya sea
porque sé han presentado, por el inocente pruebas o porque no han existido
pruebas en su contra, aunque él no haya aportado ninguna.
En la legislación nacional tenemos el artículo 110 del Código Penal que dice: "Toda
persona sin distinción alguna que después de haber sufrido un procedimiento
criminal fuera declarada absolutamente inocente conforme al Código de
Procederes, será indemnizada inmediata y completamente de todos los daños y
perjuicios que hubiese sufrido en su persona reputación y bienes a causa de dichos
procedimientos. La indemnización se hará en la misma sentencia absolutoria, y
cuando esto no pueda verificarse, se declarará al menos en ella el derecho del
inocente para ser indemnizado por el orden común prescrito por las leyes. La acción
para conseguir la indemnización se prescribirá, como toda otra acción personal, y
la ejecutoriada sobre ellas".
Artículo 111.- "Si el procedimiento criminal hubiese sido por acusación o denuncia
particular, el acusador o denunciante hará la indemnización y cuando el juez o algún
otro funcionario público en el caso 10 del artículo 144 hubieren cooperado por
malicia, ignorancia, o negligencia a la injusticia del procedimiento, sufrirán igual
responsabilidad mancomunadamente con el acusador o denunciante".
Artículo 112.- "Si el procedimiento criminal hubiese sido de oficio, o por acusación
fiscal, o por intervención de cualquier otro funcionario público la indemnización se
hará por el juez, fiscal y funcionarios, que hubieren causado, u ocasionado, o
cooperado en el juicio por malicia o culpa suya; pero si todos estos funcionarios
hubiesen procedido con arreglo a las leyes, aunque después resulte la inocencia
absoluta del tratado como reo, se hará la indemnización por el Gobierno, ya sea
pecuniariamente, ya sea con algún empleo o cargo, u honra, según las
circunstancias de la personas y lo determine la sentencia".
Artículo 113.- "La indemnización por los males a la reputación y honor en los casos
de este capítulo, se hará además con la satisfacción pública que el acusador o
denunciante debe dar ante el juez o tribunal que absuelva al procesado, o ante otra
autoridad a quien se cometiere el cumplimiento de esta diligencia. Si el denunciante
o acusador fuere declarado además caluminante, sufrirá, la pena de retracción
pública en vez de la satisfacción, la que se verificará ante las autoridades
designadas en este artículo".
Estos artículos se hallan aclarados por los siguientes del Procedimiento Criminal:
Artículo 264.- "El acusado que fuere absuelto podrá también reclamar, daños y
perjuicios de sus denunciadores, por la calumnia. No obstante, los funcionarios
públicos no podrán ser molestados por esta causa siempre que en el ejercicio de
sus funciones hubieren denunciado un delito; salvo el recurso de responsabilidad
contra los mismos, si hubiere lugar a él.
El Juez ordenará también que los efectos tomados sean devueltos al propietario.
Con respecto a los terceros que no hubieren tenido parte en el proceso, estas
demandas se dirigirán al Juez competente.
La historia judicial nos enseña muchos casos de errores judiciales, algunos de ellos
irreparables como, por ejemplo, cuando se aplica la pena de muerte; por ello la
mayor parte de los códigos modernos contemplan esta figura y dan medios para
repararla.
La sistemática penal discute si el error judicial es materia penal sustantiva o
procesal. En el fondo del examen de su naturaleza podemos decir que atañe a
ambos; al Derecho Penal porque este sienta el principio y al Derecho Procesal
porque es el producto de la apreciación errónea de la prueba.
Las causas que conducen al error judicial por falsa- apreciación de la prueba son
varias:
g) Otras causas.
Hoy, esta teoría ha sido superada en todos sus aspectos; a Estado se lo conceptúa
como persona jurídica responsable de todos sus actos y si a través de sus
organismos, se equivoca lesionando a terceros, los debe indemnizar, pues no es
aceptado el divorcio del Estado y de los órganos que lo representan; el Estado actúa
a través de tales órganos, al aplicar la ley, ejerce un derecho con el cual no se debe
perjudicar a otros; pero si lo hace, el Estado debe responder.
A la luz de esta concepción, del Estado persona jurídica, se admite que el error
judicial es producto de la equivocación del juzgador, representante y órgano del
Estado. A estas equivocaciones puede llegar el Juez como hemos dicho, por
defectos de apreciación de la prueba, por la prueba en sí misma que no ofrece
seguridad para la formación del criterio, por el error del testigo o de la víctima misma.
Con referencia a la responsabilidad que extraña el error judicial, hay que distinguir
si el error es por culpa del Juez, en cuyo caso él es el que responde; si se encuentra
en imposibilidad económica para responder del daño causado por el error judicial,
se propone la creación de cajas por el Estado, de la Caja Judicial de
Indemnizaciones Legales, debido a que el, error judicial debe ser indemnizado de
modo análogo al que se hace con la víctima del delito.
El condenado por error judicial, tendrá derecho a una indemnización por parte del
Estado, por los perjuicios materiales y morales sufridos, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar.
Art. 95. (Indemnización a los inocentes) Toda persona que- después de haber sido
sometida a juicio criminal fuere declarada inocente, tendrá, derecho a la
indemnización de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido con motivo de
dicho juicio.
CAPÍTULO XXXVI
Hoy, se acepta de manera universal la división del Derecho Penal en Parte General
y Parte Especial.
La Parte General contiene las disposiciones de aplicación común a los distintos tipos
de delitos. La Parte Especial es la que describe esos distintos tipos delictivos y
señala la sanción que ha de aplicarse a cada uno de ellos en particular.
Esta distinción es consecuencia necesaria del principio nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege. No bastan las disposiciones de la Parte General para poder
caracterizar a una conducta como delictiva; es necesario que exista una descripción,
una definición detallada dé las conductas delictivas, como medio para distinguirlas
de las conductas jurídicamente lícitas.
Como una reacción contra el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege,
de manifiesto origen democrático y liberal, ciertas tendencias dictatoriales modernas
han combatido el carácter limitativo y de. garantía personal implícito en-la Parte
Especial. Un primer ataque a la misma ha aparecido con la aceptación de la
analogía que permite considerar como delictivas y sancionar conductas que no
están expresamente definidas como criminales en la Parte Especial, pero que se
parecen a las definidas: se obra ad exemplum legis, según era costumbre antes de
la Revolución Francesa.
Dentro de esta tendencia, la posición extrema ha sido sostenida por el célebre jurista
soviético Krylenko que propiciaba lisa y llanamente la desaparición de la parte
especial.
Según Krylenko, la Parte Especial debía ser reemplazada por unas cuantas líneas
generales- capaces de dar lugar a la más amplia analogía, por listas "orientadoras
de acciones especialmente peligrosas, para que el juez pueda, según los ; principios
generales, condenar por cualquier acción socialmente peligrosa, aunque no sea
previsible por analogía en dichas listas, pero con la obligación de motivar
ampliamente las razones que lo hayan impulsado a declarar esa acción como
socialmente peligrosa" (cit. por Maggiore, III, p. 5).
El juez crearía tipos penales y sanciones como se ve, sin más obligación que la de
motivar su punto de vista.
2.- EL TIPO PENAL. SUS ELEMENTOS. En la Parte General, nos hemos referido
a lo que es el tipo penal. El mismo es una definición analítica de los elementos o
caracteres que constituyen un delito; no tiene un contenido simplemente lógico, sino
también valorativo.
Hay que considerar que la ley penal contiene dos preceptos: el precepto primario
es la definición del delito; el secundario, la determinación de la pena o sanción que
habrá de aplicarse.
La disposición legal sobre cada delito suele contener los siguientes elementos:
El sujeto activo puede ser cualquier persona (delitos comunes), en cuyo caso la ley
hablará de "el que..." o "la persona que..." Puede ser necesario, otras veces, que el
sujeto reúna ciertas condiciones (delitos propios de funcionarios, de ciertos
profesionales, de la mujer encinta, etc.) En ciertos casos (cielitos colectivos) se
requiere que el sujeto activo sea plural.
El sujeto pasivo puede ser igualmente cualquier persona o sólo la que se halle en
ciertas condiciones. Por ejemplo, la mayoría de los delitos sexuales se pueden
cometer sólo contra una víctima del sexo femenino; el infanticidio por causa de
honor existe sólo cuando el neonato se halla dentro de los tres primeros días de
vida y tiene ciertos lazos de parentesco con el delincuente; ciertas conductas, para
ser delictivas, deben realizarse contra personas especiales (un funcionario público,
un representante diplomático extranjero, etc.).
El objeto material o de ataque puede ser descrito con cierto detalle; por ejemplo,
para que exista; bofetada se requiere que el golpe se haya dado contra ciertas
partes del cuerpo.
f) Los aspectos subjetivos, entre los cuales se hallan los denominados elementos
subjetivos del injusto, la forma de culpabilidad -hay delitos dolosos o culposos y que
son definidos como tales-, el dolo específico, etc.
Sin embargo, la tendencia general toma cada vez más en cuenta la naturaleza del
bien jurídico vulnerado por la conducta delictiva, como principal criterio rector. En
tal sentido, se agrupan los delitos contra la vida, contra la administración de justicia,
la honestidad, la propiedad, etc.
Este criterio se combina con otros dos que sirven para las distribuciones mayores
de la materia propia de la Parte Especial del Derecho Penal: El criterio del sujeto
pasivo y de la gravedad del delito.
Se considera el sujeto pasivo que recibe directamente el daño del delito. Así
tenemos, por un lado, delitos contra el Estado o la comunidad no es este el lugar en
que nos ocuparemos de las designaciones más apropiadas- tales como la sedición,
la malversación de fondos públicos, etc.; por otro lado, delitos contra los
particulares, como la calumnia, el homicidio, la violación, etc. Más arriba
advertíamos que se toma en cuenta el sujeto directamente dañado por el delito, ya
que indirectamente, el Derecho Penal siempre vela por los intereses sociales; por
algo él tiene carácter público. Los Códigos varían en cuanto a cuál de ambas
categorías es puesta antes que la otra.
Las otras clasificaciones de delitos, de las que dimos cuenta al tratar de la Parte
General no tienen repercusiones mayores en cuanto a la distribución sistemática
dentro de un cuerpo legislativo.
4.- SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE. Aunque para su momento, nuestro
Código Penal significó un gran paso adelante, hoy deja mucho que desear frente a
los progresos alcanzados y que ya han sido incorporados en diversas legislaciones
extranjeras.
La Parte Especial no denominada así, desde luego, por nuestro Código- comprende
del artículo 115 al 695. Se halla dividida en dos libros, el Segundo y el Tercero (el
Primero corresponde a la Parte General de los códigos modernos).
El Libro Segundo se ocupa "de los Delitos contra el Estado" y abarca del artículo
115 al 478. El Libro Tercero trata "De los Delitos contra los Particulares" y abarca
del artículo 479 al 695; incluye, en los artículos finales, las disposiciones transitorias.
La Parte General consta de siete capítulos y 108 artículos. La Parte Especial tiene
XII títulos, al que hay que agregar uno final, sobre disposiciones transitorias. En
total, este libro abarca del Art. 109 al 363. Los artículos 364 y 365 contienen las
disposiciones finales de carácter transitorio.
El Anteproyecto empieza con los delitos contra él Estado y sigue con aquellos cuyo
sujeto pasivo directo es la persona particular. Su división sistemática está acorde
con los principios modernos e incluye bienes jurídicos configurados conforme a la
evolución alcanzada por el Derecho Penal.
CAPÍTULO XXXIX
DE LA REPÚBLICA
1.- ANÁLISIS DEL LIBRO SEGUNDO TÍTULO PRIMERO DEL CÓDIGO PENAL. El
Libro Segundo de nuestro Código Penal se refiere a los delitos contra el Estado; es
decir, se refiere a aquellas infracciones de las cuales es sujeto pasivo directo el
Estado. Los tipos penales incluidos en este Libro no corresponden, empero, íntegra
y precisamente a tal delimitación. Hay algunos delitos que dañan más bien a la
sociedad o comunidad; tal sucede en algunos casos de violaciones de secreto o en
la falsificación de documentos privados. Otros delitos dañan directamente a los
particulares, como sucede con los cometidos contra el pudor violación, abuso
deshonesto, seducción para los cuales la clasificación, entre los delitos contra el-
Estado resulta manifiestamente inadecuada.
- En la descripción existe un elemento especial: los actos, para ser delictivos, deben
tender DIRECTAMENTE a trastornar o destruir la Constitución o la forma de
gobierno que ella establece. Por tanto, no son delictivas las conductas que llevan
indirecta o mediatamente a ese objetivo.
La conducta con que se intenta este delito puede consistir en hechos o en palabras
escritas o pronunciadas oralmente.
b) Delitos contra las Cámaras Legislativas y sus Componentes. Estos delitos tienen
por sujeto pasivo a las Cámaras Legislativas en cuanto tales y a sus componentes,
cuando llevan a cabo las funciones de diputados o senadores.
- No convocatoria de las Cámaras. Este delito es propio; sólo puede ser cometido,
según lo establece el artículo 117, por el que hallándose encargado de la
administración pública del Estado..." Esta fórmula es sumamente vaga y, a nuestro
parecer, no puede ser entendida sino como comprendiendo a quienes, según la
Constitución, están facultados para convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias
y, debiendo, no hacen la convocatoria.
Si analizamos la segunda parte del artículo 117, éste incluye también a "los que,
encargados por la Constitución de aconsejar el Presidente de la República, le den
dictamen evidentemente contrario a dicha Constitución". Como es patente, no se
trata de cualquier consejo, sino aquel que es determinado. por la Carta fundamental
y siempre que el consejo vaya precisamente contra ésta. La redacción de esta
segunda parte, tan general, inclina a pensar, pese a que se trata de un mismo
artículo, que aquella no se refiere sólo a los que aconsejan en materia de
convocatoria a sesiones de las Cámaras.
- Insultos y falta de respeto a las Cámaras. Los delitos abajo configurados tienden
a garantizar al Poder Legislativo respetabilidad contra ciertos ataques y tranquilidad
para realizar su trabajo. La protección penal se extiende más allá de los ataques de
hecho y las amenazas que tienden a impedir o torcer las funciones legislativas.
Art. 121.- "El que insulte o injurie a alguna de las Cámaras, o al Congreso, de alguno
de los modos expresados en el artículo 137, sufrirá las penas designadas en él, en
los casos-respectivos".
Art. 129.- "Cualquiera persona que falta al respeto de las Cámaras, o que turbe el
orden y tranquilidad de sus sesiones, será castigada con un arresto de quince días
o dos meses, si la falta fuera leve, y con una prisión de uno a tres años, si fuere
escandalosa o más grave, sin perjuicio de que el presidente de la Cámara o de las
Cámaras, pueda decretar por sí el arresto del delincuente, poniéndole a disposición
del juez competente, dentro de las veinticuatro horas. Los diputados a las Cámaras,
si incurrieren en este delito, serán castigados conforme a su reglamento interior".
Art. 131.- "Toda persona de cualquier clase que se presentare con-, armas en el
edificio en que celebraren sus sesiones las Cámaras y las juntas electorales, será
expelida en el acto y sufrirá uno a dos años de arresto. Exceptúanse de la
disposición de este artículo los que se hallen en el servicio de la guardia del
Congreso, de alguna de las Cámaras". En cuanto al caso de las juntas electorales»
véase lo que luego se dirá, al tratar de los delitos electorales.
Art. 132.- "El boliviano o extranjero, que habiendo recibido bulas, breves o rescriptos
pontificios, no los presentare inmediatamente al gobierno, para los fines expresados
en la Constitución, sufrirá de dos a seis años de prisión, y si fuere funcionario
público, perderá además su empleo, Si se resistiere a la presentación de ellos,
después de haber sido requerido al efecto, por la autoridad competente, será
extrañado de la República; y si hubiere hecho uso de ellos antas de haberlos
presentado, sufrirá la misma pena".
Art. 133.- "Se exceptúan del artículo precedente, los breves expedidos por la
Penitenciaría de la Corte de Roma, como dirigidos al fuero interno".
Estos dos artículos eran consecuencia del Patronato que anteriores constituciones
reconocían al Estado. Han sido abolidos de manera tácita porque la Constitución de
1961 ha derogado el Patronato Eclesiástico.
Art. 134.- "El que- solicitase por sí o por interpuesta persona, ante otra autoridad
que no sea nacional, títulos, honores, beneficios, dignidades o cualesquiera otros
empleos o cargos o los admitiere sin las formalidades que requieren la Constitución
y las leyes para su opción y admisión, será extrañado de la República".
Los dos casos previstos por nuestra legislación penal se hallan contenidos en los
artículos 127 y 128 del Código.
Art. 127.- El Diputado a las Cámaras que, sin causa legítima, dejare de presentarse
a ellas a ejercer sus funciones en el día señalado por la Constitución, y el Diputado
que, sin igual causa, se retirase sin licencia de la Cámara a que pertenece, serán
declarados indignos de la confianza nacional.
Art. 128.- "El diputado a las Cámaras que admitiere para sí, o solicitare para otro,
algún empleo o ascenso, no siendo de escala en su respectiva carrera, o alguna
pensión o condecoración, que provea el Poder Ejecutivo, perderá el empleo,
pensión o condecoración, será declarado indigno de la confianza nacional, y si se
hallare en ejercicio, será expelido de las Cámaras".
De este artículo, poco queda vigente, es decir, se aplicará a menos casos de los
primitivamente previstos ya que el ejercicio de ciertos cargos dependientes del
Poder Ejecutivo puede traer ahora sólo la suspensión de la función de representante
nacional, suspensión que no tiene ningún carácter punitivo, sino de simple utilidad
o conveniencia.
El artículo 128 del Código Penal ha de ser puesto en relación con los artículos 49 y
53 de la Constitución, que dicen:
El sujeto activo de estos delitos es cualquier persona. Los sujetos pasivos pueden
ser el Presidente de la República, el Vicepresidente cuando desempeña las
funciones de aquél, los Ministros de Estado o el Presidente del Consejo de Estado,
cargo éste último que hoy ya no existe.
Las conductas delictivas que se pueden llevar a cabo son las siguientes:
e) Delitos Electorales. Son los relativos a los comicios electorales. Las normas
respectivas tratan de proteger la corrección de fondo y forma de las elecciones, la
tranquilidad con que los actos correlativos deben efectuarse y asegurar el
cumplimiento de su deber de parte de los ciudadanos votantes y de ciertas
autoridades especiales.
Las disposiciones contenidas en el Código Penal- artículo 122, 123, 124, 125, 126,
130- han sido sustituidas por las nuevas que se hallan en la Ley Electoral, artículos
250 a 257 (Estatuto Electoral).
Esta Ley distingue entre faltas y delitos electorales y los reglamenta de la siguiente
manera:
SECCIÓN DÉCIMA
VIOLACIONES ELECTORALES
CAPÍTULO I
FALTAS ELECTORALES
ARTÍCULO 250.- Se impondrá multa de Bs. 1.000.- a Bs. 50.000.- a criterio del
juzgador, según el grado de cultura del infractor y su mayor conocimiento de los
deberes cívicos, en los siguientes casos:
3) A los que porten armas de cualquier clase contra lo dispuesto por los artículos
240, inciso 5) y 249, inciso 1).
9) A los electores que violen el secreto del sufragio en los casos 1), 2), 3) y 4)
del artículo 196.
Artículo 251.- Tal como dispone el artículo 248, inciso 1), queda terminantemente
prohibido en el día de la elección expender y, o consumir bebidas alcohólicas en
casas, tiendas, cantinas, hoteles, restaurants y cualquier otro establecimiento
público o particular, así como la realización de espectáculos públicos en general.
La infracción a estos casos se sancionará con una multa de Bs. 50.000.- a Bs.
500.000.-
A su vez, las autoridades y funcionarios que dieren paso a dichos trámites y juicios
u operaciones bancarias, sin exigir la previa presentación del certificado de sufragio
o del comprobante que justifique causa de impedimento legal o pago de la
respectiva multa, serán sancionados con la multa de Bs. 10.000.- a Bs. 50.000.
CAPÍTULO II
DELITOS ELECTORALES
Artículo 253.- Se impondrá una multa de Bs. 30.000.- a Bs. 100.00°- o reclusión de
seis meses a dos años, en los casos siguientes:
Artículo 254.- Se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años, en los siguientes
casos:
4) A los funcionarios que, por favorecer intereses políticos, redujeran a prisión a los
propagandistas, candidatos, delegados o afiliados dé un partido, pretextando delitos
o faltas que éstos no han cometido.
5) A los que instalen ilegalmente una mesa electoral para recibir votos o efectuar
escrutinios usurpando las funciones de los jurados de la misma o se apoderen de
las ánforas.
Articulo 255.- Se impondrá una multa de Bs. 30.000.- a Bs. 50.000.- a los que
ejecuten actos violatorios del presente decreto, tendentes a alterar el resultado de
una elección, no sancionados especialmente en este capítulo, cualesquiera que
sean los medios que se pongan en práctica.
CAPÍTULO III
DISPOSICIONES COMUNES
1) Suspensión del cargo público, de uno a tres meses, sin goce dé haberes e
inhabilitación por igual tiempo paira ejercer empleos dependientes del Estado,
cuando; la infracción estuviese comprendida en los casos que señalan los artículos
250, 251, 252 Y 255.
3) Los que por mandato del presente decreto sean sancionados con la suspensión;
de sus derechos de ciudadanía, se rehabilitarán por ministerio de la ley y sin
necesidad de la resolución del Senado, en el momento de cumplir la condena
impuesta.
4) En los casos-en que proceda el beneficio dé libertad provisional por faltas o
delitos electorales, la fianza se calificará necesariamente en el triple de la sanción
o de su equivalente calculado a razón de Bs. 1.000 por día de reclusión.
En virtud de la ley arriba citada, ahora los actos punibles son los que pueden caer
dentro del Capítulo 6º, Título 3º, Libro II del Código Penal. Dicho capítulo se
denomina: "De los atentados contra las autoridades establecidas o contra los
funcionarios públicos cuando procedan como tales y de los que les usurpan o
impiden el libre ejercicio de sus funciones., o les compelen a ellas con fuerza o
amenazas"; ello demuestra que los delitos propiamente relativos a la religión han
sido derogados.
Sin embargo, puede considerarse que se ha ido demasiado lejos. En efecto, la
libertad de culto es consagrada por la Constitución y nada será más natural que el
garantizarla mediante disposiciones penales adecuadas; éstas deberán proteger el
legítimo ejercicio del culto, sobre todo de la religión oficialmente reconocida, y no
solamente el derecho que, fieles y no creyentes, tienen a la asociación o la
tranquilidad.
El bien jurídico protegido son las libertades que la Constitución reconoce no a los
bolivianos solamente, sino a cuantos habitan el territorio nacional. Como se verá,
no se trata de todas-las libertades y derechos, pues algunos de ellos son
considerados en otras partes del Código Penal.
"El que impidiere o coartare a algún boliviano al ejercicio de la facultad legítima que
tiene para hablar, escribir y hacer libremente todo aquello que no esté prohibido, o
se prohibiere por las leyes, o por legítima autoridad. con arreglo a ellas, y que no
ceda en perjuicio de obra persona, o que, aunque ceda, esté autorizado por la ley,
es violador de la libertad individual y sufrirá un arresto de dos días a dos meses. Si
el violador empleare para ello alguna fuerza o violencia, o abusare de autoridad
pública que esté ejerciendo, será castigado con arreglo al capítulo 4º, título 1º, libro
3º"
Sobre las detenciones indebidas. El artículo 144 dice:
1º.- El funcionario público que sin ejercer autoridad judicial competente, impusiere
a alguno, cualquiera pena, fuera de los casos en que la ley le autorice expresamente
para ello.
2º.- El funcionario público, de cualquiera clase, que hiciere sufrir a un hombre alguna
pena, sin que haya sido oído y juzgado, según derecho por el tribunal competente
determinado con anterioridad por la ley, fuera de los casos del artículo 47 de este
Código.
3º.- El juez o magistrado, que aunque con autoridad competente para juzgar,
impusiere o hiciere sufrir a un hombre alguna pena que no esté señalada al delito
respectivo por la ley promulgada antes de su perpetración.
5º.- El Ministro de Estado que firme, el juez o cualquier otro funcionario público que
ejecute alguna orden del Presidente de la República, que prive a un individuo de su
libertad o le imponga por sí alguna pena fuera de los casos en que pueda decretarlo,
conforme a la Constitución.
6º.- El magistrado o juez que arreste o mande arrestar a un hombre sin observar lo
prevenido por la Constitución.
7º.- El Ministro de Estado que firme y el juez o cualquiera otra autoridad pública que
ejecute alguna orden del Presidente de la República para tomar la propiedad de
algún particular o corporación, o para turbarle en la posesión, uso y
aprovechamiento de ella, no siendo con arreglo a lo prescrito en la Constitución.
10º.- El funcionario público que por sí o por invitación de otra autoridad, provea auto
cabeza de proceso o proceda de cualquier otro modo criminalmente contra una
persona, que haya sido denunciada por culpa o delito público, sin que este garantida
la denuncia con arreglo a la ley.
11º.- El funcionario público que hiciere sufrir, permitiere, o tolerare que un reo sufra
alguna pena que no le hubiese sido impuesta por sentencia ejecutoriada.
"También es reo de atentado contra la libertad individual, el que sin ejercer autoridad
alguna arresta a una persona sin ser infraganti, o sin que preceda mandamiento del
juez por escrito, que se le notifique al tratado como delincuente. Cualquiera que
incurra en alguno de estos dos casos, sufrirá un arresto de diez a veinte días".
El delito de detención arbitraria se halla relacionado con los jueces, alcaides y otros
funcionarios que normalmente pueden ordenar o disponer la detención o libertad de
los individuos, pero que en el caso delictivo no ejercen esas funciones de manera
legal. La figura penal se halla establecida en el artículo 148, que dice:
5º.- Cuando el juez manda poner en la cárcel a una persona que de fiador, en los
casos en que la ley no prohíbe expresamente que se admita la fianza.
6º.- Cuando no pone en libertad al preso bajo la fianza luego que en cualquier estado
de la causa aparezca que no deba imponérsele pena corporal.
7º.- Cuando en las visitas de cárcel prescritas por las leyes no visita todos los
presos, o cuando sabiéndolo, tolera que el alcaide los tenga privados de
comunicación sin orden judicial, o en calabozos subterráneos o malsanos, o con
prisiones que conduzcan a mortificarlos más allá de lo que exija su seguridad.
9º.- Cuando el alcaide comete los delitos del caso 7o, de este artículo, u oculta algún
preso en las visitas de cárcel para que no se presente a ellas.
10º.- Cuando el funcionario público a quien la ley le autorice para dar libertad al que
sufra una detención arbitraria, o al que haya cumplido su condena no se la otorga
en el acto-de saber su detención,
El funcionario público que incurra en alguno de los casos de este artículo por
ignorancia o descuido, será suspenso de empleo de un mes a un año. Si incurriere
a sabiendas en alguno de los mismos casos, será suspenso de su empleo, sueldos
y honores de seis meses a dos años; y sufrirá un arresto por otro tanto tiempo y con
las mismas mortificaciones que sufrió injustamente el detenido,
"Además de los casos expresados en los cuatro capítulos que preceden, la persona
de cualquiera condición o clase que en algún otro punto contravenga con
conocimiento a disposición expresa y determinada de la Constitución, pagará- una
multa de diez pesos a ciento, o sufrirá un arresto de veinte días a un año. Si fuere
funcionario público, sufrirá además un año de suspensión de empleo y sueldo, o se
le impondrá la pena de prevaricación si incurriere en este delito. Si la contravención
del funcionario público procediere de descuido o de falta de instrucción, será la pena
únicamente de. dos a seis meses de suspensión de empleo y sueldo".
“La conjuración formada para cualquiera de los actos comprendidos como casos de
traición en los dos primeros capítulos de este título, si fuere seguida de alguna
tentativa, será castigada con la pena de dos a seis años de reclusión. La proposición
hecha y no aceptada para cualquiera de dichos actos, será castigada con la pena
de uno a dos años de reclusión, y dos más de sujeción a la vigilancia especial de
las autoridades”.
CAPÍTULO XL
1.- CONCEPTO DE ESTOS DELITOS. El Título II del Libro II se refiere a los delitos
contra la seguridad exterior del Estado; tiene dos capítulos. El primero tocante a los
que comprometen la existencia de la Nación o exponen al Estado a los ataques de
una potencia extranjera; el segundo, sobre los delitos contra el Derecho de Gentes.
El primer delito, el más grave de todos, contra la seguridad exterior del Estado, es
la traición.
Traición y traidor vienen del latín traditio, traditor, nombres derivados del verbo
tradere, entregar. Naturalmente, pues, la traición lleva consigo la idea de una
entrega, de una deslealtad, de un quebrantamiento de fe y de confianza. De aquí
sus relaciones con la alevosía, de aquí su fácil extensión en varios y diferentes
sentidos. Mas el resultado de esa facilidad llegó a ser que, caminando de
inducciones en inducciones, de analogías en analogías, se llegase a atribuir el
nombre de traidor a delincuentes sumamente distintos. Nuestro Código de 1822
había llevado la confusión hasta el punto que exigía pronto remedio. Necesita base
retornar al origen y a la aplicación propia, aplicando un poco de severidad al uso de
tales palabras. Por eso, decimos que es digno de aprobación lo que en nuestro
Código se hace. De hoy más, no se llamarán traiciones sino a los crímenes que en
este capítulo se contienen, ni traidores sino a las personas "que los hubiesen
cometido" (II 57).
El espionaje constituye, sin duda, una de las formas más conspicuas de traición a
la patria. Así lo ha entendido nuestro ordenamiento jurídico que, muchas veces,
define como constitutivas de traición conductas que son espionaje y otras que no lo
son.
Segunda condición: el peligro resultante debe ser grave para la seguridad del
Estado. Aun si prescindimos de la redacción poco feliz de esta parte del artículo
constitucional, todavía podemos hacer dos observaciones de fondo. 1) El colocar
sólo la palabra "grave" como toda guía, es dejar excesiva libertad a los jueces,
precisamente para aplicar la sanción más grave que existe en todo nuestro
ordenamiento jurídico. 2) Según este artículo, no hay necesidad de que el "grave
peligro" sea conscientemente buscado; ni siquiera se requiere que él sea previsible;
basta con que resulte del espionaje; en otras palabras, estamos aquí ante un caso
de responsabilidad objetiva poco justificable, teniendo en cuenta que se trata de la
sanción más grave y que este delito se pone en igual nivel que otros cometidos con
plena conciencia e intención.
Los artículos correspondientes son los que siguen: Del Código Penal común:
CAPÍTULO I
Art. 151.- "Todo boliviano que hallándose la Patria invadida o amenazada por
enemigos exteriores la abandonare sin licencia del Gobierno y huyere
cobardemente a buscar su propia seguridad en otro país, será declarado indigno,
del nombre boliviano".
Art. 152.- "Cualquier boliviano que, sin haberse naturalizado en país extranjero,
tomare las armas para servir en el ejército o armada de los enemigos, ayudarles y
hacer la guerra a su Patria, es traidor y sufrirá como tal la pena de muerte".
Art. 153.- "El boliviano que por medio de emisarios o de correspondencia, o por
cualquiera otra inteligencia, intriga o maquinación con alguna o algunas potencias
extranjeras, o con sus ministros, o agentes procurare excitarlas, inducirlas o
empeñarlas a emprender la guerra, cometer hostilidades contra Bolivia o sus
aliados, es también traidor, y sufrirá la pena de muerte. Sin embargo, si la excitación
no hubiere llegado a surtir efecto alguno al tiempo del juicio, será castigado el reo
con la pena de infamia, y la de dos a ocho años de presidio".
Art. 154.- "Es igualmente traidor y sufrirá la pena de muerte cualquier boliviano, que
por alguno de los medios expresados en el artículo precedente, comunicare a los
enemigos de Bolivia o de sus aliados, con el objeto de que hagan la guerra a ella o
a sus aliados o se aperciban para ella, o la continúen más ventajosamente, algún
plan, instrucción o cualesquiera avisos o noticias acerca de la situación política,
económica o militar de la Nación, o de sus "aliados, o suministrare, procurare o
facilitare a dichos enemigos recursos, auxilios, socorros, planes de fortificaciones,
puertos o arsenales o cualesquiera otros medios para los fines expresados. No se
comprende en este articulo la correspondencia que tuviere un boliviano con los
súbditos de una potencia enemiga sin ninguno de los designios crimínales que se
expresan en el mismo y en el precedente; pero, sin embargo, si el resultado de esta
correspondencia fuere el de suministrar a los enemigos algunas noticias
perjudiciales a Bolivia o a sus aliados, sufrirá el que la tuviere una prisión de uno a
cuatro años".
Art. 155.- "También es traidor y sufrirá la pena de muerte el boliviano que de hecho
o de consejo facilitare o procurare facilitar a los enemigos la entrada de sus tropas
en el territorio de Bolivia o en el de sus aliados, o promoviere los progresos de las
armas, enemigas contras las bolivianas, o aliadas de mar o tierra, o entregare o
procurare de hecho o de consejo que se entregue a los enemigos alguna ciudad,
pueblo, plaza de armas, castillo, fortaleza o puesto fortificado, arsenal, almacén,
parque, puerto, escuadra, buque o fábrica de municiones pertenecientes a la Nación
o a sus aliados. Lo dispuesto en este artículo debe entenderse, sin perjuicio de lo
que con respecto a los militares prescriban sus ordenanzas y reglamentos".
Art. 156.- "También es traidor y sufrirá la pena de muerte el boliviano que en tiempo
de guerra desertare o se pasare al enemigo, o hiciere que otros se deserten, o les
ayudare para ello a sabiendas".
Art. 157.- "Las disposiciones de los seis artículos precedentes comprenden en igual
forma a los extranjeros que se hallaren al servicio de Bolivia. aunque no hubieren
obtenido carta de naturaleza. El extranjero de cualquiera otra clase, que, hallándose
en Bolivia domiciliado o transeúnte en tiempo de guerra, cometiere alguno de los
delitos expresados en los cuatro artículos precedentes, aunque no sea considerado
traidor, sufrirá las penas establecidas por ellos en los casos respectivos".
Art. 158.- "Los que sirvieren de espías a los enemigos de Bolivia o de sus aliados,
sufrirán la pena, de muerte; y si los reos fueren bolivianos o estuvieren al servicio
de Bolivia, aunque sin carta de naturaleza, serán además considerados como
traidores. Iguales penas sufrirán respectivamente los que acogieren, ocultaren,
protegieren o auxiliaren voluntariamente a los espías del enemigo, sabiendo que lo
son, salvas las excepciones de los artículos 40 y 41".
Art. 159.- "Cualquier funcionario público, que, estando encargado por razón de su
oficio del depósito de planos o diseños de fortificaciones, puertos o arsenales,
entregare a sabiendas a alguno de los agentes de una potencia extranjera, aunque
sea neutral o aliada, o les descubriere el secreto de alguna negociación o expedición
de que se hallare instruido oficialmente por su ministerio, será declarado infame, y
condenado a prisión de cinco a diez años. Cualquiera otra persona no encargada
por razón de su oficio de dichos planos o diseños, o de los secretos expresados,
que por soborno, seducción, fraude, violencia, o por cualquier otro medio lograse
sustraer o descubrir alguno de ellos, e incurriere en el propio delito, será también
infame, y sufrirá la pena de cinco a ocho años de obras públicas".
CAPÍTULO I
Art. 86.- Se entiende por traición la complicidad con el enemigo durante el estado
de guerra internacional. Se supone que hay complicidad con el enemigo, en los
siguientes casos:
2º. Cuando se incita a alguna Nación extranjera para que haga la guerra a la
República o se concierta con ella con el mismo objeto.
3º. Cuando se toma armas contra la República, formando en las filas del Ejército
enemigo.
4º. Cuando se deserta al frente del enemigo y se pasa a engrosar sus filas.
8º. Cuando, se sirva de guía al enemigo en sus operaciones contra las fuerzas de
la República o de sus aliadas; o siendo guía de éstas, desviarlas maliciosamente
para entorpecer sus operaciones y, facilitar las de aquél.
9º. Cuando se impide o embaraza en cualquiera manera que las fuerzas de la
República en campaña, las poblaciones, fortalezas o puertos, reciban
oportunamente en tiempo de guerra, los contingentes o refuerzos de hombres y
demás auxilios que se les envía o necesiten, así como las noticias o documentos
que sean conducentes a la defensa nacional.
10º. Cuando se pone en libertad a los prisioneros de guerra con objeto de que
engrosen las filas del enemigo.
11º. Cuando se oculta, se hace ocultar o se favorece la evasión de los espías del
enemigo, sabiendo que lo son; o cuando se sirve también de espía de él, dentro del
territorio nacional o en los campamentos,
Art. 87.- "El- militar que cometa alguno de los delitos comprendidos en el artículo
anterior, será castigado con la pena de muerte, previa degradación si fuese Jefe,
Oficial o Clase".
Art. 88.- "Los cómplices serán castigados con la pena de diez años de prisión militar,
y los encubridores con la rebaja de la cuarta o la tercera parte de la misma pena;
igualmente previa degradación, en el caso previsto en el artículo anterior".
Art. 90.- "Los comprendidos en el artículo anterior serán castigados con la pena de
muerte".
Art. 91.- "Los cómplices o encubridores que acogieren, ocultaren o protegieren a los
espías, del enemigo, sabiendo que lo son, sufrirán iguales penas que éstos, salvo
lo dispuesto en el artículo 21".
Art. 92.- "Si de entre los prisioneros de guerra se tuviese conocimiento que alguno
algunos hubiesen desempeñado anteriormente el papel de espías, no serán
justiciables por ese delito, cualquiera que hubiese sido su gravedad e importancia".
Art. 93.- "Los militares enemigos que debidamente uniformados y de manera
ostensible, ejecutaren cualquiera de los actos expresados en los incisos lo. y 2o. del
artículo 89, que fuesen capturados, no serán considerados como espías sino como
prisioneros de guerra".
Art. 94.- "Será considerado como instigador o seductor, todo individuo que fuese
sorprendido o descubierto de haber incitado a los militares al abandono de las filas
del Ejército en campaña, o que se pasen a las del enemigo; de haberles
suministrado los medios para verificarlo, o de haber intentado o reclutado gente en
el territorio nacional, en favor de una nación con la que estuviese en guerra la
República".
Art. 95.- "Los autores de este delito, serán castigados con la pena de muerte.
Hay delitos que, sin constituir traición a la patria, ponen a ésta en peligro de ser
atacada por un país extranjero. Este posible ataque justifica el que se hable aquí de
delitos contra la seguridad exterior del Estado; sin embargo, el tipo penal se refiere,
como enseguida se verá, a medios empleados, que van contra las normas del
Derecho Internacional; por tal razón, estos delitos señalan el paso a los delitos
contra el Derecho de Gentes.
"El que sin conocimiento, influjo ni autorización del Gobierno cometiere hostilidades
contra alguna potencia extranjera, aliada o neutral, o contra los súbditos de alguna
de ellas, y expusiere al Estado por esta causa a sufrir una declaración de guerra, o
a que se hagan represalias contra bolivianos, será condenado a dar satisfacción
pública y a una prisión de uno a tres años, y pagará una multa igual a la cuarta parte
del valor de los daños que hubiere causado, todo sin perjuicio de cualquiera otra
pena que merezca por la violencia cometida. Si por efecto de dichas hostilidades
resultare inmediatamente, o al tiempo del juicio, una declaración de guerra; será
castigado el reo con la pena de cuatro a diez años de prisión.
2.- DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES. En este Capítulo II del Título
II, se prevén los delitos cometidos contra las normas del Derecho Internacional. Este
ha establecido ciertas prácticas universalmente adoptadas. Aunque su violación no
suponga la posibilidad de acudir a tribunales internacionales semejantes a los
nacionales, cada país civilizado se ocupa de castigar tales delitos a fin de garantizar
la pacífica y correcta convivencia entre los pueblos.
Entre los delitos previstos se hallan los que atenta contra el territorio v súbditos
extranjeros: contra sus representantes diplomáticos y sus prerrogativas; los
relativos a la violación de salvoconductos y armisticio; la entrega de un extranjero a
otro gobierno, fuera de los casos y los trámites señalados por los tratados
existentes.
Los artículos en que son reglamentados estos delitos son los siguientes:
CAPÍTULO II
Art. 1-61.- "El que atentare directamente y de hecho contra la vida de: un Ministro
extranjero, enviado cerca del Gobierno boliviano por una Corte extranjera, después,
de reconocido, y admitido, y sabiendo, el/carácter de su persona, será condenado
a prisión de cuatro a diez años. Si consumare el delito, sufrirá la pena de muerte".
Art. 162.- "El que cometiere alguna violencia, maltratamiento de obra, ultraje o injuria
contra las personas mencionadas en el artículo anterior, y con igual conocimiento,
sufrirá el máximo de la pena que merezca la violencia, maltratamiento, ultraje o
injuria., según las disposiciones comunes de este Código. Los delitos mencionados
en éste y en el artículo precedente, se reputarán como delitos comunes en los casos
en que los reos hubiesen-procedido sin conocimiento del carácter de dichas
personas".
Art. 163.- "Los ministros de justicia o cualesquiera funcionarios públicos que violaren
los derechos, prerrogativas o inmunidad real o personal reconocidos por las. leyes
de la República en los ministros públicos extranjeros, o en sus casas, familias o
comitiva, serán condenados a dar satisfacción, pública o privada, según haya sido,
la violación, y serán suspensos de empleo y sueldo por uno a tres años".
Art. 165.- "El que a sabiendas violare tregua o armisticio celebrado con el enemigo,
y publicado en forma, sufrirá una-prisión dé. seis meses a dos años y pagará una
multa igual a la cuarta parte del valor de los daños que hubiere causado, sin perjuicio
de cualquiera otra pena que merezca por la violencia cometida. Las propias penas
sufrirá el que violare en igual forma algún tratado de paz, de alianza o de comercio
vigente entre; Bolivia y cualquier otro Estado. Lo dispuesto en éste y en él,
precedente artículo, debe entenderse sin perjuicio de lo que con respecto a los
militares prescriban sus ordenanzas y reglamentos".
9º. Navegando armada cualquiera embarcación sin pasaporte, sin matrícula del
equipaje u otro documento qué pruebe la legitimidad de su. viaje;
Art. 167.- "Los, que cometan piratería de cualquiera de los modos ex-presados en
los números 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, del artículo precedente, serán condenados a diez
años de presidio; el que la cometa del modo expresado en el número 8 de uno a
ocho años de la misma peña; el comandante de navío que se halle comprendido en
el 9. sufrirá de cuatro a diez años de presidio, y su tripulación de dos a ocho años
de la misma pena; y los que incurrieren en los casos de los números 10 y 11 serán
condenados de dos a diez años de presidio";
Art. 168.- Los piratas y los que en el mar o en las costas o puertos robaren o se
apropiará algunos efectos de buque extranjero, que haya naufragado o arribado con
a verías, serán castigados con diez años de presidio;
Art. 169.- "Los Ministros de Justicia, o-cualesquiera funcionarios públicos que sin
autorización legítima entraren de mano armada en territorio extranjero, aunque sea
con el fin de prender o perseguir a algún malhechor, súbdito de Bolivia, que se haya
refugiado en aquel país, sufrirán la pena de suspensión de empleo y sueldos por
uno a. tres años";
Art. 170.- "Todos los que delinquieren contra las personas, honrado propiedades de
los extranjeros domiciliados o transeúntes en Bolivia, serán castigados como si
delinquieren contra los bolivianos, aunque esté declarada la guerra contra la Nación
a que pertenezca el extranjero. Compréndase en esta disposición los prisioneros de
guerra, los cuales están igualmente bajo la protección de las leyes, salvo los
derechos de represalias, y lo que exija de las autoridades la seguridad pública";
Art. 171.- "El funcionario público de cualquiera clase que fuera de los casos y
términos prescritos en el artículo 109, entregare o hiciere entregar a otro Gobierno
la persona de un extranjero residente en Bolivia, sufrirá una prisión de uno a cuatro
años; pero si a la persona extregada se le impusiera la pena de muerte de resultas
de la entrega, el funcionario público que la hubiese hecho, será condenado a prisión
por cinco a diez años";
Art. 172.- "El funcionario público de cualquiera clase que entregare o hiciere
entregar a otro Gobierno, o un particular un esclavo asilado en Bolivia, o que
permitiere su venta, sufrirá de uno a cuatro años de prisión”;
Art. 173.- "El funcionario público que confiscare o secuestrare, o hiciere confiscar o
secuestrar la propiedad particular de un extranjero residente o no residente en
Bolivia, aunque sea a título de represalias en tiempo de guerra con la nación
respectiva, será suspendido de empleo y sueldo por uno a tres años; pero no se
entenderá esta disposición respecto de la confiscación o secuestro de las
propiedades pertenecientes al Gobierno que se halle en guerra con Bolivia, o a los
auxiliadores del mismo";
Art. 174.- "Los que por mar o por tierra introdujeren para venta esclavos en Bolivia,
sufrirán dos a cuatro años de reclusión, y una multa equivalente a la sexta parte del
valor de dichos esclavos, quedando libres éstos. Los que a sabiendas comprasen
esclavos de los así introducidos, sufrirán las mismas penas, quedando también
libres dichos esclavos;
En cambio, en este capítulo, hemos de referirnos a los delitos que atenta contra la
seguridad interior del Estado. Se trata de conductas que van contra el gobierno,
contra las autoridades y sus facultades legítimas, contra la ejecución de las leyes.
Es decir, no van contra el Estado en cuanto tal. Se advierte que, teniendo en cuenta
este criterio, los delitos contra la Constitución y el orden político de la República
podrían, con criterio sistemático, haberse colocado en este lugar y no en el que
ahora ocupan; este traslado existe en muchos de los códigos modernos.
Este Título III se refiere también a los delitos contra la tranquilidad y el orden público.
Pacheco, al referirse a los delitos contra la seguridad interior del Estado, hace casi
un siglo, decía con criterio certero: "Los delitos contra la seguridad interior del
Estado no lo son, sin duda, contra la existencia de este, pero lo son contra su
manera de ser. El Estado en sí, el Estado respectivamente al mundo, ni muere ni
varía por la comisión de uno de estos crímenes; pero su situación íntima, doméstica,
si es permitido usar de esta palabra, se estremece, se compromete, puede
experimentar dolorosos trastornos y perjudicialísimas convulsiones. La Nación
continuará existiendo a pesar de ellos; pero podrá existir de otro modo. Aun tales, y
de tal consecuencia pueden ser estos hechos, que lleguen a afectar esa existencia
misma. Un país dominado por la anarquía, llega fácilmente hasta la pérdida de su
nacionalidad. Acordémonos de la desgraciada Polonia" (II, 115).
1) El sujeto activo del delito es una porción más o menos numerosa de súbditos
de "la República"; o sea, se trata de un delito colectivo.
Tanto por estos caracteres subjetivos como, por los objetivos, el delito de rebelión
es típicamente político. Es, además, formal; para su consumación basta con que se
den los caracteres definidos en el artículo 175; no es necesario que aparezca un
resultado material distinto de la conducta misma.
Como se trata de un delito colectivo, entre los autores existe una organización bien
planeada o que surge durante los hechos; los sujetos activos desempeñan distintas
funciones, más o menos directamente relacionadas con la consecución de los
objetivos buscados; más o menos importantes-para llegar ellos. Es decir, se
presentan distintas formas de participación, que son tomadas en cuenta para
determinar las sanciones. Nuestro Código Penal, desde este punto de vista,
distingue tres grupos de personas; al primero pertenecen los autores materiales e
intelectuales (que ahora no sufren pena de muerte, sino presidio dé diez años); al
segundo, los auxiliadores principales; al tercero, los no comprendidos en los dos
grupos anteriores y que han participado de manera secundaria.
Art. 176.- "Los reos de rebelión, cuando se haya llegado a consumar ésta en
cualquiera de los casos sobredichos, se dividen en tres clases". CLASE PRIMERA
2º. Los que para la rebelión hayan sublevado algún cuerpo de tropas o cuadrillas de
gentes arreadas, o alguna tripulación de buque, o algún pueblo o distrito, o hayan
sobornado, seducido u obligado a unos u otros para el mismo fin, o que para el
mismo objeto tocaren o hicieren tocar campana, arrebato o generala, llamada u otro
toque de guerra;
3º. Los que para proteger y fomentar la rebelión hayan usurpado el mando de algún
cuerpo de tropas, de algún pueblo o distrito, de algún puerto, fortaleza o buque; y
los que, teniendo legítimamente el mando de alguna de estas cosas, abusaren de
él para unirse con los rebeldes, o entregarse a ellos;
4º. Los que de cualquier otro modo comandaren como jefes algún pueblo, cuerpo
de tropas, tripulación de buque o cuadrilla de rebeldes: no entendiéndose por jefes
los que de capitán inclusive abajo ejerzan algún mando en los cuerpos de tropas, o
en las cuadrillas; a no ser que éstas obren con separación, en cuyo caso serán
siempre considerados como jefes los que tengan en ellas mando principal;
5º. Los funcionarios públicos y los eclesiásticos, seculares o regulares, que, con sus
exhortaciones, discursos o sermones pronunciados al pueblo, o con edictos, cartas
pastorales, bandos, proclamas u otros escritos oficiales hubiesen causado la
rebelión, o la fomentaren directamente después de acaecida, o excitaren del mismo
modo a continuarla;
6º. Los que fueren aprehendidos en el lugar mismo del delito haciendo resistencia
con armas. Los reos de esta primera clase son traidores, y sufrirán la pena de
muerte, perdiendo todos los auxilios suministrados". CLASE SEGUNDA
2º. Todos los que ejercieren alguna, autoridad o mando entre los rebeldes y que no
estén comprendidos en el párrafo 4º de dicho artículo;
4º. Todos log que voluntariamente y a sabiendas estuvieren de acuerdo con los
rebeldes, o les suministraren noticias o avisos para sus operaciones. Los reos de
esta segunda clase sufrirán la pena de dos a ocho años de prisión, perderán todos
los auxilios que hubiesen suministrado y quedarán sujetos a la vigilancia especial
de las autoridades por uno a cinco años. CLASE TERCERA
Art. 179.- "Pertenecen a la tercera clase todos los no comprendidos en las dos
primeras que hubieren tomado parte en la rebelión o levantamiento, o hubieren dado
voluntariamente y a sabiendas algún otro auxilio, o abrigo a los rebeldes. Los reos
de esta clase sufrirán la pena de uno a tres años de obras públicas, y la sujeción a
la vigilancia especial de las autoridades por igual tiempo, salvas las excepciones de
los artículos 40 y 41 con respecto a los auxiliadores, receptadores o encubridores".
La ley hace una distinción penando más la sedición en que diez o más personas se
presentan con armas-de fuego, acero o hierro y tienen por objetivo acciones
especialmente graves. Se atenúa la pena en un cuarto del total, cuando se usan
armas menos peligrosas; se reduce a la mitad, cuando no hay ese número de
personas que hayan hecho uso de estas armas.
Art. 184.- "Los reos comprendidos en la primera clase, sufrirán la pena de cuatro a
ocho años de presidio, siempre que diez o más sediciosos se hayan presentado con
armas de fuego, acero o hierro, y que la sedición consumada haya tenido por objeto,
o por resultado inmediato cualquiera de los siguientes: 1º. Resistir la ejecución de
alguna ley, o de alguna providencia legítima del Gobierno Supremo. 2º. Matar, herir,
prender o maltratar de obra a alguna autoridad pública en el ejercicio, o por razón
de su ministerio. 3º. Asesinar, herir o forzar personas, talar campos, robar o saquear
propiedades, incendiar o destruir edificios. 4º. Allanar o escalar cárceles u otros
establecimientos públicos de corrección o castigo para poner en libertad a los
delincuentes, o para asesinarlos o herirlos, o para arrancarlos a la fuerza de manos
de la justicia".
Art. 185.- "Los reos de segunda clase en cualquiera de los casos del artículo
precedente, serán castigados con Ta pena de uno a seis años de obras públicas, y
los de tercera clase con una reclusión de. uno a cinco años".
Art. 186.- "En los demás casos de sedición consumada con armas, según los
artículos 181 y 182, los reos de la primera clase sufrirán la pena de cuatro a ocho
años de obras públicas; los de segunda la de uno a tres años de las mismas; y los
de tercera una reclusión de dos meses a dos años".
El artículo 188 se refiere al caso en que una sola persona comete actos similares a
los propios de los sediciosos que actúan en grupo; entonces, ese delincuente es
también considerado sedicioso, si bien con pena atenuada; ésta puede agravarse
por el resultado si, como consecuencia de la Conducta de aquel, se produce motín,
tumulto o asonada. El mencionado artículo 188 dice:
"Sin embargo de lo que queda prevenido, cualquiera que levantare grito o diere voz,
o hiciere alguna tentativa para impedir la ejecución de la justicia en algún
delincuente, cuando la estuviere sufriendo, o fuere conducido a sufrirla, será
considerado como sedicioso y castigado con uno -a cuatro años de reclusión,
aunque no le acompañe ninguna otra persona; y si el grito, voz o tentativa causare
motín, tumulto o asonada, será castigado con doble pena, imponiéndose a los
demás reos sus cómplices, que también serán considerados como sediciosos, la
pena de uno a cuatro años de reclusión; todo sin perjuicio de las demás penas a
que se hagan acreedores por cualquiera otro delito que cometieren unos y otros. Si
se consumare el delito con la evasión del delincuente, cuyo castigo se hubiese
impedido, sufrirán el reo o reos de este delito la misma pena que hubiese sufrido
aquel, advirtiéndose que, si esta pena fuere la de muerte, no la sufrirá el sedicioso
sino en la forma ordinaria y común, sin calidad agravante".
La Constitución dice: "Art. 4º. Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuye los derechos del pueblo, comete delito de sedición".
"Si hecho el requerimiento con arreglo a las leyes no desistieren los rebeldes o
sediciosos de su propósito, se podrá usar desde luego de las armas, y de todo el
rigor militar contra ellos y tratarlos como a enemigos públicos".
3) Casos especiales sobre las penas. Los culpables de rebelión y sedición, fuera
de las penas correspondientes a tales delitos, sufrirán las que correspondan a otros
delitos que hubieran cometido durante el levantamiento (art. 190). Además, los
promotores o cabezas de aquellos delitos responderán también, por los delitos que
cometan los otros rebeldes o sediciosos, a menos que éstos hubieran obrado por
su cuenta y que los promotores no tuvieran culpa alguna en ello (art. 191). Los
autores de delitos contra el Presidente, Vicepresidente de la República y Ministros
de Estado; los autores de delitos que comprometen la existencia de la Nación o la
exponen a los ataques de una potencia extranjera y los rebeldes o sediciosos,
cuando merezcan penas de presidio, prisión u obras públicas, sufrirán además
confinamiento por igual tiempo (art. 196).
Para ambos delitos, valen las reglas, que se dieron en los casos de rebelión y
sedición, respecto al requerimiento de las autoridades y el sometimiento al mismo
o su rechazo. Pero hay variación en las penas; el artículo 206 dice:
En cuanto a categorías de delincuentes, sólo existen dos: los cabezas del motín o
tumulto y los demás participantes. Los artículos 200 y 201, dicen al respecto:
Art. 200.- "Los cabezas de motín o tumulto a saber: 1º. Los que lo hayan propuesto,
excitado o promovido, directamente, organizado o dirigido. 2º. Los que hayan
llevado la voz principado sobornado, seducido u obligado a otros para tomar parte
en él 3º. Los que para el motín o tumulto tocan o hicieren tocar campana, a rebato
o generala, llamada u otro toque, de guerra, sufrirán una reclusión de seis meses a
dos años, y quedarán sujetos por un año más a la vigilancia especial de las
autoridades, en el caso de que diez o más de los amotinados se hubieren
presentado con armas de fuego, acero o hierro".
Art. 201.- "Los demás reos del tumulto o motín en que diez o más se hubieren
presentado con dichas armas, sufrirán un arresto de quince días a cuatro meses, o
una multa de veinticinco a cien pesos".
Art. 203.- "Si no se hubieren presentado con armas de fuego, acero o hierro, diez o
más individuos en el motín, y cuatro o más en la asonada, se impondrá a todos una
cuarta parte, menos de las penas señaladas respectivamente en los tres últimos
artículos, rebajándoseles otro tanto si tampoco hubieren hecho uso de armas de
otra clase en el número expresado".
Cuando las pretensiones de los reos de motín 9 asonada son justas y regulares, tal
hecho será considerado como atenuante especial, pero nunca como eximente (art.
207).
En relación con lo anterior, nos dicen los artículos 211, 212, 215 y 216:
Art. 211.- "Los que por emulación, rivalidad, odio, ambición, avaricia, o espíritu de
venganza o de partido, celebraren entre sí algún concierto para armarse, o hacer
que otros se armen contra: algunas personas, o para conseguir por la fuerza que
domine alguna facción o. para lograr con igual violencia cualquiera otro objeto contra
el orden público, serán por este sólo hecho obligados a dar fianza de que
observarán una conducta pacífica, y los promotores o autores principales del
concierto, sufrirán además un arresto de cuatro días a tres meses. Si del concierto
resultare la perpetración de otro delito, se aplicará además la pena de éste. Si el
concierto fuere para causar alguna rebelión o sedición, o si siguiere alguna, tentativa
para cualquiera de estos delitos, se observará lo dispuesto en el artículo 195."
Art. 212.- "Los que son color de culto religioso formaren hermandades, cofradías u
otras corporaciones semejantes sin conocimiento y licencia del Gobierno, serán
obligados a disolverlas inmediatamente, y castigados con una multa de uno a treinta
pesos, o con un arresto de dos días a dos meses".
Art. 215.- "Es delito toda reunión secreta para tramar, preparar o ejecutar alguna
acción contraria a las leyes. Los individuos que en cualquiera de estos casos
resultaren haber entrado voluntariamente y a sabiendas en la reunión, serán
castigados por este solo hecho con un arresto de cuatro días a cuatro meses, o con
una multa de dos a-sesenta pesos".
Art. 216.- "Los jefes, directores ó promotores de la reunión sobredicha, y los que a
sabiendas y voluntariamente hubieren prestado para ello su casa o habitación,
sufrirán doble pena; todo sin perjuicio de que a unos y a otros se les impongan las
demás que merezcan por el delito que hubieren cometido".
La parte del Código Penal que ahora estudiamos, tiende a sancionar las faltas
contra las leyes y autoridades, inclusive cuando no se llega a los extremos de la
rebelión, sedición, motín o asonada.
Estos puntos se hallan contenidos en los artículos 217 a 222, que dicen: Art. 217.
El que de hecho y a sabiendas, fuera del caso prevenido en el artículo 188. resistiere
o impidiere la ejecución de alguna ley. acto de justicia, reglamento u otra providencia
de la autoridad pública sufrirá una reclusión o prisión de uno a cuatro años,
aumentándosele una cuarta parte, si para ello usare de alguna arma, cualquiera que
sea. sin perjuicio de otra pena en que incurra por la violencia que cometiere. Los
funcionarios públicos, que como tales incurran en este delito, serán castigados con
arreglo el capítulo 6º. Titulo 6º, de este Iibro.
Art. 218.- "Si alguno de los delitos expresados en el artículo anterior, fuere cometido
por una reunión tumultuaria de personas que llegando a cuatro no exceda de
cuarenta, y en que cuatro o más hayan usado de armas de fuego, acero o hierro,
se impondrá a los cabezas, directores o promotores la pena de uno a cinco años de
obras públicas, y a todos los demás reos indistintamente la de uno a cuatro años de
prisión o reclusión, rebajándose a unos y otros la cuarta parte de la pena respectiva
si hubieren hecho uso de armas de otra clase. Si no se hubiere hecho uso de armas
de ninguna clase por cuatro o más individuos, los cabezas o directores serán
castigados con nueve meses a tres años de reclusión, y todos los demás reos
indistintamente con la de seis meses a dos años de la misma pena".
Art. 219.- "El que de palabra o por escrito excitare o provocare directamente a
desobedecer al Gobierno o alguna autoridad pública, o a resistir o a impedir la
ejecución de alguna ley, u otro acto de los expresados en el artículo 217, sufrirá una
reclusión de tres meses a un año, si la excitación o provocación no hubiere surtido
efecto; pero en este caso será dicha pena de seis meses a dos años. Si hiciere la
excitación o provocación un funcionario público, o un eclesiástico secular o regular
cuando ejerzan las funciones de su ministerio, se le aumentarán dos años más de
pena en ambos casos con privación de empleos, sueldos y honores".
Art. 220.- "El que de palabra o por escrito provocare con sátiras o invectivas a
desobedecer alguna ley o al Gobierno u otra autoridad pública, sufrirá un arresto de
quince días a dos meses o una multa de ocho a treinta pesos con privación de
empleos, sueldos y honores, al funcionario público que cometiere este delito
ejerciendo las funciones de su ministerio. Pero si un eclesiástico secular o regular
abusando de él en sermón o discurso al pueblo, o en edicto, carta pastoral u otro
escrito oficial, censurare o calificare como contrarias a la Religión o a los principios
de la moral Evangélica las operaciones o providencias de cualquiera autoridad
pública, sufrirá una reclusión de dos a seis años. Si denigrare con alguna de estas
calificaciones al Cuerpo Legislativo, o al Gobierno Supremo de la Nación, será
extrañado de la República".
Art. 221.- "El que de palabra o por escrito negare o impugnare las legítimas
facultades que por la Constitución y las leyes correspondan a la Suprema potestad
civil, su soberanía e independencia en todo lo temporal, su imperio sobre el clero y
sus rentas, o su autoridad acerca de todas las materias de la disciplina exterior de
la Iglesia de Bolivia, será castigado como incitador a la inobediencia con un arresto
de quince días a dos meses, o una multa de ocho a treinta pesos. Si cometiere este
delito un funcionario público, o eclesiástico secular o regular ejerciendo su ministerio
en discurso o sermón al pueblo, o en edicto, carta pastoral u otro escrito oficial,
sufrirá una reclusión o prisión de un año a tres y si insistiere o reincidiere, será
extrañado de la República. La disposición de este artículo no comprende las
disputas escolares y los discursos académicos sobre los objetos prohibidos en él".
Art. 222.- "La persona que desobedeciere al llamamiento legal de una autoridad, o
funcionario público en casos que según ley o reglamento fue, se facultado para
mandarle comparecer, y que sin causa justa omitiere hacerlo, sufrirá un arresto de
dos a seis días, o una multa de uno a tres pesos, sin perjuicio de ser obligada por
la fuerza a obedecer. Exceptúanse; de esta disposición los que cometiendo este
mismo delito merecieren otra pena expresamente designada por la ley".
Cuando se usan o toman armas contra esos funcionarios en las condiciones dichas,
se los amenaza con fuerza o violencia o se los injuria, las penas son las siguientes:
satisfacción pública y reclusión o prisión de un mes a un año cuando se atenta
contra funcionarios del primer grupo satisfacción pública y arresto de 8 días a dos
meses, cuando la acción se dirige contra funcionarios del segundo grupo (art. 226).
Todo ello, sin perjuicio de lo que el Código dispone sobre casos de calumnias.
Para que los actos de los funcionarios públicos sean válidos, como para que lo sean
los de las personas particulares, es necesario que se haya obrado con libertad.
Nuestro Código determina (art. 236) que todo lo que los funcionarios públicos hayan
hecho bajo presión es nulo, inclusive si es justo. Como es lógico, esa nulidad resulta
una vez probada la existencia del delito correspondiente.
Las disposiciones a que nos referimos se hallan así detalladas en el Código Penal:
Art. 228.- "El que, a presencia de alguna de las autoridades públicas, y cuando se
hallen ejerciendo sus funciones, o por razón de su ministerio, les faltare al respeto
debido con palabras o acciones insultantes, o indecentes, o perturbare la
solemnidad del acto, sufrirá un arresto de cuatro días a dos meses. El funcionario
público que ejerza autoridad y se considere ofendido en alguno de dichos casos,
podrá arrestar al delincuente, poniéndole inmediatamente a disposición del juez
competente para que le juzgue conforme a las leyes. No se consideran injuriosas ni
insultantes las palabras consagradas por la ley para significar las faltas de los
funcionarios públicos y de que usen los que los acusan, o sus abogados y procura-
dores, con tal que lo hagan ante el juez competente que debe juzgar dichas faltas".
Art. 230.- "El que usurpare y se arrogare jurisdicción o autoridad pública que no
tenga, fuera del caso del artículo 395, sufrirá una reclusión de seis meses a dos
años; y una prisión de quince días a un año, si usurpare y se arrogare alguna otra
función pública. Si para el mismo fin usare del medio de fingirse con tal jurisdicción,
autoridad o función pública, será castigado además con arreglo al capítulo 9º título
5º, de este libro".
Art. 232.- "El que obligare o compeliere a alguna autoridad pública con amenazas u
otra fuerza a hacer como tal alguna cosa, aunque sea justa, sufrirá una reclusión o
prisión de tres meses a dos años; y un arresto de quince días a un año, si cometiere
este delito contra cualquiera otro funcionario público".
Art. 233.- "Si para alguno de los actos comprendidos en los dos artículos
precedentes, se usare de armas de fuego, acero o hierro contra la autoridad o
funcionario público, se doblarán las penas respectivamente señaladas en ellos; y si
fueren de otra clase las armas de qué se hiciere uso, se aumentará solamente una
cuarta parte a las penas prescritas en dichos dos artículos".
Art. 234.- "Si alguno de los delitos expresados en los artículos precedentes de este
capítulo fuere cometido por una reunión tumultuaria de personas que llegando a
cuatro no pasen de cuarenta, y que cuatro o más hayan usado de armas de fuego,
acero o hierro, se les impondrá a todos los reos de la reunión indistintamente una
mitad más de las penas respectivas que en dichos artículos se prescriben. Pero si
fueren de otra clase las armas de que hubieren usado, se aplicarán a todas las
penas dé dichos artículos con el aumento de una cuarta parte; y en ambos casos a
los cabezas, directores y promotores de la reunión se les aumentará además una
mitad del total de la pena que les corresponda. Si no se hubiere hecho uso de armas
por cuatro o más individuos, los cabezas, directores y promotores sufrirán una mitad
más de las penas señaladas respectivamente en dichos artículos, aplicándose las
que éstos prescriben a todos los demás reos sin distinción alguna".
Art. 235.- "Las penas prescritas en los artículos de este capítulo contra los que
atenían contra las personas y propiedades de los funcionarios públicos, se aplicarán
sin perjuicio de las demás que con arreglo a los títulos lº y 3º, libro 3º de este Código
correspondan a los delitos respectivos cometidos contra sus personas o
propiedades.
Es un delito colectivo; sólo existe por asociación de cuatro o más personas que, de
común acuerdo, se proponen cometer, juntas o por separado, uno o varios delitos
(art. 237). Cuando intervienen más de cuarenta sujetos, las sanciones son las
mismas de la sedición, distinguiéndose como en este caso, las calidades de los
participantes (art. 239). Cuando son menos de cuarenta, sólo se distinguen, al tenor
del artículo 238, dos grupos; promotores y cabezas, por un lado, y los demás
seguidores, por otro.
Si los delitos propuestos llegan a ejecutarse, se agregan las penas de éstos a las
correspondientes a la cuadrilla de malhechores; esta acumulación no se realizará
cuando el delito cometido ya tomé en cuenta, para aumentar la pena, la actuación
de criminales en cuadrilla (art. 238, segunda parte).
Entre las conductas contempladas como delictivas se encuentran: El. robo, hurto,
usurpación o apropiación fraudulenta que son castigados como si se cometieran
contra particulares; si el culpable es funcionario público encargado de esos bienes,
sufrirá las sanciones establecidas en el capítulo III, Título VI del Libro II.
Esta materia se halla hoy regulada por el denominado Derecho Penal Financiero,
cuyas sanciones son, en esencia, de tipo pecuniario. Los procesos respectivos, se
llevan a cabo ante autoridades administrativas.
Por tal razón, el estudio detallado de estas faltas es objeto del Derecho Financiero
y del Administrativo en general. Salvos, desde luego, los casos en que aquellas se
cometan utilizando medios que por sí mismos constituyen delitos de acuerdo al
Código Penal.
La ley de 19 de enero de 1914 y la Ley Orgánica de Aduanas son las que hoy
determinan lo que hay que considerar como contrabando y las penas que en esos
casos han de aplicarse.
El recluso que fugare usando escalamiento o violencia, sufrirá uno a tres meses de
reclusión o prisión, sin perjuicio de las penas que pudiera merecer por las violencias
mismas.
Los artículos 264 y 265 establecen qué, cuando por el uso de esas armas
prohibidas, se cometieren delitos o cuando siendo arrestado alguien se encontraren
en su poder dichas armas, tales hechos, por sí solos, constituirán una circunstancia
agravante. Se exceptúan quienes usaren de esas armas en los casos que
constituyen eximentes, según el Capítulo I, Título I, del Libro III.
1.- NATURALEZA DE ESTOS DELITOS. Los delitos a que nos referimos en este
capítulo y el siguiente atentan contra el bien jurídico salud pública.
Dentro de estas líneas generales, muchos son los delitos que pueden de-finirse y
que las legislaciones modernas consignan.
De tales delitos, buena parte son de simple peligro y formales; es decir, se dan sin
necesidad de que aparezca una lesión material, por el simple hecho de crear las
condiciones favorables para que ella aparezca. El concepto de salud pública está
estrechamente ligado con lo jue la ciencia médica conoce en cada época. Eso
sucede en cuanto a los medios que se juzgan idóneos para salvaguardar esa salud
pública o para ponerla en peligro. Por ejemplo, no se podía exigir que, hace más de
siglo y cuarto, nuestro Código previera los delitos relativos a estupefacientes, por la
sencilla razón de que éstos eran entonces apenas conocidos.
En pocos aspectos como en éste, nuestro Código se halla tan anticuado, tan ajeno
a las necesidades actuales.
Art. 268.- "El médico o cirujano que ejerciendo su profesión, y sin estar autorizado
para despachar una botica pública por falta de profesor, vendiere por sí o por
interpósita persona, o por medio de algún acto simulado medicamentos o drogas
simples o compuestas o celebrare compañía, o cualquier pacto con boticario, o
indicare botica para la compra de dichos medicamentos o drogas, pagará una multa
de ciento a doscientos pesos".
Como se verá, la parte final incluye una situación que hoy calificaríamos de estado
de necesidad y que-sirve como causa de justificación.
Es frecuente que los profesionales de ramas médicas se enfrenten con casos que
contengan indicios de haberse cometido delitos contra las personas. La ley
establece entonces, la obligación de sentar las denuncias respectivas a fin de evitar
la impunidad de los crímenes que pudieran existir; para tales casos, se crea una
excepción al secreto profesional médico. Quien no hiciere la denuncia comete el
delito de omisión establecido en el artículo 270, que dice:
Define delitos formales, pero que pueden ser agravados por el resultado dañino a
las personas.
Nuestro Código prevé diversas conductas, las cuales se hallan hoy sometidas a
reglamentos administrativos especiales del ramo de salud pública.
Las composiciones medicinales dañinas podrán venderse en otros casos, pero solo
a cabezas de familia y tomando en cuenta ciertas condiciones, según lo determina
el artículo 272, que dice:
"Aquellas composiciones que puedan servir para usos domésticos o artísticos, pero
que, aunque no son venenosas pueden causar la muerte, no se venderán ni se
despacharán sino a los cabezas de familia que las pidan por escrito, o dando su
nombre si no supieren escribir; los cuales deberán expresaren ambos casos su
domicilio, la cantidad o proporción que necesiten, y el uso a que la destinen. El
boticario o practicante de botica que contravenga a esta disposición, pagará una
multa de diez a cien pesos, si no se siguiere daño de la composición que hubiese
vendido; y si se siguiere alguno, además de la multa expresada, sufrirá, según el
daño que hubiese causado, con arreglo al título lº del libro 3º"
"El boticario que teniendo para usos de farmacia víboras, u otros animales
venenosos no los custodiare con las precauciones necesarias, pagará una multa de
cinco a veinte pesos. La- misma pena se impondrá a otro cualquiera que sin licencia
de la autoridad local mantenga dichos animales; sin perjuicio de-las demás penas
que unos y otros merezcan por el daño que causaren".
En primer lugar, se halla la obligación de residencia para quienes han sido dotados
con fondos públicos y que, por ello, deben prestar ciertos servicios. Dice el artículo
280:
5.- EL CÓDIGO SANITARIO. Bajo este nombre y por decreto de fecha 24 de julio
de 1958, fue puesto en vigencia un cuerpo de disposiciones referentes a salud
pública, y que se hallan en concomitancia con lo que establece el Código Penal.
Éste conserva prioridad por tener categoría de ley.
El Código Sanitario es, con respecto a la ley penal, una norma reglamentaria, a que,
a veces, aquella se refiere. Por su cuenta, crea faltas "contra la salud pública".
Las sanciones se hallan establecidas en los artículos 195 a 208, que transcribimos
a continuación:
Art. 195.- "Se aplicarán sanciones, sólo en aquellos casos en que se establezca en
forma fehaciente, previa la investigación respectiva, la existencia de infracciones
sanitarias.
Art. 196.- "Todos los que tomen parte en la preparación o ejecución del hecho que
constituye una violación o falta de cumplimiento de las disposiciones de este Código
o sus Reglamentos, así como aquellos que prestan auxilio, o cooperación de
cualquier especie para cometerla, serán responsables de las infracciones
sanitarias".
Art. 197.- "Si en el curso de las investigaciones que se practiquen para esclarecer
una infracción sanitaria, se comprueba que la denuncia hecha por personas ajenas
a la Administración Pública, no se basa en ningún fundamento serio y que tenía por
objeto provocar una molestia innecesaria, se aplicará al denunciante una multa de
100.000 bolivianos, sin perjuicio de la acción civil, en reparación de los daños
morales y materiales que interponga la parte perjudicada".
Art. 198.- "La autoridad sanitaria, podrá clausurar los locales y establecimientos
comerciales o industriales, y sitios de espectáculos públicos, donde se haya
comprobado una infracción a las disposiciones de este Código o sus Reglamentos".
Art. 199.- "La infracción de las disposiciones de este Código, o de sus Reglamentos,
será sancionada, salvo en los casos que se señalen específicamente, con multas
de 50.000 a 100.000 bolivianos, y en caso de reincidencia, con el doble de la multa,
sin perjuicio de las otras penas que se puedan imponer según la naturaleza de la
infracción".
Art. 201.- "Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 100 de este Código, y de la
multa que establece para toda infracción el artículo 199, y demás penas que señala
la legislación vigente, las infracciones a los artículos 99 y 101, serán castigadas en
todo caso, con el comiso y destrucción de los artículos alimenticios y bebidas, y la
clausura del local o establecimiento donde se fabriquen, distribuyan o expendan,
por un término no menor de tres meses, ni mayor de seis. En caso de reincidencia
la clausura será definitiva".
Art. 202.- "Las infracciones a las obligaciones que impone el artículo 47 de este
Código, serán sancionadas de acuerdo con el artículo 199".
Art. 203.- "Las infracciones a las disposiciones de los artículos del capítulo l Título
V, del Libro Segundo, de este Código, podrán instigarse también, sin perjuicio de
las sanciones que establece el artículo 199, con la clausura del establecimiento o
local, público o privado, en que se hubieran cometido las infracciones y el comiso
del equipo, materiales y efectos correspondientes".
Art. 204.- "Sin perjuicio de las sanciones que se establecen en el artículo 199 de
este Código, y los demás que señala la Legislación vigente, las infracciones a las
disposiciones de los artículos 124 párrafo c), 126, 130, 131 y 132 de este Código,
serán castigadas con el comiso y destrucción de esos productos, y la clausura de
los locales o establecimientos en que se hubieran cometido las infracciones, en la
forma indicada en el artículo 201".
Art. 206.- "Las sanciones impuestas por infracciones, serán aplicadas por las
autoridades sanitarias, de acuerdo a las disposiciones de este Código".
Art. 207.- "Se depositarán las multas que se perciban por infracciones sanitarias, en
una cuenta especial del Ministerio de Salud Pública, que será destinada para
campañas, o el desarrollo de programas extraordinarios de Salud Pública".
Las conductas tipificadas son las siguientes: delitos contra la salud pública (art.
216); violación de la ley de estupefacientes (art. 217) que se remite a la ley especial
hoy existente; ejercicio ilegal de la medicina (art 218); disposiciones comunes (art.
219) que se refieren a casos de agravamiento de penas, y formas culposas en que
pueden cometerse delitos contra la salud pública (art. 220).
CAPÍTULO XLV
ESTUPEFACIENTES
La única solución posible consistía en dictar una ley especial; pero, antes de llegar
a tan obvia salida, se recurrió a otras dos, que, como era de presumir, no tuvieron
éxito en su aplicación.
La primera estaba contenida en el decreto- ley de 3 de enero de 1956 que tuvo muy
escasa vigencia pues, como todas las disposiciones de esa categoría, dejo de tener
vigencia al constitucionalizarse el país, en agosto de ese año. Además, el articulado
era sumamente reducido e inadecuado para fundar jurídicamente una política
criminal en tan importante materia. Dadas las reglas relativas a la vigencia en las
leyes penales en el tiempo, no debe extrañar que el Decreto Ley mencionado no
haya tenido aplicación práctica.
Al fin, en 1959, se creó una comisión para redactar, entre otros, el anteproyecto de
ley sobre estupefacientes. La redacción quedó concluida pronto; la edición
respectiva, de carácter oficial, se dio a conocer en 1959, siendo de lamentar que la
aprobación legislativa tardara tanto, que la ley sólo fue promulgada el 10 de enero
de 1962.
Debemos agregar que el anteproyecto fue modificado en las Cámaras, pero no para
bien, como luego haremos notar.
Las citas sobre artículos se refieren a los propios de ley sobre estupefacientes.
Hemos utilizado asimismo la exposición de motivos redactada x por la Comisión que
se encargó de proyectar la ley.
Para evitar estas dificultades y pese a que tenía conciencia de que una enumeración
taxativa es peligrosa, pues puede dejar fuera algunas substancias merecedoras de
ser consideradas entre los estupefacientes, la Comisión estimó conveniente
referirse concretamente a las substancias señaladas por los acuerdos
internacionales. Por eso, la ley de 10 de enero de 1962 dice en su artículo 1º:
e) La ecgonina;
Este artículo toma en cuenta las sustancias a que se refieren las Convenciones de
La Haya (1912) y de Ginebra (1920). Pero, en vista de las condiciones nacionales,
se ha eliminado la hoja de la coca; de nabería incluido, como hacen otras
legislaciones, buena parte de la población boliviana habría podido ser considerada
delincuente. Como el aspecto de la materia prima no puede ser dejado de lado y es
fundamental para combatir racionalmente la fabricación de Cocaína que es la que
más interesa a Bolivia como causa de represión, se ha incluido el artículo 12o., que
dice:
El Poder Ejecutivo dictará estos reglamentos dentro del término de treinta días,
computables a partir de la promulgación de esta ley".
Hay que considerar permanentemente que existe causa de justificación cuando los
estupefacientes se producen, comercian, suministran, usan o poseen dentro del
ejercicio de actividades lícitas, con autorización oficial, por estado de necesidad o
dentro de tratamiento médico.
3.- LOS SUJETOS DEL DELITO. En principio, las acciones contempladas por la ley
pueden ser cometidas por cualquier persona; son de sujeto activo indiferente. Pero
se toman en cuenta, para algunos efectos penales y preventivos, ciertas
condiciones de los sujetos activos del delito.
4.- CONDUCTAS DELICTIVAS. Varias son las conductas que la ley considera
constitutivas del delito.
"Elaboración es una palabra con la cual se quiere significar cada una de todas las
actividades de transformación, desde la materia prima bruta hasta la presentación
del estupefaciente elaborado para su uso inmediato. Se comete delito cuando se
realiza cualquiera de esas operaciones de transformación, aunque el producto
estuviere imperfectamente elaborado o se efectúen sólo las últimas etapas. Se
asimila la tentativa al delito consumado -esa es una excepción a las disposiciones
de nuestro Código Penal- porque la dirección inequívoca de la voluntad del
delincuente es suficiente para la existencia del delito, además, así se busca reprimir
aún aquellos casos en los cuales el descubrimiento de la elaboración se realiza en
las primeras etapas del proceso (ejemplo: maceración de la coca); un elemental
sentido de justicia se opone a tratar con benignidad los actos preparatorios y aún
los de ejecución parcial, diferenciándolos del hecho consumado.
Suministro es una expresión genérica que indica todo acto por el cual se pone a
disposición de otros, cualquier estupefaciente. Principal, pero no exclusivamente,
se ha tenido en vista la necesidad de reprimir el suministro gratuito, muy común
entre personas que buscan corromper a conocidos o amigos y en los primeros
momentos de adquisición del vicio, cuando existe interés en Tos traficantes, de
buscar nuevos clientes. Enviciar y corromper a otros, aunque fuera a título gratuito,
merece sanción".
"Se sanciona la simple tenencia de estupefacientes, aunque sea para uso personal.
Es claro que si la tenencia estuviera ligada inequívocamente con los actos previstos
por el Art. 2º, será éste y no el relativo a la mera tenencia el que habrá de aplicarse.
Pese a la justicia del criterio de considerar punibles a quienes realizan estos actos,
podrían surgir dificultades sobre el grado de participación dadas las distinciones que
hace al respecto nuestro código. Por ello, se ha considerado necesario aclarar que
este es un caso de coautoría".
El artículo trascrito tiende a evitar sustituciones, que más de una vez se han
denunciado.
En caso de insolvencia del reo, cada dos millones de bolivianos de multa será
equivalente a un mes de reclusión, siendo inaplicable para este sólo efecto el
artículo 84 del Código Penal".
El extravío merece de uno a dos años de presidio, fuera de la restitución del valor
de lo extraviado (art. 18º).
La pérdida de efectos es legal y lógica; sería injusto que, después de imponer multa,
por ejemplo, se dejara a los delincuentes en poder de instalaciones o de
estupefacientes que valen más que la propia multa. Esta es una aplicación del
artículo 86 del Código Penal. Como se han presentado ya casos dudosos a cerca
del destino de las drogas decomisadas, resulta conveniente determinar que sólo el
Ministerio de Salud Pública podrá disponer de ellas.
Es lógico que el funcionario público que, por la misma comisión de estos delitos, ha
demostrado no tener la suficiente responsabilidad para ejercer el cargo, se vea
privado del derecho de desempeñarlo después de salir de la cárcel. La inhabilitación
para ejercer cargos públicos subsistirá aún en el caso de que el reo fuere
rehabilitado como ciudadano.
Agravamiento de la pena. Hay dos casos que son considerados por la ley de
estupefacientes.
Medidas de seguridad. En pocos campos del Derecho Penal queda, como en este,
tan justificada la existencia de medidas de seguridad. La ley de estupefacientes
contiene dos determinaciones al respecto: una se refiere a los usuarios y está
contenida en el artículo lIº, que dice:
"El vicioso suele, encontrarse en condiciones tales al cabo de cierto tiempo, que no
vacila en cometer delitos para procurarse la droga; inclusive si desea curarse tiene
que hacerlo disminuyendo las dosis y adquiriéndolas muy probablemente de
manera ilícita. Por eso, es oportuno darle la posibilidad de presentarse a las
autoridades, para que la curación se efectúe bajo la vigilancia de éstas".
La mayor parte de los países aplican estos sistemas con buenos resultados.
Se sobreentiende que los actos exculpados son los de mero uso, pero no los de
fabricación, tráfico o suministro de estupefacientes, ni otros contemplados en la
presente ley.
Artículo 15.- "Los locales abiertos al público, tales como burdeles, cafés,
establecimientos de diversión y otros semejantes, podrán ser inspeccionados por
las autoridades con solo requerimiento fiscal, si hubiere indicios de que en aquellos
se expenden, elaboran o usan estupefacientes".
Nuestro Código sitúa las figuras delictivas en las que incurren los que falsifican y
alteran monedas entre los llamados delitos contra la fe pública; otros códigos los
tipifican como falsedades. Falsedades alterar la verdad, de manera maliciosa, en
perjuicio de otros. Fe pública es la certeza que involucran los actos, documentos y
otros instrumentos emanados del Poder Público, de tal suerte que invocándolos no
es necesario mayor prueba ni trámite para su validez.
El Art. 284 del Código Penal, expresa: "Los que fabricaren o hicieren fabricar
monedas falsas, imitando las de oro y plata, que circulan legalmente en Bolivia, bien
las fabriquen de otros metales, bien de los mismos que representan, pero de ley
inferior, o con menor peso que las legítimas, los que rayaren las monedas legales
de oro o plata, disminuyendo su legítimo valor, o las cercenaren de cualquier otro
modo, y los que a monedas legales de un metal inferior dieren apariencias de otro
superior en cualquiera de las dos clases referidas, serán condenados de cuatro a
diez años de presidio e infamia".
El Art. 285 del Código Penal prevé el caso de que alguno que tenga a su cargo los
sellos nacionales, abusara de cualquiera de ellos para acuñar monedas falsas, caso
en el que se le aplica la misma sanción contemplada en el Art. 284 (cuatro a diez
años de presidio).
El Art. 286 del mismo Código Penal se coloca en el caso de los que en Bolivia
falsifiquen o cercenen, o hagan falsificar y cercenar monedas de oro y plata
extranjeras que no circulen en Bolivia, sancionándolos con la pena de cinco a diez
años de obras públicas. Los que incurran en este delito con respecto a monedas de
cobre o de vellón extranjeras que no circulen legalmente en Bolivia, son
sancionados con la pena de dos a cuatro años de obras públicas.
El Art. 288 reza: "Los que en cualquiera de los casos expresados en los artículos
anteriores, contribuyan a expender o introducir en el territorio boliviano las monedas
fabricadas, cercenadas o ilegítimamente acuñadas, con conocimiento del defecto y
habiendo tenido parte en éste, o alguna inteligencia previa con los falsificadores
para la ejecución del delito, sufrirán igual pena que los reos principales;
comprendiéndose en esta disposición las monedas acuñadas fuera de la República,
con el tipo, ley y peso de las nacionales. Igual pena sufrirán, también, los que
construyan o suministren los cuños, instrumentos, ingredientes o medios para
falsificar o cercenar las monedas, sabiendo el mal uso. que se ha de hacer de ellos".
Este artículo se refiere a los codelincuentes que participan en la comisión de los
delitos de fabricación y alteración de moneda falsa.
Por lo que concierne a los que contribuyan a expender o introducir en Bolivia las
expresadas monedas con conocimiento de su defecto, pero sin previo acuerdo con
los autores -del delito y sin haber tenido parte en su ejecución, el Código Penal, en
su Art. 289 manifiesta que serán castigados como auxiliadores del delito principal.
Fuera de la previsión manifestada, el mencionado artículo prescribe que no alcanza
a quienes, habiéndolas recibido por buenas, las vuelven a poner en circulación.
Tratase de un caso de ignorancia de los que actúan de buena fe. Finalmente se
ocupa de los que hacen pasar moneda falsa, sabiendo el defecto de que adolecen,
caso en que se les impone una multa equivalente al tres tanto del importe de las
monedas defectuosas que hayan expendido, y sufrirán, además, un arresto de ocho
días a dos meses.
La última disposición del Código Penal, sobre este tema, está contenida en el Art.
290, que expresa: "Los que construyan, vendan o introduzcan, o suministren de
cualquier modo cuños, troqueles u otros instrumentos que exclusivamente sirvan
para la fabricación de moneda, no siendo por encargo y para el servicio de las casas
nacionales de este ramo, e igualmente los que sin orden o permiso de autoridad
legítima tengan en su poder alguno de ellos, sufrirán aunque no se haya llegado a
hacer ningún mal uso, la pena de cuatro a diez años de obras públicas, rebajándose
estas penas a la mitad si -los instrumentos no sirvieren sino para fabricar monedas
extranjeras".
El Art. 290 transcrito crea un verdadero delito autónomo cuando sanciona a todos
los que vendan, introduzcan o suministren cuños, troqueles u otros instrumentos
destinados a la falsificación de moneda. Doctrinalmente la tenencia de tales objetos
destinados a la fabricación de moneda es un acto preparatorio (Ver Iter-criminis).
Los billetes de Banco (por ley de 30 de septiembre de 1890) han sido asimilados a
la calidad de moneda.
El Art. 281 se refiere a la equiparación a la moneda, cuando expresa: "A los efectos
penales, se equiparán a la moneda, los billetes de Banco de curso legal, los títulos,
cédulas, acciones, obligaciones, cupones y análogos, cheques y, demás
documentos legalmente autorizados y emitidos, fueren, nacionales o extranjeros".
El Capítulo II de este mismo Título, en el Art. 291, indica: Son falsarios y acreedores
a la pena de diez años de prisión, los que a sabiendas falsifiquen .o hagan falsificar:
Primero, el sello de las Cámaras o alguna acta, resolución, decreto u orden
auténtica de las mismas; segundo, los sellos o la estampilla del Presidente de la
República, o del Consejo de Gobierno o de cualquiera otra autoridad que conforme
a la Constitución se halla encargada de la Suprema Administración del Estado;
tercero, la firma o rúbrica de los mismos, o la de alguno de los Ministros de Estado
en resolución, orden, decreto u otro escrito auténtico que fuere expedido a nombre
del Presidente de la República, o del Consejo de Estado, o de cualquiera otra
autoridad encargada constitucionalmente de la Suprema administración de la
República; cuarto, los sellos de que usan la Corte Suprema de Justicia y Cortes de
Distrito Judicial, o algún despacho, provisión u otro escrito auténtico que fuere
expedido por cualquiera de estos tribunales. De acuerdo a la citada disposición se
constituyen en falsarios todos los que falsifiquen o hagan falsificar sellos o
estampillas de los magistrados y autoridades que se mencionan en el texto del Art.
291; los que falsifiquen firma o rúbrica de las mismas o los que falsifiquen iguales
sellos, firmas o rúbricas de los magistrados de la Excma. Corte Suprema de Justicia
y de las Cortes Superiores de Distrito.
Las providencias de los Magistrados citados merecen fe pública y tanto sellos,
firmas y rúbricas de tales altos funcionarios o magistrados sirven para autenticar,
probar y certificar actos administrativos o judiciales de especial relevancia, por lo
que cuando se los falsifica no puede menos que incurrirse en delito grave.
Incurren en la misma clase de delitos, de acuerdo al Art. 293 y son castigados con
la pena de dos a seis años de obras públicas: Los que falsifiquen o hagan falsificar
algún otro documento de crédito reconocido y liquidado contra el Estado, acción de
banco o establecimiento público autorizado por la ley, o letra, libramiento o carta de
pago formal de una tesorería de la nación que no circulen legalmente en Bolivia,
como papel moneda, bajo la garantía del Gobierno; 2º los que falsifiquen o hagan
falsificar alguna de las clases de papel sellado que se administre por cuenta del
Gobierno; 3º los que falsifiquen o hagan falsificar billetes o cédula de rifa o lotería
que se haga por disposición y bajo la garantía del Gobierno; 4º los que falsifiquen o
hagan falsificar los sellos o marcas de emblemas nacionales, o de armas de que
usen oficialmente cualesquiera otras autoridades, oficinas o empleados del
Gobierno; 5o. los que falsifiquen o hagan falsificar los sellos públicos de alguna
provincia o pueblo de que usan en sus escritos de oficio las autoridades provinciales
o municipales, o sellos de Prelados eclesiásticos u otros funcionarios públicos en
documentos de la misma naturaleza; 6º los que habiéndose apoderado
indebidamente de dichas marcas o sellos, los empleen para autorizar alguna
falsedad; 7º los que así abusaren de estos sellos, siendo depositarios de los mismos
por razones del empleo que ejerzan; 8º los que en Bolivia falsifiquen o hagan
falsificar cualquiera clase de papel moneda extranjero, garantido por el Gobierno
respectivo o acciones de Banco de la misma clase".
En estos delitos existe siempre el elemento dolo representado por el vocablo que
tanto usa nuestro Código-, a "sabiendas", quedando eximida la culpa, esto es, la
otra especie de culpabilidad.
El Art. 294 contiene una disposición relativa al hecho de cometerse los anteriores
delitos de falsificación, mediando cohecho o soborno, lo que agrava el delito. El Art.
295 establece sanciones para los que hagan uso de tales documentos sabiendo su
falsedad y habiendo tenido parte en ella o alguna inteligencia previa con los
falsificadores; finalmente son castigados como auxiliadores, los que hagan uso de
dichos sellos, marcas o documentos, sabiendo su falsedad, pero sin haber tenido
parte en ella, ni inteligencia con los falsificadores para la ejecución del delito
principal.
El Capítulo III deteste Título, se ocupa en el Art. 296 del funcionario público civil,
eclesiástico o militar que ejerciendo sus funciones cometa alguna de las falsedades
siguientes: Primera, extender o autorizar a sabiendas escritura pública o auténtica
que sea falsa, o testimonio, acta judicial o partida de casamiento, muerte,
nacimiento o bautismo, o acuerdo de autoridad pública de la misma clase; segunda,
alterar algún documento verdadero de los que quedan expresados, arrancando,
borrando o variando lo que en él estaba escrito, o intercalando lo que no estaba;
tercera, intercalar en los libros, protocolos o procesos, después de estar cerrados,
alguno de los documentos sobredichos, aunque no sea falso; cuarta, extender o
autorizar fraudulentamente testimonios o certificación de alguno de los expresados
documentos falsos o alterados, o ilegalmente intercalados, como queda dicho,
sabiendo la falsedad, alteración o intercalación ilegítima; quinta, fingir letra, firma,
rúbrica, signo o sello en alguno de los documentos sobredichos; sexta, faltar
fraudulentamente a la verdad en la extensión de alguno de los documentos
mencionados, suponiendo personas, desfigurando los hechos, suprimiendo lo que
ha pasado, añadiendo lo que no ha habido o alterando las fechas verdaderas; y
séptima, cometer alguna de las falsedades designadas en este artículo en libros o
asientos de oficina o establecimiento público, en títulos, certificaciones, cartas de
pago, o cualquiera otro documento oficial, fuera de los expresados en el mismo
artículo". La sanción establecida para esta clase de delitos es la de cinco a diez
años de obras públicas, no pudiendo volver a obtener empleo, cargo ni oficio alguno
público.
Se complementa la anterior previsión del Código Penal en el Art. 297 que se refiere
a los que cometen estos delitos por soborno o cohecho; éstos no podrán alcanzar
la rebaja de las penas a que han sido condenados, y los sobornadores y cohechores
sufrirán la pena de dos. a cinco años de obras públicas.
En virtud del Art. 298: "serán condenados de dos a seis años de obras públicas, los
que en Bolivia cometan alguna de las falsedades expresadas en los artículos
precedentes, en letras de cambio, libros, reconocimientos, pólizas, guías u otros,
instrumentos de comercio, sea nacional o extranjero; los que se muden él nombre
y apellido en cualquiera de los documentos expresados en este artículo; cualquiera
funcionario público, civil, militar o eclesiástico que teniendo a su cargo los libros de
actas o partidas, o los protocolos o registros públicos de que trata el artículo 296,
suprimiera u omitiere en ellos a sabiendas alguna acta o acuerdo de la autoridad
respectiva, o alguna escritura pública que ante él se hubiera otorgado, o alguna
partida o asiento de los que comprueben el estado civil de las personas; los qué
falsifiquen en Bolivia documentos públicos extranjeros como los expresados en el
mismo artículo. Prescribe este artículo que los funcionarios públicos que cometieren
cualquiera de los delitos de que se ocupa, serán condenados además a la
inhabilitación perpetua para volver a obtener empleo o cargo público.
Si alguno de los delitos expresados en el artículo precedente fuere cometido por
soborno o cohecho -dice el artículo 299- los sobornados o cohechados no podrán
obtener la rebaja de las penas a que han sido condenados, y los sobornadores y
cohechadores, sufrirán por el mismo hecho la pena de uno a tres años de obras
públicas.
El artículo 301, último de este Capítulo III, equipara a los que hayan usado de alguno
de los documentos falsificados de que tratan los artículos precedentes de este
capítulo, cuando saben su falsedad o habiendo tenido parte en ella o alguna
inteligencia previa con los falsificadores, con los autores principales, por lo que
sufrirán la misma pena que si ellos hubiesen cometido la falsedad en los. casos
respectivos; mientras que a los que hagan uso con conocimiento de la falsedad,
pero sin haber tenido parte en ella ni inteligencia alguna con los falsificadores, para
la ejecución del delito principal, los castiga como meros auxiliadores.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, según Pacheco, citado por Eugenio
Cuello C. documento es, "todo lo que da o justifica un derecho, todo lo que asegura
una acción, todo lo que prueba aquello en que tiene interés una persona". El propio
Cuello Calón expresa: "Documento, para los efectos de nuestro Código, equivale a
escrito destinado a probar hechos de los que se originan o puedan originarse
consecuencias jurídicas".
Los documentos son: públicos y privados. Los primeros son aquellos que extienden
los funcionarios públicos llamados por ley; en consecuencia, hacen plena prueba,
sin más requisito. Los segundos, no hacen plena prueba sino previo su
reconocimiento judicial; y, lógicamente a contrario sensu, no son públicos.
Algunos conceptos sobre documentos pueden verse en la Ley del Notariado, así
como en el Código Civil. El Art. 905 de este cuerpo de leyes, expresa: "La escritura
pública hace plena fe respecto a la convención que contiene, tanto entre las partes
contratantes, como entre sus herederos". Y el Art. 903 del mismo Código Civil,
define lo que es escritura pública, diciendo: "Escritura pública es la que ha sido
hecha con todas las solemnidades necesarias por un funcionario público autorizado
para otorgarlas". Se puede alterar la verdad en un documento (falsedad de
documento) de varias maneras: variando el contenido de un documento realmente.
auténtico o fraguando íntegramente un documento o de manera parcial. Los
tratadistas distinguen la falsedad material que pueda verificarse objetivamente
utilizando un método investigatorio, de la falsedad intelectual o ideológica. En esta
clase última de falsedad al método investiga- torio debe alcanzar al contexto del
documento, así como a su origen para ser comparados con la verdad de los hechos.
Del texto del artículo citado, se desprende que, para incurrir en esta clase de delitos,
es conditio sine qua non que la falsedad se perpetre perjudicando a otro (en
perjuicio, dice el Código).
Si los delitos del Art. 302 se cometen mediando soborno o cohecho, se les agrava
la pena a los sobornados o cohechados, aumentándoles seis meses de reclusión; y
los sobornadores o cohechadores son condenados por el mismo hecho a la pena
de tres a dieciocho meses de la misma pena, según señala el artículo 303.
Puede ocurrir de que los delitos contemplados en el Art. 302 no sean en perjuicio
de tercero, caso en que "se sancionan con un arresto de ocho días a tres meses,
por disposición del Art. 304.
El. Código Penal se sitúa en la circunstancia de los que para eximirse, o para eximir
a otro de algún cargo público o cualquiera obligación de la misma naturaleza,
forjaren o hicieren forjar alguna certificación falsa de médico o cirujano, relativa a
enfermedad u otra lesión, o alteraren o hicieren alterar alguna certificación
verdadera de esta clase para acomodarla a otra persona diferente, casos en los que
el Art. 305 impone la pena de tres a dieciocho meses de reclusión, sin perjuicio del
castigo que merezcan por rehusar hacer aquel servicio.
La anterior disposición punitiva tiene aplicabilidad sobre todo en los casos en los
que se burlan los reglamentos militares, concretamente, la Ley del Servicio Militar
Obligatorio.
El Art. 306, fuera del caso expresado en el Art. 300, contiene una disposición que
concierne a la vida académica, pues habla del profesor de alguna ciencia o arte que
diere voluntariamente y por favorecer a otra persona una certificación en falso, ya
de enfermedad o lesión para eximirla de algún servicio público, ya dé estudio,
examen o suficiencia, para frustrar los reglamentos vigentes, asignándoles la pena
de dos meses a un año de prisión, y una multa de veinte a cien pesos.
En el artículo 308 diferencia a los que hagan uso de los documentos, sellos, marcas
y contraseñas expresadas en los artículos precedentes de este capítulo, sabiendo
que son falsos, habiendo tenido parte en la falsedad, o alguna inteligencia previa
con los falsificadores para la ejecución del delito, equiparándolos en cuanto a la
pena con los autores principales del delito; de los que sin esta inteligencia ni
intervención alguna en el delito usan de ellos, sabiendo que son falsos, por lo que
son castigados como auxiliadores.
Según el artículo 310, "cualquiera que por razón de su oficio, o en almacén o tienda
pública venda alhajas, o efectos de oro y plata de ley inferior a aquellas en que los
venda, o un metal por otro de más precio, o piedras falsas por finas, o cualquiera
mercancía, falsificada por otra legítima y verdadera, o que cometa en perjuicio de
los compradores cualquiera otra falsedad acerca de la naturaleza de los géneros
que venda, perderá dichos efectos, mercancías o géneros en que cometiere la
falsedad, pagará una multa de veinte a cien pesos, y sufrirá un arresto de un mes a
un año".
El Anteproyecto López-Rey involucra esta clase de delitos bajo el Título III, Capítulo
II cuando dice: "Falsificación de papel sellado y otros efectos" y los tipifica así: En
el Art. 282, la falsificación o alteración de papel sellado; en el Art. 283, la recepción
de buena fe, en el Art. 284, la emisión, ilegal; en el Art. 285, la aplicación auténtica
indebida; se refiere también a los instrumentos para falsificar (Art. 286); en el Art.
287 a la utilización de lo ya usado; en el Art. 288 a la falsificación de billetes de
locomoción; y, en el Art. 289; a la falsificación de entradas.
En el Capítulo III del citado Anteproyecto, siempre en el Título III comprende a los
delitos de falsificación de documentos y los clasifica de la siguiente manera: En el
Art. 290, se ocupa de la falsificación material: en el Art. 291, da el concepto penal
de falsificación ideológica y expresa que ésta se comete por el que, en documento
público o privado, hiciere o permitiere se haga constar declaración, manifestación o
acto falso o alterado sobre lo que fuere la razón de ser de dicho documento.
El Art. 292, dispone sobre la firma en blanco; el Art. 293, prevé autorización de actos
nulos; el Art. 294, se refiere al testimonio indebido; y, el Art. 295, a certificados
falsos.
El Capítulo II, del Título IV, del Libro Segundo de este mismo Anteproyecto se
dedica a los delitos de falsificación de documentos en general, y prescribe sobre la
falsedad material (Art. 198); la falsedad ideológica (Art. 199); la falsificación de
documento privado (Art. 200); la falsedad ideológica en certificado médico (Art. 201);
la supresión o destrucción de documento (Art. 202); y el uso de instrumento
falsificado (Art. 203).
l.- DE LOS QUE VIOLEN EL SECRETO QUE LES ESTÁ CONFIADO EN RAZÓN
DEL EMPLEO, CARGO O PROFESIÓN PÚBLICA QUE EJERZAN Y DE LOS QUE
ABRAN O SUPRIMAN INDEBIDAMENTE CARTAS CERRADAS. La consideración
de la violación del secreto entre los delitos contra la fe pública corresponde a la
sistemática arcaica del Derecho Penal ya superada y que consideraba estas
relaciones como falsedades. En cambio, la estructura penal moderna estudia la
violación de los secretos entre los delitos contra la libertad, ya que considera que la
libertad protege la personalidad humana en su totalidad.
I.- El funcionario público, militar, civil o eclesiástico que a sabiendas sin orden
competente revele secreto que le está confiado por su cargo o que revele secretos
que por ley debe guardar o que franquee documento reservado que esté a su cargo,
serán sancionados con la pérdida del empleo, con presidio, de uno a doce meses,
con la agravante de que si existe prevaricato o soborno se los sancionará con
reclusión de seis meses a dos años con inhabilitación por toda la vida para ejercer
cargo. También comete delito el sobornador y se lo sanciona con arresto de tres
meses a un año. La ley estipula la disminuyente para estos casos si se comete el
delito por negligencia o culpa, siendo la sanción la suspensión del empleo de un
mes a un año.
Nuestro Código Penal Militar en su artículo 111, llama a estos delitos, de infidencia;
consisten en la revelación de un secreto confiado.
V.- Cualquier empleado público que incurra en las anteriores conductas o las haga
realizar, fuera de los casos en que la ley lo autorice, será sancionado con la pérdida
del empleo; multa y arresto de tres meses a un año.
Existe una agravante para estos casos si se hace conocer a otro la carta violada, el
delito se sancionará con doble pena.
Estos delitos están tipificados en el Código Penal en los artículos 313 al 320.
II.- Quien se querella contra otro y no pruebe su querella será sancionado con el
pago de costas, daños y perjuicios y con la pena igual que hubiera sufrido el
acusado de ser cierta la querella.
III.- El acusador que por dinero o algo equivalente abandone su acción pública, será
san clonado con igual pena que hubiere merecido el querella-do, más inhabilitación
para acusar y el resarcimiento-de los daños y perjuicios.
Falso testimonio. Consiste este delito en la violación del deber de veracidad que
tienen los testigos y peritos, que ocasionen daños a la normal administración de
justicia y a las personas.
I.- El testigo, o perito bajo juramento que declare maliciosa y falsamente en juicio
civil, será sancionado con la pena de seis meses a dos años de obras públicas y si
es en juicio criminal con la mitad de la pena del delito principal. Existen las siguientes
agravantes para los casos anteriores: a) Cuando se cómete el delito por soborno se
aplica el doble de la pena; al sobornador las dos terceras partes de la pena; b) si
por la declaración falsa se sanciona al procesado, se aplica al actor de la
declaración falsa igual pena que al reo.
II.- Al perito o testigo que declare en favor del sobornador o de otra persona, aunque
no haya sido sobornado, se lo sancionará con multa y arresto de dos meses a un
año.
III.- El que en cualquier caso incurre en perjurio faltando maliciosamente a la verdad,
será sancionado con dos meses a un año de reclusión.
IV.- Quien en juicio informe contra la verdad, cuando es materia civil será
reprendido, multado y arrestado de quince días a dos meses, pero si es empleado
público perderá el cargo. Existe la excepción para quienes, sin dar falso testimonio,
faltan a la verdad para favorecer a otro contra el que no puede ser testigo.
Caso de juramento decisorio. En este caso, aunque se jure contra la verdad, no hay
perjurio por determinación del artículo 948 del Código Civil que en este caso no
admite la prueba de falsedad del juramento y porque además el artículo 328 del
Código Penal limita el perjurio a los peritos y testigos;-pero quien jura
decisoriamente no es perito ni testigo.
Estas figuras están definidas en el Código Penal en los artículos 312 a 334.
Como hemos dicho, el Anteproyecto del Código Penal de 1964 contempla estos
delitos bajo el título de "Delitos .contra la función judicial"; en el artículo 166 tipifica
la acusación y denuncia falsas; en el artículo 167, la simulación de delito en la
siguiente forma: "El que a sabiendas denunciare o hiciere creer a una autoridad
haberse cometido un delito de acción pública inexistente, que diere lugar a la
instrucción de un proceso para verificarlo, será sancionado con prestación de
trabajo de tres meses a un año". En el artículo 168, trata de la auto-calumnia; en el
artículo 169, define, el falso testimonio y en el artículo 170 el soborno, de la siguiente
manera: "El que ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja apreciable a
las personas a que se refiere el artículo anterior, con el fin de lograr él falso
testimonio, aunque la oferta o promesa no haya sido aceptada o siéndolo, la
falsedad no fuere cometida, incurrirá en reclusión de uno a dos años y multa de
treinta a cien días".
I.- Quienes con malicia sustraigan, destruyan en todo o en parte: a) proceso civil o
criminal, b) protocolo, c) libro de partidas, d) actas, e) acuerdos, f) registros, g)
expedientes y efectos, h) cualesquier documentos existentes en archivo o depósito
público.
III.- Quienes a sabiendas abran testamento cerrado sin las formalidades de ley, con
excepción del propio testador.
En todos estos casos se aplicará la pena de reclusión de uno a cuatro años, sin
perjuicio de imponerse la correspondiente pena al robo.
VI.- Si el encargado del archivo comete estos delitos como autor, cómplice,
cooperador será sancionado con presidio de uno a cuatro años y privación
permanente para ejercer cargo.
VII.- Las alteraciones que se hagan en los documentos se castigan con igual pena
a la que corresponde a la falsificación de documentos públicos.
Existe en estos delitos la agravante consistente en el soborno; al sobornador
además se le sanciona con arresto de seis meses a dos años.
Estos delitos están tipificados en el Código Penal en los artículos 335 al 338.
I.- Los que sin título se hacen pasar por funcionarios públicos, agentes del Gobierno
o empleados.
II.- Los que sin título ejercen función pública, civil, militar o eclesiástica. La pena
aplicable en los dos casos anteriores es de presidio de uno a tres años, con la
agravante si se incurre en el delito al usar título que no se tiene.
III.- Los que usan título o insignia que no tienen conferido; condecoración o distintivo
que no les ha sido otorgado, serán sancionados con la pérdida de la insignia,
condecoración y multa y prisión de cuatro meses a un año, con agravante si, al usar
estas insignias, etc., cometen otro delito.
IV.- Los que a sabiendas confirmen, apoyen estas ficciones, auxilien o cooperen
serán sancionados igual que los autores principales.
Estas figuras están tipificadas en el Código Penal en los artículos 339 al 342.
CAPÍTULO XLVIII
Entre los delitos que van unidos a la función que se desempeña, tenemos. por una
parte, delitos que sólo pueden cometerse por funcionario público como hemos visto,
y por otra, circunstancias agravantes cuando el delito es cometido por funcionario
público, es decir, si el delito fuere realizado por una persona que no desempeña
función pública se la sancionará en el término medio, sin agravación.
Entre los delitos que sólo son propios a la función pública, tenemos el prevaricato,
que sólo puede ser cometido por funcionario público. Frente a esto, hay hechos
permitidos a las personas particulares, pero que realizados por funcionario público
constituyen delito. Basándose en estos aspectos es que la doctrina alemana
clasifica a los delitos en: propio, cuando las conductas delictivas son únicamente
referentes a ciertas funciones; e "impropios", cuando la conducta delictiva adquiere
relevancia especial tratándose de funcionario público.
El artículo 343 del Código Penal vigente, hace una enumeración de los funcionarios
públicos de la siguiente manera: Son funcionarios públicos todos los empleados
civiles, eclesiásticos o militares, por elección, propuesta o nombramiento de los
colegios electorales, de las Cámaras o el Poder Ejecutivo, aunque sean temporales,
y los subalternos nombrados por ellos; los comisionados o encargados por el
Gobierno o por alguno de sus agentes públicos en lo relativo a su encargo o
comisión. Los Diputados a las Cámaras o Colegios Electorales, los comisionados
subalternos, y demás oficiales públicos nombrados por estas corporaciones para el
servicio público o municipal de las provincias o de los pueblos respectivos incluso
los empleados en la enseñanza pública, y los profesores titulares de alguna ciencia
o arte con dotación o sin ella. También se comprenden los prelados y cuantos
tengan jurisdicción eclesiástica, los que ejerzan cura de almas o cualquiera otra
función pública por razón de dignidad, cargo o comisión eclesiástica, que obtengan
con renta, sueldo o emolumento para ello. Asimismo, los jueces, los nombrados de
oficio o judicialmente en clase de peritos, repartidores, contadores, administradores,
depositarios, curadores, defensores, interventores, promotores fiscales, jueces
árbitros por lo relativo al negocio en que lo sean y los corredores de lonjas y cambios
con título. Son también funcionarios públicos en lo relativo a sus oficios los curiales,
a saber: los agentes fiscales, relatores, abogados, escribanos, cancilleres,
registradores, alguaciles, porteros, oficiales y demás dependientes subalternos de
las oficinas de los tribunales y juzgados, aunque sean nombrados por éstos, como
también los procuradores. Los funcionarios públicos no podrán ser privados de sus
empleos sino por delito que merezca esta pena, y después de haber sido oídos y
juzgados conforme a los artículos 47 y 48, o por habérseles cumplido el término de
su comisión o empleo, siempre que este fuere temporal.
I.- Los que al prevaricar cometen además un delito contra la libertad. Se los
sanciona con las penas anteriormente descritas.
II.- Los que por soborno o promesa de soborno, o por razones de familia, directa o
indirectamente, prevariquen. Se los sanciona además de las penas anteriores con
reclusión de uno a cuatro años, si no estuviere señalada pena mayor, caso en el
cual se aplica ésta.
III.- Comete delito de prevaricato el juez, árbitro o funcionario público que, por sí,
por su familia, o por interpósita persona, admite a sabiendas algún soborno,
cohecho o regalo, razón por la cual actúa de modo contrario a su obligación, o deja
de hacer aquello a lo que está obligado. Se lo castiga con sanciones iguales a las
anteriores, pero si comete otro delito se le impone, además de las otras penas, la
específica del nuevo delito.
IV.- Los jueces o funcionarios que ejercen autoridad y reciben sueldo del gobierno,
cometen prevaricato cuando admiten regalo de subalterno o del que tenga pleito o
negocio en el despacho público. En este caso, la sanción es de apercibimiento
conjuntamente con suspensión del cargo de dos meses a un año, multa que se
cobra dejando el regalo en favor del despacho.
Las figuras anteriormente vistas están contenidas en los artículos 344 a 349 del
Código Penal.
Idéntica sanción será impuesta al o a los abogados que, con igual finalidad y efecto,
concertaren dichos consorcios con uno o varios jueces, o formaren también parte
de ellos.
Artículo 175: (Abogacía y mandato indebidos). "El que, sin estar profesionalmente
habilitado para ejercer como abogado o mandatario, ejerciere directa o
indirectamente como tal, incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año y
multa de treinta a cien días".
Soborno y cohecho son sinónimos y por ellos se entiende el acto del funcionario
público que recibe una dádiva o acepta una promesa de dádiva para hacer algo
relacionado con el ejercicio de sus funciones o para dejar de hacer lo que es de su
obligación.
En relación con estos delitos, nuestro Código, tiene las siguientes figuras:
I.- El soborno o cohecho, la dación de regalos, desde el punto de vista del que hace
el soborno o cohecho o da los regalos, es decir el sobornador; se castiga con la
pena de uno a tres años de reclusión; pero si merece una pena mayor que ésta, se
le aplica la mayor.
III.- Existe el soborno realizado por las personas para obtener a través de él un
cargo público, una dignidad, etc. En este caso la sanción es, además de las
anteriores, la pérdida del cargo obtenido por el soborno y el impedimento para
desempeñar empleo o cargo público.
El Código establece una norma general para todos los funcionarios públicos
mediante la cual se prohíbe recibir cosa alguna, directa o indirectamente, de
personas que tengan cualquier relación con su oficina. Si se infringe esta
disposición, la pena que se aplica al autor es el apercibimiento conjuntamente con
una multa equivalente al valor de lo recibido.
Las figuras penales anteriormente vistas están contenidas en los artículos 350 y 351
del código Penal; de igual manera el Anteproyecto de 1964 las contempla en los
artículos 170 y 145,
Por extravío entendemos la pérdida de caudal o fondo público que está a cargo del
funcionario. La usurpación es la posesión o apropiación sin derecho o sin título de
caudales entregados para su manejo. La malversación, como su nombre lo dice, es
dar aplicación indebida a los fondos públicos, es decir fuera del destino fijado en el
presupuesto; es invertirlos mal, y se los invierte mal cuando se los aplica a fines
distintos de los presupuestados. Para efectos de la materia que estudiamos, por
caudales .se entiende cualquier clase de bienes que pertenecen al Estado.
la administración Comunidad
la intervención Provincia
extravió a sabiendas estos caudales, pero los reemplazó sin que haya sido
necesario su empleo y sin que estos caudales hayan hecho falta. En esta primera
figura la pena es la suspensión del empleo por dos meses a un año, más multa del
10% al 20% del importe extraviado conjuntamente con apercibimiento.
II.- Si se incurre en el mismo tipo anterior, pero de manera que se deje de pagar
necesidades, la pena aplicable es del duplo de la anterior más el resarcimiento de
daños y perjuicios causados.
En caso de reincidencia se pena con la pérdida del empleo además de las penas
anteriormente vistas.
III.- La tercera figura consiste en que si, a sabiendas se extravía, malversa, usurpa
caudales que no excedan del monto de la fianza dada para el ejercicio del cargo; se
sanciona el delito con la pérdida de la fianza conjuntamente con la prohibición para
ejercer cargo público alguno y multa del 30% al 60% del fondo malversado.
V.- Cuando el que tiene a su cargo fondos públicos o caudales, por negligencia, los
extravía o por esta causa otra persona los usurpa o defrauda; aquí se-pena con la
suspensión del empleo de seis meses a dos años conjuntamente con el pago del
déficit y una multa equivalente, al 10% del monto extraviado, usurpado o
defraudado.
VI.- En este sexto caso, tenemos el hecho consistente en que los funcionarios
públicos que tienen a su cargo-la recaudación, administración, depósito, distribución
de fondos del Estado, pueblo, provincia, etc., se hacen, prestar dinero sin
autorización, o se prestan de las personas que tienen negocios con el Estado. Por
la primera vez, se sanciona la infracción, igual que en el caso anterior: por la
segunda vez, se pena con la pérdida del empleo conjuntamente con el pago del
déficit y una-multa equivalente del 10% al 30% de lo prestado.
Estos delitos están definidos en los artículos 352 al 358 del Código Penal v en los
artículos 142 al 145, 151-152 del Anteproyecto del Código Penal de 1964.
I.- Cuando el funcionario público, civil, militar o eclesiástico que tiene las funciones
de:
recaudación
administración impuestos
arrendamiento derechos
intervención municipal
distribución
exija o haga exigir, haga pagar, sumas de dinero que sabe que no deben pagarse
o que haga pagar más de lo que debe pagarse. Se lo sanciona cori la pérdida del
cargo conjuntamente con>el resarcimiento de daños. Se agrava el delito si procede
de esta manera con el deseo de perjudicar, caso en el cual, se convierte en
prevaricador aplicándosele la pena correspondiente a este delito.
III.- Este tipo se refiere a los mismos delitos anteriormente descritos, pero usando
además fuerza armada o violencia; caso en el cual la pena privativa de libertad
correspondiente se aumenta en dos años.
IV.- Lacuarta figura se refiere al caso en que se cometen los delitos anteriores
aprovechándose la exigencia del pago de impuestos y gravámenes legales,
empleando medios violentos contra los contribuyentes o sometiéndolos a
vejámenes. La pena que se aplica en este caso es la de suspensión del cargo de
uno a cuatro años conjuntamente con la pena que merezca por las violencias o
vejámenes. Si el funcionario público procede de esta manera para perjudicar a
terceros, se convierte en prevaricador, con la pena correspondiente.
I.- Cuando el funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, debe hacer un
pago, para beneficiarse exige descuento o gratificación. La sanción en este delito
es la pérdida definitiva del empleo o cargo conjuntamente con el reintegro de lo
indebidamente exigido y el triple como multa.
II.- Cuando debe exigirse un pago por el funcionario público, sin causal ni motivo
legal no lo exige; en este caso tenemos un delito por omisión en el ejercicio del
cargo público. Se pena esta omisión con la suspensión de cuatro meses a dos años
del ejercicio del cargo, conjuntamente con el pago de los daños y perjuicios, multa
equivalente del 8% al 12% de lo que no cobró.
III.- Cuando el funcionario público, para cumplir con sus deberes emergentes del
cargo, exige dinero o gratificación o exige más de lo que legalmente debe: figura
que es otra de las plagas de la administración pública en nuestro país y en muchos
otros, conocida con la denominación vulgar de "coima", deliro que atenta contra la
economía de los particulares y del pueblo. Se castiga esta infracción con el reintegro
de lo recibido más multa, conjuntamente con la suspensión del cargo de seis meses
a tres años por la primera vez; por la segunda con la pérdida del empleo o cargo y
prohibición para ejercer cualquier otro cargo público, además de las penas
anteriores.
Esta parte del Código sienta un principio general aplicable a las exageraciones y
estafas de empleados públicos, consistente en que, si estos delitos son cometidos
por personas que no sean funcionarios públicos, se les aplica las mismas penas
fijadas para los funcionarios públicos.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, al respecto, tiene tres figuras renovadas
en el Título de delitos contra la Punción Pública; los denomina: en el artículo 145,
"cohecho pasivo propio", y dice: "El funcionario público o autoridad que para hacer
o dejar de hacer un acto relativo a sus funciones contrario a los deberes de su cargo,
recibiere directamente o por interpuesta persona, para sí o un tercero, dádivas o
cualquier otra ventaja o aceptare ofrecimientos o promesas, será sancionado con
presidio de dos a seis años y multa de treinta a cien días". Delito de Concusión,
tipificado por el artículo 151 que dice: "El funcionario público o autoridad que, con
abuso de su condición o funciones, directa o indirectamente, exigiera y obtuviere
dinero u otra ventaja ilegítima con proporción superior a; la fijada legalmente, en
beneficio propio o de un tercero, será sancionado con presidio de dos a cinco años".
Las "exacciones" están definidas en el artículo 152, que dice: "El funcionario público
que exigiere u obtuviere las exacciones expresadas en el artículo anterior para,
convertirlas en beneficio de la administración pública, será sancionado con reclusión
de un mes a dos años. Si se usare de. alguna violencia en los casos de los dos
artículos anteriores, la sanción será agravada en un tercio".
Las anteriores figuras están tipificadas en los artículos 359 a 370 del Código Penal
vigente.
II.- Cuando en los mismos casos anteriores, y aprovechando estas ocasiones, entre
en negociación, lucro, especulación personal.
Las dos figuras delictivas anteriores se castigan con la pérdida de dicho cargo,
inhabilitación para ejercer otro, cargo público, por dos a seis años. Pero si el sujeto
activo es juez, se lo sanciona con la inhabilitación perpetua para ejercer cualquier
judicatura. Para todos conjuntamente multa del 6% al 20% del importe de la suma
y nulidad del negociado.
III.- Cuando igualmente se aprovecha, para sí, cuando las personas intervienen
como peritos, tasadores, agrimensores, tutores, curadores, albaceas.
IV.- Cuando los prefectos, militares, jueces, intendentes, los que tienen jurisdicción
eclesiástica, administradores, contadores del gobierno, aduaneros, policías, o
cualquier empleado público, directamente o por terceras personas, comercia en el
distrito, donde ejercen sus funciones. Se los sanciona con la pérdida del cargo y, si
hay perjuicio, el resarcimiento del daño.
Como elementos constitutivos de estos delitos, el Derecho Penal nos señala los
siguientes: a) La negativa abierta del funcionario público a dar cumplimiento a orden
o sentencia que provenga de autoridad superior; b) Que las órdenes resistidas sean
impartidas legalmente, es decir, en ejecución de atribuciones enmarcadas en la
jurisdicción y competencia y que llenen las formalidades de ley; c) Quede parte del
sujeto activo exista el ánimo de no acatar la orden superior dictada legalmente, es
decir que inspire al agente una intención delictiva.
Muchas veces existen órdenes que contrarían la ley, o no cumplen con las
formalidades que se prescriben para estos casos, entonces el funcionario ejecutor
para eximirse de responsabilidades, debe representar, es decir, hacer conocer al
superior jerárquico que imparte la orden, que ésta adolece de vicios de ilegalidad;
no cumpliendo la orden representada no comete delito.
III.- Cuando el Código no señala penas por incumplimiento de. las leyes, decretos:
cuando los superiores no hagan cumplir a sus subalternos las leyes y decretos,
órdenes, y se perjudique a terceros, se castiga esta figura penal con la suspensión
del cargo; de quince días a seis meses.
V.- Si el concierto para las conductas anteriores fuere realmente para impedir la
ejecución de ley o acto de justicia u orden, se sanciona con inhabilitación para
ejercer cargo público.
Las figuras analizadas están contenidas en. el Código Penal en los artículos 375 a
382 v en el Anteproyecto del Código Penal de 1964, en los artículos152 a 157, 160
a 162.
Estos delitos son propios, que sólo pueden cometerse por funcionario público y se
configuran cuando este solicita o seduce a una mujer que tiene pendiente del
despacho asuntos en trámite.
En estos delitos se hace una distinción según se traté de delitos cometidos por los
funcionarios en general y los cometidos por los encargados de las prisiones para
efecto de las penas que se pueden aplicar.
Como anteriormente hemos dicho, sólo pueden ser agentes en estos delitos los
funcionarios públicos, mientras que sujeto pasivo puede: ser cualquier persona de
sexo femenino v siendo el valor jurídico lesionado él pudor o cómo dicen algunos
tratadistas contemporáneos, la "Libertad sexual".
b) Seducir al que tiene tramites, es decir rendirlo para lograr la relación sexual
mediante ofrecimiento.
III.- Los funcionarios que soliciten o seduzcan a las mujeres que tienen negocios en
su despacho. Se los sanciona con las mismas penas que en el caso.
IV.- Los funcionarios públicos qué lleven vida escandalosa; incontinencia pública,
embriaguez repetida o que sean, jugadores viciosos de juegos prohibidos (están
prohibidos los juegos de azar en el país, excepto la lotería, que es monopolio
estatal) y se maneja con desidia o ineptitud en el ejercicio de su cargo. Se lo
sanciona, con la pérdida del cargo, al mismo tiempo de no poder trabajar en función
pública hasta que demuestre estar corregido, se aplican conjuntamente las penas
que le corresponden como a particular.
VII.- Este caso se refiere al funcionario que abuse de su cargo o de, la fuerza
armada. Se lo sanciona con la suspensión del empleo cíe uno a tres años. Se agrava
la pena si por el abuso se obliga hacer lo que no debe hacer, o si se llega, a cometer
por esto delito o cualquier violencia. Se sanciona con la inhabilitación perpetua para
ejercer el cargo, sin perjuicio de aplicarse otras penas por el delito cometido.
Como hemos dicho ya, los principales delitos que pueden cometerse en este género
son: la anticipación, prolongación y usurpación dé la función pública.
III.- El que teniendo a su cargo mando militar, a sabiendas que na sido separado y
licenciado de él, lo conserve. Por saber, para este caso, se entiende que el gobierno
oficialmente conmine la dejación. Se castiga el caso con 4 a 10 años de prisión.
IV.- Cualquier funcionario público que ha sido dado de baja del cargo y continúa
ejerciéndolo, en todo en o parte. Este delito se castiga con la inhabilitación para
ejercer cargo, restitución de los sueldos percibidos, más multa equivalente al sueldo
percibido.
V.- Cualquiera que se exceda de sus funciones a sabiendas-o ejerza otros caraos
que no le correspondan. Se lo sancionará conjuntamente con multa, apercibimiento
sin perjuicio de otras penas mayores por otros delitos cometidos. Si incurriere en
esta figura sin saberlo, sino por descuido o falta de instrucción se lo sancionará con
pago de multa en la mitad, con más apercibimiento y suspensión del cargo de 15
días a 4 meses.
Siendo delitos propios por la función que se desempeña, sólo pueden ser sujetos
activos los funcionarios judiciales; sujetos pasivos o victimas puede ser cualquiera
que tenga pendiente trámite judicial; el bien jurídico desconocido, lesionado, en
última instancia, es la violación del deber de administrar justicia.
I.- Cuando los funcionarios que tienen a su cargo reos y detenidos, no usan de sus
facultades para tomar medidas a fin de castigarlos, detenerlos o perseguirlos. Se
sanciona esta primera figura conjuntamente con la suspensión de todo cargo, de 1
a 3 años, y multa.
II.- El funcionario que niegue, rehusé, retarde a sabiendas la administración de
justicia (retardación de justicia, delito propio de los jueces o de los que actúan en
cálida de tales), protección y de amparo. Se sanciona este delito con la suspensión
de todo cargo público de dos meses a un año, conjuntamente con multa y
apercibimiento. Pero si no se lo hace a sabiendas sino por desidia, descuido,
negligencia, falta de instrucción, se sanciona esta figura con multa equivalente a la
mitad de lo que corresponde por el anterior delito y suspensión del cargo por quince
días a seis meses.
Los delitos vistos están contemplados en los artículos 396 a 398 de nuestro código;
en el Anteproyecto del Código Penal de 1964, hay éstas y otras figuras como, la
denegación de auxilio, en el artículo 155; omisión de denuncia, en el artículo 178, y
otros delitos en los artículos 177, 179 a 185.
En el Capítulo IX, del Título 6º del Libro, 2º de nuestro Código, están estas figuras,
entre las cuales tenemos las siguientes:
I.- Cuando los jueces o tribunales eclesiásticos hacen alguna de las fuerzas
expresadas en las leyes, contra ellas. Se sanciona este delito con suspensión del
empleo y sueldo, por un año, conjuntamente con apercibimiento. Pero si estos
jueces cometían prevaricato, se remite él hecho al delito de prevaricato.
II.- Cuando los jueces eclesiásticos son requeridos por el tribunal para que levanten
la fuerza, es decir para que no resistan a las disposiciones de la justicia ordinaria y
más bien continúan haciéndola. Se los sancionará en este caso con la pérdida del
empleo conjuntamente con los sueldos, rentas honores.
Estos delitos están configurados en los artículos 399 a 401 del Código Penal. El
Anteproyecto del Código Penal de 1964 ya no tiene por qué referirse a estos delitos,
porque no tienen razón de ser debido a que las resoluciones de los tribunales
eclesiásticos no tienen fuerza de aplicación o ejecución en las relaciones civiles.
Estos delitos también son propios; por eso el agenté sólo puede ser el juez; mientras
que la víctima puede ser cualquiera que tenga trámite judicial. El bien jurídico
violado es la justicia.
La doctrina señala como elementos integrantes para que se den estos delitos, los
siguientes: a) Que se haya dictado sentencia injusta o sea qué sea contraria a la ley
de modo manifiesto; b) que la sentencia redunde en perjuicio del reo; c) que la
sentencia se dicte a sabiendas de que es injusta, es decir, con conciencia de la
injusticia.
Los móviles que pueden haber motivado la dictación de esta clase de sentencias
pueden ser diversos, pero si el motivo es la recepción de recompensa de dinero, el
delito pasa a convertirse en uno de cohecho.
I.- Cuando el juez, por ignorancia o descuido, falta a la ley en materia civil, se pena
al autor con apercibimiento y suspensión del cargo de tres a seis meses. Pero si el
fallo es en causa criminal en la cual no se aplique pena corporal, la sanción es el
apercibimiento y la suspensión del cargo de seis meses a 12 meses. Si el fallo es
sobre pena corporal, se pena con apercibimiento y doble de suspensión que en el
anterior caso. En todas las figuras deben satisfacerse las costas, daños y perjuicios
ocasionados por el fallo.
II.- El segundo caso se refiere al magistrado o juez que contraviene las leyes
procesales y que determina que se repongan obrados para observar
procedimientos; se lo castiga por esta mala administración de justicia con el pago
de costas procesales y multa.
III.- Los jueces que juzgan causas en las que intervienen sus parientes o que tengan
otro impedimento, o den consejos a algunas de las partes en perjuicio de la otra. Se
sanciona este caso con la pérdida e inhabilitación para ejercer cargo.
IV.- Cuando los árbitros nombrados, adelantan juicios, antes del fallo, en perjuicio
de la otra parte; se sanciona este delito igual que en el caso anterior. Pero si
adelantan juicios para que se los recuse, la pena es apercibimiento y multa. Si
adelantan juicio por descuido o ligereza, sólo se sanciona con reprensión.
V.- Este caso se refiere a los fiscales, cuando, de acuerdo con los jueces.
dictaminan contra la ley, situación en la cual se los considera cómplices del juez.
Pero si no hay acuerdo con el juez no se los castiga, porque los dictámenes y
requerimientos del Ministerio Público no hacen decisión por si solos, pueden ser
desoídos o contradichos por el juez. Estas mismas normas se aplican a los
asesores, auditores de juzgados especiales.
VI.- Los jueces, árbitros, etc., que siguen conociendo una causa, no obstante haber
sido recusados, cometen delito y se los sanciona con la suspensión del cargo de
seis meses a un año.
VII.- Cuando en las Cortes, los vocales despachen asuntos ignorando hechos
porque el relator no los hizo conocer, en este caso no son responsables, sólo es
responsable el vocal relator; se lo sanciona con costas, daños y perjuicios
mancomunadamente con el abogado de la parte agraviada.
Los delitos vistos se contemplan en los artículos 402 al 408 del Código Penal.
Los delitos que el Código trata en el Capítulo XI, del Título 6º, Libro 2º, en la
legislación contemporánea se los ha pasado al rubro de delitos de estafas, hurtos,
fraudes cometidos por funcionarios públicos, ya que se refiere a los asentistas, es
decir a los proveedores del Gobierno que aligeran pesas y medidas. En estos delitos
el agente es el proveedor; el sujeto pasivo, el Gobierno, y el bien jurídico lesionado,
la economía nacional.
III.- Si los anteriores engaños causan perjuicios superiores a cien pesos, los
anteriores sufrirán las penas de inhabilitación más multa y cárcel.
Las demás faltas que se cometan en estas labores se sancionarán de acuerdo a los
reglamentos.
I.- Si los jefes toleran estos delitos, o por omisión permiten que se cométanse
convierten en responsables solidarios de los autores principales.
II.- Cuando a sabiendas, el jefe tolere o permita estos delitos, sufre la misma pena
que el reo principal.
La moral es base para una convivencia humana de recíproco respeto para perpetuar
las buenas costumbres que rigen las interrelaciones sociales.
Las buenas costumbres que rigen en una sociedad son el conjunto del hábitos y
conductas que están adecuados a los principios morales que sustentan la vida
social de un medio; constituyen principios que se expresan a través de valores que
imperativamente exigen su reconocimiento.
De distintas maneras y modos se pueden violar estos valores que están, protegidos
por el Derecho, cometiéndose una serie de delitos que en nuestra legislación y en
el Anteproyecto del Código Penal de 1964 reciben la denominación de delitos contra
las buenas costumbres, aunque en otras legislaciones reciben nombres distintos
como ser: delitos contraía honestidad, que comprenden el escándalo, los llamados
delitos sexuales, etc., delitos contra el pudor, etc.
El Título VII, del Libro 2º del Código Penal contempla estos delitos en seis capítulos,
entre los cuales señala: De las palabras y acciones obscenas en sitio público; de
los que promueven o fomentan la prostitución o corrompen menores; de los
bígamos; de los matrimonios clandestinos; del desacato de los hijos a los padres;
de los escándalos matrimoniales.
Los delitos contra las buenas costumbres se diferencian de los sexuales, en que los
de escándalo no se dirigen contra un individuo determinado y porque no contienen
directamente móvil sexual.
Con relación a la primera clase de delitos contra las buenas costumbres, él Código
Penal tienen las siguientes figuras:
I.- Quien en templo o lugar público o en reunión numerosa, profiera palabras torpes
o deshonestas, será castigado con arresto de 15 días a cuarenta. Se agrava el delito
en los siguientes casos: a) Si en los mismos lugares se comete acción deshonesta,
indecente, ofensiva a la moral y buenas costumbres; como pena se aplica el duplo
de la anterior. Para estos casos la moral y buenas costumbres se determinan por la
opinión pública, la que se deja librada, al criterio del juez. b) Publicar escritos
contrarios a la moral y buenas costumbres; se aplica la misma pena que en el casó
precedente más multa. c) Si cualquiera de estos delitos fuere cometido por
eclesiástico, funcionario público, o representante de la administración pública, la
pena es la misma del caso anterior y apremio.
II.- Aquellos que Introducen al país o expongan al público, vendan, presten, regalen
o de cualquier modo distribuyan escritos, pinturas, estampas, relieves, estatuas. Por
estampas, figuras, pinturas, relieves, estatuas, y otras manifestaciones obscenas y
contrarias a las buenas costumbres no se entiende las que representan figuras al
natural, si no representan actos lúbricos o deshonestos. Este tipo penal se sanciona
con arresto de quince días a dos meses conjuntamente con multa equivalente al
valor de estos objetos.
Estas figuras están contenidas en el Código Penal del artículo 416 a 418. El
Anteproyecto del Código Penal de 1964, en su Título XI, Libro 2º, los denomina
igualmente delitos contra las buenas costumbres, pero en lo que se refiere a este
subtítulo analiza los tipos en el capítulo IV, bajo la denominación de: "Delitos de
ultraje al pudor público"; al respecto tiene los artículos 323 al 325.
En este delito puede ser sujeto activo cualquier persona, algunos tratadistas
estipulan que deben ser necesariamente hombres, pero Eugenio Cuello C. dice que
incluso pueden serlo las mujeres cuando actúan como inductoras o cooperadoras.
Sujeto pasivo tiene que ser una mujer viva, puesto que estando muerta no hay
violación (necrofilia); para algunas legislaciones, como la italiana, incluso el varón
puede ser víctima, pero para gran parte de los autores en este caso sólo se tiene
abuso deshonesto. La mujer víctima puede ser virgen o desflorada, soltera o
casada, de buena o mala conducta, incluso prostituta; situaciones que son
indiferentes para que se configure este delito.
Para que exista el delito de violación es necesario que se den los siguientes
elementos; el hecho de yacimiento, yacimiento ilícito e intención delictuosa de yacer.
a) El hecho de yacimiento, significa tener trato carnal con una persona o sea copula;
es pues la copula ilícita contra la voluntad de la mujer o sin esta voluntad. Es
indispensable para que haya violación que exista unión normal, es decir la
introducción del pene en los órganos sexuales femeninos.
Autores de este delito también son, además de los que hemos visto, todos los que
cooperan como, por ejemplo: los que tapan la boca de la víctima, los que la sujetan
etc.; por eso es que decimos que la mujer puede ser coautora.
Nuestro Código no legisla de modo expreso la violación, pero tiene las siguientes
figuras:
I.- Todo el qué abuse deshonestamente de niño o niña que no haya llegado a la
edad de la pubertad (12 a 14 años). La sanción es de presidio de 4 a 8 años,
conjuntamente con destierro por igual tiempo, sin perjuicio de indemnizar los daños
que hubiere causado.
III.- El que de igual modo abusare de mujer honesta, será penado con reclusión dé
2 a 4 años y destierro por igual tiempo.
IV.- Son también responsables de los interiores delitos los cómplices, auxiliadores,
fautores, receptadores, encubridores. Se los sanciona con la obligación de dotar a
la víctima de acuerdo a su posición y a la del ofensor.
Estas figuras están determinadas en los artículos 419 al 425 del Código Penal.
Los elementos constitutivos del abuso deshonesto son los siguientes: a) La ofensa
sin ánimo de acceso carnal. Esta ofensa puede realizarse a través de actos
impúdicos ofensivos en cuerpo desnudo o no, o inducir a la víctima a realizar actos
impúdicos como, por ejemplo, desnudarse sin que exista contacto sexual. Los actos
han de ser obscenos, es decir, vedados por la moral y la decencia. No es necesario
para que se dé el delito que la víctima se excite o comparta la excitación; b) se
requiere que se haga fuerza por parte del agente, o intimidación o que la víctima,
por cualquier causa, esté privada de la razón o del sentido o sea menor de la edad
de la pubertad; c) que haya voluntad criminal en el ofensor; este es el elemento
subjetivo, interno, que se manifiesta en la conciencia de obrar contra la voluntad de
la víctima o sin ella y con el móvil lúbrico para excitar el instinto sexual o satisfacerlo.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, tiene el artículo 312 que dice
textualmente: "(Abuso deshonesto). El que en las mismas circunstancias y por los
medios señalados en el artículo 308 realizare actos libidinosos no constitutivos de
acceso carnal, será sancionado con privación de libertad de seis meses a tres años.
La pena será agravada en la mitad, si concurrieren las circunstancias del artículo
310”.
En nuestro Código, la seducción está tipificada en el artículo 422, que dice: "El que
sedujere a una mujer honesta mayor de la edad de la pubertad, y menor de 17 años,
y tuviere con ella cópula carnal, será desterrado por uno a tres años". Por lo visto,
en nuestro ordenamiento jurídico la seducción es delito cuando entre los catorce y
diecisiete años, por engaños y otros medios se tiene con ella cópula carnal. Si la
mujer tiene más de 17 años e intervienen otras circunstancias que señala la ley, la
figura se convierte en estupro.
No hay seducción si falta uno de estos elementos, por ejemplo, no puede haber
seducción de mujer pública conocida por tal.
El sujeto activo puede ser cualquier hombre que no sea el esposo de la víctima; el
sujeto pasivo tiene que ser necesariamente mujer honesta; se excluye la posibilidad
de que sea varón como se plantearen la violación; el valor jurídico atacado es la
honestidad y la integridad corporal, aunque muchos autores dicen que ataca la
libertad sexual.
Para que haya estupro es necesario que se presenten las siguientes circunstancias:
a) Cópula sexual sin violencia, si hay violencia el delito se convierte en violación; b)
que la víctima sea mujer honesta, requisito que no es exigible en la violación; c) que
el medio usado sea la seducción; d) que la víctima sea mayor de 14 años y menor
de 17, pues si es menor de 14 se entiende que no puede dar su consentimiento y
por lo tanto se califica el acto como delito de violación.
En nuestro Código vigente, lo que es estupro según lo doctrina no está definido con
esta palabra y de acuerdo a su contenido puede darse este delito que es el
anteriormente visto y definido en el artículo 422 ya transcrito. Pero en nuestra
legislación penal tenemos enlamado estupro alevoso definido en el Título I, Capítulo
V, del Libro 3º, entre los delitos contra las personas y que presenta los siguientes
tipos:
I.- Hay estupro alevoso cuando se abuse deshonestamente de una mujer casada o
desposada, haciéndole creer sinceramente por medio de engaños o ficción
bastante, que convenzan que el agente es su marido o esposo. Mas si la mujer está
de acuerdo con estas ficciones sabiendo su naturaleza deja de ser estupro, se
convierte en adulterio que en nuestra legislación dejó de ser delito. Esta primera
figura se castiga con dos a cuatro años de obras públicas, conjuntamente con
destierro por el tiempo que la mujer agraviada o su marido vivan, a no ser que éstos
consientan lo contrario.
II.- El que abuse de mujer casada contra su voluntad privándole del uso de la razón
o aprovechando de que no está en uso de la misma. La pena que Se aplica a este
caso es la misma del anterior.
III.- El que realice estos actos con mujer que no sea pública conocida como tal. La
pena que se aplica a este delito es de reclusión de dos a cuatro años con destierro
mientras viva la ofendida, a no ser que ella consienta lo contrario.
IV.- El que abuse deshonestamente de una mujer que no sea ramera conocida como
tal, engañándola con matrimonio que tenga sólo las apariencias de verdadero. La
pena que se aplica es la reclusión de tres a seis años conjuntamente con destierro
mientras viva la ofendida, a no ser que consienta lo contrario. Existe la reducción de
la pena de uno a tres años si la engañada es mujer pública.
V.- El que abuse dé una mujer engañándola por medio de casamiento, siendo ya
casado con otra, además de la pena que merece por la bigamia, se le aplicará el
resarcimiento de daños y perjuicios, y un año más de obras públicas, siempre que
la mujer haya sido efectivamente engañada y no sea ramera conocida; si lo fuera,
sufrirá sólo la pena del caso anterior.
Las cinco figuras vistas están contempladas en los artículos 422, 566 al 569 del
Código Penal. El Anteproyecto del Código Penal las contempla en los artículos 309
al 312.
c) Que los actos tengan carácter de habitualidad, pero en nuestro país, este
elemento no está exigido por el Código, es más bien una agravante.
La edad es la inferior a los diez y siete años para que haya corrupción de menores;
pasada ella, el hecho ya no es punible. El Código señala que, si la corrupción es el
resultado de la falta del encargado del cuidado y educación del joven, se lo sanciona
con multa y privación del cargo.
I.- Toda persona que contribuya a la prostitución o corrupción de joven de uno u otro
sexo, menor de 17 años, empleando dádivas, ofrecimiento, consejos, engaños o
seducción, o proporcionándoles a sabiendas casa u otro auxilio para ello. Se
sanciona a los delincuentes de esta figura con las mismas sanciones que a los
autores principales. Se señala como agravante la habitualidad, caso en el que se
duplica o cuando se hace contra sirvientes o domésticos; por habitualidad se
entiende realizar tres o más actos de esta naturaleza en distintas ocasiones.
II.- Si la prostitución o corrupción se debe al abandono o negligencia de los padres,
o abuelos, pierden éstos la autoridad que la ley les reconoce y la administración de
los bienes del ofendido, más apercibimiento; si el abandono es de parte de los
tutores, curadores, parientes, maestros, directores, o jefes de establecimientos a
cuyo amparo están los menores, pierden ellos sus cargos más multa.
Entre los congresos que se ocuparon del caso tenemos que mencionar
principalmente el celebrado en París en 15 de Julio de 1902, que disciplina el
proxenetismo y da carácter internacional a estas disposiciones. Por trata de blancas
se debe entender llevar mujeres de un país a otro para dedicarlas a la prostitución.
El Código Penal contempla las anteriores figuras en los artículos 426 y 427, y el
Anteproyecto- de 1964, en los artículos 318 al 322.
6.- LA BIGAMIA. La palabra bigamia deriva de los vocablos latinos bis, que significa
dos, "gamia" que quiere decir casamiento. Se comete delito de bigamia cuando una
persona, estando ligada por un vínculo matrimonial, contrae otro matrimonio no
estando disuelto el anterior.
En estos delitos, los agentes pueden ser los dos contrayentes del segundo
matrimonio cuando ambos conocen del matrimonio precedente caso contrario sólo
comete delito el que conoce la vigencia del matrimonio anterior. El sujeto pasivo es
el contrayente del primer matrimonio y también el del último matrimonio que lo ha
contraído de buena fe. El bien jurídico lesionado es la monogamia, dentro del
matrimonio.
I.- El que contrae nuevo matrimonio sabiendo que no ésta disuelto otro que lo liga.
Si por este medio abusa deshonestamente de mujer honesta, comete estupro
cuando se la engaña con apariencia de matrimonio, en cuyo caso se castiga como
estupro; caso contrario se castiga con obras públicas, de 3 a 6 años.
II.- La mujer que siendo soltera contrae matrimonio con persona que sabe que es
casada. Se la sanciona con obras públicas de uno a dos años. Pero si la persona
soltera ignora que la otra es casada, y si su ignorancia se debe a negligencia
culpable por no enterarse del verdadero estado de la otra, sufre la pena de
reprensión.
III.- Si el que celebra el segundo matrimonio sabe que el primero es nulo y se prueba
la nulidad, sólo se lo sancionará con arresto de seis a doce meses.
IV.- Hay presunción de muerte de un cónyuge que exime la pena de bigamia cuando
durante uno o más años no se sabe riada de él, después de haber realizado las
diligencias, para averiguar de su paradero y es fama que ha muerto. Al respecto,
debemos hacer notar que en Bolivia no existe la declaratoria de muerte por
presunción, razón por la cual, en lo que se refiere a este artículo, no es aplicable.
VI.- A los testigos que con malicia y conocimiento concurren a la celebración del
matrimonio bígamo se los castiga con las penas aplicables a los testigos falsos.
Pero si no tienen malicia, sino incurren en la figura por culpa, se los castiga con
presidio de seis meses a un año.
VII.- Si los funcionarios que celebran el matrimonió son engañados con relación al
estado civil de los contrayentes no sufren ninguna pena. Pero si en los documentos
existe alguna sospecha y de todos modos celebran matrimonio cometen delito y se
los sanciona con la suspensión del cargo de cuatro a diez y ocho meses o multa.
Estas figuras están consignadas en los artículos 428 al 434 del Código Penal y en
el Anteproyecto, del artículo 240 al 241.
Por lo tanto, se tiene que sólo puede celebrarse el matrimonio cumpliendo con los
requisitos esenciales y de forma que la ley exige, que en nuestro caso están
objetivados en el Código Civil, en la ley de 11 de octubre de 1911 y su reglamento
de 19 de marzo de 1912, llamadas Leyes del Matrimonio Civil, ya que hasta
entonces sólo regía el matrimonio canónico, llamado también religioso.
Los requisitos esenciales para la celebración del matrimonio son: la edad que en el
hombre es de 14 años y en la mujer de 12; mutuo y libre consentimiento de las
partes; que los contrayentes no estén dentro de los grados prohibidos por la ley;
ascendientes o descendientes y parientes hasta el 2º grado de consanguineidad
(cómputo civil); consentimiento de los padres, en ciertos casos.
Los requisitos formales para la celebración del matrimonio principalmente son los
siguientes: debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil y observarse las
formalidades de ley.
De acuerdo al Código Penal vigente, en su Capítulo IV, Título VII del Libro 2º,
tenemos las siguientes figuras sobre estos delitos:
I.- Los matrimonios que se celebran sin observarse las formalidades que establece
la Iglesia y las leyes; los que contraen matrimonio de esta clase y los testigos son
delincuentes, y se los sanciona con reclusión de dos a cuatro años. La ley establece
una disminúyeme, que se sanciona con arresto de cuatro a ocho meses, si antes de
la sentencia el matrimonio se revalida con uno legal.
IV.- Los menores de edad que se casan sin autorización de sus padres y de quien
debiera darla; se los sanciona con reclusión de seis meses.
VI.- Los que celebren matrimonios violentando al párroco o funcionario con testigos
prevenidos para el efecto. Se sanciona a todos los que concurren, con reclusión de
dos a cuatro años, si el matrimonio fuere nulo por otra causa; si no fuere nulo, con
reclusión de cuatro a diez y ocho meses.
Disposiciones generales. Las anteriores figuras y capítulos del Código Penal tienen
las siguientes disposiciones generales; a) a todo el que incurra en bigamia o
matrimonio clandestino y se arrepienta o retracte voluntariamente antes de
consumarlo o cohabitar, se le rebaja la pena que le corresponda, a la mitad.
De lo dicho surge a la realidad jurídica que las faltas que cometen y su conducta no
son objeto del Derecho Penal y por eso no se los considera ni en los tratados de
Derecho Penal ni en los Códigos.
Cuando se promulgó nuestro código no existía todavía esa corriente, por eso es que
determinadas conductas de los menores respecto a sus progenitores o tutores están
consignadas en nuestra ley penal, pero de un análisis de los artículos pertinentes
también podemos deducir que a estas conductas el Código no las considera como
delitos, sino que en el fondo las trata como a faltas.
I.- El hijo o hija que se encuentra bajo la potestad paterna y que: a) Se ausente sin
licencia; b) comete exceso grave; c) notable desacato; d) muestra mala inclinación
que no se corrige con las amonestaciones y moderados castigos. Se sanciona,
conduciendo al menor ante el juez para que lo reprenda y le indique sus deberes.
En caso de reincidencia en las mismas faltas, el juez determina el internamiento en
casa de corrección por un mes a un año. Cuando la madre es viuda, puede actuar
igual que el padre; si no hay padres puede actuar el abuelo o abuela.
II.- Cuando las faltas son: a) Graves injurias; b) malos tratos de obra contra los
padres o abuelos por más que el menor haya salido de su patria potestad. Se castiga
esta falta con exheredación de acuerdo al Código Civil, sin perjuicio de las penas
por delitos contra las personas y la fama.
III.- Si el padre o a la madre han formado segundo matrimonio y los hijos cometen
las anteriores faltas, o las quejas vienen de tutores, curadores, parientes; el juez
debe averiguar los hechos, examinar los defectos existentes y las conductas, para
luego establecer que sanciones conviene aplicar.
IV.- Si las quejas resultan infundadas y más bien los hijos o pupilos son las victimas
maltratadas o sufren de excesos o caprichos. Se sanciona la figura con el reproche
del Juez al culpable; pero si esto no basta, de acuerdo al Código Civil emancipará
al menor o lo separará de los padres o tutores sin perjuicio de otras sanciones por
abusos emergentes.
El Código Penal contempla estas figuras del artículo 443 al 446; y el anteproyecto,
en el art. 248.
Por otra parte, en dicha época, primer cuarto del siglo pasado, no existía el divorcio
concebido en los actuales términos. Pero hay ciertas conductas señaladas por el
Código Penal que perfectamente encajan hoy como causales de divorcio.
Estas conductas, que en el fondo son faltas, están tipificadas en el Capítulo VI,
Título VII, del Libro 2º del Código Penal; entre las principales tenemos:
I.- Cuando la mujer o esposa: a) Se ausenta de su casa sin autorización del marido;
b) comete exceso grave; c) desacato al esposo; d) muestra malas inclinaciones que
las simples amonestaciones y moderados castigos no son suficiente para corregir.
La sanción que se aplica es de que el esposo la conduce ante el Juez para que la
reprenda y le haga conocer sus deberes. Si reincide, el esposo lo pone en
conocimiento del juez y con su auxilio le puede conducir a una casa de corrección
por un mes a un año.
Los delitos más conocidos de este rubro son: suposición y usurpación de parto;
sustitución de niño, usurpación del estado civil, celebración de matrimonios ilegales,
bigamia, matrimonios celebrados sin observar las normas legales, simulación de
matrimonio, alteración y sustitución del estado civil, abandono de familia, etc.
El artículo 244 dice: "(Alteración o sustitución - del estado civil). Incurrirá en reclusión
de uno a cinco años: 1.- El que hiciere inscribir en el Registro Civil una persona
inexistente. 2.- El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos
que alteren el estado civil o el orden de un recién nacido. 3.- El que, mediante
ocultación, substitución, o exposición, aunque ésta no comporte abandono, dejare
a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le corresponde.
4.- La que fingiere preñez o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden".
De la atenuación, de los delitos anteriores trata el artículo 245. El artículo 246 dice:
"(Sustracción de un menor o incapaz). El que sustrajere a un menor de diez y seis
años o a un incapaz, de la potestad, de sus padres, adoptantes, tutores o curadores,
y el que retuviere al menor, contra su voluntad, será sancionado con privación de
libertad de uno a tres años. La misma pena se aplicará si el menor tuviere más de
diez y seis años y no mediare consentimiento de su parte".
Estos delitos son de reciente tipificación debido a los estragos que causaron y por
el aumento pavoroso de estas enfermedades. La teoría en que se basa la tipificación
de estos delitos ya ha sido expuesta anteriormente; no la repetimos, sólo nos
referiremos a algunos aspectos positivos.
Con referencia a las enfermedades sexuales, en los países se adoptan dos clases
de medidas: unas, preventivas, y otras, represivas. Ambas tienden a precautelar el
bien jurídico denominado salud. El sujeto activo es la persona consciente de su
enfermedad que no asume ninguna precaución para evitar daños a terceros; el
sujeto pasivo puede ser cualquiera.
La medida preventiva que con referencia a las enfermedades sexuales se adopta,
puede ser la internación forzosa en institutos sanitarios para aislar de la sociedad al
enfermo, con prohibición de circular hasta que sea dado de alta.
Es evidente que los estados nórdicos (Noruega, Suecia, Dinamarca, USA), son los
países que marchan a la cabeza en la lucha contra estas enfermedades, sin
desconocer que existen grandes progresos en los países europeos y algunos
Latinoamericanos.
Los delitos de omisión surgen por la inactividad de las personas, por la inercia del
sujeto, cuando la ley les manda actuar.
Los delitos de comisión por omisión, consisten en causar un daño natural que se
produce por la inactividad, por ejemplo, tenemos el caso de infanticidio cometido
con sólo no dar alimento al niño.
Nuestro Procedimiento Criminal, en su artículo 24, determina que toda persona que
presencie un delito público está obligado a dar aviso al Juez o Fiscal.
En el título VIII, Capítulo Único del Libro 2º del Código Penal, se trata de estos
delitos, entre los cuales tenemos principalmente los siguientes:
I.- Comete delito: a) Todo el que ve cometer un delito público; b) que sepa que se
ha cometido; c) que sepa que se está tramando contra el orden público y, no da
noticia a la autoridad más inmediata y lo antes posible, sin perjuicio y riesgo suyo.
Se sanciona con arresto de un día a seis días.
II.- Las anteriores obligaciones son mayores cuando: a) Hay conspiraciones contra
la Constitución o el Gobierno; b) en los delitos contra la seguridad y tranquilidad del
Estado y orden público; c) se sabe que se está cometiendo estos delitos; d) se sabe
que se están tramando y no se da parte a la autoridad sin perjuicio y riesgo propio.
La pena que se aplica en estos casos es de presidio de uno a cuatro años si el delito
es de traición. Si el delito es de diferente naturaleza y merece pena de obras
públicas por más de seis años, se aplica la sanción de reclusión de 1 mes a 1 año
o multa.
III.- Los cómplices de uno de estos delitos que se arrepientan antes de cometerse
dan parte a la autoridad, o descubierta la conspiración dan noticia que evita el daño,
en este caso sólo se los castiga con vigilancia de uno a cuatro años.
En estos delitos existe como eximente el que no se dé noticia de estos delitos por
tener parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo grado por
afinidad, o son tutores, cónyuges curadores, maestros, personas unidas por amor,
gratitud.
Todo delito perturba el orden público; por eso toda persona que vea que se está
preparando la omisión de un delito o que habiéndose cometido este, no intervenga
y detenga al autor, comete delito por omisión, es decir, no hace lo que la ley manda.
Por lo tanto, la obligación de las personas radica en una acción preventiva evitando
la comisión del delito mediante la aprehensión de todos los que lo preparan y
represiva, arrestando al autor cuando ya se ha cometido el delito.
Se debe tener presente que esta intervención del ciudadano reviste carácter de
urgencia y de supletoria, es decir, que interviene en el caso en que no sea posible
que intervengan las autoridades; pero si hay representantes de la ley, estos tienen
la obligación de realizar estos actos; el ciudadano sólo tiene el deber de auxiliarlos
en caso necesario.
La materia de estudio está reglamentada tanto por el Código Penal como por el
Procedimiento Criminal. Podemos señalar los siguientes casos:
I.- Toda persona que vea cometer un delito o sepa que se va cometer, tiene la
obligación de impedir el acto o de dar aviso inmediatamente a la autoridad, cuando
fuere posible y viable. Debe considerarse que, si existe riesgo para el ciudadano,
su obligación disminuye hasta desaparecer. La pena que se aplica a este tipo es de
arresto de uno a seis días más multa.
IV.- Todo funcionario de justicia, militar, civil, prefecto, subprefecto, corregidor, jefes,
oficiales de las fuerzas armadas, y todo el que lleve insignia en razón de su cargo,
o funcionarios conocidos por tales, deben ordenar practicar el arresto, persecución
del delincuente infraganti, y tomar todas las disposiciones que el caso exige, que
deben ser obedecidas. Si así no se obra, la pena que se aplica es cual que la
precedente.
En nuestro país, rige el servicio militar obligatorio para los hombres hábiles que han
llegado a la edad de 19 años; entraña una prestación, su negativa da lugar a un
delito de omisión sancionado tanto por el Código Penal común como por el Código
Penal Militar.
I.- El que siendo boliviano y tiene que defender a la patria con las armas cuando sea
llamado, contravenga esta obligación o se negare al servicio militar cuando le toque.
Se lo sanciona con la pena de aumento de un tercio a la mitad del tiempo que le
corresponda.
Hay agravante cuando, para evitar las obligaciones anteriores, se \isa de fraude;
además de la pena ya vista, se aplica multa; pero si pese a ello el sujeto se hiriere
o inutilizare voluntariamente, se le aplica la pena de presidio o reclusión equivalente
a la mitad del tiempo que debía haber estado en servicio.
II.- Es obligación el prestar auxilio a las tropas en tiempo de guerra con bagajes,
alojamiento, etc.; se comete delito si no se lo presta y la sanción es el apremio para
obligar a prestar estos servicios y multa.
III.- También se entiende por servicio militar la intervención de tropas dirigidas por
su comandante para mantener el orden público o para restablecerlo, o para arrestar,
perseguir, delincuentes y otros o ejecución del auto de buen gobierno. En caso de
incumplimiento, se aplican las mismas penas que a los miembros de la Policía
cuando no cumplen con su obligación de acuerdo al Capítulo VIII, Título VI, del Libro
2º del Código Penal.
Además de estas figuras tenemos las del Código Penal Militar que, en caso de
conflicto de leyes, tienen aplicación preferente.
V.- Cometen delito los que omiten inscribirse en el registro militar. La pena es igual
que la anterior.
IX.- Están comprendidos también en estos delitos quienes sin causa justificada se
negarán a ejercer cargo de vocal en Consejo de Guerra, Consejo Disciplinario, Juez
Instructor, Fiscal, Defensor, Secretario. La pena que se aplica es de arresto de uno
a tres meses y. pérdida del cargo.
Estas figuras están en los artículos 457 a 460 del Código Penal y de artículo 179 al
186 del Código Penal Militar.
I.- Quien nombrado juez o conjuez y no habiendo otro para ejercer el cargo, se
niegue a aceptarlo o desempeñarlo, o deje de asistir a un juicio sin causa legítima.
La sanción es reprensión y multa.
II.- Los que se negaren a desempeñar cargo Concejil en un pueblo o los que falten
a sus obligaciones ausentándose; se los sanciona con multa, apremio para que
desempeñen el cargo.
II.- Si en el pueblo no hay otro facultativo que pueda suplirlo y no concurre causando
daño; se sanciona al autor con dos meses a un año de reclusión más multa.
Para que una persona pueda usar de los servicios gratuitos del defensor de reos
pobres, de acuerdo a ley, debe ser declarada pobre de solemnidad. Pero si uno está
privado de libertad en la cárcel, basta que no tenga defensor para que el Juez le
nombre abogado de entre los defensores de reos. Los defensores de reos sólo son
para materia penal, no así para la civil y otras.
El abogado, al jurar ante la Corte del Distrito para el ejercicio profesional, jura
defender a los pobres.
Estos casos están contemplados en los artículos 464 al 465 del Código Penal y 159,
274, 298 al 300 de la Ley de Organización Judicial.
Quienes por su oficio (médicos, etc.) o por contrato, o por obligación emergente de
los reglamentos de policía que obligan al auxilio en casos de catástrofe, incendio,
naufragio u otra calamidad o riesgo para evitar o remediar daños, dejen de intervenir
sin causa legítima que se lo impida. Se los sanciona con multa, salvo otra
disposición. Este caso está contemplado en el Código Penal en el artículo 467.
9.- OTROS CASOS. Quien se negare a prestar cualquier servicio público en caso
necesario, sea a requerimiento de. autoridad, fuera de los casos mencionados; se
lo obligará al servicio y penará con multa y a pagar al que le hubiera sustituido en el
servicio público.
DELITOS DE IMPRENTA
l.- DE LOS DELITOS DE LOS ESCRITORES. El Derecho Penal conoce los hechos
del título, mas con el nombre de "Faltas de imprenta". Casi ninguna legislación los
considera como delitos, sino como faltas con sanciones correlativas. Este enfoque
se lo hace porque en gran parte de los países está vigente la libertad de expresión,
sin que esto signifique libertinaje.
Esta materia es muy discutida debido a que una regulación en este campo tiene que
ser equitativa y prudente. Al tratar de regularla es fácil caer en extremos, porque si
se adoptan medidas drásticas, generalmente se cae en la negación de la libertad
de expresión, o por no regularla o hacerlo superficialmente se provoca un verdadero
libertinaje que ocasiona daños morales tan perniciosos como los provocados por la
negación.
b) Apología del delito, esta figura es la más común, cuando por diferentes "razones,
se defienden o apoyan conductas que son o pueden llegar a ser delitos.
En Bolivia los delitos o faltas de imprenta están regulados tanto por el Código Penal
como por la Ley de Imprenta de 19 de enero de 1925 y por la Ley del Anonimato de
30 de septiembre de 1944; esta última sigue vigente, aunque ha caído en desuso.
Nuestro código distingue los delitos que pueden ser cometidos en esta materia por
los escritores de los que pueden cometer los impresores.
En los casos siguientes señalamos los delitos que pueden cometer los escritores de
acuerdo a nuestra ley:
I.- Cuando se abusa de la libertad de imprenta y por ello se comete algún delito
definido por el Código. Se sanciona este delito con la pena respectiva que merezca
el delito más multa, que sólo se cobra cuando no es agravante para
II.- Los que reimprimieren o vuelvan a publicar los escritos ordenados que se recojan
por haber sido abusivos de la libertad de imprenta. La pena que se aplica a este
caso es igual a la anterior.
Estas figuras están contempladas en el Código Penal en los artículos 469 al 474.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, trata de esta materia en el Capítulo IV,
Título XI, del Libro 2º, bajo el título de "Ultrajes al pudor público", tiene el artículo
324 que dice: "(Publicaciones y espectáculos obscenos). El que con cualquier
propósito expusiere públicamente, fabricare, introdujere en el país o reprodujere-
libros, escritos, dibujos, imágenes u otros objetos obscenos, o el que los distribuyere
o pusiere en circulación, o el que públicamente ofreciere espectáculos teatrales o
cinematográficos u otros obscenos, o trasmitiere audiciones de la misma índole,
será sancionado con reclusión de tres meses a dos años".
2.- DE LOS DELITOS DE LOS IMPRESORES. Ya hemos indicado que sobre esta
materia nuestro código distingue el delito cometido por los escritores del cometido
por los impresores. Para fines de esta materia son impresores quienes siendo
dueños o no de una imprenta la dirigen, administran y la usan como medio de vida
o para otros fines editando y publicando obras o periódicos. Como requisito previo
para realizar la labor gráfica es necesario que la imprenta se registre y matricule,
tanto para fines fiscales como para la responsabilidad. Este registro se hace en la
Dirección de Industrias del Ministerio de Economía, en la Renta y Municipalidades,
estos dos últimos con fines tributarios.
De acuerdo a nuestra ley sobre los delitos de los impresores, existen las siguientes
figuras:
I.- a) Cuando el impresor hace uso de su imprenta sin dar aviso a las autoridades
competentes del nombre que debe administrarla, de la razón social; b) cuando no
se pone el pie de imprenta, es decir fecha y lugar de la impresión con el nombre de
la editorial.
II.- Cuando se publica sin firma de autor o que llevando nombre no se dé razón
exacta del autor o no presente un garante de éste. En este caso al administrador se
lo reputa autor y se lo sanciona con las mismas penas del caso anterior.
IV.- El impresor que venda o distribuya ejemplares mandados a recoger; o los vende
o el que siendo requerido de entrega no los da, los oculta, no avisa el verdadero
número. La sanción en este caso es de multa.
Este decreto Ley quedó derogado después de la revolución del 9 de abril de 1952.
Haciendo un análisis exegético de la Ley del 19 de enero de 1925, se tiene que ésta
consta de 71 artículos, casi la mitad de orden procesal; entre los que nos interesa
por la índole de nuestra materia, tenemos los siguientes:
I.- Estatuye la libertad de publicar sin censura, previa salvo las restricciones de la
ley.
II.- Son responsables de los delitos de imprenta: 1) Los que firman como autores;
2) los directores; 3) los editores. La responsabilidad es sucesiva, es decir que se
establece por el orden señalado, pero no es solidaria.
III.- Las publicaciones, en sus primeras páginas, consignarán los nombres de los
directores y responsables; si no se cumpla con esta exigencia, tales publicaciones
serán declaradas clandestinas.
VI.- Las publicaciones venidas del exterior hacen responsables a los que las ponen
en circulación.
IX.- Se tipifica como delito de imprenta contra la Constitución Política del Estado,
cuando lo publicado se dirige a trastornar, destruir o inducir a la inobediencia de la
Carta Magna; pero no hay delito cuando se hace ver defectos de las autoridades.
Las penas que se aplican por los delitos anteriormente vistos pueden ser: a)
Pecuniarias; b) multas en los delitos personales, obscenos o inmorales; c) multas
en los delitos contra la Constitución y la sociedad. Si la multa no es cancelada, se
la sustituye- por reclusión, calculándose 320 por un día de reclusión.
Las contravenciones a la ley de imprenta son faltas y se las sanciona con multa.
4.- LEY DEL ANONIMATO DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 1944. Esta ley de 1944
es una de las leyes más interesantes que tiene el país y que se enfrenta con
defensores y detractores, por diferentes circunstancias ha quedado como un mero
enunciado debido a que en su artículo cuarto se establece que el Poder Ejecutivo
la reglamentará, lo que hasta la fecha no ha sido realizado.
Como se ve, la ley sólo regula la responsabilidad de quien escribe o dice algo, para
eliminar el anonimato.
CAPÍTULO LIV
1.- ANÁLISIS DEL LIBRO II.- TÍTULO I.- DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.
"Delitos contra los particulares" es el título general del Libro Tercero de nuestro
código, que responde a su contenido y estructura, pues como ya hemos estudiado,
el Libro Segundo trata de los delitos contra el Estado en su gran variedad, dé
expresiones.
El Libro: Tercero comprende tres títulos que son: Primero, delitos contra las
personas; segundo, delitos contra la honra, fama y tranquilidad de las personas;
tercero, delitos contra la propiedad. En el Título I del Libro III del Código se agrupan
una serie de delitos que van contra la vida y salud de las personas. Es necesario
que observemos que cuando en este Título se habla de delitos contra las personas
no se especifica el bien; jurídico tutelado, sólo se refiere al sujeto protegido por el
Derecho, mientras que en el Título II y III se refiere al bien jurídico tutelado como
ser la honra, fama, tranquilidad, propiedad. Cuando el Código habla de delitos
contra las personas lo hace en el sentido de que al sancionar el homicidio, por
ejemplo, las heridas, etc., está protegiendo a la persona no en el sentido amplio e
integral que ahora tiene; en el Derecho sino sólo su parte física.
Desde el punto de vista del ejercicio profesional, sin duda el Libro III es el más
aplicado, no porque en este carneo se cometan más delitos que en los del Libro II,
sino porque ellos hieren directamente los intereses de los particulares que
reaccionan inmediatamente para defenderse, pues son personas físicas que sienten
más vivamente los efectos del delito.
Por su arcaísmo, el Libro III como todo el Código Penal, tiene sus defectos, pero
esto no debe conducir a desconocer sus bondades, situaciones que en el curso dé
estas lecciones veremos y analizaremos.
Los códigos modernos tienen estructura diferente a la del nuestro; por ejemplo, el
Código Italiano de 1931 ya no trata de los delitos contra las personas sino contra la
persona en particular y comprende por tales no sólo la integridad física sino otros
bienes jurídicos que no caen dentro del ámbito físico sino más bien espiritual, como
ser, por ejemplo, la libertad, el honor, el buen nombre, etc.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, trata de los delitos contra los particulares
en el Libro II, del Título VIII al XII; allí tenemos: Delitos contra la vida e integridad
corporal, delitos contra el honor, contra la libertad, contra las buenas costumbres y
contra la propiedad.
El Título I del Libró Tercero del Código vigente comprende seis capítulos que son:
lº Homicidio; 2º heridas, ultrajes y malos tratamientos de obra; 3º de las riñas y
peleas, aunque no resulte homicidio ni heridas y de los que provoquen o auxilien
para ellas; 4º de los raptos, fuerzas y violencias contra las personas y violación de
los enterramientos; 5º adulterio y estupro alevoso; 6º de los que exponen, ocultan o
cambian niños o comprometen de otro modo su existencia natural o civil y de los
partos fingidos.
La palabra homicidio deriva de dos términos latinos: homo, que significa hombre, y
caedere que equivale a matar. Ya podemos adelantar una definición general del
homicidio en los siguientes términos: "Es el acto voluntario para destruir la vida de
un semejante". De esta definición preliminar podemos deducir los siguientes
elementos integrantes de esta figura: a) La destrucción de la vida, que tiene que ser
realizada por otra persona humana, pues las acciones humanas son las únicas que
interesan al Derecho Penal, aunque en la Antigüedad se han dado casos de juicios
a animales; b) la destrucción de la vida humana tiene que ser voluntaria, es decir,
debe estar revestida la conducta del llamado dolo de muerte, intención de matar;
este elemento elimina la muerte causada por caso fortuito, la culposa y la
preterintencional; c) que la muerte causada sea injusta e ilegal.
Analizando más profundamente estos elementos, por vida se entiende para el objeto
de nuestra materia, el hecho de estar vivo, aunque agónicamente.
En el homicidio, puede ser sujeto activo cualquier persona con excepción de los
hijos con relación a sus padres, de éstos con sus hijos o ascendientes, casos que
se dan las figuras de parricidio y filicidio. El sujeto pasivo puede ser cualquier
persona viva; pero en el homicidio del Jefe del Estado o de ciertos funcionarios se
tiene una figura especial de homicidio; también tenemos que la muerte del feto no
es homicidio, porque no se lo considera todavía persona humana sino posibilidad,
según la concepción del código, opinión no compartida por la filosofía escolástica
que considera que hay persona donde existe vida, sea intrauterina o extrauterina.
Los medios para la comisión del homicidio empleados por el agente deben ser
idóneos, es decir, que contengan las condiciones de lograr el homicidio, que incluso
puede ser logrado por omisión como en el caso de dejar morir a una persona por no
prestarle el auxilio necesario; pueden emplearse medio directos e indirectos; se
presenta el último caso cuando, por ejemplo, a un loco se lo arma y alecciona para
que mate a una persona. Con referencia a la idoneidad de los medios morales
empleados para el homicidio se los discute en el Derecho Penal; algunos tratadistas
sostienen que puede haber homicidios causados empleando medios morales, por
ejemplo, cuando a un cardíaco se le causa un susto que le provoca la muerte; otros
autores difieren de esta posición porque, dicen que no se puede probar la relación
de causalidad, razón por la que niegan la idoneidad de estos medios. Además de lo
visto también se presenta el concurso de delitos cuando por matar a uno, también
se mata a otra persona.
Hemos visto ya que el homicidio por error en la persona consiste en causar la muerte
a persona la que se quiere matar, situación que no excluye la calificación de
homicidio voluntario. Se da el homicidio preterintencional, cuando se quiere sólo
herir, pero se causa la muerte. Algunos tratadistas sostienen que este homicidio es
una clase del voluntario; otros estiman que es un delito de lesiones que ocasionan
la muerte. Los elementos del homicidio preterintencional son el ánimo de causar
daño, pero no de matar y que la muerte no se haya previsto.
Nuestro código en su artículo 479 define el homicidio diciéndolos que maten a otra
persona voluntariamente, con premeditación con intención de matarla, no siendo
por orden de autoridad legítima. En esta definición, nuestra legislación se refiere al
homicidio premeditado; en otras legislaciones, la premeditación no es integrante del
homicidio voluntario sino más bien una agravante.
El artículo 508 de nuestro código determina que, si dentro de los sesenta días o
después muere la víctima, pero constando que las heridas no eran mortales y que
no es por efecto de ellas que se produce la muerte y más bien se debe a la impericia
de los médicos, algún exceso del herido o de otro accidente causal e inconexo con
el delito, no se considera al reo como homicida.
La premeditación es una agravante del homicidio es definida por el artículo 480 del
Código Penal y uno de los elementos que sirve para calificar el asesinato definido
por el artículo 483.
El artículo 479, al definir el homicidio voluntario, dice que no debe ser causado por
orden de autoridad competente, es decir por sentencia dictada por Juez competente
que es la única autoridad que puede ordenar la muerte de un sujeto, obediencia o
mandato legal; cuando interviene una de estas circunstancias hay una causal de
inculpabilidad de acuerdo al inciso 4, del artículo 13. De acuerdo al mismo artículo
479 que estamos viendo, para la calificación de homicidio voluntario es indiferente
el error en persona o la aberratio ictus.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 hace la distinción del homicidio simple,
es decir, sin ninguna circunstancia atenuante ni agravante y lo define en el artículo
251 del siguiente modo: "(Homicidio simple) El que matare a otro, será sancionado
con privación de libertad de uno a diez años".
1) La destrucción de una vida humana, lo que supone que la víctima debe ser
persona humana viva. En tiempos pasados, se insistía mucho en la necesidad de la
calidad de persona humana del sujeto pasivo porque se creía en la existencia de
monstruos que hubieran sido generados de la cópula entre personas y animal, razón
por la cual no se los consideraría personas y su muerte no sería homicidio; hoy, con
los progresos de la genética se descarta toda posibilidad de generación producida
por cópula de persona con animal; por eso toda criatura que tiene los rasgos
comunes y generales de la persona, se considera como tal aunque tenga
anormalidades notables.
Hay el error en el golpe, cuando por ejemplo se dispara para matar a B, se hierra la
puntería y se alcanza a C; también por las mismas razones expuestas existe
homicidio voluntario. En ambos casos el error es un elemento accidental que no,
influye en la culpabilidad del agente.
En nuestro código penal la aberratio ictus está contemplada en el artículo 479, que
determina que es indiferente para la calificación, el caso en que se dé muerte a otra
persona distinta de aquella a la que se propuso hacer daño.
Algunos autores indican que el homicidio puede ser calificado en favor o en contra
del reo.
Nuestro Código Penal, en el artículo 483, tipifica algunas causales que califican al
homicidio cómo asesinato; "de igual modo procede el artículo 252 del Anteproyecto
del Código Penal de 1964, al consignar las causales de agravación del homicidio.
El sujeto activo puede ser cualquier persona imputable; de igual modo el sujeto
pasivo puede ser cualquiera; la vida es el bien jurídico violado por estos delitos.
Nuestro Código Penal, en su artículo 483., señala las circunstancias que califican al
homicidio como asesinato y ellas son:
c) Con alevosía, a traición y sobre seguro; estas son las características que
rodean la ejecución del asesinato tradicional; por esto Francisco Carrara llama a
esta forma, homicidio con ocultación moral. Esta característica tiene lugar cuando
el enemigo ha ocultado su ánimo hostil, simulando amistad o disimulando la
enemistad; y añade que, cuando existe un enemigo, cuando se presenta
acometiéndonos amenazadoramente nos da la oportunidad de ponernos en guardia
y hasta de defendernos, pero quien se nos presenta con la sonrisa en los labios con
intenciones de matarnos nos engaña y es difícil defendernos.
En casi todos los casos, el empleo del veneno implica la premeditación salvo
excepciones. Como el sólo empleo del veneno en el homicidio es alevoso, la
agravante de alevosía no puede ser excluida en estos casos por ser inherente al
delito.
g) Matar con el fin de cometer otro delito o con el de castigar la resistencia que
en la ejecución de éste oponga la persona asesinada o con el de impedir que
estorbe o embarace la misma ejecución o que la descubra o detenga al delincuente
después de cometerlo. Este caso se desenvuelve a través de las siguientes
circunstancias: 1) Por ejemplo, cuando para robar se mata al cuidador de las cosas
(latrocinio); 2) cuando se mata al que se opone o quiere impedir la ejecución de un
delito: 3) matar a quien estorbe la ejecución: 4) matar a quien denuncie, descubra o
trate de detener al delincuente.
Puede prestar ayuda al suicida para que ejercite su propósito a través de diversos
medios, como por ejemplo proporcionando el veneno para que lo emplee en el
suicidio, o arma, etc., o cualquier cooperación directa o indirecta (Auxilio intelectual).
No es cooperación la mera actitud pasiva que no impide el suicidio. Para que la
cooperación al suicidio sea considerada como asesinato, nuestra ley exige que sea
en el acto del suicidio, es decir ayudando a quien se quita la vida, por ejemplo, en
un momento de gran turbación, desesperación y depresión darle al sujeto un
revólver sabiendo que lo utilizará en matarse o presumiendo que por su estado
realizará este acto o ayudándole a ponerse la soga al cuello, etc.
El elemento subjetivo en este delito es la intención de prestar auxilio; los modos son
indiferentes. Se consuma el delito con el suicidio.
Por mandato constitucional y del código, nuestra legislación sanciona el asesinato
con la pena de muerte. En la Constitución de 1961, con 30 años de presidio.
Las figuras anteriormente analizadas están contenidas en los artículos 481 a 486
del Código Penal.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, define el asesinato en el artículo 252 del
siguiente modo: "Será sancionado con treinta años de presidio sin derecho a indulto,
el que matare: 1.- A sus descendientes o cónyuge o conviviente, sabiendo que lo
son. 2.- Con premeditación o siendo fútiles o bajos los móviles. 3.- Con alevosía o
ensañamiento. 4.- En virtud de precio, dones o promesas. 5.- Por medio de
sustancias venenosas u otras semejantes. 6.- Para facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados. 7.- Para vencer la resistencia de la víctima o
evitar que el delincuente sea detenido".
El parricidio ha sido siempre sancionado con gran rigor porque se lo considera que
no sólo extingue una vida, sino que también viola sentimientos fundamentales
profundamente arraigados en la naturaleza humana.
El parricidio puede ejecutarse por comisión o por omisión, por ejemplo, a los padres
ancianos casi impedidos de moverse no prestarles alimentación hasta que se
mueran por consunción.
Es lógico que puede cometer parricidio quien está comprendido dentro de los grados
señalados por la ley, ya sea que intervenga como autor, cómplice, encubridor.
Siempre la figura rectora es el parricidio.
En este lugar surge un problema jurídico penal cuando uno de los intervinientes en
el delito es extraño a la relación del parentesco, entonces, ¿comete parricidio u
homicidio?. Algunos autores sostienen que debe ser castigado como parricida
porque el delito es especial y no una agravante y además porque el tercero conoce-
el conocimiento es necesario los lazos que unen al autor con la víctima. Otros
sostienen que si la participación del extraño tiene lugar mientras se comete el delito
debe ser castigado como homicida o asesino; pero si interviene después de
realizado el delito, conociendo sus caracteres, se debe castigar como encubridor
del parricidio. Nuestro Código Penal en su artículo 490, determina que comete
parricidio el que mata a su padre, madre u otro ascendiente en línea recta.
Condiciona la calificación del delito a que el ejecutor sepa quién es la víctima, es
decir, debe existir conocimiento de los lazos de parentesco. En el caso de muerte
de otros parientes que no están en la relación de parentesco que señala el código,
ya no hay parricidio. La ley añade que la muerte sea causada voluntariamente, con
intención de matar o herir.
Por mandato constitucional, artículo 25, el parricidio es uno de los tres delitos que
merece la pena de muerte en nuestro país.
El artículo 488, que dice: Los salteadores y ladrones que de cualquier modo maten
para robar o hurtar, o en el acto de hacer el robo o hurto, o después para encubrirlo
o salvarse, serán castigados como asesinos, cualquiera que fuere su intención y
premeditación, sin exceptuar caso alguno. Todos los que concurran o cooperen al
robo o hurto cuando lo hagan dos o más, serán castigados como reos del asesinato
que se cometa; excepto cuando resulte claramente quien lo cometió en particular, y
que los demás no tuvieron parte alguna en el homicidio, ni pudieron remediarlo, ni
dejaron de hacer cuanto les fue posible para impedirlo.
La primera parte del artículo 489, nos dice: "Los que maten a un hijo o nieto, o
descendiente suyo en línea recta, o a su hermano o hermana, o a su padrastro o
madrastra, o a su suegro o suegra, o a su entenado o entenada, o a su yerno o
nuera, o a su tío o tía carnal, o al amo con quien habiten o cuyo salario perciban; la
mujer que mate a su-marido, o el marido a su mujer, siempre que unos u otros lo
hagan voluntariamente, con premeditación, con intención de matar y conociendo a
la persona a quien dan muerte, sufrirán las mismas penas que los asesinos:"
El artículo 491 se refiere a: "El que sin ser movido por ofensa o injuria alguna
provoque a otro riña o pelea, y riñendo o peleando le mate voluntariamente y con
intención de matarle, sufrirá la pena del artículo 479 aunque no haya traición ni
alevosía. Si la hubiere, será castigado como asesino".
CAPÍTULO LVI
Vamos a ver uno por uno estos homicidios privilegiados en los cuales la
responsabilidad y la sanción, están atenuadas.
Los elementos genéricos del infanticidio son: a) Muerte de un recién nacido; b) que
la muerte se cause por la madre o abuelos matemos; c) que la muerte tenga por
finalidad ocultar la deshonra de la madre; d) que exista dolo de muerte. Cuando nos
refiramos a la legislación nacional, analizaremos estos elementos.
Para nuestra legislación el infanticidio se define como: "La muerte de un niño recién
nacido, tenido ilegítimamente por mujer soltera o viuda para cubrir su fragilidad
(honra)".
Para nuestro código de acuerdo a su artículo 489, a fin de que se configure el
infanticidio conjuntamente se requieren tres elementas: a) tiempo; b) móvil; c)
calidad de la persona.
a) Tiempo: La muerte del niño se ha de realizar dentro de los tres días del
nacimiento; es necesario que nazca vivo, aunque no tenga las posibilidades de
viabilidad, pues basta que haya existido vida en el recién nacido. En otras
legislaciones el tiempo es distinto. Después de este plazo la muerte probada del hijo
puede ser considerada como homicidio, asesinato.
c) Calidad de las personas: La madre debe ser soltera o viuda de buena fama.
En razón de esto el padre, el abuelo o hermano, que mate al hijo, al nieto al hermano
respectivamente, aunque sea dentro de los tres primeros días del nacimiento,
comete asesinato.
Según nuestro código, sólo la mujer soltera o viuda puede ser sujeto activo; pero
existen algunas opiniones descartadas desde luego, que sugieren que ¡a mujer
casada que debe dar a luz por ejemplo a los cuatro meses del matrimonio y mata al
recién nacido, comete infanticidio, porque quiere cubrir su deshonra; extremo que
nosotros desechamos totalmente, porque aquí falta el justificativo de ser mujer
soltera deshonrada. Según el código español, también los abuelos maternos
pueden ser sujetos activos de este delito.
El infanticidio puede cometerse ya sea por acción u omisión (no ligar el cordón
umbilical, no dar alimento, etc.)
Es necesario que en todos estos actos de legítima defensa se use un medio que
evite la muerte del agresor, si tal medio es racionalmente posible.
La teoría penal reconoce varias especies de riña tumultuaria; entre las principales
tenemos: 1) Riñas confusas con homicidio; 2) riñas confusas con lesiones graves;
3) riñas confusas con lesiones menos graves.
En nuestra legislación, tenemos el homicidio en riña y peleas, que supone una lucha
por vías de hecho entre dos o más personas. Adquiere diversas modalidades según
haya habido provocación por parte del homicida o que éste haya sido provocado o
que finalmente se vea empeñado casualmente en una riña o pelea no provocada ni
aceptada por él.
I.- Quien, sin ser movido por ofensa o injuria, provoque a otro a riña o pelea y riñendo
lo mate con intención, es considerado como homicida voluntario; cuando hay
traición y alevosía se convierte el tipo en asesinato.
II.- Quien, provocado por alguna ofensa, agresión, violencia, injuria, deshonra leve,
de las que no incluyen premeditación, promueve riña o pelea contra el ofensor, y
riñendo o peleando con él, sin traición ni alevosía, lo mate voluntariamente con
intención de matarle, se lo sanciona con presidio de cinco a seis años y con destierro
por igual tiempo. Quien incurre en este mismo caso provocado por ofensa,
deshonra, ultraje, injuria grave de las que excluyen premeditación, se sanciona con
reclusión de dos a seis años y destierro de dos años; pero si hay traición y alevosía,
el delito se convierte en asesinato.
III.- Quien, provocado por otro a riña y pelea, la acepte y emplee en ella alevosía,
traición o la emprenda con ventaja o incurra en las circunstancias del asesinato, se
lo define como asesino y se le aplicará las penas correspondientes a este delito.
El duelo. El duelo como figura social es una falsa y aberrada manera de reponer y
justificar ofensas; en el fondo no repara ni justifica nada, pero que atenta contra la
vida, bien jurídicamente protegido, por lo cual penalmente es considerado como
delito, y en caso de consumación como homicidio voluntario. En tal sentido el
artículo 493 del Código Penal dice: El que provocado por otro a riña y pelea la acepte
voluntariamente y riñendo o peleando con él, sin traición ni alevosía mate al
provocador con intención de matarle, sufrirá la pena de dos a seis años de obras
públicas y destierro por igual tiempo. Si le matare a traición o con alevosía será
castigado como asesino.
III.- Si la sorpresa y muerte se hace en la persona del cónyuge o del que yace con
él; en el primer caso, se aplica la pena de arresto de un mes a Un año; y en el
segundo con el duplo del mismo.
Estos delitos están señalados por nuestro Código en los artículos 495 y 496.
I.- El marido por el derecho de corrección que tiene sobre la mujer, cuando en el
momento de ejercerlo sufre arrebato o enojo y por ello la mata, comete homicidio
involuntario. Se debe considerar que la muerte surja por el descontrol que sufre el
sujeto activo por el gran enojo y arrebato que le impiden razonar. Se castiga este
delito con presidio de cuatro a seis años y destierro por igual tiempo.
II.- Los padres, abuelos que, al castigar a sus hijos y nietos respectivamente, sufran
enojo y arrebato y en estos estados los maten, son considerados por ello como
homicidas involuntarios por ligereza, siendo sancionados con penas iguales a las
anteriores.
III.- Quien, con derecho legítimo castigue a sus criados, discípulos que están
legalmente a su cargo y en el momento del castigo sufre enojo, arrebato y los mata
por ello, se lo sanciona con penas iguales a las anteriores.
Estos tipos están señalados por el Código Penal en sus artículos 503 y 504.
Por lo dicho, tenemos que el homicidio culposo es causado por negligencia, por no
poner el cuidado y atención que una persona normal y común pone en sus cosas,
o por imprudencia, causando involuntariamente la muerte por un acto cuyas
consecuencias no fueron previstas, aunque debieron y pudieron haber sido
previstas.
Para que se configure el delito culposo es necesario que se den los siguientes
elementos constitutivos: a) El hecho de la muerte; b) el hecho inicial debe ser lícito,
no tipificado por la ley como delictual; si fuere punible tendríamos el homicidio
praeterintencional; c) es necesario que exista relación de causalidad entre el acto
lícito originario y la muerte; d) en el sujeto activo debe excluirse la posibilidad del
ánimo de muerte o intención; e) el sujeto activo, en su conducta, debe caracterizarse
por la falta de previsión de las consecuencias del hecho.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, contiene el artículo 260 que dice:
"(Homicidio culposo) El que por culpa causare la muerte de una persona, incurrirá
en reclusión de seis meses a tres años". En el artículo 261 define el homicidio en
accidente de tránsito del siguiente modo: "El que resultare culpable de un accidente
de tránsito a cuya consecuencia se produjere la muerte de una o más personas,
será sancionado con privación de libertad de seis meses a tres años", En el artículo
255, define el homicidio en prácticas deportivas del siguiente modo: "El deportista
que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de otro deportista
en el acto del deporte, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, será
sancionado con reclusión de seis meses a dos años".
El homicidio por. piedad plantea la problemática de los valores, entre los cuales la
vida es el superior que no admite su extinción por razones sentimentales tal como
la de evitar dolores o sufrimientos, aunque a veces sean espantosos. Cuando este
homicidio se practica concretamente en los enfermos incurables, recibe el nombre
de eutanasia.
Frente al problema de la eutanasia existen posiciones en muchos casos
irreconciliables. Existen tratadistas que admiten su licitud incluso causando el
homicidio piadoso sin consultar a la propia víctima cuando ésta sufre enfermedad
incurable; otros la admiten para los casos de los irremisiblemente perdidos sin
esperanza de salvación y torturados por angustiosos sufrimientos. Al frente existen
los teóricos que rechazan radicalmente esa licitud, insistiendo en que el hombre, el
médico, no es quien debe decidir la muerte de un enfermo por más que sea
incurable y esté aquejado por dolores intensos; pues la vida es un don preciado sin
la cual no es posible disfrutar de ningún otro don; agregan que la vida, aunque sea
dolorosa, siempre es preferible y mejor que la muerte; por otra parte, si el hombre
no da la vida mucho menos puede quitarla. Con referencia & la alegación o pretexto
de los dolores fuertes, se demuestra que la ciencia contemporánea, en materia de
analgésicos, sedantes y narcóticos ha progresado tanto que dicen que no hay dolor
que no pueda superarse. Finalmente, la aplicación de la eutanasia significaría una
rémora para la ciencia, porque en lugar de investigar soluciones a los males que
aquejan al hombre, se contentaría con la solución más fácil: la de la eutanasia.
Para acabar este capítulo, diremos que, para la ley boliviana, para que exista
homicidio en los casos, vistos es necesario como requisito que la persona contra
quien se realiza la acción muera por efecto y como consecuencia natural de las
heridas, golpes, dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se cometió el
delito. Si la muerte sobreviene después de los sesenta días como resultado del
hecho, el reo sufrirá la pena de presidio de diez años si la ley le fijaba la pena de
muerte; si la pena es menor, se le impone una tercera parte menos, excepto a los
ladrones. Esta disposición está contenida en el artículo 507 del Código Penal
vigente.
CAPÍTULO LVII
I.- Quien ,sin orden o permiso de autoridad legítima: a) entierre; b) oculte el cadáver
de una persona cuya muerte sea el resultado de 1) heridas, 2) de otras violencias
con señales externas de ellas. Se sanciona al culpable o culpables con prisión de
cuatro meses a dos años, sin perjuicio de ser castigados como cómplices,
auxiliador, o encubridor de los delitos principales.
II.- Quien entierre, oculte o encubra el cadáver de una persona que haya muerto
repentinamente; se lo sanciona con arresto de ocho días a dos meses o multa de
cuatro a treinta pesos.
Se entiende que el que entierre u oculte un cadáver sin cumplir con las condiciones
que la ley señala para estos casos, para ser calificado como encubridor, no debe
haber intervenido en el homicidio directa ni indirectamente, ni como autor intelectual
ni material, ni haber sabido que se iba a cometer el delito, pues para que haya
receptación es indispensable que conozca el delito sólo después de consumado.
Comete un delito independiente cuando no sabe que la muerte se debió a un
homicidio, pero existiendo signos externos de violencia en el cadáver, lo entierra.
I.- Cuando se usa veneno para matar con intención de matar, el homicidio se califica
como asesinato.
II.- Cuando a sabiendas, se emplea veneno o sustancias nocivas para matar, pero
no se causa la muerte, se sanciona el delito con presidio de diez años.
III.- Cuando se usa veneno o sustancia nociva sin intención de matar, pero sí de
causar enfermedad o demencia o con el fin de causar enfermedad, afecto o
desafecto y no causar la muerte, se castiga la figura según el daño causado. Pero
si se provoca la muerte se sanciona con presidio de diez años.
VI.- Si el sujeto para quien se haya preparado las sustancias o el veneno para
matarlo o envenenarlo, por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo no llega a
tomarlas; se castiga al autor con la reducción de la pena de la cuarta parte a la mitad
del delito que le hubiere correspondido.
Estas figuras están contempladas en el Código Penal en los artículos 483. inciso 4;
511 a 514 y 37. En el Anteproyecto se contempla el envenenamiento como causa
agravante o calificada del homicidio en el artículo 252, inciso 2.
3.- EL ABORTO. Otra de las plagas que asuela la sociedad contemporánea por su
desprecio a la vida y moral, es el aborto, palabra que viene del vocablo latino
"abortus" que significa "sacar fuera". Las determinaciones filosóficas sobre la
existencia de la vida desde el momento de la concepción han influido en el Derecho,
para extender su acción protectora al feto, es decir, al ser humano antes de que
nazca y todas las conductas que violen esa protección significan delito.
Dados los anteriores fundamentos básicos para la punición del aborto; desde el
punto de vista positivo se tiene que está tratado en las diferentes legislaciones de
los siguientes modos:
El aborto, por su naturaleza, puede ser de diferentes clases; entre las principales
tenemos:
f) Hay el aborto realizado por actos de violencia, pero sin ánimo feticida; aquí
se da culpa grave que raya en el dolo eventual; para definir la figura penal se debe
probar que no hubo voluntad de hacer abortar, que no se sepa el estado de gravidez,
y que el aborto sea causado por la violencia.
h) El aborto causado por facultativo, que puede ser por necesidad cuando no
existe ningún otro remedio y medio de evitarlo, circunstancia en la que el médico no
debe escoger entre la vida de la madre o del feto, sino que debe realizar todos los
esfuerzos para salvar ambas vidas; y aborto sin necesidad con intervención del
facultativo, ya sea cooperando o causándolo, caso en el que es delito.
El delito de aborto se consuma cuando muere el feto, y se da la frustración cuando
por ejemplo se da el abortivo que no produce efectos. Hay tentativa inidónea cuando
el medio empleado no es apto para el fin buscado
Volveremos a repetir sobre la valoración del aborto desde el punto de vista positivo:
La tendencia objetiva o clásica, informada por el liberalismo, sostiene la impunidad
del aborto; la subjetiva lo castiga porque denota en la agente peligrosidad.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 adopta una posición demasiado liberal
con referencia al aborto, y establece, por ejemplo, en el artículo 265 lo que sigue:
"(Aborto honoris causa) Si el delito fuere cometido para salvar el honor de la mujer,
sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de aquella, se impondrá
reclusión de 6 meses a dos años, agravándose la sanción en un tercio, si
sobreviniera la muerte". Una disminuyente que deja abierta la puerta para justificar
toda clase de abortos cuando se realiza con el pretexto de salvar el honor de la
mujer; situación que se agrava mucho más por la impunidad del aborto que
consagra el artículo 266 que dice: (Aborto impune) Cuando el aborto hubiere sido
consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o
incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido
iniciada. Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser
evitado por otros medios. En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un
médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso. En los
cuatro primeros casos -primera parte del artículo citado- es sumamente difícil
comprobar si hubo violación, rapto o estupro real o si más bien se fingen estas
figuras o. se las crea con posterioridad a los hechos, o también, siendo las
circunstancias fundamentalmente subjetivas, es sumamente difícil comprobarlas,
puesto que una mujer puede alegarlas para justificar su aborto; en el caso del peligro
para la vida de la madre o su salud hemos visto ya que entonces no se puede
suprimir la vida de uno para salvar la del otro, pues se deben realizar todos los
esfuerzos posibles para salvar ambas vidas sin preferencia para ninguno; caso
contrario, al facultivo se lo inviste de poderes absolutos sobre la vida y no se le
podrá comprobar que el aborto ha sido practicado sin que exista peligro para la vida
de la madre. Como vemos, estas figuras dejan la puerta completamente abierta para
la práctica indiscriminada del aborto y consagran su impunidad abierta o
veladamente.
También el Anteproyecto se refiere al aborto seguido de lesión o muerte, delito
praeterintencional y el aborto culposo, en los artículos 264, 267 y 268
respectivamente y a la práctica habitual del aborto en el artículo 269, que dice:
"(Práctica habitual del aborto) El que se dedicare habitualmente a la práctica de
aborto, incurrirá en privación de libertad de uno a seis años". Este artículo solamente
sanciona con privación de libertad al delincuente y omite injustificadamente la
sanción lógica y que corresponde a esta clase de delitos que por su naturaleza,
como ser la inhabilitación definitiva para ejercer la profesión.
4.- TENTATIVA DE SUICIDIO. El suicidio es delito porque atenta contra la vida, bien
jurídico protegido por el Derecho Penal; pero como sujeto activo y víctima se
confunden en, una persona, cuando se consuma es imposible sancionarlo. Por eso
en las legislaciones existe unanimidad al considerar al suicidio consumado como
impune, ya que no existe la persona activa o ejecutora para que sea sancionado.
La doctrina cataloga al suicidio como un delito porque representa una lesión moral
y material a la sociedad, porque viola la acción protectora del Estado a la vida;
porque en muchos casos el suicida elude el cumplimiento de deberes y
obligaciones; causa la desgracia y terceros, especialmente cuando el suicida tiene
responsabilidades familiares. La vida no es un bien libremente disponible por el
particular.
Estas figuras están fijadas en los artículos 483 inciso 8, 519 y 520.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, en el artículo 256, tiene la figura del
homicidio-suicidio y dice; "El que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo,
si la muerte se hubiere intentado o consumado, incurrirá en reclusión de dos a seis
años. Si con motivo de la tentativa se produjeren lesiones, la sanción será de
reclusión de uno a cinco años. Aunque hubiere mediado consentimiento de la
víctima en el doble suicidio, se impondrá al sobreviviente la pena de reclusión de
dos a seis años".
CAPÍTULO LVIII
Por su gravedad, la doctrina moderna del Derecho Penal clasifica estos delitos en:
a) lesiones gravísimas como son por ejemplo la castración, mutilaciones; b)
Lesiones graves entre las que podríamos poner las alteraciones o modificaciones
somáticas irreparables; c) Lesiones menos graves o simples lesiones como heridas,
golpes o maltratamientos.
De acuerdo a nuestro Código, se produce una lesión cuando se hiere, golpea o
maltrata de obra a una persona, ocasionándole perturbaciones, pérdidas de
órganos; pero el Código no emplea el término de lesión, sino de heridas, golpes o
maltratamientos.
Así mismo, el Código define claramente que se debe entender por maltratamiento
de obra y por ultraje. Por la primera figura comprende: a) El susto peligroso
ocasionado a tina persona a sabiendas y con intención de hacerle daño, siempre
que efectivamente resulte alguno; b) La omisión de cualquier acto prescrito siempre
que el que lo hiciere lo haga a sabiendas y para que resulte daño a otro y que
efectivamente este daño resulte. A su vez por ultraje la ley comprende todo
maltratamiento de obra que en la opinión común cause alguna deshonra, vituperio
o descrédito o atente contra el pudor de una persona o manifieste escarnio o
desprecio de ella.
En estos delitos, el sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera y el valor jurídico
lesionado es la integridad corporal, la salud. Si con bofetada en público a persona
honrada se le causa ultraje además de las heridas, la pena se dobla,
considerándose la clase de persona y de público.
II.-
IV.- Quien hiera o maltrate de obra a su padrastro, madrastra o amo de quien recibe
salarios, la pena que se aplica varía según los casos anteriores merece presidio,
obras públicas o reclusión, la cual será de un año más de la que debiera sufrir si la
víctima fuese persona extraña y si fuere caso de simple arresto, la pena durará
doble tiempo.
V.- Los ladrones o salteadores que para cometer un delito o después de cometerlo
para encubrirlo hieran o maltraten causando enfermedad o incapacidad para
trabajar que pase de treinta días o le aten o dejen a la intemperie sin que nadie
pueda socorrer o ejerzan crueldad o ferocidad; se sancionará con presidio de diez
años y destierro por igual tiempo; si las heridas y maltratamientos fueren más leves
se sancionará con las penas máximas correspondiente al robo o fuerza.
533.- También se exceptúan los que, aunque sea voluntariamente y con intención
de hacer daño, hieran o maltraten de obra a otro en los casos que eximen de la
pena del homicidio voluntario según los artículos 495, 496, 499, 500 y 501 y el primer
párrafo del artículo 498. Los que así delinean serán castigados en los términos
siguientes: El que según los artículos citados del capítulo anterior incurra en pena
de arresto por el homicidio voluntario, no tendrá responsabilidad alguna por las
heridas o malos tratamientos de obra que hagan en igual caso; el que por dichos
artículos incurra en pena de reclusión por el homicidio voluntario, sufrirá la tercera
parte del tiempo de reclusión allí señalada en un simple arresto por las heridas o
malos tratamientos de obra que haga en igual caso, siempre que produzcan al
maltratado, una enfermedad o incapacidad de trabajar como antes, que pase de
treinta días. Si las heridas o malos tratamientos causaren enfermedad o incapacidad
de trabajar, que pase de ocho días o llegue a ellos, será la pena de seis a treinta
días de arresto; y si fueren más leves, no tendrá el autor más responsabilidad que
la satisfactoria y la de ser reprendido".
VII.- Si en riña y pelea, sin traición ni alevosía, se hiere o maltrata a una persona
con intención de herirla, se aplica la tercera parte de la pena de reclusión si la
enfermedad o incapacidad no pasa de treinta días; si es menos, arresto de ocho
días a un año.
IX.- El dueño o encargado de animal fiero o peligroso o perro que causa daño a
alguna persona, por estar suelto o no tenerlo con las precauciones debidas o por
negligencia o culpa, es sancionado con una pena igual a la anterior.
X.- Cuando en riñas y peleas; se causan sin las circunstancias del asesinato,
heridas o maltratamientos se sanciona con la cuarta parte menos de la. pena
principal.
XII.- Quien hiciere tomar a otro veneno o sustancias nocivas y le causan enfermedad
o demencia, se castiga esta figura de la siguiente manera: a) Si la enfermedad pasa
de treinta días, con reclusión de uno a tres años; b) si la enfermedad no llega a
treinta días y pasa de ocho, se sanciona con seis a diez y ocho meses de reclusión;
c) si la enfermedad no excede de ocho días y pasa de dos, se sanciona con arresto
de uno a ocho meses; d) si la enfermedad no pasa de dos días, se sanciona con
arresto de quince días a dos meses; e) si la enfermedad y demencia pasan de treinta
días y no excede de un año, se sanciona con obras públicas de cuatro a seis años;
f) Si la enfermedad pasa del año, se sanciona con presidio de diez años y destierro
por igual tiempo.
XIII.- Si las heridas o lesiones son recíprocas, en riñas y peleas, sin malicia ni
alevosía, solo se sanciona por el exceso de la enfermedad del que sufre más; si no
hay exceso se produce la compensación y no hay pena. Si la enfermedad o
incapacidad de uno es temporal y la del otro perpetua, no hay compensación. En
todos los casos el juez debe corregir a los actores, arrestarlos quince días o multa
en su lugar, según crea el juez.
XIV.- Cuando las heridas o maltratamientos son causados entre cónyuges, los
autores sólo pueden ser acusados por éstos, y si existiendo la denuncia se concilian
antes de sentencia, la pena que se aplicare será: a) Que la reclusión se convierta
en arresto. b) El arresto se transforma en reprensión. Pero si se da reincidencia no
hay conversión de pena, y por segunda reincidencia se castiga de acuerdo al
capítulo II, Título II del Libro lº.
Estos delitos se dan en la pérdida o inutilización de los órganos sexuales tanto del
hombre como de la mujer; el bien jurídico lesionado es la integridad corporal y
cualquiera puede ser sujeto pasivo o activo.
I.- Quien, sin ser cirujano, porque haya razón de enfermedad que exija castrar,
voluntariamente castre o inutilice de cualquier modo (esterilice) algún órgano de la
generación, sin llegar a causar la muerte, será sancionado el autor con la pena de
obras públicas de cuatro a seis años si hay castración, y de reclusión de uno a
cuatro años si hay inutilización (esterilización).
II.- Quien, sin ser cirujano y en razón de enfermedad que lo requiera, inutilice brazo,
pierna u órgano principal del cuerpo o produzca enfermedad de por vida o pérdida
de alguno de sus miembros u órgano principal que lo incapacite para trabajar
perfectamente, se lo sancionará con una pena igual a la anterior.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, también trata de estos delitos bajo el
título "Delitos contra la integridad corporal y la salud", de los artículos 270 a 277.
En la práctica médica, la doctrina penal distingue los siguientes casos sobre estas
figuras:
d) Quien realiza una intervención con fines no curativos, por ejemplo, fines
estéticos y cause lesión, es responsable de estos daños.
I.- Riñas y peleas entre dos o más personas, aunque no existan consecuencias ni
uso de armas prohibidas; en el momento de la-riña o pelea podrán los autores ser
arrestados infraganti y el juez, si no existe otro delito, en el término de cuarentaiocho
horas, deberá determinar lo conveniente.
II.- Si uno es ofendido y provoca al ofensor a riña y pelea, pero ésta no se verifica o
no resultan daños, no habrá sanción.
III.- Quien sin ofensa ni injuria provoque a riña o pelea, aunque ésta no se verifique,
será aprestado de ocho días a dos meses.
Es necesario distinguir el rapto por móviles sexuales del rapto por razones
pecuniarias a fin de obtener un pago a cambio de dejar en libertad al raptado, figura
que es muy común en los Estados Unidos de Norte América; al efecto debemos
recordar el rapto del niño Lindberg, que ha pasado a la historia criminal. Nuestro
código se refiere al rapto mencionado en primer término.
El rapto es Un delito contra las personas, puede ser de las siguientes clases: a)
Rapto por fuerza o contra la voluntad del sujeto pasivo; b) rapto no violento; c) rapto
agravado con presunción de muerte.
Con el fin de configurar el tipo de rapto con fuerza deben concurrir los siguientes
elementos: 1) Sustracción de una mujer de su domicilio o del lugar donde se
encuentra; 2) la sustracción debe realizarse contra su voluntad; 3) el objetivo que
persigue la sustracción debe ser él abusar o causar daño.
El rapto no violento tiene como elementos constitutivos los siguientes: 1) La víctima
de la sustracción debe ser menor de edad; 2) que el rapto se realice con anuencia
de la persona; 3) que el rapto se realice con miras deshonestas.
I. Es raptor quien, para abusar de otra persona o para hacerle daño, la lleve forzada
contra su voluntad, de una parte a otra, ya sea con violencia material o con amenaza
o intimidación suficiente para impedirle resistencia, o engañándola a nombre de
autoridad legítima. La pena que se aplica en este caso es de uno a cuatro años de
obras públicas, pero si se causan heridas o malos tratamientos se agrava la sanción.
Por esta definición de nuestra legislación, vemos que el rapto consiste en sacar a
una persona de su domicilio, sin su voluntad, la misma que desaparece por la
violencia, el engaño, la amenaza o la intimidación.
II.- También comete rapto quien, por cualquier engaño, pero sin fuerza o violencia
ni amenazas, robe a una persona que se deja llevar de buena fe sin conocer el
engaño. Al autor se lo sanciona con reclusión de uno a tres años, sin perjuicio de
otra pena por el engaño.
Hay una causal disminúyeme cuando la víctima del rapto es mujer pública,
reduciéndose la pena a la mitad de la principal.
El Código Penal contempla estas figuras en los artículos 548 al 551 y 554.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 tipifica estos delitos en los artículos 313
al 317, distinguiendo el rapto propio, el impropio y el realizado con miras
matrimoniales que es tratado indulgentemente.
2.- ROBO DE MUJER CASADA. Hemos hecho referencia al rapto llamado propio
consistente en el realizado contra la voluntad de la mujer que hubiese llegado a la
pubertad y al rapto impropio que es el realizado con la voluntad de la mujer que
hubiere llegado a la edad de la pubertad.
Dentro de la anterior distinción, tenemos que el robo de mujer casada, como llama
nuestro Código, es el rapto propiamente dicho de una casada para abusar de ella.
Para que este tipo se configure, se requieren los siguientes elementos constitutivos:
a) Que la mujer sea casada. b) Que se la saque de su domicilio con su
consentimiento.
I.- Quien para abusar de una mujer casada la robe a su marido, consintiéndolo ella
comete delito, que se sanciona con dos a seis años de reclusión y destierro por igual
tiempo.
II.- En el caso de rapto; si la fuerza o engaño se cometen con mujer casada, la pena
se agrava con un año más de obras públicas y destierro mientras viva el marido, a
no ser que éste permita que el destierro se suspenda.
Estos tipos están señalados por los artículos 556 y 553 del Código Penal.
3.- ROBO DE MENORES. El rapto de menores es una de las figuras delictivas más
usuales en los países donde existen grandes fortunas, con el fin de obtener a través
del rapto, una compensación para la devolución del menor. En otros países existe
el robo de menores, pero principalmente para dedicarlos a diferentes labores, a fin
de sustituir y reemplazar a las personas de servicios pagados, como sucede en
nuestro país, o para dedicarlas a la trata de blancas cuando las víctimas son niñas.
Para los efectos de nuestra ley es necesario distinguir el menor que ha cumplido 21
años, pudiéndose tratarse de un emancipado, es decir de un mayor de 18 años y
menor de 21 que ha sido emancipado; del robo con consentimiento del menor. En
estos casos las consecuencias penales son distintas. Hay que considerar también
el robo del menor de 17 años no emancipado, caso en el que se presume que no
puede dar su consentimiento porque no tiene madurez.
Además de las anteriores diferencias, existe otra que apareja diferencias penales
según se trate del robo conexo con la corrupción del menor, es decir realizado para
promover, facilitar o favorecerla prostitución o corrupción de una persona, ya sea
con actos o consejos. Incluso hay deliro de corrupción si estos actos se realizan con
el consentimiento del menor o cuando tiene lugar sobre menores corrompidos,
bastando para el efecto que se den facilidades para la realización de estos actos
impúdicos, aunque estos no se realicen.
De acuerdo a nuestro Código vigente, tenemos sobre estos delitos las siguientes
figuras:
II- Cuando se robe a un menor que no hubiere cumplido 17 años, se supone que no
hay consentimiento por la falta de madurez para expresarlo; la pena aplicable a esta
figura es la de obras públicas de dos a cuatro años con destierro por igual tiempo y
multa. Se exime de sanción cuando el menor de 21 años soltero o viudo robe a
soltera o viuda menor de 17 años con su consentimiento y se casan; pero sino, se
casan, se sanciona con reclusión de uno a cuatro años y dos más de destierro.
III.- Cuando se robe a menor de 21 años para corromperla, se castiga el delito con
presidio de cuatro a ocho años, con igual tiempo de destierro.
Estas figuras están determinadas en el Código Penal en los artículos 557 y 426.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 señala estas figuras bajo el título de
corrupción de menores en el artículo 318 que dice: "(Corrupción de menores) El que
mediante actos libidinosos o por cualquier otro medio corrompiere o contribuyere a
corromper una persona menor de diez y siete años incurrirá en privación de libertad
de uno a cinco años. La sanción podrá ser atenuada libremente o eximirse la pena
al autor, si el menor fuere persona corrompida". El artículo 319 del Anteproyecto
dice: "(Corrupción agravada) La pena será de privación de libertad de uno a seis
años: lº Si la víctima fuere menor de doce años. 2º Si el hecho fuere ejecutado con
propósito de lucro. 3º Si mediare engaño, violencia o cualquier otro medio de
intimidación o coerción. 4º Si la víctima padeciere de enfermedad o deficiencia
psíquica. 5º Si el autor fuere ascendiente, marido, hermano, tutor o encargado de la
educación o custodia de la víctima.
En estos delitos, el sujeto activo puede ser cualquier persona, excepto el funcionario
público que usando de sus facultades ordena o practica la detención, es decir que,
actúa como representante del Poder Público. Sujeto pasivo, también puede ser
cualquier persona, incluso quien está privado de la facultad de moverse.
Lógicamente, el valor jurídico protegido y lesionado es la libertad, especialmente la
de locomoción.
Cuando el agente sufre el error de hecho de buena fe, cuando por ejemplo cree que
un sujeto ha cometido un delito infraganti sin que lo haya cometido y lo detiene,
entonces la privación de libertad no es delito, porque en el acto no está presente la
voluntad criminal.
I.- Quienes cometen algún delito de detención arbitraria o atentado contra la libertad,
son delincuentes contra la libertad de los bolivianos, delito tipificado por el Capítulo
IV, Título I del Libro 2º del Código que ya hemos visto.
II.- Quien, sin facultades legítimas o sin órdenes de autoridad competente, ate o
haga atar a una persona o le ponga o haga poner grillos, esposas, o cadenas o lo
oprima de cualquier otro modo equivalente, fuera del caso de que esto sea preciso
para su seguridad, o cuando se halle delinquiendo o infraganti, o se teme su
resistencia o fuga; se le aplica la pena de uno a tres años de reclusión y multa. Pero
si el sujeto es funcionario público, además se le aplica la pena que por ello merezca
de acuerdo al Capítulo IV, Título I del Libro 2º.
Los elementos constitutivos de estos delitos son: 1) Impedir a otro hacer lo que la
ley le permite, u obligarle hacer lo que la ley prohíbe o finalmente, obligarle hacer lo
que no quiere; el hecho básico es lesionar la voluntad. Para el efecto por violencia
se entienden la fuerza física y la intimidación. 2) La violencia empleada ha de ser
ilícita. De esto se deduce que el que impide a otro hacer lo que la ley prohíbe no
comete delito. 3) El tercer elemento de estos delitos está representado por la
voluntad de emplear la violencia para imponer a otro una conducta determinada.
Este delito se consuma cuando por la coacción, a causa de la violencia o
intimidación, la víctima hace lo que no quiere o deja de hacer lo que quiere.
I.- Quien contra la voluntad de una persona ya sea con amenazas, violencias,
intimidación, la fuerza a otorgar testamento, escritura o contrato, a firmar acta o
escrito, entregar o inutilizar título, documento o efecto cualquiera, siempre que de
los actos resulten contra la persona forzada, una obligación y una responsabilidad
que no contraería libremente, o una disposición que no habría hecho con igual
libertad, o disminución del derecho; la pena que se aplica es de reclusión de dos a
cuatro años. Si por el hecho resulta perjuicio a la propiedad de la persona forzada
o a sus herederos, se aplicará además una multa del triple del perjuicio y
usurpación.
II.- Quien, por intimidación, violencia, fuerza, amenaza, sin autoridad o sin orden de
autoridad competente, obligue a una persona a lo que no quiere, sea justo o injusto,
o para impedirle que ejecute lo que no esté prohibido por la ley; se lo sancionará
con la pena de arresto de ocho días a seis meses con multa.
III.- Quien, ejerciendo autoridad pública, abuse de ella obligando a realizar a una
persona lo que no está obligada a hacer o a no hacer lo que no está prohibido; se
lo sancionará con penas iguales a las anteriores.
Existe agravante cuando quien cometa estos delitos se hace pasar por autoridad
usando títulos, insignia falsa, uniforme o distintivo; sufrirá la pena correspondiente
a estos delitos y las de arresto se transformarán en obras públicas.
Las figuras vistas las define el Código en los artículos 560 y 562.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 contiene el artículo 294 que dice:
"(Coacción) El que con violencia o amenazas graves obligare a otro a hacer, no
hacer o tolerar algo a que no está obligado, incurrirá en reclusión de seis meses a
dos años. La sanción será de reclusión de uno a cuatro años, si para el hecho se
hubiere usado de armas". Asimismo, en el artículo 293 se refiere a las amenazas
del siguiente modo: "El que mediante amenazas graves-alarmare o amedrentare a
una persona, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa
basta de sesenta días. La pena será de reclusión de tres a diez y ocho meses, si la
amenaza hubiere sido hecha con arma o por tres o más personas reunidas".
La ubicación de estos delitos en el Código Penal debía estar entre los delitos contra
la religión por el significado religioso que tienen los cadáveres y no entre los delitos
de fuerzas y violencias contra las personas como lo hace el Código.
Para nuestro Código, sepulcro y sepultura son sinónimos y entiende por ellas el
lugar donde se ha inhumado o enterrado un cadáver o parte de él. El delito consiste
en violar el sepulcro, levantar la loza o abrirla de cualquier medio, también
comprende la destrucción o mutilación de estatuas o adornos.
Sobre estos delitos, de acuerdo a nuestro Código tenemos el siguiente tipo: Art.
563: "El que a sabiendas abra o quebrante sepulcro bien para aprovecharse de sus
materiales, bien para despojar al cadáver sepultado de sus vestiduras, o efectos
bien para desenterrar-sus restos o deshonrarlos de cualquier otro modo". La pena
que se aplica a-este delito es de arresto de tres meses a un año y multa, sin perjuicio
de castigar por robo si el agente comete este delito. Existe una eximente de
responsabilidad si el acto se realiza por orden de autoridad competente, se
practique la exhumación o se abre el sepulcro pasado el tiempo del convenio, por
autoridad competente, de acuerdo a las normas vigentes.
Esta figura está definida por el artículo 563 del Código Penal.
En estos delitos, el elemento material está constituido por el hecho de fingir que un
niño ha nacido de una mujer que no es su madre. Comete el delito la mujer que
finge estar en cinta y dar a luz. Es indiferente para la configuración del delito la
filiación legitima o ilegítima. El elemento psicológico está representado por el ánimo
de atribuirse al niño a una mujer que no es su madre. El móvil que estimula la
comisión de este delito puede ser el lucro; el ejemplo puesto, de la mujer que
enviuda, o de obra índole, por ejemplo, encubrir una filiación ilegítima con una
aparente legitimidad. Este delito se consuma con la simulación de parto, sin que sea
necesario que lo inscriba en el registro civil. Son también autores la mujer que finge
el estado de preñez y quienes la cooperan.
La sustitución de un niño por otro consiste en colocar un niño en lugar de otro que
ha nacido de distinta madre. En este delito puede-ser sujeto activo cualquier
persona, los padres o extraños; sujeto pasivo son los niños cambiados, alterándose
con esto su estado civil. Mediante la sustitución se introduce en la familia un niño
que no es de ella, otorgándole filiación que no es la suya. Es indiferente el sexo. Los
niños pueden ser recién nacidos o de corta edad.
Puede darse el caso de doble sustitución cuando dos son los niños intercambiados.
En estos delitos, puede ser sujeto activo cualquiera, el sujeto pasivo es el o los niños
según los casos. Algunas legislaciones exigen que el hijo sea legítimo.
La usurpación del estado civil consiste en la ficción del agente que aparenta ser una
persona distinta a lo que realmente es, con ánimo de usar los derechos de la
persona aparentada.
V.- Si por el abandono, el niño queda herido o lesionado, la pena que se aplica es
además de la del abandono, la de la herida; pero si el niño muere la pena es de seis
a diez años de obras públicas. Si los autores del abandono son los padres o
encargados de su cuidado o educación o lactancia, la pena es de ocho años de
presidio.
VI.- Compromete el estado civil de un niño quien encontrando un niño recién nacido
abandonado o expuesto no lo entregue o dé cuenta de su hallazgo a la autoridad;
la pena que se aplica es de arresto de ocho días a cuatro meses.
8.- DE LOS PARTOS FINGIDOS. Ya nos hemos referido también a este caso, que
también se llama suposición de parto, y que consiste en que falsamente se supone
hijo de una mujer que no es su madre, alterándose así el estado civil.
Sobre este delito el Código Penal tiene la siguiente figura: Art. 576: "Las mujeres
que supongan haber parido un hijo que no es suyo y a los que a sabiendas las
auxilien para ello 5. Serán sancionados con reclusión de uno a tres años y multa. El
Anteproyecto del Código Penal de 1964, sobre la misma figura, trata en el inciso" 4
del artículo 244.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 contempla el caso del artículo 281 que
dice: "(Denegación de auxilio) El que debiendo prestar asistencia, sin riesgo
personal, a un menor de doce años o a una persona incapaz, desvalida o en
desamparo o expuesta a peligro grave e inminente, omitiere prestar el auxilio
necesario o no demandare el concurso o socorro de la autoridad pública o de otras
personas, será sancionado con reclusión de un mes a un año".
En estos delitos, el sujeto activo puede ser el padre, la madre, el tutor o cualquier
encargado del menor, aunque sea sólo conferido privadamente por los padres. El
sujeto pasivo es el menor que no ha llegado todavía a la edad de la pubertad.
El abandono del menor puede cometerse de diversos modos, llevándolo a otro lugar
en situación de peligro o no, en sitio poblado o desértico, para los efectos del delito
es indiferente la duración del abandono.
El abandono tiene lugar mediante hechos positivos, por ejemplo, sacando al niño
de casa y dejando en otro lagar; por omisión cuando se consiente su fuga o no se
hace nada para impedirla sabiendo que se va a realizar.
En los Códigos modernos existe la figura del abandono de familia, criterio seguido
también por el Anteproyecto del Código Penal de 1964. En el abandono de familia
el agente es culpable de quebrantar el deber de asistencia que la patria potestad y
la tutela imponen a los padres, tutores y a los que deben prestar asistencia a un
niño, se desentienda de los deberes familiares, especialmente cuando el abandono
se realiza en forma tal que esto significa un peligro para su vida, su integridad
personal o salud. En los niños predomina el problema del peligro moral.
II.- Los padres o parientes que expongan o abandonen a sus hijos o deudos o que
cometen cualquier delito de los expresados en este capítulo; serán sancionados
además de las penas anteriores con la pérdida del derecho que las leyes dan a la
sucesión de los hijos o deudos.
Estas figuras están contempladas en los artículos 577 y 579 del Código vigente.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 contiene bajo el título de "Delitos contra
los deberes de asistencia familiar", el artículo 248 que dice: "(Abandono de familia)
El que sin justa causa no cumpliere las obligaciones de sustento, habitación,
vestido, educación y asistencia inherentes a la autoridad parental, tutela o condición
de cónyuge o conviviente, o abandonare el domicilio familiar o se sustrajere al
cumplimiento de las indicadas obligaciones, será sancionado con reclusión de seis
meses a dos años o multa de cien a cuatrocientos días. En la misma pena incurrirá
el que no prestare asistencia o no subviniere a las necesidades esenciales de sus
ascendientes o descendientes mayores incapacitados, o dejare de cumplir, teniendo
medios económicos, una prestación alimentaria legalmente impuesta". En el artículo
249, se refiere al incumplimiento de los deberes de asistencia y dice: "Incurrirá en
privación de libertad de seis meses a dos años, el padre, tutor, curador, de un menor
o incapaz, y quedará inhabilitado para ejercer la autoridad parental, tutoría o
cúratela en los siguientes casos: lº Si dejare de proveer sin justa causa a la
instrucción primaria de un menor en edad escolar. 2º Si permitiere que el menor
frecuente casas de juego o de mala fama o conviva con persona viciosa o de mala
vida. 3º Si permitiere que el menor frecuente espectáculos capaces de pervertirle o
que ofendan el pudor, o que participare el menor en representaciones de igual
naturaleza. 4º Si autorizare a que resida o trabaje en casa de prostitución. 5º Si
permitiere que el menor mendigue o sirva a mendigo para inspirar conmiseración".
DE LAS PERSONAS
Para nuestro estudio es necesario resolver la pregunta ¿qué es el honor? ¿En qué
consiste? Al respecto se pueden dar muchas definiciones, pero nosotros diremos
que es la conformidad de nuestros actos con la norma moral. La honra, a su vez, es
el concepto que los demás tienen de nuestro honor. Los delitos que atacan la honra
infringen el concepto que los demás tienen de nuestra virtud.
Los principales delitos que abarcan estos actos son las calumnias, injurias y libelos
infamatorios.
Podemos definir la calumnia como lo hace el Código Español, "la falsa imputación
de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio".
En este delito puede ser sujeto activo cualquiera; de igual modo sujeto pasivo puede
ser cualquiera, incluso los niños y locos, ya que a estos también se les puede causar
daños en su buena reputación individual y familiar. Así mismo las personas jurídicas
pueden ser sujetos pasivos, ya que tienen honra y reputación; también puede ser
víctima la persona viva e incluso los muertos, pues son sujetos de derechos en
atención a sus parientes.
Las calumnias proferidas contra una persona en un sólo acto sin interrupción
constituyen un solo delito, pero si se imputan hechos distintos hay tantas calumnias
como delitos imputados.
Por lo general, se distinguen dos clases de calumnias: a) la calumnia propaganda
por escrito y con publicidad (libelo infamatorio) que es la más grave; b) la no
propaganda por escrito y sin publicidad.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 tiene el artículo 282 que dice:
"(Difamación) El que, de manera pública, tendenciosa y repetida, revelare o
divulgare un hecho, una calidad o una conducta capaces de afectar la reputación
de una persona individual o colectiva, incurrirá en prestación de trabajo de un mes
a un año o multa de veinte a doscientos cuarenta días". En el artículo 283 trata de
la calumnia y dice: "El que por cualquier medio imputare a otro falsamente la
comisión de un delito, será sancionado con privación de libertad de seis meses a
tres años y multa de cien a trescientos días. En el artículo 284 define la ofensa a la
memoria de los difuntos del siguiente modo: "El que ofendiere la memoria de un
difunto con expresiones difamatorias o con imputaciones calumniosas, incurrirá en
las mismas penas de los dos artículos anteriores. La propalación de ofensas está
tratada en el artículo 285 que dice: "El que propalare o reprodujere por cualquier
medio los hechos a los que se refieren los artículos 282, 283 y 284, será sancionado
como autor de los mismos". La excepción de verdad está tratada por el artículo 286
del siguiente modo: "El autor de difamación y calumnia no será punible si las
imputaciones consistieren en afirmaciones verdaderas, pero el acusado solo podrá
probar la verdad de la imputación: 1) Cuando se trate de ofensas dirigidas a un
funcionario público y con referencia a sus funciones. 2) Cuando el querellante
pidiere la prueba de la imputación, siempre que tal prueba no afecte derechos o
secretos de tercera persona".
2.- INJURIAS. SUS CLASES. Por injuria se entiende toda expresión proferida o
acción ejecutada en descrédito, deshonra o menosprecio de Otra persona (Cód.
Español).
De la misma manera que en la calumnia, el sujeto activo y pasivo puede ser
cualquiera; se exceptúan los dignatarios de Estado que pueden ser agentes de
delitos especiales señalados por el Libro 2º.
Cuando la injuria se dirige a varias personas hay tantos delitos como personas
ofendidas; si son varias las dirigidas a una misma persona en un solo acto y sin
interrupción hay un solo delito; si se las infiere en diversos momentos o en diversos
escritos, hay concurso real de delitos.
Las injurias generalmente se clasifican en graves y leves. Las graves siempre son
delitos; en otras legislaciones las leves son delitos cuando se las hacen por escrito
y con publicidad.
En las injurias leves cuando no resulta malicia ni intención y el reo protesta que su
ánimo no era perjudicar ni causar daño, la pena se reduce al pago de costas y
satisfacción pública o privada según el caso.
En el caso de que la injuria sea por libelo infamatorio se recogerán todas las copias
para inutilizarlas. Quien, a sabiendas de la orden del Juez, conserve alguna copia,
será sancionado con multa; pero si es necesario conservar el documento, se
borrarán las partes injuriosas o calumniosas.
Nuestro Código Penal señala estas figuras en los artículos 583 a 595.
El Anteproyecto de 1964, en los artículos 287 a 290.
Nuestro Código contempla las figuras vistas en los artículos 315 a 319 y 596.
Es evidente que estos delitos atentan contra el derecho que tienen las personas de
sentirse seguras y tranquilas; por eso es que perturban la confianza en la acción
protectora del ordenamiento jurídico. En cierto modo el amenazador, usando del
temor, se enseñorea del ánimo del amenazado, le impone adopción de
precauciones que- e modo normal no tomaría; por eso puede decirse que en estos
delitos hay un verdadero atentado contra la libertad.
En estos delitos cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo, todo el que sea
capaz de recibir la amenaza, excepto los dignatarios de Estado porque en estos
casos hay delitos especiales.
Los elementos constitutivos de estos delitos son:
Son autores de estos delitos los que hacen las amenazas y también los que las
hacen por cuenta de otros. Es necesario recalcar que en la amenaza hay coacción
moral; la amenaza que no se plasma en hechos es delito, porque pertenece a la
clase de los delitos formales.
I.- Quien, por palabras o escrito, o por interpósita persona amenace a otro con
matarle o herirle, hacerle daño en su persona, honra o propiedad para intimidarle,
impedirle la resistencia o usurparle algo, para que el amenazado haga o deje de
hacer alguna cosa en perjuicio de sus derechos o "para que sufra, tolere, consienta,
encubra otro delito; la pena que se. aplica en este caso es la misma que se impone
en el rapto, fuerzas y violencias, si con la amenaza consigue su objetivo en todo o
en parte.
III.- Si las amenazas no fueren de los males expresados en el caso uno, la pena
será de arresto de cuatro días a cuatro meses, exceptuándose las que se hagan en
riñas y peleas, agresión, ofensa, entonces no estarán sujetos a pena especial, sin
perjuicio de la que corresponde a la injuria, presión, ofensa o riña.
Nuestro Código Penal contiene estas figuras del artículo 600 al 603.
El Anteproyecto del Código de 1964 tiene el artículo 293 con referencia a las
amenazas y el 294, de coacción; éste dice: "El que con violencia o amenazas graves
obligare a otro a hacer, no hacer o tolerar algo a que no está obligado, incurrirá en
reclusión de seis meses a dos años. La sanción será de reclusión de uno a cuatro
años, si para el hecho se hubieren usado armas".
II.- Cuando las injurias o calumnias fueren equívocas, el ofendido podrá pedir
explicación en juicio; si el autor rehúsa darla, quedará sujeto a las penas de
calumnia e injuria por haberse dado lugar al equívoco; pero si las diere o protestare
que su ánimo no ha sido injuriar ni perjudicar al ofendido, quedará exento de
responsabilidad.
III.- Las calumnias e injurias hechas a todos o cada uno de los miembros del Poder
Ejecutivo, no se entienden hechas directa ni indirectamente al Presidente de la
República o las que se haga a alguna corporación o persona no se entenderán
hechas a las no nombradas.
CAPÍTULO LXI
Con referencia al título de "Delitos contra la propiedad" hay algunas figuras que no
se adecúan al contenido, porque no todos los comprendidos en el rubro atacan la
propiedad, sino más bien la relación económica del hombre con las cosas; por eso
se prefieren la denominación de "Delitos contra el patrimonio", ya que el patrimonio
es el conjunto de cosas, derechos evaluables en dinero o económicamente. Nuestro
Código y el Anteproyecto de 196.4 hablan de delitos contra la propiedad.
Nuestro código, en los delitos que llama contra la propiedad, establece los
siguientes tipos: robo, hurto, quiebra, estafa, engaños, abuso de confianza,
falsificación de cosas, incendios, daños a las cosas fuerza y violencia contra la
propiedad, despojos, alteraciones de los términos de las propiedades. El
Anteproyecto del Código Penal de 1964 consigna las siguientes figuras: hurto, robo,
extorsión, estafa, defraudaciones, apropiación indebida, abigeato, usurpación,
daños, usura, delitos contra el derecho de autor.
De estos delitos, el robo es la figura más grave, porque además de ser un ataque
contra el derecho de propiedad y posesión de las cosas, es también una lesión a la
tranquilidad personal; por eso siempre se lo castiga con penas más graves que las
de otros delitos de esta, especie.
Cualquiera puede ser sujeto activo en el robo, con las excepciones que la misma
ley establece. El bien jurídicamente lesionado es la POSESION de hecho de las
cosas; pero cuando hay fuerza o violencia a las personas también hay intereses
jurídicos personales lesionados. Muchos autores cometen un error al decir que la
propiedad o el patrimonio es el bien jurídico violado, pues se puede tener la simple
posesión de una cosa, cuyo robo para el poseedor no signifique un ataque contra la
propiedad o patrimonio. Por ello el sujeto pasivo es el poseedor de la cosa, que en
muchos casos o en la mayoría es el propietario.
Los elementos constitutivos del robo son: 1) Apoderamiento de una cosa con
violencia a intimidación en las personas o empleando fuerza en las cosas; 2) que la
cosa sea mueble; 3) Que sea ajena; 4) que concurra el elemento subjetivo, además
del dolo, el ánimo de lucro.
Las cosas han de ser muebles y corporales; las incorporales como ser derechos,
ideas, etc., no son susceptibles de robo sino de usurpación.
La cosa robada ha de ser ajena, es decir tener propietario o poseedor; por ello las
cosas comunes no son susceptibles de robo.
Nuestro Código Penal da la siguiente definición "Comete robo el que quita o toma
para sí o para otro con violencia o con fuerza lo ajeno". Luego establece que la
violencia o fuerza se hace a las personas o cosas.
I.- Quienes, con fuerza o violencia roben en caminos públicos, fuera de poblados o
en casa, choza, barracas u otro edificio habitado o sus dependencias, será
sancionado con presidio de uno a ocho años.
II.- Quienes, con fuerza o violencia roben en otros sitios de los anteriormente
mencionados, no siendo camino público, fuera de poblado, casa, choza, ni barraca
u otro edificio habitado o sus dependencias será sancionado con obras públicas de
dos a ocho años.
III.- Quienes roben capas, pañuelos, relojes, mantillas u otras ropas, alhajas o
efectos, arrebatándolos por sorpresa a la persona que los lleva consigo, aunque sin
hacerle fuerza o violencia, serán sancionados con obras públicas de seis meses a
tres años.
IV.- Quienes roben aparentando pelea, aunque sea sin fuerza o violencia, dando
empujones o maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión, serán
sancionados con obras públicas de seis meses a tres años.
V.- Quien con violencia solo en las cosas robe en casa, cuarto, aposento, choza,
barraca; si el robo no pasa de 25 pesos, será sancionado con obras públicas de seis
meses a dos años; si pasa de esta suma a 100 pesos la sanción será de obras
públicas de dos a cuatro años; si el robo pasa de 100 pesos la sanción será de cinco
a diez años.
Para efecto de estos delitos se consideran como edificios, habitados los templos y
edificios públicos.
IX.- Si con fuerza o violencia se roba una cosa y se debe abandonarla porque hay
accidente o acaso, o por ser rechazado con fuerza; la pena que se aplica es igual
que si se hubiere consumado el delito.
X.- Quien, sin hacer fuerza ni violencia en el robo, esté de vigía, sufrirá la misma
pena que los ejecutores.
XI.- Quienes, con fractura de chapas, usando llaves falsas, escalan o se introducen
por otros medios en domicilio para robar y se los descubra antes de la consumación
del robo, se los sanciona con obras públicas de uno a cuatro años. Si se hubiere
introducido por otros medios de los expresados, la pena será de seis meses a tres
años de obras públicas.
Estos delitos están contemplados en el Código Penal en los artículos 604 al 608;
610 al 619.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 tiene el artículo 331 que define el robo
como lo hace el código vigente.
La fuerza y violencia deben realizarse en el momento del robo; si se las emplea con
posterioridad al delito no integran el robo; no es necesario que se realice la violencia
o la fuerza sobre el propietario, poseedor o encargado de la custodia de la cosa
robada; además es indiferente que la fuerza o violencia se ejecute sobre terceras
personas, aunque es necesario que se empleen como medios para el
apoderamiento de lo ajeno.
El empleo de narcóticos u otras substancias para ejecutar el robo privando del uso
de los sentidos integran la violencia configurando el robo, incluso cuando sólo
momentáneamente privan de la capacidad de proteger o defender la cosa.
Sobre estos aspectos nuestro Código tiene las siguientes figuras: I.- Se entiende
por fuerza o violencia de acuerdo a nuestra ley la hecha a la persona: a) Los malos
tratamientos de obra; b) Las amenazas; c) La orden ilegal o falsa de entregar o
manifestar las cosas, la prohibición de resistir o de oponerse a que se quiten; d)
Cualquier acto que naturalmente pueda intimidar para la manifestación o entrega de
la cosa.
II.-. Por fuerza o violencia en las cosas nuestra ley entiende: a) Escalamiento de
edificio, pared, cerca; b) La fractura de pared, puerta, ventana, reja, techo, armario,
escritorio, cofre, arca, cómoda, maleta, papeleta o cualquier, otra cosa cerrada, de
las sogas, correas, o ataduras dé cualquier cosa atada; c) Abertura de agujeros,
conductos subterráneos o por debajo de las puertas o paredes; d) Uso de llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos que no sean la llave propia o verdadera o uso
de la verdadera sin el consentimiento del dueño, e) Quien se vale de alguna
doméstica para abrir alguna cosa, o introducirse en alguna casa o lugar cerrado.
Estas figuras están contempladas en los artículos 605 y 606 del Código Penal; el
Anteproyecto del Código de 1964 no se refiere absolutamente a ninguna de estas
figuras; fuera de la definición del robo, sólo se refiere al robo agravado.
Las agravantes específicas del robo que nuestro código señala casi ya no se
consideran en otras legislaciones, sino que más bien existen otras tales como: robo
con mutilación en las personas, robo en cuadrilla, robo de escritura o documento
con intimidación o violencia, tenencia de ganzúa u otro instrumento para ejecutar el
delito, etc.
De acuerdo a nuestro Código Penal, son agravantes específicas del robo, además
de las generales señaladas para todos los delitos, las siguientes:
I.- Cometerse el robo desde media hora después de puesto el sol hasta media hora
antes de haber salido. En esta circunstancia, el código supone que las personas
están descansando de las fatigas del día y por lo tanto no vigilan sus bienes,
circunstancia que es aprovechada por el ejecutor del delito para obrar, en estas
horas con alevosía, sobre seguro y traición que es una agravante del delito.
II.- Siendo dos o más los ladrones se agrava la figura delictiva, debido al hecho de
que la asociación para el delito da a los ejecutantes superioridad- en la acción y
eficacia, provocando mayor indefensión en la víctima.
III.- Yendo el autor disfrazado; igual que en el caso anterior, la figura se agrava
debido a que el disfraz permite que el propietario descuide su atención es decir que
hay una forma de traición; por ejemplo, si se va disfrazado de sacerdote o de
trabajador que en la puerta de una joyería comienza a reparar la calle haciendo que
el joyero confíe en esta apariencia y no tome por esta causa medidas precautorias.
IV.- Cometiéndose el robo por una persona que habita en la misma casa, edificio o
heredad robada o por algún criado, familiar, discípulo, oficial, aprendiz, consocio,
aparcero actual, o por el que viaje o ande en su compañía. La agravante en este
caso finca en que se viola la confianza por una persona en quien se la ha
depositado, esta, por las circunstancias predichas, obra arteramente; además, al
robar actúa con conocimiento de causa, sobre seguro, con traición, puesto que no
responde a la confianza de su situación, y con alevosía puesto que, pasando de
vecino o discípulo, por ejemplo, aprovecha de estas calidades para robar.
V.- Llevando armas de fuego ostensibles, acero o hierro; debido a que la vista de
las armas de por sí amedrenta intimida a la víctima, que por el susto prefiere salvar
su vida antes que las cosas; además la vista ostensible de armas reduce la
resistencia de la víctima.
VII.- Siendo pobre el robado o suficiente la cantidad para arruinarle. Es evidente que
el robo no afecta a todos del mismo modo, pero si por su causa se lesiona
gravemente el patrimonio de una persona arruinándola o si es pobre, es evidente
que esta circunstancia opera como agravante. Aquí se considera la situación
personal del ofendido; en el robo por necesidad se considera la situación del agente.
IX.- Atando, mortificando de obra a una persona para la ejecución del robo o en el
acto de cometerlo. El autor, además de robar, demuestra saña, que ya es una
agravante/ si muere la víctima se califica de asesinato.
Las anteriores agravantes están insertas en el artículo 609 del Código Penal.
En el artículo 332 del Anteproyecto del Código Penal, como agravantes se tipifica lo
siguiente: "(Robo agravado) La sanción será de privación de libertad de dos a siete
años: 1) Si el robo fuere cometido con armas o con disfraz, 2) Si fuere cometido por
dos o más personas. 3) Si concurriere alguna de las circunstancias señaladas en el
párrafo 2o. del artículo 326".
Estos tipos están señalados por los artículos 620, 40 y 41 del Código Penal.
Podemos definir el hurto como el delito cometido por quienes toman las cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrar y sin violencia o
intimidación en las personas ni fuerza en las cosas.
En este delito, puede ser sujeto activo cualquiera, salvo las excepciones de ley, y el
bien jurídico lesionado es la posesión de hecho de los muebles cualquiera que sea
su origen.
b) Es necesario que la cosa sea mueble; entiéndase por ello desde el punto de
vista jurídico toda sustancia corporal susceptible de ser aprehendida y transportada.
La cosa es necesario que tenga valor; aquella sin valor económico, pero con valor
moral para el dueño, constituye objeto de hurto. Es evidente que sólo los muebles
corporales son objeto de hurto. Las cosas incorporales susceptibles de ser
transformadas en utilidad o en cosas, como por ejemplo la electricidad, son
consideradas como susceptibles de hurto por la ciencia y legislación penal
contemporánea; tal el caso del Anteproyecto del Código Penal de 1964 que en el
artículo 330 establece: "El que sustrajere una energía con valor económico,
usándola en beneficio propio o de un tercero, incurrirá en multa de treinta a cien
días.
c) Es necesario que la cosa hurtada sea ajena, es decir, que en el momento del
hecho pertenezca a una persona distinta del que la sustrae o esté en posesión de
distinta persona que el agente. Si uno pierde una cosa, por este hecho se sustrae
de la posesión del dueño y por esta circunstancia ya no se da la figura del hurto.
Las cosas comunes no son ajenas; si uno de los comunarios se apropia de ellas, no
comete hurto.
Nuestro Código dice que comete hurto quien quita o toma para sí o para otro lo
ajeno fraudulentamente, sin fuerza ni violencia contra las personas o cosas.
De acuerdo a esta definición los elementos del hurto son: 1) Quitar o tomar lo ajeno;
2) Fraudulentamente, es decir con maquinaciones que excluyen el consentimiento
del poseedor o propietario; 3) La ausencia en el acto, de fuerza o violencia.
Por lo expuesto, el hurto de electricidad entra en este concepto del Código ya que
expresamente se refiere a quitar o tomar lo ajeno.
I.- El hurto ratero, que es aquel cuyo monto es pequeño; será sancionado con
reclusión de un mes a seis meses.
II.- (Abigeato) Si se hurta caballería, buey, vaca, ganado menor de cualquier especie
que no pase de ocho cabezas o colmenar que no pasa de ocho colmenas, aunque
su valor no llegue a 25 pesos; se sancionará este delito con obras publicas de seis
a diez y ocho meses. Si el hurto fuere de la misma especie o mayor, la pena será
aumentada con tres meses por cada caballería o cabeza de ganado mayor o por
cada ocho del menor o por cada ocho colmenas con tal de que no se pase de la
mayor duración de la pena de obras públicas.
III.- El hurto que exceda de 25 pesos a 50 pesos fuera de los casos anteriormente
visto, se sancionará con reclusión de seis meses a un año; pasando el valor o el
monto de cincuenta hasta cien pesos la pena que se aplique será de reclusión de
uno a dos años; pasando el monto de cien pesos y no excediendo de quinientos
pesos la pena será de obras públicas de uno a cuatro años; excediendo el monto
de quinientos pesos hasta mil pesos se sancionará el hurto con obras públicas de
dos a seis años y pasando el monto de mil pesos, la pena será de obras públicas
de cuatro a ocho años.
IV.- Las penas anteriores se aumentarán con un año más de reclusión u obras
públicas: a) Si se ejecuta el hurto por un vecino de la misma casa, familiar, discípulo,
aprendiz, socio, aparcero; b) Si lo ejecuta mesonero, ventero, patrón u otra persona
que aloje personas; c) Siempre que se realice en casa habitada o lugar habitado.
Se consideran como casa habitada para efectos del hurto, los templos y edificios
públicos; d) Hurto con abuso de confianza de depósito miserable.
V.- Cualquiera que encuentra una cosa y la retenga sabiendo quién es el dueño, o
si no lo sabe no da aviso público como corresponde; o quien reciba una cosa como
propia sabiendo que no es suya se sancionará esta figura con multa equivalente al
valor de la cosa y con resarcimiento de los perjuicios que hubiera causado
conjuntamente con arresto de diez días a dos meses.
VI.- Quien fraudulentamente hace uso de una cosa propia puesta en poder ajeno en
calidad de prenda o en vía de seguridad, será sancionado con arresto de ocho días
a dos meses.
Estas figuras están contempladas en el Código Penal en los artículos 621 a 624 y
626.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 contempla el hurto en el artículo 326 en
el que lo define; habla del hurto de cosa común en el artículo 327, del uso de cosa
ajena en el artículo 328 que dice: "El que sin derecho alguno ni mediar mutua
confianza, amistad o lazos próximos, de parentesco, tome sin intención de
apropiársela una cosa ajena, la use y devuelva a su dueño o la restituya a su lugar,
incurrirá en prestación de trabajo de uno a seis meses, siempre que el valor del uso
v del deterioro o despreciación de la cosa fueren apreciables, a juicio del juez.
II.- Haberse hurtado desde media hora después de puesto el sol hasta media hora
antes de que salga.
I.- Todo condenado por robo y hurto además de la respectiva pena, después de
cumplida quedará sujeto a la vigilancia de la autoridad de uno a cinco años. Una
vez cumplida la pena, para rehabilitarse como ciudadano, deberá dar fianza de
buena conducta; además hay la agravante común para robo y hurto cuando se
hubieren cometido en cuadrilla.
II.- El marido que quita o toma las cosas de su mujer o esta de aquel, el viudo o
viuda que toma o quita la de su > cónyuge difunto, el padre o madre que toman o
quitan las cosas de sus hijos o descendientes o éstos de los de aquellos; todos los
que se hallan en el mismo errado de afinidad sólo pueden ser demandados para la
restitución sin lugar al pago de daños y resarcimiento de los perjuicios.
IV.- Todo el que hace llave falsa o ganzúa o la alterare para que sirva como llave
verdadera será sancionado con prisión de dos a diez y ocho meses si no fuere
cerrajero de oficio. Es de hacer notar que por disposición de la Ley de Policía, sólo
pueden fabricar llaves quienes tienen autorización y permiso especial dado por la
Policía y la Alcaldía. La anterior pena. se cambiará por una de reclusión por doble
tiempo y multa si el fabricante fuere herrero o cerrajero de oficio; sin perjuicio de
que en ambos casos se los sancione como cómplices de robo o hurto si hubieren
procedido en conocimiento de este delito.
Las anteriores figuras están determinadas en los artículos 627, 629 y 630 del Código
Penal.
Desde el punto de vista positivo, nuestro Código Penal, en lo que toca a esta figura
aplicada al robo y hurto, señala el estado de necesidad no
como un justificativo de responsabilidad tanto penal como civil, sino como una
disminúyeme. Por esto, exige entonces que el robo y hurto se realicen: a) Por la
necesidad justificada del reo de alimentarse y vestirse; b) De alimentar y vestir a su
familia; c) Que las condiciones remantes sean calamitosas, que no permitan adquirir
lo necesario para subsistir por medio del tratajo honesto. De acuerdo a nuestra ley,
esta figura esta tratada privilegiadamente sancionándola con disminución de una
tercera parte a la mitad, de la pena, cuando el delito es cometido por primera vez;
esto se establece en el artículo 628 del Código Penal.
Nuestro Código estipula en su artículo 629, que: estas personas que quitan o toman
las cosas: a) El marido con respecto a su mujer; b) la mujer con relación al marido;
c) el viudo o viuda con relación a lo que ha sido de su difunto cónyuge; d) el padre
o madre con relación a sus hijos o descendientes; e) los hijos o descendientes con
relación a sus padres o madres o ascendientes; f) todo los que se hallen en el mismo
grado de afinidad; sólo pueden ser demandados para la restitución y resarcimiento.
Pero quienes a sabiendas participen con los autores mencionados, o quienes
auxilien en ocultar la cosa, serán castigados como reos de robo o hurto, o como
encubridores o auxiliadores respectivamente.
El Anteproyecto de 1964 tiene al respecto el artículo 327 que dice: "De cosa común.
El que, siendo condómino, coheredero o socio, sustrajere para sí o un tercero la
cosa común de poder de quien la tuviera legítimamente, será sancionado -con
reclusión de uno a seis meses".
9.- HURTO RATERO. Por hurto ratero se entiende aquel de poco monto y que
constituye más una falta de policía que un delito propiamente dicho; por eso es que
las sanciones que se aplican son leves y se los juzga y sanciona por vía
administrativa, policial.
Al respecto debemos hacer presente que se trata de un decreto que de ningún modo
puede modificar una ley y menos un Código, pero que por los motivos de la
desvalorización de la moneda tampoco se pueden mantener las sumas señaladas
por la ley original.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 sobre este problema no estipula nada,
porque deja librado el hurto ratero, a la ley de policía.
I.- Quien roba o hurta cueros, lanas y pieles, ganado vacuno o caballar, mular, asnal,
cabrío, porcino, lanar comprendiéndose en esta última denominación las llamas,
alpacas y vicuñas domésticas.
II.- Quien marca o señala animales ajenos, borra o modifica las marcas de animales
ajenos o cueros sin consentimiento del dueño y para aprovecharse de ellos.
III.- Quien destruye, inutiliza, curte, o cambia por otros objetos cueros ajenos
provenientes de animales robados.
VI.- Quien arrea o entropa animales ajenos para exportarlos o conducirlos a cantón,
provincia, departamento diferente.
VIII.- Quien traslade a su propiedad u otro lugar, animales ajenos y quien los
encuentre en el campo, los destine a su uso y servicio.
Para efectos de la ley son encubridores, además de los que señala el artículo 12
del Código Penal, quienes compran o permutan animales, pieles, sabiendo que son
hurtados. Se presume conocimiento cuando la persona que vende o compra no es
habitual en este tráfico. El encubrimiento se castiga con la mitad de la pena aplicable
al principal. Sé entiende por encubridor habitual quien realice estos actos por tres
veces o más.
1.- LAS QUIEBRAS. SUS CLASES. Es necesario hacer hincapié en que la doctrina
distingue la quiebra de los comerciantes y el concurso de los no comerciantes;
instituciones distintas porque para la quiebra basta la suspensión en el pago de las
obligaciones, mientras que en el concurso se necesita la comprobación de la
insuficiencia patrimonial del deudor, acreditada en el hecho de no haber encontrado
bienes libres en las ejecuciones dirigidas contra él.
La doctrina general señala como notas comunes a las quiebras punibles las
siguientes:
1) Son estados que sólo pueden afectar a los comerciantes, es decir, a los que
habitualmente ejercen el comercio, que están registrados como tales.
d) Los quebrados por insolvencia fraudulenta son los que incurren en las
siguientes circunstancias: 1) Quienes en sus documentos mercantiles hubieren
incluido gastos no hechos y deudas inexistentes. 2) Los que no hubieren llevado
libros-mercantiles, los oculten, o alteren partidos. 3) Aquellos cuyos libros no
correspondan al último inventario o no consignen ingresos posteriormente habidos.
4) Aquellos cuyos libros por su informalidad no pueden dar a conocer la verdadera
situación. 5) Los que en los balances hubieren omitido dinero, bienes o valores. 6)
Quienes después del último balance hubieren negociado letras o giros con quienes
no le tenían abierto crédito o fondos. 7) Los que en su negocio hubieren consumido
fondos, depósitos y otros que se les hubiere confiado. 8) Quienes a nombre de
terceros hubieren comprado bienes para sí. 9) Los que habiendo negociado letras
ajenas a nombre del propietario no les remiten su producto. 10) Los que hubieran
ocultado a su comitente la negociación para la que fueron comisionados. 11)
Quienes hubieren reconocido deudas supuestas. 12) Los que hayan anticipado
pagos no exigibles sino en fecha posterior a la declaratoria de quiebra. 13) Quienes
después de declarada la quiebra hayan tomado para sí alguna cosa. 14) Los que
siendo llamados por el juzgado no se presentan.
e) Son quebrados por alzamiento los que, ocultando intereses ajenos con los
libros y papeles de su razón, se fugaren o ausentaren sin dar ni dejar cuenta de sus
deudas.
El delito de los quebrados en nuestro Código Penal está tipificado en las siguientes
figuras:
II.- La pena por insolvencia culpable sin que haya intervenido deseo de defraudarle
sanciona con reclusión de dos a seis años. Mas si el quebrado fuere corredor,
cambista, comisionado o factor, que hubiere disipado la mercancía o caudales
ajenos, sean fiados o encargados, se le aplicará la pena de reclusión de cuatro a
ocho años.
El Código Penal del artículo 631 al 636, se refiere a estas figuras y el Código
Mercantil trata de la quiebra en los aspectos que hemos visto del artículo 487 al 495.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, en el artículo 343, define la quiebra y se
refiere al alzamiento de bienes o falencia civil en el artículo 344 del siguiente modo:
"El que no siendo comerciante se alzare con sus Bienes o los ocultare o cometiere
cualquier otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en
privación de libertad de dos a seis años".
Entre los elementos constitutivos de la estafa la doctrina nos señala los siguientes
principales:
Para aclarar la figura, diremos que la estafa se diferencia del hurto en que en éste
se toma la cosa sin consentimiento del dueño, mientras que en la estafa el
perjudicado es el que da la cosa porque está engañado. También la estafa se
diferencia de la apropiación indebida, porque, como hemos dicho, -en la estafa el
agente activo recibe la cosa con el consentimiento de la víctima engañada; en
cambio, en la apropiación indebida, el actor normalmente recibe la cosa sin engañar
y sólo después se queda con ella. La estafa, a su vez, se diferencia de la falsedad
porque ésta se realiza a través de algunas de las formas que el Código establece
para la falsedad documental.
I.- Comete estafa, al tenor del artículo 637 del Código Penal, el que gira un cheque
sin tener fondos suficientes en poder del librador.
II.- Girado el cheque, se entregarán los fondos que haya y si no hay suficiente para
cubrirlo se protestará el cheque por el saldo.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 en el artículo 335 define la estafa con
claridad con los siguientes términos: "El que, induciendo en error por medio de
artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro beneficio o ventaja económica,
incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y multa de sesenta a
doscientos días". En el artículo 336 se refiere al abuso de la firma en blanco, en los
siguientes términos: "El que defraudare abusando de firma en blanco y extendiendo
con ella algún documento en perjuicio de quien firmó o de tercero, será sancionado
con privación de libertad de uno a cuatro años y multa de sesenta a ciento cincuenta
pesos".
En este delito, cualquiera puede ser sujeto activo y pasivo, salvo las excepciones
de ley, siendo el bien jurídico lesionado la propiedad.
Otras figuras del abuso de confianza que contiene nuestro Código Penal son las
siguientes:
I.- Cuando el tutor, curador o albacea disipan fraudulentamente bienes del pupilo,
menor o demente o testamentaría; sufrirá la pena de multa equivalente al monto del
disipado.
II.- Cuando el tutor, curador, o albacea, con dolo o mala conducta, a sabiendas, en
la administración de los bienes del pupilo, con perjuicio de ellos o hubiere revelado
documentos o secretos en perjuicio del pupilo o testamentaría; se le aplicará la pena
de multa en relación a los perjuicios sufridos y ganancias que debía haber recibido.
V.- Quien habiendo recibido papel en blanco hubiera escrito en él cosas contrarias
a la intención del que le entregó y con distinto fin del que se hizo la confianza; se
sancionará con reclusión de seis meses a dos años y multa. Quien haga otro tanto
en perjuicio ajeno en papel firmado en blanco, comete estafa.
VII.- Quienes no pueden ser demandados por hurto o robo tampoco podrán serlo
por abuso de confianza; asimismo, quien incurre en abuso de confianza por las
funciones que se le hubiere confiado, no puede volver a ejercerlas.
Estas figuras las define el Código Penal en los artículos 647 y 656.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 trata de estos delitos bajo el título de
apropiación indebida y se refiere a ella en el artículo 345 diferenciándola del abuso
de confianza, en que en la primera el agente se apropia de la cosa ajena en
provecho propio o de tercero cuando tiene la posesión de la cosa; mientras que en
el abuso de confianza, definido por el artículo 346, interviene el elemento
consistente en que el agente posee la cosa por la confianza de la víctima que se la
entrega; en el artículo 347 se refiere al tesoro, cosas pérdidas o tenidas por error o
caso fortuito; en el artículo 348, tipifica la apropiación o venta de prenda, y en el
artículo 349 las circunstancias agravantes y atenuantes de estos delitos.
4.- LA USURA. La usura es una de las figuras delictivas de mayor versatilidad que
está influida en su configuración por las concepciones doctrinales que tienen una
influencia mucha más acentuada en esta figura que en otras. Al respecto en la
determinación de la usura, generalmente se siguen tres orientaciones: la impunidad
de la usura en atención a la libre contratación; la sanción de la usura en cualquier
forma en que se presente y la punibilidad de la usura cuando reviste especial
gravedad. Es de hacer notar que en Bolivia hasta el 5 de enero de 1961, se ha
seguido el primer criterio.
La usura puede ser habitual cuando el sujeto activo se dedica a préstamos con
intereses excesivos que sobrepasan el ingreso normal de las personas en una
actividad regular y constante. Los elementos constitutivos de la usura habitual son:
1) Existencia del préstamo de dinero o de otra cosa mueble. 2) El préstamo es
usurario, es decir que percibe intereses ilegales o superiores a cierto porcentaje. 3)
El agente se dedica a esta actividad de modo habitual.
De igual modo en nuestro país, para limitar los estragos de esta forma perniciosa y
solapada de aprovecharse de las necesidades ajenas bajo la apariencia de
legalidad, se ha dictado la ley contra la usura de 5 de enero de 1961, que determina
lo siguiente:
I.- No puede haber interés legal mayor al 4% mensual; tampoco se permite el
anatocismo, es decir, el interés compuesto.
II.- Se considera interés, aparte del convenido, toda forma de porcentaje, rédito,
comisión de préstamo, toda utilidad que un deudor estipula pagar a su acreedor.
VI.- Quien descuente sueldo, salario u otra retribución o pago que sea usurario,
incurre en la pena que hemos visto anteriormente.
VII.- Los cheques antedatados que respaldan un préstamo usurario, para los efectos
penales, no están comprendidos en la Ley de 23 de diciembre de 1949, es decir, no
constituyen cuerpo del delito para la estafa.
X.- Una vez comprobada la usura, además de las medidas anteriores, se ordenará
la reducción de los intereses al legal.
I.- Todo fabricante que para acreditar sus productos les ponga el nombre o marca
de otra fábrica; o la persona que ponga el nombre o marca de un fabricante o
propietario en sus artefactos, materias primas, manufacturas procedentes de otra
fábrica o propiedad, será sancionado con multa y pérdida de las cosas.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 se refiere a estos delitos bajo el título de
"Delitos contra el derecho de autor"; en el artículo 362 dice: "(Violación del derecho
de autor) El que de manera arbitraria y por cualquier medio explotare o dispusiere,
publicare o reprodujere una obra literaria, cien tilica o artística, en perjuicio de los
derechos de su legítimo autor, siempre que. éste hubiera reservado sus derechos o
los hubiere inscrito en los registros respectivos, será sancionado con reclusión de
tres meses a dos años y multa de treinta a sesenta días. En el artículo 363 del
mismo Anteproyecto se tipifica la violación del privilegio de invención del siguiente
modo: "Será sancionado con reclusión de tres meses, a dos años y multa de treinta
a sesenta días el que violare el derecho de privilegio de invención o descubrimiento,
en los siguientes casos: 1º Fabricando sin autorización del concesionario objetos o
productos amparados por un privilegio. 2º Usando medio o procedimiento que sea
objeto de un privilegio".
CAPÍTULO LXIII
Sujeto activo en estos delitos puede ser cualquier, excepto los que la ley excluye.
El delito está constituido por el hecho de prender fuego sin importar el medio; la
cosa se considera incendiada cuando arde una vez retirada la substancia de
inflamación. El elemento interno, subjetivo, el ánimo de causar daño está constituido
por la intención de prender fuego y el conocimiento de las circunstancias que rodean
al acto.
Los otros daños a los que se refiere el subtítulo en las legislaciones modernas, se
llaman estragos, como ser la destrucción de aeronave, inundación, explosión,
provocar desastres, como ser cambiando maliciosamente las señales en las líneas
férreas, provocando choques, destrozos de hilos telegráficos y telefónicos.
Los principales elementos constitutivos de estos delitos son: a) Hecho material que
cause estragos, es decir destrucción. b) Empleo de medios para causar daños como
los anteriormente mencionados. c) Voluntad criminal.
En lo que se refiere a los incendios, nuestro Código contempla las siguientes figuras:
I.- El incendio de casa, choza, embarcación, o lugar habitado dentro o contiguo a un
pueblo, con intención de causar daño, aunque el lugar no esté habitado, o creando
peligro de propagación del fuego; se sanciona el delito con diez años de presidio,
pero si alguien muere a consecuencia del incendio se aplicará la pena de muerte,
si el autor se hubiere propuesto matarla.
Las figuras sobre distintos daños que contempla nuestro Código principalmente son:
I.- Los que hacen daño, minen, caven, para destruir edificio habitado; se los
sancionará con la pena de presidio de cuatro a ocho años; pero si por estos actos
se causa la muerte de uno con intención de causarla (asesinato) se les aplicará La
pena de muerte.
II.- El que taladre embarcación o la hunda será sancionado con las penas aplicables
al caso anterior.
III.- El que derribe, arruine, anegue, destruya un edificio ajeno en parte considerable
o cualquier otra obra; se le aplicará la pena de uno a tres años de obras públicas y
multa. Pero-si estos actos se los realiza en sitio habitado, la pena se agrava
aumentándola en la mitad; pero si es mina la que sufre estos hechos, se aplica la
pena de cuatro a diez años de obras públicas.
IV.- Quien, por hacer daño corrompe, destruye o inutiliza instrumento público o
recibo, será sancionado con la pena de dos meses a dos años y multa.
VI.- Quien destruye plantaciones merece la pena de arresto de cinco días a tres
meses y multa en el triple del daño causado.
VII.- Quien, por cualquier medio y con intención destruye árboles, será sancionado
con arresto de cinco a quince días por cada árbol y multa; pero si el árbol
simplemente se estropea, la pena se reduce a la mitad.
VIII.- Quien perjudique árboles frutales hortalizas, flores, etc., será sancionado con
arresto de cuatro a veinte días y multa.
X.- Quien maliciosamente mate caballo o ganado será sancionado con las mismas
penas anteriores.
XI.- Quien mate o inutilice aves de corral será sancionado con multa equivalente al
triple del valor.
XII.- Si cualquiera de los delitos anteriores se hubiera hecho con destrucción de arca
o por odio a funcionario público o por resentimiento, aunque en el tiempo de
ejecución del delito hubiere dejado de ser funcionario, se aplica al máximo de la
respectiva pena.
XIII.- Quien, por malicia rompe dique, paredes, conductos, etc., con intención de
causar inundación o avería, será sancionado con reclusión de un mes a dos años y
multa en el triple del valor del daño.
XIV.- Quien maliciosamente eche a perder o deteriore licor o comestible, será
sancionado con arresto de uno a cuatro meses y multa graduable en el triple del
daño, sin perjuicio de la mayor pena que le corresponda si la substancia mezclada
fuese, per judicial para la salud.
XV.- Cualquier otro daño que se cometa en propiedad ajena o en perjuicio de otra
persona se sancionará con multa del triple del valor y arresto que no pase de quince
días.
XVI.- Cualquiera que cometa daños será puesto bajo la vigilancia de la autoridad de
uno a cinco años y si no da fiador, se duplicara el arresto o reclusión.
Estos delitos están tipificados en el Código Penal de los artículos 661 a 680. En el
Anteproyecto del Código Penal de 1964 están bajo el título de "Delitos contra la
seguridad común"; el artículo 206 trata del incendio; el 207, de otros estragos; el
208 del peligro de estrago y expresa: "El que por cualquier medio originare el peligro
de un estrago, incurrirá en privación de libertad de uno a cuatro años"; en el artículo
209 habla de los actos dirigidos a impedir la defensa común; en el artículo 210 habla
de la conducción peligrosa de vehículos diciendo.- "El que al conducir un vehículo,
por inobservancia de las disposiciones de tránsito o por cualquier otra causa
originare o diere lugar-a un peligro para la seguridad común, será sancionado con
reclusión de seis meses a dos años"; en el artículo 211 habla de la fabricación,
comercio o tenencia de sustancias explosivas o asfixiantes. Posteriormente en el
Capítulo VIII, bajo el título de daños tiene el artículo 357 referente al daño simple; el
358, referente al daño calificado, y el artículo 359 a la exención de la pena.
En materia penal, el daño es una variedad del civil con el que guarda semejanza,
aunque se diferencian en los dos siguientes aspectos: a) Los daños penales están
definidos por el Código; b) en materia penal debe concurrir el ánimo o intención de
dañar, la que no es necesaria en materia civil que solo exige que objetivamente
haya daño.
El artículo 966 del Código Civil establece que todo el que cause daño a otro está
obligado a repararlo; como se trata de materia civil, sólo se refiere a la reparación
sin ninguna sanción.
Hoy se conoce el despojo como usurpación, claro está que con algunas
modalidades nuevas. Los preceptos sobre esta materia tienen por objeto la
protección de la propiedad inmueble y el disfrute de los derechos reales contra actos
de violencia o intimidación ejecutados con ánimo de lucro.
Los Códigos, al tipificar el despojo, más se refieren al ataque a los inmuebles, unas
veces violento y otras por. embuste y abuso de confianza. Por estas circunstancias
el despojo afecta a la posesión de un bien raíz, al derecho real de uso, habitación,
usufructo, servidumbre o cualquier otro que es turbado injustamente en los actos
dichos sobre los inmuebles y derechos reales.
Sobre los delitos del subtítulo nuestro Código tiene las siguientes figuras:
I.- El saqueo, destrucción, corrupción de muebles, alhajas, comestibles,
derramamiento de licores, violentamente y con allanamiento de casa almacén en
general, depósito o embarcación, cometidos por cuatro o más personas reunidas en
sedición, motín, asonada o cuadrilla para causar daños, se sanciona con obras
públicas de dos a seis años, sin perjuicio de las penas que se merezcan por motín,
asonada y otros.
II.- Los mismos actos anteriores cometidos con relación a cosas puestas al público
o su allanamiento; en este caso la pena es de obras públicas de uno a tres años,
sin perjuicio de otras penas que merezca por otros delitos.
IV.- El acreedor que a la fuerza quita a su deudor cosas para hacerse pago u
obligarle a pagar; la pena aplicable en este caso es de arresto de cuatro a veinte
días y multa.
VII.- Cuando sin verificarse despojo se perturba con fuerza o violencia el uso de la
posesión de la finca, alhaja o derecho, acción, facultad o cualquier otra cosa, se
aplica la pena de arresto de quince días a dos meses y multa.
Por fuerza o violencia, para todos los casos anteriores, se entienden la violencia
material, intimidación, amenazas que sean suficientes para impedir la resistencia o
tomando el nombre de autoridad legítima o suponiendo una orden legítima y cuando
hay actitud de llegar a las manos, aunque el atentado no se ejecute.
El Código vigente contempla estas figuras en los artículos 681 al 688.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 tiene los siguientes tipos bajo el título de
Usurpación; el artículo 351 que dice: "(Despojo) El que en beneficio propio o de
tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro
medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el
inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá en privación
de libertad de seis meses a cuatro años". Con referencia a los daños, bajo el título
del mismo nombre tiene el artículo 357 que dice: "(Daño simple) El que de cualquier
modo deteriore, destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o dañare cosa ajena,
incurrirá en la pena de reclusión de un mes a un año y multa basta de sesenta días".
En este mismo subtítulo, el Anteproyecto tiene el artículo 358 sobre el daño
calificado y el artículo 359 sobre la- exención de la pena en estos delitos.
El sujeto activo en estos delitos puede ser cualquiera, aunque Francisco Carrara y
otros tratadistas dicen que debe ser el dueño o poseedor de la propiedad limítrofe
o los que hubieren obrado por su orden. El delito consiste en la remoción o alteración
realizada para obtener provecho. El delito está constituido por el hecho de alterar
términos, lindes, de pueblos, heredades de toda clase. Es evidente que
principalmente el Código se refiere a propiedades rústicas (agrarias).
I.- Cuando a sabiendas se destruyen o quitan los mojones, árboles, paredes, cercas,
zanjas, vallados, lindes o cualquier otra señal reconocida por termino entre su
heredad, campo, propiedad, de cualquier clase y la ajeno mudan de lugar dichas
señales. La pena qué se aplica en este caso es de arresto de seis días a un mes y
multa. Si el delito se refiere a propiedades ajenas la pena es la mitad de las
anteriores.
El Código tipifica estas figuras en los artículos 689 y 690 y el Anteproyecto de 1964
en los artículos 352 a 356.
CAPÍTULO LXIV
Las penas que establece esta norma son las de multa o en su defecto presidio de
uno a cinco años; en caso de reincidencia se aplican ambas penas; conjuntamente
con el decomiso de los productos y multa. El decreto fija agravante consistente en
que si el que realiza los actos dichos es empleado público se le aplicará el máximo
de la pena.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964, siguiendo las corrientes modernas del
Derecho Penal, define estas figuras bajo el título de: "Delitos contra la economía
nacional, la industria y el comercio" y tiene el Artículo 221 que define los delitos de
contratos lesivos al Estado; el Artículo 222 sobre incumplimiento de contratos
celebrados con el Estado; el 223, sobre la destrucción de bienes del Estado y la
riqueza nacional; el 224, sobre la conducta antieconómica; el 225 sobre la infidencia
económica del funcionario público o quien por sus funciones se halla en posesión
de datos que interesen a la economía; el Artículo 226 sobre el agio dice: "El que
procurare alzar o bajar el precio de las mercaderías, salarios o valores negociables
en el mercado o en la bolsa, mediante noticias falsas, negociaciones fingidas o
mediante cualquier otro artificio fraudulento, incurrirá en privación de libertad de seis
meses a tres años, agravándose en un tercio si se produjere cualquier de estos
efectos. Será sancionado con la misma pena, el que acaparare u ocultare
mercaderías provocando artificialmente la elevación de precios". Asimismo,
consigna el Artículo 227 sobre destrucción de productos; el Artículo 228, sobre
contribuciones y ventajas ilegítimas; el Artículo 229, sobre sociedades o
asociaciones ficticias; el Artículo 230, sobre franquicias, liberaciones o privilegios
ilegales. El Artículo 231 sobre evasión de impuestos dice: "El que obligado
legalmente o requerido para el pago de impuestos no los satisficiere u ocultare, no
declarare o disminuyere el valor real de sus bienes o ingresos, con el fin- de eludir
dicho pago o de defraudar al fisco, será sancionado con prestación de trabajo de un
mes a un año y multa de veinte a cincuenta días". En nuestra actual legislación el
Código no se refiere en nada a la falta de pago de impuestos y sólo existen leyes
hacendarlas que sancionan esta omisión con multa sin privación de libertad.
Las multas cobradas por estos delitos se acumulan en favor del Estado
La ley prescribe que el que soborne o trate de sobornar al empleado público sufrirá
las anteriores penas.
Entre las figuras más relevantes que contiene tenemos las siguientes:
I.- Son delitos contra la economía del Estado: a) Explotación, tala, destrucción de la
riqueza forestal sin permiso de autoridad competente. b) Caza y pesca en épocas y
con procedimientos prohibidos. Para las dos figuras anteriores se estipula la sanción
de reclusión de dos a cuatro años. c) Los que comercien con bienes del Estado y
exporten ilícitamente armas, municiones y materiales pertenecientes al Ejército
Nacional; el delito se sanciona con dos a cuatro años de obras públicas. d) La
elevación artificial de los costos de producción industrial sometida a control de
precios y destinada al uso y consumo públicos; se sanciona esta figura con- dos a
cuatro años- de obras públicas. e) La especulación de artículos de primera
necesidad y mercaderías en general o modificación fraudulenta en las misma de los
precios de venta aprobados legalmente; se sanciona este delito con obras públicas
de uno a tres años. f) Ocultación o acaparamiento de artículos de consumo con el
propósito de provocar su escasez; la pena que se aplica a este hecho es de uno a
tres años de obras públicas. g) La constitución nominal de personas jurídicas para
beneficiarse con créditos y divisas; la pena en este caso es de dos a cuatro años de
obras públicas. h) La reexportación de artículos de primera necesidad que fueron
importados con divisas de cambio oficial o exportación de artículos nacionales sin
permiso; se sanciona el delito con obras públicas de dos a cuatro años. i) La
reexportación sin autorización de mercaderías importadas con divisas oficiales; en
este caso la pena, es de obras públicas de dos a cuatro años. j) La sobre facturación
con el fin de descargo de divisas, sancionándose la figura con la pena de obras
públicas de dos a cuatro años. k) La alteración dolosa de precios de venta de
materias primas o productos exportados para efectos de descargo de divisas; la
pena que se aplica es de dos a cuatro años de obras públicas.
II.- El procedimiento para estos juicios se debía seguir ante el juez ordinario; el
sumario no debe durar más de treinta días, el plenario sesenta y el auto de vista
debe tramitarse, en quince días. La retardación de justicia en estos casos da lugar
a la exoneración del Juez o fiscal. Iniciado el proceso se hipotecarán los bienes de
los encausados; además la ley comprende la restitución al Estado o entidades
públicas de las sumas objeto del delito.
El Anteproyecto del Código Penal de 1964 comprende estos delitos bajo el título de
"Delitos contra la economía Nacional, la industria y el comercio"; los tipifica
comenzando del artículo 221, que dice: "(Contratos lesivos al Estado) El funcionario
público que, a sabiendas, celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades
autónomas autárquicas, mixtas o descentralizadas, será sancionada con privación
de libertad de uno a cinco años. En caso de que actuare culposamente, la pena será
de privación de libertad dé seis meses a dos años. El particular que, en las mismas
condiciones anteriores, celebrare contrato perjudicial a la Economía Nacional, será
sancionado con reclusión de uno a tres años". En el Artículo 222 se refiere al
incumplimiento de contratos celebrados con el Estado; en el Artículo 223, a la
destrucción o deterioro de bienes del Estado y la riqueza nacional; en el Artículo
224, a la conducta antieconómica; el Artículo 225, a la infidencia económica; el
Artículo 226; al agio; el Artículo 227, a la destrucción de productos; el Artículo 228,
a las contribuciones y ventajas ilegítimas; el Artículo 229, a las sociedades o
asociaciones ficticias; el Artículo 230; a las franquicias, liberaciones o privilegios
ilegales; el Artículo 231, a la evasión de impuestos.
CAPÍTULO LXV
DERECHO DE MENORES
Para solucionar esta grave situación, desde mediados del siglo pasado, más o
menos, se inicia la legislación protectora de la infancia que intenta poner coto a las
dañosas y perniciosas consecuencias de todo orden que trae consigo esta cuestión.
Siguiendo este proceso tutelar del menor, es que en 1946 se ha creado la Unión
Internacional de Protección de la Infancia, que se ocupaba de la criminalidad infantil,
habiendo organizado con fines de información y estudio la "Comisión Consultiva de
la Infancia Delincuente y Socialmente Inadaptada", cuya misión es la de estudiar los
problemas de reeducación y readaptación social de los menores delincuentes y
moralmente abandonados.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que se preocupa también
de estos problemas, ha organizado y celebrado reuniones para el estudio de la
delincuencia infantil en París, en octubre de 1948, en Lake Success, en marzo de
1949, habiendo ocurrido además a esta sesión de Ia UNESCO, la Unión
Internacional de Protección a la Infancia, la Comisión Internacional Penal y
Penitenciaria, la Asociación Internacional de Derecho Penal.
En tratándose del menor, la instrucción del proceso se arranca de las manos de los
jueces comunes. Sobre este punto, las ideas dominantes en la actualidad son que
existan jueces de menores que conozcan su psicología para penetrar en su alma,
totalmente diferente de la del adulto. Es fundamental reunir todos los ciatos posibles
de la personalidad del menor, condiciones físicas y de salud de sus padres (si
estuvieron enfermos con sífilis, fueron alcohólicos, etc.), ambiente escolar, familiar,
profesional. Por esto, en muchos países hay instituciones especializadas y
consagradas al estudio específico del menor delincuente, así como funcionarios
especializados encargados de esta misión. Una parte importante de esta función
está encargada al médico para que determine la salud física y mental del menor.
I.- El Decreto Supremo No. 04017, de 11 de abril de 1955, que reconoce los
"Derechos del Niño Boliviano", en los siguientes aspectos: a) El derecho de nacer
en condiciones adecuadas. b) El derecho de ser alimentado, asistido, educado,
instruido de acuerdo a su calidad de persona humana. c) El derecho de no ser
maltratado moral o materialmente. d) El derecho a la igualdad entre todos los niños.
e) El derecho a ser respetado en sus creencias. f) El derecho a escoger sus
actividades y la orientación para su profesión. g) El derecho a la protección. h) El
derecho a la seguridad y previsión social. i) El derecho a reclamar contra la
explotación de sus trabajos. j) El derecho al ejercicio pleno de su personalidad
artística. k) El derecho a la protección integral de su vida.
II.- El Decreto Supremo No. 5321 de 30 de septiembre de 1959, que crea como falta
grave el abandono moral y material de los hijos; establece para los infractores
multas desde $b. 100 a $b. 5.000; se encomienda a la Sub-Dirección Nacional de
Menores la ejecución de esta calificación y la aplicación de las sanciones.
Este Consejo es dependiente del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social. El Consejo está formado por un presidente nombrado por el
Presidente de la República; y por sendos representantes de las siguientes
entidades: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Educación y Bellas Artes,
Gobierno, Justicia e Inmigración, Salud Pública, Ministerio Público, Sociedad
Boliviana de Pediatría, Asociación Nacional de Asistentes Sociales; de las
instituciones privadas de asistencia a menores. Los Ministerios elevarán propuesta
de seis delegados, para que el Poder Ejecutivo haga las nominaciones.
Para ser miembro de este Consejo se deben llenar los siguientes requisitos: a) Ser
boliviano. b) Tener más de 30 años. El Consejo tiene las siguientes atribuciones:
Entre las facultades del tribunal se tiene que puede ordenar cuando crea
conveniente la comparecencia del menor. El menor no podrá ser detenido ni en
cárceles ni en policías, sino que será mantenido en libertad vigilada.
El juicio que se haga al menor no tiene por efecto castigar al culpable, sino que en
lugar de sancionar se lo convierte en protegido, es decir que el juicio tiene por fin
proteger y amparar al menor. El procedimiento señalado para estos trámites es el
verbal, no siendo admisibles escritos de ninguna clase. Durante el juicio el menor
será sometido a un examen plural, somático, intelectual, caracterológico,
profesional, médico, psicológico. De todo lo actuado en el juicio, se debe guardar
absoluta reserva. Una vez cumplidas las anteriores diligencias y realizados los
informes ante la presencia de la Visitadora Social y del menor, debe procederse al
juicio. Los pronunciamientos que dicte el juez por ningún motivo pueden llevar la
palabra fallo, sentencia o condena; todo el trámite se realiza en audiencias.
Las sanciones que puede aplicar el juez son las siguientes: a) Multas a los padres
o guardadores del niño. b) Libertad vigilada con la obligación del menor para que se
presente al tribunal cuando sea llamado. Se puede recurrir de la resolución en
apelación para que la conozca la Corte Superior del Distrito.
Se establece el sistema de rehabilitación para los padres o tutores que han sido
privados de la tenencia, la misma que puede ser pedida una vez pasados dos años
de la resolución.
III.- Existen otros proyectos como el del Dr. Adolfo Bozo Jhansen, presentado en
1936, otro del Dr. Manuel López Rey y Arrojo, a los que no podemos referirnos
porque no nos ha sido posible encerarnos de sus contenidos, debido a que no
cursan copias en bibliotecas y otros institutos.
Los principios de mayor relevancia que rigen esta materia son los siguientes-.
b) Hoy, cuando el menor infringe las normas penales, no toca ni franquea las
puertas de la prisión ni preventiva ni definitivamente; según sus condiciones
personales y familiares, o se le permite continuar en su familia o se le coloca en
instituciones benéficas que recuerdan la familia.
Hoy se considera que las únicas medidas aplicables y adecuadas son las tutelares
o educativas. Entre las principales de esta clase tenemos las siguientes:
I.- El régimen de prueba o de libertad vigilada es una de las medidas de mayor éxito;
consiste en dejar al menor con su familia si ella no es un peligro, o en familia extraña
de reconocida moralidad, o en una institución de caridad bajo la vigilancia de
funcionarios, los oficiales de prueba, durante determinado tiempo; sí pasado el
período, la conducta del menor no da lugar a quejas, la prueba termina; pero si el
régimen no consigue su reforma es preciso adoptar otras medidas correccionales
más adecuadas. Un aspecto importante de este sistema es la vigilancia organizada
que debe estar a cargo de funcionarios de gran moralidad y especializados en la
materia. Ese sistema se aplica en casi todos los países.
II.- Para los menores que no sienten los efectos benéficos del anterior, sistema, se
aplican medidas de mayor rigor; pueden ser las de interna-miento en instituciones
de reforma, entre las que las tenemos de diferentes clases. Por lo general, todas se
caracterizan por internamiento desprovisto de sentido penal respondiendo al único
fin de moralizar y reformar. Los internos reciben educación moral, religiosa,
intelectual, profesional, física y, si es necesario, tratamiento médico adecuado.
Como instituciones de carácter correccional, hay las de tipo de patronato cuyo fin
es la de asistencia y protección de los menores que vuelven a la vida de libertad.
La institución del patronato, cuyo nombre deriva de las palabras latinas pater que
significa padre, y onus que quiere decir carga es el organismo que toma a su cargo
la educación de los menores abandonados en peligro moral o incursos en faltas.
CAPÍTULO LXVI
FALTAS POLICIALES
I.- Doctrinas que afirman la distinción entre delitos y faltas: Las principales corrientes
que se agrupan en esta posición son:
a) La teoría que se fija en los criterios de daño y peligro, donde se ubican Luchini
y gran parte de los tratadistas italianos; consideran que el delito es una violación del
Derecho, y la mera falta sólo un peligro social.
II.- Doctrinas que niegan la distinción entre delito y falta: En esta corriente se
encuentran principalmente Ferri, Von Bar, Dorado Montero, Pacheco; mediante ella
se interpreta que no existe distinción esencial entre ambas, sólo diferencias
cuantitativas.
Primera categoría: arresto de cinco días o multa de $b. 100; segunda categoría:
arresto de tres días o multa de $b. 60; tercera categoría: arresto de un día o multa
de $b. 20.
Las reincidencias a las anteriores infracciones se sancionan: por la primera vez, con
el doble; por la segunda vez, clausura temporal del local y, por la tercera vez,
clausura definitiva.
Prólogos
Abreviaturas de Bibliografía
2.- Denominaciones.
7.- Sistemática.
5.- La Analogía.
1.- Concepto
3.- Caracteres del delito y teorías analíticas y sintéticas acerca de los mismos.
3.- El objeto.
4.- El resultado.
1.- Concepto.
3.- La causalidad en los delitos de omisión, en los delitos calificados por el resultado
y en los preterintencionales.
Capítulo XV - La Antijuridicidad
4.- La peligrosidad.
1.- Concepto.
1.- Concepto.
2.- Clases.
1.- Concepto.
2. - Casos principales.
1.- Concepto.
1.- Concepto.
4.- Complicidad.
1.- Concepto.
1.- Concepto.
1.- Concepto.
1.- Concepto.
4.- Amnistía.
5.- Indulto.
1.- Concepto.
1.- Concepto.
1.- Análisis del Libro segundo, título primero del Código Penal.
Capítulo XLI - De los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra la
tranquilidad y orden público
3.- De la sedición.
Capítulo XLII - De los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra
la tranquilidad y orden público
Capítulo XLIII - De los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra
la tranquilidad y orden público
2.- Delitos contra la propiedad del Estado, Iglesia o común de los particulares.
4.- De los que venden géneros medicinales sin ser boticarios. Disposiciones
comunes.
1.- Antecedentes.
2.- De los que falsifiquen los sellos de las cámaras, del Presidente de la República,
de las autoridades y oficinas del gobierno, o las actas y resoluciones de las cámaras
los títulos, despachos y decretos nacionales, el papel moneda, los créditos contra
el Estado o contra otros establecimientos públicos.
1.- De los que violen el secreto que les está confiado en razón del empleo, cargo o
profesión pública que ejerzan y de los que abran o supriman indebidamente cartas
cerradas.
4.- De los que suponen títulos o facultades que no tienen o usan condecoraciones
o distintivos que no les están concedidos.
2.- La prevaricación.
4.- Extravío, usurpación y malversación de caudales y efectos públicos, por los que
los tienen a su cargo.
1.- De los funcionarios públicos que no obedecen o cumplen las leyes u órdenes
superiores; de los que impiden o embarazan o se conciertan para impedir o
embarazar su ejecución o la de algún acto de justicia; y de los que incurren en otras
faltas de subordinación y asistencia al desempeño de sus obligaciones
2.- De los funcionarios públicos de mala conducta; y de los que tratan mal a sus
inferiores y a las personas que tienen que recurrir a ellos por razón de su oficio; de
los que cometen violencias en el ejercicio de sus funciones; y de los que abusen de
la autoridad o poder que tengan por su empleo para asuntos particulares.
3.- De los funcionarios públicos que anticipan o prolongan sus funciones o ejercen
las que no les corresponden.
4.- De los funcionarios públicos omisos en perseguir a los delincuentes; y de los que
nieguen o retardan la administración de justicia, la protección o los remedios legales
que deben aplicar, no cooperen o auxilien, debiendo, a los servidores del orden
público.
3.- Seducción.
6.- La bigamia.
1.- Del desacato de los hijos contra la autoridad de los padres y del de los menores
de edad contra sus tutores, curadores o parientes a cuyo cargo estuvieren.
Capítulo LII - De los que rehúsan al Estado los servicios que le deben
Capítulo LIV - Delitos contra los Particulares. Delitos contra las Personas
1.- Análisis del Libro II.- Título 1. "Delitos contra las personas".
3.- El aborto.
7.- De los que exponen, ocultan o cambian niños o comprometen de otro modo su
existencia natural o jurídica.
2.- Qué ha de entenderse por fuerza o violencia contra las personas o cosas.
4.- La usura.
5.- De los que falsifican o contrahacen obras ajenas o perjudican la industria de otro.