Analisi Consulta Previa Orobajo
Analisi Consulta Previa Orobajo
Analisi Consulta Previa Orobajo
Director:
Msc. Carlos Alberto Zárate Yepes
A Dios.
A mi familia que es el motor de mi vida; por forjar en mí la persona que soy y sobre todo
por soñar conmigo la persona que quiero ser.
A mis amigos de los que he recibido alientos y fuerzas, en especial a “Las PalMaYa”, mis
hermanas de vida.
Resumen
El presente estudio aborda el análisis del proceso de consulta previa que se está
llevando a cabo con la Comunidad Indígena de Orobajo y el Proyecto Hidroeléctrico
Ituango, partiendo de antecedentes históricos, desde la planificación, licenciamiento e
inicio de construcción del proyecto y el posterior reconocimiento de una comunidad
étnica dentro del área de influencia. A partir de esto, se analiza las decisiones de la Corte
Constitucional en casos similares a través de una línea jurisprudencial.
Del resultado del proceso de la consulta previa, surgirá un precedente social y jurídico
para futuros proyectos y procesos similares. Lo cual es un llamado de atención al
gobierno nacional a garantizar y preservar la seguridad jurídica de inversionistas y
comunidad en general; pero en especial, fortalecer la institucionalidad pública y de
comunidades y territorios tradicionales del país.
Abstract
This study addresses the analysis prior consultation process that is being carried out with
the Indigenous Community of Orobajo and Ituango Hydroelectric Project, based on
historical background, from planning, licensing and start of construction project and
subsequent recognition of an ethnic community within the area of influence. From this,
decisions of Constitutional Court in similar cases are analyzed through a jurisprudential
line.
From the result of the process, a social and legal precedent will arise for future projects
and similar processes. Which is a call to the national government to guarantee and
preserve the legal security of investors and the community in general; but in particular,
strengthen the public institutions and communities and traditional territories of the
country.
Contenido
Pág.
Resumen ......................................................................................................................... IX
Introducción..................................................................................................................... 1
1. Marco teórico............................................................................................................ 5
1.1 Planteamiento del problema ................................................................................5
1.2 Justificación.......................................................................................................13
1.3 Objetivos ...........................................................................................................13
1.3.1 General.......................................................................................................... 13
1.3.2 Específicos .................................................................................................... 13
1.4 Metodología ......................................................................................................14
1.5 Antecedentes ....................................................................................................16
1.6 Evolución legal y normativa de la Consulta Previa ............................................23
1.6.1 Etapas del Proceso de Consulta Previa ......................................................... 35
1.6.2 Consulta Previa en cifras ............................................................................... 38
6. Recomendaciones................................................................................................ 133
Lista de figuras
Pág.
Figura 1. Ubicación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango en la Región Noroccidental del
Departamento de Antioquia ...............................................................................................6
Figura 2. Esquema cronológico de los eventos que dieron origen al planteamiento del
problema. ........................................................................................................................12
Figura 3. Evolución legal y normativa de la Consulta Previa a nivel Nacional e
Internacional....................................................................................................................23
Figura 4. Etapas del proceso de consulta previa a partir de las Directivas Presidenciales
001 de 2010 y 010 de 2013. ............................................................................................36
Figura 5. Protocolizaciones de acuerdos de consulta previa por año (1995-enero de
2019) en Colombia ..........................................................................................................38
Figura 6. Protocolizaciones de consulta previa en Colombia por Sector (1995-enero de
2019) ...............................................................................................................................40
Figura 7. Protocolizaciones de consulta previa por Departamento en Colombia (1995-
enero de 2019) ................................................................................................................41
Figura 8. Esquema cronológico del desarrollo del proyecto hidroeléctrico Ituango. ........44
Figura 9. Planta de la Presa diseñada para el proyecto ..................................................50
Figura 10. Área declara de Utilidad Pública e Interés Social para el proyecto ................52
Figura 11. Mapa de localización del proyecto en Colombia y Antioquia ..........................55
Figura 12. Ubicación de la Comunidad ...........................................................................89
Figura 13. Ubicación de la Comunidad con referencia al Proyecto .................................91
Figura 14. Proceso de Consulta Previa Comunidad Indígena de Orobajo ......................93
Figura 15. Operatividad de la consulta previa .................................................................96
Figura 16. Nicho citacional de primer nivel .....................................................................98
Figura 17. Nicho Citacional de la Línea Jurisprudencial..................................................98
Figura 18. Telaraña de puntos nodales.........................................................................120
Contenido XIII
Lista de tablas
Pág.
Abreviatura Término
AID Área de Influencia Directa
AII Área de Influencia Indirecta
ANLA Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
C169 Convenio 169 de 1989
CORANTIOQUIA Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia
CORPOURABÁ Corporación para el Desarrollo Sostenible de Urabá
CP Consulta Previa
CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas
E.S.P. Empresa de Servicios Públicos
EIA Estudio de Impacto Ambiental
EPM Empresas Públicas de Medellín
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
ICERD
Formas de Discriminación Racial
IDEA Instituto para el Desarrollo de Antioquia
INCODER Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
m Metros
3
m /s Metros cúbicos por segundo
MAVDT Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de Naciones Unidas
SIN Sistema Interconectado Nacional
SU Sentencia de Unificación
UPME Unidad de Planeación Minero Energética
Contenido XIV
Contenido XIV
Introducción
En los últimos años, Colombia le ha apostado al desarrollo económico y social a través
de la construcción de obras, que buscan mejorar la calidad de vida de las comunidades a
través de sus vías, escuelas, acueductos, gas, entre otros; convirtiendo el acceso a la
energía eléctrica en el motor principal del Estado y de sus instituciones. Autores como
Torres, Caballero, & Awad (2014), señalan la importancia del acceso a la energía
eléctrica tanto para el crecimiento económico como para el desarrollo de la industria, la
ciencia y la tecnología (p. 77).
Para el año 2008, Empresas Públicas de Medellín (EPM), ganó una subasta de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Unidad de Planeación Minero
Energética (UPME), para entrar a ser parte del sistema interconectado y abastecedor del
País; en el mismo año, fueron declarados de utilidad pública e interés social los terrenos
necesarios para la construcción y operación del proyecto. Asimismo, se obtiene la
Introducción 2
Licencia Ambiental del proyecto en el año 2009. Desde ese momento se inicia la
construcción del mismo.
Ahora bien, luego del otorgamiento de la licencia ambiental para la construcción del
proyecto hidroeléctrico Ituango, se presentaron varias solicitudes de reconocimiento de
una comunidad étnica descendientes del Pueblo Nutabe, antiguos habitantes del cañón
del río Cauca. A partir de las solicitudes y de los datos históricos recolectados desde la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se desarrolló
una ruta metodológica para la elaboración de estudios históricos y etnohistóricos de la
comunidad, que estuvo a cargo del Grupo de Investigación y Registro de ese Ministerio,
generándose el documento denominado “La Comunidad Indígena de Orobajo, del pueblo
Nutabe, ubicada en área rural de los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango,
departamento de Antioquia, “Historia de su proceso de resistencia desde la conquista
hasta nuestros días”. En este documento se establece que la población “cumple con los
mínimos exigidos como comunidad indígena, dado que tienen conciencia de identidad
como propios de la región que habitan autodenominándose como “cañoneros” y
“montañeros”; por ello, mediante Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017, se inscribe
en el Registro de Comunidades Indígenas, la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo
Nutabe, con unidades familiares ubicadas en las veredas Orobajo, La Loma, La Aurora y
la Meseta en jurisdicción del municipio de Sabanalarga; en las veredas Llanón Cañaona,
Guayabal y La Bastilla en jurisdicción de los municipios de Peque y en las veredas El
Tinto, La Florida, La Honda y La Hundida en el municipio de Ituango, del departamento
de Antioquia.
Introducción 3
Para cumplir con los objetivos, se realizó una investigación cualitativa, descriptiva y
analítica; llevándose a cabo un análisis documental de doctrina, principios, tratados
internacionales, y la Constitución con sus respectivas leyes y decretos; posteriormente se
construyó una línea Jurisprudencial de las decisiones de la Corte Constitucional respecto
al proceso de consulta previa a comunidades étnicas en el área de influencia de un
proyecto.
El marco teórico de esta investigación recoge estudios sobre consulta previa, que para el
presente, se entenderá como ese derecho fundamental con que cuentan las
comunidades étnicas a decidir sobre medidas legislativas o administrativas, proyectos,
obras o actividades que se vayan a realizar dentro de su territorio y que pudieren
afectarles en su integridad cultural, social y económica. Esta consulta debe llevarse a
cabo previamente siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar un proyecto o una
medida administrativa. De igual manera recoge el desarrollo normativo nacional e
internacional sobre dicha temática. En el ámbito nacional se identificaron referentes como
Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz Salinas, César Garavito, otros.
1
Teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 51 y el numeral 1 del artículo 52 de la Ley 99 de
1993.
Capítulo 1 8
Por las anteriores razones y por encontrarse cumplidos los requisitos para el
otorgamiento de la correspondiente licencia ambiental, esta fue concedida el 30 de enero
de 2009 mediante Resolución 0155. Desde ese momento, las Veedurías Ciudadanas de
los municipios de Ituango y Sabanalarga en Antioquia, solicitaron ante el Ministerio del
Interior el reconocimiento de la Comunidad Indígena de Orobajo como descendientes del
Pueblo Nutabe.
2
Las Veedurías Ciudadanas son un mecanismo democrático de representación de los ciudadanos o de las
organizaciones comunitarias, que permite vigilar la gestión pública de autoridades y entidades estatales o
privadas, o de organizaciones no gubernamentales, en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que total
o parcialmente se empleen los recursos públicos, tal como lo señala la Ley 850 de 2003.
3
Para resolver situaciones difíciles sobre la configuración o reconfiguración de la identidad de una
comunidad, la Corte Constitucional en sentencia T-792 de 2012, propuso criterios para determinar la
viabilidad y reconocimiento de la comunidad que lo solicita, como lo son:
1. Los miembros de la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que
sustentan la autoidentificación.
2. La comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción de étnica.
3. El proceso se está realizando de buena fe, sin la intención de apropiarse indebidamente de los
recursos del Estado.
4. La protección de otros principios constitucionales no dan mayor importancia que la protección del
proceso de reconstrucción étnica.
Capítulo 1 10
Pero hay casos excepcionales como los tratados en sentencias T-880 de 2006, T-547 de
2010, T-129 de 2011 y T-172 de 2013, además de llevar a cabo la consulta previa se
ordena suspender las actividades de construcción del proyecto.
Ahora bien, bajo la teoría del riesgo y aplicando el principio de precaución4, hubo
personas y corporaciones que solicitaron la suspensión definitiva del proyecto por el
riesgo al que se exponían comunidades aguas abajo de la presa a partir de la
emergencia de mayo de 2018, en la cual el túnel auxiliar de desviación del río Cauca
durante la construcción de la presa, sufrió una obstrucción5.
4
En el Fallo 00222 del catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), con radicado No.
63001-23-33-000-2014-00222-01(AP) el Consejo de Estado determina que “el principio de
precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una
posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad
de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido
establecer con certeza. En ese orden de ideas, se destaca que uno de los elementos esenciales
del principio de precaución es la existencia de un mínimo de certeza que, aunque insuficiente e
incompleto, permite partir de un punto cierto y no de una ignorancia absoluta”
5
Apoyados en https://www.portafolio.co/economia/estudio-sobre-las-causas-que-generaron-la-
crisis-en-hidroituango-526950 consultado el 08 de abril de 2019.
Capítulo 1 11
Del proceso que se llevó a cabo con la comunidad indígena, resulta interesante y
novedoso analizar los efectos que pudiere generar, teniendo en cuenta que la
construcción del proyecto se encuentra en un porcentaje de avance del 85%, que el
reconocimiento por parte del Ministerio del Interior fue con posterioridad al inicio de la
construcción del mismo y que la posible afectación cultural, social y económica está
cumplida.
Figura 2. Esquema cronológico de los eventos que dieron origen al planteamiento del
problema.
1.2 Justificación
La presente investigación analizará los efectos de la realización de la consulta previa
como derecho fundamental de la comunidad indígena de Orobajo, dadas las dinámicas
alrededor de lo que ha sido el proyecto hidroeléctrico más grande del País, el
reconocimiento a posteriori de la Comunidad Indígena, con relación al inicio de obras en
el proyecto y el nivel de avance del mismo al momento de su reconocimiento, en especial
el carácter vinculante o no de la consulta previa que se debe realizar a dicha comunidad.
En este sentido, el presente trabajo permitirá exponer los cambios que se generan
respecto del carácter vinculante de las consultas llevadas a cabo a comunidades previa o
posteriormente reconocidas a la realización de un proyecto, es muy poco lo que se ha
desarrollado jurisprudencial y académicamente, toda vez que dicha particularidad, es
decir, que se reconozca una comunidad casi al final de un proyecto de tal magnitud como
Hidroituango, no se ha documentado. De igual manera, se analizarán las sentencias de
la Corte Constitucional sobre la materia.
1.3 Objetivos
1.3.1 General
Analizar críticamente si el derecho fundamental a la consulta previa con que
cuentan las comunidades indígenas es un mecanismo de participación decisorio y
vinculante; para lo cual se tomará como estudio de caso la comunidad indígena
de Orobajo del Pueblo Nutabe ubicada en el área rural de los municipios de
Sabanalarga, Peque e Ituango en el departamento de Antioquia.
1.3.2 Específicos
Describir y analizar el proceso jurídico de la Consulta Previa.
1.4 Metodología
Para el desarrollo de la tesis se llevó a cabo un análisis crítico, entendido como la
evaluación e interpretación de los planteamientos y propuestas que sobre el derecho
fundamental a la consulta previa se han esbozado desde organismos internacionales
como la Organización Internacional del Trabajo, a nivel nacional, la Corte Constitucional,
el Ministerio del Interior, e incluso, autores como Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz
Salinas, César Garavito; y la incidencia que tienen con el caso de estudio.
Los capítulos uno, dos y tres, se apoyan en el estudio de los instrumentos jurídicos
vigentes sobre consulta previa, de autores como Gloria Amparo Rodríguez, Natalia
Orduz, entre otros, y documentos publicados sobre el proyecto hidroeléctrico y la
comunidad indígena. En el cuarto se realiza un examen de las Sentencias de la Corte
Constitucional sobre consulta previa y se diagrama en una línea jurisprudencial. En el
quinto capítulo, de conclusiones y recomendaciones, se plasman los hallazgos obtenidos
del estudio de los capítulos anteriores.
8
López Medina, D. E. (2006). Módulo de Interpretación Constitucional (2nd ed.). Bogotá: Unilibros.
Capítulo 1 16
1.5 Antecedentes
Muchas han sido las posturas identificadas de investigadores, doctrinarios, catedráticos y
expertos –como es el caso de Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz Salinas, César
Garavito- en relación con el tema de la consulta previa, así como informaciones
obtenidas de medios de comunicación que sirvieron como referencia para el desarrollo
de la presente investigación. A continuación, se hará un recuento de las posiciones y
planteamientos propuestos, según la realidad política y social por las que atravesaba el
país en esos momentos concretos.
Marco Aparicio Wilhelmi (2015) señala que desde que se aprobó el Convenio 169 de la
OIT en 1989, en la gran mayoría de los países latinoamericanos que lo ratificaron, “el
derecho a la consulta previa, libre e informada pasó, casi de inmediato, al primer lugar de
las agendas de los espacios de movilización indígena”, de manera especial lo establecido
en el artículo 6 sobre la aplicación del convenio y las obligaciones de cada Estado a
llevar a cabo consulta previa de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.
Una de las personas que más ha trabajado la consulta previa en Colombia es la Doctora
Gloria Amparo Rodríguez (2005), quien en su libro “Comunidades étnicas en Colombia,
Cultura y jurisprudencia” específicamente en el capítulo denominado “La consulta previa
a pueblos indígenas” define la consulta previa como “el derecho fundamental que tienen
los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas de poder decidir sobre medidas
judiciales o administrativas, o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades
dentro de sus territorios, buscando, de esta manera, proteger su integridad cultural, social
y económica y garantizar el derecho a la participación” (p. 115). En otras palabras, es un
mecanismo con que cuentan los pueblos y comunidades indígenas para hacer garantizar
sus derechos colectivos en la adopción de medidas legislativas y/o administrativas
tendientes a tomar decisiones y/o realizar proyectos obras o actividades sobre sus
territorios y que pudieren afectarles. Sin duda, es un instrumento de altísima importancia
para hacer respetar los derechos étnicos y humanos de las comunidades indígenas y
étnicas. Derechos tales como al territorio, a la identidad, a la autonomía, a la
participación plural y en general a su Plan de Vida (DGAI, DGN, Ecopetrol, UPME, 1999).
Capítulo 1 17
Ese consentimiento libre, previo e informado, según Rodríguez (2011), debe entenderse
como “un derecho humano fundamental de los Pueblos Indígenas frente a las actividades
extractivas de todo tipo, y la adopción de políticas y normatividad que puedan afectarles
directamente”. Respecto de la consulta previa, éste debe tener avances significativos que
permitan ejercer de manera real su derecho a la autonomía y a decidir su futuro como
pueblos indígenas.
Sobre el particular se debe señalar, en qué eventos se lleva a cabo uno y otro, para lo
cual se procederá así:
Ahora bien, para Olsen (2008), la protección legal y adecuada de esos derechos es muy
lejana de la realidad que vivimos, teniendo en cuenta que a partir de la redacción de la
Constitución existió un carente reconocimiento formal de los derechos de las
Capítulo 1 19
Para autores como Morris, Garavito, Salinas, & Buriticá (2009), la garantía del derecho a
la consulta previa tiene dos obstáculos: i) la falta de sistematización y armonización de
los estándares existentes y ii) la tendencia de los analistas, los jueces y los gobiernos a
tratar el problema como un todo, es decir, si el dilema consistiera solo en hacer o no una
consulta (p. 5). Por ello, antes de analizar globalmente un tema, se debe llevar a cabo un
estudio articulado de los pasos para el cumplimiento de la consulta de cada Estado y
Capítulo 1 20
Se debe tener en cuenta “la implementación del derecho a la consulta previa ya que abre
una gran oportunidad para la participación activa de los pueblos indígenas -en su calidad
de grupo social diferenciado– en la toma de decisiones por parte del Estado” tal como
señala Soto (2013, p. 158). Por tanto “es urgente fortalecer otros debates sobre
participación ciudadana en recursos naturales, biodiversidad, agua, planificación regional
y ordenamiento territorial, y lograr con sinceridad consensos amplios sobre modelos de
desarrollo y derecho a la autonomía de pueblos étnicos en sus territorios” (Orduz Salinas,
2014, p. 36), ya que el tema ha sido estudiado a nivel jurídico y los avances sobre su
implementación no son claros, menos aún respecto a la necesidad de generar protocolos
Capítulo 1 21
contextualizados y específicos para cada caso y para otros grupos poblacionales sujetos
de consulta previa u otros tipos de consulta (Rodríguez Rincón, 2015).
Ricaurte (2016) señala que es necesaria una normatividad que regule integralmente el
derecho a la tierra y al territorio de las comunidades acogiendo los criterios
internacionales no porque la Corte Constitucional lo ordena en sus sentencias sino
porque se establecen avances sobre la garantía de los derechos.
Teniendo en cuenta lo anterior, se han llevado a cabo debates9 sobre consulta previa y
solo hasta el año 2016 el Ministerio del Interior puso en conocimiento de los ciudadanos
un proyecto de ley para regular la Consulta Previa en Colombia, en el cual se propone
adoptar el procedimiento administrativo de consulta previa y ordenar la creación de la
Unidad de Consulta Previa en el Ministerio, la cual se encargará de tramitar, organizar y
verificar el cumplimiento de las consultas. El proyecto sigue en discusión entre
empresarios, gremios y comunidades étnicas. En la anterior legislatura, no se
evidenciaron avances sobre la aprobación de la misma y al tratarse de un proyecto de
Ley Estatutaria, esta iniciativa debe quedar aprobada en dos vueltas de Cámara y
Senado durante la misma legislatura10.
9
Por ejemplo, y el Proyecto de Ley 134 del 11 de septiembre de 2018, radicado por el Partido
Cambio Radical, al momento del análisis de la tesis está pendiente rendir ponencia para primer
debate en el Senado.
10
Apoyados en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/poco-avanza-proyecto-de-
ley-de-consultas-previas/250412 consultado el 01 de agosto de 2018
Capítulo 1 22
11
Apoyados en http://www.senado.gov.co/component/k2/item/28260-cambio-radical-busca-
reglamentar-la-consulta-previa consultado el 24 de marzo de 2019.
Capítulo 1 23
Sobre los proyectos de ley no se ha tenido avances en las corporaciones, por tanto se
está a la espera de que se decida la aprobación o no de los mismos.
12
Tomado de El Espectador https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/asi-es-el-
proyecto-de-ley-que-busca-regular-la-consulta-previa-en-colombia-articulo-811740 consultado el
24 de marzo de 2019.
Capítulo 1 24
del Trabajo (OIT en adelante) y su constitución, que a su vez denota la relación entre la
paz y la justicia social declarando que “(…) la paz universal y permanente sólo puede
basarse en la justicia social” (Organización Internacional del Trabajo, 2018). En los años
siguientes, la OIT concentró su atención en las situaciones de los trabajadores en el
mundo, evidenciando la explotación laboral a la que se exponían los trabajadores
pertenecientes a los pueblos o comunidades indígenas.
Con el devenir de los años, resultaron axiomáticos puntos importantes que no se tuvieron
en cuenta para la estructuración del convenio o que estando incorporados, resultaron
siendo débiles como el sentido integracionista de la comunidad misma, por lo que en el
año 1986, expertos y organizaciones indígenas no gubernamentales se reunieron a
analizar el contenido del mismo, concluyendo que “el enfoque integracionista había
quedado obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo moderno”
(Organización Internacional del Trabajo, 2007); es así que entre 1986 y 1989 la OIT
13
Apoyados en http://es.pro169.org/?page_id=11 consultado el 27 de julio de 2017
Capítulo 1 25
redacta un nuevo texto sobre los pueblos indígenas y tribales basado en la revisión del
Convenio 107, bajo la denominación de Convenio 169 (Bermúdez Abreu & Quintero,
2007). Actualmente el convenio está cerrado para ratificación pero sigue siendo
vinculante para los países que lo ratificaron14.
“La filosofía básica del Convenio núm. 169 es la diferencia principal respecto del
Convenio núm. 107. Mientras que el Convenio núm. 107 partía de la idea de que
las poblaciones indígenas y tribales desaparecerían a medida que se integraran en
las sociedades en las que vivían, el Convenio núm. 169 adopta una actitud general
de respeto por las culturas y las formas de vida de los pueblos indígenas y tribales,
y destaca su derecho a una existencia perdurable y a un desarrollo en función de
sus propias prioridades” (Organización Internacional del Trabajo, 2004)
14
Entre los países que lo ratificaron se encuentran: Argentina, Bolivia, Brasil, República
Centroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji,
Guatemala, Honduras, México, Nepal, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Perú,
Venezuela y Luxemburgo que entra en vigor en junio de 2019.
Capítulo 1 26
El Convenio 169 de 1989 de la OIT, fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 del
04 de marzo de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de
la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989” e incorporado en el Bloque de
Constitucionalidad, la cual reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas señalando en su artículo 15:
“1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en
sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
Hasta este punto es importante hacer una precisión conceptual y hermenéutica sobre el
denominado Bloque de Constitucionalidad15, que para la Corte Constitucional son normas
y principios que utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
sin necesidad de integrar el articulado constitucional pero que han sido integrados por
diversas vías y por mandato de la propia Constitución16.
15
La Corte Constitucional en Sentencia C-225 de 1995, definió el Bloque de Constitucionalidad como aquella
unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas
del articulado constitucional strictu sensu.”
16
Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martínez Caballero. Posición reiterada en sentencia C-578-95 MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-358-97 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y en Sentencia C-191-98 MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz.
Capítulo 1 27
17
Apoyados en el Folleto No. 8: La OIT y los pueblos indígenas. Consultado en
https://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideIPleaflet8sp.pdf el 28 de julio de 2018.
Capítulo 1 28
señalando en uno de sus fines que es obligación del Estado garantizar la participación de
todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación. Se dieron significativas novedades, como la creación de
instituciones como la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional, la Defensoría
del Pueblo y medidas como la doble nacionalidad, entre otras; se fortalece además, la
equidad de género y el respeto por las minorías étnicas, en desarrollo de los tratados y
normas internacionales que regulan la materia.
La Constitución, en el parágrafo del artículo 330, consagra que es deber del Estado
realizar consulta previa cuando la explotación de recursos naturales afecten los territorios
indígenas salvaguardando así la integridad cultural, social y económica de la comunidad;
y que en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno
promoverá la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Norma Objetivo
de 2010 y la Directiva consulta., 3. análisis e identificación de impactos, concertación y
Presidencial 010 de 2013 medias de manejo., 4. pre-acuerdos., 5. protocolización y acuerdos
de la consulta y 6. seguimiento y acompañamiento
Fuente: Elaboración propia.
En ese mismo sentido, para el año 2007, la Organización de las Naciones Unidas expide
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que
en los artículos 15, 17, 19, 30, 32 y 36 ratifica algunas disposiciones existentes sobre
consulta previa. Además, establece que los Estados celebrarán consultas y cooperarán
de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los
afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (artículo 19);
también regula aspectos que no fueron detallados en el C169, como la aplicación de la
consulta para aprobar proyectos que afecten sus territorios y otros recursos, en especial
proyectos relacionados al desarrollo (artículo 30). Es importante aclarar que el Estado
Colombiano se abstuvo de votar en la Asamblea General de Naciones Unidas la
Declaración de Pueblos Indígenas, pero a la postre respaldó el contenido del documento
(Ricaurte, 2016).
“El CERD hace un llamado a todos los estados para que establezcan mecanismos
de protección de todas las formas de discriminación por el factor étnico de las
comunidades indígenas y a garantizar las condiciones para que éstas puedan
Capítulo 1 30
determinar sus propias formas de desarrollo, tener una participación política como
sujetos de derecho y tomar decisiones con autonomía.” (p.23)
Estas sentencias han sido referentes jurisprudenciales de gran utilidad para muchos
países y especialmente para Colombia, ya que han contribuido de manera efectiva en la
protección de los derechos colectivos de las comunidades étnicas.
garantizar y proteger el derecho fundamental con que cuentan las comunidades étnicas
en Colombia y promover la articulación y coordinación de las entidades públicas
involucradas, a efectos de definir competencias correspondientes y distribución eficaz de
los recursos. Esta estableció y unificó los pasos y etapas que deben desarrollarse en el
proceso de consulta previa de la siguiente forma:
Figura 4. Etapas del proceso de consulta previa a partir de las Directivas Presidenciales
001 de 2010 y 010 de 2013.
Capítulo 1 37
Fuente: Elaboración propia basados en la Directiva Presidencial 10 de 2013 y el Informe de Gestión del
Ministerio del Interior 2015-2016.
Capítulo 1 38
669
649
583
530
455
230
204
44
19 29
1 9 1 2 7 11 11 2 9 7
Fuente: Elaboración propia basados en Datos Abiertos del Ministerio del Interior, consultados en febrero de
2019.
18
A partir de un derecho de petición elevado a la Dirección de Consulta previa radicado No. EXTMI19-6398
del 20 de febrero de 2019, en el cual se consultó el número de consultas previas llevadas a cabo en
Colombia, se recibió como respuesta el Oficio OFI19-4979-DCP-2500 del 25 de febrero de 2019, en el cual
se informa del número de protocolizaciones y reuniones llevadas a cabo dentro de los procesos de consulta
previa, por ello, sólo se tiene información del tema en particular y no del número de consultas llevadas a
cabo.
Capítulo 1 39
entre 1995 y enero de 2019, con relación a los diferentes planes, obras o actividades
(POA) que se pretenden desarrollar en el territorio nacional por cada uno de los sectores
económicos definidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, como
lo son:
Fuente: Elaboración propia basados en Datos Abiertos del Ministerio del Interior, consultados en febrero de
2019.
Capítulo 1 41
De los anteriores datos y gráficas, se deduce que el sector con mayor número de
protocolizaciones en el país es el sector hidrocarburos, el cual nos da un posible
panorama de los principales departamentos en los que se han llevado a cabo
protocolizaciones de consulta previa. Lo anterior se presenta en la gráfica siguiente:
386
238 221
192 166 160 163 171 154 151 187 156
135 92 96 96
19 52 34 48 41 52 25 61
7 1 13 6 8 7 14 7
Norte de Santander
Cauca
Atlántico
Nariño
Caquetá
Quindío
Santander
Guaviare
Cordoba
Risaralda
Tolima
Bogotá
Vichada
Arauca
Chocó
Cundinamarca
Guainía
La Guajira
San Andrés
Bolívar
Caldas
Huila
Meta
Putumayo
Casanare
Antioquia
Cesar
Magdalena
Vaupés
Fuente: Elaboración propia basados en Datos Abiertos del Ministerio del Interior, consultados en febrero de
2019.
Los principales escenarios de consulta previa son los sectores hidrocarburos y ambiental,
localizando sus principales proyectos en los departamentos de La Guajira y Chocó,
regiones estratégicas para la explotación de recursos naturales y en los cuales la
mayoría de la población pertenece a una comunidad étnica.
Se cumple así con los dos primeros objetivos específicos, al hacer una descripción y
análisis de la normatividad internacional y nacional de consulta previa y su proceso
jurídico; contribuyendo a su vez con el estudio para el cumplimiento del objetivo principal,
avanzando en el análisis jurisprudencial de la consulta como mecanismo de participación
decisoria y vinculante, el cual a partir de la sentencia SU-123 de 2018, la Corte definió la
naturaleza y la finalidad de esta.
2. Proyecto Hidroeléctrico Hidroituango
En el presente capítulo se recoge información relativa al proyecto, en lo que tiene que ver
con su historia cronológica, características previstas y propias de construcción,
localización, área de influencia y la declaratoria de utilidad pública que tuvo en año 2008.
Finalmente se estudiará el trámite para el licenciamiento ambiental centrando su análisis
en el aspecto social.
En este capítulo se hará un recuento cronológico de los principales hitos que han sido
significativos en el desarrollo del proyecto hidroeléctrico de Ituango, desde sus inicios
hasta la fecha de análisis y presentación de la investigación, los cuales se irán
referenciando a medida se vaya avanzando en el relato.
19
Apoyados en https://www.hidroituango.com.co/procesos-de-contratacion
Capítulo 2 44
Para el año 1974, se llevó a cabo por parte de la mencionada firma, una evaluación del
potencial hidroeléctrico del Cauca Medio, en el que se identificó este punto, también
conocido como Cañón del rio Cauca, como el mejor sitio para un proyecto hidroeléctrico,
ya que ahí el río desciende unos 800 metros. Los trabajos comprendieron la recolección
de información sobre hidrología, cartografía, geología, suelos, sismología, usos del suelo
y navegación (Hidroeléctrica Pescadero Ituango & Consorcio Integral, 2007).
Entre los años 1979 y 1982, Interconexión Eléctrica – ISA contrató a la Consultora
Integral S.A., la realización del estudio de factibilidad del proyecto Hidroituango, como
continuación de la evaluación anteriormente mencionada, con el fin de determinar la
localización, características y dimensiones básicas de las obras principales que
conformaban el Proyecto y la elaboración de un programa aproximado para la fase de
construcción. El resultado del estudio fue un esquema formado por una presa de
enrocado, de 247 metros de altura, localizada aguas abajo del puente de Pescadero, con
una capacidad instalada de 3.560 MW y una energía media anual de 17.460 GWh; la
ejecución de este proyecto, que fue incluido en los diferentes planes de expansión del
sector eléctrico, fue postergada debido a su alta complejidad y a la inexistencia de un
mercado local para el consumo de la energía que generaría (Hidroeléctrica Pescadero
Ituango & Consorcio Integral, 2007).
Ya en el año 2004, se contrata a la firma Integral S.A. para la elaboración del Estudio de
Restricciones Ambientales para determinar el efecto de la construcción del proyecto en
los ecosistemas de humedales aguas abajo. Como resultado del estudio se definieron los
lineamientos del Plan de Manejo Ambiental asociado, levantamiento de la línea base,
determinación del caudal de descarga, entre otros aspectos (Hidroeléctrica Pescadero
Ituango & Consorcio Integral, 2007).
El proyecto está formado por una presa de enrocado con núcleo de tierra (Earth Core
Rockfill Dam – ECRD), de 225 m de altura, medidos a partir del lecho del río, localizada
aguas abajo del puente de Pescadero, con una central de una capacidad instalada de
2.400 MW y una energía media anual de 17.460 GWh (Empresas Públicas de Medellín,
2011a). Las obras principales de la Central comprenden la caverna principal de la casa
de máquinas, localizadas en la margen derecha del río Cauca, en ella se instalan ocho
unidades, de 300 MW de potencia nominal cada una, con turbinas tipo Francis,
generadores sincrónicos de eje vertical, equipos auxiliares electromecánicos y equipos
de control, la sala de montaje y edificios de oficinas. Aguas arriba de ella se localiza la
caverna de transformadores monofásicos por grupo y, aguas abajo, dos cavernas de
almenaras, una para cada cuatro unidades, que mediante sendos túneles de descarga
retornan el agua al río Cauca, a 1.400m aguas abajo de las captaciones. En la margen
derecha del río se hallan las obras para la desviación temporal del río Cauca,
correspondientes a dos túneles que se taponarán una vez se construya la presa; el
vertedero, es de tipo canal abierto el cual es controlado por cinco compuertas radiales,
con una capacidad para evacuar un caudal de 22.600 m 3/s y el túnel de descarga
intermedia, para control del llenado del embalse y garantizar, en cualquier evento, la
descarga hacia aguas debajo de la presa, de un caudal mínimo exigido por la autoridad
ambiental, de 21m3/s (Empresas Públicas de Medellín, 2011a).
En la tabla 4, se hace un resumen de los datos importantes por cada obra y las
especificaciones técnicas relevantes.
Tabla 4. Otros datos importantes del proyecto hidroeléctrico Ituango para el año 2011
En la siguiente imagen, se puede observar el plano del proyecto en donde se ubican las
obras más importantes y que fueron señalas en párrafos anteriores.
Capítulo 2 50
Fuente: Tomado de Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (2011) citando a la Gerencia Técnica
Hidroeléctrica Hidroituango S.A. Jorge Sierra.
Por su parte, el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, señala que quienes presten servicios
públicos tiene los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores
confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y
para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes
Capítulo 2 51
que requieran para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la
jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a
responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.
A su vez, la Ley 142 de 1994, en el artículo 56, declaró de utilidad pública e interés social
la ejecución de obras para prestar servicios públicos y la adquisición de espacios
suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Y el artículo 5°
de la Ley 143 de 1994, dispuso que la generación, interconexión, transmisión,
distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades
colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son considerados servicios
públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública.
La Ley 142 de 1994 en el artículo 8°, numeral 8.3, establece que es competencia de la
Nación asegurar que se realicen en el país por medio de empresas oficiales, mixtas o
privadas las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía
eléctrica. De conformidad con el citado artículo 17, se estableció que la Hidroeléctrica
Pescadero Ituango S.A. E.S.P., es una empresa de servicios públicos mixta, cumpliendo
así este requisito.
Por lo anterior y mediante Resolución Ejecutiva No. 317 del 26 de agosto de 2008, el
Presidente de la República, en uso de sus atribuciones legales, declaró de utilidad
pública e interés social los terrenos necesarios para la construcción y operación del
proyecto Hidroeléctrico Pescadero-Ituango (Ver Figura 7).
Figura 10. Área declara de Utilidad Pública e Interés Social para el proyecto
En este sentido, para llevar a cabo el Estudio de Impacto Ambiental –EIA- del proyecto,
se tomó como área de influencia 12 municipios del Occidente y Norte del departamento
de Antioquia, como lo son: Santa Fe de Antioquia, Olaya, Liborina, Buriticá, Sabanalarga,
Peque, Toledo, San Andrés de Cuerquia, Ituango, Briceño, Yarumal y Valdivia.
Las obras principales del Proyecto comprometen de manera directa únicamente terrenos
de los municipios de Ituango, Toledo y Briceño; la cuenca inmediata del embalse incluye
además terrenos de los municipios de Peque y Buriticá, por la margen izquierda, y
Sabanalarga y Liborina, por la margen derecha e inundará completamente los poblados
de Orobajo (Sabanalarga) y Barbacoas (Peque) (Hidroeléctrica Pescadero Ituango &
Consorcio Integral, 2007).
Por su parte el área de influencia directa (AID) es donde los impactos primarios o de
primer orden son relevantes. En esta se identifican veredas y corregimientos que son
intervenidos directamente por el desarrollo de las obras del proyecto; el área de
influencia directa puntual está conformada por las localidades que sufrieron un
desplazamiento involuntario como lo son el centro poblado del corregimiento de
Capítulo 2 54
Barbacoas del municipio de Peque, el centro poblado de la vereda Orobajo del municipio
de Sabanalarga y las viviendas dispersas ubicadas a lo largo de la zona de embalse
(Empresas Públicas de Medellín, 2011b). En la Tabla 5, se muestra la influencia directa
que tiene el proyecto en municipios, veredas y corregimiento, así como la interacción que
se va a tener con el mismo.
Tabla 5. Área de Influencia Directa Local del proyecto
INFLUENCIA DIRECTA
Municipio Vereda/corregimiento Interacción con el proyecto Hectáreas
Embalse, franja de protección,
Alto del Chiri, Orejón, La presa, campamentos, vías de
Briceño 243
Calera, Gurimán y Palestina acceso, túnel, relleno sanitario,
línea de transmisión y depósitos.
Embalse, franja de protección y
La Angelina, Buenavista, La
Buriticá compensación, relleno sanitario y 364
Fragua, Mogotes, Carauquia.
macrófitas.
Embalse, franja de protección y
Los Galgos ,El Mote,
compensación, vías industrial y
Cortaderal, Las Agüitas, La
de acceso, zona de plantas,
Ituango Honda, Organí, Sevilla, El 742
túneles, campamentos, sitios de
Aro, Filadelfia, La Rica, El
préstamo, depósito, relleno
Torrente, Tinajas
sanitario y presa.
Embalse, franja de protección y
Liborina La Sucia, La Honda, Rodas. 107
compensación.
Embalse, franja de protección y
La Bastilla, Nueva Llanada,
Peque compensación y sitio para 692
Renegado-Valle, Barbacoas
disposición de macrófitas.
Remartín, Membrillal, San
Embalse y franja de protección y
Sabanalarga Cristóbal-Pená, El Junco, 1068
compensación.
Orobajo
El Cántaro, Loma Grande, Vías de acceso, depósitos, líneas
San Andrés
Cañaduzales, Santa de transmisión y zona de
de Cuerquia
Gertrudis, Alto Seco préstamos.
Santafé de Embalse y franja de protección y
Cativo, El Tunal
Antioquia compensación
Embalse, vías de acceso,
campamentos, franja de
Brugo, La Cascarela,
protección y compensación, sitios
Toledo Miraflores, Barrancas, El 406
para disposición de macrófitas,
Valle.
líneas de transmisión, depósitos y
base militar.
Montefrío, Bijagual, Santa Vía de acceso, campamento,
Valdivia Bárbara, Pensilvania, zona de plantas depósitos y
Astilleros túneles.
Yarumo Alto, Espíritu Santo,
Línea de energía para
Yarumal Ochalí, La Esmeralda, La
construcción
Zorra, La Loma
Olaya El Pencal Embalse
Fuente: Tomado de Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (2011) citando a la Gerencia Técnica
Hidroituango.
Capítulo 2 55
Fuente: Elaboración propia basados en documentos y resoluciones del Ministerio del Interior.
Capítulo 2 56
En la tabla 6, se presentan los impactos definidos en el EIA por cada uno de los medios
establecidos.
20
Para Guillermo Espinoza (2004), el EIA “es un proceso singular e innovador cuya operatividad y
validez como instrumento para la protección del ambiente está recomendada por diversos
organismos internacionales. Se deduce que la EIA propugna un enfoque a largo plazo que
garantiza una visión completa e integrada del significado de las acciones humanas sobre el
ambiente, que implica creatividad, ingenio y una fuerte responsabilidad social en el diseño y
ejecución de las acciones humanas, y que demanda el logro de una mayor reflexión en los
procesos de planificación y de toma de decisiones”.
Capítulo 2 57
La anterior tabla permite identificar que el medio afectado con mayores impactos es el
Social, con un total 13, que en su mayoría tienen relación directa con la comunidad de
Orobajo.
Para el año 2011, el Consorcio Generación Ituango, presenta actualización del EIA
atendiendo las necesidades y requerimientos planteados por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, complementado a su vez, aspectos que atienden la
nueva normatividad en materia ambiental y utilizando los nuevos estudios de
caracterización físico- biótica y socioeconómica realizados en la cuenca del río Cauca
(EPM Ituango, 2011).
En esta oportunidad, se mantiene lo social como el medio con mayores impactos, pero a
diferencia de la primera gráfica, se focaliza el desplazamiento en las comunidades y
centros poblados plenamente identificados.
Para cada uno de los impactos identificados se definieron programas y proyectos para
ser atendidos, como lo son Plan de Manejo Ambiental, Plan de Monitoreo y Seguimiento
y Plan de Contingencias, tendientes a mitigar los efectos creados por dichos impactos.
De igual forma, los indicios contenidos del EIA sobre el medio social, para el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial resultaron insuficientes al momento de emitir
certificación sobre la presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto. Esta
situación pone en riesgo la integridad cultural de las comunidades étnicas,ws toda vez
que podrían verse -y se han visto- vulnerados derechos fundamentales que el mismo
Estado debe ser garante de que se reconozcan y respeten.
Capítulo 2 60
Teniendo en cuenta el estudio solicitado en Auto 186 del 27 de abril de 2006, se realizó
por parte del Ministerio, un cobro del servicio de evaluación ambiental. A su vez mediante
Auto 187 del 27 de abril de 2000, se avocó conocimiento del requerimiento de licencia
ambiental para la construcción y operación del Proyecto Central Hidroeléctrica Ituango
ubicado en jurisdicción de los municipios de Ituango, Peque, Buriticá, Briceño, Toledo,
Sabanalarga y Liborina, en el departamento de Antioquia (Consejo de Estado, 2018)
Que por su parte, en escrito No. 4120-E1-32059 del 31 de marzo de 2008, se remite
copia del oficio mediante el cual el Instituto Colombiano de Antropología e Historia -
ICANH, informó que el "Informe de prospección arqueológica del Proyecto Central
Hidroeléctrica Ituango fue evaluado y aprobado por el Grupo de Arqueología de la
institución (Consejo de Estado, 2018).
proyecto así como establecer posibles responsabilidades de tipo penal. Este plan
se desarrolló en dos ejes fundamentales así:
Pese a lo anterior, el factor natural juega un papel fundamental en este tipo de proyectos
y que por ser impredecibles no se tuvo en cuenta al presentarse la emergencia del año
2018. Aunado a lo anterior, la falencia en la verdadera identificación de los impactos
potenció la emergencia, esta vez desde lo social.
entre los que se cuentan: Tonusco, Rumango, Sucio, Peque, Herradura, Uramita,
Amparradó, Murrí. Esta subregión es rica en historia y en sitios de gran importancia como
lo son: El Páramo de Frontino, los Parques Nacionales y Naturales de Las Orquideas y
Paramillo, que tienen una gran biodiversidad, así como los centros históricos de Santa Fe
de Antioquia y San Jerónimo, entre otros”21
El territorio de Orobajo se convirtió por siglos en una especie de refugio donde unos
nativos, encontraron en el territorio, seguridad, paz y tranquilidad; sembrando a la vez
esperanzas, costumbres, tradiciones e imaginarios. Toda esta cosmovisión ancestral les
llenó de sentido la vida individual y colectiva, motivándolos a luchar y defender con
ahínco su identidad. Para esta comunidad, el oro ha sido el principal producto de
explotación e intercambio, que les ha permitido vivir libres y tranquilos, hasta donde los
hechos de dominación y violencia se los ha permitido.
21
Regiones: Occidente, tomado de www.antioquia.gov.co, agosto de 2016.
Capítulo 3 71
El centro del territorio de la comunidad que habita el cañón de rio Cauca, lo constituye el
caserío de Orobajo, que extiende su vecindad con otras veredas al lado y lado del
mencionado rio, como La Loma, La Aurora y La Meseta en Sabanalarga; Llanón,
Cañaona, Guayabal y La Bastilla en Peque. Las comunidades de esta vecindad han
mantenido un intercambio comercial de orden ancestral, con lo que complementan los
productos de su economía básica, base de su sostenimiento. Todos estos habitantes,
históricamente, han accedido al rio Cauca, de donde extraen oro y pescado para su
sustento.
Las investigaciones históricas han demostrado que los Nutabes constituyeron una unidad
territorial, culturalmente definida y con una homogeneidad lingüística, que les
emparentaba con otros grupos indígenas, afiliados a la macrofamilia chibcha. Esta
comunidad integraba territorialmente una serie de cacicazgos independientes, que iban
desde la margen derecha del rio Cauca hasta el rio Nechí. Estos cacicazgos y jefaturas
de los Nutabes presentaban cierta forma de jerarquización sociopolítica, soportada
principalmente en las relaciones comerciales. Estas jefaturas se daban en algunos casos
por derechos de sangre, otras por el caudillismo y liderazgo o por nombramiento directo
del gobernador de la encomienda. Es necesario resaltar la existencia de una
organización matrilineal entre los pueblos Nutabes.
La visita del Oidor Francisco de Herrera Campuzano entre 1614 – 1616, constata la
existencia en esta región de la Gobernación de Antioquia, 18 repartimientos con 1.135
personas de las cuales 341 son indios tributarios. Estos cacicazgos y jefaturas, que en
otros tiempos estuvieron densamente poblados, fueron disminuyendo paulatinamente a
raíz de la sobre explotación a la que fueron sometidos los indios tributarios por los
encomenderos en los trabajos de roza y de extracción minera, principalmente, sin ningún
control por parte de la Corona. Es precisamente el oidor Herrera quien, ante la situación
de explotación desmedida del indígena por parte del encomendero, establece un tributo
definido y sanción a los abusos de los encomenderos.
Capítulo 3 73
Como producto de esta visita del Oidor Herrera y ante la dispersión de los pobladores
indígenas en las encomiendas, se establece la conformación de “pueblos de indios”, con
el fin de garantizar la evangelización y los procesos de “civilización”, a través de la
presencia permanente de un padre doctrinero. Es así como en la jurisdicción de Cáceres
los repartimientos y pueblos que hacían parte de las pequeñas encomiendas, quedaron
reducidos a dos: Santiago de Arate y San Sebastián de Ormana, incluyendo sus tierras
de resguardo.
Estas medidas se complementan con otras instrucciones que buscaban regular la vida
sociopolítica indígena, como el nombramiento de un capitán en cada repartimiento, el
nombramiento de dos alcaldes indígenas, encargados de administrar penas y castigos y
el establecimiento de rosas comunitarias. De igual manera se expiden otras ordenanzas
para regular las obligaciones indígenas como el establecimiento de una tasa de tributo
individual representado dos pesos en oro, dos fanegadas de maíz y dos gallinas, tributo
este que debía pagarse dos veces al año (en junio y navidad); se ratifica la prohibición de
la utilización de los indígenas en servicios personales; se establece el salario de
concierto (contrato laboral entre un indígena y un español); se prohíbe el empleo del
indígena en la explotación minera y se prohíbe sacar el indígena a trabajar más allá de
dos leguas (10 Km) del entorno de su comunidad. Estas regulaciones buscaban evitar
que el indígena fuera tratado como esclavo y conservara su rol como “Vasallo del Rey”.
Algunos años después de la visita del Oidor Herrera, se sucede una migración de los
indígenas de los pueblos de Arate y de Sebastián de Orama hacia Sabanalarga, dando
origen a otra transformación territorial. A esta migración espontánea se le suma otra
impulsada por la administración colonial. Es así como hacia mediados del siglo XVIII la
población indígena de Sabanalarga estaba bajo dos encomiendas, una en manos de la
Corona y otra en manos de personas privadas, producto de dos dinámicas migratorias
distintas: la primera encomienda compuesta por los Yanaconas (forasteros), indígenas
que habían huido de sus lugares de origen, perdiendo toda relación con sus
comunidades y la segunda, conformada por indígenas procedentes de la ciudad Cáceres
y de grupos que habían huido a otros territorios evitando ser concentrados en esa ciudad.
El gobernador Francisco Berrío fue quien impulsó la configuración del pueblo de
Sabanalarga, promoviendo el traslado de los indios encomendados a Alonso de Rodas.
Capítulo 3 74
Sólo a partir de la segunda mitad del siglo XVIII se tienen datos relacionados con la
composición demográfica de los pueblos indígenas que pertenecieron a la encomienda
de San Pedro de Sabanalarga. En 1644, cuando se confirmó la encomienda de Francisco
de Toro y Zapata, el pueblo contaba con una población de 298 personas, repartidos así:
219 de la encomienda de Toro, 69 de la Real Corona y los mestizos casados con
mujeres indígenas. En 1692 se contaban 284 personas (más seis indígenas huidos); de
estos, 222 pertenecían a la encomienda de María de Toro (78%) y 62 a los forasteros
encomendados a la Corona (22%). Del total de este grupo poblacional, el 18% eran
tributarios de la encomienda de María de Toro y 19% de la Real Corona.
Comparando los datos de los indígenas tributarios del censo de 1615 en la región de
Cáceres (42) y los de la encomienda de María de Toro (49 tributarios), se deduce que la
población indígena del pueblo de Sabanalarga permaneció estable. En el transcurso del
siglo XVIII la población Nutabe manifiesta una progresiva recuperación, gracias al apoyo
que recibieron por parte de Francisco Fernández de Heredia, gobernador de Antioquia,
quien en 1700 autoriza la ampliación del territorio del resguardo, ante las quejas
presentadas por los indígenas por la falta de tierras aptas para cultivar. Los nuevos
Capítulo 3 75
A finales del siglo XVIII disminuyen las presiones de los administradores coloniales sobre
el pueblo indígena de Sabanalarga, hasta el punto de que sus territorios de resguardo
fueron ampliados, como resultados de las denuncias hechas por ellos de la poca
productividad de las tierras que habitaban. Esto se da en 1791, gracias al informe del
gobernador Francisco de Borja y del protector de naturales Félix Pastor, por orden del
Virrey Espeleta. El resguardo ampliado se extendía desde la quebrada de Remartín
hasta la quebrada de Santa María y según testimonio del doctrinero Francisco de
Campanilla, esta ampliación fue autorizada para que los indígenas pudieran cumplir sus
obligaciones tributarias, para los que tuvieran deudas acumuladas no huyeran y para que
los que habían huido por deuda regresaran para que se les condonara.
La población de Sabanalarga siempre fue una población móvil, que había constituido
muchos asentamientos espontáneos, organizando palenques de indios en la Aguada y
Capítulo 3 76
San Juan de Rodas. Esta movilidad se acentúa en los inicios del siglo XIX, hecho que
obliga a las autoridades españolas a proferir varios autos ordenando la congregación de
los indígenas ubicados al norte del territorio del resguardo como La Aguada, Sardina,
Playa Grande y San Juan de Rodas (municipio de Ituango), medidas que no tuvieron un
mayor efecto sobre dicha situación, ya que tales asentamientos espontáneos ubicados
en el Valle de San Andrés (Orobajo y La Aguada), generaron conflictos de intereses con
las autoridades de Sabanalarga.
Muy a pesar de las múltiples solicitudes de los indígenas para que el pago del tributo
fuera en especie, como se había establecido por los administradores de las encomiendas
y por disposición de la Corona, los encomenderos exigieron la totalidad del tributo en oro
que, según testimonios documentales de 1681, hablan de cinco pesos de oro. Situación
ésta que desencadena una explotación masiva de oro y la disminución de este material
para la explotación artesanal, lo que obliga al indígena a desplazarse a regiones
apartadas en busca de este metal y algunos a huir de las encomiendas para evadir el
pago del tributo o las sanciones o castigos por no haber cumplido con dicho pago. Ante
esta realidad, la administración colonial, a finales del siglo XVII, toma la decisión de
ampliar los límites del resguardo y la condonación temporal de las deudas de los indios,
con el fin de traer a los desertores de nuevo al territorio.
Capítulo 3 77
La relación del naciente Estado Colombiano con los indígenas, en los comienzos de la
República, estuvo marcada por dos tendencias, una que abogaba por la conservación de
los privilegios otorgados por la Corona Española y otra que defendía una República
independiente “liberal”, que cortara todos los lazos con el pasado colonial. Esta última
tendencia predominó hasta mediados del siglo XIX, con su pretensión de desmonte de
los resguardos.
Estas medidas establecidas por la nueva élite criolla estuvieron influenciadas también por
el paulatino aumento de la población mestiza. Es el caso de las parroquias de “libres” del
Valle de San Andrés en los contornos del pueblo de Sabanalarga y el crecimiento de
dichas poblaciones al interior de este pueblo. En 1804, Sabanalarga que estaba habitada
mayoritariamente por indígenas, registraba el 17% de mestizos y en 1808, de un total de
1.201 pobladores, 820 eran indígenas, 381 libres. Para esta época la población mestiza
se había triplicado y representaba un 46% del pueblo, frente a un 56% de la población
indígena. En 1820 se registraban 971 personas, de estas 476 eran indígenas Nutabes,
487 libres y 8 esclavos. En 1816, la “Superior Declaratoria Favor de los Indios
Tributarios” que pretendía acabar con los cacicazgos y daba status de ciudadanos libres
a los indígenas, es abolida por las autoridades españolas al revocar los gobiernos
republicanos e instaurar los cabildos indígenas.
Cuatro años más tarde, en 1832, las élites republicanas acaban con la contribución
personal e inician de nuevo la campaña de abolición de los resguardos. La abolición del
resguardo de Sabanalarga fue decretada por Providencia 201 del 20 de mayo de 1837,
proferida por el gobernador de Antioquia, en obediencia a la Ley 2 del 6 de marzo de
1832. Los terrenos de estos resguardos fueron vendidos unos a particulares y otros
entregados a través de contratos de arrendamiento, dentro de los que se cuenta el
asignado a los vecinos de Orobajo, delimitado por los siguientes linderos: por el oriente
con el filo de la cordillera, por el sur con el Zanjón del Sivito, por el poniente con las
orillas del rio Cauca y por el norte con la confluencia de la quebrada Santa María del rio
Cauca. Otra porción de tierra de los resguardos referenciados se repartió entre algunos
indígenas.
En la segunda mitad del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, esta tranquilidad de las
comunidades que habitan el Cañón del rio Cauca es sacudida por la violencia bipartidista
(liberales y conservadores), que les obligó a desplazarse hacia los municipios de
Sabanalarga, Ituango y Medellín, mientras que otros se refugiaron en las montañas. Esta
violencia bipartidista se ensañó con estas comunidades, ya que posiciones extremistas
de los sectores más tradicionales de la sociedad antioqueña las estigmatizaron por ser
liberales, de costumbres diferentes al resto de la población antioqueña y por estar
alejadas de la “civilización” y del buen vivir, los que les mereció el calificativo de
“chusma”. A mediados del siglo XX la “contra chusma” arremete contra la comunidad de
Orobajo, generando desolación, destrucción y muerte. No les quedó otro camino a los
Orobajeños que refugiarse en el monte armados de su genuina generosidad y apoyo
mutuo.
En la segunda mitad del siglo XX, cuando la tranquilidad parecía retornar al territorio,
surgieron los grupos guerrilleros como la Farc, el ELN, el M19 y el EPL, que generaron
zozobra en la comunidad y algunos asesinatos colectivos. Por lo general estos grupos
atravesaban el territorio de paso de un lado para el otro del rio Cauca.
Los Orobajeños y demás pobladores del cañón del rio Cauca (montañeros y cañoneros)
han sufrido en carne propia las constantes oleadas de violencia de agentes externos, que
bajo el pretexto de buscar tierras y recursos han convertido el conflicto en una estrategia
de enriquecimiento a través del chantaje, la extorsión, la compra de tierras y asesinatos.
A estas comunidades les tocó convivir con las Autodefensas Gaitanistas de Colombia
durante algún tiempo, que tenían como uno de sus propósitos sacar los grupos
guerrilleros de ese territorio.
Es digno de resaltar que ni los paramilitares, ni las guerrillas, ni los pájaros (policía
conservadora-contrachusma), ni las guerras de liberales y conservadores de la naciente
República lograron acabar con la cohesión cultural de los montañeros y cañoneros como
nativos del territorio y descendientes de los grupos Nutabes.
Capítulo 3 81
La arremetida paramilitar en el Cañón del Rio Cauca estaba planeada y organizada como
una empresa criminal, ya que después de los asesinatos, el saqueo y el desplazamiento
de los pobladores, vinieron las retroescabadoras y los grandes motores para la
explotación ilegal de oro, dejando a su paso una gran destrucción en las playas de
aluvión y una contaminación excesiva con mercurio en las aguas del rio Cauca. Esta
explotación excesiva e irracional, fue acabando con la explotación tradicional del oro a
partir de la práctica del barequeo.
La mayor amenaza para la población descendiente de los Nutabes, habitantes del Cañón
del rio Cauca, en cuanto a la pérdida de su territorio y de sus costumbres ancestrales, no
es la arremetida de los grupos al margen de la ley, sino la puesta en marcha del proyecto
hidroeléctrico de Hidroituango por parte del Estado, ya que los estudios de factibilidad
determinaron que aguas abajo del Pescadero sería el sitio adecuado para la construcción
de la represa, lo que dejaría bajo el agua las partes bajas del territorio ocupado por las
familias nativas de Orobajo.
La libertad, autonomía, estabilidad, tranquilidad, que dieron sentido por siglos a esta
comunidad de Orobajo, mientras no eran asediados por actores violentos externos, se ve
amenazada nuevamente, puesto que se enfrentan a la posibilidad de ser desplazados
para siempre del territorio que los vio nacer, crecer, sufrir y morir. La estrategia para
salvaguardar sus derechos no es esconderse y esperar que desaparezca la amenaza,
como lo hicieron en la época de la violencia bipartidista y paramilitar, sino que la nueva
estrategia es el reconocimiento de sus raíces históricas y sus modos particulares de vida
como descendientes de los pueblos Nutabes.
obligaciones tributarias, soportada especialmente en la extracción del oro. Más tarde, con
la aplicación de la medida de organización de “pueblo de indios”, que tuvo como
resultado la conformación del pueblo de San Pedro de Sabanalarga en el siglo XVIII.
En el siglo XVI y XVII, la población Nutabe, diezmada inicialmente por la nueva forma de
organización y explotación impuesta por los españoles, se repone demográficamente,
constituyéndose en una de las poblaciones más importante de la región antioqueña.
Hacia la primera década del siglo XIX, el crecimiento de esta población se ve afectada
por el surgimiento en los alrededores de Sabanalarga de una población de mestizos. Es
por eso que hacia la primera mitad del siglo XIX, los Nutabes desaparecen en términos
legales, a raíz de la imposición de una serie de medidas por parte de los dirigentes de la
naciente República de Colombia, que abolieron los territorios de resguardos. Es en este
momento que se disuelve la organización cultural y étnica de la población indígena de
Sabanalarga.
Esta reivindicación étnica solicitada por la comunidad de Orobajo es tardía para algunos
críticos, pero hay razones de orden cultural que lo justifican. Por un lado, tenemos la
existencia de una sociedad antioqueña “civilizada”, descendiente de españoles, que
heredó una imagen peyorativa de los indígenas, a quienes se estigmatizaron con
calificativos como atrasados, perezosos, pobres, salvajes. Por otro lado se fueron
acuñando términos regionales como “montañeros” y “cañoneros” que hablaban de una
territorialidad y el de “aindiados” que hace referencia a una categoría social. Todos estos
calificativos de estigmatización étnica de finales del siglo XIX y parte del XX,
obstaculizaron toda forma de auto-reconocimiento por parte de los descendientes de los
Nutabes.
Esta reivindicación identitaria surge por las implicaciones que tiene la construcción del
macro-proyecto hidroeléctrico de Ituango para la comunidad de Orobajo. Esta comunidad
conserva costumbres y tradiciones ancestrales, de su pasado Nutabe, gracias a
permanecer aislados en esos territorios inhóspitos, selváticos, montañosos que
caracterizaron el paisaje del cañón del rio Cauca. En los Orobajeños aún se conservan
los fuertes vínculos comunitarios, una relación simbólica con el territorio que habitan,
unas formas de organización socio-política en torno a la figura del cacique y unas formas
de producción económica basada en la minería artesanal (extracción aurífera). Tales
aspectos son los que dan sustento al proceso de reconstrucción étnica y reafirmación
cultural emprendida por la comunidad de Orobajo. Los Nutabes de hoy, son el producto
de todas esas transformaciones que sufrieron los indígenas en los largos procesos de
dominación a que fueron sometidos en los periodos coloniales y republicanos.
Una vez otorgada la licencia ambiental en el año 2009 mediante Resolución 0155 y el
inicio de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, la Veeduría Ciudadana por
el municipio de Sabanalarga – Antioquia solicita ante la Dirección de Asuntos Indígenas,
Rom y Minorías del Ministerio del Interior, el día 23 de febrero de 2011, se protejan y
garanticen los derechos fundamentales de la población asentada en el Valle del Río
Cauca, más específicamente en los municipios de Sabanalarga y Peque, por ser
considerados como descendientes de la población indígena originaria de la región
conocida históricamente como “los Nutabes”, solicitud radicada bajo el No. EXT-15298; a
lo anterior se anexa documento denominado “Poblamiento y territorialidad en el municipio
de Sabanalarga – Antioquia” presentada por la Corporación Autónoma Regional de
Antioquia -CORANTIOQUIA-.
Asuntos indígenas responde a la solicitud elevada, mediante oficio con radicado No.
EXT11-15298 de 2008, que “no se envían los soportes de la existencia de la comunidad
NUTABE y que no está registrada en las bases de datos institucionales de la Dirección
de Indígenas, como pueblo indígena ni identificado dentro de los 86 pueblos del país y
que por lo anterior se hace necesario construir procesos que permitan abordar el tema de
reconocimiento de nuevos pueblos…”, dando traslado a su vez al Grupo de Consulta
Previa.
Para la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, la
solicitud anterior es considerada como “un reclamo del pueblo indígena del que no se
Capítulo 3 85
tiene referencias en los registros institucionales” (Ministerio del Interior, 2017b; p.5), por
lo cual, se atiende la solicitud en oficio No. OFI11-14155 del 05 de abril de 2011,
expresando que se debe dar aplicación al protocolo institucional a fin de establecer si el
grupo constituye una comunidad o parcialidad indígena.
Es por ello que en Resolución 2434 del 05 de diciembre de 2011, se crea el Grupo de
Investigación y Registro con el fin de “Adelantar estudios etnológicos a fin de establecer
si los grupos que se reivindican como indígenas constituyen una comunidad o parcialidad
indígena y preparar los respectivos conceptos, emitiendo los actos administrativos
respectivos” (Ministerio del Interior, 2017b; 8).
Con el fin de atender la solicitud elevada mediante radicado No. EXTMI15-0005083 del
09 de febrero de 2015 y tomando de base los estudios históricos realizados, se expide la
Certificación 057 de 14 de mayo de 2015, en la cual se deja constancia que en el área
del proyecto no se registra presencia de Comunidades Indígenas, Rom y Minorías,
tomando como fundamento lo señalado en el informe técnico de campo el cual señala:
Que a partir del estudio realizado y los resultados obtenidos, se da cuenta de que sin
lugar a dudas la población adscrita a la comunidad de Orobajo, constituye un
conglomerado sociocultural diferenciado del resto de los connacionales, es así que,
mediante Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017, expedida por el Director de Asuntos
Capítulo 3 88
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se ordena Inscribir en el Registro de
Comunidades Indígenas, la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe, con
unidades familiares ubicadas en las veredas Orobajo, La Loma, La Aurora y la Meseta en
jurisdicción del municipio de Sabanalarga; en las veredas Llanón Cañaona, Guayabal y
La Bastilla en jurisdicción de municipio de Peque; y en las veredas El Tinto, La Florida,
La Honda y La Hundida en el municipio de Ituango, del departamento de Antioquia,
conformada por cincuenta y siete (57) familias que equivalen a ciento setenta y seis (176)
personas, distribuidos por familias y personas en los municipios de Sabanalarga, Peque
e Ituango.
Capítulo 3 89
El día 29 de junio del año 2017, se llevó a cabo la asamblea general del Cabildo Indígena
Nutabe de Orobajo, con el fin de nombrar presidente y secretario, a su vez para confirmar
miembros directivos de la junta. Estos tomaron posesión ante el Alcalde del Municipio de
Ituango, Antioquia, lo que consta en Acta de Posesión No. 029 del 02 de octubre de
2017; los posesionados y cargos se relacionan a continuación:
Cargo Posesionado
En el mes de agosto del año 2017 se solicitó ante la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, el inicio de la misma teniendo en cuenta la decisión tomada en las
resoluciones precedentes.
Capítulo 3 91
Sin embargo, esta decisión fue recurrida por la Empresa de Servicios Públicos de
Medellín E.P.M., solicitando el análisis y revisión de las condiciones de la Resolución 071
de 2017 en contraste con la Certificación No. 657 de 2015, a fin de proteger y garantizar
los derechos de la comunidad; aclarando que en el artículo primero se especifique que
únicamente se registra presencia de la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo
Nutabe en el área del proyecto, es decir, la comunidad reconocida en la Resolución 071
de 2017 y que adicionalmente, el proyecto se encuentra en etapa constructiva y tiene
aproximadamente un avance del 85%, razón por la cual se solicita suprimir la expresión
“si la parte interesada decide ejecutar el proyecto”. Recurso que fue resuelto
satisfactoriamente para la entidad ejecutora mediante Resolución 08 del 01 de marzo de
2018.
Llegados a este punto, la comunidad, hoy día se encuentra en zonas dispersas de los
municipios de Ituango, Sabanalarga, Peque y Toledo, toda vez que el territorio habitado y
representativo era el corregimiento de Orobajo, el cual fue inundado por el proyecto.
Como solicitud principal, la comunidad demanda que se adecúe un espacio el cual se
apropie como territorio colectivo y así reconstruir los lazos culturales, económicos y
sociales de la comunidad, preferiblemente cerca al río; adicionalmente, las reparaciones
materiales, morales y económicas a las que haya lugar.
El proceso de consulta previa inició hasta el mes de mayo de 2018, fecha que concurre
con la emergencia declarada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, ocasionando retrasos
en el proceso; sin embargo, se avanzó en la firma de un convenio para la organización
del equipo técnico asesor en el mes de septiembre del mismo año. Este equipo tiene a
cargo la construcción del documento de caracterización que sirva de derrotero para la
identificación de impactos y medidas de compensación, acuerdos y protocolizaciones si
es del caso.
Fuente: Elaboración propia basados en las Sentencias de la Corte Constitucional y el Informe de Gestión del
Ministerio del Interior 2015-2016.
Hasta la fecha de elaboración del análisis, es decir, mayo de 2019, fueron realizadas las
etapas 1, 2 y 3 de la línea anterior, logrando una identificación de impactos
conjuntamente entre la Comunidad y EPM, con el respaldo del Ministerio del Interior.
Con estas lo que se busca no es la aprobación o acuerdos con las comunidades, sino,
por el contrario a lo que se plantea desde el C169, determinar el grado de afectación que
hayan podido sufrir la comunidad y su territorio; y por consiguiente las formas de
mitigación.
4. Línea Jurisprudencial
Teniendo en cuenta las consideraciones planteadas de lo que se está llevando a cabo,
en lo que hoy por hoy es el proyecto de generación hidroeléctrica más grande de
Colombia y en especial, la particularidad en la modificación de la certificación de
presencia de comunidad indígena en el área del proyecto, sobre la cual, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, ordenó llevarse a cabo el proceso de consulta
previa en aras de garantizar derechos fundamentales que como comunidad le fueron
reconocidos desde convenios internacionales y ratificados por las normas nacionales.
22
Diego Eduardo López Medina (2015), define la línea jurisprudencial como “una pregunta o un
problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas.
Este espacio abierto, con todas las posibles respuestas a la pregunta planteada, es una estrategia
conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para
reconocer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto que generan las dos
respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos bipolar.” (p. 141)
Capítulo 4 97
línea jurisprudencial respecto de las decisiones de la corte que ayudarán a dar respuesta
al problema planteado.
SU-123
de 2018
Una vez revisadas cada una de las sentencias que hacen parte del nicho citacional de
primer nivel, se analizó una a una las sentencias señaladas, y se aplicó la “ingeniería
reversa”, de la cual se pudo identificar sentencias con mayor elocuencia y citación, las
cuales a su vez hacen referencia a las siguientes sentencias:
Primero se realizó un estudio estático de las sentencias señaladas (Ver Tabla 10) y luego
se hará un recuento de lo analizado en cada sentencia, así como la posición que bajo el
caso de estudio, la Corte Constitucional tomó.
La certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del
Interior en el asunto debatido, en la que se indica que en el área de influencia directa del
proyecto no existe presencia de comunidades étnicas, eximía del deber de adelantar la
consulta previa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte hace claridad en que la jurisprudencia tiene bien establecido que, independientemente
de cuál sea la vía procesal apropiada, el desconocimiento del derecho a la consulta previa
implica en general un deber de reparar, por lo cual corresponde a las autoridades identificar los
daños causados, las medidas de restauración y recomposición para mitigarlos y, en general, los
remedios que se deban adoptar. En particular, la Corte ha señalado que esas reparaciones
deben ser establecidas e implementadas con un enfoque étnico diferencial (etnoreparaciones),
que tome en cuenta, entre otros, la particular identidad cultural del pueblo específico, la
dimensión colectiva de las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias, las necesidades
particulares de esos pueblos y que les permita un control de su implementación.
Capítulo 4 101
CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -
Sala Especial, de fecha 12 de septiembre de 1995, mediante la cual se concedió la tutela
impetrada, pero con la modificación de que se tutelan, los derechos a la participación, a la
integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U'wa.
ORDENAR a la Empresa Multipropósito Urrá s.a. que indemnice al pueblo Embera-Katío del
Alto Sinú al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los
cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los
dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le
negaron la oportunidad de optar.
ORDENAR a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del Decreto
1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la
Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de
1991; en su lugar, deberán atender en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse
el término ya acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunidades
elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de la represa; b) la
negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos futuros, mitigación de los que
ya se presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de
los terrenos de los actuales resguardos, participación en los beneficios de la explotación de
los recursos naturales, y demás temas incluídos en la agenda de la consulta, se adelantará
en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión; c) este término
sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma
propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un
lapso razonable que en ningún caso podrá superar al doble del establecido en la pauta
anterior; d) si en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los
temas, "la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y
económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros".
ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente y a la Corporación Autónoma Regional del río
Sinú y el San Jorge (CVS) que procedan a iniciar el proceso tendente a concertar el régimen
especial que en adelante será aplicable al área de terreno en la que están superpuestos el
parque nacional natural del Paramillo y los actuales resguardos indígenas, de acuerdo con
lo establecido en el Decreto 622 de 1997, pues la protección ecológica del parque nacional
no puede hacerse a costa de la desaparición forzada de este pueblo indígena
Capítulo 4 105
Las entidades accionadas arguyen que la protección no puede ser concedida, porque el
restablecimiento de los derechos colectivos corresponde al juez ordinario, previo el ejercicio
de una acción popular, y así mismo ponen de presente que se debaten los daños
ambientales que podría estar causando el Programas de Erradicación de Cultivos Ilícitos en
todo el territorio nacional, en el proceso que para el efecto se tramita ante el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca.
Establecer si el ordenamiento ii) prevé mecanismos para proteger los derechos de los
pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana a ser consultados, antes de
desarrollar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, y ii) si las normas de
protección ambiental regulan medidas destinadas a suspender los procedimientos que
vulneran los derechos e intereses colectivos, relacionados con el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos y el ambiente
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el
artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el
Convenio 169 de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia
misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y
garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo
escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las
medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado
colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.-. De manera que para la Corporación la
consulta previa no es sólo un derecho fundamental en función de la explotación de los recursos
naturales, dada la consagración expresa en la Carta Política, sino que se constituye en el
derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones
Capítulo 4 106
ORDENAR a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia consultar a las
autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí, de buena fe, mediante un procedimiento
apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, su presencia en la zona, con el
propósito i) de concertar la influencia del Pozo Alamo 1 en la integridad cultural, social y
Capítulo 4 108
ORDENAR a la Empresa Brisa S.A. suspender las actividades de desarrollo del Proyecto de
Puerto Multipropósito que adelante en desarrollo de la licencia ambiental conferida mediante
la Resolución 1298 de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
MAVDT, hasta tanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en
su calidad de juez constitucional de primera instancia, disponga su reanudación.
(ii) Si se hace necesario asumir medidas relativas al saneamiento y/o ampliación de los
territorios por la presunta ocupación irregular de los mismos;
ORDENAR a los grupos de Asuntos Indígenas y Consulta Previa del Ministerio del Interior y
de Justicia, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Incoder, a la
Alcaldía del municipio de Puerto López y la empresa ODL, que en el término de tres (3)
meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, realicen
una consulta a las autoridades de la comunidad Achagua, con las características previstas
en esta sentencia, con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural por
los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de su territorio ancestral con
ocasión de la construcción del Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir, con miras a
garantizar su supervivencia física, cultural, social y económica. Una vez se lleve a cabo la
consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la empresa demandada dar cumplimiento
inmediato al acuerdo realizado con la comunidad.
(ii) ¿cuáles son las características principales de un proceso de consulta previa y las
obligaciones de las entidades encargadas de desarrollarla, puntualmente en la identificación de
las agrupaciones beneficiarias del derecho?, ¿se vulnera el derecho a la consulta previa
cuando una comunidad que reside cerca al lugar de una obra es excluida del proceso?;
(iii) ¿se desconoce el derecho de petición cuando se prorroga sin un término preciso la entrega
de unas fotocopias sobre unos documentos?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En este caso, a consideración de la Corporación, se presenta una vulneración palpable del
derecho a la consulta previa y que, aunque han pasado algunos años desde el momento en
que se dio inicio al proceso, la naturaleza de esta atribución, las características de este caso y
la ausencia del acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto, impiden una
aplicación mecánica del principio de inmediatez
DECISIÓN
REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, de fecha 1º de agosto de 2012, que confirmó la improcedencia
de la acción decretada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar mediante fallo
del 10 de julio de 2012, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo
Barrios Gelez. En su lugar, CONCEDER la protección de ese derecho fundamental a favor
de la comunidad de Barú y/o el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad
Comunera de Gobierno de Barú.
ORDENAR a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
que, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia,
implemente mecanismos efectivos de diálogo y coordinación con las autoridades del
pueblo Zenú del Resguardo de San Andrés de Sotavento, con el fin de establecer las
razones de las diferencias que actualmente se advierten entre los registros de cabildos
Capítulo 4 116
Dejar sin efectos, la Resolución 121 de 2012, “Por la cual se convoca a los representantes
legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se
dictan otras disposiciones” y los demás actos administrativos que se profirieron a su
amparo, en especial, el Decreto 2163 de 2012, por medio del cual se conforma y se
reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y
Palenqueras y se dictan otras disposiciones.
Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes, divulgue, a
través de su página de internet, del sistema de medios públicos nacionales (radio y
televisión) y de periódicos de circulación nacional y regional la “Propuesta de Protocolo de
consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y
palenqueras de áreas rurales y urbanas” aprobada en el marco del Primer Congreso
Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a
cabo en la ciudad de Quibdó, Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013.
Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes, convoque a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el
proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración
del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter
general que puedan afectarlas directamente.
SU-039/97
SU-383/03
T-652/98
T-880/06
Es obligatoria la
consulta previa No es obligatoria
cuando el T-547/10 la consulta previa
Ministerio del siempre y cuando
Interior dice que T-129/11 no se evidencie
no hay presencia una afectación
y adicionalmente T-693/11
directa al territorio
es necesaria la ocupado por la
suspensión del comunidad.
proyecto T-172/13
T-294/14
T-576/14
T-704/16
SU-123/18
Señala de forma enfática que la mera de reunir la información o notificación que se lleva
a cabo con la comunidad, sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos, no
constituye ni alcanza el valor de consulta previa. Por ende, definió pautas para garantizar
una efectiva participación de la comunidad en la toma de dichas decisiones, señalando:
Establece finalmente que la consulta previa debe ser anterior a la expedición de licencias
ambientales y por tanto las actuaciones posteriores al otorgamiento de estas carecen de
valor.
Ahora bien, la sentencia T-652 de 1998, se constituyó como eje central para la defensa
de los pueblos indígenas y contrarrestar los aspectos negativos de la construcción de
proyectos, a partir del ámbito cultural, ambiental y socioeconómico.
A todas luces, es el caso más parecido con el caso objeto de estudio de la presente
investigación, y se constituye en un precedente para tener en cuenta en el proceso que
se está llevando con la comunidad indígena de Orobajo, la cual solicita más que el
beneficio económico, el espacio territorial donde puedan unificar la comunidad
espacialmente, el cual pese a no estar asentados en el territorio ancestralmente
habitado, podrían contribuir a la recomposición de las costumbres, sentido de lo étnico y
de lo colectivo, propendiendo a la supervivencia como comunidad.
En este sentido, la Corte minimizó la eficacia jurídica de la certificación, toda vez que en
análisis del caso en concreto se logró establecer que en el área sí existían comunidades
étnicas; y que era extraño que pese a que se habían adelantado reuniones con algunos
miembros de esos pueblos, el Ministerio haya considerado la posibilidad de que en esa
zona no podían existir afectaciones directas sobre derechos étnicos. Por lo anterior,
decidió tutelar los derechos fundamentales de la comunidad Motilón Barí y ordenar
realizar la respectiva consulta con las autoridades representativas de ese pueblo. De
acuerdo con lo anterior, si bien el análisis jurídico que hizo la Corte no fue sobre la
certificación, sí restó eficacia a esa decisión y por tanto, a la licencia ambiental expedida
por el entonces Ministerio del Ambiente.
En este caso, la Corte estableció que en el trámite de las certificaciones, el contacto con
la comunidad y sus voceros fue aislado y no se cumplieron los requerimientos definidos
desde la jurisprudencia respecto a la consulta formal de las autoridades representativas.
Si bien se logró establecer que en la zona no había asentamientos indígenas, en este si
se hallaba un lugar sagrado que pudiere verse afectado por las obras. Por tal razón era
obligatoria la realización de la consulta previa, ya que la afectación no podía restringirse
Capítulo 4 124
al concepto físico del territorio y/o asentamiento, sino que abarcaba aspectos mucho más
amplios. Con esto, se quitó eficacia jurídica del certificado expedido por el Ministerio del
Interior.
Más adelante la Corte en sentencia T-693 de 2011, resuelve el conflicto presentado por
el Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La Victoria cuando impone
acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited, por
otorgar licencia ambiental a esta última, para la realización del proyecto Oleoducto de los
Llanos sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena
Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria, de conformidad con el Convenio
169 de la OIT. Para resolver el caso bajo estudio, la Corporación marcó que, los pueblos
indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados respecto de las medidas que les
conciernen directamente, en especial si se trata de la explotación de recursos naturales
ubicados dentro de sus territorios, entendiendo por éstos aquellas áreas no sólo tituladas
Capítulo 4 125
a una comunidad, por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas
ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
sociales, económicas, religiosas y espirituales; adicionalmente señala que la consulta
previa era un procedimiento que debía haberse surtido de manera obligatoria antes de
iniciar la construcción del oleoducto, con el fin de que la comunidad Achagua pudiera no
solamente manifestar sus opiniones, sino también adoptar medidas para mitigar los
efectos (culturales, económicos, sociales, religiosos, etc.) que causaría la construcción
del oleoducto en territorios tradicionalmente utilizados. Con esto estableció la vulneración
de su derecho a la libre determinación, específicamente a la consulta previa.
Por su parte la sentencia T-172 de 2013, resolvió acción de tutela promovida por la
comunidad de Barú o “Punta Barú” al no ser incluidos en el proceso de consulta previa
para la construcción de un puerto multipropósito en la isla de Barú, con fundamento en
que la condición geográfica y jurídica de ese grupo poblacional conlleva al
reconocimiento de las atribuciones fundamentales definidas en el Convenio OIT 169 de
1989, como forma de proteger la agrupación de cara a la ejecución de la obra.
Sobre la sentencia T-576 de 2014, la Corte tuteló los derechos al ambiente y libertad de
los integrantes de una comunidad de pescadores de Tumaco por el vertimiento de crudo
donde desarrollaban sus actividades. Lo anterior porque la adopción de la Resolución
121 tenía incidencia directa y definitiva sobre la manera en que las comunidades negras
del país, tuvieran o no un título colectivo adjudicado por el Incoder, estuvieran
organizadas o no como consejos comunitarios.
En este sentido, la Corte definió que el área de influencia directa y afectación directa no
son equiparables, pues “el área de influencia directa es un concepto restringido del
territorio, mientras que afectación directa incluye muchas más hipótesis de lesión a los
derechos étnicos”. Esteblece que “es deber de las autoridades que intervienen en el
proceso, especialmente de la ANLA y de la Dirección Nacional de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, y de los particulares, verificar la procedencia de la consulta
basándose no exclusivamente en el espacio físico en el que se desarrollará el proyecto
sino en las normas vinculantes en la materia y la garantía de derechos étnicos, para así
determinar la existencia o no de comunidades en el sector que deban ser consultadas”.
“La consulta previa, como su nombre lo indica, debe anteceder a la medida que sea
susceptible de afectar al pueblo indígena sea tomada, y obviamente antes de que
el proyecto económico haya sido iniciado. Es por ello que la jurisprudencia tiene
establecido que es obligatorio que el Estado defina junto con las comunidades el
modo como será realizada la consulta misma, por lo cual debe existir una
preconsulta o consulta de la consulta .
14.3. Obviamente esta situación implica una violación del derecho a la consulta
previa. No obstante cuando es pretermitida el deber de consulta no desaparece con
la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha explicado que su
obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los programas y
planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de
diálogo durante todo el seguimiento del proyecto . Bajo tal entendido, la consulta
sobre actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos
a consulta previa opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la
actividad, o (ii) pese a su implementación total.
Teniendo en cuenta el análisis de las sentencias, hubo casos en los que el Ministerio del
Interior certificó que en el área del proyecto no habían comunidades, reconocidas o no, -
como en el caso de Hidroituango- y en los casos señalados en las sentencias T-880 de
2006, T-547 de 2010, T-129 de 2011 y T-172 de 2013, además de ordenar la realización
de la consulta previa con la comunidad, se ordenó la suspensión de la construcción de
las actividades y proyectos.
Con el presente capítulo, se da alcance al objetivo tercero toda vez que se realizó la línea
jurisprudencial sobre consulta previa a comunidades indígenas, teniendo como insumo
sentencias proferidas por la Corte Constitucional. La línea jurisprudencial elaborada
demuestra un balance constitucional sólido en favor del reconocimiento del derecho a la
consulta previa. Al punto que su alcance, fruto de una actitud progresista de la Corte
Constitucional y la implementación del derecho internacional, se ha ido extendiendo. Se
exalta el reconocimiento de los derechos de las minorías étnicas en instancia
constitucional, desde el punto de vista teórico, el derecho fundamental a la consulta
previa ha redefinido el proceso legislativo en el país. Desde el punto de vista práctico,
son muchas las aristas que pueden discutirse en sede constitucional por la construcción
de proyectos al no agotar los estándares que impone el derecho fundamental a la
consulta previa.
5. Conclusiones
Desde el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, los derechos
humanos fundamentales de las comunidades étnicas como colectividad, en especial el
derecho a la consulta previa, han tomado especial importancia para la construcción o
implementación de proyectos, obras, actividades y decisiones de las autoridades; en el
entendido que, la salvaguarda de estos se torna necesaria.
En ese mismo sentido la Corte Constitucional señaló que el proceso como se quiso
implementar, se ha venido desfigurando por falta de claridad en la regulación vigente:
“Pese a las normas constitucionales, los señalamientos de la OIT, las directrices
presidenciales, los documentos Conpes y los decretos, la consulta previa no se ha
regulado de manera clara y tangible. No se han determinado sus alcances, sus derechos,
Conclusiones 130
Hubo casos también en los que además de ordenar al Ministerio del Interior la realización
de la consulta previa también se ordenó la suspensión de las actividades de construcción
del proyecto o la ejecución de la obra, teniendo en cuenta que no hubo identificación
plena de la afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los
alcances de la obra, proyecto o labor.
Ahora bien, para la identificación de impactos por parte de los constructores del proyecto,
solo se tomaron como principales actores impactados las comunidades aguas arriba de
la presa, pero teniendo en cuenta la contingencia del año 2018, poblaciones civiles y
tradicionales ubicadas aguas abajo de la presa, se sustrajeron de esa valoración.
Pudiéndose configurar con ello, violación a los derechos fundamentales de orden
nacional e internacional.
Analizar los resultados del proceso de consulta previa que se lleva a cabo con la
comunidad indígena, servirá como precedente social y jurídico para futuros procesos con
estas mismas características o similares, teniendo en cuenta que la construcción del
proyecto se encuentra en un porcentaje de avance del 85%, que el reconocimiento por
parte del Ministerio del Interior fue con posterioridad al inicio de la construcción. Y que
Conclusiones 132
Solo quedará analizar en años venideros los verdaderos beneficios que tuvo el país, la
región y la Comunidad Indígena de Orobajo del pueblo Nutabe, con la construcción del
Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
6. Recomendaciones
Es necesario que el gobierno nacional adopte una norma que recoja e integre los
desarrollos jurisprudenciales tanto nacionales como internacionales sobre la materia,
para así brinde seguridad jurídica tanto para las comunidades como para los interesados
en la construcción o ejecución de proyectos, obras o actividades en el territorio nacional.
conflicto latente ante la ambigüedad de conceptos que permitan la eficiencia del marco
jurídico aplicable al tema de la consulta previa a los pueblos indígenas en la adjudicación de
proyectos petroleros y a gran escal. Pontificia Universidad Javeriana.
Torres, M. A., Caballero, H., & Awad, G. (2014, December). Hidroeléctricas y desarrollo local
¿mito o realidad? caso de estudio: Hidroituango. Energética, pp. 75–83. Retrieved from
www.revistas.unal.edu.co/energetica
Unidad de Planeación Minero Energética. (2010). Plan de Expansión de Referencia Generación –
Transmisión 2010-2024. Unidad de Planeación Minero Energética. Subdirección de
planeación energética. Recuperado a partir de http://www1.upme.gov.co/
Vela Perdomo, C. J. (2011). La consulta previa para la explotación de recursos naturales en
territorios de los pueblos indígenas en el marco del Convenio 169 OIT y su eficacia en los
resguardos del Gran Pueblo de Los Pastos que habitan en el departamento de Nariño.
Universidad Nacional de Colombia.
Wilhelmi, M.A. (2015) Derechos y pueblos indígenas: avances objetivos, debilidades subjetivas.
Revista de Antropología Social 24, 127-147.