Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 03272-2022-TCE-S3

Sumilla: En el presente caso, el vicio incurrido resulta trascendente, por

tanto, no es posible conservarlo al haberse contravenido el
numeral 1 del artículo 10 del TUO de la LPAG, el artículo 16 de la
Ley, 29 del Reglamento; así como los principios de libertad de
concurrencia, de transparencia y de competencia, establecidos en
los literales a), c) y e) del artículo 2 de la Ley; en consecuencia, se
concluye que, corresponde declarar de oficio, la nulidad del
procedimiento de selección, debiendo retrotraerse a la etapa de
convocatoria, previa reformulación del requerimiento.

Lima, 28 de setiembre de 2022.

VISTO en sesión del 28 de setiembre de 2022, de la Tercera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6454/2022.TCE, sobre el recurso de
apelación interpuesto por el postor Atop Express Sociedad Anónima Cerrada, en el
marco de la Adjudicación Simplificada N° 002-2022-OEC-DIRESA-PASCO-3 – Tercera
Convocatoria; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 25 de julio de 2022, el Gobierno Regional de Pasco - Salud, en lo sucesivo la

Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 002-2022-OEC-DIRESA-PASCO-3
- Tercera Convocatoria, para la contratación de servicio de: “Transporte y
distribución de productos farmacéuticos, dispositivos médicos (que requieren
cadena de frio y los que no requieren cadena de frio) y productos sanitarios desde
el almacén especializado de medicamentos a las redes de salud y establecimientos
de salud de la región Pasco”, con un valor estimado de S/ 278,800.00 (doscientos
setenta y ocho mil ochocientos con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento
de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del

Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el
Reglamento.

Según el cronograma del procedimiento de selección, y de acuerdo a la

información registrada en el SEACE, el 8 de agosto de 2022, se llevó a cabo la
presentación de ofertas y el 11 del mismo mes y año, el comité de selección otorgó
la buena pro al postor Scorpion E.I.R.L, en adelante el Adjudicatario, de acuerdo
al siguiente detalle:

Firmado digitalmente por INGA

HUAMAN Hector Marin FAU
Firmado digitalmente por HERRERA 20419026809 soft
GUERRA Jorge Luis FAU Motivo: Soy el autor del documento Firmado digitalmente por CORTEZ
20419026809 soft Fecha: 28.09.2022 18:03:54 -05:00 TATAJE Juan Carlos FAU
Motivo: Soy el autor del documento 20419026809 hard
Fecha: 28.09.2022 18:10:55 -05:00 Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 28.09.2022 18:24:55 -05:00

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ETAPAS
Evaluación
POSTOR Precio Puntaje Calificación y
Admisión Orden de
ofertado Total incluido resultados
prelación
(S/) bonificación

Scorpion E.I.R.L. Admitido 218,975.18 105.00 1 Calificado

Atop Express
Admitido 278,800.00 84.72 2 Calificado
S.A.C
Empresa de
Servicios
Múltiples de No admitido - - - -
Bienes JIREH
E.I.R.L

2. Mediante Escrito N° 1, presentado el 18 de agosto de 2022 ante la Mesa de Partes

del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, debidamente
subsanado el 22 de agosto del mismo año, el postor Atop Express S.A.C., en
adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento
de la buena pro al Adjudicatario; además, solicitó que se descalifique dicha oferta
al Adjudicatario; en consecuencia, se revoque el otorgamiento de la buena pro a
dicho postor y sea otorgada a su favor. A fin de sustentar su recurso presentó los
siguientes fundamentos:

2.1. Respecto a la capacidad legal del Adjudicatario:

• Manifestó que en los requisitos de calificación mencionados en las bases

integradas se solicitó presentar, entre otros documentos, el certificado de
habilitación vehicular para el servicio de transporte de mercancías público y
el certificado de limpieza y desinfección de los vehículos propuestos. Sin
embargo, advirtió que los siguientes vehículos propuestos por el
Adjudicatario no cumplirían con dicho extremo, debido a que, para el de placa
BEF818 no se adjuntó el certificado de limpieza y desinfección, y para el
vehículo con placa BBO813 no se adjuntó el certificado de habilitación
vehicular.

2.2. Respecto a la capacidad técnica y profesional del Adjudicatario:

• Sostuvo que la oferta presentada por el Adjudicatario no cumplió con

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acreditar (01) furgón cerrado de 8 toneladas, el cual fue exigido como parte
del equipamiento estratégico para acreditar la capacidad técnica y profesional
exigida por las bases integradas, debido a que el vehículo de placa BKK937 es
de tipo intercambiador y no furgón como lo exigen las bases; además, para el
vehículo de placa BBO813 no se adjuntó el certificado de habilitación
vehicular.

• Solicitó el uso de la palabra.

3. Con decreto del 24 de agosto de 2022, la Secretaría del Tribunal solicitó a la

Entidad que emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el
requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás
disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de
la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que
afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.

Asimismo, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco

del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que
cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal,
en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en
el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso
interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados
con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y
remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el comprobante de depósito en
efectivo en cuenta corriente, expedido por el Banco de la Nación, para su
verificación.

4. El 18 de agosto de 2022, la Entidad registró en el SEACE el Informe técnico legal

N° 0036-2022-ASB-ASESORIA-LEGAL-DIRESAPASCO y sus respectivos anexos, con
los que expuso su posición respecto a los argumentos del recurso de apelación, en
los siguientes términos:

Respecto a la evaluación de la oferta del Adjudicatario:

• Indicó que la evaluación de ofertas se llevó a cabo en virtud a los artículos 49,
50, 51 y 52 del Reglamento y la presentación de ofertas se llevó a cabo el 8 de
agosto de 2022, teniendo (03) ofertas registradas en la plataforma. Luego de
la apertura de las ofertas presentadas electrónicamente, se procedió de la
evaluación de las mismas, y se realizó una observación a la oferta del
Adjudicatario, por lo que se le otorgó un día hábil para que pueda subsanar

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dicha observación.

• Mencionó que, cumplido el plazo de subsanación de la oferta, se procedió a

volver a evaluar la oferta del Adjudicatario, otorgándosele la buena pro.

Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario:

• Precisó que, al revisar la oferta del Adjudicatario, se verificó que tenía el

certificado de habilitación de limpieza y desinfección de la flota vehicular con
placas: FEF-818, BKP-859, BKK-937, BBO-813; sin embargo, al revisar los
documentos como tarjeta de propiedad, revisión técnica y certificado de
habilitación vehicular, no aparece ninguna unidad móvil con placa FEF-818,
sino una con placa BEF-818, por lo que el órgano encargado de las
contrataciones interpretó y tomó como un error de digitación en el certificado
de limpieza y desinfección presentado por el postor, por lo que se le otorgó
(01) día hábil para subsanar dicho error.

• Indicó que el Adjudicatario cumplió con la subsanación y propuso los

siguientes vehículos: BEF818 furgón de carga neta de 3525kg, BKP859 furgón
de carga neta de 3600kg, BKK937 intercambiador de carga neta de 12100kg y
BBO813 camioneta 4x4. En razón de ello, se dio por cumplida la parte de los
requisitos de calificación – habilitación.

• Respecto a la falta del certificado de habilitación vehicular del equipamiento

estratégico de la camioneta 4x4 con placa de rodaje BBO813, indicó que, al
ser un equipo de menor carga, se omitió la rigurosidad de la revisión de dicho
certificado.

• Respecto a la unidad móvil con placa BKK937, mencionó que, si bien el tipo de
carrocería figura como intercambiador, ello no impide que brinde el servicio,
ya que dicho tipo de carrocería se adapta a las necesidades del contratante.

• Concluyó señalando que debería declararse infundado el recurso de

apelación.

5. Mediante escrito s/n, presentado el 2 de setiembre de 2022 ante la Mesa de Partes

del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó y presentó los siguientes argumentos:

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5.1. Cuestionamientos a la oferta del Impugnante:

• Manifestó que la oferta del Impugnante no cumple con la póliza de los

vehículos propuestos, pues al realizar la verificación de las cuatro placas
vehiculares ofertadas, en ningún extremo se encuentran registradas las placas
dentro de las pólizas vehiculares que se encuentran en los folios del 33 al 44
de la oferta presentada.

• Señaló que se debería descalificar la oferta del Impugnante al no cumplir con

los requisitos de calificación exigidos en el numeral 3.2 del capítulo III de las
bases integradas.

• Asimismo, advirtió que la oferta del Impugnante no cumple con el certificado

de habilitación vehicular para el servicio de transporte de mercancías público,
pues no cumplió con especificar el transporte de mercancías público de las
unidades vehiculares de placa BCR-746 y BCO-900.

• Por otro lado, indicó que la oferta del Impugnante no cumple con el
equipamiento estratégico, pues las Bases Integradas solicitan 3 furgones
cerrados y 1 camioneta pick up, sin embargo, el Impugnante ofertó 2 furgones
isotérmicos y 2 furgones frigoríficos.

5.2. Respecto a los cuestionamientos a su oferta:

• Señaló que no se presentó el certificado de habilitación vehicular debido a

que en fecha 24 de agosto del 2022, el Ministerio de Trasporte y
Comunicación presentó un proyecto de decreto, mediante el cual para las
camionetas pick up no es necesario el certificado de habilitación vehicular,
para promover la movilidad rural en la Amazonía y zonas altoandinas, en el
caso de rutas en las que no es posible, por geografía o el tipo de vía, el tránsito
de vehículos automotores convencionales, y donde, además, no exista el
servicio de transporte de personas autorizado.

• Respecto al certificado de limpieza y desinfección, indicó que uno de los

vehículos ofertados fue con placa “BEF818”, sin embargo, por error
involuntario material en el certificado de limpieza y desinfección que presentó
figuraba la placa “FEF818”, sosteniendo que se puede identificar solo el error
material ha sido en la letra “F” en vez de decir “B”.

• Por otro lado, respecto al equipamiento estratégico, el Impugnante cuestiona

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que se ofreció un intercambiador y no 01 furgón cerrado de 8 TN. Sin

embargo, mencionó que los camiones intercambiadores cuentan con un
dispositivo mecánico o hidráulico que permite cargar diferentes tipos de
carrocerías tales como: furgones, cisternas, plataformas, tolvas, etc.

• Concluyó señalando que cumple con los requisitos de calificación de las bases
integradas, por lo que solicitó que se ratifique la buena pro a su favor.

6. A través del decreto del 6 de setiembre de 2022, se dispuso tener por apersonado
al presente procedimiento a la empresa SCORPION E.I.R.L., en calidad de tercero
administrado y tener por absuelto el traslado del recurso impugnativo.

7. Mediante decreto del 6 de setiembre de 2022, se verificó que la Entidad registró

el Memorando N° 544-2022-GRP-GGR-GRDS/DRS-DEA, el Informe técnico legal N°
0036-2022- ASB-ASESORIA-LEGAL-DIRESA-PASCO, el Oficio N° 269-2022-GRP-
GGR-GRDS/DRS-DEA y el Informe N° 030-2022-OEC-DIRESA-PASCO, con sus
respectivos anexos. En ese sentido, se remitió el expediente a la Tercera Sala del
Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser el
caso, dentro del plazo de cinco (5) días de recibido, lo declare listo para resolver.

8. Con decreto del 8 de setiembre de 2022 se programó audiencia pública para el 15

del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la participación de los
representantes del Impugnante y del Adjudicatario.

9. Mediante decreto del 15 de setiembre de 2022, se efectuó el traslado al

Impugnante, Adjudicatario y a la Entidad de un presunto vicio de nulidad en el
procedimiento de selección, pues se advirtió posibles incongruencias en los
requisitos de calificación “habilitación” y “equipamiento estratégico”; para tal
efecto, se les otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para que manifiesten lo que
consideren pertinente.

10. A través del escrito s/n, presentado ante el Tribunal el 22 de setiembre de 2022
ante el Tribunal, el Adjudicatario se pronunció respecto del presunto vicio de
nulidad en los siguientes términos:

Respecto al certificado de habilitación vehicular de la camioneta 4x4 pick up:

• Reiteró que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones – MTC no otorga

certificados de habilitación para las camionetas 4x4 pick up; no obstante,
publicó el proyecto de decreto que plantea dar el servicio de transporte

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público en camionetas pick up. Asimismo, precisó que el referido proyecto

requiere que existan vehículos que tengan una accesibilidad por zonas rurales
alto andinas y selváticas, a fin de llegar a las postas de salud, en donde otros
vehículos no pueden llegar debido a la condición de las carreteras.

En ese sentido, sostiene que las camionetas 4x4 pick up tienen la capacidad
de acceder a dichas zonas; por lo que se justificaría el requerimiento
establecido en las bases integradas.

• Consideró que el comité de selección tomó en cuenta dichas características y

determinó que su oferta cumplió con lo establecido por las bases integradas,
otorgándole en consecuencia la buena pro, a diferencia del Impugnante.

• Alegó que el comité de selección ha realizado una adecuada evaluación

respecto a su oferta, por lo que no existe un posible vicio de nulidad con
respecto a las bases integradas.

Respecto al certificado de saneamiento ambiental:

• Aclaró que la subsanación que realizó respecto al error material, que consta
en una letra de la placa de uno de sus vehículos, habiendo colocado FEF-818,
cuando correspondía BEF-818.

Indicó que presentó la carta remitida el 9 de agosto de 2022, por la cual solicitó
a la empresa FERBAL S.R.L. la corrección de datos del certificado cuestionado;
así, la referida empresa le remitió el Certificado de saneamiento ambiental N°
029-2022 corregido.

11. Por decreto del 22 de setiembre de 2022, se declaró el expediente listo para
resolver, de acuerdo a lo establecido en el numeral 128.2 del artículo 128 del
Reglamento.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de
selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables
a la resolución del presente caso.

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A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el
desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato,
conforme a lo que establezca el Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la
procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación
entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos
establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano
resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es

pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123
del Reglamento, a fin de determinar si el recurso es procedente o, por el contrario,
se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para

resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de

apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se
trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea
superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para
implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También
dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso
los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del
procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, dado que, en el presente caso, el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto de una adjudicación simplificada, cuyo valor

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estimado asciende a S/ 278,800.00 (doscientos setenta y ocho mil ochocientos con

00/100 soles), siendo dicho monto superior a 50 UIT, este Tribunal es competente
para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el

otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario; por
consiguiente, se advierte que los actos objeto del recurso no se encuentran
comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el

otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella
debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse
notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de
adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación
de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados
aplicables a todo recurso de apelación.

De igual modo, según el literal d) del artículo 122 del Reglamento, cuando se
advierte que el recurso de apelación no contiene alguno de los requisitos de
admisibilidad y que esta omisión no fue advertida en el momento de la
presentación del recurso, el presidente del Tribunal concede un plazo máximo de
dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de las
observaciones para la subsanación respectiva. Transcurrido el plazo sin que se
realice la subsanación, el recurso se tiene por no presentado.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, teniendo en cuenta que la

apelación se da contra el otorgamiento de la buena pro de una adjudicación
simplificada, así como contra actos dictados con anterioridad a la adjudicación, el
Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su

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recurso de apelación, el cual vencía el 18 de agosto de 2022, considerando que el

otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el 11 del mismo mes y año.

Al respecto, del expediente se aprecia que el 18 de agosto de 2022 el Impugnante

interpuso su recurso de apelación, debidamente subsanado el 22 del mismo mes
y año; en consecuencia, cumplió con el plazo descrito en los artículos 119 y 122
del Reglamento.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación del Impugnante, se aprecia que este

aparece suscrito por su gerente general, el señor Russbet Mussolini Aranda
Obregón.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de

selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se

advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante
se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se

advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante
se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para

impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del TUO de la LPAG regula la facultad de
contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso
correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de
apelación.

Nótese que, la decisión de la Entidad en el presente caso, de determinarse

irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de
acceder a la buena pro, puesto que el otorgamiento de la buena pro se habría

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realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases

integradas.

Por tanto, el Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para
impugnar el otorgamiento de la buena pro.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante ocupó el segundo lugar en el orden

de prelación.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.

Al respecto, de la revisión del recurso de apelación, se aprecia que el Impugnante

ha solicitado que la descalificación de la oferta del Adjudicatario; por consiguiente,
se le revoque la buena pro y sea otorgada a su favor.

Por tanto, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se

aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no
incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la

concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo
123 del Reglamento, por lo que corresponde efectuar el análisis de los asuntos de
fondo planteados.

B. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a

este Tribunal lo siguiente:

• Se descalifique la oferta del Adjudicatario.

• Se le otorgue la buena pro.

De la revisión de la absolución del traslado del recurso de apelación se advierte

que el Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente:

• Se declare infundado el recurso interpuesto.

• Se descalifique la oferta del Impugnante.

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• Se confirme la buena pro a su favor.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el

petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de
fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente
recurso.

En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del

numeral 126.1 del artículo 126 y el mismo literal del artículo 127 del Reglamento,
que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo
expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el
escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del
plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos
adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.

Al respecto, en el caso de autos, se aprecia que el Adjudicatario y demás postores

que pudieran verse afectados fueron notificados a través del SEACE con el recurso
de apelación el 26 de agosto de 2022, razón por la cual contaba con tres (3) días
hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 2 de
setiembre del mismo año1.

En relación con ello, se advierte que el Adjudicatario se apersonó y absolvió el

traslado del recurso de apelación el 2 de setiembre de 2022. Por tal motivo, el
Colegiado debe tener en consideración sus cuestionamientos al momento de la
determinación de los puntos controvertidos.

1 Considerando que los días 29 y 30 fueron feriados no laborables.

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6. En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en:

➢ Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario y por su

efecto revocarle la buena pro otorgada a su favor.

➢ Determinar si corresponde descalificar la oferta del Impugnante.

➢ Determinar a quién corresponde otorgar la buena pro.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

7. Con el propósito de esclarecer esta controversia, es relevante destacar que el

análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la
normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran
bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un
escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales
proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento

administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador
ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la
Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para
controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las
normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no
regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas
complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y
eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

9. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde descalificar la oferta del

Adjudicatario y por su efecto revocarle la buena pro otorgada a su favor

10. Sobre el particular, el Impugnante cuestionó dos extremos de los requisitos de

calificación de la oferta del Adjudicatario:

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Respecto a la capacidad legal del Adjudicatario:

Manifestó que, en los requisitos de calificación mencionados en las bases

integradas, se solicitó presentar, entre otros documentos, el certificado de
habilitación vehicular para el servicio de transporte de mercancías público y el
certificado de limpieza y desinfección de los vehículos propuestos. Sin embargo,
advirtió que los siguientes vehículos propuestos por el Adjudicatario no cumplirían
con dicho extremo, debido a que, para el de placa BEF818 no se adjuntó el
certificado de limpieza y desinfección, y para el vehículo con placa BBO813 no se
adjuntó el certificado de habilitación vehicular.

Respecto a la capacidad técnica y profesional del Adjudicatario:

Sostuvo que la oferta presentada por el Adjudicatario no cumplió con acreditar

(01) furgón cerrado de 8 toneladas, el cual fue exigido como parte del
equipamiento estratégico para acreditar la capacidad técnica y profesional exigida
por las bases integradas, debido a que el vehículo de placa BKK937 es de tipo
intercambiador y no furgón como lo exigen las bases; además, para el vehículo de
placa BBO813 no se adjuntó el certificado de habilitación vehicular.

11. Al respecto, el Adjudicatario señaló que no se presentó el certificado de

habilitación vehicular debido a que en fecha 24 de agosto del 2022, el Ministerio
de Trasporte y Comunicaciones presentó un proyecto de decreto, mediante el cual
para las camionetas pick up no es necesario el certificado de habilitación vehicular,
para promover la movilidad rural en la Amazonía y zonas altoandinas, en el caso
de rutas en las que no es posible, por geografía o el tipo de vía, el tránsito de
vehículos automotores convencionales, y donde además no exista el servicio de
transporte de personas autorizado.

Respecto al certificado de limpieza y desinfección, indicó que uno de los vehículos

ofertados fue con placa “BEF818”, sin embargo, por error involuntario material en
el certificado de limpieza y desinfección que presentó figuraba la placa “FEF818”,
sosteniendo que se puede identificar solo el error material ha sido en la letra “F”
en vez de decir “B”.

Por otro lado, respecto al equipamiento estratégico, el Impugnante cuestionó que

se ofreció un intercambiador y no 01 furgón cerrado de 8 TN. Sin embargo,
mencionó que los camiones intercambiadores cuentan con un dispositivo

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mecánico o hidráulico que permite cargar diferentes tipos de carrocerías tales

como: furgones, cisternas, plataformas, tolvas, etc.

12. Por su parte, la Entidad precisó que, al revisar la oferta del Adjudicatario, se
verificó que tenía el certificado de habilitación de limpieza y desinfección de la
flota vehicular con placas: FEF-818, BKP-859, BKK-937, BBO-813; sin embargo, al
revisar los documentos como tarjeta de propiedad, revisión técnica y certificado
de habilitación vehicular, no aparece ninguna unidad móvil con placa FEF-818, sino
una con placa BEF-818, por lo que el órgano encargado de las contrataciones
interpretó y tomó como un error de digitación en el certificado de limpieza y
desinfección presentado por el postor, por lo que se le otorgó (01) día hábil para
subsanar dicho error.

Asimismo, indicó que el Adjudicatario cumplió con la subsanación y propuso los

siguientes vehículos: BEF818 furgón de carga neta de 3525kg, BKP859 furgón de
carga neta de 3600kg, BKK937 intercambiador de carga neta de 12100kg y BBO813
camioneta 4x4. En razón de ello, se dio por cumplida la parte de los requisitos de
calificación – habilitación.

Respecto a la falta del certificado de habilitación vehicular del equipamiento

estratégico de la camioneta 4x4 con placa de rodaje BBO813, indicó que al ser un
equipo de menor carga, se omitió la rigurosidad de la revisión de dicho certificado;
mientras que, respecto a la unidad móvil con placa BKK937, mencionó que si bien
el tipo de carrocería figura como intercambiador, ello no impide que brinde el
servicio, ya que dicho tipo de carrocería se adapta a las necesidades del
contratante.

13. Ahora bien, considerando lo expresado en la audiencia pública llevada a cabo el

15 de setiembre de 2022 y de la información contenida en el expediente, se
aprecian cuestionamientos referidos a la acreditación del requisito de calificación
– “habilitación” de ambos postores; así como respecto del requisito equipamiento
estratégico. Al respecto, esta Sala procedió con la revisión de las bases integradas
en los siguientes extremos:

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(…)

Folio 38 de las bases integradas del procedimiento de selección.

Conforme los requisitos de calificación expuestos, se observa que se requirió a los

postores para acreditar la habilitación lo siguiente: i) habilitación vehicular para el
servicio de transporte de mercancías público, ii) certificado SOAT de los vehículos
propuestos, iii) revisión técnica de los vehículos propuestos, iv) póliza vehicular de
los vehículos propuestos, v) certificados de instalación GPS, y vi) de limpieza y
desinfección de los vehículos propuestos, estos últimos requisitos vinculados a

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equipamiento y bienes a ser utilizados en la prestación del servicio y no

propiamente a la capacidad legal del postor.

Asimismo, para acreditar el equipamiento estratégico, se requirieron vehículos,

entre ellos, una (1) camioneta pick up 4x4.

En esa línea, se tiene que el Impugnante cuestionó, entre otros aspectos, que el
Adjudicatario no cumplió con acreditar la capacidad legal referida al certificado de
habilitación vehicular para el servicio de transporte de mercancías público,
emitido por el MTC; no obstante, el referido postor sustentó que las camionetas
pick up no requieren de dicho certificado debido a que el referido ministerio
propuso un proyecto de decreto que plantea dar servicio de transporte público en
dicha clase de vehículos a fin de fomentar las actividades económicas y sociales.

Por otro lado, se observó que el Adjudicatario cuestionó, entre otros aspectos, que
la oferta del Impugnante no cumplió con acreditar la póliza vehicular de cada
vehículo propuesto; sin embargo, el referido postor alegó haber presentado una
póliza a su nombre, con lo cual cubriría cada vehículo ofertado.

En dicho contexto, se consideró necesario trasladar a las partes y a la Entidad

presuntos vicios de nulidad, pues se advirtió posibles incongruencias en los
requisitos de calificación “habilitación” y “equipamiento estratégico”, con la
finalidad de que se pronuncien al respecto.

14. Sobre ello, el Adjudicatario expresó que el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones – MTC no otorga certificados de habilitación para las camionetas
4x4 pick up; no obstante, publicó el proyecto de decreto que plantea dar el servicio
de transporte público en camionetas pick up. Asimismo, precisó que el referido
proyecto requiere que existan vehículos que tengan una accesibilidad por zonas
rurales alto andinas y selváticas, a fin de llegar a las postas de salud, en donde
otros vehículos no pueden llegar debido a la condición de las carreteras.

En ese sentido, sostiene que las camionetas 4x4 pick up tienen la capacidad de
acceder a dichas zonas; por lo que se justificaría el requerimiento establecido en
las bases integradas.

Asimismo, consideró que el comité de selección tomó en cuenta dichas

características y determinó que su oferta cumplió con lo establecido por las bases
integradas, otorgándole en consecuencia la buena pro, a diferencia del
Impugnante. Por tanto, sostiene que el comité de selección ha realizado una

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adecuada evaluación respecto a su oferta, por lo que no existe un posible vicio de

nulidad con respecto a las bases integradas.

15. Considerando lo expuesto, este Colegiado advirtió que el cambio normativo

alegado por el Adjudicatario se encuentra en estado de proyecto con el objeto de
recibir observaciones, comentarios y/o aportes de las entidades públicas2; por lo
que, se verifica que a la fecha no resulta posible emitir certificado de habilitación
para camionetas 4x4 pick up; siendo así, a diferencia de lo que alega el
Adjudicatario, se aprecia la existencia de incongruencia al requerir una camioneta
4x4 pick up como equipamiento estratégico, cuando resulta no resulta posible
para los postores, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento de la
habilitación requerida.

Además, de la revisión de las ofertas presentadas tanto por el Adjudicatario como

del Impugnante, se aprecia que ninguno cumplió con dicho requisito; por tanto,
no se pude soslayar el hecho de que se ha requerido un vehículo cuyo certificado
de habilitación no puede ser acreditado y omitir dicho requisito.

Aunado a ello, se debe considerar que el objeto del procedimiento de selección

está referido al transporte y distribución de productos farmacéuticos y
dispositivos médicos, así como productos sanitarios que requieren ser realizados
bajo condiciones que permitan el correcto estado de almacenamiento y
conservación desde el embarque hasta el destino, debiéndose garantizar que se
mantengan correctamente identificados y protegidos de la luz, humedad y a cierta
temperatura [no mayor a 25 grados Celsius]3.

En ese sentido, esta Sala considera que el requisito de calificación – “habilitación”

resulta incongruente con el equipamiento estratégico requerido; toda vez que no
existe emisión por parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones de
certificado de habilitación vehicular para servicio de transporte de mercancías
público para camionetas 4x4 pick up.

16. Ahora, con respecto al requisito de habilitación “póliza vehicular”, reseñado en el

fundamento 13, este Colegiado considera que existe falta de claridad al momento
de definir si resulta suficiente una póliza general o una póliza por cada vehículo
ofertado, esto a raíz del cuestionamiento formulado por el Adjudicatario contra la
oferta del Impugnante, pues cada uno tuvo criterio distinto respecto a la forma de

2 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3511242/RM%20N%C2%B0%20701-2022-MTC/01.pdf
3 Ver numeral V. “Consideraciones Técnicas” – 1. “Características del transporte a realizar”, página 26 de las
bases integradas.

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acreditar. Por un lado, el Adjudicatario presentó pólizas por cada vehículo

aportado, mientras que el Impugnante presentó una póliza vehicular a su nombre.

17. Finalmente, este Colegiado observó que los requisitos de calificación expuestos en
el fundamento 13, se observa que se requirió a los postores para acreditar la
habilitación que presenten: i) habilitación vehicular para el servicio de transporte
de mercancías público, ii) certificado SOAT de los vehículos propuestos, iii) revisión
técnica de los vehículos propuestos, iv) póliza vehicular de los vehículos
propuestos, v) certificados de instalación GPS, y vi) de limpieza y desinfección de
los vehículos propuestos.

Al respecto, se debe precisar que, de conformidad con la Opinión N° 186-

2016/DTN, la habilitación de un postor está relacionada con cierta atribución con
la cual debe contar el proveedor para poder llevar a cabo la actividad materia de
contratación, este es el caso de las actividades reguladas por normas en las cuales
se establecen determinados requisitos que las empresas deben cumplir a efectos
de estar habilitadas para la ejecución de determinado servicio o estar autorizadas
para la comercialización de ciertos bienes en el mercado.

En ese sentido, debe advertirse que la “habilitación”, al tratarse de un servicio está

referida a la capacidad legal del proveedor, y no del equipo con el que se brindará
el servicio, conforme lo precisan las bases estándar de adjudicación simplificada
para la contratación de servicios en general, aprobadas por el OSCE:

“3.1.2 Consideraciones específicas

a) De la habilitación del proveedor
Si el objeto de la contratación requiere de la habilitación del proveedor para
llevar a cabo la actividad económica materia de la contratación, esta debe
ser incluida obligatoriamente como requisito de calificación en el literal A de
este Capítulo.
Como habilitación no debe exigirse la presentación de documentos que no
deriven de alguna norma que resulte aplicable al objeto materia de la
contratación” (la negrita es agregada).

Bajo dicho análisis, solo el certificado de habilitación vehicular se configura en

dichos términos; mientras que los demás requisitos se encuentran enmarcados y
vinculados al equipamiento y bienes a ser utilizados en la prestación del servicio,
no propiamente a la capacidad legal del postor.

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18. Sobre este punto, la Sala advierte que al no haber definido de forma correcta en
el requisito de calificación – “habilitación” ha generado incongruenciad que
conllevaron a que, en el presente caso, se den las siguientes confusiones:

i. En caso de requerir camionetas 4x4 pick up, no se hizo precisión respecto

a que dichos vehículos están excluidos de presentar certificación de
habilitación vehicular para el servicio de transporte de mercancías
públicas; o, en todo caso, se debería eliminar y/o modificar dicho vehículo,
toda vez que el servicio a brindar son bienes delicados [productos
farmacéuticos y dispositivos médicos].

ii. La falta de precisión respecto a la forma de acreditar la “póliza vehicular”,

conllevó a que tanto el Impugnante como el Adjudicatario tengan criterios
distintos al momento de formular sus ofertas en dicho extremo y sean
objeto de cuestionamiento.

iii. Los requisitos de habilitación: i) certificado SOAT de los vehículos

propuestos, ii) revisión técnica de los vehículos propuestos, iii) póliza
vehicular de los vehículos propuestos, iv) certificados de instalación GPS, y
v) de limpieza y desinfección de los vehículos propuestos; se encuentran
enmarcados y vinculados al equipamiento y bienes a ser utilizados en la
prestación del servicio, no propiamente a la capacidad legal del postor; por
lo que corresponde eliminarlos o trasladarlos como exigencias de los
términos de referencia y/o del requisito de calificación correspondiente o
de los documentos necesarios para el perfeccionamiento del contrato.

19. Al respecto, cabe precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto
proporcionar a las entidades, en el ámbito de la contratación pública, una
herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier
irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso
transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones.

20. Debe indicarse que el vicio incurrido resulta trascendente, por tanto, no es posible
conservarlo al haberse contravenido el numeral 1 del artículo 10 del TUO de la
LPAG, el artículo 16 de la Ley, 29 del Reglamento; así como los principios de
libertad de concurrencia, de transparencia y de competencia, establecidos en los
literales a), c) y e) del artículo 2de la Ley.

21. En consecuencia, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido

en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral

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128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar de oficio, la nulidad
del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse a la etapa de convocatoria,
previa reformulación del requerimiento; siendo por lo demás carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el fondo del presente punto controvertido y
respecto de los puntos controvertidos devenidos de los cuestionamientos
formulados. En consecuencia, se debe dejar sin efecto el otorgamiento de la buena
pro al Adjudicatario.

22. En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del
artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará la nulidad del
procedimiento de selección sin pronunciamiento sobre el petitorio del
Impugnante, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por
aquél, para la interposición de su recurso de apelación.

23. En mérito de lo expuesto, este Colegiado considera que debe ponerse la presente
resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, a efectos que se imparta las
directrices necesarias para ello, y así asegurar que, en lo sucesivo, se actúe de
conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin
de evitar irregularidades y/o circunstancias que originen confusión en los postores
o futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la
satisfacción oportuna de los intereses del Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Ponente Jorge
Luis Herrera Guerra y la intervención de los vocales Héctor Marín Inga Huamán y Juan
Carlos Cortez Tataje, quien reemplaza a la vocal Paola Saavedra Alburqueque, según Rol
de Turnos de Vocales de Sala vigente, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala
del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-
2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el
artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, vigente a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF
del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;

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LA SALA RESUELVE:

1. Declarar de oficio la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 002-2022-OEC-

DIRESA-PASCO-3 - Tercera Convocatoria, para la contratación de servicio de:
“Transporte y distribución de productos farmacéuticos, dispositivos médicos (que
requieren cadena de frio y los que no requieren cadena de frio) y productos
sanitarios desde el almacén especializado de medicamentos a las redes de salud y
establecimientos de salud de la región Pasco”, debiéndose retrotraer el
procedimiento de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de
las bases, a fin que estos se ajusten teniendo en cuenta el análisis efectuado en
los fundamentos de la presente resolución.

2. Devolver la garantía presentada el postor Atop Express S.A.C., para la

interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer que la presente Resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la

Entidad para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las medidas que estime
pertinentes, de conformidad con lo establecido en el fundamento 23.

4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por INGA

HUAMAN Hector Marin FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 28.09.2022 18:03:41 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por HERRERA

GUERRA Jorge Luis FAU Firmado digitalmente por CORTEZ
20419026809 soft TATAJE Juan Carlos FAU
Motivo: Soy el autor del documento 20419026809 hard
Fecha: 28.09.2022 18:11:14 -05:00 Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 28.09.2022 18:25:06 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.
Inga Huamán.
Herrera Guerra.
Cortez Tataje.

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