Resolución #1149-2022-TCE-S1 PDF
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ANTECEDENTES
4. Mediante Decreto del 16 de marzo de 2022, notificado a través del Toma Razón
Electrónico del SEACE el 18 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita
pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto
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Supremo N° 103-2020-EF, sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del
procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones.
ii. Refiere que, según lo establecido en las bases integradas, el postor debía
acreditar, como condición necesaria para la calificación de su oferta, haber
facturado un monto acumulado equivalente a S/ 1’500,000.00 (un millón
quinientos mil con 00/100 soles), por la contratación de servicios iguales o
similares al objeto de la convocatoria, durante los ocho (8) años anteriores
a la fecha de presentación de ofertas, computados desde la fecha de
conformidad o emisión del comprobante de pago.
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iv. Concluye que se debe declarar infundado el recurso de apelación, toda vez
que el comité de selección revisó de manera minuciosa la oferta presentada
por el Impugnante, determinando su descalificación, al no cumplir con lo
solicitado en las bases integradas respecto a la experiencia en la
especialidad.
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términos de referencia que forman parte de las bases integradas del referido
procedimiento de selección.
11. Con decreto del 31 de marzo de 2022, la Primera Sala del Tribunal solicitó
información adicional en los siguientes términos:
Sin perjuicio de ello, sírvase remitir un informe emitido por el área técnica o usuaria,
en el cual se expongan las razones concretas por las cuales el comité de selección llegó
a la conclusión de que los Contratos/OS/Comprobante de pago N° 4500476242,
4500426955 y 4500426896, no corresponden a servicios similares al objeto de la
convocatoria.
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Para dichos efectos, se le otorga el plazo máximo de tres (3) días hábiles, bajo
apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el
expediente y de comunicar a su Órgano de Control Institucional en caso de
incumplimiento”.
ii. Sin perjuicio de ello, manifiesta que, como parte de los términos de
referencia de las bases, se exigió que “el proveedor debe ser un canal
autorizado para distribuir productos de CA, renovación de
suscripción/soporte al software materia del contrato de servicio. La
acreditación del proveedor deberá efectuarse en la presentación de oferta”.
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propietario de los derechos de propiedad intelectual de las soluciones de
software CA Technologies, por medio de la presente informa y certifica que,
ha nombrado a la empresa TDI y sus subsidiarias en Latinoamérica, TDI Perú
SAC siendo una de ellas, como distribuidor de valor agregado (VAD) y canal
Tier 1, como tal está autorizado para la comercialización en Perú, de los
productos de CA y Symantec y pueden dar soporte de primer nivel a los
mismos”.
13. Con decreto del 6 de abril de 2022, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo
expuesto por la Entidad en los documentos remitidos con el Oficio N° 000001-
2022/FCC/CE/RENIEC en la misma fecha.
14. Con decreto del 7 de abril de 2022, la Primera Sala del Tribunal identificó un
posible vicio de nulidad del procedimiento de selección y corrió traslado de este a
la Entidad y a las partes en los siguientes términos:
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En ese sentido, se les otorga el plazo máximo de cinco (5) días hábiles para que
manifiesten lo que consideren pertinente respecto a los supuestos vicios de nulidad
identificados, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en autos”.
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ii. Sobre el particular, en cuanto al término “gestores”, indica que en el campo
de la informática los gestores son diversos programas o aplicaciones que
contribuyen a la administración, organización y soporte de la información.
En tal sentido, con ese concepto es posible hacer referencia a gestores de
contraseñas de archivos, entre otros.
iv. Teniendo ello en cuenta, señala que se puede verificar que su empresa sí
cumplía con los requisitos de calificación del procedimiento de selección,
específicamente, en cuanto al servicio de soporte gestores CA BROADCOM,
sin que exista razón de discrepancia entre conceptos que supongan o
representen una observación en perjuicio de su empresa.
16. Con Decreto del 8 de abril de 2022, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo
expuesto por el Impugnante en el escrito s/n que presentó en la misma fecha.
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FUNDAMENTACIÓN
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y
validez a la pretensión planteada a través del recurso.
3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y
resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor
estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT 1, así como de
1 Conforme al valor de la UIT (S/ 4400.00) para el año 2021, en que fue convocado el procedimiento de
selección objeto de impugnación.
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4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y; v) las contrataciones directas.
5. El numeral 119.2 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación
contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la bueno buena
pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del
procedimiento, se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de
haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de
Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles siguientes de tomado
conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Subasta Inversa
Electrónica, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles
siguientes de tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, salvo que su
valor estimado o referencial corresponda al de una Licitación Pública o Concurso
Público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles.
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En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que la decisión del comité de
selección de declarar desierto el procedimiento de selección se notificó el 28 de
febrero de 2022; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado
artículo, el Impugnante contaba con plazo de ocho (8) días hábiles para interponer
su recurso de apelación; esto es, hasta el 10 de marzo de 2022.
Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación fue
interpuesto mediante el Escrito N° 1 que el Impugnante presentó el 10 de marzo
de 2022 (subsanado con el Escrito N° 2 presentado el 14 del mismo mes y año), en
la Mesa de Partes del Tribunal, esto es, en el plazo legal.
9. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar
la decisión del comité de selección de descalificar su oferta, toda vez que dicha
decisión afecta de manera directa su interés legítimo de participar en el
procedimiento de selección y obtener la buena pro.
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B. Petitorio.
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Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través
del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo
no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante
que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado
del recurso” (subrayado nuestro).
14. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad
y a los demás postores el 18 de marzo de 2022 a través del SEACE, razón por la
cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión
del Tribunal tenían hasta el 23 de marzo de 2022 para absolverlo.
D. Análisis.
Consideraciones previas:
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17. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de
contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el
enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios regulados en la Ley.
18. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que
constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para
encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en
todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la
Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración
jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar
las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre
otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,
recogidos en el artículo 2 de la Ley.
19. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del
procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la
admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades
como los postores sujetos a sus disposiciones.
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requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor
oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles
a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el
Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación
de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas
revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones
arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.
20. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe
requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular
las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la
finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se
requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad,
y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben
formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de
igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni
direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
21. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento
establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la
presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del
artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos
funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las
bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.
Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego
de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que
obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que
cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del
postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. El numeral 75.2 del
mismo artículo dispone que si alguno de los dos (2) postores no cumple con los
requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de
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Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido
en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las
propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de
evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener
un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación
que estas exigen.
23. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Tribunal se avocará al análisis del único punto controvertido.
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Para dichos efectos, el comité de selección expuso como sustento de su decisión,
lo siguiente:
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26. Luego de conocer los argumentos del recurso de apelación, a través del Informe
N° 000003-2022/ESC/GAD/SGLG/RENIEC del 23 de marzo de 2022, la Entidad
manifestó que el Impugnante no ha efectuado el análisis que evidencie que el
comité de selección le haya ocasionado algún perjuicio al haber descalificado su
oferta.
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Broadcom (BCI+SSF), Orden de Compra N° 45932, Orden de Compra N°
4500759855, Orden de Compra N° 4500739639 y Orden de Compra N° 21080431,
la experiencia acreditada con dichas órdenes proviene de la empresa Tecnología
de Integración S.A., y según Anexo N° 1 de su oferta se presenta como TDI PERÚ
SAC, sin que se evidencie que la sociedad matriz y la sucursal constituyen la misma
persona jurídica. Por consiguiente, no cumplen con lo requerido en los términos
de referencia de las bases integradas.
Concluye que se debe declarar infundado el recurso de apelación, toda vez que el
comité de selección revisó de manera minuciosa la oferta presentada por el
Impugnante, determinando su descalificación, al no cumplir con lo solicitado en
las bases integradas respecto al requisito experiencia del postor en la especialidad.
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28. Teniendo ello en cuenta, se tiene que, a efectos de acreditar el citado requisito,
los postores debían presentar documentación que demuestre haber facturado,
como mínimo, un monto acumulado de S/ 1’500,000.00 (un millón quinientos mil
con 00/100 soles), por la prestación de servicios iguales o similares al objeto de la
convocatoria, incluyéndose un listado con los servicios considerados similares a
efectos de validarlos para el cómputo de la facturación.
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En efecto, tal como se desprende del cuadro reproducido en el fundamento 24
supra, para desestimar las contrataciones provenientes de las Órdenes de compra
N° 4500476242, 4500426955, 4500426896, 4500368423, 4500450157,
4500297871, 4500268638, el comité de selección se limitó a exponer la siguiente
motivación:
31. De ese modo, también cabe señalar que, tal como ha observado la Entidad, los
argumentos expuestos en el escrito que contiene el recurso de apelación que nos
ocupa, son expresados en términos generales en cuanto a que el recurrente ha
cumplido con lo dispuesto en las bases integradas, y no apuntan a rebatir las
razones por las cuales el comité de selección no validó cada una de las ordenes de
compra; esto precisamente porque, al no conocer los motivos concretos por los
cuales no se consideraron sus servicios como similares, el Impugnante se limitó a
afirmar que las ordenes de compra cumplen con lo solicitado en las bases
integradas.
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consideraron similares los objetos de las ordenes de compra que presentó para
acreditar su experiencia.
32. Sobre el particular, esta Sala comparte lo expuesto por el representante del
Impugnante, en el sentido que el comité de selección no debió limitarse a expresar
en el acta la conclusión a la que arribó, sino, y sobre todo, el sustento respectivo,
en este caso eventualmente el contenido textual del memorando emitido por el
área técnica de la Entidad; no obstante, como también ya se advirtió, dicho
documento no fue publicado en el SEACE para el conocimiento del Impugnante,
en tanto dicha decisión afectó de manera directa su interés legítimo de obtener la
buena pro.
33. Al respecto, tal como se desprende de los antecedentes del presente caso, con
Decreto del 31 de marzo de 2022, esta Sala solicitó a la Entidad que remita copia
del Memorando N° 000185-2022/GTI/SGSTO/RENIEC. Así, la Entidad remitió copia
del mencionado documento emitido por su Subgerencia de Soporte Técnico
Operativo el 22 de febrero de 2022, en el cual se aprecia que esta dependencia
remite al comité de selección un cuadro de evaluación de las ofertas presentadas,
en el cual, para el caso de la evaluación de la experiencia presentada por el
Impugnante, se señala lo siguiente:
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34. Como se aprecia, al igual que en el caso del acta emitida por el comité de selección,
el área que supuestamente cuenta con conocimiento técnico en el objeto de la
contratación se limita a señalar que algunas de las ordenes de compra presentadas
por el Impugnante “no corresponden a servicios similares”; sin explicar las razones
concretas y de carácter técnico, por las cuales llega a dicha conclusión.
35. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que las decisiones adoptadas por la
Entidad deben ser debidamente motivadas y sustentadas, y ser accesibles a todos
los postores en virtud del principio de transparencia, regulado en el literal c) del
artículo 2 de la Ley, conforme al cual las Entidades proporcionan información
clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido
por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia y que éste se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
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39. En ese orden de ideas, nótese que, en el caso concreto, ante la falta de
conocimiento de los motivos concretos que sustentan su descalificación, el
Impugnante interpuso recurso de apelación manifestando, en términos generales,
que la documentación que presentó cumple con lo dispuesto en las bases
integradas y que, por lo tanto, correspondía revocar la descalificación de su oferta.
40. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley,
establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos los actos
administrativos emitidos por la Entidad, cuando hayan sido expedidos por órgano
incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurídico, o
prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por
la normativa aplicable, debiéndose expresar en la Resolución que expida la etapa
a la que se retrotraerá el procedimiento.
41. De esa manera, esta Sala aprecia que la decisión del comité de selección de
descalificar la oferta del Impugnante carece de un requisito de validez, como es la
debida motivación; situación que ameritaría declarar la nulidad del procedimiento
de selección y retrotraerlo hasta la etapa en que se produjo el vicio, esto es a la
calificación de ofertas; ello, por cuanto la actuación del OEC habría vulnerado lo
dispuesto en el artículo 66 del Reglamento, además del requisito de validez de
motivación del acto administrativo por el cual se decidió descalificar la oferta del
Impugnante, así como los derechos de defensa y contradicción de este postor.
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42. Al respecto, es importante resaltar que, en atención a lo dispuesto en el numeral
128.2 del artículo 128 del Reglamento, con decreto del 7 de abril de 2022, esta
Sala corrió traslado de este vicio a la Entidad y a las partes, a efectos de que
puedan expresar su posición.
43. Sobre el particular, cabe señalar que ni la Entidad ni el Impugnante han emitido
un pronunciamiento puntual con respecto a si consideran que la situación
advertida por esta Sala constituiría un vicio de nulidad del procedimiento de
selección.
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45. Adicionalmente, cabe en este punto señalar que, con decreto del 31 de marzo de
2022, esta Sala solicitó a la Entidad que remita un informe emitido por el área
técnica o usuaria, en el cual se expongan las razones concretas por las cuales el
comité de selección llegó a la conclusión de que las Ordenes de servicio N°
4500476242, 4500426955 y 4500426896, no corresponden a servicios similares al
objeto de la convocatoria.
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46. En ese orden de ideas, esta Sala ratifica su posición en que la decisión del comité
adolece de motivación, lo que ha afectado el derecho de defensa y contradicción
del Impugnante, en tanto no ha podido conocer de manera oportuna los motivos
concretos por los cuales las prestaciones objeto de parte de las órdenes de compra
presentadas no son similares al objeto de la convocatoria.
47. Sobre esto último, cabe detenerse a observar la Orden de compra N° 4500426896,
cuyo monto, como sostiene el Impugnante, supera el mínimo exigido en las bases
integradas para acreditar el requisito de calificación. Así, esta Sala aprecia que, en
efecto, la descripción del objeto de esta (“soporte CA BROADCOM”) es muy similar
al servicio considerado como similar en las bases integradas (“servicio de soporte
gestores CA BROADCOM”), toda vez que la única diferencia es que omite el
término “gestores”.
48. En esa línea, aun cuando esta Sala pretendiera efectuar un análisis sobre la validez
de la mencionada orden de compra y determinar si el Impugnante cumple o no
con el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, ello no
sería posible, toda vez que la Entidad no ha sustentado por qué la omisión del
término “gestores” habría ocasionado que no se considere la experiencia
proveniente de la Orden de compra N° 4500426896.
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50. Sin perjuicio de ello, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que
tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación
pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de
cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre
un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de
contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede
encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración
o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación
afecte la decisión final tomada por la administración.
51. Cabe en este punto señalar que el vicio advertido por este Tribunal es
trascendente y, por lo tanto, no es posible conservarlo, toda vez que la actuación
del comité de selección ha vulnerado de manera directa disposiciones normativas
como el principio de transparencia previsto en el artículo 2 de la Ley, así como lo
dispuesto en el artículo 66 del Reglamento, y en el artículo 3 del TUO de la LPAG,
además de los derechos de defensa y contradicción del Impugnante.
3
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas,
Madrid, 1986, Tomo I; p. 566.
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específicamente en el requisito de calificación experiencia del postor en la
especialidad.
53. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, cabe señalar que, a través del Memorando
N° 000274-2022/GTI/SGSTO/RENIEC, el área usuaria ha dejado entrever que el
Impugnante no habría cumplido con otra exigencia de las bases integradas,
relacionada con que el postor debía ser un canal autorizado para distribuir
productos de CA, renovación de suscripción/soporte al software materia del
contrato.
55. Ahora bien, es importante señalar que la exigencia sobre la cual basa su
observación la Entidad se encuentra prevista en el numeral 5.4.1 de los términos
de referencia (Capítulo III) de la sección específica de las bases integradas, en el
cual se señala de manera expresa lo siguiente: “El proveedor debe ser un canal
autorizado para distribuir productos de CA, renovación de suscripción/soporte al
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56. No obstante, de la revisión de la oferta del Impugnante esta Sala aprecia que aun
cuando hubiera sido exigido como requisito admisión, la carta presentada por el
Impugnante acredita lo solicitado en las bases integradas, toda vez que señala que
“pueden dar soporte de primer nivel (…)”; es decir, el Impugnante está facultado
a dar soporte del software objeto del contrato, contrariamente a lo señalado por
la Entidad que interpreta la palabra “pueden” como una atribución facultativa
para el Impugnante a fin de brindar soporte y no como una autorización, lo cual
no se desprende del texto de la carta presentada por el Impugnante.
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21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto
Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
Ss.
Villanueva Sandoval.
Rojas Villavicencio.
Cortez Tataje.
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