Besser - Cortez - Hidalgo - Procedimientos Civiles Especiales

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Contenido
LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y SUS PROBLEMAS.....................................19
I. PROCESO Y PROCEDIMIENTO.....................................................................19
II. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y LAS MODALIDADES PROCESALES.......20
III. VENTAJAS Y DESAFÍOS DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES..................21
IV. ADECUACIÓN PROCEDIMENTAL................................................................23
V. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN.............................................................26
VI. PROBLEMAS DE INTEGRACIÓN.................................................................27
BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................28
EL PROCESO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS.................................31
I. REGULACIÓN Y NORMAS APLICABLES.........................................................31
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN............................................................................32
III. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS..............................................................36
A. Proceso civil, declarativo y dispositivo...............................................37
B. Proceso especial................................................................................37
C. Proceso plenario................................................................................39
IV. EL OBJETO Y LOS SUJETOS DEL PROCESO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS
URBANOS.....................................................................................................40
A. El objeto del proceso y su importancia...............................................40

B. El elemento objetivo del proceso de arrendamiento de predios
urbanos...................................................................................................41
C. Pluralidad de objetos..........................................................................52
D. Elemento subjetivo del proceso de arrendamiento de predios urbanos
................................................................................................................54
V. TRIBUNAL COMPETENTE...........................................................................60
A. Determinación de la competencia absoluta y relativa........................60
B. ¿Es válida la cláusula arbitral?...........................................................62
VI. PROCEDIMIENTO.....................................................................................63
A. Esquema del procedimiento de arrendamiento de predios urbanos..63
B. La demanda.......................................................................................63
C. Examen de admisibilidad y providencia del tribunal..........................65
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D. Notificación de la demanda y su proveído.........................................65
E. Requerimiento de juramento..............................................................67
F. El emplazamiento del demandado.....................................................68
G. La audiencia de rigor.........................................................................68
H. Citación a oír sentencia......................................................................78
I. Terminación del proceso.....................................................................79
VII. RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN....................................................................80
A. Recurso de apelación.........................................................................81
B. Recurso de casación..........................................................................84
VIII. EJECUCIÓN..........................................................................................85
IX. ABANDONO DEL INMUEBLE POR PARTE DEL ARRENDATARIO......................86
BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................87
LOS INTERDICTOS O JUICIOS POSESORIOS SUMARIOS.....................................89
I. GENERALIDADES.......................................................................................89
A. Las acciones posesorias....................................................................89
B. Los interdictos o juicios posesorios sumarios....................................90
C. Características de los interdictos posesorios.....................................91
II. CUESTIONES PROCESALES DE LOS INTERDICTOS O JUICIOS POSESORIOS...92
A. Jurisdicción.........................................................................................92
B. Competencia......................................................................................92
C. Postulación y defensa........................................................................93
D. Reconvención....................................................................................93
E. Acumulación de acciones...................................................................94
F. Acumulación de procesos..................................................................94
G. Medidas cautelares............................................................................95
H. Cosa juzgada.....................................................................................95
I. Indemnización de perjuicios................................................................96
J. Condena en costas.............................................................................98
K. Prueba de la posesión......................................................................100
III. REGULACIÓN PROCESAL DE LOS JUICIOS POSESORIOS...........................100
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A. Juicios posesorio para mantener y recuperar la posesión...............100
B. Denuncia de obra nueva..................................................................115
C. La denuncia de obra ruinosa............................................................122
D. Los interdictos especiales................................................................126
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................130
LA DUALIDAD LEGISLATIVA EN EL ARBITRAJE CHILENO Y SUS CONSECUENCIAS
PROCEDIMENTALES.......................................................................................131
I. INTRN.....................................................................................................131
II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARBITRAJE.............................................132
III. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DUALIDAD LEGISLATIVA EN EL ARBITRAJE
CHILENO....................................................................................................134
A. Nociones generales del arbitraje interno.........................................134

B. Nociones generales del Arbitraje comercial internacional...............135
IV. LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE.............................................................138
A. El Compromiso y la cláusula compromisoria: Nociones generales. 138
B. Efectos procesales del convenio arbitral entre las partes...............144
C. El efecto de la convención arbitral respecto de terceros.................147
V. NOCIONES SOBRE ASPECTOS PROCEDIMENTALES EN EL ARBITRAJE INTERNO
.................................................................................................................150
A. El Convenio y la Competencia del Arbitro.......................................150
B. Competencia del árbitro y el Principio de Congruencia...................151
C. La instalación del tribunal arbitral....................................................153
D. Fijación de las reglas del procedimiento..........................................155
E. La excepción de incompetencia.......................................................160
F. Principio kompetenz- kompetenz y de autonomía de la cláusula
compromisoria......................................................................................161
G. Arbitraje y Juicio ejecutivo...............................................................164
H. La prueba en el juicio arbitral...........................................................166
I. El deber del árbitro de concluir el arbitraje........................................170
J. La ineficacia de los actos procesales en materia arbitral.................170
K. Arbitraje y confidencialidad..............................................................174
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L. Sistema cautelar en el arbitraje interno............................................175
M. La Sentencia arbitral........................................................................177
N. La impugnación en materia arbitral..................................................183
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................192
JUICIOS DE CUENTAS.....................................................................................195
I. GENERALIDADES.....................................................................................195
II. JUICIOS RELACIONADOS CON LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA............196
1.- Juicio sobre cuentas........................................................................196
2.- Juicio declarativo sobre cuentas.....................................................196
3.- Juicio ejecutivo sobre cuentas.........................................................197
4.- Juicio ejecutivo posterior al sobre cuentas......................................197
III. JUICIOS SOBRE CUENTAS......................................................................198
A. Concepto..........................................................................................198
B. Reglamentación...............................................................................199
C. Juez competente..............................................................................199
D. Momento o trámite procesal en que se inicia la competencia arbitral
forzosa..................................................................................................199
E. Formas como puede comenzar el juicio de cuentas........................201
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................205
PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA...........................................207
I. REGULACIÓN LEGAL DEL PROCEDIMIENTO................................................207
II. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO...........................................................208
III. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA
.................................................................................................................211
IV. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO................................................213
V. REGLAS LEGALES PARA TRAMITAR EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA
.................................................................................................................215
A. Generalidades..................................................................................215
B. Particularidades que reviste esta tramitación...................................216
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................233
JUICIO ORDINARIO DE MÍNIMA CUANTÍA...........................................................235
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I. REGULACIÓN LEGAL................................................................................235
II. CONCEPTOS PREVIOS............................................................................235
III. COMPETENCIA......................................................................................235
IV. CARACTERÍSTICAS................................................................................236
V. PROCEDIMIENTO....................................................................................236
A. Legitimación.....................................................................................236
B. Notificación.......................................................................................236
C. Facultades del mandatario...............................................................237
D. Abandono de procedimiento............................................................238
E. Demanda..........................................................................................238
F. Comparendo de estilo......................................................................238
G. Acta..................................................................................................239
H. Resoluciones....................................................................................239
I. Régimen probatorio...........................................................................239
J. Los incidentes...................................................................................241
K. Medidas para mejor resolver............................................................242
L. La sentencia definitiva......................................................................242
M. Las costas........................................................................................242
VI. RÉGIMEN DE RECURSOS.......................................................................242
A. Recurso de apelación.......................................................................242
B. El recurso de casación.....................................................................243
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................255
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CIVILES PRONUNCIADAS
POR TRIBUNALES CHILENOS..........................................................................257
A. Debido proceso y tutela judicial efectiva de los derechos de las
personas...............................................................................................258
B. Concepto de procedimiento de ejecución civil.................................260
C. Principios de la ejecución civil..........................................................261
III. SENTENCIAS EJECUTABLES....................................................................262
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IV. EFICACIA DE LA ACCIÓN DE COSA JUZGADA FRENTE A TERCEROS...........263
V. COMPETENCIA.......................................................................................264
VI. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DE EJECUCIÓN.......265
VII. PROCEDIMIENTO..................................................................................266
A. Legitimación.....................................................................................266
B. Providencia que recae en la solicitud...............................................266
C. Notificación.......................................................................................266
D. Oposición.........................................................................................267
E. Fase ejecutiva..................................................................................268
VIII. RECURSOS.........................................................................................272
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................273
LA ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO DE LA FINCA HIPOTECADA.............................275
I. GENERALIDADES.....................................................................................275
II. LA HIPOTECA.........................................................................................275
III. EL TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA...................................276
IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO.................................277
V. LA GESTIÓN PREVIA O PREPARATORIA: NOTIFICACIÓN DEL DESPOSEIMIENTO
.................................................................................................................278
A. Tercer poseedor paga......................................................................279
B. Tercer poseedor abandona la finca..................................................279
C. Tercer poseedor no paga ni abandona la finca...............................280
VI. EL JUICIO EJECUTIVO DE DESPOSEIMIENTO............................................280
A. Requisitos de procedencia...............................................................280
B. La demanda ejecutiva de desposeimiento.......................................281
C. Documentos que deben acompañarse a la demanda ejecutiva de
desposeimiento.....................................................................................281
D. La resolución que provee la demanda ejecutiva y mandamiento....282
E. Las excepciones a la demanda ejecutiva.........................................282
F. La sentencia.....................................................................................283
G. Remate del inmueble hipotecado....................................................284
H. Citación de acreedores de grado preferente...................................284
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VII. EL JUICIO ORDINARIO DE DESPOSEIMIENTO..........................................284
A. Procedencia.....................................................................................284
B. Tramitación.......................................................................................285
C. La demanda.....................................................................................285
D. La sentencia.....................................................................................285
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................285
PROCEDIMIENTO EJECUTIVO HIPOTECARIO. LEY GENERAL DE BANCOS...........287
I. ASPECTOS PRELIMINARES.......................................................................287
II. PROCEDIMIENTO....................................................................................288
A. Presupuestos...................................................................................288
B. Reglas de tramitación.......................................................................289
III. RÉGIMEN DE RECURSOS........................................................................295
A. Recurso de Casación.......................................................................295
B. Recurso de Apelación......................................................................295
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................295
ACCIONES Y PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PRENDA SIN
DESPLAZAMIENTO..........................................................................................297
I. CUESTIONES PREVIAS.............................................................................297
II. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO...............................................................298
III. CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO........................................299
IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO.................................................................299
A. Solemnidades...................................................................................299
B. Objeto...............................................................................................303
C. Capacidad........................................................................................304
D. Causa...............................................................................................304
E. Sanción.............................................................................................304
V. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO...................304
A. Obligaciones del deudor prendario, constituyente o pignorante......304
B. Obligación del acreedor prendario o pignoraticio.............................306
VI. DERECHO REAL DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Y SU CONSTITUCIÓN. .306
A. Inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.............306
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B. Modo de adquirir..............................................................................308
C. Oponibilidad frente a terceros..........................................................308
D. Privilegio de segunda categoría.......................................................312
VII. MODIFICACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PRENDARIA.....................................312
VIII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y DEL DERECHO REAL DE PRENDA SIN
DESPLAZAMIENTO.......................................................................................312
IX. ALZAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PRENDARIA...................313

X. ACCIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO..313
XI. ACCIONES ESPECIALES SOMETIDAS AL PROCEDIMIENTO DE LAS QUERELLAS
POSESORIAS EN PARTICULAR......................................................................314
A. Autorización judicial para trasladar la cosa prendada o para utilizarla

en forma distinta a la especificada en el contrato................................314
B. Autorización judicial para inspeccionar la cosa dada en prenda en
caso de oposición del constituyente.....................................................314
C. Autorización judicial al constituyente para enajenar la cosa dada en
prenda cuando su custodia y conservación fuese muy dispendiosa....314
D. Alzamiento forzado de la prenda.....................................................315
E. Tramitación.......................................................................................316
XII. OTRAS ACCIONES ESPECIALES.............................................................317
A. Derecho de retención del arrendador...............................................317
B. Reclamo por negativa del Registro Civil a inscribir..........................317
C. Reclamo en el evento que el derecho de visita del acreedor irrogue
daños o graves molestias al constituyente de la prenda......................318
D. Derecho legal de retención de beneficiarios de prendas constituidas
sobre bienes que no han llegado al país..............................................318
XIII. REALIZACIÓN DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO..............................318
A. Fuentes legales................................................................................318
B. Campo de aplicación........................................................................318
C. Tramitación......................................................................................320
XIV. ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO.............................................................325
XV. OTRAS NORMAS PROCESALES ESPECIALES APLICABLES........................326
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A. Inaplicabilidad de la suspensión de la ejecución individual en materia
de concursos........................................................................................326
B. Concurrencia de varios acreedores prendarios...............................328
C. Concurrencia de acreedores prendarios e hipotecarios..................328
D. Cesión de créditos caucionados con prenda...................................329
XVI. NORMAS PROCESALES CIVILES COMUNES............................................330
XVII. DELITOS PRENDARIOS.......................................................................330
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................331
A. Libros................................................................................................331
B. Artículos............................................................................................331
LAS EXCEPCIONES PARA EL COBRO DE LA FACTURA EN EL JUICIO EJECUTIVO. .333
I. EXPLICACIÓN PREVIA..............................................................................333
II. INTRODUCCIÓN......................................................................................333
III. LA EXCEPCIÓN DE FALTA (TOTAL O PARCIAL) DE ENTREGA DE LAS
MERCADERÍAS O FALTA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO................................336
A. Cuestiones generales.......................................................................336
B. Cuestión sustantiva. La factura en la Ley Nº 19.983.......................338
C. Cuestión procesal. La factura en el juicio ejecutivo.........................342
D. Conclusiones....................................................................................345
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................346
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANTIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE
LIQUIDACIÓN.................................................................................................349
I. OBJETIVOS Y CONSECUENCIAS DE LA LEY Nº 20.720 EN LAS FUNCIONES DEL
JUEZ.........................................................................................................350
II. FASE INICIAL DEL PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y CONTROLES................352
III. DETERMINACIÓN DEL PASIVO — FASE ADMINISTRATIVA — FASE
JURISDICCIONAL.........................................................................................360
IV. RESOLUCIÓN DE TÉRMINO Y SUS EFECTOS............................................365

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................370
RECLAMO JUDICIAL PARA LA AMPLIACIÓN DEL ACTO EXPROPIATORIO (ART. 9º
LETRAS B) Y C) D.L. Nº 2.186)......................................................................373
I. PROPÓSITO Y LÍMITES.............................................................................373
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II. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL..............................................................373
III. CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DE UNA EXPROPIACIÓN PARCIAL.........374
IV. CONFIGURACIÓN NORMATIVA DE LOS SUPUESTOS DE AMPLIACIÓN DEL ACTO
EXPROPIATORIO.........................................................................................377
V. LA EXPROPIACIÓN PARCIAL DE UN BIEN COMO REQUISITO COMÚN A AMBAS

CLASES DE PRETENSIONES.........................................................................378
VI. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA PRETENSIÓN Y SU IMPORTANCIA.......379

A. La petición en las reclamaciones señaladas en las letras b) y c) del
art. 9º del D.L. Nº 2.186.......................................................................379
B. La causa de pedir en las reclamaciones señaladas en las letras b) y
c) del art. 9º del D.L. Nº 2.186.............................................................381
VII. LEGITIMACIÓN......................................................................................386
VIII. OTRAS CUESTIONES PROCESALES.......................................................388
A. Competencia....................................................................................388
B. Plazo de interposición......................................................................390
C. Procedimiento..................................................................................391
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................391
PROCEDIMIENTOS DEL D.L. Nº 2.695 SOBRE REGULARIZACIÓN DE LA PEQUEÑA
PROPIEDAD RAÍZ..........................................................................................393
I. GENERALIDADES.....................................................................................393
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL D.L. Nº 2.695.............................................393
III. PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACIÓN...................................................394
A. Requisitos que debe cumplir el solicitante de regularización...........394
B. El procedimiento de regularización..................................................396
IV. DEL EJERCICIO DE DERECHOS POR TERCEROS......................................398
A. La Oposición....................................................................................399
B. Acciones de Dominio........................................................................407
C. Compensación de Derechos en Dinero...........................................408
D. Acción criminal, artículo 9º del D.L. Nº 2.695..................................411
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................412
LEY Nº 20.609. ESTABLECE MEDIDAS ANTIDISCRIMINACIÓN............................413
I. ASPECTOS GENERALES...........................................................................413
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II. PROPÓSITO Y CONCEPTO.......................................................................413
A. Propósito de la ley............................................................................413
B. Concepto..........................................................................................414
III. REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA.............414
A. Características.................................................................................414
B. Competencia....................................................................................415
C. Legitimación activa...........................................................................415
D. Plazo y forma de interposición.........................................................415
E. Admisibilidad....................................................................................416
F. Suspensión provisional del acto reclamado.....................................417
G. Etapas en la tramitación de la acción de no discriminación............417
H. Régimen de recursos.......................................................................420
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................421
PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y
ACUICULTURA...............................................................................................423
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................423
II. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO................................424
A. Causales de Aplicación....................................................................425
B. Inicio del Procedimiento...................................................................426
C. Término Probatorio..........................................................................427
D. Sentencia.........................................................................................427
E. Instancia de Impugnación................................................................427
F. Cumplimiento....................................................................................428
III. PROCEDIMIENTO JUDICIAL.....................................................................428
A. Naturaleza Jurídica del Procedimiento.............................................429
B. Competencia....................................................................................431
C. Inicio del Procedimiento...................................................................432
D. Tramitación......................................................................................433
E. Etapa Probatoria..............................................................................434
F. Sentencia..........................................................................................435
G. Notificaciones...................................................................................435
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H. Recursos..........................................................................................436
I. Incautación........................................................................................438
J. Sanciones y Cumplimiento...............................................................439
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................440
PROCEDIMIENTO ORDINARIO ANTE TRIBUNALES DE FAMILIA.............................443
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................443
II. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA..........................................444
A. Características del Procedimiento de Familia..................................444
B. Principios del Procedimiento de Familia..........................................446
C. Otros Principios del Procedimiento de Familia................................448
D. Algunas reglas generales contenidas en la Ley Nº 19.968.............450
III. PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA...........................................457
A. Libertad Probatoria...........................................................................457
B. Exclusión y Admisibilidad de Prueba...............................................458
C. Valoración de la Prueba...................................................................460
D. Algunas particularidades de la Prueba en materia de Familia.........460
IV. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE FAMILIA...............................................465
A. Admisibilidad....................................................................................465
B. Demanda..........................................................................................467
C. Contestación....................................................................................468
D. Comparecencia................................................................................469
E. Audiencia Preparatoria.....................................................................469
F. Audiencia de Juicio...........................................................................473
G. Sentencia.........................................................................................474
V. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DE FAMILIA................................................476
A. Incidentes promovidos en audiencia................................................476
B. Incidentes promovidos fuera de audiencia.......................................477
VI. RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA......................................477
A. Reposición........................................................................................478
B. Apelación..........................................................................................479
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C. Casación en la forma.......................................................................479
D. Situación especial del artículo 4º inciso 6° de la Ley Nº 14.908.....480
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................482
CUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA..........................................................................483
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................483
II. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN...................................484
A. Generalidades..................................................................................484
B. Tribunal de familia competente........................................................484
C. Cumplimiento...................................................................................485
III. CUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR............................487
A. Generalidades..................................................................................487
B. Cumplimiento...................................................................................488
IV. CUMPLIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA................................490
A. Generalidades..................................................................................490
B. Procedencia y determinación...........................................................491
C. Cumplimiento...................................................................................492
V. CUMPLIMIENTO DE LOS ALIMENTOS........................................................498
A. Consideraciones previas..................................................................498
B. Inicio del cumplimiento.....................................................................500
C. Apremios..........................................................................................502
D. Incidentes.........................................................................................507
E. Juicio ejecutivo para las obligaciones de dar...................................510
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................514
A. Libros................................................................................................514
B. Artículos............................................................................................514
C. Páginas de internet..........................................................................514
RECURSO DE AMPARO...................................................................................515
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS...................................................................515
II. FUENTES LEGALES.................................................................................515
III. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA......................................................516
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IV. CLASIFICACIÓN.....................................................................................516
V. CAUSALES DEL RECURSO.......................................................................517
VI. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA.............................................................517
VII. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN............................................................518
VIII. PLAZO................................................................................................518
IX. TRAMITACIÓN.......................................................................................519
X. CUMPLIMIENTO......................................................................................522
XI. HABEAS CORPUS.................................................................................522
XII. AMPARO ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA..................................................522
RECURSO DE PROTECCIÓN............................................................................525
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS...................................................................525
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.......................................................525
III. CARACTERÍSTICAS................................................................................526
IV. DERECHOS QUE SE RESGUARDAN POR LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN........527
V. SUJETO ACTIVO Y PASIVO......................................................................528
VI. TRIBUNAL COMPETENTE........................................................................529
VII. PLAZO.................................................................................................530
VIII. TRAMITACIÓN ANTE CORTE DE APELACIONES......................................531
IX. TRAMITACIÓN EN CORTE SUPREMA.......................................................533
X. CUMPLIMIENTO DEL FALLO.....................................................................534
XI. COSA JUZGADA....................................................................................534
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................534
A. Libros................................................................................................534
B. Artículos............................................................................................534
PROCEDIMIENTOS O ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS........................537
III. COMPETENCIA......................................................................................539
A. Competencia absoluta......................................................................539
B. Competencia relativa........................................................................539
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IV. CARACTERÍSTICAS EN SU SUSTANCIACIÓN.............................................539
A. El legítimo contradictor....................................................................539
B. Resoluciones judiciales en los asuntos no contenciosos, cosa
juzgada y desasimiento........................................................................541
C. Carácter de las leyes que regulan su sustanciación........................542
V. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL (LIBRO IV DEL CPC).............542
VI. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS DE APLICACIÓN ESPECIAL
.................................................................................................................544
A. Extravío de título..............................................................................544
B. Nombramiento de curador................................................................545
C. Apertura de testamento cerrado......................................................546
D. Posesión efectiva testada................................................................547
E. Muerte presunta...............................................................................549
F. Cambio de nombre y rectificación partida de nacimiento.................550
G. Inscripción de vehículos motorizados..............................................551
H. Autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento
bienes de incapaces.............................................................................552
I. Inventario solemne............................................................................553
J. Guarda y aposición de sellos............................................................553
K. Herencia yacente.............................................................................554
L. Informaciones para perpetua memoria.............................................555
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................556
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LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y SUS PROBLEMAS
GONZALO CORTEZ MATCOVICH1
I. PROCESO Y PROCEDIMIENTO
La noción del proceso es fundamental para el estudio del derecho

procesal porque es la única forma en que los jueces pueden desarrollar la
función que la Constitución Política les encomienda. En algún momento se
le consideró el principal objeto de estudio del derecho procesal y de ahí su
denominación, que persiste hasta nuestros días, aun cuando para el
derecho procesal moderno es aceptado que el concepto fundamental es el
de jurisdicción, en tanto que el proceso no es más —ni menos— que el
instrumento para su ejercicio.
El proceso entonces es el instrumento puesto por el Estado para que los

órganos jurisdiccionales cumplan su función institucional y es, además, un
instrumento necesario, pues no existe otra forma para el ejercicio de dicha
función, debiendo recordarse a este respecto el mandato constitucional de
que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo tramitado en forma legal.
La noción de proceso y especialmente la de procedimiento, denotan la

idea de desenvolvimiento, de sucesión de actos en el tiempo. El proceso,
por su naturaleza, se compone de una pluralidad de actos, jamás de uno
solo. La combinación de estos actos conduce al concepto de procedimiento,
entendido como la coordinación de varios actos autónomos con vistas a la
producción de un efecto jurídico final (CARNELUTTI). La coordinación de
estos actos consiste, según GUASP, en que cada acto es presupuesto de
admisibilidad del acto siguiente —con excepción del último— y condición de
la eficacia del acto precedente —salvo el primero—.
El proceso jurisdiccional está configurado como una actividad reglada,

tanto en la forma como debe desarrollarse, cuanto en los requisitos formales
1
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Doctor en Derecho,
Universitat de Valencia (España).
18
y de fondo que deben reunir los actos que lo conforman. Nuestra
Constitución opta por entregar al legislador la potestad de regular la
actividad jurisdiccional. Como señala BORDALÍ, "El proceso en su aspecto
formal, es decir, el procedimiento, debe ser una actividad ordenada por
reglas, pero éstas...no pueden emanar de cualquier autoridad, sino
exclusivamente del legislador".
La forma en que se desarrolla el proceso se conoce como procedimiento.

Aunque ambas tienen una misma raíz etimológica, la voz procedimiento
tiende a destacar la forma externa que asume la actividad procesal, se trata
de una consideración meramente formal del proceso.
Como no existe una única forma en que se desarrolla el proceso, no hay,

por consiguiente, un único procedimiento, sino que, por el contrario, existe
una variedad de ellos que atiende a diversos aspectos y justifica que se
hable de procedimientos ordinarios y especiales.
II. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y LAS MODALIDADES PROCESALES
Desde un punto de vista teórico, sería perfectamente posible que la

actividad jurisdiccional del Estado pudiera articularse por medio de un único
tipo de proceso declarativo, pero la existencia de un único proceso no pasa
de ser algo teórico y en ningún ordenamiento ocurre así. En todos los
sistemas se ha estimado conveniente la regulación de diversas alternativas
procedimentales para la tramitación del proceso de declaración.
De esta forma, en nuestro ordenamiento han proliferado los juicios

especiales, es decir, contiendas judiciales que tienen una tramitación
especial y que han sido establecidos para resolver sobre pretensiones que
tienen un objeto específico y determinado. Si los juicios ordinarios son aptos
para conocer de cualquier objeto procesal, los especiales tienen un objeto
determinado.
Aunque las razones invocadas para su creación son bastante

heterogéneas, puede afirmarse que el establecimiento de los juicios
especiales está justificado por la circunstancia de que determinadas
controversias jurídicas requieren una protección jurisdiccional más rápida y,
por ello, más acorde a sus particularidades. La idea común es evadir la
aplicación del juicio tipo (juicio ordinario de mayor cuantía).
Este alejamiento del procedimiento común u ordinario es, en ocasiones,

pretendidamente total, es decir, estableciendo un procedimiento nuevo y
completo para la tramitación de ciertos asuntos. En otros casos, el
19
alejamiento es relativo pues se utiliza una figura procesal conocida a la que
se le introducen algunas o muchas modificaciones (especialidades
procedimentales).
El procedimiento contenido en la Ley Nº 18.101, que fija normas

especiales sobre el arrendamiento de predios urbanos, es un claro ejemplo
de la alternatividad de estas técnicas procesales. Hasta el año 2003, los
juicios derivados de este contrato se tramitaban conforme al procedimiento
sumario, con algunas modificaciones. A partir de la reforma de la
Ley Nº 19.866, se creó un nuevo procedimiento, con un diseño normativo
más concentrado.
En nuestro país, una fórmula a que el legislador acude con bastante

frecuencia para eludir la aplicación íntegra del procedimiento ordinario, ha
sido la de reconducir la correspondiente pretensión a las reglas del
procedimiento sumario regulado en los arts. 680 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Esta técnica ha reducido considerablemente la
proliferación de procedimientos especiales al punto que se ha llegado a
plantear que el juicio sumario cumple hoy el rol de procedimiento ordinario
en la justicia civil chilena (LARROUCAU, 2019).
Hay que advertir que el alejamiento del procedimiento ordinario es más

bien relativo porque, por aplicación de lo dispuesto en el art. 3º del Código
de Procedimiento Civil, tarde o temprano, se terminan aplicando sus
disposiciones en mayor o menor medida. En efecto, la supletoriedad del
Libro II del Código de Procedimiento Civil es la que hace factible, por
ejemplo, que el legislador se permita el lujo de regular el procedimiento
sumario en poco más de diez disposiciones útiles.
En este sentido, no hay que confundirse vinculando la importancia del

procedimiento ordinario únicamente al número de asuntos a los cuales se
aplica. Por más bajo que sea este último dígito, la centralidad del juicio
ordinario no solo deriva de ser el procedimiento de aplicación general, sino
porque, además y, señaladamente, se trata del régimen de aplicación
supletoria.
III. VENTAJAS Y DESAFÍOS DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
No obstante la heterogeneidad existente entre las diferentes regulaciones

de los procedimientos especiales, probablemente el elemento unificador que
los inspira es la pretensión de dotar a ciertas controversias de un
procedimiento rápido y expedito, que permita alcanzar la satisfacción del
derecho o interés en el menor tiempo posible. Desde luego, esto puede
20
considerarse una evidente ventaja de estas regulaciones, aunque cuestión
distinta es examinar si en términos prácticos se verifica la anhelada rapidez.
Lo curioso, sin embargo, es que este objetivo común se pretenda obtener
de formas tan diversas, cuestión que genera numerosos problemas, porque
la tendencia parece ir precisamente en sentido contrario, es decir, hacia la
reducción del número de procedimientos especiales y limitar a lo
estrictamente indispensable las especialidades.
Por otro lado, los procedimientos especiales suelen contener algunos

complementos procesales novedosos que en varias ocasiones pueden
inspirar futuras reformas en otros ámbitos procesales. Por ejemplo, la idea
del perito propuesto por la parte, fue incorporada en materia de
procedimientos expropiatorios mucho tiempo antes que lo hicieran los
actuales procedimientos reformados; la litigación electrónica fue reconocida
en el procedimiento laboral, antes de la reforma de la Ley Nº 20.886 o la
amplitud reconocida a la tutela cautelar en materia medioambiental, por citar
algunos ejemplos.
Sin embargo, la existencia de procedimientos especiales suscita, en

primer término, una compleja labor de clasificación y sistematización de los
diferentes procedimientos, toda vez que no existe un criterio uniforme para
realizar esta función.
También plantea problemas de política legislativa vinculados a la real

justificación de la existencia de dichos procedimientos. En algunos casos, la
defensa de la existencia de una regulación particular no ofrece mayores
dificultades, como el procedimiento laboral o el establecido para la defensa
del interés colecto o difuso de los consumidores.
Pero, en otros casos, la razón de ser de su establecimiento es bastante

más discutible. Podría plantearse, por ejemplo, por qué las instituciones
financieras disponen de un procedimiento más expedito para el cobro de
sus créditos hipotecarios, frente a un acreedor hipotecario cualquiera o el
fundamento por el que el apelante en un procedimiento arrendaticio no
tenga derecho a solicitar orden de no innovar en tanto que, la regla general,
es que la sola interposición del recurso genera efecto suspensivo.
Sobre todo, los procedimientos especiales generan importantes

problemas de técnica legislativa relacionados con la adecuación
procedimental y con la interpretación e integración de sus normas. Algunos
se revisarán a continuación:
21
IV. ADECUACIÓN PROCEDIMENTAL
El procedimiento adecuado es el presupuesto procesal cuya concurrencia

asegura que el cauce procedimental escogido para la interposición y
desarrollo de la pretensión es el legalmente establecido, atendiendo a las
circunstancias que la propia ley de forma imperativa toma en consideración
y pormenoriza. Como sucede respecto de todos los presupuestos
procesales, su falta de concurrencia impide un pronunciamiento respecto
del fondo del asunto (ESPARZA, 1996).
Como cada pretensión debe ser tramitada conforme al procedimiento

previsto por el legislador, cuando ello no es así, surge lo que la doctrina
procesal denomina como la inadecuación del procedimiento (ROMERO,
2012).
En nuestro país, la adecuación del procedimiento se verifica

principalmente en atención a la naturaleza de la pretensión interpuesta. Sin
perjuicio de lo anterior, tratándose del juicio ordinario, existen tres
modalidades procedimentales cuya elección depende de un criterio
cuantitativo (mayor, menor y mínima cuantía). Pero, en mi concepto, se trata
de tres clases de procedimientos ordinarios porque cada uno de ellos
permite conocer de cualquier clase de pretensión. Los juicios especiales, en
cambio, son establecidos para resolver sobre pretensiones que tienen un
objeto específico y determinado. Si los juicios ordinarios son aptos para
conocer de cualquier tipo de materia, los especiales tienen un objeto
determinado.
El control del procedimiento adecuado tiene fundamento constitucional. En

efecto, como ha señalado la doctrina, el sometimiento del poder al principio
de legalidad, es la primera y quizás la más básica manifestación de la
garantía del debido proceso (BORDALÍ, 2003). Sobre las normas procesales
hay una reserva de ley que resulta indispensable respetar, dado que es la
manera como se asegura, por ejemplo, la presencia de un juez natural o de
un procedimiento previamente establecido por ley, entre otros. Si en lugar
de normas procesales de origen legal, los jueces van a construir reglas
procesales al interior de sus decisiones que van a ser empleadas como
normas en procesos futuros, se relativizaría toda la actividad procesal.
De ahí entonces la importancia de considerar que el procedimiento sea

una actividad ordenada por reglas emanadas exclusivamente del legislador,
lo que viene a significar que el ciudadano está en condiciones de prever con
antelación cómo será la vía para obtener tutela jurisdiccional, lo cual
redunda en mayor seguridad jurídica (BORDALÍ, 2003).
22
Por esta evidente trascendencia es un deber del tribunal pronunciarse en
forma preliminar sobre la corrección formal del procedimiento que se ha
seguido para substanciar la controversia y proceder de oficio si observa que
para la substanciación del proceso se ha utilizado un procedimiento diverso
del señalado por la ley.
"...el tribunal y las partes no pueden alterar los actos del proceso en que
esté comprendido el orden público procesal, sin que se pueda aceptar que
se emplee un procedimiento distinto al establecido por el legislador. El
orden público, comprende las garantías constitucionales, especialmente la
relativa al derecho a defensa y resguardar la existencia a la garantía
constitucional del debido proceso por las partes" (Corte de Apelaciones de
Concepción, 14 de mayo de 2009, rol Nº 1.943-2008).
Por la misma razón, la preclusión no inhibe al tribunal de dictar las

resoluciones que correspondan para resguardar la regularidad formal del
proceso.
"...es verdad, sin embargo, que la oportunidad que el Fisco tenía para
deducir el incidente de nulidad precluyó, pues se realizaron numerosas
gestiones por su parte antes de reclamar el vicio, pero no lo es menos que
estamos ante normas procesales de orden público, por lo que, el vicio
señalado no puede convalidarse y entonces el tribunal puede y debe
proceder utilizando sus facultades de oficio" (Corte de Apelaciones de
Rancagua, 14 de septiembre de 2001, rol Nº 17.373).
La Corte Suprema negó lugar a un recurso de queja y mantuvo la

sentencia de segunda instancia, que a su vez, había confirmado la de
primer grado en la que se sostuvo que "las normas procesales son de orden
público y no pueden las partes alterarlas a su arbitrio, ni aún por acuerdo
entre las partes, así no podría demandar una persona en juicio de
arrendamiento por la vía del juicio ordinario civil, afirmando que puede
renunciar a un procedimiento breve porque está establecido en su beneficio.
La substitución de un procedimiento por otro solo lo permite la ley en los
casos determinados en que expresamente lo señala" (Sentencia del 15º
Juzgado de Letras de Santiago, 29 de junio de 1982, en Rev. Der. y Jur.,
tomo 79 (1982), 2ª parte, sección tercera, p. 114).
Si el tribunal no ejerce sus potestades oficiosas, el demandado puede

reclamar de la irregularidad procesal a través de la correspondiente
excepción dilatoria del art. 303 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil.
23
Es importante considerar que la indisponibilidad general de las normas
procesales se traduce en una muy limitada eficacia de la voluntad de las
partes y, por consiguiente, no parece correcto patrocinar la idea de que los
litigantes tienen libertad para escoger la vía procesal más adecuada, en la
medida que quede resguardado el derecho de defensa. La consagración del
principio de legalidad procesal, en el orden jurisdiccional civil, significa que
las normas rectoras del proceso y del procedimiento, tienen carácter
imperativo, es decir, que no pueden ser sustituidas por la voluntad de las
partes y tienen el carácter de vinculantes. No cabe pues extender su
aplicación, mediante una interpretación amplia o analógica.
En este sentido, por ejemplo, los casos previstos en el inciso 2º del

art. 680 del Código de Procedimiento Civil son supuestos imperativos de
aplicación del procedimiento sumario, de modo que no se trata de un
beneficio establecido en favor del actor, quien podría renunciar al mismo y
optar por demandar en juicio ordinario, sino que su fundamento está en la
naturaleza de la cuestión controvertida. Cuestión distinta es que hoy
podríamos cuestionar la conveniencia de someter a este procedimiento
determinadas materias como, por ejemplo, las cuestiones relativas a
servidumbres naturales o legales.
Por otro lado, el ámbito de aplicación de los procedimientos especiales no

siempre es suficientemente claro. Por ejemplo, el art. 680 Nº 6 del Código
de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento sumario a los juicios
sobre comodato precario. Sin embargo, también se ha extendido su
aplicación a los juicios sobre simple precario, pese a que se trata de
cuestiones diferentes, pues mientas en uno se trata de un contrato, en el
otro, se trata de una simple cuestión de hecho. Como lo ha señalado la
doctrina: "La situación del detentador en el 'comodato precario' tiene un
fundamento contractual y por ende, legítimo. La del precarista es una simple
situación de hecho, sin título alguno que la legitime y, por lo mismo, se
encuentra en el mismo límite entre lo legítimo y lo ilegítimo" (DOMÍNGUEZ,
1995).
Sin embargo, no parece haber sido este el criterio seguido por nuestra
jurisprudencia:
"En efecto, al igual que el comodato precario, el precario está tratado en el

artículo 2195 del Código Civil, y el único matiz de diferencia entre ambas
acciones, radica en la posición del elemento volitivo de quien se dice
dueño de la cosa y cuya restitución impetra" (Corte de Apelaciones de
Valdivia, 29 de junio de 2010, rol Nº 293-2010).
24
Además, la existencia de procedimientos especiales puede suscitar
problemas relativos a la acumulación de pretensiones. Los arts. 18 y 19 de
la Ley de Urbanismo y Construcción establecen la responsabilidad del
propietario primer vendedor de una construcción respecto de los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su
ejecución o después de terminada y, para hacerla efectiva se aplica el
procedimiento sumario.
Esto trae como inmediata consecuencia la imposibilidad de sustanciar en

un mismo procedimiento estas acciones y, por ejemplo, la de resolución
contractual por incumplimiento o, incluso, la misma acción indemnizatoria,
pero fundada en las normas de derecho común, dado que estas últimas
están sujetas al procedimiento ordinario y, como es sabido, la acumulación
inicial de pretensiones autorizada por el art. 17 CPC exige que todas ellas
estén sujetas a un mismo procedimiento (ROMERO, 2015; Corte Suprema, 5
de noviembre de 2014, rol Nº 21.907-2014).
V. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN
Como se señaló, los procedimientos especiales suelen contener algunos

complementos procesales novedosos que en varias ocasiones inspiran
reformas en otros ámbitos procesales. Así, por ejemplo, el art. 50 H de la
Ley sobre protección de los derechos de los consumidores, establece que el
tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y
facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio. Esta
norma que consagra la facultad judicial de moderar el peso de la prueba,
llamada pomposamente "carga dinámica de la prueba", plantea interesantes
problemas interpretativos, partiendo por la determinación del sentido y
alcance de las nociones de disponibilidad y facilidad probatoria.
El art. 423 del Código del Trabajo plantea otro problema interpretativo al

prohibir la prórroga expresa de competencia, que consiste en precisar si es
admisible la prórroga tácita de la misma, comúnmente aceptada en el
proceso civil.
Parte de la doctrina se ha mostrado contraria a la procedencia del acuerdo

tácito para prorrogar la competencia y que, en tal caso, el juez relativamente
incompetente debe de oficio declarar su propia falta de competencia, sin
perjuicio de las alegaciones que pueda efectuar el demandado
(ORELLANA y PÉREZ, 2013). Sin embargo, por un lado, no se advierte la
razón por la cual el legislador excluiría explícitamente la prórroga expresa, si
su intención era excluir tanto la expresa como la tácita. Para ello le hubiera
bastado con prohibir la prórroga de competencia, sin hacer distingo alguno.
25
Por otro lado, no se aprecia ningún inconveniente en que el actor —
usualmente el trabajador— opte por interponer la demanda ante un tribunal
relativamente incompetente y permitir que el demandado consienta en ello.
VI. PROBLEMAS DE INTEGRACIÓN
La integración de la ley procesal, esto es, la actividad realizada para

colmar la carencia de regulación normativa de un aspecto determinado del
procedimiento, también suscita complicaciones no menores.
El art. 103 de la Ley General de Bancos establece que el plazo para

oponerse a la ejecución es de cinco días contados desde la notificación de
la resolución que ordena el remate del inmueble hipotecado. La duda que se
genera consiste en determinar si el referido plazo es de días hábiles o
corridos, frente a la ausencia de norma sobre este aspecto en la señalada
ley.
La tendencia de la Corte Suprema ha sido la de entender que el plazo

establecido en el citado art. 103 de la Ley General de Bancos es de días
corridos conforme a lo establecido en el artículo 50 del Código Civil,
resultando inaplicable en la especie el art. 66 del Código de Procedimiento
Civil porque esta última disposición se refiere a los plazos de días que
"establece el presente Código", cuyo no es el caso (así, entre otras, Corte
Suprema, 14 de junio de 2012, rol Nº 3.982-2012).
Sin embargo, lo cierto es que la aplicación estrictamente literal del referido

art. 66 del Código de Procedimiento Civil conduciría a concluir que los
plazos directamente aludidos en la Ley General de Bancos, como el plazo
que tiene el deudor para pagar la deuda o el término concedido para
oponerse, serían corridos, en tanto que aquellos que no están mencionados
en la ley, como el plazo para apelar, quedarían sujetos por el Código de
Procedimiento Civil, lo que provoca una diferenciación injustificada
(Disidencia al fallo de la Corte Suprema, 25 de mayo de 2011, rol Nº 432-
2010).
Más aún, tratándose del plazo de treinta días contenido en el art. 68 de la

Ley General de Servicios Eléctricos para reclamar del avalúo practicado por
la comisión tasadora, la Corte Suprema ha entendido que debe computarse
de acuerdo al art. 25 de Ley Nº 19.880, es decir, excluyendo los días
inhábiles, que para esta ley son los sábados, domingos y festivos (Corte
Suprema, 6 de mayo de 2015, rol Nº 4.004-2015).
26
En fin, cabe preguntarse si en el procedimiento seguido ante los Juzgados
de Policía Local, es procedente la adhesión a la apelación, frente a la
ausencia de norma al respecto. Cito a continuación dos sentencias que
evidencian la aparente complejidad del asunto.
La adhesión a la apelación es improcedente en el procedimiento ante los

Juzgados de Policía Local (Corte Suprema, 15 de enero de 2019, rol
Nº 28.521-2018).
Al no haber sido limitada la apelación adhesiva por la Ley Nº 18.287, el

apelado puede adherirse al recurso, cumpliendo con los requisitos legales
(C. Suprema, 14 de febrero de 2019, rol Nº 31.390 2018 (Segunda Sala,
Recurso de hecho).
En el procedimiento seguido ante los Tribunales de Familia, el art. 27 de la

Ley Nº 19.968 establece una norma de supletoriedad condicionada pues si
bien hace aplicable las disposiciones comunes a todo procedimiento
establecidas en el Código de Procedimiento Civil, lo es bajo condición de
que ellas no resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos
establecido en la ley, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralidad.
Un problema que se arrastra hace tiempo es la posibilidad de producir

prueba en segunda instancia. Recientemente el máximo tribunal ha
desestimado esta posibilidad argumentando que ello no está´ contemplado
en la Ley Nº 19.968, debiendo entenderse que las normas que dicen
relación con la incorporación de los medios probatorios, se encuentran
circunscritas a la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, a la audiencia
de juicio (Corte Suprema, 31 de agosto de 2020, rol Nº 23.132-2019). Sin
embargo, queda abierta la interrogante cuando se lee en el considerando
séptimo de citado fallo que "...la audiencia en la cual se escuchan los
alegatos de las partes, conociendo de un recurso de apelación, no es, en
principio, un espacio donde las partes puedan rendir prueba", con lo que
parece quedar abierto un flanco indefinido en el que estaría permitida la
producción de la prueba en segunda instancia.
BIBLIOGRAFÍA
BORDALÍ SALAMANCA, A., El debido proceso civil, en La constitucionalización

del Derecho chileno, coord. Ferrada Bórquez, J. C., Santiago,
Ed. Jurídica, 2003.
27
DOMÍNGUEZ, R., "Precario y comodato precario. Reglas aplicables.
Suspensión de lanzamiento", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción), Nº 198 (1995).
ESPARZA, I. El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Granada,

Ed. Comares, 1996.
LARROUCAU, J., "El juicio sumario como procedimiento ordinario en la justicia

civil chilena", en Revista de la Facultad de Derecho (Universidad de la
República), Montevideo, Nº 46 (2019).
ORELLANA, F. y PÉREZ, A., Derecho procesal y justicia laboral,

Santiago, Ed. Librotecnia, 2013.
ROMERO, A. "La adecuación del procedimiento en materia de Derecho

Indígena", en Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 3 (2012).
28
29
EL PROCESO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS
GÜNTHER BESSER VALENZUELA2
I. REGULACIÓN Y NORMAS APLICABLES
El proceso sobre arrendamiento de predios urbanos se encuentra

regulado en la Ley Nº 18.101, de 7 de enero de 1982, que fija normas
especiales sobre arrendamiento de predios urbanos (en adelante, LAU).
Se trata de una ley especial que se enmarca dentro del proceso de

liberalización del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos —que
se inició con el Decreto Ley Nº 964, de 12 de abril de 1975—, y que tuvo por
objeto reestablecer el equilibrio formal entre las partes contratantes,
conservando ciertas protecciones mínimas para la parte tradicionalmente
considerada más débil. Precisamente, la LAU no se limitó a derogar las
disposiciones de la legislación anterior de marcado carácter intervencionista
y proteccionista, sino que, junto con incorporar normas relevantes al
régimen sustantivo que se aplica al contrato de arrendamiento que se
celebra sobre esta clase de bienes, y que complementan las disposiciones
generales contenidas en el Código Civil (en adelante, CC) que rigen la
materia —cuestiones que no serán abordadas en este capítulo, por las
limitaciones propias de esta obra—, introdujo reglas de orden procesal
dirigidas a tutelar judicialmente de forma más eficaz los derechos e
intereses legítimos de las partes y, especialmente, a la pronta recuperación
de la propiedad por parte del arrendador.
En esta línea, la LAU contempla un proceso para la resolución de los

conflictos derivados del contrato de arrendamiento de predios urbanos,
regulando especialmente los siguientes extremos del mismo: el objeto del
proceso (art. 7º inc. 2º), la acumulación de acciones (art. 10 incs. 2º y 3º), la
adecuación del procedimiento (art. 7º inc. 1º y art. 2º inc. final), la
competencia (arts. 17 y 18), la comparecencia de las partes (art. 8º Nº 10),
un mecanismo especial de litisdenunciación (art. 11), la notificación
2
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Doctor en Derecho por la
Universidad Complutense de Madrid, España.
30
sustitutiva de la personal (art. 8º Nº 2), el procedimiento (art. 8º), algunas
cuestiones en materia de prueba (art. 8º Nºs 3, 5, 6 y 7 y art. 15), la
procedencia del recurso de apelación (art. 8º Nº 9), la articulación del
derecho legal de retención a favor del arrendatario (art. 9º) y del arrendador
(art. 23 bis), la ejecución de las sentencias (art. 13), y la gestión judicial no
contenciosa de entrega del inmueble en caso de abandono (art. 6º inc. 2º),
aspectos todos que serán abordados en el presente trabajo.
Las demás cuestiones de orden procesal que no están reguladas en la

LAU, se rigen supletoriamente por las disposiciones contenidas en el
Código de Procedimiento Civil (a partir de ahora, CPC), específicamente,
por las normas comunes a todo procedimiento (Libro I) y por las reglas
previstas para el juicio ordinario de mayor cuantía (Libro II), en la medida
que estas últimas resulten aplicables (art. 3º CPC).
Si bien se volverá sobre este punto más adelante, no se aplican las

normas relativas al juicio sumario, pues, tras la reforma operada por la
Ley Nº 19.866, de 11 de abril de 2003, que moderniza la normativa
reguladora de los arrendamientos de predios urbanos (en adelante,
LRLAU), el proceso de arrendamiento de bienes raíces urbanos tiene
carácter especial, y dejó de ser un proceso ordinario —juicio sumario— con
especialidades.
Por último, se debe anotar que tampoco se aplican a este proceso las
disposiciones previstas en el Título VI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil relativas a los juicios derivados del contrato de
arrendamiento, salvo que la propia LAU se remita expresamente a ellas.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN
La adecuación del procedimiento comprende las reglas que determinan el

ámbito de aplicación de los diversos procedimientos establecidos por la ley
y los mecanismos para aplicar y controlar la aplicación de esas reglas, esto
es, su tratamiento procesal (ORTELLS, 2010).
Pues bien, para determinar el ámbito de aplicación del proceso objeto de

este estudio, el inciso 1º del artículo 7º LAU prescribe que sus reglas se
aplican «a los juicios relativos a los contratos de arrendamientos de
inmuebles a que se refiere el artículo 1º de esta ley». A reglón seguido, la
misma norma agrega que procede este proceso respecto de todas las
cuestiones derivadas de los referidos contratos. Por consiguiente, el ámbito
de aplicación del proceso de arrendamiento de bienes urbanos se determina
con arreglo a criterios cualitativos de derecho material, sin atender a
31
cuestiones de orden procesal ni a elementos cuantitativos, toda vez que
para precisar la adecuación de este procedimiento, se debe considerar
exclusivamente el tipo de inmueble sobre el que se celebra el contrato de
arrendamiento, sin importar la acción (o pretensión, según se prefiera) que
se ejercite. Así las cosas, si el contrato de arrendamiento se rige por la LAU,
los juicios que se deriven del mismo se sustancian con arreglo al
procedimiento especial regulado en la misma ley.
De acuerdo con lo que se viene exponiendo, la adecuación del proceso

que se analiza se encuentra determinada por el ámbito de aplicación de la
propia LAU, de ahí la necesidad de revisar las reglas que fijan la aplicación
de esta ley especial.
En este sentido, según el artículo 1º LAU —norma a la que se remite el

artículo 7º inciso 1º LAU—, sus disposiciones se aplican a los contratos de
arrendamientos de bienes raíces urbanos, «entendiéndose por tales los
ubicados dentro del radio urbano respectivo» (inc. 1º); y a los contratos de
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, cuya
superficie no exceda de una hectárea (inc. 2º).
A su turno, el artículo 2º LAU se encarga de excluir de su ámbito de

aplicación los contratos de arrendamientos celebrados respecto de los
siguientes inmuebles: a) predios de cabida superior a una hectárea y que
tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o que estén destinados a este
tipo de explotación, los que se encuentran regulados por el D.L. Nº 993, de
1975, sobre arrendamiento de predios rústicos (en adelante, LAR);
b) inmuebles fiscales, cuya adquisición, administración y disposición se
encuentra regulada en el D.L. Nº 1.939 de 1977; c) viviendas que se
arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo; d) hoteles, residenciales y establecimientos similares,
en las relaciones derivadas del hospedaje; e) estacionamiento de
automóviles y vehículos; y f) las viviendas regidas por la Ley Nº 19.281, de
1993, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa
o leasing habitacional. Se trata, en todo caso, de cosas arrendadas que no
tienen por destino principal el servir de vivienda o el permitir el desarrollo de
una actividad comercial o industrial en forma continua, o que se encuentran
reguladas por leyes especial, de ahí que se justifique la exclusión de las
normas especiales —de carácter sustantivo— contenidas en la LAU
respecto de estos contratos de arrendamiento (CORNEJO, 2017).
Con todo, respecto del arrendamiento de viviendas por temporadas no

superiores a tres meses y de playas de estacionamientos, la exclusión antes
32
referida se encuentra limitada únicamente a las normas de carácter
sustantivas contenidas en la LAU, pues para los juicios derivados de estos
contratos resultan aplicables las reglas procesales previstas en la misma ley
(art. 2º in fine LAU). De este modo, estos contratos se rigen materialmente
por las normas contenidas en el Código Civil para el arrendamiento de
cosas inmuebles, y por el proceso especial y las demás normas adjetivas
previstas en la LAU.
Adicionalmente, el proceso especial regulado en la LAU resulta adecuado

para la tramitación de los juicios derivados del arrendamiento de ciertos
predios rústicos. En efecto, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1º del
D.L. Nº 993, de 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos (en adelante,
LAR) —sobre el que se volverá al final de este capítulo—, «el
arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y
que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la
legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos». Por tanto,
si el arrendamiento de dichos predios rústicos se rige por la LAU —
normativa que tiene el carácter de legislación general para el arrendamiento
de inmuebles urbanos—, los juicios derivados de dicho contrato se
sustancian con arreglo al procedimiento especial regulado también en la
LAU.
En suma, el proceso que se analiza resulta adecuado para la tramitación

de cualquier acción derivada de un contrato de arrendamiento celebrado
respecto de: a) bienes raíces urbanos (art. 1º inc. 1º LAU); b) viviendas
situadas fuera del radio urbano, cuya superficie no exceda de una hectárea
(art. 1º inc. 2º LAU), c) viviendas por temporadas no superiores a tres
meses (art. 2º Nº 3 LAU); d) inmuebles destinados al estacionamiento de
automóviles y vehículos (art. 2º Nº 5 LAU); e) predios rústicos urbanos de
cabida inferior a una hectárea (art. 1º inc. 2º LAR).
Por exclusión, el proceso especial regulado en la LAU no se aplica a las

acciones que deriven de contratos de arrendamiento que no se rigen por
ella, respecto de las cuales nuestro ordenamiento jurídico contempla
diversas soluciones.
Así las cosas, los juicios derivados del contrato de arrendamiento de

predios rústicos —salvo aquellos que se celebren respecto de inmuebles
susceptibles de uso agrícola, ganadero o forestal que tengan una cabida
inferior a una hectárea— se tramitan con arreglo a las normas del juicio
sumario, siempre que sean de conocimiento de la justicia ordinaria. Si, en
cambio, las partes entregan el conocimiento y decisión del asunto a un
33
tribunal arbitral, se aplican las reglas de procedimiento que fijen las propias
partes (art. 2º LAR).
Por su parte, los conflictos derivados de un contrato de arrendamiento de

una vivienda con promesa de compraventa, serán de competencia de un
juez árbitro, aplicándose para la tramitación del asunto las reglas que
acuerden las partes o las que supletoriamente contempla el Código de
Procedimiento Civil para los árbitros arbitradores (art. 40 Ley Nº 19.281).
Finalmente, los juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento

regulados en el CPC, se aplican, residualmente, a los conflictos que tengan
su origen en un contrato de arrendamiento de bienes muebles, siempre que
se ejercite alguna de las pretensiones que expresamente ha considerado el
legislador procesal al definir el ámbito de aplicación de los procedimientos
que se comentan (desahucio, restitución y terminación). Por consiguiente,
para las demás pretensiones que derivan de los referidos contratos de
arrendamiento resulta adecuado el procedimiento ordinario o el
procedimiento sumario, según las reglas generales. Solo en forma
excepcional, serían adecuados los procedimientos especiales regulados en
el Título VI del Libro III del CPC, con las limitaciones referidas al objeto del
proceso antes mencionadas, para los juicios de arrendamientos de bienes
inmuebles que no se encuentren regulados por leyes especiales, tanto en lo
sustantivo como en lo procesal. Así sucedería, por ejemplo, con del
arrendamiento de un predio ubicado fuera del radio urbano, que tenga una
cabida superior a una hectárea, y que no sea susceptible de uso o
explotación agrícola, ganadera o forestal. Se trata, sin embargo, de una
hipótesis de difícil configuración práctica.
Revisadas las reglas que determinan el ámbito de aplicación del proceso

de arrendamiento de predios urbanos, conviene analizar su tratamiento
procesal, cuestión de especial relevancia si se considera, de un lado, la
diversidad de procedimientos que existen en materia de arrendamiento y, de
otro, que las normas que configuran la adecuación procedimental
constituyen un presupuesto procesal, esto es, una exigencia formal cuya
observancia permite un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión
sometida a la decisión judicial.
En primer lugar, la determinación del procedimiento adecuado

corresponde al actor, precisando en la demanda el procedimiento a seguir,
en atención al criterio cualitativo antes descrito. Ante la ausencia de una
norma legal que exija en términos explícitos el cumplimiento de esta carga
procesal en el escrito de demanda, la misma se satisface indicando en la
34
presuma el procedimiento de que se trata. Igual indicación se debe realizar
al momento de ingresar la demanda a través de la Oficina Judicial Virtual.
Por tratarse de un presupuesto procesal, la determinación del

procedimiento adecuado realizada por el actor debe ser controlada de oficio
por el tribunal. De esta forma, el tribunal le dará al asunto la tramitación que
indique el actor, pero, si de los datos aportados en la demanda se advierte
que el procedimiento no es adecuado en razón de la materia, deberá
conferirle la tramitación que corresponda. Esta conclusión se justifica, ante
la ausencia de una norma expresa que regule esta situación en nuestro
ordenamiento procesal civil, en el carácter indisponible y de orden público
que tienen las reglas sobre procedimiento y en la facultad general que
confiere la ley al tribunal para corregir de oficio los vicios que observe en la
tramitación del proceso (arts. 84 inc. final y 775 CPC).
En último lugar, la adecuación del procedimiento se puede controlar a

instancia del demandado, fundando su impugnación en que la acción que se
ejercita por el actor emana de contrato de arrendamiento que no se
encuentra dentro del ámbito de aplicación de la LAU. Esta impugnación se
debe formular en la contestación de la demanda — junto al resto de sus
excepciones—, oponiendo la respectiva excepción procesal (art. 303 Nº 6
CPC), la que deberá promoverse en el comparendo de estilo (art. 8º Nº 4
LAU). Esta excepción se tramita incidentalmente en la audiencia. La LAU no
contempla las incidencias suspensivas, por lo que esta excepción no
suspende el procedimiento y su fallo se reserva para la sentencia definitiva
(art. 8º Nº 8 LAU).
No obstante, en la práctica los tribunales han morigerado el rigor de esta

norma y confieren carácter suspensivo a ciertas cuestiones accesorias, las
que se resuelven antes de la sentencia definitiva, con el claro propósito de
evitar el pronunciamiento de sentencias absolutorias de la instancia. Del
mismo modo, se acepta que se impugne la adecuación del procedimiento a
través del incidente de nulidad procesal, con los mismos efectos prácticos
ya señalados.
III. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
El proceso de arrendamiento de predios urbanos es un proceso civil

declarativo, especial y plenario, adecuado para la tramitación de toda acción
derivada de la celebración de un contrato de arrendamiento de inmuebles
que se rigen por la LAU. A partir de esta definición se extraen las principales
características del proceso objeto de este estudio, las que se analizarán a
35
continuación. Los rasgos que identifican el procedimiento propiamente tal se
desarrollarán más adelante.
A. Proceso civil, declarativo y dispositivo
El proceso de arrendamiento de predios urbanos es un proceso civil,

atendida la naturaleza civil de la tutela judicial que se solicita —en general,
cualquier acción que derive de un contrato de arrendamiento de un bien raíz
urbano—, cuestión que cae dentro del dominio del Derecho Privado.
A su vez, este proceso es de carácter declarativo —no es ejecutivo ni

cautelar—, ya que, constituye el cauce procesal idóneo para que cualquiera
de las partes vinculadas por un contrato de arrendamiento sobre un bien
inmueble urbano solicite a los tribunales protección judicial frente a
cualquier conflicto derivado de dicho contrato, entre las que cabe
mencionar, en forma ejemplificadora, la solicitud de declaración de
terminación del contrato por falta de pago de la renta, y la consecuente
condena al arrendatario para que desaloje la propiedad.
Por último, en el proceso de arrendamiento de bienes raíces urbanos rige

el principio dispositivo, pues predominan fundamentalmente intereses de
tipo privado, razón por la cual las partes tienen la disposición sobre el objeto
del proceso. No resta vigencia a este principio la facultad conferida al
tribunal para decretar de oficio los medios probatorios que estime
pertinentes (art. 15 LAU). Esta regla constituye más bien una excepción al
principio de aportación de parte y tiene su explicación en el carácter
proteccionista de los intereses del arrendatario que conserva, parcialmente,
la ley especial aplicable en la materia.
B. Proceso especial
Tradicionalmente, y en términos muy resumidos, en doctrina los procesos

se clasifican en procesos ordinarios y procesos especiales según si ellos
están previstos para decidir la mayoría de las pretensiones que se someten
a los tribunales o si, por el contrario, solo están contemplados para la
resolución de determinadas y específicas pretensiones, respectivamente
(DE LA OLIVA, 2016). Desde la perspectiva del justiciable, la tutela judicial
que obtiene a través de la primera clase de procesos es una tutela ordinaria,
mientras que la que se obtiene a través de la segunda categoría de
procesos es una tutela privilegiada (MONTERO, 2012). Ciertamente, en este
modelo dual los procesos ordinarios constituyen la regla general, aun
cuando existe una gran proliferación de procesos especiales,
particularmente fuera del CPC.
36
Ahora bien, la clásica distinción entre procesos ordinarios y procesos
especiales se debe matizar, pues es posible identificar una tercera clase de
procesos, que se caracterizan por la introducción de ciertas especialidades
procesales en los procesos declarativos ordinarios —también llamados
procesos comunes—, que no alteran el procedimiento, o no lo hacen de
manera significativa, y que son aplicables respecto de determinadas
pretensiones. En otros términos, estos procesos mantienen su condición de
procesos ordinarios y se tramitarán por los cauces del juicio ordinario o del
juicio sumario, sin perjuicio de la existencia de algunas especialidades en
diversos aspectos de su regulación. Son los denominados procesos
ordinarios con especialidades.
Teniendo presente lo anterior, corresponde calificar a qué categoría

pertenece el proceso de arrendamiento de predios urbanos. La respuesta se
encuentra en el artículo 8º LAU.
En su versión original, la referida norma disponía que «los juicios a que se

refiere el artículo anterior se tramitarán conforme al procedimiento sumario
establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil,
con las siguientes modificaciones [sic]». Por consiguiente, en el proceso de
arrendamiento de predios urbanos se aplicaban las reglas del juicio
sumario, con las modificaciones introducidas por la LAU en materia de
comparecencia de las partes, notificaciones, término de emplazamiento
para contestar la demanda, admisibilidad de la reconvención, y efectos del
recurso de apelación.
Así las cosas, el proceso de arrendamiento de predios urbanos se podía

caracterizar como un proceso ordinario con especialidades, estructurado
sobre la base del procedimiento sumario. En forma simplificada y con
escaso rigor técnico, se le catalogaba como un proceso sumario especial,
denominación que perdura en el foro en la actualidad.
No obstante, las modificaciones introducidas al proceso de arrendamiento

de predios urbanos por la LRLAU alteraron su estructura procedimental, de
ahí que se trate, en mi concepto, de un verdadero proceso especial, pues
solo se aplica a determinadas pretensiones —las que derivan de un contrato
de arrendamiento regulado por la LAU—, y se rige por un cauce
procedimental propio. El procedimiento, sin embargo, no es enteramente
nuevo, pues recoge la idea central del procedimiento especial previsto para
los interdictos posesorios, con ciertas particularidades (CORTEZ, 2001).
La conclusión anterior no es baladí. Tal como se indicó en la primera

sección de este capítulo, dado el carácter especial del proceso de
37
arrendamiento de predios urbanos, no le resultan aplicables las normas del
juicio sumario, toda vez que entre nosotros el procedimiento de aplicación
supletoria es el ordinario de mayor cuantía (art. 3º CPC). Esta última
afirmación, sin embargo, se ha puesto en entredicho por algún autor, para
quien el juicio sumario cumple en la actualidad el rol de procedimiento
ordinario en la justicia civil chilena (LARROUCAU, 2019). En definitiva, los
vacíos de orden procesal que presente la LAU deben ser colmados con las
reglas contenidas en el Libro I y en el Libro II del CPC, sin perjuicio de
resultar aplicables, por analogía, algunas de las soluciones previstas por el
legislador en el Título XI del Libro III del CPC relativas al procedimiento
sumario.
C. Proceso plenario
En doctrina los procesos se clasifican en plenarios y sumario, según si

producen o no cosa juzgada material (ORTELLS, 2010). De este modo, un
proceso plenario es aquel en que se produce el efecto de cosa juzgada. Un
proceso sumario, en sentido técnico, no es aquel que se encuentra dotado
de menos trámites que le permiten desenvolverse más rápidamente, (o en
forma menos lenta, como puntualiza DE LA OLIVA), sino aquel que termina
con una sentencia que no tiene fuerza de cosa juzgada, pues está
destinado a dar una tutela rápida respecto de determinados asuntos muy
concretos, con reducción de las posibilidades de alegación y de prueba. El
proceso sumario, por tanto, se caracteriza por restricción del conocimiento
judicial sobre el objeto del proceso, lo que determina la ausencia de cosa
juzgada, y por esta última circunstancia, el objeto de ese proceso puede ser
planteado nuevamente en un proceso plenario posterior, sin que el tribunal
que conoce del nuevo proceso se encuentre vinculado por lo resuelto con
anterioridad.
Ciertamente, existen otras formas de clasificar los procesos que se

conectan con lo que se viene explicando. En efecto, ROMERO enseña que
según la estructura del proceso los procedimientos pueden ser de lato
conocimiento, sumarios o sumarísimos. Estos últimos procesos se
caracterizan por la concentración de todas sus etapas y por una abreviación
de los plazos y de su estructura procedimental en aras de una respuesta
judicial rápida y eficaz. Asimismo, los procedimientos sumarísimos
presentan como rasgo que la sentencia que se llegue a pronunciar solo
alcanza cosa juzgada formal (ROMERO, 2015).
Y todavía más, existe una tercera explicación para la ausencia de cosa

juzgada en determinados procedimientos, que parte de la base de la
distinción —que no es pacífica entre los autores— entre cosa juzgada
formal y cosa juzgada material. En esta línea, se afirma por algún autor, que
38
la cosa juzgada formal autoriza cumplir lo resuelto de forma provisional, e
impide que se pueda volver a discutir sobre la cuestión resuelta en el mismo
proceso, pero admite su revisión en un proceso posterior. Por su parte, la
cosa juzgada material es aquella que permite discutir lo resuelto sin
restricción alguna, y que impide renovar la discusión de lo resuelto en el
mismo proceso y en otro posterior (CASARINO, 2012).
Más allá de las precisiones conceptuales o de los diversos enfoques para

abordar el tema, lo que se quiere destacar con toda esta exposición es que
el proceso que se regula en la LAU, es un proceso plenario, pese a la
concentración de las etapas de discusión y prueba. Ello es así porque no
existe una norma expresa que autorice a las partes a discutir nuevamente lo
resuelto en un proceso posterior, como sí sucede en la regulación de los
juicios derivados del contrato de arrendamiento contenida en el código del
ramo (art. 615 CPC). Por lo demás, no se justificaría una regla en tal
sentido, pues el grado de cognición que puede alcanzar el juez sobre el
objeto del proceso no resulta limitado, pues las partes no tienen
restricciones para formular alegaciones ni para aportar elementos de
convicción. Abona a esta conclusión la posibilidad que expresamente
confiere el legislador al demandado para reconvenir, sin que haya sido un
obstáculo para contemplar esta hipótesis el carácter breve y concentrado
que ostenta el procedimiento. Por lo demás, la ley regula equilibradamente
la posibilidad del demandado de reconvenir con el derecho de defensa del
actor y demandado reconvencional, como se expondrá oportunamente.
En definitiva, el conflicto que se somete a la decisión del tribunal se zanja

definitivamente por medio del proceso regulado en la LAU, pues la
sentencia que se pronuncie alcanza el efecto de cosa juzgada material. Se
trata, en mi concepto, de una solución adecuada, pues la ley pondera
razonablemente el derecho de defensa de las partes con el derecho a una
tutela rápida y efectiva.
IV. EL OBJETO Y LOS SUJETOS DEL PROCESO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS

URBANOS
A. El objeto del proceso y su importancia
El objeto del proceso, en términos clásicos y sobradamente conocidos, es

la cosa sobre la que trata un proceso, aquello sobre lo que, en cada
proceso, se proyecta la actividad jurisdiccional o procesal. Con otras
palabras, es aquello sobre lo que versa el proceso, de modo que lo
individualiza y distingue de todos los demás posibles procesos.
39
En esta línea, el objeto del proceso —o del juicio, si se prefiere— cumple
una función identificadora del mismo de gran importancia, que se proyecta
dentro (ad intra) y fuera del proceso (ad extra), al compararlo con otros. Es
en esta última fase donde mayor relevancia cobra la identificación del
proceso, pues es allí donde instituciones como la litispendencia, la
acumulación y la cosa juzgada entran en juego.
Si bien existe unanimidad en la doctrina acerca de la importancia de

delimitar con toda precisión el objeto del proceso, los matices comienzan
cuando hay que conceptualizar dicho objeto. Ello por cuanto para un grupo
importante de autores el objeto del proceso civil es la pretensión procesal,
pues es ella la que permite identificar y distinguir a un proceso de otros. En
cambio, para otro sector de la doctrina, lo que verdaderamente configura al
objeto del proceso es la acción procesal, entendida en sentido concreto,
partiendo de la base de que la pretensión en el proceso civil envuelve la
afirmación de una acción, entendida esta última como el derecho subjetivo
público a una concreta tutela jurisdiccional.
Con todo, cualquiera que sea la tesis que se siga, los autores coinciden
en que los elementos que identifican al objeto del proceso son, según la
terminología tradicional, los sujetos (elemento subjetivo), la petición
o petitum y la causa de pedir o causa petendi (elemento objetivo). Por lo
anterior, a fin de evitar dogmatismos excesivos que muchas veces
conducen a confusiones, utilizaré indistintamente los términos acción y
pretensión para referirme al objeto del proceso —del mismo modo que lo
viene haciendo la doctrina y la jurisprudencia desde hace años—, aun
cuando, en sentido propio y técnico, cada una de estas expresiones
corresponde a institutos distintos.
De este modo, en términos generales se puede sostener que el objeto del

proceso de arrendamiento de predios urbanos es la acción o pretensión que
se ejerce por actor, cuyos elementos se van a analizar a continuación.
B. El elemento objetivo del proceso de arrendamiento
de predios urbanos
El objeto del proceso de arrendamiento de predios urbanos está definido

por la acción que se interpone por el actor, y constituyen su elemento
objetivo la petición o petitum y la causa de pedir o causa petendi.
En esta línea, uno de los rasgos distintivos de la regulación del proceso

que se analiza es el carácter amplio de la norma que define su ámbito de
aplicación y, consecuencialmente, el objeto del proceso, a diferencia de lo
que sucede en la legislación procesal común prevista para los juicios
40
derivados del contrato de arrendamiento, cuyas reglas solo se aplican para
el conocimiento y resolución de determinadas acciones.
Precisamente, de acuerdo con el artículo 7º LAU, el procedimiento

establecido en esta ley especial se aplica a todos los juicios derivados de
los contratos de arrendamiento de inmuebles que se rigen por ella, en
especial —siguiendo las expresiones utilizadas por el legislador—, a los
juicios de desahucio, de terminación del arrendamiento, de restitución de la
propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo, de restitución de la propiedad por extinción del derecho del
arrendador, de indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el
arrendatario, y otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de
estos contratos.
Si bien el citado precepto indica las acciones o derechos que pueden ser
el objeto de este proceso, del numeral sexto de la propia norma se
desprende que la enumeración en ella contenida no es taxativa, de suerte
que cualquier pretensión que diga relación con el arrendamiento de un
inmueble regido por la LAU, aunque no se encuentre dentro del listado
referencial del artículo 7º LAU, se sustanciará con arreglo al proceso
especial en ella regulado.
En este sentido, se tiene resuelto que la acción dirigida a obtener el pago

de prestaciones derivadas de mejoras y patentes municipales asociadas a
un inmueble, respecto del cual se ha celebrado un contrato de
arrendamiento entre las partes, se tramitar y resuelve conforme al
procedimiento previsto en la LAU (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de
agosto de 2016, rol Nº 6.382-2016).
Del mismo modo, a propósito de una demanda de nulidad absoluta,

simulación y nulidad relativa del contrato de arrendamiento, se ha declarado
que «las acciones deducidas en autos se enmarcan en lo dispuesto por el
artículo 7º Nº 6 de la Ley Nº 18.101, toda vez que se refieren a cuestiones
derivadas de los contratos de arrendamiento de predios urbanos que se
señala en la demanda» (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de octubre
de 2018, rol Nº 11.898-2018).
En suma, toda acción (o derecho, como dice la ley) que emane de un

contrato de arrendamiento de un predio urbano, de acuerdo con las normas
sustantivas de derecho civil que gobiernan esta relación contractual, se
debe conocer y resolver por los cauces del proceso de arrendamiento que
se analiza, y dicha acción constituirá el objeto de tal proceso.
41
Comoquiera que el presente trabajo tiene por finalidad revisar la
regulación del proceso especial de arrendamiento de predios urbanos, no es
este el lugar para analizar en detalle la normativa que rige, desde lo
material, cada una de las acciones que pueden derivar de este contrato. No
obstante, atendida la innegable relación que existe entre las normas
sustantivas y las procesales, por una parte, y la existencia de algunas
normas civiles especiales contenidas en la LAU, que modifican el régimen
general previsto para el contrato de arrendamiento de inmuebles, por la
otra, es que resulta necesario dedicar, aunque sea alguno párrafos, a las
principales acciones que configuran el objeto de los procesos de
arrendamiento de predios urbanos.
a. Acción de desahucio
Como se sabe, el arrendamiento es una relación contractual

esencialmente temporal, al término de la cual surge la obligación del
arrendatario de restituir la cosa arrendada. Por esta razón, el contrato
termina, entre otras causas, por la expiración del plazo estipulado por las
partes (art. 1950 Nº 3 CC).
No obstante, si las partes no pactan un tiempo para la duración del

contrato no puede operar esta forma de poner término al arrendamiento,
pues el mismo tiene carácter indefinido. En esta hipótesis, cualquiera de las
partes podrá ponerle término al contrato mediante el desahucio. En efecto,
para evitar la perpetuación de estos contratos, el legislador establece que
«si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente» (art. 1951
inc. 1º CC).
De esta forma, el desahucio no es otra cosa que la noticia anticipada de la

voluntad de cualquiera de las partes para poner término a un contrato de
arrendamiento de duración indefinida, o en palabras de nuestro máximo
Tribunal, «el desahucio se define como el acto jurídico unilateral por el cual
uno de los contratantes manifiesta al otro su intención de poner término al
contrato, en este caso, de arrendamiento, ello, con la particularidad de no
exigirse la aceptación del otro para su eficacia» (Corte Suprema, 27 de abril
de 2020, rol Nº 4.265-2019).
Ahora bien, junto con regular la procedencia de esta especial forma de

poner término al contrato de arrendamiento, el Código Civil establece, en
cuanto al plazo para desahuciar, que «la anticipación se ajustará al período
o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día,
42
semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una
semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que
el próximo período» (art. 1951 incs. 2º y 3º CC).
Por último, como el Código de Bello no regula expresamente la forma en

que se debe practicar el desahucio, el mismo puede ser judicial o
extrajudicial según si interviene o no un órgano jurisdiccional en su
realización. Y a falta de una regla que indique lo contrario, el desahucio
extrajudicial se puede otorgar de cualquier modo, sin que siquiera se exija
que conste por escrito, modalidad esta última que, en todo caso, resulta
conveniente para facilitar su acreditación en juicio.
En suma, el Código Civil regula la procedencia y el plazo para desahuciar,

y entrega la forma de practicarlo a la voluntad de las partes.
No obstante, la Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos introduce

algunas reglas especiales en materia de desahucio que alteran el régimen
general de esta institución, pues amplía su ámbito de aplicación o
procedencia, modifica el plazo para desahuciar, y limita la forma en que se
puede practicar el desahucio, en los siguientes términos:
1. En los arrendamientos indefinidos y en aquellos en que el plazo se ha

pactado mes a mes, el desahucio dado por el arrendador solo puede
efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por
notario (art. 3º inc. 1º LAU).
Esta regla, que solo se aplica al desahucio realizado el arrendador,

elimina la posibilidad de desahuciar por cualquier otra forma que no sea
alguna de las autorizadas expresamente por el legislador —desahucio
judicial o notarial—, entre las que no se incluye el desahucio por carta
certifica, modalidad muy extendida en los contratos de este tipo.
Por esta razón, se tiene resuelto que «al tratar el desahucio y restitución,
la Ley Nº 18.101 dispone en su artículo 3º que "En los contratos en que el
plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración
indefinida, el desahucio dado por el arrendador solo podrá efectuarse
judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario". A
su vez, la misma ley en su artículo 19 dispone perentoriamente que "Son
irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios". Como
en el caso en estudio se trata de un contrato de arrendamiento de carácter
indefinido, carece de validez la cláusula que estipula una forma de
desahucio distinta a la ordenada por la ley, pues en este caso la voluntad de
las partes se encuentra supeditada al mandato legal que dispone que los
43
derechos conferidos a los arrendatarios por la Ley Nº 18.101 son
irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentra el término del
arriendo, el que en este caso debe solicitarse judicialmente por el
arrendador o en su defecto mediante notificación personal efectuada por un
notario» (Corte de Apelaciones de Arica, 20 de septiembre de 2016, rol
Nº 292-2016).
La misma norma agrega que, para estos contratos de arrendamiento, el

plazo de desahucio es de dos meses contado desde la notificación, más un
aumento de un mes por cada año completo en que el arrendatario hubiera
ocupado el inmueble, con un máximo de seis meses (art. 3º inc. 2º LAU).
Como se observa, se modifica el plazo para desahuciar previsto en el
Código Civil.
Finalmente, señala la ley que, de operar esta forma de poner término al

contrato, el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo
fijado para ello, y solo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento
hasta el día en que la restitución se efectúe (art. 3º inc. final LAU).
2. En los arrendamientos de plazo fijo que no exceda de un año, el

arrendador solo puede solicitar judicialmente la restitución, y agrega que el
plazo para restituir es de dos meses, contados desde la notificación de la
demanda respectiva (art. 4º LAU).
Como se observa, la LAU amplía la procedencia del desahucio y lo admite

para ciertos contratos de arrendamiento de duración determinada, y siempre
en favor del arrendatario, haciendo excepción al régimen general
contemplado en el Código Civil.
Pero si el arrendamiento de un bien raíz urbano tiene una duración

superior a un año, se vuelve a la regla general, según la cual no procede el
desahucio para este tipo de contratos. Así las cosas, se tiene resuelto «que
el contrato de arrendamiento, materia del presente juicio se pactó a un plazo
fijo de cinco años a contar del uno de octubre de dos mil doce, por lo que
vence el uno de octubre de dos mil diecisiete, no siendo posible en
consecuencia pretender que por la vía del desahucio judicial se vulnere lo
que expresamente fue estipulado por las partes» (Corte de Apelaciones de
Concepción, 2 de junio de 2016, rol Nº 2.084-2015).
Al igual que en la hipótesis anterior, el plazo para restituir el inmueble se

encuentra establecido en favor del arrendatario, quien podrá entregar la
propiedad arrendada antes de la expiración del plazo fijado para ello,
44
debiendo pagar las rentas de ocupación solo hasta que se efectúe la
restitución (art. 4º inc. 2.º LAU).
3. En los arrendamientos de inmuebles destinados a la habitación con

plazo fijo superior a un año, el arrendatario podrá poner término anticipado
al contrato, esto es, desahuciarlo, si se le prohíbe la facultad de
subarrendar, sin que tenga la obligación de pagar la renta por el período
que falte (art. 5º LAU). Atendido que estos contratos normalmente se pactan
por un plazo de un año —o inferior—, esta regla carece de relevancia
práctica.
Fuera de los casos de excepción ya descritos, el desahucio procede en

los arrendamientos indefinidos y se rige por las normas contenidas en el
Código Civil.
Por consiguiente, cuando el arrendatario comunica su decisión de poner

término anticipado a un contrato de arrendamiento indefinido, la forma de
practicar el desahucio se rige por lo dispuesto en el respectivo contrato, y el
plazo para desahuciar se ajustará al período fijado para el pago de la renta
(art. 1951 incs. 2º y 3º CC).
b. Acción de terminación
En general, en todo contrato bilateral el incumplimiento de una obligación

por una de las partes da derecho a la otra para reclamar el cumplimiento o
la resolución del contrato, en ambos casos más indemnización de perjuicios
(art. 1489 CC).
Pues bien, la acción resolutoria en los contratos de tracto sucesivo recibe

el nombre de acción de terminación, pretensión que en el contrato de
arrendamiento puede ejercerla tanto el arrendador como el arrendatario, por
el incumplimiento de cualquier obligación que emane del contrato, aunque lo
más habitual en la práctica es que sea el arrendador quien solicite
judicialmente la terminación del contrato por incumplir el arrendatario la
obligación de pagar la renta, como se verá en el apartado siguiente.
En cualquier caso, una vez terminado el contrato de arrendamiento, el

arrendatario tiene la obligación de restituir el inmueble al arrendador, y de
acuerdo con el artículo 6º inciso 1º LAU, deberá pagar la renta y los gastos
de servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe tal
restitución.
45
c. Terminación por falta de pago
Como se adelantó en el apartado anterior, si el arrendatario no cumple

con su obligación de pagar la renta dentro del plazo estipulado para ello, el
arrendador puede demandar la terminación del contrato.
No obstante, para que pueda operar esta forma de poner término al

contrato de arrendamiento, el artículo 1977 CC exige que se practiquen por
el arrendador dos reconvenciones de pago al arrendatario moroso, entre las
cuales medien a lo menos cuatro días. Por medio de esta regla, se pretende
evitar por el legislador, que un mero retraso en el pago del canon de
arrendamiento sirva de base para poner término al contrato, con las
gravosas consecuencias que de ello se derivarían para el arrendatario.
En cuanto a la forma en que el arrendador debe reconvenir a su

arrendatario para que pague la renta, el Código Civil guarda silencio,
omisión que colma el artículo 10 inciso 1º LAU, al disponer en relación con
el artículo 1977 CC que «la segunda de las reconvenciones a que dicho
precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la
demanda», en términos equivalentes a lo prescrito en el artículo 611 CPC
para los juicios especiales del contrato de arrendamiento —de bienes
muebles—.
La citada norma parte del supuesto de que la primera reconvención de

pago se practicó extrajudicialmente, por eso ordena que la segunda
reconvención se realice en la audiencia de rigor. No obstante, con el objeto
de evitar que se discuta en el juicio la reconvención extrajudicial, es
recomendable que ambas reconvenciones se practiquen judicialmente.
Por esta razón, es habitual que en los procesos de terminación por falta
de pago de la renta el actor solicite al juez —en un otrosí de su demanda—
que ordene al receptor judicial que practique la primera reconvención de
pago al momento de notificar la demanda y su proveído. De esta forma, si el
arrendatario demandado no paga al tiempo de ser notificado y reconvenido
de pago, el receptor certifica tal circunstancia y con ello se acredita
suficientemente la práctica de la primera reconvención exigida por el
artículo 1977 CC.
Cabe precisar que en los casos en que la demanda y su proveído se

notifica con arreglo al artículo 44 CPC —notificación sustitutiva de la
personal—, el ministro de fe dejará en el lugar donde practique la
notificación una cédula de espera para que el arrendatario concurra al día
siguiente hábil, a la hora y en el lugar que indique el receptor judicial —el
46
que normalmente será la propia oficina del receptor—, para ser reconvenido
de pago. Y si el arrendatario no asiste, el ministro de fe certificará tal
circunstancia, que equivale a la primera reconvención de pago.
Una vez reconvenido de pago, el arrendatario puede enervar la acción de

terminación pagando las rentas adeudadas u ofreciendo garantías
suficientes de que se verificará el pago en un plazo razonable, el que «no
bajará de treinta días» (art. 1977 CC). Cuando esta última situación tiene
lugar en la audiencia de rigor, corresponde al tribunal calificar la suficiencia
de la garantía ofrecida por el arrendatario.
Se debe advertir que la ley no limita el derecho del arrendatario de

enervar la acción —como sucede en otras latitudes—, de manera que, ante
un nuevo retraso en el pago de la renta, el arrendador podrá demandar
nuevamente la terminación del contrato, practicando las respectivas
reconvenciones de pago, en cuyo caso el arrendatario podrá también evitar
la expiración del contrato en los mismos términos descritos con anterioridad.
d. Acción de restitución
De acuerdo con el artículo 1950 CC, «el arrendamiento de cosas expira

de los mismos modos que los otros contratos». En esta línea, se ha fallado
que el contrato de arrendamiento de predios urbanos puede terminar
tácitamente por la celebración de un contrato de promesa de compraventa
respecto del inmueble arrendado (Corte Suprema, 27 de abril de 2020, rol
Nº 15.483-2018).
Existen, además, causas de terminación que son específicas de este

contrato. En efecto, el arrendamiento de inmuebles puede terminar por
expiración del tiempo estipulado para la duración del contrato (art. 1950
Nº 2 CC), por extinción del derecho del arrendador (art. 1950 Nº 3 CC), y
por sentencia judicial que ordena la terminación del contrato en los casos
previstos por la ley (art. 1950 Nº 3 CPC).
Adicionalmente, la doctrina señala que este contrato termina por la

estipulación de un pacto comisorio con cláusula de terminación ipso facto o
pacto comisorio calificado, cláusula que se podría introducir en el contrato
libremente por las partes respecto del incumplimiento de cualquier
obligación (FERNÁNDEZ, 2004).
Con todo, se debe tener presente que la procedencia del pacto comisorio
calificado por el incumplimiento de la obligación de pagar resulta discutible,
en virtud del carácter irrenunciable de los derechos que la ley concede al
arrendatario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 LAU pues,
47
como se acaba de apuntar en el apartado anterior, para que el arrendador
pueda poner término al contrato por falta de pago de la renta se deben
practicar dos reconvenciones de pago al arrendatario, la segunda de las
cuales debe tener lugar en el comparendo de rigor. De esta forma, de
admitirse que el contrato termina de pleno derecho por el incumplimiento de
la obligación de pagar la renta, por haberse pactado así entre las partes, el
arrendatario estaría renunciando a su derecho a enervar la acción mediante
el pago, renuncia que no resulta admisible (CORNEJO, 2017).
Con otros términos, el pacto comisorio calificado incorporado en un

contrato de arrendamiento a propósito del incumplimiento de la obligación
del arrendatario de pagar la renta, no resuelve de pleno derecho el contrato,
pues deja a salvo el derecho del arrendatario a enervar la acción resolutoria
al menos hasta que se verifique la segunda reconvención de pago (DE LA
MAZA, 2004).
Expirado el contrato por alguna de las causas de terminación

mencionadas, el arrendador puede solicitar directamente la restitución del
inmueble, sin necesidad de que se declare judicialmente la terminación,
pues esta ya se ha producido. En este sentido, se tiene resuelto que «en
cuanto a la causal de terminación del contrato de arrendamiento por la
extinción del derecho del arrendador, no requiere de declaración judicial
previa, en tal sentido de forma reiterada la Excma. Corte Suprema ha fijado
la correcta inteligencia del artículo 1950 Nº 3 del Código Civil en cuanto ha
resuelto que el término del arrendamiento por la extinción del derecho del
arrendador se produce de pleno derecho y una demostración de ello se
encuentra en la Ley Nº 18.101, en su artículo 7º, al establecer entre los
juicios que se ventilan conforme a esas normas, el de "restitución por
extinción del derecho del arrendador". Vale decir, lo que se solicita al juez
es que ordene la restitución de la cosa arrendada, basado en que operó la
extinción del derecho del arrendador, lo que supone que no es previa la
declaración de término del arrendamiento, sino solo su constatación (roles
5.559-2014, 9.578-2014, 21.540-2014 y 28.606-2014)» (Corte de
Apelaciones de Concepción, 12 de febrero de 2016, rol Nº 1.974-2015).
Cabe precisar que, aunque el contrato haya terminado, el arrendatario

continúa obligado al pago de la renta y de los gastos de servicios comunes
que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble, tal
como dispone el artículo 6º inciso 1º LAU. Claramente, el pago de las rentas
de ocupación es de cargo del arrendatario con independencia de la causa
de terminación del contrato, y es la contrapartida por el uso del inmueble
que el arrendatario mantiene en su poder, de lo contrario, se estaría
avalando el uso en forma gratuita de la cosa, a costa del arrendador.
48
En efecto, la regla que se comenta impide el enriquecimiento sin causa
por parte del arrendatario, tal como lo tiene resuelto nuestro máximo
tribunal, al declarar que «es un principio básico e informador del
ordenamiento jurídico chileno el de la buena fe, que obliga a ejecutar los
contratos conforme a su inspiración, por mandato expreso del artículo 1546
del Código Civil, y que llevado al presente caso deja en evidencia que la
demandada ha ocupado el inmueble en cuestión en calidad de arrendataria
desde enero de 2009 hasta febrero de 2015, fecha en que se extinguió el
derecho de la arrendadora, y desde entonces continúa ocupando el
inmueble y subarrendándolo en una parte, sin contraprestación alguna a
quien detenta la calidad de dueño del mismo, cuestión que no puede
admitirse». A renglón seguido, el fallo expresa que «la inexistencia de un
contrato de arrendamiento desde marzo de 2015 en adelante no significa
que la arrendataria pueda seguir ocupando el inmueble sin pagar a la
arrendadora —bajo la excusa que el contrato está terminado— ni al nuevo
dueño —bajo la justificación de que no ha contratado con él— ya que ello
significaría legitimar un enriquecimiento sin causa respecto de la
arrendataria y demandada en estos autos, quien ocupa el inmueble en
cuestión sin un justo título y sin contraprestación de ninguna especie, lo cual
no puede ser aceptado» A continuación, la Corte Suprema afirma que «aun
cuando no exista una norma explícita que regule el enriquecimiento sin
causa en el ordenamiento jurídico chileno, o más bien su repudio, y habida
cuenta del aforismo iura novit curia, es posible encontrar el principio en su
faceta de fuente de obligaciones en el artículo 6º, inciso primero, de la
Ley Nº 18.101», y concluye resolviendo que «atendido lo dispuesto en el
artículo 1962 Nº 2 del Código Civil, el nuevo dueño y demandante de autos
no estaba obligado a respetar el arrendamiento, pero sí estaba facultado
para demandar que se declarara terminado el arrendamiento por extinción
del derecho del arrendador» (Corte Suprema, 3 de septiembre de 2019, rol
Nº 35.136-2017).
e. Derecho legal de retención
El derecho legal de retención se puede definir como la facultad que tiene

una persona de conservar en su poder una o más cosas de su acreedor
hasta que este le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su
tenencia y luego de realizarlas, según las formalidades legales, cuando el
acreedor no le pague estos gastos o perjuicios (CASARINO, 2005).
Como se sabe, para que este derecho sea eficaz, se requiere que la ley lo
conceda expresamente, y que una resolución judicial lo declare a petición
del que puede hacerlo valer (art. 545 inc. 1º CPC).
49
En relación con la primera exigencia, el Código Civil confiere un derecho
legal de retención tanto al arrendador como al arrendatario para garantizar
el pago de ciertas obligaciones que tienen su origen en el contrato de
arrendamiento. Y en cuanto al segundo requisito de eficacia, resulta claro
que la retención no opera de pleno derecho. Por lo anterior, es
perfectamente posible que el proceso de arrendamiento de predios urbanos
tenga por objeto la declaración del derecho legal de retención.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1942, establece un derecho legal de

retención a favor del arrendador para asegurar el pago de la renta y de las
demás indemnizaciones a que tenga derecho. Una vez declarado este
derecho, podrá «retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y
todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen, a menos
de prueba en contrario».
La ley no señala la forma en que debe solicitarse la declaración de este

derecho. No obstante, atendida su naturaleza, puede pedirse su
reconocimiento por vía principal o por vía incidental. En el primer caso, esto
es, cuando se solicita como pretensión principal, se puede deducir
aisladamente o en conjunto con otra pretensión. En la práctica, no es
frecuente que se inicie un proceso que tenga por objeto exclusivamente la
declaración judicial de este derecho, sino que lo corriente es que se
acumule esta petición a otra acción que ejercite el arrendador en contra del
arrendatario. En el segundo escenario, vale decir, cuando se plantea esta
petición como una cuestión accesoria del pleito, la solicitud tiene el carácter
de medida precautoria destinada a asegurar el resultado de la pretensión
principal (art. 545 inc. 2º CPC), y atendida su naturaleza, puede formularse
junto con la demanda o promoverse en la audiencia de rigor. En cualquier
caso, dado el carácter cautelar de esta petición, el tribunal debe resolverla
de plano (art. 302 CPC).
Adicionalmente, el artículo 23 bis LAU prescribe que para los efectos de

este derecho legal de retención, resulta aplicable el artículo 598 CPC —
regla contenida en el Título relativo a los juicios derivados del contrato de
arrendamiento—, según el cual, «si el arrendatario pretendiera burlar el
derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código
Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el
arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para
impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada».
De acuerdo con la disposición transcrita, si existe peligro de que el

arrendatario retire del inmueble arrendado los bienes de su propiedad que
50
se encuentren en él, el arrendador podrá dirigirse directamente a
Carabineros para solicitar su auxilio y evitar que se extraigan dichos bienes.
La autoridad policial «prestará este auxilio sólo por el término de dos días,
salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada
de la orden de retención expedida por el tribunal competente» (art. 598
inc. 2º CPC). Dicha orden no es otra que la resolución que acceda a la
solicitud de retención, la que se podrá descargar directamente de la Oficina
Judicial Virtual, sin necesidad de certificación del secretario del tribunal.
Fuera de la hipótesis de excepción recién comentada, el arrendador no

puede impedir el ingreso del arrendatario al inmueble arrendado para evitar
el retiro de sus bienes, salvo, claro está, que se haya declarado
judicialmente el derecho legal de retención a su favor. De lo contrario, las
medidas que despliegue el arrendador en tal sentido serían actos de
autotutela prohibidos en nuestro sistema (Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 1º de septiembre de 2016, rol Nº 2.871-2016).
Por su parte, el artículo 1937 CC confiere un derecho legal de retención a

favor del arrendatario, al establecer que «en todos los casos en que se debe
indemnización al arrendatario, no podrá ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por
el arrendador». El legislador, sin embargo, no precisa la forma en que se
debe solicitar la declaración de este derecho, aunque regula la oportunidad
en que debe formularse la petición.
En efecto, el artículo 9º LAU dispone que «Cuando el demandado reclame

indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que otorga el
artículo 1937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia
a que se refiere el artículo anterior. El tribunal resolverá en la sentencia
definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada». A partir de esta norma,
se concluye que el arrendatario debe solicitar el reconocimiento de este
derecho verbalmente en la audiencia de estilo, conjuntamente con su
contestación, o como normalmente se realiza en la práctica, en un otrosí de
la minuta de contestación de la demanda que se acompaña en el
comparendo de rigor.
Tampoco indica el legislador la forma en que se tramita esta solicitud,

limitándose a prescribir que la resolución de la misma se realiza en la
sentencia definitiva. Generalmente, se suele tramitar en forma incidental
esta petición, en cuyo caso el arrendador debe evacuar el traslado
verbalmente en la misma en audiencia. Cabe apuntar que constituye una
práctica muy extendida que, frente al traslado conferido por el tribunal
respecto de un incidente que se promueve en la audiencia, la parte que
51
debe contestarlo se reserva el plazo de tres días para hacerlo, costumbre
que carece de toda base legal.
C. Pluralidad de objetos
La pluralidad de objetos implica que en un mismo proceso se ejerciten

varias acciones, fenómeno que se puede dar desde la interposición de la
demanda —pluralidad de objetos inicial—, y que da lugar a la acumulación
de acciones; o por diversas conductas de las partes posteriores a la
demanda —pluralidad de objetos sobrevenida—, a saber: ampliación de la
demanda, reconvención y acumulación de procesos.
Atendido que todas las acciones derivadas del contrato de arrendamiento

de predios urbanos están sujetas a una misma tramitación, es procedente
su acumulación según las reglas generales (art. 17 CPC). Por consiguiente,
se deben interponer conjuntamente aquellas acciones que son compatibles
(como la acción de terminación y la acción de restitución), y se deben
interponer subsidiariamente las acciones que son incompatibles.
En este último sentido, es habitual en la práctica la interposición de la

acción de desahucio —siempre que sea procedente— con carácter
subsidiaria a la acción de terminación, pues esta última puede ser enervada
por el arrendatario mediante el pago de la renta al momento de practicarse
la segunda reconvención en la audiencia de estilo. De esta forma, el
arrendador podrá obtener de todos modos la expiración del contrato a
través del desahucio, aunque el demandado pague las rentas insolutas.
En relación con la posibilidad de acumular acciones en un mismo proceso

de arrendamiento, existen algunas reglas especiales que admiten
expresamente la acumulación. La primera de ellas está contenida en el
artículo 10 inciso 2º LAU, según la cual cuando se pida la terminación del
contrato por falta de pago de la renta, se podrá reclamar el cobro de las
rentas insolutas en que se funde la acción principal, y el cobro de las
prestaciones por servicios básicos que se adeuden (luz, agua, gas, etc.),
gastos por servicios comunes y otras prestaciones análogas que se
adeuden. Y el inciso 3º de la misma norma agrega que si se ejercitan estas
últimas acciones, se entenderán comprendidas en la demanda las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del
juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe.
Se trata de una regla de gran utilidad práctica, pues habilita al arrendador

para perseguir, en un mismo proceso, que se declare la terminación del
contrato por falta de pago, que se condene al arrendatario a pagar las
rentas insolutas y, al mismo tiempo, que se le condene a pagar las
52
prestaciones por servicios básicos y otras análogas que adeude el
arrendatario, incluidas las que se generen durante la tramitación del juicio.
La segunda regla sobre acumulación de acciones la encontramos en el

artículo 1945 CC, según la cual en todos los casos en que el contrato
termina por culpa del arrendatario, el arrendador puede pedir,
conjuntamente con la acción de terminación, indemnización de perjuicios y
el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el final del período
contratado.
Ciertamente, la terminación del contrato antes del tiempo estipulado para

ello, por causas imputables al arrendatario, puede ocasionar perjuicios al
arrendador, los que deberán ser indemnizados por aquel y, ello con
independencia de la obligación de pagar las rentas de ocupación hasta la
efectiva restitución del inmueble arrendado, cuyo fundamento se encuentra
en la necesaria contraprestación por el uso de la cosa, y no en la culpa del
arrendatario.
Al efecto, se tiene resuelto que «la indemnización de perjuicios derivada

del incumplimiento del contrato, es, precisamente, un tema no regulado en
la Ley Nº 18.101, de modo que para resolverlo, debía recurrirse a las
disposiciones correspondientes del Código Civil, específicamente, al
artículo 1945, en la que el legislador expresamente dispone el pago de las
rentas hasta el final del período contratado, en el evento que la convención
haya concluido por culpa del arrendatario, supuestos que se dieron por
concurrentes en la especie. Octavo: Que, en nada altera lo concluido la
norma del artículo 6º de la Ley Nº 18.101, que impone el pago de las rentas
por el tiempo que dure la ocupación del inmueble, sin atender a las razones
del término del contrato de arrendamiento, cuestión de toda lógica si se
considera que no existe razón para eximir al arrendatario del inmueble del
pago de la renta del mismo si aún mantiene su goce, debiendo, por
aplicación del principio de la bilateralidad, ingresar al patrimonio del
arrendador el monto de la respectiva renta, como contrapartida a la
concesión del uso de la cosa que el arrendatario mantiene en su poder.
Situación distinta se presenta en el caso que la convención no haya
terminado naturalmente, sino que por mediar culpa de una de las partes,
quien con su actuar negligente —no pago de las rentas— generó perjuicios
a su contraparte, los que deben ser resarcidos y que, en la especie, están
constituidos por las rentas que dejó de percibir por todo el tiempo que debía
regir la convención, cuestión que no ha necesitado de prueba distinta a
aquella que ha permitido tener por acreditada la existencia de la obligación y
sus circunstancias, esto es, el contrato de arrendamiento incorporado por el
actor» (Corte Suprema, 3 de marzo de 2015, rol Nº 10.403-2014).
53
La pluralidad de objetos en el proceso de arrendamiento de predios
urbanos no solo puede ser inicial, sino que también puede ser sobrevenida,
como quiera que en la materia se admite la reconvención (art. 8º Nº 5 LAU).
Con todo, se tratará esta posibilidad más adelante, al analizar el
procedimiento previsto para la sustanciación de las acciones derivadas de
este contrato.
D. Elemento subjetivo del proceso de arrendamiento de predios urbanos
El elemento subjetivo de un proceso está configurado por los sujetos

procesales o partes, esto es, la persona o personas que solicitan tutela
jurisdiccional y la persona o personas frente a las que ella se pide.
En relación a los sujetos del proceso de arrendamiento de predios

urbanos, en los párrafos siguientes se analizarán los presupuestos
procesales relativos a las partes —capacidad y postulación procesal— y, de
forma muy sucinta, la legitimación como presupuesto de las acciones
derivadas de un contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos.
Finalmente, se revisará la intervención en el proceso de un subarrendatario,
así como las reglas dirigidas a proteger los intereses de estos terceros.
a. Presupuestos procesales relativos a las partes
La capacidad de las partes, en todas sus clases, pese a su evidente

relación con el elemento subjetivo del objeto del proceso, no forma parte del
mismo, puesto que se trata de un presupuesto procesal de carácter general
o, si se prefiere, de un presupuesto del derecho al proceso.
En cuanto a la capacidad para ser parte o personalidad procesal,

entendida como la aptitud para ser titular de todos los derechos procesales
y asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso civil (DE LA
OLIVA, 2016), y a la capacidad procesal o capacidad para comparecer en
juicio, esto es, la aptitud para realizar actos válidos en el proceso, no existe
ninguna previsión especial para el proceso de arrendamiento de predios
urbanos, por lo que se aplican las reglas generales en cuanto a su
atribución. Ciertamente, si un sujeto carece de la capacidad necesaria para
comparecer directamente en juicio, deberá hacerlo debidamente
representado.
Con todo, en lo relativo a su tratamiento procesal, atendido el carácter

concentrado del procedimiento regulado en la LAU, se debe apuntar que el
tribunal solo puede examinar la falta de capacidad a instancia del
demandado al tiempo de pronunciar la sentencia definitiva, pues a
diferencia de lo que sucede en el juicio ordinario de mayor cuantía, las
excepciones procesales no producen el efecto de dilatar la discusión, ni
54
permiten, en consecuencia, un control temprano de los presupuestos
procesales.
En materia de postulación procesal, en cambio, se contempla una regla

especial aplicable solo en los casos en que la renta o canon vigente al
tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales. En efecto, según el artículo 8º Nº 10 LAU, en estos
juicios las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en
primera instancia. Pero si se apela de la sentencia definitiva, se deberá
comparecer ante el tribunal de alzada de acuerdo con las reglas generales.
Por su parte, en los juicios en que la renta vigente al momento de

interponerse la demanda sea superior al límite establecido en la norma que
se comenta —cuatro unidades tributarias mensuales—, se aplican las reglas
generales en materia de postulación procesal, por lo que de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.101, sobre comparecencia
en juicio, en la primera presentación de cada parte se deberá designar
abogado patrocinante y constituir mandato judicial.
En relación con el régimen de excepción que regula el artículo 8º Nº 10

LAU, se debe tener presente que no es la primera vez que el legislador
permite a las partes prescindir de las cargas de postulación procesal, bajo el
falso concepto de que en los procesos de reducida cuantía los sujetos
procesales no requieren de conocimientos técnico—jurídicos para una
adecuada defensa de sus intereses en juicio. No me parece adecuada
esta solución, pues la experiencia ha demostrado que la intervención de
abogados encargados de la defensa y representación técnica de las partes
en juicio no solo es útil, sino que también necesaria.
Más allá de lo censurable de la norma que admite la comparecencia

personal de las partes en algunos procesos de arrendamiento, lo cierto es
que, enfrentada una parte que litiga personalmente a otra que comparece a
través de mandatario judicial, el juicio tendrá que desarrollarse en esas
condiciones, debiendo soportar la parte que optó por comparecer
personalmente los riesgos que supone realizar actos de alegación, prueba e
impugnación sin los conocimientos necesarios para ello. En esta línea, la ley
no faculta al juez para adoptar ninguna medida dirigida a permitir al litigante
que comparece personalmente a subsanar la falta de representación
procesal, razón por la cual resulta absolutamente desaconsejable la
comparecencia personal.
55
b. Notas sobre la legitimación en el proceso de arrendamiento de predios
urbanos
Como enseña DE LA OLIVA SANTOS, la legitimación es «la cualidad de un

sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica
determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el
otorgamiento, justamente a su favor, de la concreta tutela jurisdiccional
pretendida (legitimación activa) o la exigencia, precisamente respecto de él,
de las consecuencias del otorgamiento de una concreta tutela jurisdiccional
(legitimación pasiva)».
Desde esta perspectiva, la legitimación no constituye un presupuesto

procesal, sino que se trata de un presupuesto de la acción, pues es una
condición que necesariamente debe concurrir para que el tribunal pueda
pronunciar una sentencia favorable al actor.
Ahora bien, para saber si el demandante tiene legitimación —activa— y si

el demandado tiene legitimación —pasiva— en el proceso de arrendamiento
de predios urbanos, se debe atender a la concreta tutela que se solicita por
el actor. En otras palabras, hay que analizar la acción que se somete a la
decisión del tribunal —desahucio, restitución, terminación, indemnización de
perjuicios, entre otras—, de ahí que la legitimización sea una cuestión de
fondo cuya concurrencia se aprecia a la luz del derecho material.
Dado que el proceso que se estudia puede tener por objeto cualquier
acción que tenga su base en el contrato de arrendamiento de un bien
inmueble urbano, en términos generales tendrán legitimación las partes del
respectivo contrato, esto es, el arrendador y el arrendatario, y sus
sucesores.
Nótese que la legitimación activa se le atribuye al arrendador, con

prescindencia del título o calidad que detente respecto de la cosa
arrendada. Por esta razón, y habida consideración que en nuestro sistema
es válido el arriendo de cosa ajena —del mismo modo que se permite la
venta de cosa ajena—, no es necesario que el arrendador sea dueño del
inmueble arrendado (Corte Suprema, 18 de diciembre de 2019, rol
Nº 3.321-2018).
Adicionalmente, la ley confiere legitimación activa al nuevo propietario del

inmueble, cuando se ejerce la acción de restitución por extinción del
derecho del arrendador, aunque no haya sido parte del contrato de
arrendamiento. Por tanto, en este supuesto no procede la acción de
precario, como lo tiene resuelto nuestro máximo tribunal, al declarar que «es
56
un problema clásico en la historia de la acción de precario resolver de quién
debe provenir el título que legitima la tenencia del bien por parte del
demandado. Para algunos, un contrato celebrado con el precedente titular
del dominio no es título que justifique la ocupación del bien y que sirva para
oponerlo a la acción de precario. Otros, por el contrario, admiten que el
demandado pueda fundar su tenencia en un contrato o título celebrado con
un propietario anterior, porque para ellos basta que esa tenencia tenga su
origen en un título y no provenga de la mera tolerancia del demandante. El
profesor don Ramón Domínguez Águila, en un artículo publicado en la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 195, páginas 161
y siguientes, referido al precario, cita doctrina y fallos en uno y otro sentido».
Y se agrega, a reglón seguido, que «sin perjuicio de lo precedentemente
anotado, lo que no se discute, es lo que acontece en lo relativo al contrato
de arriendo, cuando el arrendador enajena el bien. En este supuesto, sea
que el contrato le sea oponible al comprador, en virtud del artículo 1962 del
Código Civil, sea al revés, de todas formas no podrá demandar de precario
al arrendatario, pues en este caso deberá recurrir a la acción respectiva,
que en la situación de los bienes raíces urbanos le otorga la Ley Nº 18.101,
vale decir, la de restitución del inmueble por haber expirado el derecho del
arrendador (René Ramos Pazos, "Del Precario", Revista de Derecho
Universidad de Concepción, Nº 180, páginas 7 y siguientes)» (Corte
Suprema, 29 de agosto de 2019, rol Nº 36.246-2017).
En cuanto a la legitimación pasiva, como se apuntó, la demanda debe

dirigirse contra el arrendatario, sea que se trate del arrendatario original o
de la persona que, con posterioridad a la celebración del contrato de
arrendamiento, se haya subrogado en la posición de arrendatario. Por este
motivo, si el actual ocupante del inmueble no es el arrendatario y carece de
todo vínculo contractual con el actor, carece de legitimación pasiva en el
proceso de arrendamiento de predios urbanos, pero sí la tiene respecto del
ejercicio de la acción de precario, la que da lugar a un proceso que está
fuera del objeto del presente estudio.
La LAU no contiene reglas especiales relativas al tratamiento procesal de

la legitimación en el proceso de arrendamiento de predios urbanos, por lo
que deberían aplicarse las normas generales previstas en la ley procesal.
No obstante, es sabido que el tratamiento procesal de la legitimación no se
encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, por lo que este
sensible vacío de nuestra legislación procesal ha sido colmado por nuestros
tribunales y la doctrina.
Al efecto, estimo que la legitimación es un presupuesto de la acción y, por

tanto, una cuestión de fondo, por lo que su concurrencia o la falta de la
57
misma debe ser apreciada por el juez en la sentencia definitiva, de oficio o a
petición de parte. En este último caso, se deberá denunciar la falta de
legitimación activa o pasiva en la contestación de la demanda por medio de
una excepción material o perentoria, aunque no es necesario que se
empleen fórmulas o términos sacramentales para ello.
En todo caso, la estructura concentrada del procedimiento regulado en la

LAU obliga al juez a fallar todas las excepciones, cualquiera que sea su
naturaleza, en la sentencia definitiva, por lo que en el improbable —y errado
— evento en que se alegue la falta de legitimación —activa o pasiva— a
través de una excepción procesal, tal defensa no producirá el efecto de
suspender la tramitación de la causa y deberá fallarse en la sentencia
definitiva conjuntamente con las demás excepciones opuestas por el
demandado en la audiencia de rigor.
c. La intervención y protección de los subarrendatarios
De acuerdo con el Código Civil, la prohibición del subarrendamiento es un

elemento de la naturaleza del contrato que nos ocupa. En efecto, el
artículo 1946 CC establece que «el arrendatario no tiene la facultad de
ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente
concedido...». Por consiguiente, solo en virtud de una cláusula expresa
contenida en el contrato será lícito para el arrendatario subarrendar el
inmueble entregado en arrendamiento.
No obstante, el artículo 5º LAU modifica la regla anterior, al disponer que

«en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación
con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad
del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario...». De esta
forma, la facultad de subarrendar pasa a ser un elemento de la naturaleza
en los contratos que se rigen por esta legislación especial, por lo que resulta
perfectamente posible que existan subarrendatarios en un inmueble
respecto del cual se ha ejercitado alguna de las acciones que pueden ser
objeto del proceso de arrendamiento de predios urbanos.
Desde luego, el subarrendatario que ocupa el inmueble arrendado no es

parte en el proceso que se siga entre el arrendador y el arrendatario, pero
tampoco es un tercero absoluto o desinteresado en el pleito. Por
consiguiente, si el subarrendatario toma conocimiento de un proceso que se
sigue entre el arrendador y el arrendatario, podrá solicitar su intervención en
el mismo de acuerdo con las reglas generales. Así las cosas, y atendido que
el interés del subarrendatario normalmente será compatible con la posición
procesal que ocupa el arrendatario, su intervención como coadyuvante se
sujetará a lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
58
Una vez aceptada la intervención del subarrendatario en el juicio, podrá
realizar en este actos procesales de alegación, de prueba y de
impugnación, en los mismos términos que pueden hacerlo las partes
principales (art. 24 CPC).
Con todo, en los juicios de terminación del contrato de arrendamiento por

falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario —y subarrendador
—, el subarrendatario podrá enervar la acción pagando las rentas adeudas
por el demandado, antes de la dictación de la sentencia definitiva de
primera instancia, aunque no haya solicitado o no se haya admitido su
intervención en el juicio (art. 12 LAU). Este pago, que se puede realizar por
consignación, será oportuno con tal que se efectúe antes de la hora en que
se pronuncia la sentencia definitiva de primera instancia (Corte de
Apelaciones Concepción, 28 de enero de 2015, rol Nº 1.728-2014), le
confiere al subarrendatario un derecho a reembolso en los términos
establecidos en el mismo artículo 12 LAU.
Ciertamente, atendida la calidad de tercero en el proceso que se sigue

entre arrendador y arrendatario que ostenta el subarrendatario, si no se
produce su intervención resultados del mismo no le afectarán, en virtud del
efecto relativo de las resoluciones judiciales (art. 3º inc. 2º CC). Por esta
razón, si se dirige el cumplimiento de la sentencia que se pronuncia en el
referido juicio proceso, el subarrendatario podrá oponer la excepción de no
empecerle la sentencia (art. 234 inc. 2º CPC).
Para que el resultado del juicio que existe entre arrendador y arrendatario
pueda alcanzar al subarrendatario, la LAU contempla un mecanismo de
denunciación del litigio o litis denunciación (ROMERO, 2010). Precisamente,
el inciso 1º de su artículo 11 establece que «para que a los subarrendatarios
les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en juicios de desahucio,
de restitución o de terminación por falta de pago de la renta seguidos contra
el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse
apersonado a la causa». Luego, notificado que sea el subarrendatario de la
demanda interpuesta en contra del subarrendador, este podrá solicitar su
intervención en el juicio para ejercer los derechos que correspondan en
defensa de sus intereses. Pero si nada hace, los resultados del juicio le
serán oponibles de todos modos, por lo que el cumplimiento de la sentencia
que ordene la restitución del inmueble al arrendador podrá dirigirse contra el
subarrendatario, quien no podrá defenderse a través de la excepción de no
empecerle la sentencia.
Desde esta perspectiva, el mecanismo de litis denunciación que

contempla la LAU, más que un instrumento previsto para la protección de
59
los derechos e intereses legítimos del subarrendatario, parece estar dirigido
a facilitar al arrendador el cumplimiento de la sentencia que ordena la
restitución del inmueble entregado en arrendamiento, conclusión que
refuerza la regulación del requerimiento de juramento acerca de la
existencia de subarrendatarios que se debe hacer al arrendatario, en los
términos establecidos en los incisos 2º y 3º del artículo 11 LAU, que se
analizará más adelante.
V. TRIBUNAL COMPETENTE
A. Determinación de la competencia absoluta y relativa
La atribución de competencia para conocer del proceso de arrendamiento

de predios urbanos se realiza, es un tema sencillo respecto del cual no se
presentan mayores discusiones, salvo lo que se indicará en el párrafo
siguiente.
La LAU contempla dos reglas de competencia absoluta, que coinciden con

la normativa general aplicable a la materia contenida en el Código Orgánico
de Tribunales (en lo sucesivo, COT). En efecto, por razón de la materia,
corresponde el conocimiento de las acciones derivadas de un contrato de
arrendamiento de predios urbanos regulado por la normativa especial que
se analiza a los Juzgados de Letras (art. 17 LAU).
Por su parte, en los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés,
tendrá competencia absoluta el Juzgado de Letras de comuna asiento de
Corte de Apelaciones (art. 18 LAU). No se debe olvidar que el
arrendamiento de bienes fiscales se encuentra excluido del ámbito de
aplicación de la LAU, por lo que no se aplica el proceso de arrendamiento
de predios urbanos a los contratos que tengan por objeto esa clase de
inmuebles.
Es importante destacar que, pese al carácter civil de los asuntos que

dicen relación con el arrendamiento de predios urbanos, para determinar la
competencia absoluta no se considera el fuero que pudieran tener las
partes, ya que las acciones que derivan de dicho contrato se tramitan breve
y sumariamente, lo que excluye toda consideración a las circunstancias
personales de las partes a la hora de atribuir competencia absoluta (art. 133
COT).
Precisamente, se tiene resuelto que «el artículo 133 del Código Orgánico

de Tribunales dispone con claridad que no se considerará el fuero de que
gocen las partes, entre otros, en los juicios que "se tramiten breve y
sumariamente", cuyo es el caso de autos, atendido el procedimiento que el
60
legislador ha previsto para conocer de una acción de indemnización de
perjuicios por incumplimiento contractual, consagrado en el artículo 8º de la
Ley Nº 18.101. Ergo, el de la especie corresponde precisamente a una de
las excepciones previstas por el legislador en las que no debe considerarse
el fuero personal de que gocen las partes del juicio, en tanto se persigue la
indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento de un contrato de
arrendamiento, conclusión que no se altera por la circunstancia de haberse
deducido, en forma secundaria y subsidiaria, una acción resarcitoria
fundada en el estatuto de responsabilidad extracontractual, respecto de la
cual el tribunal, por lo demás, omitió pronunciamiento» (Corte Suprema, 23
de octubre de 2013, rol Nº 1.483-2013).
Respecto de la competencia territorial, a falta de previsiones especiales

contendidas en la LAU, rigen las reglas generales (arts. 135 y 138 COT).
Por consiguiente, será competente el Juzgado de Letras del domicilio
designado en la convención. A falta de la designación de un domicilio
convencional en el contrato, para el conocimiento de las acciones
inmuebles, será competente, a elección del actor el Juzgado de Letras del
lugar donde se contrajo la obligación, o el Juzgado de Letras del lugar
donde se encuentra el bien arrendado; y para el conocimiento de las
acciones muebles, tendrá competencia el Juzgado de Letras del domicilio
del demandado.
En la práctica, en la inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento

de predios urbanos las partes fijan como domicilio convencional la comuna
donde se sitúa el inmueble arrendado y prorrogan competencia a los
tribunales de dicho lugar. Por cierto, si en la referida comuna existe más de
un Juzgado de Letras, la demanda deberá presentarse para su distribución
ante la Corte de Apelaciones respectiva o ante el Primer Juzgado de Letras,
de acuerdo con las reglas generales, y todo ello, a través de la Oficina
Judicial Virtual.
Fuera de lo anterior, sobre el tratamiento procesal de la competencia —

presupuesto procesal relativo al tribunal—, nada dice la LAU en forma
explícita, por lo que se aplican las reglas generales, aunque el control a
instancia de parte se debe adaptar a la naturaleza concentrada del
procedimiento. Así, la incompetencia absoluta debe ser declarada por el
tribunal, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del proceso; la
incompetencia relativa, en cambio, solo se puede declarar a petición del
demandado, quien deberá alegarla oponiendo la pertinente excepción
dilatoria. Dicha excepción, sin embargo, se fallará en la sentencia definitiva,
y en caso de acogerse, el tribunal deberá abstenerse de pronunciarse sobre
el fondo de la cuestión debatida.
61
B. ¿Es válida la cláusula arbitral?
Entre nosotros, es un tema controvertido la posibilidad de entregar el

conocimiento del proceso de arrendamiento de predios urbanos a un
tribunal arbitral.
Las dudas sobre la admisibilidad del arbitraje en esta materia —que no es

de arbitraje prohibido— se han centrado en la disponibilidad de las partes
sobre los derechos que surgen de la relación arrendaticia. En efecto, el
principal argumento para rechazar la procedencia del arbitraje y para
discutir la validez de las cláusulas compromisorias incluidas con frecuencia
en los contratos de arrendamiento de predios urbanos, se basa en la
irrenunciabilidad de los derechos que la Ley de Arrendamientos Urbanos
establece a favor del arrendatario prevista en su artículo 19, derechos entre
los que se incluirían las normas que regulan la competencia (Corte de
Apelaciones de Santiago, 20 de junio de 2019, rol Nº 6.839-2019).
Al respecto, se ha afirmado que el problema que se comenta se encuentra

vinculado, no tanto con la procedencia del arbitraje, sino mas bien con la
calidad que debe revestir el árbitro (CORTEZ, 2001). Desde esta perspectiva,
si en un contrato de arrendamiento de predios urbanos se contempla una
cláusula compromisoria en virtud de la cual los conflictos que deriven de
dicho contrato serán de competencia de un árbitro de derecho o de un
árbitro mixto, no se conculca ningún derecho del arrendatario, por lo que la
cláusula sería válida.
VI. PROCEDIMIENTO
A. Esquema del procedimiento de arrendamiento de predios urbanos
El proceso de arrendamiento de predios urbanos es un proceso especial,

regulado fundamentalmente en el artículo 8º LAU, que como todo proceso
de declaración tiene una etapa de discusión, una etapa de prueba y una
etapa de decisión, las que se desarrollan esquemáticamente de la siguiente
forma: el juicio comienza con la interposición de la demanda, cuyo examen
de admisibilidad realiza el juez. Admitida a trámite la demanda, el tribunal
citará a las partes a una audiencia de defensa, conciliación y prueba.
Terminado el comparendo, procede la citación a oír sentencia, trámite tras
el cual el tribunal se encuentra en condiciones de pronunciar la sentencia
definitiva.
Al respecto, se tiene declarado que «el procedimiento especial de

arrendamiento que contempla la Ley Nº 18.101, fija normas especiales
sobre arrendamiento de predios urbanos. Dicho procedimiento, tiene la
62
naturaleza de un juicio sumario con ciertas modificaciones y presenta
algunas características particulares. En primer lugar, se trata de un
procedimiento especialmente breve y concentrado. Contempla reglas para
simplificar la notificación de la demanda, fija un régimen especial para la
reconvención y establece una audiencia a celebrarse el quinto día hábil
después de la última notificación, con las partes que asistan en la que se
agota la fase de discusión, entre otras particularidades» (Corte de
Apelaciones de Valdivia, 8 de junio de 2017, rol Nº 355-2017).
En suma, se trata de un procedimiento que se caracteriza por ser breve y

concentrado, pues carece de grandes trámites y la etapa de prueba se
realiza en la misma audiencia dirigida a recibir la defensa del demandado.
Finalmente, el procedimiento se caracteriza por su naturaleza verbal,
aunque las partes pueden presentar minutas por escrito (art. 8º Nº 1 LAU).
A continuación, se pasará revista a los diversos trámites y etapas del

proceso objeto de este estudio, con especial referencia a las reglas
especiales de tramitación contenidas en la Ley de Arrendamientos de
Predios Urbanos.
B. La demanda
El proceso comienza siempre por demanda del actor, sin perjuicio de su

preparación por medio de una medida prejudicial preparatoria, de
conformidad con las reglas generales, acto procesal que, pese al carácter
oral del procedimiento, se debe formular por escrito y presentarse a través
de la Oficina Judicial Virtual.
Desde un punto de vista formal, la demanda debe cumplir con los

requisitos generales de todo escrito, con los requisitos comunes a toda
demanda, regulados en el artículo 254 CPC, y con las cargas de postulación
procesal contenidas en la Ley Nº 18.101 sobre comparecencia en juicio,
cuando corresponda.
Fuera de lo anterior, el artículo 8º Nº 3 LAU establece algunas exigencias

especiales que debe cumplir la demanda, relacionadas con la actividad
probatoria que quiera rendir el actor durante el juicio. En efecto, de acuerdo
con la citada disposición, la demanda debe contener la indicación de los
medios de prueba de que pretende valerse el demandante.
Para cumplir con esta exigencia, el actor debe señalar, en forma concreta,
los distintos medios de prueba que piensa aportar en la etapa procesal que
corresponda. De esta forma, para rendir prueba documental, habrá que
acompañar en la demanda los instrumentos que se encuentren en poder del
63
actor; para rendir prueba confesional, se debe solicitar que se cite al
demandado a absolver posiciones, en primera citación; para que se rinda
prueba de inspección personal del tribunal, habrá que solicitarlo en la propia
demanda; para que se rinda prueba pericial, habrá que pedir que en la
audiencia de rigor se designe al perito; y para rendir prueba testimonial,
habrá que acompañar la nómina o lista con la individualización de los
testigos que se proponga hacer declarar, sin que exista un límite en cuanto
al número de testigos que se pueden incluir en la lista.
Como se observa, solo se pueden ofrecer medios de prueba admitidos en

nuestro sistema, ya que en este proceso sigue vigente el sistema de prueba
legal, salvo en lo relativo a su valor probatorio, como se explicará más
adelante.
Aunque la ley no lo dice expresamente, se tiene resuelto que la posibilidad

de indicar medios de prueba precluye con la interposición de la demanda,
de suerte que las diligencias probatorias solicitadas en el comparendo de
estilo carecen de valor probatorio (Corte de Apelaciones de Concepción, 2
de junio de 2016, rol Nº 2.084-2015). Y en la misma línea, se ha fallado que
la falta de indicación de los medios de prueba en la demanda no puede
subsanarse con posterioridad al pretender ampliar la demanda en la
audiencia de estilo (Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de junio de
2016, rol Nº 556-2016).
Fuera de lo anterior, si en la demanda se solicita la entrega del inmueble,

el arrendador podrá pedir que la misma se notifique a las empresas que
suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el
demandado será el único responsable de los respectivos consumos
mientras dure la ocupación del inmueble por él o por las personas a su
cargo (art. 14 LAU).
C. Examen de admisibilidad y providencia del tribunal
Interpuesta la demanda, el tribunal debe realizar un examen de

admisibilidad de la misma, en el que comprobará la concurrencia de los
diversos presupuestos procesales que puede controlar de oficio, de acuerdo
con las reglas generales, a saber, la competencia absoluta; la postulación
procesal, cuando corresponda; la adecuación del procedimiento y la
regularidad formal de la demanda.
Si no existen razones para inadmitir a trámite la demanda, de conformidad

con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 8º LAU, el tribual citará a las
partes a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación.
Junto con ello, la providencia del tribunal deberá pronunciarse sobre las
64
demás peticiones formuladas por el actor en la demanda, entre ellas, las
relativas a los medios de prueba; a la práctica de las reconvenciones de
pago, en los juicios de terminación del contrato de arrendamiento por falta
de pago; y la solicitud de notificación de la demanda a las empresas de
suministros de servicios básicos.
La resolución que inadmite a trámite la demanda tiene naturaleza jurídica

de decreto, por lo que es susceptible de ser impugnada a través del recurso
de reposición, según las reglas generales y, además, procede en su contra
el recurso de apelación, pues hace imposible la continuación del juicio, en
los términos señalados por el artículo 8º Nº 9 LAU, que se comentará más
adelante.
D. Notificación de la demanda y su proveído
De acuerdo con el artículo 8º Nº 2 LAU, la notificación de la demanda y su

proveído se efectúa conforme al inciso 1º del artículo 553 CPC, y para los
efectos del artículo 44 CPC, se presumirá de pleno derecho como domicilio
del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Por su parte, la citada disposición del Código de Procedimiento Civil,

contenida en sede de interdictos posesorios —procedimiento analizado en
otro capítulo de esta obra—, establece que la notificación de la querella se
practicará de conformidad con las reglas generales, «pero en el caso del
artículo 44 se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2º de
dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio».
De la aplicación conjunta de todas estas normas, se puede concluir que la

demanda y su proveído se debe notificar personalmente al demandado,
siempre que sea la primera notificación que se practique en el proceso, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 CPC. De acuerdo con esta misma
disposición, la resolución que provee la demanda se notificará por el estado
diario al actor.
Si buscado en dos días distintos para ser notificado personalmente, sin

que el demandado sea encontrado por el receptor judicial, la demanda y su
proveído se le notificarán con arreglo al artículo 44 CPC, disposición que
regula la notificación subsidiaria de la personal. Pero en este caso, el
receptor solo deber certificar las búsquedas —dos—, pero no se exige que
certifique cuál es el domicilio del demandado ni que este se encuentra en el
lugar del juicio, pues, de una parte, la LAU presume de derecho cuál es el
domicilio del demandado, y de otra, el código del ramo suprime como
requisito de procedencia de esta forma especial de notificación que se
acredite que la persona del notificado se encuentra en el lugar del juicio.
65
Certificadas las búsquedas, el actor de todos modos debe solicitar al
tribunal que autorice la notificación sustitutiva de la personal. Una vez
presentada la solicitud, el tribunal solo accederá a ella se si cumplen los
requisitos que habilitan su procedencia, y con el mérito de esa resolución, el
receptor judicial procederá a entrega de copia de la demanda y de la
resolución que la provee, a cualquier persona adulta que se encuentre en el
domicilio del demandado, en los términos prescritos en el ya citado
artículo 44 CPC.
En relación con esta modalidad especial de la notificación sustitutiva de la

personal, y con especial referencia a la presunción de derecho del domicilio
del demandado, el Tribunal Constitucional tiene declarado que «el
artículo 8º Nº 2 de la Ley Nº 18.101, al disponer una forma especial de
notificación al demandado en los juicios de arrendamiento de bienes raíces
urbanos, no impide que el arrendatario tenga un oportuno conocimiento de
la acción y pueda, consiguientemente, hacer uso de los medios de defensa
que estime conducentes al resguardo de sus intereses, porque la fórmula de
notificación utilizada resulta apropiada a la condición o calidad de
arrendatario de un bien raíz urbano». La misma sentencia agrega que
«tratándose de una acción que se dirige contra el arrendatario de un predio
urbano que tiene una ubicación y dirección precisa, y que, como
consecuencia del contrato celebrado, se entrega al arrendatario para que lo
goce, no es algo antojadizo presumir que aquel tendrá su domicilio en el
inmueble arrendado, lugar que resulta idóneo para darle a conocer la
existencia de una acción judicial derivada de dicho contrato y que se dirige
en su contra» (Tribunal Constitucional, 18 de mayo de 2010, rol Nº 1.368-
2009. En el mismo sentido, Tribunal Constitucional, 14 de marzo de 2017,
rol Nº 2.986-2016).
Luego, practicada la notificación del artículo 44 CPC en el inmueble

arrendado, debe rechazarse el incidente de nulidad de todo lo obrado por
falta de emplazamiento fundado en que al arrendatario no le llegaron las
copias a que se refiere la citada disposición, en relación con el artículo 80
CPC, por tener su domicilio —real—, al tiempo de notificarse la demanda,
en un lugar que no se corresponde con el domicilio presunto (Corte de
Apelaciones de Concepción, 28 de abril de 2016, rol Nº 200-2016; y Corte
de Apelaciones de Concepción, 6 de julio de 2015, rol Nº 872-2014).
Descartada la inconstitucionalidad de la regla que se comenta, hay que

precisar que, tanto de los antecedentes tenidos en cuenta en la discusión
parlamentaria del proyecto que introdujo esta norma en la LAU, como de las
sentencias de la magistratura constitucional antes citadas, se desprende
que la presunción de derecho contenida en el artículo 8º Nº 2 LAU solo es
66
razonable cuando el demandado es el arrendatario, pero en ningún caso
podría entender, con apoyo exclusivamente en el tenor literal de la ley, que
en un juicio iniciado por el arrendatario se podrá notificar subsidiariamente
la demanda y su proveído en el inmueble arrendado.
E. Requerimiento de juramento
Como se señaló al tratar el elemento subjetivo del objeto del proceso, la

LAU contempla un mecanismo de denunciación del litigio para que los
subarrendatarios puedan conocer la existencia de un juicio pendiente entre
el arrendador y el arrendatario, y que al mismo tiempo permite que los
resultados de ese proceso le sean oponibles. Y dado que es perfectamente
posible que el arrendador desconozca si el inmueble arrendado ha sido
entregado o no a otra persona en calidad de subarrendatario, la ley
complementa este sistema de litis denunciación con un requerimiento de
juramento dirigido al arrendatario acerca de la existencia de
subarrendatarios.
De este modo, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 11 LAU, si la

notificación de la demanda y su proveído se practica personalmente, el
ministro de fe debe requerir de juramento al arrendatario respecto de la
existencia de subarrendatarios, y en caso afirmativo, de sus nombres,
debiendo dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta
ocupante del inmueble.
Al respecto, se tiene resuelto que el referido requerimiento es un requisito

de validez de la notificación, por lo que el incumplimiento por parte del
receptor judicial de esta obligación, o el cumplimiento parcial de la misma —
si solo se consulta sobre la existencia de subarrendatarios sin practicar—,
invalida la notificación (Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de abril de
2013, rol Nº 1.651-2012; y Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de enero
de 2016, rol Nº 1.002-2015).
En los casos en que la notificación de la demanda se practique con

arreglo al artículo 44 CPC, este requerimiento se hará por el juez en la
audiencia de estilo (art. 11 inc. 3º LAU), antes de la contestación de la
demanda. Claramente, si el juicio se sigue en rebeldía del demandado, no
se podrá practicar esta diligencia, por lo que se frustrará el propósito
perseguido por el legislador al instaurarla.
F. El emplazamiento del demandado
En este proceso, el emplazamiento está configurado por la notificación

legal de la resolución que provee la demanda —en los términos ya
revisados— y transcurso del plazo de cinco días para la celebración de la
67
audiencia, término respecto del cual la ley no contempla aumento alguno en
caso de notificarse la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
que conoce de la causa (Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo
de 2016, rol Nº 336-2016).
Junto a los elementos anteriores, atendida la circunstancia de que la única

oportunidad que tiene el demandado para formular su defensa es la
audiencia de estilo de este procedimiento, entiendo que el comparendo de
rigor forma parte del emplazamiento, de manera que si la audiencia no se
celebra por incomparecencia de las partes, el actor deberá solicitar que cite
a las partes a una nueva audiencia de contestación, conciliación y prueba,
evento en el cual la notificación de la resolución que cita a un nuevo
comparendo deberá practicarse por cédula (art. 48 CPC). A la misma
conclusión se ha llegado respecto del procedimiento sumario (SALAS, 1994).
G. La audiencia de rigor
En el proceso de arrendamiento de predios urbanos tiene lugar una

audiencia de rigor, cuyo objeto es recibir la contestación de la demanda,
hacer el llamado obligatorio a conciliación y recibir la prueba de las partes.
En la audiencia deberán, además, promoverse y tramitarse todos los
incidentes del juicio, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar
su curso.
La ley admite expresamente la reconvención en este proceso, acto

procesal que se debe formular por el demandado conjuntamente con la
contestación de la demanda. En este evento, el actor principal y demandado
reconvencional podrá contestar la reconvención en la audiencia, o
reservarse la contestación para una nueva audiencia.
Luego, en caso de interponerse demanda reconvencional, puede surgir la

necesidad de realizar una audiencia complementaria. Del mismo modo, la
práctica de ciertas diligencias probatorias también hace necesario que se
realice una audiencia complementaria. Por consiguiente, el procedimiento
contempla una audiencia necesaria, sin perjuicio de la citación a una nueva
audiencia, cuando ello sea procedente.
A continuación, se revisarán separadamente los diversos trámites que se

pueden realizar en el comparendo de estilo, y al final de este apartado se
explicará el desarrollo normal de la audiencia en el proceso de
arrendamiento de predios urbanos.
68
a. Rebeldía del demandado
Frente a la notificación de la demanda y su proveído, es perfectamente

posible que el demandado opte por no comparecer a la audiencia a
defenderse, en cuyo caso el juicio se seguirá en su rebeldía o ausencia, y el
comparendo se realizará de todos modos.
El efecto propio de la ausencia del demandado no es otro que la

preclusión de su derecho para contestar la demanda y,
consecuencialmente, para rendir prueba. No se produce, por tanto, la
contestación ficta de la demanda, ni se puede presumir que el demandado
niega todos los hechos afirmados por el actor en su demanda (CORTEZ,
2014). En consecuencia, si el demandado no comparece, el tribunal tendrá
por evacuado el trámite de la contestación en rebeldía del demandado, y la
audiencia sigue su curso normal.
En los juicios de terminación del contrato de arrendamiento por falta de

pago de la renta que se realicen en rebeldía de la parte demandada, se
debe practicar igualmente la segunda reconvención de pago, tras la
ratificación de la demanda por parte del actor.
b. Contestación de la demanda
La contestación es el acto procesal por medio del cual el demandado

asume su posición frente a la demanda. A través de este acto, el
demandado puede allanarse; limitarse a negar los hechos afirmados por el
actor en su demanda; admitir los hechos afirmados por el actor, pero negar
sus consecuencias jurídicas; oponer excepciones procesales y/o materiales;
reconvenir al actor principal. Además, puede plantear todas las peticiones
complementarias que correspondan.
No obstante, el demandado suele comparecer para defenderse de la

pretensión dirigida en su contra, por lo que la contestación contendrá sus
excepciones y defensas. Al efecto, es importante tener presente que las
excepciones procesales no producen el efecto de suspender el
procedimiento hasta que el tribunal las resuelva —como sucede en el juicio
ordinario de mayor cuantía—, pues en este proceso todas las excepciones
se tramitan conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. De ahí
que la dilación del proceso no es un efecto propio de esta clase de
excepciones.
De acuerdo con el artículo 8º Nº 4 LAU, la contestación se formula

verbalmente en la audiencia. Sin embargo, en la práctica es usual que el
69
demandado conteste la demanda por medio una minuta escrita, la que se
tendrá como parte integrante de la audiencia.
Por aplicación de las reglas generales, el escrito de contestación debe

cumplir con los requisitos generales de todo escrito y con los requisitos
específicos del artículo 309 CPC, y en los mismos términos que la ley lo
exige para el demandante, la contestación debe contener la indicación de
los medios de prueba de que piensa valerse el demandado (art. 8º Nº 6
LAU), pero la nómina de testigos del demandado debe acompañarse hasta
las 12 horas del día que preceda al de la audiencia (art. 8º Nº 3 LAU).
De la misma forma que se explicó al revisar esta exigencia de la

demanda, el demandado no podrá rendir los medios de prueba que no
indique en el escrito de contestación, y si de hecho se aporta una prueba
que no se ofreció oportunamente, el tribunal no debe conferirle valor
probatorio alguno.
c. Demanda reconvencional
El legislador admite expresamente la reconvención en este proceso, pese

a su carácter breve y concentrado —previsión normativa que sirve de apoyo
para afirmar que en el procedimiento sumario no se admite la reconvención
—. Precisamente, conforme al artículo 8º Nº 5 LAU, el demandado puede
reconvenir al actor conjuntamente con la contestación de la demanda.
Ciertamente, aunque la ley no exige conexión objetiva entre la demanda

principal y la demanda reconvencional, el demandado solo puede
reconvenir al actor para ejercer una acción derivada de un contrato de
arrendamiento de predios urbanos, normalmente, el mismo contrato que
sirvió de base a la demanda principal, sin perjuicio de que, en teoría, podría
ser un contrato diverso celebrado entre las mismas partes.
La demanda reconvencional debe cumplir con los requisitos generales

señalados en el artículo 314 CPC, y además debe señalar los medios de
prueba que pretende emplear el actor reconvencional (art. 8º Nº 5 LAU). Se
trata de la misma exigencia de ofrecimiento oportuno de los medios de
prueba que se establece para la demanda y para la contestación, y atendido
que la pretensión del demandado se encontrará vinculada a la cuestión
principal, es perfectamente posible que se ofrezcan los mismos medios de
prueba para la contestación y para la demanda reconvencional.
El tribunal conferirá traslado al actor de la reconvención, quien puede

contestarla de inmediato, en la misma audiencia, o reservarse la
contestación para una audiencia complementaria, a realizarse dentro de los
70
cinco días siguientes, a la hora fijada por el tribunal. En cualquier caso, la
demanda reconvencional se tramitará y fallará conjuntamente con la
cuestión principal (art. 8º Nºs. 5 y 6 LAU).
De acuerdo con lo anterior, si el actor principal decide contestar la

demanda reconvencional en el mismo comparendo, lo hará verbalmente y,
evacuado este trámite, continúa la audiencia con el llamado obligatorio a
conciliación y con la recepción de la prueba de las partes.
En cambio, si el actor solicita reserva de la contestación, las partes se

entenderán citadas de pleno derecho a la audiencia complementaria,
quedando notificadas en el acto. En este evento, el comparendo continúa
con su tramitación normal, vale decir, se realiza el llamado obligatorio a
conciliación respecto de la cuestión principal, y se recibe la prueba de las
partes, salvo aquella que se rinda en la audiencia complementaria a petición
de cualquiera de las partes.
Así las cosas, la audiencia complementaria tiene por finalidad,

exclusivamente: a) recibir la contestación de la demanda reconvencional;
b) hacer el llamado a conciliación respecto de la controversia
reconvencional; c) recibir la prueba que es ofrecida por las partes relativa a
la demanda reconvencional; y d) recibir la prueba relativa a la cuestión
principal que cualquiera de las partes, soliciten se reserve para esta
audiencia, que no haya podido ser rendida en la primera audiencia.
Por lo anterior, no se ajusta al diseño normativo contenido en la LAU una

práctica bastante extendida conforme a la cual, una vez conferido el
traslado de la demanda reconvencional al actor, se suspenda la audiencia
—muchas veces, de oficio—, y se fija día y hora para una nueva audiencia,
cuyo objeto es recibir la contestación de la demanda reconvencional,
realizar un único llamado a conciliación, y recibir toda la prueba que rindan
las partes, tanto respecto de la cuestión principal como de la cuestión
reconvencional. Me parece que podría aceptarse esta suspensión en la
medida que las partes así lo acuerden, de conformidad con lo previsto en el
inciso segundo del artículo 64 CPC. Pero si no existe acuerdo, no es posible
decretar la suspensión del comparendo, él debe continuar respecto de la
cuestión principal.
En cualquier caso, si el actor reconvenido quiere rendir prueba testimonial

para acreditar los hechos en que basa su defensa, y ha hecho reserva para
contestar la demanda reconvencional en la audiencia complementaria,
deberá acompañar la lista de testigos hasta las 12 horas del día anterior al
71
fijado para la celebración del referido comparendo, por aplicación analógica
de lo dispuesto en el artículo 8º Nº 3 LAU.
d. Llamado obligatorio a conciliación
Evacuado el trámite de la contestación, el tribunal deberá llamar a las

partes a conciliación (art. 8º Nº 4 LAU).
Si se dedujo reconvención y el demandado reconvencional se reservó la

contestación para la audiencia complementaria, el llamado a conciliación
respecto de la cuestión reconvencional se realiza en dicha audiencia. Pero,
si la demanda reconvencional se contesta en la misma audiencia, existirá un
único llamado a conciliación.
De acuerdo con las reglas generales, el tribunal debe proponer bases de

arreglo y actuar como amigable componedor, aunque en la práctica ello no
siempre ocurre. Del mismo modo, nada impide que, en cualquier estado del
juicio y en el grado jurisdiccional que sea, se realicen nuevos llamados a
conciliación.
Si las partes alcanzan un acuerdo total, se levantará un acta que registre

los términos de la conciliación, y con ello se pone término al juicio. En
cambio, si no se produce acuerdo entre las partes —lo que se presume
cuando comparece una sola parte a la audiencia—, o si el acuerdo es
parcial, el juez recibirá la causa a prueba o citará a las partes a oír
sentencia, según exista o no necesidad de prueba (art. 8º Nº 6 LAU).
e. Cuestiones accesorias del juicio
De acuerdo con el artículo 8º Nº 8 LAU, en la audiencia deberán

promoverse y tramitarse todos los incidentes del juicio, conjuntamente con
la cuestión principal, sin paralizar su curso. Mediante esta regla, se pretende
evitar que, por la vía de cuestiones accesorias al juicio, se paralice el debate
y se dilate la decisión de la cuestión controvertida.
Aunque la ley da a entender que la única oportunidad para promover

cuestiones incidentales es la audiencia de rigor, es posible sostener que las
incidencias que se basen en hechos que se verifican con posterioridad al
comparendo —como la solicitud de nulidad de la propia audiencia—, se
podrán formular de todos modos con arreglo a las normas generales.
f. La fase de prueba
En materia de prueba la ley establece reglas especiales relativas a la

carga de designar los medios de prueba que se quieren rendir —cuestión ya
analizada—, a la oportunidad en que se rinde la prueba, a la práctica de la
72
prueba testimonial, a la valoración de la prueba y a las facultades
probatorias del juez, las que se comentarán a continuación.
Pero, en todo lo no regulado por la LAU —objeto de la prueba, carga de la

prueba, medios de prueba y su admisibilidad, y procedimiento probatorio—
se aplican las reglas generales contenidas en el Código Civil y en el Código
de Procedimiento Civil. Ello quiere decir que en este proceso sigue vigente
el sistema de prueba legal, con las particularidades que recoge la LAU,
especialmente en relación con la valoración de los medios de prueba, pero
en ningún caso ha optado el legislador por un sistema de prueba libre.
Por esta razón, a título meramente ejemplificador, se tiene resuelto que el

actor tiene la carga de acreditar la existencia del contrato de arrendamiento,
lo que se puede establecer por medio de la confesión judicial voluntaria
contenida en la contestación de la demanda (Corte de Apelaciones de
Valdivia, 14 de marzo de 2018, rol Nº 19-2018); y que el demandado tiene la
carga de acreditar los hechos en que basa su contestación, lo que puede
hacer a través de cualquiera de los medios de prueba que autoriza la ley
(Corte Suprema, 27 de abril de 2020, rol Nº 29.921-2018).
Sentado lo anterior, se debe advertir que la fase de prueba en el proceso

de arrendamiento de predios urbanos es eventual, al igual que en todo
procede declarativo, pues ella solo tendrá lugar cuando exista necesidad de
prueba, esto es, cuando existan hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Así las cosas, evacuado el trámite de la conciliación, el juez
analizará el asunto y recibirá la causa a prueba o citará a las partes a oír
sentencia, según exista o no necesidad de prueba (art. 8º Nº 6 LAU).
Cuando se recibe a prueba la causa, el tribunal ordenará este trámite y

fijará los puntos de prueba, vale decir, los hechos respecto de los cuales las
partes deben producir su prueba. Esta resolución solo se puede impugnar a
través del recurso de reposición, el que se deducirá verbalmente en la
misma audiencia, con el objeto que se agreguen, modifiquen o eliminen
puntos de prueba.
En cuanto a la oportunidad para rendir la prueba, lo normal es que toda la

prueba ofrecida se rinde en la audiencia de estilo, tanto la relativa a la
cuestión principal, como aquella referida a la demanda reconvencional y a
los incidentes promovidos por las partes. No obstante, es posible que la
prueba de la cuestión reconvencional se reciba en una audiencia
complementaria, como se apuntó en apartados anteriores. Asimismo,
algunas diligencias probatorias pueden tener lugar fuera de la audiencia
necesaria.
73
En efecto, si el actor solicita que se cite al demandado a absolver
posiciones, y este no comparece a la audiencia de rigor, el demandante
podrá solicitar que se cite nuevamente al demandado para absolver
posiciones, bajo el apercibimiento del artículo 394 CPC. Luego, para la
segunda citación, será necesario fijar una audiencia complementaria, y solo
si el demandado no comparece a este segundo llamado, o compareciendo
da respuestas evasivas, podrá tener lugar la confesión ficta (Corte
Suprema, 24 de septiembre de 2013, rol Nº 2.541-2013). Lo propio
sucederá si el demandado solicita que se cite al actor a absolver posiciones.
Del mismo modo, para la exhibición de documentos decretada a petición

del demandado será necesaria la fijación de una nueva audiencia (art. 349
CPC).
En relación con la prueba testimonial, el artículo 8º LAU prescribe que solo

podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte. Por su parte, el
artículo 8º Nº 7 LAU establece que esta prueba no se podrá rendir ante un
tribunal diverso del que conoce la causa. Se trata, en definitiva, de
limitaciones que persiguen compatibilizar el derecho a la prueba que tienen
las partes con el carácter breve que se quiere imprimir a este proceso, el
que ciertamente palidecería si se admitiera la declaración de testigos en los
mismos términos que procesos de lato conocimiento.
No se debe olvidar que para rendir prueba testimonial las partes deben
acompañar oportunamente la lista de testigos: el actor en la demanda y el
demandado hasta las 12 horas del día que precede a la audiencia.
El artículo 15 LAU confiere al tribunal la facultad de decretar los medios

probatorios que estime pertinentes, de oficio o a petición de parte. Se trata
de una evidente excepción al principio dispositivo y al de aportación de
parte, ya que la regla general es que la prueba se aporte por las partes. Si
el tribunal hace uso de esta facultad, solo puede decretar alguno de los
medios de prueba que se admiten en nuestro sistema.
La especialidad más importante introducida por la ley en materia de

prueba se encuentra referida a la forma en que ella debe ser valorada por el
tribunal, por cuanto el artículo 8º Nº 7 establece que la prueba será
apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.
El sistema de valoración de la prueba según las reglas de la sana critica

significa, en palabras de nuestro máximo tribunal, «que la judicatura al
aproximarse al examen fáctico que le compete, goza de autonomía para los
efectos de realizar la ponderación de los medios de prueba aparejados al
74
proceso, pero al momento de establecer sus conclusiones, no puede
alejarse de los principios más elementales y básicos de la razón, que es el
criterio al cual se hace referencia con la noción de "sana crítica"». Y agrega
la sentencia que esta labor «exige una actividad intelectual acotado por los
criterios de la racionalidad, que la doctrina, jurisprudencia y legislación ha
reconducido a tres estadios complementarios, a saber, las reglas de la
lógica, las máximas de experiencia, y los conocimientos científicamente
afianzados, que se constituyen en guías y límites de la actividad intelectual
que realiza al momento de fijar los hechos del proceso», para concluir
declarando que «tales regulaciones son intentos serios de proscribir la
arbitrariedad en la actividad judicial relativa al establecimiento de los
hechos, por medio de parámetros de racionalidad que permitan explicar
legítimamente las conclusiones judiciales» (Corte Suprema, 16 de diciembre
de 2019, rol Nº 7.993-2018).
Respecto de las reglas de la lógica, como uno de los límites que deben
respetar los jueces al valorar la prueba con arreglo a la sana crítica, «se ha
entendido que corresponden a paradigmas básicos de coherencia que
sirven para guiar la argumentación del tribunal, dotándolas de una
corrección formal que permite garantizar con cierto nivel de seguridad, que
las conclusiones establecidas se sujetaron a un proceso de salvaguarda de
su racionalidad interna. Muchos son los principios y criterios puramente
formales-lógicos que configuran la categoría de "reglas de la lógica", entre
los cuales destaca el denominado "principio de no contradicción", cuya
fórmula lo explica señalando que "es imposible que dos juicios
contradictorios o contrarios sean verdaderos a la vez" (como lo explica
Javier Maturana en su obra "La sana crítica", Thomson Reuters, Santiago,
2014 p. 243 y ss.), concurriendo dicho defecto del razonamiento, al
constatarse la oposición de dos juicios que se excluyen entre sí, en el
mismo ámbito y en el mismo tiempo, esto es, cuando en dicho contexto
concurren dos juicios, donde uno de ellos atribuye y el otro niega un mismo
objeto, en otras palabras, se produce cuando el discurso adolece de
contradicción o incompatibilidad interna» (Corte Suprema, 16 de diciembre
de 2019, rol Nº 7.993-2018).
Luego, la ley no fija el valor que los tribunales deben asignar a los
distintos medios de prueba, como sucede en nuestro sistema procesal civil.
Al contrario, el legislador confiere a los jueces libertad para apreciar las
pruebas aportadas por las partes en el proceso de arrendamiento de
predios urbanos, pero esa libertad no es absoluta, sino que se encuentra
limitada al cumplimiento de las pautas antes indicadas y, en último término,
lo que se exige al tribunal es una valoración racional de la prueba, labor que
deberá explicarse suficientemente en la parte considerativa de la sentencia.
75
Desde esta perspectiva, el deber de motivación de los fallos adquiere una
dimensión adicional cuando rige este sistema de valoración de la prueba,
pues la única forma para que las partes —y el superior jerárquico— puedan
conocer las razones que llevaron al tribunal a darle determinado valor a un
medio de prueba es analizando los argumentos del juez, registrados en la
parte considerativa de la sentencia.
En cualquier caso, si el tribunal se aparta de los límites que supone este

sistema de valoración al momento de apreciar las pruebas, y este defecto
no es corregido por el superior jerárquico, la sentencia de segunda instancia
será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en el
fondo.
Al respecto, la Corte Suprema tiene resuelto que, «como ha sostenido la

jurisprudencia de esta Corte, los hechos establecidos por la judicatura del
fondo resultan inamovibles y no pueden ser modificados en sede de
casación, a menos que se denuncie y acredite la vulneración de las
llamadas normas reguladoras de la prueba, que, en el caso de los asuntos
que se rigen por la Ley Nº 18.101, que fija normas especiales sobre el
arrendamiento de predios urbanos, equivale a establecer que han sido
transgredidas las reglas de la sana crítica, sistema conforme al cual se debe
apreciar la prueba». Pero para ello no basta con alegar que se vulneraron
las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios
científicamente afianzados, sino que se debe producir una efectiva
infracción de tales criterios, pues «la facultad de apreciación de la prueba es
privativa de la magistratura que conoce de la controversia, la que efectuada
con apego a las reglas de la sana crítica, no puede ser contradicha en
función de la mera discrepancia de las partes litigantes, no obstante su
legítimo derecho a disentir de tal ponderación» (Corte Suprema, 31 de
enero de 2020, rol Nº 5.279-2018).
g. Desarrollo de la audiencia
Revisadas las diversas actuaciones que pueden tener lugar durante el

comparendo de estilo en el proceso de arrendamiento de predios urbanos,
se comentará sucintamente la forma en que este se desarrolla, a modo de
recapitulación.
El día y hora fijado al efecto —quinto día contado desde la notificación de

la demanda y su proveído al demandado—, un funcionario del tribunal
anunciará el comparendo, el que tendrá lugar con la parte que asista. De
esta forma, la audiencia se puede desarrollar con la comparecencia de
ambas partes, con la sola asistencia del actor —en cuyo caso el juicio se
sigue en rebeldía o ausencia de la parte demandada—, o con la
76
comparecencia exclusiva del demandado —situación excepcional en la
práctica—.
Una vez individualizadas las partes que comparecen, se iniciará la

audiencia con la relación verbal de la demanda (art. 8º Nº 4 LAU). No es
necesario que el actor resuma su pretensión, bastando para cumplir con
este trámite que se ratifique la demanda en todas sus partes.
En los procesos por terminación de no pago de la renta, una vez ratificada

la demanda se debe practicar la segunda reconvención de pago (art. 10
LAU). A su vez, si la demanda no fue notificada personalmente, se debe
requerir de juramento al demandado acerca de la existencia de
subarrendatarios (art. 11 inc. 3º LAU).
A continuación, corresponde el turno al demandado para contestar la

demanda, para interponer demanda reconvencional, en su caso, y para
promover los incidentes que correspondan.
El tribunal proveerá las peticiones del demandado en la misma audiencia,

en la forma que corresponda. Así, tendrá por contestada la demanda,
conferirá traslado de la demanda reconvencional y de las cuestiones
accesorias promovidas por el demandado que no se fallen de plano, tendrá
por acompañados los documentos que se presenten y se pronunciará sobre
las demás diligencias probatorias.
En relación a la demanda reconvencional, el actor puede contestarla en la

misma audiencia o reservar la contestación para la audiencia
complementaria del quinto día (art. 8º Nºs. 5 y 6 LAU). Y respecto de los
demás traslados conferidos, se deben evacuar en la misma audiencia,
aunque en la práctica se acepta que se reserve la contestación para el
plazo legal que corresponda —normalmente, tres días—.
Como se apuntó con anterioridad, es frecuente que en los juicios en que

el demandado deduce reconvención, el tribunal suspende el comparendo
tanto respecto de la cuestión principal como de la cuestión reconvencional,
y se retoma el debate, el llamado a conciliación y la recepción de la prueba
en la audiencia complementaria.
Terminada la fase de alegaciones, el tribunal realiza el llamado obligatorio

a conciliación (art. 8º Nº 4 LAU). Si las partes alcanzan un avenimiento total,
se levantará un acta del acuerdo y terminará la audiencia y el proceso. En
cambio, si la conciliación no se produce, el tribunal recibirá la causa a
77
prueba o citará de inmediato a las partes a oír sentencia, según
corresponda (art. 8º Nº 6 LAU).
Cuando se recibe la causa a prueba, se debe proceder de inmediato a su

recepción, aunque la ley no indica cuál es el orden que se debe seguir para
ello. Normalmente, se comienza con la prueba documental del demandante,
quien ratifica los documentos acompañados en la demanda y aporta los
documentos ofrecidos en ella, y a continuación el demandado hace lo
propio.
Si las partes solicitaron oportunamente prueba testimonial o prueba

confesional, se pone término a la audiencia, la que continúa inmediatamente
ante un receptor judicial como ministro de fe para la recepción de estas
diligencias probatorias. Para ello, es importante contactar a tiempo a un
receptor, y para el caso de que ninguno se encuentre disponible, se debe
solicitar al tribunal que autorice a un funcionario del tribunal que oficie de
receptor ad hoc.
Recibidas todas las pruebas, se pone término a la audiencia y se levanta

un acta de la misma, la que suscriben las partes, el juez y el ministro de fe,
en su caso. Y para el evento de haberse citado a una audiencia
complementaria para la recepción de ciertas diligencias probatorias o en
caso de reconvención, se repite el esquema expuesto, en lo pertinente.
H. Citación a oír sentencia
La citación a oír sentencia es un trámite esencial en este proceso, que

tendrá lugar: a) después del llamado obligatorio a conciliación, en caso de
estimar el juez que no existen hechos controvertidos (art. 8º Nº 6 LAU);
b) concluida la recepción de la prueba en la audiencia de rigor (art. 8º Nº 7
LAU); o c) concluida la audiencia complementaria que se haya decretado en
caso de demanda reconvencional o de ser necesario, para la recepción de
la prueba que se rinde fuera de la audiencia de estilo.
La resolución que cite a las partes a oír sentencia se debe pronuncia de

oficio por el tribunal, sin perjuicio de que inste por el pronunciamiento de
esta resolución la parte interesada en ello. Al efecto, la Corte Suprema tiene
resuelto que, «una vez realizado el comparendo de estilo, le corresponde al
tribunal disponer las actuaciones conducentes al avance del iter del
proceso, por lo cual es inconcuso, que a partir de ese momento, la parte
interesada queda relevada de la carga de darle curso progresivo a los
antecedentes, trasladándose el impulso procesal al órgano jurisdiccional,
que debe citar a las partes a oír sentencia. Por lo demás, conforme fluye de
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 385 del Código de
78
Procedimiento Civil, que la diligencia de absolución de posiciones, "se podrá
solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el
procedimiento"». Y a continuación agrega que, «en consecuencia, el
tribunal debió, de propia iniciativa, sin necesidad de esperar la
intermediación de parte o de alguna otra actuación, dictar la señalada
resolución, no siéndole exigible a la demandante las gestiones para otorgar
dicho impulso procesal, pues, como esta Corte ha sostenido
reiteradamente, no es procedente el abandono del procedimiento en
estadios procesales en que el impulso y la promoción de la actividad de la
causa se encuentran radicados en el tribunal (Nº 4.381-2013, sentencia de
3 de septiembre de 2013; Nº 4.664-13, sentencia de 9 de abril de 2014; y
Nº 6.777-2013, sentencia de 25 de junio de 2014)» (Corte Suprema, 19 de
febrero de 2020, rol Nº 18.629-2018).
I. Terminación del proceso
El proceso de arrendamiento de predios urbanos termina de forma normal

con el pronunciamiento de la sentencia definitiva que resuelve la
controversia sometida a la decisión del tribunal.
Como la ley no señala cuál es el plazo para dictar sentencia, por

aplicación de las reglas generales, el juez tiene un plazo de 60 días
contados desde la citación a oír sentencia (art. 162 inc. 3º CPC).
Ciertamente, esta interpretación no resulta compatible con el carácter breve
del procedimiento regulado en la LAU, y se agrava si se considera que el
juez puede decretar medidas para mejor resolver (art. 159 CPC). Desde
esta perspectiva, parece conveniente que el régimen supletorio de los
procedimientos especiales sea el previsto para el juicio sumario, y no el del
juicio ordinario, como se comentó al inicio de este trabajo.
La sentencia debe cumplir los requisitos generales de toda resolución

judicial y los específicos de las sentencias definitivas (art. 170 CPC). En
esta línea, la parte resolutiva de la sentencia contendrá, de acuerdo con el
numeral 8 del artículo 8º LAU, el pronunciamiento sobre la acción deducida
—principal o reconvencional— y sobre los incidentes, o solo sobre estos
últimos cuando sean previos e incompatibles con ella. Claramente, si se
acoge una excepción procesal o dilatoria, el proceso terminará, pero ello no
impedirá que se interponga la demanda nuevamente en juicio posterior,
pues no se habrá pronunciado una sentencia sobre el fondo de la cuestión
debatida que produzca el efecto de cosa juzgada.
Por su parte, el artículo 16 LAU dispone que si la sentencia declara sin

lugar el desahucio o la restitución, el actor no puede intentar nuevamente
dichas acciones sino transcurridos seis meses desde que haya quedado
79
firme la sentencia que las rechazó, salvo que se funden en hechos
acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda. El propósito
de esta regla no es otro que garantizar el uso y goce pacífico de la cosa
arrendada por parte del arrendatario.
Finalmente, y por aplicación de las reglas generales, el proceso también

puede terminar por alguno de los modos anormales de clausurar un juicio,
como el desistimiento del actor, la declaración de abandono del
procedimiento, por producirse la conciliación entre las partes, o por operar
algún otro equivalente jurisdiccional. En mi concepto, también puede
terminar el proceso por pérdida de interés sobrevenido en el mismo, cuando
el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al arrendador, como se
explicará en el último apartado de este trabajo.
VII. RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN
Las resoluciones pronunciadas en el proceso de arrendamiento de predios

urbanos pueden ser impugnadas de acuerdo con las reglas generales, sin
perjuicio de las especialidades establecidas en la LAU para el recurso de
apelación, que se comentarán en el apartado siguiente.
En consecuencia, procede el recurso de reposición —ordinario y

extraordinario— en contra de autos y decretos (art. 188 CPC), y el recurso
de reposición especial en contra de las resoluciones que señala la ley. En
relación con este último supuesto, se debe anotar que la apelación
subsidiaria del recurso de reposición que contempla el artículo 319 del
Código de Procedimiento Civil en contra de la resolución que recibe a
prueba la causa no tiene lugar en este proceso, pues el recurso de
apelación se encuentra limitado en cuanto a su procedencia, en los términos
prescritos por el numeral 9 del artículo 8º LAU.
También procede el recurso de hecho —legítimo y falso—, medio de

impugnación instrumental del recurso de apelación, respecto del cual la LAU
no contempla modificación alguna, por lo que se aplican las normas que lo
disciplinan (arts. 196 y 203 a 206 CPC).
Por su parte, la LAU no contempla referencia alguna al recurso de

casación. Sin embargo, la naturaleza especial del procedimiento que se
comenta tiene relevancia respectos de algunos extremos de este recurso
extraordinario, las que se analizarán separadamente más adelante.
Finalmente, la facultad de aclarar puntos oscuros, salvar omisiones y

rectificar errores contenidos en una resolución judicial regulada en los
80
artículos 182 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de oficio o a
instancia de parte, procede en este proceso de acuerdo con las precitadas
disposiciones.
A. Recurso de apelación
Como se adelantó, la LAU limita la procedencia del recurso de apelación

en el proceso de arrendamiento de predios urbanos, y establece algunas
modificaciones que merecen especial atención. Pero en todo lo no regulado
por la LAU —oportunidad para interponer el recurso, requisitos del escrito
de interposición, tramitación ante el tribunal a quo, etc.—, cobran plena
vigencia las reglas generales contenidas en el Código de Procedimiento
Civil relativas al recurso de apelación, en su versión actual tras la reforma
operada por la Ley Nº 20.886 sobre tramitación digital de los procedimientos
judiciales.
En primer lugar, la procedencia del recurso de apelación se encuentra

limitada por el artículo 8º Nº 9 LAU, ya que solo serán susceptibles de ser
impugnadas a través de este recurso la sentencia definitiva y las que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación —como sucede
con la resolución que declara abandonado el procedimiento—.
Por esta razón, se ha declarado que es inadmisible el recurso de

apelación interpuesto en contra de la resolución que se pronuncia sobre el
entorpecimiento para la rendición de prueba testimonial (Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, 15 de febrero de 2019, rol Nº 112-2019); el
que se interpone en contra de la resolución que niega lugar a una diligencia
probatoria (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2019, rol
Nº 8.699-2019); aquel que impugna la resolución que rechaza un incidente
de nulidad de la audiencia de rigor (Corte de Apelaciones de Valdivia, 8 de
junio de 2017, rol Nº 355-2017) o un incidente de nulidad de todo lo obrado
por falta de emplazamiento (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15 de
febrero de 2019, rol Nº 399-2019); o el que se deduce en contra de la
resolución que rechaza la oposición al cumplimiento de la sentencia
definitiva de primera instancia (Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de
marzo de 2019, rol Nº 1.958-2019; y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 4
de julio de 2019, rol Nº 1.763-2019), entre tantas otras situaciones. También
se tiene resuelto, sin embargo, que la limitada procedencia del recurso de
apelación solo rige en la etapa declarativa del proceso, pero no en la fase
de ejecución, por lo que es procedente el recurso de apelación interpuesto
en contra de la resolución que rechaza la oposición al cumplimiento de la
sentencia definitiva (Corte de Apelaciones de Chillán, 10 de julio de 2019,
rol Nº 356-2019). No comparto esta última interpretación.
81
Aunque la ley se refiere a la sentencia definitiva sin distinción alguna, se
debe precisar que la apelación solo procede en contra de las sentencias
definitivas de primera instancia, siendo improcedente este recurso respecto
de las sentencias definitivas de única y de segunda instancia. Al efecto, no
hay que olvidar que la cuantía del asunto no opera como factor de
competencia absoluta —por lo que no tiene relevancia para atribuir
competencia—, pero sí tiene importancia para determinar la procedencia del
recurso de apelación, pues según el artículo 45 COT, cuando la cuantía no
exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales, el asunto se conocerá en
única instancia.
En la misma línea, la ley establece una regla especial para determinar la

cuantía en los procesos de arrendamiento, aunque se trata de una norma
que consideró los procedimientos especiales regulados en el Código de
Procedimiento Civil, que no cubre todas las acciones que se pueden ejercer
en el proceso de arrendamiento de predios urbanos. Precisamente, el
artículo 125 COT dispone que «El valor de lo disputado se determinará en
los juicios de desahucio o de restitución de la cosa arrendada por el monto
de la renta o del salario convenido para cada período de pago; y en los de
reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas». Luego, en los juicios
que tengan por objeto una acción diferente de las indicadas en la norma
transcrita —como si se demandara únicamente la indemnización de
perjuicios causados con ocasión del contrato—, la cuantía del asunto se
determina de acuerdo con la regla que corresponda prevista en el mismo
Código Orgánico de Tribunales.
En lo relativo a los efectos que produce la interposición del recurso, el

inciso segundo del numeral 8º del artículo 9º LAU dispone, que «todas las
apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo». La misma norma
agrega que «no se podrá conceder orden de no innovar». Así las cosas, la
apelación tiene en todo caso carácter no suspensivo, por lo que la
resolución impugnada se podrá ejecutar provisionalmente —siempre que
contenga pronunciamientos condenatorios—, cumplimiento que se
encuentra subordinado al resultado del recurso. Con todo, cuando la
sentencia definitiva ordene la restitución del inmueble entregado en
arrendamiento, el tribunal puede suspender el lanzamiento en los términos
señalados en el inciso segundo del artículo 13 LAU, como se verá más
adelante.
De acuerdo con lo que se viene exponiendo, interpuesto el recurso de

apelación el tribunal a quo realizará un primer control de admisibilidad, y si
el escrito de interposición cumple con las exigencias establecidas en el
artículo 201 CPC, se concederá el recurso en el solo efecto devolutivo, y se
82
remitirán electrónicamente los antecedentes al tribunal de alzada (art. 197
CPC). Si por error el tribunal a quo concede el recurso en ambos efectos, es
procedente el denominado falso recurso de hecho (art. 196 CPC). Por
último, si el tribunal de primer grado declara inadmisible la apelación, se
podrá impugnar su decisión a través del recurso de reposición y del recurso
de hecho legítimo (art. 203 CPC).
Es importante destacar que la regulación de los efectos del recurso de

apelación en el proceso de arrendamiento de predios urbanos, en tanto
permite ejecutar provisionalmente la sentencia de primera instancia y no
admite la orden de no innovar, no vulnera la garantía del debido proceso. Al
respecto, el Tribunal Constitucional tiene resuelto que «la exclusión de la
posibilidad de suspender la ejecución de la sentencia definitiva en primera
instancia no excede el ámbito del margen de configuración de la regulación
procesal de que goza el legislador, puesto que, en este caso específico,
dicha ejecución es manifestación del derecho de propiedad que tiene el
arrendador sobre la cosa que había sido dada en arrendamiento
(considerando decimoquinto)». La misma sentencia agrega que «puede
estimarse que no admitir la orden de no innovar en un juicio de terminación
de contrato de arrendamiento por no pago de rentas, resulta coherente con
la necesidad de restablecer prontamente al propietario en el pleno ejercicio
de las facultades esenciales que le asisten sobre el inmueble de que se
trata (considerando vigésimo cuarto)». Y sobre la base de los argumentos
anteriores, concluye la magistratura constitucional declarando que «no es
posible formular reparos desde el punto de vista constitucional a la decisión
del legislador de configurar el procedimiento aplicable a las controversias
jurídicas derivadas de la ejecución de un contrato de arrendamiento de
bienes inmuebles urbanos sobre la base de una mayor protección del
arrendador, propietario del bien dado en arrendamiento, y de establecer
para dichos efectos un procedimiento rápido y concentrado, en el que se
excluye la posibilidad de solicitar una orden de no innovar que suspenda o
paralice el cumplimiento de la sentencia definitiva dictada en primera
instancia mientras se tramita la apelación que pudiera haberse interpuesto
en su contra (considerando vigésimo séptimo)» (Tribunal Constitucional, 29
de junio de 2017, rol Nº 3.298-16. En el mismo sentido, Tribunal
Constitucional, 12 de junio de 2018, rol Nº 2.928-2017).
Volviendo a las reglas especiales introducidas en la LAU, con el propósito

de acelerar la tutela jurisdiccional que se otorga en segunda instancia, la ley
dispone que las apelaciones que se interpongan en el proceso de
arrendamiento gozan de preferencia para su vista y fallo (art. 8º Nº 9 inc. 2º
LAU).
83
Para cerrar el elenco de modificaciones previstas para la regulación del
recurso de apelación, la Ley de Arrendamientos de Predios Urbanos
dispone que el tribunal de alzada que conozca del recurso podrá, a solicitud
de parte, pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en primera
instancia, aunque no hayan sido resueltas por la sentencia impugnada
(art. 8º Nº 9 inc. 3º LAU). Se trata de una norma que amplía la competencia
—o las facultades— del tribunal ad quem en términos equivalente a la regla
contemplada para el juicio sumario en el artículo 692 CPC.
B. Recurso de casación
Como se adelantó, a falta de normas especiales, en el proceso de

arrendamiento de predios urbanos, se aplican las reglas generales relativas
al recurso de casación. Luego, la procedencia, interposición, efectos,
tramitación y fallo del recurso de casación en la forma y del recurso de
casación en el fondo, se ajusta a las normas de los artículos 764 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. No obstante, entre las citadas
disposiciones, es posible observar algunas particularidades relativas al
recurso de casación en el proceso de arrendamiento, que se pasan a
comentar.
En primer lugar, con arreglo al inciso segundo del artículo 768 CPC, la

procedencia del recurso de casación en la forma, se encuentra limitada a
ciertos vicios o motivos de casación en los procesos especiales, restricción
que cobra vigencia en el proceso que se comenta.
Respecto de esta limitación, el Tribunal Constitucional ha declarado,

siguiendo lo resuelto por esta propia magistratura en otras oportunidades,
«que el inciso segundo del artículo 768, controvertido, infringe la garantía de
igualdad ante la ley procesal, recogida en los números 2º y 3º del artículo 19
constitucional, dado que —discriminatoriamente— niega a unos justiciables,
por solo quedar afectos a procesos especiales, el mismo recurso de interés
general del cual disponen todos quienes están sujetos al juicio ordinario. En
circunstancias que se trata de casar sentencias que padecen idénticos
vicios, como lo es el haber omitido los fundamentos que les sirven de
sostén» (Tribunal Constitucional, 4 de junio de 2015, rol Nº 2.677-2014).
Con todo, y atendido que la limitación que se comenta solo ha sido

declarada inaplicable en determinados asuntos, los tribunales ordinarios
siguen declarando la inadmisibilidad del recurso de casación formal cuando
se denuncian vicios improcedentes de acuerdo con lo previsto en el inciso
segundo del artículo 768 CPC (en este sentido, Corte Suprema, 13 de
noviembre de 2017, rol Nº 62.803-2016; Corte Suprema, 26 de septiembre
84
de 2019, rol Nº 6.246-2019; Corte Suprema, 31 de enero de 2020, rol
Nº 5.279-2018, entre muchas otras).
En segundo lugar, se debe apuntar que la interposición del recurso de

casación —en la forma o en el fondo— no será obstáculo para obtener el
cumplimiento de la sentencia impugnada. Como se sabe, el recurso de
casación no suspende la ejecución del fallo (art. 773 inc. 1º CPC), pero
dicho cumplimiento se podrá impedir si el tribunal, a petición del recurrente,
ordena que la parte vencedora no podrá llevar a efecto la sentencia
mientras no rinda fianza de resultas (art. 773 inc. 2º CPC). No obstante, la
ley no le concede el derecho a exigir que se rinda esta fianza al demandado
en los juicios de desahucio, expresión que se ha interpretado desde siempre
que se encuentra referida a todos los juicios derivados del contrato de
arrendamiento, y no exclusivamente a aquellos en que se interpone la
acción de desahucio.
De esta forma, en el proceso de arrendamiento de predios urbanos los

pronunciamientos condenatorios contenidos en la sentencia definitiva,
cualquiera que sea el grado jurisdiccional en el que se dicte, serán siempre
provisionalmente ejecutables. Al respecto, es importante destacar que en
nuestro marco jurídico no se encuentran regulados los efectos de la
revocación o invalidación de la resolución provisionalmente ejecutada,
omisión que tiene incidencia no solo en materia de arrendamiento de
predios urbanos, sino que en todos los casos en que se admite esta
institución. Esta grave deficiencia de nuestra ordenación procesal civil
merece de pronta solución por parte del legislador.
VIII. EJECUCIÓN
De acuerdo con la primera parte del inciso 1º del artículo 13 LAU, el

cumplimiento de las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso de
arrendamiento de predios urbanos se rige por las reglas generales. Luego,
la ejecución de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia
definitiva se podrá obtener a través del proceso ejecutivo ordinario (arts. 434
y siguientes CPC), o mediante el proceso ejecutivo especial regulado en los
artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Este último
tema es analizado en otro capítulo de esta obra, por lo que me remito a lo
allí indicado, con la particularidad de que en el proceso de arrendamiento de
predios urbanos las sentencias definitivas son provisionalmente ejecutables,
por lo que no será necesario que la resolución que se pretende cumplir se
encuentre firme. Ciertamente, en este último evento es improcedente la
certificación de firmeza de la sentencia por parte del secretario del tribunal.
85
Con todo, si la sentencia ordena la entrega del inmueble arrendado, tiene
aplicación, por remisión expresa de la ley, el mecanismo especial de
cumplimiento regulado en el artículo 595 CPC (art. 13 inc. 1º segunda parte
LAU). De esta forma, si la sentencia acoge la acción de desahucio, la acción
de terminación o la acción de restitución, el arrendatario tendrá la obligación
de entregar el inmueble al arrendador en la oportunidad establecida por la
ley o por el tribunal, según el caso. Y si llegado el día fijado para la
restitución —previa notificación de la sentencia de cuyo cumplimiento se
trata—, ella no se ha verificado, el arrendador o quien solicite el
cumplimiento de la sentencia, podrá pedir al tribunal que ordene el
lanzamiento del demandado. El tribunal ordenará el lanzamiento, con
citación del arrendatario, resolución que se le notifica personalmente o por
cédula. Notificado el lanzamiento, el demandado o el ocupante del inmueble
puede restituirlo u oponerse al lanzamiento, oposición que se tramita
incidentalmente. Rechazada la oposición, el arrendador podrá solicitar el
lanzamiento del ocupante del inmueble con el auxilio de la fuerza pública. Si
el tribunal accede a esta última petición, oficiará por interconexión a
Carabineros de Chile, para que asistan al receptor judicial en la diligencia de
lanzamiento, con facultades de allanamiento y descerrajamiento para el
caso de ser necesarias.
En casos graves y calificados —que apreciará prudencialmente el juez—,

el tribunal podrá suspender el lanzamiento por un plazo no superior a 30
días (art. 13 inc. 2º LAU). Esta suspensión procede a instancia del ocupante
del inmueble condenado a su restitución, quien formula su petición al tiempo
de oponerse al lanzamiento.
IX. ABANDONO DEL INMUEBLE POR PARTE DEL ARRENDATARIO
Una situación de bastante ocurrencia en la práctica es el abandono del

inmueble por parte del arrendatario, situación que se puede dar mientras
aún se encuentra vigente el contrato, sin que exista controversia judicial
entre las partes; durante el proceso en el que se discute la terminación del
contrato o en el que se solicita la restitución del inmueble; o incluso en la
etapa de ejecución de la sentencia que ordena la entrega del predio
arrendado.
En cualquiera de estos escenarios, y con la finalidad de facilitar al

arrendador la recuperación del inmueble dado en arrendamiento, quien
normalmente es el dueño de la cosa, el artículo 6º LAU establece que,
frente al abandono del inmueble por parte del arrendatario, sin restituirlo al
arrendador, este podrá solicitar al juez competente que se lo entregue,
previa certificación del abandono por un ministro de fe.
86
Atendida la amplitud de la norma y de los diversos supuestos en que
puede tener lugar el abandono, para determinar la naturaleza de la solicitud
que pueda formular el arrendador al tenor del citado artículo 6º LAU, hay
que distinguir según existe o no un proceso de arrendamiento de predios
urbanos pendiente entre arrendador y arrendatario. En efecto, si el
abandono del inmueble se produce sin que exista un proceso pendiente
entre las partes, la solicitud dará origen a una gestión no contenciosa, por lo
que se tramitará sin audiencia al arrendatario. Sin embargo, el arrendatario
podría oponerse a la solicitud, de acuerdo con las reglas generales (art. 823
CPC), en cuyo caso tendrá que acudirse al proceso contencioso que
corresponda. En cambio, si el abandono del inmueble se produce durante la
tramitación del proceso, o en la etapa de ejecución de la sentencia, la
entrega del inmueble se puede solicitar por vía incidental.
En cualquier caso, presentada la solicitud, el tribunal ordenará que se

certifique por un ministro de fe —normalmente, un receptor judicial— el
abandono del inmueble en los términos descritos por el arrendador. Con el
mérito de tal certificación, el tribunal autorizará o no la entrega del inmueble
al solicitante. El tribunal no accederá a la petición del arrendador, por
ejemplo, si se constata por el ministro de fe que el arrendatario solo se ha
ausentado temporalmente del inmueble arrendado.
Autorizada la entrega del inmueble por el tribunal, ordenará que un

ministro de fe levante un acta del estado en que se encuentra el inmueble.
Con ello, termina la gestión no contenciosa promovida para obtener la
entrega del inmueble, o el incidente por medio del cual se solicitó la entrega,
según el caso. Pero, si el proceso de arrendamiento solo tuvo por objeto
una pretensión dirigida a obtener la restitución del inmueble arrendado, se
produce la entrega en los términos que se comentan, se producirá también
la terminación —anormal— del proceso por falta de interés sobrevenido en
el mismo.
La ley no regula el destino de los bienes de propiedad del arrendatario

que se encontraren dentro del inmueble abandonado, aunque es posible
que respecto de ellos se materialice el derecho legal de retención
establecido a favor del arrendador, siembre que el reconocimiento de dicho
derecho se haya declarado judicialmente a petición del propio arrendador.
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89
LOS INTERDICTOS O JUICIOS POSESORIOS SUMARIOS
CARLOS ALEJANDRO HIDALGO MUÑOZ3
I. GENERALIDADES
A. Las acciones posesorias
El Código Civil de Chile, en su artículo 916, expresa: "Las acciones

posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ello". Se trata de un concepto
vinculado a las funciones que se asocia al accionar y comprensivo
únicamente de las acciones de amparo y restitución (v. Corte Suprema, 19
de febrero de 2020, rol Nº 20.476-2018).
En esta materia, don Andrés Bello se inspiró en las viejas leyes romanas y
españolas y, sobre todo, en la vieja legislación francesa, explicada y
comentada por Pothier. Para este comentarista, el poseedor, sea quien sea,
debe tener una acción para ser amparado en su posesión, cuando se halla
en ella perturbado por alguno y para ser restablecido en la misma, caso que
por violencia hubiese sido despojado de ella (POTHIER, 1880).
Por nuestra parte diremos que las acciones posesorias son los medios
establecidos por la ley para activar el órgano jurisdiccional y obtener de la
autoridad competente un reconocimiento de la posesión, con el fin de
mantener al poseedor libre de toda turbación o de restituirlo en la misma, si
ha sido despojado, independientemente del derecho de poseer.
A las acciones posesorias suele llamárseles interdictos posesorios,

denominación que el Código de Procedimiento Civil emplea para tratar los
trámites que deben observarse en su ejercicio. También se les llama
"querella", atendida la designación que el Código adjetivo dio a cada
interdicto posesorio.
3
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho por la
Universidad de Concepción.
90
El objeto de la acción posesoria no es otro que la posesión como poder de
hecho, con independencia y abstracción de que el poseedor se halle o no
investido realmente del derecho que refleja y exterioriza, razón por la que el
debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado
ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la
acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el
derecho a poseer, su existencia y titularidad. En consecuencia, al juez no le
toca analizar y menos decidir la situación de fondo, es decir la propiedad,
del inmueble objeto, del amparo, sino solamente garantizar la posesión del
inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan
conseguido. Se trata de preservar la situación de hecho, para luego, si es el
caso, discutir la situación de derecho, el dominio del bien.
Para algunos, protección posesoria responde a la necesidad de mantener

el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo
que una situación existente, de hecho, o aparente, sea atacada ni siquiera
por quien puede oponer un derecho contrario. Para otros en cambio, la
posesión se protege porque se ve en el poseedor a un propietario.
Las acciones posesorias se encuentran tratadas en los Títulos XIII y XIV

del Libro II del Código Civil (artículos 916 a 950). De tales preceptos resulta
el reconocimiento de las siguientes acciones:
a) Acción posesoria de conservación, perturbación o amparo.
b) Acción posesoria de restitución, recuperación o despojo.
c) Acción posesoria de restablecimiento.
d) Acción posesoria por denuncia de obra nueva.
e) Acción posesoria por denuncia de obra ruinosa.
f) Mecanismos de protección a los propietarios en sus relaciones de

vecindad.
B. Los interdictos o juicios posesorios sumarios
Los interdictos son procedimientos especiales y sumarios reglamentados

en el Código de Procedimiento Civil para hacer valer las acciones
posesorias. Se ha sostenido que los interdictos no son sino la
reglamentación procesal de las acciones posesorias legisladas en el Código
Civil (v. Corte Suprema, 8 de junio de 2004, rol Nº 2.820-2002) y que
constituyen procedimientos provisorios o introductorios destinados a permitir
91
de manera rápida y eficaz, el ejercicio de las acciones posesorias, a las que
se refieren los artículos 916 y siguientes del Código Civil, procurando con
ello solución inmediata a problemas posesorios protegidos por tales
acciones (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 8 de junio de 2007, rol
Nº 118-2007).
El artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, empleó distintas

denominaciones para referirse a los interdictos, según sea la acción
posesoria de que se trate. Así, si lo pretendido es conservar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, el interdicto o juicio
posesorio se denomina querella de amparo; si lo que se pretende es
recuperar la posesión, querella de restitución; para obtener el
restablecimiento en la posesión o mera tenencia de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión o mera
tenencia hayan sido violentamente arrebatadas, querella de
restablecimiento; para impedir una obra nueva, denuncia de obra nueva;
para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño, denuncia de
obra ruinosa; y, en fin, para hacer efectivas las demás acciones posesorias
especiales que enumera el Título XIV, Libro II del Código Civil, interdicto
especial.
C. Características de los interdictos posesorios
a) Son procedimientos especiales, aplicables exclusivamente a las

acciones posesorias establecidas en los Títulos XIII y XIV del Libro II del
Código Civil.
b) Son procedimientos declarativos de condena, pues el juez, de

aceptarse la demanda, impone al demandado la obligación de cesar y
abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos, le conmina
al demandado reintegrar la posesión del bien del cual ha sido injustamente
desalojado.
c) Son breves y concentrados. El procedimiento se reduce a una demanda

y a un comparendo que tiene por objeto oír a las partes y recibir las
pruebas; el comparendo es por lo tanto verbal, de contestación y de prueba.
d) Tiene preferencia para su fallo. El juez debe resolver el asunto

concluido el comparendo de estilo o dentro de los tres días siguientes.
e) No admiten la sustitución del procedimiento.
f) Las sentencias dictadas en juicios sobre tutela sumaria de la posesión,

por regla general, no producen efecto de cosa juzgada, de forma que
92
quedan reservadas a los litigantes las acciones que puedan asistirles con
respecto a la propiedad o posesión definitiva.
g) Para esta clase de juicios es irrelevante la cuantía determinada en la

demanda, toda vez que de conformidad con el artículo 143 del COT, es
competente para conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del
territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes a que se
refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios territorios
jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de estos.
h) Para efectos de la competencia, no se considera el fuero de que gocen

las partes del juicio (artículo 133 COT).
II. CUESTIONES PROCESALES DE LOS INTERDICTOS O JUICIOS POSESORIOS

A. Jurisdicción
Es competente para conocer de la demanda de tutela posesoria la

jurisdicción ordinaria, ya que el artículo 143, parte 1 del COT, señala que es
competente para conocer de los interdictos posesorios un juez de letras.
Esta competencia persiste aun cuando el acto perturbatorio de que se
reclama haya emanado de una autoridad administrativa (Corte Suprema, 5
septiembre 1973. R., T. 70, sec. 1ª, p. 66).
Los litigantes pueden disponer del objeto del juicio y someter la

controversia a arbitraje, ya que no se trata un asunto de arbitraje prohibido y
de acuerdo con el artículo 231 del COT las partes de consuno, pueden
nombrar un árbitro para la resolución del litigio.
B. Competencia
Es competente para conocer del juicio posesorio, el juez del lugar donde
está situado el bien litigioso. Si la acción se refiere a varios inmuebles
ubicados en diversos territorios jurisdiccionales o a uno solo situado en más
de una competencia territorial, es competente el de cualquiera de estas, a
elección del demandante. Así lo dispone el artículo 143 del COT.
La competencia del juez del lugar donde se encuentra la cosa cuya

posesión se disputa, se justifica porque las pruebas se encuentran en ese
lugar. De ahí que la regla de competencia territorial prevista en el
artículo 143 del COT, permanece incólume, pese a que la perturbación o
despojo sea consecuencia de una acción entre coherederos, pues en tal
caso no se aplica la regla del 148 inciso 1 del COT.
93
El factor fuero de competencia absoluta, no es tomado en consideración
según lo establece el artículo 133 del COT. En este sentido, se ha resuelto,
apareciendo que la acción deducida es de aquellas cuyo procedimiento se
encuentra regulado en los artículos 549 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil denominados "De los interdictos o juicios posesorios",
determinando su naturaleza, debe estarse a lo dispuesto al efecto, como
una norma de excepción, a lo que dispone el artículo 133 del Código
Orgánico de Tribunales, que establece que "no se considerará el fuero de
que gocen las partes", entre otros, en los "juicios posesorios" (Corte de
Apelaciones de Valdivia, 18 de abril de 2007, rol Nº 1.187-2006).
Al tratarse de una competencia prorrogable, en los términos del Párrafo 8

del Título VII del Código Orgánico de Tribunales, las partes pueden convenir
en forma expresa o tácita el conocimiento del asunto, por un tribunal distinto
al que corresponde según la ley (Corte de Apelaciones de la Serena, de 17
de abril de 2015, rol Nº 321-2014). Esta prórroga podría no resultar del todo
conveniente para el desarrollo del proceso, si se considera que en el lugar
donde se halla el inmueble suelen encontrase las pruebas decisivas que
permiten resolver el asunto.
Por último, tratándose de un juicio en el que tenga interés el Fisco, se ha

resuelto que en razón de la vigencia del principio de la especialidad en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas, conforme lo mandan los
artículos 4° y 13 del Código Civil en relación a los artículos 48 y 148 del
Código Orgánico de Tribunales, el tribunal competente para conocer de un
juicio de hacienda es el que corresponde a la comuna en que tiene asiento
la Corte, en la especie, esta Corte de Apelaciones; por lo que este será el
tribunal competente, independientemente del lugar donde se encuentre
ubicado el inmueble objeto de la acción posesoria (Corte de Apelaciones de
Talca, 18 de diciembre de 2018, rol Nº 4.929-2017).
C. Postulación y defensa
La preceptiva de comparecencia en juicio establecidas por el Título II del

Libro I del Código de Procedimiento Civil y la Ley Nº 18.120, es aplicable a
los juicios posesorios. En consecuencia, en primera instancia los litigantes
deberán comparecer a través de apoderados, estando excluida la
comparecencia personal.
D. Reconvención
En los juicios posesorios no cabe la demanda reconvencional. La

reconvención, entendida como una acumulación objetiva de acciones que
introduce en el proceso una acción nueva, distinta de la cuestión principal,
con la finalidad de que sea discutida y resuelta en la sentencia que ponga
94
fin al litigio, no se ajusta al carácter breve y concentrado de los juicios
sumario y sumarísimos; no se encuentra especialmente reglamentada en
los juicios posesorios y, cuando el legislador lo ha querido posibilitar, lo ha
hecho expresamente, v. gr. Regla 5ª, artículo 8º, Ley Nº 18.101; y los
interdictos carecen de los trámites de réplica y dúplica, diligencias
indispensables para que opere el mecanismo de reconvención (MATURANA,
2007 y LÓPEZ, 2014).
En este sentido, se ha resuelto: "Es inadmisible la reconvención en el

juicio sumario y en los juicios especiales; sólo procede en el juicio ordinario,
porque ella debe sustanciarse y fallarse conforme a las normas de éste"
(Corte Suprema, 12 diciembre 1941. R., tomo 39, sec. 1ª, p. 377). Puede
consultarse también una sentencia de Corte de Apelaciones de Arica, 16 de
noviembre de 2006, rol Nº 636-2006.
E. Acumulación de acciones
Se admite la acumulación de acciones posesorias en la medida que las

pretensiones de las propuestas sean compatibles y se hallen sometidas a
un mismo procedimiento. Son compatibles las acciones que pueden ser
cumplidas simultáneamente sin dificultad alguna, en tanto que no lo son,
aquellas que se excluyen mutuamente o bien son contrarias entre sí, de
suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u
otras. Con todo, el actor puede acumular acciones entre sí incompatibles,
con expresión que la hace una en subsidio de la otra, según autoriza el
inciso segundo del artículo 17 del CPC (CASARINO, 2006).
La acumulación de acciones admitida por el tribunal producirá el efecto de

discutirse todas las acciones en un mismo procedimiento y resolverse en
una sola sentencia. En este sentido, se ha resuelto que cabe interponer la
querella de restablecimiento en forma subsidiaria de otra acción. Incluso se
ha admitido la procedencia de la querella de amparo y restitución
entablabas conjuntamente (v. Corte Suprema, 12 de julio de 1904, R., tomo
1, 2ª parte, p. 490 y Corte Suprema, 15 de julio de 1921, R., tomo 21, sec.
1ª, p. 6).
F. Acumulación de procesos
La acumulación de procesos procede en la medida que se cumplan con

los presupuestos establecidos en el artículo 92 del Código de Procedimiento
Civil, vale decir, cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean
iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen
directa e inmediatamente de unos mismos hechos; cuando las personas y el
objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean
distintas; y siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio
95
deba producir la excepción de cosa juzgada en otro (CORTEZ y PALOMO,
2018).
Se deberá distinguir si los procesos están pendientes ante el mismo

tribunal o bien pendientes ante distintos (artículo 143 del COT).
Si se trata de juicios que se siguen ante el mismo tribunal, la acumulación

podrá decretarse hasta antes de citarse a las partes para oír sentencia
(Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de agosto de 2016, rol Nº 1.245-
2016 y Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de octubre de 2015, rol
Nº 4.267-2015). En tanto que, si se trata de juicios seguidos ante diversos
tribunales, somos de la opinión que la acumulación será posible en tanto no
se haya realizado el comparendo de contestación y prueba, como quiera
que, una acumulación posterior, resulta inconciliable con la exigencia
contenida en el artículo 559 del CPC, en cuanto exige que los testigos sean
examinados únicamente por el tribunal que conoce del interdicto.
G. Medidas cautelares
Son aplicables a los juicios posesorios las reglas que autorizan a solicitar
y ordenar medidas cautelares. Se extiende el campo de aplicación de los
Títulos IV y V del Libro II del CPC a este procedimiento especial por
aplicación de los artículos 2° y 3° del referido cuerpo normativo. De esta
manera, el actor puede solicitar del tribunal la adopción de las medidas
cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se
dictare. Los requisitos ordinarios exigibles para su procedencia
(verosimilitud del derecho y peligro en la demora) son exigibles también en
estos procesos.
H. Cosa juzgada
El artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la reserva

de acciones ordinarias, establece que: "Cualquiera que sea la sentencia,
queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la
acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios
que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella. No será
admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el
interdicto". En la misma línea, el artículo 564 del mismo código dispone que
"La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a
las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al
artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les
correspondan".
96
De las normas transcritas se sigue que las sentencias que recaen en las
querellas posesorias en general, y de la querella de restablecimiento en
particular, solo produce cosa juzgada formal, es decir, que se trata de una
decisión judicial que, pese a adquirir el carácter de firme, admite la
posibilidad de modificarse lo resuelto en un procedimiento posterior. En este
sentido, se ha resuelto: "...en juicios posesorios en general, con contadas
excepciones, tienen efecto de cosa juzgada material a pesar de que se les
reconozca un eventual alcance provisional, justamente porque la posesión
discutida en ellos, puede ser modificada en un juicio posterior petitorio"
(Corte de Apelaciones de Rancagua, 10 de febrero de 2020, rol Nº 1.464-
2019).
Citando al profesor Romero Seguel, un fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago explica, que las sentencias que producen cosa juzgada formal
constituyen situaciones de excepción, en que por razones de justicia o
economía procesal se permite examinar nuevamente el tema ya decidido,
iniciando un nuevo juicio. Uno de los criterios que justifica esta situación de
excepción es la singularidad del procedimiento utilizado, es decir, se
atribuye cosa juzgada formal a las decisiones dadas en procedimientos
sumarísimos. Esto se debe a que este tipo de procedimientos carecen de un
contradictorio y probatorio con todas las garantías necesarias que permitan
a las partes discutir con amplitud sobre el derecho controvertido, lo que
aumenta el riesgo de error en la decisión. Este es justamente el caso de los
interdictos posesorios, conforme reconocen expresamente los artículos 563,
564 y 581 del Código de Procedimiento Civil. Esto se explica porque las
acciones interdictales, provisionales o interinas, como la propia significación
de la palabra interdicto parece indicar, fueron admitidas para impedir que
nadie se pudiera hacer justicia por su mano. En consecuencia, la protección
interdictal o sumarísima, puede ser imperfecta por su propia estructura, de
ahí que se admita su revisión en un juicio posterior, con la posibilidad de
que se establezca una conclusión diversa a la que determinó la sentencia
pronunciada en el interdicto (Romero Seguel, Alejandro: La cosa juzgada en
el proceso civil chileno, Ed. Jurídica, Santiago, 2002, pp. 31-34, citado por
Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de noviembre de 2019, rol Nº 1.446-
2019). En esta línea, se resolvió que en el recurso de protección y en
algunos interdictos, como puede suceder en otros juicios sumarísimos, la
cosa juzgada en ellos, por la rapidez, urgencia, concentración del debate y
disminución de la prueba y los derechos procesales de las partes, no queda
cerrado el debate en forma definitiva, en consecuencia, el recurso de
protección produce cosa juzgada formal y no material (Corte de Apelaciones
de Concepción, 16 de septiembre de 2008, rol Nº 2.906-2003).
97
De esta manera, cualesquiera que sean los resultados a que se haya
llegado en la sentencia de la acción posesoria, deja a salvo y siempre
abierto el camino para que se pueda acudir a la vía ordinaria interponiendo
la acción que estime le asiste, aun a riesgo de llegar a contradecir lo
resuelto en la primitiva sentencia. Es lo que técnicamente se ha
denominado reserva de derechos para accionar por la vía ordinaria, sin que
en tal caso se pueda oponer la excepción de cosa juzgada (Corte Suprema,
14 de noviembre de 2007, rol Nº 1.113-2006 y 16 de agosto de 2005, rol
Nº 3.354-2004; y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 8 de junio de 2007,
rol Nº 118-2007).
I. Indemnización de perjuicios
Pese a que los artículos 921 y 926 del Código Civil reconocen al poseedor
que ha sido turbado o embarazado en su posesión, el derecho a ser
indemnizado de los perjuicios ocasionados por estos actos, el Código de
Procedimiento Civil no reglamenta la manera de cobrar estos perjuicios. De
ahí que se discuta si es o no procedente el ejercicio conjunto de la acción
posesoria con la una acción indemnizatoria de los perjuicios.
Creemos que no es posible ejercer conjuntamente la acción posesoria y la

acción indemnizatoria en el juicio posesorio, por dos razones:
1.- La ley no señala en forma expresa que ambas acciones puedan

deducirse conjuntamente. Por lo demás, en el proyecto del Código de
Procedimiento Civil había un artículo que establecía expresamente el
derecho de discutir los perjuicios en el interdicto. Esta disposición se
modificó después, y se estableció que solo podía discutirse el derecho a
perjuicios, no su monto. En el proyecto definitivo se suprimió esa
disposición, de donde parece desprenderse que la intención del legislador
fue la de no permitir el cobro de los perjuicios en el juicio posesorio
(TOCORNAL, 1930).
2.- La naturaleza de la pretensión de indemnizar perjuicios, no se aviene

con un procedimiento especialísimo y breve como es el de los interdictos
posesorios, sino que en un juicio de lato conocimiento. En este sentido, se
ha resuelto: "La acción indemnizatoria que reconocen al poseedor los
artículos del Código Civil, no cabe deducirla dentro de un procedimiento
especialísimo y breve como es el de los interdictos posesorios, sino en un
juicio de lato conocimiento; no puede ser de otro modo, atendida la
simplísima estructura del procedimiento interdictal" (Corte de Apelaciones
de Santiago, 12 noviembre 1984. R., tomo 81, sec. 2ª, p. 132). En esta línea
puede consultarse: Corte de Apelaciones de Chillán, 5 de agosto de 2020,
rol Nº 701-2019, 13 de mayo de 2011, rol Nº 29-2010 y 31 de junio de 2005,
98
rol Nº 209-2005; Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de agosto de 2010,
rol Nº 293-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de agosto de 2009,
rol Nº 2.455-2007 y 8 de septiembre de 2009, rol Nº 1.724-2008; y Corte de
Apelaciones de Arica, 16 de noviembre de 2006, rol Nº 636-2006). En
sentido contrario, puede verse: Corte de Apelaciones de Concepción, 14 de
mayo de 2015, rol Nº 1.770-2014 y 9 de septiembre de 2009, rol Nº 110-
2008, sentencias que, si bien no emiten un pronunciamiento acogiendo
derechamente la pretensión indemnizatoria, dejan entrever su procedencia.
Con todo, hay quienes admiten que, durante la sustanciación del interdicto
posesorio, juntamente con la prueba de los actos perturbatorios, se acredite
que estos han causado perjuicios al querellante; dejando para otro estadio
procesal la discusión acerca de la calidad y monto de estos
perjuicios (LETELIER, 1936). En este sentido, se ha resuelto: "...de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 921 del Código Civil cuando se establece en
forma expresa que el poseedor tiene derecho a que se indemnice del daño
que ha recibido mediante una turbación o embarazo, no es atendible la
alegación de que por razón de la naturaleza especial de los interdictos, su
finalidad y procedimiento, no sería aceptable demandar perjuicios en éste
juicio; ello, porque entre otras cosas el sentido de dicha norma legal es claro
y no se puede desatender su tenor literal, en cuyo contenido no se hace
ninguna distinción acerca del procedimiento que se debe aplicar para
demandar perjuicios causados como lo pretende el recurrente, lo cual por lo
demás se ha ordenado determinar en la fase de ejecución del fallo" (Corte
de Apelaciones de Talca, 6 de mayo de 2016, rol Nº 2.946-2015. En este
sentido, puede consultarse también, Corte de Apelaciones de Concepción,
11 de mayo de 2007, rol Nº 718-2004).
J. Condena en costas
La sentencia que falla el interdicto debe llevar siempre la condena en

costas.
De acuerdo con el artículo 562 del CPC, aplicable a los interdictos de

amparo, restitución, restablecimiento y obra nueva, si se da lugar a la
querella, se condenará en costas al demandado, en caso contrario al actor.
Al existir una norma especial sobre la condena en costas en los juicios

posesorios, debe aplicarse esta disposición por sobre la general contenida
en el artículo 144 del CPC, por lo que no cabe la apreciación del juez, en
cuanto a que el vencido ha tenido motivos plausibles para litigar (en este
sentido, v. Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de marzo de 2018, rol
Nº 1.389-2017 y 9 de septiembre de 2009, rol Nº 110-2018; Corte de
Apelaciones de Valdivia, 23 de noviembre de 2016, rol Nº 559-2016; Corte
99
de Apelaciones de Chillán, 11 de agosto de 2015, rol Nº 155-2015; Corte de
Apelaciones de Rancagua, 12 de diciembre de 2017, rol Nº 1.264-2016 y
Corte de Apelaciones de Talca, 21 de octubre de 2009, rol Nº 230-2009. En
sentido contrario v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 26 de diciembre de
2018, rol Nº 1.977-2018; Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de
noviembre de 2019, rol Nº 564-2017 y Corte de Apelaciones de Talca, 16 de
abril de 2019, rol Nº 1.005-2018).
Esta norma especial debe aplicarse con prioridad, incluso sobre la

contendida en el artículo 146 CPC, vale decir, habrá condena en costas del
vencido, aun cuando obtenga votos favorables en el tribunal de alzada (En
este sentido, v. Corte de Apelaciones de Talca, 23 diciembre 1903. R., tomo
2, sec. 2ª, p. 38 y Corte Suprema, 20 septiembre 1921. R., tomo 21, sec. 1ª,
p. 137).
Creemos sin embargo que la obligación de imponer al vencido el pago de

las costas, no debe extenderse al régimen de recursos, pues tratándose de
una norma sancionatoria, debe interpretarse restrictivamente, debiendo en
tal caso estarse a la regla general sobre condena de costas contenida en
los artículos 144 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por lo
demás, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede quedar condicionado
a la estimación de la petición; coaccionar de ante mano a quien cree
honestamente tener derechos que ejercitar o defender, con una eventual
condena en costas del recurso si nuevamente es vencido, constituiría una
vulneración al derecho al recurso, principio inherente al proceso que mira
una de las aspiraciones más profundas que tiene una persona que se siente
agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del que es
parte, y que se materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal
superior del que resolvió el asunto por primera vez, buscando de esa forma,
en primer término acceder a una segunda opinión más versada y
experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio que le provoca
dicha decisión jurisdiccional (Para más antecedentes sobre este principio,
v. CORTEZ y PALOMO, 2018). Así parecen entenderlo numerosos fallos que
han liberado de la condena en costas del recurso al vencido (v. Corte de
Apelaciones de Temuco, 28 de junio de 2012, rol Nº 231-2012 y Corte de
Apelaciones de Copiapó, 21 de junio de 2005, rol Nº 203-2005). En otros
fallos, en cambio se han impuesto las costas del recurso al vencido (v. Corte
de Apelaciones de Temuco, 7 de julio de 2017, rol Nº 1.153-2016; Corte de
Apelaciones de Rancagua, 12 de diciembre de 2017, rol Nº 1.264-2016 y
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2013, rol Nº 366-2011).
En un fallo se resolvió no condenar a la perdidosa a las costas del recurso,
por no haber comparecido en dicha sede la parte apelada (Corte de
Apelaciones de La Serena, 7 de julio de 2011, rol Nº 317-2011).
100
Con todo, no procede condenar en costas al vencido que ha litigado con
privilegio de pobreza, a menos que haya mediado declaración de temeridad
o malicia, circunstancia que debe caracterizar el obrar de esta clase de
litigantes para tolerar tal gravamen (Corte de Apelaciones de Valdivia, 5 de
octubre de 2015, rol Nº 898-2015 y Corte de Apelaciones de Concepción,
12 de noviembre de 2015, rol Nº 1.110-2015).
Por último, la condena en costas en la forma establecida en el artículo 562

CPC, solo tiene lugar cuando el juicio termina por sentencia que resuelva el
asunto; por lo que no resulta aplicable esta disposición si el juicio termina
sin un pronunciamiento aceptando o rechazando la querella, v. gr. el
abandono del procedimiento, en tal caso, se vuelve a la regla contenida en
los artículos 144 y siguientes del CPC.
K. Prueba de la posesión
Sobre el actor pesa la obligación de acreditar la posesión en el momento

de producirse los hechos a los que le atribuye efectos desposesorios; y
debe justificar no solo la existencia de la posesión, sino que ella reúne todas
las condiciones que la ley exige para cada clase de acción posesoria.
El Código Civil en los artículos 924 y 925, da las directrices a las que se

debe atener la decisión judicial cuando se trata de probar el hecho de la
posesión. Dispone el artículo 924 así: "La posesión de los derechos inscritos
se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya
durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con
que se pretenda impugnarla" y el 925: "Se deberá probar la posesión del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesión".
A partir de estos dos preceptos se ha originado un profundo debate en

torno a cómo debe ser probada la posesión de inmuebles.
Por nuestra parte diremos que la posesión de bienes raíces inscritos y

cuya inscripción tenga más de un año de vigencia, solo puede probarse con
esa inscripción; la prueba de la posesión de bienes raíces no inscritos y de
aquellos que teniendo inscripción esta tenga menos de un año, deberá
probarse en la forma que señala el artículo 925 del Código Civil
(PFEIFFER, 1998. En este sentido v. Corte Suprema, 24 de abril de 2019, rol
Nº 20.472-2018; 3 de noviembre de 2008, rol Nº 5.563-2007; Corte de
Apelaciones de Concepción, 10 de julio de 2018, rol Nº 298-2018).
101
III. REGULACIÓN PROCESAL DE LOS JUICIOS POSESORIOS
A. Juicios posesorio para mantener y recuperar la posesión
De acuerdo con la definición de acciones posesorias que da el

artículo 916 del CC, hay solo dos clases de acciones posesorias
propiamente dichas, vale decir, acciones que tienen por único objeto la
garantía de la posesión: las que tienen por finalidad conservar la posesión,
manteniendo al poseedor y amparándolo en su posesión, y las que tienen
por objeto recuperar la posesión, restituyendo al poseedor en la posesión de
que ha sido privado por otra persona.
Pero además de estas dos clases de acciones posesorias, el artículo 928

del Código Civil establece una acción especial de restablecimiento de las
cosas en el estado en que se hallaban en el momento en que el poseedor o
tenedor fue violentamente despojado de ellas. (CLARO, 1979).
El CPC que da el nombre de querella a cada una de estas acciones

posesorias, denomina querella de amparo a la tiene por objeto conservar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos,
cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión o en
el hecho se le ha molestado o turbado; querella de restitución a la que tiene
por objeto recuperar la posesión de los bienes inmuebles o de derechos
reales constituidos sobre ellos, cuando ha sido injustamente privado el
poseedor, lo que presupone que el poseedor ya ha sido despojado de su
posesión, sin que haya mediado violencia de parte del usurpador; y,
querella de restablecimiento a la que tiene por objeto recuperar la posesión
o mera tenencia de los bienes inmuebles o derechos reales constituidos en
ellos, cuando el poseedor o mero tenedor ha sido violentamente despojado
de ellos.
a. Tramitación
En cuanto al procedimiento de tutela sumaria para retener o recobrar la

posesión, se debe seguir los trámites dispuestos en el Título IV del Libro III
del CPC (arts. 551 a 564).
b. La demanda
El juicio posesorio principiará mediante la demanda; libelo que deberá

cumplir con un doble grupo de formalidades: expresar las circunstancias
enumeradas en el artículo 254 del Código de procedimiento Civil y las
circunstancias particulares para cada acción posesoria señalada en el inciso
segundo del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, y que a
continuación, separadamente, pasaremos a revisar.
102
1. Querella de amparo
El que intenta la querella de amparo, además de las circunstancias

enumeradas en el artículo 254 CPC, debe expresar en su demanda lo
siguiente:
a) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado el

querellante en posesión tranquila y no interrumpida durante un año
completo del derecho en que pretende ser amparado (art. 551, Nº 1º, CPC).
Esta exigencia, es una consecuencia de lo dispuesto por el artículo 918

del Código Civil. En efecto, para que pueda impetrarse la defensa
posesoria, no basta el simple hecho de la posesión, es necesario, además,
que la posesión sea tranquila, no interrumpida y que haya durado un año
completo antes de la perturbación de la cual se queja, es decir, que se trate
de una posesión pacífica, entendido por tal, la que se adquiere sin violencia
y también la que se tiene sin obstáculo ni interrupción. Hace excepción a
esta regla, como se verá, la querella de restablecimiento, donde no es
exigible al poseedor o mero tenedor la anualidad en la posesión o mera
tenencia.
La individualización de bien raíz es indispensable para la querella de

amparo. Se debe describir la posesión que venía ejercitando el actor. De
igual modo los títulos del poseedor y aquellas circunstancias que justifican
la protección de la posesión, describiendo los bienes cuya posesión versa el
interdicto. Es conveniente iniciar la exposición de hechos haciendo alusión a
este punto.
b) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el

hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará
circunstancialmente (art. 551, Nº 2º, CPC).
Se debe describir los actos de perturbación o despojo ejercitado por el

demandado. Los hechos se deben narrar de forma ordenada y clara, con
expresión de la fecha en que estos ocurrieron al objeto de facilitar su
admisión o negación por el demandado al contestar.
c) Las medidas de seguridad que pidiere contra el daño que

fundadamente teme, o las garantías que solicite contra el perturbador
(art. 551, inc. 2º, CPC).
El querellante puede pedir al mismo tiempo seguridades contra el daño

que fundadamente teme, caso en que debe especificar las medidas o
103
garantías que solicita contra el perturbador, por ejemplo, apercibir con multa
para el caso de nuevas perturbaciones.
d) Los medios probatorios de que intente valerse el querellante,

expresándolos concretamente; y, si son declaraciones de testigos, el
nombre, profesión u oficio y residencia de estos (art. 551, inc. 3º, CPC).
Se trata de un requisito esencial que no puede omitirse en la demanda;

siendo esta la única oportunidad que tiene el querellante para indicar sus
medios de prueba con que pretende acreditar los hechos en que se funda
su querella. Su omisión implica la pérdida total del derecho a rendirla. Se ha
resuelto que es nula la prueba que se rinda sin haber expresado en el
escrito de querella el nombre y demás indicaciones de los testigos (Corte de
Apelaciones de Talca, Gaceta 1905, t. 1, p. 525).
Tratándose de la prueba testimonial, existe la particularidad que, tanto

respecto de los testigos del querellante como del querellado, la ley solo
exige que se exprese la "residencia" de ellos y no el domicilio como en los
juicios ordinarios.
Finalmente, la demanda debe contener claramente la petición de hacer

cesar los actos turbatorios.
Se debe tener especial cuidado en identificar el interdicto ejercitado,

especificando si es de amparo o de restitución. Si bien no es procedente el
ejercicio conjunto, si puede serlo uno en subsidio de otro, partiendo con el
más amplio, el de restitución. Se ha resuelto: Si los hechos que se alegan
en la querella importan el despojo de la propiedad sobre que versa, debe
rechazarse por improcedente, si se ha formulado como de amparo (Corte de
Apelaciones de Concepción, en G. 1905, tomo 1, p. 836).
2. Querella de restitución
El que intenta la querella de restitución, además de las circunstancias

enumeradas en el artículo 254 CPC, debe expresar en su demanda lo
siguiente:
a) Que personalmente o agregándola de sus antecesores, ha estado en

posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho
en que pretende ser restituido (art. 551, Nº 1º, CPC).
Si bien el numeral primero del artículo 551 del Código de Procedimiento

Civil no hace distinción, creemos más apropiado hablar de "el derecho que
104
pretende ser restituido". En lo demás, es plenamente aplicable lo dicho
debido a la querella de amparo (STOEHREL y MUÑOZ, 1946).
b) Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará

clara y precisamente (art. 551, inc. 4º, CPC).
Los hechos se deben narrar de forma ordenada y clara con objeto de

facilitar su admisión o denegación por el demandado al constar la demanda;
se deben describir los actos de despojo ejercitados por el demandado y la
fecha de ocurrencia.
La querella de restitución solo procede por hechos consumados de

despojo. Se ha resuelto que no es suficiente para que proceda la querella
de restitución la sola intención que se atribuye al querellado de arrebatarle
una parte de la propiedad al querellante, ya que, conforme al artículo 551
Nº 2º, es necesario que concurran actos consumados del despojo y no
meras intenciones para que pueda prosperar el interdicto de restitución
(Corte de Apelaciones de Valdivia, 24 noviembre 1932. R., tomo 34, sec. 2ª,
p. 43).
Resulta imprescindible que el actor señale expresa y determinadamente

cuál es la cosa sobre la cual recae la posesión, y si la turbación o pérdida
de esta es total o parcial, y en este último caso, se debe señalar, expresa y
determinada, cual es dicha parte o cuota. En este sentido, se ha resuelto:
"que si bien es efectivo que la regulación procedimental de las querellas
posesorias no contiene la exigencia de la singularización de la cosa raíz a
que se refieren, no lo es menos que tal requisito nace de la interpretación
lógica de las normas jurídicas que vienen al caso, de la que el órgano
jurisdiccional no puede abdicar, para lo cual debe tener en especial
consideración el momento jurisdiccional de la ejecución en términos que la
sentencia definitiva que deba cumplirse pueda efectivamente serlo, evitando
así la indeterminación de las especies que hayan de restituirse, como en el
presente caso, de modo que dicha sentencia ponga efectivamente término a
la controversia que le ha sido entregada con efecto de cosa juzgada; y no
se transforme en una sólo de papel" (Corte de Apelaciones de alca, 18 de
diciembre de 2018, rol Nº 4.929-2017).
La falta de determinación de la cosa sobre la cual el querellante se dice

poseedor, y la indeterminación de la parte o cuota de ella que se dice
perturbaba o privada, impide que se acoja, ya sea la querella de amparo, ya
sea la querella de restitución, pues mal puede el juez singularizar los
alcances o efectos de su resolución que han de recaer en una cosa
105
indeterminada (Corte de Apelaciones de Concepción, de 24 de agosto de
2016, rol Nº 692-2016 y 22 de junio de 2018, rol Nº 1.001-2017).
Con todo, no le es exigible la singularización del terreno especifico a

restituir con la precisión propia de una acción de dominio, bastando con que
se señale cuál es el predio ocupado, aunque lo sea en forma parcial,
siempre que la prueba permita, en ese caso, determinar dicha área con
mayor precisión. Todo ello justamente por tratarse de un interdicto
posesorio cuya decisión deja a salvo las acciones de dominio, y en tanto
precisamente no pretende el reconocimiento del derecho de propiedad, sino
solo la salvaguarda de una situación de hecho, como lo es la posesión, más
allá de que en el caso de los inmuebles inscritos ella se obtenga y pruebe
mediante la competente inscripción (Corte Suprema, 28 de noviembre de
2019, rol Nº 4.648-2019).
c) Las medidas de seguridad que solicite contra el daño que

fundadamente teme, y las garantías que solicite contra el usurpador.
d) Los medios probatorios de que intente valerse el querellante, y si fueren

declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de
estos (art. 551, inc. 3º, CPC).
Pese a que esta disposición nada dice en cuanto a la obligación de indicar

los medios probatorios de que piensa valerse el querellante, como si lo
exige la norma en la querella de amparo, en la práctica se ha entendido que
debe aplicarse la misma regla de la querella de amparo, debido a que el
inciso 4 del artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, hace variar
únicamente la segunda regla.
3. Querella de restablecimiento
El que intenta la querella de restablecimiento, además de las

circunstancias enumeradas en el artículo 254 CPC, debe expresar en su
demanda lo siguiente:
a) Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho

real en que pretende ser restablecido (art. 551, inc. 1º, CPC).
El que intente la querella de restablecimiento, no necesita acreditar

anualidad en la posesión como sí se exige en la querella de amparo y
restitución, ya que se trata de una acción especial que solo tiende a
restablecer las cosas al estado en que se hallaban con anterioridad al
despojo violento, y habilitando, para una vez restablecidas las cosas,
deducir las acciones propiamente posesorias que corresponda (artículo 564
106
del Código de Procedimiento Civil e inciso final del artículo 928 del Código
Civil).
Se ha resuelto: "La ley no exige que la posesión o mera tenencia hayan

durado un determinado tiempo, sino que su propósito es sancionar los actos
de despojo violento que han alterado la situación de hecho existente, por lo
que, de conformidad a lo previsto en el artículo 928 del Código Civil, el
querellante sólo requiere probar que ha sido -precisamente- despojado
violentamente del predio, para lo cual deberá exponer determinadamente en
su demanda los actos de violencia mediante los cuales ha sido despojado
de la posesión o la tenencia en que pretende ser restablecido, según se
desprende, por lo demás, de lo previsto en el artículo 551 del Código de
Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de La Serena, 9 de noviembre de
2007, rol Nº 668-2007).
b) Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o

mera tenencia (art. 551, inc. 5º, CPC).
Deberá exponerse claramente en la querella, cuáles han sido los hechos o

actos que, considerándose violentos, han causado el despojo (LETELIER,
193). En este sentido, v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1 de agosto
de 2011, rol Nº 1.025-2011.
Para que pueda prosperar una acción de restablecimiento es necesario

que en la causa se haya individualizado claramente el inmueble de cuya
posesión haya sido privado el actor, a fin de restablecerlo en la posesión o
tenencia (Corte de Apelaciones de La Serena, 9 de noviembre de 2007, rol
Nº 668-2007).
c) Los medios probatorios de que piensa valerse y si son declaraciones de

testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de estos (art. 551, inc. 3º,
CPC).
Este requisito tiene aquí el mismo valor que en la querella de amparo.

c. Admisión de la demanda
Una vez presentada la demanda, el tribunal en el más breve plazo, previo

examen de su jurisdicción y de su competencia absoluta, dictará un
proveído en el que ordenará su traslado al demandado y citará a las partes
a una audiencia de contestación y de prueba.
Si el tribunal aprecia una falta de jurisdicción o competencia absoluta, la

declarará inadmisible.
107
Siendo el plazo que tiene el querellante para interponer un interdicto
posesorio de prescripción y no de caducidad, la excepción del transcurso
del tiempo procede solo a petición de parte.
d. La citación de las partes a la audiencia
De acuerdo con el artículo 552 del CPC, debe el juez señalar el quinto día
hábil después de la notificación al querellado para la celebración de la
audiencia de contestación y prueba, a la que deben concurrir las partes con
sus testigos y demás medios probatorios. El tribunal, al citar a las partes a la
audiencia del quinto día hábil después de la notificación del querellado,
debe designar la hora en que debe tener lugar el comparendo a que son
citados.
La providencia usualmente será del siguiente tenor: "Vengan las partes a

comparendo de contestación, conciliación y prueba, a la audiencia del
quinto día hábil después de la última notificación, a las 09:00 horas, y si
recayere sábado al día siguiente hábil a la misma hora".
Para determinar el día que debe verificarse el comparendo, no se

aumenta el plazo del quinto día con emplazamiento alguno, aunque el
querellado sea notificado en un lugar distinto a la comuna que sirve de
asiento al tribunal. Esto es así porque los juicios posesorios se reglan en su
tramitación por preceptos especiales y taxativos, en los cuales se
establecen procedimientos encaminados a la pronta decisión de la litis;
consultado este propósito, contiene formas especiales de citación al
querellado para la primera audiencia que debe celebrarse por las partes,
modificando las reglas que sobre la materia rigen en el juicio ordinario; las
prescripciones de los artículos 258 y 259 del CPC sobre emplazamiento y
aumento del término para contestar la demanda ordinaria, son inconciliables
con el procedimiento sumario de los interdictos; cuando el Código de
Procedimiento Civil ha estimado aplicable a algún juicio sumario o especial
el término ordinario de emplazamiento, ha cuidado la ley de manifestarlo
expresamente, como aparece de los artículos 459, 460, 461, 462, 492, 585,
586 y 683; siendo de derecho estricto el emplazamiento a que se refieren
los artículos 258 y 259 CPC, ya que constituye un beneficio o franquicia
otorgada por la ley a determinada parte litigante, conforme a las reglas de
sana interpretación no es dable ampliarlo a otros casos que los
determinadamente contemplados en la ley; y revisadas las Actas del
Código, aparece que la intención del legislador fue establecer el plazo de
quinto día con el objeto de fijar una fecha cierta y determinada para el
comparendo, a fin de evitar que la audiencia pudiera frustrarse y el juicio
alargarse demasiado (LAZO, 1918).
108
Por lo demás, la discusión acerca de la inaplicabilidad de la tabla de
emplazamiento en los procedimientos especiales —como los interdictos
posesorios— resulta un aspecto ya zanjado por la doctrina y jurisprudencia
(v. Corte de Apelaciones de Copiapó, 12 de mayo de 2017, rol Nº 187-2017
y Corte de Apelaciones de Santiago, 16 junio 1910. R., tomo 7, sec. 2ª,
p. 64).
Si hay varios querellados, la audiencia debe verificarse el quinto día

después de la notificación del último de ellos; y si faltando la notificación de
uno de estos, el querellante se desiste a su respecto, no puede verificarse la
audiencia sin que los demás querellados tengan conocimiento de ese
desistimiento.
Si el comparendo no se celebra el día correspondiente, debe señalarse

nuevo día para él.
e. Notificación de la demanda
Para los efectos de la celebración de la audiencia del quinto día hábil

después de la notificación del querellado, es menester que el querellado se
notifique en forma legal y conste en la carpeta electrónica su notificación.
La querella, desde el momento que importa la primera gestión en el juicio,

debe notificarse personalmente al querellado, entregándole copia íntegra de
la resolución y de la solicitud, o en su defecto, en la forma que autoriza el
inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Para este efecto,
no será necesario que el demandado se encuentre en el lugar del juicio;
basta acreditar que es la morada del querellado, ello a manera de evitar
que, mediante su fuga se entorpezca su pronto y legal emplazamiento. En
todo caso, al prescribir el artículo 553 del Código de Procedimiento Civil que
la notificación de la querella en el caso del artículo 44 se hará "en la forma
indicada en el inciso 2 de dicho artículo, aunque el querellado no se
encuentre en el lugar del juicio", solo modifica estos requisitos, en cuanto no
exige que se acredite que el demandado se encuentra en el lugar del juicio,
debiendo, por tanto, cumplirse con todos los demás. En consecuencia, el
artículo 553 no habilita al receptor para hacer la notificación por cédula sin
que exista orden del tribunal en tal sentido, la que procederá una vez
realizada las certificaciones a que se refiere el citado artículo 44 (En este
sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 19 octubre 1925. R., tomo 23,
sec. 2ª, p. 87; y Corte de Apelaciones de Santiago, 22 agosto 1969. R.,
tomo 66, sec. 2ª, p. 69).
Con todo, el querellado podrá presentarse y darse por personalmente

notificado, debiendo en tal caso el tribunal tomar el resguardo de consignar
109
expresamente el momento desde el cual se tiene por notificado, y desde
entonces computar el plazo de cinco días para la celebración de la
audiencia, pues el querellante debe conocer el día en que se verificó la
notificación del demandado para poder asistir al comparendo con sus
medios probatorios.
El decreto que cita a las partes a comparendo de estilo debe notificarse al

querellante en la forma indicada en el artículo 50 del CPC, esto es, por el
estado diario, por tratarse de la notificación al actor.
Si el querellado no se ha hecho parte en primera instancia antes del

pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá esta en conocimiento
del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que
haya lugar (art. 553, inc. 2º, CPC).
f. Prueba testimonial
Al referirnos a las condiciones que debe cumplir el escrito de la querella,

vimos que, si el querellante pretendía valerse de la prueba testifical, debía
señalar el nombre, profesión u oficio y residencia de cada uno de ellos. Su
omisión le priva de dicho medio probatorio. Sin embargo, creemos que esa
omisión puede ser corregida insertando su lista de testigos en un escrito
posterior, solicitando tener dicha presentación como parte integrante de su
querella. En efecto, si la querella no estaba notificada al querellado, la
posibilidad de modificación nos parece indiscutible. Si el tribunal no acepta
la ampliación o rectificación de la demanda, siempre queda al querellante la
posibilidad de retirar su demanda y presentarla nuevamente. Si en cambio
hubiese mediado notificación al querellado, pero sin que todavía haya
contestado la querella, la modificación aún es posible de acuerdo con las
reglas generales, debiendo considerarse como una querella nueva para los
efectos de la notificación, de acuerdo con el artículo 261 del CPC, aplicable
en la especie en conformidad al artículo 3º de dicho cuerpo normativo. Lo
importante es que la ampliación de la querella sea puesta en conocimiento
de querellado, oportunamente.
Si el querellado desea rendir prueba de testigos, debe indicar el nombre,

profesión u oficio y residencia de los testigos, en una lista que debe
presentar antes de las doce horas del día anterior al comparendo (inciso 1º
artículo 554 del Código de Procedimiento Civil). Se ha resuelto: si el
querellado entregó su lista de testigos después de las doce del día anterior
al designado para la audiencia y si, por lo tanto, no se agregó esa lista al
proceso en el tiempo indicado expresamente por el artículo 554 del Código
de Procedimiento Civil, es inadmisible la causal de casación fundada en no
110
haber permitido a aquel rendir prueba testimonial (Corte Suprema, 5 octubre
1912. R. tomo 11, sec. 1ª, p. 90).
El plazo para acompañar la lista de testigos se refiere a la primera fecha

que se señala para el comparendo. Si por cualquiera causa no tiene lugar la
audiencia de prueba el día designado y se difiere para otro, ello no da
derecho a las partes para diferir también la presentación de la lista de
testigos y para modificar las ya presentadas, por cuanto ese trámite no está
subordinado, sino que es independiente del de la audiencia de prueba. Se
ha resuelto: no debe procederse al examen de los testigos del querellado si
éste no presentó su lista de testigos antes de las doce del día anterior al
designado para la audiencia, sino este mismo día, sin que valga la
circunstancia de no haber tenido lugar el comparendo ese día sino muchos
días después (Corte de Apelaciones de Concepción, 22 octubre 1906. R,
tomo 4, sec. 2ª, p. 49; y Corte de Apelaciones de Santiago, 24 marzo 1913.
R., tomo 10, sec. 2ª, p. 43).
No se puede interrogar a testigos que no están mencionados en las listas

presentadas por las partes, salvo acuerdo expreso de estas. Así lo dispone
el inciso segundo de la norma en comento.
Además, la prueba de testigos está sometida a las siguientes reglas

particulares:
1.- Cada parte solo podrá presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno
de los hechos que deben ser acreditados (art. 555 CPC). Lo que no significa
que en la lista deban figurar únicamente cuatro personas, sino que, solo
podrán declarar hasta cuatro por cada parte. Es de toda conveniencia que
en la lista figure un número superior al máximo de cuatro deponentes, ante
la eventualidad que uno de estos sea tachado y, estratégicamente sea
conveniente retirarlo y sustituirlo por otro hábil, antes que la tacha sea
acogida. Así mismo, ante la limitación en el número de testigos, es
necesario efectuar una selección, escogiendo a aquellos que mejor conocen
los hechos. Con todo, la limitación al número testigos que establece el
inciso segundo del artículo 372 del CPC, aplicable a los interdictos
posesorios a falta de norma expresa, rige para aquellos que actúan por
medio de procurador común. De esta forma, si se trata de dos o más
demandados que no actúan por procurador común, cada una de estas
partes podrá presentar hasta cuatro testigos por cada uno de estos hechos
a que sean llamados a declarar (v. Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de
111
2.- Los testigos deben ser necesariamente interrogados por el juez de la
causa, de manera que no procede la delegación de competencia para la
recepción de prueba testimonial (artículo 558 parte final CPC). En
consecuencia, no procede enviar exhorto a otro tribunal para la recepción
de prueba testifical (Corte Suprema, 23 octubre 1971. R., tomo 68, sec. 1ª,
p. 311).
3.- Los testigos se examinarán acerca de los hechos mencionados en la

demanda; y de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal lo
estima pertinente (artículo 556 CPC).
4.- Las tachas deberán ser formuladas a los testigos en la misma

audiencia, antes de que estos declaren (artículo 557 CPC).
5.- Cuando no alcance a recibir toda la prueba en la audiencia, esta

continuará en los días hábiles siguientes hasta su conclusión (art. 558
CPC).
g. El comparendo de contestación y de prueba
Llegado el día del comparendo de contestación y de prueba, este tendrá

lugar con solo la parte que asista. El artículo 552 CPC, establece la
existencia de un único comparendo de contestación, en que debe además
rendirse la prueba por las partes, según se desprende de la norma de los
artículos 551 del CPC, que obliga a señalar los medios de prueba que se
valdrá el actor; y, la forma de ofrecer prueba del querellado del artículo 554.
De ahí que no es necesario citar a otra audiencia que la precedentemente
señalada, sino que la prueba debe rendirse en aquella oportunidad sin más
dilación (v. Corte de Apelaciones de Talca, 16 de enero de 2017, rol
Nº 3.727-2016). Esta audiencia no puede suspenderse aun cuando los
testigos no hayan sido citados.
Si no comparece ninguna de las partes, habrá que pedir nuevo día y hora
para celebrar el comparendo (artículo 552 inciso 2º CPC).
Siendo este comparendo de contestación y de prueba, el querellado debe

en él oponer todas sus excepciones, tanto dilatorias como perentorias y
formular todas sus alegaciones y defensas. En este sentido, se ha resuelto,
que la naturaleza misma de los juicios posesorios hace inaplicable la regla
del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de
San Miguel, 15 de mayo de 2020, rol Nº 990-2019). Sin embargo, creemos
que de conformidad al artículo 310 del CPC, el demandado puede oponer
las excepciones que indica dicho precepto, en cualquier estado del juicio,
pero alegándose por escrito antes de la citación para oír sentencia en
112
primera instancia, o de la vista de la causa en segunda, que de acuerdo a lo
establecido en el artículo 223 del CPC, se inicia con la relación, la que se
efectuará en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido a
la misma y que se hayan anunciado para alegar.
Nada obsta a que el tribunal proponga a las partes bases de arreglo. La

conciliación no está prohibida.
Después de oír a las partes se debe proceder a percibir la prueba por

ellas ofrecida. Para tal efecto, el juez en el mismo comparendo recibirá la
causa a prueba, pero sin fijar hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos. Mas aun, se ha resuelto que es innecesario el trámite de la
recepción de la causa a prueba fijando hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos, pues ella se rinde en la audiencia que al efecto decrete el
tribunal y es así como el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, es
categórico en orden a que "Se interrogará a los testigos acerca de los
hechos mencionados en la demanda, y de los que indiquen las partes en la
audiencia, si el tribunal los estima pertinentes" (Corte de Apelaciones de
Concepción, 27 de noviembre de 2018, rol Nº 508-2018).
En consecuencia, los testigos serán interrogados al tenor de los hechos

mencionados en la demanda y sobre los que indiquen las partes en la
audiencia (Corte Suprema, 23 julio 1973, R., tomo 70, sec. 1ª, p. 45 y Corte
de Apelaciones de Talca, 16 de enero de 2017, rol Nº 3.727-2016).
De acuerdo con las reglas del onus probandi, al demandante

corresponderá acreditar su posesión tranquila y regular por más de un año
de un inmueble determinado por sus deslindes y extensión, que se vio
afectada por acciones realizadas por el demandado. Tratándose de la
querella de restablecimiento, al querellante le basta acreditar el despojo
violento.
Las reglas establecidas en el juicio ordinario para el examen de los

testigos y para sus tachas son aplicables a los juicios posesorios con las
modificaciones antes referidas (artículo 559 CPC). Las tachas a los testigos
deberán oponerse antes del examen del respectivo testigo. La prueba con
que se pretende acreditar estas tachas debe ser rendida en la misma
audiencia, pero si ello no pudiera hacerse y el tribunal estima necesarias
estas pruebas para resolver el juicio, debe señalar una nueva audiencia
destinada a recibir estas pruebas, la que debe verificarse dentro de tercero
día subsiguiente a la terminación del examen de los testigos de la querella
(artículo 557 CPC). No se contempla un término especial de prueba como
sucede en el juicio ordinario.
113
Los testigos serán interrogados al tenor de los hechos expuestos en la
demanda y los que indiquen las partes en el comparendo si el tribunal la
estima pertinente (artículo 556 CPC). Las partes podrían presentar minutas
escritas de los puntos a cuyo tenor quieren que se examine a los testigos.
Se comenzará por examinar a los testigos de la parte querellante, para

seguir con los del querellado, todo lo cual deberá hacerse en la misma
audiencia. Si el examen de los testigos no alcanza a realizarse
íntegramente en una sola audiencia, el tribunal continuará examinándoles
en los días hábiles inmediatos hasta concluir (artículo 558 CPC). En la
nueva audiencia a que el tribunal citará a las partes, no podrá examinar sino
a aquellos testigos a quienes por impedimento del tribunal y no por otras
causas no se hubiere examinado en la audiencia.
En estos juicios la prueba testimonial debe rendirse ante el tribunal que

conoce de la querella. Así lo dispone el artículo 559 del CPC. Esta norma se
justifica en que, siendo el juez que conoce del interdicto el del territorio
jurisdiccional en que estuvieren situado los bienes, es ese el tribunal mejor
informado de los hechos motivo de la querella.
Siendo admisibles los demás medios probatorios que franquea la ley,

podrán acompañarse en la audiencia los documentos, pedirse absolución
de posiciones, informes de peritos e inspección personal del tribunal. Esta
última diligencia, al no ser obligatoria, se decretará cuando el tribunal la
estime necesaria. Tratándose de la prueba confesional, suele pedirse la
primera citación en el escrito de demanda.
Pese a que la oportunidad que tienen las partes para rendir pruebas no es
otra que, en la audiencia de estilo, si el medio probatorio, por su naturaleza,
no permite llevarlo a cabo de inmediato, bastará con que la parte lo solicite y
el tribunal decretará lo que corresponda.
De todo lo obrado en el comparendo debe levantarse un acta,

expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las
pruebas presentadas (artículo 560 CPC). Se ha resuelto que el acta de
comparendo en las querellas posesorias debe ser autorizada por el
secretario. Es nula la sentencia que falla una querella posesoria si el acta de
comparendo de rigor aparece firmada solo por el juez y por el apoderado de
la parte demandante, y no por el ministro de fe que debió autorizar la
actuación (Corte de Apelaciones de Santiago, 17 julio 1969. R., tomo 66,
sec. 2ª, p. 55).
114
Es perfectamente posible que alguna de las partes de frente a una
resolución del tribunal dictada en el comparendo de estilo, cuyo contenido
no comparta pueda verbalmente y en la misma audiencia deducir el
respectivo recurso de apelación (Corte de Apelaciones de Concepción, 12
de diciembre de 2019, rol Nº 2.439-2019).
Concluida la audiencia, el tribunal citará a las partes para oír sentencia

(artículo 561 CPC). Nada obsta a que en los interdictos se ordene por el
tribunal algunas de las medidas para mejor resolver a que se refiere el
artículo 159 del CPCP.
h. La sentencia
La sentencia debe pronunciarse tan pronto esté concluida la prueba o a

más tardar dentro de los tres días siguientes (artículo 561 CPC).
La prueba se valora conforme a la regla establecida para el juicio

ordinario.
La sentencia que resuelve una querella de restitución o restablecimiento

debe señalar una fecha dentro de la cual debe reponerse el estado de las
cosas, aunque la parte querellante no haya sido explícita sobre ese punto.
Si se da lugar a la querella se debe condenar al querellado al pago de las

costas de la causa y si la querella se rechaza, se debe condenar al pago de
las costas al querellante. Así lo dispone el artículo 562 CPC; disposición de
carácter especial que debe prevalecer sobre la disposición general del
artículo 144 del Código de Procedimiento Civil (En este sentido, Corte
Suprema, 20 septiembre 1921. R., tomo 21, sec. 1ª, p. 137).
Esta condenación en costas debe tener lugar sea que las partes la hayan
pedido o no. Es una medida económica que los tribunales deben imponer
como accesorio del fallo (V. STOEHREL y MUÑOZ, 1946).
i. Los recursos
1. Recurso de apelación
En cuanto al recurso de apelación, para determinar la forma en que debe

ser concedido, se debe distinguir si la sentencia acoge la querella o si la
rechaza:
Si la sentencia acoge la querella el recurso de apelación se concede en el

solo efecto devolutivo. En ese sentido, se ha resuelto: "Así las cosas,
tratándose de una sentencia que acoge la querella de restablecimiento
interpuesta y al haber sido apelada por la querellada, el recurso de
115
apelación debió ser concedido en el solo efecto devolutivo al aplicarse de
manera preferente la norma antes transcrita (artículo 550 CPC) y no
encontrarse en las situaciones que la ley disponga lo contrario, por lo que el
recurso de hecho deducido deberá ser acogido tal como se indicará en lo
resolutivo" (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de septiembre de 2016,
rol Nº 9.191-2016).
Si la sentencia rechaza la querella, el recurso de apelación se concede en

ambos efectos.
El plazo para apelar será de diez días establecido en el artículo 189 del

Código de Procedimiento Civil, aplicable a este juicio por tratarse de una
norma común a todo procedimiento de acuerdo con los artículos 1°, 2° y 3°
del Código citado, y carecer de una regla especial sobre esta materia, el
Título IV del Libro III, que reglamente los interdictos posesorios. En ambos
casos, el recurso de apelación se tramita como incidente (artículo 550
CPC). Cuando el artículo 550 del Código Procesal prescribe que "la
tramitación de las apelaciones se ajustará a las reglas establecidas para los
incidentes", se está refiriendo a las formas en que debe interponerse la
apelación y substanciación que debe otorgársele, principalmente en
segunda instancia, según el artículo 199 del mismo texto, vale decir, verse
en cuenta o en relación, pero en ningún caso está disponiendo que el
recurso deducido en contra de la sentencia definitiva, debe hacerse valer en
el plazo de cinco días (Corte de Apelaciones de Concepción, 29 de
noviembre de 2013, rol Nº 5.289-2013).
2. Recurso de casación
En cuanto al recurso de casación, este se rige íntegramente por las reglas

generales, de manera que de acuerdo con el artículo 773 del CPC, el
recurso no suspende el cumplimiento de fallo y si él se interpone por el
demandado en contra de la sentencia definitiva, está impedido de pedir que
el fallo no se lleve a efecto mientras la parte vencedora no rinda fianza de
resultas a satisfacción del tribunal.
j. Reserva de acción
De acuerdo con el artículo 563 CPC, cualquiera que sea la sentencia

recaída en el interdicto, es decir, sea que se acoja la querella o que ella se
rechace, quedan siempre a salvo a la parte vencida el ejercicio de las
acciones ordinarias que correspondan con arreglo a derecho, pudiendo
incluirse en tal acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que se
hayan pagado o que se hayan causado con la querella. Se ha resuelto que
la sentencia que falla una querella de amparo no produce cosa juzgada
respecto de la acción ordinaria. Acogiéndose la querella de amparo
116
entablada, en virtud del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, se
reserva al querellado el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho (Corte Suprema, 4 agosto 1914. R., tomo 12, sec. 1ª,
p. 363; Corte Suprema, 10 junio 1937, R., tomo 34, sec. 1ª, p. 277; Corte
Suprema, 6 noviembre 1947, R., tomo 45, sec. 1ª, p. 285). En sentido
contrario, se ha resuelto: Desechadas las querellas de amparo y restitución,
no procede reservar a los querellantes los derechos para cobrar perjuicios,
desde que por ministerio de la ley solo queda siempre a salvo a los que
resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho (Corte de Apelaciones de Talca, 23 septiembre 1942. R.,
tomo 40, sec. 2ª, p. 56).
Por último, de conformidad al artículo 564 del CPC, la querella de

restablecimiento deja a salvo a las partes no solo el ejercicio de las
acciones ordinarias que pudieran corresponderle, sino también, las acciones
posesorias que pudiera entablar.
k. Ejecución de la sentencia
Lo resuelto se ejecuta conforme a las reglas generales de ejecución de

resoluciones judiciales, vale decir, de acuerdo a las normas establecidas en
los artículos 231 y siguientes del CPC, o bien a través de un juicio ejecutivo,
considerándose para tal efecto la obligación del vencido como una
obligación de hacer.
B. Denuncia de obra nueva
La denuncia de obra nueva, regulada sustantivamente en los artículos 930

y 931 del Código Civil y procesalmente en los artículos 549, 565, 566, 567,
568, 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil, no aparece definida de
modo explícito en las mismas; vacío que ha sido llenado por la doctrina
científica y la jurisprudencia.
En doctrina se le ha conceptualizado como la acción judicial que, a fin de

prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una
obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio
correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la
obra (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, 2005). Desde un punto de vista
jurisprudencial, se concibe a la denuncia de obra nueva como la acción
judicial que se deduce por el afectado, con el propósito de precaver un
daño, y su objetivo es procurar la paralización o suspensión de las faenas
en pleno desarrollo, o a punto de iniciarse, y finalmente se impida su
ejecución o conclusión (Corte Suprema, 21 de octubre de 2014, rol
Nº 12.938-2013).
117
a. Tramitación
En cuanto al procedimiento, se debe seguir los trámites dispuestos en el

Título IV del Libro III del CPC (arts. 565 a 570).
Este interdicto de acuerdo con el numeral 4 del artículo 549 del CPC, tiene
por objeto impedir una obra nueva. Para que proceda la denuncia de obra
nueva, es necesario que los trabajos respectivos no estén aun concluidos,
pero no es menester que ya se hayan iniciado, basta con que estén a punto
de comenzar y todo esto, porque la denuncia de obra nueva tiene por objeto
impedir una obra y solo se puede impedir aquello que se encuentra en
ejecución o que está a punto de iniciarse, pero no lo que ya se ha
terminado.
De acuerdo con los artículos 930 y 931 del Código Civil, hay obras nuevas
que son denunciables y otras que no lo son.
Son obras nuevas denunciables, las siguientes:
a) Toda obra nueva que se tratan de construir sobre el suelo de que se

está en posesión (art. 930, inc. 1º, CC);
b) Toda obra nueva que, construidas en el predio sirviente, embarazan el

goce de una servidumbre constituida en él (art. 931, inc. 1º, CC);
c) Toda construcción que se trata de sustentar en edificio ajeno, no

estando sujeto a tal servidumbre (art. 931, inc. 2º, CC); y
d) Toda obra voladiza que atraviesa el plano vertical de la línea divisoria

de dos predios, aunque no se apoyen sobre el predio ajeno, ni den vista, ni
viertan aguas lluvias sobre él (art. 931, inc. 3º, CC).
b. La demanda
El Código de Procedimiento Civil no ha señalado aquí, como lo hizo

respecto de las acciones posesorias anteriores, los requisitos con que debe
cumplir la demanda, de manera que, por aplicación del artículo 3º del CPC,
la demanda debe cumplir con las exigencias del artículo 254 del CPC.
En la denuncia de obra nueva no es necesario indicar los medios de

prueba de que piensa valerse el peticionario. El artículo 551 del Código de
Procedimiento Civil no se aplica a la denuncia de obra nueva en virtud de lo
dispuesto en el artículo 565 del mismo Código, a pesar de la referencia que
118
hace el artículo 568 (Corte Suprema, 22 mayo 1928. R, tomo 26, sec. 1ª,
p. 178).
La finalidad que persigue la denuncia de obra nueva es la de impedir que

se desarrolle una obra nueva en construcción sobre el predio de que se es
poseedor, y su objeto inmediato es suspender toda obra nueva que pueda
menoscabar el goce de la posesión que se tiene sobre ciertos bienes raíces.
De ahí entonces que, en la parte petitoria de la demanda, se solicitará que
esta se acoja y que se ordene la suspensión definitiva de la obra
denunciada (artículo 565 CPC). Por excepción puede pedirse y declarase
por el tribunal la demolición de la obra, y ello cuando el mantenimiento, aun
temporal de la obra, ocasiona graves perjuicios al demandante y siempre
que este caucione los resultados del juicio ordinario posterior (artículo 569
CPC).
c. Su proveído
Presentada la demanda, el juez debe examinar si la obra nueva

denunciada es o no denunciable. Si no lo es, debe decláralo así y no dará
curso a la querella, constituyendo esta determinación una excepción al
principio de pasividad.
Si la obra nueva es denunciable, el juez debe proveer la demanda y en

esta resolución debe disponer las siguientes cosas:
a) Disponer la suspensión provisional de la obra, es decir, que se paralice

la construcción de la obra mientras se resuelve el interdicto. Se trata de una
auténtica medida cautelar innovativa. Esta suspensión se decreta sin ningún
antecedente y bajo la sola palabra del denunciante.
b) Mandar que se tome razón del estado y circunstancias de la obra por

un ministro de fe.
c) Apercibir al que está ejecutando la obra con la destrucción o

demolición, a su costa, de lo que en adelante se hiciere. Sin embargo,
decretada la suspensión provisional y mientras el juicio se encuentre
pendiente, puede hacerse pero con previa autorización del juez, lo que sea
absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado; el
tribunal debe pronunciarse sobre esta solicitud con la urgencia que el caso
requiera y de plano, pero en caso de duda y para mejor resolver puede oír
el dictamen de un perito nombrado por el mismo y al que no puede ser
recusado (artículo 567 CPC). Este perito no es recusable, porque lo
contrario no se armoniza con el procedimiento de plano que prescribe este
119
artículo y él es designado sin que sea ni siquiera necesario notificarles a las
partes el decreto de la designación (LAZO, 1928).
d) Debe además citar a las partes a un comparendo para el quinto día

hábil siguiente a la notificación del denunciado (artículo 565 CPC). Se
aplican las reglas vistas en los interdictos de amparo, restituir y
restablecimiento.
En la denuncia de obra nueva la citación a comparendo es trámite

esencial de acuerdo con lo prevenido en el artículo 565 del Código de
Procedimiento Civil. Se ha resuelto: el juez que, sustanciando esa solicitud
como interdicto posesorio especial, sin otro trámite o diligencia que la
inspección personal y el informe de un perito, acoge la querella, omite el
trámite de citación a las partes al comparendo, lo que importa la falta de
emplazamiento, que es un trámite o diligencia declarado esencial por la ley
(v. Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 agosto 1926. R., tomo 24, sec. 2ª,
p. 58).
Usualmente la providencia será del siguiente tenor:
"Por interpuesta la denuncia. Suspéndase provisionalmente la ejecución

de la obra denunciada, debiendo tomarse razón, por un Receptor Judicial,
del estado y circunstancias de dicha obra y apercibirse a quien la esté
ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en
adelante se haga.
Vengan las partes a comparendo de contestación, conciliación y prueba, a

la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las
09:00 horas, y si recayere sábado al día siguiente hábil a la misma hora".
d. Notificación
La demanda se notifica de acuerdo con las reglas generales, pero para

llevar a efecto la suspensión provisional, no es necesaria la notificación del
denunciado, basta con notificar al que está dirigiendo o ejecutando las obras
(artículo 566 CPC).
e. El comparendo
Al igual que en la querella de amparo, este comparendo es de

contestación y de prueba, y debe celebrarse con las partes que asistan a él.
De acuerdo con el artículo 556 del CPC, si las partes quieren rendir

prueba testimonial, se sujetarán al párrafo II del título IV, es decir, con las
mismas que regulan la prueba de testigos en la querella de amparo,
120
restitución y restablecimiento; las que obligan al querellante a presentar la
lista de testigos en su demanda y al querellado antes de las 12.00 horas del
día que precede al designado para la audiencia.
El artículo 568 del Código de Procedimiento Civil permite que en este

procedimiento se oiga el dictamen de un perito, si alguna de las partes lo
pide y en concepto del tribunal son necesarios sus conocimientos,
necesidad que puede referirse solo a un determinado aspecto del pleito, de
modo que corresponderá al juez que lo requirió calificar la suficiencia del
informe para efectos de adoptar su decisión. El informe pericial resulta ser
uno más de los antecedentes que debe tener en cuenta para ello, carece de
carácter vinculante y su mérito se apreciará en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 425 del referido código (Corte de Apelaciones de Santiago, 25
El informe pericial se debe evacuar en un breve plazo que el juez

señalará.
La prueba testimonial y pericial que indica este artículo, no excluyen

ninguno de los medios probatorios que, en general, autoriza el Código.
f. Sentencia
Concluida la audiencia de prueba o presentado que sea el dictamen del

perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que
deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes (artículo 569, inc. 1º,
CPC).
La sentencia puede ser de tres tenores distintos:
a) Puede rechazar el interdicto, en cuyo caso ordenará alzar la

suspensión provisional decretada.
b) Puede acoger el interdicto ratificando la suspensión provisional

decretada, en cuyo caso esta suspensión provisional se transformará, en
definitiva.
c) Puede acoger el interdicto y además ordenar la demolición de la obra,

pero esto solo lo podrá disponer cuando el tribunal estime que el
mantenimiento, aun temporal de la obra, cause grave perjuicio al
demandante y este caucione las resultas del juicio ordinario. La caución o
garantía la consignó el legislador en resguardo del denunciado vencido en
una litis de efectos transitorios, como son los interdictos, y cuyos resultados
pueden ser alterados en un juicio ordinario.
121
Esta sentencia, en todo caso, debe llevar condena en costas, en los
términos concebido por el artículo 562 del CPC, vale decir, las soportará el
vencido. En efecto, el legislador cuidó no hacer figurar la disposición relativa
a las costas en un inciso que trate algunos de los tenores de la sentencia, a
objeto que no quedara duda, que la sentencia lleva consigo la condena en
costas (LAZO, 1928).
g. Los recursos
Como regla general la sentencia es apelable en el solo efecto devolutivo,

pero en dos casos es apelable en ambos efectos:
a) Cuando la sentencia rechace el interdicto.
b) Cuando la sentencia ordene la demolición de la obra.
Pero en todo caso, el recurso de apelación se tramita como en los

incidentes (artículo 550 y 559 inciso 4 del CPC).
El recurso de casación se rige por las reglas generales.

h. Efectos de la sentencia
La sentencia definitiva, en todo caso, deja a salvo a la parte vencida, el

ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el
derecho de continuar la obra o de hacerla demoler, según quien sea el que
accione (artículo 569 inciso 2 CPC). Se ha resuelto, que a la denuncia de
obra nueva le es aplicable el artículo 563 del CPC, de manera que queda
siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda, con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse
en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan
pagado o causado con la querella y, en el caso sub lite, la demanda
ordinaria planteada puede modificar totalmente lo resuelto en la querella
posesoria (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 8 de julio de 2008, rol
Nº 250-2008).
Sin embargo, como se adelantó, la sentencia que resuelve el interdicto

puede declarar tres cosas:
a) Ordenar la suspensión definitiva de la obra.
b) Decretar el alzamiento de la suspensión provisional.
c) Disponer la demolición de la obra.
122
En el caso a) el demandado vencido puede demandar, solicitando que se
declare su derecho para continuar con la construcción de la obra; incluso en
este juicio ordinario puede solicitar que se le autorice desde ya para
continuar la obra, petición que será acogida siempre que concurran las
siguientes condiciones:
1.- Que el demandante acredite que de la suspensión de la obra se le

siguieren graves perjuicios.
2.- Que rinda caución suficiente para responder de la demolición de la

obra y de la indemnización de perjuicios que de continuarla puedan causarle
al denunciante; siempre que sea condenado a ello por sentencia firme.
La primera condición y la calificación de la caución se tramitan como

incidentes (artículo 570 CPC).
Si el denunciado, lo que debe solicitar es que se declare su derecho para

continuar la obra, significa que exista la posibilidad que en el juicio ordinario
se permita continuar las obras; revocándose por tanto la suspensión que
había sido decretada en el interdicto. De esta manera, la discusión en
ambos juicios, interdicto y juicio ordinario versa sobre lo mismo: el derecho
a ejecutar las obras.
Debido a ello debe concluirse que la sentencia definitiva pronunciada en el

interdicto y que ordena la suspensión definitiva de la obra, produce solo
cosa juzgada formal.
En el caso b) la parte vencida es el denunciante, quien puede llegar a

obtener en el juicio ordinario posterior que se ordene la demolición de las
obras.
En estas condiciones, lo discutido en el interdicto y lo que se discute en el

juicio ordinario son cosas distintas: lo que se discutió en el interdicto fue el
derecho de continuar o suspender la obra, es decir, lo que se discutirá en el
juicio ordinario, es si la obra debe demolerse o no. Debido a esto se ha
concluido que en este segundo caso la sentencia definitiva pronunciada en
el interdicto produce cosa juzgada sustancial o material.
En el caso c) la obra se habrá demolido, de modo que ya no cabe discutir

si ella se va a continuar o no. La única posibilidad que le queda al
denunciado vencido es la de cobrar en un juicio ordinario posterior la
indemnización de perjuicios que se le hubieren causado.
123
De esta manera, otra vez, la discusión en ambos juicios es diferente y por
ello habrá que concluir que, en este tercer caso, la sentencia dictada en el
interdicto produce cosa juzgada material o sustancial.
C. La denuncia de obra ruinosa
Se trata de un proceso especial de carácter cautelar, cuya finalidad es

proteger la integridad de las personas y de los bienes, amenazada por la
eventual caída del edificio, construcción o árboles vecinos. En efecto, esta
acción protege la integridad de las personas y de los bienes, amenazados
por la eventual caída del edificio, construcción o árboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
Entre las medidas que se pueden adoptar está la reparación o adecuación

de las obras, la destrucción controlada de edificaciones o la tala total o
parcial de árboles.
a. Tramitación
De acuerdo con el Nº 5 del artículo 549 del CPC, la denuncia de obra

ruinosa tiene por objeto impedir que la obra ruinosa o peligrosa cause daño.
Según los artículos 932 y 935 del CC, la denuncia de obra ruinosa

procede en los siguientes casos:
a) Cuando se tema que la ruina de un edificio vecino cause daño. En este

caso, para determinar cómo opera el interdicto, se debe distinguir si el daño
que se teme es grave o no es grave. Si el daño temido no es grave, bastará
con que el denunciado rinda caución de reparar todo perjuicio que por el
estado del edificio sobrevenga. Si el daño temido es grave, debe
subdistinguirse: si el edificio admite reparación o no lo admite. Si la admite,
se debe ordenar al denunciado hacerlas de inmediato, si no las efectúa se
debe efectuar a su costa. Si el edificio no admite reparación, se debe
ordenar al dueño derribarla y si este no lo hace, se procede a derribarlo a su
costa.
b) Cuando el temor del daño provenga de cualquier construcción o de

árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de
ordinaria ocurrencia.
Si el temor de daño deriva de una construcción en mal estado, se aplica

íntegramente lo que señalamos para el caso anterior.
Si el peligro de daño proviene de árboles mal arraigados o expuestos a

ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, se debe ordenar su
124
afianzamiento o su extracción, según sea el caso, y si el denunciado no las
afianza o extrae, se procede a hacerlo a su costa.
b. Supuestos de la denuncia
La acción requiere para su procedencia de los siguientes supuestos:
a) La causa de daño temido, debe ser la ruina. Palabra que significa

"acción de caer o destruirse una cosa" (RAE). De manera que, si el temor
de daño proviene de una circunstancia distinta, no será procedente la
denuncia de obra ruinosa.
b) Que el temor de daño debe provenir de un edificio o construcción en

mal estado o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por
causas de ordinaria ocurrencia.
El artículo 932 del CC no exige que el querellado sea dueño o constructor

de la obra ruinosa; basta que la construcción amenace ruina (Corte
Suprema, 19 de marzo de 2020, rol Nº 22.896-2019).
c) Por regla general el edificio, construcción o árbol que amenace ruina,

debe ser vecino al inmueble del denunciante, sin embargo, el artículo 948
CC permite a cualquier persona del pueblo deducir una denuncia de obra
ruinosa, cuando la caída o destrucción amenace caminos, plazas u otros
lugares de uso público y pueda afectar la seguridad de quienes transitan por
ellos. Se establece aquí, entonces, una acción popular en relación con la
denuncia de obra ruinosa.
d) Debe temerse que la ruina cause un perjuicio para el denunciante.
e) La caída o destrucción no debe haber ocurrido al momento de

establecerse la denuncia de obra ruinosa, ya que, si así hubiere ocurrido,
carece de toda finalidad pedir que se caucione el posible daño, que se
repare o demuela el edificio o construcción o que se afiance o extraiga los
árboles.
c. Providencia recaída en la demanda
Presentada la demanda el tribunal debe proveerla ordenando practicar y a

la mayor brevedad y asociado a un perito nombrado por el mismo, una
inspección personal al edificio, construcción o árbol denunciado
(artículo 571 CPC). La omisión de la diligencia pericial ha sido sancionada
con la nulidad (v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2016,
rol Nº 733-2016).
125
Se incurre en un error de procedimiento si, al proveer el interdicto, el juez
dispone la citación de las partes a una audiencia de contestación,
conciliación y prueba (v. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo
de 2016, rol Nº 733-2016). De acuerdo con la tramitación breve que
prescribe el artículo 571 CPC, el querellado no es oído en el juico, sino que
solo es citado a la inspección que debe practicarse en el lugar en cuestión;
de suerte que no hay defensa propiamente tal que deba consignarse de un
modo especial en el acta de inspección y en la sentencia. De ahí que
postulamos una modificación legal en el sentido de concretar el principio de
bilateralidad o contradicción.
La providencia, por lo general, será del siguiente tenor: "Por interpuesta la

denuncia. Practíquese una inspección personal a la obra denunciada,
fijándose el día 30 de julio próximo a las 14:30 horas, juntamente con el
perito don Marcelo Castro Fernández a quien se le designa para este
efecto. Notifíquesele para la aceptación legal del cargo.
Notifíquese a las partes".

d. Notificación de la demanda
Se practica de la misma manera que vimos al estudiar la querella de

amparo, restitución y restablecimiento (artículo 573 CPC), vale decir, si el
querellado no fuere habido para notificarle en el lugar del juicio, sea por
estar ausente, sea porque buscado dos días distintos no fue habido, se
procederá en conformidad al artículo 44 CPC, dejando cédula en la casa o
sitio donde estuviere la obra ruinosa y en la casa habitación del querellado
si la tuviere en el lugar del juicio y se citará para la diligencia de inspección
personal al defensor de ausentes.
e. La inspección personal
La primera diligencia que debe llevar a cabo tribunal ante denuncia de

obra ruinosa es inspección personal del tribunal. Llegado el día que el
tribunal ha fijado para la diligencia de reconocimiento, esta debe llevarse a
efecto con la asistencia de la parte que concurre y cada parte puede
hacerse asesorar en ella por un perito.
Si la inspección personal hubiere de practicarse en más de 5 kilómetros

de distancia de los límites urbanos de la comuna en que tiene su asiento el
tribunal, puede cometerse la diligencia al juez inferior que corresponda o a
otro ministro de fe, quienes deben proceder asociados por el perito que el
tribunal haya designado y en la forma ya vista (artículo 571 CPC).
126
Practicada la diligencia de la inspección, debe levantarse acta de lo
obrado en la que se dejará constancia de los hechos y circunstancias
comprobados por el tribunal, de las observaciones que hayan formulado las
partes y de las opiniones que informen los peritos (artículo 571 CPC).
f. La sentencia
De acuerdo con el artículo 572 del CPC, en el acto citará el tribunal a las

partes para oír sentencia.
En la denuncia de obra ruinosa se debe fallar la causa con la inspección

personal y el informe pericial. Basta, pues, tratándose de este interdicto, el
establecimiento del hecho material que determina la acción, en la forma
precisa que la ley indica, para que aquella deba prosperar. El
esclarecimiento y prueba del derecho no es pertinente. Lo mismo ocurre con
casi todos los interdictos especiales, pues las situaciones de hecho que los
autorizan son de aquellas que por su naturaleza deben atenderse de
inmediato, a veces con simples "medidas administrativas o de policía",
como expresamente lo contempla el artículo 583 (Corte Suprema, 6
noviembre 1947. R., tomo 45, sec. 1ª, p. 285).
La sentencia debe pronunciarse dentro de tercero día de practicada la

inspección personal. Pero si esta inspección personal no ha sido realizada
por el juez de la causa, este puede disponer como medida para mejor
resolver que se rectifique o amplíe en los puntos que estime necesario, el
plazo de tres días se contará desde que se practique la rectificación o
ampliación.
La sentencia puede acoger el interdicto o rechazarlo.
Si lo acoge, debe ordenar que se rinda caución para reparar los perjuicios
que puedan derivarse del mal estado del edificio o construcción, o disponer
que esta se repare o demuela o decretar el afianzamiento o extracción de
los árboles, según proceda. En esta sentencia que acoge el interdicto,
puede el tribunal decretar las medidas urgentes de precaución que estime
necesarias y que estas medidas se ejecuten. En esta parte la sentencia es
inapelable (artículo 574 del CPC).
Ahora, si la denuncia se ha deducido por acción popular y el denunciante

ha reclamado la recompensa que establece el artículo 948 del Código Civil,
el tribunal en su sentencia debe pronunciarse sobre la procedencia de esta
recompensa, pero la cuantía de esta, debe fijarla dentro de los límites que el
artículo establece, oyendo en audiencia verbal a las partes, después de la
ejecución de la sentencia (artículo 582 CPC).
127
La denuncia de obra ruinosa pierde fundamentos si los árboles son
retirados antes de la dictación de la sentencia (Corte de Apelaciones de San
Miguel, 23 de agosto de 2018, rol Nº 684-2018).
A falta de disposición especial acerca de la condena en costas, se debe

estar a las reglas generales contenidas en los artículos 144 y siguientes del
CPC.
g. Los recursos
La sentencia, salvo el caso de excepción señalado, es apelable, y esta

apelación se concede siempre en ambos efectos, es decir, ella no se llevará
a cabo mientras el tribunal superior no resuelva el recurso; se tramita como
en los incidentes (artículo 575 CPC).
La casación en tanto se rige por las reglas generales.

h. Efectos de la sentencia
De acuerdo con el artículo 576 CPC, cuando la sentencia acoge el

interdicto no se entiende reservado el derecho de demandar en juicio
ordinario, de modo que la cosa juzgada que se produce es material o
sustancial.
Interpretando el artículo 576 del CPC, a contrario sensu, debe concluirse

que cuando la sentencia rechaza la denuncia, se entiende reservado a las
partes el derecho de demandar en juicio ordinario y, en este caso, la cosa
juzgada que la sentencia produce es solo formal.
i. Ejecución de la sentencia que acoge el interdicto
Se trata de una prestación de hacer y, aun en el silencio de la ley civil, la

sentencia se habría ejecutado en idéntica forma frente a lo que prescribe el
artículo 235, Nº 5º del Código de Procedimiento Civil acerca del
cumplimiento de las sentencias que ordenan la ejecución o destrucción de
una obra material.
D. Los interdictos especiales
Ellos según el Nº 6 del artículo 549 CPC, tienen por objeto hacer efectivas
las demás acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV,
Libro II del Código Civil. Con esto nos estamos refiriendo a los mecanismos
de protección en las relaciones de vecindad y a ciertas medidas de
protección de la posesión reguladas en el Código de Aguas. (Para más
antecedentes sobre la naturaleza de estas acciones que reglamenta el
Código Civil, v. Hidalgo Muñoz, C., Mecanismos de protección a los
128
propietarios en las relaciones de vecindad, contempladas en los
artículos 941, 942 y 943 del Código Civil, en Barría Paredes M. y otros (dir.),
Estudios de derecho privado en homenaje al profesor Daniel Peñailillo
Arévalo, Santiago, Thomson Reuters, 2019).
El Código de Procedimiento Civil reglamenta estos interdictos en el

párrafo 5 del Título IV del Libro III, artículos 577 a 581.
Estas acciones posesorias especiales son las siguientes:
1.- La acción para pedir la destrucción o modificación de las obras que

tienen los perjudicados con la construcción de estacadas, paredes u otras
labores que tuerzan el curso de las aguas corrientes de modo que ellas se
derramen en suelo ajeno o estancándose, lo humedezcan o priven de su
beneficio a los predios que tiene derecho a servirse de ellas (artículo 577
CPC).
La referencia que este artículo 577 CPC hace a los artículos 936 y 937 del
CC, debe entenderse hecha actualmente a los artículos 123 y 124 del
Código de Aguas, contenido en el D.F.L. Nº 1.122 de 29 de octubre de
1981.
De acuerdo con el artículo 124 del Código de Aguas, la acción aludida,

puede ejercerse no solo respecto de las obras nuevas, sino también de las
ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un
derecho de servidumbre.
Las acciones que establece el artículo 123 del Código de Aguas, puede

ejercerse en tres casos:
a) Cuando las estacadas, paredes u otras labores tuercen el curso de las

aguas corrientes de modo que ellas se derraman en suelo ajeno.
b) Cuando las estacadas, paredes u otras labores, producen el

estancamiento de las aguas corrientes y de ello deriva que se humedezca el
suelo ajeno.
c) Cuando las estacadas, paredes u otras labores, tuercen el curso de las

aguas corrientes o la estancan y con ello se priva de su beneficio a los
predios que tienen derecho a servirse de esas aguas.
En estos casos y de acuerdo con lo que dispone el artículo 577, la acción

se tramita igual que la denuncia de obra ruinosa, pero con dos diferencias:
129
I.- La apelación de la sentencia que acoge el interdicto se concede en el
solo efecto devolutivo, es decir, se concede en ambos efectos la apelación
de la sentencia que rechaza el interdicto (artículo 550 CPC), porque el
artículo 577 CPC, no se remite al artículo 575 que es el que establece el
régimen de la apelación en la denuncia de obra ruinosa.
II.- La sentencia deja a salvo a las partes el derecho de deducir en vía

ordinaria las acciones que por ley le correspondan (artículo 581 CPC).
En los dos primeros casos que antes señalamos, relacionado con la

procedencia de esta acción, podría suceder, que el demandado alegue que
el interdicto es inadmisible por haber transcurrido tiempo bastante para
constituir un derecho de servidumbre.
El artículo 578 del CPC ha reglamentado esta excepción y dispone al

respecto que ella se tramitará como incidente, el que deberá recibirse a
prueba sin perjuicio de practicarse la inspección personal por parte del
tribunal.
La prueba debe rendirse en una audiencia a la que el tribunal debe citar a

las partes, fijando para su celebración el quinto día hábil después de la
última notificación; a esta audiencia deben concurrir las partes con todos
sus medios probatorios, incluso los testigos y ella se celebrará con solo la
parte que asista.
Si las partes quieren rendir prueba de testigos, deben entregar las

respectivas listas en la secretaría del tribunal para que se agreguen al
proceso antes de las 12:00 horas del día que precede para el designado
para la audiencia, en lo demás, se aplica lo dispuesto en los artículos 555 a
560 CPC, que reglamenta la prueba de testigos en las querellas de amparo,
restitución y restablecimiento.
2.- Acción que tiene el dueño de una heredad que es perjudicado con el
estancamiento o alteración del curso de las aguas, producido por el lodo,
piedras, palos u otros materiales que acarrea o deposita; para pedir que el
dueño de la heredad en que esto se produzca sea obligado a remover el
embarazo o se le permita a él hacerlo (artículo 579 CPC).
La referencia que el artículo 579 CPC hace al artículo 739 del CC, debe

entenderse hoy hecha al artículo 126 del Código de Aguas.
130
Este interdicto se tramita al igual que la denuncia de obra ruinosa, con las
dos modificaciones que señalamos en el caso anterior, relativas a la
apelación y efectos de la sentencia.
3.- Las acciones que tiene el dueño de una casa, para impedir que cerca
de sus paredes haya depósitos o fuentes de agua o materias húmedas que
puedan dañarla (artículo 579 CPC).
Se tramitan igual que las anteriores.
4.- Las acciones que tiene el dueño de una casa para impedir que se
planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros de sus
paredes u hortalizas y flores a menos distancia de las de cinco decímetros
(artículo 579 CPC y 941 inciso, 2 CPC).
Se tramita igual que la anterior, pero puede ocurrir que de acuerdo con el
inciso final del artículo 941 CC, el querellado oponga la excepción de que la
plantación se efectuó antes de que se construyeran las paredes. Esta
excepción, se tramitará de la misma manera que señala el artículo 578 para
la excepción de haber adquirido por prescripción una servidumbre en los
casos señalados para la primera acción posesoria especial.
5.- La acción que tiene el dueño del suelo, para exigir que se corte la parte
excedente de las ramas y cortar él mismo las raíces si un árbol vecino
extiende sus ramas sobre su heredad o penetra en ella con sus raíces
(artículos 579 CPC y 942 CC).
Se tramita al igual que las anteriores.
6.- La acción que tiene el codueño de una pared medianera para pedir
que se suspenda la construcción de toda ventana o tronera que trate de
hacerse en ella, sin su consentimiento (artículos 580 CPC y 874 CC).
Esta acción, se tramita igual que la denuncia de obra nueva (artículo 580

CPC) y la sentencia deja a salvo a las partes el ejercicio en vía ordinaria de
las acciones que por ley le correspondan (artículo 581 CPC).
7.- Las acciones que tiene el dueño de un predio para pedir que se
suspenda la construcción de toda obra destinada a proporcionar luz a una
propiedad vecina, si no se cumplen las exigencias que señala el artículo 875
CC (artículo 580 CPC).
8.- Las acciones que tiene el propietario de un predio para pedir que se
suspenda la construcción de las obras referidas en el artículo 878 CC,
131
tendentes a dar vista sobre sus habitaciones, patios o corrales, construidos
a menos de tres metros de distancia.
Se tramita como denuncia de obra nueva (artículo 580 CPC).
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133
LA DUALIDAD LEGISLATIVA EN EL ARBITRAJE CHILENO Y SUS CONSECUENCIAS
PROCEDIMENTALES
PAULA MORALES ROJAS4
I. INTRN
El juicio arbitral o arbitraje es aquel a que las partes concurren de común

acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante Tribunales
especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado,
elegido por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio; o
por un tercero en determinadas ocasiones (AYLWIN, 2014).
En esencia, el arbitraje es una institución que se caracteriza por su origen

eminentemente contractual y por la investidura privada que ostenta el
Tribunal arbitral. El elemento identificador del arbitraje, es el valor que se da
al principio de la autonomía de la voluntad, pues a través de una
convención, las partes sustraen un asunto presente o futuro del
conocimiento de un órgano de jurisdicción estatal, acordando libremente
someterlo al conocimiento de uno privado, salvo lo que se dirá más adelante
a propósito del arbitraje forzoso.
El arbitraje constituye un mecanismo de solución de controversias que con

el transcurso del tiempo ha adquirido gran relevancia en nuestro
ordenamiento jurídico. Ello, debido a múltiples razones referidas
básicamente a la flexibilidad y rapidez en la obtención de la solución, la
posibilidad de designar como árbitros a personas con experiencia o
conocimientos especializados en áreas de complejidad técnica, la garantía
de poder contar con una mayor reserva en el debate en comparación a los
juicios que se desarrollan en la justicia estatal y por cierto la existencia de
un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral.
Las ventajas mencionadas, han permitido la aplicación del arbitraje en

áreas especializadas del Derecho consideradas inarbitrables,
demostrándose con ello su particular eficacia como método alternativo de
4
Abogada. Profesora de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Concepción. Magíster en Derecho Procesal por la Universidad de Talca.
134
solución de litigios. Así, además de las clásicas materias de arbitraje civil o
comercial, es posible recurrir a este mecanismo cuando el conflicto incide
en áreas como el derecho marítimo, derecho eléctrico, nombres de dominio
de Internet, derecho del consumidor, contrato de leasing, seguros y
sociedades, entre otras manifestaciones. Todo ello ha provocado una
extensión del arbitraje a áreas en las que hace un tiempo atrás era
impensado hablar de arbitraje como mecanismo de solución de
controversias. Sin ir más lejos, en materias relacionadas con concesiones
de obras públicas, hoy día es posible observar al mismo Estado someterse
a este tipo de Jurisdicción, cuando es parte contratante en actos jurídicos
ejecutados en este ámbito. Nos referimos al arbitraje administrativo o de
derecho público y particularmente a la arbitrabilidad de aquellas
controversias que tienen su causa en materias de orden negocial en que
interviene el Estado a través de sus órganos (JEQUIER, 2013).
II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARBITRAJE
Según su ámbito de aplicación, es posible distinguir entre arbitraje interno

y arbitraje comercial internacional. Hay quienes hablan también de un
arbitraje especial que se lleva a cabo por organismo públicos a quienes la
ley les atribuye potestades jurisdiccionales, sin que las partes puedan
nombrar árbitros. Así, se ha distinguido diecinueve casos de arbitrajes
especiales previstos por la legislación nacional como por ejemplo, en
materia de propiedad industrial, obtención de variedades vegetales,
concesiones de obras públicas, copropiedad inmobiliaria, concesión de
energía geotérmica, fondos de inversión, arrendamiento de viviendas con
promesa de venta, cooperativas, financiamiento urbano, salud previsional,
entre otras (AYLWIN, 2014).
El arbitraje interno o doméstico es el mecanismo de solución concebido

para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones jurídicos-privadas,
en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento
nacional. El arbitraje comercial internacional, en cambio, surge en casos de
conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de
actuación del arbitraje interno. Dicho de otro modo, la internacionalidad del
arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones que no se
vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus
elementos es considerado como no nacional (CHILLÓN y MERINO, 2014).
Nuestro orden jurídico plantea un dualismo legislativo en materia de

institución arbitral. En este sentido es posible distinguir una regulación
relativa al arbitraje interno y una distinta para el arbitraje comercial
internacional. La primera se encuentra contenida fundamentalmente en el
135
Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil, mientras
que la segunda se acoge en la Ley Nº 19.971 denominada "Ley de Arbitraje
Comercial Internacional" (en adelante L.A.C.I.) de 2004.
El origen del arbitraje interno chileno se encuentra de la Ley de

Organización de los Tribunales de 1875, que en esta materia siguió al
derecho castellano, principalmente en el Titulo 4º de la Partida Tercera.
Posteriormente se suma la normativa contenida en el Título IX del Libro III
del Código de Procedimiento Civil, relativo al juicio arbitral. La LACI siguió
fundamentalmente la Ley Modelo UNCITRAL, sobre arbitraje comercial
internacional; la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958, la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o
Convención de Panamá de 30 de enero de 1975 y el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados, de 18 de junio de 1965. (BIGGS, 2009).
Esta diversidad de fuentes legislativas explica las profundas diferencias

que existen en nuestro país entre la regulación del arbitraje interno y el
comercial internacional. La actual regulación del arbitraje reconoce entonces
dos modelos que coexisten pero que presentan caracteres opuestos.
Mientras el arbitraje interno tiene un carácter rígido y formalista, el modelo
de arbitraje dispuesto en la LACI se presenta de manera flexible y
desformalizada (JEQUIER, 2015).
Por otro lado, ambos sistemas se comportan de manera autónoma, salvo

algunos casos en los que es posible visualizar la supletoriedad de uno
respecto del otro. Así, tratándose de las materias de arbitraje prohibido, la
LACI se rige por el concepto existente en el arbitraje interno. La misma
supletoriedad puede encontrarse tratándose de las labores de asistencia
judicial de los tribunales chilenos a un arbitraje comercial internacional que
se lleva a cabo en Chile, aplicándose, por tanto, normativa de arbitraje
interno. Ahora bien, en este último caso debe advertirse que al reconocerse
expresamente en el cuerpo de la LACI el principio de mínima intervención
jurisdiccional, se ha limitado la asistencia judicial de los tribunales chilenos a
situaciones muy puntuales y tasadas por la ley (ROMERO y DIEZ, 2014).
Vistas así las cosas, el hecho de que nuestro país se ubique dentro de
aquellos con un sistema dualista de arbitraje, con agudos contrastes entre la
regulación del arbitraje interno y el comercial internacional, plantea una gran
dificultad desde la perspectiva de considerar, entre nosotros, al arbitraje
como un auténtico instituto jurídico, y esta realidad no es inocua pues
plantea varios inconvenientes. Así, mientras en materia de arbitraje
comercial internacional se recogen explícitamente en la LACI modernos
136
principios que dan cuenta de esta característica institucional, en materia de
arbitraje interno nos encontramos con una legislación incongruente que trata
al arbitraje como un simple anexo de la jurisdicción estatal, negando la
autonomía del mismo al someterlo a una buena parte de controles
orgánicos, procesales y disciplinarios a que están sujetos los miembros del
Poder Judicial. (VÁSQUEZ, 2010).
III. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DUALIDAD LEGISLATIVA EN EL ARBITRAJE

CHILENO
A. Nociones generales del arbitraje interno
En el derecho interno, lo primero que es posible constatar es que la ley no

conceptualiza al arbitraje ni tampoco indica los elementos que integran la
noción. Nuestro legislador interno no ha regulado al arbitraje como una
institución en sí misma y solo se ha limitado a desarrollar algunas materias
que lo componen: el tribunal y el procedimiento arbitral. Muy poco se señala
sobre la parte especial sustantiva, referida al convenio arbitral generado
entre las partes y su importancia como elemento determinante en la
competencia del árbitro. Poco también se indica respecto del contrato que
une a estas con el árbitro, áreas en las que se percibe la mayor laguna
legislativa. (VÁSQUEZ, 2009).
El punto de inflexión que no se puede soslayar reside en el hecho que el

arbitraje solo debiera tener como origen un convenio arbitral y es aquí
donde se presenta uno de los principales problemas de nuestro arbitraje
interno: el arbitraje forzoso.
Lo que ocurre en el arbitraje forzoso es que la ley obliga a las partes a

recurrir a la jurisdicción arbitral, alterando el carácter voluntario que debe
tener todo arbitraje y ello importa restringir esa voluntad al punto de privarla
de su derecho de acudir a la judicatura estatal, la cual, desde la perspectiva
constitucional es la que ejerce el juez natural en un Estado de Derecho,
como el nuestro. Asimismo, la imposición del arbitraje forzoso traslada a los
justiciables el costo de tener que pagar por una justicia privada que no han
elegido libremente y que en el terreno de los principios procesales
constitucionales, debe garantizar el Estado (ROMERO y DÍAZ, 2016).
Lo que venimos señalando ha llevado a algunos autores a hablar de la

inconstitucionalidad del arbitraje forzoso. Fundándose en criterios dados por
el Tribunal Constitucional, se considera que el arbitraje forzoso atenta
contra el derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la
jurisdicción. Además, señalan que el arbitraje forzoso atenta contra la
garantía constitucional relacionada con la libertad de cuerpos sociales e
137
intermedios y de los ciudadanos, en general para someterse
voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de conflictos,
distintos de los tribunales de justicia (JEQUIER, 2011).
Por otra parte, la ordenación que se realiza en la legislación interna

respecto de los jueces árbitros es también una dificultad del arbitraje
interno, pues su regulación se efectúa en términos equívocos, dado que se
los sitúa en disposiciones del Código Orgánico de Tribunales, cuerpo legal
que regula a los jueces que pertenecen al Poder Judicial. Esto último, sin
duda, sitúa a los jueces árbitros, en una zona difusa e incómoda. En efecto,
uno de los mayores inconvenientes que presenta esta lectura es la de
entender que los tribunales ordinarios, en relación a la revisión de las
sentencias arbitrales, tienen la facultad para proceder en términos amplios y
habituales, en la convicción de que este sería el camino normal y adecuado
para dar certeza a los laudos, generándose de esta manera un proceso
compartido, esto es, en una parte es un proceso arbitral y en otra parte es
estatal, lo que no se condice con los principios modernos que inspiran el
procedimiento arbitral. (VÁSQUEZ, 2015).
Debido a la existencia de los artículos 239 y 242 del Código Orgánico de

Tribunales, los tribunales ordinarios de justicia presentan un amplio margen
para revisar las resoluciones pronunciadas por los jueces árbitros. En
efecto, es una característica propia de nuestro arbitraje interno la injerencia
y potestad revisora de la decisión arbitral por parte de los órganos
jurisdiccionales a través de recursos procesales de derecho común
deducidos en contra del laudo arbitral.
B. Nociones generales del Arbitraje comercial internacional
Aun cuando el arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional

persiguen el mismo objetivo, cual es, dirimir controversias jurídicas entre las
partes, existen elementos diferenciadores de gran importancia que le dan su
razón de ser al arbitraje comercial internacional y que lo sitúan en una
posición muy diferente al arbitraje interno. Básicamente, nos referimos a la
posibilidad de aplicar un derecho de fondo distinto del nacional, la admisión
de extranjeros como árbitros, pero por sobre todo, la existencia de un
sistema de control del laudo realizado a través de mecanismos de
impugnación contemplados en la LACI, cuya característica esencial es
encontrarse al margen del sistema de recursos contemplados para el
arbitraje interno (ROMERO y DÍAZ, 2016).
Revisaremos entonces las principales innovaciones que ha incorporado la

LACI a nuestro ordenamiento.
138
En la LACI, el acuerdo de arbitraje o convenio arbitral y por ende, el
respeto al principio de autonomía de la voluntad de las partes, se presenta
como un punto neurálgico y necesario para dar vida al arbitraje. El principio
de autonomía se consagra abiertamente mientras que, en el derecho
interno, como señalábamos anteriormente, aún persiste la incertidumbre
sobre su exacto sentido o alcance. El principio rector, en el arbitraje
comercial internacional, es que todo asunto comercial es susceptible de ser
sometido a un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5º
LACI).
No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia

del arbitraje interno. Por tanto, en el ámbito del arbitraje comercial
internacional las partes pueden siempre prever las normas de forma
(arts. 19, 20, 21 y 22) y de fondo (art. 28) con que se regirá el arbitraje, no
siendo ellas contrarias al orden público de Chile (arts. 34 y 36), de modo
que las normas contempladas al respecto por la ley se aplican
supletoriamente en silencio de las partes.
Hay también un cabal reconocimiento al arbitraje como un instituto

autónomo de la justicia estatal. Esto último, tiene importantes
consecuencias, relacionadas, en primer término, con la figura del árbitro. La
posición jurídica de los árbitros en la LACI no puede sostenerse sobre la
base de los artículos 5° y 222 del código orgánico de tribunales, como sí
ocurre con los árbitros de derecho interno. Muy por el contrario, la
concepción del árbitro en la LACI se presenta sin conexión alguna con la
jurisdicción estatal.
Se concibe a los árbitros como un orden separado e independiente de la

judicatura ordinaria. Un ente privado absolutamente emancipado del orden
judicial estatal. Esto, desde el punto de vista orgánico, significa que los
árbitros en la LACI no están sometidos a los requisitos que el derecho
interno exige para su designación, así como tampoco tienen la obligación de
prestar juramento ni se encuentran sometidos a motivos de recusación
contemplados para los jueces estatales, aplicables, por cierto, a los árbitros
en el arbitraje interno. Solo están sujetos a los motivos particulares que
establece la propia LACI. (VÁSQUEZ, 2015).
Sobre la calidad del árbitro, la LACI no contempla la figura del árbitro

mixto en el ámbito internacional, por lo que las calidades se reducen solo a
la de árbitro de derecho y al de equidad y, en ambos casos, las partes
conservan amplia libertad para diseñar las normas procesales por las que
ha de regirse el arbitraje.
139
Por otra parte, tanto el arbitraje interno como el comercial internacional,
requieren para su funcionamiento de la llamada asistencia de la judicatura
ordinaria, referida básicamente a acciones de apoyo que debe adoptar la
justicia estatal a fin de que el árbitro pueda desarrollar su cometido. En el
arbitraje interno, como veremos más adelante, esta labor de soporte abarca
un vasto abanico de medidas de colaboración que van desde la instalación
del arbitraje hasta el conocimiento de recursos de mérito y de nulidad.
La LACI en cambio y como ya hemos advertido, ha tratado de incorporar a

través del principio de mínima intervención, una profunda separación entre
el arbitraje y la función estatal, estableciendo entonces un radio restringido
de posibilidades de acción a los tribunales estatales en relación a un
proceso arbitral. La mínima intervención jurisdiccional trata de disminuir la
intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el
arbitraje, para así garantizar la neutralidad del arbitraje internacional,
entendiéndose que esta cualidad podría perderse si los jueces del Estado
donde se realiza el arbitraje intervienen aplicando su derecho de fondo, lo
cual trae aparejado el riesgo de una nacionalización en la decisión del
conflicto. (ROMERO y DÍAZ, 2016).
De la mano de lo anterior, la LACI otorga independencia al árbitro en

cuanto a las resoluciones por él dictadas, a diferencia de lo que ocurre en el
plano interno en el que, como ya señalamos, buena parte de los recursos
procesales previstos por el legislador procesal para impugnar una
resolución dictada por un tribunal ordinario, son potencialmente aplicables al
laudo arbitral. En efecto, llama la atención que la figura misma del árbitro se
encuentra sometida a una particular forma de control por medio del recurso
de Queja.
En la LACI, en cambio, se establece en el artículo 34 una única acción en

contra de los laudos arbitrales, señalándose en la misma disposición de
manera expresa y taxativa las causales que hacen posible su ejercicio. Por
tanto, se trata de una enumeración limitativa de cuestiones que pueden ser
resueltas por la respectiva Corte de Apelaciones, o el presidente de la
misma, en ciertos casos. En la LACI el régimen de control es único, externo
y de anulación.
De esta manera, una de las primeras conclusiones que podemos extraer

en este sentido, es que una de las mayores diferencias entre el arbitraje
interno y el comercial internacional dice relación con la llamada
jurisdiccionalización de los árbitros de arbitraje interno versus los árbitros
que contempla la LACI, necesariamente separados de aquella y como
140
resultado del verdadero ejercicio de la autonomía de la voluntad de las
partes.
Finalmente, es de suma importancia hacer mención a una de las

innovaciones más relevantes introducidas por la LACI relacionada con la
firme adopción de principios claros en relación a la facultad del árbitro para
decidir sobre su propia competencia y sobre la autonomía del convenio
arbitral en relación al contrato del cual materialmente forma parte, cuestión
que en el plano interno no tiene reconocimiento expreso. En efecto, en la
mayoría de los casos, en el arbitraje interno las cuestiones de competencia
del árbitro y las relacionadas con la validez de cláusulas arbitrales, son
resueltas por los Tribunales Superiores de Justicia.
La LACI, en cambio hace un reconocimiento expreso al

principio kompetenz-kompetenz, de acuerdo al cual el árbitro puede decidir
sobre su propia competencia y existe también consagración expresa en
dicho cuerpo legal del principio de la separabilidad de la cláusula
compromisoria, conforme al cual una cláusula sobre arbitraje que forme
parte de un determinado contrato, se considera como un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones de dicho contrato, de manera
que una decisión del tribunal arbitral que se pronuncie sobre la nulidad o
inexistencia del aludido contrato, no acarrea por ese solo hecho la nulidad
del acuerdo arbitral, lo que se producirá solo en el evento que el árbitro
llegue a la conclusión que el efecto que causa la nulidad del contrato afecta
también a la cláusula compromisoria (VÁSQUEZ, 2011).
Insistimos, ambos principios no gozan de reconocimiento legislativo en el

ámbito interno. No obstante, es preciso señalar que la jurisprudencia de los
tribunales, en algunas ocasiones ha dado reconocimiento a estos principios,
cuestión que abordaremos más adelante.
IV. LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE

A. El Compromiso y la cláusula compromisoria: Nociones generales
En el derecho interno chileno es posible distinguir dos formas distintas de

convención arbitral: el compromiso y la cláusula compromisoria.
El compromiso es una convención por la cual las partes sustraen

determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las
jurisdicciones ordinarias y los someten al fallo de ciertos árbitros que
designan. La cláusula compromisoria es la convención a través de la cual
las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros, al
141
conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y los someten a juicio
arbitral (AYLWIN, 2014).
La diferencia reside en que, mientras en el compromiso se contiene el

nombramiento de uno o más árbitros, en la cláusula compromisoria no se
contiene esa designación.
Esta distinción, que a simple vista aparece bastante simplista, ha sido

producto de un arduo trabajo por parte de la jurisprudencia de nuestros
tribunales, quienes a través de una pausada pero segura evolución, han
elaborado la doctrina que hoy existe en materia de convención arbitral en el
derecho interno. La incorporación de la cláusula compromisoria a nuestro
ordenamiento de debe a una maniobra jurisprudencial, a través de la cual
los tribunales paulatinamente fueron validando convenciones de arbitraje
que carecían de la exigencia legal relativa a designación de árbitros,
rompiendo con la premisa de que la única forma de convención arbitral en
nuestro medio era el contrato de compromiso previsto en el Código
Orgánico de Tribunales.
El compromiso, en cambio, se regula en la ley como un contrato solemne

y a través de él las partes someten determinados litigios a la decisión de
árbitros que designan con toda precisión.
La solemnidad consiste en la escrituración (sea por instrumento público o

privado) y en él deberá expresarse, de acuerdo lo exige el art. 234 del COT
entre otras menciones, el nombre y apellido del árbitro nombrado.
Esta exigencia es de enorme relevancia y ha dado lugar a una vasta

jurisprudencia en la materia. Ello es así porque en el cumplimiento de este
requerimiento es posible divisar dificultades relacionadas con la
impugnación del convenio arbitral, por falta esencial de este requisito,
persiguiéndose con ello la anulación de todo lo obrado por el árbitro
designado (ROMERO y DÍAZ, 2016).
En este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales mayoritariamente

no acepta la utilización de calidades genéricas o el empleo de
denominaciones distintas a la indicación del nombre y apellido para
designar a los árbitros. Así por ejemplo, se ha anulado todo lo obrado por un
árbitro señalándose que no se había dado cumplimiento al art. 234 del COT,
al no ser posible individualizar al tribunal arbitral, por la simple mención de
alguna calidad del árbitro, como es el cargo que desempeña el presidente
de la delegación del Colegio de Arquitectos de Concepción. (Corte
Suprema, 25 de abril de 1994. F. del M. Nº 425, p. 151).
142
Cuando la designación de árbitro se hace en razón del cargo o función
que desempeña, sin individualizarlo por su nombre y apellido, es posible
deducir que el deseo de los interesados es querer someterse al fallo de la
persona física que en ese momento ocupa el cargo. Sin embargo, también
es posible suponer que su intención sea restringir su libertad para nombrar
compromisario, disponiendo que lo sea cualquier persona que ocupe dicho
puesto en el momento que deba hacerse la designación. En el primer caso
habría un compromiso nulo; en el segundo, podría tratarse de una cláusula
compromisoria (AYLWIN, 2014).
Creemos que es ese el sentido que quiso darle la Corte de Apelaciones

de Concepción, cuando falla lo siguiente: "7º) que en razón de la doctrina
transcrita y, especialmente teniendo en cuenta que la cláusula
compromisoria no requiere la designación de árbitro, como ha ocurrido en la
especie, esta Corte concluye en que no lleva razón la parte recurrente de
apelación, en cuanto sostiene que la cláusula compromisoria pactada en el
contrato que corre a fojas 1 y siguientes, es nula, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 234 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que
dicha norma se refiere al compromiso y no a la cláusula compromisoria. Así,
"cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño de la función
arbitral a una persona, sino que la deje abierta a quien sea designado del
modo que se estipule, por ejemplo, el que sea nombrado por el Presidente
de un Colegio Profesional (en el caso de autos, por la Cámara Chilena de la
Construcción o su sucesora legal), "habrá una cláusula compromisoria,
plenamente válida, en que las partes han conferido poder a la autoridad o
funcionario que indican para nombrar al árbitro de su representación" (Corte
de Apelaciones de Concepción, 10 de octubre de 2010, rol Nº 335-10).
Por tanto, en este sentido se puede concluir que para determinar si las
partes quisieron convenir un compromiso o una cláusula compromisoria,
resulta fundamental para el juzgador averiguar la real intensión de las partes
y estarse a ella para sentenciar. La determinación de la intensión de las
partes, sin duda, es una cuestión de hecho que corresponde, en nuestro
orden interno a los tribunales de fondo decidir. Lo importante es dejar
establecido que, tratándose del compromiso, la ley exige que se determine
el tribunal arbitral en el mismo acto del compromiso. Las partes interesadas
no pueden diferir su determinación para una ocasión posterior, ni
encargarse a un tercero o dejarse a la suerte la manera de determinarlo,
pues ya sabemos que la ley es clara en cuanto a la exigencia de nombre y
apellido. No es posible entre nosotros, individualizar el tribunal por la simple
expresión de algunas calidades del árbitro, como el cargo que desempeña,
indicándose, por ejemplo: El directorio de la bolsa de comercio o el
143
presidente del colegio de abogados, pues en este caso el compromiso
carece de valor como tal.
Además de este requisito esencial que ya hemos analizado someramente,

el art. 234 del COT exige también el nombre y apellido de las partes
litigantes. Se trata de una mención esencial y fundamental del compromiso
porque ella determina las personas a quienes alcanzará la competencia de
los árbitros.
En tercer lugar, como clausula esencial del compromiso el art. 234 exige

la determinación del asunto sometido al juicio arbitral, es decir el objeto del
arbitraje. Esta mención tiene por finalidad determinar la competencia de
tribunal. Es aquí donde el árbitro debe encontrar la medida de sus
facultades y las materias comprendidas dentro de su jurisdicción y es de tal
importancia esta exigencia, que de la comparación entre los términos del
compromiso con los considerandos de la Sentencia arbitral es posible
determinar si el árbitro efectivamente ha obrado dentro del límite de su
competencia o se ha excedido en el ejercicio de sus facultades (AYLWIN,
2014).
El objeto del arbitraje puede tratarse de una controversia existente al

momento de comprometer o bien puede tratarse de un conflicto que se
presente con posterioridad a la celebración del compromiso. Lo importante
es que allí se señale cuál es la competencia del árbitro, que en ningún caso
puede ser indeterminada sino más bien acotada a límites más o menos
definidos. Esto último no significa que en la cláusula deberá indicarse
detalladamente cada una de las cuestiones que se sometan a arbitraje,
basta con que se designen y se delimiten las materias que quedan sujetas a
la competencia de árbitro; lo fundamental es que no haya lugar a dudas
acerca del contenido y la extensión de las facultades de los árbitros.
Ahora bien, cabe agregar también que en esta exigencia esencial del
compromiso, va implícita aquella otra que menciona la doctrina más
especializada en la materia, referida al sometimiento de las partes a la
jurisdicción estatal.
Se trata de una cláusula consistente en la expresión, clara e inequívoca

de que las partes entienden verdaderamente constituir arbitraje, otorgando
poder a personas que nombran para juzgar en calidad de tales, sujetándose
a su competencia. Es cierto que la ley no exige mención expresa en este
punto. Sin embargo, hay consenso de que generalmente va comprendida
tácitamente en las cláusulas por las cuales se determina el asunto que se
144
somete a arbitraje y la persona de los árbitros, tratándose por tanto de una
estipulación esencial, sin la cual no hay compromiso (AYLWIN, 2014).
Por último y en relación a la exigencia del art. 234 del COT respecto de

las facultades que se confieren al árbitro, y el lugar y tiempo en que deba
desempeñar sus funciones como requisito del compromiso, no se trata de
estipulaciones esenciales, sino más bien de cláusulas de la naturaleza del
compromiso, pues se subentienden en él, en ausencia de cláusula especial.
Por su parte, el art. 235 del COT establece que a falta de estipulación
expresa en estas materias, se entiende que los compromisarios se designan
en calidad de árbitros de derecho; que el juicio debe seguirse en el lugar en
que se ha celebrado el compromiso y que el árbitro debe evacuar su
encargo en el término de dos años contados desde su aceptación.
Los tribunales normalmente han manifestado su renuencia a definir al

compromiso y la cláusula compromisoria. Con todo, en los últimos decenios
los han aceptado como dos formas válidas de convención que se distinguen
como ya lo señalamos, porque en el primero las partes solo se someten a
los árbitros que nombran o designan con toda precisión, mientras que en la
segunda solo convienen someterse a jurisdicción arbitral y quedan
obligadas a nombrar compromisario.
Así lo ha entendido la Corte Suprema cuando expone que "(...) la

disposición contractual transcrita en el apartado precedente corresponde a
una convención de arbitraje bajo la forma de la denominada clausula
compromisoria que, aunque no preceptuada literalmente por el legislador,
ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las
demás convenciones existentes en el instrumento que contiene, consiste en
el pacto de las partes de someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque
sin designar desde ya a la persona de ese juez, obligación cuyo
cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se promueva
una dificultad o conflicto puntual. Undécimo: Que, en cuanto encarna un
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos la cláusula
compromisoria constituye un contrato de índole civil genera la obligación de
designar al tribunal arbitral y, al mismo tiempo, un pacto procesal con el
objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro
en el caso específico de que se trate. De aquí que se ha dicho: "la cláusula
compromisoria provoca una incompetencia absoluta de todos los tribunales
comunes para conocer de los asuntos a que se refiere y determina al
respecto la jurisdicción privativa de los tribunales arbitrales que
oportunamente se designen" (AYLWIN, 2014) (Corte Suprema, 11 de abril de
2011, rol Nº 6.368-0. En igual sentido Corte Suprema, 16 de septiembre de
2011, rol Nº 8.166-11).
145
Ahora bien, la distinción entre ambos actos es de suma importancia
práctica. Si el árbitro designado por un compromiso no acepta el cargo, o
fallece o renuncia antes de dictar sentencia, caduca el compromiso; las
partes quedan sometidas nuevamente a los tribunales ordinarios y para ir a
juicio arbitral, necesitan nuevamente convenir en ello. A la inversa, si el
árbitro que se nombra por las partes en virtud de una cláusula
compromisoria no acepta el cargo, fallece o renuncia, la cláusula
compromisoria sigue vigente y las partes, salvo que convengan otra cosa,
deben designar un nuevo árbitro y si no hay acuerdo sobre su persona,
corresponde a la justicia ordinaria hacer el nombramiento.
Así además lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales: "(...)

si bien ambas definiciones resultan prácticamente iguales, la distinción entre
ellas es de una importancia trascendente. En efecto, en el compromiso, las
partes se someten a determinados árbitros, y si éstos no pueden por
cualquier motivo, queda sin efecto el compromiso y recuperan su imperio los
tribunales ordinarios. En la cláusula compromisoria, en cambio, las partes
se someten en general a arbitraje, y quedan obligadas a nombrar árbitros
tantas veces a cuantas sean necesarias para obtener la resolución del
asunto controvertido" (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de
2013, rol Nº 2.067-2013).
Por otra parte, es preciso indicar que el compromiso y la cláusula

compromisoria son dos actos con individualidad propia e independiente. No
debe decirse que la cláusula es una promesa de comprometer, porque en
ella se compromete lo mismo que en el compromiso. Comprometer es
convenir un arbitraje o juicio de compromiso y esto se hace toda vez que las
partes acuerdan sustraerse de las jurisdicciones ordinarias y someterse a
un tribunal arbitral, sea que se designen o no compromisarios. Son dos
cosas diversas: la constitución del compromiso y el nombramiento de los
árbitros que deben desempeñar el cargo, aunque ambos actos puedan
comprenderse dentro de una misma convención. Esto último es lo que
ocurre siempre en el compromiso. Sin embargo, las partes pueden
simplemente, convenir en someterse a arbitraje, aunque no designen
árbitros y es lo que hacen a través de una cláusula compromisoria (AYLWIN,
2014).
En cuanto a la terminación de ambas estipulaciones, cabe mencionar que

a diferencia de lo que ocurre con el compromiso que se celebra en
consideración a la persona del árbitro, el arbitraje nacido de una cláusula
compromisoria no termina por las causales que suponen una característica
personal del árbitro: puede terminar de común acuerdo por las partes; por el
pronunciamiento de la sentencia arbitral respecto de todos los asuntos
146
sometidos a arbitraje y por haber operado un equivalente jurisdiccional
respecto del objeto arbitral.
En el caso del compromiso, además de estas últimas se agregan otras,

como el vencimiento del plazo otorgado al árbitro, salvo que opere la
prórroga; negativa para aceptar el encargo; renuncia del árbitro; situaciones
de hecho o de derecho como la incapacidad sobreviniente, inhabilitación del
árbitro, declaración de nulidad del compromiso; y, en caso de ser dos o más
los árbitros, por la discordia entre los mismos en el pronunciamiento de una
resolución inapelable, salvo que se hubiere nombrado un tercero en
discordia (ROMERO y DÍAZ, 2014).
En la jurisprudencia esta diferencia relacionada con el carácter de intuito

personae del compromiso, se aprecia entre otras en las siguientes
declaraciones "(...) el hecho de faltar uno de los miembros de Tribunal
arbitral designado (uno de ellos acepto una recusación amistosa) obsta a la
constitución de éste, pues lo sustantivo de la designación radica, a juicio de
esta Corte, en la nominación de solo tribunal arbitral constituido por dos
personas, que deben actuar conjuntamente, como lo expresa el artículo 237
del Código Orgánico de Tribunales, al referirse al pronunciamiento de la
sentencia que se emite en el respectivo juicio. Resulta evidente que, en la
especie, en forma irreversible, no podrá darse cumplimiento a dicha norma
por faltar el segundo de los árbitros designados. Lo anterior constituye un
contrato que liga, por igual, a las partes y a estas con los árbitros
designados, de modo que, no habiendo unanimidad exigida por la ley, no
resulta lícito que dicha voluntad se altere por el tribunal de la instancia, pues
este no tiene la facultad que se atribuye". Por tanto, en este caso se dejó sin
efecto la designación del reemplazante, declarándose que con la
inhabilitación de uno de los árbitros "ha quedado sin efecto el compromiso
convenido entre las partes, recuperado su imperio la jurisdicción ordinaria"
(Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de noviembre de 1995, en RDJ,
tomo LXCII, sec. 2ª, p. 145).
B. Efectos procesales del convenio arbitral entre las partes
Cualquiera sea la denominación que se le otorgue al convenio arbitral,

este produce entre las partes que lo celebran un efecto de toda relevancia:
derogar respecto de ellas la jurisdicción de los tribunales ordinarios,
sometiéndolas a la jurisdicción del tribunal arbitral.
Este efecto presenta un doble aspecto. En primer término, uno de carácter

positivo, en el sentido que permite a una de las partes obligar a la otra a
someter a arbitraje uno o más conflictos jurídicos presentes o futuros. En
segundo término, un efecto negativo en el que subyace la idea de que, a
147
menos que así lo acuerden las partes, no pueden someter el conocimiento
del asunto a la justicia estatal.
Centrándonos inicialmente en el aspecto negativo y específicamente

tratándose del compromiso, el primer efecto que se deriva de esta arista
negativa es que en virtud del acuerdo de arbitraje, los tribunales pierden su
jurisdicción para conocer de los asuntos sometidos a arbitraje y quedan
radicalmente privados de todo poder para juzgarlos; en este sentido debe
interpretarse la expresión común, aunque inexacta, de que los tribunales
ordinarios son incompetentes para abocarse a litigios comprometidos, pues
en realidad, en estos casos, los Tribunales ordinarios no solo son
incompetentes, sino que carecen de jurisdicción respecto de las materias y
las partes en el compromiso (AYLWIN, 2014).
Esta falta de jurisdicción no es, sin embargo, de orden público; no puede

ser declarada de oficio por el juez y puede ser renunciada en cualquier
momento por las partes de común acuerdo, ya que tiene su fundamento en
una convención y de acuerdo lo establece el artículo 1545 en relación al
artículo 1567, todo acuerdo entre partes puede ser invalidado por
consentimiento mutuo (AYLWIN, 2014).
Por otra parte, entre otras consecuencias de este efecto negativo, el

compromiso da a las partes una excepción destinada a evitar que se
promueva ante tribunales permanentes materias sometidas a arbitraje,
paraliza el litigio ya incoado ante la justicia ordinaria, e interrumpe el plazo
de abandono de la instancia que pueda estar corriendo en este
caso (AYLWIN, 2014).
En cuanto a la primera de estas consecuencias, se trata de la excepción

de compromiso o de falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios. Es una
excepción impeditiva que otorga al arbitraje un carácter de obligatoriedad.
Además, presenta un carácter dilatorio, pues no afecta al fondo de la acción
deducida, sino que se propone corregir el procedimiento, subsanando el
defecto inherente a la falta de jurisdicción (AYLWIN, 2014).
La ley no reconoce expresamente esta excepción, en la práctica se

emplea en su lugar la de incompetencia, que nuestros tribunales acogen sin
vacilaciones.
La excepción de compromiso, por su naturaleza dilatoria y su origen

eminentemente convencional, debe proponerse en el juicio ordinario dentro
del término fatal que establece el art. 305 del CPC, y en todo caso, antes de
realizar alguna gestión que implique reconocer jurisdicción a los tribunales
148
ordinarios; de otra forma se entiende renunciada y su promoción en una
oportunidad procesal posterior carecería de eficacia.
En segundo lugar, si el asunto que se compromete es materia de un pleito

que ya se ha radicado ante tribunales ordinarios, la consecuencia que se
produce en este caso es, como ya lo anunciábamos, la paralización de ese
juicio pendiente en el estado en que se haya al tiempo de celebrarse el
compromiso, razón por la cual el juez ordinario no puede seguir practicando
actuaciones en el litigio sobre el que versa el compromiso.
Cabe señalar que la paralización de las actuaciones no afecta el valor de

las actuaciones verificadas hasta el momento del compromiso, pues este
último no opera retroactivamente. El compromiso no importa el desistimiento
de las acciones entabladas ni de los recursos pendientes, ni termina el
pleito incoado; solo lo muda de jurisdicción, sacándolo del conocimiento de
la justicia ordinaria para llevarlo al del compromisario designado. Si la
jurisdicción del juez árbitro expira sin que el litigio haya sido resuelto,
recupera la suya el tribunal competente ante quien el asunto se hallaba
radicado y las partes conservan el derecho de reanudar el
procedimiento (AYLWIN, 2014).
Finalmente, otra consecuencia de este aspecto negativo dice relación con

la interrupción del abandono del procedimiento. Esto quiere decir que el
compromiso produce la interrupción del plazo de prescripción, cuando
interviene en el curso de una instancia abandonada. Sin embargo, si el
compromiso fracasa y los árbitros no dictan su fallo al vencimiento del plazo
fijado por las partes, lo lógico es entender que se reanuda la competencia
del tribunal que conocía la controversia anteriormente, comenzando a correr
nuevamente el plazo de seis meses. Todo lo cual se entiende sin perjuicio
del abandono del procedimiento que puede producirse ante el
compromisario.
Tratándose de la cláusula compromisoria, el efecto negativo que se

analiza, en términos generales le es aplicable. Le son aplicables idénticos
principios, con la única diferencia de que, tratándose de la cláusula
compromisoria, esta no caduca si los árbitros que se nombran no fallan el
asunto, pues la cláusula compromisoria impone a las partes la obligación de
designar nuevos árbitros. Cuando existe cláusula compromisoria los
tribunales ordinarios pierden su jurisdicción para conocer negocios
comprometidos y no la recuperan bajo ningún respecto, salvo que las partes
acuerden lo contrario. La cláusula en comento priva a los jueces comunes
de poder para juzgar dando a las partes una excepción impeditiva de
"cláusula compromisoria" o "falta de jurisdicción", que, al igual que en el
149
compromiso, en la práctica se hace valer como excepción de
incompetencia (AYLWIN, 2014).
En relación al aspecto positivo, y centrándonos primeramente en el

compromiso, se debe indicar que este aspecto se relaciona con el
sometimiento de las partes a la jurisdicción del árbitro por ellas designado.
No obsta a esto la circunstancia de que el compromisario no haya aceptado
aun el cargo; lo cierto es que ese es el único juez con poder suficiente para
conocer del litigio, a menos que las partes acuerden lo contrario.
Ahora bien, este aspecto positivo del compromiso nos lleva a reflexionar
sobre algunas cuestiones. En primer término, el compromiso no importa la
iniciación del juicio arbitral: por el compromiso no queda trabada la litis ante
el árbitro que han designado las partes; solo determina la competencia
exclusiva de este para conocerla. Como analizaremos más adelante, el
juicio arbitral solo puede iniciarse una vez instalado el tribunal designado.
En segundo lugar, el compromiso no produce litis pendencia, esta solo la

produce el juicio arbitral. Recordemos que lo que determina la litis
pendencia es el hecho de existir un juicio pendiente, lo cual ocurre en el
arbitraje solo desde que se traba el juicio ante los árbitros, pero no desde el
momento del compromiso que, claramente es anterior a ello.
Como tercera cuestión debe señalarse que desde que el compromiso no

es una demanda, es lógico concluir que no constituye interrupción civil de la
prescripción. La prescripción se interrumpe civilmente desde que se notifica
la demanda intentada ante el juez arbitral. Sin perjuicio de lo anterior,
debemos señalar que el compromiso puede constituir interrupción natural de
la prescripción. Sin creer que pueda establecerse una regla general a este
respecto, suponiendo la existencia de una controversia y de un acuerdo de
las partes para discutir la cuestión, es posible indicar que el compromiso
podría importar un principio de reconocimiento de la obligación por el
deudor. Se trata en todo caso de una cuestión que los tribunales deben
resolver caso a caso, considerando el tenor del compromiso (AYLWIN, 2014).
En relación al efecto positivo en la cláusula compromisoria, este se

traduce en sujetar a las partes, de manera general, a la jurisdicción arbitral y
en dejarlas obligadas a constituir el tribunal que debe ejercer esa
jurisdicción. Entonces, a diferencia de lo que ocurre con el compromiso, el
sometimiento de las partes a la jurisdicción arbitral es más absoluto, pues
no dice relación con determinados árbitros y no caduca sino cuando todos
los negocios comprometidos son resueltos en juicio arbitral, a menos que
las partes renuncien a la cláusula (AYLWIN, 2014).
150
C. El efecto de la convención arbitral respecto de terceros
En materia de arbitraje interno existe un principio general que deriva de la

influencia del efecto relativo de los contratos que impera en el derecho
chileno. Este principio postula que el convenio de arbitraje solo produce
efectos entre las partes, no extendiéndose dichos efectos a terceros no
signatarios. Muy excepcionalmente los efectos de un convenio de arbitraje
pueden alcanzar a terceros en los casos de transferencia o transmisión de
derechos que comprendan la cláusula arbitral. Se trata de situaciones muy
limitadas, vinculadas fundamentalmente a la sucesión procesal y a la
subrogación de algunos derechos (ROMERO, 2014).
En la jurisprudencia arbitral no hay casos en los que se acepte que los

efectos del convenio se extiendan a terceros no signatarios. En cambio, son
numerosas las decisiones en las que se ha resuelto de un modo negativo la
ampliación de los efectos de la cláusula arbitral. Un ejemplo típico es la
sentencia del árbitro Miguel Otero Lathrop que, en lo que nos convoca
señala lo siguiente "(...) no habiéndose acreditado los hechos en que funda
la demanda, ni demandado a la contraparte en dichos contratos y
careciendo el árbitro de competencia para pronunciarse sobre materias que
afectan a una sociedad que no ha sido demandada y que no es parte del
juicio arbitral, procede rechazar la demanda subsidiaria" (7 de marzo de
2005, Rol CAM Nº 480).
En la jurisprudencia de los tribunales tampoco se ha modificado el

principio clásico en esta materia. Así, anulando un fallo en el que condenó a
dos empresas al pago de una indemnización laboral, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso sentenció: "la decisión del pleito en los términos
descritos, importó (...) extender los efectos de la controversia a terceros
que, como tales, son ajenos a la misma, a su objeto y causa de pedir, por
cuanto la existencia entre ellas de una unidad jurídica, como fue aseverado
por los sentenciadores, en ningún caso permite soslayar la transgresión de
los límites de la litis, y por ende, de la competencia de los mismos a su
respecto, en tanto dicho presupuesto no fue invocado por el trabajador en
su libelo. Indiscutible resulta, a partir de lo señalado, que si bien la primera
sociedad citada reconoce ser la sucesora de la demandada, carece de
vinculación contractual con el actor y que la segunda no fue emplazada en
el presente juicio" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 octubre de 2009,
rol Nº 5.367- 2009).
De hecho, y como lo examinaremos más adelante, el modo de proceder

en nuestro arbitraje interno a la instalación del tribunal y a la fijación de las
reglas de procedimiento en el primer comparendo, impide que los efectos
151
del convenio arbitral puedan extenderse a terceros no signatarios. Ello es
así porque en esta etapa o fase preliminar los compromisarios determinan
expresamente quienes son los sujetos a quienes alcanzan los efectos del
convenio de arbitraje, sea que esta tome la forma de compromiso, cláusula
compromisoria o en la de arbitraje institucional.
El cumplimiento sistemático y estricto de esta práctica arbitral se ve

reforzada por mecanismos externos que permiten corregir cualquier intento
de hacer extensiva una convención de arbitraje a terceros no signatarios. En
efecto, el árbitro ad hoc o el centro de arbitraje institucional podrían ser
sujetos pasivos de una acción constitucional de protección si no se respeta
el ámbito subjetivo del acuerdo arbitral. El fundamento de esto último se
encuentra en la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, del
art. 19 Nº 3 inc. 4 de la CPR.
Cuestión distinta es lo que ocurre en materia de arbitraje comercial

internacional. Allá esta materia ha sido sometida constantemente a revisión,
especialmente cuando el arbitraje involucra a sociedades. En efecto, en la
LACI y siempre que se cumplan excepcionales supuestos, es posible
encontrar herramientas que permiten o facilitan una eventual extensión del
convenio arbitral a terceros no signatarios. En efecto, facilita en la LACI, una
eventual extensión del convenio, a diferencia de lo que ocurre con el
arbitraje interno, la falta de control preventivo. Así, en la LACI está muy
arraigada la idea de que el árbitro actúa en ejecución de un mandato sin
necesidad de cumplir con la formalidad del juramento ante un ministro de fe
(art. 14 y 15).
También contribuye a una eventual extensión de los efectos del convenio

a terceros signatarios la desformalización de la convención arbitral, al exigir
la ley que solo debe constar por escrito (art. 7º). Esta menor exigencia en lo
formal permite que puedan darse actuaciones escritas del tercero no
signatario en las que haya manifestado su voluntad y que, por tanto, hayan
permitido extender los efectos del convenio en su contra. Pensemos en la
circunstancia de haber consentido en el convenio mediante comunicaciones
enviadas por correo electrónico.
Por último, la posibilidad en la LACI que se pueda omitir la práctica del

comparendo para la constitución del arbitraje comercial internacional podría
facilitar la presentación de la demanda contra un tercero no signatario.
No obstante estas reflexiones, debemos indicar que la regla general, tanto

en el arbitraje interno como en el comercial internacional es que el convenio
arbitral solo produzca efectos entre las partes y no respecto de terceros. La
152
posibilidad de que un tercero no signatario pueda verse afectado por una
convención arbitral es una hipótesis excepcional, aunque es justo señalar
que, en el caso del arbitraje comercial internacional, la extensión de los
efectos del convenio se presenta de manera más flexible y con mayores
posibilidades.
Ahora bien, las razones que normalmente se indican para justificar una
eventual posibilidad de extender el convenio a terceros no signatarios son la
teoría de la representación, la agencia oficiosa, el mandato aparente, la
estipulación a favor de otro y la regla de los actos propios, entre otros.
Cuando el arbitraje involucra a personas jurídicas o sociedades, como
ocurre normalmente con el arbitraje comercial internacional, se agregan a
este análisis instituciones como la teoría del levantamiento del velo
societario, los grupos sociales y la vinculaciones operativas e intereses
económicos en el conflicto (MEREMINSKAYA, 2012).
V. NOCIONES SOBRE ASPECTOS PROCEDIMENTALES EN EL ARBITRAJE INTERNO
Abordaremos, someramente, los aspectos procedimentales más

importantes del arbitraje interno, en los que se generan los mayores
problemas si lo comparamos con el arbitraje comercial internacional.
A. El Convenio y la Competencia del Arbitro
En el arbitraje voluntario, la competencia del árbitro proviene de la

declaración que las partes hayan efectuado en el convenio arbitral en orden
a sustraer un determinado conflicto de la justicia ordinaria o especial,
encargando su solución a un árbitro. Pero la determinación de la
competencia en este ámbito es muy distinta de la que resulta cuando se
aplican los factores de competencia contemplados por el legislador en el
CPC para distribuir los asuntos civiles entre los jueces estatales.
En efecto, tratándose del factor territorio este no tiene ninguna incidencia.

Las personas que ante la justicia ordinaria se benefician de los efectos
procesales provenientes del fuero no están impedidas de pactar un arbitraje,
y si lo acuerdan, no se produce ningún efecto procesal en tal compromiso.
Así se desprende de lo dispuesto en el art. 133 COT: el fuero no produce
efectos en el juicio de partición de bienes. Desde aquí se hace extensiva a
otras manifestaciones arbitrales (ROMERO y DÍAZ, 2014).
En relación a la materia como factor de competencia debemos distinguir si

se está frente a arbitraje forzoso o voluntario. En el primer caso, la
calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una
distribución de una competencia por razón de la materia, que priva al juez
153
ordinario o especial de conocer de estos conflictos. Como se trata de un
factor de competencia absoluta, si la disputa se promueve ante un juez
ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio. Distinto es
el comportamiento de este factor si se trata de un arbitraje voluntario, pues
acá son las partes las que fijan el campo de actuación del compromisario,
normalmente estableciéndolo en la cláusula arbitral. La relevancia del
convenio arbitral en la determinación de la competencia se aprecia en
declaraciones jurisprudenciales como: «Que la competencia de un árbitro
arbitrador, en razón de la materia queda determinada por la voluntad de las
partes manifestada en el instrumento en que hayan acordado someter a
arbitraje las diferencias, reclamos o cuestiones que puedan suscitarse con
motivo del contrato que los liga, para demandar su cumplimiento o reclamar
perjuicios» «los árbitros no tienen más facultades que las que les confieren
las partes o el juez en el título de su nombramiento» (Corte Suprema, 31 de
enero de 1990, F. del M. Nº 374, p. 850.) En la misma orientación, "(...) es
principio fundamental del arbitraje el de que, fuera de los casos en que la
ley lo hace forzoso, nadie puede ser obligado a someterse a él, a menos
que por un acto de su propia voluntad haya contraído esta obligación"
(Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 2015, rol Nº 9.827-14.).
Asimismo "(...) tratándose de asuntos de arbitraje voluntario, en nuestro
sistema jurisdiccional la competencia de los tribunales arbitrales tiene la
particularidad de ser alternativa o residual y transitoria, en el sentido que
opera en subsidio de la justicia ordinaria, esto únicamente para el caso que
las partes lo acuerden y con relación a los asuntos en que así lo convengan.
Por lo mismo se trata de una competencia limitada. De ahí que el
artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales, disponga un plazo para que
el juez árbitro evacue su encargo, a falta de estipulación expresa en sentido
diferente" (Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de diciembre de 2013, rol
Nº 4.055-12).
Si el nombramiento del árbitro se ha hecho por la justicia ordinaria se ha

resuelto: «la competencia de un tribunal arbitral solo comprende las
materias enunciadas en el título de su nombramiento, quedando limitada su
jurisdicción al asunto o asuntos que expresamente le sean sometidos a su
conocimiento por los interesados que los han investido como jueces. Si la
designación del árbitro lo fue para liquidar una sociedad, su competencia
comprende todo lo relativo a dicha liquidación, sin incluir la de determinar
quiénes son los actuales interesados en ella y excluir a algunos de los
socios primitivos» (Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de octubre de 1985,
RDJ, tomo LXXXII, sec. 2ª, p. 83) En la misma orientación «Se excedió de
su potestad el árbitro que en una partición de un bien raíz procedió a
liquidar una sociedad conyugal» (Corte Suprema, 6 de noviembre de 1984,
RDJ tomo LXXXI, sec. 1ª, p. 157).
154
B. Competencia del árbitro y el Principio de Congruencia
En relación a la competencia del tribunal arbitral determinada por el

convenio o cláusula arbitral, cabe hacer presente la situación referida con la
congruencia de la sentencia arbitral, cuestión que se tratará más adelante
con detalle: Por ahora diremos que no se debe confundir esta congruencia
con la competencia arbitral. Se trata de dos cuestiones que actúan en
planos distintos. La falta de congruencia de la decisión configura un vicio
procesal que proviene de un exceso u omisión en la decisión del juicio: así
lo aclara la siguiente jurisprudencia. «7) Que el vicio de ultra petita en que
puede incurrir una sentencia consiste en que ella falle más de lo pedido por
las partes en el proceso o extendiéndola a puntos no sometidos por éstas a
la decisión del tribunal. En el caso de autos, el tribunal se pronunció
precisamente respecto de lo pedido por la actora en su demanda de fojas
51, en la cual se solicita se declare disuelta la sociedad en referencia (...)
8) Que, conforme a lo señalado, cabe precisar que no es el compromiso el
que delimita los puntos respecto de los cuales debe pronunciarse la
sentencia, sino que la materia a resolver por el tribunal queda enmarcada
por las peticiones formuladas por las partes en los escritos fundamentales
del proceso, existiendo ultra petita solo cuando la sentencia otorga más de
lo pedido o se extiende a puntos no sometidos en dichos escritos a la
decisión del tribunal» (Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre
de 1993, RDJ, tomo XC, sec. 2ª, p. 132).
En cuanto al factor cuantía, en el arbitraje presenta utilidad en los

siguientes aspectos procesales: En primer término, para la determinación
del procedimiento aplicable en el arbitraje interno seguido ante un árbitro de
derecho, ello sin perjuicio del derecho de las partes para someterse a otro
rito procesal, en cuanto ello no menoscabe su derecho de defensa. En
segundo lugar, en los arbitrajes institucionales la cuantía ayuda a
determinar el honorario a que tiene derecho el árbitro por su
actuación (ROMERO y DÍAZ, 2016).
En los asuntos contenciosos civiles, tratándose de jurisdicción ordinaria el

factor determinante para la fijación de la competencia relativa es
fundamentalmente el domicilio. Lo anterior no tiene el mismo
comportamiento si se trata de un arbitraje. Es el acuerdo de las partes el
que determina el campo de actuación del tribunal arbitral, el que puede ser
situado con entera libertad en el lugar que mejor les parezca. Sin embargo,
una vez fijado el domicilio del arbitraje, ello cobra importancia para la
competencia de los tribunales que deben o pueden prestar asistencia a los
arbitrajes y también en relación a los recursos que pueden proceder frente a
las resoluciones de los árbitros.
155
El domicilio del arbitraje normalmente se fija a través de cláusulas tipo,
como la siguiente: «la sede del arbitraje será la ciudad de (...). Lo anterior
no obsta a que en el acto constitutivo del arbitraje, específicamente en el
primer comparendo, se pueda alterar la regla general, acordando que el
arbitraje se va a llevar a cabo ante un compromisario con un domicilio
diverso del que se indica en el contrato. Esto último es importante en
atención a lo que ha resuelto la C. Suprema: «(...) no corresponde
interpretar la voluntad presunta de los litigantes, en orden a establecer que
el domicilio del arbitraje es la ciudad de Santiago, si en el contrato pactaron
que para todos los efectos de este contrato, las partes fijan domicilio en la
ciudad de Talcahuano» "(...) Si las partes contratantes convinieron en
indicar determinada ciudad como el lugar donde se han de manejar todos
los efectos del contrato, los derechos y obligaciones que se generan para
las partes que son precisamente los que deben ser sometidos al
procedimiento arbitral, de lo cual aparece implícita la intensión de los
contratantes para nominar esa ciudad como aquella en que debe verificarse
el compromiso. La circunstancia de señalar el domicilio del árbitro, junto a
su nombre y apellido, no es sino una manera más correcta y completa de
señalar a la persona que desempeñará el compromiso, por lo que tal
mención debe entenderse dirigida a dar cabal cumplimiento al requisito de
la determinación del tribunal arbitral a que se refiere el Nº 2 del artículo 234
del Código Orgánico de Tribunales, pero lo anterior no permite entrar a
presumir que los interesados están señalando con ello el lugar donde debe
seguirse el arbitraje. Que en estas condiciones, el árbitro recurrido debió
acoger el incidente planteado por la demandada, en orden a la
incompetencia relativa y, al no decidirlo así, cometió falta que esta Corte
debe corregir por la vía disciplinaria» (Corte Suprema, 30 de diciembre de
1985, rol Nº 1.617).
Se concluye en este punto entonces que la cláusula de arbitraje es de

suma relevancia en la definición de todos los elementos que fijan la
competencia arbitral, principalmente en relación a la materia y el domicilio
para la actuación del tribunal arbitral.
C. La instalación del tribunal arbitral
Tema largamente debatido. Desde el punto de vista práctico, delimitar

desde cuando está en funcionamiento el tribunal arbitral tiene relevancia en
temas de tanta envergadura como la adopción de medidas precautorias o
de carácter prejudicial y la alegación de la litispendencia, entre otras cosas.
Al respecto, existen distintas posturas.
156
La primera de ellas señala que el hito de inicio del arbitraje es la
aceptación y juramento del árbitro. Así lo ha dicho la mayor parte de la
jurisprudencia de nuestros Tribunales: «siendo el juramento el medio legal
de instalación de los árbitros como tales, mientras no juren no pueden
considerárseles legalmente instalados, ni pueden, en consecuencia,
comenzar a ejercer válidamente sus funciones pues si lo hicieren obrarían
con manifiesta incompetencia» (Corte Suprema, 25 de abril de 1994, rol
Nº 22.879).
De acuerdo a otro sector doctrinario, el inicio del arbitraje se configura por

la aceptación y juramento del árbitro y la dictación por dicho árbitro de la
primera resolución, teniendo por constituido el tribunal. El sector minoritario
es de la idea de que el arbitraje se iniciaría con el primer comparendo de
estilo. Por otra parte, es preciso indicar que en la jurisprudencia se ha
declarado que la celebración del compromiso no es constitutiva del juicio
arbitral. (Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de
1986, RDJ, tomo LXXXIII, sec. 2ª, p. 79).
En el arbitraje interno, la instalación requiere siempre de la aceptación

formal del cargo por parte del árbitro y del juramento de rigor, conforme a la
fórmula del art. 236 del COT o del Reglamento de arbitraje institucional
respectivo, según sea la forma de organización que las partes hayan
previsto en la respectiva cláusula arbitral. En nuestra práctica, el trámite se
cumple ante un ministro de fe, sea este un notario, receptor o secretario
judicial, debiendo dejarse constancia en el expediente. La existencia del
juramento en el arbitraje es una cuestión heredada del derecho castellano y
revela la equivalencia que existe entre la judicatura ordinaria y la función de
los árbitros.
La aceptación del cargo es un acto unilateral y voluntario. Generalmente

se producirá a requerimiento de la parte interesada, la que, según el caso,
tomará contacto con el compromisario directamente o hará las gestiones
judiciales o de arbitraje institucional para proceder a la instalación.
En la práctica algunos compromisarios realizan la instalación del

arbitraje ad hoc mediante la extensión de una escritura pública, en la que
comparece aceptando el encargo y jurando desempeñarlo con la debida
fidelidad y en el menor tiempo posible.
Cualquiera sea la modalidad práctica que se utilice para la aceptación, lo

importante es que se observe todo el rigor de la fórmula legal, pues la falta
de juramento en el arbitraje interno hace que el árbitro carezca de
competencia y se convierta en comisión especial, la cual está expresamente
157
prohibida para juzgar un conflicto de carácter judicial, contrariando, por
tanto, a la Constitución en su 19 Nº 3 inc. 4º. Así lo ha expuesto la
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 30 de junio de
2014: «(...) el artículo 236 del Código Orgánico de Tribunales obliga al
árbitro designado a jurar desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible. Ese juramento tiene la misma significación que el
juramento de todo juez, esto es, la forma legal de instalación del Tribunal
como tal, en consecuencia, mientras no medie juramento del árbitro al tenor
de la formula dispuesta en el artículo 236 del Código Orgánico de
Tribunales, no puede considerársele legalmente instalado, ni puede
comenzar a ejercer válidamente las funciones propias del Tribunal arbitral,
en caso contario obraría con manifiesta incompetencia. Séptimo: que, no
hay constancia alguna en los antecedentes aportados por el propio
recurrido, que en su calidad de árbitro arbitrador haya aceptado
desempeñar el cargo, como tampoco haber prestado el juramento de rigor
para instalar el Tribunal arbitral. Luego, no ha podido actuar como juez y
mucho menos dictar sentencia. Es más, el propio recurrido ha manifestado
en su informe, como ya se destacó, que «nunca estuvo en su ánimo ni en
su proceder arrogarse investiduras ni hacerse pasar por árbitro... sino que
en todo momento su intención fue dar una solución a un problema entre
hermanas, siempre muy cariñosas entre ellas, y con buen trato a su
persona...". En consecuencia, resulta claro que el recurrido ha desarrollado
una actuación ilegal, desde que no ha ajustado su proceder como árbitro a
lo que la ley le exige (aceptar el encargo y prestar el juramento de rigor de
acuerdo al artículo 236 del Código Orgánico de Tribunales). De hecho, no
ha podido realizar ninguna gestión como Tribunal Arbitral, desde que no se
ha instalado como tal con arreglo a la ley» (Corte de Apelaciones de
Concepción, 30 de junio de 2014, rol Nº 1.713-14.) En similar sentido,
(Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 25 de octubre de 2013, rol Nº 252-
13).
En la LACI, como indicábamos anteriormente no se establece ninguna

exigencia relativa al juramento del árbitro ante un ministro de fe. Tampoco
figura como causal de nulidad del laudo o de oposición al cumplimiento,
debiendo concluirse que esta formalidad no se aplica a los arbitrajes
comerciales internacionales con el rigor que se contempla en el arbitraje
interno. Es más, de ciertos preceptos de la LACI se aprecia que en el
desempeño de este cargo se discurre sobre la base de la ejecución de un
mandato, opción que explica la desaparición de la formalidad del juramento.
158
D. Fijación de las reglas del procedimiento
a. Formas procesales
Otro aspecto en el que se diferencia el arbitraje interno y el comercial

internacional dice relación con el tratamiento de las formas procesales.
El art. 19 de la LACI dispone que con sujeción a sus disposiciones, las

partes tengan libertad para convenir el procedimiento a que se haya de
ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal
podrá, también con sujeción a lo dispuesto en la LACI, dirigir el arbitraje del
modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral
incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las
pruebas.
En el arbitraje interno el procedimiento aplicable depende de la naturaleza

del árbitro. No se admite que la voluntad de las partes pueda crear un
arbitraje al margen de la legalidad, debiendo ajustar su actuación a las
reglas del Libro III del CPC o a la normativa especial que sea aplicable.
Solo en el caso del arbitrador se reconoce una mayor facultad de

disposición de las formas del arbitraje, con ciertas limitaciones que le
impone la ley. Veamos algunas manifestaciones:
En materia de notificaciones, a falta de acuerdo rige la norma del art. 629

CPC que establece que «En los juicios arbitrales se harán las notificaciones
personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden
otra forma de notificación». Al no tener los árbitros estado diario es
importante la fijación del modo ordinario de notificaciones que deben
acordar las partes en el primer comparendo, pudiendo utilizarse cualquier
medio adecuado. En la práctica, las notificaciones se practican por correo
electrónico a los abogados de las partes, entendiéndose practicada la
notificación al día siguiente hábil a la fecha de emisión o envío del correo
por el actuario.
Lo importante en materia de notificaciones es que ellas deben efectuarse

en la forma en que fue acordada por las partes, so pena de nulidad. Así lo
ha reconocido la jurisprudencia: "Si las partes acordaron que las
notificaciones en el juicio particional se realicen por cédula, sin perjuicio de
las personales que pueden practicar las partes directamente en el tribunal,
cualquier comunicación procesal que se lleve a cabo de una manera distinta
de aquellas no produce sus efectos y no logra el objetivo de poner en
conocimiento de la parte notificada, en forma eficaz, la resolución de que
trata. De manera que, si se efectuaron notificaciones de determinadas
159
resoluciones a través de cartas certificadas únicamente, lo procedente era
acoger la solicitud de nulidad de dichas notificaciones, por no ser aquella
forma de notificación alguna de las acordadas por las partes en dicho juicio
arbitral. (...) Que al no resolverlo de la manera expresada, el Juez arbitro
incurrió en falta que es procedente enmendar por la vía disciplinaria" (Corte
Suprema, 19 de julio de 1995, rol Nº 4.725).
En cuanto a la existencia de un actuario o ministro de fe, debemos señalar

que ella es obligatoria en la tramitación ante árbitros de derecho; ante el
árbitro arbitrador es accidental (arts. 632 inc. 1º y 639 CPC). En los
arbitrajes de derecho se acostumbra a designar en tal calidad a un receptor,
secretario judicial o un notario. En el caso de un arbitrador surge la duda de
si puede asumir cualquier persona esta calidad y no necesariamente alguno
de los ministros de fe recién apuntados.
Hoy cada vez es más frecuente que en la tramitación seguida ante

arbitradores o árbitros mixtos se designen como actuarios a personas que
no tienen la calidad de receptor, secretario de un tribunal o un notario. Esta
flexibilidad se aprecia en el art. 640 CPC que permite que el acto de mayor
relevancia que dicta el arbitrador: su sentencia definitiva, pueda ser
autorizada por dos testigos, en defecto de un ministro de fe.
En relación a la prueba, específicamente a la testimonial, según lo

establecen los arts. 633 y 638 del CPC, los árbitros pueden tomar
declaración a los testigos que voluntariamente concurran al tribunal, pero no
pueden adoptar medidas compulsivas para hacer comparecer a los testigos.
Cuando algún testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto del
árbitro al Tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia,
acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto. Los
Tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al mismo árbitro
asistido por un ministro de fe.
Otro aspecto interesante de la prueba testimonial ha surgido en relación

con la inhabilidad de los testigos que declaran en un procedimiento seguido
ante arbitradores. En esta materia, la jurisprudencia ha señalado que en
este caso la inhabilitación de los testigos queda sujeta a la ponderación
conforme a las reglas de la sana crítica o equidad, quitándole el rigor a la
tacha. De esta manera, la Corte Suprema ha establecido que «la causal de
la tacha establecida en el Nº 4 del artículo 358 del CPC debe ser analizada
por los jueces cuando les corresponde pronunciarse sobre ella teniendo en
consideración el espíritu de las normas contenidas en diversas leyes que les
aseguran a los trabajadores la propiedad de su empleo, lo que les permite
declarar libremente. Por consiguiente, para establecer la dependencia de un
160
testigo respecto de la parte que lo presenta, ella debe ser ponderada de
acuerdo a las reglas de la sana crítica y particularmente por un juez
arbitrador, quien atendida la naturaleza de su misión tiene el deber de reunir
el máximo de elementos de juicio para fundar su decisión, y por ello no debe
recurrir a una estricta aplicación de las normas legales para descartar el
dicho de un testigo que puede haberle aportado mejor que otros,
antecedentes sobre la materia del litigio» (Corte Suprema, 20 de julio de
1989, rol Nº 8.205).
Como consecuencia de lo anterior, algunos árbitros han desformalizado la

rendición de la prueba testimonial en el arbitraje de equidad,
estableciéndose en las reglas de procedimiento la libertad del árbitro para
adoptar la forma de rendirla. Así se observa en la doctrina de la siguiente
sentencia dictada en "Empremar con Enap". La sentencia, reconociendo
amplias facultades para fijar y rendir medios probatorios a un árbitro mixto
resolvió: "Si las partes otorgan al árbitro las más amplias atribuciones
respecto del señalamiento de los medios probatorios y la manera de rendir
las pruebas, y el árbitro en uso de estas facultades determina que la prueba
testimonial se rinda mediante declaraciones juradas, firmadas ante notario,
reservándose el árbitro, ya sea de oficio o a petición de parte, la facultad de
contrainterrogar a los declarantes, y sin que nada se diga sobre el derecho
que eventualmente tendrían los contendientes para tachar testigos de la
contraria, la oportunidad para hacerlo, ni las inhabilidades que podrían
hacer valer; se debe concluir que las partes carecen de la facultad de
inhabilitar a los testigos de la contraparte, y por lo mismo, deben rechazarse
las causales de tacha que se hubieren deducido al respecto" (Corte de
Apelaciones de Santiago, 18 de enero de 1989, S/I de rol, en Arbitraje en la
Jurisprudencia Chilena).
En relación a la asistencia de la justicia ordinaria a las labores de un

árbitro, debemos señalar que el árbitro, cualquiera sea su naturaleza, no
puede adoptar directamente medidas que exijan procedimientos de apremio
o el empleo de otras medidas compulsivas. En la práctica debe oficiar al
juez civil para que haga cumplir las resoluciones que impliquen la utilización
de medidas como la entrega con auxilio de la fuerza pública de un
determinado bien, o para que adopte medidas de apremio contra los
testigos que sean renuentes a declarar ante el árbitro (art. 634 CPC).
Finalmente, en relación a los honorarios del árbitro y la eventual libertad

de los árbitros para fijarlos, es preciso indicar que en el arbitraje interno no
hay norma que regule esta materia. Sin embargo, se entiende que los
honorarios deben ser acordados entre el árbitro y las partes. No hay norma
que indique la oportunidad en que se debe realizar tal determinación,
161
dependiendo por lo mismo de la práctica arbitral que siga el compromisario
sobre el particular, pudiendo acordarse en primer comparendo o al final del
arbitraje. Lo relevante en este punto es que los honorarios deben ser
acordados, no es posible la fijación unilateral de los honorarios por parte del
árbitro. Al único árbitro al que se le permite excepcionalmente fijar
unilateralmente sus honorarios en su sentencia, es al partidor (art. 665
CPC). Así lo ha reconocido desde siempre la Jurisprudencia.
Nuestra Jurisprudencia, se ha pronunciado sobre este punto, indicando

que los restantes árbitros no pueden fijar unilateralmente sus honorarios
mediante el pronunciamiento de una resolución. Así, "De acuerdo a lo
previsto en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil el árbitro puede
fijar sus honorarios en el laudo cuando se trata de un juicio de partición,
cuyo no es el caso, y no existiendo en autos antecedentes de que dichos
honorarios hayan sido fijados de común acuerdo por las partes, no resulta
procedente que el Juez árbitro los haya regulado de propia iniciativa en la
Sentencia" (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de 1997, S/I de
Rol en Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena). En la misma orientación, "Del
mismo modo, según explica don Patricio Aylwin Azócar, la regulación de los
honorarios del árbitro se efectúa por un acuerdo entre este y todas las
partes comprometidas, acuerdo que puede existir de antemano o que puede
producirse una vez concluido el arbitraje. Cuando el árbitro regula sus
honorarios, lo que hace es una proposición a las partes, que queda sujeta a
la aprobación de ellas. Así explica que «aunque los honorarios sean costas
del juicio arbitral, los compromisarios carecen de competencia para regular
su monto, puesto que tienen al respecto la calidad de partes y nadie puede
ser juez en causa propia. Cuando los árbitros regulan sus honorarios, las
partes que están en desacuerdo no necesitan, en consecuencia, alzarse
contra su regulación, ya que ella no los obliga mientras no han aceptado. Si
no se produce la regulación convencional de los honorarios del árbitro, por
un acuerdo entre éste y las partes comprometidas, el monto de ellos será
determinado judicialmente, como ocurrió en este caso». (Corte Suprema, 1
de septiembre de 2010, rol Nº 6.268-2009). En el mismo sentido, «La
determinación de los honorarios que corresponden al árbitro no es un
asunto que pueda estar comprendido entre sus atribuciones, ya que ello
importaría aceptar que es posible tener las calidades de juez y parte, cosa
que contraviene elementales principios de seguridad en el ejercicio de la
jurisdicción. Si el juez resuelve fijar sus honorarios, y al efecto dicta una
resolución que declara tenerlos por aprobados con citación, la misma
constituye una determinación de honorarios y no una proposición, como lo
ha hecho saber el arbitrador, tanto más cuanto que aquellos honorarios
quedarían definitivamente determinados si no se formulase objeción. El
árbitro que así ha obrado incurre en una falta que debe ser reparada por el
162
Tribunal» (Corte Suprema. 18 de agosto de 1992, rol Nº 7.854). En similar
orientación: «Si las partes en el juicio seguido ante un árbitro de derecho no
lo facultaron para fijar sus honorarios en forma anticipada, el juez árbitro
recurrido no pudo, sin previo acuerdo de las partes, regular sus honorarios
antes del cumplimiento del encargo encomendado. Al no entenderlo así el
árbitro recurrido ha cometido falta que debe ser enmendada por la vía
disciplinaria» (Corte Suprema, 4 de setiembre de 1995, rol Nº 4.585).
Asimismo, «Ni en el Código de Procedimiento Civil ni en el Código Orgánico
de Tribunales existe disposición alguna que autorice al árbitro arbitrador
para fijar sus honorarios en el juicio arbitral, si tampoco aparece en el
expediente que las partes le han facultado para tal efecto, de modo tal, que
dicha decisión del árbitro sólo puedo plantearla en la sentencia como una
proposición de honorarios» (Corte Suprema, 15 de diciembre de 1982, sin
información de ROL en El Arbitraje en la jurisprudencia Chilena).
Por último, vale la pena en este punto recordar lo que se ha dicho en

nuestro medio acerca de la función del árbitro, en el sentido de tratarse de
un oficio remunerado, con las consiguientes consecuencias que de ello se
derivan. Así, la jurisprudencia ha señalado: «Que todas las partes de un
juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro y que se trata de una función
naturalmente remunerada, realizada en beneficio de ellas. La condena en
costas a una parte del arbitraje no releva de cumplir con la obligación
anterior. Los sujetos obligados a pagar los honorarios del árbitro son las
partes, no los que actuaron como apoderados de las mismas en el juicio
arbitral» (Corte Suprema, 8 de julio de 1981, rol Nº 14.106). En igual
orientación: "OCTAVO: Que «es opinión generalmente admitida que el
árbitro tiene derecho a cobrar honorarios por sus servicios. Entre nosotros
no se discute el derecho del árbitro a cobrar honorarios, derecho revestido
de fundamento legal por la aplicación al contrato de compromisario de las
reglas del mandato. En todo arbitraje a menos que el compromisario ejerza
servicios gratuitamente, las partes deben remunerarle su actuación. Los
honorarios del árbitro son, en consecuencia, un gasto inherente al juicio
arbitral. Este gasto tiene los caracteres de necesario y útil para obtener el fin
perseguido por los interesados, cual es la decisión de la controversia por los
compromisarios. Para las partes litigantes los honorarios son, por
consiguiente, en esa medida, costas del proceso. Pertenecen a la clase de
las costas personales cuyo concepto precisa el inc. final del artículo 139 del
CPC». (Corte Suprema, 1 de septiembre de 2010, rol Nº 6.268-09).
E. La excepción de incompetencia
La excepción de incompetencia tiene en materia arbitral el objetivo de

obligar a las partes a cumplir lo estipulado en el convenio de arbitraje,
163
impidiendo a los tribunales ordinarios conocer de las controversias
sometidas a un arbitraje.
La convención de arbitraje genera para la judicatura ordinaria la obligación

de declarar la incompetencia si una de las partes le solicita esa declaración.
La petición de incompetencia tiene por objeto obtener la observancia
positiva de la convención de arbitraje; la parte a quien le interese lograr este
efecto debe promover todos los instrumentos que por vía declinatoria logran
ese fin. En cambio, quien quiera obtener el respeto de la eficacia negativa
deberá instar por alegar la sustracción de la controversia promovida ante
tribunales ordinarios, haciendo valer el efecto excluyente que surge de la
convención de arbitraje, especialmente a través de la excepción de
incompetencia (ROMERO y DÍAZ, 2016).
En el caso del arbitraje interno se ha previsto expresamente la posibilidad

que se trabe contienda de competencia entre jueces ordinarios y árbitros,
cuya resolución le corresponde a la Corte de Apelaciones del lugar donde
se sigue el arbitraje. Con esta solución se está reconociendo al convenio
arbitral el mismo efecto que la ley, no obstante que conforme al art. 108
COT, la única fuente para asignar competencia por razón de la materia a un
tribunal es la ley, no un convenio privado entre partes.
Aunque parezca una cuestión semántica, en rigor, la fuerza vinculante que

surge entre las partes del convenio arbitral se debería hacer valer por la
parte interesada a través de una excepción de arbitraje o compromiso,
como lo decíamos en páginas anteriores. El objeto de esta excepción será
hacer respetar los efectos del pacto que ha sustraído el conflicto de la
esfera de los tribunales de justicia, reservando la excepción de
incompetencia exclusivamente para los conflictos que se suscitarían entre
los órganos pertenecientes a la jurisdicción estatal. Sin embargo, en la
jurisprudencia no se ha entendido así. Por el contrario, se ha llegado a
entender que la excepción es de incompetencia absoluta, en virtud de lo
dispuesto en el art. 1545 del CC. Así, «Si en las condiciones generales de la
póliza de seguro suscrita entre las partes consta que éstas se obligaron
someter a la resolución de un árbitro disputas que surgieren entre «el
asegurado y la compañía sobre la interpretación o aplicación de las
condiciones generales o particulares de la presente póliza, sobre cualquier
indemnización u obligación referente a la misma «tal cláusula constituye, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 1545 del código civil, una ley para las
partes contratantes, las que en consecuencia se obligaron a someter la
resolución de dichas controversias a la decisión de un árbitro, sustrayendo
por lo mismo el conocimiento de esta materia de la Justicia Ordinaria. Que
por lo mismo corresponde acoger el recurso de queja dejando sin efecto la
164
resolución recurrida, y en su lugar se decide que se acoge la excepción de
incompetencia absoluta formulada en el proceso, debiendo las partes
someter la cuestión promovida entre las mismas ante el árbitro que las
partes o la Justicia ordinaria designen según el caso» (Corte Suprema, 27
de abril de 1989, rol Nº 8.778).
F. Principio kompetenz- kompetenz y de autonomía
de la cláusula compromisoria
Este principio implica que debe ser el propio árbitro quien debe resolver
los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de
nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aún de
este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia
para revisar su propia competencia (VÁSQUEZ, 2011).
La facultad del árbitro de conocer y resolver alegaciones sobre su propia

competencia, es uno de los principios fundamentales de la institución
arbitral, pero a diferencia de lo que ocurre con el arbitraje comercial
internacional, el principio del Kompetenz-Kompetenz no se encuentra
consagrado en la legislación chilena aplicable al arbitraje nacional.
La Corte Suprema no ha sido uniforme en pronunciarse respecto a la

forma de impugnar la competencia del árbitro, por cuanto por una parte ha
sido enfática en señalar que la única forma de impugnar la competencia del
árbitro es dentro del mismo procedimiento, por otra, es posible encontrar
fallos que reconocen la vigencia e incorporación implícita de este principio
en el arbitraje doméstico (VÁSQUEZ, 2011).
A nivel de Cortes de Apelaciones, es posible encontrar decisiones que

reconocen la existencia de este principio en materia de arbitraje doméstico,
así por ejemplo una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción en
el caso "Badilla con sociedad Inmobiliaria Puerto Sur S.A." señaló
expresamente que: "El principio kompetenz-kompetenz está recogido en
forma indirecta en nuestra legislación". (Corte de Apelaciones de
Concepción, rol Nº 431-2012).
En estos últimos años, es posible encontrar varios fallos en que los

tribunales chilenos se han declarado incompetentes para conocer acerca de
la validez de la cláusula arbitral o sobre la competencia del tribunal arbitral.
En efecto, en Chile se consagra la naturaleza jurisdiccional del arbitraje,

de acuerdo a la cual los árbitros son considerados jueces de la República.
Como consecuencia de lo anterior, los árbitros en calidad de jueces poseen
la facultad de analizar su propia competencia y es en ese sentido en el que
165
se expresa la Corte de Apelaciones de Santiago cuando señala que "al igual
como ocurre con los tribunales ordinarios de justicia que pueden y deben
conocer asuntos que dicen relación con su propia competencia, su
jurisdicción o sus inhabilidades, al no existir norma que sustraiga
expresamente dichas materias del conocimiento de los tribunales arbitrales,
no se divisa razón alguna para que éstos no puedan declarar su falta de
jurisdicción o de competencia" (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
julio de 1995, rol Nº 2.826-1994).
De acuerdo a este principio, al tribunal arbitral le corresponde analizar el

alcance sustantivo de su competencia. Esta es la conclusión que se
desprende del fallo de la Corte Suprema que versa sobre dos contratos
relacionados, de los cuales tan solo uno contemplaba la cláusula
compromisoria. La Corte sostuvo que las partes deben plantear el tema de
la cláusula compromisoria ante el árbitro, quien procederá a determinar si
esta se encuentra dentro de las materias asignadas a su competencia.
(Corte Suprema, 24 de abril de 2007, rol Nº 5.114-2005). Es importante
destacar que para que el tribunal ordinario decline su jurisdicción, tampoco
es necesario que el tribunal arbitral se encuentre ya constituido (Corte de
Apelaciones de Chillán, 26 de enero de 2006, rol Nº 696- 2006).
La jurisprudencia anterior demuestra que, en la etapa previa al inicio del

procedimiento arbitral, la justicia ordinaria chilena acata el principio
de Kompetenz-Kompetenz. Sin embargo, debemos tener presente que la
decisión a través de la cual el árbitro se pronuncia sobre su propia
competencia puede ser objeto de revisión después de la dictación del laudo
arbitral, pues si bien en la mayor parte de los casos lo característico en el
arbitraje nacional, es que las partes renuncien a los recursos ante la justicia
ordinaria, lo cierto es que acorde a la jurisprudencia nacional, los recursos
de casación en la forma por falta de jurisdicción o por una decisión ultra
petita, son irrenunciables (Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de
agosto de 2007, rol Nº 59-2007). En el mismo Sentido Corte de Apelaciones
de Chillán, 23 de mayo de 2012, rol Nº 236-2012 y Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 2.239-2010. Por su parte Corte Suprema, 24 de abril de
2005, rol Nº 5.114-2005).
Por lo anterior, y en armonía con lo que ocurre en el arbitraje comercial

internacional, la decisión del Tribunal arbitral acerca de su propia
competencia siempre podrá ser sometida al control o revisión de la justicia
nacional. Lo importante es que ese control o revisión se efectúe únicamente
después de la dictación de la sentencia arbitral (MEREMINSKAYA, 2009).
166
Por otra parte, podemos concluir que la Corte Suprema, se ha privado de
conocer y fallar la falta de competencia y de jurisdicción de árbitros. De esta
forma, se estaría privilegiando el principio kompetenz-kompetenz, el cual
presenta un claro raigambre contractual en cuanto son las partes quienes le
confieren una competencia total al árbitro para resolver un determinado
asunto, de lo cual se deriva que estos deben conocer incluso de su propia
competencia para dar inicio al juicio arbitral y solo si comprueba que este es
nulo o inválido, quedarán inhibidos de poder hacerlo. No se trata de una
mera facultad del árbitro ni de una concesión de las partes a su
competencia, se entiende que se trata de una obligación por parte del
árbitro una vez que ha aceptado el cargo, aun a falta de mención expresa,
pues tiene el deber de revisar los cimientos del juicio que va a conducir, de
lo contrario, podrá constituirse en responsable ante las partes.
En el contexto del principio del kompetenz-kompetenz posee particular

relevancia el principio de autonomía o separatibilidad de la cláusula
compromisoria, conforme al cual la nulidad del contrato de fondo no produce
automáticamente la nulidad de la cláusula compromisoria incorporada en él.
Este principio tampoco se encuentra expresamente reconocido en la
legislación que regula el arbitraje interno, a diferencia de lo que ocurre en la
LACI. No obstante, al menos en una ocasión la jurisprudencia proclamó que
la cláusula compromisoria es "un contrato autónomo e independiente que
las partes han suscrito en el ejercicio amplio del concepto de autonomía de
la voluntad" (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2001, rol
Nº 6.266-00). No obstante, este fallo no profundiza acerca de su alcance
para el supuesto de que el contrato de fondo resultase nulo, ámbito en el
que realmente interesa ir más allá del pronunciamiento mismo.
Salvo el caso mencionado recientemente, el resto de la jurisprudencia

descansa sobre la idea de que el tribunal arbitral solo tiene facultades para
analizar la validez del contrato de fondo, lo cual parece lógico si pensamos
en los casos en que la cláusula lo autoriza expresamente. Un ejemplo de
este tipo de deliberaciones lo ofrece el fallo que señala "Que de la lectura
de la citada cláusula se puede inferir claramente la intensión de las partes
de someter a la consideración de un árbitro designado por la Justicia
ordinaria todos los asuntos que se refieran al contrato en que dicha cláusula
se establece, aun aquellas dificultades que emanen de la validez del
contrato mismo, como lo enseña expresamente la cláusula arbitral en
comento" (Corte Suprema, 5 de abril de 1994, rol Nº 4.334-1993).
A diferencia de lo anterior, parece tener una menor aceptación la idea de

la autonomía de la cláusula compromisoria, conforme a la cual la validez de
esta y la jurisdicción del tribunal arbitral no se deben ver afectadas por una
167
discusión acerca de la supuesta nulidad del contrato de fondo. Así, por
ejemplo, se planteó que no resultaba procedente declarar que deba un
árbitro conocer de un litigio en que precisamente, se discute si existe o si es
válido el contrato en que se le ha conferido jurisdicción, pues ello podría
conducir al absurdo de carecer de validez la resolución en donde se declara
no existir o ser nulo el respectivo contrato (Corte Suprema, 26 de marzo de
1996, rol Nº 1.945-95). En otra oportunidad, la Corte Suprema señaló que
"habiéndose demandado la nulidad o la resolución de ciertos actos jurídicos,
entre los cuales se cuenta a aquel que contiene la cláusula compromisoria,
que se verá afectada por la acción entablada, no resulta procedente que el
conocimiento del juicio sea entregado al árbitro designado sólo para
resolver las dificultades o dudas que digan relación con el incumplimiento o
cumplimiento del referido contrato" (Corte Suprema, 6 de octubre de 1993,
rol Nº 20.386).
La dificultad que ha experimentado la jurisprudencia chilena en orden a

determinar la forma en cómo debe aplicarse el principio de la separatibilidad
de la cláusula arbitral, puede ser explicada, en parte, por la falta de
regulación legal expresa en esta materia tratándose del arbitraje nacional.
En la LACI el tema es diametralmente opuesto, incorporándose

expresamente en el art. 16 el principio de «Kompetenz-kompetenz»,
reconociéndose al tribunal arbitral la facultad para decidir su competencia.
La decisión de dicho tribunal podrá ser revisada luego por el presidente de
la Corte de Apelaciones correspondiente. Puede también decidir sobre la
autonomía del convenio arbitral en relación al contrato del que
materialmente puede formar parte, cuestión que como ya revisamos, no
ocurre claramente en el arbitraje doméstico, por cuanto las cuestiones sobre
la competencia del árbitro suelen ser resueltas habitualmente por los
tribunales superiores de justicia ordinaria.
G. Arbitraje y Juicio ejecutivo
En la regulación de nuestro arbitraje interno, el legislador no ha señalado

si los árbitros pueden conocer procesos de ejecución, entendiendo por tales
todos aquellos que suponen la utilización de medios de coacción, que
implican la intromisión en la esfera jurídica del ejecutado mediante actos
como el embargo o el requerimiento de la fuerza pública.
El tema no es teórico, atendido que, con la redacción amplia de una

cláusula, atribuyéndole plena competencia para conocer "de todo conflicto
que se suscite entre las partes" surge la duda acerca del juez natural.
168
Nuestra jurisprudencia no ha sido pacífica en orden a si es factible que los
árbitros conozcan de juicios ejecutivos. Así la Corte Suprema ha señalado
que no tienen competencia los árbitros para conocer del juicio ejecutivo,
aduciendo como razón la carencia de imperio. (Corte Suprema, 25 de
octubre de 2011, rol Nº 8.694-10). Por la afirmativa se ha pronunciado la
Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 28 de enero de 2010:
"Decimoquinto.- Que conforme a lo señalado en el motivo décimo cuarto,
resulta evidente que en la especie las partes (acreedor y deudor) pactaron
una convención de arbitraje respecto de las dificultades que se susciten
entre ellas acerca del incumplimiento (que es lo que interesa en este caso
concreto) del pagaré aludido, para lo cual acordaron someter su resolución
a un tribunal arbitral, sin designar en el instrumento a la persona del árbitro.
Con este acuerdo la justicia ordinaria perdió la competencia que
naturalmente tenía para conocer de tales dificultades entre las
partes. Decimosexto.- Que la doctrina estima que las demandas ejecutivas
relativas a asuntos comprometidos deben entablarse precisamente ante el
tribunal arbitral, que es el único competente para ordenar que se requiera
de pago al deudor y se despache el correspondiente mandamiento, sin
perjuicio de que el compromisario deba dirigir exhorto al juez ordinario
competente para que ordene la fuerza pública para trabar embargo cuando
sea necesario. Si el ejecutado opone excepciones, debe hacerlo ante el
tribunal arbitral, puesto que la controversia que con ellas se promueve está
sujeta a arbitraje. Los compromisarios son competentes para tramitar y fallar
esta contienda que puede promoverse en un juicio ejecutivo, la que se
ventila en el cuaderno principal y pueden condenar al deudor, mandando
seguir adelante la ejecución, o absolverlo, ordenando que se alce el
embargo. En el procedimiento de apremio, en cambio, que se tramita
separadamente, aquellas actuaciones que para su práctica efectiva
requieran del ejercicio de actos de imperio, como lo sería a vía ejemplar el
embargo de bienes con el auxilio de la fuerza pública, deben realizarse ante
el juez ordinario que corresponda, ya que el árbitro es incompetente para
ordenar tales medidas". (Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de enero
de 2010, rol Nº 894-09).
Se admite que un juez árbitro pueda conocer de un juicio ejecutivo pero lo

relevante es que, tratándose de aplicación de apremios, el juez árbitro debe
ser asistido por el juez ordinario respectivo.
H. La prueba en el juicio arbitral
a. Reglas generales
En el arbitraje interno, la actividad probatoria está condicionada, en primer

lugar, por el tipo de procedimiento aplicable a la decisión del conflicto.
169
En el caso del árbitro de derecho, la prueba está sometida a la misma
normativa que rige al juez ordinario. El árbitro arbitrador tiene, en cambio,
una mayor amplitud en materia probatoria, al no estar regida su actuación
por el sistema de prueba legal. Lo mismo ocurre tratándose de un árbitro
mixto. En este último caso se ha fallado que: «Si las partes otorgan al
árbitro las más amplias facultades respecto del señalamiento de los medios
probatorios y la manera de rendir la prueba, y el árbitro en uso de estas
facultades determina que la prueba testimonial se rinda mediante
declaraciones juradas, firmadas ante notario, reservándose el árbitro, ya sea
de oficio o a petición de parte, la facultad de interrogar a los declarantes, y
sin que nada se diga sobre el derecho que eventualmente tendrían los
contendientes para tachar a los testigos de la contraria, la oportunidad para
hacerlo, ni las inhabilidades que podrían hacer valer; se debe concluir que
las partes carecen de facultad para inhabilitar testigos de la contraparte, y,
por lo mismo, deben rechazarse las causales de tacha que se hubieren
deducido al respecto» (Corte Suprema, 20 de julio de 1989, rol Nº 8.205).
En la LACI, atendido el principio de libertad de formas contenido en el

artículo 19, la proposición de los distintos elementos de prueba queda
determinada por la voluntad de las partes o por el reglamento del centro de
arbitraje institucional respectivo y en ausencia de lo anterior, corresponde
decidir al árbitro, en virtud de los vastos poderes de dirección que se les
reconoce, referidos a la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las
pruebas.
b. Medidas para mejor resolver
En el arbitraje interno, proceden conforme lo dispone el art. 159 del CPC,

que se ubica dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento.
En la LACI no se observa esta potestad para los árbitros, salvo que las
partes lo acordaren expresamente.
c. La Valoración de la Prueba
El caso del Árbitro arbitrador, desde el momento que falla conforme a su

prudencia y equidad, la ponderación de la prueba cae dentro de un sistema
de valoración libre, que deja en manos del juzgador, a través de un proceso
razonado y fundamentado, la asignación del valor de convicción que se
extrae del material probatorio aportado. En cuanto a los sistemas de libertad
de apreciación existentes, queda al arbitrio del propio árbitro resolver a cuál
de ellos acudir.
Naturalmente que la libertad que tiene un arbitrador para optar por un

sistema de valoración no le permitirá nunca llegar a la arbitrariedad de la
170
decisión y dentro de las posibilidades técnicas que tiene, siempre será
conveniente la utilización de las reglas de la sana crítica.
Se ha establecido por la Jurisprudencia que la exigencia de la

fundamentación de la sentencia del árbitro opera como contrapeso y evita
que el sistema de valoración elegido por el árbitro se convierta en un
elemento de arbitrariedad. En este sentido, la Corte de Apelaciones de
Santiago ha señalado que: "(...) tratándose de un árbitro arbitrador, la forma
de apreciación de la prueba es conforme a la equidad y a la prudencia, lo
que se cumple dando las razones por las cuales ha llegado a la convicción
plasmada en su sentencia (...)" (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de
julio de 2014, rol Nº 2.028-14).
En nuestra práctica interna se aprecia que los árbitros arbitradores acuden

a distintos sistemas de ponderación probatoria, en algunos casos
justificando explícitamente su opción, como ocurre en este caso: «Aun
cuando la calidad de arbitrador libera a este de la exigencia de enunciar
preceptos legales y principios de equidad en que se funde su decisión, sí le
es exigido expresar las razones de prudencia o de equidad que sirven de
fundamento al fallo. No puede inferirse, por lo tanto, que el arbitrador esté
autorizado parar llegar a la arbitrariedad, toda vez que sobre él pesa la
obligación de apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, esto
es, la sana lógica. Tales reglas según el tratadista argentino Máximo Castro
resultan del conjunto de normas éticas y psicológicas que la propia
mentalidad del juez haya formado, no solamente por el examen de la
conciencia, sino por la contemplación de los hechos del mundo exterior, o lo
que es lo mismo, de sus libres convicciones. Conforme a ello, sin atenerse a
otra formalidad que expresar los razonamientos que le han conducido a su
decisión, el árbitro ha apreciado los hechos y las pruebas pertinentes, según
su propio criterio». (Sentencia pronunciada por árbitro Álvaro Rencoret Silva
de 29 de septiembre de 1998, rol Nº 38 -97). En este otro también: "Que no
debe confundirse valorar la prueba en conciencia, con la expresión fallar en
conciencia, en este último caso queda el juez relevado de todas las normas
reguladoras de la prueba, no solo de la valoración. Es más, queda relevado
de todo el derecho sustantivo. Sobre la materia concluye el profesor Daniel
Peñailillo Arévalo, en su obra la prueba en materia sustantiva civil: "así
acontece en el caso de los árbitros arbitradores. Ellos quedan relevados de
todo el derecho sustantivo y aun procedimental" (Sentencia pronunciada por
el árbitro arbitrador Sergio Urrejola Monckeberg de 22 de mayo de 2000, rol
Nº 117-98).
Cualquiera sea el sistema de valoración que utilice el arbitrador,

evidentemente siempre debe existir un límite y en relación a esto la Corte
171
Suprema, controlando la decisión de un juzgador no regido por el sistema
de prueba legal ha expuesto lo siguiente: "5º Que los elementos probatorios
deben apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, labor que
importa consignar los fundamentos de la valoración individual y comparativa
de los medios de prueba acompañados a la causa, dejando establecidas las
razones que llevaron a los sentenciadores a sentar los hechos que sirven de
base al litigio, es decir, deben exponer con toda claridad los fundamentos
que en su convicción los llevan a asignarle valor a una prueba en desmedro
de otras" 6º Que en las condiciones antes expuestas es evidente que la
conclusión a que arriba la sentencia, se produjo porque los jueces no
ponderaron ni valoraron la integridad de la prueba y de esta forma el fallo
carece a la vez, por omisión, de las consideraciones de hecho y de derecho
que le sirven de fundamento" (Corte Suprema, 6 de noviembre de 2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 3º, p. 29).
En otros casos, el árbitro arbitrador ha explicitado, sin mayores

justificaciones, que utilizará el sistema de la "sana crítica" o derechamente
una valoración "en conciencia". Así "Que el tribunal tiene el carácter de
arbitrador y, por tanto, puede apreciar la prueba rendida y la argumentación
planteada conforme a la sana crítica" (Gorziglia Balbi, Arnaldo, Rol CAM
Nº 65-97). "El árbitro tiene la calidad de árbitro arbitrador y la facultad de
apreciar la prueba en conciencia, lo que le permite resolver libremente de
acuerdo a lo que su equidad y su espíritu de justicia determine" (Otero
Lathrop, Miguel, Rol CAM Nº 141-99).
En el arbitraje de Derecho y mixto, la ponderación de la prueba está

regida por las reglas vistas para el derecho común, esto es, sistema de
prueba legal. En el caso del árbitro mixto, la Corte Suprema ha resuelto: "El
árbitro mixto en la dictación de la sentencia debe someterse estrictamente a
la ley, pues las características y facultades de tal naturaleza de árbitros está
determinada en la ley a través del artículo 223 del Código Orgánico de
Tribunales. En este sentido debe precisarse que la aplicación estricta de la
ley en la sentencia definitiva debe entenderse tanto referida a los preceptos
de fondo como a las reglas de apreciación de la prueba. De lo anterior se
deriva que, al tratarse en la especie de una materia civil, dicha valoración se
efectúa según las reglas comunes del código de enjuiciamiento
correspondiente. Por esta razón no le es lícito a las partes, como hubiese
sido en el caso de un árbitro arbitrador, sustraerse de tal imperativo legal y
otorgarle al árbitro facultades distintas a las que establece la ley, de lo que
se sigue que es contrario a derecho convenir que un árbitro mixto aprecie la
prueba en conciencia" (Corte Suprema, 3 de enero de 2000, rol Nº 3.436-
98).
172
Respecto del sistema de ponderación de la prueba en la LACI, debemos
indicar que, a falta de acuerdo, el tribunal podrá con sujeción a lo dispuesto
en la ley de arbitraje comercial internacional, dirigir libremente el arbitraje en
esta materia. Por tanto, en este ámbito, un árbitro puede rechazar medios
de prueba que resulten impertinentes y la parte que no se conforme con la
decisión arbitral de inadmisibilidad de un determinado medio de prueba
podrá ejercer acción de nulidad en su contra.
d. Omisión de diligencias y de trámites esenciales en materia probatoria
Sobre el particular, la jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha referido

a este tema, a propósito del árbitro arbitrador y ha señalado que la facultad
de un árbitro de esta naturaleza para fallar en conciencia no lo exime de la
obligación de fundamentar sus decisiones, ni autoriza la arbitrariedad
judicial, y por ello cabe concluir que se incurre en falta que es necesario
enmendar por la vía disciplinaria, cuando se coarta a una de las partes la
posibilidad de que pueda impetrar diligencias de prueba que hagan posible
que la sentencia sea fruto de la convicción que emana de los antecedentes
y pruebas concretas que se alleguen al proceso y no solamente de
apreciaciones puramente subjetivas de los arbitradores (Corte Suprema, 2
de enero de 1989, rol Nº 8.037).
Por otra parte, tratándose de la omisión de algún trámite o diligencia

declarado esencial por la ley, la jurisprudencia también ha sentado doctrina
en materia de tramitación ante árbitros arbitradores: "La circunstancia de
tratarse de un juicio arbitral ante un árbitro arbitrador no lo exime de la
obligación de recibir la causa a prueba cuando se han controvertido los
hechos, porque si bien es cierto que el asunto propuesto debe ser resuelto
conforme a la prudencia, no lo es menos que el sentenciador debe adquirir
convicción por los medios de prueba en cuanto a los hechos en que se
sustentan la acción y las excepciones" (Corte de Apelaciones de Santiago,
11 de junio de 1997, S/I de Rol en El Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena,
p. 341).
e. Etapa de conclusión o de observaciones a la prueba
Sin perjuicio de lo que convengan las partes, la LACI en el artículo 24

admite una etapa de alegatos orales para que ellas hagan observaciones
que les sugieran las actuaciones realizadas durante la etapa de discusión,
así como también aquellas relacionadas del material fáctico producido en el
proceso.
En el arbitraje interno la escrituración que caracteriza el procedimiento

seguido ante un árbitro de derecho, no admite esa posibilidad, salvo que las
partes lo hayan establecido dentro de las reglas del procedimiento. En el
173
caso de un árbitro arbitrador o mixto, podría darse con mayor facilidad esta
etapa de clausura, sobre todo si las partes han establecido el sistema de la
oralidad como regla o principio general de procedimiento (ROMERO y DÍAZ,
2016).
I. El deber del árbitro de concluir el arbitraje
Una vez aceptado su encargo, el árbitro queda obligado a desempeñarlo

hasta la conclusión del arbitraje.
Esta obligación cesa por cualquiera de las causales que señala el art. 240
del COT. Esto significa que terminará en primer lugar, si las partes
concurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros
solicitando la resolución del negocio. En segundo término, si fueren
maltratados o injuriados por las partes. En tercer lugar, si contrajeren
enfermedad que les impida seguir ejerciendo sus funciones como árbitro y
en cuarto lugar si por cualquier motivo tuvieren que ausentarse del lugar en
el que se sigue el juicio.
También concluye el arbitraje en caso de inhabilidad sobreviniente del

compromisario, agregándose además como causal de término del arbitraje
la revocación hecha por las partes de común acuerdo (art. 241 COT).
El compromiso no cesa por la muerte de una de las partes y el juicio

continuará con la citación e intervención de los herederos del difunto
(art. 242 COT).
J. La ineficacia de los actos procesales en materia arbitral
Las actuaciones procesales realizadas en un arbitraje están sometidas al

régimen común de ineficacias jurídicas. Las ineficacias más frecuentes en el
arbitraje provienen por causas como: nulidad del acuerdo de arbitraje,
defectos en la constitución del arbitraje, el pronunciamiento de la sentencia
o laudo fuera del plazo, que el arbitraje haya recaído en un objeto
indisponible o de arbitraje prohibido, el exceso o la omisión en la resolución
del conflicto, la indefensión procesal (en las garantías del debido proceso o
de naturaleza probatoria), la falta de imparcialidad del árbitro o de
conocimiento específicos para resolver el conflicto, etc.
Como se puede observar, no existe una única ineficacia jurídica en el

arbitraje. Conexo con lo anterior, el ordenamiento establece una variada
gama de sanciones para corregir la desviación de las formas procesales,
pudiendo aplicarse la inexistencia procesal, la nulidad procesal, la
inadmisibilidad, la caducidad, entre otras.
174
Nos referiremos, por su importancia y peculiaridad en el Arbitraje, a la
Caducidad.
a. Caducidad en el proceso arbitral
En el plano positivo, la caducidad como sanción procesal fue incorporada

por nuestro legislador en relación con la ejecución de los actos procesales a
partir de la Ley Nº 19.882. Dicha modificación estableció como norma
común a todo procedimiento, y por ende aplicable al proceso arbitral, que
todos los plazos procesales son fatales, salvo para las actuaciones del juez.
Sin embargo, en el arbitraje las partes podían pactar que los plazos no sean
fatales, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
En materia arbitral, la existencia de un plazo de caducidad para el

pronunciamiento de la sentencia arbitral es un elemento característico y
esencial del arbitraje y garantiza, de manera cierta, el derecho al proceso
sin dilaciones indebidas.
La duración del procedimiento arbitral constituye un elemento central de

todo convenio arbitral, dependiendo su duración de lo acordado por las
partes, del reglamento de arbitraje institucional o de lo que disponga
supletoriamente la ley, la que solo se pronuncia en materia de arbitraje
interno, señalando que se trata de dos años.
Evidentemente este plazo puede prorrogarse por voluntad de las partes y

a ello nos referiremos en unos cuantos párrafos más adelante. Sin embargo,
lo que se ha cuestionado es si es posible que el mismo árbitro que no
concluyó la tramitación en el plazo, sea re designado por el tribunal
ordinario a efectos de cumplir con el encargo que le ha sido encomendado,
aun sin el acuerdo de las partes. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado
que la ley no prohíbe re designar a un árbitro cuando no ha podido cumplir
con el encargo de partir la sociedad en el plazo concedido, así se ha
expresado. "Octavo: Que ahora en lo que se refiere a la alegación del
recurrente en cuanto a que, más allá de lo dispuesto en el Código de
Procedimiento, el juez haya designado nuevamente para servir el cargo de
árbitro a la misma persona que ya lo había desempeñado sin haber
alcanzado a dictar el laudo, lo que constituiría un acto nulo de derecho
público al tenor del artículo 7º de la Constitución Política, ello debe ser
desestimado toda vez que ninguna norma legal prohíbe hacerlo y, en la
especie, concurrieron todos los requisitos legales para efectuar el
nombramiento conforme a derecho, razón por la cual no interesa tampoco
pronunciarse en esta oportunidad acerca si esta Corte y conociendo de este
arbitrio, le compete o no decidir acerca de una eventual nulidad de esta
índole. Cabe agregar que el partidor prestó nuevo juramento y citó
175
nuevamente a primer comparendo para fijar procedimiento, notificando por
cédula a los interesados, según se dijo en el motivo segundo precedente"
(Corte Suprema, 7 de agosto de 2012, rol Nº 3.089-2010).
Desde un punto de vista negativo, transcurrido el término de duración del

arbitraje sin que se haya pronunciado la sentencia, surgen una serie de
efectos.
En primer lugar, el árbitro deviene en un tercero ajeno al conflicto, que

pierde completamente su potestad de juzgar. La sentencia extemporánea
emana de una auténtica comisión especial, proscrita constitucionalmente,
según el art. 19 Nº 3 CPR. Así lo ha entendido la jurisprudencia: «Los
árbitros son jueces temporales que solo tienen jurisdicción para conocer y
juzgar los asuntos que les han sido encomendados dentro del plazo que las
partes o la ley en subsidio les ha señalado, de modo que si pretenden fallar
fuera de dicho lazo actúan no como jueces sino como simples particulares
y, en este carácter, no tienen facultad alguna para conocer, juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, pudiendo considerarse ese acto emanado de una
persona que se ha atribuido una autoridad jurisdiccional que la ley no ha
conferido y que, por lo tanto, es nulo de pleno derecho en conformidad a lo
prescrito en el artículo 7º de la Constitución Política del Estado» (Corte de
Apelaciones de Santiago. 10 de enero de 1989, publicada en el arbitraje en
la Jurisprudencia chilena, pág. 315 y ss.). En contra, la Corte de
Apelaciones de Concepción ha declarado nula la sentencia dictada por el
árbitro transcurrido el plazo de dos años que tenía el árbitro para evacuar su
encargo (Corte de Ap. Concepción, 31 de agosto de 2009, rol Nº 1.776-
2008).
En segundo lugar, si el árbitro sigue actuando fuera del plazo, el laudo

que pronuncia no tiene valor jurídico, y eventualmente podría responder por
daños y perjuicios si actuó con dolo o culpa en esta omisión.
En tercer lugar, el árbitro debería restituir los honorarios si el vencimiento

del plazo le es imputable. Solo mediante un acuerdo expreso o tácito de las
partes se podría subsanar esta situación, a través de la prórroga del
arbitraje.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales no solo acepta la prórroga

expresa, sino que también la tácita. Así, ha fallado que: «el solo hecho de
que ambas partes hayan seguido concurriendo ante el árbitro arbitrador
para realizar algunas gestiones del pleito después de vencido el plazo de
dos años que tenía el juez árbitro para evacuar su encargo, es
demostración suficiente que le confirieron facultades para seguir conociendo
176
de la causa; y en todo caso el acuerdo a que llegaron acerca del ámbito de
la jurisdicción del árbitro y el no haber hecho ninguna impugnación en
contra de su resolución que citó a las partes para sentencia en ese mismo
acuerdo, demuestra que cuando menos dieron al árbitro el aumento del
plazo necesario para dictar sentencia» (Corte Suprema, 28 de septiembre
de 1982, rol Nº 15.059, en arbitraje en la jurisprudencia chilena, pp. 337). En
el mismo sentido, «No incurre en falta o abuso el arbitrador que dictó el fallo
después de expirado el plazo de dos años fijado para el arbitraje, si resulta
un hecho evidente que ambas partes prorrogaron el plazo original, más allá
de su vencimiento, a partir de la realización de diversas actuaciones y
diligencias sin reclamar de ese vencimiento, renovándose de ese modo en
forma tácita» (Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de diciembre de 1999,
rol Nº 3.692-99).
En cuanto al impacto que tiene la caducidad en los efectos del arbitraje, la

gran dificultad que se presenta dice relación con el valor que debe
asignárseles a los actos procesales practicados en el procedimiento cuyo
plazo venció sin pronunciarse la sentencia definitiva o laudo.
Sobre el particular existen dos posiciones. La primera es la que sostiene

don Patricio Aylwin en su obra "el Juicio Arbitral", para quien debe
reconocérsele valor a los actos procesales del arbitraje cuyo plazo ha
caducado, rechazando que se asimile esta situación al abandono del
procedimiento (AYLWIN, 2014).
La postura contraria señala que en el arbitraje caducado se produce un

efecto similar al abandono del procedimiento, no debiendo asignársele valor
a las actuaciones procesales de dicho arbitraje, a menos que las partes
pacten lo contrario. En efecto, de acuerdo a esta tesis, "si en el nuevo juicio
el que fue demandante decide ratificar lo actuado anteriormente y lo mismo
hace el demandado, pueden dar valor a una actividad procesal que caducó,
por su propia determinación. Pero ninguno de ellos está obligado a reiterar
la actuación anterior; el nuevo juico se desarrolla en forma
autónoma" (PAILLAS, 2003).
El problema anterior recibe una respuesta distinta si la caducidad del

plazo se presenta en una partición de bienes. Como en este caso el juicio
persigue la liquidación del haber común sobre la base de acuerdos que van
suscribiendo las partes, lo obrado en tal sentido debe ser respetado por el
nuevo compromisario (ROMERO y DÍAZ, 2016).
177
K. Arbitraje y confidencialidad
Un tema de enorme interés práctico en el procedimiento arbitral es el de la

confidencialidad. Las soluciones legislativas no son uniformes en el derecho
comparado.
Desde el punto de vista de la teoría, una de las mayores ventajas del

arbitraje frente a un juicio seguido ante los tribunales ordinarios de justicia,
es la posibilidad de que el contenido jurídico y material del juicio y en
especial el laudo, se mantengan confidenciales. Sin embargo, en la práctica,
esto último se pone a prueba cuando los recursos que pueden deducirse en
contra de la sentencia arbitral son conocidos por los tribunales ordinarios de
justicia, con lo cual el procedimiento que en un inicio tenía el carácter
reservado o confidencial, deviene ahora en un procedimiento judicializado y
público.
La solución que se da en nuestro ordenamiento es diversa dependiendo si

se trata de un arbitraje interno o de uno comercial internacional.
En este último, la LACI admite pactar la confidencialidad, dentro de la

amplitud con que el artículo 19 regula el derecho de las partes para fijar
reglas de procedimiento. En cambio, la situación es más difusa si se trata de
arbitrajes internos por el marcado carácter jurisdiccional que los caracteriza
y lo dispuesto en el art. 9º COT, que señala que los actos de los tribunales
son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley.
Adicionalmente, el art. 644 del CPCP elimina toda posibilidad de
confidencialidad en los arbitrajes al disponer que los expedientes fallados
por árbitros o arbitradores se archivarán en la comuna o agrupación de
comunas donde se haya constituido el compromiso, en el oficio del
funcionario a quien correspondería su custodia si se hubiera seguido el
juicio ante los tribunales ordinarios. Sin perjuicio de esto último, lo cierto es
que en la práctica esta regla no es aplicada del todo. Algunos árbitros han
adoptado la costumbre de quedarse con los expedientes que han tramitado,
procediendo a una especie de archivo privado de los mismos, generándose
una confidencialidad de facto, aun cuando se trata de una práctica contraria
a lo que exige el legislador (ROMERO y DÍAZ, 2016).
De acuerdo a lo señalado anteriormente, tenemos entonces que un árbitro

no podría negarse en un arbitraje interno a proporcionar los autos a otro
tribunal (ordinario, especial o arbitral), ya que un pacto de confidencialidad
no podría derogar la publicidad de los arbitrajes que asegura nuestro
derecho.
178
Como se aprecia, en nuestro arbitraje interno el tema de la validez de las
cláusulas de confidencialidad no es fácil de resolver, especialmente cuando
se insiste en asimilar el arbitraje a una manifestación jurisdiccional. También
un pacto de esta naturaleza puede generar conflictos con la situación de
terceros que, por motivos fundados, tengan interés en conocer el desarrollo
y resultado de ese arbitraje.
L. Sistema cautelar en el arbitraje interno
No existe en la regulación del arbitraje interno un precepto legal que, de

forma general, solucione el tema de si los árbitros tienen o pueden ejercer la
potestad cautelar. La respuesta ha sido parcial y con grandes oscilaciones
en la práctica arbitral y en la doctrina. Así OSSA, entre otros, reconoce plena
potestad cautelar a los árbitros y la posibilidad de que ejecuten directamente
las medidas precautorias que decretan (OSSA, 2014).
En el plano positivo, la duda gira en torno al alcance que se debe dar al

artículo 635 del CPC. En efecto, esta norma establece que, si el
cumplimiento de la resolución arbitral exige procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros
que no sean partes en el compromiso, el árbitro debe ocurrir ante la justicia
ordinaria.
En este sentido, la Jurisprudencia desde hace años viene declarando que

los árbitros no están facultados para decretar medidas cautelares. Así, se
ha resuelto que "(...) la resolución del árbitro arbitrador designado que
concede medidas precautorias sobre bienes personales de uno de los
socios dentro de un procedimiento arbitral constituido para resolver un
conflicto societario, excede manifiestamente el ámbito de su cometido,
afectando de este modo el derecho de propiedad que tutela en todas sus
especies la Constitución Política en el artículo 19 Nº 24. El derecho de
propiedad de los socios sobre sus bienes personales queda perturbado por
la resolución arbitral como quiera que éstos jurídicamente ajenos al
arbitraje" (Corte Suprema, 29 de octubre de 1990, sin rol identificado, en
Arbitraje en la Jurisprudencia chilena, pp. 301-303).
Por otro lado, es posible entender también que la asistencia de la

judicatura ordinaria a los árbitros para decretar medidas cautelares o
precautorias no sería necesaria; cuestión distinta es la facultad para lograr
su cumplimiento, pues en tal caso se ha entendido que el árbitro debe
solicitar el auxilio de la justicia ordinaria. En este sentido, la jurisprudencia
ha resuelto "Que en conformidad a lo establecido en el artículo 643 del
Código de Procedimiento Civil "la ejecución de la sentencia de los
arbitradores se sujetará a lo dispuesto en el artículo 635", disposición esta
179
última que establece, a su vez, que tratándose de otra clase de resoluciones
que no sean la sentencia definitiva, deberá ocurrirse a la Justicia Ordinaria
para la ejecución de lo resuelto "cuando haya de afectar a terceros que no
sean parte en el compromiso". Que de acuerdo con tales disposiciones
legales la resolución que concedió las medidas precautorias en el juicio
arbitral no ha debido llevarse a efecto si esas medidas afectaban
directamente a un tercero que no era parte en el compromiso. Que la juez
árbitro recurrida, al permitir el cumplimiento de una resolución sin la
necesaria y legal intervención de la justicia ordinaria, única competente para
ordenar el cumplimiento de las resoluciones como la de que se trata, ha
cometido falta que se debe corregir por la vía disciplinaria" (Corte Suprema,
24 de septiembre de 1987, sin rol identificado en El Arbitraje en la
Jurisprudencia Chilena, pp. 254-256).
No obstante lo anterior, el reconocimiento de la potestad cautelar de un

árbitro se ve reforzada por algunos preceptos que conceden a estos esta
competencia, como ocurre con el cese del goce de los bienes comunes de
partición de bienes en el art. 653 del CPC y el artículo 1207 del Código de
Comercio que reconoce a los árbitros, una vez constituido el tribunal, la
facultad para decretar medidas precautorias preparatorias y probatorias,
tratándose de los procedimientos relacionados con el Comercio Marítimo.
En relación a lo que convoca en este punto, cabe referirse también a la

relación entre la potestad cautelar y la falta de instalación del compromiso.
En efecto, como en el arbitraje interno la instalación del tribunal necesita
cumplir con ciertas formalidades, ha surgido la interrogante de si el
incumplimiento de alguna de estas formas y la consecuente falta de
instalación del tribunal arbitral impiden solicitar y decretar alguna medida
cautelar. Sobre el particular, nuestro máximo tribunal ha resuelto que, si el
tribunal arbitral no está constituido, se debe solicitar la medida prejudicial
precautoria ante la justicia ordinaria. Asimismo, se ha resuelto que en esta
misma situación, los jueces no pueden decretar medidas prejudiciales, ya
que estas presuponen la previa constitución del tribunal. Así se resolvió "De
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 279, 290 y 298 del Código de
Procedimiento Civil, las medidas cautelares, contempladas o no por el
legislador, cuando se piden en forma prejudicial siempre son de
conocimiento, resolución y ejecución por la justicia ordinaria, cualquiera sea
la convención de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de
fondo. Por lo mismo, las medidas prejudiciales precautorias no pueden ser
dispuestas por los jueces árbitros, pues necesariamente presuponen la falta
de constitución del juicio arbitral" (Corte Suprema, 6 de enero de 1997, sin
información de Rol, en El arbitraje en la jurisprudencia chilena, pp. 178-180).
180
El hecho de que se reconozca a la justicia ordinaria la potestad cautelar
mientras no esté instalado el tribunal arbitral ha hecho surgir otro tipo de
problemas en relación al cumplimiento de las cargas que impone la
concesión de una medida prejudicial precautoria para el futuro demandante,
conforme al art. 280 del CPC. Concretamente surge el problema de cómo
cumplir con el plazo del art. 280 para presentar la demanda y pedir la
mantención de la medida, cuando el tribunal arbitral todavía no está
instalado.
Aunque no existe un criterio único en la práctica forense, se acepta que

ello se realice ante el mismo tribunal que concedió la prejudicial precautoria,
sin perjuicio de reiterar la misma solicitud ante el tribunal arbitral una vez
que entre en funciones. En algunos casos, se ha llegado a presentar la
demanda ante la justicia ordinaria, para el solo efecto de que en su
momento ella sea remitida al árbitro conjuntamente con el cuaderno que se
abrió para la concesión de la medida cautelar. Dicho de otra forma, la falta
de instalación del tribunal no exime al que obtuvo la medida, de cumplir con
la carga procesal del art. 280. En actor deberá presentar su demanda dentro
del plazo legal y pedir formalmente al Tribunal que la concedió la
mantención de la medida prejudicial precautoria. Si el Tribunal arbitral ya
está instalado, este será el juez competente para conocer de esta
cuestión (ROMERO y DÍAZ, 2016).
M. La Sentencia arbitral
a. Exigencias formales en su pronunciamiento
En el arbitraje interno, la forma de la sentencia dependerá de la calidad

del árbitro que la pronuncie, siendo diferentes las exigencias según se trate
de un árbitro de derecho, mixto o arbitrador.
En el arbitraje comercial, la situación es distinta, toda vez que los

requisitos de forma de los laudos, sea que provengan de un árbitro de
derecho o arbitrador, son los mismos y se regulan por igual en una misma
disposición, art. 31 LACI.
b. Contenido de la motivación del Laudo o Sentencia arbitral y su
tratamiento en el arbitraje interno
Cualquiera sea el sistema procesal que impere en un determinado país,

indiscutiblemente una de las garantías procesales más importantes es la
fundamentación de las sentencias, pero su tratamiento no es igual en cada
sistema jurídico. En países como el nuestro, que siguen el derecho
continental, la fundamentación tiene un papel preponderante en la
configuración del debido proceso, cuestión a la que no se encuentra ajena
181
el arbitraje. No ocurre lo mismo en el Common Law, pues esta
fundamentación tiene muy poca importancia en los arbitrajes.
En el arbitraje interno la fundamentación de la sentencia está considerada

como una garantía procesal, cuyas exigencias formales van a depender del
tipo de árbitro. En el caso de los árbitros de derecho y mixto los requisitos
serán los previstos en el art. 170 del CPC, complementados con los
indicados en el auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias de 30 de septiembre de 1920.
En el caso del arbitrador, a falta de acuerdo de las partes, la sentencia del

árbitro contendrá las razones de prudencia o de equidad que le sirven de
fundamento (art. 640 CPC).
En la LACI se ha introducido una gran diferencia en la manera de

fundamentar el fallo. La transformación más relevante se observa en el
derecho que tienen las partes para pactar que el laudo pueda carecer de
motivaciones, independientemente de si el arbitraje es de derecho o de
equidad. Esta posibilidad, en el derecho interno es inadmisible, tratándose
del arbitraje de derecho y mixto. En el caso de un árbitro arbitrador puede
ser posible, pudiendo las partes eximir al compromisario de la exigencia de
fundamentar la sentencia. (art. 636 CPC).
En el caso del árbitro de derecho y mixto, el incumplimiento del deber de

fundamentar la sentencia acarrea la nulidad del fallo (art. 768 Nº 5 del
CPC). En el caso del arbitrador la solución es distinta según se desprende
del art. 796 CPC.
c. La congruencia de la Sentencia arbitral
La congruencia de la sentencia se satisface en nuestro ordenamiento con

tal que la resolución que condena o absuelva se pronuncie estrictamente
sobre lo que se haya pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni
más de lo pedido por el actor.
Por la naturaleza del arbitraje, surgen algunas dificultades para hacer

respetar el principio de la congruencia y desde esta perspectiva surge la
duda acerca de cuáles deben ser los parámetros que se deben utilizar para
ejercer este control.
Por un lado, existe la convención de arbitraje que junto con dar origen a
esta instancia, señala el objeto o campo de acción de los conflictos que
debe resolver el árbitro y por otro lado están los escritos fundamentales de
182
las partes durante la tramitación del procedimiento arbitral, a través de los
cuales configuran el objeto del juicio en la etapa de discusión.
La existencia de estas dos realidades lleva a preguntarse a qué se debe

atender para realizar el juicio de control de la congruencia procesal.
Concretamente, la interrogante que surge es si el control entre lo decidido

se debe hacer comparando la parte resolutiva de la sentencia y lo dispuesto
en el convenio arbitral, o por el contrario, si la comparación se debe dar solo
entre la sentencia y el objeto del proceso contenido en los escritos
fundamentales.
Sobre el particular, la jurisprudencia de los tribunales chilenos en las

pocas oportunidades en las que se ha pronunciado sobre el particular, ha
señalado lo siguiente: "(...) los árbitros arbitradores en la búsqueda de un
fallo conforme a la equidad están facultados para apartarse de lo razonado
por las partes, siempre que la decisión se mantenga dentro de las
peticiones esenciales formuladas en los escritos del periodo de discusión
(...)" "como lo ha declarado la jurisprudencia, no es la demanda sino el
compromiso lo que limita la competencia del árbitro y considerando que el
compromiso es un contrato, debe estarse más a la intensión de los
contratantes que a lo literal de las palabras" (Corte de Apelaciones de
Santiago 30 de septiembre de 1992 en Arbitraje en la Jurisprudencia
Chilena, pp. 104-105). En el mismo sentido, "Que, (...) cabe precisar que no
es el compromiso el que delimita los puntos respecto de los cuales debe
pronunciarse la sentencia, sino que la materia a resolver por el tribunal
queda enmarcada por las peticiones formuladas por las partes en los
escritos fundamentales del proceso, existiendo ultra petita solo cuando la
sentencia otorga más de lo pedido o se extiende a puntos no sometidos en
dichos escritos a la decisión del tribunal" (Corte de Apelaciones de
Santiago, 8 de septiembre de 1993 en El Arbitraje en la Jurisprudencia
Chilena, pp. 109-114).
Como es posible apreciar, nuestra jurisprudencia distingue claramente

entre la congruencia de la sentencia y la competencia del tribunal,
atribuyendo al acuerdo de arbitraje la fijación de la competencia, y a los
escritos fundamentales del juicio la fijación de la litis que debe resolver el
tribunal.
El hecho de que sean los escritos fundamentales de las partes los que
fijan el objeto del proceso arbitral explica que en esta instancia se pueda
generar una discusión que supera el objeto previsto en el convenio arbitral,
183
sin que ello afecte luego la congruencia de la sentencia (ROMERO y DÍAZ,
2016).
En efecto, si la parte interesada no opuso la excepción de incompetencia,

por el solo hecho de aceptar debatir sobre una cuestión que no está
comprendida dentro del convenio arbitral, queda privada luego de invocar
una infracción al principio de congruencia, atendido que la competencia y la
congruencia técnicamente no son lo mismo.
En el arbitraje comercial internacional, el control de la congruencia y la

eventual extralimitación en el pronunciamiento de la decisión se configura
como una causal de nulidad en el art. 34 de la LACI. Cabe señalar que esta
disposición solo se refiere a decisiones que exceden los términos del
acuerdo de arbitraje o bien a una controversia no prevista en el mismo, pero
nada señala respecto de la omisión de pronunciamiento como vicio de
nulidad. Lo anterior se soluciona a través del llamado laudo parcial, figura
reconocida expresamente en este ámbito que alude a un laudo que resuelve
una o más pretensiones sustantivas, sin que tal acto ponga término al
arbitraje. Se trata de una figura cada vez más aceptada por la legislación y
los reglamentos de arbitraje, permitiendo a los árbitros, por ejemplo, emitir
una decisión pronunciándose exclusivamente sobre la responsabilidad del
demandado, dejando para un momento posterior, la fijación de la cuantía de
la indemnización. (ROMERO y DÍAZ, 2016).
d. La ejecución de la sentencia arbitral
La sentencia pronunciada por un árbitro tiene el valor de título ejecutivo y

está amparada por el efecto de cosa juzgada, tanto en el arbitraje interno
como en el comercial internacional.
En el arbitraje interno, una vez que la sentencia se encuentra firme, ella

adquiere el valor de título ejecutivo, conforme a la enumeración del art. 434
Nº 1 del CPC y de acuerdo lo establece el art. 635 del CPC, la ejecución de
la sentencia se puede solicitar ante el árbitro, dentro del plazo de duración
del arbitraje. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales:
"De acuerdo a lo dispuesto en el art. 643 del Código de Procedimiento Civil
en relación con el artículo 635 del mismo cuerpo de leyes, para la ejecución
de la sentencia definitiva en materia arbitral se podrá ocurrir al árbitro que la
dictó si no está vencido el plazo por el que fue nombrado o al tribunal
ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. Si el
cumplimiento de la sentencia definitiva arbitral se solicitó cuando se
encontraba vencido el plazo de dos años, que prevé el artículo 235 del
Código Orgánico de Tribunales en silencio de las partes, de tal manera que
en esta fecha el juez árbitro había perdido su jurisdicción en el asunto por el
184
transcurso del plazo antes referido, y por tanto no pudo tramitar dicho
incidente, toda vez que esta materia era de competencia de los tribunales
ordinarios. Que el juez árbitro recurrido, al no decidirlo así, ha cometido falta
que es necesario corregir por la vía disciplinaria" (Corte Suprema, 18 de
junio de 1984, rol Nº 5.343).
Ahora bien y aun cuando se encuentre dentro del plazo, si bien la solicitud
se hará ante el árbitro, lo cierto es que la ejecución del fallo arbitral
corresponde a los tribunales ordinarios. Así lo ha declarado desde tiempo la
jurisprudencia de nuestros tribunales. Así, tratándose de una sentencia
dictada por un árbitro arbitrador, se ha fallado que "... El cumplimiento del
fallo arbitral compete a los tribunales ordinarios debido a que los jueces
arbitradores carecen de imperio, según se desprende de concordar el
art. 635 con el 643 del Código de Procedimiento Civil" (Corte de
Apelaciones de Santiago, 10 de mayo de 1988 en El arbitraje en la
Jurisprudencia chilena, pp. 246-249). El mismo razonamiento se utilizó por
la Corte Suprema, años después en autos rol Nº 6.600-2014 en el cual
luego de declarar inadmisible el arbitrio de nulidad formal consideró: "Que
en cuanto a la primera causal invocada, cabe señalar que si bien es cierto
que los árbitros forman parte de los sistemas alternativos y excepcionales
de resolución de conflictos conforman sin embargo tribunales con todas las
prerrogativas que les proporciona la jurisdicción, salvo la facultad de
disponer de la fuerza pública para el cumplimiento de sus resoluciones
(Juan Colombo Cambell, La Competencia, página 4719. Es decir, pueden
hacer cumplir sus sentencias, pero si para ello se requiere procedimientos
de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando hayan de
afectar a terceros que no sean parte del compromiso, deberán ocurrir a la
justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (misma obra, página 474),
Tratándose entonces en la especie de una ejecución derivada del cobro de
unas facturas, para tal efecto los tribunales ordinarios son plenamente
competentes en razón de la materia y siendo la ejecución un asunto que no
cabe en la actividad arbitral en cuanto requiere de imperio, sólo cabe
concluir la inconcurrencia de la causal de incompetencia invocada" (Corte
Suprema, rol Nº 6.600-2014). En igual sentido "que resulta indudable que la
ejecución, en cuanto supone el ejercicio del poder coercitivo, es materia
propia del conocimiento de la justicia ordinaria y no puede serlo de la justicia
arbitral, al margen que del tenor de la cláusula pactada por los litigantes se
sigue que, tal como lo razonaron los jueces de fondo, sólo puede alcanzar a
los conflictos que se produzcan con ocasión del contrato de multiplicación
de semillas, pero en ningún caso a la ejecución de un título posterior como
lo es la factura que se cobra en autos, aun cuando ésta pueda derivar de los
efectos de dicho contrato. Así las cosas, queda de manifiesto que los
sentenciadores del grado no incurrieron en infracción que se denuncia,
185
desde que el conocimiento del asunto queda entregado exclusivamente a la
resolución de la justicia ordinaria, con lo que no se quebranta lo dispuesto
en los artículos 434, 464 Nº 1 y 628 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, como acusa el recurrente" (Corte Suprema, rol
Nº 8.077-2014).
Si bien la ejecución, en tanto consiste en una manifestación de la potestad

coercitiva se encuentra entregada de manera exclusiva y excluyente a los
tribunales ordinarios, lo cierto es que el principio a veces no es tan claro
cuando la ejecución del fallo consiste en la suscripción de un instrumento
determinado. En este caso, el criterio jurisprudencial varía, reconociéndose
la facultad del árbitro para suscribir dicho instrumento, en cumplimiento de
la sentencia por él dictada, aun cuando la ejecución de la misma se realice
luego de haber expirado el plazo de los dos años que le fuera concedido
para resolver la controversia. Así, "(...) por otro lado, sostener la tesis
planteada por el actor en su demanda, obstaría al cumplimiento del fallo
dictado por el juez árbitro; y llevaría a éste a incumplir su propia sentencia;
lo cual le está expresamente vedado, si se considera que conforme a los
principios generales; específicamente a lo señalado debía concurrir
obligadamente a celebrar dicha compraventa en representación del deudor
renuente; obligación legal que éste no podía cumplir con antelación dentro
del plazo de dos años alegado por el actor hasta tanto no transcurriese el
plazo para impugnar el fallo aludido y el plazo fijado al promitente vendedor
para suscribir dicha escritura. (...) Respecto a la imposibilidad alegada y tal
como viene razonando, el señor Olguín actuó dentro de sus facultades,
representando al actor para la celebración del contrato prometido, por
cuanto la solicitud de inoponibilidad es inconducente a este respecto. 7º
Que de conformidad con lo reseñado en el motivo que precede, se observa
que los sentenciadores al rechazar la demanda relativa a la acción de
inoponibilidad, han efectuado una correcta aplicación de la normativa
atinente al caso de que se trata, pues el plazo de dos años fijados por el
legislador para que el árbitro cumpla con su cometido, se refiere al fallo del
asunto sometido a su conocimiento, lo que en autos se cumplió, sin perjuicio
de que el cumplimiento de lo resuelto por él se efectúe fuera de tal término,
tal como fue razonado por los jueces del mérito" (Corte Suprema, rol
Nº 7.883-2014).
Finalmente, dejando de lado la situación especial recién descrita y

retomando el principio general en materia de ejecución, es conveniente
aclarar que, para solicitar la ejecución, el sujeto legitimado activamente es la
parte que obtuvo el reconocimiento del derecho en su beneficio, no el
árbitro. Por lo anterior, en un caso se dejó sin efecto el oficio del árbitro
dirigido a la justicia ordinaria solicitando la fuerza pública para cumplir su
186
propia sentencia: "(...) Si quien solicita la fuerza pública para el
cumplimiento de lo resuelto en la sentencia arbitral es el propio juez árbitro,
atendido que no reviste la calidad de parte carece de la legitimidad activa
para gestionarla, de manera que lo procedente era que el juez ordinario
requerido no admitiera a tramitación su petición mientras ella no sea
promovida por la parte que obtuvo dictamen favorable. Si bien la
intervención de los tribunales ordinarios en este tipo de gestiones lo es sólo
para suplir la falta de imperio de los árbitros, éstos antes de ejecutar el acto
de imperio de que los árbitros son incapaces, deben establecer
perentoriamente que lo que se trata de cumplir es una resolución juridicial
pronunciada por quien efectivamente fue nombrado en tal carácter, hecho
del cual debe dar fe el funcionario a quien corresponda certificar que dicha
resolución se encuentra ejecutoriada y que ella no sea contraria al orden
público ni a las buenas costumbres. Si estas exigencias formales no
aparecen cumplidas no procedía gestionar su cumplimiento forzado" (Corte
Suprema, 7 de junio de 1994, rol Nº 22.556).
N. La impugnación en materia arbitral
La carencia de un sistema unitario de impugnación en el arbitraje interno

se ha convertido con el tiempo en una de las mayores anomalías técnicas.
Entre varios aspectos negativos, uno de los más graves atañe a la
consolidación de los efectos de la sentencia arbitral, al permitir que una vez
concluido el arbitraje, la parte perdedora pueda atacar indirectamente su
resultado, deduciendo la acción ordinaria de nulidad en contra del
compromiso o la cláusula compromisoria.
Así, cuestionando la validez del convenio arbitral, se ha logrado revertir

sentencias arbitrales que ya estaban firmes o ejecutoriadas. Bajo tal
esquema, hay que reconocerlo, es el transcurso del plazo de prescripción
de la acción ordinaria de nulidad, lo que da certeza jurídica a lo decidido en
un arbitraje, y no el efecto de cosa juzgada, poniéndose en jaque la
seguridad jurídica que también se debe garantizar en este proceso.
En cambio, uno de los mayores aciertos técnicos de la LACI está en su

sistema de impugnación mediante una acción de nulidad. Las causales allí
previstas abarcan prácticamente todos los aspectos relativos al arbitraje,
comprendiendo desde la regularidad del procedimiento arbitral, las
exigencias de validez del convenio y el eventual control frente a la infracción
del orden público chileno.
a. Descripción general del sistema de impugnación en el arbitraje interno
La impugnación de la sentencia pronunciada por árbitros de derecho y

mixtos está sometida a un amplio régimen de recursos. El sistema de
187
impugnación en el arbitraje interno, ante estos árbitros está compuesto de
los siguientes medios: recurso de apelación, recurso de casación en la
forma y en el fondo, recurso de reposición, solicitud de aclaración,
agregación o rectificación, recurso de hecho y el recurso de revisión.
Excepcionalmente podría proceder el recurso de queja, según lo

establece el art. 545 COT. Este medio de impugnación operara cuando las
partes han renunciado a todos los recursos y han pactado que el único
recurso contra la decisión del árbitro de derecho o mixto sea el de queja. La
Competencia para conocer de este recurso la tiene la Corte de Apelaciones
respectiva, según se establece en el art. 63 letra c) del COT.
El sistema de impugnación en el caso del arbitraje de derecho se rige por

las mismas reglas previstas para revisar las decisiones de la judicatura
ordinaria, salvo que las partes, siendo mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes, hayan renunciado a dichos recursos, o
sometiéndolos también a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un
acto posterior.
En el caso del recurso de casación en la forma, aunque las partes hayan

renunciado a todos los recursos, este procede siempre por las causales de
incompetencia y ultra petita.
Así se ha fallado: "(...) que la jurisprudencia y la doctrina son uniformes al

señalar que la renuncia a los recursos legales es plenamente válida si es
estipulada mediante cláusula expresa y por personas capaces. Sin
embargo, también es uniforme la doctrina y jurisprudencia al señalar que el
recurso de casación en la forma por incompetencia y ultra petita subsiste a
pesar de cualquier renuncia, sea de todos, sea en especial el de casación
(Patricio Aylwin, El Juicio Arbitral, pág. 290)" (Corte de Apelaciones de
Santiago, 10 de junio de 2002).
Ante el árbitro arbitrador, se debe indicar, en primer término, que el

recurso de queja actúa como un recurso de mérito y no meramente
disciplinario. Frente a la imposibilidad de recurrir de casación en el fondo en
contra de la Sentencia del arbitrador, el recurso de queja en contra de
arbitradores, se configuró como un recurso de mérito o de fondo, es decir,
como un medio de impugnación que sirve para enmendar la decisión
recurrida, evitando de esta forma que un arbitrador falle en forma aberrante,
sin respetar principios de equidad.
Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido límites para el recurso de

queja, señalando que no puede actuar como un recurso de apelación
188
encubierto. "4º que para resolver el presente recurso debe tenerse presente
que la sentencia que se trata de impugnar por esta vía ha sido dictada en un
procedimiento arbitral por un juez que reviste la calidad de árbitro arbitrador,
quien, de acuerdo con la norma del artículo 223 de Código Orgánico de
Tribunales, debe fallar 'obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren', sin que se encuentre obligado a guardar en sus procedimientos y
en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acta
de compromiso. En consecuencia, un árbitro arbitrador es 'un justo y
ponderado juez', cuya decisión ha de fundarse 'en la equidad o inspirado en
su sentido de justicia', debiendo consignar en su sentencia las razones de
prudencia o de equidad que le sirven de fundamento. (En este sentido:
Corte Suprema, sentencia de 23 de abril de 1974; Revista Fallos del Mes,
Nº 184). Por otra parte, conforme dispone el artículo 545 del cuerpo legal
precitado, el recurso de queja 'tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas
o abusos graves...' que referidos al presente caso hubiere cometido el señor
juez árbitro arbitrador en su sentencia. 5º.- Que por tanto, con arreglo a las
disposiciones legales anteriormente citadas, y conforme ha sido entendido
por la doctrina y la jurisprudencia para acoger un recurso de esta clase no
basta que un juez haya incurrido en deficiencias, errores, defectos o
incorrecciones en su sentencia; esto es, en general, en faltas o abusos.
Para que el uso de esta vía extraordinaria prospere se requiere aún más:
que el juez recurrido haya incurrido en evidentes excesos, extralimitaciones
o atropellos, de tal gravedad que en definitiva su sentencia aparezca
fundada en el mero capricho o arbitrariedad, pues solo en tal caso las faltas
o abusos admiten el calificativo de 'graves'. 6º Que por las razones
expresadas, atendida su naturaleza y finalidad, esta vía extraordinaria
tampoco puede servir como un equivalente procesal al recurso de
apelación, para obtener de ese modo la revisión del fallo dictado" (Corte de
Apelaciones de Santiago, 26 de noviembre de 2009, rol Nº 368-09).
En similar sentido la misma Corte resolvió lo siguiente: "Decimocuarto:

Que no puede prosperar un arbitrio extraordinario, como es el recurso de
queja, fundado en que el tribunal llegó a una conclusión diversa de la
planteada por el recurrente, toda vez que del análisis de los antecedentes
se tiene por un lado que el sentenciador analizó la prueba aportada, la
valoró y para llegar a la conclusión a que arribó, realizó un acto de
ponderación lógico-racional ejecutado conforme a las prácticas usuales en
el desarrollo del razonamiento judicial. Por otra parte, se advierte que el
recurrente confronta el razonamiento del tribunal con el suyo propio, materia
que de acuerdo a la doctrina resulta insuficiente, toda vez que, en principio,
se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el sentenciador
siempre que esta no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o
absurda o que conculque principios generales del derecho. Tal como se ha
189
sostenido reiteradamente por esta Corte, en la valoración de la prueba
practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e
imparcial del juzgador sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la
parte, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente
en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para estar frente a una falta o
abuso grave como aquella a que se refiere el artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales. Decimoquinto: Que, en resumen, no advierte esta
Corte que el señor árbitro recurrido, al decidir como lo hizo, haya incurrido
en una falta o abuso grave, de tal entidad que haga procedente su
enmienda por la vía del recurso de queja, razón por la cual el deducido no
puede prosperar y debe ser rechazado" (Corte de Apelaciones de Santiago,
10 de junio de 2013, rol Nº 8.707. En el mismo sentido Corte de
Apelaciones de Santiago, 21 de julio de 2014, rol Nº 2.028-14).
Tratándose de otros medios de impugnación en contra de la Sentencia

dictada por el arbitrador cabe señalar que el recurso de casación en la
forma procede contra las decisiones de los arbitradores, conforme lo
autoriza el art. 545 COT, siendo la Corte de Apelaciones del lugar donde se
desarrolla el arbitraje, el tribunal competente para conocer del recurso.
(art. 63 Nº 1 letra a COT).
En el caso del recurso de apelación ante el arbitrador debemos indicar

que este medio de impugnación presenta un carácter accidental, toda vez
que para que proceda debe pactarse en el compromiso, expresando que se
reserva dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter,
designando las personas que van a desempeñar el cargo (arts. 642 del CPC
y 239 inc. 2 del COT).
Se ha fallado que si no existe un acuerdo en tal sentido, tampoco procede

el recurso de hecho. (C. de Ap. de Santiago, 9 de agosto de 2000 RDJ,
tomo XCVII, Sec 2ª, p. 48). Asimismo, pero en sentido adverso, se ha
fallado que la cláusula compromisoria en que las partes renunciaron a toda
clase de recursos en contra de las resoluciones del árbitro designado, trae
como consecuencia que no solo es inadmisible el recurso de apelación
interpuesto por el recurrente, sino que, además, el recurso de hecho. (Corte
de Apelaciones de Santiago, 28 de junio de 1984, sin identificación de rol en
Arbitraje en la Jurisprudencia chilena, p. 219). También se ha resuelto que
la falta de una estipulación sobre la procedencia del recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva también alcanza a las que revisten el
carácter de sentencias interlocutorias. (Corte de Apelaciones de Santiago, 9
de agosto de 2000, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, pp. 380-382) y
que la falta de pacto expreso no puede ser suplida aplicando normas
190
comunes a todo procedimiento (Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de
abril de 2016 rol Nº 10.409-15).
En cuanto al recurso de casación en el fondo, conforme a lo dispuesto en

el art. 239 inc. 2º COT. La fuente del derecho que sirve al arbitrador para
fundamentar la sentencia no permitiría que se pueda configurar la infracción
de ley.
Finalmente, procede la reposición, la aclaración, rectificación o enmienda.

Esta petición solo es admisible mientras esté vigente el arbitraje. Así se ha
fallado «Si a la fecha de la petición de aclaración del fallo dictado por el
árbitro el mandato de éste había expirado, tanto por haber, vencido el plazo
legal que tenía para evacuar su encargo, cuanto por haber cumplido
efectivamente con el mandato que le fuera conferido por los interesados, al
dictar sentencia definitiva en la fecha ya señalada, el árbitro no tenía
jurisdicción para conocer de la expresada solicitud de aclaración, que le
fuere formulada por una de las partes del pleito, porque ya no existía órgano
jurisdiccional alguno para resolver el expresado recurso de aclaración, por
haberse extinguido el término legal para el desempeño del mandato hecho
al árbitro y por el cumplimiento efectivo del encargo por parte de este».
(Corte Suprema, 23 septiembre de 1986, rol Nº 3.218-86).
b. Control de las decisiones del árbitro arbitrador
El control de las decisiones del arbitrador es un tema difícil de abordar,

básicamente por la peculiaridad que tiene el juicio de equidad. Se trata de
determinar, en primer término, si es posible a través de alguno de los
recursos procesales que reconoce la legislación positiva, enmendar la
decisión de este tipo de árbitros. En su esencia, la impugnación de la
sentencia de equidad lleva a indagar si es posible diferenciar entre el poder
discrecional y el poder arbitrario en la decisión del
arbitrador (ROMERO y DÍAZ, 2016).
Las decisiones de equidad tienen un amplio campo de acción,

comportándose como una fuente de derecho versátil y flexible en la solución
de los conflictos. En lo concreto, existe una equidad supletoria o
integradora, una equidad interpretativa y una equidad derogatoria o
correctora de la ley. En cada una de esas manifestaciones el arbitrador
logra la solución del caso concreto, ya sea interpretando una norma legal o
bien procediendo a crear directamente la norma para un caso particular, sin
que en verdad exista alguna relación con un determinado precepto
legal (ROMERO y DÍAZ, 2016).
191
Entonces surge la interrogante acerca de los parámetros que deben
tenerse en cuenta para verificar si efectivamente el arbitrador se ha
excedido en la utilización de la equidad.
En el caso de la equidad que crea la norma para el caso concreto, al no

existir la posibilidad de confrontar la decisión arbitral con una norma legal, la
forma de controlar la decisión se hace todavía más compleja. Y en el evento
de que existiera la norma legal, tampoco resulta ello tan determinante, ya
que la idea de acudir a la figura del arbitrador denota un interés por salir de
la aplicación estricta de la legalidad, de lo contrario se hubiera pactado
derechamente un arbitraje de derecho (ROMERO y DÍAZ, 2016).
En nuestro ordenamiento jurídico se entiende que la prescindencia por

parte del arbitrador de la legalidad vigente puede incluso llegar a ser
completa: "(...) el arbitrador no está constreñido a aplicar las reglas de
derecho en la decisión del asunto, debe decidir, como ha dicho un autor,
conforme a su leal saber y entender. No debe resolver la controversia
declarando el derecho que la ley le otorga, solo debe imponer la solución
que considere más justa, prudente y equitativa, puede desentenderse
incluso de derechos preexistentes que se hallen comprometidos en el pleito"
(Corte Suprema, 24 de junio de 2003, F. del M., Nº 511, p. 1162).
A lo anterior se debe agregar la falta de acuerdo en relación a los límites

que tienen los arbitradores en relación a la normativa definida como de
orden público: "(...) los árbitros deben fallar conforme a la equidad, siendo
éste un concepto objetivo, en su virtud deben los jueces árbitros
arbitradores respetar las normas de Derecho Positivo que tienen carácter de
orden público, entra las cuales cabe considerar el art. 27 Nº 13 de la ley de
quiebras, Nº 19.175, el que en forma expresa dispone un trámite que en la
especie no se ha cumplido..." (Corte Suprema, 16 de septiembre de 1993,
rol Nº 7.067).
Los arbitradores fallan muchas veces dejando de aplicar normas legales

que tradicionalmente son definidas como de orden público, hecho que está
aceptado en gran parte por nuestra jurisprudencia.
Todo lo anterior se puede esquematizar señalando que el juicio del

arbitrador descansa en la siguiente premisa: que la creación de las normas
jurídicas no es un monopolio del poder estatal. Los justiciables que han
optado por el arbitraje de equidad saben que allí puede surgir una solución
diversa de la que puede resultar de aplicar una norma legal, limitándose por
lo mismo considerablemente el grado de control sobre el fondo de la
decisión (ROMERO y DÍAZ, 2016).
192
Una variante en la fijación de parámetros para controlar la decisión de
equidad proviene de autores que buscan acudir a la "legalidad" como punto
de apoyo (RODRÍGUEZ, 1995).
Este criterio se recoge también en alguna jurisprudencia de los tribunales:

"(...) y teniendo presente que los árbitros deben fallar conforme a la equidad,
y siendo este un concepto objetivo, en su virtud deben los jueces árbitros
respetar las normas de Derecho Positivo que tienen el carácter de orden
público, entre las cuales cabe considerar el artículo (...)" (Corte Suprema, 16
de septiembre de 1993, rol Nº 7.067).
Sin embargo, el planteamiento anterior podría olvidar que en una de sus

manifestaciones, el juicio de equidad tiene una naturaleza creadora y única
que no necesariamente debe guardar relación con la legalidad vigente.
El control de la equidad es complejo, por la propia estructura que presenta

el juicio de equidad. Sin embargo, ello no debe llevar a descartar que la
decisión del arbitrador pueda ser calificada como lo que los antiguos
denominaban equidad cerebrina, bursátil o ruda.
En este punto constituye una cita obligada la sentencia de 29 de marzo de

2000, pronunciada por el arbitrador Jorge López Santa María, quien,
siguiendo en este punto al profesor Alejandro Guzmán Brito, acepta como
criterio para fundar su decisión la distinción entre equidad y equidad ruda o
cerebrina: "(...) Fallar en el sentido que la equidad dicte al juez árbitro no es
dictar sentencia en base a apreciaciones subjetivas, sacadas debajo de la
manga o de la bolsa particular de cada uno como decían los antiguos,
caricaturizando a esta equidad con el calificativo de 'equidad bursátil' o
'equidad ruda' (...) interpretar la ley oscura o integrar una laguna del derecho
según la equidad, lo mismo que fallar en equidad, significa basar la decisión
en materiales jurídicos, ya sea en textos legales foráneos, sin valor de
norma positiva, como el Digesto, por ejemplo, ya sea en pasajes
doctrinarios de juristas ilustres. Esta es la 'equidad constituida'. Alejandro
Guzmán explica cómo, a diferencia de la equidad ruda, que es aquella
acerca de la cual nada se ha dicho aún, no formulada ni descrita por las
fuentes, que permanece en estado bruto, la equidad constituida es derecho
o ius (...) tal es el alcance de la voz equidad, tanto en el Código Civil como
en el Código de Procedimiento Civil y los precedentes o fuentes de los
respectivos artículos lo demuestran, lo mismo que la Historia del Derecho.
Uno de los méritos del profesor Guzmán es haber mostrado con detalles y
con rigor esta situación, tan poco conocida en Chile "(...) los peligros de que
un juez moderno, so pretexto de acudir a la equidad, actúe arbitrariamente,
son tan reales como hace ocho siglos, o por, mejor decir, como siempre
193
¿Cómo controlar al juez cuando interpreta o falla en equidad? A mi modo de
ver, no cabe otra solución, o sea, otro control, que exigirle la exhibición de
un texto autorizado de doctrina jurídica en que se encuentre la solución que
se busca. Para el derecho civil no hay ni ha habido ni quizás habrá en la
historia otro texto más autorizado que el Corpus Juris Civilis... No queda el
juez desligado de su obligación de llegar a la equidad a través de textos
autorizados de doctrina, no queda facultado para recurrir a la equidad ruda.
El juez debe acudir a la doctrina más autorizada en la respectiva rama,
haciendo ver que las leyes y los códigos extranjeros pueden ser invocados
en Chile, no en cuanto leyes, sino precisamente en cuanto doctrina. Es lo
que en el presente laudo se ha intentado, razonándose con autores y con
sentencias arbitrales foráneos" (29 de marzo de 2000, rol Nº 140-98.
Tomo II Sentencias Arbitrales CAM Santiago, pp. 203-216).
Por su parte, la jurisprudencia ha ido sentando algunas pautas o criterios

que dan luces sobre infracciones a la aplicación de la equidad, dejando en
claro que esta forma de decidir un conflicto jurídico no puede ser sinónimo
de arbitrariedad o abuso de poder. Así, sintetiza muy bien este tema la
sentencia de la Corte Suprema: "la decisión de la demanda intentada por el
en contra de ENDESA ante el árbitro, abogado don REE., ha sido expedida
por un juez que, con tal carácter debe dictar su fallo obedeciendo a lo que
su prudencia y equidad le aconsejaren, y como tal premisa impide enumerar
factores para ello porque puede ser una enumeración incompleta, pero en
todo caso no puede olvidar el arbitrador como guía los principios que
informan al ley positiva, ni tampoco principios éticos como el
enriquecimiento sin causa, el evitar el abuso del derecho, el
aprovechamiento de la mala fe, el evitar contratos leoninos" (Corte
Suprema, 20 de julio de 1989, rol Nº 8.205).
Una revisión de la jurisprudencia arbitral revela que los tribunales

superiores, no obstante que han sido tradicionalmente reticentes a controlar
la decisión de los arbitradores, en algunos casos han enmendado sus
decisiones, estimando como equidad cerebrina o bursátil por ejemplo la
aplicación de errores de una base de cálculo. Se ha resuelto que constituye
una arbitrariedad grave alterar el método de cálculo de una indemnización
sin incluir reajustabilidad, fijándola de acuerdo a su sola prudencia y no
atendiendo a la prueba rendida. (Corte Suprema, 4 de mayo de 1999, rol
Nº 4.510-1998). En el mismo sentido se ha estimado que el arbitrador que
otorga en su sentencia reajustes a partir de la fecha de la notificación de la
demanda incurre en falta o abuso, toda vez que la sentencia es declarativa
de derechos, por lo que tales reajustes solo pueden devengarse a contar de
la fecha de la misma. (Corte de Apelaciones de Santiago 2 de agosto de
194
2000, sin identificación de rol, en Arbitraje en la Jurisprudencia Chilena,
pp. 393-397).
c. La falta de equidad en aspectos procedimentales
Aunque el árbitro arbitrador tiene mayor libertad o amplitud en la

aplicación de las reglas procedimentales, ello no significa que en su
procedimiento deba dejar de lado el respeto a las garantías procesales
mínimas que las partes hayan previsto en la convención de arbitraje o que
supletoriamente deban aplicarse, según lo dispuesto en los artículos 636 y
siguientes del CPC.
La jurisprudencia, ha sido muy enfática en esto: "pertenece a la esencia

de la jurisdicción amigable componedora su alto grado de informalidad, que
según la doctrina clásica más consensuada, encuentra su razón de ser en la
confianza depositada en el tribunal arbitral, que favorece el ahorro de
aquellas subjetividades que en los contenciosos ordinarios se alzan como
garantías de objetividad e igualdad entre las partes"; (...) en razón de lo
anterior el procedimiento ante árbitros arbitradores no es más ni menos
liberado o constreñido de lo que la voluntad de los compromisarios haya
querido". (Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de octubre de 2000, RDJ,
tomo XCII, sec. 2ª, p. 77).
Dentro de las cuestiones procesales que se han podido controlar en sede

jurisdiccional en relación a los arbitradores están: Una defectuosa
apreciación de la prueba en conciencia, manifestada en la fundamentación
del fallo; así por ejemplo; "(...) como ha sido resuelto con anterioridad por
esta Corte Suprema, la facultad del árbitro arbitrador, de fallar en conciencia
no lo exime de la obligación de fundamentar sus decisiones, ni autoriza la
arbitrariedad judicial, y por ello cabe concluir que se incurre en falta que es
necesario enmendar por esta vía cuando se coarta a una de las partes la
posibilidad de que pueda impetrar las diligencias de prueba que hagan
posible que la sentencia que deben dictar sea fruto de la convicción que
emane de los antecedentes y pruebas concretas que se alleguen al proceso
y no solamente de apreciaciones subjetivas de los sentenciadores" (Corte
Suprema, 2 de enero de 1989, rol Nº 8.037).
Por tanto, es posible concluir en este punto que como el arbitrador decide
aplicando su prudencia y equidad, los hechos sobre los que debe
pronunciarse deben quedar claramente establecidos en la sentencia, salvo
que las partes lo hayan liberado expresamente de esta obligación.
Otro aspecto procesal que ha podido controlarse en sede judicial dice

relación con la omisión de la recepción de la causa a prueba. Lo vimos
195
anteriormente, cuando analizamos la omisión de trámites esenciales en el
procedimiento arbitral, que pueden conducir a la Casación formal. En este
sentido se ha fallado que "la circunstancia de tratarse de un juicio arbitral
ante un árbitro arbitrador no exime de la obligación de recibir la causa a
prueba, como ocurre en la especie, se han controvertido los hechos, porque
si bien es cierto que el asunto propuesto debe ser resuelto conforme a la
prudencia, no lo es menos que el sentenciador debe adquirir convicción por
los medios de prueba en cuanto a los hechos en que se sustentan la acción
y las excepciones, y, como se dijo, habiendo existido controversia al
respecto necesariamente debió decretarse un término para que las partes
cumplieran con la carga que deriva de sus afirmaciones" (C. de
Ap. Santiago, 11 de junio de 1997, sin identificación de rol, en El arbitraje en
la Jurisprudencia Chilena, pp. 341-343).
Por otra parte, aunque no se le puede exigir el mismo rigor que al árbitro
de derecho, el arbitrador también debe en su procedimiento dar respeto al
principio de congruencia de la sentencia. Así se ha fallado "(...) la sentencia
es una construcción literaria sometida a las exigencias de la lógica, entre las
que la indispensable armonía entre sus partes, a fin de que lo expositivo, lo
considerativo y lo resolutivo, conformen un todo coherente y consistente en
el que, al menos idealmente, no falten ni sobren las inferencias y las
premisas necesarias para seguir el hilo conductor entre el introito y el
epílogo. Ergo, nada justifica que un fallo de árbitro arbitrador, la presencia
de aspectos que, aunque explicitados en las piezas del debate escrito,
parecen desarraigados de los derroteros de la prudente y equitativa
inteligencia, hitos del amigable juzgador" Corte de Apelaciones de Santiago,
4 de octubre de 2000, RDJ, tomo XCII, sec. 2ª, p. 78.
En relación a la concesión de medidas precautorias, se ha fallado que

existirá falta a la equidad si el árbitro se niega a dar autorización para
rematar un bien ante otro tribunal, esgrimiendo que, si da tal autorización,
implicaría dejar sin efecto la precautoria decretada en el proceso arbitral.
Así: "(...) la facultad que tiene un árbitro arbitrador para pronunciarse en
relación a la autorización solicitada por otro tribunal para efectuar el remate
de un bien respecto del cual ha decretado una medida precautoria, para no
incurrir en la situación prevista en el artículo 1464 número 3 del Código
Civil, debe ejercerse conforme a los principios que emanan de la prudencia
y equidad natural, por cuanto si la decisión que se adopta no se hace a la
luz de esos antecedentes, en definitiva se puede entrabar la libre circulación
de los bienes y puede implicar una limitación al ejercicio de la función
jurisdiccional del tribunal que intenta hacer cumplir una sentencia firme"
(Corte Suprema, 22 de julio de 1993, rol Nº 8.775).
196
Nuestra jurisprudencia también ha controlado aspectos procedimentales al
denegar un arbitrador un recurso de casación en la forma por las causales
de incompetencia y ultra petita, aunque las partes hayan renunciado a todos
los recursos "la renuncia que realizan las partes a ejercer los recursos en
contra de la sentencia que al efecto dicte el árbitro arbitrador no se extiende
a las causales de Casación de forma de incompetencia del tribunal ni
de ultra petita, ya que siendo la primera una materia de orden público, ya
que por la cláusula compromisoria se le fijó el ámbito de competencia al
juez para que resuelva el asunto, si este se excede de sus límites la parte
agraviada puede impugnar su decisión por medio del recurso en estudio; lo
mismo cabe señalar respecto de la causal de ultra petita que viene a ser
una consecuencia de la anterior, y que opera cuando el juez ha fallado fuera
del asunto controvertido" (Corte Suprema, 11 de mayo de 1981, rol
Nº 5.202). Asimismo, al dictar la sentencia fuera de plazo (Corte de
Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 2014 rol Nº 10.114-2014).
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198
JUICIOS DE CUENTAS
CARLOS ALEJANDRO HIDALGO MUÑOZ5
I. GENERALIDADES
Toda gestión de negocios ajenos implica normalmente la obligación del

administrador de rendir cuenta de su administración al término de esta, es
decir, realizar una exposición detallada de los actos efectuados por el gestor
y de sus resultados económicos favorable o adverso para el representado.
El Código Civil, en diversos pasajes, designa las personas sobre quienes
pesa tal obligación, entre aquellos, los tutores y curadores de bienes, los
albaceas, los socios y coherederos que administran y los mandatarios, entre
otros.
La cuenta, consistente en la prueba de la forma como dicha gestión se ha

realizado; la cual fundamentalmente, se concreta en la presentación de
todos los documentos que justifican las diversas partidas de que aquellas
constan (CASARINO, 2005).
La obligación de rendir cuenta puede encontrar su origen en la ley, v. gr.

tutor o curador (art. 415 CC), curador de bienes de ausente (art. 487 CC),
curadores adjuntos (art. 492 CC), albacea (art. 1309 CC), socio
administrador (art. 2080 CC), mandatario (art. 2155 CC), medida precautoria
de secuestro (art. 292 CPC), acreedor que tiene bienes en prenda pretoria
(art. 506 CPC), acreedor que tiene bienes en prenda pretoria (art. 514
CPC), y administrador proindiviso (art. 654 Nº 4 CPC); el convenio de partes
o la resolución judicial.
Mientras no se haya iniciado el juicio de rendición de cuentas ante el

árbitro, corresponde a los tribunales ordinarios pronunciarse sobre las
medidas que el actor estime necesarias para asegurar el resultado de la
acción.
5
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho por la
199
II. JUICIOS RELACIONADOS CON LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA
Nuestro ordenamiento regula diversos procedimientos vinculados con la

obligación de rendir cuenta, que la doctrina sintetiza en los siguientes
(CASARINO, 2005):
1.- Juicio sobre cuentas
Es el que conoce un tribunal arbitral, de naturaleza forzosa —como lo

dispone el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales— que
dictamina sobre el análisis, impugnación o aprobación de una cuenta.
La manera más natural de iniciar el juicio de rendición de cuentas es

exhibiéndola al juez árbitro la persona obligada a rendirla en el plazo
señalado por la ley, por el contrato o por el tribunal, suficientemente
instruida y documentada, de manera que aparezcan claramente el saldo
líquido que de ella resulte.
El plazo para rendir cuenta será contractual, cuando en la escritura social

se haya establecido la oportunidad en que el socio deba rendir la cuenta;
legal, cuando la oportunidad de rendir la cuenta la fija la ley, v. gr. los
artículos 415, 1309 y 2080 del Código Civil, que imponen a los tutores y
curadores, a los albaceas y a los socios el deber de rendirlas tan pronto
como su administración termine. Si en estos casos la cuenta no fuere
presentada por la persona obligada a rendirla, el tribunal ordinario a petición
de la otra parte deberá declarar dicha obligación y designar un plazo
prudencial para que se cumpla con el mandato de la ley, siendo este un
plazo determinado por resolución judicial. Hipótesis que da lugar al juicio
declarativo sobre cuentas.
2.- Juicio declarativo sobre cuentas
Se trata de un juicio que tiene lugar cuando el deudor desconoce o

rechaza la obligación de rendir cuenta, en los casos que es impuesta por la
ley o por el contrato, y tiene por objeto obtener judicialmente el
reconocimiento de esta obligación. Se ha resuelto "Como se opuso la
demandada a rendir cuenta alegando estar ya rendida, no existe duda que
la jueza del a quo, observando las reglas del procedimiento sumario del
artículo 680 Nº 8 del Código de Procedimiento del ramo, antes de dar curso
progresivo a la presentación de la cuenta, debió resolver su obligatoriedad o
no, si aquella se encuentra obligada a rendirla, para, de esa manera,
acceder a una de las hipótesis que prescribe el artículo 693 del texto legal
antedicho, a fin de instar por la efectiva rendición de la cuenta" (Corte de
Apelaciones de Concepción, 28 de marzo de 2019, rol Nº 1.877-2018). A
propósito de lo dicho, resulta pertinente que se fije por decreto judicial el
200
plazo dentro del cual deberá rendirse una cuenta cuya exigibilidad ya ha
sido declarada, término que fijará el juez si el respectivo contrato o la ley no
han fijado específicamente aquello. Al parecer de algunos jueces ordinarios,
un plazo prudencial sería entre 15 a 30 días (Segundo Juzgado Civil de
Viña del Mar, rol Nº 5.192-2010).
Estos juicios son de la competencia de los tribunales ordinarios y se

tramitan, según lo establece el artículo 680 Nº 8 del Código de
Procedimiento Civil, de acuerdo al procedimiento sumario, lo cual se
entiende sin perjuicio del derecho que corresponde para exigir
ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de presentar cuenta,
cuando dicha obligación consta de un título que lleve aparejada la
ejecución, caso en que puede imponerse los apremios que la ley autoriza
para obtener la ejecución forzada de una obligación de hacer (art. 696
CPC).
Dirimida esta cuestión previa y esencial, y en el evento que se determine

por sentencia ejecutoriada que debe rendirse cuenta, como se verá, se
discute si la rendición de cuentas debe presentarse directamente ante un
juez árbitro, o, hacerlo ante el juez ordinario que conoció de este juicio
declarativo previo, quien podría aprobarla en caso que no se formulen
observaciones y solo en el caso que esta sea impugnada, trasladar la
controversia a conocimiento y resolución de un árbitro, remitiéndole los
antecedentes, en cuyo caso la cuenta se considerará como demanda y las
observaciones como contestación. Más adelante volveremos sobre este
punto.
3.- Juicio ejecutivo sobre cuentas
Conocen los tribunales ordinarios, y procede cuando la obligación de

rendir la cuenta consta de un título que lleva aparejada ejecución, caso en
que puede imponerse los apremios que la ley autoriza para obtener la
ejecución forzada de una obligación de hacer, como lo regula el artículo 696
del Código de Procedimiento Civil.
De seguirse la vía ejecutiva deben satisfacerse las exigencias

mencionadas en los artículos 434, 437 y 439 del Código de Procedimiento
Civil, vale decir, constar la obligación en un título ejecutivo, ser líquida y
actualmente exigible. En el título debe constar de manera indubitada la
obligación de rendir cuenta (Corte Suprema, 29 de abril de 2020, rol
Nº 27.691-2019).
201
4.- Juicio ejecutivo posterior al sobre cuentas
Una vez determinado por sentencia firme en el juicio sobre cuentas, si

existe saldo a favor o en contra de la persona que debía rendirlas,
procederá su cobro ejecutivo; Para este efecto, lo resuelto en la sentencia
arbitral tiene el carácter de título ejecutivo en lo referido al monto que
corresponde a la cuenta no rendida por la demandada.
El acreedor deberá comparecer ante la justicia ordinaria para obtener el

cumplimiento de la sentencia arbitral a la que atribuye en carácter de título
ejecutivo. En efecto, conforme al inciso tercero del artículo 635 del Código
de Procedimiento Civil, la potestad jurisdiccional de la cual se encuentran
investidos los árbitros se encuentra desprovista de imperio o poder para
hacer ejecutar sus resoluciones mediante procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, debiendo ocurrirse a la justicia
ordinaria para la ejecución de lo resuelto. Es decir, si el cumplimiento de la
sentencia arbitral ejecutoriada exige procedimientos de apremio o medidas
compulsivas, será menester que aquella parte que obtuvo decisión
favorable del tribunal arbitral acuda a los jueces ordinarios para lograr el fin
último de su demanda, lo que se traduce en el cumplimiento íntegro de lo
ordenado por el tribunal que decidió en su favor en el litigio declarativo
(Corte Suprema, 20 de julio de 2015, rol Nº 29.877-2014).
III. JUICIOS SOBRE CUENTAS

A. Concepto
Es aquel procedimiento especial conforme al cual debe sustanciarse la

presentación, impugnación o aprobación de una cuenta que debe rendirse
por disposición de la ley, por acuerdo entre las partes o por sentencia
judicial.
Valga reiterar que no debe confundirse el juicio sobre cuentas objeto de

este capítulo, y que reglamenta el Título XII del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, con el juicio tendiente a obtener la declaración que una
persona está obligada a rendir cuenta. Se trata de cuestiones diferentes,
ligadas en una secuencia lógica, pues una primera sede procesal está
concebida para que en ella se declarare la obligación que alguien tiene de
rendir cuenta a otro y se reciba esa cuenta que se haya ordenado presentar.
El juicio que tiene por objeto que se declare que una persona está obligada
a rendir cuenta, es un juicio declarativo, cuya tramitación queda sujeta a las
regla del procedimiento sumario, lo cual se entiende sin perjuicio del
derecho que corresponde para exigir ejecutivamente el cumplimiento de una
obligación de presentar cuenta, cuando dicha obligación consta de un título
202
que lleve aparejada ejecución, caso en que pueden imponerse los apremios
que la ley autoriza para obtener la ejecución forzada de una obligación de
hacer (STOEHREL y MUÑOZ, 1946).
En el juicio especial sobre cuentas no se discute acerca de la obligación

de rendir cuenta, sino que se litiga simplemente sobre la aprobación o no
aprobación de las cuentas presentadas por la persona que está obligada a
rendirlas (STOEHREL y MUÑOZ, 1946). En este estadio, las alegaciones ya
fueron resueltas por sentencia firme del juez ordinario que tiene la autoridad
de cosa juzgada. Así, por ejemplo, en esta etapa no podría oponerse la
excepción de prescripción (OTERO, 1919). En este sentido, puede
consultarse también, Corte Suprema, 17 de julio de 2012, rol Nº 8.496-2011.
El verbo "rendir" significa, también, entregar, devolver, o restituir, lo que a

efectos de la rendición de cuentas equivale también, a la liquidación que
arroja su resultado.
B. Reglamentación
Este procedimiento se halla tratado en el Título XII del Libro III del Código

de Procedimiento Civil, en los artículos 693 al 696.
C. Juez competente
De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 227 del Código

Orgánico de tribunales, los juicios de cuentas son materia de arbitraje
forzoso. La citada disposición establece: "Deben resolverse por árbitros los
asuntos siguientes: 3º) Las cuestiones a que diere lugar la presentación de
la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los
demás juicios sobre cuentas". En consecuencia, todo lo relativo al contenido
de las cuentas corresponde exclusivamente a la judicatura arbitral, por
conformar un asunto de arbitraje obligatorio de acuerdo con el Nº 3 del
artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, deviniendo una
incompetencia absoluta de los tribunales ordinarios para conocer de ellos y,
en el evento de hacerlo, lo obrado es procesalmente nulo (Corte de
Apelaciones de Concepción, 12 de mayo de 2017, rol Nº 371-2017 y Corte
de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 2014, rol Nº 10.192-2013).
Se ha entendido que, en el caso del albacea, el artículo 651 del Código de

Procedimiento Civil, establece una competencia optativa en lo que a la
presentación y aprobación de la cuenta se refiere; puede ocurrir, a su
elección, a la justicia ordinaria o al partidor, sin que los comuneros puedan
impedir esa elección (DOMÍNGUEZ, 2011).
203
D. Momento o trámite procesal en que se inicia la competencia
arbitral forzosa
Las normas contenidas en los artículos 693 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil regulan la ritualidad a que se sujetan la presentación,
impugnación o aprobación de una cuenta cuando dicha obligación se
encuentra despejada, sea por disposición expresa de la ley, acuerdo de las
partes o mediante pronunciamiento judicial, de manera que su objeto recae
específicamente en la discusión sobre las cuentas mismas ya presentadas.
La discordia doctrinal se manifiesta a propósito de si el tribunal arbitral,

único competente para dichos menesteres, debe estar designado antes de
la presentación de las cuentas; o si, por el contrario, debe precisarse una
vez exhibidas ante el tribunal ordinario correspondiente e impugnada.
Para algunos, el juicio especial sobre cuentas se inicia con la presentación

de la cuenta, de modo que el árbitro debe estar designado antes de ser
presentada la cuenta, puesto que esta debe rendirse ante él; ello atendido
los términos del número 3 del artículo 227 del Código Orgánico de
Tribunales, que dispone que deben resolverse por árbitros las cuestiones a
que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de
las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas. Nuestro
máximo tribunal, en pronunciamientos recientes, ha resuelto que tanto la
presentación, como la impugnación o aprobación de una cuenta, son
materia del juicio arbitral forzoso, distinto al declarativo que se tramita
conforme las reglas del procedimiento sumario, al cual únicamente le
compete determinar la existencia o no de la obligación de rendirla, por lo
que es a la justicia arbitral a la que le corresponde resolver las cuestiones a
que dé lugar su presentación, que corresponde al acto que da inicio al
denominado juicio de cuentas, por lo que sería necesario, antes de dicha
actuación, la designación del árbitro pertinente (Corte Suprema, 18 de mayo
de 2020, rol Nº 17.033-2018. En el mismo sentido, v. Corte Suprema, 2 de
enero de 2019, rol Nº 19.239-2017 y 13 de junio de 2019, rol Nº 37.990-
2017; y Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de mayo de 2019, rol
Nº 11.187-2019).
Para otros en cambio, el juicio sobre cuentas se inicia en el momento en

que han sido impugnadas la cuenta presentada, de tal forma, que aquellas
pueden presentarse ante el tribunal ordinario, sin necesidad de designar
para ello al juez árbitro, pues es incierta la suerte que ellas correrán,
dependiendo de si son o no controvertidas. Mientras no se formulen las
observaciones no surge controversia alguna y, en consecuencia, tampoco
podría haber ningún juicio (Corte Suprema, 17 de julio de 2012, rol
204
Nº 8.496-2011 y 20 de agosto de 2013, rol Nº 479-2013). La doctrina
mayoritaria considera que la actuación del juez ordinario cesa desde el
momento en que las cuentas son objetadas porque en tal evento su
examen, aprobación, reprobación y materias consecuentes pasan a ser de
la competencia exclusiva del juez árbitro (AYLWIN, 2009). En esta línea, se
ha sostenido también, que el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil
establece que solo en el caso de haber observaciones a la cuenta rendida
se considerará dicha cuenta como demanda y como contestación las
observaciones, o sea, de contrario, si no hay observaciones no hay
demanda y no puede existir un juicio susceptible de someterse a decisión
arbitral. En este mismo sentido puede citarse Corte Suprema rol Nº 479-
2013 y Nº 6.183-2007; Corte de Apelaciones de Chillán rol Nº 17-2017;
Corte de Apelaciones de Santiago roles Nº 10.192-2013, Nº 6.724-2014 y
Nº 1.250-2016; Corte de Apelaciones de Valparaíso Nº 1.054-2012; y Corte
de Apelaciones de Concepción, 3 de octubre de 2008, rol Nº 4.212-2005).
Para esta segunda teoría, entonces, la competencia de la justicia ordinaria

termina cuando se formulan observaciones a la cuenta y entonces procede
promover el nombramiento de un árbitro para que se aboque al
conocimiento de la contienda que se inicia frente a las observaciones. Para
tal efecto, el juez ordinario deberá citar a las partes a un comparendo de
designación de juez árbitro, quien será nombrado de común acuerdo por los
interesados y en caso de desacuerdo, por la justicia ordinaria (artículo 232
COT).
E. Formas como puede comenzar el juicio de cuentas
El juicio de cuentas puede ser provocado por la persona que está obligada
a rendirlas, o bien por la persona que tiene derecho a exigirlas.
a. Juicio sobre cuentas iniciado por la persona que está obligado a rendirlas
(rendición espontánea de cuenta)
1. Partes
El demandante es la persona que lleva la gestión y el demandado el

legitimado para reclamar las cuentas.
2. Demanda
El deudor de la obligación de rendir cuenta procede a presentarla en el

plazo designado por la ley o que se establezca por convenio de las partes o
por resolución judicial. Debe entenderse que la resolución judicial a que
alude el artículo 693 y que puede establecer el plazo en que la cuenta
205
deberá darse, es la sentencia definitiva dictada en el juicio declarativo en
que se discutió por las partes la existencia de la obligación de rendir cuenta.
En el escrito debe señalarse los bienes recibidos, los frutos percibidos y

los gastos, es decir, contendrá una partida de entrada, una de gastos y el
saldo.
3. Resolución
De acuerdo con el artículo 694 CPC, a la cuenta presentada ante el

tribunal arbitral, el juez la pondrá en conocimiento de la otra parte,
concediéndole un plazo prudente para su examen, 20 días pareciera ser un
plazo prudente, en todo caso el plazo deberá depender de la complejidad de
la cuenta. Se ha resuelto que este plazo al establecerlo el juez de la causa y
no la ley, es un plazo judicial, y atendida la naturaleza del mismo su
extensión es de días corridos, no admitiendo suspensión durante los días
feriados, puesto que ello opera para los plazos que establece el Código de
Procedimiento Civil, como lo dispone el artículo 66, y por lo tanto no es
aplicable esta norma para formular las observaciones (Corte de Apelaciones
de Valdivia, 18 de agosto de 2015, rol Nº 600-2015).
Al tratarse de un plazo judicial, es prorrogable; lo que deberá pedirse

antes que se agote y justificarlo. Siendo un plazo no fatal el concedido por el
tribunal para el examen de la cuenta, esta no puede darse por aprobada sin
establecer previamente que es rebelde la persona llamada a examinarla,
vale decir, es menester para extinguirlo, que se declare la rebeldía previa
del interesado (Corte de Apelaciones de Santiago, en Gaceta 1905, tomo 2,
p. 185 y Gaceta 1905, tomo 2, p. 480).
Usualmente, se provee el escrito en que se presenta la cuenta de la

siguiente forma: "Póngase en conocimiento de la otra parte, y téngase por
aprobada en el plazo de 10 días si no la objetare" o bien "Por presentada la
cuenta, fíjase un plazo de cinco días hábiles para su examen y téngasele
por aprobada sino fuere objetada dentro de dicho plazo".
4. Notificación de la resolución
Se notifica conforme a las reglas generales.
Si la cuenta se rinde a varias personas que tienen el derecho de

examinarla, el plazo para el examen es común a todas ellas y se cuenta
desde la fecha de la última notificación.
206
5. Conducta que puede adoptar el demandado
a) No formular observaciones a la cuenta rendida
Sí, vencido el plazo conferido para examinar la cuenta no se hubiese

formulado reparo u observación alguna sobre dicha cuenta, el tribunal debe
darla por aprobada de acuerdo con el artículo 694 CPC. De este modo,
vencido el plazo que el demandado tenía para examinarla, quien presentó la
cuenta deberá solicitar al tribunal que la apruebe, debiendo dictar el tribunal
una resolución en tal sentido.
Esta resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria. Para el

profesor Casarino se trata de una sentencia definitiva, ya que pone fin a la
instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio, de
modo que debe cumplir con todas las exigencias del artículo 170 del CPC y
notificarse por cédula (V. CASARINO, 2005); se trata de una postura
compatible a la idea de que el juicio de rendición de cuentas se inicia con la
objeción de esta ante el juez ordinario, lo que no compartimos.
b) Formular observaciones en la cuenta presentada
Si, por el contrario, la parte llamada a examinar la cuenta la objeta, debe

presentar un escrito ante el juez árbitro indicando cada una de las partidas
que impugna, continuando el juicio sobre los puntos objetados con arreglo al
procedimiento que corresponda, según las reglas generales (juicio
ordinario), considerándose la cuenta como demanda y como contestación
las observaciones, según lo previene el inciso segundo artículo 694 CPC
(STOEHREL y MUÑOZ, 1946 y RISOPATRÓN, 1904).
Con todo, creemos que el procedimiento en que se sustanciará la

rendición de cuentas puede variar según se haya determinado; así, si se
trata de una fuente convencional, las partes podrían estipular que el
procedimiento que deberá seguirse será el ordinario de menor cuantía, el
procedimiento sumario o incluso alguna especie de juicio especial.
6. Prueba
Para establecer la verdad de las partidas objetadas, debe el demandante

o el demandado rendir la prueba del caso.
Si el demandado objeta la cuenta diciendo que entraron más bienes,

sobre él caerá el peso de la prueba; pero si la objeta diciendo que no se
207
efectuaron determinados gastos, será el demandante a quien tocará probar
la efectividad de los egresos (STOEHREL y MUÑOZ).
7. La sentencia definitiva
Debe ajustarse a las reglas generales, debiendo el juez pronunciarse

sobre todas y cada una de las objeciones formuladas a las cuentas.
8. Los recursos
En contra de la sentencia definitiva de primera instancia procederán los

recursos de casación en la forma y de apelación; y en contra de la de
segunda instancia, los de casación en la forma y fondo, este último, siempre
que la cuantía lo admita.
b. Juicio de cuentas iniciado por la persona que tiene derecho a exigirlas
(Rendición provocada de cuentas)
Si el obligado a rendir cuenta no la presenta ante el juez árbitro en el

plazo que debe hacerlo, el que tiene derecho a exigirla tiene dos
alternativas:
1.- Puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación de

presentar la cuenta, si dicha acción es procedente.
Cuando el que tiene derecho a exigir la cuenta entable juicio ejecutivo

ante el juez ordinario, pueden imponerse al que está obligado a rendirla, los
apremios que la ley autoriza para obtener el cumplimiento forzado de una
obligación de hacer (arrestos y multas).
2.- Puede él mismo formular la cuenta ante el juez árbitro
Cuando la misma persona que tiene derecho a exigir la cuenta la formula

ante el juez árbitro, debe este ponerla en conocimiento de la otra parte (la
que ha debido rendir la cuenta), concediéndole un plazo prudente para su
examen, siguiéndose el mismo procedimiento que vimos para el caso en
que la cuenta sea presentada por el que está obligado a rendirla, pero con
las siguientes dos salvedades:
1.- La persona a quien ha debido rendirse la cuenta tiene ahora la calidad

de demandante y no de demandado; alterándose la condición jurídica de las
partes, lo que incide en la prueba.
208
2.- Siendo la persona que tiene derecho a exigir las cuentas el
demandante, a ella le corresponde el onus probandi; sin embargo, habrá de
tenerse presente la especie de rebeldía en que incurriere el obligado a
rendir la cuenta, por el hecho de haber omitido su presentación con los
documentos de que acaso él es el único poseedor, y por obligar de este
modo a la contraria a rastrear, en cierto modo, los que son indispensables
para demostrar la claridad de la administración puesta en tela de juicio.
Frente a esta situación desventajosa con respecto al parte que ha debido
rendir la cuenta, la ley ha establecido a su favor una presunción de verdad.
El inciso final del artículo 695 del Código de Procedimiento Civil establece
una presunción grave en favor de la verdad de las partidas objetadas por el
rebelde, para que la tenga presente el tribunal al apreciar y establecer los
hechos que resulten probados.
En esta línea se ha resuelto que la presunción judicial que contempla el

inciso 3º del artículo 695 del Código de Procedimiento Civil, opera solo
respecto de la verdad de las partidas que son objetadas por el mandatario
que ha omitido su obligación de rendir cuenta, y presupone siempre que las
partidas observadas cumplan con la exigencia de referirse a los resultados
efectivos de la gestión o negocio encomendado. Entonces, la aplicación del
inciso 3º del artículo 695 del Código adjetivo no puede conducir a tener por
verdaderas las partidas que digan relación con lo que el mandatario pudo
haber obtenido en su administración con la debida diligencia y cuidado,
pues ello es propio de la responsabilidad que puede generarse para aquel
por su culpa o dolo en la administración, aspectos que son ajenos al juicio
de rendición de cuentas; como ya se ha dicho, en esa parte lo presentado
no constituye cuenta (Corte Suprema, 1 de agosto de 2016, rol Nº 7.853-
2015).
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2ª edic. Escuela de Derecho Univ. de Chile, 1946.
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OTERO ESPINOZA, F. Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil.
Santiago, Ed. Nascimento, 1919.
RISOPATRÓN, C. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil de Chile.

Santiago, Ed. Imprenta Cervantes, 1904.
210
211
PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA
HUGO TAPIA ELORZA6
I. REGULACIÓN LEGAL DEL PROCEDIMIENTO
Las normas legales, que reglamentan el procedimiento aplicable al

denominado "juicio ordinario de menor cuantía", se encuentran establecidas
en el párrafo 1º del título XIV del Libro Tercero del Código de Procedimiento
Civil (CPC), artículos 698 al 702. Se trata de reglas regulatorias que, al igual
que las normas contempladas en el Libro II del mismo código, se deben
aplicar en la medida que se trate de la sustanciación de un juicio ordinario, o
sea, para aquellos casos en que se deba tramitar una demanda que
contiene una pretensión declarativa, siempre que la misma no esté
sometida a una tramitación legal especial y cuando la cuantía del asunto
sea mayor a diez unidades tributarias mensuales y no sobrepase quinientas
de esas unidades.
Estas disposiciones contenidas en los artículos 698 al 702 del CPC, por

su ubicación en el código (dentro de la normativa de los juicios especiales),
prevalecen en su aplicación respecto de las normas del Libro Segundo del
mismo cuerpo legal, ya que en los artículos antes citados se establecen las
particularidades que reviste este procedimiento ordinario de menor cuantía,
que lo hacen ser diferente en varios aspectos respecto de su similar de
mayor cuantía desde el punto de vista procedimental y, por lo mismo,
corresponde la utilización preferente de esta regulación. Sin perjuicio de lo
anterior, las reglas del Libro Segundo del código no pueden descartarse
absolutamente en la tramitación de un juicio ordinario de menor cuantía, ya
que también deben ser aplicadas en todos aquellos aspectos del
procedimiento que no estén especialmente regulados o modificados por las
disposiciones del Título XIV del Libro Tercero, tal como lo indica claramente
el artículo 698, al señalar que estos juicios "se someterán al procedimiento
ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes:...".
6
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción.
212
De acuerdo a lo que se viene diciendo, para resumir, en la tramitación de
un juicio ordinario de menor cuantía se aplican las normas legales
especiales del Libro Tercero del CPC que lo regulan en forma específica y,
en lo que no aparece modificado por ellas, se utilizan las normas del Libro
Segundo del código.
Por otro lado, conviene recordar que las normas del procedimiento
ordinario, sea este de mayor, menor o mínima cuantía, tienen en nuestro
sistema procesal un carácter "residual" para su aplicación a un caso
concreto, ya que se deben utilizar solo en la medida que el legislador no
haya previsto un procedimiento especial para la tramitación de la acción
declarativa que se intente ejercitar. En consecuencia, si la pretensión que se
formula en la demanda no está sometida a regulación especial es
procedente aplicar el procedimiento ordinario que resulte pertinente según
su cuantía.
Como se indicó anteriormente, la utilización de las normas del Libro

Segundo del CPC, que deben ser aplicadas al juicio ordinario de mayor
cuantía, no pueden ser del todo desconocidas en la tramitación de un juicio
ordinario de menor cuantía, ya que todas aquellas actuaciones y diligencias
que no se encuentren especialmente reguladas en la reglamentación propia
de este procedimiento, deberán regirse precisamente de acuerdo a las
reglas del Libro Segundo, tal como lo prescribe el artículo 698.
II. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Como se ha venido señalando, el procedimiento ordinario de menor

cuantía, regulado en el Libro Tercero del CPC, deberá ser utilizado para
tramitar aquellas demandas en las que se hagan valer pretensiones
declarativas (sean estas meramente declarativas, constitutivas o de
condena), siempre que la acción deducida, atendida su naturaleza, no se
encuentre sometida a otra regulación especial por el legislador. No es
posible -por lo mismo- que este procedimiento se pueda aplicar respecto de
pretensiones ejecutivas, ya que estas últimas se encuentran precisamente
gobernadas por otras normas de procedimiento distintas, contempladas en
el mismo Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.
El otro aspecto que necesariamente debe considerarse para determinar la

procedencia en cuanto a la aplicación del procedimiento en estudio es el
factor de la "cuantía" del asunto, ya que el artículo 698 del CPC señala
claramente que estas reglas procedimentales rigen cuando se trata de
"juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de
quinientas unidades tributarias mensuales y que no tengan señalado en la
213
ley un procedimiento especial". Esto significa que en este caso la cuantía es
un elemento relevante que considerar, ya que precisamente determina la
procedencia de este procedimiento ordinario.
Cabe recordar, que la cuantía como elemento o factor de la competencia

absoluta, no tiene incidencia actualmente en nuestro sistema procesal para
determinar el tribunal competente al cual corresponda conocer de un asunto
civil y, específicamente, de un juicio ordinario, ya que, de acuerdo a la
jerarquía judicial imperante en nuestro ordenamiento, los únicos tribunales
inferiores que pueden hacerlo de acuerdo a las reglas orgánicas son los
Juzgados de Letras en lo civil. Como se ha dicho reiteradamente en la
cátedra, los Juzgados de Letras detentan actualmente la plenitud de la
competencia civil en primera instancia, lo que les permite conocer de toda
clase de asuntos, excluidos únicamente aquellos que la propia ley entrega
al conocimiento de los tribunales especiales, lo que en la situación en
estudio no ocurre. Sin embargo, este mismo factor tiene importancia
gravitante en la aplicación del procedimiento a que debe someterse un juicio
ordinario, ya que la cuantía constituye precisamente el elemento que debe
considerarse para establecer su tramitación o, dicho de otro modo, esa
cuantía sirve para precisar las reglas de procedimiento aplicables a este
juicio ordinario, debiendo atenderse para ello al monto o valor pecuniario del
asunto discutido (por tratarse de cuantía civil). Nuestro máximo tribunal
tiene resuelto en este punto que "para definir el procedimiento aplicable a
un conflicto civil de relevancia jurídica que no tenga asignada una
tramitación especial, deberá estarse a la cuantía del mismo, es decir, a la
apreciación pecuniaria del objeto sobre el que verse el juicio y así, de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 698 y 703 del Código de
Procedimiento Civil, si el asunto que se lleva a juicio excede a quinientas
unidades tributarias mensuales será aplicable el juicio ordinario de mayor
cuantía, si no pasa de quinientas unidades tributarias mensuales y es
superior a diez, se regirá por las normas del juicio ordinario de menor
cuantía y, por último, si no pasa de diez de esas unidades tributarias,
seguirá los trámites del juicio de mínima cuantía". (Corte Suprema, 25 de
enero de 2011, rol Nº 6.939-2009 y 15 de junio de 2011, rol Nº 6.233-2009).
Presupuestos para la aplicación del procedimiento en estudio:
De conformidad a lo que se viene explicando, las exigencias o

presupuestos que deben concurrir copulativamente en un caso determinado
para que pueda aplicarse el procedimiento ordinario de menor cuantía,
según lo señalado en el artículo 698 del código, son los siguientes: 1) que la
acción civil que se ejerza no tenga señalada en la ley un procedimiento
214
especial para su tramitación; y 2) que la cuantía del juicio sea superior a 10
UTM y no pase de 500 UTM.
Debemos analizar estas dos exigencias legales:
1. Se requiere primeramente que la acción deducida no debe tener

señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación, pues de
ocurrir esto último priman tales reglas especiales y, por lo mismo, en ese
caso no es posible aplicar procedimiento ordinario alguno, ni de mínima,
menor o mayor cuantía. La regla de la especialidad siempre debe preferirse
y la tramitación del juicio de que se trate se ajustará a esas reglas
particulares. En efecto, el procedimiento de menor cuantía por ser de
carácter "ordinario" -al igual que su similar de mayor cuantía- se debe
emplear residualmente, solo para aquellas acciones civiles respecto de las
cuales el legislador no haya previsto una tramitación especial y, por lo
mismo, su aplicación está contemplada a falta de otra regla especial
diversa, cualquiera que sea su naturaleza, como se indicó con anterioridad.
No puede, por esta razón y a vía ejemplar, utilizarse el procedimiento de

menor cuantía en estudio, respecto de aquellos conflictos civiles que deban
necesariamente resolverse siguiendo las reglas del procedimiento sumario,
que están mencionados en el inciso segundo del artículo 680 del CPC, ya
que aquí la aplicación del procedimiento sumario resulta obligatoria, siendo
por lo mismo improcedente utilizar la "conversión" o sustitución del
procedimiento en estos casos. Tampoco es posible emplear el
procedimiento ordinario en estudio si se trata de otros juicios especiales,
como ocurre con las querellas posesorias, los juicios especiales derivados
del contrato de arrendamiento u otros, ya que cuentan con regulación propia
(especial) en la ley.
2. Se requiere, además, que la cuantía del juicio debe ser de un

determinado valor pecuniario, según lo señala expresamente la ley, en este
caso, superior a diez unidades tributarias mensuales y que no supere las
quinientas unidades tributarias mensuales. Estos montos que se
contemplan para la aplicación del procedimiento de menor cuantía fueron
fijados por la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial de 1 de diciembre
de 1998, y representan actualmente un valor bastante significativo al ser
muy superiores a los valores que anteriormente se utilizaban en la misma
normativa. Ello ha traído como consecuencia que en la actualidad este
procedimiento tiene mayor aplicación que hace algunos años atrás, ya que
hoy existen muchos juicios civiles en los que su cuantía se ubica en rangos
que son superiores a $ 469.720 y llegan hasta $ 23.486.000, conforme al
valor de la UTM al mes de diciembre de 2017.
215
Debe recordarse que para los efectos de determinar la cuantía del asunto
que es materia del juicio que se somete al conocimiento de un tribunal, es
necesario aplicar la normativa pertinente del Código Orgánico de Tribunales
(COT), contemplada en sus artículos 115 y siguientes, respecto de los
asuntos civiles contenciosos, cuyas reglas escapan a la finalidad de estos
comentarios.
En cuanto a este requisito que se analiza, debe señalarse en términos

generales que tratándose de la cuantía de asuntos civiles contenciosos, ella
corresponde al valor pecuniario de la cosa disputada, de aquello que
constituye el objeto sobre que versa el juicio, y que debe quedar siempre
"determinada" inicialmente, esto es, a la época de presentación de la
demanda, ya que esa es la oportunidad precisa en que debe establecerse el
procedimiento aplicable para darle curso a dicho escrito y en la que se
determina la competencia del tribunal. Para la apreciación dineraria de esa
cuantía, debe estarse a los antecedentes indicados en la demanda misma o
a los documentos que a ella se acompañen y si el asunto sometido a
conocimiento del tribunal fuere de una cuantía indeterminada o no
susceptible de apreciación pecuniaria, de modo tal que no pueda
cuantificarse en dinero ni tampoco en unidades tributarias mensuales, la ley
entiende que se trata de un asunto de mayor cuantía, acorde a lo prevenido
en los artículos 130 y 131 del COT y, en estas circunstancias, no resulta
posible utilizar la normativa de este procedimiento de menor cuantía, ya que
ese juicio deberá seguirse obligatoriamente según el procedimiento
ordinario del Libro Segundo del CPC, ya que se entiende que es de mayor
cuantía.
III. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA
Las causas civiles que deban tramitarse conforme al procedimiento

ordinario de menor cuantía, según se indicó, son todas aquellas que no
están sujetas por ley a un procedimiento especial, de lo cual se infiere que,
si la materia objeto de la pretensión se rige por leyes especiales para su
sustanciación, no es posible aplicar ningún procedimiento ordinario, sea de
mayor, menor o mínima cuantía. Conforme a lo señalado, debe tratarse de
causas que, al no estar entregadas a tribunales especiales, su conocimiento
acorde a la naturaleza o materia sobre la que versan corresponde a los
Juzgados de Letras. Queda así excluida absolutamente la judicatura
especial.
Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse además de asuntos cuya cuantía

excede de diez unidades tributarias mensuales, de acuerdo a lo prescrito en
el artículo 45 Nº 2 letra a) del COT, deben ser conocidos por dichos
216
tribunales ordinarios en primera instancia, existiendo así la posibilidad de
impugnar la sentencia definitiva que se dicte en ese grado mediante el
correspondiente recurso de apelación. En segunda instancia conocerá de
dicho recurso la respectiva Corte de Apelaciones, que sea superior
inmediato del tribunal inferior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 63
Nº 3 letra a) del mismo cuerpo legal.
De acuerdo a lo que se ha indicado, particular consideración a efectos de

la competencia reviste el factor de la "materia", en cuanto a que toda
demanda que contenga una pretensión no sometida a tramitación especial
deberá ser tramitada de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario de
menor cuantía (aplicación residual), siempre que el valor de lo disputado
esté dentro de los rangos ya expuestos.
Dejemos establecido que podrían también, excepcionalmente, estos

mismos asuntos de menor cuantía ser entregados a la competencia de
jueces árbitros, si así se hubiese convenido en los casos en que las partes
hayan pactado someter la controversia a compromiso arbitral, cumpliéndose
las demás exigencias legales a dicho efecto, sustrayéndose de ese modo
del conocimiento de la justicia ordinaria, cuyos tribunales son los
naturalmente competentes.
El denominado "fuero mayor" de las partes tiene igualmente aplicación,

según las reglas generales del mismo COT, en cuanto en estos asuntos
civiles intervengan o tengan interés personas de una determinada calidad
especial o revestidas en cierta dignidad que la ley considere para estos
efectos, debiendo en tales circunstancias ser conocidas las causas por un
ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, igualmente en primera
instancia, según el turno que ella fije (art. 50 Nº 2 COT).
En cuanto al "fuero menor", este no tiene aplicación respecto de este

procedimiento en estudio, ya que rige únicamente respecto de causas de
cuantía inferior a 10 UTM, de acuerdo al artículo 45 Nº 2 letra g) del COT.
El elemento "territorio", factor propio y exclusivo de la competencia

relativa, tiene aplicación en la especie de acuerdo a las normas generales
contempladas en los artículos 134 y siguientes del citado cuerpo legal, en lo
que resulte pertinente, permitiendo la aplicación de tales reglas territoriales
precisar exactamente cuál Juzgado de Letras será el que en definitiva
conocerá de este juicio de menor cuantía. Debe señalarse, por último, que
resulta posible respecto de estos juicios de menor cuantía que las partes
puedan "prorrogar la competencia" mediante un acuerdo expreso o tácito,
con la finalidad de atribuirle competencia a un juez letrado que no es el
217
naturalmente competente, cumpliéndose los demás requisitos legales, con
lo cual se puede modificar por voluntad de las propias partes el tribunal que
por ley está -según el factor territorial- facultado para conocer el asunto y
convenirse que sea uno distinto.
IV. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO
Dentro de las particularidades más relevantes que presenta el

procedimiento ordinario de menor cuantía, se pueden apuntar las
siguientes:
1. Se trata de un procedimiento de tramitación más breve que la que

reviste su similar de mayor cuantía
Como se sabe, la brevedad o extensión de un procedimiento queda

determinada por la cantidad de diligencias, trámites o actuaciones que de
acuerdo a la ley lo configuran, así como por la posibilidad de concentración
de la actividad procesal y por el tiempo de duración de los plazos previstos
para la realización de las diligencias, conforme a la regulación legal
pertinente que sea aplicable.
Tratándose de este procedimiento de menor cuantía y haciendo la debida

comparación con el procedimiento ordinario establecido en el Libro Segundo
del CPC, que es la referencia obligada para estos efectos, se advierte de
inmediato que el legislador ha suprimido en el caso del juicio de menor
cuantía algunos trámites procesales y que se han acortado
considerablemente los plazos para realizar las distintas actuaciones que lo
componen, lo que permite concluir objetivamente que su duración es
bastante menor que la del mismo juicio de mayor cuantía, al menos según
la previsión legal. Sin embargo, la práctica nos enseña que el tiempo de
duración de la tramitación que lleva un determinado asunto judicial, suele
depender en buena medida de la actitud que asuman los propios litigantes,
en cuanto a su buena fe para obrar con rectitud, sin recurrir a dilaciones
indebidas, a no hacer alegaciones inocuas y, por lo mismo, la brevedad en
comento no depende tanto de lo que la ley pueda señalar sobre este
particular, sino que más bien está supeditada a la cantidad, naturaleza o
complejidad de las alegaciones, incidencias o recursos que las partes
utilicen o hagan valer.
Sin perjuicio de lo señalado, en el procedimiento en estudio existe una

relativa concentración de la actividad procesal, teniendo especialmente en
consideración las particularidades del régimen que se contempla respecto
de la tramitación del recurso de apelación para impugnar resoluciones
218
distintas de la sentencia definitiva, como más adelante se verá, en atención
a que su concesión queda por lo general "diferida" y, por lo mismo, tales
apelaciones no se tramitan de inmediato, concentrándose los recursos para
después de la sentencia que ponga término al procedimiento. Tal
concentración la estimamos relativa, por estar referida únicamente a la
apelación, existiendo dispersión en la realización de los demás actos
procesales del proceso, ya que al igual que en el procedimiento de mayor
cuantía, en este juicio existen fases o etapas para que las actuaciones se
realicen ordenadamente, estableciéndose un orden consecutivo legal, que
no puede alterarse.
La Corte Suprema ha reconocido que la especialidad del procedimiento de

menor cuantía, al igual de lo que ocurre con el de mínima cuantía, está en
que si bien ellos se adscriben y mantienen las directrices fundamentales de
la ritualidad del juicio ordinario de mayor cuantía, reglado en el Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil, ambos se encuentran
particularizados por una mayor concentración relativa en sus actuaciones
del período de discusión, por la vía de reducción en los plazos y la
supresión o exclusión de ciertos trámites. (CS. Casación en el fondo,
sentencias de 15.07.2011 y 26.09.2016, roles Nºs. 6.233-2009 y 16.623-
2016 y CS. Casación en la forma, sentencia de 28.07.2015, rol Nº 32.015-
2014).
2. Es un procedimiento extraordinario
Se trata de un procedimiento que puede calificarse de "extraordinario", de

acuerdo a la terminología utilizada en el artículo 2º del CPC, ya que está
regido por las disposiciones especiales que para este determinado caso la
ley establece en los artículos 698 al 702 que, como se verá más adelante,
difieren en parte de la tramitación común contemplada para el
procedimiento ordinario del Libro Segundo del mismo código.
En este sentido, la doctrina nacional estima que el único procedimiento

ordinario, común y general, es del juicio ordinario de mayor cuantía, que se
regula en el Libro Segundo del código.
3. Tiene una aplicación general
El procedimiento ordinario de menor cuantía es de aplicación general, al

igual que el de mayor cuantía, puesto que conforme a sus normas se deben
tramitar todas aquellas acciones civiles respecto de las cuales no se
contemple un procedimiento especial en la ley, siempre -naturalmente- que
219
su cuantía sea superior a diez unidades tributarias mensuales e inferior a
quinientas unidades tributarias mensuales.
4. Es un procedimiento declarativo
Considerando la finalidad que se persigue con su aplicación, según la

naturaleza de la pretensión que interponga el actor en su demanda, cabe
calificar este procedimiento como declarativo, por oposición al ejecutivo, ya
que el objetivo preciso que persigue el demandante es obtener del tribunal
competente la declaración o el reconocimiento de un derecho discutido y no
el cumplimiento forzado de una obligación.
5. Es un procedimiento escrito
Siguiendo la característica de la escrituración de los procedimientos

regulados en el CPC, las actuaciones judiciales que conforman este
procedimiento ordinario de menor cuantía son igualmente escritas, ya que
en ellas predomina esta forma literal para su realización.
6. Presenta una estructura procedimental similar a la del juicio ordinario de

mayor cuantía
Este procedimiento está basado en la misma estructura procedimental

que la ley contempla para la tramitación del juicio ordinario de mayor
cuantía, reglamentado en el Libro Segundo del CPC, en cuanto a las etapas
o fases de su tramitación (discusión, prueba y sentencia) y adscribiéndose a
las directrices fundamentales de su ritualidad, sin perjuicio que -tal como se
indicó con anterioridad- existen variantes derivadas de la supresión de
algunos trámites y reducción de plazos, que sirven para darle al
procedimiento en estudio un carácter propio y diferenciado.
7. Es un procedimiento de doble instancia
Como la cuantía del asunto que hace aplicable este procedimiento debe
ser necesariamente superior a diez unidades tributarias mensuales, los
juzgados de letras competentes para conocer de las causas que se
someten a esta tramitación, lo deben hacer siempre en un primer grado
jurisdiccional de conocimiento, tal como se reconoce y señala en el
artículo 45 Nº 2 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, esto es,
existiendo la posibilidad para las partes de poder recurrir de apelación en
contra de la sentencia definitiva que se pronuncie por el juez y de esta
forma acceder a una segunda instancia, a fin de obtener un nuevo
220
conocimiento y pronunciamiento por el órgano superior respectivo acerca de
la misma cuestión o asunto decidido por el inferior.
V. REGLAS LEGALES PARA TRAMITAR EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA

A. Generalidades
Las reglas legales que resultan aplicables al procedimiento ordinario de

menor cuantía, según lo adelantamos, son similares a las establecidas para
el juicio ordinario de mayor cuantía, contempladas en el Libro Segundo del
Código de Procedimiento Civil, manteniéndose en este procedimiento la
misma estructura básica de aquel, con ciertas modificaciones propias que
expresamente se introducen en los artículos 698 y siguientes del mismo
cuerpo legal, que lo diferencian del anterior y que serán objeto específico de
este estudio.
Como se sabe, nuestro legislador procesal civil, al reglamentar los

procedimientos que difieren del ordinario de mayor cuantía, no hace una
descripción detallada de todos los trámites o diligencias que los configuran,
sino que se limita a señalar únicamente las particularidades o
especialidades que marcan la diferencia con aquel y, de esta forma, se
evitan repeticiones inútiles en la ley, ya que todo aquello que no está
especialmente regulado se deberá regir necesariamente por la normativa
pertinente del tantas veces citado Libro Segundo del CPC. Resulta,
entonces, que todas las diferencias de tramitación que se apartan de la
regulación propia del procedimiento regulado en el Libro Segundo del
código, especialmente descritas por el legislador en los artículos 698 al 702,
son las que constituyen la particularidad o novedad de este procedimiento
de menor cuantía, que pasaremos a analizar.
Las modificaciones que se contemplan para el procedimiento ordinario de

menor cuantía (en relación con el juicio ordinario de mayor cuantía) son las
que se estudiarán seguidamente, siguiendo para ello el mismo orden
consecutivo que el legislador tiene previsto para la práctica de las distintas
diligencias de tramitación.
Debemos comenzar señalando, que el juicio ordinario de menor cuantía,

al igual que su homónimo de mayor cuantía, se inicia siempre por la
interposición de una demanda escrita, sujeta a requisitos propios, por
tratarse del acto procesal de parte insustituible del proceso civil, en el cual el
actor hace valer la correspondiente pretensión, sin perjuicio que el juicio
pueda prepararse a través de la solicitud de una medida prejudicial que,
como es sabido, puede utilizarse ya sea para preparar la entrada al juicio o
para obtener ciertas pruebas adelantadas o para obtener una medida
221
cautelar en forma previa a la demanda. En consecuencia, en el inicio de
este procedimiento en estudio no hay novedades que considerar, debiendo
la demanda que se presente cumplir con los mismos requisitos generales y
especiales que se le exigen como escrito y que damos por conocidos. La
resolución del tribunal recaída en este escrito de demanda deberá conferir
"traslado" al demandado pues es necesario oírlo y además debe ser
notificada legalmente a las partes de conformidad a las reglas generales
sobre dicha materia.
B. Particularidades que reviste esta tramitación
De acuerdo a la reglamentación en el CPC, las particularidades del

procedimiento ordinario de menor cuantía están referidas a los siguientes
aspectos, que iremos tratando en el mismo orden legal en que las
diligencias se deben ir cumpliendo.
a. En cuanto al término de emplazamiento (art. 698 Nº 2, inciso 2º CPC)
Las reglas respecto del trámite esencial del emplazamiento al demandado

que se modifican en esta regulación dicen relación exclusivamente con la
duración del plazo que lo conforma, es decir, con el denominado "término de
emplazamiento", ya que en cuanto a la notificación de la demanda y su
proveído al demandado no hay novedades. Es así, como en este punto se
pueden anotar las siguientes particularidades:
1.- Existe un término de emplazamiento básico en este procedimiento de

menor cuantía para que el demandado haga uso de su derecho de defensa
frente a la demanda interpuesta en su contra, que será un plazo de ocho
días hábiles (en lugar de los quince días contemplados para el
procedimiento ordinario de mayor cuantía), aplicándose esta regla para el
caso que el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal que conoce de la causa, ya sea que haya sido notificado en la
misma comuna en que tiene su asiento dicho tribunal o en una comuna
distinta, pero siempre dentro del aludido territorio.
Conforme a lo anterior, no tiene aplicación en este procedimiento el

aumento de tres días a que se refiere el inciso segundo del artículo 258 del
CPC, siendo por ello irrelevante el lugar donde se encuentre el demandado
al ser notificado de la demanda, en la medida que lo haya sido dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, pues siempre va a
tener los ocho días referidos sin aumento alguno en este caso.
El término de emplazamiento, como se sabe, no ha sido establecido

únicamente para que el demandado conteste la demanda, según lo
establece la ley, ya que su finalidad es bastante más amplia, pudiendo dicha
222
parte ejercer otros derechos atinentes a su defensa, tales como oponer
excepciones dilatorias o ciertas perentorias previas a la contestación de la
demanda, que la ley permite utilizar en esta etapa procesal, quedando
facultado incluso para allanarse a la demanda y reconvenir. Todo ello es
posible en este procedimiento de menor cuantía.
2.- El término de emplazamiento básico de ocho días antes referido, es un

plazo susceptible de aumentarse en conformidad a lo señalado en la tabla
de emplazamiento. La ley permite únicamente aumentar este plazo "de
conformidad a la tabla de emplazamiento", la que se regula en el
artículo 259 del CPC, sin aplicarse de este modo el aumento adicional de
tres días establecido en el artículo 258 inciso segundo, como ya se indicó
con anterioridad, norma esta última que está excluida para el procedimiento
en estudio.
De este modo, debe entenderse que, en el procedimiento de menor

cuantía, la posibilidad de aumentar la duración del término de
emplazamiento conforme a la referida tabla está contemplada en la ley
únicamente para la situación en que el demandado se encuentre y sea
notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio, ya sea en Chile o en el extranjero.
En todo caso, este aumento del plazo del emplazamiento, aplicable solo si
el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce de la causa, tiene limitación temporal en cuanto a que no podrá
exceder de veinte días hábiles, como tiempo máximo de su extensión,
limitación que no está contemplada respecto del juicio ordinario de mayor
cuantía, ya que en este último procedimiento pueden darse situaciones en
que la referida ampliación pudiere ser bastante superior a lo señalado, como
ocurre si el demandado se encuentra en determinados lugares del
extranjero.
En otras palabras, de acuerdo a la regla en comento, el término de

emplazamiento máximo de que puede valerse un demandado en este
procedimiento ordinario de menor cuantía, podría llegar a tener una
duración máxima de 28 días hábiles, considerando los 8 días básicos más
el aumento de la referida tabla.
3.- Nada se establece en estas reglas legales que estamos analizando,

para los casos en que haya pluralidad de partes, por lo que supletoriamente
debemos aplicar el artículo 260 del CPC con algunas adecuaciones
necesarias.
223
Así, primeramente, si existe pluralidad de demandados, sea que obren
separada o conjuntamente, debe regir la misma regla del inciso primero del
artículo 260 del CPC, al igual que en el juicio de mayor cuantía, que
establece que dicho plazo corre para todos los demandados a la vez y se
contará hasta que expire el último término parcial de los notificados. Como
se advierte, aquí no hay aumento alguno en el término de emplazamiento,
sino que más bien se trata de una forma de contabilizar el inicio del plazo
que asiste a los distintos demandados y cuando ha de terminar su cómputo.
En segundo lugar, en los casos en que proceda la pluralidad de

demandantes, deben aplicarse conjuntamente -según nos parece- el inciso
segundo del citado artículo 260 y la regla segunda del artículo 698 del CPC,
normas que deben compatibilizarse e interpretarse armónicamente. Así, las
cosas, según se indicó, el artículo 698 impide aumentar en 3 días el plazo
del emplazamiento, por lo cual en este procedimiento de menor cuantía el
término de emplazamiento en el caso de existir varios demandantes, debe
configurarse únicamente con los ocho días básicos ya señalados, o bien
con esos ocho días más el correspondiente aumento de la tabla de
emplazamiento (con el tope máximo de 20 días de aumento por esta vía)
cuando proceda, y debiendo finalmente aumentarse en un día por cada tres
demandantes sobre diez que existan en el proceso. Con todo, este plazo
adicional no podrá exceder de treinta días.
b. En cuanto a la posibilidad de reconvención (art. 698 Nº 1, inciso 2º CPC)
El derecho a formular reconvención que la ley concede al demandado en

el juicio ordinario de mayor cuantía es igualmente factible dentro del
procedimiento de menor cuantía según las reglas generales de oportunidad
legal en esta materia, estableciéndose la posibilidad de hacerlo en el mismo
escrito en que se cumple con el trámite procesal de la contestación de la
demanda, pues no existe otra forma de hacerlo. Sin embargo, la
reconvención presenta algunas particularidades en cuanto a su tramitación
y cuantía, produciéndose con su interposición una acumulación sobrevenida
de pretensiones en el proceso, las que pueden o no tener conexión
sustancial entre sí.
La reconvención en este procedimiento deberá necesariamente ajustarse

a las exigencias formales contempladas para toda demanda, ya que esta es
precisamente su naturaleza jurídica (aunque vaya materialmente inserta en
el escrito de contestación de la demanda), debiendo concurrir los demás
requisitos que la hacen procedente, de acuerdo a las reglas de los
artículos 314 y 315 del CPC, especialmente en cuanto a la competencia del
tribunal para conocer de la pretensión reconvencional y al hecho de estar
sujeta obligatoriamente al mismo procedimiento a que está sometida la
224
acción inicial, que no es otro -en este caso- que el ordinario de menor
cuantía.
De lo dicho se infiere que ambas acciones individualmente consideradas -

la inicial y la reconvencional- no pueden exceder en sus respectivas
cuantías de los montos ya indicados para el procedimiento en estudio, pues
si así no ocurre la reconvención no podría tramitarse de acuerdo a las
reglas que estamos analizando. Nuevamente, entonces, se advierte que el
factor cuantía cobra aquí gran importancia, pues es determinante para la
procedencia de este arbitrio.
Sin embargo, el artículo 124 del COT señala que: "Si el demandado al

contestar la demanda entablare reconvención contra el demandante, la
cuantía de la materia se determinará por el monto a que ascendieren la
acción principal y la reconvención reunidas; pero para estimar la
competencia se considerará el monto de los valores reclamados por vía de
reconvención separadamente de los que son materia de la demanda". El
problema que puede plantearse con esta regla se produce en el caso que,
sumadas las cuantías de ambas acciones deducidas en el mismo proceso,
se sobrepase el límite de las 500 UTM. Supongamos una demanda inicial
por 340 UTM y seguidamente una demanda reconvencional por 300 UTM
interpuesta en el mismo proceso. Cada una de esas acciones, queda
comprendida en el rango de los valores aplicables al procedimiento de
menor cuantía, pero sumadas -640 UTM- lo sobrepasan para quedar en el
límite superior de mayor cuantía.
El profesor Fernando Alessandri, explicaba que solo puede deducirse

reconvención cuando su cuantía no exceda el límite de la competencia del
tribunal que conoce de la demanda y para los efectos de determinar esa
competencia no se suman los valores de la demanda y reconvención, sino
que se consideran separadamente (COLOMBO, 2004).
Como la norma legal citada señala que la "cuantía de la materia" se

determina precisamente por la suma de ambas acciones reunidas, surge al
menos la duda si en estas condiciones pueden continuar tramitándose
ambas conjuntamente. No se contempla en este caso la figura de la
substitución del procedimiento, válida para transformar el procedimiento a
ordinario o viceversa. Aun cuando la solución pueda discutirse, me parece
que no debe ser obstáculo para inadmitir una reconvención en este
procedimiento de menor cuantía, la circunstancia que su monto pecuniario
sumado al de la acción sobrepase las 500 UTM, si individualmente
considerada la demanda reconvencional cumplió con los rangos de menor
cuantía, debiendo en este caso el juicio continuar tramitándose conforme a
225
las mismas reglas iniciales establecidas en los artículos 698 y siguientes,
máxime si aquí no existe conversión de procedimiento.
En cuanto a la tramitación a que debe sujetarse la acción reconvencional

en el procedimiento de menor cuantía, es procedente que el tribunal
confiera traslado de ella al demandado reconvencional por seis días,
contados desde la notificación de la respectiva resolución, la que debe
practicarse por el estado diario, plazo que en este caso se contempla
únicamente para que se conteste la demanda reconvencional. No hay,
entonces, novedad en la duración de este plazo. Sin embargo, en el caso en
estudio no se contempla la posibilidad de realizar la réplica y dúplica
reconvencionales, ya que estos trámites han sido suprimidos en este
procedimiento de menor cuantía, tanto para la acción inicial como para la
reconvencional, como más adelante se va a señalar.
La ley agrega que con lo que el demandado reconvencional exponga

dentro del aludido plazo de seis días o en su rebeldía, el tribunal debe
recibir la causa a prueba. Lo correcto, sin embargo, es entender que
previamente se debe cumplir con el necesario trámite del llamado a
conciliación, si procediere, antes de procederse a la recepción de la causa a
prueba (es necesario tener presente que no se adecuó correctamente el
texto de este artículo 698 a las modificaciones que en su oportunidad se le
introdujeron al código y a esta misma norma).
c. En cuanto a la posibilidad para oponer excepciones dilatorias o mixtas en
forma previa a la contestación de la demanda (art. 698 Nº 2, inciso 2º CPC)
No hay mayores novedades en cuanto a la posibilidad que asiste al

demandado para oponer dentro del término de emplazamiento las
excepciones dilatorias señaladas en el artículo 303 del CPC, así como las
excepciones perentorias de cosa juzgada y transacción a que alude el
artículo 304 del mismo cuerpo legal (denominadas "mixtas" según cierta
doctrina), con la salvedad que en este procedimiento de menor cuantía
deberán hacerse valer todas ellas dentro de un término de emplazamiento
que es de duración más reducida al existente en el juicio de mayor cuantía y
sin que se conteste la demanda.
La tramitación de estas excepciones dilatorias y mixtas deberá ajustarse

al procedimiento incidental, tal como lo manda el artículo 307, que es
aplicable en la especie, siendo ellas de previo y especial pronunciamiento,
salvo que respecto de las mixtas el tribunal las estime de "lato
conocimiento" según su naturaleza y complejidad, pues en este caso se
ordenará contestar la demanda y la tramitación del juicio deberá continuar
226
normalmente, reservándose el fallo de esas excepciones para la sentencia
definitiva.
Es sabido que, si el tribunal hace lugar a alguna excepción dilatoria que

no admite ser subsanada en el mismo procedimiento, produciendo efectos
permanentes en el proceso, o si se acoge alguna de las excepciones mixtas
a que se aludió, la resolución que así lo declara es una sentencia
interlocutoria que hace imposible la continuación del juicio o, en su caso, le
pone término.
En el evento que el tribunal decida desestimar estas excepciones

dilatorias o si para el caso de haberse acogido alguna de ellas, el
demandante hubiere subsanado en este mismo procedimiento de menor
cuantía los defectos de que adolecía la demanda, el plazo único para
evacuar la contestación de la demanda inicial será de seis días hábiles, en
lugar de los diez días señalados para el juicio ordinario de mayor cuantía,
contados desde la notificación de la resolución que así lo disponga.
d. Acerca de los trámites de réplica y dúplica (art. 698 Nº 1, inciso 1º CPC)
En el procedimiento de menor cuantía en estudio, no se contempla la

posibilidad de que las partes puedan presentar estos escritos
complementarios de la demanda y contestación de la demanda
respectivamente, como sucede en el juicio ordinario de mayor cuantía, ya
que la ley dice claramente que los escritos de réplica y dúplica "se omitirán"
en este juicio. Del modo indicado, y tal como se adelantó, estos trámites se
encuentran excluidos de ser realizados, ya sea respecto de la acción inicial
como respecto de la reconvencional que pueda intentarse. Así, resulta que
las partes se encuentran impedidas en el procedimiento de menor cuantía
de la posibilidad de ampliar, adicionar o modificar sus acciones o
excepciones, en la forma a que alude el artículo 312 del CPC, con lo cual el
período de discusión queda restringido únicamente a las presentaciones
fundamentales de las partes ya indicadas, reduciéndose su duración.
e. En lo referente a la diligencia del llamado obligatorio a conciliación
(art. 698 Nº 3 CPC)
Este trámite se encuentra expresamente contemplado para este

procedimiento de menor cuantía, desde que fuera introducido por la
Ley Nº 19.334 como un diligencia necesaria en todos los juicios civiles, que
deberá practicarse después de concluido el período de discusión del juicio
ordinario de mayor cuantía, de acuerdo a lo señalado en el artículo 262 del
CPC, lo que resulta plenamente aplicable a este procedimiento de menor
cuantía ya que no ha sido exceptuado por el legislador, aun cuando debe
227
variar el momento concreto para la realización de la audiencia a que deben
ser citadas las partes con este objeto.
En efecto, en concordancia con la característica relativa a la brevedad que

reviste este procedimiento de menor cuantía que se analiza, la ley
contempla la posibilidad de hacer el llamado obligatorio a conciliación en
una oportunidad distinta a la establecida para el juicio de mayor cuantía,
acortándose el plazo que se le otorga al juez para fijar el comparendo de
rigor, pues en este caso debe serlo en un día no anterior al tercero ni
posterior al décimo, contado desde la fecha de notificación de la resolución
correspondiente a ambas partes, la que debe practicarse por cédula. Deben
concurrir todas las demás exigencias legales para que pueda disponerse
este trámite esencial, en cuanto a que en el juicio de menor cuantía debe
ser legalmente procedente la transacción; deberá encontrarse agotado el
período de discusión del juicio y no deberá tratarse de aquellas situaciones
a que alude el artículo 313 del código (allanamiento a la demanda; admisión
de los hechos sustanciales del juicio por el demandado y acuerdo de las
partes para que se falle el asunto sin más trámite).
f. Sobre el término probatorio (art. 698 Nº 4 CPC)
El término probatorio se define como el plazo que establece la ley, para

que las partes soliciten toda diligencia probatoria que no se haya pedido con
anterioridad a su iniciación y, además, para rendir obligatoriamente durante
su vigencia la prueba testimonial que los litigantes estimen.
Debe señalarse que en este procedimiento de menor cuantía es posible

que exista término probatorio ordinario, extraordinario y especial, según el
caso, con algunas especialidades, de acuerdo con el análisis armónico y
lógico que debe hacerse de las modificaciones contenidas en los
numerales 4 y 2 del artículo 698 (aun cuando en el Nº 4 se hace remisión al
Nº 3 anterior, defecto que no fue subsanado al modificarse esta disposición
legal). Así, entonces:
1. En cuanto al probatorio ordinario, su duración es de 15 días hábiles, en

lugar de los 20 días que se conceden en el juicio de mayor cuantía, contado
el plazo de la misma forma, dependiendo si se impugna o no la
interlocutoria de prueba. Este plazo está destinado para que las partes
rindan prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue
el juicio, sin perjuicio de que igualmente es posible hacerlo fuera de ese
territorio, según se establece en los artículos 328 y 334 del CPC.
La lista de testigos correspondiente se deberá presentar por cada parte en

la misma oportunidad dispuesta en el artículo 320 del CPC, a falta de otra
228
norma especial, o sea, esta carga deberá cumplirse igual que si se tratara
del juicio ordinario de mayor cuantía, dependiendo igualmente si se
impugna o no la resolución que recibe la causa a prueba. Así las cosas, la
aludida lista de testigos debe presentarse desde la primera notificación de la
interlocutoria de prueba y hasta el quinto día de la última notificación, si no
se ha solicitado su reposición, o bien, si se pidió tal reposición, dentro de los
cinco días siguientes a la notificación por el estado diario de la resolución
que se pronuncia sobre el último escrito de reposición.
Debe tenerse en cuenta que resulta plenamente aplicable en este

procedimiento, la regla legal en cuanto a que si se pidió reposición por
cualquiera de las partes de la resolución que recibió la causa a prueba, y ya
se hubiere presentado la lista de testigos y minuta de puntos de prueba por
la contraria, no es necesario presentar una nueva lista ni tampoco otra
minuta, ni tampoco reiterarlas, salvo que el tribunal hubiere acogido el
recurso de reposición y la parte afectada con ello estime necesario modificar
su lista o la minuta indicadas.
Nada dice la ley, en la reglamentación especial en estudio, sobre la

posibilidad de que las partes decidan de común acuerdo reducir la duración
de este probatorio ordinario de 15 días, motivo por el cual resulta
procedente que ellas puedan acordar una reducción del término de prueba,
tal como lo permite el inciso segundo del artículo 328, aun cuando rara vez
esta situación ocurra en la práctica. Y si así sucede, estaríamos en
presencia de un probatorio convencional.
2. En lo referente al término probatorio extraordinario, destinado a rendir

prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República, tratándose del
juicio de menor cuantía corresponderá a un aumento del plazo ordinario de
15 días antes señalado, conforme al número de días que establezca la tabla
de emplazamiento y que no puede exceder de 20 días, dependiendo del
lugar en que se vaya a rendir la prueba. Esta limitación para el aumento de
los días que se agreguen no rige en el juicio ordinario de mayor cuantía.
3. En cuanto a la concesión de términos especiales de prueba en este

procedimiento de menor cuantía, al no haber ninguna regla especial en la
reglamentación en estudio, se debe acudir a la normativa pertinente del
Libro Segundo en esta materia, o sea, debemos aplicar lo dispuesto en los
artículos 339 y 340 del CPC, que se refieren a la ocurrencia de
entorpecimientos y otras circunstancias que imposibiliten la recepción de la
prueba, sea absolutamente, sea respecto de un lugar determinado; o
cuando tenga que rendirse nueva prueba en el caso que el tribunal de
alzada acoja la apelación interpuesta en contra del auto de prueba y se
229
agreguen nuevos puntos de prueba; o cuando iniciada en tiempo hábil una
diligencia de prueba testimonial no pueda concluirse por un impedimento
cuya remoción no depende de la parte interesada; o cuando el
entorpecimiento para recibir la prueba sea la inasistencia del juez de la
causa, entre otros motivos.
Esas mismas razones anotadas resultan ser aplicables al procedimiento

de menor cuantía, debiendo solicitar el aumento del plazo la parte
interesada en obtener el término especial de prueba.
g. Acerca del plazo para formular observaciones a la prueba (art. 698 Nº 6
del CPC)
Vencido el término de prueba, se contempla seguidamente en la

estructura del procedimiento ordinario de menor cuantía, el denominado
período de observaciones a la prueba, con la finalidad que las partes
presenten sus escritos correspondientes, para que hagan valer su análisis
crítico respecto de las diligencias probatorias. Para ejercer este derecho, los
litigantes cuentan con un plazo de seis días hábiles, en lugar de los diez
días contemplados para el juicio de mayor cuantía.
Vencido este plazo, el derecho precluye y se hayan o no presentado estos

escritos, el tribunal debe seguidamente citar a las partes para oír sentencia,
que es un trámite esencial en este procedimiento, desde que se encuentra
especialmente contemplado en la ley. La Corte Suprema ha señalado que
"es innegable que en el procedimiento ordinario de menor cuantía el tribunal
también se encuentra obligado a citar a las partes a oír sentencia, una vez
vencido el plazo de observaciones a la prueba". (Corte Suprema, 26 de
septiembre d 2016, rol Nº 16.623-2016).
h. En cuanto a la oportunidad para dictar sentencia definitiva (art. 698 Nº 6
del CPC)
En este punto hay una modificación importante, ya que la sentencia

definitiva en el procedimiento ordinario de menor cuantía debe pronunciarse
dentro de los quince días siguientes al de la última notificación de la
resolución que cita a las partes para oírla, en lugar de los sesenta días que
existen en el procedimiento de mayor cuantía, lo que evidentemente
constituye una reducción considerable de este plazo (art. 162 inciso tercero
del CPC).
Cabe consignar que no es adecuado que la ley señale que el aludido

plazo de quince días se debe contar desde la "última notificación", ya que la
resolución que cita a las partes para oír sentencia se comunica por el
estado diario y no por cédula, de manera que es evidente que se trata de
230
una única notificación para todas las partes del juicio, la que se debe
practicar en una misma oportunidad. Tratándose de este procedimiento de
menor cuantía, la ley no indica que el plazo para dictar la sentencia se
cuenta desde que la causa "quede en estado de sentencia", como sí ocurre
con el juicio de mayor cuantía, lo que pareciera que no es más que una
diferencia de redacción de texto, ya que es evidente que si el juzgado
ordena medidas para mejor resolver, el plazo para fallar no se debería
contabilizar desde la notificación a que se viene haciendo referencia, sino
desde que se tiene por cumplida la medida probatoria oficiosa indicada o
desde que hubiere caducado por no haberse practicado, según el caso.
En efecto, en este período de sentencia, debe recordarse que el tribunal

que conoce del juicio queda facultado para ordenar de oficio la práctica de
una o más medidas para mejor resolver conforme a lo señalado en el
artículo 159 del CPC, atribución que no se ha eliminado ni restringido para
este procedimiento, por lo cual resultan ser aplicables las reglas que rigen
estas diligencias. En el caso de utilizarse esta facultad oficiosa, se afecta a
nuestro entender la forma de computar el inicio del plazo para fallar, pues si
estas medidas se hubieren ordenado, la causa no puede entenderse que ha
quedado en estado de sentencia y habrá que esperar el resultado de tales
diligencias o que haya vencido el plazo legal (20 días) para su realización
sin que se hubiere dado cumplimiento a lo ordenado.
En lo formal, por último, la sentencia definitiva que se pronuncie debe

ajustarse a los requisitos especiales contemplados en el artículo 170 del
CPC, por ser una regla común a todo procedimiento, y a las exigencias
señaladas en el auto acordado de 1920 de la Corte Suprema sobre la forma
de las sentencias, cuya aplicación es obligatoria para los tribunales.
i. En lo relativo al régimen de los recursos procesales (arts. 698 Nº 7, 699,
701 y 702 del CPC)
En esta materia se contemplan algunas de las modificaciones más

relevantes e interesantes del procedimiento de menor cuantía, que marcan
una importante diferencia de lo que habitualmente ocurre con los recursos
en el resto de los procedimientos contenciosos civiles, específicamente en
cuanto a la impugnación de resoluciones vía apelación. Haremos una breve
referencia a cada uno de los recursos habituales que pueden utilizarse por
las partes en un juicio, para detenernos en el recurso de apelación, que es
precisamente el que presenta las novedades.
1. Respecto del recurso de casación
231
En el procedimiento ordinario de menor cuantía no se establece ninguna
alteración especial en cuanto al régimen de procedencia, formalidades y
tramitación de este recurso, resultando por ello aplicables las mismas reglas
establecidas en el Libro Tercero del CPC, tanto respecto del recurso de
casación en la forma como del de fondo.
Cabe recordar que la cuantía del pleito que, como se ha dicho, si bien
constituye una exigencia legal para determinar la aplicación de este
procedimiento de menor cuantía, no es requisito -sin embargo- en la
actualidad para la interposición de ninguna de las especies del recurso de
casación, como sucedía antiguamente cuando la ley la establecía como
exigencia para dicho efecto, según los artículos 764 y siguientes del CPC,
antes de la modificación introducida por la Ley Nº 19.374, en que este
recurso solo procedía en aquellos asuntos cuya cuantía excedía de cierta
suma de dinero, lo que a juicio de un autor constituía una evidente
discriminación que atentaba contra el acceso a la jurisdicción, fundada
exclusivamente en el aspecto patrimonial (Raúl Tavolari Oliveros, "Recursos
de casación y queja. Nuevo régimen"; Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
1996, pág. 35). Eso, ha pasado a ser historia ya que ahora no hay exigencia
alguna de consignación para el recurrente.
2. Respecto del recurso de reposición
Tampoco hay modificaciones en el procedimiento ordinario de menor

cuantía acerca de este medio de impugnación, razón por la cual rigen a su
respecto las mismas reglas relativas a su procedencia y tramitación, que
como es sabido procede en contra de autos y decretos, aplicándose
principalmente las normas contenidas en los artículos 181 y 188 del CPC,
sin perjuicio de la existencia de otras disposiciones legales en el Libro
Segundo que excepcionalmente lo hacen procedente para ciertas
sentencias interlocutorias.
3. Respecto del recurso de apelación
En cuanto a la apelación, en el procedimiento de menor cuantía existe una

regulación especial para este medio de impugnación, que se aparta de las
reglas generales de procedimiento establecidas para este recurso en el
Libro Primero del CPC, ya que no todas las apelaciones que se interpongan
en este procedimiento se someten a un mismo régimen, siendo necesario
hacer distinciones en cuanto a la naturaleza de las resoluciones que serán
objeto del recurso, pues su concesión y tramitación no es idéntica en todos
los casos, constituyendo esta especialidad de la apelación una de las
232
modificaciones más relevantes en la tramitación del juicio ordinario de
menor cuantía.
Se debe comenzar diciendo, que el recurso de apelación es procedente

en este procedimiento de menor cuantía según las reglas generales de la
apelación civil común, señaladas en el libro Primero del CPC. Esto significa,
que son apelables las mismas resoluciones judiciales indicadas en los
artículos 187 y 188, dentro de los plazos fatales contemplados en esa
reglamentación (5 ó 10 días, según corresponda, dependiendo de la
naturaleza de la resolución), debiendo interponerse la impugnación
mediante un escrito que tiene que cumplir idénticas formalidades para su
admisión (fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas). Nos
remitimos en esta materia a la normativa señalada, ya que no hay nada
nuevo que agregar.
En cuanto a las particularidades o especialidades que presenta la

apelación en el procedimiento de menor cuantía, ellas están referidas a la
tramitación que debe seguir el recurso una vez que ha sido interpuesto en
tiempo y forma (según sus reglas generales indicadas), distinguiendo el
legislador las siguientes situaciones:
a) Caso de la apelación que se deduzca en contra de la sentencia

definitiva de primera instancia; y
b) Caso de las apelaciones interpuestas respecto de las demás

resoluciones judiciales que hayan sido pronunciadas durante la tramitación
de este juicio, antes de dictarse la sentencia definitiva o resolución que
ponga término al juicio.
Dependiendo de lo anteriormente señalado, se estable específicamente

un sistema de apelación diferida o retardada, que va a tener cabida
dependiendo precisamente de la naturaleza de la resolución recurrida, lo
que no tiene aplicación en el juicio ordinario de mayor cuantía ya que para
este no se contempla en la ley ninguna apelación que sea diferida, pues
estos recursos se admiten, conceden y tramitan de inmediato, sin dilación,
en la medida que se cumplan todas las exigencias legales.
Esta particularidad de la apelación diferida tiene su justificación en la

característica de la brevedad que presenta este procedimiento que, como
dice Cortez Matcovich, se diseñó de este modo "probablemente con el
propósito de que la interposición del recurso no entorpezca la marcha del
proceso" (BORDALÍ, CORTEZ y PALOMO, 2016), o sea, para lograr una mayor
rapidez.
233
Corresponde, así las cosas, que estudiemos este régimen especial de la
apelación que ha sido contemplado por el legislador para este
procedimiento de menor cuantía, de conformidad a las reglas que se
establecen en los artículos 698 Nº 7, 699, 701 y 702 del CPC.
1.- Recurso de apelación deducido en contra de resoluciones distintas a la

sentencia definitiva, sometidas al régimen de concesión diferida
Se trata en este caso de aquellas apelaciones que se interponen durante

la tramitación del juicio de menor cuantía, en contra de sentencias
interlocutorias, autos y decretos, antes de que exista sentencia definitiva de
primera instancia o antes de que se dicte otra resolución que ponga término
al juicio, siempre que se trate de resoluciones que no se encuentren
exceptuadas de este régimen especial.
La regla para esta clase de apelación en el procedimiento de menor

cuantía, es que el recurso se deduzca por la parte en la oportunidad
procesal correspondiente prevista por la ley -concretamente dentro del plazo
de cinco días desde que le ha sido notificada la resolución correspondiente-
y que el tribunal lo tenga por interpuesto "para después" de dictada la
sentencia que ponga término al juicio, siempre que se trate de resoluciones
que no estén sometidas al régimen de concesión y conocimiento inmediato,
que más adelante se indicarán. Se exige en estos casos para dar
tramitación al recurso interpuesto, que el apelante lo reproduzca o reitere
dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la referida
sentencia que pone término al juicio y solo en virtud de esta reiteración, lo
podrá conceder el tribunal (es posible que lo deniegue, si no cumple los
requisitos y exigencias).
En otras palabras, lo que el artículo 698 Nº 7 establece es que la parte

agraviada debe deducir el recurso de apelación en contra de una resolución
impugnable por esta vía, que sea distinta de la sentencia definitiva (y que no
esté exceptuada de este régimen especial), durante el curso del
procedimiento, en la oportunidad y en la forma que sean procedentes, de
conformidad con las reglas generales de toda apelación. Sin embargo, el
tribunal inferior frente a la interposición de este recurso solo debe limitarse a
tenerlo por interpuesto para después que se dicte la sentencia que le ponga
término al juicio, con lo cual la apelación no se concede de inmediato y
obviamente tampoco se tramita. Queda en suspenso el recurso deducido,
ya que no hay tramitación inmediata. Únicamente se podrá conceder para
ante el tribunal de alzada competente, después que se haya dictado la
sentencia que ponga término al juicio, siempre que el apelante cumpla con
la carga de reproducirlo o reiterarlo dentro de los cinco días subsiguientes al
234
de la notificación de esa resolución y concurran las demás exigencias
propias de toda apelación.
De acuerdo con lo expresado, lo normal será que exista una única

oportunidad para que el tribunal de alzada conozca tanto de la apelación de
la sentencia definitiva, como de las apelaciones diferidas que se concedan
en virtud de la reiteración del apelante, con lo cual no se contempla la
posibilidad de revisión inmediata por el tribunal de alzada de las apelaciones
que inciden en sentencias interlocutorias, autos o decretos dictados durante
el curso de la tramitación del asunto en la primera instancia, salvo ciertas
excepciones que se verán seguidamente.
Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia práctica y

a su respecto se pueden formular las siguientes observaciones:
a. La reiteración de la apelación se señala que debe efectuarse después

de la notificación de la "sentencia que ponga término al juicio", expresiones
que son adecuadas, puesto que la reproducción del recurso deberá
verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o bien otra interlocutoria
que le ponga término al juicio, como sería aquella que acepta el
desistimiento de la demanda.
b. El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la

actualidad ha quedado desfasado respecto del plazo de diez días que se
contempla para apelar en contra de la sentencia definitiva, por lo que en
este caso cabe la posibilidad de que se reitere la apelación deducida en
contra de resoluciones que no revistan el carácter de sentencias definitivas
dentro de los cinco días que fija la ley, en circunstancias que la apelación de
la dicha sentencia definitiva deba hacerse dentro del término de diez días,
anomalía que no parece adecuado que se mantenga en esos términos.
Creemos que lo lógico sería que la reiteración de estas apelaciones en
contra de resoluciones deducidas durante el curso del procedimiento, se
pueda hacer al mismo momento de deducir el recurso contra la definitiva, en
un único escrito, para evitar dificultades y simplificar el procedimiento.
2.- Recurso de apelación deducido en contra de ciertas resoluciones

distintas a la sentencia definitiva, sometidas al régimen de concesión
inmediata
En este procedimiento de menor cuantía, según se adelantó, existen

apelaciones que pueden interponerse en contra de determinadas
resoluciones que, a pesar de no revestir el carácter de sentencia definitiva,
no se someten al régimen diferido anteriormente señalado. Se trata, por lo
235
mismo, de recursos de apelación que una vez interpuestos deben ser
concedidos y tramitados de inmediato para ante el tribunal de alzada,
siguiendo ahora las reglas generales de toda apelación, en la medida que
se cumplan las exigencias legales de procedencia y oportunidad, de modo
que no corresponde esperar en estos casos la dictación de la sentencia que
pone término al juicio, ni tampoco tiene lugar la reiteración del recurso para
darle trámite a estas apelaciones.
Estas apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal

de primera instancia para ante el de alzada, una vez que han sido
interpuestas en tiempo y forma, son las que se deducen contra de las
siguientes resoluciones:
a. Aquellas que se refieren a la competencia del tribunal;
b. Aquellas que se refieren a la inhabilidad del tribunal;
c. Aquellas que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el

proceso;
d. Aquellas que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o

precautorias.
Todas las apelaciones deducidas en contra de las resoluciones

precedentemente señaladas deberán ser concedidas de inmediato por el
tribunal de primera instancia, en la medida que resulten procedentes y sean
admisibles y, luego seguirán la tramitación habitual que la ley establece
para que sean conocidas y falladas por la Corte competente tan pronto
como se encuentren en estado.
3.- Recurso de apelación deducido en contra de la sentencia definitiva
Respecto de la apelación interpuesta en contra de la sentencia definitiva

de primera instancia pronunciada en el juicio ordinario de menor cuantía, se
contemplan las siguientes reglas particulares:
a. Se establece en la ley que la apelación de la sentencia definitiva "se

tramitará como en los incidentes", redacción que puede dar a entender que
el recurso en comento debe ser conocido "en cuenta" por la Corte, ya que
esta es la forma habitual de conocer este tipo de apelaciones respecto de
resoluciones que resuelven incidencias del juicio (autos o interlocutorias), a
menos que se pidan oportunamente alegatos.
236
Sin embargo, esta regla legal en la actualidad carece de toda significación
práctica y jurídica, no obstante mantenerse vigente en esos términos la
redacción del artículo 699 del CPC, como reiteradamente lo ha resuelto la
Corte Suprema, ya que ahora no existe -debido a que fue suprimido por la
Ley Nº 18.705- el trámite de la expresión de agravios y su contestación, con
lo cual siempre la apelación de la sentencia definitiva se deberá conocer
previa vista de la causa, aplicando para ello las reglas generales,
específicamente lo señalado en el artículo 199 del código, correspondiendo
entonces que se dicte "autos en relación".
Nuestro máximo tribunal, haciéndose cargo de la oposición que se

presenta de la literalidad normativa, entre el artículo 199 del CPC (norma
general), que ordena que la apelación de la sentencia definitiva debe
conocerse mediante la vista de la causa, y el artículo 699 del mismo cuerpo
de leyes (norma especial) que dispone que la apelación de la sentencia
definitiva en los juicios de menor cuantía se tramitará como en los
incidentes, o sea, se debe conocer en cuenta, resolvió que para dirimir
dicho asunto es necesario recurrir a la "explicación histórica de la regla",
resultando así que debe concluirse que "actualmente la apelación de la
sentencia definitiva en los juicios de menor cuantía se rige por las normas
generales del recurso de apelación, previstas en los artículos 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 199 en relación con el artículo 213, ambos del
Código señalado, su conocimiento por el Tribunal de Alzada debe
efectuarse en relación o previa vista de la causa.". (Corte Suprema, 28 de
julio de 2015, rol Nº 32.015 y 4 de noviembre de 2014, rol Nº 2.719-2014).
b. Además, se establece en el mismo artículo 699 que el recurso de

apelación en contra de la sentencia definitiva "se verá conjuntamente con
las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1º del
número 5 del artículo anterior". La referencia anotada, hay que entenderla
hecha en la actualidad, al inciso 1º del número 7, que alude a las
apelaciones de concesión diferida a las que hicimos mención con
anterioridad.
Ello quiere significar que los recursos de apelación que se interpusieron

en contra de resoluciones dictadas en primera instancia y cuya concesión
quedó diferida o retardada por el tribunal "a quo" para después de la
sentencia que pone término al juicio y que han debido ser reproducidos o
reiterados en la forma que ya se explicó, tendrán vista conjunta con el
recurso de apelación deducido en contra de la aludida sentencia definitiva.
237
Esta norma debemos entenderla complementada con lo señalado en el
inciso tercero del artículo 66 del COT, que establece una acumulación más
amplia de los recursos jurisdiccionales pendientes en una misma Corte de
Apelaciones para su vista conjunta y simultánea en una misma sala, la debe
ordenarse de oficio o a petición de parte.
c. Se contempla, también, que, en las apelaciones deducidas en los

juicios de menor cuantía, los alegatos de los abogados de las partes no
podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar
este tiempo hasta el doble, de conformidad a lo prevenido en el inciso
segundo del citado artículo 699. Esto significa reducir a la mitad el tiempo
de duración de los alegatos que se contempla para el juicio de mayor
cuantía, que puede llegar a media hora, según lo indica el inciso cuarto del
artículo citado.
No se divisa a nuestro parecer la justificación de esta reducción del tiempo

de los alegatos, ya que ello no puede tener incidencia alguna en la
tramitación del juicio para hacerlo más breve, si es que esa fue la intención
del legislador para reducir la duración de los alegatos.
d. Se establece que el tribunal de alzada respectivo debe destinar, por lo

menos, un día de cada semana a la vista preferente de las apelaciones
interpuestas en estas causas de menor cuantía, conforme a lo establecido
en el artículo 701 del CPC.
e. La sentencia que falla el recurso de apelación en el juicio ordinario de

menor cuantía deberá dictarse dentro del plazo de quince días, contado
desde el término de la vista de la causa, según lo previsto en el artículo 702
del mismo cuerpo legal. En este punto, se advierte una diferencia
importante con el plazo para fallar las apelaciones en el juicio de mayor
cuantía que, aun cuando la ley no lo indica derechamente, debe entenderse
que es de sesenta días, aplicando lo dispuesto en el artículo 90 Nº 10 del
COT.
Además, el plazo se cuenta desde "el término de la vista de la causa", por

lo que si el tribunal de segunda instancia estima ordenar medidas para
mejor resolver no puede haber alteración en la forma de este cómputo, ya
que la redacción de la norma legal es clara, y en consecuencia somos de
opinión que no rige el plazo de 20 días para cumplir la medida establecido
en el artículo 159 del CPC, debiendo la diligencia probatoria ordenarse y
cumplirse dentro de los quince días aludidos.
4. En cuanto al recurso de aclaración, agregación y rectificación o enmienda
238
Finalmente, en lo tocante a este recurso que, según la doctrina, no
constituye un verdadero medio de impugnación de una sentencia, ya que
por esta vía no se pretende por el recurrente obtener la enmienda de la
decisión jurisdiccional contenida en el fallo que se dicte, sino que
simplemente mejorar su redacción o forma de expresión, no se contemplan
reglas especiales que difieran de lo señalado en los artículos 182 y
siguientes del CPC, resultando así plenamente procedente su interposición
en este procedimiento de menor cuantía y con las finalidades expresadas
en dicha normativa.
BIBLIOGRAFÍA
BORDALÍ SALAMANCA, A., CORTEZ MATCOVICH, G. y PALOMO VÉLEZ,

D. Proceso civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago,
Ed. Thomson Reuters La Ley, 2016.
COLOMBO CAMPBELL, J. La competencia, Santiago, Ed. Jurídica de Chile,

2004.
239
240
JUICIO ORDINARIO DE MÍNIMA CUANTÍA
ANDRÉS NORBERTO CRUZ CARRASCO7
I. REGULACIÓN LEGAL
El juicio ordinario de mínima cuantía se encuentra regulado en el

Título XIV, del Libro III, en el párrafo 2°, de los artículos 703 a 738 del
Código de Procedimiento Civil.
II. CONCEPTOS PREVIOS
Es un procedimiento en el que rigen los principios de concentración e

inmediación procesal y de oralidad, por sobre la escrituración. Es de los
denominados procedimientos civiles ordinarios, de conocimiento o
declarativo (aunque también se contemplan normas para un procedimiento
ejecutivo de mínima cuantía y disposiciones relacionadas con el
cumplimiento de las sentencias definitivas que se pronuncien en él) y oral.
Siendo un procedimiento consagrado en un cuerpo de enjuiciamiento civil

decimonónico, su particularidad, además de ir adquiriendo aplicabilidad en
los juzgados civiles, es que hoy muchas de sus características han sido
rescatadas para sustanciar diversos procedimientos, por cuanto de este
modo se asegura de mejor manera el debido proceso. Ante una baja
cuantía, se estimaba que no se justificaba la ritualidad establecida para
otros casos de mayor trascendencia, situación que se ha ido invirtiendo con
el tiempo, pasando a ser sus principios aquellos que aspiran a consagrar las
legislaciones más avanzadas.
III. COMPETENCIA
En materia de competencia absoluta y relativa no hay innovaciones en

relación a las normas generales, salvo que su procedencia está dada por la
cuantía de la cosa disputada. Es así que su aplicación queda radicada en
7
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Doctor en Derecho
Universidad de Salamanca.
241
aquellos asuntos cuya cuantía no supere las 10 UTM y que por su
naturaleza no estén sometidos a otro procedimiento especial (art. 703 del
CPC).
IV. CARACTERÍSTICAS
A. Es un proceso ordinario, es decir de aplicación general y que depende

solo de la cuantía de lo disputado.
B. Se dice que solo se aplica cuando la acción deducida no esté sometida

una tramitación especial, aplicándose subsidiariamente sus normas a falta
de otro procedimiento especial.
C. Es un proceso especial desde la perspectiva de su estructura, que se

construye sobre la base de modificaciones al juicio ordinario de mayor
cuantía.
D. Es concentrado (711, 712, 723 CPC).
E. Es esencialmente oral, sustanciándose sobre la base de audiencias

(704 inc. 1º y 721 del CPC).
F. Las facultades oficiosas del juez son más amplias (711, 712, 714, 717 y
723 CPC).
G. Es declarativo, ya que persigue que se reconozca un derecho (sin

perjuicio del juicio ejecutivo de menor cuantía).
H. Se restringen los recursos, siendo admisible solo el de casación

(art. 788 CPC).
V. PROCEDIMIENTO
A. Legitimación
Dentro del ámbito de la cuantía referida, cualquier persona puede

reclamar la intervención de un tribunal siguiendo su regulación procesal.
B. Notificación
a. La notificación de la demanda y de la primera resolución de cualquiera

gestión anterior a esta se determina en el art. 705 del CPC, que dispone
que la misma se realizará de manera personal por medio de un receptor. Si
no existe o dicho funcionario se encuentra inhabilitado, puede verificarse
esta notificación por medio de un vecino de confianza del tribunal o por
242
Carabineros. Se establece la posibilidad de proceder con arreglo al art. 44
del CPC para el caso de darse los supuestos legales.
b. Se establece que la sentencia definitiva, la resolución que reciba la

causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal
de las partes, deben notificarse por cédula, según lo establece el art. 48 del
CPC, pero por la persona señalada en el art. 705 del CPC.
c. El resto de las resoluciones se deben notificar por el estado diario,

según lo dispuesto en el art. 50 del CPC, con arreglo a lo preceptuado en el
art. 707 del CPC. Se hace mención a la notificación por carta certificada
conforme a la reglamentación contenida en el art. 46 del CPC cuando la
tramitación del asunto se entregue a tribunales inferiores, disposición a
nuestro entender hoy inaplicable. Si no se ha fijado domicilio al cual
dirigírsele las cartas certificadas, las notificaciones se entenderán realizadas
desde que se extienda la resolución respectiva. En cuanto al contenido de
esta carta, solo debe consignarse la circunstancia de haberse dictado una
resolución en la causa.
d. Resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 8º de la

Ley Nº 20.886 sobre tramitación digital en los procesos judiciales civiles,
pudiendo las partes proponer una forma de notificación electrónica, la que
podrá aceptar el tribunal cuando se disponga por la ley que la notificación
deberá hacerse por cédula, si en su opinión resultare suficientemente eficaz
y no causare indefensión.
e. Las partes, conforme a lo que determina el art. 706 del CPC, deben fijar
un domicilio dentro del territorio de la jurisdicción del tribunal, de acuerdo a
lo regulado en el art. 49 inc. 2º del CPC. Si el demandado no lo hace, se
tendrá por domicilio aquel señalado en la demanda o en el que ha sido
notificado con arreglo al art. 44 del CPC. En caso contrario, se procede
conforme a lo establecido en el art. 707 del CPC, según ya hemos referido.
f. Con arreglo a lo establecido en el art. 708 del CPC, las horas hábiles

para practicar las notificaciones son de 6 am a 20 horas y se consideran
todos los días del año.
C. Facultades del mandatario
Los mandatarios deben tener expresamente la facultad de transigir,

conforme a lo establece el art. 704 inc. 3º del CPC, entendiéndose que esta
facultad del inc. 2º del art. 7º del CPC, es ordinaria, es decir, como si fuese
del inc. 1º, pero solo para estos efectos.
243
D. Abandono de procedimiento
El plazo del abandono del procedimiento es de tres meses contados

desde que se haya paralizado su prosecución, dejando realizar cualquier
gestión útil, conforme a lo determinado en el art. 709 del CPC, que introduce
un cambio a lo preceptuado en el art. 152 del CPC.
E. Demanda
La demanda puede deducirse verbalmente o por escrito, no existiendo

norma especial en relación con sus requisitos cuando es por escrito y si es
verbal debemos observar lo que la disposición legal exige para el acta (704
inc. 2º CPC), sin perjuicio que por aplicación del art. 3º del CPC, estimamos
que resulta aplicable lo establecido en el art. 254 del CPC. El tribunal
deberá proveerla citando a un día y hora para la audiencia de contestación,
la que no podrá tener lugar antes del tercer día hábil de la fecha de la
resolución, a la que deberán comparecer las partes personalmente o por
medio de un mandatario que debe estar facultado para transigir. El
demandado debe ser notificado con una anticipación prudencial a la fecha
de la audiencia y esta notificación debe ser personal o con arreglo a la
forma consignada en el art. 44 CPC en el caso de darse los supuestos
legales (art. 705 CPC).
F. Comparendo de estilo
a. La audiencia de contestación se desenvolverá con la parte que asista,

aun cuando el tribunal podría fijar un nuevo día y hora para el caso que
considerare que el demandando no ha sido notificado con una anticipación
prudente o bien que habiendo sido notificado con arreglo al art. 44 del CPC,
haya motivo para creer que no ha tenido oportunamente acceso a las
copias. La ley nada dice respecto a que debe entenderse por una
anticipación prudente, debiendo estarse al criterio del juez en el caso en
concreto teniendo en cuenta las posibilidades para ejercer de manera
adecuada los derechos a defenderse en el contexto del emplazamiento.
b. En esta audiencia:
1. Facultades del demandado: El demandado podrá: i) oponer las

excepciones dilatorias y perentorias que estime procedentes (711 CPC), las
que se resolverán, cualquiera que sea su naturaleza, en la sentencia
definitiva (art. 712 CPC). Podrá decidir tramitar de manera separada en
audiencias verbales las dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o
de personería del demandante, o aquella en la que se reclame del
procedimiento, siempre que aparezcan como manifiestamente admisibles
(712 y 723 CPC); ii) deducir demanda reconvencional (713 CPC) siempre
244
que el tribunal sea competente para conocer de ella y no esté sometida a un
proceso especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté
íntimamente ligada con ella, ya que de lo contrario el tribunal deberá
declararla inadmisible. En caso de deducirse esta reconvención se opera
del mismo modo para el demandante como si fuese demandado. Es decir,
debemos citar a una audiencia de contestación para los efectos que pueda
preparar adecuadamente su defensa, tomando en consideración que el
emplazamiento contempla la notificación y el término para la realización de
la audiencia. De allí que el tribunal pueda suspender la misma para el caso
que estime que no ha sido notificado con una anticipación prudente, siendo
una diligencia o trámite esencial este emplazamiento para contestar la
demanda (art. 789 CPC). iii) Tal como referimos, por aplicación del art. 704
del CPC, inciso 1º, la contestación podrá hacerse verbalmente, debiendo
quedar lo referido en el acta de la audiencia o bien incorporada mediante
una minuta escrita.
2. Conciliación: En esta audiencia el tribunal llamará a las partes a

avenimiento, que, de no producirse, determinará que se deje constancia en
el acta de esta circunstancia (711 CPC). Aun cuando se habla de
avenimiento, entendemos que se refiere a la conciliación, por tratarse de un
trámite esencial conforme a lo referido en el art. 789 CPC.
3. Petición de prueba: Las partes deberán solicitar en esta oportunidad

que se practiquen todas las diligencias probatorias que se estimen
conducentes so penas de no ser admitida después (714 CPC). En todo
caso, el tribunal puede en cualquier estado de la causa decretar las
medidas para mejor resolver que estime necesarias, exigiéndosele que
emplee el mayor celo posible.
G. Acta
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 721 del CPC, de todas las audiencias

deberá levantarse un acta firmada por el juez, las partes asistentes, los
testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en defecto de este,
un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el
tribunal. Esto constituye una diligencia o trámite esencial con arreglo a lo
establecido en el art. 789 CPC.
H. Resoluciones
Las resoluciones deberán extenderse en el mismo expediente.

I. Régimen probatorio
a. Una vez contestada la demanda o en rebeldía de la parte demandada y

no habiéndose producido el avenimiento, el tribunal procederá a recibir la
245
causa a prueba para el caso que proceda (art. 715 CPC). Para este evento,
fijará los puntos sobre la que deberá recaer y fijará un día y hora para su
recepción en una audiencia especialmente llamada al efecto. Esta
resolución deberá notificarse por cédula (706 CPC) y no es apelable
(art. 715 parte final). Se ha sostenido que, al no fijarse los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, sino solo los puntos respecto de
los cuales deberá proceder la prueba, no sería necesaria la presentación de
minutas de puntos de prueba requeridas para la prueba testimonial, aunque
esta conclusión aparece discutible si pensamos que no hay norma especial
en relación con la prueba testimonial de la que pueda colegirse este
fraccionamiento en la aplicación del art. 320 del CPC.
b. De considerarse por parte del tribunal que no es necesario recibir la

causa a prueba, deberá citar a las partes para oír sentencia.
c. La audiencia de prueba:
1. La prueba deberá recibirse en esta segunda audiencia y será aquella

que fue ofrecida en la audiencia de contestación (art. 714 CPC).
2. Medios de prueba en particular: 2.1) Tratándose de los instrumentos,

estos pueden ser ofrecidos en la demanda, en la audiencia de contestación
o en la audiencia de prueba. Las impugnaciones y observaciones a la
documental deberán verificarse en la misma audiencia en la que se
acompañen o bien en la audiencia siguiente. Sin embargo, por aplicación
del art. 714 inciso 2º parte final del CPC, de deducirse estas observaciones
e impugnaciones en la misma audiencia de prueba, en esta deberán
probarse los supuestos, a menos que el tribunal por motivos fundados fije
una nueva audiencia para ello. 2.2) Los testigos están regulados en el
art. 716 del CPC. Deberán ser ofrecidos en la audiencia de contestación o
dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que
recibe la causa a prueba. Se procede solicitando que se anoten en el
expediente el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos,
señalando si estos deben ser citados por el tribunal. Solo se admiten cuatro
testigos por cada uno de los puntos de prueba. El juez debe poner en
conocimiento de las partes esta circunstancia en la audiencia de
contestación. Conforme a lo que dispone el art. 717 del CPC, los testigos
deben declarar bajo juramento, en presencia de las partes que asistan,
pudiendo quienes concurran efectuarles preguntas por intermedio del juez.
No hay regla especial en materia de tachas, pero el juez puede resolver su
configuración en la sentencia, apreciando en conciencia la concurrencia de
la inhabilidad invocada. Los testigos, aun cuando se encuentre pendiente la
resolución sobre la tacha, pueden declarar, pudiendo el juez desechar de
246
oficio a aquellos que según su criterio sean notoriamente inhábiles. 2.3) La
confesión judicial se encuentra establecida en el art. 718 del CPC. Esta
podrá pedirse por una sola vez en el juicio y deberá solicitarse en la
audiencia de contestación. Puede solicitarse en la audiencia de prueba solo
en el caso que la persona cuya confesión se requiera se encuentre presente
en la misma. También podría ser requerida por el tribunal como medida
para mejor resolver. Se recibirá inmediatamente de encontrarse la persona
presente en la audiencia. En caso contrario, deberá hacerse en la audiencia
de prueba o en la que se fije especialmente al efecto. Para el evento que el
absolvente se niegue a declarar o diese respuestas evasivas, el juez podría
tenerlo por confeso respecto de los hechos materia de la pregunta. De no
concurrir el absolvente, y de haberse adjuntado el pliego de posiciones (de
lo que se desprende que es facultativa su presentación), se darán por
absueltas en su rebeldía, sin necesidad de nueva citación, teniéndosele por
confeso respecto de todos aquellos hechos que estén categóricamente
afirmados en el pliego y que a juicio del tribunal sean verosímiles. El
absolvente deberá comparecer ante el tribunal del juicio o ante el juez
competente del lugar de su residencia, a menos que haya constituido
mandatario con facultades de absolver posiciones o que el tribunal estime
absolutamente necesario para el fallo su presencia para realizar aquella
actuación. 2.4) La inspección personal del tribunal se encuentra regulada en
el art. 719 del CPC. Puede proceder el tribunal por sí solo o con notificación
de las partes. 2.5) El Informe de peritos se encuentra regulado en el art. 720
del CPC. De estimarse útil la diligencia, se designará por parte del tribunal
al empleado público, municipal o institución semifiscal que estime
competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente. Deberán
ser presentados por escrito, pero puede el juez pedir informes verbales que
deberán ser consignados en el expediente con las firmas de quienes los
emitan. Siempre que sea posible deberán darse cuenta de ellos en la
audiencia de prueba. 2.6) En lo que respecta a la apreciación de la prueba,
según lo establecido en el art. 724 del CPC, esta será la ordinaria. Pero en
casos calificados podrá valorar la prueba en conciencia y según la
impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y
la buena o mala fe con que hayan litigado en él, adquiriendo este principio
general del derecho procesal una consagración expresamente reconocida
que puede tener un impacto en el resultado del pleito.
J. Los incidentes
Por aplicación del art. 723 del CPC, los incidentes deberán formularse y
tramitarse en las audiencias de contestación y prueba y su fallo se reservará
para la sentencia definitiva, la que será inapelable. Pero si el tribunal lo
estima necesario, con arreglo a su naturaleza, podrá tramitarlo de manera
separada, con audiencia verbal de la parte contraria y decretar las
247
diligencias adecuadas para su acertada resolución. Las resoluciones que se
dicten en el procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza, serán
inapelables.
K. Medidas para mejor resolver
Las medidas para mejor resolver se pueden decretar en cualquier estado

del procedimiento, pudiendo recaer en las diligencias y actuaciones
conducentes a la comprobación de los hechos discutidos y pueden ser de
cualquier naturaleza, sin que se encuentre limitado el tribunal, exigiéndosele
al respecto el mayor celo, según lo establecido en el art. 714 inc. 1 del CPC,
sin que se explicite ni se confieran parámetros de lo que debe entenderse
por mayor celo, quedando esta circunstancia entregada al criterio del
tribunal para cada caso en concreto.
L. La sentencia definitiva
Por el art. 722 del CPC, sin perjuicio de lo establecido en el art. 715 del

CPC, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la dictará dentro de
los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de
contestación, salvo que lo impidan circunstancias insuperables, que no se
dice en que pueden consistir ni se confieren parámetros de evaluación, por
lo que se encuentra entregado al criterio del juez la determinación de estas
circunstancias para cada caso, sin perjuicio de las metas de carácter
administrativo que se impongan a los tribunales. Las menciones formales de
la sentencia están establecidas en el art. 725 del CPC. Para el caso de
acogerse una excepción dilatoria, no será necesario que el tribunal se
pronuncie sobre la cuestión principal. Deberá registrarse la sentencia
definitiva, así como de todo avenimiento o transacción que ponga término al
juicio, en el libro de sentencias que debería llevarse con este objeto
atendida la exigencia legal.
M. Las costas
No solo la determinación del derecho, sino que también la regulación

precisa de las costas, deberá hacerse en la misma sentencia definitiva
según lo preceptuado en el art. 726 del CPC.
VI. RÉGIMEN DE RECURSOS

A. Recurso de apelación
El recurso de apelación no procede conforme a lo establecido en el

artículo 45 del Código Orgánico de Tribunales. Es por ello por lo que el
art. 723 del CPC hace improcedente este recurso respecto de los incidentes
248
y el art. 715 del CPC refiere lo mismo en lo tocante a la resolución que
recibe la causa a prueba.
B. El recurso de casación
a. En relación con el recurso de casación en la forma se aplican las reglas

generales y las especiales del párrafo segundo, del Libro III, Título XIX,
artículos 788 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Solo procede
por las causales de los N°s. 1, 2, 4, 6, 7 y 9 del art. 768 del CPC. En este
proceso solo se considerarán diligencias esenciales el emplazamiento del
demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda,
el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a
conciliación (789 CPC). El recurso se deducirá de manera verbal o por
escrito sin previo anuncio y solo se hará mención expresa de la causal en
que se funde. Si se deduce de manera verbal, se dejará testimonio en un
acta que deberá ser firmada por el juez y el recurrente (art. 790 CPC). El
plazo para presentarlo será de 5 días (791 CPC), que se cuenta desde la
notificación de la sentencia.
b. Entendemos que por lo expresado en el art. 788 del CPC, no procede el

recurso de casación en el fondo.
c. Para el caso que sea necesario probar una causal que se ha invocado,
se abrirá un término probatorio que se regulará conforme a las reglas
establecidas para los incidentes (art. 794 CPC). El tribunal ad quem traerá
los autos en relación para el caso de estimar que el recurso es admisible,
rigiendo en lo demás lo que disponen los arts. 699, 701, 702 y 781 del CPC
(art. 793 CPC).
BIBLIOGRAFÍA
CASARINO VITERBO, M. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal

Civil, tomo VI. 6º ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007.
JUICIO DE HACIENDA
ANDRÉS NORBERTO CRUZ CARRASCO********
249
El juicio de hacienda se encuentra regulado en el Título XVI del Libro III

del CPC, artículos 748 a 752.
Se entiende como aquel procedimiento especial en el que tiene interés el

Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia
(art. 748). Sin embargo, como más adelante señalaremos, más que un
procedimiento especial, se trata de ciertas modificaciones establecidas para
la sustanciación de los juicios ordinarios en que intervenga el Fisco de
Chile.
III. REQUISITOS
Para que proceda la aplicación de esta normativa especial, deben

concurrir como requisitos, en carácter de copulativos, los siguientes:
A. Que en el juicio tenga interés el Fisco: El Fisco es el Estado de Chile en

su aspecto patrimonial. Para determinar que existe un interés patrimonial de
carácter fiscal debemos estarnos a que se trate de un provecho o un
perjuicio que pueda ser avaluado en dinero, debiendo de este modo
desprenderse que hay recursos fiscales comprometidos.
B. Que el juicio sea de conocimiento de los tribunales ordinarios de

justicia: Existen procedimientos especiales en que el Fisco tiene interés y
que no constituyen juicios de hacienda, como los juicios de cuentas, cuyo
conocimiento le corresponde a la Contraloría General de la República.
IV. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL DEL FISCO
Existen órganos del Estado que por sus leyes regulatorias tienen
atribuciones para asumir la representación de los intereses fiscales
relacionados con la función por ellos desarrolladas. Así, nos encontramos
con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas por citar
algunos ejemplos.
250
Sin perjuicio de lo referido, el D.F.L. Nº 1 publicado en el Diario Oficial el 7
de agosto de 1993 que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado (CDE), consagra en su
artículo 2º que a esta repartición le corresponde, principalmente, la defensa
judicial de los intereses del Estado.
Con arreglo a lo establecido en el artículo 1º, se trata de un servicio

público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de
los diversos ministerios. Lamentablemente, su funcionamiento es
extremadamente centralizado y las decisiones se adoptan por parte de unos
comités que pretenden ser especializados, conformado por los consejeros
cuya forma de designación, duración y atribuciones es necesario modificar
de manera urgente para modernizar esta repartición y hacer efectiva la
descentralización, evitando que se afecten los recursos fiscales por el
profundo desconocimiento de las realidades locales de parte de estos
funcionarios, para superar además las suspicacias que se generan en torno
a su nombramiento que puedan dar a entender que se derivan de favores o
vinculaciones de carácter político u otras simpatías y no por el mérito y
experticia del profesional.
Al especificar las funciones de este servicio público, en el artículo 3º se

establece que le corresponde la defensa del Fisco en todos los juicios y en
los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de lo que
corresponda en conformidad a la ley a los abogados de otros servicios,
incluyendo la representación en juicios que afecten bienes nacionales de
uso público, cuando la defensa de estos bienes no corresponda a otros
organismos. También debe asumir la defensa en que tengan algún interés
los servicios de la administración descentralizada del Estado o las entidades
privadas en que el Estado tenga aporte o participación mayoritarios,
siempre que el respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asumir
convenientemente tal función, circunstancia que deberá calificar el consejo.
De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 10, los órganos del CDE son el

consejo, el presidente y los departamentos de defensa estatal y de defensa
de la ley de alcoholes. El consejo, según lo señalado por el artículo 12, está
compuesto por 12 abogados nombrados por el Presidente de la República.
De entre estos consejeros, según lo establece el artículo 17, el mismo
Presidente de la República designará al presidente del CDE, que podrá
desempeñarse por 3 años en este cargo, teniendo este, entre otras
atribuciones determinadas en el artículo 18, la de representar judicialmente
al Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilen ante los tribunales
de cualquier naturaleza, salvo que la ley le haya entregado esta
251
representación a otro funcionario. Sin embargo, aún en estos casos y
cuando el Presidente lo estime conveniente, podrá este asumir por sí o por
medio de apoderados la representación del Fisco. También le corresponde
la representación judicial del Estado, de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de derecho privado en
que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritarios
o igualitarios, en los casos a que se refieren los números 2 inciso 1º, 3, 4, 5,
7, 8 y 9 del artículo 3º.
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habrá un abogado

procurador fiscal, conforme a lo que establece el artículo 21 de la ley. Estos
abogados son designados por el presidente del consejo y durarán en sus
funciones mientras cuenten con la confianza del Consejo, lo que vuelve a
conferirle un carácter profundamente centralista a esta institución, afectando
su operatividad. El artículo 22 señala que el territorio jurisdiccional de estos
abogados procuradores corresponde al de las Cortes de Apelaciones
respectivas, utilizando una concepto errado, por cuanto estos funcionarios
públicos en ningún caso ejercen una función jurisdiccional, debiendo
entenderse simplemente que se trata del espacio en el que
administrativamente les corresponde desempeñarse, pudiendo en todo caso
atender asuntos determinados en otro territorio que el presidente del
consejo les pueda encomendar con arreglo a lo establecido en los
artículos 22 y 24 de la ley. Dentro de estos territorios, los abogados
procuradores fiscales tendrán las funciones de representar judicialmente al
Fisco con las mismas atribuciones del presidente del CDE, con excepción
de la referida en el artículo 18 Nº 1 parte final de la ley y de representar
judicialmente al Estado, a las municipalidades, a los servicios de la
administración descentralizada del Estado y a las entidades privadas en que
el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, en los casos a que se
refieren los números 2 inciso 1º, 3, 4 y 5 del artículo 3º de la ley. Están
limitados a las instrucciones del presidente del CDE en cuanto a la
interposición y contestación de demandas, que no podrán realizar sin previa
consulta de este, según lo preceptúa el artículo 25 de la ley, pudiendo hacer
observaciones que podrán ser obviadas en caso de insistencia del
presidente y estando habilitado para contestar las demandas en situaciones
urgentes, en que no sea posible recibir oportunamente las instrucciones del
presidente, debiendo darle cuenta inmediata a este. Sin embargo, si la
cuantía del asunto no excede de 100 UTM o la brevedad del emplazamiento
les impida realizar la consulta, podrán proceder a interponer y contestar las
demandas, debiendo dar cuenta inmediata al presidente de las gestiones
realizadas. Tampoco estarán obligados a realizar esta consulta en procesos
derivados de los contratos de arrendamiento, las solicitudes de preparación
252
de la vía ejecutiva y las demandas que se funden en esta preparación. Con
arreglo a lo establecido en el inciso final del artículo 26 de la ley, estarán
obligados a interponer los recursos ordinarios en contra de las resoluciones
desfavorables a los intereses del Fisco que recayeren en los asuntos a su
cargo, salvo instrucciones superiores en contrario.
V. COMPETENCIA
A. Tribunal competente
Conforme a lo establecido en el artículo 48 del COT, el conocimiento en

primera instancia de las causas de hacienda les corresponde a los jueces
de letras de comunas asiento de Corte, cualquiera que sea su cuantía. Pero
le confiere al Estado un derecho de opción para el caso que este obre como
demandante, pudiendo ocurrir ante el juez de letras de comunas asiento de
Corte o bien al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la
naturaleza de la acción deducida.
Como ya lo señalamos, y conforme a lo que establece el artículo 24 de la

Ley Orgánica del CDE, son los abogados procuradores fiscales quienes
representan los intereses del Fisco dentro del territorio jurisdiccional de
cada Corte de Apelaciones.
De este modo, se puede colegir del artículo 48 del COT, que tienen la
competencia para conocer de los juicios de hacienda:
a. Si el Fisco es demandado: Juez de Letras asiento de Corte.
b. Si el Fisco es demandante, tiene el derecho de opción:
1. Juez de Letras asiento de Corte.
2. Juez del domicilio del demandado.
El derecho a optar solo lo tiene el Fisco, por lo que de ser este el

demandado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 del COT en
relación a lo establecido en el art. 748 del CPC y 24 de la Ley Orgánica del
CDE, siempre debe deducirse la demanda en su contra ante el juez de
letras de comuna asiento de la Corte de Apelaciones respectiva, siendo una
regla que por su especialidad debe preferirse a la contenida en el
artículo 141 del COT para el caso de ser dos o más los demandados.
B. Pluralidad de domicilios
253
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 148 del COT, cuando el
demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el
objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la
respectiva corporación o fundación. Ahora, si la persona jurídica
demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la
representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades
comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino
en el hecho que da origen al juicio. De esta disposición legal podría
colegirse que la demanda en contra del Fisco podría deducirse en Santiago,
domicilio del presidente del CDE o en la comuna asiento de la Corte de
Apelaciones respectiva ante el juez de letras de dicho lugar, domicilio del
abogado procurador fiscal, al estar ambos facultados para representar
judicialmente al Fisco. Sin embargo, la ECS ha resuelto que: "Siendo el
Fisco de Chile una persona jurídica de derecho público, y no haciendo
distinción alguna el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales en
relación a si sólo deben entenderse comprendidas las personas jurídicas de
derecho privado —como lo pretende el recurrente—, tal disposición le
resulta plenamente aplicable, considerando además, que según lo previene
la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, la representación del
Fisco le corresponde a los abogados procuradores fiscales, dentro de cada
ciudad asiento de Corte de Apelaciones. Que de acuerdo con lo antes
razonado y teniendo en consideración que los hechos materia de la
demanda deducida en estos autos tuvieron su ocurrencia en la comuna de
Victoria, ubicada en la Región de la Araucanía, el respectivo libelo debió ser
interpuesto ante el juez de letras de la comuna asiento de Corte que tenga
jurisdicción sobre dicha comuna, tal como lo resolvió la sentencia que por
esta vía se impugna" (Corte Suprema, 17 de agosto de 2016, rol Nº 25.898-
2016).
Así también, puede suscitarse que, en algunas jurisdicciones, hay

juzgados de letras que se asimilan a los de comuna asiento de Corte de
Apelaciones, aun cuando estén ubicados en otras comunas. Según lo ha
resuelto la ECS: "Los artículos 48 y 134 del Código Orgánico de Tribunales
y 21 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado se encuentran
en perfecta armonía. Así, el citado artículo 134 contiene la regla básica y
general de competencia según la cual es juez competente para conocer de
una demanda civil el del domicilio del demandado. A su turno, por mandato
del artículo 48 recién nombrado, únicamente son competentes los jueces de
letras de comuna asiento de Corte para conocer en primera instancia de las
causas de hacienda. Culmina el artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo
de Defensa del Estado dando funcionalidad a las disposiciones antes
citadas, al disponer que en cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones
254
habrá un abogado procurador fiscal, vale decir, se establece por imperativo
del legislador que el domicilio del Fisco de Chile se encuentra en las
ciudades asiento de Corte. Por último cabe destacar que la disposición
contenida en el artículo 35 A) del Código Orgánico de Tribunales no incide
en modo alguno en las reglas de competencia señaladas, como quiera que
la circunstancia que la ley haya establecido la ficción de que los juzgados de
letras en lo civil con asiento en la comuna de Talcahuano tengan la
categoría de juzgados de asiento de Corte no sustituye la disposición de
que sólo los tribunales con asiento en la comuna de Concepción tienen
competencia sobre dicha ciudad y es en ella en la que por mandato legal
tiene domicilio el demandado y es por ello que el Fisco de Chile debe ser
demandado ante el juez de esa ciudad" (Corte Suprema, 15 de septiembre
de 2011, rol Nº 5.707-2009). De este modo, se estima por el tribunal
superior que no hay una verdadera regla especial, por cuanto la demanda
debe deducirse ante el juzgado de letras de comuna asiento de Corte de
Apelaciones por cuanto el domicilio del Fisco, conforme a lo establecido en
el artículo 21 de la ley Orgánica del CDE, debe estar situado en dicho lugar,
siendo por ende concordante la regulación legal con lo dispuesto en el
artículo 134 del COT, que radica la competencia para conocer de la
demanda civil, por regla general, en el tribunal del domicilio del demandado.
VI. PROCEDIMIENTO
Según lo dispuesto en el artículo 748 del CPC, el juicio de hacienda se

substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos
para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las
modificaciones que se señalan expresamente.
Lo primero que debe aclararse es que cuando se dice "juicios del fuero
ordinario de mayor cuantía" no se está haciendo referencia al juicio ordinario
de mayor cuantía. Lo que se pretende dejar asentado es que el juicio de
hacienda debe tramitarse conforme a las reglas del juicio que corresponda
según la naturaleza de la acción civil deducida, sin perjuicio de las
modificaciones que introduce el CPC en el título relativo a cada uno de
estos procedimientos. Según lo ha resuelto la ECS: "Resulta claro que la
remisión que, al regular el juicio de hacienda, el artículo 748 del Código de
Procedimiento Civil hace a los trámites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuantía, no implica en caso alguno, que los
procedimientos en los que es parte el Estado deban substanciarse siempre
conforme las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, sino más bien que
se tramitarán conforme las reglas generales" (Corte Suprema, 31 de
255
Es aplicable también el juicio ejecutivo y la gestión preparatoria del
mismo, sin que proceda el cuaderno de apremio, conforme a lo que más
adelante se explicará, pudiendo el Fisco deducir las excepciones que sean
procedentes conforme a derecho. Así la ECS ha resuelto:
"7º) Que de acuerdo con lo anteriormente expuesto y razonado,

habiéndose dilucidado el verdadero sentido y alcance que el legislador le
otorgó a la frase "con arreglo a los trámites establecidos para los juicios
del fuero ordinario de mayor cuantía" contenida en el artículo 748 del
Código de Procedimiento Civil, no se vislumbra razón alguna conforme a
la cual deba entenderse que un acreedor del Estado no pueda, para
perseguir el cobro ejecutivo de las obligaciones que este mantiene con él,
preparar la vía ejecutiva a través del procedimiento especial que por ley
se encuentra establecido para ello, máxime si en dicha gestión
preparatoria existe un catálogo de razones por las que el obligado al pago
puede impugnar los instrumentos cuyo cobro se pretende.
8º) Que las consideraciones anteriores no importan desconocer el derecho

del Fisco de oponer las excepciones que correspondan en el juicio
ejecutivo que se siga con posterioridad, porque las gestiones
preparatorias de la Ley Nº 19.983 no implican una renuncia a las
excepciones a la ejecución a que tiene derecho a oponer cualquier
deudor, incluido el Fisco.
9º) Que, adicionalmente, si a resultas de la ejecución posterior al Fisco se

le condena al pago de cualquier prestación, ello deberá necesariamente
cumplirse en la forma especial dispuesta en el artículo 752 del Código de
Procedimiento Civil" (Corte Suprema, 31 de diciembre de 2013, rol
Nº 7.474-2013).
Por lo antes referido, la tramitación del caso en que intervenga el Fisco, ya

sea como demandante o demandando, deberá ser sustanciado según las
reglas establecidas para cada procedimiento según la naturaleza de la
acción civil deducida, con las siguientes modificaciones:
A. Se tramita siempre por escrito
Conforme a lo establecido en el artículo 748 del CPC, los juicios en que

tenga interés el Fisco, deben substanciarse por escrito, lo que implica que
debemos descartar todos los procedimientos orales, como el de mínima
cuantía, aunque su exclusión debe entenderse conforme a lo que más
adelante se dirá, y todos aquellos en los que la oralidad constituye un
principio rector, salvo que por la materia deba darse preeminencia a estos
256
últimos, confiriéndole un carácter especial por sobre el juicio de hacienda,
como podrían ser los juicios laborales y obviamente el proceso penal. Se ha
sostenido que el juicio sumario podría no ser aplicable atendido que
conforme a lo que dispone el artículo 682 del CPC, este será verbal. No
obstante, la propia disposición legal admite la presentación de minutas que
estimamos resultaría ser la manera de tramitar estos juicios en los que
intervenga el Fisco. Cabe agregar que expresamente se reconoce la
procedencia del juicio sumario por aplicación de lo establecido en el
artículo 52 de la Ley Orgánica del CDE, en los casos en que el Fisco
intervenga como demandado, por los perjuicios ocasionados con motivo de
accidentes de tránsito y cuyo conocimiento no corresponda a los tribunales
con competencia en lo criminal, que debe ser conocido por los jueces de
letras de comuna asiento de Corte de Apelaciones, suspendiéndose la
prescripción de la acción civil durante la sustanciación del proceso
infraccional.
B. Omisión de los escritos de réplica y dúplica, dejando sin aplicación

procedimientos de menor y mínima cuantía
Con arreglo a lo establecido en el artículo 749 del CPC, deberán omitirse

en el juicio ordinario los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía
de lo disputado no sobrepase las 500 UTM. Es decir, en los juicios de
hacienda cuya cuantía sea inferior a 500 UTM, deberán aplicarse las reglas
del juicio ordinario de mayor cuantía sin los escritos de réplica ni dúplica, y
no las reglas de los juicios de menor cuantía, ni tampoco las del juicio de
mínima cuantía.
C. Conciliación
Respecto del trámite de la conciliación, nada se dice en los artículos 748 y

siguientes del CPC. Sin embargo, conforme a lo que dispone el artículo 262
del CPC, se deberá llamar a las partes a conciliación en todos aquellos
juicios civiles en que sea admisible la transacción, con excepción, entre
otros, del juicio de hacienda, cuya tramitación se encuentra establecida en
el Título XVI del Libro III del CPC. Si bien la transacción es procedente con
una regulación especial en aquellos procesos en que intervenga el CDE,
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Orgánica de esta
repartición, el artículo 262 del CPC se entiende que le resta el carácter de
esencial al trámite del llamado a conciliación, siendo una excepción a lo
dispuesto en el artículo 795 Nº 2 del CPC, que determina como trámite
esencial en los juicios de primera o única instancia en los juicios de mayor o
de menor cuantía y en los juicios especiales, esta convocatoria. Sin
embargo, muchos juzgados realizan este llamado de todas formas,
257
entendiendo que el artículo 795 Nº 2 del CPC se prefiere al artículo 262 del
mismo cuerpo legal y para evitar se debata siquiera cualquier posible vicio
de casación por existir diversas interpretaciones al efecto. En todo caso, nos
parece una discusión estéril, por cuanto según lo dispuesto en el inciso final
del artículo 262 del CPC, el juez puede, en cualquier estado de la causa,
efectuar esta convocatoria, una vez evacuado el trámite de la contestación
de la demanda, por lo que constituye una facultad privativa del mismo el
determinar en cada caso la procedencia de tal llamamiento.
D. Procede el trámite de la consulta
Con arreglo a lo establecido en el artículo 751 del CPC, toda sentencia

definitiva pronunciada en primera instancia y que no se apele, deberá ser
elevada en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa
notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal. Lo
que se ve refrendado por lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica
del CDE, según el cual en todos los juicios civiles en que el Consejo haya
asumido la representación de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el Estado o
sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios,
será aplicable lo dispuesto en el artículo 751 del CPC.
La consulta no es un recurso procesal. Constituye más bien un trámite

procesal de carácter excepcional, de orden público por el cual la sentencia
definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada
competente, cuando no lo ha sido por la vía del recurso de apelación que se
haya deducido en su contra en el mismo proceso. Su fundamento es el
resguardo de los intereses públicos comprometidos en el juicio. Procederá
entonces:
a. Tratándose de sentencias definitivas de primera instancia, que deberán

referir "consúltese si no se apelare".
b. Cuando la sentencia no sea revisada efectivamente por la Corte de

Apelaciones respectiva por haberse deducido un recurso de apelación,
entendiéndose que para el caso de haberse interpuesto y haber culminado
de un modo anormal, procede de todas formas la consulta.
c. Cuando la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal,

entendiéndose por tal, por aplicación del artículo 751 inciso 1º parte final del
CPC, aquella:
258
1. Que no acoja totalmente la demanda del Fisco.
2. Que no acoja totalmente la reconvención del Fisco.
3. Que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el

Fisco.
4. Que no deseche en todas sus partes la reconvención deducida contra

el Fisco, promovida por el demandado.
Este concepto de sentencia definitiva desfavorable contenida en esta

disposición legal de carácter eminentemente formal, permite construir lo que
debemos entender por agravio en materia de recursos procesales.
Recibidos los autos, la Corte de Apelaciones respectiva revisará la

sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra
ajustada a derecho, previa distribución por el presidente de la Corte de
Apelaciones, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida. Elevada
la causa en consulta, se suspende el cumplimiento del fallo.
El examen que se deberá realizar se limita a ponderar si esta sentencia

definitiva se encuentra o no ajustada a derecho, lo que puede determinarse:
1. Que no existan reparos a la legalidad de la sentencia, procediéndose a

aprobarla sin más trámite.
2. Que existan reparos a la legalidad de la sentencia definitiva consultada,

debiéndose retener el conocimiento del negocio, señalando los puntos que
merecen duda, ordenando traer los autos en relación. En este caso, la vista
se hará en la misma Sala y se limitará estrictamente a los puntos de
derecho indicados en la resolución.
E. Se establecen reglas especiales para el cumplimiento

de las sentencias que condenan al Fisco
a. Sentencia definitiva contra el Fisco
Conforme a lo establecido en el artículo 752 del CPC, existe un

procedimiento especial para el cumplimiento de las sentencias que
condenan al Fisco a cualquier prestación. El cumplimiento deberá
verificarse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del
oficio remitido por parte del tribunal, mediante un decreto expedido a través
del Ministerio respectivo, a quien va dirigido el oficio referido.
259
Por lo expuesto, debemos necesariamente concluir que no hay
procedimiento de apremio.
Para que se proceda al cumplimiento en los términos señalados, se

deberá:
1. Certificar en el proceso que se ha remitido el oficio antes aludido.
2. Agregar al expediente fotocopia o copia autorizada de este oficio.
3. Deberá consignarse la fecha de recepción del oficio por certificado del

ministro de fe que lo hubiese entregado en la oficina de partes del ministerio
respectivo o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres
días desde su recepción por el correo.
4. Para el caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de

carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería
incluya en el pago el reajuste y los intereses que se hayan determinado en
la sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. Si no se
especifica el reajuste y el pago no se soluciona dentro del término de los
sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio remitido por parte
del tribunal, dicha cantidad deberá reajustarse con arreglo a la variación que
haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al
del pago efectivo.
5. Se adjuntará al oficio fotocopia o copia autorizada de la sentencia de

primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.
6. Conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del CDE,

las sentencias que se remitan con arreglo a lo señalado en el artículo 752
del CPC, deberán ser enviadas al CDE para su informe, en el que se deberá
indicar el nombre de la persona o personas a cuyo favor deba hacerse el
pago y será firmado únicamente por el presidente del CDE, siendo
despachado al ministerio que corresponda dentro de los 30 días siguientes
a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de la
sentencia. Se recalca que este procedimiento será aplicable a todos los
juicios civiles en que el Consejo intervenga, en representación de los
gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados territorial y funcionalmente.
b. Sentencia definitiva a favor del Fisco
260
En caso de una sentencia definitiva a favor del Fisco, deberemos estarnos
a lo que disponen las reglas generales, conforme a lo que disponen los
artículos 231 y siguientes del CPC, que regulan el cumplimiento de las
mismas. El artículo 241 del CPC establece que, tratándose del juicio de
hacienda, las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones dictadas
con ocasión del proceso de cumplimiento, se colocarán de inmediato en
tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo.
VII. PRIVILEGIOS PROCESALES DEL FISCO
A. Según lo establecido en los artículos 18 Nº 4 y 44 de la Ley Orgánica

del CDE, el presidente del Consejo puede conferir la calidad de receptores
judiciales a los funcionarios que la disposición legal enumera, para que de
manera permanente o en casos determinados practiquen las actuaciones
inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos en que intervenga el
CDE.
B. Conforme a lo que dispone el artículo 42 de la Ley Orgánica del CDE,

el presidente del Consejo y los abogados procuradores fiscales tienen el
carácter de procuradores del número para el desempeño de sus cargos.
C. El patrocinio y poder conferido por el presidente del CDE y los

abogados procuradores fiscales, no requieren de la concurrencia personal
de estos, bastando para la correspondiente autorización la exhibición de la
respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a
quien se confiere, por aplicación de los dispuesto en el artículo 42 inciso 2º
de la Ley Orgánica del CDE.
D. El presidente del CDE, los abogados procuradores fiscales y los

apoderados designados, no tienen la facultad para absolver posiciones en
representación del Fisco, del Estado o instituciones representadas
judicialmente, salvo que se trate de hechos propios, según lo establecido en
el artículo 43 de la Ley Orgánica del CDE.
E. Conforme a lo preceptuado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del

CDE, el Fisco no estará obligado a rendir las cauciones y consignaciones a
que se refiere el CPC y otras leyes procesales.
F. Por lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del CDE, no se

aplica a los funcionarios del CDE lo dispuesto en el artículo 28 del CPC.
261
BIBLIOGRAFÍA
BESSER VELENZUELA, G., Apuntes de procedimientos especiales, s/ Editorial,

Concepción, 2018.
CASARINO VITERBO, M. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal
Civil, tomo VI. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2013.
262
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CIVILES PRONUNCIADAS
POR TRIBUNALES CHILENOS
RODRIGO CERDA SAN MARTÍN8
En nuestro ordenamiento jurídico la materia que nos convoca se

encuentra reglamentada, en primer lugar, en la Constitución Política de la
República (en adelante CPR), en forma genérica, dentro del derecho
fundamental al debido proceso (artículo 19 Nº 3 inciso 6º) y luego, dentro de
la función jurisdiccional, al señalar que corresponde a los tribunales de
justicia "...hacer ejecutar lo juzgado..." (artículo 76 inciso 1º) y "Para hacer
ejecutar las resoluciones judiciales los tribunales ordinarios y especiales que
integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza
pública" (artículo 76 inciso 3º).
En segundo término, en el nivel legal, el Código Orgánico de Tribunales

(en adelante COT) repite tales definiciones normativas en los artículos 1º y
11, precisando el segundo precepto que: "La autoridad legalmente
requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el
fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o
decreto que se trata de ejecutar". Sin embargo, es el Código de
Procedimiento Civil (en adelante CPC) el texto legal que nos aporta las
normas específicas sobre este tema, en el Párrafo 1º del Título XIX, Libro I,
artículos 231 a 241, bajo el epígrafe "Ejecución de Resoluciones
Pronunciadas por Tribunales Chilenos".
Por último, nuestro sistema jurídico contempla reglas especiales de

ejecución para ciertas materias, como ocurre por ejemplo con los juicios de
hacienda (artículos 752 del CPC y 59 del D.F.L. Nº 1, de 1993, que contiene
la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado) y con
los juicios de arrendamiento de predios urbanos (Ley Nº 18.101).
8
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción.
263
A. Debido proceso y tutela judicial efectiva
de los derechos de las personas
En la actualidad, a partir del fenómeno de la Constitucionalización del

Derecho, la ejecución de las sentencias judiciales forma parte de las
garantías del debido proceso, bajo una comprensión sustancial y no
meramente formal. En efecto, se requiere que lo decidido sea cumplido
cabal y oportunamente, otorgando vigencia al derecho reclamado y
reconocido en la sentencia. Dicho de otro modo, la falta de satisfacción
oportuna, razonable y adecuada de un derecho indubitado vulnera la
garantía de la tutela judicial efectiva.
El derecho a la acción y el principio de acceso a la justicia conlleva la

prohibición de denegación de esta.
Desde la perspectiva del órgano estatal vinculado, la función de los jueces

no se reduce a comprender y conformar la ley a las normas constitucionales
(interpretación y aplicación conforme a la carta fundamental), concluyendo
que el demandante tiene un derecho que debe ser tutelado, sino que
también implica dar tutela jurisdiccional a ese derecho, protegiéndolo
íntegra y efectivamente. No basta entonces con la mera dictación de la
sentencia, perfeccionándose la función jurisdiccional con la actividad
ejecutiva (MARINONI, 2010).
Entonces, el juez no solo está llamado a juzgar, sino que también a

ejecutar lo decidido en una sentencia firme, realizando actuaciones
materiales (como la entrega de bienes, la destrucción o construcción de
obras) y jurídicas (como la venta forzada de los bienes embargados) a favor
de la ejecución eficiente de ella.
En la comprensión actual, el derecho a la acción tiene como corolario la

posibilidad de un medio ejecutivo adecuado, cuando ello es necesario, toda
vez que no toda sentencia requiere una actividad ejecutiva adicional (así
ocurre, por ejemplo, con las sentencias meramente declarativas). Lo dicho
conlleva una actuación consistente de los órganos estatales, especialmente
los colegisladores y el Poder Judicial, a favor del derecho a la acción y a la
tutela efectiva de los derechos sustantivos de las personas. Ello tiene
especial incidencia en la estructuración legal del proceso y sobre la
conformación de esta última por los jueces. La obligación de comprender las
normas procesales a partir del derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional, considerando las variadas necesidades del derecho
sustancial (puede tratarse de sentencias condenatorias que impongan
264
obligaciones de dar, hacer o no hacer, cada una de las cuales puede tener
una amplia gama de particularidades y contornos), da al juez el poder-deber
de encontrar la técnica procesal idónea para su protección efectiva.
Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

ha resuelto que un sistema de ejecución civil precisa de mecanismos
auxiliares coercitivos que funcionen como incentivos ex ante (disuasivos) o
ex post (represivos o coactivos) para auxiliar la efectividad y oportunidad de
la satisfacción del crédito (Caso Mejía Idovro vs. Ecuador).
Ocurre, no obstante, que las normas jurídicas vigentes en este ámbito, de

la ejecución civil de las sentencias, atendido su origen (Estado Liberal
clásico), se encuentran inspiradas en el "principio de la tipicidad de las
formas ejecutivas", en cuya virtud se impide la utilización, por las partes y el
juez, de medios ejecutivos no previstos expresamente en la ley (como
garantía de la libertad de los litigantes frente a la jurisdicción). Por ello,
atendida la evolución de los sistemas jurídicos, se hace necesario adaptar
esa antigua concepción a los tiempos que corren, otorgando a los litigantes
y al juez una mayor latitud de poder, por ejemplo, a través de las llamadas
"normas procesales abiertas" (como ocurre, en el ámbito de la ejecución,
con el artículo 238 del CPC), dado que la ley no puede hacerse cargo de
todas y cada una de las necesidades del derecho material involucrado, a
través de técnicas procesales específicas. Dichas normas procesales
abiertas no solo confieren mayor poder para la utilización de los
instrumentos procesales, sino que, además, otorgan al juez el deber de
demostrar la idoneidad de su uso, en vista de que todo poder debe ser
ejercido de manera legítima, sin afectar desproporcionadamente el derecho
de defensa.
Otra manera de enfrentar de un modo más eficiente la ejecución de las

sentencias civiles ha sido, en el derecho comparado, la vía de la
desjudicialización, entregando esta tarea a un ente administrativo, como en
algún momento se propuso en nuestra reforma procesal civil, con el Oficial
de Ejecución, pero que después se abandonó.
Pero ¿qué sucede si el legislador omite una protección normativa integral

y eficiente? ¿Puede el juez suplir tal omisión?
Con un entendimiento amplio del derecho a la tutela judicial efectiva

podríamos contestar afirmativamente, pero esa suplencia no puede
realizarse con la misma amplitud normativa que compete al legislador, sino
que debe ser más restringida y con efectos mediatos en las personas. Ello
es así porque los derechos fundamentales procesales inciden sobre el juez
265
para regular su propia función, no directa ni inmediatamente sobre los
particulares; será el contenido de la decisión el que afectará a estos
(eficacia horizontal mediada por el juez). Entonces el derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional al recaer sobre la actividad del juez, puede repercutir
lateralmente sobre el particular, conforme el mayor o menor "grado de
agresividad" de la técnica procesal empleada en el caso concreto, pero
nunca horizontalmente (MARINONI, 2010).
Cuando el juez no encuentra en la ley una técnica procesal adecuada a la

tutela del derecho (omisión de regla procesal), debe suplir dicha
insuficiencia, para responder al poder ejercido por una persona, en el
sentido de provocar la actividad de un órgano público, interviniendo
coercitivamente en la esfera jurídica de un tercero, de un modo adecuado
que asegure el derecho del requirente.
Como en la ejecución ya está determinado el derecho subjetivo a tutelar,

la discusión girará en torno a la elección del medio adecuado para conferir
efectividad a ese derecho y, si hay más de uno, la forma de escoger el
medio más apto. El juez debe emplear igualmente esos criterios de
idoneidad y de la menor lesividad frente a la ausencia de mecanismos
regulados, respetando siempre la esfera jurídica del ejecutado. Para ello el
juzgador habrá de aplicar el principio de proporcionalidad, lo que implica
elegir el medio más idóneo para la tutela del derecho del ejecutante, pero
con la menor restricción posible de la esfera jurídica del afectado, todo ello
debidamente justificado en la decisión judicial que disponga el mecanismo
ejecutivo, de modo que sea factible su control fáctico y jurídico.
En nuestra doctrina procesal clásica, el profesor Casarino resaltaba la

importancia de la ejecución dentro de las tres fases jurisdiccionales,
señalando que en ella "el tribunal pone toda su autoridad en favor de la
persona beneficiada con su fallo o decisión a objeto de que él sea
debidamente cumplido y el vencedor satisfecho en sus derechos o
pretensiones" (CASARINO, 1947).
B. Concepto de procedimiento de ejecución civil.
Es un procedimiento incidental que tiene por objeto obtener el

cumplimiento forzado de una obligación contenida en una sentencia judicial
firme o que causa ejecutoria, pero no aplicable a otros títulos ejecutivos
(ORELLANA).
En términos más amplios (ejecución en general), se ha dicho que se trata

de un procedimiento ante la injustificada negación al cumplimiento de una
266
prestación, a través del cual se busca quebrantar la voluntad del deudor,
con reserva del ejercicio de la fuerza por parte del Estado (PÉREZ).
Tradicionalmente se ha enseñado que el procedimiento de ejecución de

las sentencias debía de ser sumario, esto es, breve, sencillo, exento de toda
dilación y de formalidades, y solo con un mínimum de oportunidades para la
defensa, pues él se desarrolla y proyecta a partir de la presunción a favor
del vencedor del pleito; el vencido tuvo todo el período o proceso de
conocimiento y de fallo para hacer valer adecuadamente sus
derechos (CASARINO).
De lo dicho y atendida la restringida regulación legal específica, se han

generado dudas respecto de la ejecutabilidad, a través de este
procedimiento, de equivalentes jurisdiccionales que contengan obligaciones
por cumplir, por ejemplo, un avenimiento judicial.
Desde la experiencia y sin contar con un estudio jurisprudencial acabado

al respecto, creemos que la posición mayoritaria propugna que solo las
sentencias judiciales pueden ser ejecutadas mediante este procedimiento
incidental, de modo que un avenimiento o conciliación judicial debiera ser
tramitado a través del juicio ejecutivo respectivo. Apoya lo anterior, a modo
de referencia sistémica, la forma como se regula en el ámbito laboral la
ejecución de las sentencias judiciales (artículos 464 Nº 1 y 465 a 472 del
Código del Trabajo), por una parte, y de otros títulos ejecutivos, entre ellos
avenimientos y conciliaciones (artículos 464 Nº 2 y 473 del Código del
Trabajo), por la otra.
No obstante lo anterior, compartimos la aseveración de que un acuerdo de

ese tipo aprobado por el juez, en el contexto de un litigio, constituye un
equivalente jurisdiccional y puede ser ejecutado mediante el procedimiento
incidental que nos ocupa (Salas). En ese sentido se pronunció la Corte de
Apelaciones de Concepción, en la causa rol Nº 858-2017, mediante
resolución de 16 de junio de 2017, revocando lo decidido, en contrario, por
el tribunal de primer grado.
C. Principios de la ejecución civil
Analizaremos a continuación algunos de los postulados que se han

descrito y desarrollado en el contexto general de la ejecución civil, obtenidos
a partir de los principios generales del proceso (PÉREZ, 2010), compartiendo
la importancia y utilidad que se les asigna para sentar las bases de un
sistema de ejecución civil individual que permita coherentemente relacionar
la tutela ejecutiva eficiente del crédito y también lograr un marco adecuado
para el ejercicio del poder ejecutivo y coercitivo del Estado sobre la esfera
267
personal y patrimonial del deudor o ejecutado, garantizando el respeto de la
necesidad y proporcionalidad de este actuar.
a) Principio de unidad. El cumplimiento de lo decidido forma parte del

contenido de protección del derecho a la tutela jurisdiccional. En
consecuencia, aquello que se decide en la sentencia tiene sentido siempre
que sea posible su cumplimiento. La ejecución no es una tercera etapa del
procedimiento, de menor importancia, sino que forma parte de este.
b) Principio de juridicidad. La actuación ejecutiva del Estado (agresión

ejecutiva) debe llevarse a cabo por disposición de la ley o del juez, dentro
de marcos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pudiendo recaer en
conductas o en bienes del deudor ejecutado.
c) Principio dispositivo. La petición inicial, el aporte de información y la

facultad de término voluntario están a cargo de la parte ganadora del juicio.
d) Principio de celeridad, economía procesal y concentración de las

actuaciones ejecutivas.
e) Principio de adecuación y limitación de la agresión ejecutiva.

Resguardo de ámbitos mínimos intocables de la dignidad y patrimonio del
deudor.
f) Principio de adecuada y completa satisfacción del crédito del ejecutante.
g) Principio de la efectiva valoración y realización de los bienes del

ejecutado.
III. SENTENCIAS EJECUTABLES
La acción de cosa juzgada consiste en la obligatoriedad de lo resuelto y

su consiguiente ejecutabilidad, incidiendo en la relación de derecho
sustancial (artículo 176 CPC).
De acuerdo con lo establecido en los artículos 174 y 175 del CPC, son

ejecutables las sentencias definitivas e interlocutorias firmes que declaren
un derecho a favor de quien lo invoca. Normalmente se trata de sentencias
definitivas de condena y, en el caso de las interlocutorias (por ejemplo, las
que aceptan el desistimiento de la demanda, el abandono del
procedimiento, una excepción mixta o anómala de prescripción, transacción
o pago efectivo), deben contener alguna obligación que cumplir, como
ocurre con la condenación en costas.
268
En la sentencia a ejecutar se debe imponer alguna obligación de dar,
hacer o no hacer algo. Las sentencias puramente declarativas o
constitutivas no requieren de procedimientos compulsivos de cumplimiento,
sin perjuicio de las anotaciones o inscripciones en registros públicos para
que produzcan efectos.
Lo decidido judicialmente vincula a las partes y al tribunal,

excepcionalmente no producen ese efecto las sentencias absolutorias en la
instancia (por ausencia de presupuestos procesales), pues no hubo un
pronunciamiento de fondo.
También producen acción de cosa juzgada y son, por lo tanto,

ejecutables, las sentencias definitivas e interlocutorias que causan
ejecutoria, esto es, decisiones judiciales que se pueden cumplir no obstante
existir recursos pendientes en su contra, situación que se permite por
razones de política legislativa y con el objeto de dar celeridad a los juicios.
Así sucede con las resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo y con
aquellas recurribles vía casación, pues este no suspende la ejecución.
Este tipo de resoluciones dan origen a una ejecución provisional de lo
decidido, quedando sus efectos definitivos supeditados a lo que se resuelva
en el recurso.
En relación con la ejecutabilidad (acción de cosa juzgada) que emana de

una sentencia recaída en una tercería de prelación, el Tribunal de Alzada
estimó aplicable el procedimiento de cumplimiento incidental que nos ocupa
(Corte de Apelaciones de Talca, 31 de mayo de 2018, rol Nº 5.209-2017).
IV. EFICACIA DE LA ACCIÓN DE COSA JUZGADA FRENTE A TERCEROS
De acuerdo con la concepción tradicional, amparada por la norma

contenida en el artículo 3º inciso 2º del Código Civil (en adelante CC), las
sentencias judiciales producen un efecto relativo que involucra a las partes
del juicio, pero no a los terceros.
No obstante ello, la práctica ha demostrado que existen muchos casos en

que una sentencia afecta directa o reflejamente a otros, así sucede por
ejemplo cuando una sentencia condena, declara o constituye, pues puede
influir sobre relaciones jurídicas conexas a las que fueron objeto de la
decisión, como el caso del fiador no demandado o el efecto de la
terminación del arrendamiento para el subarrendatario (artículo 1950 Nº 3
del CC).
269
En la eficacia refleja la vinculación para los terceros determina que lo
resuelto en la sentencia ajena configure un presupuesto de su relación, al
punto que la decisión le alcanza o repercute en su situación jurídica.
Debido a lo anterior, la regulación civil ha generado un mecanismo de

protección, esto es, la oposición del tercero a la cosa juzgada, mediante la
excepción de no empecerle la sentencia (artículo 234 inciso 2º del CPC). Se
trata de una figura que protege al tercero preterido de una relación procesal,
permitiéndole resistir al efecto directo de la sentencia, denunciando
fundadamente que el fallo cuya ejecución se ha solicitado no le vincula, o
sea contempla una verdadera inoponibilidad por infracción a la Litis
consorcio necesaria.
En una ejecución incidental de la sentencia que declaró nulo un contrato y

ordenó cancelar la inscripción conservatoria respectiva, el Tribunal de
Alzada dispuso que en forma previa debía darse noticia de lo resuelto a los
terceros afectados por esa ejecución, a cuyo favor existían embargos
inscritos (Corte de Apelaciones de Talca, 10 de marzo de 2020, rol
Nº 1.327-2019).
V. COMPETENCIA
Por regla general, en virtud del factor material, son absolutamente

competentes para conocer de la ejecución de las sentencias civiles los
Juzgados Civiles (artículo 45 del COT). Excepcionalmente, si concurre una
hipótesis de fuero personal, será competente un ministro de Corte de
Apelaciones (artículo 50 Nºs 2 y 4 del COT), el presidente de la Corte de
Apelaciones de Santiago (artículo 51 Nº 2 del COT), o el presidente de la
Corte Suprema (artículo 53 Nº 2 del COT), según los casos.
En cuanto a la competencia relativa, la ejecución de las resoluciones

corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o
única instancia (artículos 113 inciso 1º del COT y 231 inciso 1º del CPC).
Ahora, si la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la

iniciación de un nuevo juicio, podrá este deducirse ante el tribunal que
pronunció la sentencia o ante el que sea competente de conformidad a los
principios generales, a elección de la parte que obtuvo en el pleito
(artículos 114 del COT y 232 del CPC).
En el caso de una sentencia de un Tribunal Arbitral que debe ser

cumplida, la Corte de Apelaciones de Santiago, admitió que dicho órgano
jurisdiccional especial podía tramitar el incidente de cumplimiento (Corte de
270
Apelaciones de Santiago, 16 de octubre de 2013, rol Nº 5.971-2012).
Posteriormente, ratificó su parecer, estimando procedente incluso que el
Tribunal Arbitral ordenara el embargo mediante exhorto, en razón de lo
dispuesto en los artículos 635 inciso 2º, 232 y 235 del CPC (Corte de
Apelaciones de Santiago, 23 de abril de 2018, rol Nº 6.605-2017).
VI. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DE EJECUCIÓN
Los elementos distintivos de este tipo de procedimiento, que merecen ser

destacados, son los siguientes:
1.- Su objeto es la ejecución de las sentencias judiciales firmes o que

causen ejecutoria (artículo 231 inciso 1º, parte final, del CPC). Con la
salvedad ya anotada en el sentido que estimamos utilizable este
procedimiento para la ejecución de avenimientos y conciliaciones judiciales.
2.- Se tramita, a solicitud de parte legitimada, ante el tribunal que dictó la

sentencia, dentro del plazo de un año desde que la ejecución se hizo
exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla. Si se
pide después de un año o ante un tribunal diverso al que dictó la sentencia,
se sujetará a los trámites del juicio ejecutivo (artículos 233 inciso 1º y 237
del CPC). En el caso de sentencias que ordenen prestaciones periódicas, el
plazo de un año se debe contar desde que se haga exigible cada prestación
o la última de las que se cobren (artículo 233 inciso final del CPC).
En materia de ejecución civil de las sentencias judiciales impera el

principio de pasividad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 inciso 1º
del COT. No ocurre lo mismo en materia laboral, ya que el artículo 463 del
Código del Trabajo dispone que la tramitación de los títulos ejecutivos
laborales se desarrollará de oficio y por escrito por el tribunal, dictándose al
efecto las resoluciones y ordenándose las diligencias que sean necesarias
para ello. Para hacer operativa dicha definición, el artículo 466 del citado
Código especial establece que, una vez ejecutoriada la sentencia y
transcurrido el plazo señalado en el artículo 462, el tribunal ordenará el
cumplimiento del fallo y lo remitirá, junto a sus antecedentes, dentro de
quinto día al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional, cuando ello fuere
procedente, a fin de que este continúe con la ejecución.
3.- Está sujeto a una tramitación incidental (artículos 233 inciso 1º y 234

inciso 3º del CPC). En el evento de oposición, se aplican supletoriamente
las normas que regulan el incidente ordinario (artículos 82 y siguientes del
CPC).
271
4.- La defensa del ejecutado es limitada en cuanto a las excepciones que
puede oponer y en cuanto a los requisitos que se deben cumplir
(artículo 234 del CPC).
5.- Establece una forma especial de realización de los bienes (artículo 235

del CPC).
6.- En la fase de apremio, en lo no previsto por el artículo 235, se aplican

las reglas del juicio ejecutivo.
7.- Es un procedimiento especial conformado por una pluralidad

discontinua de actos procesales, sin una naturaleza uniforme, que comienza
con una orden judicial de cumplimiento forzado y concluye cuando se haya
satisfecho lo ordenado en la sentencia.
VII. PROCEDIMIENTO
A continuación, analizaremos la ritualidad procesal regulada en la ley para

este incidente especial, teniendo en cuenta, asimismo, los principios que lo
inspiran.
A. Legitimación
El incidente de ejecución de sentencias judiciales puede ser iniciado por la

parte que ha obtenido en el juicio, el ganancioso (artículos 176 y 232 del
CPC), o por quien sus derechos representen.
B. Providencia que recae en la solicitud
Presentada la petición de ejecución incidental de la sentencia por la parte

legitimada, el tribunal debe disponer su cumplimiento, con citación de la
persona en contra de quien se pide (artículo 233 inciso 1º del CPC).
Esta forma de decretar el cumplimiento forzado de lo ordenado en el fallo

implica que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la
notificación del obligado a cumplir, quien tendrá derecho a oponerse
(artículo 69 del CPC).
Estimamos que esta primera resolución tiene la naturaleza jurídica de un

mero decreto, pues se limita a ordenar el trámite para la sustanciación
regular del procedimiento de ejecución y como tal solo será apelable si
altera dicha sustanciación regular, todo ello de acuerdo a lo previsto en el
artículo 188 del CPC.
272
C. Notificación
La forma de realizar este acto de comunicación dependerá de quién es la

persona en contra de la cual se pide el cumplimiento (artículo 233 incisos 2º
y 3º del CPC).
Si la ejecución se pide en contra de la parte que perdió en el juicio, la

providencia que dispone el cumplimiento con citación se notificará por
cédula al apoderado de la parte, además, deberá enviarse carta certificada
a ese apoderado y a la parte misma dirigida al domicilio en el cual se le
notificó la demanda.
Si el cumplimiento se pide contra un tercero, este debe ser notificado

personalmente.
El solicitante será notificado por el estado diario.

D. Oposición
También es necesario distinguir según se trate del cumplimiento solicitado

respecto de la parte vencida o de un tercero.
En el primer caso, la parte vencida puede oponerse a la ejecución

incidental dentro del plazo fatal de tres días (plazo de la citación), alegando
únicamente las excepciones de pago de la deuda, remisión de la misma,
concesión de esperas o prórrogas del plazo, novación, compensación,
transacción, la de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea
absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo 233, la sentencia
que se trate de cumplir; dichas excepciones deben fundarse en
antecedentes escritos. Además, la oposición puede fundarse en las
excepciones de pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en
el Título XIX del Libro IV del CC, y la imposibilidad absoluta para la
ejecución actual de la obra debida. Todas estas excepciones deben
sustentarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata (artículo 234 inciso 1º del CPC).
La parte vencida puede oponer también la falta de oportunidad en la

ejecución. Como el contenido normativo de esta excepción es
indeterminado ha sido la jurisprudencia de los tribunales la que ha ido
fijando su alcance, así podemos mencionar como hipótesis de la misma: la
falta de exigibilidad (por estar sujeta a condición, plazo o modo) o ausencia
de liquidez de la obligación, también si la solicitud de cumplimiento se hace
después del plazo de un año contado desde su exigibilidad. La posibilidad
de oponer esta excepción constituye una verdadera limitación al ejercicio
273
del derecho reconocido al ganancioso en la sentencia, por pérdida del poder
procesal involucrado (preclusión), normalmente relacionado con la
infracción de la sucesión temporal de los actos jurídico-procesales o
incumplimiento formal de presupuestos legales.
En relación a esta excepción podemos mencionar algunos

pronunciamientos de distintas Cortes de Apelaciones, en primer lugar un
caso donde se estaba solicitando el cumplimiento de una sentencia que
causaba ejecutoria (Corte de Apelaciones de Coyhaique, 5 de marzo de
2020, rol Nº 202-2019); y en segundo lugar, una decisión que se pronunció
acerca de la forma de cumplir una sentencia definitiva que constituye
servidumbre de paso con la extensión y condiciones que se determinarían
en la etapa de cumplimiento del fallo, previo pago de la franja de terreno y
perjuicios ocasionados, rechazando excepción de falta de oportunidad
(Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21 de enero de 2020, rol Nº 2.703-
2019).
La falta de oportunidad en la ejecución, la pérdida de la cosa debida y la

imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida
necesitarán, además, para ser admitidas a tramitación, que aparezcan
revestidas de fundamento plausible.
De otro lado, el tercero en contra de quien se pida el cumplimiento puede

oponerse a la ejecución, dentro del plazo de diez días, fundado en las
mismas excepciones señaladas precedentemente. Además, podrá oponer la
excepción de no empecerle la sentencia (artículo 234 inciso 2º del CPC).
De la oposición se dará traslado por tres días al solicitante de la ejecución

(tramitación incidental), a menos que las excepciones no reúnan los
requisitos exigidos por la ley, en cuyo caso se rechazarán de plano
(artículo 234 inciso 3º del CPC). Estimamos que esta resolución que
rechaza de plano las excepciones opuestas tiene la naturaleza de una
sentencia interlocutoria, en cuanto resuelve un incidente estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, por ende, es apelable, de
conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPC.
Si es necesario recibir el incidente a prueba se procederá de acuerdo con

las reglas de los incidentes (artículos 234 inciso 3º y 90 del CPC). La
resolución que ordene recibir a prueba el incidente es una sentencia
interlocutoria de segundo grado, en ella se determinarán los puntos sobre
que debe recaer y se notificará por el estado diario (artículo 323 del CPC).
274
La decisión de la oposición deberá emitirse dentro del plazo de tres días,
contados desde el vencimiento del término de prueba (artículo 91 del CPC).
Si se rechaza la oposición, el cumplimiento coactivo del fallo seguirá
adelante; en cambio, si se acoge la oposición, el curso de la ejecución
dependerá de la excepción acogida y los efectos que ella genera en el
cumplimiento de la obligación. La apelación de lo resuelto se concederá en
el solo efecto devolutivo (artículo 241 del CPC).
E. Fase ejecutiva
Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia o ella ha sido

desestimada, se procederá a cumplirla de acuerdo con las reglas previstas
en los artículos 235 a 238 del CPC, a menos que la ley prevea una forma
diversa de ejecución (artículos 233 inciso 1º y 235 inciso 1º del CPC).
Como ejemplo de esta regulación especial podemos citar el artículo 32 de

la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que ha generado
diversas interpretaciones jurisprudenciales (Corte de Apelaciones de
Coyhaique, 14 de junio de 2019, rol Nº 28-2019 y Corte de Apelaciones de
San Miguel, 25 de junio de 2010, rol Nº 255-2010).
El inciso final del artículo 235 señala que en todo lo no regulado por este
precepto se aplicarán las reglas establecidas en el juicio ejecutivo para el
embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta
hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas,
salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales.
Las reglas especiales de ejecución forzada contenida en el artículo 235,

ya citado, distinguen según cual sea el tipo de obligación de que se trata y
son las siguientes:
a) Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea

mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega haciendo uso de la fuerza
pública si es necesario (regla 1ª). Ahora, si la especie mueble no es habida,
se procederá a su tasación y, luego, como si se tratare del pago de una
suma de dinero (regla 2ª), conforme a las reglas que se indican a
continuación.
b) Si la sentencia ordena el pago de una suma de dinero, se ordenará, sin

más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, previa
liquidación del crédito y de las costas; si no existen fondos retenidos, se
dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando
el resultado de la acción (medidas precautorias); si no hay bienes que
aseguren el resultado de la acción, se debe proceder al embargo y posterior
275
enajenación de bienes suficientes de la parte vencida, de acuerdo a las
reglas del procedimiento de apremio en el juicio ejecutivo, sin necesidad de
requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la
resolución que lo ordena (regla 3ª).
Se trata de un caso excepcional en que no solo se notifica una resolución

judicial, la que ordena el embargo, sino también el embargo mismo, esto es,
la actuación material del Receptor Judicial al realizar la traba plasmada en
el acta respectiva. Se ha estimado que esta exigencia adicional de
comunicación tenía su razón de ser en la ausencia de requerimiento previo
(CASARINO, 1947).
En cuanto a la oportunidad para solicitar, ordenar y practicar el embargo

surge la duda si es factible pedirlo junto con el cumplimiento, al inicio del
procedimiento de ejecución, o bien debemos esperar que haya vencido el
plazo para oponer excepciones o que estas hayan sido rechazadas.
Para decidir aquello entran en juego dos normas contenidas en el mismo

precepto, por una parte, el inciso 1º del artículo 235 del CPC, que nos llama
a esperar la eventual oposición de excepciones y su resultado y, por la otra,
el inciso final del mismo artículo, en tanto establece que en todo lo no
previsto se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para
el embargo, con lo cual se encontraría autorizada la petición del mismo
junto a la solicitud de cumplimiento de la sentencia, pudiendo trabarse aún
pendiente el plazo para oponer excepciones.
Nos inclinamos por la segunda interpretación, pues siendo igualmente

plausible, desde el parámetro literal, resulta más compatible con los
principios de celeridad y efectividad que inspiran a toda ejecución.
c) Si la sentencia ordena el pago de una cantidad de un género

determinado, se procede igual que en el caso anterior, pero si es necesario
se practicará previamente avaluación por perito con arreglo al Título XII del
Libro IV del CPC (regla 4ª).
d) Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material,

la suscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de
una obligación, se procede de acuerdo con el procedimiento de apremio en
las obligaciones de hacer, pero se aplicará lo prescrito en la regla 3ª cuando
sea necesario embargar y realizar bienes (regla 5ª).
e) Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la

indemnización de perjuicios y se ha reservado al demandante el derecho de
276
discutirlos en la ejecución, el actor deberá formular la demanda respectiva
en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Dicha demanda se
tramitará como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo,
ambos incidentes se substanciarán conjuntamente y se resolverán en una
misma y única sentencia (regla 6ª).
En relación a esta regla la Corte de Apelaciones de Santiago se pronunció

acerca de la ejecución de sentencia arbitral que condenó a los demandados
a indemnizar perjuicios, habiéndose reservado derecho para debatir especie
y monto en esta fase (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de octubre de
2013, rol Nº 5.971-2012); posteriormente, el mismo Tribunal de Alzada,
resolvió acerca de la solicitud de cumplimiento incidental de una sentencia
que no hizo declaración respecto de la reserva de derechos del actor para
debatir en torno a la especie, naturaleza y monto de los perjuicios (Corte de
Apelaciones de Santiago, 29 de marzo de 2019, rol Nº 585-2019); por su
parte distintos Tribunales de Alzada se han manifestado acerca de la forma
de tramitar, junto al cumplimiento incidental, la solicitud del actor de
determinación de la especie y monto de los perjuicios (Corte de Apelaciones
de Rancagua, 13 de septiembre de 2017, rol Nº 1.001-2016 y Corte de
Apelaciones de Talca, 9 de julio de 2015, rol Nº 2.292-2014).
Además de las reglas precedentes existen otras situaciones especiales

que el legislador ha tenido en cuenta:
f) Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor

retarda el pago de dos o más, se puede pedir al juez que compela al deudor
a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones
en los intereses de un capital que se consigna al efecto en un Banco, Caja
de Ahorros y otros establecimientos análogos. Dicho capital se restituirá al
deudor tan pronto como cese la obligación. La solicitud respectiva se
tramitará incidentalmente (artículo 236 del CPC).
g) Si lo ordenado en la sentencia no se encuentra en ninguna de las

situaciones consignadas en las reglas anteriores, corresponderá al juez de
la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al
efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o
arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal,
sin perjuicio de repetir el apremio (artículo 238 del CPC).
Como ya señalamos, dicho precepto contiene una norma procesal abierta,

esto es, una técnica legislativa que busca hacer más eficiente la tutela de
los derechos materiales, en este caso aquellos reconocidos en las
sentencias judiciales, otorgando mayor amplitud de acción a los tribunales,
277
pero siempre sujetos a los principios de proporcionalidad (criterios de
idoneidad y menor lesividad posible) y respeto de la esfera jurídica de la
defensa del ejecutado.
Esta facultad genérica podría utilizarse en el cumplimiento de sentencias

que establezcan una obligación de no hacer, siempre que el incumplimiento
no genere la obligación adicional de deshacer lo hecho en contravención a
la obligación impuesta, pues en ese caso operaría más bien la norma del
artículo 240 inciso 1º del CPC, pudiendo el juez adoptar las medidas
tendientes a dejar sin efecto la contravención y, si se trató de una
materialidad, destruir lo construido indebidamente, sin perjuicio de
denunciar un eventual delito de desacato. También podría emplearse en
fallos que contengan una obligación de hacer infungible, por ejemplo: un
escritor a quien se le impone el deber de escribir un libro en determinado
plazo. En tales casos, ante el incumplimiento podrán imponerse multas o
apremios progresivos para lograr la ejecución de la obligación. Sin embargo,
en el segundo caso, si el escritor se niega a cumplir, a pesar de los
apremios, nos encontramos ante una situación donde la voluntad del juez
no puede suplir la intervención personal del obligado. En tal evento nos
parece aplicable lo dispuesto en el artículo 1553 regla 3ª del CC, esto es,
disponer que el deudor indemnice los perjuicios resultantes del
incumplimiento, tramitando incidentalmente lo relativo a su especie y monto,
conforme lo previsto en la regla 6ª del artículo 235 del CPC.
Nuestros Tribunales también se han pronunciado respecto de esta regla

genérica de ejecución. Así la Corte de Apelaciones de Temuco, en un caso
donde se pedía el cumplimiento incidental de una sentencia que constituye
servidumbres voluntarias que gravan recíprocamente a los predios del
demandante y demandado, disponiendo su aplicación ante la ausencia de
regulación expresa (Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de septiembre de
2016, rol Nº 451-2016). También la Corte de Apelaciones de Santiago, en
una causa donde se pedía ejecutar incidentalmente una obligación modal
cuyo deudor es el Fisco de Chile y no se encontraba determinado el monto
que debía reinvertir para los fines benéficos especificados, señalando que
correspondía al juez disponer las diligencias probatorias necesarias (Corte
de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 2016, rol Nº 13.173-2015).
h) Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble

tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el
vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia
que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de
las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las
excepciones legales (artículo 239 del CPC).
278
i) Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las
medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención
a lo ejecutado. Además, para la efectiva ejecución de lo decidido, el
legislador tipifica el delito de desacato para el que quebrante lo ordenado
cumplir, conminándolo con la sanción de reclusión menor en su grado
medio a máximo (artículo 240 del CPC).
VIII. RECURSOS
En cuanto a la procedencia de los recursos procesales, no se contemplan

reglas especiales, de modo que la facultad de recurrir estará regulada por
las reglas generales contenidas en los artículos 187 y 188 del CPC.
En relación con la tramitación y decisión de los recursos, las normas

especiales solo se refieren al recurso de apelación, disponiendo que se
concederá en el solo efecto devolutivo y en los juicios de hacienda las
causas se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su
vista y fallo (artículo 241 del CPC). En lo demás rigen las reglas generales.
BIBLIOGRAFÍA
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judiciales civiles, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 60,
1947.
MARINONI, L., Derecho Fundamental a los Medios Ejecutivos Adecuados, en

Efectividad y Ejecución de las Resoluciones Judiciales, Lima,
Ed. Palestra, 2014.
MARINONI, L., PÉREZ RAGONE, A. y NÚÑEZ OJEDA, R., Fundamentos del

Proceso Civil. Hacia una teoría de la adjudicación, Santiago,
Ed. AbeledoPerrot, 2010.
ORELLANA TORRES, F., Manual de Derecho Procesal. tomo III. Procesos de

Ejecución, Santiago, Ed. Librotecnia, 2017.
SALAS VIVALDI, J., Ejecución del Avenimiento y la Conciliación que dispone

la restitución del inmueble arrendado, Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nº 194, 1993.
279
280
LA ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO DE LA FINCA HIPOTECADA
CAMILA GALLARDO FRÍAS9
I. GENERALIDADES
En palabras de Casarino, la acción de desposeimiento es el derecho de

persecución puesto en ejercicio, o bien la facultad que la ley confiere al
acreedor hipotecario para obtener la realización de la finca hipotecada en
manos de quien se encuentre, con el objeto de pagarse de su
crédito (CASARINO, 2005).
El titular de la acción de desposeimiento es el acreedor hipotecario y su

sujeto pasivo el tercer poseedor del inmueble gravado con hipoteca.
Miguel Otero explica que el desposeimiento es un hecho que se produce

como consecuencia de un proceso judicial en el cual se subasta la finca
hipotecada y se adjudica a un tercero, hecho que materialmente ocurre
cuando la finca hipotecada se inscribe a nombre del adjudicatario en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo
(OTERO, 1986).
II. LA HIPOTECA
La hipoteca está definida en el art. 2407 del Código Civil como «un

derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por ello de
permanecer en poder del deudor». El artículo 2384 del CC señala que «Por
el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito».
La hipoteca es un derecho real, es decir, que se ejerce sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577 CC); es un derecho inmueble,
pues siempre recae sobre bienes raíces (art. 580 CC); un derecho accesorio
que supone la existencia de una obligación principal a la que accede o
garantiza; y da origen a una preferencia en favor de su titular, de modo que
9
Abogada. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de Concepción
281
este puede perseguir el pago de su crédito sobre el bien hipotecado con
preferencia a otros acreedores.
Esta confiere tres derechos principales al acreedor hipotecario: el derecho

de venta, el derecho de persecución y el derecho de pagarse
preferentemente.
Sobre el derecho de venta dispone el artículo 2424 CC que el acreedor

hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. El
artículo 2397 CC dispone que el acreedor prendario tendrá derecho de pedir
que la prenda del deudor se venda en pública subasta para que con el
producido se le pague.
El derecho de persecución está regulado en el artículo 2428 del CC

conforme al cual «La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la
haya adquirido». Precisamente por ello al acreedor hipotecario le es
indiferente si el inmueble es enajenado, pues independientemente de quién
lo posea podrá hacer efectivo el derecho de venta, y en caso de que el
inmueble dado en hipoteca sea de propiedad de una persona distinta del
deudor personal, cuenta con la acción de desposeimiento.
Finalmente, el derecho de pagarse preferentemente emana del

artículo 2470 del CC conforme al cual las causas de preferencia son
solamente el privilegio y la hipoteca y del art. 2477 del CC que dispone que
la tercera clase de créditos comprenda los hipotecarios. De este modo, el
acreedor hipotecario podrá pagarse con preferencia de otros acreedores
con el producto del inmueble dado en hipoteca, salvo en la situación referida
en el artículo 2478.
III. EL TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA
Es tercer poseedor todo aquel que sea dueño del inmueble gravado y que
no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. La jurisprudencia lo
ha definido como «todo aquél que detenta, a título no precario, la finca
gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de
la obligación garantizada» (Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de abril
de 2016, rol Nº 1.247-2015).
Podemos distinguir dos clases de tercer poseedor:
282
Por un lado, está el tercer poseedor que constituye hipoteca sobre un bien
propio para caucionar deudas ajenas, es decir, es garante de la deuda, pero
no deudor hipotecario. Este tercero solo tiene una obligación real y no
personal, de modo que el acreedor no puede ejercer en su contra el
derecho de prenda general. Conforme al artículo 2430 del Código Civil, El
que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá
obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
Por otro lado, está el tercero que adquiere el inmueble después de

constituida la hipoteca. Conforme al artículo 2429 del Código Civil, el tercero
reconvenido por el acreedor para el pago no tendrá derecho a que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados y haciendo el pago
se subrogará en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador y, si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en
ella.
IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO
La ley no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria

contra el deudor personal y por lo tanto esta se tramitará de acuerdo con las
reglas generales del juicio ordinario o del juicio ejecutivo según si el
acreedor tiene o no título ejecutivo. En este caso, se dice, la acción
hipotecaria se confunde con la acción personal, con la única particularidad
de que el acreedor tiene la preferencia que le conceden los artículos 2470 y
2477 del CC para pagarse con el inmueble hipotecado.
En cambio, cuando la acción hipotecaria se dirige contra el tercer

poseedor, sea en contra de quien adquirió el inmueble con el gravamen, sea
en contra del que hipotecó un inmueble propio para garantizar una
obligación ajena, aparece nítidamente la acción hipotecaria que recibe el
nombre de acción de desposeimiento y está regulada en los artículos 758 a
762 del Código de Procedimiento Civil. En este caso el acreedor
hipotecario, previo a ejecutar la garantía, deberá realizar el procedimiento
de desposeimiento que se compone de dos fases: una gestión previa o
preparatoria y la acción de desposeimiento propiamente tal.
Estas dos fases del juicio de desposeimiento -la gestión previa o

preparatoria de notificación del desposeimiento y la acción de
desposeimiento propiamente tal- se consideran como una unidad, un juicio
que comienza con la notificación practicada al tercer poseedor en la gestión
preparatoria, que es considerada un trámite previo y necesario para
proceder al desposeimiento, siendo entonces parte del juicio mismo.
283
Lo anterior -que ambas fases se consideren como una unidad- tiene
relevancia para efectos del abandono de procedimiento y de la interrupción
de la prescripción.
En efecto, en general se entiende que para la procedencia del abandono

es necesario que se haya trabado la Litis, lo que ocurriría únicamente con la
notificación de la demanda, pues antes, se dice, no hay juicio. Pues bien, si
la gestión previa y la acción de desposeimiento se consideran como una
sola unidad, entonces una vez notificado el tercer poseedor de la gestión
preparatoria debe entenderse que hay juicio y, por lo tanto, desde ese
momento procede el abandono de procedimiento. Así se ha resuelto por la
Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 1.850-2016, 17 de abril de
2017, Corte Suprema, rol Nº 24.903-2017, 23 de agosto de 2017; y Corte
Suprema, rol Nº 5.762-2015, 8 de octubre de 2015. Para efectos de la
interrupción de la prescripción, el hecho de que sea considerado un solo
juicio es relevante porque la interrupción ocurriría al notificarse la gestión
preparatoria (siempre y cuando, claro está, se considere que la notificación
de la demanda es necesaria para que opere la interrupción).
V. LA GESTIÓN PREVIA O PREPARATORIA: NOTIFICACIÓN DEL DESPOSEIMIENTO
La acción de desposeimiento comienza con esta gestión previa o

preparatoria en la cual el acreedor debe notificar judicialmente del
desposeimiento al actual poseedor del inmueble, señalándole un plazo de
diez días hábiles para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la
propiedad hipotecada (art. 758 CPC).
Así, el acreedor presentará una solicitud en la que pide que se notifique al

tercer poseedor del inmueble hipotecado para que pague la deuda o
abandone el inmueble. El tribunal proveerá dicha solicitud ordenando
notificar al tercer poseedor para que en el plazo de diez días pague la
deuda o abandone el inmueble, bajo apercibimiento de ser desposeído.
El tribunal competente para conocer de esta gestión es, a falta de

estipulación de las partes, el juez del lugar en que se contrajo la obligación
o el del lugar en cuyo territorio jurisdiccional está situado el inmueble, a
elección del demandante, toda vez que trata de una acción inmueble
(art. 135 del Código Orgánico de Tribunales).
La gestión preparatoria y resolución que dan lugar a ella deben notificarse

personalmente al deudor en conformidad al artículo 40 del Código de
Procedimiento Civil.
284
Dentro del plazo de diez días hábiles contados desde la notificación (plazo
que es legal, improrrogable, y fatal) el tercer poseedor puede asumir alguna
de las siguientes actitudes: pagar la deuda, abandonar el inmueble o no
hacer nada.
A. Tercer poseedor paga
Si el tercer poseedor paga la deuda garantizada con la hipoteca

constituida sobre el inmueble de su propiedad, enerva la acción, pues
satisface el crédito del acreedor, quien en consecuencia no tiene necesidad
de ejecutar la garantía hipotecaria.
Al pagar la deuda el tercer poseedor se subroga en los derechos del

acreedor hipotecario para perseguir el pago de las sumas respectivas en
contra del deudor personalmente obligado (art. 2429 en relación con
arts. 2370 y 1610 CC).
Estimamos que, pagada la deuda, el tercer poseedor podrá solicitar al

mismo tribunal que ordene la cancelación registral de la hipoteca, toda vez
que extinguida la obligación principal que se garantizaba se extingue
igualmente la hipoteca.
B. Tercer poseedor abandona la finca
El art. 2426 CC dispone que «el dueño de la finca perseguida por el

acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya
consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad
a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este
abandono hubiere causado al acreedor».
Aun cuando la ley nada dice entendemos que el abandono de la finca

hipotecada debe materializarse por escrito, mediante un acto en el cual el
tercer poseedor manifestará su decisión de abandonar el inmueble
hipotecado, dejándolo a disposición del tribunal. Así también lo entiende
Casarino (CASARINO, 2005).
El abandono del inmueble por parte del tercer poseedor no supone una
adjudicación del mismo en favor del acreedor, sino únicamente que este
quedará habilitado para proceder de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 2397 y 2424 del CC, es decir, podrá ejecutar la hipoteca, sin
necesidad de citar al deudor personal. Es decir, se procederá a la subasta
del inmueble conforme a los trámites del procedimiento de apremio para
que con el producto de la realización se pague al acreedor.
285
Al abandonar el inmueble el tercer poseedor tendrá derecho a ser
indemnizado por el deudor personal de los perjuicios que el abandono le
hubiere ocasionado. Asimismo, podrá recobrar el inmueble pagando la
deuda, costas y gastos que el abandono hubiere causado al acreedor.
C. Tercer poseedor no paga ni abandona la finca
Si el tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca dentro del

plazo de diez hábiles previsto en el art. 758 del CPC podrá ser desposeído
del inmueble previa certificación en tal sentido (que no pagó ni abandonó el
inmueble), dando lugar a la segunda fase de este procedimiento: el juicio de
desposeimiento.
Conforme dispone el artículo 759 inc. 2º del CPC esta acción se someterá

a las reglas del juicio ordinario o del ejecutivo, según sea la calidad del título
en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos
en que podría hacerse contra el deudor personal.
El procedimiento aplicable para el juicio principal dependerá del título en

que consta la obligación principal caucionada con hipoteca. Por tanto, si la
deuda caucionada con hipoteca consta en un título ejecutivo el
desposeimiento se regirá por las normas del juicio ejecutivo. De lo contrario,
deberá iniciarse un procedimiento ordinario. Se ha resuelto que «cuando la
ley dispone que la tramitación se sujetará a la naturaleza del título en que la
acción se funde, obviamente se está refiriendo al título que existe en contra
del deudor personal» (Corte Suprema, 16 de agosto de 2016, rol Nº 3.982-
2016).
En ambos casos, sea que se siga conforme a las normas del juicio
ejecutivo o del juicio ordinario, este procedimiento tiene por objeto
desposeer de la propiedad al tercer poseedor, para hacer con ella pago al
acreedor (art. 759 CPC).
VI. EL JUICIO EJECUTIVO DE DESPOSEIMIENTO

A. Requisitos de procedencia
Para la procedencia del juicio ejecutivo de desposeimiento se requiere:
i. La existencia de la hipoteca.
ii. Que el tercer poseedor, notificado personalmente (o en conformidad al

artículo 44 del Código de Procedimiento Civil) de la gestión preparatoria de
desposeimiento, no haya abandonado el inmueble ni pagado la deuda
dentro del plazo de diez días hábiles.
286
iii. Que la obligación caucionada con hipoteca conste en un título
ejecutivo.
iv. Que la deuda caucionada con hipoteca sea líquida, actualmente

exigible y no esté prescrita.
B. La demanda ejecutiva de desposeimiento
Es competente el mismo tribunal que conoció de la gestión preparatoria

de desposeimiento, aun cuando en dicho lugar exista más de un tribunal de
igual jurisdicción (art. 178 COT).
Es importante señalar que la petición que debe formularse al tribunal en la

demanda ejecutiva es que se despache «mandamiento de desposeimiento y
embargo», no «mandamiento de ejecución» pues no debe olvidarse que
este procedimiento se sigue en contra del tercer poseedor quien no está
obligado personalmente al pago de la deuda y por lo tanto en virtud de este
procedimiento únicamente podrá ser desposeído del inmueble hipotecado
sin que puedan verse afectados sus demás bienes.
C. Documentos que deben acompañarse a la demanda
ejecutiva de desposeimiento
Una cuestión relevante en relación con la demanda ejecutiva de

desposeimiento es precisar cuáles son los documentos que deben
acompañarse a la demanda ejecutiva, concretamente si es requisito o no
para dar lugar a la ejecución, que se acompañe el título ejecutivo que se
tiene en contra del deudor principal donde consta la deuda cuyo
cumplimiento se persigue, o si basta con acompañar los documentos que
acreditan la existencia de la hipoteca, es decir, la escritura pública de
constitución y la inscripción de esta en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes respectivo y una copia (autorizada o no) del título ejecutivo.
Cuando el acreedor se dirige directamente en contra del tercer poseedor

no hay mayor inconveniente pues en tal caso tendrá el título en su poder.
Pero cuando este ha iniciado un juicio en contra del deudor personal y luego
debe demandar al tercer poseedor -usualmente porque en el transcurso del
juicio seguido en su contra el deudor enajena el inmueble hipotecado- se
presenta la dificultad de que el título ejecutivo original se encuentra
materialmente en el proceso seguido en contra del deudor y tratándose de
títulos de crédito (pagarés, cheques, letras de cambio y/o facturas) no hay
más que un ejemplar del mismo.
En este caso suelen acompañarse en el juicio de desposeimiento copias

autorizadas del título ejecutivo acompañado en original en el primer juicio.
287
Se ha resuelto que en tal caso lo relevante es si el actor tiene o no título
ejecutivo en contra del deudor personal y teniéndolo, aun cuando este se
acompañe al juicio de desposeimiento en copia, debe darse lugar a la
ejecución (Corte Suprema, rol Nº 3.982-2016, 16 de agosto de 2016). Sin
embargo, también se ha resuelto en sentido contrario, por considerar que en
el juicio ejecutivo de desposeimiento el título ejecutivo es complejo, y está
compuesto por el título que se tiene en contra del deudor -que debe
acompañarse en original- y por la escritura e inscripción de la hipoteca, y al
no hacerlo procede acoger la excepción del artículo 464 número 7 del
Código de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de Concepción, rol
Nº 1.124-2015, 27 de noviembre de 2015, sentencia respecto de la cual se
acogió por la Corte Suprema recurso de casación en el fondo, en fallo citado
anteriormente y Corte Suprema, rol Nº 3.823-2006, 27 de septiembre de
2006).
D. La resolución que provee la demanda ejecutiva y mandamiento
La demanda ejecutiva se provee ordenando despachar mandamiento de

desposeimiento.
El mandamiento ordenará requerir de desposeimiento al tercer poseedor

demandado, para que abandone el inmueble hipotecado bajo
apercibimiento de que, si no lo abandona, el inmueble será embargado para
ser vendido en pública subasta para, con el producto, pagar al acreedor.
Como explica Miguel Otero, en el juicio ejecutivo el emplazamiento se

materializa con el requerimiento de pago (de desposeimiento, en este caso)
y el transcurso del plazo para oponer excepciones. Por consiguiente, si en
el mandamiento se omitiera la orden de requerir al tercer poseedor para el
abandono del inmueble, ello acarrearía la nulidad procesal de todo lo
obrado (OTERO, 1986).
La demanda ejecutiva podrá notificarse, en conformidad al artículo 443

Nº 1 inciso 2º del CPC, por estado diario o por cédula.
Conforme a lo dicho, para evitar nulidades, debe tenerse la precaución de

que el ministro de fe practique el requerimiento de desposeimiento y no de
pago.
E. Las excepciones a la demanda ejecutiva
El plazo para oponer excepciones se cuenta en conformidad a los

artículos 459 a 461 del CPC y dependerá del lugar en que el tercer
poseedor haya sido notificado y requerido de desposeimiento.
288
El tercer poseedor podrá deducir todas las excepciones propias del juicio
ejecutivo que enumera el artículo 464 del CPC, tanto las excepciones que
hubiere podido oponer el deudor personal (por ejemplo, aquellas que tienen
por objeto la extinción de la obligación caucionada con hipoteca) como
aquellas que se refieran al tercer poseedor (CASARINO, 2005 y OTERO,
1986). En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 1.247-
2015, 24 de abril de 2016. Esto se explica porque la hipoteca es accesoria a
la obligación principal que garantiza y, por lo tanto, si dicha obligación
principal se ha extinguido, es nula, o ha prescrito, no es posible hacer
efectiva la hipoteca, o, si dicha obligación no es exigible, tampoco lo es el
derecho de persecución, el que estará sujeto a condición, plazo o modo.
Sobre la excepción de prescripción, se ha resuelto reiteradamente que la

hipoteca no puede extinguirse por prescripción independientemente de la
obligación garantizada, de modo que mientras no prescriba la obligación
principal, no puede prescribir la acción hipotecaria contra el tercer poseedor,
en virtud de lo dispuesto en el art. 2516 del CC. Por lo tanto, la interrupción
de la prescripción extintiva en perjuicio del deudor personal también tiene
efectos en contra del tercer poseedor. En este sentido: Corte Suprema, 16
de diciembre de 2010, rol Nº 6.415-2009; 5 de noviembre de 2013, rol
Nº 7.881-2012; 16 de enero de 2017, rol Nº 45.869-2016; 12 de julio de
2018, rol Nº 5.481-2018; 24 de enero de 2017, rol Nº 87.869-2016, Corte de
Apelaciones de Concepción, 25 de abril de 2016, rol Nº 1.247-2015; Corte
de Apelaciones de Valparaíso, 25 de mayo de 2016, rol Nº 609-2016.
Asimismo, se ha resuelto que para los efectos de la interrupción de la

prescripción el juicio de desposeimiento se inicia con la presentación de la
solicitud de notificación de desposeimiento establecida en el artículo 758 del
CPC (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de diciembre de 2000, rol
Nº 4.054-1998).
Si no se oponen excepciones, en conformidad al artículo 472 del CPC, se

omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de desposeimiento para
proceder en contra del tercer poseedor.
F. La sentencia
La sentencia deberá pronunciarse sobre las excepciones opuestas,

imponiendo las costas al acreedor si las excepciones son acogidas y al
tercer poseedor si son rechazadas.
La sentencia deberá ser notificada conforme a las reglas generales y

procederá en su contra el recurso de apelación y casación.
289
La sentencia que se dicte en el juicio de desposeimiento no afecta al
deudor personal que no fue oído en el juicio y por consiguiente, este
conserva todas las excepciones, sea que hayan sido opuestas por el tercer
poseedor o no.
G. Remate del inmueble hipotecado
Ejecutoriada o causando ejecutoria la sentencia que rechazó las

excepciones opuestas por el tercer poseedor y acogiendo por lo tanto la
demanda ejecutiva, se procederá al remate del inmueble hipotecado, sin
necesidad de citar al deudor personal.
Si el deudor personal comparece, será oído en los trámites de la tasación

y la subasta.
Si el deudor personal no es oído en el trámite de la tasación, esta

diligencia deberá hacerse por peritos designados por el tribunal en la forma
que prescribe el Código de Procedimiento Civil. De este modo, previo a la
realización del inmueble deberá procederse a la tasación del mismo por
peritos nombrados en conformidad a los artículos 409 y siguientes del CPC.
La omisión de dicho trámite constituye un vicio de nulidad procesal
(CASARINO, 2005).
En todo caso, la tasación no impide que el deudor personal pueda objetar

la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se le
demanda, si comprueba que se ha procedido en fraude a sus derechos.
H. Citación de acreedores de grado preferente
Conforme al artículo 762 del CPC lo dispuesto en el artículo 492 del CPC

se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra
terceros poseedores.
Por lo tanto, si el acreedor que persigue el inmueble hipotecado es de

grado posterior deberá citar a los de grado preferente, quienes podrán o
exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate o conservar sus
hipotecas sobre el inmueble subastado, siempre que sus créditos no estén
devengados.
VII. EL JUICIO ORDINARIO DE DESPOSEIMIENTO

A. Procedencia
El acreedor procederá en contra del tercer poseedor en conformidad a las

normas del juicio ordinario cuando la obligación caucionada con hipoteca no
290
conste en un título ejecutivo. Naturalmente, se requiere además que el
tercer poseedor, notificado personalmente (o en conformidad al artículo 44
del Código de Procedimiento Civil) de la gestión preparatoria de
desposeimiento, no haya abandonado el inmueble ni pagado la deuda
dentro del plazo de diez días hábiles.
B. Tramitación
El art. 759 del CPC dispone que esta acción se someta a las reglas del
juicio ordinario, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos
Cabe entonces preguntarse si, en el caso de que contra el deudor

personal pudiera procederse en conformidad a un procedimiento distinto del
ordinario (por ejemplo, según las normas del juicio sumario al haber
prescrito la acción ejecutiva, art. 680 Nº 7 del CPC) cómo se tramita la
acción respecto del tercero poseedor. Estimamos que, en contra de este
deberá procederse siempre conforme a las normas del juicio ordinario, aun
en el caso de que contra el deudor personal pudiera procederse de otra
forma.
C. La demanda
La petición concreta de la demanda ordinaria de desposeimiento es que,

acogiéndose la misma, se declare que el demandado debe ser desposeído
de la finca hipotecada con el objeto de subastarla y pagar al demandante su
crédito.
El tercer poseedor demandado podrá, al igual que en el juicio ejecutivo,

deducir tanto las excepciones propias como aquellas que podría oponer el
deudor principal.
D. La sentencia
Si la sentencia acoge la demanda ordenará desposeer al demandado del

inmueble hipotecado, para que con el producto de la enajenación se pague
la deuda garantizada.
La sentencia se cumplirá en conformidad a los artículos 231 y ss. del

CPC.
BIBLIOGRAFÍA
CASARINO VITERBO, M. Manual de Derecho Procesal Civil, tomo VI.

Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2007.
291
OTERO LATHROP, M. Del mandamiento, requerimiento, embargo y
excepciones en la acción ejecutiva de desposeimiento, Concepción,
Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 180, 1986.
292
293
PROCEDIMIENTO EJECUTIVO HIPOTECARIO. LEY GENERAL DE BANCOS
MACARENA MANSO VILLALÓN10
El procedimiento se encuentra regulado entre los artículos 91 a 111 de la

Ley General de Bancos, y su fuente es el D.F.L. Nº 3 de 1975, que fijó el
texto refundido, coordinado y sistematizado de este cuerpo legal.
I. ASPECTOS PRELIMINARES
El artículo 91de la Ley General de Bancos, en adelante L.G.B., indica en

el inciso 1º que "El Banco del Estado y los demás bancos podrán conceder
préstamos en moneda nacional o extranjera, mediante la emisión de letras
de crédito por igual monto de aquellos y su reembolso se hará por medio de
dividendos anticipados".
Por su parte, en el inciso 3º se expresa que "Con el objeto de conceder

estos préstamos, los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
1) emitir letras de crédito que correspondan a créditos caucionados con
hipoteca".
Finalmente, la norma dispone que "Estos mutuos no se podrán extender

con cláusula a la orden ni cederse conforme a lo que dispone el artículo 69
número 7".
Del citado artículo, se desprende entonces, que para acceder a un crédito

hipotecario se requiere:
Contrato de mutuo de dinero:
"Las personas que contrataren préstamos en letras de crédito, se

obligarán a pagarlos en las cuotas anticipadas o dividendos que fije el
contrato, los que comprenderán la amortización, el interés y la comisión".
Artículo 95 L.G.B.
10
Abogada. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho Procesal,
Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
294
Contrato de hipoteca inscrito:
"Los préstamos en letras de créditos, deberán quedar garantizados con

primera hipoteca, la que no podrá extenderse a otras obligaciones a favor
del banco". Artículo 99 L.G.B.
De lo expuesto se puede afirmar que, con la emisión de títulos y con la

celebración de contratos de mutuo, los bancos e instituciones financieras
garantizan créditos, viéndose, en consecuencia, comprometida la fe y el
interés público.
De ahí entonces, que el procedimiento ejecutivo hipotecario establece

normas procesales especiales que permiten la rápida recuperación del
dinero prestado en caso de incumplimiento por parte del mutuario deudor
del crédito.
No obstante lo indicado, hago presente que actualmente se encuentra en

primer trámite constitucional, el proyecto de ley que modifica la Ley General
de Bancos y el Código de Procedimiento Civil para establecer el avalúo
comercial de los bienes raíces como mínimo de las subastas y proteger la
vivienda única de los deudores por medio de la prenda pretoria y en lo que
nos interesa en el presente trabajo, la modificación presentada dice relación
con la posibilidad de ampliar el catálogo de excepciones que pueda oponer
el deudor en el juicio especial hipotecario, asimilándolas a las del deudor en
el juicio ejecutivo. Boletín Nº 12.917-03.
II. PROCEDIMIENTO
El procedimiento se encuentra regulado entre los artículos 103 a 109 de la

L.G.B.
A. Presupuestos
El procedimiento se constituye con los siguientes presupuestos:
Existencia de un banco que sea titular de una acción ejecutiva contra el

mutuario.
Un título ejecutivo que contenga la obligación derivada del contrato de

mutuo. En este procedimiento, el título es la copia autorizada de escritura
pública del contrato de mutuo de dinero y del contrato de hipoteca inscrito.
Que la obligación, derivada del contrato de mutuo, provenga de la emisión

de letras de crédito que se hayan garantizado con hipoteca.
295
Que la obligación sea líquida, actualmente exigible y la acción no esté
prescrita.
Que el mutuario deudor no haya hecho pago de las cuotas o dividendos

en las fechas estipuladas.
B. Reglas de tramitación
"Cuando los deudores no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos en

el plazo estipulado y requeridos judicialmente no los pagaren en el término
de diez días, el juez decretará, a petición del banco, el remate del
inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor".
Artículo 103 L.G.B.
Para requerir de pago al deudor, es necesario que el banco presente la

demanda ante el tribunal que resulte competente según las reglas generales
de competencia contenidas en el Código Orgánico de Tribunales.
Frente a esta petición, el tribunal provee requiriendo de pago al deudor y

ordenando su notificación.
En lo que dice relación con la notificación de la demanda, se aplican las

reglas de las notificaciones contempladas en el Libro I del Código de
a. Actitudes del deudor
Según lo dispone el artículo 103, el deudor puede asumir dos actitudes:
Requerido de pago, paga la deuda dentro del plazo de diez días. En dicho
caso, se pone término al procedimiento.
Requerido de pago, deja pasar el plazo de diez días y no paga lo

adeudado.
En este segundo caso, el juez, a petición del banco decreta el remate del
inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco. Resolución
que se notifica por cédula a las partes.
Desde la fecha de la notificación que ordena el remate o la entrega del

bien en prenda pretoria, nace el derecho del deudor para deducir oposición.
b. Oposición del deudor
296
El deudor puede oponer excepciones en el plazo de cinco días. Se trata
de días corridos y no de días útiles. Luego se aplican las normas de los
plazos contenidas en el artículo 50 del Código Civil. Causa rol Nº 4.910-04
de 19 de octubre de 2005, Corte Suprema. Vistos: 2º.- Que los
sentenciadores han sostenido que el plazo establecido en el artículo 103 de
la Ley General de Bancos no expresa que sea de días útiles, por lo que
conforme a lo establecido en el artículo 50 del Código Civil, necesariamente
debe concluirse que es de días corridos y de este modo los jueces del
fondo, han hechos una correcta aplicación de las normas legales atinentes
al caso de que se trata, por cuanto el plazo es de días corridos; por ello la
casación en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento.
Excepciones que puede oponer el deudor:
Pago de la deuda.
Prescripción.
Ver interesante fallo de fecha 25 de enero de 2016, rol Nº 9.917-2015 de

la Corte Suprema, sobre la acción ejecutiva hipotecaria y la acción de
desposeimiento, relativo al cómputo de los plazos de prescripción para la
acción de desposeimiento y la acción hipotecaria.
Relativo a la cláusula de aceleración y la excepción de prescripción ver

fallo causa rol Nº 3.778-2016 Corte Suprema, sobre juicio ejecutivo especial
hipotecario caratulado "Scotiabank Chile con Kreft Reyes, Manuel José".
No empecerle el título al ejecutado.
En virtud de esta última excepción, no podrá discutirse la existencia de la

obligación hipotecaria, y para que sea admitida a tramitación deberá
fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento
plausible. Si no concurrieren estos requisitos el tribunal la desechará de
plano.
Sobre esta última excepción, la Corte Suprema ha indicado que "Implica

que el instrumento en que consta la obligación que se hace valer en su
contra no le afecta, no le concierne o carece de eficacia o virtualidad a su
respecto" causa rol Nº 1.205-04.
La oposición se tramita como incidente. Si el demandado en este

procedimiento incidental no opone excepciones o en el caso que
297
oponiéndolas sean desechadas, el tribunal decretará el remate del inmueble
hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
Además, una vez iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un

depositario en carácter de definitivo para que, de acuerdo con las reglas
generales, tome a su cargo el inmueble hipotecado.
c. La prenda pretoria
El artículo 2435 del Código Civil se refiere a ella indicando que "La

anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos".
"Entregado el inmueble en prenda pretoria, el banco percibirá las rentas,

entradas o productos del inmueble, cualquiera que fuere el poder en que
se encuentre, y cubiertas las contribuciones, gastos de administración y
gravámenes preferentes a su crédito, las aplicará al pago de las cuotas
adeudadas, llevando cuenta para entregar al deudor el saldo, si lo
hubiere. En cualquier tiempo en que el deudor efectúe el pago de las
cantidades debidas al banco, le será entregado el inmueble". Artículo 104
L.G.B.
d. Remate del bien raíz
"Ordenado el remate, se anunciará por medio de avisos publicados cuatro

veces en días distintos y debiendo mediar veinte días a lo menos, entre el
primer aviso y la fecha de la subasta, en un periódico de la comuna en
que se siguiere el juicio y, si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la
provincia. Las publicaciones podrán hacerse tanto en días hábiles como
inhábiles.
Llegado el día del remate, se procederá a adjudicar el inmueble al mejor

postor. El banco se pagará de su crédito sobre el precio del remate.
El mínimo y demás condiciones del remate serán fijadas por el juez sin
ulterior recurso, a propuesta del banco; pero el mínimo del primer remate
no podrá ser inferior al monto del capital adeudado, dividendos insolutos,
intereses penales, costas judiciales y primas de seguro que recarguen la
deuda. Los gastos del juicio serán tasados por el juez.
Cuando haya de procederse a un nuevo remate, el número de avisos y el

plazo que deba mediar entre la primera publicación y la fecha de la
subasta, se reducirán a la mitad". Artículo 104 L.G.B.
298
e. Otros acreedores hipotecarios
"Si, además del banco, otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el
inmueble al banco, o la que disponga el remate.
Los acreedores serán notificados personalmente para el primer remate y

para los siguientes por cédula en el mismo lugar en que se les hubiera
practicado la primera notificación, si no hubieren designado un domicilio
especial en el juicio". Artículo 105 L.G.B.
f. Acreedores con créditos preferentes
"Si esos acreedores hipotecarios fueran de derecho preferente al banco,

gozarán de su derecho de preferencia para ser cubiertos con las entradas
que el inmueble produjere en el caso de entrega en prenda pretoria y sin
perjuicio de esta, o con el producto de la venta del inmueble en caso de
remate". Artículo 105 L.G.B.
En esta situación, nos encontramos frente a la tercería de prelación y será

de cargo del tercerista probar que su crédito no puede cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor, para hacer valer su preferencia y
pagarse con el producto de la venta del inmueble en caso de remate.
En lo que respecta a la tercería de dominio, no se admitirá si no se funda

en títulos vigentes inscritos con anterioridad a la respectiva hipoteca.
Artículo 109 L.G.B.
g. Los créditos del Fisco
"Los créditos del Fisco y de las Municipalidades gozarán de la preferencia

que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil respecto de
los créditos del banco, sólo cuando se trate de impuestos que afecten
directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo
de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de
pavimentación, de conformidad con las leyes respectivas". Artículo 105
L.G.B.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nº 10.597 de 27 de

noviembre de 22.017, ha expresado que "el inciso tercero del artículo 105
de la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 1997),
prescribe que los créditos del Fisco y de las Municipalidades gozarán de la
preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil
299
respecto de los créditos del banco, sólo cuando se trate de impuestos que
afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el
avalúo de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de
pavimentación, de conformidad con las leyes respectivas. Quinto: Que el
señalado artículo 105 de Ley General de Bancos, al hacer una remisión
expresa a los artículos 2472 y 2478 del Código Civil, otorgó al impuesto
territorial la naturaleza de un crédito de primera clase, por lo que este
crédito debe considerarse como privilegiado a este respecto. Por ello, y
conforme al artículo 2478 del Código Civil, dicho crédito preferirá a los
hipotecarios de tercera clase, como una consecuencia lógica del carácter
privilegiado de primera clase de dicho crédito".
El artículo 2472 enumera la primera clase de créditos y en su

numeral noveno se refiere a los créditos del Fisco por los impuestos de
retención y de recargo.
Por su parte, el artículo 2478 expresa que "Los créditos de la primera

clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de

los valores de estas, y lo que a cada uno quepa se cubrirá con ella en el
orden y la forma que se expresan en el artículo 2472".
h. Arriendos sobre la finca hipotecada
"Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento

que señala esta ley, no estarán obligados a respetar los arrendamientos
que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con
antelación a la hipoteca o autorizados por éste". Artículo 106 L.G.B.
En igual sentido, el artículo 1962 del Código Civil expresa que: "Estarán

obligados a respetar el arriendo: 3º. Los acreedores hipotecarios, si el
arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro
del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de

dicha escritura".
i. Enajenaciones ordenadas por otros tribunales
300
"En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá
aplicación lo dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 de Código
Civil y el juez decretará sin más trámite la cancelación de las
interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado aun cuando
hubieren sido decretadas por otros tribunales.
En estos casos los saldos que resultaren después de pagado el banco y

los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a la orden del
juez de la causa para responder de las interdicciones y prohibiciones
decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas en virtud
de lo dispuesto en el inciso anterior". Artículo 106 L.G.B.
Por su parte, el artículo 1464 del Código Civil ordena que "Hay objeto
ilícito en la enajenación:
3º- de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4º- de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
del litigio".
En consecuencia, en el juicio ejecutivo hipotecario, no se requiere pedir

autorización previa para subastar en caso de reembargo del bien
hipotecado.
j. Situación de los herederos del deudor difunto y del tercero poseedor de

la finca hipotecada
El artículo 107 señala que el procedimiento de la L.G.B. se seguirá tanto

en el caso de tratarse del cobro contra el deudor personal del banco como
de los casos contemplados en los artículos 1377 del Código Civil y 758 del
Herederos del deudor difunto
El artículo 1377 del Código Civil indica que "Los títulos ejecutivos en

contra del difunto, lo serán igualmente contra el heredero. Pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados
ocho días después de la notificación judicial de sus títulos".
En este caso, el título ejecutivo no estará perfecto sino cuando se

notifique a los herederos del deudor.
Tercero poseedor de la finca hipotecada

301
"Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se
posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al
poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada". Artículo 758 Código
de Procedimiento Civil.
En esta situación, el tercero poseedor reconvenido para el pago de la

hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este
gravamen no tendrá derecho para que persiga primero a los deudores
personalmente obligados.
Haciendo pago, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos

términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente

indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejores que haya hecho en
ellas, así lo dispone el artículo 2429 del Código Civil.
k. Otros juicios del banco con sus deudores
"Salvo el caso previsto en el artículo 103, los litigios que se susciten entre

el banco y sus deudores, cualquiera sea la cuantía, se decidirán breve y
sumariamente por el juez civil del domicilio del banco, con apelación a la
Corte respectiva. Las apelaciones que deduzca el demandado se
concederán en el sólo efecto devolutivo". Artículo 109 L.G.B.
III. RÉGIMEN DE RECURSOS

A. Recurso de Casación
Ya sea que se trate del recurso de casación en la forma o en el fondo, se

aplican las reglas generales contenidas en el Título XIX, del Libro III Código
de Procedimiento Civil, relativas al recurso de casación.
B. Recurso de Apelación
"La apelación se concede en el sólo efecto devolutivo. El tribunal de

alzada podrá decretar a petición de parte, la suspensión del cumplimiento
de la sentencia del tribunal de primera instancia mientras se encuentre
pendiente la apelación si existiera razones fundadas para ello, lo que
resolverá en cuenta". Artículo 103 L.G.B.
En lo demás, se aplican las reglas contenidas en el Título XVIII del Libro I

del Código de Procedimiento Civil, relativas al recurso de apelación.
302
BIBLIOGRAFÍA
GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, Nelson. Las Ejecuciones Hipotecarias y el Registro

de la Propiedad. http://fojas.conservadores.cl/articulos/las-ejecuciones-
hipotecarias-y-el-registro-de-la-propiedad#_ftn1.
303
304
ACCIONES Y PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PRENDA SIN
DESPLAZAMIENTO
XIMENA GEBAUER PARRA11
I. CUESTIONES PREVIAS
Cualquiera sea el tipo específico de prenda de que se trate, como toda

caución, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal a que accede (art. 46 del Código Civil, CC).
Su importancia deriva del hecho de colocar al acreedor prendario en una

condición más favorable, tanto respecto del deudor del crédito como
respecto de terceros.
En relación con el deudor, la constitución de la prenda determina la

existencia de un bien gravado con la garantía, confiriendo al acreedor un
derecho real, que le permite perseguir el bien prendado de quien quiera que
lo tenga y proceder a su realización para obtener el cumplimiento forzado de
la obligación.
Respecto de los terceros, la obligación garantizada con prenda constituye

un crédito preferente de segunda clase, de conformidad a lo dispuesto en el
art. 15 de la Ley Nº 20.190 (la Ley) en relación con el art. 2474 Nº 3 del CC.
Esto significa que el acreedor prendario se pagará con preferencia respecto
de otros acreedores de menor derecho. E incluso, de conformidad a la
norma del art. 2476 del CC, en el evento que sobre una misma cosa
recayeren créditos de primera y segunda clase, los de segunda preferirán a
los de primera, salvo que los demás bienes del deudor fuesen insuficientes
para cubrir los créditos de primera, en cuyo caso estos acreedores tendrán
preferencia sobre el déficit y concurrirán en la especie prendada en el orden
y forma que indica el art. 2472 inciso 1º del CC.
En el presente trabajo, antes de entrar derechamente al tratamiento de las

acciones y procedimientos contemplados en la Ley, nos referiremos en
11
Abogada. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho Tributario de
la Universidad de Concepción.
305
términos generales a ciertas cuestiones de carácter sustantivo cuya
observación será determinante, con miras al éxito del eventual ejercicio de
la acción destinada a la realización de la prenda sin desplazamiento.
II. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
La prenda sin desplazamiento se encuentra regulada en las normas

contenidas en el art. 14 de la Ley Nº 20.190, publicada en el Diario Oficial
de 5 de junio de 2007. En ella se distingue entre el contrato de prenda sin
desplazamiento y el derecho real de prenda sin desplazamiento, a que
puede dar lugar aquel.
Según dispone el art. 42 de la Ley, su entrada en vigor significó la

derogación de la Ley Nº 18.112, publicada en el Diario Oficial de 16 de abril
de 1982, que regulaba anteriormente la prenda sin desplazamiento.
Asimismo, la nueva ley derogó otros cuerpos normativos y disposiciones
que establecían prendas sin desplazamiento especiales: a. Ley Nº 4.097,
sobre contrato de prenda agraria; b. Ley Nº 4.702, sobre compraventa de
cosas muebles a plazo; c. Ley Nº 18.112, Ley de prenda sin
desplazamiento; d. Art. 43 del D.F.L. Nº 164, sobre ejecución de obras
públicas fiscales; e. Art. 15 de la Ley Nº 19.542, moderniza sector portuario
estatal; f. Art. 3º de la Ley Nº 19.425, LOC Municipalidades, uso de
subsuelo bienes nacionales de uso público; g. Art. 62B del D.L. Nº 1.939,
sobre adquisición, disposición y administración bienes del Estado; h. Art. 16
de la Ley Nº 19.865, sobre financiamiento urbano compartido; e i. Art. 60 de
la Ley Nº 19.712, Ley del Deporte.
Supletoriamente, son aplicables las disposiciones contenidas en el Código

Civil relativas a la prenda, tanto aquellas que tratan expresamente este
contrato, en el Título XXXVIII del Libro IV (art. 2384 y siguientes); como las
otras normas que se refieren a la materia a lo largo de dicho cuerpo
normativo, especialmente, aquellas sobre prelación de créditos, Título LI del
Libro IV del CC.
Además, son aplicables las normas contenidas en el Reglamento del

Registro de Prendas sin Desplazamiento, Decreto Nº 722 del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial de 23 de octubre de 2010, que regula
el Registro de Prendas sin Desplazamiento que tiene a su cargo el Registro
Civil.
306
III. CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
De acuerdo con el art. 1º de la Ley, "El contrato de prenda sin

desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias
cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones
propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del
bien constituido en prenda".
Según Guzmán Brito, no es correcto hablar de contrato de prenda sin

desplazamiento, sino de convención, por estimar que no crea obligaciones
sino únicamente impone cargas al constituyente y que el derecho que se
confiere al acreedor prendario o pignoraticio de perseguir el bien prendado
de manos de terceros o de su dueño, venderlo y con el resultado de la venta
pagarse preferentemente, no deriva del contrato de prenda sino del derecho
real (GUZMÁN, 2009).
Con todo, siguiendo la denominación utilizada por la ley, la prenda sin

desplazamiento, como contrato accesorio, tiene por finalidad caucionar
obligaciones propias o de terceros, sea que aquellas existan al momento de
constituirse la caución, sea que se contraigan con posterioridad, como
cuando se constituye prenda sin desplazamiento en garantía general.
En el caso del contrato de prenda sin desplazamiento, el legislador ha

determinado que este sea solemne, a diferencia de la prenda común u
ordinaria, regulada en el Código Civil, que es un contrato real. De ahí el
nombre de prenda sin desplazamiento, pues en este caso no existe entrega
de la cosa dada en prenda, sino que ella queda en poder del constituyente,
quien conserva su tenencia y uso.
Este contrato es el título que permitirá al acreedor adquirir el derecho real

de prenda sin desplazamiento, una vez practicada la inscripción en los
registros respectivos.
IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Se distinguen en la prenda sin desplazamiento los elementos que son

propios de cualquier acto jurídico: consentimiento, que, en este caso, se
manifiesta a través de las solemnidades exigidas por la ley; objeto,
capacidad y causa.
A. Solemnidades
La ley ha establecido solemnidades externas e internas que deberán

observar las partes en el otorgamiento del contrato. Las primeras se refieren
307
a la forma de manifestar o externalizar el consentimiento; y las segundas
relativas al contenido de la manifestación de voluntad (art. 2º de la Ley).
El cumplimiento de las solemnidades del contrato de prenda, además de

ser requisitos de existencia y validez del contrato, determina la
configuración del título ejecutivo especial que establece la Ley, permitiendo
la realización de la prenda sin desplazamiento, cuando fuere procedente.
De ahí su relevancia (art. 30 de la Ley).
a. Solemnidades externas
Se consagran dos alternativas de otorgamiento, modificación y alzamiento

de la prenda sin desplazamiento:
1. Escritura pública; o
2. Instrumento privado, en cuyo caso las firmas de los otorgantes deben

ser autorizadas ante notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el
mismo registro del notario que autoriza. En este último caso, no existe plazo
para realizar la protocolización.
El instrumento en que consta el contrato de prenda sin desplazamiento,

cumplidos los demás requisitos que se indicarán, constituye título ejecutivo.
b. Solemnidades internas
Corresponden a menciones forzosas que debe contener el contrato. El

art. 3º de la ley dispone que «...deberá contener a lo menos...» las
menciones que se señalan a continuación:
1. Individualización de los otorgantes
Se distinguen en el contrato de prenda sin desplazamiento dos partes: el

acreedor en cuyo favor se constituye la garantía, denominado pignoratario o
acreedor pignoraticio; y el constituyente de la prenda, denominado
pignorante. Este último podrá ser el propio deudor o un tercero cuando
constituye la garantía para caucionar una obligación ajena.
A efectos de su adecuada individualización, es recomendable incluir en el

contrato las menciones exigidas para las escrituras públicas en relación con
la individualización de los comparecientes, esto es, nombre, profesión u
ocupación, estado civil, domicilio y número de identificación (art. 405 del
Código Orgánico de Tribunales, COT).
308
2. Indicación de las obligaciones caucionadas o indicación de ser garantía
general
Podrán caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones,

presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del contrato, sean
propias o ajenas (art. 4º de la Ley).
De lo anterior, se desprende que la prenda sin desplazamiento puede

constituirse como garantía especial, esto es, para caucionar obligaciones
determinadas y específicas, aunque sea más de una obligación.
Se debe indicar en forma precisa la o las obligaciones garantizadas,

señalando expresamente su origen, monto, plazo e interés (arts. 3º, 24 y 30
de la Ley y art. 4º del Reglamento).
Para estos efectos es necesario distinguir, en primer lugar, si la obligación

principal y el contrato de prenda sin desplazamiento constan en el mismo
documento, por haber sido otorgados conjuntamente, en cuyo caso, el título
tendrá mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento.
En cambio, si la obligación garantizada y el contrato de prenda sin

desplazamiento constan en documentos distintos, se deberá individualizar la
obligación principal en forma precisa en el contrato de prenda sin
desplazamiento. Lo anterior es de suma importancia, toda vez que de ello
depende que el título tenga mérito ejecutivo.
En este último caso es necesario, además, incluir en el contrato de prenda

una referencia a los documentos en que constan las obligaciones
garantizadas, debiendo nuevamente distinguir si tales documentos están
incorporados en un registro público o no. En el primer caso, bastará la
referencia al título de la manera que conste en el registro respectivo a fin de
individualizarlo de manera completa. Ej.: escritura pública de compraventa
otorgada con tal fecha en tal notaría y su número de repertorio; instrumento
privado protocolizado con tal fecha en tal notaría; compraventa de
vehículo cuyos antecedentes quedan registrados en el Registro de
Vehículos Motorizados del Registro Civil. Por el contrario, si los documentos
en que consta la obligación garantizada no están incorporados en un
registro público, deberán protocolizarse en copia simple al momento de la
celebración del contrato de prenda, sin que pueda cumplirse esta obligación
con posterioridad. Ej.: facturas, contrato otorgado por instrumento privado
no protocolizado, aunque la firma de los otorgantes hubiere sido autorizada
ante notario.
309
En consecuencia, si en el contrato de prenda sin desplazamiento no se
individualiza la obligación caucionada, para constituir el título ejecutivo se
deberá acompañar a la ejecución, además del contrato de prenda sin
desplazamiento, un título con mérito ejecutivo en que conste la obligación
principal.
La prenda sin desplazamiento puede constituirse también como garantía

general (art. 4º de la Ley) para caucionar obligaciones presentes y/o futuras
contraídas con un mismo acreedor, cuya cantidad no esté determinada al
momento de celebración del contrato de prenda. Incluso pueden ser
indeterminadas en cuanto a su género, pero su origen y fuente debe estar
determinado, por aplicación del art. 2385 del CC.
La jurisprudencia emanada de la Corte Suprema en esta materia no

distingue respecto del alcance de la indeterminación, estableciendo
únicamente que ella es permitida por aplicación de la autonomía de la
voluntad (Corte Suprema, 9 de julio de 2012, rol Nº 11.426-2011). Para
Guzmán Brito en cambio, las obligaciones que se caucionen en esta
modalidad deben ser del mismo género, y en caso contrario, el contrato de
prenda adolecería de nulidad por indeterminación del objeto obligacional
(GUZMÁN, 2009).
En estos casos, el art. 3º Nº 2 de la ley señala que «el contrato de prenda
deberá contener la indicación de que se trata de una garantía general». Nos
parece que la exigencia se satisface suficientemente señalando que la
garantía se constituye para caucionar todas las obligaciones emanadas de
tal contrato de financiamiento o si solo se describe un género de
obligaciones caucionadas. En todo caso, se debe tener presente que el
asunto podría ser discutible si se estima que la ley exige mención expresa.
Para la ejecución de esta clase de prenda sin desplazamiento, se deberá

acompañar a la demanda un título con mérito ejecutivo, en los términos del
art. 434 del Código de Procedimiento Civil, en el que conste la obligación
específica por cuyo incumplimiento el acreedor pretende realizar la prenda.
3. Individualización y características de las cosas empeñadas
Los arts. 3º a 14 de la Ley detallan los bienes sobre los que pueden
gravarse con prenda sin desplazamiento, normas que se deben
complementar con lo dispuesto en el art. 5º del Reglamento, que precisa
cómo se deben individualizar los bienes prendados para efectos de la
inscripción del contrato de prenda.
310
La ley dispone que se puede constituir prenda sin desplazamiento sobre
sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras, refiriéndose en forma especial a los derechos de concesión y sus
asociados, créditos nominativos, valores emitidos sin impresión física del
soporte material, derechos futuros, cosas que no han llegado al país, en la
medida que se trate de cosas no fungibles, muebles que la ley
reputa inmuebles por adherencia o destinación -considerándose bienes
futuros- y muebles que se transforman en inmuebles por adherencia o
destinación.
De manera excepcional, el art. 11 de la Ley permite expresamente

constituir prenda sin desplazamiento sobre grupos de bienes de una misma
clase o universalidades de hecho. Por medio de esta norma se busca
prendar el flujo constante de egresos e ingresos de las especies que
componen el conjunto, de modo que las egresadas dejen de estar en
prenda y pasen a estarlo las que ingresan a la universalidad. En este caso
el bien no fungible es el conjunto o universalidad y no cada bien que lo
compone, individualmente considerado.
4. Suma determinada o determinable a que se limitará la prenda
Podrá indicarse en el contrato la suma determinada o determinable a que

se limitará la prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas
obligaciones, si fuere el caso.
c. Sanción en caso de incumplimiento
El incumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley, sean externas

o internas, acarreará la nulidad absoluta del contrato, por aplicación de las
reglas generales, pues se trata de requisitos establecidos para la validez del
acto o contrato en atención a su naturaleza, de conformidad a lo dispuesto
en los arts. 1681 y 1682 inciso 2º del CC.
B. Objeto
El objeto en el contrato de prenda sin desplazamiento es aquello que el

constituyente debe dar, hacer o no hacer, esto es, la cosa dada en prenda.
Resulta aplicable a esta materia lo visto a propósito de la individualización
de los bienes que se dan en prenda, al revisar las solemnidades internas del
contrato (vid supra IV. A. b.).
La accesoriedad de la prenda ha llevado a algunos a sostener que, en

tanto acto jurídico, exige doble objeto, por una parte, aquello que se grava
con la prenda y por otra la obligación o crédito garantizado con ella (GUZMÁN
311
BRITO, 2009). Sin embargo, se confunde el objeto de la caución en tanto
contrato con su causa. Siguiendo la definición legal, la prenda tiene por
objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles. Luego la misma norma señala cuál es la causa del
contrato, al disponer que ello se hará para caucionar obligaciones propias o
de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda. En consecuencia, la obligación garantizada no es un
nuevo objeto del contrato, sino causa del mismo.
C. Capacidad
La ley no establece sobre este punto normas especiales, por lo que se

aplican las reglas generales en materia de capacidad.
D. Causa
Escapa a la intención del presente trabajo entrar al desarrollo del complejo

asunto de la causa del acto jurídico contrato. Solo diremos que en este caso
la causa del contrato de prenda es la obligación principal que se cauciona,
siendo aplicable lo visto al tratar la individualización las obligaciones
caucionadas, al estudiar las solemnidades internas del contrato (vid
supra IV. A. b.).
E. Sanción
La omisión de los elementos del contrato distintos de las solemnidades

exigidas para su otorgamiento acarreará las sanciones que correspondan,
según las reglas generales.
V. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
Se distinguen las obligaciones del deudor prendario o constituyente o

pignorante y las obligaciones del acreedor prendario o pignoraticio, sin
perjuicio de las opiniones de algunos en orden a que el contrato de prenda
no origina obligaciones para las partes, sino que daría lugar a cargas
(GUZMÁN, 2009).
A. Obligaciones del deudor prendario, constituyente o pignorante
Del contrato de prenda sin desplazamiento surgen básicamente dos

obligaciones para el constituyente: a. Conservación material y jurídica de la
cosa dada en prenda; y b. Transferir al acreedor el derecho real de prenda.
a. Conservación material y jurídica de la cosa dada en prenda
312
Según dispone el art. 18 de la Ley, dado que en esta clase de prenda el
constituyente conserva el uso y goce de la cosa prendada, tendrá la
responsabilidad del depositario respecto de la conservación del bien
prendado, respondiendo en consecuencia, de la culpa grave. No obstante,
las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden establecer
pactos sobre responsabilidad, incrementándola.
En caso de infracción del deber de cuidado, el acreedor prendario no

podrá exigir su cumplimiento o indemnización de perjuicios, sino solo
acelerar la deuda y realizar la caución, cuestión que se verá a propósito de
la ejecución de la prenda, como uno de los casos de caducidad del plazo.
Por excepción, cuando la transgresión hubiere importado la disminución o

la extinción de la garantía, el acreedor podrá demandar la indemnización
por el saldo (o solo esta cuando ese extinga), pudiendo el deudor reclamar
en su favor el plazo, renovando o mejorando las cauciones, por aplicación
de lo dispuesto en el art. 1496 Nº 2 del CC.
Con relación al deber de conservación, el legislador ha contemplado la

posibilidad que las partes suscriban diversos pactos, regulados en los
arts. 17, 18 y 19 de la Ley, los que se revisarán al estudiar las acciones a
que el incumplimiento de tales acuerdos puede dar lugar.
Se debe tener presente que el art. 39 de la Ley tipifica delitos prendarios,

que buscan proteger al pignoratario o acreedor prendario de defraudaciones
cometidas por el pignorante o deudor prendario, relativos en general al
incumplimiento de la obligación de conservación, los que pueden cometerse
desde la celebración del contrato, es decir, es posible que el delito se
cometa antes de que se hubiere constituido el derecho real, bastando el
otorgamiento del título.
b. Transferir al acreedor prendario el derecho real de prenda
El art. 25 de la Ley establece que «el derecho real de prenda se adquirirá,

probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro
de Prendas sin Desplazamiento».
Si bien el art. 24 del mismo cuerpo normativo, de acuerdo a su tenor

literal, impone al notario autorizante del contrato de prenda, de su
modificación o alzamiento, la carga de requerir la inscripción o anotación
correspondiente, llevando a algunos a sostener que solo este funcionario
tiene la obligación de requerir la inscripción (ESPOZ, 2009; GUZMÁN,
2009), no parece posible pretender que esa exigencia suponga eximir al
313
constituyente de cualquier obligación a este respecto, pues la única forma
de adquirir el derecho real de prenda sin desplazamiento es con la
inscripción.
B. Obligación del acreedor prendario o pignoraticio
Como consecuencia de ser la prenda un contrato accesorio, una vez

pagada íntegramente la obligación principal, o bien, extinguido íntegramente
el crédito asegurado, por modos voluntarios de extinción de la obligación -
resciliación, novación, transacción, remisión, confusión o compensación-, se
extingue la prenda, y el acreedor prendario debe alzarla.
Para los efectos de otorgar el alzamiento se deben cumplir las mismas

solemnidades establecidas en el art. 2º de la Ley, por tanto, la escritura
pública o la autorización de la firma del acreedor y posterior protocolización
del instrumento en que se otorgue el alzamiento, según sea el caso, debe
realizarse ante el mismo notario que autorizó el contrato de prenda.
Desde ya adelantamos que, en caso de negativa injustificada del acreedor

a otorgar el alzamiento, el art. 27 de la Ley confiere al deudor prendario
acción para requerir el alzamiento judicialmente (vid infra XI. D.).
Cuando la extinción de la obligación principal se deba a nulidad,

resolución o prescripción, se requerirá declaración judicial que así lo
establezca, de manera que, junto con la demanda ordinaria respectiva, se
deberá solicitar se ordene el alzamiento de la garantía prendaria que fue
constituida para caucionarla.
VI. DERECHO REAL DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Y SU CONSTITUCIÓN
Como vimos, el derecho real de prenda sin desplazamiento se adquirirá,

probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro
de Prendas sin Desplazamiento. La norma del art. 25 de la Ley agrega que
la prenda solo será oponible a terceros a partir de esa fecha.
Así, el requisito de la inscripción se ha establecido por el legislador en una

doble función, esto es, como la única manera de realizar la tradición del
derecho real de prenda, y como formalidad por vía de publicidad.
A. Inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento
El Registro de Prendas sin Desplazamiento está a cargo del Registro Civil

(art. 28 de la Ley).
314
En relación con los requisitos que debe cumplir el contrato de prenda sin
desplazamiento para efectos de su inscripción, es aplicable lo visto a
propósito de las solemnidades del contrato (vid supra IV. A). Sin perjuicio,
se debe tener presente también lo dispuesto en los arts. 4º a 7° del
Reglamento, que regulan especialmente esta materia.
a. Quién requiere la inscripción
Sin perjuicio de la obligación del constituyente de requerir la inscripción

para realizar la tradición del derecho real de prenda sin desplazamiento, la
ley encarga al notario autorizante del contrato de prenda, solicitar su
inscripción en el Registro (art. 24 de la Ley).
El plazo que se confiere al funcionario para tal fin es de 3 días hábiles,

exceptuados los sábados, contados desde la fecha en que todos los
otorgantes hubieren firmado la escritura o desde la protocolización del
instrumento privado, según el caso. El incumplimiento de esta carga no
anula el contrato de prenda, no obstante, la eventual responsabilidad civil y
disciplinaria del notario.
De igual modo, la Ley autoriza expresamente al «interesado» para

requerir directamente la inscripción, facultad que deberá entenderse
conferida para el evento que el notario no dé cumplimiento a su deber
dentro del plazo señalado. En consecuencia, para que el interesado
requiera directamente la inscripción será necesario esperar previamente
que transcurra al menos el plazo de 3 días hábiles de que dispone el
ministro de fe autorizante del contrato para exigir la inscripción, sin que se
hubiere solicitado.
La ley exige que la inscripción o anotación se solicite por medios

electrónicos o soporte magnético y permitiendo se requiera en forma física
solo en casos excepcionales, lo que no es sino manifestación directa de ser
el Registro electrónico.
Si el acto mediante el cual se otorgó el contrato adolece de errores u

omisiones manifiestos en las menciones esenciales, determinadas en la Ley
y el Reglamento, el Servicio de Registro Civil puede negar la inscripción,
negativa de la que el interesado puede reclamar ante a la justicia ordinaria,
según se verá a propósito de las otras acciones especiales que establece la
Ley (vid infra XII. B.).
b. Efectos de la inscripción
315
La inscripción del contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento
produce importantes efectos:
1. Opera como modo de adquirir el derecho real de prenda sin

desplazamiento.
2. Determina el momento a partir del cual la prenda es oponible a

terceros.
3. Otorga al acreedor el derecho a licitar la cosa mediante el juicio

ejecutivo de obligaciones de dar (con modificaciones) y pagarse con el
resultado.
4. Confiere al acreedor prendario acción de desposeimiento.
5. Otorga al crédito garantizado con prenda un privilegio de segunda

categoría.
Sobre la ejecución de la prenda y la acción de desposeimiento nos

referiremos al tratar las acciones establecidas en la Ley de Prenda sin
Desplazamiento (vid infra X).
B. Modo de adquirir
La ley exige la dualidad título-modo para que el acreedor prendario

adquiera el derecho real de prenda.
Si el título inscrito presenta algún vicio, habilitará al acreedor para adquirir

el derecho real de prenda sin desplazamiento por prescripción, según las
reglas generales.
C. Oponibilidad frente a terceros
La inscripción de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento

opera también como formalidad por vía de publicidad, de manera que solo
una vez practicada la inscripción, la prenda será oponible a terceros.
Adicionalmente, tratándose de bienes sujetos a inscripción obligatoria, la

Ley dispone que la prenda no será oponible a terceros sino una vez que se
hubiere anotado una referencia al gravamen prendario al margen de la
respectiva inscripción del bien gravado (art. 25 inciso 2º de la Ley).
Así ocurre por ejemplo con los vehículos motorizados y remolques, que
deben ser inscritos en el Registro de Vehículos Motorizados a cargo del
Registro Civil (art. 2º del Reglamento).
316
De forma similar acontece con la prenda constituida sobre naves
menores. Sin embargo, en este caso, el art. 3º del Reglamento establece
una excepción a la regla, al señalar expresamente que la anotación de la
prenda al margen de la inscripción de la nave en el Registro de Matrícula
correspondiente (Capitanía de Puerto), sustituye a la inscripción en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento. Por tanto, en el caso de naves
menores gravadas con prenda sin desplazamiento, bastará su anotación al
margen de la inscripción del bien prendado para que la prenda sea oponible
a terceros.
Como podrá observarse, la prenda sin desplazamiento recaída sobre

bienes sujetos a inscripción, facilita que terceros interesados en adquirir o
incluso aceptar como garantía el bien en cuestión, tomen conocimiento
efectivo de la existencia del gravamen prendario, más allá de la oponibilidad
que establece la Ley como consecuencia de la anotación de la prenda al
margen de la inscripción, lo que se ve dificultado tratándose de aquellos
bienes muebles no sujetos a registro, sobre los cuales es posible constituir
prenda sin desplazamiento.
a. Casos de excepción
Existen ciertos casos en los que, no obstante la inscripción, la prenda será

inoponible a determinados terceros. Así, la Ley dispone que la prenda sin
desplazamiento será inoponible al verdadero dueño de la cosa dada en
prenda cuando se trate de bienes ajenos y al tercero que hubiere adquirido
el bien gravado en establecimientos que venden cosas muebles de la
misma naturaleza, los que estudiaremos a continuación.
1. Prenda sobre cosa ajena
El art. 13 de la Ley establece que la prenda sin desplazamiento

constituida sobre bienes ajenos es válida, pero inoponible al verdadero
dueño de la cosa empeñada. En consecuencia, solo el dueño podrá alegar
la inexistencia del derecho real de prenda invocando su derecho de dominio
sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de la validez del contrato.
El derecho del verdadero dueño para alegar la inexistencia de la prenda,

por serle inoponible subsistirá mientras el acreedor prendario no adquiera el
derecho real de prenda por prescripción, transcurridos los plazos y
cumplidas las exigencias legales, si el contrato se encuentra inscrito. La
prescripción adquisitiva del derecho real exige declaración judicial.
317
No obstante, si posteriormente el constituyente adquiere el dominio de la
cosa prendada o el dueño ratifica el correspondiente contrato de prenda, se
entenderá constituido el derecho real desde la fecha de su inscripción en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, se debe tener presente que el art. 39 de la

Ley tipifica como fraude la constitución de prenda sobre bienes ajenos como
si fueran bienes propios.
2. Tercero adquirente en establecimientos que venden cosas muebles de la

misma naturaleza
La prenda inscrita será inoponible al tercero que adquirió el bien

empeñado por venta al detalle en fábrica, feria, bolsa de productos
agropecuarios, casa de martillo, almacén u otros establecimientos análogos
que vendan cosas muebles de la misma naturaleza, (art. 25 inciso 3º de la
Ley, mismos términos de lo dispuesto en el art. 890 del CC).
b. Normas especiales de oponibilidad
En algunos casos la Ley ha impuesto ciertas exigencias adicionales para

que la prenda constituida sea oponible a determinados terceros, los que
revisaremos en los párrafos siguientes.
1. Prenda sobre créditos nominativos
El art. 7º de la Ley permite constituir prenda sin desplazamiento sobre

créditos nominativos, pero exige, para que sea oponible al deudor original
del crédito, que se le notifique.
Situaciones especiales se pueden suscitar, por ejemplo, cuando la prenda

se constituye sobre una factura, título que da cuenta de la existencia de un
crédito nominativo. La naturaleza de la factura en tanto título valor, se rige
por el principio de literalidad, que no se aviene con la exigencia de inscribir
la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento y que cumplida esa
sola exigencia sea oponible a terceros.
El problema no radica en que la constitución de la prenda sin

desplazamiento sobre la factura, por sí sola, pudiere afectar su libre
circulación, cuestión que de hecho no ocurre. Pero el título debiera bastarse
a sí mismo, de tal manera que quien lo recibe e inspecciones debiera, de su
sola lectura, tomar conocimiento pleno de la situación en que se encuentra
el crédito que representa, lo que no sucede en el evento que la factura se
318
grave con una prenda de esta clase. Basta pensar en el factoring que
adquiere esa factura y en la que no se exige conste la prenda, ¿cómo toma
conocimiento de ella si el cedente no se lo informa?
Si bien esta misma cuestión puede plantearse respecto de la prenda sin

desplazamiento constituida sobre cualquier bien no sujeto a registro, según
se mencionó en párrafos anteriores (vid supra VI. C.), la especial calidad de
la factura (que ha llevado a regular de manera específica la cesión del
crédito contenido en la factura y el cobro ejecutivo del mismo), exige que
este aspecto sea regulado también en forma especial.
Para ilustrar los problemas prácticos que puede generar, en relación con
la normativa aplicable y otros aspectos, resulta interesante lo resuelto en
sentencia dictada por la Corte Suprema, 13 de julio de 2016, rol Nº 20.408-
2015.
2. Prenda sobre bienes que se transforman en inmuebles por destinación o

adherencia
De acuerdo con lo establecido en el art. 14 de la Ley, es posible constituir

prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles que se reputan inmuebles
por adherencia o destinación; y sobre bienes muebles que se transforman
en inmuebles por adherencia o destinación.
En el segundo caso, esto es, tratándose de la prenda constituida sobre

bienes muebles que se transforman en inmuebles por adherencia o
destinación y posteriormente se constituye hipoteca sobre el predio en que
se ubican los bienes pignorados, subsistirá la prenda sin consentimiento del
acreedor hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca, siempre que
la prenda se haya anotado al margen de la inscripción hipotecaria. Solo
cumplida esta exigencia, le será oponible al acreedor hipotecario. En caso
contrario, la realización de la hipoteca producirá la purga de la prenda, sin
necesidad de notificar al acreedor prendario.
Lo descrito necesariamente impone al acreedor pignoraticio una carga

especial de atención, debiendo revisar en forma constante la inscripción de
dominio del inmueble, a fin de verificar si este ha sido gravado con hipoteca,
y en caso afirmativo, requerir la anotación de la prenda al margen de la
inscripción hipotecaria para cumplir con la exigencia establecida como
publicidad frente al acreedor hipotecario.
3. Derecho legal de retención del arrendador sobre bienes dados en prenda
319
De conformidad al art. 22 de la Ley, el arrendador podrá ejercer el
derecho legal de retención sobre los bienes del arrendatario, derecho que le
asiste de conformidad a lo dispuesto en el art. 1492 del CC, aun cuando
sobre ellos se hubiere constituido prenda sin desplazamiento, en la medida
que el arrendamiento conste en escritura pública otorgada con anterioridad
a la inscripción de la prenda.
En cuanto al procedimiento aplicable para su constitución, nos referiremos

más adelante, al tratar otras acciones especiales establecidas en la Ley (vid
infra XI. A.).
D. Privilegio de segunda categoría
La constitución de la prenda confiere al crédito caucionado un privilegio de

segunda categoría, de conformidad a lo dispuesto en el art. 15 de la Ley en
relación con el art. 2474 del CC.
Si existieren varias prendas constituidas sobre un mismo bien, los demás

acreedores prendarios preferirán entre ellos según la fecha de inscripción
de la prenda (art. 16 de la Ley).
VII. MODIFICACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PRENDARIA
La inscripción prendaria podrá modificarse por resolución judicial, de

conformidad a lo establecido en el art. 26 inciso 1º de la Ley, al señalar que
«Sólo un tribunal podrá disponer que una inscripción practicada por el
Registro de Prendas sin Desplazamiento sea modificada o eliminada, de
acuerdo a las normas generales».
No obstante, la redacción en términos absolutos de la norma, este caso es

residual, pues naturalmente la inscripción prendaria podrá siempre
modificarse por acuerdo de las partes. También podrá modificarse de oficio
o incluso a requerimiento de cualquier interesado dentro del plazo de 10
días hábiles administrativos, a contar de la fecha de la inscripción en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento, al objeto de rectificar errores
manifiestos.
Cualquiera sea el caso, la modificación no altera la fecha de constitución

del derecho real de prenda, fijada por la inscripción original que se modifica.
320
VIII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y DEL DERECHO REAL DE PRENDA SIN
DESPLAZAMIENTO
Se siguen en esta materia las reglas generales sobre modos de extinguir

las obligaciones. Se debe tener presente que, dada la coexistencia de la
obligación principal y la obligación accesoria que constituye la prenda, es
posible distinguir la extinción de la obligación principal, que lógicamente
supondrá la extinción de la prenda; y la extinción únicamente de la prenda,
subsistiendo la obligación principal.
IX. ALZAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PRENDARIA
El alzamiento de la inscripción prendaria tendrá lugar extinguida que sea

la obligación caucionada. Podrá ser otorgado convencionalmente, por
escritura pública o instrumento privado autorizado ante notario y
protocolizado, ante el mismo notario que autorizó el contrato de prenda,
siguiendo la máxima de que las cosas de deshacen de la misma forma en
que se hacen.
En caso de negativa del acreedor prendario a otorgar el alzamiento, este

puede ser requerido judicialmente, cuando se ha extinguido la obligación
garantizada por modos voluntarios.
Igualmente, se requerirá intervención judicial para el alzamiento y

eliminación de la prenda cuando la obligación principal o la prenda se
hubieren extinguido por modos no voluntarios. Así ocurrirá, por ejemplo,
cuando sea necesario iniciar un procedimiento declarativo que determine la
extinción de la obligación garantizada (cuando se alegue nulidad, resolución
o prescripción) y que, en consecuencia, se ordene la cancelación de la
inscripción prendaria. Lo mismo cuando se requiera iniciar un procedimiento
declarativo en que se determine la extinción de la prenda por vía principal.
Esta materia será revisada en forma más detallada al tratar la acción

especial para exigir el alzamiento forzado de la inscripción prendaria (vid
infra XI. D.).
X. ACCIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
La Ley Nº 20.190 que en su art. 14 regula la Ley de Prenda sin

Desplazamiento, más que establecer procedimientos especiales, contempla
diversas acciones, cuya tramitación, en términos generales, somete a
procedimientos ya regulados en el Código de Procedimiento Civil (CPC),
introduciendo algunas modificaciones o disposiciones especiales. Así, de
321
acuerdo con el procedimiento aplicable para su tramitación, las acciones
contempladas en la ley pueden ser clasificadas en cuatro grupos:
a. Acciones especiales sometidas al procedimiento de las querellas

posesorias en particular;
b. Otras acciones especiales;
c. Acción de realización de la prenda sin desplazamiento; y
d. Acción de desposeimiento.
XI. ACCIONES ESPECIALES SOMETIDAS AL PROCEDIMIENTO DE LAS QUERELLAS

POSESORIAS EN PARTICULAR
A lo largo de su articulado la Ley consagra varias acciones de carácter

especial, cuya tramitación somete a un mismo procedimiento, esto es, al de
las querellas posesorias en particular. Desarrollaremos estas acciones a
continuación.
A. Autorización judicial para trasladar la cosa prendada o para utilizarla
en forma distinta a la especificada en el contrato
Según establece el art. 19 de la Ley, las partes pueden convenir que el

bien prendado no pueda trasladarse o deba utilizarse en una forma
específica. La estipulación en tal sentido es válida y tendrá plena aplicación,
a menos que el acreedor preste su consentimiento en sentido contrario o
que el tribunal competente autorice el traslado de la cosa o su uso en forma
distinta a la pactada, para su conservación.
Esta acción podrá ser ejercida por el constituyente de la prenda, quien

deberá acreditar la necesidad de conservación que exige la norma y que
justifica la solicitud de autorización para alterar los términos de la cláusula
convencional.
B. Autorización judicial para inspeccionar la cosa dada
en prenda en caso de oposición del constituyente
De conformidad al art. 20 de la Ley, el acreedor prendario tiene derecho a

inspeccionar la cosa dada en prenda, por sí o por delegado, informando en
este último caso por escrito al deudor prendario o al constituyente de la
prenda, si fue constituida por un tercero.
322
En el evento que el deudor prendario o el constituyente de la prenda, si
fuere otro distinto del deudor, se opusiere a la inspección, el acreedor puede
solicitar autorización judicial para proceder a ella.
C. Autorización judicial al constituyente para enajenar la cosa dada
en prenda cuando su custodia y conservación fuese muy dispendiosa
A solicitud del constituyente, el tribunal competente puede ordenar la

enajenación de la cosa prendada de la forma más conveniente, sin tasación
previa, pagándose al acreedor el producto de dicha enajenación. En tal
evento, la obligación caucionada se considerará como de plazo vencido,
constituyendo uno de los casos de caducidad del plazo (art. 21 de la Ley).
D. Alzamiento forzado de la prenda
El art. 27 inciso 6º de la Ley señala que extinguidas totalmente la o las

obligaciones caucionadas con prenda, el acreedor beneficiario con ella está
obligado a otorgar la escritura pública o instrumento privado autorizado y
protocolizado, correspondiente al alzamiento de la prenda y demás
gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido.
Situación idéntica acontece con aquellas obligaciones totalmente

extinguidas caucionadas con una prenda sin desplazamiento constituida
como garantía general, respecto de la cual el deudor puede solicitar su
alzamiento al acreedor.
En caso de negativa del acreedor prendario a otorgar los respectivos

alzamientos, el deudor podrá solicitar se decreten judicialmente.
Cabe tener presente que la norma pareciera otorgar este derecho

únicamente al deudor prendario, sin incluir al tercero que ha constituido la
prenda para garantizar una obligación ajena, especialmente si se considera
que en diversas disposiciones la ley distingue entre deudor y
constituyente (ESPOZ, 2009).
Ello ha llevado a algunos autores a sostener (CORNEJO, 2016) que el

art. 27 solo sería aplicable respecto de prendas sin desplazamiento
constituidas en el ámbito del derecho del consumidor, en atención a la
redacción de la norma y su historia fidedigna. La disposición habla de
proveedor y la Ley Nº 20.855 de 25 de octubre de 2015, que incorporó la
actual redacción de la norma, introdujo modificaciones en materia de
alzamiento de hipotecas reguladas en la Ley del Consumidor.
Sin embargo, ello no es así. En primer lugar, porque no puede descartarse

que la redacción de la norma se deba simplemente a un descuido u olvido
323
del legislador. Por lo demás, el art. 2401 del CC -aplicable a la
Ley Nº 20.190 por disposición expresa de su art. 1º- dispone que, satisfecho
el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Y en materia de
prenda sin desplazamiento, la restitución del bien pignorado equivale al
alzamiento, el que podría solicitarse tanto por el deudor como por el
constituyente, extinguida que fuese en su totalidad la obligación
garantizada, lo que deberá acreditarse.
No se aprecian motivaciones especiales, sin perjuicio de las mencionadas,

para estimar que la posibilidad de exigir el alzamiento forzado de la prenda
esté vedada para el constituyente que otorgó la garantía prendaria como
caución de obligaciones contraídas fuera del marco de las relaciones
contractuales reguladas por la Ley del Consumidor. Nos parece que en este
punto debe darse aplicación al aforismo que determina que dónde existe la
misma razón existe la misma disposición.
Sin perjuicio de lo anterior, la fórmula más segura para el constituyente

cuando fuere un tercero distinto del deudor prendario será que este se
obligue a su respecto a solicitar el alzamiento de la garantía, extinguida que
sea la obligación caucionada; o bien, que el mismo deudor ceda la acción
en favor del constituyente.
Es del caso reiterar que, para que el deudor pueda solicitar el alzamiento
de la prenda al acreedor o exigir su alzamiento forzado, la o las obligaciones
caucionadas deberán haberse extinguido por algún modo voluntario.
Respecto de los demás modos de extinguir obligaciones (pérdida de la cosa
debida, nulidad, resolución y prescripción), dado que su ocurrencia exige
declaración judicial previa en tal sentido, deberá ejercerse la acción
ordinaria pertinente y solicitar como consecuencia de la extinción de la
obligación caucionada, se declare el alzamiento de la prenda en la misma
sentencia.
Esta acción podrá ejercerse sin perjuicio de las sanciones,

indemnizaciones y procedimientos de reclamación contemplados en la Ley
del Consumidor, Ley Nº 19.496, cuando fueren procedentes, naturalmente
tratándose de aquellos contratos de prenda que garanticen obligaciones
contraídas bajo el amparo de dicha ley.
E. Tramitación
Como hemos adelantado, la ley somete la tramitación de estas acciones

al procedimiento establecido para las querellas posesorias en particular,
regulado en el Párrafo 2º, Título IV del Libro III del Código de Procedimiento
Civil, arts. 551 a 564 (arts. 23 y 27 inciso 6º de la Ley).
324
Será competente para conocer de estas acciones especiales el juez civil
del lugar de celebración del contrato de prenda (arts. 19, 20 y 21 de la Ley),
lo que no es sino aplicación de las reglas generales establecidas en materia
de competencia relativa respecto de las acciones muebles en el art. 138
inciso 1º del COT.
El art. 36 de la Ley dispone que no tendrá aplicación para determinar la

competencia el fuero personal de los litigantes.
En lo demás, no se establecen modificaciones al procedimiento regulado

en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, sobre la materia, nos
remitiremos a lo señalado en esta obra, a propósito de los juicios posesorios
(HIDALGO).
XII. OTRAS ACCIONES ESPECIALES
La Ley consagra otras acciones especiales cuya tramitación somete a

reglas diversas que veremos a continuación.
A. Derecho de retención del arrendador
Ya nos hemos referido al derecho legal de retención que podrá ejercer el

arrendador sobre bienes del arrendatario, aunque hubieren sido dados en
prenda sin desplazamiento. La ley exige para tales efectos, que el
arrendamiento conste en escritura pública otorgada con anterioridad a la
inscripción de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento (vid
supra VI. C. b. 3.).
Desde el punto de vista procesal, la constitución del derecho real de

retención del arrendador en estos casos se tramitará según reglas
generales, de acuerdo a lo establecido en el Título 3º del Libro III del Código
de Procedimiento Civil (arts. 545 y siguientes).
El decreto judicial que dé lugar al derecho legal de retención en favor del

arrendador de conformidad al art. 22 de la Ley, deberá inscribirse en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento, considerándose bienes prendados
en favor del arrendador para efectos de su realización y preferencia.
B. Reclamo por negativa del Registro Civil a inscribir
En caso de negativa del Registro Civil a realizar la inscripción de la

prenda, el afectado podrá reclamar ante el juez del departamento,
entendiéndose por tal el juez del lugar en que tenga asiento la oficina del
Registro Civil que negó la inscripción requerida.
325
El tribunal resolverá sin más trámite, previa exposición de sus motivos por
el Registro Civil.
Si se acoge el reclamo y se manda a hacer la inscripción, esta tendrá la

fecha y hora de la primera presentación al Registro; cuestión relevante, por
cuanto la fecha de inscripción de la prenda determina su oponibilidad frente
a terceros y la preferencia entre ellas cuando se constituyeren varias
prendas sobre un mismo bien.
Si el tribunal deniega el reclamo, la resolución será apelable según las

reglas generales.
Este procedimiento es el mismo que se regula en caso de negativa del

Conservador de Bienes Raíces en el Reglamento del Registro del
Conservatorio de Bienes Raíces, arts. 18, 19 y 20.
C. Reclamo en el evento que el derecho de visita del acreedor irrogue
daños o graves molestias al constituyente de la prenda
Si el ejercicio del derecho a visita de la cosa prendada causa daño o

graves molestias al constituyente de la prenda, a falta de acuerdo, podrá
solicitar al tribunal competente del lugar de suscripción del contrato de
prenda que lo regule, el que resolverá con la sola audiencia de las partes
(art. 20 de la Ley).
D. Derecho legal de retención de beneficiarios de prendas constituidas
sobre bienes que no han llegado al país
El art. 40 de la Ley consagra un derecho legal de retención en favor de los

beneficiarios de prendas constituidas sobre bienes que no han llegado al
país y que sean portadores de documentos vinculados al comercio exterior
a que se refiere el art. 10 de la misma Ley, esto es, conocimiento de
embarque, carta de porte, etc.
Lo relevante es que operará cumplidos los requisitos señalados en la

misma norma, sin que se requiera declaración judicial.
XIII. REALIZACIÓN DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

A. Fuentes legales
El ejercicio de la acción para la realización de la prenda sin

desplazamiento está reglamentado en el art. 14 de la Ley Nº 20.190,
Título VI, arts. 29 y siguientes. Este juicio ejecutivo especial se someterá a
las reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar establecidas en el
326
Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, arts. 434 y siguientes,
con las modificaciones contenidas en la misma Ley, y a las cuales nos
referiremos más adelante.
B. Campo de aplicación
Para determinar el campo de aplicación del procedimiento de realización

de la prenda, distinguiremos la regla general de los casos de caducidad del
plazo establecido para el cumplimiento de la obligación caucionada.
a. Regla general
La realización de la prenda tendrá lugar, por regla general, cuando el

deudor no paga el crédito caucionado con prenda sin desplazamiento al
vencimiento del plazo estipulado. Su objeto es obtener la realización del
bien dado en prenda para, con el producido de ella, hacer pago al acreedor.
b. Casos de caducidad del plazo
En el texto de la ley, encontramos diversos casos frente a los cuales el

legislador determinó como eventual sanción, la caducidad del plazo vigente
para el cumplimiento de la obligación principal garantizada con prenda sin
desplazamiento. Así, operando la caducidad del plazo se produce la
aceleración de la deuda y, en consecuencia, el acreedor podrá exigir su
cumplimiento mediante el procedimiento de apremio. Tales casos son:
1. Infracción a la prohibición convencional de no gravar o enajenar la

especie pignorada (arts. 17 y 35 de la Ley). Para que tenga lugar, la
prohibición se debe haber indicado en la inscripción respectiva en el
Registro.
2. Abandono de la especie pignorada de parte del constituyente (art. 18

inciso 2º de la Ley). El acreedor prendario podría optar en este caso, previa
autorización judicial, entre tomar la tenencia del bien prendado, solicitar que
se designe un depositario, o proceder a la realización de la prenda.
3. Menoscabo o extinción de los derechos sobre los cuales se hubiere

constituido la prenda (art. 18 inciso 3º de la Ley). En este caso es aplicable
lo dispuesto en el Nº 2 del art. 1496 del CC, que permite al deudor invocar
el plazo establecido en su favor, renovando o mejorando las cauciones.
4. Infracción a la prohibición convencional de traslado o uso específico al

que debe destinarse la cosa dada en prenda (art. 19 de la Ley).
327
5. Negativa injustificada del constituyente de la prenda al ejercicio del
derecho a inspeccionar la cosa pignorada, habiendo sido requerido
judicialmente (art. 20 de la Ley).
6. Autorización al constituyente para vender la cosa dada en prenda

cuando fueren dispendiosos los gastos de conservación y custodia (art. 21
de la Ley).
7. Especie prendada a favor de dos o más acreedores, y se proceda a su

realización por cualquiera de ellos (art. 37 de la Ley).
8. Realización de inmueble por acreedor hipotecario en que existen

inmuebles por adherencia o destinación constituidos en prenda (art. 37 de la
Ley).
Se ha entendido que la caducidad del plazo no opera de pleno derecho y

que la aceleración que establece la ley es facultativa, sin perjuicio que las
partes puedan establecerlas en términos imperativos. Así, en el evento de
ejercerse, deberá acreditarse judicialmente la infracción al contrato de
prenda que habilita para pedir la realización de la misma, salvo en el caso
de la autorización otorgada al constituyente para vender la cosa dada en
prenda cuando fueren dispendiosos los gastos de conservación y custodia.
C. Tramitación
En caso de cobro judicial, la prenda sin desplazamiento será enajenada o

subastada, de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo de obligaciones de
dar, salvo las modificaciones contenidas en el art. 14 de la Ley Nº 20.190.
Las modificaciones introducidas por la ley son las que desarrollamos a
continuación.
a. Tribunal competente
Para determinar la competencia relativa, no tiene aplicación el fuero

personal de los litigantes (art. 36 de la Ley). En lo demás, se siguen las
reglas generales, de manera que, tratándose de una acción mueble, será
competente el juez del lugar que las partes hubiesen pactado en la
respectiva convención. A falta de estipulación, será competente el juez del
domicilio del demandado (art. 138 del COT).
b. Título ejecutivo especial
De conformidad al art. 30 de la Ley, el contrato de prenda sin

desplazamiento celebrado por escritura pública, o mediante instrumento
328
privado autorizado por un notario y protocolizado en su mismo registro, sin
necesidad de reconocimiento previo, tendrán mérito ejecutivo.
Lo anterior, siempre y cuando las obligaciones caucionadas se contraigan

en el mismo instrumento; o, si fueron contraídas en un documento distinto,
se individualicen con precisión en el contrato de prenda, esto es, en origen,
monto, plazo e intereses.
Si obligación caucionada no consta en el mismo contrato de prenda (ej.:

prenda garantía general), se deberá acompañar a la demanda ejecutiva un
título con mérito ejecutivo en que conste la obligación garantizada.
Si la obligación garantizada no consta en un documento con mérito

ejecutivo, deberá realizarse la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, aunque esté
protocolizado; o bien, iniciar el procedimiento declarativo de cobro o
cumplimiento de la obligación principal hasta obtener sentencia definitiva
firme o ejecutoriada, para luego, configurado el título ejecutivo, proceder a la
realización de la prenda.
Se debe tener presente que lo que tendrá mérito ejecutivo, cumplidos los
requisitos legales, es la copia autorizada de la escritura pública o del
instrumento privado protocolizado.
c. Notificación de la demanda ejecutiva y requerimiento de pago
De acuerdo con el art. 30 inciso 2º de la Ley, la notificación de la demanda

ejecutiva y el requerimiento de pago se sujetará a lo dispuesto en el art. 553
del CPC, misma norma aplicable a las acciones especiales antes vistas.
En consecuencia, la notificación sustitutiva de la personal prevista en el

art. 44 del CPC, procederá, aunque el demandado no se encuentre en el
lugar del juicio.
En este caso, si el ejecutado no se ha hecho parte en primera instancia

antes de dictarse sentencia, se notificará esta al defensor de ausentes,
quien podrá deducir los recursos que correspondan y tramitarlos.
d. Realización inmediata de la prenda
El inc. 3º del art. 30 de la Ley confiere al acreedor pignoraticio un derecho

especial en el procedimiento de ejecución prendaria, facultándole para
solicitar la realización inmediata de la prenda, notificados que sean el
329
deudor y el constituyente, si fueren distintos, aun cuando se hubieren
opuesto excepciones y estuvieren pendientes de resolución.
La solicitud se resolverá con citación del deudor prendario y del

constituyente de la prenda, si procede.
El juez podrá pedir al acreedor que rinda fianza para responder de los
eventuales perjuicios a que hubiere lugar, en el evento que fueren acogidas
las excepciones opuestas.
e. Oposición a la ejecución
El inciso 3º del art. 30 de la Ley dispone que podrán oponerse a la

ejecución las excepciones del art. 464 del CPC, salvo las que se indicarán a
continuación. La exclusión se justifica por tratarse de excepciones que en
general miran a cuestiones de carácter procesal y el objetivo de la Ley es
dar celeridad a la tramitación, permitiendo una rápida ejecución de la
garantía.
1. Falta de capacidad del demandante o personería o representación legal

del que comparece a su nombre (Nº 2).
2. Ineptitud del libelo por falta de alguno de los requisitos del art. 254 del
CPC (Nº 4).
3. Exceso de avalúo, art. 438 incs. 2º y 3º del CPC (Nº 8).
4. Pérdida de la cosa debida (Nº 15). Para interpretar armónicamente la

norma, la exclusión debe entenderse referida solamente al caso de pérdida
del bien prendado, pues el art. 15 de la Ley establece la subrogación real en
el monto pagado por el seguro o la indemnización pagada por un tercero,
siendo pertinente lo dispuesto en el art. 1496 del CC. En consecuencia, por
aplicación del principio de accesoriedad, si se pierde el objeto de la
obligación principal, se extingue la obligación y, por tanto, también se
extingue la prenda. Si la excepción de pérdida de la cosa debida
encuentra su fundamento en la extinción de la cosa que constituye el objeto
de la obligación principal, sí se puede oponer.
La extinción del derecho real de prenda sin desplazamiento, sin que se

hubiere cancelado su inscripción, igualmente podría ser alegada por el
deudor prendario o el constituyente si fueren distintos, pudiendo invocar la
excepción típica que corresponda de las del elenco del art. 464 del CPC; o
bien, la excepción genérica del Nº 7 de la misma disposición, falta de alguno
330
de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho
título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al
demandado.
f. Reglas generales sobre realización de prenda constituida sobre créditos
Tratándose de la ejecución de la prenda constituida sobre créditos, se

distinguen tres partes: el acreedor prendario quien es el ejecutante; el
deudor de la obligación principal que garantizó su cumplimiento
constituyendo prenda sobre un crédito de que era acreedor, que es el
ejecutado; y el tercero deudor a su vez del deudor prendario, cuyo crédito
adeudado fue constituido en prenda para garantizar la obligación del
ejecutante.
De acuerdo con el art. 31 de la Ley, iniciado el juicio ejecutivo de

realización de la prenda, el ejecutante puede pedir que el embargo del
crédito gravado se notifique por cédula al deudor del ejecutado, a fin de que
consigne en la cuenta corriente del tribunal la suma que este determine.
Notificado, el deudor del crédito constituido en prenda puede adoptar

distintas actitudes:
1. Cumplir, consignando en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que

este hubiere determinado en la resolución respectiva.
2. No cumplir. En este caso, el tribunal, a solicitud del acreedor

pignoraticio, despachará mandamiento de ejecución y embargo en su
contra.
3. Si el deudor del crédito constituido en prenda no puede pagar, la Ley le

concede un plazo de 3 días contados desde la notificación por cédula, para
comunicarlo al tribunal, señalando los motivos que se lo impiden,
presentación a la que se dará tramitación incidental. El ejecutante tendrá a
su vez un plazo de 5 días para evacuar el traslado, objetando o exponiendo
lo que convenga a su derecho. Si la presentación del deudor del crédito
constituido en prenda es rechazada, a solicitud del acreedor prendario, se
despachará mandamiento de ejecución y embargo en su contra.
Podría ocurrir que la obligación caucionada con la prenda venza antes

que el crédito prendado, o bien, que el deudor prendario haya incurrido en
alguna causal de exigibilidad anticipada que habilite al acreedor para cobrar
la obligación caucionada antes del vencimiento pactado. En tal caso, es
331
factible plantearse si será posible cobrar en forma anticipada el crédito
constituido en prenda o no.
La Ley Nº 20.190 no se refiere a esta materia, pero si lo hace el art. 12 del

D.L. Nº 776 de 1925, que regula la realización de la prenda con
desplazamiento, al establecer que «si la prenda consistiere en un crédito
por suma de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su
vencimiento...». Siguiendo el mismo razonamiento, podemos concluir que el
acreedor prendario no podrá exigir el pago del crédito constituido en prenda,
sino hasta el vencimiento del plazo pactado, sin perjuicio de su embargo.
Ello resulta razonable, pues lo normal será que el deudor del crédito
pignorado sea ajeno a la relación contractual entre el acreedor prendario y
su deudor, de manera que no le empecen los pactos que estos realicen
acerca de la caducidad del plazo de la obligación principal garantizada.
g. Regla especial de realización de prenda sobre créditos sobre flujos

periódicos
Tratándose de créditos constituidos en prenda que recaigan sobre

ingresos a que dé lugar la ejecución de un contrato de tracto sucesivo, el
mandamiento que se despache para el primero de los pagos se considerará
suficiente para el pago de los restantes, sin necesidad de nuevo
requerimiento (art. 32 de la Ley).
h. Reglas especiales de ejecución de prenda sobre derechos de

concesión y del embargo de las utilidades que originen tales derechos
En el art. 6º en relación con el art. 33, la Ley establece una serie de reglas

especiales tratándose de la realización de prendas sin desplazamiento
constituidas sobre derechos de concesión, pues atendida su especial
naturaleza, no podrán ser adjudicados a cualquier oferente. Estas reglas
son las que se señalan a continuación:
1. Los derechos de concesión ejecutados solo podrán adjudicarse a quien

cumpla con los requisitos legales, reglamentarios y de las bases de
licitación para ser concesionario.
2. Para tal efecto, el tribunal oficiará a los organismos que hayan otorgado
el derecho y a los que hubieren aprobado su otorgamiento, si procede,
ordenándoles informar acerca de los requisitos que debe cumplir un
oferente para que pueda ser adjudicado en la subasta.
332
3. Los requisitos informados por los servicios formarán parte de las bases
del remate.
4. El acta de remate se deberá reducir a escritura pública, debiendo ser

firmada por el juez, el adjudicatario y los organismos respectivos, dentro del
plazo de 60 días contados desde la adjudicación. Este plazo es una regla
especial respecto del plazo general que tienen los otorgantes de una
escritura pública para completar su firma, pues en ese caso los 60 días se
cuentan desde la primera firma.
5. Si los organismos respectivos no firman la escritura dentro del plazo

señalado, se considera que consienten en la transferencia, a menos que
manifiesten oposición y la notifiquen por ministro de fe al adjudicatario. El
problema es que la Ley no estableció un plazo para el ejercicio de esta
facultad, generando situaciones de indudable incerteza que podrían afectar
la posibilidad de que hubiere oferentes interesados.
Las reglas señaladas no tendrán lugar si el acreedor prendario opta por

proceder al embargo de las utilidades que genere la concesión o cualquier
otro pago que el contrato contemple y se encuentre prendado a su favor.
En este último caso, embargados los bienes, el depositario que se nombre

tendrá las facultades y deberes del interventor judicial, según art. 294 del
CPC, quien deberá proceder con autorización del juez de la causa para
ejercerlas.
i. Regla especial para ejecución de la prenda sobre animales
Según dispone el art. 34 de la Ley, el tribunal podrá disponer que los

animales dados en prenda se vendan en la feria que indique, para lo cual se
publicarán avisos en 2 días en los diarios que el mismo señale.
XIV. ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO
Cuando el bien dado en prenda se encuentre en poder de un tercero que

no sea el deudor personal, sea porque el constituyente otorgó la garantía
para caucionar una obligación ajena; o porque el constituyente enajenó el
bien prendado, el acreedor prendario podrá perseguirlo de quien quiera que
lo tenga, derecho que le confiere el tratarse de una garantía real. Para tal
efecto, la ley pone a su disposición la acción de desposeimiento.
A. Fuentes legales
333
El ejercicio de la acción de desposeimiento está establecido en el art. 35
de la Ley Nº 20.190, sometiéndolo a las normas de la acción de
desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, regulada
en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, arts. 758 a
763, en lo que no sean contrarias a la naturaleza de la cosa dada en prenda
y al contrato de prenda.
B. Campo de aplicación
Tendrá lugar cuando la prenda se hubiere constituido por un tercero para

garantizar una obligación ajena; o cuando el deudor constituyente hubiere
enajenado la especie pignorada (arts. 17 y 39 de la Ley).
C. Tramitación
La Ley no contiene en esta materia modificaciones relevantes, salvo las

se indican a continuación, por lo que se aplican las reglas de procedimiento
establecidas para la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de
la finca hipotecada, guardando, por cierto, las diferencias propias atendida
la naturaleza de bien mueble de las cosas prendadas, por lo que nos
remitimos a lo señalado en esta obra, al tratar la acción de desposeimiento
de la finca hipotecada (CAMILA GALLARDO).
a. Tribunal competente
Para su determinación no tiene aplicación el fuero personal de los

litigantes (art. 36 de la Ley). En lo demás, se siguen las reglas generales,
siendo aplicable lo dispuesto en el art. 138 del COT.
b. Tasación
Respecto a la realización de bienes muebles, el legislador ha dispuesto en

el Código de Procedimiento Civil, que estos se venderán al martillo, siempre
que sea posible, sin necesidad de tasación, de manera que resulta aplicable
en esta materia lo regulado a propósito de la ejecución de obligaciones de
dar.
c. Realización inmediata de la prenda
Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo de 10 días

establecido en el art. 758 del CPC, podrá desposeérsele del bien dado en
prenda, para realizarlo y con ella hacer pago al acreedor.
334
Por disposición del art. 759 del mismo cuerpo legal en relación con las
disposiciones de la Ley Nº 20.190, esta acción se someterá a las reglas del
juicio ejecutivo (en la medida que el título ejecutivo se hubiere constituido
adecuadamente), procediéndose contra el poseedor en los mismos términos
En consecuencia, resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el inc. 3º

del art. 30 de la Ley, sobre realización inmediata de la prenda, aun cuando
existan excepciones opuestas pendientes de resolución.
XV. OTRAS NORMAS PROCESALES ESPECIALES APLICABLES

A. Inaplicabilidad de la suspensión de la ejecución individual
en materia de concursos
El art. 36 de la Ley dispone que la tramitación de los juicios civiles no se

suspende por la declaración de quiebra, «...excepto lo prescrito en los
arts. 125 y 126 de la Ley Nº 18.175».
Los artículos a que se remite la norma regulaban la realización del activo

del deudor como unidad económica en caso de quiebra, excluyendo en la
posibilidad de que los acreedores, cuyos créditos hubieren sido
garantizados con bienes comprendidos dentro de la unidad económica,
pudieren iniciar o proseguir los juicios de realización de la garantía. Así, la
no suspensión de la ejecución individual de la prenda por la declaración de
quiebra no operaba cuando el bien pignorado formaba parte de la unidad
económica concursal.
Con posterioridad a la dictación de la Ley de Prenda sin Desplazamiento,

las disposiciones de la Ley Nº 18.175 fueron incorporadas al Libro IV del
Código de Comercio, denominado «De las quiebras», no alterando su
numeración, en virtud del inc. 2º del artículo único de la Ley Nº 20.080,
publicada en el Diario Oficial de 24 de noviembre de 2005, debiendo
entenderse la referencia del art. 36 de la Ley Nº 20.190 a los arts. 125 y 126
del Libro IV del Código de Comercio, los que mantuvieron la redacción de
las normas originales.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley Nº 20.720, publicada en el

Diario Oficial de 9 de enero de 2014, se sustituyó el régimen concursal,
extrayendo su regulación del Código de Comercio, modificándola
íntegramente, sin que se hubiere concordado la referencia contenida en la
Ley Nº 20.190.
335
La Ley de Concursos contempla dos clases de procedimientos: el
Procedimiento Concursal de Liquidación y el Procedimiento Concursal de
Reorganización. Revisadas sus disposiciones, la remisión de la Ley de
Prenda sin Desplazamiento debiera entenderse a las normas contenidas en
los arts. 135 y 57 de la Ley Nº 20.720, en los términos que se indicarán.
El art. 135 de la Ley de Concursos, regula el efecto de la Resolución de

Liquidación (art. 129 de la Ley Nº 20.720) en las ejecuciones individuales.
Como principio general, su dictación suspende el derecho de los acreedores
para ejecutar individualmente al deudor. No obstante, el inc. 2º del art. 135
confiere a los acreedores prendarios (e hipotecarios) un derecho de opción,
entre deducir o continuar individualmente sus acciones en los bienes
gravados con la garantía o realizarlos en el Procedimiento Concursal de
Liquidación. En el primer caso, la ley exige que para percibir los fondos que
se obtengan de la ejecución, garanticen el pago de los créditos de primera
clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes de la fecha de
liquidación de los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos
que en definitiva resulten reconocidos. En consecuencia, si el acreedor
pignoraticio procede a la ejecución individual de su garantía, la Resolución
de Liquidación no suspende la realización, en la medida que garantice el
pago de los créditos de mejor derecho verificados en el concurso.
Distinta es la situación tratándose de lo previsto en el art. 57 de la

Ley Nº 20.720, que regula los efectos de la Resolución de Reorganización.
Dictada la resolución indicada, el deudor gozará de una protección
financiera concursal, que impide se inicien en su contra juicios ejecutivos o
ejecuciones de cualquier clase, quedando a salvo únicamente la ejecución
de ciertas obligaciones laborales. La norma no contempla excepción alguna
tratándose de las ejecuciones prendarias, de manera que, dictada la
resolución de reorganización y por el plazo que la ley concursal indica (30
días prorrogables hasta 60 ó 90, de la forma señalada en el art. 58), no
podrá tener lugar la ejecución individual de la prenda, suspendiéndose la
que se hubiere iniciado.
B. Concurrencia de varios acreedores prendarios
Si la ejecución es llevada adelante por un acreedor prendario, habiendo

otros acreedores de igual categoría sobre la misma cosa, además de
notificar la demanda y el requerimiento de pago al deudor, el art. 37 inc. 1º
de la Ley exige se notifique a los otros acreedores prendarios, de acuerdo
con las normas del art. 553 del CPC.
Si el resultado de la subasta no es suficiente para pagar a todos los

acreedores pignoraticios, operará la purga de las demás prendas
336
constituidas sobre el mismo bien, en la medida que los otros acreedores de
igual categoría hayan sido notificados.
La norma dice: «... junto con la notificación de que trata el inciso segundo
del art. 30, deberá notificarse...». La expresión junto puede generar alguna
duda acerca de su alcance: ¿el legislador exige que se notifique a los
acreedores pignoraticios al mismo tiempo que al deudor prendario? ¿y si se
notifica después, no podrá ejercer el derecho de opción? ¿O, significa que
debe ser notificado de la misma forma, pero no al mismo tiempo?
Lo cierto es que parece una exigencia absurda que se pretenda que todas
las notificaciones a que dé lugar el procedimiento deban realizarse al mismo
tiempo, pues ello resulta prácticamente imposible. La exigencia establecida
por la norma supone en realidad que hayan sido notificados los demás
acreedores prendarios antes de la realización del bien gravado, al objeto de
que opere la purga de la prenda, si lo obtenido no es suficiente para cubrir
todas las obligaciones garantizadas con ella.
Los créditos serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que les
corresponda, independientemente que no se hubiere devengado a esa
fecha, por lo que se trata de un caso de caducidad del plazo.
C. Concurrencia de acreedores prendarios e hipotecarios
La situación prevista en el inc. 2º del art. 37 de la Ley se planteará cuando

la ejecución sea llevada adelante por un acreedor hipotecario, habiéndose
constituido prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles que estaban
en el inmueble hipotecado y que después se transformaron en inmuebles
por adherencia o destinación.
Es necesario recordar que dicha prenda goza de preferencia sobre la

hipoteca, en la medida que se haya anotado al margen de la inscripción
hipotecaria. En caso contrario, realizado el bien, se producirá la purga de la
prenda, sin necesidad de notificar al acreedor prendario (art. 14 inc. 2º de la
Ley).
Cumplido lo anterior, el acreedor hipotecario ejecutante debe citar a los

acreedores prendarios, en el término de emplazamiento, en la forma
dispuesta en el art. 2428 del CC.
Tendrá lugar lo dispuesto en los arts. 492 y 762 del CPC, en la medida

que fueren aplicables.
337
La referencia al art. 492 del CPC es relevante, pues da un derecho de
opción al acreedor prendario cuando concurra juntamente con acreedores
hipotecarios, entre mantener su garantía o pagarse con el producto del
remate, en la medida que su crédito no esté devengado. Si opta por
pagarse con el producto del remate, operará la purga de la prenda.
Esta opción no fue establecida para el caso en que concurrieran

únicamente acreedores pignoraticios, de manera que, en principio, ellos
tendrán solamente derecho a pagarse con el producto del remate y en el
evento que lo obtenido no fuere suficiente, igualmente se extinguirá su
garantía por purga.
De acuerdo con el art. 762 del CPC, establecido a propósito de la acción

de desposeimiento, la norma del art. 492 del mismo cuerpo legal es
aplicable también al caso en que se persiga el bien prendado contra
terceros poseedores.
El problema que puede plantearse es qué ocurriría si no se anotó la

prenda al margen de la inscripción hipotecaria, ¿podría el acreedor
prendario ejercer el derecho del art. 492 del CPC, compareciendo
voluntariamente? Dado que la anotación de la prenda al margen de la
inscripción hipotecaria es una solemnidad por vía de publicidad, su
incumplimiento acarreará la inoponibilidad de la garantía prendaria respecto
del acreedor hipotecario, por exigencia expresa del art. 14 de la Ley.
D. Cesión de créditos caucionados con prenda
Es necesario distinguir la cesión del crédito de la cesión de la garantía.
La cesión de la obligación principal se sujetará a las normas propias de la

naturaleza del crédito. Por tanto:
1. Si el crédito es nominativo, la regla general determina que se aplicarán

las reglas sobre cesión de créditos del Código Civil (arts. 1901 a 1.907), sin
perjuicio de las normas especiales que resulten aplicables, atendida la
naturaleza del título, como ocurrirá por ejemplo con la cesión del crédito
contenido en una factura;
2. Si el crédito es a la orden, la cesión se producirá mediante el respectivo

endoso; y
3. Si el crédito es al portador, la cesión se realizará mediante la simple

entrega del título.
338
Sin embargo, para que la cesión del crédito comprenda también el
derecho real de prenda, manteniendo la garantía la preferencia que gozaba
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, el art. 38 de la Ley exige que
consten copulativamente en la inscripción prendaria dos menciones, que
ella señale expresamente cuál es el crédito garantizado y la posibilidad de
cesión de la prenda. En caso contrario, se cederá el crédito solamente, pero
no su garantía.
XVI. NORMAS PROCESALES CIVILES COMUNES
Como se ha señalado previamente al tratar el tribunal competente para

conocer las acciones que establece la Ley de Prenda sin Desplazamiento,
ella dispone que en los juicios civiles a que se refiere, no se considerará el
fuero personal de los litigantes (art. 36 de la Ley). Por lo anterior, la norma
no resulta aplicable en aquellos procedimientos penales a que hubiere lugar
por aplicación de la misma Ley.
XVII. DELITOS PRENDARIOS
La Ley tipifica ciertos delitos prendarios, sancionados con las penas del
art. 473 del Código Penal, aplicándoles la pena residual para casos de
fraude, asimilándolos a un tipo de estafa.
En términos generales, exigen defraudación, esto es, maquinación dolosa

destinada a burlar derechos de otro.
BIBLIOGRAFÍA
A. Libros
CASARINO VITERBO, M., Manual de Derecho Procesal, tomo IV, 6ª Edición,

CORNEJO AGUILERA, S., "El contrato de prenda sin desplazamiento de la

Ley Nº 20.190, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile", 2016.
ESPOZ ASMUSSEN, J., "La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190,

Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile", 2009.
339
B. Artículos
GUZMÁN BRITO, A., «El llamado contrato de prenda sin

desplazamiento», Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego
Portales, Santiago, Chile, Nº 13, diciembre 2009 [pp. 161-236].
GUZMÁN BRITO, A., «El derecho real de prenda sin desplazamiento», Revista

de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV,
Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010 [pp. 101-150].
GUZMÁN BRITO, A., «La realización de la prenda sin

desplazamiento», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, XXXV, Valparaíso, Chile, 2º Semestre de 2010
[pp. 37-66].
ORREGO ACUÑA, J., «La prenda sin desplazamiento de la

Ley Nº 20.190», Apuntes de la página web www.juanandresorrego.cl,
consultada en julio de 2020.
340
341
LAS EXCEPCIONES PARA EL COBRO DE LA FACTURA EN EL JUICIO EJECUTIVO
MAXIMILIANO ESCOBAR SAAVEDRA12
I. EXPLICACIÓN PREVIA
El propósito de este trabajo es analizar los efectos que, respecto de un

título en particular, la factura, produce en las distintas etapas procesales en
que sea posible su interposición, la excepción de falta de entrega de las
mercaderías o de falta de prestación del servicio, como fundamento de
oposición en los juicios en los que se pretenda cobrar el derecho
incorporado en el título, sosteniéndose al respecto, su procedencia no solo
en fase extrajudicial y de gestión preparatoria de la vía ejecutiva reguladas
en la Ley Nº 19.983, sino que aún en el juicio ejecutivo propiamente tal,
particularmente, la excepción consagrada en el art. 464 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil (CPC).
II. INTRODUCCIÓN
Para nosotros (ESCOBAR 2016), no admite duda que la factura pertenece a

la categoría jurídica de los títulos valores, esto es, aquellos documentos que
llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por
el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento
(SANDOVAL, 2015).
En efecto, si bien nuestro ordenamiento no cuenta con un concepto legal

de factura, nada nos impide estimar que se trata de un documento que
detalla los bienes y servicios vendidos o prestados por una parte a otra, con
indicación de cantidades y precios, y las obligaciones cuyo pago se
encuentra pendiente, reuniéndose en ella, por tanto, los elementos y
características necesarias de un título valor, situación que así ha sido
reconocida por la jurisprudencia de nuestros tribunales. En tal sentido la
Corte Suprema, en fallo de 7 de diciembre de 2010, rol Nº 6.469-2009,
indicó:
12
Abogado. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de Concepción. Correo electrónico:
[email protected].
342
• «La factura actualmente adquiere una doble calidad, por una parte, es un
documento con evidente naturaleza tributaria, y por otra, el legislador le ha
asignado un carácter de verdadero título de crédito».
El mismo tribunal, en fallo de la misma fecha, 7 de diciembre de 2010, rol

Nº 7.217-2009 sentenció que,
• «La factura se encuentra regida por el Código de Comercio, el Código

Tributario y la Ley Nº 19.983. Para los efectos del análisis el legislador ha
distinguido: a) el mérito tributario representativo de un acto de comercio,
ya sea prestación de un servicio o de una compraventa; b) título de
crédito, cumplidos los trámites dispuestos por la ley.
La factura es además la consecuencia de relaciones contractuales de

compraventa o de prestación de servicios y, en muchas ocasiones, es el
único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de
pagos, todo lo cual tiene un evidente valor tributario, comercial y
contractual. Por ello, diversas legislaciones han dado a la factura el
carácter de un título de crédito, denominación esta que corresponde a la
traducción literal de la expresión alemana Wertpapiere, sugiere la idea
esencial de que en esta especie de documento la existencia del título no
reduce su significado a la información o reflejo de la existencia y contenido
de una relación jurídica, sino que adquiere valor en sí misma, al
determinar la aplicación de un régimen especial al ejercicio y a la
transferencia de los derechos incorporados o materializados en el texto
del documento o soporte documental».
Debiendo asumir que, se podría proyectar tal categoría jurídica, el

legislador dictó la Ley Nº 19.983 (Diario Oficial de 15 de diciembre de 2004,
en adelante, la Ley), por la cual consagró la emisión de una cuarta copia de
la factura, a efectos de permitir su cesión- ya sea en propiedad o en
cobranza, consagrando de tal manera un principio que desde sus orígenes
ha inspirado la teoría general de los títulos de crédito, la protección de su
circulación. QUINTANA FERREYRA), y sobre todo, la posibilidad de cobrar en
forma ejecutiva el crédito consagrado en el título mediante la regulación
especial de una vía preparatoria de la vía ejecutiva, la notificación judicial
del cobro de la factura, regulada en el art. 5º d) de la Ley, conforme al cual:
• «La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo

para su cobro, si cumple los siguientes requisitos: d) Que, puesta en
conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél
no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación
material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo
343
a que se refiere el literal precedente, o que, efectuada dicha alegación,
ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará
como incidente y, en contra de la resolución que la deniegue, procederá el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo».
Sin perjuicio de este primer reconocimiento normativo, con ocasión de

haberse dictado la Ley Nº 20.727 (en concreto el art. 1.2, precepto por el
que se modifica el art. 54 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios,
contenida en el Decreto Ley Nº 825, de 1974), se vino a establecer a
nuestro tráfico mercantil la obligación de emitir a la factura de manera
electrónica, al disponer que:
• «las facturas, facturas de compra, liquidaciones facturas y notas de

débito y crédito que deban emitir los contribuyentes, consistirán
exclusivamente en documentos electrónicos emitidos en conformidad a la
ley, sin perjuicio de las excepciones legales pertinentes».
La referida normativa vino a complementar a la Resolución Exenta Nº 14,

del 8 de febrero de 2005 del Servicio de Impuestos Internos, SII (por la que
se estableció normas y procedimientos de operación respecto de los
documentos tributarios electrónicos), el Decreto Nº 93 del 13 de abril de
2005 del Ministerio de Hacienda (por el que se aprobó el reglamento para la
aplicación del art. 9º de la Ley Nº 19.983, respecto de la cesión de los
créditos contenidos en una factura electrónica), la Circular Nº 56 del 27 de
noviembre de 2013 del SII (que impartió instrucciones sobre cesión de
créditos contenidos en una factura electrónica y estableció el procedimiento
de anotaciones correcciones o revocaciones de anotaciones en el Registro
Público Electrónico de Transferencias de Créditos), entre otras.
Si bien la Ley Nº 19.983 (art. 9º, inc. 1º, primera parte), no hacía sino

reconocer lo que el Ordenamiento ya permitía a partir de la incorporación a
nuestro derecho del principio de equivalencia funcional en la Ley Nº 19.799
(de 12 de abril de 2002, en especial sus artículos 1º y 3º), es necesario
destacar que ya desde el año 2004, en la primera versión de la
Ley Nº 19.983, se reconocía de manera expresa la posibilidad de la
desmaterialización (emisión electrónica). Con todo, es a partir de la
comúnmente llamada ley de factura electrónica que el cambio de soporte se
masificó, al disponer que,
• «Las normas de la presente ley serán igualmente aplicables en caso que

la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley
por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos»,
344
El presente trabajo tiene un objetivo muy concreto: analizar la excepción
fundada en la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio (descrita actualmente en el art. 3º de la Ley),
reconocer la vinculación que existe entre ella y la causa de emisión de la
factura; y por último, asumir la posibilidad que sea interpuesta aún en fase
ejecutiva, esto es, después de superados los procedimientos regulados por
el legislador en la Ley Nº 19.983.
III. LA EXCEPCIÓN DE FALTA (TOTAL O PARCIAL) DE ENTREGA DE LAS

MERCADERÍAS O FALTA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO
A. Cuestiones generales
El art. 3º de la Ley Nº 19.983, en su actual texto, esto es, después de las

modificaciones incorporadas por las leyes Nºs 20.323; 20.956 y 21.131 (de
29 de enero de 2009, 26 de octubre de 2016 y 16 de enero de 2019,
respectivamente), establece que:
• «Para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada

la factura si no se reclamara en contra de su contenido o de la falta total o
parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio,
mediante alguno de los siguientes procedimientos: 1. Devolviendo la
factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la
entrega, o; 2. Reclamando en contra de su contenido o de la falta total o
parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio,
dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción.
En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de

la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente,
conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de
despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito
correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío
de la comunicación.
La factura también se tendrá por irrevocablemente aceptada cuando el

deudor, dentro del plazo de ocho días señalado anteriormente, declare
expresamente aceptarla, no pudiendo con posterioridad reclamar en
contra de su contenido o de la falta total o parcial de entrega de las
mercaderías o de la prestación del servicio.
Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente

aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a
los cedentes de la misma, así como aquellas fundadas en la falta total o
parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, sin
345
perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan contra el
emisor.
Asimismo, serán inoponibles a los cesionarios las notas de crédito y

débito emitidas respecto de facturas irrevocablemente aceptadas».
La norma recién transcrita, de un lado, guarda directa relación con los

objetivos fundamentales de la Ley ya enunciados previamente -ceder el
título y permitir su cobro ejecutivo- toda vez que, para alcanzar tales
propósitos, se requiere que la factura se encuentre irrevocablemente
aceptada. Para nosotros esto no constituye sorpresa, ya que según hemos
sostenido (ESCOBAR, 2016), recién a partir de este momento podríamos
hablar de la factura como un título valor, por cuanto se ha fijado su tenor
literal, dando lugar al reconocimiento en nuestro derecho de un título de
crédito, y así se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia que nos
antecede, en tal sentido, RIOSECO ENRÍQUEZ (RIOSECO, 2005). Con todo, no
podemos soslayar que alguna vez se negó el carácter de título de crédito de
la factura fundándose para ello en su revocabilidad. Así por ejemplo (y
según lo cita RIOSECO), la Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo Rol
Nº 199-99, estimó que:
• «las facturas acompañadas en autos no reúnen las características

propias de los títulos de pago (...) toda vez que ella no da cuenta de la
obligación de pagar una determinada suma de dinero, manifestada en
forma incondicional e irrevocable por el demandado (...) tampoco la ley les
ha dado esta categoría».
Pero volviendo a la buena doctrina, que reconoce en la factura a un título

de crédito, y en cuanto a sus características especiales, entendemos que
estamos ante in título causado, es decir, de aquellos que no se abstraen de
la relación jurídica fundamental que origina su emisión, sino que, al
contrario, la reconocen expresamente en su literalidad. En tal sentido se ha
pronunciado nuestra doctrina (PRADO PUGA, 2014 y 2015) y la
jurisprudencia. Así, lo indicó la Corte Suprema en fallos de 17 de septiembre
de 2014, en causa rol Nº 1.601-2014; de 1 de diciembre de 2015, en causa
rol Nº 8.496-2015; y en fallo de 25 de enero de 2016, en causa rol
Nº 10.663-2015, entre otros.
Con todo, y sin perjuicio de lo que podremos referir, el plazo y los motivos
de reclamo establecidos en la norma, a fin de evitar que la factura resulte
irrevocablemente aceptada, necesariamente deben ser aplicados e
interpretados en relación a lo prescrito en el art. 4º de la Ley, especialmente
en lo dispuesto en su inc. 4º, que dispone:
346
• «En caso de otorgarse el recibo a que se refiere el literal b) del inciso
primero o haber transcurrido el plazo indicado en el inciso precedente, sin
que haya existido reclamo en contra del contenido de la factura o de la
falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del
servicio mediante alguno de los procedimientos establecidos en el
artículo 3º, se presumirá de derecho que son válidas las cesiones de que
hubiere sido objeto la factura a la fecha del recibo o del vencimiento del
plazo, siempre que ésta cumpliera, al momento de la cesión, con lo
indicado en el literal a) del inciso primero».
B. Cuestión sustantiva. La factura en la Ley Nº 19.983
A partir de lo previamente indicado, y de la importancia que implica para la

configuración del título en relación a su naturaleza jurídica, destacamos que,
según lo descrito por el art. 3º de la Ley, se tendrá por irrevocablemente
aceptada la factura, si no se reclamara en contra de su contenido o, de la
falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del
servicio de la manera descrita en la disposición, esto es, (1) devolviendo la
factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la entrega
o; (2) reclamando en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la
entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, dentro de los
ocho días corridos siguientes a su recepción. La referida norma ha
cambiado respecto de su redacción original, actualmente el inc. 1º del art. 3º
de la Ley dispone:
• «Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente

aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a
los cedentes de la misma, así como aquellas fundadas en la falta total o
parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, sin
perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan contra el
emisor».
A partir de lo dispuesto, después de dictarse la Ley Nº 20.956 el año 2016,

el legitimado pasivo de la factura (deudor), deberá reclamar por estos
motivos en la oportunidad que le confiere la ley, so pena de caducar su
derecho si,
• no formula el reclamo en la oportunidad y en la forma que a este

respecto le otorga el art. 3º de la Ley;
• dentro del plazo de ocho días declare expresamente aceptar la factura,

no pudiendo con posterioridad reclamar en contra de su contenido o de la
falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del
servicio, o del plazo de pago;
347
• si se produce la situación establecida en los incisos 4º y 5º del art. 4º,
conforme los cuales, la factura quedará apta para ser cedida (en cobranza o
en propiedad), a pesar de que no conste en ella el recibo de las
mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y
fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo,
rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e
identificación de la persona que recibe, más la firma de este último, si no ha
existido reclamo en contra del contenido de la factura, o de la falta total o
parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio
mediante alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 3º,
presumiéndose en tal caso que las mercaderías han sido entregadas o el
servicio ha sido prestado.
Agrega la ley que, en este último caso, la factura quedará apta para su
cesión, sin necesidad de que el recibo conste en la misma (inc. 4º); o, que
aun para el caso de haberse otorgado el recibo, o de haber transcurrido el
plazo de 8 días contados desde la recepción de la factura, sin que haya
existido reclamo en contra del contenido de la factura o de la falta total o
parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio
mediante alguno de los procedimientos establecidos en el artículo 3º, se
presumirá de derecho que son válidas las cesiones de que hubiere sido
objeto la factura a la fecha del recibo o del vencimiento del plazo, siempre
que esta cumpliera, al momento de la cesión, con las normas de emisión
para la factura original y su copia cedible (inc. 5).
La modificación recién indicada, implica una diferencia fundamental

respecto de cómo había operado hasta ese momento el procedimiento de
cesión y cobro ejecutivo de la factura. En efecto antes de la modificación de
la Ley Nº 20.956, la falta de entrega de las mercaderías o la falta de
prestación de los servicios, era una exigencia legal para que la factura se
cediera en propiedad (lo que se mantiene conforme aún lo establece el
art. 4º, letra b), pero además, y, aquí radica un cambio sustancial, esta
excepción constituía uno de los fundamentos consagrados en la Ley, para la
oposición del deudor al legitimado activo, en la gestión preparatoria de
cobro de la factura, conforme lo disponía el art. 5ºd en su antigua redacción,
otorgada por la Ley Nº 20.323 de 2009:

a que se refiere el literal precedente, o la falta de entrega de la mercadería
348
o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha
alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial».
La Ley Nº 20.956, al modificar la Ley Nº 19.983 en el sentido indicado,

produce que se reconozca a la falta de entrega de las mercaderías o la falta
de prestación de los servicios en el art. 3º, como una excepción
extrajudicial, constituyendo a partir de ahora un argumento para que el
deudor evite que la factura quede irrevocablemente aceptada, eliminándola
como argumento de oposición de la gestión preparatoria de cobro del
art. 5º, al establecer expresamente que:

a que se refiere el literal precedente, o que, efectuada dicha alegación,
ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará
como incidente y, en contra de la resolución que la deniegue, procederá el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo» (art. 5º d,
Ley Nº 19.983, en su redacción posterior a la Ley Nº 20.956).
Lo recién indicado implica que, a partir de esta modificación, el legitimado

activo (cesionario, por ejemplo), que pretenda cobrar una factura, cuenta
con mayor seguridad si cuenta o recibe un título irrevocablemente aceptado.
En efecto, la Ley Nº 20.956 en su Mensaje hace referencia expresa que:
• «Las modificaciones propuestas en el artículo 4º de la presente ley

tienen por objeto reducir el costo del capital de trabajo de las empresas
vía factoring. Para ello, se establece un plazo máximo para reclamar en
contra de la factura, luego del cual se presumirá de pleno derecho el
recibo de ésta, agilizando el mérito ejecutivo de la misma, acelerando su
cesión y ejecución. Con ello se propiciará una mayor certeza en los plazos
de acuse de recibo, tanto para la factura en papel como para su
modalidad electrónica, permitiendo así mayor liquidez y menores costos
financieros vía factoring para las empresas».
Es concreto, a partir de lo descrito, se refuerza la posición jurídica titular

del crédito contenido en la factura, respecto de aquél deudor sobre él que
ha operado la caducidad del derecho a reclamar la falta de prestación del
servicio o de la entrega de la mercadería (art. 3.2 inc. 2º), pues aquel sabe
que no podrá serle opuesta en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva,
una excepción real (VERGARA BEZANILLA, 2016), que atacaba directamente
349
el no cumplimiento (o el cumplimiento imperfecto) de la relación jurídica
fundamental que daba origen a su emisión. Así, y respecto al carácter real
de las excepciones, nuestra Corte Suprema, en causa rol Nº 2.832-2012,
declaró que, «la excepción de pago es precisamente una de aquellas que
afecta al título cedido, puesto que se trata de una excepción real, que puede
ser opuesta tanto al acreedor del crédito como también al cesionario, según
dispone el inciso final del artículo 2354 al estatuir que son excepciones
reales aquellas inherentes a la obligación principal, en el caso de autos a la
obligación a pagar».
Concretamente, respecto de la falta de entrega de las mercaderías o la

falta de prestación del servicio, en fallo de 25 de enero de 2016, rol
Nº 10.663-2015 indicó:
• «Que, la factura, atendido el claro tenor de las normas de la

Ley Nº 19.983, especialmente de los artículos 1º y 4º letras a) y b), no ha
resultado ser un título abstracto, independiente de la relación causal que
le dio origen, como ocurre con la letra de cambio y el pagaré, sino que
constituye un título causado, ligado al negocio del que ha nacido. Es esta
la razón que llevó al legislador a incluir la mención expresa de no ser
oponibles al cesionario las excepciones personales que pudieran haberse
opuesto al cedente, esto, por cierto, en la fase procesal que posibilita este
trámite de defensa por parte del ejecutado, que no es otro, como ya se
indicó, que el juicio ejecutivo respectivo. En todo caso, las excepciones
personales a que se refiere el inciso final del artículo 3º de la ley antes
mencionada, corresponden a aquellas que sólo pueden oponerse
respecto de determinadas personas como ocurre con la nulidad relativa, la
compensación, la condonación de la deuda total o parcial, etc. Así, no
resulta posible entonces, contar entre tales excepciones personales las
ligadas al negocio causal o convención, cuya es la situación, por ejemplo,
de la excepción de contrato no cumplido, nulidad de la obligación,
prescripción, u otra que tenga estrecha relación con la obligación misma.
En este contexto, cabe concluir que, en todo caso, tampoco la
impugnación de la gestión previa relacionada con la "falta de prestación
del servicio", resulta asimilable a una excepción propiamente de carácter
personal, en los términos que lo establece el artículo 3º de la ley antes
citada» (considerando 10º);
• «Que, en consecuencia, la impugnación que surge de la gestión prevista

en la letra d) del artículo 5° de la Ley Nº 19.983, puede ser deducida o
hecha valer por el demandado, en gestión preparatoria, también respecto
del cesionario que pretende el cobro de la factura cedida, de modo que al
no entenderlo así los jueces del grado han incurrido en este primer vicio
350
de nulidad denunciado en el recurso, lo que amerita la invalidación del
fallo» (considerando 11º).
Sin perjuicio de lo indicado, como una deficiencia a considerar y que debe

ser discutida en el futuro, la modificación legal no consagró una instancia
procesal en que se discuta la pertinencia, validez o veracidad de la
excepción extrajudicial que puede oponer el deudor. Luego, si el deudor
reclamara de la falta de prestación del servicio o de la entrega de las
mercaderías, una vez que recibe la factura, le bastará solamente formular el
reclamo de forma material o electrónica (sobre el particular, vid. Decreto
Nº 93 del 13 de abril de 2005 del Ministerio de Hacienda), es decir, por una
vía extrajudicial, sin que exista una oportunidad procesal para discutir un
asunto elemental, y que guarda directamente relación con la verificación de
la relación jurídica fundamental que ha dado origen a la emisión de un título
causado, lo que puede afectar la validez o la fuerza ejecutiva del mismo.
C. Cuestión procesal. La factura en el juicio ejecutivo
Establecido que la excepción objeto de nuestro estudio, esto es, falta de

entrega de las mercaderías o de falta de prestación del servicio, puede
impedir, ni más ni menos que, la factura se transforme en un título valor, o
que se pueda ceder, es necesario estudiar la relación que, a pesar de las
modificaciones incorporadas a la Ley, aún perviven al momento de cobrar
ejecutivamente el título en virtud, una vez que se ha preparado la vía
ejecutiva conforme la gestión preparatoria descrita en el art. 5º de la Ley.
En efecto, si bien como hemos indicado, las últimas modificaciones

buscaron y lograron dar mayor seguridad en la circulación de la factura
(sobre todo a los cesionarios), en su momento proyectamos (ESCOBAR,
2016), que el legislador había dejado espacio a una posible discusión en el
futuro, toda vez que, siendo para la jurisprudencia, una excepción de tipo
real vinculando por lo tanto al título en forma definitiva con el negocio
fundamental que diera origen a su emisión, siempre existiría la posibilidad
de discutir este aspecto aún en fase de ejecución.
Lo anterior, por cuanto si bien después de la modificación al art. 5d) de la

Ley, por la Ley Nº 20.956, la defensa del obligado al pago no podrá tener
lugar como capítulo de oposición a la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, el hecho que no se hayan entregado las mercaderías o que no se
haya prestado el servicio, a nuestro juicio nada impedía que, en el juicio
ejecutivo, el obligado al pago se opusiera a la ejecución fundado en algunas
de las excepciones del art. 464 del CPC, en concreto en aquellas fundadas
en la falsedad del título (Nº 6); la falta de alguno de los requisitos o
condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza
351
ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado (Nº 7); o la
nulidad de la obligación (Nº 14).
Afirmamos lo dicho, por cuanto, aun cuando la factura se encontrara

irrevocablemente aceptada, la fuerza ejecutiva del título deriva del hecho
que pueda dar cuenta en su literalidad de una relación jurídica fundamental,
y por tanto, si el negocio no se verificó, o se verificó en forma imperfecta a
causa de la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio, no se agota la posible discusión posterior, en sede
ejecutiva, acerca de la relación de la factura con el negocio jurídico que
motivara su emisión.
Lo anterior lo podíamos sostener, por cuanto, para nuestra Corte

Suprema, la normativa de la Ley Nº 19.983 contempló una "oposición
ampliada", a la que debía otorgarse plena vigencia, entendiéndose que con
ella se extendían las posibilidades de defensa del obligado en orden a evitar
que la factura adquiriese fuerza ejecutiva a su respecto, siendo justamente
una de las causales que la Ley le permitía alegar, la falta de entrega de
mercaderías. Así lo falló la Corte, el 7 de diciembre de 2010, en causa rol
Nº 7.217-2009 cuando indicó expresamente que:
• «el procedimiento para el cobro ejecutivo de una factura contempla

entonces dos fases: a) La primera, llamada gestión preparatoria de
notificación de cobro de factura, y b) la segunda, el procedimiento
ejecutivo, según las reglas generales del Título I del Libro III del Código de
Procedimiento Civil. En efecto, tras haber operado un mecanismo de
reconocimiento o verificación de condiciones mínimas habilitantes para
proceder ejecutivamente, puede el ejecutante proceder compulsivamente
respecto de lo reconocido, lo que no obsta a que el ejecutado, pueda,
dentro del contradictorio del juicio ejecutivo, oponer el amplísimo
repertorio de las excepciones a que se refiere el artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil».
Esta doctrina asume que el mérito de un título ejecutivo no es otro que

abrir las puertas de la ejecución (CORTEZ, 2003; HIDALGO, 2018), luego esto
explica que, a partir del hecho que la Ley Nº 19.983 no consagrara a la
factura como un título ejecutivo perfecto, trajo como consecuencia que, el
juicio que se ventilaba a propósito de las excepciones opuestas -después de
que se encontraba irrevocablemente aceptada- fuera simplemente una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva y no un juicio ejecutivo propiamente
dicho. En este sentido se pronunció la jurisprudencia de la Corte Suprema
conforme lo hemos indicado.
352
Como la Ley Nº 19.983, solo regula desde el punto de vista procesal, una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva, aún no se está en presencia de un
título indubitado. En efecto, la Corte Suprema, en fallo de 27 de diciembre
de 2012, en causa rol Nº 498-2011, señaló que esta gestión:
• «no constituye un litigio seguido conforme a las directrices de la vía

ejecutiva, esto es, de aquel incoado por quien comparece premunido de
un título al que la ley le reconoce el carácter de ejecutivo y que, como tal,
le permitirá instar por el cumplimiento de una obligación indubitable en un
procedimiento judicial que se caracteriza por ser relativamente breve y de
carácter compulsivo (...) Por el contrario, se está en presencia de un
procedimiento que pone al actor en la necesidad de probar justamente los
antecedentes que dan origen a su derecho».
En definitiva, con este planteamiento, y al haberse transformado la

excepción de falta de prestación del servicio o falta de entrega de la
mercadería en un motivo de oposición extrajudicial, conforme el art. 3º de la
Ley, podemos afirmar que, no obstante encontrarse la factura
irrevocablemente aceptada, al tratarse de un título causado, no se puede
prescindir en ninguna etapa procesal de su cobro, del contrato que dio
origen a su emisión, debiendo por tanto el actor probar la existencia de esa
relación en virtud de la cual posee un crédito en contra de un tercero. Tal
postura ha ido teniendo un paulatino reconocimiento por nuestra doctrina
(HIDALGO, 2018) y por nuestros tribunales.
En efecto, se ha fallado por nuestra Corte Suprema, respecto a la causal

de la falsedad del título, la Corte Suprema, en fallo del 8 de junio de 2020,
rol Nº 17.666-2019, resolvió:
• «Lo expuesto revela que el propio legislador ha limitado las alegaciones

durante la gestión previa únicamente a la falsedad material de la factura,
estableciendo un término probatorio restringido. En consecuencia, la
circunstancia de no haberse acogido tal defensa por falta de
antecedentes, no impide que la ejecutada pueda oponer la excepción de
falsedad durante el juicio ejecutivo, argumentando en este caso no sólo la
falsedad material sino también la ideológica, pudiendo ahora con un plazo
mayor rendir la prueba que estime pertinente».
De otra parte, sobre la excepción del Nº 14 del art. 464 CPC, en causa rol
Nº 55.093-2016, la Corte Suprema indicó:
• «la no realización del negocio jurídico fundamental implica la nulidad del

título por el que se pretende la ejecución, toda vez que allí radica la razón
353
de su emisión, careciendo por tanto de causa la obligación que consta en
la factura».
Más recientemente, sobre la excepción contemplada en el art. 464 Nº 7

CPC («La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por
las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente,
sea con relación al demandado»), se ha resuelto por nuestros tribunales, en
sentencias de la Corte Apelaciones de Chillán, de 23 de noviembre de 2018,
rol Nº 294-2018; y de 10 de diciembre de 2018, rol Nº 295-2018 (ratificado
por la Corte Suprema, en fallo de 27 de diciembre de 2019, rol Nº 2.309-
2019).
• «Que, en consecuencia, no habiéndose realizado la entrega de las

mercaderías que dan cuenta las facturas que se cobran, éstas carecen de
los presupuestos que la ley exige para dotarlas de mérito ejecutivo y debe
acogerse la excepción del artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento
Civil planteada».
De esta manera, podemos observar que nuestra propia jurisprudencia

permite que prospere la discusión de la excepción analizada del art. 464
Nº 7, aún en el juicio ejecutivo. En efecto, igual criterio podemos observar
de parte de la Corte Suprema, en una reciente sentencia, dictada el 27 de
abril de 2020, rol Nº 26.389-2018:
• «Analizados los fundamentos de las pretensiones del ejecutante

contenidas en autos queda en evidencia que, para el ejercicio de los
derechos que pretende, es necesaria una determinación previa. A pesar
que el título que ampara su derecho esté revestido de legitimidad, no es
posible desprender de él fluidamente una obligación exigible, lo que
demuestra que la vía intentada no es la idónea para la satisfacción de lo
demandado. Por los fines que justifican al procedimiento ejecutivo, la
ejecución es iniciada en virtud de precisos y determinados títulos, los
sistemas de defensa de los ejecutados son restringidos, tiene un particular
régimen de plazos y recursos disponibles, variables que en su conjunto
constituyen un estatuto diferenciado y estricto. Esta estrictez es
comunicada al juez quien, por su parte, debe escrutar cuidadosamente la
observancia de los requisitos y condiciones de procedencia de la vía
judicial intentada. Estos requerimientos permiten afirmar que, en razón de
las circunstancias de hecho que derivan de este proceso, la discusión
nacida a propósito del contrato agregado a fojas 1 deber ser ventilada en
otra sede. Y de aquí resulta forzoso concluir, entonces, que la excepción
prevista en el artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil debe ser
354
acogida y la ejecutada debe ser absuelta del procedimiento ejecutivo
incoado en su contra».
D. Conclusiones
A partir de los argumentos expuestos, y de las reflexiones a que nos ha

dado lugar el presente trabajo, nos permitimos concluir que:
• de lo descrito por la norma del art. 3º de la Ley Nº 19.983, se tendrá por

irrevocablemente aceptada la factura, y por tanto, probablemente preparada
la vía ejecutiva para su cobro, si no se reclamara en contra de su contenido
o, de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio de la manera descrita en las disposiciones de los
arts. 3º, 4º y 5º;
• debe ser objeto de revisión en un futuro próximo, la posibilidad de

consagrar una instancia procesal en que se discuta la pertinencia, validez o
veracidad de la excepción extrajudicial que puede oponer el deudor. Luego,
si el deudor reclamara de la falta de prestación del servicio o de la entrega
de las mercaderías, una vez que recibe la factura, le bastará solamente
formular el reclamo sin que exista una oportunidad procesal para discutir un
asunto que guarda directamente relación con la verificación de la relación
jurídica fundamental que ha dado origen a la emisión de un título causado,
lo que puede afectar la validez o la fuerza ejecutiva del mismo;
• al haberse transformado la excepción de falta de prestación del servicio

o falta de entrega de la mercadería en un motivo de oposición extrajudicial,
conforme el art. 3º de la Ley, podemos afirmar que, no obstante encontrarse
la factura irrevocablemente aceptada, no puede prescindir en ninguna etapa
procesal de su cobro, del contrato que dio origen a su emisión, debiendo por
tanto el actor probar la existencia de esa relación aun en fase de ejecución,
esto es, después de haber preparado el título para la vía ejecutiva en
conformidad a las normas de la Ley Nº 19.983, toda vez que se trata de un
título de crédito causado;
• la doctrina que reconoce la causalidad de la factura, ha dado lugar que la

discusión se traslade al juicio ejecutivo, donde comienza a ser acogida la
excepción del art. 464 Nº 7 CPC, para el caso que no se hubiere verificado
la relación jurídica que dio origen a la emisión de la factura.
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de la factura (a propósito de la Ley Nº 19.983, que regula la transferencia
355
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SANDOVAL LOPÉZ, Ricardo, Derecho Comercial. tomo II, Teoría General de

los Títulos Valores, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2015.
356
357
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANTIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE
LIQUIDACIÓN
RICARDO NÚÑEZ VIDELA13
El presente trabajo prende describir, problematizar y verificar cuales han

sido algunas de las respuestas jurisdiccionales que se han presentado
frente a ciertas y determinadas problemáticas en los procedimientos de
Liquidación reglado en el Capítulo IV de la Ley Nº 20.720 y más
precisamente en la fase de inicio del procedimiento (artículos 115 y 273); en
la de determinación de pasivos y sus consecuencias en lo que dice relación
con derechos económicos y políticos (artículos 170 y siguientes); y
finalmente en lo que dice relación con la resolución de términos y sus
efectos (artículos 254 y 255), etapas en las cuales juega un rol
trascendental el diseño por audiencias del proceso y las facultades del juez
en las mismas.
En este contexto, el primer capítulo aborda, desde una perspectiva

histórica, el cambio legislativo, de objeto y de roles que se produce en la
figura y funciones del juez al interior del proceso de Liquidación, pues dicha
visión permite entender y comprender de mejor forma las actuaciones del
tribunal y las resoluciones que solo a mediados de 2019 se definieron
jurisprudencialmente por parte de la Excma. Corte Suprema, las que se
abordarán en el segundo capítulo.
En un segundo acápite se analiza la fase inicial del procedimiento, sea

que se genere voluntaria o forzadamente, momento en el cual se
describirán cuáles han sido y son, en la actualidad, los principales aspectos
que deben abordar las partes; particularmente en lo que dice relación con lo
que se ha venido en denominar control de admisibilidad.
Luego se describirá lo vinculado a la determinación de pasivos, tanto en

su fase administrativa como jurisdiccional, poniendo especial interés en lo
que dice relación con aquellos sujetos que la ley califica como relacionados
y los efectos que de dicha calificación acarrea en relación a los derechos
13
Juez Titular del Undécimo Juzgado Civil de Santiago. Magíster en Derecho Civil Patrimonial de la
Universidad Diego Portales.
358
políticos y económicos de los mismos en el gobierno de la liquidación o
reorganización.
Finalmente se acometerá, tanto desde la perspectiva procesal como

sustantiva las problemáticas que se derivan de la resolución de término del
proceso.
I. OBJETIVOS Y CONSECUENCIAS DE LA LEY Nº 20.720 EN LAS FUNCIONES DEL

JUEZ
En el mes de mayo de 2012 se ingresó a Primer Trámite Constitucional el

proyecto de ley que creaba un nuevo sistema concursal, el que pretendía
sustituir el hasta ese momento Libro IV del Código de Comercio, intitulado
"De las Quiebras" Boletín Nº 8.492-13, legislación que había sido la
respuesta a la crisis económica del año 1982 y que tuvo como objeto el
crear un procedimiento en el cual se realizaran los bienes, para lo cual,
estructuralmente creaba lo que se denominaba "ramos principales",
denominados de quiebra y de administración.
En lo estrictamente procedimental la ley de 1982 se tramitaba conforme a

un diseño de etapas, todas escritas, en las cuales el Tribunal en un
principio, se pronunciaba acerca de la pretensión del solicitante, sin tener
otra obligación para con el deudor que informarle de la petición, para luego
cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de la o las
causales invocadas, sin que se señalara la forma en que ello ocurría ni
menos qué elementos debían tomarse en consideración por parte del
órgano jurisdiccional. Declarada y notificada la quiebra del deudor se
iniciaba un largo proceso, sin límites temporales claros, en los que se
procedía a la enajenación de los bienes, hasta que en algún momento se
procedía a dictar el sobreseimiento de la quiebra, el cual podía ser temporal
o definitivo.
Treinta años después de su dictación, la Ley Nº 18.175, según da cuente

el Mensaje Presidencial, había generado un proceso en el cual el derecho a
defensa del deudor cuya quiebra se reclamaba, si no era inexistente se
encontraba más bien vinculado a instancias de revisión de las decisiones
del Tribunal de primer grado, generado ello a consecuencia de un sistema
recursivo amplio y sin mayores restricciones; suma a lo anterior la
burocrática forma establecida para la enajenación de bienes; la inexistencia
de un procedimiento especial para personas naturales; y finalmente un
mínimo control estatal respecto de la labor de los síndicos.
359
Con esa lectura de la realidad, y enmarcado en los procesos de reformas
desarrolladas entre los años 1990 y 2006 (MOYANA y FUENZALIDA, 2006
y MACCLURE, 2018), además del trabajo desarrollado por el Ministerio de
Justicia, en razón del proyecto de ley de Nuevo Código Procesal Civil,
ingresado al H. Congreso Nacional en el mes de marzo de 2012, es que el
Ministerio de Economía presenta una modificación integral al sistema de
quiebras el cual fija un doble objeto, por un lado el permitir a la empresa
reorganizar, en conjunto con sus acreedores, su pasivo de modo de dar
viabilidad a la misma, y por otro, disponer de un sistema de ejecución
colectiva que de manera eficiente dispusiera la liquidación de la empresa o
de la persona natural, de modo de satisfacer de una mejor forma el interés
de los acreedores, otorgando al final del proceso una liberación de los
saldos insolutos, de modo de permitir la reincorporación al sistema
financiero del sujeto.
Concibe, el legislador del 2012, dos elementos que resultan ser

especialmente importantes y disruptivos, atendida la orgánica de la justicia
civil conocida hasta ese entonces, el primero es que el proceso es
estructurado por audiencias, en donde la escrituración se da solo a nivel de
etapas de discusión —pretensiones de liquidación, sea voluntaria o forzada
—, defensa del deudor, peticiones de reorganización o bases para resolver
cuestionamientos a los créditos que se hacen valer por parte de los
acreedores, como se regla en los artículos 115 - 273, 118, 121, 54, 174 y
175, respectivamente; y el segundo, es que dispone y asegura que la
prueba será rendida directamente ante el juez y se valora conforme a las
normas de la sana crítica.
Son estos dos elementos los que estructuralmente generan un cambio

sustantivo a nivel de sistema de justicia civil; y es así pues un sistema así
reserva la intervención del juez solo para aquellas circunstancias de
trascendencia normativa, apartándolo de todas aquellas materias vinculadas
a la administración y gestión de bienes, como también de aquellas materias
que son propias de los intereses de la junta de acreedores, la cual es
realmente el gobierno de la liquidación.
Este nuevo rol del juez importa aceptar que ya no se está frente un juez
de actas, sino que su presencia es de resolución, pero también de control,
con lo cual adquiere trascendencia en los destinos del proceso, pues este
contiene o produce un bien público que lo saca de la órbita de control de los
particulares y por ende le impone al Estado, a través del tribunal, el correcto
y oportuno desarrollo (NÚÑEZ, 2015).
360
Ejemplo de lo anterior se vislumbra en la obligación que tiene el juez de
informar al deudor acerca de la demanda presentada en su contra y de los
efectos de un eventual Procedimiento Concursal de Liquidación
(artículo 120 Nº 1); controlar el cumplimiento de los requisitos que debe
acompañar el deudor en la audiencia inicial (artículo 120 Nº 2); revisar si la
presentación del deudor cumple las exigencias para declarar la liquidación
voluntaria (artículos 116 y 273); examinar si la presentación formulada por el
deudor solicitando su reorganización cumple los requisitos de admisibilidad
(artículo 56); disponer la realización, si se estima pertinente, de una
audiencia destina a resolver en relación a la administración de los bienes
sujetos al Procedimiento Concursal de Liquidación (artículo 131); determinar
la admisibilidad y pertinencia de la prueba que se rendirá en la audiencia de
prueba (artículo 124 Nº 2 letra a), remoción del Liquidador (artículo 39),
entre otras.
Se trata entonces de un juez centrado en resolver los aspectos

jurídicamente relevantes del proceso, lo que se traduce en que debe velar
por el correcto uso del mismo y su legalidad, decisiones que adopta en
virtud de la prueba que ha percibido directamente y respecto de la cual tiene
control e incidencia, además de valorarla conforme a la sana crítica.
En consecuencia, se está ante un cambio de paradigma en lo que a la

figura del juez se trata.
II. FASE INICIAL DEL PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y CONTROLES
Si bien la Ley Nº 20.720 no contiene definición alguna de insolvencia, el

mensaje de la nueva legislación refiere que la normativa será aplicable a
aquella situación en que una persona natural o jurídica se encuentra en la
incapacidad financiera de responder al pago de todas sus obligaciones para
con sus acreedores y donde, adicionalmente, sus bienes considerados en
conjunto tampoco alcanzan para saldar tales débitos con el producto de su
realización.
Se trata entonces de una situación que afecta a determinados

patrimonios, en donde existe una pluralidad de acreedores, en este sentido
la Corte Suprema ha planteado que "El sustrato fáctico de esta acción
concursal lo instituye la cesación de pagos, esto es, aquel estado
patrimonial que impide al deudor cubrir oportuna e íntegramente sus
compromisos" (Corte Suprema, 11 de julio de 2019, rol Nº 20.607-2018).
Lo planteado precedentemente es claramente una simplificación, y lo es,

pues adentrarse en la controversia relativa a la naturaleza jurídica que
361
explican los procesos de liquidación, excede con creces el objetivo de este
trabajo, sin perjuicio de lo cual ha de señalarse que el profesor Puga Vial,
en su obra de 2014, explica prolijamente las visiones que sobre este punto
existen.
Es la insolvencia entonces un estado de hecho que debe ser acreditado y

como lo señala el profesor Puga Vial, debe serlo "sumaria y
presuntivamente acreditado por las causales o hechos reveladores" (PUGA,
2014), de los cuales el juez debe cerciorarse al resolver sobre la misma.
Desde la perspectiva normativa procesal, los requisitos que han de ser

cumplidos por los solicitantes, en los casos de liquidaciones voluntarias,
para dar inicio al procedimiento se encuentran descritos en los artículos 115
y 273, sea que se trate de empresas deudoras o persona deudora. Exige la
primera de la normas que se acompañen: 1) lista de sus bienes, lugar en
que se encuentran y los gravámenes que les afectan; 2) lista de los bienes
legalmente excluidos de la liquidación; 3) relación de sus juicios pendientes;
4) estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los
acreedores, así como la naturaleza de sus créditos; 5) nómina de los
trabajadores, cualquiera sea su situación contractual, con indicación de las
prestaciones laborales y previsionales adeudadas y fueros en su caso; y
6) si el deudor llevare contabilidad completa presentará, además, su último
balance; excluyendo la segunda regla, como por lo demás es lógico los
requisitos 5) y 6).
La lectura y efectos del artículo 116 de la Ley dividen a la doctrina y a la

práctica forense de lo que ha venido resolviendo un porcentaje mayoritario
de la judicatura nacional. Dispone la norma que el tribunal competente
revisará la presentación del deudor, y si cumple con los requisitos
señalados procederá dentro de tercero día a decretar la resolución de
liquidación.
Los profesores Contador y Palacios (2015) refiriéndose a las causales de

la liquidación voluntaria, expresan que la descripción legal depende
exclusivamente de la voluntad de la empresa deudora, de modo que la
única causal sería meramente referencial o genérica y consistiría en la
convicción del deudor de encontrarse en un estado de cesación de pagos
que estima insalvable, de manera que considera procedente someterse a un
régimen universal de liquidación de sus bienes para el pago ordenado de
sus deudas.
La idea que trasunta la opinión de los citados profesores, dice relación con
que quien mejor sabe y conoce de la situación de insolvencia es el propio
362
deudor y desde esa perspectiva los tribunales carecerían de facultades para
controlar la admisibilidad de las solicitudes de liquidación.
Sin embargo, los tribunales de primera instancia han entendido que la

norma contemplada en el artículo 116 les impone la obligación de verificar el
cumplimiento de los supuestos de hecho que habilitan a declarar la
liquidación de un deudor, verificación que es más exhaustiva que una mera
constatación de frases sacramentales, pero menos que un cuestionamiento
total al planteamiento formulado por la parte.
Respecto de la primera de las exigencias, esto es, listado de bienes,

puede señalarse que no han existido mayores inconvenientes en su
cumplimiento. Sin embargo no se puede soslayar aquella vía jurisprudencial
que viene sosteniendo, no sin sentido, que el proceso de liquidación tiene
"por finalidad lograr una solución integral de las obligaciones de pago
pendientes del deudor hacia sus acreedores, a través de la realización de
sus bienes de una manera ordenada y justa" y "en tal sentido de acuerdo al
espíritu de la Ley de Reorganización y Liquidación, y en especial del
procedimiento de liquidación voluntaria, resulta de toda lógica que el deudor
ofrezca bienes suficientes con los cuales los acreedores puedan, íntegra o
parcialmente, resolver sus acreencias" (Tercer Juzgado Civil de Santiago,
28 de julio de 2020, rol Nº 10.484-2020, en igual línea el Cuarto Juzgado
Civil de Santiago), por lo que si los bienes resultan ser insuficientes no
podrá prosperar la liquidación, pues justamente se verá frustrada en su
finalidad.
En lo que dice relación la exclusión de bienes la única problemática que

es posible vislumbrar es en aquellas situaciones en donde no existen
razones plausibles que justifiquen exclusiones planteadas por el deudor,
razón por la cual ha de prevalecer el mandato legal contemplado en el
artículo 163, cuyo contenido no es otro que el intentar la mayor posibilidad
de bienes incautados a fin de satisfacer los créditos que se verificarán,
obligación que tiene como sujeto pasivo al Liquidador.
En caso de existir disputas vinculadas a la posesión o dominio de los

bienes incautados por el Liquidador, lo que corresponde es que los terceros
interesados insten por la protección de sus derechos por medio de las
acciones regladas en los números 1º y 2º del artículo 518 del Código de
Procedimiento Civil, acciones que en su tramitación deben ser reconducidas
a la audiencia de resolución de controversias contemplada en el artículo 131
de la Ley.
363
En donde no ha existido mayor controversia, de parte de quienes
establecen criterios de admisibilidad, es en el requisito contemplado en el
numeral 3º del artículo 115 y 3º del 273, en tanto se sostiene que solo se
cumple en la medida que el deudor informe dos o más juicios ejecutivos, en
donde se encuentre válidamente emplazado y requerido, pues de otro modo
dichos juicios no pasan de ser meras gestiones administrativas.
En este orden de cosas se señala que la insolvencia "importa

necesariamente la incapacidad de pago, entendida como una inhabilidad
real y absoluta, y no la mera falta de posibilidad derivada de una situación
transitoria; es decir, hay insolvencia cuando la suma de los bienes y
recursos es inferior al monto de las deudas" y se agrega que "el mero
incumplimiento en el pago de una obligación habrá de perseguirse en un
procedimiento ejecutivo ordinario, sujeto a la normativa general creada por
el legislador, mientras el estado de insolvencia ha de someterse a un
procedimiento especial de ejecución colectivo cuyo objetivo no sólo es el
llamamiento de los acreedores a fin que cobren sus créditos sobre los
bienes del deudor sino además poner fin a la real y absoluta inhabilidad del
deudor de hacer frente a sus obligaciones, es decir, poner fin al estado o
situación de insolvencia" (Undécimo Juzgado Civil de Santiago, 6 de
septiembre de 2019, rol Nº 26.665-2019).
Ahora, los juicios a esgrimir, a los efectos del cumplimiento de la causal

en análisis, deben ser ejecutivos y ello es así en razón de la naturaleza
jurídica del proceso de insolvencia, pudiendo tramitarse dichos procesos en
otras sedes jurisdiccionales, sea que pertenezcan o no al Poder Judicial,
como por ejemplo los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional o la
Tesorería General de la República.
Finalmente se ha establecido un cuarto filtro de admisibilidad y es aquel

vinculado a la persona del deudor, control que nace desde la definición
contenida en el artículo 2º en su numeral 13 que es empresa deudora "toda
persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural
contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del
decreto Ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley
sobre impuesto a la renta", norma que debe ser conjugada con el
numeral 25 del mismo artículo.
Se desprende de la norma transcrita que la distinción entre empresa

deudora y persona deudora viene por la situación tributaria del deudor,
cuestión que es de toda lógica si se tiene en consideración que lo afectado
es el patrimonio, por lo que el solicitante deber ser preciso en señalar y
acreditar la calidad en la que solicita su liquidación, no solo porque pueden
364
confundirse patrimonios y con ello afectarse a acreedores, pues frente a sus
créditos aparecerán otros que no tienen su origen en el giro del deudor,
como lo serían las deudas personales de consumo frente a deudas
generadas con proveedores (Undécimo Juzgado Civil de Santiago, 28 de
julio de 2020, rol Nº 10.248-2020; 25 de mayo de 2020, rol Nº 7.626-2020; 3
de abril de 2020, rol Nº 5.657-2020; 29 de enero de 2020, rol Nº 1.820-
2020).
Pero no solo lo anterior explica la necesidad de precisar el patrimonio que

se está viendo afectado, sino porque también dependiendo de la calidad de
deudor se gatillan obligaciones administrativas para el liquidador, ya sea en
fase de incautación, como lo es lo relativo a la contabilidad, sino además
obligaciones tributarias de este para con el Servicio de Impuestos Internos,
diferencias a las que han de adicionarse lo relativo a tipos penales que son
solo aplicables a empresas deudoras o solo a personas naturales como los
descritos en los artículos 463, 465 y 466 del Código Penal, y finalmente, lo
relativo a las acciones revocatorias legisladas en el Capítulo VI de la Ley.
La facultad de controlar la admisibilidad fue, como se señaló, ampliamente

debatida los primeros años, pudiéndose distinguir dos grandes etapas; en la
primera la Corte Suprema se pronunció expresamente en sentido contrario
a la facultad y lo hacía señalando que "El sustrato fáctico de esta acción
concursal lo constituye la cesación de pagos, esto es, aquel estado
patrimonial que impide al deudor cubrir oportuna e íntegramente sus
compromisos. Constituye una verdadera auto denuncia del estado de
insolvencia del deudor en interés general de los acreedores, para evitar los
cobros individuales y forzar los colectivos en el concurso" para luego
agregar que "Por otra parte y correspondiendo la liquidación concursal a un
juicio, su ejercicio debe manifestarse a través del acto jurídico procesal de
demanda, el que debe cumplir los requisitos que la ley prescribe para estos
efectos y considerando que ésta persigue la liquidación del patrimonio del
deudor, se concluye que se trata de una verdadera demanda ejecutiva, no
porque se esté ejecutando un crédito en forma directa, sino porque a través
de ella se está instando por la apertura de un proceso necesario para que
se puedan ejecutar lícitamente las obligaciones del deudor".
Con base en ese razonamiento y luego de sostener que la presentación

de la liquidación voluntaria "equivale a la solicitud de la declaración de la
propia quiebra del deudor en el antiguo juicio de quiebras" concluye que el
requisito del numeral 3º "está dispuesto precisamente en razón de la
necesidad de poner en conocimiento del tribunal y del liquidador el estado
de sus negocios y de su situación de activos y pasivos, ámbito en el cual
resulta relevante la existencia de procesos judiciales que pudieran estar
365
llevándose en su contra" (...) con lo que asienta que "lo cierto es que para el
caso sub lite resultan improcedentes, desde que lo que la solicitante ha
pretendido acreditar con su mérito es la existencia de obligaciones
incumplidas de las cuales sería acreedora y no procesos en que haya sido
demandada como lo entienden los sentenciadores" (Corte Suprema, 31 de
mayo de 2018, rol Nº 2.718-2018; en igual sentido Corte Suprema, 11 de
julio de 2019, rol Nº 20.607-2018).
La decisión de adentrarse a controlar las facultades de admisibilidad, que

además importaban una lectura flexible del artículo 4º, si es que dicho
concepto puede recoger una interpretación extensiva de una norma, se
mantuvo hasta el segundo semestre del año 2019 (Corte Suprema, 6 de
junio de 2019, rol Nº 25.196-2018), época en que el Tribunal Supremo deja
de cuestionar la mencionada facultad de control y volviendo sobre lo que
había establecido acerca de los medios de impugnación pasa a sostener
que "Que si bien en algunas ocasiones esta Corte ha emitido
pronunciamientos que por la vía de la actuación de oficio han declarado
admisible el recurso de apelación, el conocimiento de ulteriores asuntos
sobre la misma materia ha permitido advertir la existencia de diferentes
interpretaciones sobre los razonamientos para resolver aquellos casos
particulares, por lo que corresponde precisar el correcto sentido, alcance y
ámbito de aplicación del artículo 4º de la Ley Nº 20.720" y agrega "con la
finalidad recién expresada corresponde señalar, en primer lugar, que la
Ley Nº 20.720 es una ley especial y contiene una serie de reglas procesales
que difieren de las normas generales en materia de derecho procesal civil,
las que deben ser analizadas conforme a sus antecedentes lógicos y
sistemáticos, debiendo considerarse, en lo que por ahora incumbe analizar,
que la particular naturaleza y finalidad de los distintos procedimientos
concursales que la ley somete al conocimiento del órgano jurisdiccional
requieren una tramitación rápida y eficaz" (...) "dentro de las innovaciones
desarrolladas en esta ley especial se encuentra la manera en que se ha
regulado su sistema recursivo, lo que indudablemente denota que el espíritu
del legislador fue el de simplificar el procedimiento y restringir el ejercicio de
los recursos que contempla el Código de Procedimiento Civil, limitándolos
sólo a los casos en que expresamente consagre tal derecho".
Asentado lo anterior y luego de transcribir la norma del artículo 4º y de

precisar que la resolución que no da lugar a un proceso de liquidación tiene
la naturaleza de interlocutoria y por ende, en el sistema general del Código
de Procedimiento Civil resulta apelable, la ley especial no la considera
expresamente entre las resoluciones que admiten apelación, por lo cual la
norma especial, a la luz del artículo 3º de la Código de Procedimiento Civil,
prima y en consecuencia "aun cuando el recurso de apelación tiene el
366
carácter de un recurso ordinario que procede en general en contra todas las
resoluciones, según los cánones amplios de los artículos 187 y 188 del
Código de Procedimiento Civil, en la especie no corresponde dilucidar la
pertinencia del recurso sobre la base de tales preceptos si ello ya ha sido
abordado en un regla particular contenida en la ley especial" y termina
señalando que "no obstante existir pronunciamientos en otro sentido, un
nuevo y mejor estudio de la situación que se analiza permite a esta Corte
modificar su postura doctrinal en lo relativo a la aplicación de la normativa
de la Ley Nº 20.720 —y ciertamente su artículo 4°— en la etapa en que se
encuentra el proceso que se revisa, justamente porque se trata de una
resolución que niega lugar a tramitar la solicitud de liquidación voluntaria de
los bienes del deudor en razón de la falta de concurrencia de sus
presupuestos de procedencia previstos en ese mismo cuerpo legal, de
modo que la posibilidad de que sea revisada por el tribunal superior
mediante la vía de la apelación también ha de ser definida a la luz de las
normas especiales previstas para tal efecto" (Corte Suprema, 30 de abril de
2019, rol Nº 20.282-2018: 24 de agosto de 2020, rol Nº 69.698).
Un avance más, en la consolidación de la facultad de control de

admisibilidad, da nuestro Tribunal superior cuando señala que el tribunal de
segundo grado no ha incurrido en error de derecho al tiempo de exigir, para
el cumplimiento del numeral 4º del artículo 273 de la Ley, el que precisara el
estado de cada una de las deudas que señala el deudor, no bastando una
mera relación de los mismos (Corte Suprema, 24 de junio de 2020, rol
Nº 50.467-2020).
A consecuencia del pronunciamiento al que se ha venido refiriendo es que

es dado concluir que es posible negar lugar a un procedimiento de
liquidación en razón de la falta de concurrencia de sus presupuestos de
procedencia previstos en ese mismo cuerpo legal y que dicha decisión no
es susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de apelación.
En sentido contrario —acceso al recurso— se ha pronunciado cierto grupo

de la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, y para ello
invocan los artículos 131 Nº 2 en relación al artículo 189, ambos del Código
Orgánico de Tribunales (Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de septiembre
de 2020, rol Nº 16.797-2019).
Cumplidos los requisitos de admisibilidad, el Tribunal y luego de haberse

realizado la nominación del Liquidador por parte de la Superintendencia,
conforme lo regla el artículo 39 de la ley, se procede a dictar la resolución
de liquidación, la cual deberá contener lo descrito en el artículo 129,
produciéndose los efectos contemplados en el artículo 130, esto es, el
367
deudor queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus
bienes presentes, pasando la administración de los mismos al Liquidador; y
no podrá comparecer en juicio como demandante ni demandado, en lo
relativo a los bienes objetos del procedimiento, pudiendo hacerlo como
coadyuvante, entre otras consecuencias.
En lo que dice relación con el procedimiento de liquidación forzosa,

contemplado en los artículos 117 a 128, ambos incluidos, las causales son,
en síntesis, haber cesado en el pago de una obligación que conste en título
ejecutivo con el acreedor solicitante, causal que solo puede ser esgrimida
en contra del deudor principal; la existencia de dos o más títulos ejecutivos
vencidos provenientes de obligaciones diversas, encontrándose iniciadas a
lo menos dos ejecuciones, y no haber presentado bienes suficientes para
responder a la prestación que adeude y a sus costas; y finalmente no ser
habido sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
Ahora, lo relevante no está dado por las causales ni los requisitos exigidos
por el artículo 118, sino que la novedad viene dada por la posibilidad que
tiene el deudor de ejercer adecuadamente su derecho. En efecto, notificada
la pretensión las partes quedan citadas a una audiencia, denominada inicial,
la que se llevará a cabo al quinto día, sin que le sea aplicable, a dicho plazo,
la tabla de emplazamiento, audiencia en la cual el deudor puede consignar
en los términos de la letra a) del artículo 120; allanarse, acogerse a un
procedimiento de reorganización; u oponerse.
En caso de rebeldía, allanamiento, de no consignación del saldo

adeudado o en caso de no cumplir con la obligación de no señalar a sus
tres acreedores y sus contactos, el Tribunal procede de inmediato a dictar la
resolución de liquidación.
Para el evento que el deudor opte por ejercer su derecho a defensa frente
a la pretensión de su acreedor, este cuenta con todas las alegaciones y
excepciones contemplas en el artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, alegaciones que debe interponer fundadamente. En cuanto a la
prueba de la que pretende valerse debe señalarla en el tiempo de oposición
de excepciones, pero en el caso de la documental, esta debe ser
acompañada en dicho acto, quedando prohibida su incorporación posterior,
excepto que se trate de antecedentes que han surgido después de la
Audiencia Inicial o que, siendo anteriores, no pudieron acompañarse
oportunamente por razones independientes de su voluntad, circunstancia
que debe acreditarse ante el Tribunal, el que resuelve de plano y en única
instancia.
368
Declarada la admisibilidad de la defensa se decreta la oposición, debiendo
el Tribunal recibir la causa a prueba, en caso de ser ello pertinente,
resolución que es susceptible únicamente del recurso de reposición, el cual
puede ser interpuesto dentro de tercero día.
Recibida la causa a prueba el Tribunal está llamado a realizar un control

de procedencia y pertinencia de la prueba ofrecida, decisión respecto de la
cual solo procede recurso de reposición.
A su vez, el solicitante puede ofrecer la prueba que estime pertinente, la

cual queda sujeta a los mismos controles referidos precedentemente. La
prueba rendida ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica.
Iniciada la audiencia de prueba, de carácter verbal, las partes procederán

a rendir la prueba ofrecida, lo que se hace conforme lo regla el artículo 126
de la Ley; posteriormente las partes pueden formular observaciones
verbales de modo preciso y concreto. De todo se levanta un acta, suscrita
por el Tribunal y las partes, para luego citarse a la audiencia de fallo, la que
se desarrollará en un plazo no mayor de diez días.
Contra la sentencia que acoja la oposición del deudor procede recurso de

apelación, el que se elevará en ambos efectos y gozará de preferencia para
su vista y fallo. En caso de rechazarse la defensa del deudor, se ordena la
dictación de la resolución de liquidación en los términos del artículo 129.
La resolución de liquidación es apelable y lo es en el solo efecto

devolutivo. Contra la sentencia de segundo grado no procede recurso
alguno, sea ordinario o extraordinario.
III. DETERMINACIÓN DEL PASIVO — FASE ADMINISTRATIVA — FASE

JURISDICCIONAL
La doctrina nacional más autorizada ha sostenido que la etapa de

verificación, que forma parta de la fase cognoscitiva es, por sobre todo, un
plazo (PUGA, 2014), un tiempo en el cual los acreedores hacen valer sus
acreencias, para lo cual solo han de presentar títulos justificativos.
En el caso de la legislación nacional dicho plazo, en su fase ordinaria, es

de 30 días contados desde la resolución de liquidación y será en dicho
tiempo en el cual los acreedores fijan sus pretensiones cuantitativas como
cualitativas, es decir, el monto de sus créditos y sus preferencias.
369
En esta fase eminentemente administrativa, el Tribunal se limita a
recepcionar las verificaciones, debiendo controlar con que títulos
justificativos sean tales, careciendo de mayores facultades de admisibilidad,
cuestión que se justifica desde la perspectiva que el órgano administrador
de la liquidación ya se encuentra determinado y funcionando; lo que no
significa el aceptar una carencia de control absoluto, el que se conserva
para cuestiones gruesas como lo son verificaciones realizadas con defectos
técnicos, como lo es el caso de invocarse créditos que no tienen la calidad
de tal o que sus configuración no es total, como lo son los créditos
condicionales.
Finalizado el periodo de verificación ordinaria, lo que ocurre de pleno

derecho de acuerdo al artículo 172 de la Ley, comienza el plazo de 2 días
que tiene el Liquidador para publicar en el Boletín Concursal el listado de
todos los créditos verificados con sus montos y preferencias alegadas.
Transcurridos 10 días desde el vencimiento del periodo de verificación

ordinaria, tanto los acreedores como el Liquidador procederán a realizar un
estudio de los créditos, sea en sus cuantías y legitimidad. Para el caso en
que un acreedor estime no justificado un crédito o la preferencia asociada al
mismo procede a deducir objeción respecto del mismo, cuestionamiento que
ha de ser acogido por el Liquidador que en razón de sus funciones debe
proceder a realizar las gestiones necesarias para obtener el debido ajuste
entre los acreedores o entre estos y el deudor, y de ese modo subsanar las
objeciones. Si ello no es posible deben acumularse, emitirse un informe por
parte del Liquidador, publicarse y convocarse a una audiencia en donde el
Tribunal competente deber resolver la controversia.
Es la convocatoria a la audiencia de resolución de objeciones, la que inicia

la fase jurisdiccional en la determinación del pasivo. En efecto, solo en ese
momento el proceso de Liquidación vuelve a encausarse en sede
jurisdiccional y lo hace justamente en razón de existir un conflicto de
relevancia jurídica que resolver, y ello ocurrirá en una audiencia única y
verbal en la cual las partes que asistan esgrimirán sus argumentos, el
liquidador rendirá cuenta de sus gestiones e informará al Tribunal acerca de
si existen o no fundamentos plausibles, informe que tiene un carácter
consultivo para el tribunal. En caso de estimarse necesaria la rendición de
prueba, la misma se rendirá en la audiencia, previa determinación del objeto
del conflicto, para lo cual ha de asistirse a las reglas del juicio de oposición.
Resuelta la controversia el Tribunal ordena, por medio de la resolución

pertinente la incorporación o modificación, si es que correspondiese, de los
créditos en la nómina de créditos reconocidos, debiendo procederse a la
370
respectiva publicación en el Boletín Concursal, conforme lo dispone el
artículo 175.
Lo ahí resuelto es susceptible de recurso de apelación, el que se concede

en el solo efecto devolutivo.
Frente a la pregunta de quienes deben verificar, dado que el deudor se

encuentra obligado a exponer a sus acreedores, numerales 4º de los
artículos 115 y 273, lo cierto es que la respuesta pareciera estar en el
artículo 135 el que dispone que "los acreedores hipotecarios y prendarios
podrán deducir o continuar sus acciones en los bienes gravados con
hipoteca o prenda, sin perjuicio de la posibilidad de realizarlos en el
Procedimiento Concursal de Liquidación", norma de la cual y dada su
redacción facultativa para ese tipo de acreedores permite establecer que
para el resto sería obligatorio verificar sus créditos, con independencia de si
han sido reconocidos como tales por el propio deudor, solución que más
bien parece estar movida por una visión burocrática del proceso, pues la
verdad es que no existen razones sustantivas que permitan cuestionar el
pago realizado a un acreedor a quien el propio deudor ha reconocido la
calidad de tal y que ni el Liquidador ni otro acreedor han cuestionado.
Se dejó asentado que pesa sobre el Liquidador la tarea de estudiar los

créditos y sus preferencias, así lo dispone el artículo 173, pero dicha norma
establece un especial énfasis en aquellos créditos verificados por personas
relacionadas.
La hipótesis de que todos los acreedores son o han de ser iguales en los
procedimientos concursales no pasa de ser un buen deseo o una idea del
legislador, y es así pues la propia contratación, ya sea con proveedores
vinculados al inventario o aquellos relacionados a procesos de
financiamiento, impone diversas formas de contratación, sea que contrate
en mejores condiciones o con mejor y más perfectas garantías
(GOLDENBERG, 2010), (ALARCÓN, 2014).
Todo proceso concursal tiene dentro de sus ejes el que los acreedores
ordinarios concurran al procedimiento bajo criterios de igualdad y equidad
de trato al tiempo de producirse repartos, es decir, es la regla de distribución
proporcional la que dirime el funcionamiento y concurrencia de estos
acreedores. Lo anterior supone aceptar, a lo menos, dos consecuencias; la
primera es que existen acreedores que tienen un trato diferente con base en
el crédito mismo; y lo segundo es que concurran situaciones en las que las
características especiales de un acreedor importe aplicarle un tratamiento
diverso. En la primera de las hipótesis se encuentran aquellos acreedores
371
en que por la naturaleza de sus créditos el legislador les dio preeminencia
en las decisiones y pagos, como es el caso del leasing y de ciertas
garantías. En el segundo supuesto se localizan los acreedores que por sus
relaciones con el insolvente han de ver pospuesta la satisfacción de sus
créditos. La primera de las situaciones encuentra su fundamento primario en
la libertad contractual y la segunda más bien en una decisión estatal.
Se encuentran en la segunda hipótesis no solo aquellas personas

descritas en el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, sino que
también los sujetos que por sus particulares vinculaciones con el deudor,
sus contrataciones no se ajustan a los que normalmente se pactan en el
mercado, teniendo dicha calidad los cónyuges, ascendientes y
descendientes hasta sexto grado, el empresario respecto de la empresa
individual entre otros (artículo 2º Nº 26).
El legislador de la Ley Nº 20.720 otorga, a los relacionados, un tratamiento

de exclusión, postergación y establecimiento de requisitos especiales.
Exclusión, pues les inhibe su participación como veedores en un proceso
concursal de reorganización; es causa de exclusión en la nómina de
veedores; no se les considera al tiempo de la notificación de solicitud de un
procedimiento de liquidación, entre otras. Postergación, dado que los pagos
quedan preteridos a la solución de la totalidad de los acreedores, en el caso
en que los créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días
antes del inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización; Requisitos
especiales, como la figura descrita en el artículo 74 de la Ley del ramo.
Sobre el efecto de postergación, el profesor Puga refiere que "La técnica

legislativa no es muy feliz, porque no se refiere a la fecha en que se
otorgaron los créditos sino a la fecha en que se documentaron
"debidamente"", y explica con el siguiente ejemplo su crítica, "Así un crédito
otorgado el día antes de la apertura no cae dentro de esa exclusión si se
documentó con un contrato de muto o un título valor" concluye "Si lo que se
quiso fue excluir créditos simulados, la redacción es muy desafortunada"
(PUGA, 2014); pero más allá si el párrafo del artículo 63 se encuentra
defectuosamente redactado, lo cierto es que el legislador concursal del año
2012 reconoció la realidad de las empresas relacionadas en materia de
derecho concursal y reconoció que su participación puede llegar a generar
distorsiones, tanto en el gobierno de la liquidación/reorganización, como al
tiempo de la satisfacción de los créditos. Esa es la razón por la cual genera
exclusión, postergación y establecimiento de requisitos especiales a las
personas relacionadas. Lo anterior entonces permite aseverar que el efecto
de la norma de artículo 63 no es otro que el de postergar los pagos hasta la
372
satisfacción de los demás acreedores, de lo contrario se generaría el
absurdo que explica y denuncia Puga Vial con el ejemplo que da en su libro.
Es en el supuesto de la subordinación en que ha de analizarse la

degradación que establece el artículo 63 de la Ley Nº 20.720. En palabras
del profesor Goldenberg Serrano en el caso del artículo 63 "(...) la
naturaleza del crédito no es considerada por el legislador para la integración
de tipologías de los créditos legalmente pospuestos, reposando en
expedientes conductuales (...) o subjetivos y temporales (...) pero
advirtiéndose neutros en cuanto al tipo de relación jurídica de la cual
emanan" (GOLDENBERG, 2015).
La justificación de la regla analizada, a la luz de las razones expuestas en

la discusión parlamentaria, estuvo en evitar "el riesgo de la alteración del
pasivo mediante la creación de créditos relacionados no justificados".
Más allá de la justificación que tuvo el legislador de la época, lo cierto es

que el artículo 63 lo que construye es una norma de degradación basada en
relaciones societarias y que tiene efectos políticos y económicos; políticos
se ven privados de derechos políticos para participar en los procesos de
nominación de veedores y liquidadores (artículos 37 y 55); aceptar una
prórroga de la protección financiera concursal (artículo 58); votar en la junta
de acreedores convocada para el conocimiento y deliberación de las
propuestas de acuerdo de reorganización presentadas por el deudor, como
también en las juntas que puedan celebrarse con posterioridad a la
aprobación de dichos acuerdos, y en las juntas y audiencias que tengan
lugar en los procedimientos concursales de liquidación y renegociación de
deudas, según el caso (artículos 79, 83, 191, 258, 265, 266 y 267); y
suscribir acuerdos de reorganización extrajudicial (artículo 109); y
económico, pues ven postergada la solución de sus créditos hasta que se
paguen íntegramente los créditos de los demás acreedores a los que les
afectará el Acuerdo de Reorganización Judicial, no podrán deducir como
gastos necesarios para la producción de la renta, las cantidades que
correspondan a la condonación o remisión de deudas, intereses, reajustes u
otras cantidades que se hayan devengado en su favor (artículo 93) ni
obtendrán el régimen tributario especial en materia de impuesto al valor
agregado para imputar el tributo pagado por facturas cuyos créditos han
sido objeto de un acuerdo de reorganización (artículo 27 ter del Decreto
Ley Nº 825, de 1974); se ampliará a dos años el periodo de sospecha en el
ejercicio de las acciones revocatorias objetivas (artículos 287 y 290); y no
podrán obtener recompensas en razón del ejercicio de las acciones
revocatorias concursales (artículo 293).
373
Ahora, la degradación a que se viene haciendo referencia afecta a los
créditos que dicha parte ha hecho valer, ya sea directamente, vía
verificación, ya sea indirectamente (encontrarse en la nómina del deudor) al
momento de la determinación de pasivo.
Lo anterior entonces excluye de dicha degradación a los créditos que con

posterioridad el acreedor pueda adquirir; cuestión que es así, no solo
porque la legislación concursal no prevea dicho efecto, situación que
reconduce a la regla general de distribución proporcional; si no también
porque dichos créditos han sido adquiridos en el mercado y sin que exista
una vinculación a nivel de intereses corporativos. Ahora, cabe precisar que
la adquisición de créditos por parte de un acreedor no suprime ni inhibe la
condición de persona relacionada del mismo, lo que se traduce en que las
acreencias solo le otorgan facultades económicas mas no políticas, como
tampoco generan —ni pudieran hacerlo- modificaciones al Acuerdo de
Reorganización.
Se trata entonces de verificar la igualdad de trato en donde ocurra y de

rectificar aquellas consecuencias derivadas de circunstancias que no tienen
su origen en condiciones de contratación, sino más bien en las
vinculaciones que existen entre las partes, debiendo tener en consideración
la configuración económica y financiera de las partes.
IV. RESOLUCIÓN DE TÉRMINO Y SUS EFECTOS
Dispone el artículo 254 de la Ley que "Una vez publicada la resolución

que tuvo por aprobada la Cuenta Final de Administración en los términos
descritos en los artículos 49 y siguientes, el tribunal, de oficio, a petición de
parte o de la Superintendencia, dictará una resolución declarando terminado
el Procedimiento Concursal de Liquidación", agrega el inciso segundo "Con
la resolución de término del Procedimiento Concursal de Liquidación, el
Deudor recuperará la libre administración de sus bienes".
A su vez, el artículo 255 refiere, al señalar los efectos de la resolución de

término que, "Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución
que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se
entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los
efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el
Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de
Liquidación. Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el
Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que
la resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto".
374
De las normas transcritas claro queda que el efecto final del procedimiento
de Liquidación viene dado por la extinción de las obligaciones, obligaciones
que tienen una naturaleza pecuniaria y esencialmente contractual,
pudiéndose dar el caso de obligaciones patrimoniales generadas a causa
del ejercicio de actividades económicas o derivadas de simples tasas, como
aquellas que se encuentra englobadas en el concepto de tributo.
Lo anterior adquiere importancia desde que se excluyen del efecto

referido aquellas obligaciones cuya naturaleza sea de subsistencia como lo
son por ejemplo las generadas a consecuencias de las relaciones de
familia, compensaciones económicas, con la obvia limitación de las
generadas a consecuencia de las relaciones laborales o de prestación de
servicios, y también se han de excluir aquellas que provengan de
sentencias judiciales y que encuentren su origen en indemnizaciones de
aspectos extra patrimoniales.
Del mismo modo importa precisar, ahora desde un punto de vista

temporal, que la extensión de los efectos extintivos de la resolución que
pone término a las obligaciones, tiene consecuencias acotadas. En efecto,
dispone el artículo 115 de la Ley Nº 20.720 que la persona deudora, cual es
el caso de autos, debe señalar, en su presentación al tribunal un "estado de
deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así
como la naturaleza de sus créditos", exigencia que pone de manifiesto que
lo exigido por el legislador es que el deudor sincere su estado de
insolvencia, quedando dichos pasivos sujetos a los efectos del
procedimiento de liquidación, no pudiendo extenderse al efecto extintivo
aquellas obligaciones que fueron omitidas voluntariamente por el deudor.
Circunstancia distinta es aquella que se produce cuando declarados lo

créditos es el acreedor el que no comparece al proceso a su verificación,
pues no puede condicionarse la extinción a la conducta que asuma este en
el proceso. Consecuencia de lo expresado es que los efectos de la
resolución de término, reglada en el artículo 255 de la Ley, solo produce sus
efectos respecto de aquellas obligaciones que han sido declaradas al inicio
del proceso o hechas valer durante el mismo, mas no a aquellas que fueron
omitidas por el deudor y luego no hechas valer por el acreedor.
En estos supuestos entonces se produce en su plenitud y respecto del

deudor el efecto extintivo que contempla el artículo 255 de la Ley.
Ahora, la controversia se ha planteado respecto del alcance que tiene el

artículo 255 respecto de personas que se encuentran vinculadas al deudor
como codeudor solidario (Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 25 de julio de
375
2017, rol Nº 2.066-2012; Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de enero de
2019, Rol Ingreso Corte Nº 12.247-2017) (SENDRA, 2016; JARAMILLO,
2015; CABALLERO, (2018).
En la idea de la Ley, y así se planteó por el Ejecutivo al momento de

presentar el proyecto al Congreso Nacional, estaba la ida de que finalizado
el proceso se produjese la exoneración legal de los saldos insolutos de las
deudas anteriores al inicio de un procedimiento concursal de una persona
deudora (discharge), a fin de crear las condiciones para el reinicio de una
actividad productiva ("segunda oportunidad" o fresh start), es decir, que se
produjese la extinción, por el solo ministerio de la ley, sin embargo esta
extinción, que por cierto que lo es respecto del deudor que se sometió a un
proceso de liquidación, no produce los mismos efectos respecto del destino
de las cauciones constituidas por terceros a favor del deudor. En palabas
del profesor Caballero G., la problemática viene dada pues "si en virtud de
la exoneración legal se extingue la obligación principal, puede sostenerse,
que también debería extinguirse la obligación accesoria. En cambio, si la
deuda subsiste, aunque el acreedor carece de acción para exigir su
cumplimiento al deudor insolvente (obligación natural), puede entenderse
que la garantía no debe extinguirse".
Frente a esta situación se ha sostenido (Cuarto Juzgado Civil de Santiago,

25 de julio de 2017, rol Nº 2.066-2012), luego de pregonar que el estado de
quiebra o insolvencia, en la jerga actual, es un estado excepcional en el
orden jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de
cumplimiento igualitario de sus obligaciones declaradas judicialmente, que
"por el carácter excepcional de la liquidación forzosa, no es posible que
queden vencidas y exigibles las obligaciones de los codeudores sobre los
cuales no se ha iniciado un procedimiento de liquidación, salvo que la ley
indique lo contrario" y reafirmaría dicha conclusión el que el artículo 136 de
la Ley, cuando produce la exigibilidad de las deudas lo hace respecto del
Deudor y no de terceros; así, "La liquidación tiene por objeto realizar el pago
de las obligaciones del fallido mediante sus propios mecanismos, teniendo
únicamente efectos entre el deudor y su masa de acreedores, más no
respecto de los otros codeudores" y se culmina señalando que "la extinción
de los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el deudor
liquidado, no tiene la naturaleza de modo de extinguir las obligaciones de
los demás codeudores solidarios, sino que es una excepción personal del
deudor liquidado y que opera solo respecto de él, que extingue sus
obligaciones precedentes y los saldos insolutos, alcanzando únicamente las
obligaciones del mismo".
376
Ahora, En palabras del profesor Claro Solar "Hay solidaridad pasiva
cuando muchos deudores de una misma obligación se hallan forzados cada
uno de ellos, en virtud de disposición de la ley o de la voluntad del hombre,
al pago íntegro de la deuda, aun en caso que el objeto de la prestación sea
divisible..." y agrega "En la solidaridad pasiva, lo mismo que en la
solidaridad activa, no se trata de mandato que los deudores solidarios se
den los unos a los otros para la ejecución de toda la prestación. La
solidaridad entre los diversos deudores de la misma obligación es
únicamente una modalidad del vínculo jurídico que los liga con el acreedor,
que autoriza a este para exigir el pago íntegro de cualquiera de los
deudores y que faculta a cualquiera de los deudores para pagar el total de
la deuda" (CLARO SOLAR, 1936).
En el mismo sentido se expresa el profesor Abeliuk al señalar que "Puede

sintetizarse la definición diciendo que la obligación solidaria es aquella en
que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos
o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación,
y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente"
(ABELIUK, 2010).
De las conceptualizaciones legales y doctrinarias señaladas se deriva con

toda claridad que en el sistema general de las obligaciones (Código Civil) es
el pago realizado por uno de los deudores lo que extingue la obligación
existente, más no las obligaciones que existen entre los deudores. Sin
perjuicio de lo dicho ha de dejarse asentado que existen situaciones en las
que, extinguiéndose la obligación que existe entre el acreedor y los
deudores, dicha extinción no surte efectos respecto de la obligación
primigenia. En efecto, en el caso de la condonación de la deuda, remitida la
totalidad de la deuda en un convenio entre el acreedor y uno cualquiera de
los deudores solidarios, la deuda se extingue respecto de todos; pero si la
remisión que el acreedor hiciera a uno de los deudores sus efectos
liberatorios solo quedan reducidos a dicho patrimonio y no se extiende a los
demás. Una situación análoga ocurre en los casos de la novación
(artículos 1519 y 1645 del Código Civil), pues ocurrida ella su efecto es la
extinción de la deuda, salvo que los deudores accedan nuevamente a dicha
condición; y de la confusión.
Así, es el pago de la obligación la que extingue la obligación, concepto

que técnicamente se encuentra definido en el artículo 1568 del Código Civil.
La problemática propuesta supone verificar si los saldos insolutos

quedados en el procedimiento concursal se extinguen respecto de los
377
codeudores solidarios, para lo que se hace necesario verificar si ha operado
el pago.
En este contexto cabe tener presente que la Ley Nº 20.720 viene en

modificar el régimen de garantía general patrimonial contenido en el Código
Civil y establece, respecto del deudor, una solución tendiente a obtener el
reinicio de una actividad financiera productiva, la cual no es otra que la de
exonerarlo del pago de los saldos insolutos. Se desprende entonces que la
Ley Nº 20.720 no hace operar al pago como medio de extinción de la
obligación, sino que lo que hace es exonerar al deudor del pago de la
obligación; cuestión que en consecuencia no produce la extinción de la
obligación respecto de los codeudores solidarios. Dicho efecto se condice
no solo con el objeto y fin de la Ley Nº 20.720, ya explicitado, sino que
también se aviene con las soluciones del derecho comparado, así la norma
Alemana (§301.2 Insolvenzordnung) dispone que "Los derechos de los
acreedores del procedimiento de insolvencia contra los acreedores y
garantes del deudor y sus derechos derivados de un aviso de prioridad
registrado que los garantiza o de un derecho que les da derecho a una
satisfacción separada en el procedimiento de insolvencia no se verán
afectados por la descarga de residuos de la deuda. Sin embargo, el deudor
será liberado de las reclamaciones de los co-deudores, los garantes o
cualquier otra parte de reparación en su contra de la misma manera que se
le da el alta de las reclamaciones de los acreedores del procedimiento de
insolvencia"; por su lado la legislación colombiana establece que (art. 571.1
L. 1564/2012) "571. Efectos de la adjudicación. La providencia de
adjudicación produce los siguientes efectos: 1. Los saldos insolutos de las
obligaciones comprendidas por la liquidación, mutarán en obligaciones
naturales, y producirán los efectos previstos por el artículo 1527 del Código
Civil"; a su vez la Legge Fallimentare Italiana establece que las deudas del
empresario persona física (esdebitazione) expresamente señala la no
vinculación de la exoneración para terceros garantes contra quienes podrá
exigir la acción el acreedor; Francia, en su legislación L331-7-1 Code de la
Consommation dispone —en igual sentido que las deudas procedentes de
acciones de regreso por el pago realizado por deudores solidarios o fiadores
no pueden ser objeto de exoneración.
En consecuencia, el acreedor afectado por la exoneración puede dirigirse

contra los codeudores solidarios o, en su caso, contra el fiador, si bien, en
caso en que estos efectúen el pago, tales deudas no podrán ser objeto de
exoneración.
La solución expuesta no es ajena ni extraña en nuestra realidad.
378
Disponía el artículo 67 de la antigua Ley de Quiebra que "En virtud de la
declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido,
todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores
puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan
al valor actual de sus respectivos créditos, con más los reajustes e intereses
que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria", norma que es
clara en disponer que el vencimiento y exigibilidad de las obligaciones solo
lo es "respecto del fallido" y es dicha norma la que tuvo en consideración
nuestra Corte Suprema para señalar "4º.Que el precepto del artículo 165 de
la Ley de Quiebras, que trata el caso especial del sobreseimiento de la
quiebra cumpliéndose los requisitos que aquella norma establece, señala
entre los efectos de tal sobreseimiento que este extingue las obligaciones
del fallido anteriores a la declaración de quiebra; pero ello, no afecta en
manera alguna a la obligación que los codeudores solidarios mantienen
para con el acreedor, obligación esta de carácter múltiple por estar impuesta
a varios deudores solidarios; y 5º.Que, por lo tanto, no se trata en la especie
de alguna excepción que afecte a la naturaleza de la obligación, que pueda
ser opuesta por todos los deudores de la misma y respecto de toda la
obligación, sino que, simplemente, de una especial extinción respecto de
uno de los deudores; y solo el pago de la deuda o su extinción por alguno
de los medios equivalentes al pago, extingue la responsabilidad de los
codeudores solidarios, desde el punto de vista de su obligación a la deuda"
(Corte Suprema, rol Nº 4.562-1992).
La conclusión expuesta hace necesario replantear la norma del

artículo 255 o a lo menos darle contenido a la frase final de la misma que
señala "salvo que la resolución señalada en el artículo precedente
establezca algo distinto", cuestión que pasa necesariamente por distinguir
los efectos del discharge respecto de personas naturales de las jurídicas y/o
reconocer al órgano jurisdiccional la facultad para excluir y restringir los
efectos extintivos, cuestión que por lo demás había venido realizando sin
mayor controversia hasta la dictación de dos sentencias por parte de la
Tercera Sala de la Corte Suprema (Corte Suprema, 27 de mayo de 2020, rol
Nº 24.846-2020 y 20 de junio de 2020, rol Nº 59.567-202) que han
extendido los efectos a créditos de financiamiento estudiantil, materia que la
Primera Sala del Tribunal Superior había excluido.
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380
381
382
RECLAMO JUDICIAL PARA LA AMPLIACIÓN DEL ACTO EXPROPIATORIO (ART. 9º
LETRAS B) Y C) D.L. Nº 2.186)
GONZALO CORTEZ MATCOVICH14
I. PROPÓSITO Y LÍMITES
El presente trabajo reflexiona sobre algunas particularidades procesales

que presenta el ejercicio de las acciones previstas en los literales b) y c) del
art. 9º del Decreto Ley Nº 2.186, Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones (En adelante, simplemente D.L.).
El análisis se circunscribirá al acto expropiatorio formal, sin considerar las

denominadas regulaciones expropiatorias, es decir, casos en que la ley,
bajo la apariencia de restricciones, priva al propietario de ciertas facultades
del dominio, sin recurrir a la expropiación formal y sin observar los
mecanismos protectores en favor del titular.
La exposición se limitará, además, a la expropiación parcial de bienes

raíces, no porque los muebles no puedan ser objeto de expropiación,
incluso parcial, sino porque claramente los casos más frecuentes se refieren
a inmuebles.
II. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Por mandato constitucional, la indemnización que debe pagarse al

expropiado debe ser previa y completa, con lo que puede afirmarse que no
existe propiamente una disminución patrimonial del afectado dado que se
incide solo sobre la libertad del titular del dominio para configurarlo
(PEÑAILILLO, 2006). De ahí que la expropiación se resuelva en una
conversión de valores, en la que el bien expropiado se reemplaza por su
equivalente en dinero y es la razón por la que la indemnización subroga al
bien expropiado (Corte Suprema, 15 de noviembre de 2017, rol Nº 44.167-
2016).
14
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Doctor en Derecho,
Universitat de Valencia (España).
383
Frente al acto expropiatorio, la Constitución asegura al afectado el
derecho tanto para impugnar la legalidad del acto expropiatorio, como para
reclamar del monto indemnizatorio por el daño patrimonial efectivamente
causado.
Sin embargo, el D.L. regula, además, el ejercicio de dos acciones

específicas relacionadas con las consecuencias de la expropiación, que no
tienen un anclaje directo en el texto constitucional porque no están dirigidas
a cuestionar la legalidad del acto expropiatorio ni a discutir el monto
indemnizatorio. Tanto es así que los antecedentes del D.L. dan cuenta que
en su elaboración se hizo constar que estos supuestos que permiten la
ampliación de la expropiación por razones que no dicen relación con la
legalidad del acto expropiatorio ni con el monto de la indemnización, eran de
una constitucionalidad discutible "...en la medida en que importan una
modificación del sistema mismo contemplado en el Acta Constitucional
vigente y fuente de una eventual intromisión de atribuciones de los
Tribunales de Justicia" (Véase el "Informe de Secretaría de Legislación", de
14 de octubre de 1997, en "Historia del Decreto Ley Nº 2.186. Aprueba Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones", en Biblioteca del Congreso
Nacional).
Por consiguiente, las acciones específicas previstas en los literales b) y

c) del art. 9º del D.L. no tienen amparo constitucional directo, en el sentido
que forman parte del ámbito de libertad de configuración del legislador, pero
su eventual supresión podría abrir la discusión acerca de si los perjuicios
originados por una expropiación parcial resultan reparables cuando inciden
en la porción no expropiada del bien, como se verá en seguida.
III. CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DE UNA EXPROPIACIÓN PARCIAL
Además de la privación del dominio de una parte del bien, la expropiación

parcial de un inmueble puede generar dos clases de perjuicios a su
propietario:
a) La división de un bien raíz puede provocar un detrimento en el resto no

expropiado del mismo inmueble;
b) La conservación de la parte no afectada por la expropiación podría

resultar antieconómica, por carecer por sí sola de significación económica o
su explotación se hiciere difícil o imposible.
En el primer caso, cuando la expropiación parcial de un bien raíz produce

un demérito en la porción restante, tal depreciación, que es consecuencia
384
directa de la expropiación, debe ser adecuadamente compensada mediante
una indemnización proporcional al perjuicio real causado por el acto
expropiatorio. Esta pretensión debe articularse en la forma prevista en el
art. 12 y siguientes del D.L., es decir, reclamando del monto provisional
fijado para la indemnización por la comisión de peritos.
Sin embargo, la Corte Suprema ha entendido que el único daño

indemnizable es aquel que guarda relación de cercanía con el hecho que ha
originado el perjuicio, que corresponde al propio bien de que se ha privado
al propietario y que este detrimento es diverso de aquel daño que se
produce en aquella parte del bien que ha permanecido en poder del dueño,
esto es, que no fue objeto de expropiación, pero que a raíz de ella, habría
sufrido una disminución de su valor comercial (Corte Suprema, 13 de abril
de 2004, rol Nº 262-2004). La razón que invoca el máximo tribunal consiste
en que no se trata de un daño ni directo ni inmediato y que en su
determinación siempre estará presente la subjetividad de quien lo pretenda,
que se inclinará naturalmente por estimarlo en más.
Al citado argumento, el máximo tribunal añade que si el afectado estima

que aquello que no se le expropió perdió significación o desmereció
grandemente en su valor, debe hacer uso de las acciones previstas en las
letras b) y c) del art. 9º del D.L. "resultando jurídicamente imposible de
sostener el criterio propuesto, en base al que se pretende obtener una
indemnización en relación con un bien del que... no ha sido privada y que
permanece en su patrimonio, pues a este respecto no concurre el requisito
de existir un daño directo e inmediato y, por lo tanto, el otorgamiento de una
indemnización por tal concepto importaría un enriquecimiento sin causa
para quien lo obtuviere" (Corte Suprema 13 de abril de 2004, rol Nº 262-
2004).
No comparto este criterio. El texto constitucional es claro en orden a que

el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado, lo que se ve reafirmado por el art. 38 del
D.L., disposición que impone a los jueces el deber de atender al daño
patrimonial efectivamente causado, es decir, aquel debe coincidir de
manera exacta con el perjuicio sufrido por causa de la expropiación (Corte
Si tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que dicha

indemnización involucra no solo el daño emergente sino también el lucro
cesante, esto es, una expectativa de legítima ganancia e incluso, las
potencialidades del inmueble, no se observa la razón para excluir como
rubro indemnizable un detrimento que reúne las características de
385
certidumbre y que indudablemente proviene del acto expropiatorio, por lo
cual se trata de un daño que es directo y, además, inmediato, porque
presenta una razonable relación de cercanía o proximidad (Corte Suprema,
26 de junio de 208, rol Nº 40.241-2017).
Entender que estos perjuicios no merecen ser indemnizados atenta contra

el principio de reparación integral del daño, que supone que la
indemnización que corresponde otorgar debe ser plena, dejando al afectado
en una posición igual o equivalente a aquella anterior a la ocurrencia del
acto expropiatorio (Ibid).
Los antecedentes del establecimiento de la norma corroboran esta

interpretación. Como se indicó, durante la tramitación del proyecto que
culminó con el Decreto Ley Nº 2.186, se hizo cuestión de la
constitucionalidad de la norma por referirse a aspectos que no estaban
relacionados con la legalidad del acto expropiatorio ni con el monto de la
indemnización. En lo que interesa ahora, se indicó que el problema que
estas reclamaciones pretendían subsanar "...dice relación con la real
reparación de los perjuicios que al propietario expropiado corresponde,
materia respecto de la cual si´ poseen facultades privativas los Tribunales
de Justicia". Se añadió que "...las circunstancias contempladas en dichos
preceptos deben ser factores especialmente ponderables para los efectos
de fijar el monto o valor de la indemnización" (Corte Suprema, 26 de junio
de 2018, rol Nº 40.241-2017).
Además, el criterio restrictivo produce el grave inconveniente de dejar

desprovisto de una justa compensación al propietario por una incidencia
negativa en el inmueble derivada de la expropiación parcial. Si se
expropian, por ejemplo, los estacionamientos superficiales adyacentes a un
edificio de departamentos, no se priva con ello de significación económica o
se hace difícil o imposible el aprovechamiento de los apartamentos, pero es
evidente que genera para los propietarios un detrimento que va más allá del
valor de reposición de dichos estacionamientos ya que produce un lógico
menoscabo del valor de cada unidad, aunque no haya sido objeto de
expropiación. Se trata de una consecuencia directa e inmediata del acto
expropiatorio, ya que entre la expropiación y el daño existe una relación de
causa a efecto.
Un argumento adicional es el que puede extraerse del texto del art. 88 de

la Ley General de Urbanismo y Construcción en cuanto previene que,
tratándose de expropiaciones parciales, se deducirá o imputará del monto
de la indemnización el cambio de valor que adquiera la parte no expropiada.
Prescindiendo de la constitucionalidad de la norma (CORDERO, 2015), lo
386
cierto es que no parece equitativo que solo se atienda a la plusvalía que
haya podido experimentar la parte no expropiada para los efectos de
imputarlo al monto de la indemnización y, en cambio, no se considere un
eventual detrimento de esa misma parte para los efectos de incrementar
dicho valor.
En fin, si en virtud de las reclamaciones reguladas en las letras b) y c) del

D.L. puede obligarse a la Administración a la expropiación total o parcial,
aun cuando el interés público no lo demande, con mayor razón debiera
poder exigirse que se compensen, mediante la correspondiente
indemnización, los perjuicios sufridos en el patrimonio del expropiado.
En suma, lo que distingue una y otra forma de compensación es la

magnitud del daño patrimonial sufrido por el expropiado y no el bien sobre el
que se proyecta el detrimento. De ahí que no se pueda compartir la
distinción tan radical que se hace entre las reclamaciones para la
ampliación del acto expropiatorio y las dirigidas a cuestionar el monto de la
indemnización provisional.
Respecto del segundo caso mencionado al comienzo, esto es, cuando el

detrimento causado por el acto expropiatorio es de tal envergadura que
provoque que la conservación de la parte no afectada resulte carente de
significación económica o dificulte o imposibilite su explotación, el legislador
no contempla una compensación económica directa para remediar esta
clase de detrimento patrimonial, sino que únicamente concede habilitación
legal al expropiado para solicitar la ampliación del acto expropiatorio para
comprender, también, la parte no expropiada afectada por el acto.
En síntesis, reitero mi opinión en orden a que si la expropiación parcial

provoca una incidencia negativa en el valor de la parte no expropiada, existe
derecho a que ese daño sea compensado mediante el reclamo previsto en
el art. 12 y siguientes; en tanto que, si de dicha afectación resulta
antieconómica la conservación misma del resto del inmueble no expropiado,
la compensación se logra a través de expropiación total o parcial del área
no expropiada (Corte Suprema, 29 de marzo de 2005, rol Nº 4.655-2004).
IV. CONFIGURACIÓN NORMATIVA DE LOS SUPUESTOS DE AMPLIACIÓN DEL ACTO

EXPROPIATORIO
Lo que distingue a las acciones reguladas en las letras b) y c) del art. 9º

del D.L. de las otras reguladas en el mismo precepto es que su petición
inmediata se dirige a la dictación de un acto expropiatorio adicional. La
acción prevista en la letra a) del precepto persigue que se deje sin efecto la
387
expropiación, en tanto que la señalada en la letra d) apunta a la
modificación del acto expropiatorio.
Ambas acciones tienen en común que presentan la misma causa de pedir,

esto es, se fundan en unos mismos hechos y en ambos casos, asimismo,
debe haber operado en forma previa una expropiación parcial.
Se diferencian en cuanto a su objeto mediato, toda vez que mientras en la

regulada en la letra b) se solicita la condena a la entidad expropiante a
disponer la expropiación total del bien parcialmente expropiado, en la
prevista en la letra c) solo se reclama la expropiación de otra porción del
bien parcialmente expropiado.
V. LA EXPROPIACIÓN PARCIAL DE UN BIEN COMO REQUISITO COMÚN A AMBAS

CLASES DE PRETENSIONES
La disposición alude al bien parcialmente expropiado, lo que significa, de

entrada, que no debe haber operado la expropiación total de la respectiva
cosa. Carece, por consiguiente, de esta acción quien como consecuencia
de habérsele expropiado totalmente un bien, sufre un menoscabo en un
bien distinto de su propiedad. Esta limitación puede plantear problemas
respecto de quien es dueño de varios inmuebles que constituyen un solo
todo material y funcionalmente, pero en que cada lote se encuentra
amparado por inscripciones de dominio diferentes por haber operado, por
ejemplo, una subdivisión. Como se verá, la ley concibe el acto expropiatorio
atendiendo a la singularidad del bien afectado por la expropiación y a las
características del inmueble del reclamante resultante de dicho acto, sin que
sea posible atender a otros bienes raíces diversos, aun cuando sus
peculiaridades permitan vincularlos con aquel que es materia del litigio
(Corte Suprema, 12 de mayo de 2020, rol Nº 11.919-2019).
Por bien parcialmente expropiado debe entenderse aquel retazo de

terreno que, formando parte integrante del predio originalmente afectado por
el acto de autoridad, ha quedado separado del trozo expropiado y forma,
por sí mismo e individualmente considerado, un inmueble nuevo y distinto
del anterior (Ibid).
Por otro lado, la noción de expropiación parcial puede estar relacionada

con la extensión física o territorial del bien, como a quien se le expropian 20
hectáreas de un predio cuya superficie total alcanza las 50. Sin embargo, en
los términos en que el dominio aparece definido en el art. 582 CC, que lo
concibe como un conjunto de facultades (PEÑAILILLO, 2006), la expropiación
parcial puede consistir en la privación de alguno de los atributos
388
fundamentales de la propiedad: uso, goce o disposición. De esta manera, la
privación o restricción de alguno de estos atributos del dominio de un bien
configura un supuesto de expropiación parcial. Por lo demás, el texto
constitucional recoge esta distinción en el art. 19 Nº 24 inc. 3º CPR, cuando
refiere que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de "alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio".
Desde luego, también es posible que respecto de un mismo bien

concurran ambas manifestaciones de expropiación parcial, como cuando se
priva al propietario de la facultad de uso sobre una fracción del bien que le
pertenece. Un interesante caso de expropiación parcial puede apreciarse en
el caso "Borel con Fisco de Chile", en el que se dispuso la expropiación de
las especies forestales plantadas en una superficie de 224.568 metros
cuadrados de un predio de una superficie de 51,65 hectáreas. El expropiado
reclamó la expropiación total del inmueble y, en subsidio, la expropiación
parcial de las 22,4 hectáreas del inmueble afectadas por la expropiación de
las especies forestales, todo ello al amparo del art. 9º, letras b) y c) del D.L.,
respectivamente (Corte Suprema, 30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481-
2016).
VI. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA PRETENSIÓN Y SU IMPORTANCIA
Prescindiendo, por ahora, de los elementos subjetivos de las acciones en

examen (de quien pide y de frente a quien se pide), los elementos objetivos
de la pretensión están constituidos por lo que se pide (petitum) y la causa
de pedir (la causa petendi).
La importancia de su oportuna y correcta formulación es indiscutible.
En relación con la demanda, esta fija el momento preclusivo para la

alegación de los elementos identificadores de la pretensión de suerte que, si
estos no se formulan correctamente en dicha oportunidad, no es posible su
subsanación o mejoramiento en un momento posterior. La preclusión, esto
es, la extinción de una facultad procesal originada en los tres motivos
clásicos propuestos por COUTURE, entre ellos la consumación procesal,
resalta de sobremanera la relevancia de la demanda, señaladamente en lo
que concierne a los fundamentos fácticos de la misma (COUTURE, 1987).
Por otro lado, el juez, sujeto al deber de congruencia, puede pronunciarse

solo sobre lo que se pide. Si la determinación concreta del interés cuya
satisfacción se solicita es facultad exclusiva de las partes, es comprensible
que el tribunal, al pronunciar sentencia, deba ser congruente con la
pretensión formulada y atenerse a lo pedido y a la causa de pedir invocada.
389
A. La petición en las reclamaciones señaladas en las letras b)
y c) del art. 9º del D.L. Nº 2.186
Como la demanda es el continente de la pretensión, el demandante debe

fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que solicita (condena, mera
declaración o pronunciamiento constitutivo) y, después, el bien concreto
respecto del que pretende que se proyecte la modalidad de tutela
jurisdiccional que se solicita.
En este caso, se trata de pretensiones declarativas de condena a una

prestación de hacer por parte de la autoridad pública que se traduce, en
definitiva, si la demanda es acogida, en el deber de dictar un acto adicional
en cuya virtud se expropia en forma total o parcial la parte del bien que no
fue objeto del acto expropiatorio original.
Por esta razón, se tiene resuelto que el objeto de esta acción es la

expropiación de un retazo adicional de un bien parcialmente expropiado, de
modo que no es materia del litigio el valor que debe consignarse en tal acto
expropiatorio, sino solamente la necesidad de su ampliación, al verificarse
los requisitos que la misma norma contiene (Corte Suprema, 27 de abril de
2017, rol Nº 44.101-2016).
Adicionalmente, no solo importa precisar la conducta que se pretende

imponer a la reclamada, en el sentido de definir si se pretende la
expropiación total o parcial del bien, sino que también resulta fundamental
singularizar el bien específico que se pretende sea expropiado, señalando
con toda claridad y precisión cuál es el retazo adicional cuya expropiación
se requiere (Corte Suprema, 30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481-2016).
La norma del art. 9º letra c) del D.L. Nº 2.186, establece como requisito el
que el reclamante, al pedir que se disponga la expropiación de otra porción
del bien parcialmente expropiado, deba individualizarla en forma correcta lo
que, tratándose de inmuebles, exige indicar los deslindes precisos del paño
de terreno que se pide adicionar a la expropiación (Corte Suprema, 9 de
octubre de 2018, rol Nº 18.919-2018).
La exigencia de una debida singularización es tanto más necesaria

cuando se pretende la expropiación de un retazo que forma parte de un
predio de mayor superficie, caso en el que no es suficiente la indicación de
sus deslindes específicos, sino que es preciso indicar en qué sector de la
propiedad del reclamante se encuentra ubicado el lote cuya expropiación se
solicita. De otra forma, no será posible, más tarde, la dictación del
390
correspondiente acto expropiatorio adicional y, por ende, el cumplimiento de
la sentencia.
En todo caso, el requisito debe ser examinado en función de su finalidad

última, cual es, la dictación de un decreto expropiatorio adicional, debiendo
tenerse cuenta al respecto que el art. 6º del D.L. exige que el acto
expropiatorio contenga entre sus menciones una individualización del predio
a expropiar sin establecer exigencias especiales sobre la forma en que debe
realizarse aquello (Corte Suprema, 12 de abril del 2016, rol Nº 5.749-2016).
La misma exigencia rige cuando se reclama la expropiación adicional del

algún inmueble por adherencia localizado sobre el terreno originalmente
expropiado. En este caso, el requisito de la singularización se cumple
mediante la indicación de la superficie aproximada de las edificaciones, si
corresponde y la mención específica de los deslindes u orientaciones
cardinales dentro de las cuales se encuentran emplazados (Corte Suprema,
9 de octubre de 2018, rol Nº 18.919-2018).
B. La causa de pedir en las reclamaciones señaladas en las letras b)
y c) del art. 9º del D.L. Nº 2.186
La causa de pedir o fundamento de la pretensión está siempre constituida

por hechos, es decir, acontecimientos que suceden en un momento en el
tiempo y que tienen trascendencia jurídica, esto es, que son el supuesto de
una norma que les atribuye consecuencias jurídicas. No cualquier hecho
integra la causa de pedir, sino solo aquellos que tengan trascendencia
jurídica y que fundamenten la petición concreta formulada en la pretensión
procesal. Quedan excluidos, por consiguiente, los hechos jurídicamente
irrelevantes o indiferentes, en cuanto carecen de aptitud para identificar el
fundamento de la pretensión.
La causa de pedir o causa petendi, con referencia a los requisitos de la

demanda importa tanto para la admisibilidad de esta como para la
estimación de la pretensión en ella interpuesta en la sentencia definitiva.
La fundamentación de la demanda opera de dos modos distintos. Por una

parte, la falta o los defectos en la misma pueden llevar a la necesidad de su
corrección, con base en el art. 303 Nº 4 CPC (defecto legal en el modo de
proponer la demanda), pero, por otro, la fundamentación, en cuanto falte,
por ejemplo, un hecho determinante de la constitución del derecho puede
suponer la desestimación de la pretensión en la sentencia.
Si atendemos a la configuración básica de las normas jurídicas, que

constan de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica,
391
observaremos que ambos literales del art. 9º del D.L. Nº 2.186 presentan
como supuesto fáctico común el que, como consecuencia de la
expropiación parcial, la parte no afectada del bien expropiado careciere por
sí sola de significación económica o se hiciere difícil o prácticamente
imposible su explotación o aprovechamiento.
La formulación negativa de los supuestos normativos (carencia de

significación económica o dificultad o imposibilidad práctica de su
explotación o aprovechamiento) plantea interesantes cuestiones de índole
probatoria.
La generalización de los glosadores, que condujo a sostener que los

hechos negativos no requieren probarse parece haber sido abandonada,
aceptándose que las afirmaciones de hechos negativos en ocasiones deben
probarse (HUNTER, 2015). Por consiguiente, el problema se traslada a la
forma en que deben ser demostrados tales hechos, predominando la idea
de que dicha prueba se logra, indirectamente, mediante la prueba de un
hecho distinto, incompatible con la existencia del hecho que se
niega (TARUFFO, 1992), como lo sería la demostración de la significación
económica que la parte del bien no expropiada tenía antes de la
expropiación, comparándola con la actual o justificando la posibilidad
práctica de su explotación o aprovechamiento, de no haber mediado el acto
expropiatorio.
Así sucedió en el caso Borel, antes citado, en el que se acreditó en el

proceso que, debido a las restricciones derivadas de la ubicación del
inmueble, en algunos sectores del predio no podrían existir plantaciones,
construcciones, ni ninguna otra cosa que sobrepase los 40 centímetros de
altura, lo que lo hacía perder gran parte de su significación económica o
torna difícil o prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento,
toda vez que su explotación forestal, sería imposible (Corte Suprema, 30 de
noviembre de 2016, rol Nº 31.481-2016).
De este modo, si en virtud de la comparación de la situación previa y la

actual del bien, aparece acreditado que el predio mantiene esa equivalencia
económica, deberá desestimarse la pretensión de ampliación del acto
expropiatorio (Corte Suprema, 26 de diciembre de 2019, rol Nº 22.240-
2018).
La jurisprudencia, de modo invariable ha impuesto sobre el reclamante el

peso de la prueba respecto de la situación en la cual queda la parte del
terreno del predio que no fue expropiado, pues para la procedencia de la
acción se requiere que se acrediten las circunstancias previstas en la norma
392
y que han sido invocadas por la reclamante (Corte de Apelaciones de
Temuco, 5 de abril de 2005, rol Nº 269-2003; Corte Apelaciones de Arica, 6
de junio de 2016, rol Nº 124-2016; Corte de Apelaciones de Concepción, 16
de mayo 2018, rol Nº 1.574-2016; Corte de Apelaciones de Concepción, 19
de diciembre de 2018, rol Nº 1.218-2018) debiendo tenerse en cuenta que
la prueba de las negaciones presenta mayor dificultad, por lo que la doctrina
acepta que el tribunal adopte un criterio de valoración menos riguroso
(RIOSECO, 1995).
Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales suelen ser bastante exigentes a

la hora de establecer la concurrencia de los presupuestos de la norma,
entendiendo que para la procedencia de la reclamación no basta con
acreditar cualquier dificultad o impedimento, sino que se exige que el
terreno no expropiado sea prácticamente imposible o difícil de explotar o
aprovechar como consecuencia o efecto de la expropiación (Corte
Suprema, 30 de noviembre de 2016, rol Nº 31.481- 2016; Corte de
Apelaciones de Concepción, 16 de mayo de 2018, rol Nº 1.574-2016; Corte
Suprema, 26 de diciembre de 2019, rol Nº 22.240-2018). También se ha
considerado, con un excesivo rigor, que el impedimento debe ser de
naturaleza notoria, importante, relevante, ya que de suyo una expropiación
importa una carga por causa de utilidad pública o de interés social o
nacional, que puede importar una disminución del valor de retazo de
inmueble afectado, que por cierto es en parte resarcido con la pertinente
indemnización de la parte expropiada (Corte de Apelaciones de Santiago,
14 de marzo de 2019, rol Nº 1.970-2018).
Respecto de la noción de pérdida de significación económica, se tiene

resuelto que la exigencia debe interpretarse en el sentido que no pueda
seguirse utilizando en la misma forma en que se hacía antes del acto
expropiatorio de la otra porción de la cual formaba parte (Corte Suprema, 19
de mayo de 2011, rol Nº 1.938-2009; en el mismo sentido, Corte Suprema,
7 de enero de 2016, rol Nº 19.784-2015).
Esta referencia a la situación actual en que queda el bien, pero siempre

en función de su uso previo al acto expropiatorio, se reitera en otras
sentencias, en las que se ha resuelto que, aunque el destino actual del bien
lo hace apto para uso agrícola, si su destino anterior era habitacional y su
utilización como tal se ve impedida en la actualidad, la acción de ampliación
del acto expropiatorio es procedente (Corte Suprema, 7 de enero de 2016,
rol Nº 19.784-2015).
Son varios los factores que pueden incidir en la pérdida de significación

económica o en la dificultad de explotación o aprovechamiento de un bien y
393
para establecerlos habrá que realizar un examen integral de los hechos que
se logren establecer en el proceso. Así, se ha estimado que el solo hecho
de haberse dispuesto la expropiación de una superficie que excede en más
de la mitad de la respectiva superficie de los tres lotes en cuestión, resulta
insuficiente, por sí solo, para demostrar que la superficie restante, no
afectada por la expropiación, carezca de significación económica o se
hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento
(Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de mayo de 2018, rol Nº 1.574-
2016). Pero también se ha considerado, para justificar el rechazo de un
reclamo, el hecho de que lo expropiado constituya una superficie mínima en
relación con la cabida total del inmueble, no permite observar cómo el acto
expropiatorio pueda privar de significancia económica la parte no
expropiada e impedir la actividad turística que en él se pretende desarrollar
(Corte Suprema, 15 de diciembre de 2016, rol Nº 38.251-2016).
En cambio, se ha considerado procedente la reclamación cuando la

superficie no expropiada no solo tiene una forma alargada y rectangular,
sino que además por efecto de la expropiación queda aislada entre dos
obras públicas, cuestión que dificulta indudablemente la realización de
actividades económicas o su aprovechamiento, pues existe una gran
extensión afecta a restricción, lo que impacta en la significancia económica
del inmueble. (Corte de Apelaciones de Valdivia, 30 de mayo de 2016, rol
Nº 220-2016).
También se ha considerado que, si los retazos no expropiados formaban

parte de un todo explotado económicamente y que con posterioridad a la
expropiación se han hecho imposibles de ser regados, lo que los transforma
en terrenos de secano, privándoles de utilidad como predios agrícolas, sin
posibilidad de una explotación rentable, concurre el presupuesto normativo
(Corte Suprema, 19 de mayo de 2011, rol Nº 1.938-2009).
En este mismo orden de ideas, los tribunales suelen considerar un

conjunto de factores para estimar concurrente la hipótesis normativa, como
la ostensible reducción de la superficie útil que sufre el terreno expropiado,
su forma irregular, lo estrecho de su frente con la carretera colindante y las
limitaciones de constructibilidad derivadas de la existencia de una zona de
resguardo (Corte Suprema, 25 de mayo de 2012, rol Nº 8.954-2009).
Por el contrario, si el inmueble cuya expropiación se reclama puede ser

aprovechado o explotado en una actividad lucrativa, sea por el mismo
reclamante o por un tercero, es una circunstancia que necesariamente
significa que dicho inmueble goza o detenta una indudable significación
económica (Corte Suprema, 26 de diciembre de 2019, rol Nº 22.240-2018).
394
Tampoco se configura el presupuesto si resulta establecido que la porción
no expropiada se encuentra unida al resto del predio y que, de acuerdo con
la inspección personal del tribunal, se mantendrán allí plantados olivos
luego de la construcción de la obra proyectada (Corte Suprema, 13 de
marzo de 2017, rol Nº 17.754-2016).
Debe reiterarse lo dicho a propósito de la situación de varios bienes de

propiedad del expropiado que conformen un solo paño, en el sentido de que
no cabe considerar a estos efectos otros inmuebles distintos del bien
parcialmente expropiado, aun cuando también hayan sido objeto de
expropiación, pues la autorización legal para disponer la expropiación total
del mismo, dado su carácter excepcional, tiene un sentido acotado y
claramente determinado. Por consiguiente, incurre en error de derecho la
sentencia que, en lugar de indagar respecto de cada uno de varios lotes,
considerados en sí mismos y por separado de los demás, resuelven
rechazar la demanda atendiendo a las dimensiones y la utilización conjunta
de dichos lotes (Corte Suprema, 12 de mayo de 2020, rol Nº 11.919-2019).
En suma, el análisis dice exclusiva relación con las características del
retazo cuya inclusión se pide, sin que resulte procedente, a través de esta
acción, reclamar de perjuicios ocasionados a un predio distinto (Corte
Suprema, 27 de abril de 2017, rol Nº 44.101-2016).
Es importante considerar que la situación antieconómica en que queda la

parte no expropiada, debe ser consecuencia del acto expropiatorio y no de
circunstancias que afectaban al inmueble en forma previa (Corte Suprema,
21 de diciembre de 2010, rol Nº 8.167-2008). En este sentido, si las
características negativas de la porción no expropiada obedecen a
circunstancias anteriores al acto expropiatorio no pueden ser consideradas
porque dichas características deben constituir una consecuencia o efecto de
la expropiación, insistiéndose por los tribunales en que para acoger la
pretensión se debe comprobar que la imposibilidad de explotación o
aprovechamiento del retazo fue causada, precisamente, por el acto
expropiatorio (Corte Suprema, 1 de junio de 2020, rol Nº 3.552-2019).
Por consiguiente, si las restricciones invocadas para justificar la

pretensión de ampliación lo afectaban desde antes del decreto expropiatorio
(Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de diciembre 2010, rol Nº 8.167-
2008) o gravan al predio desde largo tiempo atrás (Corte Suprema, 1 de
junio de 2020, rol Nº 3.552-2019), no son consecuencia del acto
expropiatorio y, por consiguiente, el reclamo no puede prosperar.
Además, cuando se alega dificultad o la imposibilidad de aprovechamiento

o explotación económica del retazo no expropiado, su análisis se debe
395
efectuar en función de la actividad económica que se desarrollaba en el
predio antes de la expropiación (Corte de Apelaciones de Concepción, 19
de diciembre de 2018, rol Nº 1.218-2018).
El análisis, como se puede apreciar, es de carácter objetivo, aunque sin

desatender las particularidades tanto del predio como de la reclamante. Así
se ha resuelto (Corte Suprema, 13 de marzo de 2017, rol Nº 17.754 2016).
VII. LEGITIMACIÓN
La ley concede legitimación para el ejercicio de estas acciones al

expropiado, esto es, al sujeto pasivo del acto expropiatorio. Ciertamente, el
legislador se coloca en una situación de normalidad, asimilando la calidad
de expropiado con la de propietario del bien objeto de la expropiación. Sin
embargo, la realidad demuestra que no siempre estas calidades coinciden
respecto de un mismo sujeto. De ahí que se haya resuelto que si el
demandante no logra acreditar la titularidad del dominio respecto de la
propiedad afectada con la expropiación resulta procedente acoger la
excepción de falta de legitimación activa (Corte Suprema, 15 de diciembre
de 2016, rol Nº 38.251-2016). Téngase en cuenta que la Constitución
previene que es al propietario a quien siempre debe conferírsele el derecho
a reclamar de la procedencia de la expropiación y del monto de la
indemnización, de modo que no es posible llamar expropiado a un sujeto al
que no le han sido reconocidas tales garantías (Corte Suprema, 30 de
diciembre 2013, rol Nº 9.953-2011). Solo el dueño puede ser sujeto pasivo
de la expropiación (OVIEDO, 1995).
Es dudoso que quien no tenga la calidad de expropiado —por no haberse

dirigido en su contra el acto expropiatorio—, pero que demuestre la
titularidad del dominio del bien que se expropia, esté legitimado para el
ejercicio de las acciones dirigidas a la ampliación del acto expropiatorio, sin
que previamente se declare la ineficacia del acto, mediante la
correspondiente acción de nulidad de derecho público.
Por otro lado, frente a la disconformidad entre la persona del expropiado y

el titular del dominio del bien sujeto a expropiación, tampoco puede
afirmarse en forma concluyente que la legitimación la detente el expropiado,
pese a carecer del dominio del bien, toda vez que, como se tiene resuelto,
la legitimación activa se encuentra referida a la relación del sujeto con la
situación jurídica sustancial comprometida en el juicio, de la que surge un
"interés" que lo habilita para ejercerla, impetrando su tutela ante el órgano
jurisdiccional (Corte Suprema, 9 de noviembre de 2010, rol Nº 6.618-2008).
396
En ese sentido y respecto al caso propuesto, es indiscutible que la
obligación de la entidad expropiante de individualizar el sujeto pasivo o
expropiado solo cabe entenderse cumplida una vez que dicha autoridad
extreme todas sus posibilidades y medios para determinar quién es el
dueño del bien expropiado, de manera que, no se trata del mero
cumplimiento de formalidades legales sino que el acto expropiatorio se debe
emitir cumpliendo con las exigencias sustantivas que impone el
ordenamiento constitucional, de suerte que en dicha tarea administrativa
recae sobre el Estado un deber de diligencia y de prudencia (Corte
Suprema, 17 de noviembre de 2010, rol Nº 5.725-2008).
Por esta razón, se tiene decidido que la manera de individualizar el bien

expropiado debe conciliarse con la necesidad de que no se impida a su
propietario el ejercicio de sus derechos a reclamar la improcedencia de la
expropiación, a recibir una justa indemnización de manera previa a la toma
de posesión material, a oponerse a la toma de posesión material si ello no
ha ocurrido y a reclamar del monto de la indemnización (Corte Suprema, 17
Con lo dicho, se podría afirmar que para la procedencia del reclamo

deben coincidir en el actor las calidades de expropiado y titular del derecho.
Sin embargo, en concepto de ROJAS, el propietario fidedigno no
indemnizado, en la medida en que no ha concurrido el procedimiento
expropiatorio, no puede tenerse por expropiado y por ende es un tercero
respecto del que no puede oponerse la ritualidad seguida siendo
beneficiado por la inoponibilidad legal (ROJAS, 2015).
Se ha discutido quién tiene legitimación activa para el ejercicio de las

acciones dirigidas a obtener la ampliación del acto expropiatorio, cuando la
titularidad de un bien la detenta una comunidad, es decir, cuando dos o más
sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza sobre la totalidad de un
mismo objeto (PEÑAILILLO, 2006).
El problema se plantea cuando se deduce la demanda por alguno o

algunos de los comuneros y, en particular, si el ejercicio de esta acción
puede considerarse un acto de administración sobre la cosa común y, por
consiguiente, le está permitido su ejercicio a cualquiera de los titulares
cuotativos, en virtud del mandato tácito y recíproco (art. 2305, en relación
con el art. 2081 ambos del Código Civil).
Respecto del reclamo judicial por el monto de la indemnización, la Corte

Suprema ha entendido que corresponde a un acto dirigido a la conservación
de la cosa común y, por lo tanto, si el bien expropiado corresponde al
397
dominio de dos o más personas, cualquiera de ellas, en su condición de
comuneras, está facultada para interponerla (Corte Suprema, 29 de enero
de 2007, rol Nº 1.390-2006; en el mismo sentido, Corte Suprema, 2 de
Pero también se tiene resuelto que no resulta efectivo que la reclamación

prevista en el artículo 12 del D.L. respecto del monto de la indemnización
por la expropiación sufrida por los comuneros, constituya un mero acto de
administración o conservativo puesto que lo que se pretende es aumentar el
valor de la indemnización que ya se encuentra consignada por el Fisco y a
disposición de los comuneros (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de
julio 2010, rol Nº 1.570-2009).
Sin entrar en la discusión sobre la vigencia de la tesis del mandato tácito y

recíproco entre nosotros, entiendo que si respecto del reclamo por el monto
de la indemnización la cuestión ya es problemática, en lo que concierne a
las reclamaciones formuladas al amparo de las letras b) y c) del art. 9º del
D.L. el asunto es más claro en orden a que no se trata de actos de
administración, habida consideración de que su ejercicio puede traducirse
en una disminución del patrimonio común, lo que permite calificarlo como un
acto de disposición jurídico y material de la cosa.
El asunto se torna más complejo si se considera el breve plazo para el

ejercicio de la acción, cuestión que dificulta el ejercicio común del reclamo
judicial y la circunstancia de que en definitiva se trata de acciones que
configuran una suerte de modalidad reparatoria pues dirigen a la
compensación de un daño ocasionado por el acto expropiatorio y que su
procedencia está sujeta a que se establezca en el proceso que la
conservación del retazo no expropiado resulte antieconómica para la propia
comunidad propietaria.
VIII. OTRAS CUESTIONES PROCESALES

A. Competencia
La norma fundamental en la materia es el art. 39 del D.L., que indica que

será competente para conocer de todos los asuntos a que se refiere esta
ley, con excepción de las causas criminales, el Juez de Letras en lo civil
dentro de cuya jurisdicción se encontrare el bien expropiado y, si en el lugar
hubiere más de uno, ante el que esté de turno, aun en los lugares que sean
asiento de Corte.
Por su parte, el inciso cuarto de la misma norma previene la primera

gestión judicial de la entidad expropiante o del expropiado y, en su caso, el
398
pago de la indemnización provisional o de la parte de ella que corresponda
enterar de contado, radicará en el juez a quien competa el conocimiento de
todos los asuntos a que dé lugar la expropiación del bien a que se refiera.
Es bastante discutible que la recién citada norma del inciso cuarto

corresponda a una regla de competencia. Se trata en realidad de un criterio
de acumulación necesaria de los procesos ante un único tribunal, por la
evidente conexión existente entre ellos, al derivar de un mismo acto
expropiatorio. Tampoco, pese a la literalidad del precepto, es una
manifestación de la radicación en el sentido recogido en el art. 109 COT,
que apunta a que una vez que el tribunal haya entrado a conocer de un
asunto, no es posible modificar o alterar su competencia por una causa
posterior.
La aplicación de la regla del inciso cuarto, que está inspirada en razones

de economía procesal (Corte Suprema, 14 de junio 2005, rol Nº 3.308-
2004), significa que interpuestas varias acciones ante diferentes tribunales
competentes de acuerdo a la regla del inciso primero, deben todas
acumularse ante el juez que haya prevenido en el conocimiento,
continuando ante este último la tramitación de todos procesos, lo que no
significa que los otros jueces hayan carecido de competencia, sino que
estos deberán ceder el conocimiento del asunto ante el tribunal que
inicialmente entró a conocer.
Con frecuencia, la primera actuación del procedimiento judicial consiste en

la consignación de la indemnización provisional por expropiación, con lo que
se inicia una gestión de carácter voluntario. A pesar de que la consignación
está sujeta a medidas de publicidad (art. 23 D.L.), no siempre el expropiado
tiene conocimiento de ese hecho y, por consiguiente, se ve en la
imposibilidad de determinar si un tribunal previno en el conocimiento del
asunto. Se ha entendido que la falta de conocimiento del hecho de haberse
efectuado consignación autoriza al expropiado a presentar su reclamo ante
el tribunal competente, prescindiendo de la regla sobre radicación. En tal
caso, la acumulación se producirá con posterioridad (Corte Suprema, 27 de
enero de 2009, rol Nº 3.939-2007; en idéntico sentido, del mismo tribunal y
fecha, rol Nº 4.479-2007).
Sin embargo, también se ha resuelto que la realización de la primera

gestión del expropiante o del expropiado, o la consignación practicada por
aquel, independientemente que medie o no notificación, produce la
radicación (Corte Suprema, 2 de diciembre de 2009, rol Nº 2.377-2008, en
similar sentido, Corte Suprema, 10 de septiembre de 2010, rol Nº 2.936-
2008).
399
El rigor de esta regla se ha atenuado distinguiendo si el expropiado tuvo o
no conocimiento de la consignación, de modo que, mientras no tenga noticia
de haberse realizado la consignación, se estima que puede presentar su
reclamo ante el tribunal que estime competente, prescindiendo de la regla
sobre radicación (Corte Suprema, 15 de octubre de 2013, rol Nº 2.688-
2012).
Es importante reiterar que, en caso de existir varios tribunales, la primera

presentación debe verificarse ante aquel que se encuentre de turno, de
modo que la consignación judicial realizada ante un tribunal diferente no
produce el efecto de radicar el asunto y, por consiguiente, hace inaplicable
la regla del inciso cuarto del art. 39 del D.L. (Corte Suprema, 18 de abril de
2013, rol Nº 8.806-2010).
El problema que genera considerar la regla del inciso cuarto como una
regla de competencia, es que su infracción traería como necesaria
consecuencia considerar que el reclamo ante un tribunal diferente del que
conoció de la primera gestión judicial lo fue ante un tribunal incompetente y,
por consiguiente, debe considerarse como no presentado el reclamo,
cuestión que puede comprometer la admisibilidad del reclamo,
considerando el breve plazo establecido para su interposición y que resulta
perfectamente posible que el reclamante no tenga conocimiento de haberse
iniciando una gestión judicial previa a la interposición de su reclamo.
B. Plazo de interposición
El reclamo debe ser presentado dentro del plazo de treinta días, contados
desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio (art. 9º inc. 1º
D.L.). Este plazo es de días hábiles (art. 40 D.L.).
Como primera cuestión, debe advertirse que se trata de un plazo de

caducidad (Corte de Apelaciones de Temuco, 7 de diciembre de 2017, rol
Nº 532-2017) y no de prescripción, lo que se ve corroborado por lo
dispuesto en el inciso final de la disposición, en cuanto señala que vencido
este sin que se haya deducido reclamo "se extinguirá definitivamente el
derecho a formularlo".
Si bien la prescripción extintiva y la caducidad se asemejan en cuanto en

ambas se produce la extinción de un derecho como consecuencia de la
inactividad de su titular durante un determinado lapso (RAMOS, 1999), se
distinguen porque la caducidad opera ipso iure, por lo que no requiere ser
alegada y no admite suspensión ni interrupción (Corte Suprema, 8 de abril
de 2008, rol Nº 692-2008). Como dice RIOSECO, lo que da fisonomía a la
caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente
400
breve, dentro del cual, si el derecho no se ejerce se extingue ipso
iure (RIOSECO, 1994). Adicionalmente, como lo tiene resuelto la Corte
Suprema, la función práctica de una y otra es disímil, pues mediante la
prescripción se quiere evitar que queden por largo tiempo sin ejercitar los
derechos subjetivos, por la caducidad se trata de procurar que ciertos
derechos sean ejercitados dentro de un término breve (Corte Suprema, 19
de mayo de 1983, en Rev. Der. y Jur., tomo 80, s. 1ª, p. 34).
En lo inmediato, las consecuencias más importantes de encontrarnos

frente a un plazo de caducidad y no de prescripción son que el primero no
es susceptible de suspensión ni interrupción (Corte Suprema, 19 de marzo
de 2015, rol Nº 22.807-2014) y que su transcurso puede ser apreciado de
oficio por el juez, sin necesidad de que sea alegado (GASCÓN, 1999).
Adicionalmente, la ley establece un plazo perentorio para la notificación de

la resolución recaída en el reclamo, la que debe verificarse dentro de los
treinta días siguientes a su presentación. No obstante tratarse de un plazo
fatal, se puede ampliar por el tribunal, por razones fundadas, hasta por
treinta días más.
La ampliación, que debe ser pedida, desde luego, dentro del plazo legal
máximo, se puede decretar por razones fundadas que corrientemente
estarán referidas a dificultades para practicar la notificación o bien a la
tardanza del tribunal en proveer de modo correcto la reclamación (Corte
Suprema, 24 de octubre de 2018, rol Nº 14.797-2018), toda vez que debe
reiterarse que, de acuerdo con la literalidad del precepto, el plazo se cuenta
desde la fecha de la presentación del reclamo y no desde la resolución
recaída en él, que sería lo más razonable. Entiendo, asimismo, que la
ampliación -que puede ser de hasta 30 días- se comienza a computar a
partir de la notificación de la resolución que la decreta.
C. Procedimiento
Estas reclamaciones están sujetas al procedimiento sumario, en el que no

es admisible la sustitución del procedimiento. Esto trae como inmediata
consecuencia, la imposibilidad de sustanciar en un mismo procedimiento las
acciones de ampliación del acto expropiatorio con la de reclamación del
monto de la indemnización, dado que esta última está sujeta al
procedimiento especial señalado en los arts. 12 y siguientes del D.L. y,
como es sabido, la acumulación inicial de pretensiones autorizada por el
art. 17 CPC exige que todas ellas estén sujetas a un mismo
procedimiento (ROMERO, 2015).
401
En cambio, las acciones previstas en las letras b) y c) del art. 9º del D.L.
pueden plantearse en una misma demanda, pero en forma subsidiaria dado
que persiguen finalidades diferentes que se excluyen mutuamente, ya que
no es posible disponer a la vez la expropiación parcial y total de la fracción
no expropiada de un mismo bien.
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TARUFFO, M., La prueba de los hechos, (trad. Ferrer B., J.), Milán,

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403
PROCEDIMIENTOS DEL D.L. Nº 2.695 SOBRE REGULARIZACIÓN DE LA PEQUEÑA
PROPIEDAD RAÍZ
CAMILA GALLARDO FRÍAS15
I. GENERALIDADES
Conforme se expresa en el preámbulo del D.L. Nº 2.695, la deficiente

constitución del dominio de las pequeñas propiedades raíces rurales y
urbanas genera problemas de índole socioeconómico de crecimiento
progresivo, al impedir que un gran número de ellas se incorpore
efectivamente al proceso productivo nacional, por ello se ha creado este
sistema que tiene por objeto regularizar la posesión de la pequeña
propiedad raíz y para la constitución de dominio sobre ella mediante un
procedimiento administrativo que permita dar una solución práctica a la
situación que afecta a poseedores materiales que no tienen títulos o que los
tienen imperfectos.
Sin perjuicio de ello, ha de tenerse en consideración que la situación

regulada en esta normativa es excepcional, y por ende ha de interpretarse
restrictivamente y considerando los legítimos intereses de terceros y,
especialmente, los del poseedor inscrito (SEPÚLVEDA, 2011). En este
sentido, se ha resuelto que «la regularización de la propiedad es una
situación excepcional por lo que debe ser ponderada restrictivamente,
constituyendo un imperativo para los jueces el evitar decisiones
manifiestamente injustas. Si bien se trata de una ley especial, que de
acuerdo a los principios generales del derecho prima sobre una ley general,
en la medida que afecta en esencia el derecho de propiedad y el sistema
registral de posesión inscrita, su aplicación debe ser limitada a fin de no
degradar la inscripción en el Registro de Propiedad a una función de mera
publicidad y, en consecuencia, afectar el derecho de dominio» (Corte
15
Abogada. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de Concepción.
404
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL D.L. Nº 2.695
Según dispone el artículo 7º del D.L. Nº 2.695 dicha ley se aplica a

inmuebles ubicados en cualquier punto del territorio de la República,
incluyendo aquellos cuyos títulos de dominio que no hayan sido reconocidos
como válidos por el Fisco en conformidad a las leyes sobre propiedad
austral. Tratándose de terrenos ubicados en zonas fronterizas, se requerirá
autorización previa de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del
Estado.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación del D.L. Nº 2.695 los

inmuebles indicados en el artículo 8º del D.L. Nº 2.695.
III. PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACIÓN
A través del procedimiento regulado en el D.L. Nº 2.695 se permite a

poseedores materiales de inmuebles que carezcan de título inscrito adquirir
la calidad de poseedores regulares quedando de este modo habilitados para
adquirir el dominio por prescripción.
Para que sea procedente la regularización debe tratarse de inmuebles

urbanos cuyo avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial no sea
superior a 800 unidades tributarias mensuales y en el caso de predios
rústicos de 300 unidades tributarias mensuales.
Analizaremos a continuación algunas cuestiones relativas al

procedimiento de regularización.
A. Requisitos que debe cumplir el solicitante de regularización
Para regularizar conforme a la normativa del D.L. Nº 2.695 el solicitante

debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe estar en posesión del inmueble por sí o por otra persona en su

nombre, en forma continua -es decir, sin interrupciones- y exclusiva, sin
violencia ni clandestinidad y durante cinco años a lo menos.
La posesión material que exige el artículo 2º del D.L. Nº 2.695 es una

posesión de hecho, a la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño.
Dicha posesión se traduciría en el trabajo efectuado en el inmueble, y en el
ejercicio sobre él de los atributos del dominio, uso y goce del mismo,
factores que hacen que el legislador los considere como fundamento y
prueba del derecho. En este sentido, Corte de Apelaciones de Valdivia, 27
405
de diciembre de 2019, rol Nº 814-2019 y Corte de Apelaciones de
Concepción, 20 de agosto de 2008, citado por Sepúlveda.
Para el cómputo del tiempo de posesión se permite agregar posesiones

anteriores, sean materiales o legales, cumpliéndose los requisitos del
artículo 3º del D.L.
No es obstáculo para solicitar la regularización el que existan

inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble. De hecho, de
acogerse la solicitud e inscribirse el predio a nombre del solicitante dichas
inscripciones se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley. La
circunstancia de que se invoque como antecedente de la posesión un
contrato de promesa de compraventa o cualquier otro instrumento no
significará que el poseedor reconozca dominio ajeno.
El D.L. Nº 2.695 estableció ciertas reglas en relación con la forma en que

debe acreditarse la posesión material del inmueble, a saber:
La calidad de poseedor material del inmueble deberá acreditarse

conforme al artículo 925 del Código Civil, esto es, por medio de hechos
positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio.
Para este fin suelen acompañarse declaraciones de juntas de vecinos,

iglesias, clubes deportivos y otros organismos similares en que se declara
que les consta que el solicitante ha ejercido la posesión material del
inmueble desde cierto tiempo (siempre superior a cinco años).
El pago del impuesto territorial podrá ser considerado como plena prueba
cuando por su regularidad, continuidad y duración reúna los caracteres
establecidos en el inciso segundo del artículo 426 del CPC, es decir, cuando
tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar el
convencimiento. Además, el pago del impuesto durante los 5 años
anteriores a la presentación de la solicitud hará plena prueba de dicha
posesión respecto del peticionario.
2. Deberá acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que

se discuta el dominio o posesión del inmueble objeto de la regularización,
iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.
El cumplimiento de este requisito se acredita mediante una declaración

jurada en tal sentido que se presenta junto con la solicitud de regularización.
Además, la Ley Nº 21.108 agregó la exigencia de acompañar un
«certificado expedido por el Conservador de Bienes Raíces respectivo». Ello
406
nos parece absolutamente inoficioso, desde que no existe un certificado del
Conservador que permita acreditar la inexistencia o existencia de juicios en
relación con un inmueble.
B. El procedimiento de regularización
La solicitud de regularización se presenta en las oficinas de la Seremi de

Bienes Nacionales, a través de un formulario que contiene la
individualización del solicitante y del inmueble e indica: el tiempo desde el
cual posee materialmente el inmueble, el origen de la posesión, que no
existe juicio pendiente, si desea agregar a la posesión del solicitante otra
anterior, las peticiones concretas y la firma del solicitante.
A la solicitud se debe acompañar una declaración jurada con las

menciones referidas en el artículo 5º (individualización del inmueble,
posesión material, si lo posee por sí o por otra persona, origen de la
posesión, si está inscrito o no, si hay otras personas con derechos, y
declaración de no existir juicio pendiente). La Ley Nº 21.108 agregó,
además, la exigencia de acompañar un «certificado de informaciones
previas para fines de regularización» emitido por la dirección de obras
municipales correspondiente y el certificado de litigios emitido por el
Conservador de Bienes Raíces, para acreditar el cumplimiento del requisito
de no existir juicio pendiente.
Presentada la solicitud, será admitirá a tramitación, previo informe jurídico,

si a juicio de la Seremi es difícil u onerosa la regularización de la posesión
del inmueble por los procedimientos establecidos en otras leyes.
Una vez admitida a tramitación se remite oficio al Servicio de Impuestos

Internos para que informe el nombre, rol único tributario y domicilio de quien
aparezca, según sus antecedentes, como propietario del inmueble objeto de
la solicitud. Recibidos los antecedentes del SII, se oficia al Servicio de
Registro Civil e Identificación y al Servicio Electoral para que informen el
último domicilio que registra en dichos organismos la persona que sería el
supuesto propietario según los registros del SII o de su fallecimiento. Dicha
información debe remitirse en el plazo de 15 días hábiles. Finalmente, se
notifica la solicitud de regularización mediante carta certificada al supuesto
propietario del inmueble, adjuntando copia íntegra de ella.
Cumplidos los trámites referidos anteriormente, o sin ellos si no se reciben

los informes, la Seremi dispondrá que personal técnico compruebe en
terreno la concurrencia de los requisitos del artículo 2º y que reúna los datos
necesarios para individualizar el inmueble levantando el plano respectivo si
los deslindes de la propiedad no bastan para individualizarla
407
suficientemente. De la visita efectuada debe dejarse constancia en la unidad
de carabineros más cercana.
A continuación, previo informe jurídico, la Seremi deberá emitir un

pronunciamiento denegando o aceptando la solicitud de regularización.
En caso de incumplimiento de los requisitos de forma o fondo para la

regularización la solicitud será rechazada. En tal caso, según lo que dispone
el artículo 7º del D.L. Nº 541, reglamento del D.L. Nº 2.695, el peticionario
tendría un plazo de 30 días hábiles para reclamar de la resolución. Sin
embargo, ciertas Seremis estiman aplicables las reglas de la Ley Nº 19.880
y, por consiguiente, en contra de la resolución que no da lugar a la
resolución procedería el recurso de reposición y jerárquico, dentro del plazo
de cinco días hábiles.
En caso de que la solicitud de regularización sea aceptada se dictará una

resolución en tal sentido la cual ordenará la publicación de un aviso por dos
veces en un diario de los de mayor circulación en la región o en la comuna
en que funcione el servicio. Los avisos deben contener un extracto de la
resolución dictada por la Seremi, la individualización del peticionario, la
ubicación y deslindes del inmueble, su denominación si la tiene, la superficie
aproximada, los datos de inscripción si son conocidos y la advertencia de
que dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la publicación del
último aviso no se deduce oposición se ordenará inscripción a nombre del
solicitante. Se ha resuelto que, si el aviso publicado no contiene la
advertencia de que si no se deduce oposición dentro del plazo de 30 días
hábiles -el fallo es anterior a la modificación introducida por la
Ley Nº 21.108- se ordenará la inscripción a nombre del solicitante, no corre
plazo a los terceros para oponerse a la regularización (Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, 11 de diciembre de 2015, rol Nº 721-2015). Además de la
publicación deben fijarse carteles durante quince días en lugares públicos y
en el frontis de la propiedad y disponer la comunicación mediante mensaje
radial. Tanto la publicación de avisos como la fijación de carteles deben ser
certificadas en el expediente.
Transcurrido el plazo legal para deducir oposición (sesenta días hábiles

contados desde la última publicación) debe certificarse dicha circunstancia
en el expediente y que no se formuló oposición. Hecha la certificación, la
Seremi dictará una resolución que ordena la inscripción del inmueble a
nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces del lugar en que esté ubicado el inmueble, resolución que
será considerada como justo título para efectos de la inscripción y posterior
adquisición del dominio por prescripción. Dicha resolución debe además
408
inscribirse al margen de la inscripción de dominio afectada por el
saneamiento si se tuviera conocimiento de ella.
Para la inscripción no es necesario acreditar pago del impuesto territorial y

debe agregarse al final del Registro copia autorizada de la resolución del
Servicio que ordena la inscripción y del plano si lo hubiere.
Con la inscripción el solicitante adquiere la calidad de poseedor regular

para todos los efectos legales, aun cuando existan inscripciones a favor de
otras personas que no se hubieren cancelado materialmente.
Durante un lapso de dos años contados desde la inscripción el solicitante

no podrá gravar el inmueble y durante el plazo de cinco años no podrá
enajenarlo, salvo ciertas excepciones, mencionadas en los incisos tercero y
cuarto del artículo 17. El Conservador debe inscribir de oficio estas
prohibiciones.
Transcurridos dos años completos de posesión inscrita no interrumpida el

interesado se hará dueño del inmueble por prescripción.
Como consecuencia de ello, transcurrido el mismo plazo de dos años de

posesión inscrita prescriben las acciones emanadas de los derechos reales
de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, e hipotecas
relativos al inmueble y se entenderán canceladas por el solo ministerio de la
ley las inscripciones anteriores, sean de dominio u otros derechos reales, de
gravámenes y prohibiciones.
IV. DEL EJERCICIO DE DERECHOS POR TERCEROS
Conforme al artículo 18 del D.L. Nº 2.695 los terceros que pretendan

impugnar la solicitud o la inscripción practicada a nombre del peticionario,
solo podrán hacerlo ejerciendo los derechos que se les confiere en el
presente título, dentro de los plazos y de acuerdo con las normas que se
establecen en la misma ley.
Conforme a la normativa del D.L. Nº 2.695 el tercero eventualmente

afectado con la regularización tiene tres vías para impugnarla:
1. La oposición, regulada en los artículos 19 a 25.
2. Las acciones de dominio, regulada en los artículos 26 y 27.
409
3. La compensación de los derechos en dinero, regulada en los
artículos 28 a 30.
Adicionalmente el artículo 9º del D.L. contempla el delito de obtención

maliciosa de la calidad de poseedor regular, que puede tener como efecto la
cancelación de las inscripciones a nombre del solicitante.
A. La Oposición
a. Generalidades
La oposición tiene por objeto impedir que el inmueble llegue a inscribirse a

nombre del solicitante y debe fundarse en alguna de las cuatro causales
que taxativamente menciona el artículo 19 del D.L. Nº 2.695.
Si el oponente acredita en el juicio los hechos que constituyen la causal

de oposición, esta deberá ser acogida y como consecuencia de ello se
inscribirá el inmueble a nombre del solicitante e, incluso, si la causal de
oposición es la del artículo 19 número 2 la sentencia debe ordenar que se
practique la inscripción a nombre del oponente. Si no se acreditan los
fundamentos de la oposición la demanda deberá ser rechazada,
ordenándose la inscripción a nombre del solicitante demandado. En este
sentido Corte Suprema, 2 de septiembre de 2019, rol Nº 43.459-2017.
b. Plazo de interposición
La oposición debe presentarse ante la Seremi de Bienes Nacionales,

desde el momento en que se acoja la solicitud de regularización a
tramitación y hasta dentro del plazo de sesenta días hábiles contados desde
la última publicación de los avisos en el diario que dispone el artículo 11.
Antes de la modificación introducida por la Ley Nº 21.108 dicho plazo era de
treinta días hábiles, contados desde la última publicación a que se refiere el
artículo 11.
Dicho plazo, conforme se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia,

es un plazo de días hábiles administrativos y que por consiguiente se rige
por el artículo 25 Ley Nº 19.880, es decir, corre de lunes a viernes,
excluidos los feriados. En este sentido: Corte de Apelaciones de
Concepción, 28 de julio de 2009, rol Nº 1.735-2008, Corte de Apelaciones
de La Serena, 24 de marzo de 2015, rol Nº 13-2015, y Corte de Apelaciones
de Valparaíso, 30 de julio de 2015, rol Nº 1.162-2015.
c. Causales de oposición
410
El artículo 19 del D.L. Nº 2.695 contempla cuatro causales de oposición, a
saber:
1. Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción

determinada de él, siempre que el título le otorgue posesión exclusiva.
2. Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es,

reunir en sí los requisitos señalados en el artículo 2º, respecto de todo el
inmueble o de una parte de él.
3. No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos

en el artículo 2º.
4. Ser una comunidad de que forme parte el oponente, poseedora inscrita

del inmueble o de una porción determinada de él, siempre que aquella se
encuentre en liquidación, al momento en que fue presentada la solicitud de
regularización.
1. Primera causal de oposición: Ser el oponente poseedor inscrito del

inmueble o de una porción determinada de él, siempre que el título le
otorgue posesión exclusiva
Al invocar esta causal el oponente afirma ser poseedor inscrito del

inmueble objeto de la regularización y, por consiguiente, deberá acreditar
dicha posesión inscrita, ya sea sobre todo el inmueble o sobre una porción
determinada de este.
Tratándose de predios urbanos tal prueba no reviste mayor dificultad,

pues normalmente bastará con acompañar la inscripción de dominio. Pero
tratándose de predios no urbanos, particularmente cuando la regularización
solo afecta parcialmente al poseedor inscrito, no será suficiente la
inscripción de dominio -pues es necesario acreditar que el inmueble
regularizado es el mismo que aquel que aparece en la inscripción- y por lo
tanto se hace imprescindible un peritaje que establezca con precisión la
parte del inmueble de propiedad del oponente que se ve afectada por la
regularización. En este sentido sentencia de la Corte Suprema, 19 de junio
de 2017, rol Nº 3.751-2016.
No se requiere para la procedencia de la causal, que el oponente detente

o acredite posesión material, bastando únicamente la inscrita. Concordante
con ello, se ha resuelto que aun cuando el oponente no tenga y nunca haya
tenido posesión material y el solicitante la detente por un extenso periodo
411
corresponde acoger esta causal si se acredita la posesión inscrita (Corte
Suprema, 2 de septiembre de 2019, rol Nº 43.459-2017).
La inscripción a nombre del oponente debe ser de fecha anterior a la

solicitud de saneamiento.
La misma norma prohíbe invocar esta causal, dejándoles a salvo

únicamente el derecho de demandar la compensación de derechos en
dinero que regula el artículo 28, a quienes se encuentren en los siguientes
casos:
i. A quien solo tiene la calidad de comunero.
Esta limitación, según se ha resuelto de modo bastante uniforme por la

jurisprudencia, solo es aplicable para el caso en que un comunero se
pretende oponer a la regularización efectuada por otro comunero, pero no
para el caso en que un comunero, en nombre de la comunidad, se opone a
la regularización de un tercero que no forma parte de esta.
Así, se ha resuelto: «Que, sobre la base de lo expresado, fluye que la

correcta comprensión de las normas contenidas en el D.L. Nº 2.695, llevan
a concluir que, cuando su artículo 19 prohíbe a quien tenga la calidad de
"comunero", oponerse a la regularización bajo la causal del Nº 1 —prevista
para quien sea poseedor inscrito del inmueble en forma exclusiva—,
otorgándole sólo el derecho a pedir compensación en dinero, está utilizando
el término bajo el supuesto de que existe una comunidad entre el oponente
y el que solicita la regularización administrativa, y en que uno de los
comuneros ha tenido la posesión material de la cosa poseída en común.
Por otro lado, es posible afirmar que cuando un comunero que es titular
de derechos en el inmueble se enfrenta a un tercero que no tiene derecho
alguno sobre el mismo y que entró a poseerlo materialmente, puede
entenderse excluido de la referida prohibición, sea porque al oponerse se
entiende que realiza dicho acto como uno conservativo del dominio, o bien
como expresión de un mandato tácito de los demás comuneros. Eso se
traduce, también, en que este comunero puede ejercer la acción de
dominio, reivindicando su cuota sobre el inmueble, en conformidad a lo
previsto en el artículo 892 del Código Civil» Corte Suprema, 22 de abril de
2019, rol Nº 18.119-2017. En el mismo sentido: Corte Suprema, 23 de mayo
de 2019, rol Nº 37.999-2017 y 5 de mayo de 2017, rol Nº 37.195-2015.
412
ii. El que por sí o sus antecesores haya vendido o prometido vender al
peticionario o a aquellos de quien derive sus derechos y recibido dinero a
cuenta del precio.
iii. Quien invoque una inscripción especial de herencia cuando en la

respectiva resolución de posesión efectiva se haya omitido a otros
herederos con derecho a ella.
Sí pueden hacerlo quienes hubieren solicitado judicialmente la resolución

del contrato, o interpuesto acción de petición de herencia, siempre que haya
notificado la demanda antes de la presentación de la solicitud.
2. Segunda causal de oposición: Tener el oponente igual o mejor derecho

que el solicitante, esto es, reunir en sí los requisitos señalados en el
artículo 2º, respecto de todo el inmueble o de una parte de él
En este caso, el oponente no tiene posesión inscrita del inmueble objeto

de la regularización, pero sí la posesión material del mismo, la cual debe
cumplir todos los requisitos del artículo 2º, esto es: posesión (de hecho)
continua y exclusiva por un lapso de cinco años al menos, adquirida sin
violencia ni clandestinidad y que no exista juicio pendiente en su contra en
el que se discuta el dominio o posesión del inmueble. Por consiguiente, si la
oposición se funda en esta causal, el oponente deberá acreditar en el juicio
respectivo la concurrencia a su respecto de tales requisitos.
Junto con la oposición, debe deducirse reconvención -que no es

propiamente una reconvención, en los términos de los artículos 314 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil- solicitando que se practique la
correspondiente inscripción a su nombre, que producirá respecto del
oponente los efectos señalados en el título III de la ley, es decir, adquirirá la
calidad de poseedor regular del inmueble, y transcurridos dos años de
posesión inscrita no interrumpida se hará dueño del inmueble por
prescripción. Esto se explica porque en este caso quien se opone a la
regularización no tiene el predio inscrito a su nombre, sino que se encuentra
en igual (o mejor) situación que el solicitante, es decir, es solo un poseedor
material y por consiguiente, si acredita estar en mejor posición que este, la
ley le da la posibilidad de obtener la inscripción por esta vía.
Se ha resuelto que en caso de acogerse la oposición fundada en la causal

del art. 19 Nº 2 el tribunal debe obligatoriamente ordenar la inscripción a
nombre del oponente, no pudiendo limitarse simplemente a acoger la
oposición, negando por consiguiente la regularización al solicitante, pero sin
413
ordenar que el inmueble se inscriba a nombre del demandante oponente,
Corte Suprema, 27 de diciembre de 2016, rol Nº 76.258-2016.
3. Tercera causal de oposición: No cumplir el solicitante todos o algunos

de los requisitos establecidos en el artículo 2
En este caso, el fundamento de la oposición no es que la regularización

afecte al tercero en su posesión inscrita o material, lo que sostiene el
opositor es que el solicitante no cumple los requisitos que exige la ley para
que pueda regularizar, es decir, que no detenta la posesión material del
inmueble por el plazo y las condiciones que establece el artículo 2º
número 1 del D.L. Nº 2.695 o bien, que existe en su contra juicio pendiente
en el cual se discute la posesión o dominio del inmueble, iniciado antes de
la presentación de la solicitud.
Estimamos que, este caso, el demandado tendrá la carga de acreditar que

sí cumple con el requisito de la posesión material (con las condiciones que
esta debe reunir) y el demandante debiese acreditar, si corresponde, la
existencia del juicio pendiente en contra del demandado.
Se ha resuelto que solo en caso de que la oposición se funde en la causal

del artículo 19 número 3 puede el tribunal pronunciarse respecto de la
posesión del interesado y analizar si esta reúne o no los requisitos del
artículo 2º del D.L. Nº 2.695. Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de
septiembre de 2014, rol Nº 583-2014.
Estimamos que esta causal de oposición sí podría ser invocada por un

comunero en contra de su coposeedor que pretende regularizar, toda vez
que la limitación únicamente se establece respecto de la causal del
número 1. Así también lo estima Marco Sepúlveda (SEPÚLVEDA, 2011).
4. Cuarta causal de oposición: Ser una comunidad de que forme parte el

oponente, poseedora inscrita del inmueble o de una porción determinada de
él, siempre que aquella se encuentre en liquidación, al momento en que fue
presentada la solicitud de regularización.
d. Requisitos formales de la Oposición
Conforme al artículo 20 del D.L. Nº 2.695 la oposición debe presentarse

por escrito ante el Servicio (la Seremi de Bienes Nacionales), y deberá
contener: la individualización de el o los oponentes; la exposición clara de
los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya (es decir, la o las
causales de oposición en que se funda y los hechos que la configuran);
414
documentos y demás medios de prueba en que se apoya; y las peticiones
concretas que se formulan. No vemos inconveniente en que la oposición se
funde en más de una causal de oposición, las que podrían concurrir entre sí
en forma conjunta o en forma subsidiaria. Por ejemplo, podría el opositor
alegar ser el poseedor inscrito del inmueble (causal del art. 19 Nº 1) y,
además, que el solicitante no cumple los requisitos del art. 2º del D.L.
Nº 2.695 (causal del art. 19 Nº 3).
La oposición se considera como demanda para todos los efectos legales y

es lo que fija la competencia del tribunal, por lo que debe contener la cosa
pedida y la causa de pedir en que funda su pretensión, es decir, la causal
de oposición en que se funda. De esta forma, el tribunal solo puede
pronunciarse sobre la causal invocada por el oponente y no le corresponde
extenderse a puntos que no fueron planteados por este -concretamente, los
fundamentos de otras causales de oposición distintas de las invocadas en la
demanda- pues no tiene competencia para ello. Por consiguiente, para que
se dicte sentencia favorable al opositor basta acreditar los supuestos que se
prevén para la causal en que se funda la oposición, no es necesario
acreditar los presupuestos de otras causales de oposición no invocadas por
el demandante. En este sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, 17 de septiembre de 2014, rol Nº 583-2014.
Una vez presentada la oposición, la Seremi debe abstenerse de continuar

la tramitación y remitir los antecedentes al juez de letras en lo civil dentro de
cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el predio. Si estuviere en 2 o más
territorios, jurisdiccionales será competente el juez de cualquiera de ellos.
La remisión debe notificarse por carta certificada al oponente y al solicitante.
e. Tramitación judicial de la oposición
1. Sujeto activo y pasivo de la acción
El oponente tiene la calidad procesal de demandante «Presentada la

oposición, la cual se entenderá como demanda para todos los efectos
legales (...)» (art. 20) y el solicitante la calidad procesal de demandado. Ello
resulta relevante para efectos del abandono de procedimiento pues será el
oponente —demandante— quien tenga la carga de hacer gestiones útiles
en el juicio para evitar el transcurso del plazo de seis meses del artículo 152
del Código de Procedimiento Civil.
2. Examen de la solicitud
415
Recibida la demanda el tribunal debe examinar si invoca alguno de los
fundamentos del artículo 19 y si reúne los requisitos del art. 20.
Si no los reúne, la declarará inadmisible y ordenará en la misma

resolución la inscripción a que se refieren los artículos 12 y 14 de la ley a
nombre del solicitante (demandado). Dicha resolución se notifica por estado
diario al actor y personalmente al demandado y es recurrible según las
reglas generales, es decir, dentro del plazo de cinco días hábiles contados
desde la notificación.
Si el tribunal estima que la oposición aparece revestida de fundamento

plausible y que reúne los requisitos legales, citará a las partes a una
audiencia de contestación y conciliación para un día y hora determinados, la
cual debe verificarse entre los diez y treinta días hábiles contados desde su
ingreso a fin de que las partes expongan lo que estimen conveniente a sus
derechos.
La demanda y su proveído deben ser notificados con a lo menos tres días

hábiles de anticipación a la celebración de la audiencia, bajo apercibimiento
de tenerse por no deducida la demanda. Para que el apercibimiento opere
como sanción debe contenerse expresamente en la resolución que provee
la demanda. En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de
marzo de 2007, citado por Marco Sepúlveda (SEPÚLVEDA, 2011).
3. Notificación de la demanda y la resolución que en ella recae
La demanda y su proveído se notifican conforme las reglas generales,

esto es, al demandado personalmente o en conformidad al artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil y al demandante por estado diario.
Como ya se dijo, el demandante debe ser notificado con una antelación

mínima de tres días respecto de la audiencia de contestación. En caso de
que no se cumpla con la notificación dentro del referido plazo, el tribunal
deberá dictar una resolución que declare al demandante incurso en el
apercibimiento referido, teniendo por no presentada la demanda y, por
consiguiente, ordene la inscripción a nombre del solicitante demandado.
En caso de que se hubieran presentado dos o más oposiciones respecto

de una misma solicitud de regularización y estas se remitan conjuntamente
al tribunal para ser tramitadas en un mismo procedimiento -como
normalmente ocurre- cada uno de los oponentes debe cumplir con la carga
de notificar dentro de plazo al solicitante su respectiva oposición para no
incurrir en el apercibimiento.
416
4. Audiencia de contestación
El solicitante (demandado) deberá contestar la oposición del tercero,

haciendo valer los derechos que estima asistirle.
Si notificada la demanda y su proveído la audiencia originalmente citada

no se llevare a efecto por cualquier razón, el tribunal citará a una nueva
audiencia de contestación, de oficio o a petición de parte. Dicha resolución
deberá ser notificada por cédula, en conformidad al artículo 48 del Código
de Procedimiento Civil, sin embargo, no es aplicable en este caso el
apercibimiento previsto en el inciso segundo del artículo 22. En este sentido,
Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de julio de 2017, rol Nº 719-2017.
Luego de contestada la demanda, el tribunal debe hacer el llamado a

conciliación.
5. Prueba
Contestada la demanda y fracasado el llamado a conciliación, el Tribunal

examinará los autos y si estima que hay necesidad de prueba lo indicará así
fijando los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en los que
debe recaer.
La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula

(artículo 48 CPC) y la prueba se rendirá en la forma y plazos establecidos
para los incidentes, es decir, en conformidad al art. 90 del Código de
La prueba rendida en el juicio y los antecedentes acumulados en la

instancia administrativa que hayan sido remitidos al tribunal por la Seremi,
serán apreciados en conciencia por el tribunal.
6. Sentencia
La sentencia debe dictarse en el plazo de diez días hábiles desde que se

cite a las partes para oír sentencia.
Si acoge la oposición ordenará que la inscripción se practique a nombre

del oponente, si procediere, lo que ocurrirá cuando la causal de oposición
sea la del artículo 19 número 2 del D.L. Nº 2.695, esto es, tener el oponente
igual o mejor derecho que el solicitante, por reunir en sí los requisitos del
artículo 2º del D.L., pues en este caso el solicitante no tiene el inmueble
inscrito a su nombre y es por ello que la ley indica que debe deducir
reconvención solicitando que se practique dicha inscripción a su nombre.
417
En los demás casos, si se acoge la oposición, el tribunal se limitará a
declarar que la oposición es acogida y, por consiguiente, se negará la
inscripción a nombre del peticionario demandando, manteniendo plena
vigencia la inscripción a nombre del demandante.
Si rechaza la oposición, total o parcialmente, debe ordenarse la

inscripción a favor del peticionario demandado respecto de la totalidad del
inmueble o solo de aquella parte en que hubiere acreditado cumplir con las
exigencias señaladas por la ley (art. 24 D.L. Nº 2.695).
La sentencia que rechaza la oposición -y por lo tanto ordena la inscripción

a nombre del solicitante- tendrá la calidad de justo título para la adquisición
posterior del dominio por prescripción. La inscripción que se practique como
consecuencia de haberse rechazado por sentencia firme la oposición se
hará en la forma que indica el artículo 14 y producirá los mismos efectos.
7. Régimen de recursos
Está sujeto al régimen general. Es decir, respecto de la sentencia

definitiva de primera instancia proceden el recurso de casación en la forma
y de apelación dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la
respectiva notificación de la sentencia y respecto de la sentencia definitiva
de segunda instancia, recurso de casación en la forma y en el fondo.
B. Acciones de Dominio
Por esta vía los terceros afectados por la regularización pueden obtener la
cancelación de la inscripción a nombre del solicitante, de modo que se
mantenga la vigencia de la inscripción a su nombre.
1. Tribunal competente
Es competente el juez de letras en lo civil en cuyo territorio jurisdiccional

se encontrare ubicado el inmueble. Si el inmueble perteneciere a dos o más
territorios jurisdiccionales será competente el juez de cualquiera de ellos. En
caso de haber dos o más tribunales de igual jerarquía será competente el
que estuviere de turno en el momento de interposición de la oposición.
2. Legitimación activa
Pueden deducir estas acciones de dominio los terceros que acrediten

dominio sobre todo el inmueble o una parte de él.
418
Conforme al artículo 19 número 1 del D.L. Nº 2.695 no podrían deducir
acción de dominio -pues dicha norma solo les permite ejercer el derecho de
pedir compensación en dinero- quien solo tiene la calidad de comunero; el
que por sí o sus antecesores haya vendido o prometido vender al
peticionario o a aquellos de quien derive sus derechos y recibido dinero a
cuenta del precio, y a quien invoque una inscripción especial de herencia
cuando en la respectiva resolución de posesión efectiva se haya omitido a
otros herederos con derecho a ella. Sí puede hacerlo quien hubiere
solicitado judicialmente la resolución del contrato, o interpuesto acción de
petición de herencia siempre que haya notificado la demanda antes de la
presentación de la solicitud.
3. Plazo de interposición y procedimiento
La demanda debe deducirse dentro del plazo de dos años, contados

desde la fecha de inscripción del inmueble, sea que dicha inscripción se
haya practicado por resolución del Servicio o por sentencia judicial. Antes
de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.108, el plazo de
interposición era de solo un año, contado de la misma forma.
La ley no establece requisitos especiales para la demanda, la cual deberá

entonces cumplir con todos los requisitos del artículo 254 del CPC. Debe
tenerse presente que, tratándose de una acción reivindicatoria, en la
demanda debe individualizarse con precisión el inmueble reivindicado, lo
que «corresponde a un requisito esencial de la acción de que se trata, o
sea, es de aquellos que determinan su éxito o procedencia. Explicado de
otra manera, la singularidad de la cosa reivindicada concierne a un
supuesto indispensable para que prospere una acción reivindicatoria». La
individualización, tratándose de inmuebles, debe contener los deslindes
señalados en la respectiva inscripción de dominio. Corte Suprema, 24 de
junio de 2020, rol Nº 32.651-2018.
El juicio se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario (art. 680 y ss.
CPC).
4. Sentencia
Debe dictarse en el plazo de diez días (art. 688 CPC).
Si rechaza la demanda se mantiene la vigencia de la inscripción del

solicitante demandado.
419
Si acoge la demanda, la sentencia ordenará la cancelación de la
inscripción practicada a nombre del solicitante, conservando su vigencia las
inscripciones anteriores (art. 27 D.L. Nº 2.695).
Los recursos proceden según las reglas generales.

C. Compensación de Derechos en Dinero
Transcurridos dos años de posesión inscrita no interrumpida el interesado

se hará dueño del inmueble por prescripción. Como consecuencia de ello,
expirado dicho plazo, prescriben las acciones emanadas de los derechos
reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas y el de
hipotecas relativos al inmueble. Asimismo, se entenderán canceladas por el
solo ministerio de la ley las anteriores inscripciones de dominio sobre el
inmueble, así como la de los otros derechos reales mencionados.
Esta acción tiene por objeto compensar en dinero al tercero que, como
consecuencia de la regularización, se ha visto privado del dominio u otro
derecho real constituido sobre el inmueble objeto del saneamiento, pues su
inscripción fue cancelada. En consecuencia, con el ejercicio de esta acción
no se busca dejar sin efecto la regularización, por lo que, en caso de ser
acogida, la inscripción del solicitante mantendrá su vigencia.
1. Tribunal competente, plazo de interposición y tramitación
Es competente el juez de letras en lo civil en cuyo territorio jurisdiccional

se encontrare ubicado el inmueble.
La demanda debe interponerse dentro del plazo de cinco años contados

desde la fecha de la inscripción a nombre del solicitante.
Se somete a los trámites del procedimiento sumario.
2. Legitimación activa
Pueden deducir la acción de compensación de derecho en dinero:
1. Los terceros que acrediten dominio sobre todo el inmueble o una parte
determinada de él, que no hayan ejercido oportunamente las acciones de
dominio.
2. Quienes pretendan derechos de comunero sobre todo el inmueble o

sobre una parte determinada de él.
420
3. Los terceros que pretendan ser titulares de algún derecho real que
afecte a todo el inmueble o una parte de él.
3. Requisitos de procedencia de la acción
1. El demandante debe acreditar dominio (u otro derecho real) sobre el

predio regularizado, sea en su totalidad o en una parte de él.
2. El demandante no debe haber ejercido oportunamente acciones de

dominio.
Se ha resuelto que, sin perjuicio de los requisitos que expresamente

establece la ley, para que proceda la acción de compensación de derechos
en dinero, el demandante debe estar de buena fe, por ser este un principio
general del derecho. En este sentido, Corte Suprema, 2 de junio de 2014,
rol Nº 4.830-2012.
4. Objeto
El objeto de esta acción es que se compensen en dinero los derechos

reales -dominio u otro- que el demandante tenía sobre el inmueble
regularizado y de los que se vio privado por consecuencia de la
regularización, en la proporción que les corresponda hasta la concurrencia
del valor del predio.
Por tanto, no se trata de una acción de indemnización de perjuicios regida

por el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sino de una indemnización
legal, a título de compensación. Por lo mismo, no es necesario para la
procedencia de la compensación demandada que se acrediten los requisitos
de la responsabilidad civil, esto es, culpa, relación de causalidad o daño,
bastando con que concurran los dos (o tres) requisitos antes mencionados.
En este sentido, se ha resuelto que «(...) lo estipulado a favor de quien fuere
propietario del inmueble regularizado es una compensación por la pérdida
de la propiedad, bajo condición de que no haya reivindicado a efectos de
recuperar la posesión, de acuerdo a los artículos 19 y 26. Desde ya puede
advertirse que no se trata de una acción indemnizatoria regida por el
Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sino que se trata de una
indemnización legal a título de compensación por haber sido privado el
afectado del dominio de un inmueble. Este es el supuesto base que habilita
a la compensación, la cual no requiere de culpa, pues el hecho de haberse
regularizado el dominio de la propiedad constituye un acto lícito, ni tampoco
es necesario acreditar daño o perjuicio, dado que la compensación se
establece conforme una valoración económica del predio o los derechos
421
según corresponda (...)» (Corte Suprema, 30 de abril de 2018, rol
Nº 76.507-2016).
5. Determinación del valor del predio
Para determinar el valor del predio y por consiguiente de la compensación

que se otorgará en favor del demandante el D.L. Nº 2.695 establece las
siguientes normas:
El valor del predio se determina, como primera alternativa, por acuerdo de

las partes.
A falta de acuerdo, la determinación del valor del predio la hará el tribunal

oyendo al Servicio Agrícola y Ganadero o a la CONAF si se trata de predios
rurales y al Servicio de Impuestos Internos tratándose de predios urbanos.
En cualquier caso, el tribunal se estará al valor comercial del inmueble a la

fecha de la tasación, que no puede ser inferior al avalúo fiscal. Se ha
resuelto que valor comercial «Es aquel legítimo valor al que se aspira con
ocasión de la venta de una propiedad o la enajenación practicadas en
cualquier negocio que para los hombres y mujeres resultan importantes a la
luz de lo estatuido en el artículo 44 del Código Civil» (Juzgado de Letras de
Puerto Montt, rol Nº C-5923-2010) y que es el «precio de mercado en un
momento determinado, de acuerdo a la ubicación, tamaño y topografía del
terreno y es diferente al valor del avalúo fiscal» (Corte de Apelaciones de
Concepción, 5 de junio de 2018, rol Nº 75-2018).
Para el cálculo del valor comercial deben excluirse las mejoras adquiridas

o realizadas por el poseedor material.
6. Sentencia
Si rechaza demanda no dará lugar a la compensación solicitada.
Si acoge la demanda reconoce derechos invocados por el tercero y por lo

tanto dará lugar a la compensación de derechos en dinero solicitada.
El valor en dinero de los derechos del tercero fijados por la sentencia se

pagará, a falta de acuerdo, con un máximo de 10% al momento de quedar
firme la sentencia y el saldo en un plazo no inferior a cinco años ni superior
a diez desde que la sentencia quede firme con un interés que no exceda del
6% anual y reajustado en un porcentaje no superior al aumento que
experimente el IPC.
422
Le Ley Nº 21.108 amplió el plazo de la prohibición de enajenar de uno a
cinco años contados desde la fecha de inscripción, lo que indudablemente
otorga una ventaja al tercero que demanda la compensación de derechos
en dinero, pues tendrá un bien sobre el cual hacer efectiva la
compensación, pudiendo incluso solicitar la medida precautoria de
prohibición de enajenar el inmueble objeto de la regularización.
D. Acción criminal, artículo 9º del D.L. Nº 2.695
El art. 9º del D.L. Nº 2.695 contempla el delito de obtención maliciosa del

reconocimiento de la calidad de poseedor regular, sancionándolo con las
penas del artículo 473 del Código Penal.
Para estos efectos se presumirá el dolo cuando el interesado tuviere en la

fecha de presentación de su solicitud la calidad de arrendatario o mero
tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato
escrito.
El más relevante de esta figura, en lo que a los derechos del tercero

afectado se refiere, es que si se acoge la acción penal el tribunal ordenará
la cancelación de la inscripción a nombre del solicitante, practicada en
conformidad a los artículos 12 y 14. Si muriera el imputado antes de existir
sentencia firme, el querellante podrá solicitar por vía incidental al tribunal de
la causa la cancelación de la inscripción en el plazo de sesenta días
contados desde la muerte de aquel, emplazando a los herederos mediante
tres avisos publicados en un diario o periódico de circulación provincial para
que expongan lo que estimen conveniente.
Si en la causa criminal hubiere demanda civil o se hubiere interpuesto

independientemente, se proseguirá conforme a las normas generales contra
los herederos.
BIBLIOGRAFÍA
SEPÚLVEDA LARROUCAU, M., El D.L. Nº 2.695 de 1979 ante la

jurisprudencia, Santiago, Ed. Metropolitana, 2011.
423
LEY Nº 20.609. ESTABLECE MEDIDAS ANTIDISCRIMINACIÓN
MACARENA MANSO VILLALÓN16
Lo primero a saber de esta acción de no discriminación arbitraria, es que

se trata de una acción que intenta proteger el principio relativo a la igualdad
ante la ley, constitucionalmente consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la
Constitución Política, el que, si bien ya está resguardado por la acción
constitucional de protección, en los hechos no siempre alcanza el resguardo
esperado.
I. ASPECTOS GENERALES
La Ley Nº 20.609 consta de tres partes. La primera parte, comprende los

artículos 1° y 2°, referidos al propósito de la ley y al concepto de
discriminación arbitraria respectivamente. A continuación, se comprenden
los artículos 3° a 14, relativos a la tramitación de la acción de no
discriminación arbitraria. Finalmente, se encuentran los artículos 15 a 18,
los que dicen relación con reformas a otros cuerpos legales.
II. PROPÓSITO Y CONCEPTO

A. Propósito de la ley
"El objetivo fundamental de esta ley es instaurar un mecanismo judicial

para restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se
cometa un acto de discriminación arbitraria.
Para ello, los Órganos de la Administración del Estado, dentro de sus

competencias, deben implementar políticas que garanticen a toda
persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos
y libertades reconocidos por la Constitución, las leyes y tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Artículo 1º.
16
Abogada. Profesora de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho
Procesal por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
424
B. Concepto
Se entiende por discriminación arbitraria "Toda distinción, exclusión o

restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del
Estado o particulares y que cause privación, perturbación o amenaza en el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución o en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y que estén vigentes, y en particular cuando se funden
en motivos tales como raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología, u opinión política, la religión o
creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la
falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el
estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal, y la enfermedad o
discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en

ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas
contrarias a las leyes o al orden público.
Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones

que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el
inciso primero, se encuentren justificado en el ejercicio legítimo de otro
derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4, 6, 11, 12,
15, 16 y 21 del artículo 19 de la Constitución o en otra causa
constitucionalmente legítima". Artículo 2º.
Estas primeras normas muestran la intención de prevenir conductas

discriminatorias de determinadas minorías, reconocidas como categorías
sospechosas, mediante un procedimiento específico que sanciona la
discriminación arbitraria.
III. REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

A. Características
a. Es una acción legal.
b. De naturaleza cautelar.
c. Es informal.
d. Su procedimiento es sumarísimo y contradictorio.
425
B. Competencia
"Los directamente afectados por una acción u omisión que importe

discriminación arbitraria, podrán interponer la acción, a su elección, ante
el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de
dicha acción u omisión". Artículo 3º.
Se hace presente que, entre esta disposición y el artículo 50 del Código

Orgánico de Tribunales, podría surgir una cuestión de competencia. De tal
manera que si la parte demandada por esta acción de no discriminación
gozara de fuero mayor, podría interponer la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal, con el fin de que fuera un Ministro de Corte de
Apelaciones quien conociera de la acción deducida.
C. Legitimación activa
"La acción podrá interponerse por cualquier persona lesionada en su

derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, por su representante
legal o por quien tenga de hecho el cuidado personal o la educación del
afectado, circunstancia última que deberá señalarse en la presentación.
También podrá interponerse por cualquier persona a favor de quien ha

sido objeto de discriminación arbitraria, cuando este último se encuentre
imposibilitado de ejercerla y carezca de representantes legales o personas
que lo tengan bajo su cuidado o educación, o cuando aun teniéndolos,
éstos se encuentren también impedidos de ejercerla" Artículo 4º.
De la norma, se desprende que puede haber dos supuestos de

legitimación activa:
El primero, de carácter personal, cuando la persona lesionada está en

condiciones de interponer ella misma la acción, o su representante o quien
lo tenga a su cuidado.
El segundo supuesto, se da cuando el personalmente afectado no está en

condiciones de interponer la acción, caso en el cual la podrá interponerla
cualquiera a su nombre.
D. Plazo y forma de interposición
"La acción debe ser deducida dentro de noventa días corridos desde la
ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el momento en
que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella.
426
En ningún caso puede ser deducida luego de un año de acontecida dicha
acción u omisión.
En cuanto a su interposición, esta es informal toda vez que se puede

interponer por escrito o verbalmente si se trata de casos urgentes,
debiendo en ese caso, levantarse acta por la secretaría del tribunal
competente". Artículo 5º.
En lo relativo a la forma de interposición, se debe recordar que como se

trata de causas conocidas por la justicia ordinaria rige la Ley Nº 20.886
sobre tramitación digital.
E. Admisibilidad
El artículo 6º de la ley indica que la acción no será admisible en los

siguientes casos:
a. Cuando se ha recurrido de protección o amparo, siempre que tales

acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se
haya desistido. Tampoco se admitirá cuando se haya requerido tutela en los
términos de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.
Da la impresión, de que en esta primera causal hubiera una

incompatibilidad con la interposición de otras acciones, toda vez que la
Ley Nº 20.609 indica que "no será admisible esta acción si se ha recurrido
previamente de protección o amparo o se ha requerido la tutela laboral". Su
objetivo es evitar la dictación de sentencias contradictorias sobre una misma
materia, impidiendo con ello, la litis pendencia o la aplicación de la
excepción de cosa juzgada. Finalmente, en este sentido el artículo 6º
expresa que "si la situación a que se refiere la letra a) se produce después
de que haya sido admitida a tramitación la acción de no discriminación
arbitraria, el proceso iniciado mediante esta última acción terminará por ese
sólo hecho".
b. Cuando se impugnen contenidos de leyes vigentes.
c. Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por

la Constitución o la ley.
El sentido de las causales b) y c) es para evitar que, mediante esta

acción, un tribunal considere como arbitraria una discriminación considerada
legal o contenida en una sentencia judicial.
d. Cuando carezca de fundamento.
427
e. Cuando la acción haya sido decretada fuera de plazo.
F. Suspensión provisional del acto reclamado
"En cualquier momento del juicio, el recurrente puede solicitar la

suspensión provisional del acto reclamado, y el tribunal deberá concederla
cuando, además de la apariencia de derecho, su ejecución haga inútil la
acción o muy gravosa o imposible la restitución de la situación a su estado
anterior.
El tribunal podrá revocar la suspensión provisional del acto reclamado, de

oficio o a petición de parte y en cualquier estado del procedimiento,
cuando no se justifique la mantención de la medida". Artículo 7º.
Se trata, en los hechos, de una medida cautelar similar a la orden de no

innovar.
En cuanto a la oportunidad, ella puede ser solicitada "en cualquier

momento del juicio", entendiendo que lo hay, desde que se traba la litis, lo
que ocurre con la notificación legal de la demanda al demandado.
De ahí entonces, que no se podría solicitar esta medida cautelar

conjuntamente con la acción principal en la demanda, pues en esa
oportunidad aún no habría juicio y el tribunal no podría concederla.
Para solicitar la suspensión provisional, se alude, en forma expresa, a la

apariencia de derecho y aunque nada se dice sobre el retardo, tácitamente
se encuentra contenido en aquella parte de la norma que indica que se
concederá cuando "se haga muy gravosa o imposible la restitución de la
situación a su estado anterior".
G. Etapas en la tramitación de la acción de no discriminación
a. Informes
"Deducida la acción, el tribunal requerirá informe de la persona

denunciada y a quien estime pertinente, notificándolos personalmente.
Los informes deberán ser evacuados por los requeridos dentro de los diez
días hábiles siguientes a la respectiva notificación. Cumplido ese plazo, el
tribunal proseguirá la tramitación de la causa, conforme a los artículos
siguientes, aun sin los informes requeridos". Artículo 8º.
En esta acción de no discriminación arbitraria, se cambia la carga

procesal de contestación de la demanda por el deber de informar. El mismo
deber se exige tratándose de la acción de protección, pero con la diferencia
428
que en esta última acción, el denunciado está obligado a remitir el informe y
todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto que motiva
el recurso.
b. Audiencias
"Evacuados los informes, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal fijará

una audiencia para el quinto día hábil contado desde la última notificación
que de esta resolución se haga a las partes, la que se practicará por
cédula.
Dicha audiencia tendrá lugar con la parte que asista. Si lo hacen todas
ellas, el tribunal las llamará a conciliación". Artículo 9º.
De no producirse la conciliación, el tribunal, en la misma audiencia, citará

a las partes a oír sentencia si no hubiere hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos.
De existir estos hechos, en la misma audiencia se recibe la causa a

prueba, resolución que podrá impugnarse mediante reposición y apelación
subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo. Estos recursos
deberán deducirse dentro del tercer día hábil contado desde el término de la
audiencia.
Una vez recibida la causa a prueba, las partes tendrán el plazo de tres
días hábiles para proponer al tribunal los medios de prueba de los cuales
pretenden valerse, debiendo presentar lista de testigos si desean utilizar
dicha prueba.
El tribunal debe dictar una resolución fijando la fecha para la audiencia de

recepción de las pruebas, que deberá tener lugar entre el quinto y el décimo
quinto día hábil posterior a dicha resolución. Si tal audiencia no fuere
suficiente para recibir todas las pruebas que fueren procedentes o si las
partes piden su suspensión por motivos fundados o de común acuerdo, lo
que podrán hacer solo por una vez, se fijará una nueva audiencia para
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la anterior.
Finalizada la última audiencia de prueba, el tribunal deberá citar a las partes
a oír sentencia.
c. Prueba
"Serán admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lícitos
que se hubieren ofrecido oportunamente y que sean aptos para producir
429
fe. En cuanto a los testigos, cada parte podrá presentar un máximo de dos
de ellos por cada punto de prueba. No habrá testigos ni peritos inhábiles,
lo que no obsta al derecho de cada parte a exponer las razones por las
que, a su juicio, la respectiva declaración no debe merecer fe. El tribunal
apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica". Artículo 10.
En materia probatoria, se hace necesario considerar lo dispuesto en el

artículo 2º, ya explicado, en lo relativo a los hechos a probar y a los criterios
de discriminación.
Los hechos a probar deben referirse a la existencia una distinción,

exclusión o restricción por parte de agentes del Estado o particulares, se
debe carecer de justificación razonable, y debe causar una privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que estén
vigentes.
En cuanto a los criterios que pueden ser considerados por el Estado o los
particulares, como discriminatorios deben atender a motivos tales como
raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, idioma, ideología u
opinión política, religión o creencia, sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, sexo, orientación sexual,
identidad de género, estado civil, edad, filiación, apariencia personal,
enfermedad o discapacidad.
Este listado, conocido en doctrina como categorías sospechosas, es

meramente enunciativo, abierto y de ninguna manera taxativo.
En lo que respecta a la carga probatoria, la abogada Javiera Farías,

citando al profesor Díaz García expresa que "La ley establece tres requisitos
copulativos para determinar en qué caso se está frente a una
discriminación: 1.- que se trate de una distinción, exclusión o restricción 2.-
que carezca de justificación razonable y 3.- que cause privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución o en los tratados
internacionales ratificados por Chile, siendo irrelevante que el sujeto activo
de la conducta sean agentes del Estado o particulares. Considerando
conjuntamente estos parámetros, no resulta posible establecer diferencias
sobre la base de las categorías sospechosas a menos que se encuentre
sobre la base de una justificación admisible o reforzada. Esto significa en la
práctica, una alteración al onus probandi, pues al que ha realizado la
diferenciación corresponderá probar la legitimidad de su acción. De esta
430
manera se puede decir que hay una carga probatoria más pesada para
aquellos que pretendan legitimar una medida que implica una desventaja
para otro".
En cuanto a las medidas para mejor resolver, se indica que "Éstas

proceden y el tribunal podrá decretarlas, de oficio y sólo dentro del plazo
para dictar sentencia. Las medidas deberán cumplirse dentro del plazo de
quince días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
las disponga. Vencido el plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite".
Artículo 11.
d. Sentencia
El tribunal debe fallar dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel
en que la causa hubiera quedado en estado de sentencia. En la sentencia
debe declarar si ha existido o no discriminación arbitraria.
De existir tal discriminación, se deja sin efecto el acto discriminatorio, se

dispone que no sea reiterado o se ordena que se realice el acto omitido,
fijando, en este último caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con
lo dispuesto. El tribunal puede también adoptar las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado. Se aplica, además, una multa de cinco a cincuenta
UTM, a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del acto
u omisión discriminatorio.
Por el contrario, si en la sentencia se declara que la denuncia carece de

todo fundamento, el tribunal debe aplicar al recurrente una multa de dos a
veinte UTM, a beneficio fiscal. Artículo 12.
De la redacción de este artículo, pareciera que la acción presentada

pudiera no se verse completamente satisfecha, pues la sentencia, en caso
de acoger la demanda, solo aplica una multa a beneficio fiscal, impidiendo
al demandante ganancioso poder demandar de indemnización de perjuicios
en el mismo procedimiento.
H. Régimen de recursos
"La sentencia definitiva, la resolución que declare inadmisible la acción, y

las que pongan término al procedimiento o hagan imposible su
prosecución, serán apelables, dentro de cinco días hábiles, para ante la
Corte de Apelaciones que corresponda, ante la cual no es necesario
hacerse parte.
431
Interpuesto el recurso, el tribunal elevará los autos al día hábil siguiente.
La Corte de Apelaciones, agregará extraordinariamente la causa a la
tabla, dándole preferencia para su vista y fallo. Deberá oír los alegatos de
las partes, si estas los ofrecen por escrito hasta el día previo al de la vista
de la causa, y resolverá el recurso dentro de los cinco días siguientes a
aquel en que quede en estado de fallo". Artículo 13.
En todo lo no previsto en este título, la sustanciación de la acción a que él

se refiere se regirá por las reglas contenidas en los libros I y II del Código de
Nada se indica en esta ley respecto al recurso de casación, por lo que se

entiende que se aplica según lo dispuesto por el Título XIX del Libro III del
Código de Procedimiento Civil. Sobre un análisis de los recursos
interpuestos, ver interesante artículo de Díaz de Valdés, José Manuel, en
Revista Actualidad Jurídica, julio de 2018.
BIBLIOGRAFÍA
MUÑOZ LEÓN, Fernando, "Estándares conceptuales y cargas procesales en

el litigio antidiscriminación. Análisis crítico de la jurisprudencia sobre Ley
Zamudio entre 2012 y 2015". Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2015, vol. 28,
N° 2, pp. 145-167. ISSN 0718-0950.
FARÍAS SOTO, Javiera (2014), "Los efectos procesales de la corrección

política en el ordenamiento jurídico chileno con ocasión de la
Ley Nº 20.609", ars boni et aequi (año 11, Nº 1) pp. 67-99.
DÍAZ DE VALDÉS J., Manuel, "Análisis cuantitativo de la acción especial

antidiscriminación de la Ley Zamudio"
https://www.udd.cl/wp-content/uploads/2015/06/analisis-cuantitativo-de-la-
accion-especial-antidiscriminacion-de-la-ley-zamudio-diaz-de-valdes.pdf.
432
433
PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y
ACUICULTURA
ÁLVARO ARAYA FUENTES17
I. INTRODUCCIÓN
La Ley General de Pesca y Acuicultura es la principal regulación de la

actividad pesquera y acuícola de nuestro país y contiene objetivos y
principios como el de la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, el
enfoque ecosistémico y el principio precautorio, que permiten entender la
importancia que le otorga nuestro país a la sostenibilidad de los recursos
pesqueros.
En el escenario político actual, resulta un desafío escribir acerca de la Ley

General de Pesca y Acuicultura, en adelante LGPA, sin dejar de pensar que
esta última desde sus orígenes ha sido constantemente objeto de distintas
transformaciones y modificaciones, las cuales generalmente tienen por
objeto modernizarla o bien adecuarla a las necesidades del momento. Así
las cosas, y realizada esta advertencia, en este artículo haremos una
reseña de los procedimientos sancionatorios establecidos en la LGPA, los
cuales al igual que la ley, han sido blanco de revisión de manera constante.
La Ley Nº 18.892 fue publicada con fecha 23 de diciembre de 1989 y su

entrada en vigencia fue prorrogada en varias oportunidades, incluyendo
presentaciones y reclamaciones al Tribunal Constitucional acerca de las
facultades en dicha ley contenidas y referidas principalmente a la propiedad
de los peces; todo lo cual culminó con la dictación de la Ley Nº 19.079 de
12 de agosto de 1991, donde se facultó al Presidente de la República para
fijar un texto refundido, coordinado y sistematizado de la LGPA, a fin de
tener un texto claro de la normativa vigente en la materia, por lo que con
fecha 28 de septiembre de 1991 se dicta el Decreto Supremo Nº 430,
publicado en el diario oficial el 21 de enero de 1992. Con posterioridad a
ella, la LGPA ha sido objeto de una multiplicidad de modificaciones, tanto de
17
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho de la
434
cuestiones de fondo como de procedimiento, siendo algunas de estas
modificaciones tratadas en este artículo.
En lo que dice relación con los procedimientos sancionatorios

contemplados en la ley, podemos señalar que estos son de dos tipos; los
sustanciados en sede judicial y los sustanciados en sede administrativa, sin
embargo, esto no siempre fue así. Desde la dictación de la ley el año 1989 y
hasta el año 2013, con la modificación introducida por la Ley Nº 20.657, solo
existía el procedimiento en sede judicial, contemplado en el título IX de la
LGPA, relativo a infracciones y sanciones.
Con la entrada en vigor de la Ley Nº 20.657 se creó el procedimiento en

sede administrativa y se modificó el procedimiento judicial haciéndolo más
eficaz e introduciendo normas para clarificar los puntos obscuros o dudosos
que existieron desde su dictación y que antes de la modificación habían sido
resueltos a través de la Jurisprudencia.
En términos generales, podemos señalar que el procedimiento

administrativo sancionatorio es tramitado por el Servicio Nacional de Pesca
y Acuicultura para el caso que se infrinjan determinadas normas asociadas
tanto al régimen artesanal de extracción y a algunas infringidas por los
titulares de una Licencia Transable de Pesca, mientras que el procedimiento
judicial es de aplicación general y se utilizará en todos aquellos casos en
que ocurran infracciones al título IX de la LGPA, el que incluye una norma
de aplicación general subsidiaria.
Mención aparte, es la modificación que realizó la Ley Nº 21.132, que tuvo

por objeto modernizar y fortalecer el ejercicio de la función pública del
Servicio Nacional de Pesca, la cual también modificó algunos aspectos del
procedimiento.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, hay que tener presente que

la LGPA también contempla los llamados delitos pesqueros en el título X y
que, como tal, son investigados por el Ministerio Público, y siguen el
procedimiento ordinario, simplificado o monitorio, contemplados en el
Código Procesal Penal, según la pena aplicada por esta ley al delito.
II. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Como ya se señaló, este procedimiento está establecido en general, para

la infracción a las normas del régimen artesanal de extracción y algunas
cometidas por los titulares de una licencia transable de pesca o permiso
435
extraordinario de pesca (art. 40 A y siguientes) y está descrito en los
artículos 55 O y siguientes de la LGPA.
Con la dictación de la Ley Nº 20.657, se crea este nuevo tipo de

procedimiento en el cual, cada Director Regional del Servicio Nacional de
Pesca y Acuicultura, en adelante el Servicio, tiene la facultad de imponer las
sanciones descritas en la ley para el evento de ocurrir en los distintos tipos
infraccionales especialmente descritos en la LGPA. En lo no contemplado
en él, se aplicará supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo,
Ley Nº 19.880.
Este no es más que un proceso contencioso administrativo especial que

opera en un sector económico ampliamente regulado como es el pesquero,
y se establece de esta forma, ya que, en este sector, el impacto de la
actividad administrativa en los derechos o intereses de los actores privados
es altísimo.
A. Causales de Aplicación
Los tipos infraccionales que originan un procedimiento administrativo

sancionador se encuentran taxativamente descritos en la ley, y se aplican
tanto para el sector industrial como para el sector artesanal.
Se iniciará este procedimiento para el sector industrial, cuando un titular,

arrendatario o mero tenedor de una licencia transable de pesca o permiso
extraordinario de pesca:
a) Sobrepasa las toneladas a capturar para un año calendario (art. 40 B).
b) Desembarca con sus naves y no informa sus capturas de acuerdo con

el procedimiento descrito en el art. 63; o no dé cumplimiento al
procedimiento de certificación de desembarques del art. 64 E, o realice sus
capturas con una nave no inscrita ante el Servicio Nacional de Pesca
(art. 40 C).
c) Realice descarte o efectúe operaciones de pesca extractiva en el área

de reserva para la pesca artesanal o efectúe capturas en una unidad de
pesquería distinta a la inscrita (art. 40 inciso 2º).
d) Efectúe operaciones de pesca sin estar inscrito en el registro de naves

habilitantes que posee el Servicio (art. 40 C inciso 3º).
e) Actúe en contravención a lo dispuesto en el art. 34 A) letras a y b,

referidos a pesquerías altamente migratorias (art. 40 D).
436
f) Contravenga la medida de prohibición establecida en la letra a del inciso
segundo del art. 6º A) en los casos que se establezca un régimen de
ecosistemas marinos vulnerables (art. 40 E); y
g) Cuando un armador efectúa operaciones de pesca en pesquerías

administradas por licencia transable de pesca o permiso extraordinarios de
pesca sin contar con la respectiva licencia o permiso de pesca o sin que
estos se encuentren inscritos en el registro del Servicio (art. 40 inc. 4º).
Se aplicará en tanto para el sector artesanal cuando:
a) Un pescador es beneficiario de una asignación individual artesanal o es

titular de una asignación colectiva y sobrepase las toneladas autorizadas a
capturar para un año calendario (art. 55 Ñ inc. 1º).
b) Un pescador desembarque y no informe sus capturas de conformidad

al art. 63, o no dé cumplimiento al procedimiento de certificación de
desembarques del art. 64 E. (art. 55 Ñ inc. 4º).
c) Un pescador artesanal efectúa descarte (art. 55 Ñ inc. 5º).

B. Inicio del Procedimiento
En los casos que, a juicio del Servicio, se configure algún hecho

constitutivo de infracción administrativa, este notificará esta circunstancia al
presunto infractor, remitiéndole el informe de infracción y de todos los
antecedentes en que esta se funda.
Si bien la LGPA no especifica cómo debe realizarse esta primera

notificación, la Jurisprudencia ha resuelto que debe ser personal al presunto
infractor, en caso contrario la misma adolecerá de un vicio de nulidad, por
contravenir el principio del debido proceso (Corte de Apelaciones de
Concepción, 15 de noviembre de 2016, rol Nº 17.218-2016).
El procedimiento administrativo podrá iniciarse de oficio o a solicitud de

persona interesada. El denunciado dispondrá de un plazo de 30 días
corridos para hacer valer sus descargos y en la misma presentación, deberá
fijar domicilio en el radio urbano donde funciona la Dirección Regional de
Pesca competente, para efectos de practicar las notificaciones que se libren
en el expediente.
Dicha omisión facultará al Servicio para notificar al denunciado o infractor

a través de su sitio de dominio electrónico o por medio de un aviso
437
publicado en un diario de circulación regional correspondiente a los días
primero o quince, o al día siguiente hábil, si fueren feriados.
El Director Regional respectivo deberá designar a un funcionario de su

dependencia para que ejerza la función de ministro de fe, respecto de las
actuaciones probatorias y las resoluciones que se libren en este
procedimiento.
C. Término Probatorio
Recibidos los descargos o transcurrido el plazo otorgado para ello, el

Servicio podrá ordenar la apertura de un período de prueba, por un plazo no
superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse las
medidas o diligencias que se estimen pertinentes, resolución que se
notificará mediante carta certificada, conforme a las reglas generales. El
presunto infractor en sus descargos podrá proponer la realización de las
medidas o diligencias probatorias, las que solo podrán ser rechazadas
cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolución motivada. Los hechos investigados podrán acreditarse mediante
cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán
conforme a las reglas de la sana crítica.
Las resoluciones de mero trámite en el procedimiento sancionatorio, a

solicitud del infractor, podrán ser notificadas a la dirección de correo
electrónico que indique en su primera presentación.
D. Sentencia
Transcurrido el plazo para hacer valer los descargos, o vencido el período

de prueba, el Servicio dictará una resolución absolviendo o condenando al
denunciado, la cual deberá ser notificada al infractor por carta certificada, la
que se entenderá legalmente practicada después de un plazo adicional de
tres días, contado desde su despacho por la oficina de correos.
En el evento que los pescadores artesanales cometan más de dos

infracciones administrativas en el plazo de dos años calendario, cualquiera
sea su naturaleza, se aplicará la sanción más alta contemplada para dichas
infracciones.
E. Instancia de Impugnación
La sentencia dictada por el Director Regional, para efectos de su control

jurisdiccional podrá ser reclamada ante la Corte de Apelaciones que
corresponda.
438
A su vez, esa sentencia solo podrá ser apelada ante la Corte Suprema. El
Servicio tendrá siempre la facultad de hacerse parte en estos procesos.
Los sancionados dispondrán de un plazo de 15 días hábiles, contados

desde la notificación de la resolución sancionatoria, para reclamar de ella
ante la Corte de Apelaciones que corresponda, la cual deberá pronunciarse
en cuenta, sobre la admisibilidad del reclamo y si este se ha interpuesto
dentro del término legal.
Admitido el reclamo, la Corte dará traslado por 15 días hábiles al Servicio.

Evacuado el traslado, la Corte ordenará traer los autos en relación,
agregándose la causa en forma extraordinaria a la tabla del día siguiente,
previo sorteo de la sala cuando corresponda.
La Corte dictará sentencia dentro del término de 15 días y de esta

resolución podrá apelarse en el plazo de diez días, recurso del que
conocerá en cuenta la Corte Suprema, sin esperar la comparecencia de las
partes, salvo que estime conveniente traer los autos en relación.
Cabe señalar que en contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte

de Apelaciones no procederá el recurso de casación.
F. Cumplimiento
Las resoluciones que apliquen sanciones de conformidad con los artículos

anteriores solo deberán cumplirse una vez que estas se encuentren
ejecutoriadas.
El monto de las multas impuestas por el Servicio es a beneficio fiscal y

debe enterarse en la Tesorería General de la República, dentro del plazo de
diez días, contado desde la fecha en que quede ejecutoriada la resolución
que la imponga, pago que debe ser acreditado ante el Servicio, dentro de
los diez días siguientes a la fecha en que esta debió ser pagada.
El titular de una asignación artesanal será solidariamente responsable de

las multas impuestas al arrendatario o mero tenedor de su asignación.
III. PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Este procedimiento judicial se aplica por infracciones al Título IX de la

LGPA, conocido como procedimiento de aplicación general. El catálogo de
sanciones se encuentra establecido en los artículos 107 al 121 ter.
439
El artículo 107 establece una norma de prohibición general, mientras que
el artículo 116 contempla una sanción residual, estableciendo que las
infracciones a las normas de la LGPA, sus reglamentos o las medidas de
administración pesquera adoptadas por la autoridad, que no tuvieren
prevista una sanción especial, serán castigadas con algunas de las
sanciones establecidas en dicha norma (multa equivalente a una o dos
veces el resultado de la multiplicación del valor sanción de la especie
afectada vigente a la fecha de la denuncia, por cada tonelada o fracción de
tonelada, de peso físico de los recursos hidrobiológicos objeto de la
infracción, y el comiso de las especies hidrobiológicas, de los artes o
aparejos de pesca y medios de transporte, cuando corresponda. A las
infracciones que no pudieren sancionarse conforme a lo dispuesto
precedentemente o si fueren infracciones a la normativa de acuicultura que
no tuvieren prevista una sanción especial, se le aplicará una multa de 3 a
300 U.T.M.).
A. Naturaleza Jurídica del Procedimiento
Si bien el legislador no tuvo en cuenta este punto cuando se dictó la ley, el

no tener claro la naturaleza jurídica de este procedimiento ha traído muchos
problemas de interpretación de las normas contenidas en la LGPA.
A partir de lo resuelto por la Jurisprudencia y teniendo en consideración

las últimas modificaciones legales, podemos concluir que este es un
procedimiento contravencional, de carácter administrativo que se encuentra
expresamente radicado en tribunales ordinarios de justicia, cuyo
conocimiento fue entregado expresamente por la ley al juez civil.
Este procedimiento no es más que una manifestación del ejercicio del ius

puniendi del Estado, que, aunque es genérico, se subdivide en dos
manifestaciones: administrativa y penal, así, las interpretaciones que se
hagan de las normas de la LGPA no pueden ir en contra del ejercicio de la
potestad sancionadora del mismo.
Reafirman lo señalado precedente las modificaciones a LGPA relativas a

la aplicación de las normas supletorias de este procedimiento. En la
actualidad indica la ley, que en lo no previsto en el artículo 125 de la LGPA
«se aplicarán supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del
Código de Procedimiento Civil, con la excepción del abandono del
procedimiento, el desistimiento de la demanda y todo aquello que resulte
contrario a la naturaleza contravencional del procedimiento».
440
Hoy entonces, existe claridad acerca de la naturaleza contravencional del
procedimiento judicial y respecto de cuáles son las normas supletorias
aplicables. Sin embargo, esto no siempre fue así.
El Nº 18 del art. 125 de la LGPA fue introducido por la Ley Nº 20.657, y

vino a legalizar una cuestión que se había resuelto de manera no uniforme
por la vía jurisprudencial. Desde la entrada en vigencia de la ley, se discutió
la naturaleza jurídica de este procedimiento, tramitándose de manera
oficiosa en sede civil por algunos tribunales o bien, a petición de parte en
otros. Por su parte, las Cortes de Apelaciones fueron más allá al clarificar la
naturaleza del procedimiento al decir, que este es un procedimiento
sancionatorio que se encuentra en sede civil.
En este sentido, existe un antiguo artículo del profesor Ramón Domínguez

Hidalgo, donde, comentando una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, señala que: «el abandono del procedimiento es una sanción
establecida para los juicios civiles y cuyo basamento subjetivo dice relación
con el hecho que el abandono que las partes pueden hacer de un proceso
es demostración de sus voluntades de dejarlo que se extinga sin que llegar
a dictarse la sentencia que le ponga fin. Pero ello no puede ocurrir en
procesos destinados a investigar y sancionar la comisión de faltas y
contravenciones en las que hay, además envueltos intereses de la nación»
(DOMÍNGUEZ, 1992).
Ello traía innumerables consecuencias prácticas, pues al no existir normas

supletorias del procedimiento, cada tribunal del país aplicaba distintos
criterios para resolver cuestiones como: los incidentes; el cómputo de
plazos en días hábiles o inhábiles, normas de prescripción, etc.
Pues bien, todo esto ha quedado resuelto con la introducción de este

Nº 18 del art. 125 que vino a zanjar y clarificar la naturaleza jurídica de este
procedimiento.
Otro antecedente que apoya esta teoría es la normativa relativa a la

prescripción de las multas e infracciones.
Indica el art. 132 bis introducido en la última modificación a la ley que: las

sanciones que se impongan prescribirán en el plazo de tres años, contados
desde que quede firme la sentencia.
Asimismo, las acciones para denunciar infracciones a la ley también

prescribirán en el plazo de tres años contados desde la fecha en que se
cometió la infracción.
441
Esta última modificación al procedimiento del art. 132 bis terminó con la
interpretación jurisprudencial que constantemente decretaba la prescripción
de las infracciones y de las multas en el plazo de seis meses, por aplicación
supletoria del Código Penal. Cabe recordar que, sobre ese punto, y ante la
ausencia de normas supletorias, otra parte de la jurisprudencia rechazó la
aplicación preponderante de los principios penales en este tipo de
procedimiento, al señalar que estos últimos solo pueden ser utilizados de
forma matizada en los procedimientos administrativos.
Inclusive la Corte Suprema en razón de la discusión ya mencionada

acerca de la prescripción de las faltas, había señalado: «Que aun cuando
esta Corte ha señalado que, si bien la potestad sancionadora de la
Administración forma parte del denominado ius puniendi del Estado,
también es cierto que el castigo administrativo es independiente del penal,
de suerte que debe hacerse una aplicación matizada de los principios de
esta última rama en materia administrativa, sin que sea razonable aplicar el
plazo de prescripción de las faltas, porque al ser dicha prescripción de corto
tiempo resultaría eludida la finalidad del legislador de dar eficacia a la
Administración en la represión y castigo de estos ilícitos» (Corte Suprema,
19 de agosto de 2015, rol Nº 28.249-2014).
En virtud de lo todo lo anterior, al día de hoy existe claridad respecto de

que este procedimiento es de carácter contravencional administrativo, en
donde se aplicarán las normas supletorias del Código de Procedimiento
Civil siempre que no sean contrarias a la naturaleza contravencional del
procedimiento, por lo que en la interpretación y aplicación de las normas se
aplicarán preferentemente los principios de derecho administrativo por sobre
aquellos puramente penales.
B. Competencia
Conforme a lo dispuesto en el art. 124 de la LGPA serán competentes

para conocer de estas infracciones «los jueces civiles con jurisdicción en las
comunas donde ellas se hubieren cometido o donde hubiesen tenido
principio de ejecución».
Esta regla se precisa en su inciso segundo la misma disposición que,

atendida la naturaleza de las infracciones de dicho cuerpo legal, pasa a ser
la regla general: «Si la infracción se cometiere o tuviere principio de
ejecución en aguas interiores marinas, el mar territorial, en la zona
económica exclusiva, o en el mar presencial o en la alta mar en el caso de
la letra h) del art. 110, será competente el juez civil de las ciudades de
Arica, Iquique, Tocopilla, Antofagasta, Chañaral, Caldera, Coquimbo,
Valparaíso, San Antonio, Pichilemu, Constitución, Talcahuano, Temuco,
442
Valdivia, Puerto Montt, Castro, Puerto Aysén, Punta Arenas, o el de Isla de
Pascua».
Ahora bien, si se trata de infracciones cometidas dentro de la Zona

Económica Exclusiva por naves que enarbolen pabellón extranjero, será
competente el Juez Civil de las ciudades de Arica, Iquique, Valparaíso,
Talcahuano, Puerto Montt, Puerto Aysén o Punta Arenas.
La ley precisa que el conocimiento de estas causas corresponde al

tribunal más próximo al lugar en que se cometió la infracción y que en los
lugares en que exista más de un tribunal con la misma jurisdicción, se
seguirán las reglas del turno y distribución de causas conforme al art. 175
del Código Orgánico de Tribunales. Hay que recordar que con la dictación
de la Ley Nº 20.875, sobre Tramitación electrónica se dio término a las
reglas del Turno, por lo tanto, en los lugares en que existe más de un
tribunal con la misma jurisdicción, aplican las normas de distribución de la
Oficina Judicial Virtual.
Por último, para el caso de la pesca recreativa, también se rige por las
normas del art. 124, ya señalado, salvo para las infracciones que se
cometan en aguas dulces, cuya competencia será de los Juzgados de
Policía Local.
C. Inicio del Procedimiento
El procedimiento se inicia por Denuncia presentada ante el tribunal

competente por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura; la Armada,
Carabineros de Chile y en ciertos casos un Sindicato de Pescadores
titulares de un área de manejo de recursos bentónicos.
En ella, se deben consignar con los hechos que se imputan, las

disposiciones legales infringidas, el lugar o área aproximada donde se
cometió la infracción cuando corresponda, y una fecha para que el (los)
denunciado (s) concurran a prestar declaración al tribunal, bajo
apercibimiento de proceder en su rebeldía.
Además, se debe acompañar una copia de la citación del inculpado a la

denuncia.
Agrega la ley que, la denuncia así presentada, constituirá presunción de

haberse cometido la infracción, alterando el peso de la prueba desde ya,
pues corresponderá al o los denunciados desvirtuar los hechos consignados
en la denuncia. Por el contrario, de no reunirse los citados requisitos,
corresponderá probar las alegaciones al órgano denunciante.
443
La ley establece entonces una presunción legal y si bien es efectivo que,
lo que afirma un ministro de fe tiene mérito de credibilidad y certificación,
ello no obsta a que tales afirmaciones puedan ser desvirtuadas con la
prueba rendida al efecto. Ni las aseveraciones de estos ministros de fe, ni lo
afirmado por el denunciante, en ningún caso, importan una presunción de
derecho, que no admite prueba en contrario, sino que implica únicamente
que se requiere probar lo contrario por la parte denunciada, para desvirtuar
su mérito probatorio (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 7 de octubre de
2014, rol Nº 710-2016).
Así las cosas, esta presunción invierte la carga de la prueba, y si bien ha

sido objeto de revisión de constitucionalidad, la Corte Suprema ha señalado
que no se contrapone con el principio de inocencia que informa el Derecho
Administrativo Sancionador «puesto que supone que solo sobre la base de
pruebas aportadas por quien acusa, podrá ser castigado el infractor,
alzándose solo como un mecanismo de validez de la imputación en tanto no
se destruya a través de prueba rendida por el denunciado y valorada
positivamente por la judicatura» (Corte Suprema, 3 de julio de 2020, rol
Nº 4.527-2018).
Por otra parte, al señalar la ley que lo que supone la presunción legal es
«la denuncia así presentada», por lo que, de existir errores u omisiones en
la formulación de los hechos denunciados, se infringe el principio de
congruencia, no pudiendo ser aplicada la presunción de que goza la parte
denunciante.
Por último, la Jurisprudencia ha entendido que, no obstante, no estar

expresamente descrito en la ley, cualquier particular puede realizar una
denuncia e intervenir en el procedimiento como legitimados activos, lo
anterior como manifestación de lo dispuesto en el art. 19 Nº 3 de la
Constitución Política de la República. Esto tiene concordancia con lo
dispuesto en la LGPA, ya que si bien según el art. 122, la fiscalización del
cumplimiento de la ley será ejercida por funcionarios del Servicio y personal
de la Armada y de Carabineros, el art. 128 de la ley dispone que en todos
aquellos casos en que personas que no sean funcionarios del Servicio
presenten una denuncia por infracción a la normativa pesquera, los
Tribunales de Justicia informarán ese hecho de inmediato a la Dirección
Regional del Servicio. A su turno, el art. 123 de la misma normativa señala
que en el ejercicio de su función fiscalizadora, el Servicio tendrá la facultad
de hacerse parte en los procesos que se originen por infracción a las
normas que regulan las actividades pesqueras y el art. 132 de la ley impone
a los tribunales la obligación de comunicar al Servicio toda sentencia
condenatoria firme recaída en procesos por infracción a sus disposiciones.
444
Es decir, la denuncia «no se trata de una atribución que se le hubiere
entregado en forma exclusiva y excluyente, aun cuando sí tenga efectos
probatorios de relevancia, pues en casos como el presente, en que un
particular decide accionar y seguir adelante con el juicio, es él quien deberá
soportar la carga de probar que se ha cometido la infracción denunciada»
(Corte Suprema,14 de enero de 2013, rol Nº 6.661-2012).
D. Tramitación
Presentada la denuncia en el tribunal civil, corresponde conocer la

declaración, descargos o contestación de él (los) denunciado (s).
Señala la ley en su art. 125 Nº 2 que acogida a tramitación la denuncia, el

tribunal citará al o a los infractores a una audiencia indagatoria, fijando día y
hora para la misma, bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía,
precisando que el juez debe interrogar al denunciado. Algunos han
interpretado esta expresión como si debiese ser un trámite personalísimo y
esencial para dar curso progresivo a los autos y para conformar el debido
proceso.
Se permite en esta etapa procesal que tanto la parte denunciante como la

parte denunciada, puedan presentar por escrito al tribunal, observaciones o
complementos a la denuncia o defensa en la primera audiencia.
Llegado el plazo de la audiencia, pueden ocurrir 3 situaciones:
1. Que el denunciado no concurra.
2. Que el denunciado concurra y controvierta los hechos, y
3. Que el denunciado se allane a la denuncia.
En los dos primeros casos corresponde que el juez reciba la causa a

prueba, toda vez que se entiende que existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos. En tal caso, debe citar a una nueva audiencia
esta vez de prueba en un plazo máximo de 10 días.
Por el contrario, en el último caso, el juez está facultado para dictar

sentencia sin más trámite.
Los plazos establecidos en la ley son de días hábiles, entendiéndose

inhábiles, los feriados.
445
E. Etapa Probatoria
Recibida la causa a prueba, las partes pueden concurrir representadas

conforme a derecho o incluso personalmente.
Se permite que, para acreditar sus pretensiones, las partes puedan

valerse de todos los medios de prueba y en relación a la prueba testimonial,
se admitirán hasta dos testigos por cada punto de prueba, con un máximo
de seis. Para los efectos de la prueba testimonial, las partes deberán
presentar la lista de testigos, indicando sus nombres, profesión u oficio y
residencia, con, por lo menos, dos días de antelación a aquel fijado para el
comparendo.
Producto de la última modificación sustancial al procedimiento,

contemplado en la Ley Nº 20.657, la audiencia de prueba se rendirá ante un
funcionario del tribunal, y no ante un receptor judicial como es la regla
general.
En términos de apreciación de la prueba, la LGPA el juez apreciará la

misma conforme a las reglas de la sana crítica.
También se permiten las medidas para mejor resolver, las que se

decretarán en el más breve plazo, el que no podrá exceder de cinco días.
F. Sentencia
Indica la LGPA que la sentencia deberá dictarse dentro de los diez días
desde que el proceso se encuentre en estado de fallarse.
En esta etapa puede el sentenciador absolver al denunciado o condenarlo

acogiendo la denuncia, imponiendo una variedad de sanciones que van
desde las multas hasta comisos.
La sentencia, una vez ejecutoriada, tendrá mérito ejecutivo y su

cumplimiento se hará efectivo ante el mismo tribunal.
G. Notificaciones
Las resoluciones se notificarán por el Estado Diario, con la sola excepción

de la resolución que recibe la causa a prueba y la sentencia definitiva, las
cuales se deben notificar por cédula, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 48, 49 y 53 del Código de Procedimiento Civil.
446
También se permite a las partes, solicitar su notificación en forma
electrónica o por cualquier otro medio que elijan para sí, y que el juez
califique como expedito y eficaz.
Tenemos presente que la regla general es la notificación por el Estado

Diario; no obstante ello, el procedimiento se inicia por la citación que realiza
tanto personal del servicio, armada o carabineros de manera personal al
denunciado o por escrito dejada en su embarcación.
El problema se presenta cuando el denunciado estando ya citado "por

escrito", no comparece a la primera citación.
¿Corresponde entonces, que el tribunal proceda a citarlo por el Estado

Diario como es la regla general y particular de este procedimiento o
debemos, por el contrario, citarlo de manera personal ya que es la primera
notificación judicial y en donde, además, se está ordenando su
comparecencia en juicio?
En el caso de la primera opción, hay jurisprudencia que señala que la

notificación por escrito es perfectamente válida y que en este caso no es
necesario aplicar las normas supletorias del Código de Procedimiento Civil,
siendo una norma especial que rige por sobre las reglas generales del libro
primero. (Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre de 2017,
rol Nº 750-2017).
Sin embargo, nos inclinamos por esta segunda opción como la correcta,
ya que está acorde a las normas de comparecencia en juicio aplicables a
todo procedimiento y al hecho además que conforme lo señala el art. 125
Nº 16 de la ley, en segunda instancia la sentencia recurrida puede ser
objeto de invalidación de oficio, cuando aparezca de manifiesto que se ha
faltado a un trámite o diligencia que tenga carácter esencial o que influya en
lo dispositivo del fallo.
En este sentido, la declaración del denunciado reviste el carácter de

esencial en el procedimiento, por cuanto con ella, se garantiza el debido
proceso. Por ello, la citación por el estado diario a un denunciado que no
comparece a prestar su declaración o sus descargos, habiendo sido
notificado por escrito, puede provocar la invalidación del fallo en él recaído.
La primera citación debe ser correctamente notificada y extendida al

infractor, ya que en caso contrario el proceso puede ser declarado nulo. La
correcta notificación de la resolución que da inicio a un proceso en contra de
una persona o entidad, es la base fundamental de la validez de la relación
447
procesal. La notificación de la citación es un trámite esencial, sin el cual la
substanciación del juicio adolece de un vicio de nulidad.
En efecto, practicada legalmente la notificación de esta al eventual

infractor y presentada la denuncia por los funcionarios del servicio al
Tribunal, este acoge a tramitación la misma y citará al infractor, fijando día y
hora, a una audiencia y dicha resolución, por disposición del Nº 8 del
art. 125 de la ley, debe notificarse por el Estado Diario. De ahí, la
importancia de que el denunciado haya tenido cabal conocimiento de la
citación que deben practicar los funcionarios del Servicio (Corte de
Apelaciones de Concepción, 25 de febrero de 2015, rol Nº 1.858-2014).
H. Recursos
En contra de la sentencia definitiva de primera instancia solo procede el

recurso de apelación para ante la Corte de Apelaciones respectiva, el cual
debe interponerse en el plazo de diez días, contado desde la notificación de
la parte que entable el recurso. Esta apelación deberá además fundarse
someramente y solicitar peticiones concretas al tribunal ad quem.
Los autos deben remitirse al tercer día de notificada la última resolución

que concede el último recurso de apelación, y las partes se consideran
emplazadas en segunda instancia por el hecho de notificársele la concesión
del recurso de apelación.
En segunda instancia, las resoluciones se notificarán por el Estado Diario.
No procede la adhesión a la apelación.
No es necesaria la comparecencia en 2º instancia y su vista goza de

preferencia (general), incluso la ley señala que se debe designar un día de
la semana al menos para conocer de estos recursos completándose las
tablas.
El tribunal de alzada podrá admitir a las partes aquellas pruebas que

hayan podido rendir en primera instancia, pero no será admisible la
testimonial. La confesional solo podrá admitirse una vez a cada parte.
Las medidas para mejor resolver que decrete el tribunal de alzada no se

extenderán a la prueba testimonial ni a la confesional.
Las Cortes de Apelaciones solo oirán alegatos cuando estimen que hay
motivos fundados.
448
La sentencia deberá pronunciarse dentro del plazo de cinco días, contado
desde el término de la vista de la causa.
La Corte de Apelaciones se hará cargo en su fallo de las argumentaciones

formuladas por las partes en los escritos que al efecto le presenten.
Dictado el fallo el expediente será devuelto dentro del segundo día, al

tribunal de origen, para el cumplimiento de la sentencia.
Si de los antecedentes de la causa apareciere que el tribunal de primera

instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o excepción hecha
valer en el juicio, la Corte se pronunciara´ sobre ella.
Podrá, asimismo, fallar las cuestiones tratadas en primera instancia y

sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia por ser incompatibles
con lo resuelto.
Deberá la Corte, en todo caso, invalidar de oficio la sentencia apelada,

cuando aparezca de manifiesto que se ha faltado a un trámite o diligencia
que tenga carácter esencial o que influya en lo dispositivo del fallo. En el
mismo fallo, señalará el estado en que debe quedar el proceso y devolverá
la causa dentro de segundo día de pronunciada la resolución, salvo que el
vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los
contemplados en las causales números 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, caso en el cual el mismo tribunal deberá,
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley.
Conforme a las modificaciones legales, ha sido aceptado la interposición

del recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones.
I. Incautación
La LGPA faculta a los fiscalizadores para que durante el curso de una

supuesta infracción procedan a incautar determinados bienes o recursos o
productos hidrobiológicos. Esta acción procesalmente es una medida
cautelar cuyo objetivo es garantizar los fines del proceso, cuales son: el
pago de la multa y la efectiva aplicación de la pena de comiso, cuando
proceda.
La incautación, por tanto, corresponde a un deber funcionario. Se pueden

incautar los recursos hidrobiológicos en estado natural o procesados, artes
449
y aparejos, medios de transportes, quedando excluida la posibilidad de
incautar la Nave.
Así mismo se estipula que será una facultad privativa del juez de la causa
el establecer el destino de las especies incautadas, quien podrá:
1.- Actuando como representante legal de sus propietarios, ordenar a un

almacén general de depósito u otro establecimiento similar el bodegaje de
ellas;
2.- Disponer su inmediata subasta por martillero público que designe al

efecto;
3.- Si no es posible decretar el inmediato almacenamiento o subasta,

permitir el procesamiento de las especies incautadas, reteniendo el
producto elaborado, y
4.- Ordenar la devolución de las especies incautadas al propietario, previa

entrega de garantía suficiente que cubra el valor de lo incautado,
considerando el valor sanción correspondiente.
J. Sanciones y Cumplimiento
La LGPA contempla un abanico de sanciones a aplicar dependiendo de la

norma infringida.
De este modo encontramos como regla general las multas. Estas se

aplican en unidades tributarias mensuales y pueden ser de un monto fijo o
variable. En este último caso, la ley establece un engorroso sistema de
cálculo en el cual debe estarse al valor sanción que tiene cada especie
hidrobiológica, el cual se fija año a año por resolución de la Subsecretaría
de Pesca y Acuicultura, multiplicado por las toneladas de recursos
implicadas en la infracción.
Además, encontramos sanciones de clausuras, comisos, suspensión de

derechos en el Registro Pesquero Artesanal, suspensión del título de patrón
o capitán, prohibición de zarpe, etc.
Cabe hacer presente que teniendo presente el alto valor de las multas, la
jurisprudencia ha entendido, nuevamente atendiendo a la naturaleza jurídica
del procedimiento, que, sin perjuicio de las diferencias que existen entre el
derecho administrativo y el derecho penal, aquel participa en muchos
aspectos de los principios que regulan a este, pues ambos tienen su origen
en la potestad punitiva del Estado, el cual a su vez, debe sujetarse a la
450
Constitución Política para ejercer su potestad sancionatoria, debiendo
comprender en toda pena, los principios de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, insertos en aquella. Lo anterior debe concatenarse con la
extensión del daño causado a los recursos hidrobiológicos y ecosistemas
marinos, rebajando las multas impuestas por aplicación del art. 70 del
Código Penal. Las multas, si bien pueden estar contempladas en la ley y
jurídicamente asilarse en la misma, «toda sanción debe guardar relación y
proporcionalidad con los hechos perpetrados, debe ser razonable, prudente
y adecuada a los fines que se persiguen con su imposición» (Corte de
Apelaciones de Coyhaique, 31 de enero de 2017, rol Nº 23-2016).
En el mismo sentido, con la dictación de la Ley Nº 21.132 se modificó el

Nº 9 del art. 125 de la LGPA, la que hoy expresamente establece que el
Tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar al sancionado para
pagar las multas por parcialidades.
Esta multa debe enterarse en un plazo de 10 días, contados desde que la

sentencia se encuentre ejecutoriada, en la Tesorería Regional o Provincial
correspondiente, la cual debe informar al tribunal enviando el recibo al día
siguiente del pago.
En este tipo de procedimiento se contempla la posibilidad de despachar

orden de arresto en contra de los condenados, en todas aquellas causas en
estado de cumplimiento y en que no se ha enterado la multa por parte de
los condenados.
Si la condena corresponde a una persona jurídica, la orden de arresto se

despachará en contra de su representante legal, a menos que constare su
falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción,
excepción que resulta de difícil solución práctica.
Despachada una orden de arresto, no podrá suspenderse o dejarse sin

efecto, sino por orden del tribunal que la dicto´, fundada en el pago de la
multa o en la suscripción de un acuerdo de pago.
El apremio será acumulativo; por consiguiente, por las primeras 30

unidades tributarias mensuales se aplicara´ un día de prisión por cada
unidad tributaria mensual; si la multa fuere superior a 30 unidades tributarias
mensuales y no excediere de 300 unidades tributarias mensuales, se
aplicara´ un día de prisión por cada 5 unidades tributarias mensuales; y si
excediere de 300 unidades tributarias mensuales, se aplicara´ un día de
prisión por cada 10 unidades tributarias mensuales.
451
Si el sancionado no tuviere bienes para pagar la multa, podrá el tribunal
imponer, por vía de sustitución, la sanción de prestación de servicios en
beneficio de la comunidad. Para proceder a esta sustitución se requerirá el
acuerdo del sancionado. En caso contrario, se suspenderá la actividad
pesquera, de procesamiento, de comercialización u otra que el infractor
realice conforme a esta ley, a razón de un día por cada unidad tributaria
mensual de la multa que se le hubiere impuesto. Si el infractor no contare
con registro para realizar la actividad se le aplicara´ la medida alternativa de
reclusión nocturna, a razón de un día por cada unidad tributaria mensual de
la multa que se le hubiere impuesto, con un máximo de seis meses.
BIBLIOGRAFÍA
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Ed. LegalPublishing, 2014.
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MUÑOZ HERNÁNDEZ, L., «El Delito Ambiental contenido en el artículo 136 de

la Ley General de Pesca y Acuicultura», Memoria de Grado para optar al
Grado Académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Concepción, 2009.
453
454
PROCEDIMIENTO ORDINARIO ANTE TRIBUNALES DE FAMILIA
JUAN ANDRÉS ÁLVAREZ ÁLVAREZ18
I. INTRODUCCIÓN
La creación de los Juzgados de Familia supone una innovación para el

sistema judicial chileno, mediante la cual se concentra el conocimiento de la
mayor parte de los asuntos familiares en un solo tribunal especializado, por
regla general pluripersonal en su composición, pero unipersonal en su
funcionamiento, de carácter especial y de primera instancia.
Su origen se remonta al 30 de agosto de 2004, fecha de la publicación de

la Ley Nº 19.968, que los crea, y que ha registrado diversas modificaciones,
la última de estas en fecha reciente, el 14 de agosto de 2020, al
incorporarse disposiciones transitorias de regulación de medidas de
retención judicial de fondos previsionales y de suspensión de la tramitación
de la solicitud de retiro de fondos, en razón de deudas por obligaciones
alimentarias mediante la Ley Nº 21.254.
Si bien anteriormente se había hecho patente la necesidad de separar los

asuntos familiares de la jurisdicción ordinaria civil, los llamados Juzgados de
Menores solamente conocían de determinadas materias vinculadas
principalmente a niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA), dejando
entregadas otras cuestiones asociadas por ejemplo a la disolución del
matrimonio o violencia intrafamiliar a la competencia de los juzgados civiles.
Con la entrada en funcionamiento de los tribunales de familia el 1 de

octubre de 2005, tal competencia es suprimida y los Juzgados de Menores
son paulatinamente eliminados, subsumiéndose la casi integridad de las
materias familiares en estos nuevos juzgados especializados, con principios
formativos propios, con un sistema probatorio basado en la sana crítica y un
procedimiento particular, regulado en los artículos 55 a 67 de la
Ley Nº 19.968, el que ocupará las próximas páginas.
18
Abogado. Profesor de Derecho Público, Universidad de Concepción.
455
II. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
La Ley Nº 19.968 contempla una serie de principios propios, a los que se

añaden desde luego los principios comunes a todo procedimiento civil. El
párrafo primero del Libro III de la mencionada ley desarrolla los siguientes
principios: oralidad, concentración, desformalización, inmediación, actuación
de oficio, colaboración, publicidad e interés superior de los NNA. A lo
anterior puede añadirse igualmente la libertad probatoria, pero que se
encuentra contenida en el párrafo tercero, motivo por el cual será revisada
al referirse a la prueba más adelante.
No obstante lo anterior, cierta doctrina ha distinguido entre las

características del procedimiento de familia y los principios propiamente
tales, entendiéndose que del tenor literal del artículo 9º de la Ley Nº 19.968,
se desprende tal diferencia (CARRETTA, 2015). En dicho orden de ideas,
oralidad, concentración y desformalización, solo serían características del
procedimiento, siendo los únicos verdaderos principios los de inmediación,
actuación de oficio y colaboración. La Historia de la Ley Nº 19.968 permitiría
llegar a una conclusión semejante, atendido el tratamiento legislativo que se
ha entregado a estos. A nivel jurisprudencial, por su parte, se tiende a la
confusión de tales conceptos, siendo todos agrupados simplemente como
principios, pese a la redacción del artículo 9º (CARRETTA, 2017).
Dicho lo anterior, a efectos de mejor comprensión, esta sección se dividirá

en características, principios propiamente tales, otros principios, y algunas
reglas generales contenidas en la ley, que para solo efectos de orden se
incorporarán en este apartado.
A. Características del Procedimiento de Familia
a. Desformalización
Se trata aquí de una característica que no se halla explícitamente

desarrollada por la Ley Nº 19.968, más allá de enunciación en el artículo 9º.
Se ha señalado sí por la doctrina que esta «implica que las formas
establecidas en el procedimiento que propende a tutelar los derechos de la
familia y la infancia, atendidos los bienes que protege, son por sí mismas
suficientemente flexibles para otorgarle eficiencia y rapidez a su
tramitación» (CARRETTA, 2015).
Si bien la ley la considera entre los principios del proceso, de la historia

fidedigna de la norma se desprende que no se quiso definirla ni tampoco
dejarla sujeta a estándar de directriz del procedimiento de familia. Así, el
primitivo artículo 10, luego desechado, señalaba que: «[e]n silencio de la
456
ley, el juez determinará la forma en que se verificarán las actuaciones y, en
esta tarea, como en la de interpretar las normas del procedimiento, tendrá
siempre presente que su objetivo es el adecuado resguardo de los derechos
reconocidos por la ley y la más pronta y justa decisión de la controversia»
(CARRETTA, 2017). Dicha supresión posterior lleva a la necesaria conclusión
que se la omitió como principio a efectos de evitar intromisión del juez en la
función legislativa, creando procedimiento donde el legislador ya se ha
pronunciado. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que en la praxis los
jueces suelen darle aplicación como principio, sin serlo.
De tal modo, la desformalización no significa de manera alguna una

ausencia total de formas, sino que implica simplemente una mayor
flexibilidad en su aplicación, debiendo el juez ajustarse a los procedimientos
vigentes. Ha señalado la Excma. Corte Suprema que: «propósito de la
desformalización, cual es impedir que fórmulas sacramentales obstaculicen
la prosecución del juicio, no importa la absoluta ausencia de formas
procesales para la realización de actuaciones y el cumplimiento de las
diligencias judiciales que ejecutan un debido proceso» (Corte Suprema, 30
de octubre de 2007, rol Nº 4.174-2007).
b. Oralidad
Según dispone el artículo 10 de la Ley Nº 19.968, todas las actuaciones

serán orales, salvo aquellas exceptuadas por la misma ley. Entre estas se
encuentran la demanda y la contestación, las que deben plantearse por
escrito (artículos 56 y 58). Misma situación ocurre con la apelación, que
siempre debe interponerse por escrito, incluso cuando se lo haga en
subsidio de la reposición (artículo 67). Asimismo, si bien no se señala
expresamente en la Ley Nº 19.968, debe presentarse por escrito el sobre
cerrado con minuta de preguntas a efectos de hacer efectivo el
apercibimiento del artículo 52 de la ley en la audiencia de juicio, según
consta del numeral segundo del auto acordado sobre funcionamiento de los
Tribunales de Familia, del 8 de octubre de 2005, exigencia de escrituración
cuya legalidad es discutible atendido el tenor del referido artículo 10.
No obstante, dicha oralidad es la regla general, debe llevarse registro de

tales actuaciones, para lo cual los tribunales proceden a generar grabación
de estas, como asimismo confeccionan actas que son luego puestas a
disposición de las partes a través de la Oficina Judicial Virtual (en lo
sucesivo, OJV), pero que construyen meros resúmenes de lo obrado en
audiencia en forma oral, primando la grabación respectiva en caso de
divergencia. Misma cuestión ocurre con las conciliaciones, las que deben
consignarse por escrito en extracto, sin perjuicio de prevalecer el registro
457
oral en caso de existir discusión acerca del tenor de la misma o de las
consideraciones tenidas en vista para su celebración.
c. Concentración
La realización de audiencias continuas susceptibles de prolongación en

sucesivas sesiones hasta su conclusión es la última de las características
de este procedimiento, conforme dispone el artículo 11 de la Ley Nº 19.968,
siendo posiblemente la de más difícil cumplimiento, dada la carga de trabajo
que actualmente soportan los tribunales de familia. Suele ser que la
continuidad de las audiencias es prácticamente ilusoria, demorándose estas
por varios meses, incluso, sino más, de acuerdo a la capacidad de agenda
del tribunal, no desarrollándose en días consecutivos ni cercanos en el
tiempo, como establece la norma.
El tribunal puede, en cualquier caso, reprogramar o suspender una

audiencia, ya sea preparatoria o de juicio, en los siguientes casos:
- Cuando no esté disponible prueba relevante decretada por el juez, hasta

por dos veces durante todo el juicio. Si se considera que el ofrecimiento de
prueba se ha de efectuar por regla general en audiencia preparatoria, esta
situación se presentará normalmente en audiencia de juicio.
- Se podrá suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta por dos

veces y por motivos fundados, que se harán constar en la resolución
respectiva. Ello puede ocurrir por ejemplo en caso de no contar con la
declaración del artículo 5º de la Ley Nº 14.908, tratándose de juicios de
alimentos, o bien en caso de que alguna de las partes comparezca sin
abogado y el tribunal no la exima de comparecer patrocinada por uno.
- Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 de la

Ley Nº 19.968, que permite solicitar la suspensión de la audiencia de común
acuerdo por las partes hasta por dos ocasiones, lo que debe ser autorizado
por el juez. Existiendo en la especie dos audiencias en el procedimiento
ordinario de familia, esto es preparatoria y juicio, ha de entenderse que
puede suspenderse de común acuerdo cada una de ellas hasta por dos
veces.
B. Principios del Procedimiento de Familia
a. Inmediación
Existe en este procedimiento una importante diferencia con el

procedimiento civil, en el cual puede delegarse algunas actuaciones, como
458
la conciliación, en funcionarios del tribunal y, asimismo, algunas diligencias
probatorias, como la testimonial y la confesional, en la persona de un
Receptor Judicial. En el caso de este procedimiento especial, señala el
artículo 12 de la Ley Nº 19.968 que tales actuaciones y diligencias siempre
deben ser realizadas en presencia del juez, bajo sanción de nulidad. Ello no
obsta, por ejemplo, a que las instancias previas a una conciliación puedan
estar a cargo de un miembro del Consejo Técnico, conforme dispone el
artículo 5º letra c) de la Ley Nº 19.968.
Por su parte, el juez solo puede ponderar las probanzas que hayan sido
debidamente incorporadas al proceso, ya sea en la audiencia de juicio, las
que debe haber recepcionado personalmente, o bien en la audiencia
preparatoria, conforme dispone el artículo 61 Nº 9 de la Ley Nº 19.968, las
que sí pueden haber sido recepcionadas por un juez distinto, al no existir
radicación en la persona del mismo juez.
b. Actuación de oficio
El tribunal no debe necesariamente esperar a que las partes efectúen sus

peticiones para dar curso progresivo a los autos. Es más, en las ocasiones
en que el legislador ha querido sancionar la inactividad de las partes, lo ha
señalado explícitamente, como ocurre tratándose del abandono del
procedimiento del artículo 21 de la Ley Nº 19.968, en que se impone a las
partes la obligación de solicitar nuevo día y hora para audiencia, en evento
de no comparecer a la citada.
Si bien el artículo 13 de la Ley Nº 19.968 impone al juez la obligación de

adoptar oficiosamente las medidas necesarias para llevar a término el
proceso con la mayor celeridad, así como salvar errores formales y
omisiones subsanables, ello no significa ponerle fin por cualquier vía, sino
que debe hacerse con miras a que el proceso acabe mediante una forma de
terminación normal, esto es mediante una sentencia o equivalente
jurisdiccional, lo que se desprende de la parte final del inciso segundo de
dicha disposición, el cual indica que el juez puede «también solicitar a las
partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la
causa». Por ello, no puede emplearse como excusa la desformalización
para imponer a las partes trámites adicionales mediante los cuales poner
término anticipado al procedimiento. De este modo, apercibimientos tales
como ordenar sin más el archivo de los antecedentes o bien poner fin al
proceso en caso de no aportarse nuevo domicilio de la parte demandada,
constituye un exceso, puesto que la ley no solo no autoriza para proceder
de dicha forma, sino que impone la obligación del tribunal la obligación de
poner término al proceso de forma tal que este alcance sus fines respecto
459
de todas las partes (Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de mayo de
2012, rol Nº 107-2012).
c. Colaboración
La incorporación de este principio parte de la premisa de que la excesiva

confrontación entre las partes trae aparejadas consecuencias mayormente
negativas, por lo que es imperativa la incorporación de mecanismos
alternativos de resolución de controversias, a los que se da prioridad a lo
largo del proceso.
En este sentido, se ha señalado que este principio es expresión del más

general de cooperación procesal, habiendo la ley en su artículo 14 «previsto
procedimientos en los que un tercero ayuda a las partes a encontrar una
solución mutuamente consentida, tales como la conciliación y mediación, en
las que un tercero no toma una decisión sobre el conflicto, sino que
interviene para que las partes encuentren ellas mismas la solución de mutuo
acuerdo» (AGUIRREZÁBAL, 2018).
Puede visualizarse esta búsqueda de soluciones colaborativas en a lo

menos dos instancias, la primera de ellas con la mediación introducida para
algunas materias con carácter de previa y obligatoria el año 2008 por la
Ley Nº 20.286, y en segundo lugar con la conciliación cuyo llamado tiene
igualmente carácter obligatorio en audiencia preparatoria, sin perjuicio de
que el tribunal no está impedido de volver a llamarla o de aprobarla en
cualquier otra etapa del proceso, hasta antes de dictarse veredicto o
sentencia en su caso.
C. Otros Principios del Procedimiento de Familia
a. Publicidad
El artículo 15 de la Ley Nº 19.968 establece que todas las actuaciones

judiciales y procedimientos administrativos son públicos, y solo de manera
excepcional y a petición de parte cuando exista peligro grave de afectación
a la privacidad de las partes, el juez podrá decretar una o más de las
medidas que establece la norma, especialmente en casos en que se afecte
a NNA.
En la praxis, esto tiene particular relevancia tratándose de las audiencias

reservadas de NNA, las cuales se efectúan en atención al derecho que
tienen estos de ser oídos, las que se realizan comúnmente solo en
presencia del juez curador ad litem y un miembro del Consejo Técnico, no
460
siendo posible ni siquiera para las partes la obtención de copia de audio de
lo allí obrado.
Igualmente, esta disposición debe entenderse sin perjuicio de lo que otras

normas dispongan en cuanto a la reserva del proceso, como ocurre por
ejemplo con los artículos 86 de la Ley Nº 19.947, 197 del Código Civil o 28
de la Ley Nº 19.620. Normalmente se otorga trato reservado igualmente a
las causas sobre medida de protección, violencia intrafamiliar o
infraccionales.
b. Interés superior del NNA
Mucho se ha dicho sobre este principio matriz del ordenamiento de

familia, existiendo abundante jurisprudencia y doctrina en la materia. Se
trata aquí de la consagración legal que efectúa el artículo 16 de la
Ley Nº 19.968 de la norma ya contenida en el artículo 3º de la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), la cual tiene trascendencia
tanto sustantiva como adjetiva.
El legislador no ha definido este principio y tampoco lo hace la CDN. Se

ha dicho que «[l]a expresión 'interés superior del niño', consagrada en el
artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que
el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño» (CIDH,
Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,
28 de agosto de 2002).
A su vez, nuestra Corte Suprema ha señalado que el interés superior del

NNA «tiene directa relación con el pleno respeto de los derechos esenciales
del niño, niña o adolescente, en procura del cabal ejercicio y protección de
sus derechos esenciales y se identifica con la satisfacción plena de los
derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos.
Asimismo, constituye un elemento importante de interpretación como norma
de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de
colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se
encuentran en pugna» (Corte Suprema, sentencia de 11 de abril de 2011,
rol Nº 528-2011).
De este modo, se atribuye al interés superior del NNA funciones

tanto secundum legem como praeter legem, ya sea para interpretar el
ordenamiento como para integrarlo, evitando con ello que el tribunal se
escude en la ausencia de norma explícita para resolver la controversia
461
sometida a su conocimiento, resguardando con ello a su vez, el deber de
inexcusabilidad que asiste a los tribunales. Lo anterior en caso alguno
significa que el tribunal pueda derechamente emplear el interés superior del
NNA como argumento para desconocer otros derechos fundamentales de
los que las partes sean titulares, creando normas jurídicas a su
conveniencia, amparado en este principio y en la desformalización. El
interés superior del NNA orienta la actividad jurisdiccional, pero en caso
alguno le permite desatender el Derecho vigente, tanto nacional como
internacional.
Asimismo, el artículo 16 reconoce el derecho del NNA de ser oído, lo cual

es concordante con la autonomía progresiva a que hacen referencia los
artículos 5 y 12 de la CDN. Como puede apreciarse de la revisión de tales
disposiciones, no existe una forma única y sacramental de oír al NNA en el
juicio. Si bien generalmente se lo hace en audiencia reservada, ello debe
efectuarse en atención a la edad, facultades y ciclo vital del NNA, quien
puede o no querer expresar su opinión. Dicha opinión puede expresarse
igualmente por intermedio del curador ad litem, a través de las evaluaciones
y pericias que pudieren decretarse o cualquier otro medio que se estime
idóneo para conocer la voluntad libre y espontánea del NNA.
Al respecto, se ha señalado que «constituye también un principio

primordial, el derecho del niño a ser oído, conforme al cual, todo niño, niña o
adolescente tiene derecho a expresar sus opiniones en los diferentes
ámbitos de su vida, entre ellos el familiar, social y judicial», añadiéndose
que «si bien la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar
su deseo, su manifestación constituye un factor importante a analizar en el
contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la
decisión que, en definitiva, se adopte sea la más favorable a su respecto»
(Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 2008, rol Nº 3.469-2008).
Si el NNA no es oído en el proceso, de cualquier modo, ello altamente

implica un vicio susceptible de revisión por la vía de casación, al haberse
faltado no solo a un trámite o diligencia esencial de conformidad a la ley,
sino que haberse infringido incluso normas convencionales que
comprometen la responsabilidad internacional del Estado.
No puede dejar de mencionarse que la disposición del artículo 16 de la

Ley Nº 19.968 incorpora la nomenclatura internacional en la materia de
NNA, abandonando las nociones clásicas civilistas que distinguían entre
impúberes o púberes, estableciendo ahora un límite etario único para
ambos géneros en los catorce años.
462
D. Algunas reglas generales contenidas en la Ley Nº 19.968
a. Acumulación necesaria
Como expresión de los principios de economía procesal y de

concentración, el artículo 17 de la Ley Nº 19.968 consagra una acumulación
necesaria que difiere en parte de la civil contenida en los artículos 92 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Los elementos de la acumulación necesaria que establece la

Ley Nº 19.968 son:
- Debe tratarse de dos o más asuntos, por ende, debe existir diversidad de
materias en controversia. Si la materia es la misma, podría tratarse de una
situación de litis pendencia.
- Una o ambas partes deben someterlos a su decisión. No es relevante la

posición procesal que ocupe cada parte en las controversias, pero sí debe
tratarse de un mismo tribunal o, siquiera, de tribunales que resulten
competentes para conocer de dichas materias.
- Deben sustanciarse conforme al mismo procedimiento. La situación

admite discusión tratándose de divorcio y bienes familiares, en que, si bien
se trata de procedimiento ordinario, este posee algunas características
especiales, como son la audiencia especial de conciliación, tratándose del
primero, o la situación de la no oposición a la demanda, tratándose del
segundo. A su vez, puede producirse la acumulación en procedimientos
diversos en el caso de que las partes hayan sometido a conocimiento del
tribunal, en un proceso de violencia intrafamiliar, los alimentos definitivos, el
cuidado personal, la relación directa y regular de los hijos o cualquier otra
cuestión de familia, pero ello en la medida que las partes así lo hubieren
acordado. Misma situación tratándose de los procedimientos de cuidado
personal, relación directa y regular y vulneración de derechos (números 1, 2
y 7 del artículo 8).
- Solo procede hasta el inicio de la audiencia preparatoria, por lo que, si

las causas están en estados procesales distintos, la acumulación no
procede.
- Puede decretarse a petición de parte o de oficio por el tribunal, lo que se

desprende de la expresión conocerán que emplea el artículo 17.
463
- Para decretar la acumulación o desacumulación, el tribunal debe
considerar el interés superior del NNA. Ello es relevante cuando de la
acumulación se sigue, por ejemplo, una dilación innecesaria del proceso
que tributa en contra del bienestar del NNA.
b. Comparecencia en juicio
La Ley Nº 20.286 modificó el artículo 18 de la Ley Nº 19.868, incorporando

la obligación de las partes a comparecer con abogado, lo que además
guarda relación con la circunstancia de que la demanda debe entablarse por
escrito y cumpliendo los requisitos del artículo 57 de la Ley Nº 19.968 en
relación con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Con anterioridad a la referida modificación, las partes podían comparecer

personalmente, lo que se tradujo en un retardo considerable en la
tramitación de las causas, principalmente derivado del desconocimiento que
las partes poseen del Derecho, eventualmente comprometiéndose además
el debido proceso, al no poder el tribunal suplir su propia actividad procesal.
De allí que el año 2008 se modificó la mentada disposición, haciéndose así
obligatoria la comparecencia con abogado, salvo que el juez, en caso
necesario, las exima de así hacerlo, lo que debe constar en resolución
fundada. De no eximirse, necesariamente el juez deberá velar porque, en
caso de abandono de la defensa, la parte siempre cuente con abogado, al
menos hasta que designe uno de su confianza.
Asimismo, del inciso final de la norma sellada se desprende otra

excepción, cual es la de los procedimientos especiales del Título IV de la
Ley Nº 19.968, en que la obligación de comparecer con abogado no es tal,
siendo ello solo facultativo para las partes, a menos que el tribunal estime lo
contrario. Misma situación se presenta en la etapa de cumplimiento, en que
muchas veces, debido a la escasa complejidad de los asuntos debatidos, el
tribunal autoriza la comparecencia personal de las partes sin asesoría
letrada, sin perjuicio de requerirla en su secuela de complejizarse lo
discutido.
c. Representación
El artículo 19 de la Ley Nº 19.968 regula dos situaciones sin mucha

vinculación entre sí. Primeramente, los incisos 1 a 4 establecen la
necesidad de designar curador ad litem en todos los asuntos de familia en
que aparezcan involucrados intereses de NNA, designando al efecto a
abogados de las Corporaciones de Asistencia Judicial o a cualquier
institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o
464
protección de sus derechos, tales como las Oficinas de Protección de
Derechos (OPD), Centros de Defensa Infanto-Juvenil o afines, siempre que
el NNA carezca de representante legal o cuando estime el tribunal que sus
intereses son independientes o contradictorios con los de aquel que detente
su representación legal.
El curador ad litem es un curador dativo de aquellos del artículo 494 del

Código Civil. De tal modo, el curador ad litem no es funcionario auxiliar de la
Administración de Justicia, ya sea Consejero Técnico o Defensor Público,
no estando obligado a ser imparcial, sino que siendo una parte más del
proceso. A su vez, les resultan aplicables las incapacidades de los
artículos 497 a 513 del Código Civil, razón por la cual es errada la práctica
de pretender inhabilitar a estos dando aplicación a lo dispuesto en los
artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales, puesto que son
incompatibles con la naturaleza de su nombramiento.
La segunda situación que contempla el artículo 19 es la de su inciso final,

la cual es muy particular. Tratándose de las causas de alimentos, ya sean
estas la primera demanda o bien aumento, cambio de modalidad o
cumplimiento, aquel de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor
de edad, mientras estudie este una profesión u oficio o bien cumpla los 28
años, se entenderá legitimado por el solo ministerio de la ley, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del
alimentario. Esta facultad por tanto permite al padre respectivo (no a un
tercero, como podría ser el caso de otro familiar, como un abuelo)
demandar, cobrar y percibir alimentos, tratándose así de un supuesto
excepcional de legitimación activa. No ocurre lo mismo tratándose de una
demanda de rebaja o cese de alimentos, en que el sujeto pasivo es el
alimentario mayor de edad y no el padre con quien vive, aun cuando quien
haya sido demandante en la pensión primitiva sea dicho progenitor.
Si el alimentario no comparece personalmente, se entiende que acepta la

legitimación activa de su padre o madre, pudiendo en cualquier momento
actuar personalmente, de así estimarlo.
Aun cuando el padre o madre posea esta legitimación activa para

demandar, cobrar y percibir alimentos, esta facultad no se extiende a mediar
o pactar alimentos, ocasión en la que el hijo alimentario mayor de edad
deberá actuar personalmente, siquiera para ratificar lo obrado por su
progenitor, toda vez que tratándose aquí de una representación
excepcionalísima y que opera por el solo ministerio de la ley, debe
interpretarse restrictivamente y solo respecto de lo que expresamente ha
señalado el legislador. Lo anterior es sin perjuicio de pactar alimentos en un
465
procedimiento de separación, nulidad o divorcio, conforme disponen los
artículos 21 y 23 de la Ley Nº 19.947.
d. Potestad cautelar
La norma fundamental referida a la potestad cautelar es aquella del

artículo 22 de la Ley Nº 19.968. Disposiciones especiales pueden hallarse, a
su vez, en los artículos 71, 92, y 13 a 16 transitorios de la misma ley.
Los elementos de las medidas cautelares en familia son los mismos del
proceso civil, esto es la existencia de verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitación. En concordancia con lo
dispuesto en el artículo 13 de la Ley Nº 19.968, el tribunal no solo puede
decretar medidas cautelares conservativas o innovativas cuando así lo
requieran las partes, sino que así lo puede ordenar incluso de oficio, en el
último de estos casos solo en situaciones urgentes que lo hagan exigible
atendido el interés superior de NNA, o por la inminencia del daño que se
intenta evitar. En lo no regulado por este artículo 22, resultan aplicables las
normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de
La determinación de si la resolución se pronuncia o no sobre una medida

cautelar, a la luz de esta norma, es particularmente relevante en atención al
artículo 67 número 2 de la Ley Nº 19.968, toda vez que esta será apelable
en el contexto del procedimiento ordinario de familia. Así, de acuerdo a la
jurisprudencia, la determinación de un cuidado provisorio, una entrega
inmediata, un régimen provisorio de relación directa y regular o bien la
suspensión provisoria del mismo, los alimentos provisorios o bien el
aumento, cese o rebaja provisoria de estos, son sin duda medidas
cautelares. A su vez, las medidas de apremio de los artículos 14 y 16 de la
Ley Nº 14.908, decretadas en procedimiento ordinario, no tienen carácter de
medida cautelar, como tampoco lo tiene la obligación de consignar para
promover nuevos incidentes, conforme dispone el artículo 88 del Código de
Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 13
de octubre de 2008, rol Nº 236-2008).
Discutible podría ser la situación de la declaración provisoria como bien

familiar y las expensas para la litis. En el primero de los casos, del tenor del
artículo 141 del Código Civil, así como de la Historia de la Ley Nº 19.335, se
desprende que posee un fin cautelar, que busca precaver actos de
disposición del dueño durante la secuela del proceso, motivo por el que ha
de entenderse que sí posee naturaleza cautelar. En el segundo, el
artículo 136 del Código Civil no les atribuye dicha naturaleza, dado que el
466
otorgamiento de las expensas para la litis no está determinado por la
expectativa de obtener o no en juicio, sino que se funda exclusivamente en
el deber de socorro, por lo que no se estaría aquí en presencia de una
medida cautelar.
e. Normas Supletorias
El artículo 27 de la Ley Nº 19.968 prescribe que «[e]n todo lo no regulado

por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos
que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos
que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la
actuación».
Si bien la jurisprudencia ha entendido que la referencia a disposiciones

comunes a todo procedimiento abarca indefectiblemente a las normas del
Libro I del Código de Procedimiento Civil, al no existir referencia explícita a
dicha sección se ha discutido acerca de si el artículo 27 hace remisión a
todo el referido Código o siquiera al Libro II también. En la práctica, se ha
dado una aplicación más amplia a la regla señalada, permitiéndose aplicar
la mayor parte del Código como disposición común, no limitado por tanto
únicamente al Libro I.
Esta norma cobra particular relevancia tratándose del régimen recursivo,

puesto que este se encuentra regulado para el procedimiento ordinario
expresamente en el artículo 67 de la Ley Nº 19.968. Al no existir norma
especial para el procedimiento de cumplimiento, se ha señalado que se
aplican las disposiciones de los artículos 231 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, por mandato del indicado artículo 27 (Corte Suprema,
sentencia de 13 de mayo de 2013, rol Nº 909-2013). Otras situaciones en
que las normas comunes puedan o no resultar incompatibles con el
procedimiento de familia se irán revisando en las próximas páginas.
f. Competencia
La Ley Nº 19.968 establece en su artículo 8º las materias de las cuales

pueden conocer y resolver los Juzgados de Familia, cuales son:
1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los NNA;
467
2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que
no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con este una relación
directa y regular;
3) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria

potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los
Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;
4) Las causas relativas al derecho de alimentos;
5) Los disensos para contraer matrimonio;
6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de

edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente,
sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del
Código Civil;
7) Todos los asuntos en que aparezcan NNA gravemente vulnerados o

amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar
una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;
8) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la

constitución o modificación del estado civil de las personas;
9) Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a

adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y
las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de
dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del
artículo 1º de la Ley Nº 20.084;
10) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país,

en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;
11) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de

acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la
Ley Nº 16.618;
12) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la

Ley Nº 19.620;
13) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la

Ley Nº 19.620;
468
14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al
régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:
a) Separación judicial de bienes;
b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la

constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;
15) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la

Ley Nº 19.947;
16) Los actos de violencia intrafamiliar;
17) Toda otra materia que la ley les encomiende.
Entre estas últimas materias, pueden mencionarse por vía ejemplar la

acción de compensación económica, regulada en los artículos 61 y
siguientes de la Ley Nº 19.947; las materias referidas al acuerdo de unión
civil, conforme dispone el artículo 22 de la Ley Nº 20.830; y los casos de los
artículos 12 y 18 de la Ley Nº 21.120, entre otros.
III. PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA

A. Libertad Probatoria
Se trata aquí de un principio probatorio en materia de familia, que es

ciertamente concordante con la sana crítica establecida a efectos de la
valoración de la prueba, según se refiere más adelante. Señala al respecto
el artículo 28 de la Ley Nº 19.968 que «todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al
conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido
en conformidad a la ley».
Ahora bien, las partes pueden ofrecer toda clase de medios probatorios,
sin limitación alguna, o bien requerir la generación de otros de que tengan
conocimiento y que no dependan de ellas, lo cual se solicita generalmente,
más de manera exclusiva, mediante oficios, prueba del todo relevante al
requerirse especialmente información financiera de las partes a la cual no
es posible acceder directamente por las partes, pudiendo los intervinientes
incluso tramitarlos por mano sin necesidad de decreto previo, según
dispone el artículo 29 de la Ley Nº 19.968. Desde luego, tal cual señala la
norma, se trata de solicitar información a la cual las partes no pueden
acceder directamente, razón por la cual no procede pedir por esta vía
información de la propia parte o bien aquella de libre acceso público, como
469
es la de los Registros de Conservadores de Bienes Raíces, la que debe
ofrecerse en dicho caso como documental.
Se ha venido entendiendo más recientemente que tal libertad probatoria

incluso opera tratándose de los matrimonios celebrados durante la vigencia
de la Ley Nº 19.947, en relación con acreditar el cese de convivencia de las
partes. «[S]i bien la Ley de Matrimonio Civil distingue, para efectos de
acreditar el cese de la convivencia conyugal, entre matrimonios celebrados
antes y después a su entrada en vigencia, al disponer en su artículo 2º
transitorio que no regirán para los primeros las limitaciones señaladas en
sus artículos 22 y 25, normas que señalan a partir de cuándo se le asigna
fecha cierta a tal hecho, tal tratamiento del legislador no implica, de modo
alguno, una restricción probatoria para este segundo grupo de matrimonios,
en el sentido que la acreditación de tal presupuesto se reduzca únicamente
a los medios de prueba que dichas normas señalan, pues ello atenta contra
el principio de libertad de prueba que rige íntegramente en el caso sub lite»
(Corte Suprema, sentencia de 28 de enero de 2014, rol Nº 5.468-2013). En
el mismo sentido, se ha resuelto que «la posibilidad de acreditar el cese de
convivencia no está limitada a los antecedentes a que se refieren los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, toda vez que en este caso
rige el principio de libertad de prueba que establece el artículo 28 de la Ley
de Tribunales de Familia» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia
de 16 de noviembre de 2016, rol Nº 538-2016).
Dispone igualmente el artículo 29 que el juez podrá, de oficio, y en directa

consonancia con el artículo 13 de la misma ley, ordenar pruebas que tome
conocimiento o que estime necesario producir. Esta facultad no es
irrestricta, sino que se sujeta a las normas de ofrecimiento de prueba
aplicables a las partes. Así se ha señalado que «si bien es efectivo que los
artículos 29 inciso 2º y 45 inciso final de la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales
de Familia, habilitan al juez de familia para decretar medios de prueba de
oficio, no lo es menos que la oportunidad en que se deben determinar las
pruebas que habrán rendirse en la audiencia de juicio propuestas por las
partes o decretadas oficiosamente por el tribunal es precisamente la
audiencia preparatoria, como claramente se desprende de lo previsto en el
artículo 61 Nº 8 de la citada Ley Nº 19.968» (Corte de Apelaciones de
Concepción, sentencia de 30 de julio de 2019, rol Nº 397-2019). Tampoco
son aplicables las normas sobre medidas para mejor resolver del Código del
ramo, ya que se trataría de una institución incompatible con el
procedimiento de familia, según dispone el artículo 27 de la Ley Nº 19.968.
Así, se ha resuelto que tales medidas «tampoco es posible de aplicar a la
situación de autos, porque si bien las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil son
470
aplicables supletoriamente en todo lo no regulado por la Ley Nº 19.968, lo
es bajo condición que ellas no resulten incompatibles con la naturaleza de
los procedimientos que dicha ley establece. En este caso, se observa una
clara desavenencia entre las medidas para mejor resolver reguladas en el
Código de Procedimiento Civil y el procedimiento seguido ante los
Tribunales de Familia, que no contempla una oportunidad específica para
decretar dichas diligencias y ni siquiera prevé la citación para oír sentencia,
momento a partir del cual pueden disponerse tales diligencias probatorias»
(Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 30 de julio de 2019, rol
Nº 397-2019).
B. Exclusión y Admisibilidad de Prueba
Una vez ofrecida la prueba y estudiada su admisibilidad por parte del juez,
en la audiencia preparatoria, el tribunal podrá decretar la exclusión de
determinadas pruebas, lo cual puede hacer a petición de parte, debiendo
conferir traslado a la contraria, o bien hacerlo de oficio.
Toda exclusión debe estar fundada, según el artículo 31 de la

Ley Nº 19.968, en alguna de las siguientes causales:
- Si las pruebas fueren manifiestamente impertinentes, esto es que quede

en evidencia su nula vinculación con el objeto de juicio y los hechos a
probar. Si se vincula siquiera parcialmente, debe ser admitida.
- Si tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, esto es

hechos por todos conocidos y que no requieren prueba.
- Si resultaren sobreabundantes, esto es que ya exista prueba suficiente y

más idónea para acreditar los mismos hechos. La sobreabundancia se
pondera en atención a la prueba ofrecida por la propia parte y no con la
ofrecida por la contraria, puesto que bien podría esta, al momento de su
rendición, renunciarla y dejar impedida a la parte de acreditar sus asertos.
- Si hubieren sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales,

debiendo quien así lo alegue acreditar o siquiera exponer indicios de que la
prueba haya así sido obtenida, indicándose además cuál o cuáles serían las
garantías fundamentales vulneradas, no bastando una referencia genérica a
estas. Tales garantías, en caso alguno, están limitadas a únicamente el
texto constitucional.
Siendo que las exclusiones tienen carácter excepcional, el juez debe

fundar suficientemente tal resolución, debiendo admitir las demás pruebas,
no siendo por tanto facultativa para el tribunal la admisibilidad de las
471
mismas, conforme al artículo 29 precitado. Si se excluyen pruebas más allá
de las causales legales o bien se las excluye sin fundar debidamente la
causal, podría configurarse un vicio susceptible de casación de oficio (Corte
de Apelaciones de Concepción, sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, rol
Nº 556-2010).
La prueba, una vez admitida, debe necesariamente rendirse en audiencia

de juicio, a menos que la parte que la ofreció decida renunciarla. No existe
así prueba admitida cuya rendición pueda quedar supeditada a la
incorporación de otras probanzas, lo anterior sin perjuicio del valor
probatorio que asigne a esta. Se ha indicado que «resulta inadmisible
condicionar la rendición de una prueba a otra probanza que, a mayor
abundamiento, depende parcialmente de la voluntad de la contraparte»,
añadiéndose que «sólo caben dos alternativas: o se excluye la prueba o se
admite. Y si se admite, el camino es uno solo: rendirse la probanza en la
audiencia de juicio» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de
fecha 9 de julio de 2013, rol Nº 379-2012).
C. Valoración de la Prueba
De conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, los jueces deben

apreciar la prueba de conformidad a las reglas de la sana crítica,
distanciándose con ello de la tradición civil de prueba legal o tasada, pero
tampoco entregando la valoración de la prueba a un sistema libre o en
conciencia.
Según Hugo Alsina «[las reglas de la sana crítica no son otras que las que
prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter
permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio» (ALSINA,
1941).
La ponderación de la prueba no puede contradecir los principios de la

lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados, lo que es particularmente relevante tratándose otras lex artis,
como son el Trabajo Social, la Psicología o la Medicina, entre otras. Se ha
señalado incluso que en la actualidad la perspectiva de género constituiría
también conocimiento científicamente afianzado (Corte de Apelaciones de
Concepción, sentencia de 21 de diciembre de 2018, rol Nº 910-2018).
En mérito de este sistema probatorio, al acompañar documentos, ya sea a

la demanda, durante la secuela del juicio o eventualmente en segunda
instancia, ello no debe efectuarse con citación, toda vez que no existe plazo
de impugnación, sino que solo puede rendirse prueba en contrario, de ser
472
procedente, especialmente tratándose del artículo 63 bis inciso 2º de la
Ley Nº 19.968.
D. Algunas particularidades de la Prueba en materia de Familia
a. Prueba Testimonial
Existen normas especiales en la Ley Nº 19.968 para esta prueba,

artículos 33 a 44. El artículo 40 establece una de las cuestiones más
relevantes en esta materia, cual es que no existen testigos inhábiles, razón
por la cual no proceden las tachas del procedimiento ordinario civil, ello sin
perjuicio de efectuar preguntas tendientes a evidenciar su credibilidad o
ausencia de esta, así como imparcialidad o vinculaciones con las partes.
Los testigos declaran sobre hechos y, al no haber regulación para los

llamados testigos expertos, aquellos que deponen con conocimientos de
una ciencia o arte, deben estos hacerlo como cualquier otro testigo,
limitados a los hechos que les constan.
En la práctica, pueden las partes hacer comparecer a sus testigos

personalmente o bien se puede requerir citación judicial por parte del
tribunal. En este último caso, en el evento de que el testigo legalmente
citado no compareciere sin justificación, se procederá a apercibirlo con
arresto por falta de comparecencia, sin perjuicio de las demás sanciones
que señala el artículo 34 de la Ley Nº 19.968.
Los testigos NNA solo pueden ser interrogados por el juez, debiendo
formularse por las partes las preguntas por su intermedio, pudiendo
solamente de manera excepcional autorizarse su interrogatorio de manera
directa, cuando por su grado de madurez se estime que ello no le afectará
(artículo 41). En este caso, el NNA comparece como testigo y no como
sujeto del proceso, motivo por el cual no es procedente audiencia
reservada.
La sola comparecencia del testigo ya sea que finalmente deponga o no,

será suficiente justificación «cuando su presencia fuere requerida
simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales,
educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas
adversas bajo circunstancia alguna» (artículo 44).
b. Prueba Pericial
Nuevamente en esta materia, regulada en los artículos 45 a 49 de la

Ley Nº 19.968, se advierte que no existen peritos inhábiles. Es más, las
473
partes pueden recabar pericias elaboradas por peritos de su confianza, lo
que no se traduce en que estas solo puedan referirse a la propia parte,
puesto que perfectamente puede esta encargar una pericia respecto de sí
misma y de la contraria, al ser prueba de su cargo. Al no ser prueba del
tribunal, eso sí, no puede obligarse a la contraparte a su realización, lo que
no obsta a que su negativa pueda servir eventualmente de base para una
presunción judicial.
Los peritos no están limitados a aquellos inscritos ante la respectiva Corte

de Apelaciones. Es más, no hay peritos inhábiles (artículo 48), en la medida
que en la audiencia preparatoria se acredite su idoneidad (artículo 45), lo
que usualmente se efectúa acompañando antecedentes como su currículum
vitae y certificado de título. Como el ofrecimiento se efectúa en audiencia,
no puede acompañarse tales antecedentes fuera de ella, ni tampoco
supeditarse la prueba pericial a la determinación posterior de la persona del
perito, sino que en la misma audiencia debe conocerse la identidad del
perito o institución, en su caso, quien en definitiva efectuará la pericia
respectiva.
Si bien existe cierta contradicción en el tenor literal de los artículos 46 y

49, se ha entendido que la regla general es que los peritos deben
comparecer a declarar acerca de su informe, y solo de manera excepcional
pueden estos ser eximidos de hacerlo, siempre con acuerdo de las partes. A
falta de acuerdo, deberán concurrir a la audiencia de juicio respectiva.
A las pericias se les aplica asimismo lo dispuesto en el artículo 315 del

Código Procesal Penal, en cuanto a su contenido mínimo. Asimismo, señala
el artículo 46 que deben los peritos entregar su informe, por escrito, con a lo
menos cinco días de anticipación a la audiencia de juicio, sin perjuicio de su
comparecencia a declarar, y con tantas copias como partes figuren en el
proceso. Primeramente, el plazo antes referido, si bien es uno legal, no
establece una sanción especifica en caso de incumplimiento, y siendo ello
de interpretación restrictiva, ha de entenderse que este plazo no impide la
incorporación de la prueba, sino que solamente es una formalidad de
publicidad que busca que la contraparte no quede en la indefensión y que
conozca el contenido de la pericia con suficientes días para preparar su
estrategia, por lo que debiere otorgársele plazo adicional para así hacerlo,
resguardando con ello el debido proceso. Por su lado, la obligación de
acompañar las copias se ha vuelto enteramente anacrónica, al entrar en
vigor la Ley Nº 20.886, bastando hoy con ingresar a la causa una sola copia
del respectivo informe.
c. Declaración de Parte
474
La prueba confesional en materia de familia recibe la denominación de
declaración de parte, según disponen los artículos 50 a 53 de la
Ley Nº 19.968.
Cada parte puede solicitar la declaración de las demás sobre hechos y

circunstancias de que tengan noticia, en la medida que se vincule con el
objeto del juicio (artículo 50). Así, quien interroga es aquel que pidió a la
declaración respecto de su contraparte, sin posibilidad de que su propia
defensa formule preguntas, limitándose a objetar las de su contradictor, de
ser el caso. Al término de su declaración, puede el juez solicitar las
aclaraciones o adiciones a sus dichos (artículo 53). Si existiese más de dos
partes, o bien curador ad litem, estos solo pueden interrogar a la parte en la
medida que igualmente hubieren ofrecido la prueba en la audiencia
preparatoria.
Resulta relevante señalar que el artículo 52 establece la sanción en caso

de incomparecencia, debiendo por tanto la parte ofrecer la prueba bajo
apercibimiento de esta norma, esto es que en caso de no comparecer o
bien compareciendo se negase a declarar o diese respuestas evasivas, el
juez podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en
las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración.
Siendo que nada más señala la referida disposición, ha de estarse a lo

señalado en el numeral segundo del auto acordado sobre funcionamiento
de los Tribunales de Familia, del 8 de octubre de 2005, que establece que,
para hacer efectivo este apercibimiento, deberá acompañarse en sobre
cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de
juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva, a las
que la parte solo deberá estarse en caso de incomparecencia o negativa,
pudiendo efectuar libremente sus preguntas en el evento de que la parte
concurra efectivamente a declarar.
En la praxis, entrada en vigencia la Ley Nº 20.886, el sobre con preguntas

puede acompañarse aún en formato físico o bien a través de la OJV
mediante archivo adjunto encriptado, cuya clave deberá proveerse en la
audiencia de juicio respectiva, de ser necesario.
Se ha discutido la legalidad de la referida exigencia de sobre con

preguntas, atendida la oralidad consagrada en el artículo 10 de la
Ley Nº 19.968. Es más, así se hizo constar en el mismo auto acordado, en
que los ministros señores Ortiz, Chaigneau, Kokisch y Juica señalan no
compartir esta regulación, lo cual comparto, puesto que se hace depender
una sanción de envergadura de un texto de naturaleza infralegal que en
475
caso alguno se condice con los principios de este procedimiento, debiendo
haberse dado una solución más cercana a aquella de los procedimientos
laborales, por ejemplo.
Si bien se ha planteado por cierta doctrina la posibilidad de solicitar la

declaración de la propia parte como medio prueba, ello no podría efectuarse
bajo esta normativa, homologándose más a la prueba testimonial (MARÍN,
2010). Sin embargo, esta figura tiene escasa aplicación práctica, siendo
regularmente rechazada por tribunales, lo que estimo no resulta procedente,
dado el tenor de los artículos 28 y 54 de la Ley Nº 19.968, que en caso
alguno permite descartar a priori una probanza de esta naturaleza, sin
perjuicio de su valor probatorio.
d. Otros Medios de Prueba
Vinculado con lo anterior, existiendo libertad probatoria, el artículo 54

refiere que podrán admitirse igualmente como pruebas, películas
cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros
sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas
y, en general, cualquier medio apto para producir fe, debiendo ser
incorporados en la forma que el juez determine, adaptándose al medio más
análogo. La parte que ofrece la prueba debe proveer además de los medios
necesarios para su reproducción en audiencia, así como del soporte
necesario para quedar luego en custodia del tribunal. Excepcionalmente,
algunos tribunales dan por incorporados estos medios a través de un
procedimiento similar al establecido en el artículo 348 bis del Código de
Dentro de estos medios, suele además encontrarse las causas a la vista,

que constituyen procesos previos entre las partes o bien entre estas y
terceros, que se estiman pertinentes para la resolución del asunto. Algunos
tribunales se limitan a verificar que la causa se encuentre digitalizada para
poderla tener por incorporada; otros, por el contrario, lo homologan a prueba
documental, exigiendo precisar las piezas a incorporar, debiendo dar lectura
a estas en la respectiva audiencia de juicio.
e. Prueba Nueva
Si bien la norma que contiene este instituto, artículo 63 bis, se inserta

dentro del procedimiento ordinario de familia, y más específicamente en la
audiencia de juicio, siendo esta una referida a la rendición de la prueba, se
desarrolla en este apartado.
476
El artículo 63 bis plantea dos hipótesis diversas. La primera de esta se
halla en su inciso 1º, en que se refiere que el juez podrá disponer la
recepción de pruebas no ofrecidas oportunamente, ha de entenderse en
audiencia preparatoria, bajo los requisitos que:
- La parte justifique no haber sabido de su existencia sino hasta ese

momento, y
- Siempre que el juez considere que resultan esenciales para la resolución

del asunto.
Como puede apreciarse, se trata de requisitos copulativos, por lo que no

basta con acreditar desconocimiento de la existencia de la prueba, sino que
se requiere que, sin esta, el resultado del juicio podría ser distinto. El primer
requisito es matizado por el numeral tercero del auto acordado sobre
funcionamiento de los Tribunales de Familia, que añade al desconocimiento
la circunstancia de haberse producido una modificación sustantiva en los
hechos, con posterioridad a la audiencia preparatoria, o cuando existan
otras razones fundadas que no le resulten imputables a la parte.
Por su lado, el inciso 2º del referido artículo 63 bis establece una hipótesis

diferente, «que tiene relación con medios que a lo mejor se encontraban
disponibles en la misma audiencia preparatoria, pero que no era posible
prever que se necesitarían, ya que su objetivo, y esto es importante, no está
en acreditar el fondo del asunto, sino que en esclarecer o dar luces acerca
de otros medios de prueba presentados, respecto de los cuales se duda
acerca de su veracidad, integridad o autenticidad. Éste es el caso de la
prueba sobre prueba» (FUENTES, 2012).
Desde luego que la ponderación de los requisitos que ha de hacer el juez

en uno y otro caso es distinta, puesto que el primer caso constituye una
prueba autónoma y desconocida para la parte, mientras que el segundo es
una prueba dependiente de otra rendida y que hacía, previo a su
incorporación, imprevisible su necesidad y pertinencia.
IV. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE FAMILIA
El procedimiento ordinario de familia es de aplicación común a todo

asunto contencioso que carezca de regulación especial en la Ley Nº 19.968
o en otras distintas y que sea de conocimiento de los Juzgados de Familia.
Así, este es el procedimiento empleado para juicios de alimentos, cuidado
personal, relación directa y regular, divorcio, filiación, patria potestad y
477
bienes familiares, entre otros, aun cuando algunos de estos poseen algunas
reglas particulares.
Asimismo, tratándose de procedimientos especiales, como son

vulneración de derechos, violencia intrafamiliar o los previos a la adopción,
estas reglas poseen carácter supletorio. Así las cosas, tratándose de un
procedimiento especial de familia, podrá emplear supletoriamente las reglas
del procedimiento ordinario de familia y, a falta de regla, recurrir finalmente
a las disposiciones comunes a todo procedimiento, por mandato del
artículo 27 de la Ley Nº 19.968.
A. Admisibilidad
En todo procedimiento que se siga ante los Juzgados de Familia, con la

salvedad de las materias de filiación, constitución de estado civil y violencia
intrafamiliar, se ha de efectuar un control de admisibilidad formal. Este
control se ha de limitar al cumplimiento de los requisitos del artículo 57 de la
Ley Nº 19.968, por lo que no puede extenderse a cuestiones de fondo,
como son, por ejemplo, acompañar a priori medios probatorios que
corresponden al fondo de la acción. Así ha sostenido la jurisprudencia que
no puede exigirse acompañar a una demanda de divorcio antecedentes que
den cuenta de la fecha cierta del cese de convivencia, puesto que «el
artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968, solo habilita al tribunal ordenar subsanar
los requisitos formales en el artículo 57 de la misma ley, mientras que lo
requerido en autos escapa de dichos presupuestos, puesto que la exigencia
es de acompañar un documento de prueba» (Corte de Apelaciones de
Concepción, sentencia de 16 de noviembre de 2016, rol Nº 538-2016).
Siendo requisito de procesabilidad, conforme dispone el artículo 57, sí

puede exigirse en esta etapa dar cumplimiento estricto a lo exigido por el
artículo 106 de la Ley Nº 19.968, esto es, acompañar el certificado de
mediación previa y frustrada en las materias de mediación obligatoria, a
saber, alimentos, cuidado personal y relación directa y regular.
Si la presentación adolece de vicios subsanables por la parte, el tribunal le

ordenará hacerlo dentro de tercero día bajo apercibimiento de tenerla por no
presentada, resolución que puede o no ser apelable dependiendo de si hace
o no imposible la prosecución del juicio. A su vez, si el juez estima que la
presentación es manifiestamente improcedente, y esta es de aquellas
susceptibles de control, podrá rechazarla de plano, resolución que siempre
será apelable conforme a las reglas generales.
En esta etapa, igualmente, deberá el juez declarar oficiosamente su

incompetencia, ello en cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 182
478
del Código Orgánico de Tribunales, la prórroga de competencia solo es
posible entre tribunales ordinarios de justicia, y conforme lo señala
expresamente el artículo 5º del cuerpo legal citado, los Juzgados de Familia
forman parte del Poder Judicial como tribunales especiales, razón por la
cual no es en caso alguno admisible deducir una acción ante un tribunal
distinto de aquel que corresponde conforme a la ley, razón por la cual, de no
declararse de oficio tal incompetencia, podría llegar a generarse de facto
una prórroga del todo vedada.
Finalmente, una vez admitida a tramitación la demanda, deberá

decretarse las medidas cautelares que proceda, citar a la audiencia
respectiva, o bien aprobar las transacciones celebradas directamente por
los interesados, según corresponda. El artículo 59 dispone, en su caso, que
el tribunal deberá citar a la audiencia preparatoria respectiva, la que se
realizará en el más breve plazo, que en la praxis depende esencialmente de
la capacidad de agenda del tribunal, disponiéndose que esta debe
notificarse al demandado con a lo menos quince días hábiles de antelación,
a fin de asegurar con ello el debido proceso, apercibiéndose que esta se
hará con las partes que asistan, afectándole a la que no concurra, todas las
resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación.
En esta etapa, es usual apreciar que, ante notificaciones fallidas de la

parte demandada, los tribunales procedan a efectuar una suerte de nuevo
control de admisibilidad, apercibiendo a la parte que, de no aportar nuevo
domicilio, se tendrá por no presentada la demanda. Tal nuevo control es del
todo ilegal y resulta contrario a la normativa vigente: «[e]n parte alguna de la
Ley Nº 19.968 se autoriza a los jueces de familia para efectuar un segundo
control de admisibilidad y, ni menos, exigir a la demandante que 'aporte
antecedentes respecto del domicilio del demandado' después de verificarse
que el señalado en la demanda no es el que actualmente tienen y menos
aún con apercibirla con tener por no presentada la demanda que ya había
sido sometida a tramitación. Lo obrado por las juezas de familia implicaría
que no se podría demandar a ninguna persona que hubiera cambiado de
domicilio y que el demandante desconozca cual es el actual o cuya
residencia sea difícil de determinar, lo que es inaceptable» (Corte de
Apelaciones de Concepción, sentencia de 23 de mayo de 2012, rol Nº 107-
2012). En el mismo sentido, se ha indicado que «no existe norma alguna
que autorice al juez de familia a efectuar una nueva revisión de
admisibilidad de la demanda ni, menos aún, a efectuar algún tipo de
apercibimiento fuera del ya indicado y contenido en el artículo 54-1 de la
Ley Nº 19.968, ley que en su artículo 23 ordena al juez que, cuando la
demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean
difíciles de determinar, disponga que se practique por cualquier medio
479
idóneo que garantice la debida información del notificado, para el adecuado
ejercicio de sus derechos» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia
de 22 de junio de 2018, rol Nº 97-2018).
B. Demanda
Como ya se ha señalado, el artículo 56 de la Ley Nº 19.968 dispone que la

demanda se interpondrá por escrito, obligación recién incorporada el año
2008 por la Ley Nº 20.286, autorizándose previamente a las partes a
interponer demandas orales de manera directa. Esta facultad es aún
mantenida por la ley para casos excepcionalísimos en que el juez así puede
autorizarlo, levantándose acta de inmediato, lo que ocurre escasamente,
dada la obligación de que toda demanda deba estar además patrocinada
por abogado, según dispone el artículo 18. Esta situación aún se presenta
de forma muy extraordinaria en el caso del artículo 64 inciso 2º de la
Ley Nº 19.947, cuando el juez informe a las partes el derecho a demandar
compensación económica cuando no lo hubieren hecho previamente.
El artículo 57 establece los requisitos de la demanda, que son los mismos

del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a los que se añade el
certificado de mediación previa y frustrada a que hace referencia el
artículo 106 de la Ley Nº 19.968. Pueden acompañarse además los
documentos fundantes de la demanda y que digan relación con esta, lo que
no implica que el tribunal pueda extenderse a requerir anticipadamente
medios de prueba. Así, por vía ejemplar, deben acompañarse certificados
de nacimiento y matrimonio, para acreditar legitimación activa en cualquiera
acción, en su caso; antecedentes que den cuenta de las necesidades del
alimentario y capacidad económica de las partes, tratándose de las causas
de alimentos, lo que es especialmente relevante para la fijación de
alimentos provisorios, conforme dispone el artículo 4º de la Ley Nº 14.908; o
bien copia de inscripción de dominio, tratándose de causas de declaración
de bienes familiares. Importante es señalar que ninguno de estos
documentos se entiende ofrecido o incorporado de pleno derecho en las
respectivas audiencias, sino que han de reiterarse en cada caso y
someterse al mismo examen de admisibilidad de las demás pruebas.
C. Contestación
La contestación de la demanda debe efectuarse igualmente por escrito,

con a lo menos cinco días íntegros de anticipación a la fecha de la
audiencia preparatoria. Si bien la ley no lo señala expresamente, dicho
plazo debiere contarse desde la fecha de realización efectiva de la
audiencia y no de aquella primitivamente fijada, pero luego no celebrada por
motivos ajenos a la voluntad de las partes. Tampoco procede este plazo en
480
el evento de que la demanda no haya sido notificada con la antelación legal
mínima de quince días que establece el artículo 59.
En caso de reconvenir, tratándose de acciones sometidas al mismo

procedimiento ordinario, debe ello hacerse conjuntamente con la
contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos del artículo 57,
debiendo hacerse igualmente control de admisibilidad respecto de la
reconvención por parte del tribunal. Si esta es admitida a tramitación, se
conferirá traslado a la demandante principal, quien deberá contestarla a
más tardar en la audiencia preparatoria, ya sea por escrito u oralmente,
siguiendo su tramitación de manera conjunta.
Excepcionalmente, el tribunal puede autorizar de manera fundada que la

contestación de la demanda principal sea efectuada oralmente,
levantándose acta de inmediato.
Se ha discutido si la acción de divorcio puede ser deducida por vía

reconvencional. Alguna jurisprudencia ha sostenido que ello no es posible al
impedirse con ello el ejercicio de una eventual acción reconvencional de
compensación económica (Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia
de 24 de octubre de 2008, rol Nº 3.064-2008), mientras que otra ha
sostenido que nada obsta a que exista reconvención de reconvención, a la
luz de las normas que autorizan incluso para demandar o contestar
oralmente en casos calificados (Corte de Apelaciones de Concepción,
sentencia de 4 de febrero de 2014, rol Nº 508-2013).
Si la demanda no hubiere sido contestada, o bien lo hubiere sido

extemporáneamente, se entiende que el demandado se opone y rechaza
todos los hechos de la demanda, no teniendo más efecto que aquello.
D. Comparecencia
Intrínsecamente vinculado con lo dispuesto en el artículo 18 de la

Ley Nº 19.968, el artículo 60 establece la obligación de las partes de
comparecer personalmente, patrocinadas por abogado y representada por
persona legalmente habilitada para actuar en juicio, salvo que el juez
excepcionalmente autorice su comparecencia personal de manera fundada.
Los estudiantes con ius postulandi no se encuentran, por regla general,
habilitados para actuar en juicio, a menos que lo hagan en el contexto de su
práctica profesional.
Solo de manera excepcional, el tribunal puede eximir a la parte de

comparecer personalmente, en la medida que justifique su inasistencia y
quien la represente cuente con facultades para ejercer su defensa,
481
especialmente aquellas del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil,
así como las de los artículos 67 y 69 de la Ley Nº 19.947, tratándose de
divorcio.
El inciso final del artículo 60 autoriza al demandado que tenga domicilio

fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la demanda, para
contestar en el de su domicilio y demandar reconvencionalmente en este,
sin perjuicio de designar representante para las audiencias. En los hechos,
esta norma posee escasa relevancia con las modificaciones introducidas
gradualmente por las Leyes N°s. 20.886 y 21.226, toda vez que hoy estas
presentaciones se ingresan vía OJV y la comparecencia remota permite
también que la parte no deba necesariamente viajar para estar presente en
las audiencias.
E. Audiencia Preparatoria
El artículo 61 de la Ley Nº 19.968 señala que en esta se ha de proceder a:
«1) Oír la relación breve y sintética, que harán las partes ante el juez, del
contenido de la demanda, de la contestación y de la reconvención que se
haya deducido, y de la contestación a la reconvención, si ha sido hecha
por escrito.
«2) Contestar la demanda reconvencional, en su caso.
«3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición

de parte, a menos que se hubieren decretado con anterioridad, evento en
el cual el tribunal resolverá si las mantiene.
«4) Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del

conflicto a la mediación familiar a que se refiere el Título V,
suspendiéndose el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a
ésta.
«5) Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial,

conforme a las bases que éste proponga a las partes.
«6) Determinar el objeto del juicio.
«7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones
probatorias que las partes hayan acordado.
«8) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta

de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias.
482
«9) Excepcionalmente, y por motivos justificados, recibir la prueba que
deba rendirse en ese momento. La documental que se rinda en esta
oportunidad no radicará la causa en la persona del juez que la reciba.
«10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a

efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria.
Sin perjuicio de ello, el juez podrá, previo acuerdo de las partes,
desarrollar la audiencia de juicio inmediatamente de finalizada la
preparatoria».
Necesario es señalar que el incumplimiento de cualquiera de estos

trámites se ha estimado generalmente como susceptible de revisión por la
vía de casación, ya sea de oficio o a petición de parte, al haberse faltado a
un trámite o diligencia esencial. Particularmente relevante es el llamado a
conciliación, el cual de no efectuarse importa la nulidad de lo obrado y la
realización de una nueva audiencia con juez no inhabilitado.
El juez, conforme disponen los artículos 13 y 61 Nº 10, podrá celebrar

inmediatamente la audiencia de juicio, si las partes así lo convienen, lo que
ocurre especialmente en caso de que la parte demandada se haya allanado
a la demanda o bien que la controversia sea poco compleja y las partes
cuenten con sus medios probatorios en el mismo acto. De no efectuarse
inmediatamente la audiencia de juicio, el juez deberá dictar la resolución
que la cita, conforme dispone el artículo 62.
Durante la audiencia preparatoria, y dependiendo de la acción de que se

trate, se presentan algunas situaciones especiales que merecen mención
aparte:
a. Divorcio y Separación Judicial
El artículo 64 de la Ley Nº 19.947 establece que «[s]i no se solicitare [la

compensación económica] en la demanda, el juez informará a los cónyuges
la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria». De no
cumplirse con este deber, se incurre en causal de casación (Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de agosto de 2019, rol Nº 847-
2019). Misma situación ocurre si no se cumple con el llamado especial de
conciliación de los artículos 67 y 69 de la Ley Nº 19.947, al cual deben
comparecer las partes personalmente o bien con representante
expresamente facultado al efecto. Dicha facultad especial no es necesaria
tratándose de divorcios de común acuerdo (artículo 68 de la Ley Nº 19.947).
b. Alimentos
483
Señalan al respecto los incisos 1° y 2° del artículo 5º de la Ley Nº 14.908:
«El juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en
la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de
honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que
sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento
de que no disponga de tales documentos, acompañará, o extenderá en la
propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su
patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá
señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios,
individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos,
tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades
o sociedades».
«Para efectos de lo anterior, el tribunal citará al demandado a la audiencia

preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento del
apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil».
La Ley Nº 20.152, que introdujo tales disposiciones en su redacción

actual, tuvo como antecedente, según se desprende de la Historia de la Ley,
«perfeccionar la normativa procesal aplicable a las causas de alimentos,
procurando facilitar el ejercicio de los derechos del alimentario y asegurar el
fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones del alimentante», por lo que
con estas normas se pretende contar con información fidedigna en la
primera audiencia, tanto para proponer bases de conciliación como para
luego hacer exigible la obligación del deudor, incluso penalmente.
c. Cuidado Personal
El artículo 227 del Código Civil señala expresamente en su inciso 1° que

«[e]n las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a
los hijos y a los parientes». Si bien el legislador no ha señalado la
oportunidad para hacerlo, en la práctica se suele realizar la publicación para
audiencia de parientes para la misma fecha de la audiencia preparatoria, a
fin de que se lleven a efecto conjuntamente o bien en esta se certifique la no
concurrencia de parientes. En el evento de no efectuarse tal audiencia, ello
sería causal de casación, ya sea de oficio o a petición de parte: «[D]el
examen general de los antecedentes ha podido advertirse que en la especie
se ha omitido la audiencia de los parientes exigida por la ley, y al menor
mismo de la forma que la prudencia y el buen juicio aconsejan al efecto,
trámites esenciales y especialmente previstas por el legislador para la
delicada materia de la que se trata» (Corte de Apelaciones de Concepción,
sentencia de 16 de mayo de 2011, rol Nº 145-2011).
484
d. Bienes Familiares
En consonancia con el artículo 61 Nº 10 de la Ley Nº 19.968, el inciso 2º

del artículo 141 del Código Civil prescribe que «[e]l juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez
resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio».
Si bien esta norma es a lo menos defectuosa del punto de vista de su

técnica, al introducir cuestiones procesales en un Código eminentemente
sustantivo, difiere también parcialmente de la regulación del artículo 61
precitado, toda vez que aquí no se requiere acuerdo de las partes para
resolver en la misma audiencia, sino que el tribunal puede hacerlo aun sin
voluntad de estas cuando no se dedujese oposición, la cual no solo debe
entenderse como allanamiento a la demanda, sino que también en la
medida de no haber existido contestación solicitando el rechazo de la
demanda. La mera rebeldía no puede entenderse como oposición, puesto
que esta implica necesariamente una actividad consciente y deliberada del
demandado en torno a rechazar la demanda impetrada.
e. Filiación
El artículo 199 bis del Código Civil dispone que «entablada la acción de

reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad
o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado». Se trata entonces de
una obligación de prueba de oficio que el legislador ha impuesto al juez,
debiendo este decretarla ya sea que las partes la soliciten o no, cuyo
incumplimiento podría traer aparejada la nulidad de lo obrado.
Asimismo, de existir reconocimiento judicial en la audiencia preparatoria,

el tribunal ordenará levantar acta de inmediato y remitir los antecedentes al
Registro Civil.
F. Audiencia de Juicio
En atención al principio de concentración, la audiencia de juicio debiere,

en teoría, llevarse a efecto en un solo acto, según señala el artículo 63,
pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario. En los
hechos, sucede que, dada la carga de trabajo de gran parte de los
tribunales de familia del país, tales sesiones distan de ser sucesivas y están
distanciadas en el tiempo, lo que impide comprender muchas veces a esta
485
audiencia como una unidad, especialmente en aquellos en que la prueba a
recibir es abundante.
En esta audiencia el juez procederá a efectuar las siguientes actuaciones:
«1) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la

audiencia y declarar iniciado el juicio.
«2) Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben

estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.
«3) Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan
abandono de la sala de audiencia.
«4) Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado

desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más
miembros del consejo técnico».
Especialmente tratándose de la denominada prueba viva, entendiéndose

por tal la testimonial, pericial y declaración de parte, existen criterios
disimiles para su rendición. Algunos tribunales entienden que, en virtud de
esta disposición, el juez debe verificar al inicio de la audiencia, esto es la
primera sesión, quienes han comparecido y solo estos podrán luego
declarar en juicio; otros, por el contrario, estiman que los declarantes,
cualquiera sea su naturaleza, deben estar disponibles para el día en que la
prueba efectivamente se rinda, y no necesariamente en la primera sesión de
audiencia de juicio. No visualizándose perjuicio alguno en que los testigos y
peritos puedan estar disponibles únicamente para la fecha de la rendición
de la prueba respectiva, soy de la opinión que la segunda interpretación
resulta ser más acertada con el espíritu del legislador, puesto que la primera
tiende más a un formalismo innecesario, máxime si con esta, la declaración
de tales personas podría verse postergada en numerosas audiencias,
disuadiéndoles finalmente de deponer en estrados, afectando con ello el
debido proceso.
En materia de familia, a diferencia de otras disciplinas, no existe un orden

específico en la rendición de la prueba, pudiendo cada parte incorporarla de
la manera que estime pertinente, de acuerdo a su propia teoría del caso.
Generalmente la prueba es rendida en bloque, esto es toda la documental
en acto continuo, los peritos uno tras otro y así sucesivamente. Tratándose
de los testigos, se suele estimar que estos deben necesariamente declarar
uno en pos de otro, puesto que en caso contrario podría existir contacto
entre ellos. La prueba siempre ha de partir con la de la demandante, luego
486
demandado y finalmente la del tribunal, sin perjuicio que las partes puedan
acordar un orden diverso, posibilidad que, si bien no está establecida en la
ley, tampoco se prohíbe expresamente y que, en cualquier caso, se estima
susceptible de convalidación conforme dispone el artículo 25 de la
Ley Nº 19.968.
Los testigos y peritos deben individualizarse al inicio, debiendo tomárseles

juramento o promesa. En caso de la declaración de parte, el absolvente solo
será exhortado a decir verdad. Tratándose de los peritos, estos deben
primeramente exponer de manera concisa el contenido y conclusiones de
su informe y una vez que ello se haya producido, se autorizará su
interrogación, comenzando por quien ha presentado la prueba y finalizando
con el tribunal.
En cuanto a la prueba documental, esta debe ser exhibida y leída durante

la audiencia, pudiendo autorizarse su incorporación de manera extractada,
si así lo estima el juez. La lectura extractada no se presume, debe ser
decretada por el juez, ya sea de oficio o a petición de parte.
Una vez finalizada la incorporación de la prueba, y dependiendo de la

prueba de que se trate, el juez podrá requerir opinión a un miembro del
Consejo Técnico. Luego de ello, otorgará la palabra a las partes para hacer
observaciones a la prueba y a dicha opinión.
G. Sentencia
El artículo 65 de la Ley Nº 19.968 permite discernir entre el llamado

veredicto y la sentencia propiamente tal.
Cuando el debate ha concluido, el juez debe comunicar inmediatamente

su decisión, en la misma audiencia de juicio, indicando los principales
fundamentos para dictarla, pudiendo solo de manera excepcional
postergarla al día siguiente hábil, en caso de haberse prolongado la
audiencia de juicio por más de dos días. Este es el veredicto.
El veredicto referido no obsta a que el juez, de estimarlo, pueda dictar

sentencia oralmente y de inmediato, dentro de la misma audiencia de juicio.
En caso de requerirlo, el juez podrá diferir la redacción del fallo, el que será
presentado por escrito, hasta por cinco días, ampliables a otros cinco por
motivos fundados, generalmente asociados al volumen y complejidad de la
prueba rendida, señalándose de inmediato la fecha de la lectura de
sentencia, que se podrá realizar de forma resumida. Así las cosas, entre
veredicto y sentencia no debieren existir más de diez días hábiles, lo que no
obsta que en diversos tribunales se estile tomar un plazo mayor,
487
argumentando la carga de trabajo del mismo. Dicha ampliación se
encuentra ciertamente fuera de norma y, en consecuencia, se estima que es
del todo ilegal, significando esta circunstancia una abierta infracción al
principio de concentración, al dictarse sentencia en un plazo mayor al
establecido.
Es de suma relevancia señalar que ha de existir forzosamente

congruencia entre veredicto y sentencia. Las decisiones del fallo deben
estar necesariamente contenidas en el veredicto, de manera tal que las
partes tomen conocimiento, dentro de la misma audiencia de juicio, acerca
de lo resuelto por el tribunal. Se ha señalado que «el juez podrá diferir la
redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha en que
tendrá lugar la lectura de la sentencia, pero en manera alguna se encuentra
autorizado el juzgador para modificar o ampliar el contenido del veredicto»,
añadiéndose que «no puede sino concluirse que el juez que resolvió en los
términos anotados, alteró la ritualidad del procedimiento, incurriendo en un
vicio de procedimiento que este tribunal debe corregir como lo exige el
artículo 13 de la Ley Nº 19.698» (Corte de Apelaciones de Concepción,
sentencia de 28 de junio de 2018, rol Nº 193-2018). En el mismo sentido, se
ha indicado que tales discordancias entre veredicto y sentencia «constituyen
irregularidades que contienen decisiones contradictorias en los fundamentos
del veredicto y los de la sentencia definitiva, lo que hace que se anulen
mutuamente quedando sin veredicto, y por ende no se ha dado
cumplimiento a lo dispuesto en artículo 65 de la Ley Nº 19.968, esto es, que
una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución,
indicando los fundamentos principales tomados en consideración para
dictarlas» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 27 de
noviembre de 2013, rol Nº 253-2013).
El artículo 66 refiere el contenido de la sentencia, requisitos del todo

relevantes si se considera que su infracción constituye una causal de
casación específica, conforme dispone el artículo 67 número 6 letra b) de la
Ley Nº 19.968. Estos son:
«1) El lugar y fecha en que se dicta;
«2) La individualización completa de las partes litigantes;
«3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;
«4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el

razonamiento que conduce a esa conclusión;
488
«5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo;
«6) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado, y
«7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos

que tuviere el juzgado para absolver de su pago a la parte vencida».
V. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DE FAMILIA
En esta materia, solamente existe una norma específica que se pronuncia

acerca de los incidentes en familia, cual es el artículo 26 de la
Ley Nº 19.968. Esta plantea dos hipótesis: la de los incidentes promovidos
en audiencia y la de aquellos fuera de esta.
A. Incidentes promovidos en audiencia
Estos incidentes constituyen la regla general. El inciso 1° del artículo 26

prescribe que tales incidentes deberán promoverse en la respectiva
audiencia donde se generen y deberán ser resueltos en la misma audiencia,
previo debate, debiendo el juez determinar la forma de rendición de la
prueba que resulte indispensable y que haya sido posible prever.
Estos incidentes no son susceptibles de recurso alguno, ni siquiera

reposición. Lo anterior admite excepción:
a. Si se trata de un incidente que ponga término al juicio o haga imposible

su continuación, o bien que verse sobre medidas cautelares, se aplicará la
regla del artículo 67 de la Ley Nº 19.968, siendo apelables por aplicación
armónica de esta con el mentado artículo 26.
b. Si el incidente fue resuelto en audiencia, pero promovido fuera de esta,

será susceptible del recurso que corresponda de conformidad al artículo 67,
especialmente reposición o apelación, toda vez que el tenor del inciso 1° es
claro en cuanto a la exigencia de que el incidente se genere íntegramente
dentro de audiencia y no solo que sea resuelto en una, para cuyo caso
operará el inciso 2 del artículo 26.
B. Incidentes promovidos fuera de audiencia
La excepción que establece el legislador en el inciso 2 del artículo 26 es la

de los incidentes promovidos fuera de audiencia, los que deben
fundadamente ser presentados por escritos y resueltos de plano por el juez,
a menos que se estime necesario oír a los demás interesados, en aplicación
del principio de bilateralidad de la audiencia e inmediación. En este caso, se
citará a audiencia para resolver, a menos que exista fijada audiencia
489
preparatoria o de juicio para una fecha no posterior a quinto día, en cuyo
caso se ha de resolver en esta.
Esta audiencia especial es de suma importancia, puesto que su

incumplimiento significa desde luego un vicio susceptible de nulidad. Así se
ha resuelto que «como se observa, en la situación de autos, no se dio
cumplimiento a la norma del inciso segundo del artículo 26 de la
Ley Nº 19.968, en circunstancias que, conforme a lo discutido y a la
competencia entregada al tribunal, existían motivos fundados y razones
suficientes para cumplir con la normativa aludida, es decir, citar a los
litigantes a una audiencia especial, con todos sus medios probatorios»,
agregando que «se ha incurrido en un error de tramitación, que importa una
situación de indefensión para las partes; error que puede ser corregido de
oficio en esta sede procesal, a fin de evitar la nulidad de los actos del
procedimiento» (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 10 de
septiembre de 2020, rol Nº 617-2020).
Finalmente, el artículo 26 contempla una norma de preclusión en su

inciso 3°, en cuanto si el incidente tiene su origen en un hecho anterior a
cualquiera audiencia, solo podrá interponerse hasta la conclusión de la
misma. En este punto, se ha discutido si la conclusión de la audiencia
significa que el incidente se puede formular en cualquier momento de la
audiencia preparatoria o de juicio, aunque esta se prolongue por varias
sesiones, mientras no se haya concluido por completo, o bien si solo se
refiere a la conclusión de cada sesión en particular. La mayoría de los
tribunales parecen haberse decantado por esta segunda hipótesis, limitando
la formulación de incidentes hasta la conclusión de cada sesión de
audiencia, principalmente por motivos de certeza jurídica.
VI. RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
El artículo 67 de la Ley Nº 19.968 establece un régimen recursivo especial

para el procedimiento de familia, en concordancia con las disposiciones
comunes contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en la medida que
no se opongan a los principios ya enunciados. Así, la ley regula de manera
particular los recursos de reposición, apelación y casación en la forma,
entregando a las disposiciones comunes otros recursos igualmente
aplicables en esta área, como son aclaración, rectificación o enmienda,
hecho, queja y casación en el fondo.
La ubicación de este artículo 67 ha dado pie para discusión en cuanto a si

su ámbito de aplicación se refiere a toda clase de procedimientos o bien si
solo opera para procedimiento ordinario de familia y aquellos especiales que
490
aplican este de manera supletoria, excluyéndose muy en particular el
procedimiento de cumplimiento. La jurisprudencia se ha ido gradualmente
uniformando en relación a esta última interpretación, limitando el campo de
aplicación del artículo 67 solamente al procedimiento ordinario de familia.
Así, ha decidido la Excma. Corte Suprema, zanjando el debate siquiera en

parte, que «asumiendo que la etapa de ejecución, o procedimiento de
ejecución en general, no puede entenderse privado de todo recurso, cabe
tener presente además que el artículo 67 de la Ley Nº 19.968 está inserto
en el Párrafo Cuarto de la citada ley que regula la sustanciación del
procedimiento ordinario de familia, esto es, su fase declarativa, misma
condición que caracteriza el artículo 4º de la Ley Nº 14.908 sobre Pago de
Pensiones Alimenticias. Tal precisión conduce a dar aplicación a lo
dispuesto por el artículo 1º de la Ley sobre alimentos, que se remite en lo no
regulado al procedimiento de la Ley Nº 19.968, así como al artículo 27 de
esta última que, en concordancia con el artículo 3º del Código de
Procedimiento Civil, hace aplicable supletoriamente las reglas comunes a
todo procedimiento contenidas en este cuerpo de normas... [De tal modo] el
análisis armónico de las disposiciones arriba enunciadas lleva a concluir
que en la etapa de ejecución de las sentencias dictadas en las causas sobre
alimentos, además de las reglas especiales de cumplimiento forzado que
contiene la propia Ley Nº 14.908, reciben aplicación las normas sobre
ejecución de las resoluciones judiciales previstas en los artículos 233 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil...» (Corte Suprema, sentencia
de 13 de mayo de 2013, rol Nº 909-2013).
A. Reposición
La reposición se debe plantear dentro de tercero día contado desde la

notificación de la resolución que se impugna, a menos que dentro de ese
plazo exista una audiencia, de cualquier naturaleza, en cuyo caso deberá
formularse y resolverse en esta.
Asimismo, de pronunciarse la resolución en audiencia, la reposición

deberá plantearse y resolverse en la misma, con la expresa salvedad del
artículo 26 inciso 1°, tratándose de incidentes promovidos en audiencia,
cuyas resoluciones no son susceptibles de recurso alguno. Elemental para
distinguir si la resolución dictada en audiencia es o no susceptible de
reposición es la circunstancia de haber estado precedida de debate.
B. Apelación
Las únicas resoluciones apelables en el procedimiento ordinario de familia

son:
491
- Sentencias definitivas de primera instancia;
- Resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su

continuación; y
- Resoluciones que se pronuncien sobre medidas cautelares.
La apelación siempre debe plantearse por escrito, a diferencia de lo que

ocurre con la reposición, y se concederá en el solo efecto devolutivo, con la
salvedad de las materias de filiación, autorización para salir del país,
adopción propiamente tal, separación, nulidad y divorcio.
Se deja asimismo la exigencia anacrónica de hacerse parte en la

instancia, entendiéndose citadas las partes ipso iure a la audiencia en que
se conozca y falle el recurso, pudiendo estas dividir el tiempo de sus
alegatos para replicar a la otra parte. Siendo que la ley exige que se lleve a
efecto audiencia de la vista de la causa, con alegatos inclusive, no procede
entonces dar aplicación en la especie al artículo 199 del Código de
Procedimiento Civil tratándose de cualquiera clase de resolución que
hubiere sido expedida en procedimiento ordinario, limitándose dicha práctica
solamente a las resoluciones dictadas en procedimiento de cumplimiento,
contrario a lo que se efectúa en algunas jurisdicciones en que únicamente
se cita a dicha audiencia respecto de sentencias definitivas, a menos que
las partes soliciten alegatos de manera expresa.
C. Casación en la forma
El artículo 67 de la Ley Nº 19.968, para regular el recurso de casación en

la forma, efectúa remisión a los artículos 766 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, pero con alteraciones relevantes. De tal modo, este
recurso:
a. Solamente procederá en contra de las sentencias definitivas de primera

instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación.
b. Solamente podrá fundarse de manera taxativa en las siguientes

causales:
- En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o

integrado en contravención a lo dispuesto por la ley (artículo 768 Nº 1 del
Código de Procedimiento Civil);
492
- En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido
declarada por tribunal competente (artículo 768 Nº 2 del Código de
Procedimiento Civil);
- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por
las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal,
sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley (artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento
Civil);
- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,

siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio (artículo 768
Nº 6 del Código de Procedimiento Civil);
- En contener decisiones contradictorias (artículo 768 Nº 7 del Código de

Procedimiento Civil);
- En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por

la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad (artículo 768 Nº 9 del Código de
Procedimiento Civil); y
- En haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de

cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de la
Ley Nº 19.968.
c. Se entenderá cumplida la obligación de patrocinio por la sola

circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa, sin
necesidad de más formalidades.
D. Situación especial del artículo 4º inciso 6° de la Ley Nº 14.908
Fuera de los recursos expresamente regulados en el artículo 67 de la

Ley Nº 19.968, existe disposición especial en la Ley Nº 14.908 tratándose
de la resolución que se pronuncia sobre los alimentos provisorios y sobre el
aumento, rebaja o cese provisorio de los alimentos ya fijados. Señala el
artículo 4º inciso 6° de dicha ley: «La resolución que decrete los alimentos
provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de
aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del
recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el
solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo».
493
Dicha reposición debe plantearse dentro de tercero día de notificada la
resolución, conforme dispone el artículo 67 de la Ley Nº 19.968. No puede
plantearse aquí derechamente apelación, por ser este un régimen recursivo
de excepción. Así, si la parte solo repone y no apela, no podrá luego deducir
apelación separadamente dentro de quinto día como si se tratase de la
resolución que se pronuncie respecto de cualquier medida cautelar, puesto
que la ley exige deducir reposición y apelación subsidiaria, precluyendo su
derecho de únicamente optar por la primera.
Se presenta con relativa frecuencia la situación de determinar cuál es el

recurso aplicable respecto de la resolución que fija los alimentos provisorios.
No cabe duda de que, tratándose de la parte demandante de alimentos,
esta solo podrá reponer y apelar en subsidio, dentro de tercero día,
conforme dispone el artículo 4º aludido. La cuestión es más difusa respecto
del demandado, puesto que la ley otorga a este expresamente el derecho a
oponerse a los alimentos provisorios dentro de quinto día, según señala el
inciso 2° del artículo 4º de la Ley Nº 14.908, por lo que este se vería en la
disyuntiva de tener que decidir si reponer y apelar dentro de tercero día o
bien oponerse dentro de quinto, considerando además que para algunos
tribunales la resolución que se pronuncia rechazando o bien acogiendo total
o parcialmente una oposición a los alimentos no sería recurrible salvo que
fuere mediante reposición del artículo 67. En este punto ha señalado
acertadamente alguna jurisprudencia que «pese a la lamentable redacción
del nuevo artículo 4º de la Ley de Alimentos, es claro que se establecen dos
fórmulas de impugnación a la resolución de alimentos provisorios, que no se
excluyen entre sí; la primera es la objeción, que en suma no corresponde
más que a la necesidad de restablecer la bilateralidad de la audiencia que el
sistema en principio niega, cuando ordena pronunciarse de plano al proveer
la demanda, sobre el punto. Luego, la posterior reposición apelando en
subsidio que el artículo permite, evidentemente tiene que referirse a la
decisión que ha resuelto la objeción pues es imposible interpretar que la ley
ha querido dar una opción a la parte, en cuanto a tener que elegir entre
objetar o pedir reposición con apelación subsidiaria. Es imposible porque la
objeción no tendría en tal caso ningún sentido, pues nadie la preferiría
desde que el otro sistema permite tanto solicitar al mismo tribunal la
modificación —tal como la objeción— pero además reservar el recurso al
superior, que en el caso de la objeción no se contempla. Así pues, lo que la
ley quiere es establecer dos mecanismos sucesivos y no alternativos, para
reclamar contra los alimentos provisorios fijados» (Corte de Apelaciones de
Rancagua, sentencia de 14 de diciembre de 2007, rol Nº 974-2007). Con
todo, la resolución que rechaza la oposición a los alimentos provisorios o
bien la que la acoge total o parcialmente será siempre susceptible de
494
apelación del artículo 67 Nº 2 de la Ley Nº 19.968, por ser tales alimentos
provisorios indudablemente una medida cautelar.
BIBLIOGRAFÍA
AGUIRREZÁBAL GRÜNSTEIN, M., "La colaboración procesal como principio

rector del procedimiento de familia", Revista de Derecho Universidad de
ALSINA, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial, Buenos Aires, Ediar Soc. Anon. Editores, 1956.
CARRETTA MUÑOZ, F., "Análisis dogmático sobre la desformalización del

proceso judicial de familia chileno. Parte final", Revista de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 45, 2015.
—————————, "Estudio aplicado sobre la desformalización del

procedimiento judicial de familia", Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Nº 24, 2017.
—————————, "La desformalización del proceso judicial de familia e

infancia", Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Nº 42, 2014.
FUENTES MAUREIRA, C., "Derecho procesal civil. Derecho probatorio de

familia", Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, 2012.
MARÍN VERDUGO, F., "Declaración de la parte como medio de

prueba", Revista Ius et Praxis Nº 16, 2010.
TURNER SAELZER, S., "Los tribunales de familia", Revista Ius et Praxis Nº 8,

2002.
495
CUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
CLAUDIA ANDREA VÁSQUEZ GUÍÑEZ19
I. INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia publicada en el Diario

Oficial el 30 de agosto de 2004, regula la organización y competencia de los
Juzgados de Familia, el procedimiento ordinario ante dichos tribunales y los
procedimientos especiales, como la aplicación judicial de medidas de
protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, en adelante
NNA, procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar, actos
judiciales no contenciosos y el procedimiento contravencional ante los
Tribunales de Familia; sin embargo, dicho cuerpo legal no contempla los
mecanismos de ejecución de las resoluciones judiciales pronunciadas en
tales procedimientos, de manera que para ello debemos acudir a la
normativa complementaria en la materia, a este respecto citamos:
Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000,
Ley Nº 16.618 Ley de Menores, publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo
de 2000, Ley Nº 19.947 establece nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada
en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, Ley Nº 20.255 establece reforma
previsional, publicada en el Diario Oficial el 17 de marzo de 2008.
A la normativa complementaria ya mencionada, sin duda cabe mencionar

el rol preponderante que cumplen en la ejecución de las resoluciones, el
Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, así como los principios
constitucionales recogidos en la Constitución Política de la República de
Chile, los Tratados y Convenciones Internacionales, siendo trascendentes la
Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos "Pacto San José de Costa Rica" y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea
General de la ONU por Resolución Nº 2.200 el 16 de diciembre de 1966 y
suscrito por Chile en la misma fecha.
19
Abogada. Magíster en Derecho por la Universidad de Concepción y Juez de Familia, Tribunal de Familia de
Concepción.
496
De manera que será fundamental tener en consideración la normativa
precedente para obtener el cumplimiento y ejecución de las resoluciones
judiciales pronunciadas por nuestros Tribunales de Familia.
A continuación, examinaremos cada una de las materias antes

mencionadas, en relación al procedimiento aplicable para obtener el
cumplimiento y la ejecución en dichas áreas ante los Tribunales de Familia,
haciendo mención a Jurisprudencia existente a su respecto.
II. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN

A. Generalidades
La Ley Nº 19.968 contempla en los artículos 68 a 80 bis el procedimiento

de aplicación para el conocimiento, resolución y cumplimiento de las
medidas de protección.
En el Sistema Informático de Tribunales de Familia, en adelante SITFA, el

cumplimiento de las medidas de protección dictadas por el Tribunal de
Familia se identifica bajo la nomenclatura X, seguido del número de
asignación a la causa y el año de inicio de esta.
La causa de cumplimiento X se inicia de oficio por el Tribunal con la

sentencia definitiva que aplica la medida de protección, aperturándose
igualmente la ficha individual ambulatoria o residencial de cada NNA, según
sea el caso. La resolución que la tiene por iniciada se notifica a los
intervinientes y se indican los plazos para la remisión de informes.
En razón de lo anterior, resulta imprescindible que la sentencia definitiva

señale claramente la medida de protección que aplica de aquellas
dispuestas en el artículo 30 de la Ley Nº 16.618, con individualización clara
del NNA, el cuidador o cuidadora del mismo, el período de duración de la
medida de protección, los objetivos que deberán ser desarrollados por el
Programa de Intervención, ya sea este Ambulatorio o Residencial, objetivos
que tenderán a revertir la situación que motivó la dictación de la medida de
protección en favor del NNA, la periodicidad de los informes, tanto del Plan
de Intervención Individual inicial, así como los informes de avances que
deberán ser remitidos por el Programa al Tribunal cada cuatro o tres meses
dependiendo de la duración de la medida.
B. Tribunal de familia competente
Resulta esencial determinar qué Tribunal de Familia continuará

conociendo del cumplimiento de la medida de protección, y ello dependerá
básicamente del domicilio que mantendrá el NNA durante el tiempo de
497
duración de la medida de protección, ya que si su domicilio con su actual
cuidador estará radicado fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal de
Familia que dispuso la medida, lo más aconsejable es que sea el Tribunal
de su domicilio el que realice el seguimiento de la misma y que asimismo
sea incorporado a un Programa de Intervención Ambulatorio de dicho
territorio, lógica a la que obedece el artículo 78 de la Ley Nº 19.968, y
control que además favorecerá el cumplimiento oportuno y eficaz de lo
ordenado por el Acta 37-2014 de la Excma. Corte Suprema.
En el evento que el domicilio del Centro Residencial quede radicado en un

territorio jurisdiccional diverso al territorio jurisdiccional al que corresponde
el domicilio del NNA, será competente para continuar conociendo del
cumplimiento de la medida de protección decretada el Tribunal de Familia
del domicilio de NNA, ello en virtud de la aplicación de las disposiciones de
los artículos 134 del Código Orgánico de Tribunales, 72, 225 y 245 del
Código Civil.
C. Cumplimiento
Para un eficaz cumplimiento de la medida de protección resulta necesario

que el director del establecimiento o el responsable del programa a cargo
del cumplimiento de la medida de protección informe acerca del desarrollo
de la misma, principalmente de la situación que mantiene el NNA, de los
avances que se han obtenido con la consecución de los objetivos
propuestos en la sentencia, así como de la participación de los principales
actores de dicha medida de protección. Así lo establece expresamente el
artículo 76 de la Ley Nº 19.968 y es a lo que se le denomina en la práctica
Informes de Avances, aquellos a los que nos referimos con anterioridad al
señalar la periodicidad de los mismos y que pasaremos a profundizar a
continuación.
A este respecto el Programa Ambulatorio o Centro Residencial remite al

Tribunal el Plan de Intervención Individual, en adelante PII y el respectivo
informe de avance.
El primero de ellos deberá contener todos y cada uno de los objetivos que
fueron ordenados en la sentencia definitiva, indicando claramente la manera
de abordarlos en relación a las actividades programadas y el período de
tiempo estimable para su consecución, indicar además de la
individualización del NNA, las causales de ingreso y de permanencia, fecha
de ingreso y de estimación del egreso, fecha de elaboración del mismo,
profesionales responsables de la intervención y deberá ser firmado por
estos últimos y por el NNA y cuidador responsable del mismo.
498
Los informes de avance deberán ser remitidos con la periodicidad,
establecida en la sentencia definitiva con un máximo de seis meses,
conforme establece el artículo 76 de la Ley Nº 19.968. El informe de avance
deberá señalar el número del mismo, la individualización del NNA, adulto
responsable, medida de protección vigente con indicación de la causa,
fecha de la sentencia definitiva y tribunal que la hubiere pronunciado, fecha
de ingreso efectivo al programa, fecha del informe, profesional responsable
de la intervención, señalará además claramente cada uno de los objetivos
ordenados en la sentencia con la descripción de los avances de cada uno
de ellos y si se encuentran cumplidos, en proceso de cumplirse o aún no
cumplidos. Indicar si existen o no medidas cautelares vigentes o su solicitud
de prórroga, así como las sugerencias en relación a la mantención,
modificación o prórroga de la medida de protección o en definitiva se solicita
su egreso y en este último caso deberá indicar las razones del mismo, si lo
es por cumplimiento exitoso de la medida o si es necesario un cambio de
programa o si no hubo cumplimiento satisfactorio de la medida de
protección.
Una vez arribados al Tribunal los informes respectivos, en los plazos ya

establecidos, se ordenará pasar los antecedentes a revisión de un miembro
del Consejo Técnico del Tribunal a fin de que asesore al juez en la
ponderación de dichos informes y determinar si aquel se condice con la
medida de protección adoptada y el plazo establecido. Una vez emitida la
opinión por el miembro del Consejo Técnico, el juez de la causa podrá
adoptar tres soluciones: resolverá con base en ello tener presente el informe
respectivo y estar a la espera de la remisión del próximo informe, ordenará
las adecuaciones que sean necesarias para dar cumplimiento a los
objetivos dispuestos en la sentencia, adoptar en su caso algunas de las
medidas contempladas en el artículo 77 de la Ley Nº 19.968, o bien
disponer derechamente el inicio de una causa de revisión de la medida de
protección vigente.
En el evento que los padres, personas responsables o cualquiera otra

persona impidan la ejecución de la medida acordada, el organismo
responsable de su ejecución o seguimiento comunica al Tribunal la situación
para que este adopte las medidas que estime conducentes y propondrá, si
fuere el caso, la sustitución por otra medida que permita alcanzar los
objetivos fijados, artículo 77 Ley Nº 19.968.
El tribunal frente al incumplimiento informado apercibirá mediante

resolución fundada a los padres o personas responsables, indicando
claramente las consecuencias que pudiere ocasionar el mantener el
incumplimiento de la medida de protección, pudiendo incluso decretar en su
499
contra multas o arrestos, de conformidad al artículo 238 del Código de
Procedimiento Civil en relación con el artículo 27 Ley Nº 19.968.
En su defecto, de mantenerse el incumplimiento se ordenará citar a los

intervinientes a una audiencia especial para la revisión de la medida de
protección de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de Ley Nº 19.968,
en dicha audiencia una vez oídos los intervinientes se decretará la
continuación de la medida de protección en los mismos términos dispuestos
originalmente, o bien se podrá modificar la medida de protección
estableciendo, ya sea algún cambio en el cuidador a cargo del NNA, o
cambio de programa interviniente, sea este ambulatorio o residencial. La
sentencia definitiva se digitalizará en la causa de cumplimiento X a efectos
de continuar el seguimiento de esta en los términos ya explicitados
anteriormente.
III. CUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR

A. Generalidades
El cumplimiento de una sentencia definitiva, conciliación, transacción o

mediación que establece un régimen de relación directa y regular entre un
padre o madre no custodio con su hijo o hija, se tramita en forma
independiente a la causa original, aperturando una causa de cumplimiento
propiamente tal y que en SITFA lleva la nomenclatura Z, seguido del
número de asignación a la causa y el año de inicio de esta.
Para obtener el cumplimiento no existe un procedimiento único

expresamente regulado en la ley, sino que la normativa que regula esta
materia se encuentra contemplada en diversas disposiciones legales, así la
de mayor trascendencia es el artículo 9º inciso 3º sobre Convención de los
Derechos del Niño, vigente desde 1990, estatuye que los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño.
Por su parte, el artículo 229 del Código Civil, que instituye el derecho

deber del padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo de
mantener con él un régimen comunicacional, dispone en su inciso cuarto:
«Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o
en la aprobación de acuerdo de los padres en estas materias, el juez deberá
asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del
hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y
cercana» Su inciso quinto señala «El padre o madre que ejerza el cuidado
500
personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular
que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo».
Finalmente, el artículo 48 de la Ley Nº 16.618, expresa en su inciso

tercero «Cuando por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la
relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a
quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no
utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente».
B. Cumplimiento
La causa de cumplimiento se inicia a petición de parte, en los casos en

que el padre o madre a cargo del cuidado personal del hijo o hija, o persona
responsable, frustre, retarde o entorpezca el régimen comunicacional
vigente. Esto es, infrinja el derecho establecido en el artículo 229 del Código
Civil.
Por regla general no se exige asesoría letrada, de conformidad al

artículo 18 inciso 1º parte final de la Ley Nº 19.968, salvo que el juez lo
considere necesario debido a haberse complejizado la tramitación de la
causa o que una de las partes cuente con patrocinio de abogado y sea
necesario que ambas partes comparezcan debidamente representadas a
efectos de favorecer la igualdad procesal de ambas partes respetando
igualmente las normas del debido proceso.
La solicitud deberá indicar claramente los términos de la relación directa y

regular con indicación de la causa en la cual se hubiera establecido,
acompañando las constancias ante Carabineros de Chile del incumplimiento
respectivo, dando cuenta de las oportunidades en que se produjo el
incumplimiento y en lo posible los motivos esgrimidos del mismo; debiendo
solicitar la recuperación o compensación de los días incumplidos y en su
caso medidas de apremio de ser procedentes.
El Tribunal frente a la solicitud de incumplimiento instará al padre, madre o

persona responsable que ha incumplido a dar estricto cumplimiento al
régimen comunicacional establecido, bajo apercibimiento que ante un nuevo
incumplimiento se podrá imponer en su contra una medida de apremio, que
en principio y teniendo en consideración la gradualidad de las sanciones,
será la imposición de una multa.
Se le informa, además, que, en el caso de persistir en el incumplimiento, o

decretada multa, se insiste en aquél, el Tribunal está facultado para
501
despachar orden de arresto en contra del infractor, de conformidad al
artículo 66 inciso 3º de la Ley Nº 16.618 en relación con el artículo 543 del
Se le da a conocer a los intervinientes que si la pretensión jurídica de

alguno de ellos es alterar lo ordenado mediante resolución judicial debe
iniciar una nueva causa contenciosa al efecto.
Sin perjuicio de los apercibimientos anteriores el Tribunal podrá citar a las

partes a una entrevista con un miembro del Consejo Técnico para buscar
soluciones colaborativas al incumplimiento planteado.
El miembro del Consejo Técnico deberá dejar constancia en la causa de

los planteamientos de las partes y en su caso de los acuerdos a los que
hubieren arribado. En el evento de acordar modificar el régimen
comunicacional vigente, con el mérito de ello se deberá ordenar la apertura
de una causa contenciosa de transacción a efectos de aprobar el acuerdo
respectivo y sea aquella la causa que en lo sucesivo establezca la relación
directa y regular vigente.
Si las partes no logran solucionar el conflicto a que dio origen el

incumplimiento de la relación directa y regular, el Tribunal podrá resolver de
plano la solicitud, ya sea acogiéndola o rechazando la misma; o en su
defecto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 inciso 1º de la
Ley Nº 19.968 citará a las partes a una audiencia especial y con el mérito de
lo expuesto por los intervinientes, así como de los antecedentes
incorporados, se resolverá la solicitud de cumplimiento pudiendo imponer al
infractor las medidas de apremio a que se refiere el inciso 4º del artículo 48
de la Ley Nº 16.618, de conformidad al inciso 3º del artículo 66 de dicha ley,
que establece en su parte pertinente «El que..., infringiere las resoluciones
que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del
Código Civil será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del
Código de Procedimiento Civil». Esta última norma señala en su inciso 1º
que «cuando se pida el apremio contra el deudor, podrá el Tribunal
imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligación». Asimismo, se
pronunciará de la solicitud de recuperación de días, en su caso.
En el evento de haber ocurrido un primer incumplimiento y habiendo sido

apercibido el infractor de imponer medidas de apremio en su contra ante un
nuevo incumplimiento y acreditado que sea este, a solicitud de parte, el
tribunal aplicará multa a beneficio fiscal la que debe ser pagada dentro de
décimo día bajo apercibimiento de remitir los antecedentes al Ministerio
502
Público por el delito de desacato. Además, el tribunal puede otorgar
compensación de los días incumplidos. Se dispone asimismo por el tribunal
que Carabineros acompañe al demandante al domicilio del NNA a fin de
constatar la existencia de oposición al cumplimiento del régimen
establecido.
Si aplicada la multa se persiste en el incumplimiento, también a solicitud

de parte, el tribunal despachará arresto, oficiando a Policía de
Investigaciones a fin de colocar al arrestado (a) a disposición de
Gendarmería. Se ordena, además, que el NNA deberá permanecer durante
el tiempo que se cumpla el apremio decretado bajo el cuidado personal y
directo del padre no custodio, disponiendo que Policía de Investigaciones
debe cautelar la entrega del NNA a él o ella.
Otra situación que pudiese suscitarse sería que el incumplimiento

injustificado provenga del padre o madre a quien corresponde mantener la
relación directa y regular, bajo este escenario se sitúa la norma del
artículo 48 inciso 4º de la Ley Nº 16.618, estableciendo que, en tal caso, el
tribunal puede instarlo a dar cumplimiento bajo apercibimiento de decretar
su suspensión o restricción, lo que no obsta a que se decreten apremios
cuando procedan de conformidad a lo dispuesto art. 66 inciso 3º
Ley Nº 16.618 en relación con el artículo 543 Código de Procedimiento Civil.
IV. CUMPLIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

A. Generalidades
La compensación económica es una institución que fue introducida por la

Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial el 17 de
mayo de 2004, siendo concebida como un derecho matrimonial, puesto que
está supeditada a la existencia del matrimonio produciendo sus efectos al
momento del término del mismo por divorcio o nulidad.
El fundamento de la compensación económica es resarcir el detrimento de

carácter patrimonial que le ocasionó a uno de los cónyuges no haber
desarrollado durante el matrimonio una actividad económica o haberlo
hecho en menor medida a consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o del hogar común.
En doctrina se señala que «...es una suerte de indemnización por el lucro

cesante experimentado por este cónyuge durante el matrimonio, o más
precisamente una indemnización semejante a la pérdida de una chance o
de una oportunidad, en este caso, la pérdida de la posibilidad de un
503
cónyuge de haber generado ingresos mediante una actividad lucrativa»
(COURT MURASSO, E., 2009).
Por otra parte, también se ha sostenido que es una «...forma de

resarcimiento de un cierto daño, es decir, de una cierta pérdida producida
por el hecho de haber dedicado el esfuerzo de la vida al cuidado de los hijos
o a las tareas del hogar y que ha impedido, por lo mismo, una vida de
trabajo con resultado económico y que permita así enfrentar la vida futura
una vez producida la extinción del matrimonio» (DOMÍNGUEZ, 2007).
B. Procedencia y determinación
Como se ha indicado, la compensación económica puede tener lugar en

un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, al reunirse los
presupuestos de procedencia de la misma de conformidad a lo dispuesto en
el artículo 61 de la Ley Nº 19.947.
Su monto y forma de pago pueden ser convenidos por los propios

cónyuges por escritura pública o acta de avenimiento, las cuales deben
someterse a la aprobación del tribunal, en atención a lo previsto en el
En el evento que no hubiese acuerdo lo determina el juez y a este

corresponde una vez determinada la procedencia fijar su monto, de
conformidad al artículo 64 de la Ley Nº 19.947.
En virtud del artículo 65 de la Ley Nº 19.947, el juez en la sentencia

determinará la forma de pago, para lo cual podrá establecer las siguientes
modalidades:
a. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es dinero

podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las
cuales el juez fijará seguridades para su pago. Un ejemplo de ello pudiese
ser la retención judicial por parte del empleador del obligado al pago de las
cuotas (Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de febrero de 2009, rol
Nº 1.707-2008), la rendición de cauciones por parte del deudor o las
cláusulas de aceleración.
b. Constitución de derecho de usufructo, uso o habitación respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
Cabe tener presente que la enumeración precedente no es taxativa, de

manera que se pueden establecer otras modalidades para su pago (Corte
Suprema, 1 de junio 2009, rol Nº 3.079-2009, Corte Suprema, 28 de
504
diciembre de 2012, rol Nº 6.903-2012 y Corte Suprema, 1 de septiembre de
2014, rol Nº 4.148-2014).
Refuerza lo señalado precedentemente que además se puede establecer

como modalidad de pago de la compensación económica el traspaso de
fondos de capitalización individual del cónyuge deudor al cónyuge
beneficiario contemplado en la Ley Nº 20.255 sobre Reforma Previsional.
De conformidad al artículo 66 de la Ley Nº 19.947, en el caso del deudor

que no tiene bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación económica de acuerdo con las modalidades previstas en el
artículo 65, el juez está facultado para dividirlo en cuantas cuotas fuere
necesario, expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
El inciso 2º de la referida norma señala que la cuota respectiva se

considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que
se declarará en la sentencia.
C. Cumplimiento
Para obtener el cumplimiento de una sentencia firme o ejecutoriada que

establece el pago de una compensación económica, resulta imprescindible
atender a la modalidad de pago de esta, ya sea que la hayan determinado
de común acuerdo entre las partes o haya debido ser fijada por el tribunal
ante la falta de acuerdo de estas, puesto que en ambos casos requiere de
pronunciamiento judicial, ya sea para aprobar el acuerdo o establecerla, al
sancionar el divorcio o la nulidad.
De manera que se si se estableció como modalidad de pago de la

compensación económica el dar una suma de dinero es preciso distinguir si
se estableció en una única cuota o en varias cuotas y en este último caso si
se establecieron o no seguridades para el pago de las cuotas.
a. Compensación económica cuya modalidad de pago es una suma de

dinero en varias cuotas y sin seguridades para su pago
Lo dispone el artículo 66 de la Ley Nº 19.947, cuya norma parte del

supuesto que el deudor no cuenta con bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensación económica, por lo que autoriza al juez a dividir el
monto en cuantas cuotas fueran necesarias en relación con la capacidad
económica del deudor, expresando el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable. Siendo aquí esencial lo que establece el inciso 2º de dicha
norma en el sentido que «la cuota respectiva se considerará alimentos para
505
el efecto de su cumplimiento...», de manera que debemos dirigirnos al
procedimiento de apremio que contemplan los artículos 11 y 12 de la
Ley Nº 14.908, reconociendo mérito ejecutivo a la sentencia firme o
ejecutoriada que la establece, determinando así el tribunal competente, la
forma de notificar el requerimiento de pago al ejecutado, que será aquella
contemplada en los incisos 1º y 2º del artículo 23 de la Ley Nº 19.968. Solo
se admitirá como excepción a la ejecución la excepción de pago y siempre
que se funde en un antecedente escrito.
En este punto resulta importante destacar una controversia que se ha

suscitado tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia acerca de la
procedencia o no del apremio de arresto por el no pago de cuotas de la
compensación económica cuando no se han establecido seguridades para
su pago.
Aquí es trascendental determinar el alcance de la expresión «se

considerará alimentos para efectos de su cumplimiento», utilizada por el
artículo 66 de la Ley Nº 19.947, porque es en esta expresión en la cual se
repara para dar una argumentación u otra, en torno a la procedencia o no
del apremio de arresto contemplado en el artículo 14 de la Ley Nº 14.908.
1. Procedencia del arresto por no pago de cuotas por concepto de

compensación económica
Primeramente, citaremos una sentencia del Tribunal Constitucional de

fecha 27.09.2012, rol Nº 2.102-2011 que a propósito de conocer de una
solicitud de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 66
de la Ley Nº 19.947 y del artículo 14 de la Ley Nº 14.908, que inciden en la
causa rit Z-70-2011 del Juzgado de Familia de Puerto Varas sobre
ejecución de la compensación económica. Señala en primer término que es
preciso determinar la naturaleza jurídica de la compensación económica
concluyendo que la fuente de esta obligación civil postmatrimonial, es en los
términos del artículo 1437 del Código Civil, la ley y no el contrato, siendo por
tanto una obligación de naturaleza legal.
Indica que el arresto no constituye infracción al artículo 7º del Pacto de

San José de Costa Rica, toda vez que no tiene naturaleza ni fines penales,
a diferencia de la prisión o detención. Tribunal Constitucional señala que la
finalidad de la medida de apremio es conminar al cumplimiento de una
obligación legal, de modo tal que, cumplido, cesa o se extingue como tal la
obligación, lo que no ocurre en el ámbito de las sanciones penales. Agrega
que en este punto cabe considerar que la medida de arresto nocturno
conforme al artículo 14 inciso 2º de la Ley Nº 14.908, en su texto vigente, no
506
constituye una medida privativa de libertad, en términos de encierro
completo, sino solo una medida restrictiva de libertad mínimamente invasiva
que persigue precisamente no excluir al apremiado del ámbito social de su
vida de relación, porque precisamente el desenvolvimiento de ella en lo
laboral y económico le permitirá cumplir la obligación de cuya ejecución
forzada se trata. Señala que lo que se prohíbe en el Pacto de San José de
Costa Rica, es la prisión por deudas, entendida esta como privación de
libertad y no como mera restricción de la misma, de manera que el arresto
nocturno satisface el baremo internacional y constitucional. Por último indica
que cabe enfocar la cuestión del pago de las compensaciones
matrimoniales y las restricciones a la libertad personal del deudor que ello
puede implicar, bajo el prisma de la garantía de la igualdad, ya que
establece que si se fijó en el caso concreto judicialmente una compensación
económica, es porque hubo una situación de menoscabo para la mujer, y
por medio de ese correctivo se trata de igualar el punto de partida de la
mujer para la vida postmatrimonial, en armonía con la Convención de
Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, vigente en Chile desde el 9 de diciembre de 1989, por lo
que concluye rechazando el requerimiento de inaplicabilidad.
En este mismo sentido de procedencia del apremio de arresto, se han

pronunciado las sentencias de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 15
de febrero de 2011, rol Nº 10-2011, Corte de Apelaciones de Santiago, 31
de agosto de 2012, rol Nº 121-2012, Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 23 de octubre de 2012, en causa rol Nº 2.050-2012, por citar algunas
de ellas.
2. Improcedencia del arresto por no pago de cuotas por concepto de

compensación económica
En este punto haremos presente la opinión de la Doctrina Nacional,

particularmente del destacado profesor de Derecho Civil de la Universidad
de Concepción, don René Ramos Pazos, que en su libro Derecho de
Familia, señaló que no procede apremiar con arresto al deudor en
conformidad al artículo 7º Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que solo admite los arrestos
en el caso del no pago de pensiones alimenticias, haciendo presente que la
compensación económica no constituye una obligación
alimenticia (RAMOS, 2010).
Entre la jurisprudencia que ha adherido a esta tesis podemos mencionar

la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 25 de marzo de 2011, en
causa rol Nº 162-2011, que establece que «La compensación económica no
507
es alimentos y la norma antes citada del Pacto de San José de Costa Rica
solo permite la privación de libertad por deudas de alimentos, lo cual no
ocurre en la especie, infringiéndose con ello la garantía constitucional de la
libertad personal, establecida en el numeral 7 del artículo 19 de la Carta
Fundamental» sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha
26 de julio de 2011, en causa rol Nº 683-2011, que establece que «De
acuerdo con lo dispuesto en este tratado, el rechazo de la prisión por
deudas constituye un derecho humano que se ha estatuido con carácter de
regla general. La excepción a la misma se refiere, precisamente, a las
deudas derivadas del incumplimiento de deberes alimentarios (excepción
que en cuanto tal debe ser interpretada y aplicada restrictivamente). Y,
según se ha visto, la compensación económica no presenta dicho carácter».
En nuestra opinión, al tener la compensación económica una naturaleza

de tipo sui generis, dado que comparte características de ser una obligación
asistencial, legal e indemnizatoria, más no una de naturaleza meramente
alimenticia, no cabe decretar una medida de apremio prevista en forma
excepcional para obligaciones que gocen de dicho carácter en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica. Lo que a nuestro juicio se pretendió por el legislador al asimilar
en el artículo 66 inciso 2º de la Ley Nº 19.947 las cuotas de compensación
económica a alimentos para efectos de su cumplimiento, fue permitir acudir
al procedimiento ejecutivo de los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908, para
obtener su cumplimiento e imponer las otras medidas de apremio que
contempla dicha ley, tales como la retención por parte del empleador
(artículo 8º), la retención de la devolución anual del impuesto a la renta y la
suspensión de licencia de conducir (artículo 16).
b. Compensación económica cuya modalidad de pago es una cuota única

o si habiéndose establecido en varias cuotas reajustables se fijaron
seguridades para su pago, como lo dispone el artículo 65 de la
Ley Nº 19.947
Aquí distinguiremos si nos encontramos dentro del plazo de un año

contado desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, de ser así se
podrá obtener su cumplimiento con citación de conformidad a lo dispuesto
en los artículos 231 a 233 del Código de Procedimiento Civil y en el evento
de haber transcurrido el plazo del año antes señalado, exigiremos el
cumplimiento de conformidad al juicio ejecutivo en las obligaciones de dar,
artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
c. Compensación económica cuya modalidad de pago es una obligación

de hacer o de no hacer
508
En este caso al igual que en el señalado precedentemente de deberá
distinguir si estamos dentro del plazo de un año desde que la ejecución se
hizo exigible, si es así se iniciará su cumplimiento de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 231 a 233 del Código de Procedimiento Civil y en
el evento de haber transcurrido el plazo del año antes señalado se exigirá el
cumplimiento de conformidad al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer
y de no hacer, artículos 530 a 544 del Código de Procedimiento Civil.
d. Compensación económica cuya modalidad de pago es el traspaso de

fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al Decreto
Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de
capitalización del cónyuge compensado o de no existir esta, a una cuenta
de capitalización individual que se abra al efecto
El artículo 80 de la Ley Nº 20.255 sobre Reforma Previsional establece

que «Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que
se refiere el art. 62 de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello
origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una
compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del
matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de
capitalización individual afecta al decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del
cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge
compensado o de no existir esta, a una cuenta de capitalización individual,
que se abra al efecto».
«Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados

en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe
compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio».
La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, con

fecha 2 de junio de 2008, dicta la Circular Nº 1.503, que viene a reglamentar
la modalidad de traspaso que solo será aplicable a los juicios de nulidad o
divorcio que se inicien con posterioridad al primero de octubre de 2008.
Los requisitos para que se traspasen fondos desde la cuenta de

capitalización individual afecta al D.L. Nº 3.500 de 1980, a la cuenta de
capitalización del cónyuge beneficiario, son los siguientes:
• El cónyuge deudor debe encontrarse afiliado a una AFP;
• El cónyuge beneficiario debe contar con una cuenta de capitalización

individual y, de no existir, deberá disponerse la apertura de una;
509
• Que dicho traspaso no exceda del 50% de los recursos acumulados en
la cuenta de capitalización individual del cónyuge que deba compensar;
• Que, el traspaso recaiga sobre los fondos acumulados en su cuenta de

capitalización del cónyuge deudor durante el matrimonio; y,
• Que, el cónyuge deudor debe ser un afiliado activo, es decir, que no esté
pensionado en el Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500 de 1980, a la
fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de nulidad o divorcio.
Nótese que este último requisito no lo contempla la Ley Nº 20.255 sobre

Reforma Previsional en su artículo 80, sino que aquel viene a ser
incorporado por medio de la Circular Nº 1.503, a este respecto podemos
decir que aquello es entendible al acogerse el pensionado a la modalidad de
renta vitalicia, puesto que aquí ya carece del dominio de sus fondos que
pasan a ser administrados por una aseguradora, pero aquello no ocurre en
el caso de la modalidad retiro programado en que el pensionado sigue
teniendo el dominio de sus fondos, por lo que en este caso si podría llevarse
a cabo el cumplimiento de la compensación económica, sin embargo, ello
no es así dada la restricción contemplada a este respecto por medio de la
Circular emanada de la Superintendencia de Administradora de Fondos de
Pensiones.
En relación a lo último mencionado podría darse la situación que se

ordene por sentencia firme como modalidad de pago de la compensación
económica el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización
individual del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del
cónyuge compensado, y al ser notificada la AFP para dar cumplimiento a la
resolución aquella informe que el cónyuge que debe compensar se
encuentra pensionado, por tanto no puede ejecutar la resolución, en este
caso estimamos que aquello no puede significar para el cónyuge
compensado que se quede sin este derecho a compensación económica ya
decretado por sentencia firme, por lo que podrá exigir el cumplimiento de la
misma, considerando el monto que se había ordenado traspasar y
ejecutarlo por medio del procedimiento de cumplimiento con citación de los
artículos 231 a 233 del Código de Procedimiento Civil, si se cumplen los
requisitos o en su defecto por medio del procedimiento ejecutivo de las
obligaciones de dar del artículo 434 y siguientes del mismo cuerpo legal
antes citado.
Lo antes señalado rige también para el caso que la AFP deniegue el

cumplimiento de la sentencia por no estar afiliado al Sistema de Pensiones
del D.L. Nº 3.500 de 1980 el cónyuge deudor, sin embargo, esta situación
510
es posible de prever hoy en día dado el sistema de interconexión con que
cuenta el Tribunal de Familia con Previred, de manera que el juez deberá
verificar antes de establecer dicha modalidad de pago, si el cónyuge deudor
se encuentra o no afiliado al sistema.
También pudiese suceder que a la AFP a la cual se ofició para el

cumplimiento de la sentencia, no corresponda a aquella a la cual se
encuentra afiliado el cónyuge deudor, en este caso la AFP deberá informar
aquello dentro del plazo de los 8 días siguientes a la recepción de la
sentencia e informar a cuál AFP se encuentra afiliado para notificar el
cumplimiento.
Para el cumplimiento de las compensaciones económicas dictadas por los

tribunales, la AFP obligada requiere de un oficio que contenga lo siguiente
datos: Fecha de inicio de la causa, individualización completa de las partes
y su RUT, sus domicilios, fecha de la celebración del matrimonio, fecha de
la declaración de divorcio o nulidad, valor o porcentaje de los fondos que
deben ser traspasados.
Al momento de efectuarse el traspaso de fondos pueden ocurrir tres

circunstancias diversas que contempla la Circular antes mencionada:
• Ambos cónyuges se encuentran afiliados en la misma AFP, en este caso

los movimientos entre cuentas deberán efectuarse simultáneamente y
utilizando el valor cuota del día hábil ante precedente a la fecha en que se
realizan los cargos o abonos según corresponda, de los respectivos
Fondos.
• Los cónyuges se encuentran afiliados en distintas AFP, la información

del traspaso entre las AFP, deberá efectuarse a través de una nómina
electrónica, denominada Traspasos de Fondos por Compensación
Económica entre Cónyuges, la cual deberá incluir al menos el nombre
completo y número de Rut de los cónyuges y los valores en pesos
involucrados en la compensación económica.
• Solo el cónyuge que debe compensar se encuentra afiliado a una AFP y

no así el cónyuge compensado, en este caso la AFP que recibió la orden de
compensación deberá crear una cuenta de capitalización individual
voluntaria a nombre del cónyuge compensado y abonar en dicha cuenta los
fondos ordenados por el juez. El tipo de Fondo en que deberá crearse esta
cuenta será el que corresponda de acuerdo con el tramo etario a que
pertenece el cónyuge compensado, salvo que este haya seleccionado otro
tipo de Fondo.
511
V. CUMPLIMIENTO DE LOS ALIMENTOS
A. Consideraciones previas
Para tratar el tema del cumplimiento de los alimentos es preciso distinguir

si estamos en presencia de alimentos provisorios o definitivos, puesto que
su tratamiento es diverso en la práctica de los tribunales, con relación a la
causa en la cual se va a exigir su cumplimiento.
Los alimentos provisorios se encuentran regulados en el artículo 327 del

Código Civil que establece que «Mientras se ventila la obligación de prestar
alimentos, deberá el Juez ordenar que se den provisoriamente, con el sólo
mérito de los documentos y antecedentes presentados, sin perjuicio de la
restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia
absolutoria». En este mismo sentido lo establece la norma del artículo 4º de
la Ley Nº 14.908 que establece la obligación del juez de «pronunciarse»
sobre los alimentos provisorios junto con admitir a tramitación la demanda
con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados.
El cumplimiento de los alimentos provisorios se tramita en la misma causa

contenciosa, que se ha iniciado a efectos de que se establezcan los
alimentos definitivos, es aquí donde en el evento de deuda de los mismos,
se deberá solicitar la liquidación de las pensiones devengadas y no pagadas
y exigir su cumplimiento mediante las medidas de apremio que contempla la
Ley Nº 14.908.
Por su parte, estaremos en presencia de los alimentos definitivos cuando

aquellos hayan sido establecidos por sentencia firme, conciliación,
avenimiento, transacción y acta de mediación, en estos cuatro últimos casos
deben ser aprobados por el Tribunal, otorgándoseles el mérito de sentencia
firme y ejecutoriada.
Tratándose de alimentantes que sean trabajadores dependientes y tengan

empleador conocido, se debe tener presente lo dispuesto en los artículos 8º
y 13 de la Ley Nº 14.908, esto es, que las resoluciones judiciales que
ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por un
trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención
por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se
notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en
el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo,
salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue
la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.
512
El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con
fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación
de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por
parte del empleador, siempre que dé garantías suficientes de pago íntegro y
oportuno. La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de
ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición
de su íntegro y oportuno cumplimiento. De existir incumplimiento, el juez, de
oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes,
ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague
conforme al inciso primero.
Si el empleador no cumple, corresponde multarlo con una cantidad

equivalente al doble de lo que corresponde retener, lo que no obsta para
que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento
de ejecución que corresponda, artículo 13 inciso 1º Ley Nº 14.908.
La multa que se imponga al empleador que no ha dado cumplimiento a las

retenciones ordenadas, tendrá mérito ejecutivo como lo establece el
artículo 13 antes citado, de manera que ante la eventual futura ejecución
que se inicie para obtener el pago de la multa, el empleador podrá oponer
las excepciones correspondientes del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil (Corte Suprema, 21 de julio de 2011, rol Nº 6.230-2011).
En el caso de indemnizaciones por término de contrato, el empleador está

obligado a informar al tribunal el término de la relación laboral. De ser
procedente la indemnización sustitutiva del aviso previo, es obligación del
empleador retener de dicha indemnización la suma equivalente a la pensión
del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral para su pago
al alimentario. En el caso de la indemnización por años de servicio, es
obligación del empleador retener del total de dicha indemnización el
porcentaje que corresponde al monto de la pensión en el ingreso mensual
del trabajador con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante
podrá imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se
devenguen.
B. Inicio del cumplimiento
Su cumplimiento se tramita en SITFA identificándose bajo la

nomenclatura Z, seguido del número de asignación a la causa y el año de
inicio de la misma.
En general se autoriza la comparecencia de las partes sin asesoría

letrada, con la excepción de que se complejice la tramitación de la causa y
una de las partes cuente con asesoría letrada, y a fin de favorecer la
513
igualdad procesal y resguardar el debido proceso se exija la comparecencia
por medio de letrado a la parte contraria (artículo 18 Ley Nº 19.968).
La causa de cumplimiento se inicia a petición de parte, ya sea por el

alimentario o su representante legal, siendo posible asimismo que se inicie
a petición del alimentante a efectos de determinar el monto reajustado de la
pensión o la eventual deuda a fin de solucionar la misma.
Aquí cabe tener en consideración la norma especial contemplada en el

artículo 19 inciso final de la Ley Nº 19.968 sobre legitimación especial, que
establece que «En los casos del inciso 2º del artículo 332 del Código Civil,
aquél de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad se
entiende legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y
percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin
perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima
conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente se entiende que
acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive». En
algunos tribunales es probable que se exija además que el alimentario
mayor de edad se haga presente en la causa ratificando lo obrado a su
nombre por su representante legal e indicando su domicilio, su estado civil y
si se encuentra estudiando alguna profesión u oficio, lo anterior para otorgar
una mayor certeza acerca de la legitimación activa de quien obra en su
nombre y del consentimiento del alimentario.
La resolución que da inicio a la causa deberá dejar constancia de la

pensión de alimentos vigente, con indicación del Rit (número) de la causa
de origen y del tribunal que la estableció, señalando la forma de pago de la
pensión, reajuste y fecha de pago, además de la individualización clara de
las partes.
Para la práctica de la notificación se tiene en consideración el

apercibimiento dispuesto en el artículo 2º Ley Nº 14.908, en el sentido que
estando en la causa contenciosa el alimentante legalmente apercibido de
conformidad a dicha norma, la primera notificación que se le practique en la
causa de cumplimiento, será en el domicilio que registró en su oportunidad
en la causa contenciosa en que se establecieron los alimentos, por cuanto
es su responsabilidad informar al tribunal todo cambio de domicilio, de
empleador y de lugar en que labore o preste servicios, dentro de 30 días
contados desde que el cambio se haya producido, bajo sanción de
notificarle las resoluciones sucesivas en el domicilio registrado, aun cuando
de hecho lo haya modificado de acuerdo a lo dispuesto el art. 49 inciso 1º
del Código de Procedimiento Civil. Al demandado que no dé cumplimiento a
514
ello se le podrá imponer a solicitud de parte una multa de 1 a 15 UTM a
beneficio fiscal.
Una vez pronunciada la resolución que recae en la solicitud que da inicio a

la causa de cumplimiento, se podrá ordenar de inmediato en la misma la
práctica de la liquidación o en su defecto emplazar primeramente a la parte
demandada mediante su notificación, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 23 incisos 1º y 2º de la Ley Nº 19.968, que establece como se ha de
practicar la primera notificación en el proceso, lo que dependerá de la
práctica de cada tribunal a este respecto, ya que aquello no se encuentra
regulado expresamente.
Para la práctica de la liquidación de las pensiones adeudadas se ordena

pasar los antecedentes al administrativo contable, quien al momento de
realizarla debe consultar todas las causas que registran las partes en SITFA
y además el sistema interconectado del Banco Estado, siendo para ello
imprescindible que la parte demandante informe el número de la libreta de
ahorro a la vista del Banco Estado abierta al efecto.
C. Apremios
Podemos señalar que los apremios en materia de alimentos son

mecanismos tendientes a obtener la ejecución forzada del cumplimiento de
la obligación alimenticia y han de ser impuestos por medio de una
resolución judicial.
El apremio es un medio o mecanismo de ejecución compulsiva de la

resolución judicial que dispone el cumplimiento de una pensión alimenticia
insoluta, vale decir, es un medio de ejecución que el legislador ha otorgado
al juez de familia, para constreñir al alimentante a pagar las pensiones
alimenticias insolutas. El apremio judicial es, por consiguiente, toda medida
coactiva que toma un juez para obligar a una persona a que cumpla con lo
mandado por él (Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de octubre de
2008, rol Nº 236-2008).
A continuación, analizaremos los apremios que contempla la legislación

de familia.
a. Apremio del artículo 14 de la Ley Nº 14.908
Procede respecto de alimentos que causen ejecutoria y en favor de

cónyuge, padres, hijos y adoptado. De manera que dicho apremio no
procede en contra de los abuelos en caso de ser estos los alimentantes
deudores.
515
El apremio de arresto puede ser nocturno, en este caso su cumplimiento
es entre las 22:00 horas hasta las 6:00 horas y se puede extender hasta por
15 días, sin perjuicio de repetir dicha medida hasta obtener el íntegro pago
de la obligación. La norma utiliza la expresión «deberá», lo que indica que
es imperativo para el juez de la causa, al reunirse los presupuestos de su
procedencia.
Este apremio también «podrá» ser efectivo o pleno, siendo aquello una
facultad o prerrogativa del juez en su caso y en el evento de que el
alimentante no dé cumplimiento al arresto nocturno, lo cumpla parcialmente
o persista en el incumplimiento de la obligación alimenticia luego de
decretados dos períodos de arresto nocturno, en cuyo caso se dispondrá
por hasta 15 días pudiendo ser ampliable hasta por 30 días en el caso de
existir nuevos apremios.
En ambos casos se decreta de oficio o a petición de parte.
El juez «puede» facultar a la Policía para allanar y descerrajar el domicilio

del demandado, es decir, es una prerrogativa exclusiva del juez que puede
o no ejercer en la medida que lo estime necesario; y «ordenará» que este
sea conducido directamente a Gendarmería de Chile, lo cual es una
imposición que establece la norma para el juez, artículo 14 inciso 3º de la
Ley Nº 14.908.
Si no es habido, se ordena a la fuerza pública investigar su paradero,

adoptando todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.
La orden de arresto debe expresar el monto de la deuda, ello porque la

unidad policial está facultada para recibir válidamente el pago.
Tanto en el caso del arresto nocturno y efectivo, se decretará

conjuntamente el arraigo, manteniéndose vigente hasta que se efectúe el
pago total de lo adeudado, artículo 14 inciso 6º de la Ley Nº 14.908. Lo que
implica que el arraigo necesariamente ha de decretarse conjuntamente con
el arresto nocturno o efectivo, sea que se haya efectuado o no la solicitud
por la parte demandante.
El deudor, para enervar la medida de apremio en su contra, deberá pagar

la deuda alimenticia o en su caso solicitar la suspensión del arresto y
arraigo, para ello deberá justificar que carece de los medios necesarios para
el pago de la obligación alimenticia, esta solicitud se sujetará a la
tramitación de los incidentes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26
de la Ley Nº 19.968.
516
El Tribunal de oficio, a petición de parte o de Gendarmería, puede
suspender el apremio en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y
puerperio que tengan lugar entre las 6 semanas antes del parto y 12
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidan el
cumplimiento del apremio o lo transformen en extremadamente grave,
artículo 14 inciso final de la Ley Nº 14.908.
Pudiese ocurrir que no es posible notificar al demandado de la medida de

apremio de arresto decretada en su contra, lo que suele suceder muy a
menudo en la práctica. En el evento de acreditarse que ello se debe a la
colaboración de terceros que impiden su notificación o dar con el paradero
del demandado, favoreciendo su ocultamiento, dichos terceros serán
solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia y se
exponen a la pena de reclusión nocturna entre las 22.00 de cada día hasta
las 6:00 del día siguiente. Lo anterior hasta por 15 días, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 18 inciso 2º de Ley Nº 14.908.
Ahora bien, si el deudor no paga la totalidad de la deuda alimenticia, pero

paga un monto considerable que constituye a lo menos un 50% de la deuda
y propone fórmulas de pago por el saldo, lo que ocurre en la práctica es que
el Tribunal en este caso puede suspender el apremio mientras se pone en
conocimiento de la parte demandante la solicitud y oferta de pago para que
aquella exprese lo conveniente a sus derechos, sin embargo, nuevamente
en este punto realizaremos la salvedad que ello no está expresamente
establecido en la ley por lo que queda entregado a la consideración de cada
juez que conozca del asunto.
En el evento que la parte demandante acepte la fórmula de pago

propuesta se dejará sin afecto el apremio, señalando claramente en la
resolución el número de cuotas en que se pagará el saldo y otorgando
seguridad para su pago mediante el establecimiento de una cláusula de
aceleración, sin perjuicio, de poder reanudar la medida de apremio ante un
nuevo incumplimiento. Si por el contrario, la demandante rechaza la oferta
de pago de lo adeudado, el tribunal resolverá ya sea rechazando la solicitud
al establecer que el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes lo
que se le adeuda, artículo 1591 Código Civil, o bien al considerar que en
atención al interés superior del alimentario parece más conveniente para
este que se acceda a lo solicitado por el deudor, para que se dé comienzo
al pago de la deuda y no permanezca por más tiempo sin recibir el pago de
lo adeudado, o en su defecto, el juez puede citar a una audiencia especial
para resolver la incidencia en atención al principio de colaboración que debe
imperar en las relaciones de familia de conformidad a los artículos 14
517
(principio de colaboración) y 26 de la Ley Nº 19.968, aquello queda
entregado a la facultad del juez a este respecto.
b. Retención de impuestos
El artículo 16 Nº 1 de la Ley Nº 14.908, contempla el apremio de retención

de la devolución anual de impuestos a la renta que le corresponda percibir
al deudor de pensión de alimentos, dicha retención comprenderá los montos
insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió
haberse verificado la devolución.
El apremio antes señalado lo decretará el juez de oficio o a petición de

parte, ante la existencia de una o más pensiones insolutas, para ello se
oficiará a la Tesorería General de la República en el mes de marzo de cada
año, quien deberá informar el resultado de la retención y su monto.
Debiendo depositar el monto retenido en la cuenta que se le indique que
será la de ahorro a la vista del Banco Estado aperturada para el pago de la
pensión de alimentos.
c. Suspensión de licencia de conducir
La medida de apremio de suspensión de la licencia de conducir del

alimentante que no ha dado cumplimiento al pago de la pensión de
alimentos, la contempla el artículo 16 Nº 2 de la Ley Nº 14.908,
estableciendo que suspenderá la licencia para conducir vehículos
motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación.
Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del
administrador del tribunal la licencia respectiva. En el evento de que la
licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo
que genera ingresos al alimentante, este podrá solicitar la interrupción de
este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días
corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante.
El plazo de suspensión es de hasta 6 meses, pudiendo ser menor,

prorrogables por igual periodo si el alimentante persiste en el
incumplimiento de su obligación.
El tribunal ordena al demandado que debe hacer entrega de la licencia de

conducir del tribunal a la administradora, dentro de un plazo determinado,
contado desde su notificación, bajo apercibimiento de oficiar a Policía de
518
Investigaciones a fin de requerirle la entrega de la licencia y ponerla a
disposición del tribunal, sin perjuicio de la multa o arresto en caso de
incumplimiento de conformidad artículo 238 del Código de Procedimiento
Civil.
El plazo de suspensión se cuenta desde que se pone a disposición del

administrador del tribunal la licencia respectiva, quien certificará en la causa
que dicho documento se encuentra bajo su custodia.
A este respecto, la Excma. Corte Suprema dictó el Acta Nº 55-2008, con

fecha 4 de abril de 2008, sobre instrucciones para hacer efectivas las
suspensiones de licencias de conducir decretadas en juicio por cobro de
pensiones alimenticias que emanen de los juzgados de familia, ante las
inquietudes manifestadas en su momento acerca del procedimiento para
hacer efectivo el apremio ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
por el entonces Servicio Nacional de la Mujer.
En virtud del acta antes mencionada se establece que, inmediatamente

después de notificada la resolución que decreta el apremio, el juez
respectivo, deberá oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, para
la inscripción de la suspensión de la licencia de conducir en el Registro
Nacional de Conductores, señalando la fecha específica del fin del apremio,
de tal manera que dicho Servicio pueda dejarlo sin efecto una vez cumplido
el plazo. El juez deberá igualmente oficiar al Servicio de Registro Civil e
Identificación si es que acogiera prorrogar el plazo de suspensión o si
acogiera una interrupción del apremio.
La resolución que da cuenta de la medida de apremio de suspensión de la

licencia de conducir debe ser remitida por correo electrónico al
administrador del tribunal, quien llevará un registro al efecto, e informará
mediante certificación en el sistema informático al juez, si al cabo de 15 días
no se ha puesto a su disposición la correspondiente licencia de conducir.
En el evento que el deudor deduzca oposición al apremio impuesto en

razón de ser necesaria la licencia de conducir para ejercer su profesión o
empleo, dado que le provee de sustento económico, el tribunal resolverá de
plano dicha solicitud o en su defecto citará a una audiencia incidental, de
conformidad a lo previsto en el artículo 26 de la Ley Nº 19.968.
d. Otros apremios complementarios
Para aquellos casos en que se hubiere decretado dos veces algunos de

los apremios señalados en los artículos 14 y 16 de la Ley Nº 14.908, el
519
artículo 19 de la misma ley establece que procederá en su caso, ante el
tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción
respectiva, lo siguiente:
1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges.
2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso

segundo del artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el
perjuicio a que se refiere dicho inciso.
3. Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad
del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad
a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la Ley Nº 16.618.
La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente

considerada para resolver sobre:
a) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código

Civil.
b) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el

artículo 271, número 2, del Código Civil
Cabe tener presente que todos estos apremios son aplicables a solicitud
de parte y complementarios o autónomos al arresto.
Por último, cabe señalar que el apremio de arresto, retención de

impuestos y suspensión de licencia de conducir, se aplicará igualmente al
que, estando obligado a prestar alimentos al cónyuge, padres, hijos y
adoptado, ponga término a su relación laboral por renuencia voluntaria o de
mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la
notificación de la demanda y carezca de rentas suficientes para poder
cumplir la obligación alimenticia, artículo 15 de la Ley Nº 14.908.
D. Incidentes
Durante la tramitación del procedimiento de cumplimiento se pueden

suscitar diversos incidentes entre las partes, sin embargo, haremos alusión
a los más comunes que se presentan en la práctica de los tribunales.
a. Objeción a la liquidación
Como ya se señaló con anterioridad, la liquidación de las pensiones

alimenticias devengadas es realizada por el administrativo contable del
520
tribunal, quien debe efectuar un exhaustivo examen de las causas que
registren en SITFA las partes, así como del sistema interconectado del
Banco Estado, a fin de dejar constancia en la misma de los abonos
registrados en la cuenta a la vista del Banco Estado aperturada al efecto
para el pago de las pensiones de alimentos.
Efectuada la liquidación, se ordenará por el tribunal ponerla en

conocimiento de las partes, mediante su notificación, quienes dispondrán
del plazo de tres días para deducir alguna objeción en contra de esta, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Procedimiento
Civil aplicable en la especie por remisión del artículo 27 de la Ley Nº 19.968.
La objeción propiamente tal deberá decir relación con errores de cálculos

numéricos, ya sea en el monto de la pensión o en el reajuste de esta, no
haber considerado ciertos abonos, haber omitido lo acordado por las partes
en alguna otra causa seguida entre las mismas, entre otros.
La objeción a la liquidación indudablemente dará lugar a una incidencia,

que el juez podrá resolver de plano o citando a las partes a una audiencia
para ello, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la
Ley Nº 19.968.
b. Imputación al pago
Una vez que conste liquidación de la deuda por concepto de pensiones

alimenticias en la causa, el demandado podrá solicitar que se imputen a
dicha deuda, ya sea parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios
que efectúe para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud
o vivienda del alimentario, de conformidad al artículo 9º de la Ley Nº 14.908,
que otorga al juez la facultad de acceder o no a ello de estimarse que se
reúnen los presupuestos de procedencia que contempla la norma señalada.
Se ha consignado por la jurisprudencia que la imputación que contempla

la norma antes citada viene a constituir un modo de extinguir la obligación
alimenticia por medio de la compensación, en razón de aquellos gastos en
que ha incurrido el alimentante en favor del alimentario, y que reúnan los
presupuestos tipificados en la norma, para lo cual deberá acreditarlos
fehacientemente el alimentante a efectos de que se tengan en
consideración y se imputen a la deuda alimenticia (Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 2 de septiembre de 2014, rol Nº 53-2014).
El inciso 2º del artículo 9º de la Ley Nº 14.908 contempla la posibilidad de

establecer como modalidad de pago de la pensión alimenticia, que aquella
521
se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial
servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de
Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.
En relación con el derecho de usufructo que consigna la norma antes

citada, cabe precisar que se puede constituir por resolución judicial que así
lo disponga, lo que viene a ser un modo diverso de constituirlo de aquellos
que contempla el artículo 766 del Código Civil.
A lo antes señalado resulta importante agregar que la norma en estudio

solo hace extensiva la limitación del inciso 1º del artículo 819 del Código
Civil, más no la del inciso 2º, de manera que el usufructuario (alimentario),
podrá eventualmente arrendar el bien a que se extiende el ejercicio de su
derecho lo que se explica por la naturaleza alimentaria del mismo. En este
sentido en un fallo de la Corte Suprema se ha indicado que esta
interpretación resulta, por lo demás, acorde con la naturaleza del derecho
real de usufructo, distinta al del mero uso o habitación y los derechos que
concede a su titular, como el de usar, gozar y administrar la cosa fructuaria,
al permitir a los alimentarios en cuyo favor se ha establecido el usufructo
alimenticio, gozar de los frutos de la cosa sobre el cual recae, al dar en
arrendamiento dicho objeto, como ocurre en el caso de autos, sin transferir
o ceder el derecho mismo, que como pensión alimenticia les ha sido
concedido (Corte Suprema, 26 de julio de 2011, rol Nº 1.808-2011).
El Tribunal podrá resolver dicha incidencia de plano o citar a una

audiencia para resolver de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26
Ley Nº 19.968.
c. Prescripción
En relación a esta incidencia que se plantea con frecuencia en materia de

pensiones alimenticias devengadas y no pagadas, existen dos posturas en
la jurisprudencia sobre el tratamiento de las mismas, una de ellas considera
que la acción por la cual se persigue el cumplimiento de la obligación
alimenticia es ejecutiva, por lo tanto el plazo de prescripción es de 3 años, y
la segunda de ellas sostiene que es de naturaleza ordinaria, por lo que el
plazo de prescripción es de 5 años (artículo 2515 Código Civil).
1. Acción para perseguir el cumplimiento de naturaleza ejecutiva
522
Quienes adhieren a dicha postura sostienen que las pensiones
alimenticias han sido determinadas por una sentencia ejecutoriada, la que
constituye un título ejecutivo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 de
la Ley Nº 14.908, que otorga dicho mérito a la resolución judicial que fija una
pensión alimenticia o aprueba una transacción, por lo que la prescripción
que tendría lugar sería la de tres años, es decir, deben entenderse
prescritas todas aquellas pensiones que se pretenden cobrar con
anterioridad a los tres años contados desde la época en que se reinició el
procedimiento de cobro.
Agregan que el largo transcurso de tiempo permite entender que no se ha

configurado el estado de necesidad que es el fundamento final de los
alimentos y que el pago de las pensiones atrasadas y prescritas podría
constituirse en una fuente de enriquecimiento injusto para la actora.
Que, el hecho de que aquí no pueda operar la suspensión de la

prescripción extintiva no implica un perjuicio, por cuanto el fundamento del
instituto de la suspensión de la prescripción radica en que los incapaces
están imposibilitados de ejercer sus derechos deduciendo las
correspondientes acciones que contempla la legislación, lo que no sucede
en el caso de los alimentarios menores de edad, quienes poseen un
representante legal adulto que puede interrumpir el curso del término legal
respectivo (Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de agosto de 2019, rol
Nº 655-2019 voto disidente y 3 de junio de 2020, rol Nº 16-2020).
2. Acción para perseguir el cumplimiento de naturaleza ordinaria
Por su parte, quienes sostienen que la acción para perseguir el cobro de

las pensiones de alimentos devengadas y no pagadas ha de ser de
naturaleza ordinaria, señalan que aquello hace posible el instituto de la
suspensión de la prescripción de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 2509 y 2520 del Código Civil (Corte de Apelaciones de
Concepción, 26 de mayo de 2020, rol Nº 28-2020).
Las normas sobre suspensión de la prescripción han de ser interpretadas

armónicamente con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.968 y
artículo 19 Nº 3 incisos 5º y 26 de la Carta Fundamental y la Convención de
los Derechos del Niño, de manera que siendo así es posible concluir que
tratándose de obligaciones derivadas de pensiones de alimentos de NNA
que aún no cumplen la mayoría de edad y mientras así sea, opera
plenamente a su respecto la suspensión de la prescripción extintiva, sin que
les perjudique lo preceptuado en el inciso final del artículo 2520 del Código
Civil atendido el carácter adjetivo de esta norma, la que no puede limitar el
523
goce de un derecho fundamental de conformidad a lo prescrito por el
artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental.
Debemos señalar que adherimos a esta última postura por estimar más
acorde al principio del interés superior del NNA que impera en la legislación
de familia, recogido sin duda por la Convención de los Derechos del Niño,
de manera que sostenemos que las acciones de prescripción en materia de
familia no tendrían la naturaleza de ejecutivas, sino de ordinarias toda vez
que nos encontramos en un procedimiento especial de familia, no regulado
dentro del juicio ejecutivo propiamente tal y atendida esa naturaleza
especial, se regiría por las reglas generales teniendo por tanto naturaleza
de acción ordinaria correspondiendo entonces el plazo de prescripción de 5
años.
E. Juicio ejecutivo para las obligaciones de dar
La ejecución se inicia con la demanda ejecutiva que debe ser interpuesta

por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representada por
persona legalmente habilitada para actuar en juicio, de conformidad al
artículo 18 de la Ley Nº 19.968, se tramita en SITFA identificándose bajo la
nomenclatura C, seguido del número de asignación a la causa y el año de
inicio de esta.
El juicio ejecutivo que se contempla en la Ley Nº 14.908 tendiente a

obtener el cobro de las pensiones de alimentos, contempla importantes
particularidades que difieren del juicio ejecutivo para las obligaciones de dar
contemplado en los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, de manera que el análisis del mismo lo centraremos en resaltar
aquellas diferencias entre ambos procedimientos.
a. Tribunal Competente
El artículo 11 en su inciso 2º de la Ley Nº 14.908 establece que será

competente para conocer de la ejecución, el tribunal que la dictó en única o
en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.
b. Título ejecutivo
En su inciso 1º el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que tendrán

mérito ejecutivo: la resolución judicial que haya fijado una pensión
alimenticia o la resolución judicial que haya aprobado una transacción. En
este último caso tendrá que serlo bajo las condiciones establecidas en el
inciso tercero de dicha norma. Así, el juez solo podrá dar su aprobación a
las transacciones sobre alimentos futuros, a que hace referencia el
524
artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y lugar
de pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en
el artículo 3º de la presente ley. La mención de la fecha y lugar de pago de
la pensión será necesaria, asimismo, para que el tribunal apruebe los
avenimientos sobre alimentos futuros.
Cabe consignar que en las transacciones sobre alimentos futuros tendrán

la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los abogados jefes o coordinadores de los
consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el solo
efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia.
Es importante consignar que conjuntamente con la resolución que ordena

el pago de una pensión de alimentos o que apruebe una transacción en su
caso, se deberá acompañar a la demanda la liquidación de las pensiones
adeudadas con certificación de firme o ejecutoriada para que el título reúna
las condiciones necesarias, en cuanto a que se trate de una obligación
actualmente exigible y sea esta líquida, lo que se examinará en la
admisibilidad de la demanda de conformidad a los artículos 54 y 57 de la
Ley Nº 19.968.
En tanto que en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar del Código

de Procedimiento Civil el numeral 1 del artículo 434 hace referencia a la
sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria, como título ejecutivo,
agregando otros y no siendo taxativa la enunciación de estos lo que se
colige de la redacción del numeral 7 de dicha disposición.
c. Forma de practicar la primera notificación en el juicio
A ello se refiere el artículo 12 de la Ley Nº 14.908 por cuanto dispone que

el requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida
en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea juzgados
de familia. Es decir, se deberá notificar la resolución que admite a
tramitación la demanda conjuntamente con el requerimiento de pago en
forma personal al demandado o, en su defecto, de conformidad a lo previsto
en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley Nº 19.968, en aquellos casos en que
no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser
habida la persona a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe
encargado de la diligencia establezca cuál es su habitación o el lugar donde
habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y que se encuentra en
el lugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su
notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal,
525
en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del
Para efectos del cumplimiento de la notificación y requerimiento de pago

se ordena su realización por receptor particular, por receptor de la
Corporación de Asistencia Judicial y en el evento que sean patrocinados por
otras entidades que también tienen privilegio de pobreza, distintos de la
Corporación de Asistencia Judicial, se ordena por receptor de turno.
Si el demandado tiene domicilio fuera del radio del tribunal, se ordena

exhortar. La habilitación de receptor se hará a petición de parte.
En tanto que, en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar del Código

de Procedimiento Civil, el requerimiento de pago al ejecutado se le notifica
personalmente o, en su defecto, por cédula de conformidad al artículo 44
del Código de Procedimiento Civil. Y el emplazamiento esta dado aquí por
tres actuaciones: la notificación de la demanda ejecutiva, la citación y el
requerimiento de pago.
d. Efecto extensivo del mandamiento
El efecto extensivo del mandamiento está dado por el inciso 5º del

artículo 12 de la Ley Nº 14.908, por cuanto establece que el mandamiento
de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia
será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de
nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de una
o más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse por carta certificada el
mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro
del término legal a contar de la notificación.
Y esto se estableció de esa forma en atención a la naturaleza de las

pensiones de alimentos que son obligaciones periódicas y que se devengan
en distintas oportunidades, de manera que bastará con notificar por carta
certificada al ejecutado del mandamiento de ejecución y embargo que se
despachó al inicio del juicio, no siendo necesario iniciar una nueva ejecución
al respecto.
Este efecto extensivo del mandamiento no se da en el juicio ejecutivo de

las obligaciones de dar propiamente tales.
e. Excepción que puede oponer el ejecutado
526
Se restringe a una sola la excepción que puede oponer el ejecutado,
siendo solo admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un
antecedente escrito.
Las demás excepciones que contempla el juicio ejecutivo de las

obligaciones de dar propiamente tales, no están aquí contempladas, por lo
que han de ser declaradas inadmisibles, en este caso el tribunal lo declarará
así y ordenará seguir la ejecución adelante (Corte Suprema, 1 de octubre de
2006, rol Nº 2.629-2004).
Si se declara admisible la excepción de pago, el tribunal generalmente

citará a audiencia (artículo 26 de la Ley Nº 19.968) para que las partes
incorporen la prueba a este respecto y luego de ello dictará sentencia ya
sea absolutoria o condenatoria de pago o de remate.
Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y

bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en
conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
Resulta importante tener presente que en lo no previsto por estos artículos

rige plenamente el Código de Procedimiento Civil, siempre que sea
compatible con el principio de oralidad, de conformidad a lo previsto en el
BIBLIOGRAFÍA
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COURT MURASSO, E., Curso de derecho de familia: matrimonio, regímenes

matrimoniales, uniones de hecho, Santiago, LegalPublishing, 2009.
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Sobre Traspaso de Fondos de la Cuenta de Capitalización Individual
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Diario Constitucional. Jurisprudencia Judicial. Disponible en

http://www.diarioconstitucional.cl.
528
RECURSO DE AMPARO
GABRIEL HERNÁNDEZ SOTOMAYOR20
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La libertad personal y la seguridad individual son derechos esenciales del

ser humano, y como tales se ha buscado su protección desde los albores de
nuestra civilización. Es así como los primeros antecedentes de lo que hoy
es para nosotros el recurso de amparo, lo encontramos en el Digesto, a
través del homine libero exhibendo, que solo protegía a los hombres libres.
En el derecho anglosajón surgen los primeros antecedentes de protección a
la libertad personal, en la forma que conocemos hoy, en la Petition of
right de 2 de junio de 1628.
En Chile, es la Constitución de 1833 que consagra el habeas

corpus radicando su conocimiento en forma exclusiva a la Corte Suprema,
pero, es durante la vigencia de la Constitución de 1925, que se consolida el
recurso de amparo correctivo, con dictación del Auto Acordado sobre su
tramitación, dictado el 19 de diciembre de 1932.
Finalmente, es el Acta Constitucional Nº 3 de 1976 que incorpora a la

regulación vigente, el amparo preventivo, recogiendo una larga evolución
jurisprudencial durante la vigencia de la Constitución de 1925.
II. FUENTES LEGALES
El recurso de amparo encuentra hoy su consagración legislativa en el

artículo 21 de la Constitución Política de la República y cuya regulación se
ve detallada en el ya mencionado Auto Acordado de 1925. Previo al inicio
de la Reforma Procesal Penal, el recurso de amparo se encontraba
regulado en los artículos 306 a 317 de Código de Procedimiento Penal, los
cuales hoy no tienen aplicación y que fueron parcialmente sustituidos por el
artículo 95 del Código Procesal Penal (amparo ante el Juez de Garantía),
20
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho Privado
529
sin que dicha sustitución no trajera aparejado vacíos, tanto en la tramitación
del recurso como asimismo problemas en cuanto a la individualización del
tribunal competente para su interposición. Ha sido la práctica judicial la que
finalmente ha llenado los vacíos normativos.
III. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Ha sido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia la

que nos ha entregado un concepto consolidado, es así como ha indicado
que la acción de amparo es aquella que tiene por objeto que toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual, pueda ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre a la magistratura que la ley señale, a fin que
esta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado. (Corte de Apelaciones de San
Miguel, 25 de junio de 2020, rol Nº 300-2020).
Respecto a su naturaleza jurídica se ha sostenido por la doctrina que nos

encontramos frente a un recurso y a la vez frente a una acción. Recurso,
pues a través de él se impugnan a diario resoluciones judiciales, en especial
respecto de aquellas dictadas por Juzgados de Garantía en el marco de un
procedimiento penal y específicamente respecto de resolución acerca de la
medida cautelar de prisión preventiva, y acción, por cuanto tiene por objeto
movilizar la jurisdicción en forma preventiva o correctiva, con la finalidad de
resguardar la seguridad individual y la libertad personal del amparado.
«Aunque más allá de la discusión en cuanto a si se trata de un derecho o
una acción, ha sido la doctrina la que ha indicado que el habeas corpus es
un derecho y una garantía jurisdiccional concreta que busca proteger la
libertad personal y la seguridad individual, no requiriendo de la existencia de
un proceso jurisdiccional previo». (NOGUEIRA, 1998).
IV. CLASIFICACIÓN
Dentro de las clasificaciones que ha señalado la doctrina, encontramos

«el amparo preventivo, que tiene por objeto requerir la intervención
jurisdiccional ante amenazas de detención o procesamiento ilegal o
arbitrario, entre otros. La amenaza debe ser cierta e inminente. El amparo
reparador que opera ante la detención o prisión en contravención con la
Constitución y las leyes. El amparo correctivo que tiene por finalidad dejar
sin efecto la agravación de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de libertad y el amparo restringido que tiene por objeto poner
término a perturbaciones de la libertad personal, tales como seguimiento a
530
ciertos lugares, citaciones infundadas a recintos policiales, órdenes ilegales
de arraigo» (NOGUEIRA, 1998).
V. CAUSALES DEL RECURSO
La causal genérica del recurso se consagra en el artículo 21 de la

Constitución Política al disponer que procede en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual.
Solo a modo ilustrativo es dable indicar que los artículos 306 y 314 del
Código de Procedimiento Penal establecían como causales especificas del
mismo, si la orden de detención, prisión o arraigo proviene de una autoridad
que carece de facultades para decretarla; si la orden ha sido expedida fuera
de los casos previstos en la ley; en caso de que la orden haya sido
expedida con infracción de las formalidades legales; en caso de que la
orden haya sido expedida sin mérito ni antecedentes; y, finalmente, por
cualquier demora en tomar declaración al inculpado. Si bien dichas causales
específicas hoy han perdido aplicación desde la entrada en vigor de la
reforma procesal penal, aún se encuentran incorporadas en la causal
genérica de procedencia.
VI. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA
De la práctica judicial es posible concluir que no procede el recurso de

amparo cuando se han interpuesto otros recursos legales encaminados a
remediar la situación, o cuando la privación de libertad haya sido impuesta
como pena por autoridad competente, ni contra la orden de detención o
prisión preventiva que dicha autoridad expida en la secuela de una causa
criminal. Al respecto resulta preciso señalar que no han sido escasas las
oportunidades en que diversas Corte de Apelaciones del país han sometido
a tramitación y acogido un recurso de amparo respecto de
pronunciamientos acerca de la medida cautelar personal de prisión
preventiva de un imputado, aduciendo sin embargo en sus sentencias que
se acoge el arbitrio en atención a que la resolución que decreta la medida
cautelar carece de fundamentos y dicha ausencia atenta contra el derecho a
la libertad personal del imputado (Corte de Apelaciones de Concepción, 18
de junio de 2020, rol Nº 160-2020). Asimismo, la Corte Suprema en forma
reiterada ha sostenido que la resolución dictada por una sala de una Corte
de Apelaciones puede ser impugnada por el recurso de amparo y
corresponde su tramitación a las restantes salas no inhabilitadas de la
misma Corte.
531
VII. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN
De acuerdo con el artículo 63 Nº 2 letra b) del Código Orgánico de

Tribunales, corresponde de conocer del recurso de amparo, en primera
instancia, a la Corte de Apelaciones. En cuanto a la competencia relativa,
esta es bastante amplia, pues corresponderá a aquella en cuyo territorio
jurisdiccional se dictó la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; o en
que se cumplió la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario; o aquella
del lugar donde se encontrare el detenido o la del domicilio del afectado en
caso que no existiere alguna orden, pero este hubiese sido objeto de
acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su libertad
personal o seguridad individual.
Por su parte, el artículo 98 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales,

dispone que las salas de la Corte Suprema conocerán de las apelaciones
deducidas contra las sentencias dictadas por las Corte de Apelaciones en
los recursos de amparo.
Resulta necesario precisar que respecto de los recursos que se

interponen en contra de resoluciones dictadas por órganos de la
jurisdicción, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 110 del
Código Orgánico de Tribunales. En atención a dicha norma, se concluye
que la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el
del juzgado que dictó la resolución que se revisa a través del recurso, será
la competente para su tramitación y fallo.
VIII. PLAZO
En cuanto al plazo de interposición, a diferencia de lo que ocurre con otras

acciones, incluso de rango constitucional, no se ha fijado un plazo, siendo
esta procedente en tanto se encuentre pendiente la amenaza, privación o
perturbación de la libertad personal o seguridad individual.
Se ha discutido respecto de la pertinencia de establecer legalmente un

plazo para la interposición del recurso, y es así que el proyecto de ley
ingresado al Congreso Nacional, contenido en el boletín Nº 2.809-07 del
año 2001, por el cual se propone sistematizar y regular las acciones
constitucionales de amparo y de protección, en su artículo 33, prescribe: "El
recurso o la acción de protección se podrá establecer ante el tribunal
competente mientras subsista la amenaza, perturbación o privación
arbitraria o ilegítima en el ejercicio de un derecho y hasta sesenta días
después que hayan cesado los efectos directos respecto del agraviado, a
excepción de los derechos patrimoniales, en cuyo caso, la acción caducará
532
dentro del plazo de seis meses desde que el afectado tomó conocimiento
fehaciente del hecho, acto u omisión ilegal arbitraria que lo perjudica, o
desde que se le notifique el acto respectivo estando en posibilidad legal de
interponer la acción de protección". Lo anterior demuestra que si bien se
propone un término de interposición, este es lo suficientemente amplio para
permitir el resguardo de los derechos objeto del recurso.
IX. TRAMITACIÓN
En cuanto al sujeto activo, en atención a las garantías que se resguardan,

se establece que es el afectado y que solo puede detentar tal calidad una
persona natural, pudiendo interponer la acción ya sea el mismo agraviado o
por cualquier persona a su nombre, capaz de comparecer en juicio, aunque
no tenga mandato para ello. Incluso es posible, aunque de muy rara
ocurrencia, que una persona no capaz de comparecer en juicio puede
presentar un recurso, ya que en su tramitación lo esencial y respecto del
cual se deben interpretar y aplicar las normas de su regulación, es la tutela
efectiva de la libertad personal y seguridad individual, más allá de las
normas procesales de comparecencia.
En cuanto al sujeto pasivo, el recurso de amparo puede ser dirigido en

contra del agresor, si se le conoce, o en contra del Estado. En tal sentido,
se ha establecido por la jurisprudencia que no es necesario que se
determine con exactitud la persona del ofensor o el autor del agravio que
restringe las garantías constitucionales señaladas en el artículo 21 de la
Constitución. En conclusión, el recurrido puede ser una autoridad, un
particular, o un órgano que forme parte de la administración del Estado e
incluso los tribunales de justicia, en aquellos casos en que se estime que
han decretado indebidamente apremios, arraigos, o derechamente
privaciones de libertad. Respecto de esto último, resulta necesario señalar
que en la práctica judicial, entre muchos otros casos, se han interpuesto
recursos de amparo en razón de apremios dictados en el marco de la
Ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
respecto de órdenes de detención decretadas en el proceso de cobranza de
cotizaciones previsionales adeudadas o, como ya se ha dicho, respecto de
resoluciones que decretan o mantienen una medida cautelar personal, o
que puedan vulnerar de cualquier modo la libertad personal o seguridad
individual de los intervinientes en el proceso penal.
En cuanto a las formalidades en la presentación del recurso, este puede

ser presentado en papel o como documento electrónico, ya sea
materialmente ante la Corte de Apelaciones respectiva o incluso, y hoy de
533
usual ocurrencia, de manera informática a través de la oficina judicial virtual
del Poder Judicial.
Una vez presentado el recurso, se consigna por el secretario de la Corte

de Apelaciones la hora y fecha de ingreso y se entrega al relator
correspondiente para su cuenta ante la sala tramitadora. Hoy dada la
práctica judicial muchas veces la consignación de día y hora se omite, pues
es a través del sistema de apoyo a la gestión judicial que se establece en
forma inamovible dicho dato.
En la cuenta de admisibilidad es factible declarar la improcedencia del

recurso, la cual puede obedecer a dos órdenes de razones, por una parte,
por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolución judicial o
en atención a declarar la incompetencia del tribunal, situación última de
menor ocurrencia dado lo referido a propósito de la competencia relativa de
la Corte de Apelaciones. En tal caso será el mismo tribunal el cual de oficio
remitirá los antecedentes a la Corte que estime competente.
En caso de que se declare admisible el recurso, la Corte de Apelaciones

debe pedir informe urgente al recurrido, dentro del periodo de 24 horas o en
el menor tiempo posible. La forma en la petición de dicho informe se puede
efectuar por los medios más rápidos de comunicación, en la práctica mucho
de los informes respecto de tribunales de justicia, organismos policiales o de
la organización del Estado se realizan a través de correo electrónico.
En cuanto a la forma del informe y efectos de este, se debe efectuar en él

una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los
antecedentes que le sirven de fundamento. En la práctica procede a
efectuar una defensa jurídica, señalando todos los fundamentos para
desechar el recurso y solicitando concretamente a la Corte que el recurso
sea desestimado.
Durante su tramitación es procedente solicitar y que la Corte pueda

decretar, una orden de no innovar.
En este procedimiento no se contempla un término probatorio, por lo que

solo es admisible la prueba documental y la confesión espontánea, sin
perjuicio de otras diligencias que la Corte ordene, todo ello hasta antes de la
vista de la causa. Todos los antecedentes se analizan por el tribunal, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En cuanto a la vista de la causa, recibido el informe o sin él, se mandará

traer los autos en relación y se dispondrá que el recurso se agregue
534
extraordinariamente a la tabla del mismo día o del día siguiente hábil, previo
sorteo de la sala en aquellas Cortes de más de una sala; debiendo ser
resuelto el recurso con preferencia a cualquier otro asunto.
Por regla general no procede la suspensión de la vista de la causa, salvo

motivos graves e insubsanables del abogado solicitante. Los abogados de
las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa a los abogados
integrantes, lo que no provocará la suspensión de la vista.
Los alegatos de las partes tienen una duración máxima de media hora.
Terminada la vista de la causa, la Corte tiene 24 horas para fallar, plazo

que puede ampliarse cuando se hace necesario decretar alguna diligencia
previa a resolver fuera del territorio jurisdiccional o revisar los antecedentes
para un mejor acierto del fallo.
En cuanto a la naturaleza jurídica del fallo que resuelve el recurso de

amparo corresponde al de una sentencia definitiva.
Si la Corte acoge el recurso deberá disponer las medidas que se

requieran para dar la debida protección al afectado. El inciso 2º del
artículo 21 de la Constitución Política dispone qué medidas puede adoptar
la Corte, a saber: decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los
defectos legales, o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
En contra de la sentencia que pronuncia la Corte de Apelaciones procede

el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el cual debe
interponerse dentro del término fatal de 5 días corridos. Con anterioridad a
la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el Código de
Procedimiento Penal establecía que el plazo era de 24 horas, pero desde
que entró en vigencia el nuevo sistema procesal penal en nuestro país, no
existe motivo para aplicar el Código de Procedimiento Penal en forma
supletoria a las disposiciones constitucionales respecto de una acción de
amparo, siendo lo propio aplicar la normativa vigente que para el caso
particular dispone que la apelación ha de hacerse efectiva dentro del
término de quinto día contado desde la notificación del fallo que la motiva.
Así se dispone en el artículo 366 del Código Procesal Penal. (Corte
Suprema, diez de abril de 2008, rol Nº 611-2008). Esta postura de
aplicación supletoria de las actuales normas procesales penales se
encuentra discutida en doctrina. (OBERG, 2007).
535
Recibidos los autos en la secretaría de la Corte Suprema, el presidente
del tribunal ordenará conocer en sala y previa vista de la causa, disponiendo
traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará
extraordinariamente a la tabla respectiva de la sala que corresponda, luego
de lo cual, dicha sala dictará sentencia, que en la generalidad de los casos y
siempre que la complejidad de lo debatido lo permita, se pronuncia el mismo
día de la vista de la causa. Respecto de esta sentencia solo procede el
recurso de aclaración, rectificación o enmienda.
X. CUMPLIMIENTO
A diferencia de lo que ocurre respecto de la acción de protección, no se

encuentra expresamente regulado el cumplimiento del fallo que se dicta en
este procedimiento, y han sido las Cortes de Apelaciones las que han
dispuesto formas concretas de cumplir la sentencia de acuerdo con cada
caso y dentro de sus facultades conservadoras. Sin perjuicio de lo dicho, es
evidente y preocupante la carencia de normativa legal que establezca
procedimiento de cumplimiento, apremio y medidas de fuerza para ejecutar
resoluciones y sentencias en materia de amparo, más aún en un momento
en que esta acción constitucional se consolida como un examen de
razonabilidad, como una herramienta de tutela de derechos de migrantes,
de privados de libertad y de control de arbitrariedad en las diferentes
dimensiones y elementos del derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual (PICA, 2019).
XI. HABEAS CORPUS
El artículo 21 inciso 2º de la Constitución consagra el denominado habeas

corpus, al disponer: Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea
traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos
los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los
antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los
defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
Dicha norma consagra la potestad que tiene la Corte de Apelaciones de

instruir que el detenido o preso sea llevado a la presencia del tribunal o,
incluso que sea uno de sus miembros que se traslade al lugar de la
detención, a fin de oírlo y analizar en dicho lugar los antecedentes de la
privación de libertad, subsanar los defectos de esta e incluso disponer su
libertad, si procediere.
536
XII. AMPARO ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA
Finalmente, es dable señalar que el recurso de amparo constitucional

tiene ciertas características comunes con el amparo consagrado en el
artículo 95 del Código Procesal Penal. Dicha norma señala que toda
persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante
un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su
privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en
que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que
ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueren procedentes. De esta disposición podemos concluir que
este amparo, a diferencia del que venimos analizando, es solo de índole
correctivo, está destinado a resguardar la adecuada aplicación de las
normas que regulan la privación de libertad y es conocido en única instancia
por el Juez de Garantía. En la práctica se ha transformado en una
herramienta rápida y eficaz a fin de resguardar los derechos fundamentales
de las personas privadas de libertad.
537
538
RECURSO DE PROTECCIÓN
GABRIEL HERNÁNDEZ SOTOMAYOR21
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El antecedente de esta acción se remonta a las facultades protectoras de

los tribunales de justicia y que ejercieron desde los albores de la República
y hasta 1874. Posteriormente, y por casi un siglo, el único mecanismo
tutelar en nuestro país lo constituirá el habeas corpus. Nuestra legislación
ha tratado y buscado mecanismos que garanticen efectivamente los
derechos, evitando que estos solo sean meras declaraciones. En efecto, tal
como lo consigna el Acta Constitucional que establece la protección, «por
muy perfecta que sea una declaración de derechos éstos resultan ilusorios
si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección».
(NAVARRO, 2012).
Dentro de dichos parámetros y desde la perspectiva normativa jurídica la

acción de protección surge con el Acta Constitucional Nº 3 sobre derechos y
deberes constitucionales (Decreto Ley Nº 1.552 del 13 de septiembre de
1976) y luego se consolida en el texto de la Constitución de 1980 en su
artículo 20, actualmente vigente.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Diversas definiciones se han planteado respecto de la acción de

protección, pero entre las cuales encontramos aquella que señala que «es
una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías
constitucionales, ocurra a una Corte de Apelaciones, con el objeto de
impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás
21
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Magíster en Derecho Privado
539
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de
Justicia» (ZÚÑIGA - PERRAMONT, 2004).
En cuanto a su naturaleza jurídica es dable indicar que, procesalmente,

este mecanismo de protección es una acción, al ser una facultad que tienen
las personas para provocar el ejercicio de la función jurisdiccional, en orden
a la protección, reconocimiento o declaración de un derecho, y que se
traduce materialmente en el conjunto de actos procesales que colocan al
juez en la situación de tener que dictar sentencia. Si se parte de la
concepción de la acción como derecho concreto, la acción constituye un
derecho subjetivo público, dirigido al Estado, a través de los órganos
competentes encargados de impartir justicia frente a un adversario, con la
finalidad de obtener de los tribunales una protección jurisdiccional a través
de una sentencia. «En tal perspectiva, la acción de protección en Chile
constituyen un derecho subjetivo público de naturaleza constitucional,
dirigido hacia el Estado, a través de los tribunales competentes y frente a un
tercero que es el recurrido o demandado, cuya finalidad es la de obtener del
órgano jurisdiccional estatal la protección concreta de derechos
fundamentales debido a su vulneración, perturbación o amenaza,
restableciendo el pleno goce de tales derechos y el restablecimiento del
imperio del derecho». (NOGUEIRA, 2010).
III. CARACTERÍSTICAS
En cuanto a sus características encontramos:
a) Es una acción cautelar autónoma o que da origen a un procedimiento

de urgencia.
b) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus

facultades conservadoras.
c) Solo sirve para la protección de los derechos y garantías que

expresamente se señalan en el art. 20 de la Constitución Política de la
República.
d) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones,

y en segunda instancia, por la Corte Suprema.
e) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposición no solo

por el afectado, sino que, en su nombre por cualquier persona capaz de
parecer en juicio, y a través de un modo electrónico a través de la oficina
540
judicial virtual o en forma personal ante la Secretaría de la Corte de
Apelaciones.
f) Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo.
g) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten no impiden el ejercicio posterior de las acciones
para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
h) Recurso de protección no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros

procesos.
IV. DERECHOS QUE SE RESGUARDAN POR LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
El artículo 20 de la Constitución Política de la República establece cuales

son los derechos que resguarda esta acción, dejando establecido que no se
refiere a la totalidad de los derechos señalados en el catálogo del
artículo 19 del ya citado cuerpo normativo. Es así como no se encuentran
resguardadas por la acción en análisis, entre otros, los derechos a la
educación, a la protección de la salud y a la seguridad social. Aun cuando
los derechos excluidos de esta acción han sido incorporados a través de la
práctica judicial, encuadrando las situaciones fácticas normativamente
excluidas dentro de derechos que si se encuentren resguardados por esta
acción. A modo ejemplar, si bien no puedo recurrir de protección respecto
de la expulsión de un alumno de un establecimiento educacional por estar el
derecho a la educación excluido, si puedo obtener la tramitación de la
acción aduciendo que al momento de la expulsión se ha privado del derecho
de propiedad respecto de la calidad de alumno del recurrente y de esta
forma obtengo el amparo proteccional.
Ahora bien, los derechos resguardados por esta acción en concreto,

corresponden al derecho a la vida; igualdad ante la ley; derecho a la
defensa judicial y a solo ser juzgado por los tribunales que establece la ley;
derecho a la protección de la vida privada y a la honra de la persona y su
familia; inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada;
libertad de conciencia y libertad de culto; derecho a elegir el sistema de
salud, sea estatal o privado; libertad de enseñanza; libertad de opinión e
información; derecho de reunión; derecho de asociación; libertad de trabajo;
derecho de sindicalización; libertad para desarrollar cualquier actividad
económica; derecho a no ser discriminado en el trato del Estado en materia
económica; libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes;
541
derecho de propiedad; derecho de propiedad intelectual e industrial;
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
V. SUJETO ACTIVO Y PASIVO
El sujeto activo de la acción comprende a las personas naturales y

jurídicas, extendiéndose incluso a las entidades que carecen de
personalidad jurídica. El recurso se interpondrá por el afectado o por
cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque
no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por
cualquier medio electrónico, según lo dispuesto en el artículo 2º del Auto
Acordado. El ofendido o recurrente tiene la obligación de explicitar las
circunstancias fácticas que configuran la acción u omisión arbitraria o ilegal.
Ha sido discutido tanto en doctrina como ante fallos contradictorios de

nuestros tribunales superiores de justicia respecto de la intervención de
terceros independiente, coadyuvante o excluyente en su tramitación. Hoy,
por regla general, se admite la intervención terceros en la tramitación,
haciéndose cargo los Tribunales respecto de los postulados y peticiones
que se plantean por estos (Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de
junio de 2020, rol Nº 231-2020). Es dable señalar que en el proyecto de ley
que busca regular acerca de acciones constitucionales de amparo y
protección Nº 2.809-07, de fecha 9 de octubre de 2001, contempla
expresamente la intervención de terceros, regulando su contribución.
Lo que sí se ha exigido es que en la interposición de la acción se

determine la persona o entidad en cuya representación se está accionado
indicando con precisión el interés directo en las garantías constitucionales
que se reclaman afectadas, y cuya ausencia provocará el rechazo de esta
por carecer el recurrente de la legitimación activa necesaria para accionar
(Corte de Apelaciones de Santiago, fecha 11 de septiembre de 2017, rol
Nº 41.361-2017). Asimismo, se ha sostenido reiteradamente que no se
configura este recurso como una acción popular, pues debe demostrarse
por quien lo impetra interés jurídico en su resultado (Corte Suprema, fecha 7
de junio de 2016 rol Nº 19.309-2016).
En cuanto al sujeto pasivo es dable señalar que la acción puede ser

interpuesta en contra de cualquier supuesto agresor de los derechos
tutelados por esta, el cual puede tratarse de una persona natural o jurídica,
o en contra del Estado.
Sin perjuicio de lo dicho, la jurisprudencia por regla general, ha hecho

improcedente el recurso de protección para los efectos de interpretar los
542
contratos o contra de las resoluciones judiciales, siendo en este último caso
solo posible su planteamiento y tramitación en «aquellas situaciones en que
se afecten a terceros ajenos al proceso que no han participado ni tenido
derecho a defensa en el proceso jurisdiccional o cuando se produce un
perjuicio irremediable por otra vía procesal» (NOGUEIRA, 2007). Respecto de
este último punto se ha sostenido que el recurso de protección resulta una
vía idónea para controlar la constitucionalidad de las sentencias civiles en
que se cometan irregularidades o arbitrariedades de carácter grave y
notorio, siendo el ejemplo más evidente, y de mayor ocurrencia práctica,
«las sentencias que afectan a terceros que no han sido parte en el juicio en
que se pronunció, y que han quedado en indefensión respecto de sus
efectos» (RIED, 2015).
VI. TRIBUNAL COMPETENTE
Resulta esencial señalar que se trata de «un procedimiento de carácter

unilateral, donde no se establece la relación jurídica entre el ocurrente y el
ofensor. Existe solo una relación entre el ocurrente y el tribunal y por otra
parte entre el tribunal y el ofensor, siendo el objetivo restablecer el imperio
del derecho y dar al agraviado la protección debida. La relación procesal se
inicia con el ejercicio de la acción, se materializa con la presentación de la
demanda de protección, prosigue con el requerimiento formulado por el
Tribunal al ofensor, y se integra con el conjunto de los antecedentes
recabados por el órgano jurisdiccional y que lo ponen en situación de emitir
su fallo o sentencia final» (NOGUEIRA, 1999). En similar sentido se ha
señalado que «tiene una impronta autoritaria el recurso de protección
porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente de él
haciendo de las Cortes de Apelaciones un juez inquisidor con amplios
poderes para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad»
(BORDALÍ, 2006).
Dicho lo anterior, el tribunal competente para conocer del recurso de

protección en primera instancia es la Corte de Apelaciones, en cuyo
territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión
en atención a lo dispuesto en el artículo 63 Nº 2 letra b) del Código
Orgánico de Tribunales. La que conocerá en sala y previa vista de la causa.
El artículo 1º del Auto Acordado dispone que el recurso o acción de

protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción
se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que
ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales respectivas, o donde estos hubieren producido
sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días
543
corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión
o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
En segunda instancia, de las apelaciones deducidas en contra de

sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones respecto de un recurso de
protección, corresponde a la Corte Suprema de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 98 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. La que conocerá
en sala y en cuenta. Excepcionalmente podrá conocer previa vista de la
causa cuando la sala lo estime conveniente o cuando se le solicite con
fundamento plausible.
VII. PLAZO
Si bien el plazo fijado para su interposición ha sufrido modificaciones, hoy,

el artículo 1º del Auto Acordado dispone que se debe interponer dentro del
plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la
ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se
haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará
constar en autos.
Ha sido discutido en doctrina sobre la pertinencia de establecer un plazo

para la interposición, pues se sostiene que al tratarse de una acción que
persigue la protección efectiva de derechos constitucionales, esta no
debiera tener una regla que limite su interposición. Es así como incluso la
jurisprudencia presenta vacilaciones respecto al plazo. En recientes fallos
pronunciados, el máximo tribunal (Corte Suprema, 4 de julio de 2019 rol
Nº 16.990-2019; Corte Suprema, 10 de julio de 2019, rol Nº 17.465-2019;
Corte Suprema 15 de julio de 2019, rol Nº 18.720-2019), es posible advertir
la existencia del voto en contra del ministro señor Sergio MUÑOZ, para quien
dicho plazo en la actualidad no sería obligatorio y, por tanto, exigible como
requisito de admisibilidad de una acción de esta naturaleza.
Sin perjuicio de lo dicho es dable indicar que la forma de contar este plazo
varía según las circunstancias particulares de cada caso, es así como, si el
hecho que sustenta la acción es material, se cuenta, desde la ejecución del
acto, y si se tratara de una situación permanente, desde el último acto
vulneratorio. En el caso de los actos jurídicos, se cuenta el plazo desde que
se ponen en conocimiento de parte mediante su publicación o notificación, y
si se trata de actos que no se notifican, desde que el afectado toma
conocimiento de ellos, lo que deberá no solo acreditar en el curso del
procedimiento, sino que además deberá explicitar al momento de su
interposición.
544
VIII. TRAMITACIÓN ANTE CORTE DE APELACIONES
Presentado el recurso, el tribunal examinará en cuenta si ha sido

interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la
vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o
no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará
inadmisible desde luego por resolución fundada, la que será susceptible del
recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse
dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición, procederá
la apelación para ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en
cuenta.
Durante la tramitación es posible decretar la acumulación de recursos

diversos interpuestos por distintos afectados respecto de un mismo hecho.
Según el artículo 3º del Auto Acordado, acogido a tramitación el recurso,

la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más
rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según
el recurso o en concepto del Tribunal, son los causantes del acto u omisión
arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o
amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger,
fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que
conjuntamente con este, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos
los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del
recurso.
En los casos en que el recurrido sea un organismo público, bastará la

notificación al jefe local del servicio o a su representante en el territorio
jurisdiccional respectivo.
Asimismo, y bajo las mismas condiciones señaladas en el inciso primero,

la Corte de Apelaciones podrá solicitar informe a los terceros que, en su
concepto, pudieren resultar afectados por la sentencia de protección.
Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por

correo, telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por
intermedio de un ministro de fe. Hoy es de usual ocurrencia que los oficios
sean solicitados mediante correo electrónico tratándose especialmente de
instituciones que forman parte de la administración del Estado.
545
La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que se emita el
informe. En caso de que no se evacuare, podrá imponer una o más
sanciones del Nº 15 del Auto Acordado, esto es amonestación privada;
censura por escrito; multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad
tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozará de medio sueldo.
No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden

rendir prueba desde la interposición hasta la vista la causa. Por lo
concentradísimo del recurso al igual de lo que sucede respecto del recurso
de amparo, solo es procedente la prueba instrumental y confesión
espontánea en los escritos de interposición y en el informe. Por lo anterior
resulta esencial que tanto el recurrente como el recurrido en sus escritos
acompañen todo antecedente que sirva para ilustrar al tribunal respecto de
la situación sometida a su examen.
Según el artículo 5º del Auto Acordado, para un mejor acierto del fallo se
podrán decretar todas las diligencias que el tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los

antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen
durante su tramitación.
El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá
decretar orden de no innovar.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal

ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo,
en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
La suspensión de la vista de la causa procederá solo para el recurrente

por una sola vez, discutiéndose en la práctica si se encuentra permitida la
suspensión en atención a tener el abogado recurrente una comparecencia
en otra audiencia diversa a la de la acción. Solo procede la suspensión
solicitada por el recurrido, de manera excepcional, cuando el tribunal lo
estime pertinente por fundamento muy calificado. No procede la suspensión
de común acuerdo. Los alegatos de las partes tienen una duración de media
hora tanto ante la Corte de Apelaciones como ante el Corte Suprema en
caso de que esta disponga recibir alegatos.
546
La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el
recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías
constitucionales contempladas en los números 1, 3 incisos 5º, 12 y 13 del
artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del
segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la
causa.
En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no

procederá el recurso de casación.
La sentencia que se dicte ya sea que lo acoja, rechace o declare

inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema.
La sentencia se notificará personalmente o por el estado diario a la

persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren
hecho parte en él. La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco
días hábiles, contados desde la notificación por el Estado Diario de la
sentencia que decide el recurso. La apelación debe contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan a la Corte Suprema.
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen

procedente, podrán imponer la condenación en costas. Según se ha
resuelto, las costas fijadas en materia de recurso de protección por la Corte
de Apelaciones respectivas no son susceptibles del recurso de apelación
(Corte Suprema, 3 de junio de 2020, rol Nº 2.152-2020).
IX. TRAMITACIÓN EN CORTE SUPREMA
Interpuesto el recurso de apelación respecto de una sentencia, deberán

elevarse los autos a la Corte Suprema. Recibidos los autos en la Secretaría
de esta, el presidente del tribunal ordenará dar cuenta preferente del
recurso en la sala que corresponda, la cual, como ya se dijo, si lo estima
conveniente y se le solicita con fundamento plausible y especialmente
cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente, el recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrán
ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los
autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará
extraordinariamente a la tabla respectiva de la sala que corresponda. De lo
dicho se concluye que solo en casos excepcionales se escucharán alegatos
en la Corte Suprema, ya que en la práctica la mayoría las apelaciones de
recursos de apelación se ven en cuenta, dado la gran cantidad de
apelaciones que ingresan diariamente ante el máximo tribunal. Lo anterior, y
547
esta discrecionalidad en cuanto a la vista, a juicio de parte de la doctrina
resulta «un atentado contra la libertad de defensa y representación que
corresponde por ley a los abogados en forma exclusiva» (OTÁROLA, 1997).
Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que
decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio.
X. CUMPLIMIENTO DEL FALLO
Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para

interponer el recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido, o
dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se
transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o
por cualquier medio electrónico si el caso así lo requiere.
En caso de incumpliendo de lo resuelto se podrán estas imponer al

renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes
señaladas en el artículo 15 del Auto Acordado y a las que ya se ha hecho
mención. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran
incurrir dichas personas.
XI. COSA JUZGADA
Se ha sostenido que «solo existiría cosa juzgada material en aquellos

casos en que existe una decisión sobre el mérito de la protección fundada
en prueba suficiente del derecho sostenido por el recurrente, "cosa juzgada
material secundum eventum probationis" (según la suerte de la prueba) y
bajo esa premisa, también hay cosa juzgada material en aquellos casos en
que se rechaza el recurso, pero el tribunal tuvo acceso a la prueba
documental presentada por las partes» (MACHADO, 2019).
BIBLIOGRAFÍA
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ZÚÑIGA URBINA, F. - PERRAMONT SÁNCHEZ, A., Acciones

Constitucionales, Santiago, Ed. LexisNexis, 2004.
B. Artículos
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548
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Chile", Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Nº 102, octubre-
diciembre 1998.
—————————, "El recurso de protección en Chile", Estudios

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NAVARRO BELTRÁN, E., "35 años del recurso de protección notas sobre su

alcance y regulación normativa", Estudios constitucionales vol. 10 N° 2
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—————————, "El recurso de protección en el contexto del amparo de

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MACHADO MARTINS, P., "La Cosa Juzgada Material Secundum Eventum

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derecho, volumen 46 Nº 3 Santiago diciembre 2019.
OBERG YÁÑEZ, H., "Comentario de Jurisprudencia. Tramitación del recurso

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OTÁROLA AQUEVEQUE, W., "Nuevo Auto Acordado de la Corte Suprema

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PICA FLORES, R., "¿Quo vadis habeas corpus?", Diario

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RIED UNDURRAGA, I., "El recurso de protección como control de

constitucionalidad de las resoluciones y sentencias civiles, en respuesta a
la ineficacia de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad", Estudios constitucionales vol. 13 N° 1 Santiago,
2015.
549
550
PROCEDIMIENTOS O ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS
ANDRÉS NORBERTO CRUZ CARRASCO22
Los asuntos judiciales no contenciosos se encuentran regulados en los

artículos 817 y siguientes del CPC, en el Libro IV de los Actos Judiciales No
Contenciosos y en una vasta cantidad de leyes especiales no
sistematizadas.
La definición de estos asuntos judiciales no contenciosos se encuentra

contemplada en el art. 817 del CPC, que determina para su procedencia, la
existencia de una ley que exija la intervención del juez y que no exista
contienda entre partes. Es decir, no debemos estar en presencia de
pretensiones contrapuestas. Esto conlleva a que no sea aplicable el
principio de bilateralidad o contradictoriedad. Se habla en estos asuntos del
principio de la unilateralidad. "Esto no excluye que, como se ha dicho, sobre
el fondo del negocio continúe perfilándose el conflicto de intereses; pero no
estando, como ocurre, por el contrario, en cuanto a la litis, en primer plano y
sirviendo por eso el proceso solamente para la prevención y no para la
composición de la litis, no es necesaria, de ordinario, la acción en el proceso
más que del sujeto del interés particular o de un sujeto idóneo para su tutela
además de un sujeto al que corresponda el interés opuesto o, de cualquier
manera, inste su tutela; el sujeto del proceso voluntario puede continuar
llamándose parte porque en realidad es siempre el componente de una
pareja, pero no acciona frente a la otra parte, la cual incluso, en ciertos
casos, ni siquiera sería fácil de determinar" (CARNELUTTI, 1997). Así, lo que
queda claro es que interviene solo un interesado, cuya denominación, como
acabamos de ver, es indiferente para algunos autores como el profesor
Carnelutti, y que no obsta a que devenga en litigioso, como más adelante
veremos, adquiriendo este procedimiento un carácter preventivo, destinado
22
Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepción. Doctor en Derecho Universidad de
Salamanca.
551
a la protección de personas que se ven impedidas de ejercer sus derechos
o bien cuando existe un interés público comprometido que valide la
intervención de un órgano del Estado, en este caso, los tribunales de
justicia.
Para el profesor Niceto Alcalá-Zamora, "la llamada jurisdicción voluntaria,

o graciosa, que en realidad no es ni lo uno ni lo otro, representa uno de los
mayores obstáculos con que tropieza el procesalista civil, [...] Para explicar
su naturaleza, se han sugerido numerosas explicaciones: así para Wash, la
jurisdicción voluntaria sirve para la constitución, desenvolvimiento y
modificación de estados jurídicos nuevos (tesis expuesta a su confusión con
las acciones constitutivas); para Menger y Goldschmidt, la jurisdicción
voluntaria tiene un fin preventivo, mientras que es represivo el de la
contenciosa (pero en los dos sentidos se podrían señalar excepciones);
para Chiovenda, lo característico de la jurisdicción voluntaria es la ausencia
de partes: los que en ella intervienen son tan solo participantes, según
expresa Lent; en fin, procesalistas de la talla de Hellwig y Rosenberg se
limitan a asignarle la extensión que le marque el derecho positivo, lo cual es
la negación de todo el empeño científico, pero la confirmación de las
dificultades que ofrece la empresa" (ALCALÁ-ZAMORA, 2001). Pareciera ser
que se trata del ejercicio de la actividad administrativa que la ley le ha
encomendado a los tribunales de justicia, y no constituye una labor
propiamente de jurisdicción, al no existir contienda entre partes que
resolver. Por lo demás, tienen poco de voluntario, por cuanto es el legislador
el que obliga a los interesados a requerir la intervención del tribunal y a
estos a hacerse cargo del asunto. El mismo autor antes citado sostiene que
estos asuntos judiciales "ocupan una posición intermedia entre los
propiamente jurisdiccionales y los puramente administrativos" (ALCALÁ-
ZAMORA, 2001). Debiendo prevenir que este profesor distingue a su vez, los
actos de jurisdicción voluntaria de aquellos procesos no contenciosos, que
entiende como aquellos asuntos en que no hay contradictorio. Lo mejor
sería la configuración de categorías conceptuales diferentes que eviten
confusiones entre dos ámbitos tan diferentes. El asunto judicial no
contencioso no puede iniciarse con una demanda, sino que con una
solicitud, en la que no hay partes, sino que interesados o partícipes, en las
que no se puede hablar de proceso, ni denominar sentencia definitiva a la
que resuelva la petición, ni tampoco llamar recurso de apelación a la alzada
contra lo resuelto por el tribunal que conoce del asunto. Sin embargo, el
problema subsiste al haberse descuidado un estudio más acabado, una
jurisprudencia más clara y una legislación más seria sobre estos aspectos.
552
III. COMPETENCIA
A. Competencia absoluta
a. En lo que respecta a la materia, corresponde su conocimiento a los

jueces de letras (art. 45 Nº 2 letra c COT) y del tribunal que conozca del
pleito tratándose del curador ad litem por lo dispuesto en el artículo 494 CC
y obviamente cuando el conocimiento del asunto no haya sido entregado a
los órganos administrativos.
b. En cuanto al fuero, este no se toma en consideración (art. 133 inc. 2º

del COT y 827 del CPC).
c. La cuantía se entiende que será siempre indeterminada.
d. No pueden ser sometidos a arbitraje, por no existir contienda entre

partes y haber sido entregados por ley a los tribunales ordinarios.
e. Tratándose de los asuntos judiciales no contenciosos en materia de

familia, su conocimiento debe sustanciarse con arreglo a lo previsto en la
Ley Nº 19.968, siendo aplicables de manera supletoria las disposiciones
contenidas en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que
resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esa ley
establece, particularmente en los relativo a la oralidad. En este caso, la
solicitud deberá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de
plano, a menos que considere necesario oír a los interesados, caso en el
que deberá citar a una audiencia a todos quienes tengan interés que
deberán concurrir con los antecedentes necesarios para resolver el asunto
(art. 102 Ley Nº 19.968).
B. Competencia relativa
En lo que respecta a la competencia relativa, se encuentra regulada en el

art. 134 del COT, entendiéndose que en general será competente para
conocer del asunto el juez del domicilio del interesado, no siendo aplicable
la prórroga de competencia (art. 182 COT). Sin embargo, hay algunas
excepciones como las contempladas en los artículos 148 y 153 del COT,
entre muchas otras.
IV. CARACTERÍSTICAS EN SU SUSTANCIACIÓN

A. El legítimo contradictor
Un tercero puede evitar que por la resolución del tribunal en estos asuntos
se vulneren sus derechos, deduciendo una oposición con arreglo a lo
553
dispuesto en el art. 823 del CPC o derechamente interponiendo las
acciones judiciales que sean pertinentes en un proceso contradictorio
destinado a dejar sin efecto lo que se ha decidido, que deberá ser tramitado
con arreglo a su naturaleza. Se puede producir entonces lo que se ha
denominado la conversión del acto judicial no contencioso en uno
contencioso.
Debe tratarse de un legítimo contradictor, es decir, de alguien que alegue

tener algún título o calidad que justifique su oposición a la pretensión del
interesado. Se trata de quien tiene un interés jurídico que debe ser tutelado
también, pero que no puede consistir en una mera expectativa. Se entiende
que la oportunidad para deducir la oposición es desde que se haya dado
inicio a la gestión hasta que no se haya ejecutado la sentencia definitiva, por
cuanto con posterioridad, al ya haberse cumplido con lo resuelto por el
tribunal, solo habrá lugar a incoar las otras acciones judiciales que sean
procedentes para resarcir o revertir lo que se haya realizado. Se ha
planteado la posibilidad que el legítimo contradictor pueda impetrar la
revocación de la resolución del art. 821 del CPC. Sin embargo, esto
significaría reconocerle al asunto no contencioso un alcance que no puede
tener, por cuanto el contradictor se debe oponer al procedimiento y no
actuar dentro de él, al ser contrario a su naturaleza admitir la concurrencia
de otra parte, no pudiendo confundirse la expresión interesado con la de
legítimo contradictor.
Su tramitación se deberá verificar, a falta de norma especial, con arreglo a

lo establecido para la sustanciación de los incidentes (art. 87 CPC), por
tratarse de una cuestión accesoria al asunto principal. Sostenemos que,
atendida las consecuencias jurídicas, esta oposición debe ser tenida como
un incidente de previo y especial pronunciamiento, que suspenda la
tramitación del asunto judicial no contencioso en tanto en cuanto no sea
resuelto. De acogerse, el asunto no contencioso devendrá en uno
contencioso, debiendo sujetarse en adelante a los trámites del juicio que
corresponda (823 CPC). Sin embargo, si la oposición se deduce por quien
no tiene derecho, el tribunal podrá desestimarla de plano y se pronunciará
sobre la solicitud del interesado.
En cuanto al escrito de oposición, deberá cumplir con todos los requisitos

exigidos para una presentación judicial. El profesor Cristian Maturana
sostiene que: "El escrito en que se haga efectiva la oposición debe cumplir
con:
1º.- Los requisitos comunes a todo escrito;
554
2º.- Los requisitos propios de la oposición, siendo estos:
a) Que ella emane de legítimo contradictor, y
b) Que, derechamente, se pretenda cambiar el carácter de la gestión no

contenciosa en contenciosa. [...].
3º.- Los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts. 1º y 2º

Ley Nº 18.120)" (MATURANA, 2017).
Al tratarse de un incidente, el tribunal puede perfectamente resolverlo de

plano o bien conferir traslado, pudiendo recibir el incidente a prueba de
estimarlo necesario. A nuestro juicio, el tribunal solo debe calificar la
procedencia de la oposición y de acogerse la pretensión del legítimo
contradictor, dar por terminado el asunto judicial no contencioso, no
debiendo hacerse cargo del fondo de la controversia, que podría ser de lato
conocimiento conforme a las reglas procesales más adecuadas conforme a
la naturaleza de la pretensión, que deberá sujetarse a los trámites del juicio
que corresponde, el que deberá ser promovido por quien tenga el interés en
darle el impulso procesal a la acción judicial que deberá ser incoada con
arreglo a las normas generales. Tampoco debería el juez determinar el
procedimiento aplicable, cuestión que resulta ser de resorte de la parte
interesada. A nuestro juicio, carecería de competencia. Discrepamos por
ende de quienes quieren ver en la oposición del legítimo contradictor, una
contestación a la solicitud del interesado que debería tenerse a su vez por
demanda, ya que tal posición rompe completamente con los objetivos y
naturaleza de estos asuntos judiciales no contenciosos. También nos
pronunciamos contra los que pretenden tener la oposición como una
demanda, que deberá continuar sustanciándose conforme a la naturaleza
de la acción respectiva, debiendo conferirse traslado al solicitante para que
la conteste.
B. Resoluciones judiciales en los asuntos no contenciosos,
cosa juzgada y desasimiento
Son revocables o modificables las resoluciones negativas y la afirmativa

cuyo cumplimiento esté pendiente, siempre que hayan variado las
circunstancias que motivaron su dictación (art. 821 CPC), pero solo por
parte del interesado, sin tener un término específico ni formalidades
especiales, lo que implica que no resulta aplicable el concepto de cosa
juzgada, mientras no se cumpla lo resuelto, lo que resulta ser obvio
tomando en consideración que no hay contienda entre partes. Así podemos
distinguir:
555
a. Las resoluciones afirmativas o positivas, que son las que dan lugar a lo
requerido por el interesado, pueden modificarse mientras esté pendiente su
ejecución.
b. Las resoluciones negativas o denegatorias, que corresponden a las que

no dan lugar a lo solicitado, pueden ser revocadas o modificadas en
cualquier momento.
C. Carácter de las leyes que regulan su sustanciación
Sus normas son de orden público e irrenunciable. Para la aplicación del

procedimiento en concreto debemos estarnos a la regulación específica
determinada por una ley especial en primer lugar. De no haber ley especial,
debemos estarnos a la regulación determinada en el Libro IV del CPC, pero
de aplicación específica para el asunto judicial no contencioso de que se
trate. En caso de no encontrarse el procedimiento judicial no contencioso
regulado del modo antes señalado, debemos estarnos al procedimiento de
aplicación general que además se aplica de manera supletoria respecto de
los anteriores.
V. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL (LIBRO IV DEL CPC)
A. Se inicia con una presentación del interesado denominada solicitud,

que debe ser formulada por escrito, debiendo conferirse mandato a una
persona habilitada y debidamente patrocinada (art. 4º CPC y art. 1º de la
Ley Nº 18.120). Al no haber contraparte, se aplica el principio inquisitivo.
B. De no existir norma especial para su tramitación, debemos estarnos a

lo establecido en el art. 824 del CPC. De ser así, el tribunal debe:
a. Si se le exige obrar con conocimiento, es decir, con antecedentes que

le permitan fundar adecuadamente su decisión, se debe proceder:
1. Si los antecedentes acompañados suministran conocimiento de la

causa para legitimar la solicitud o petición, el juez oirá al Ministerio Público o
al defensor público (art. 365 y ss. del COT, en especial art. 366) cuando
corresponda y resolverá el asunto con este mérito.
2. Si estos antecedentes no son suficientes para formar el conocimiento

del tribunal, se mandará rendir información sumaria, que por regla general
será la de testigos, que deberán deponer para acreditar la legitimidad de la
petición y después oirá al defensor público, debiendo estarnos a lo que
dispone el art. 818 inciso 3º del CPC.
556
b. Si no se exige obrar con conocimiento: Deberá el tribunal resolver de
plano la petición, pero teniendo siempre presente que esto no significa
permitirle al juez ser arbitrario. Debe siempre fundar su resolución,
existiendo siempre la posibilidad que el juez disponga la recepción de
información sumaria (arts. 818 y 820 CPC), debiendo apreciar
prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera
clase que se produzcan, recogiéndose el principio de valoración de la
prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica (819 CPC).
c. Luego se aplican las disposiciones comunes a todo procedimiento. Del

Libro I del CPC.
d. Prueba: Procede la información sumaria (art. 818 del CPC). Esta es la

prueba de cualquier especie, rendida sin notificación ni intervención de
contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio. Aquí no hay
contradictor, por lo que no resulta necesario realizar notificaciones previas ni
la determinación de un término probatorio.
1. Si se pretende valerse de testigos, esta prueba debe recibirse por un

receptor (art. 390 inc. 2 COT). No hay formalidades especiales en este
sentido, debiendo concurrir el testigo, quien será individualizado, que
depondrá ante el ministro fe, levantándose un acta de lo obrado que debe
ser firmado por todos los comparecientes e incorporado a la plataforma
electrónica.
2. El tribunal puede decretar además de oficio todas las diligencias

informativas que se estimen convenientes (art. 820 CPC). En este último
caso al no señalar cuales son, podría el juez ordenar que se decrete
cualquier medida conducente a generar su conocimiento.
3. En cuanto a la apreciación del mérito de la prueba y de las

justificaciones, esta se hará prudencialmente (art. 819 CPC).
e. Las resoluciones no están especialmente reguladas, pero en cuanto a

la sentencia definitiva, sus requisitos se encuentran establecidos en el
art. 826 del CPC. Cabe referir que esta resolución judicial no puede
enmarcarse dentro de la clasificación del art. 158 del CPC, por cuanto no
existe contienda entre partes, no poniendo tampoco fin a la instancia,
teniendo una naturaleza distinta de la sentencia definitiva pronunciada en un
proceso judicial contencioso.
f. Recursos: Proceden el recurso de apelación, conforme a las

disposiciones aplicables para los incidentes, y de casación con arreglo a las
557
normas generales (art. 822 CPC). Además, procede el recurso de
revocación o modificación ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, en
los términos ya referidos.
VI. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS DE APLICACIÓN ESPECIAL

A. Extravío de título
a. Se regula especialmente en el art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.552 y en

los artículos 88 y siguientes de la Ley Nº 18.092.
b. La petición debe realizarse por el interesado en el Juzgado de Letras en

lo Civil de su domicilio (art. 88).
c. Puede el solicitante pedir en cualquier estado de la gestión la

suspensión provisional de la aceptación y el pago del documento, pudiendo
el tribunal acceder, pudiendo solicitarse una garantía de resultas. Sin
embargo, puede procederse a la aceptación y pago del título, previo
otorgamiento de una caución suficiente por quien exige la aceptación o
requiere el pago (art. 94). Estas normas se aplican también para el caso
deterioro del título respectivo (art. 94).
d. El tribunal deberá conferir traslado por 5 días hábiles a los obligados y

al peticionario.
e. Deberá darse un aviso que se publicará en una edición del Diario Oficial
correspondiente a los días 1º y 15 de cualquier mes o en el día siguiente
hábil, para que dentro de los 30 días siguientes los demás interesados
comparezcan para hacer valer sus derechos (art. 89).
f. De no formularse oposición dentro de este plazo o no comparecer nadie

alegando ser legítimo portador, el tribunal autorizará al solicitante para
requerir la aceptación o el pago. Puede el tribunal exigir que se rinda una
garantía de resultas, cuya calificación y duración determinará
prudencialmente (art. 90).
g. Si se deduce oposición por parte de los obligados, por el librado o por

quien alegue ser legítimo portador, se formará un incidente. El tribunal
puede ordenar de oficio todas las medidas probatorias que estime
procedentes. Toda cuestión que se promueva en esta se resolverá en la
sentencia definitiva (art. 91).
558
h. Los requisitos de la sentencia están contenidos en el art. 92. Una copia
autorizada de la resolución reemplazará al título de crédito extraviado para
requerir su aceptación o pago.
i. Este reemplazo no impide que se ejerzan por parte de los obligados las
excepciones o defensas que se habrían podido hacer valer contra el
documento original (art. 92).
j. Los plazos para la aceptación o pago se entenderán prorrogados hasta

el tercer día hábil siguiente de quedar ejecutoriada la resolución que ponga
fin al procedimiento, si ellos vencieran en el curso de este (art. 95).
k. En lo que respecta a los recursos, solo procede el de apelación que se

concede en ambos efectos (art. 93).
l. La aceptación o pago del título así reconstituido producen los mismos

efectos que si se tratase del original, pero no perjudican los derechos del
portador legítimo frente a quien, invocando indebidamente esa calidad, haya
obtenido la aceptación o el pago (art. 96).
B. Nombramiento de curador
a. Su regulación se encuentra establecida en los artículos 838 y siguientes

del CPC, Título VI del Libro IV y en leyes especiales, como la
Ley Nº 19.954, sin perjuicio de su establecimiento en los artículos 338 y
siguientes del Código Civil.
b. Nos ceñiremos al procedimiento establecido en la Ley Nº 19.954,

publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2004 y que modificó la
Ley Nº 18.600 respecto del procedimiento de interdicción de discapacitados
mentales, en su artículo 4º:
1. En dicha norma consta que cuando la discapacidad mental de una

persona se haya inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, su
padre o madre podrá solicitar al juez que, con el mérito de la certificación
vigente de la discapacidad otorgada conforme a la Ley Nº 19.284, y previa
audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva
por demencia y nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera
bajo su cuidado permanente.
2. Si el cuidado permanente lo ejercen los padres de consuno, podrá

diferir la curaduría a ambos. El juez procederá con conocimiento y previa
citación personal y audiencia del discapacitado. En caso de ausencia o
impedimento de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de
559
igual forma, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 bis. Se aplicará a
la persona discapacitada interdicta lo que prevén los artículos 440 y 453 del
Código Civil para la guarda del menor adulto y del disipador
respectivamente.
c. En lo referente al procedimiento establecido en el CPC, se obra en

audiencia del defensor de menores o de este con los parientes del pupilo,
en audiencia citada especialmente al efecto (art. 839 CPC). La notificación
es personal respecto de quienes pueden ser habidos (art. 689 del CPC).
d. En los casos del art. 371 del CC, se puede proceder de oficio por parte
del tribunal (v. art. 372 CC). Estas reglas se aplican para toda clase de
interdicciones, con arreglo a lo establecido en el art. 843 del CPC. Para el
caso previsto en el art. 473 del CC, se exige que la primera de las
circunstancias para el nombramiento de un curador de bienes del ausente
se haga con la declaración de dos testigos contestes o de tres singulares,
que den razón satisfactoria de sus dichos (845 CPC).
e. Se puede pedir una información sumaria de cuál fue el último domicilio

del ausente y de no haber dejado poder a ningún procurador del número, ni
de haberlo conferido por notario público en los últimos dos años, o que,
habiéndose otorgado, no se encuentran vigentes. Estas diligencias deberán
verificarse con citación del defensor de ausentes (art. 367 COT), quien
puede incluso requerir otras medidas (art. 845 CC).
f. Respecto del procedimiento no contencioso ante los tribunales de

familia, debemos estarnos a lo establecido en el artículo 102 de la
Ley Nº 19.968.
1. La solicitud se presenta por escrito y el juez puede resolver de plano la

petición, pudiendo citar a una audiencia para el caso que estime necesario
oír a los interesados.
2. A esta audiencia se debe concurrir con todos los antecedentes, a fin de

resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su conocimiento.
3. Se aplican supletoriamente las normas del Libro IV del CPC, a menos

que estas resulten ser incompatibles con la naturaleza de los
procedimientos que establece dicha ley, particularmente en lo relativo a la
exigencia de la oralidad.
560
C. Apertura de testamento cerrado
a. Su regulación se encuentra establecida en los artículos 1009, 1023,

1025 del CC, 431 y 439 del COT y 868 y 869 del CPC.
b. Antes de ser ejecutado, el testamento cerrado debe ser presentado

ante el juez, debiendo ser abierto solo una vez que el notario y los testigos
reconozcan sus firmas y la del testador, declarando además si en su
concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
c. De no ser posible que concurran estos testigos, bastará con la

presencia del notario y los testigos instrumentales presentes que
reconozcan las firmas de los primeros y la del testador y abonen las de los
ausentes. De no ser posible la concurrencia del notario será reemplazado
por aquel que designe el tribunal. Puede el juez disponer que se acrediten
las firmas del notario y los testigos por medio de declaraciones juradas que
especifiquen que son fidedignas (1026 y 1020 inc. 4º del CC). En cuanto a
la identidad del notario, la ley entiende que se trata de la Notaría respectiva,
no siendo necesario que se trate del mismo ministro de fe.
d. El juez competente será aquel del último domicilio del testador, y si eso
no es posible, aquel cuya competencia corresponda a la de la jurisdicción
del notario, obrando por delegación del juez del otro domicilio. Luego, se
remitirán a este juez el original de la apertura y se dejará autorizada una
copia en el protocolo del notario que autorizó el testamento (art. 868 CPC).
Cualquier persona capaz de parecer en juicio puede pedir la apertura,
publicación y protocolización de un testamento (art. 869 CPC).
e. La actuación se verifica ante el juez, quien ordena la apertura del sobre,

procediendo el secretario del tribunal a cumplir con lo referido y leer de
manera íntegra el documento, levantándose un acta con la copia completa
del testamento. El acta protocolizada puede ser usada para requerir la
posesión efectiva testada de la herencia.
D. Posesión efectiva testada
a. Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.903 publicada en el Diario

Oficial el 10 de octubre de 2003, las posesiones efectivas intestadas
abiertas en Chile se tramitan ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación, debiendo ser concedida por resolución fundada del Director
Regional de la oficina donde se hubiese iniciado el trámite.
b. El decreto de posesión efectiva constituye un justo título de posesión,

pudiendo por el mismo disponerse de los bienes hereditarios.
561
c. En los otros casos, es decir, existiendo testamento, procede la
aplicación de las disposiciones legales establecidas en los artículos 877 a
884 del CPC y otras normas legales a las que nos vamos a referir, bastando
la exhibición de un testamento aparentemente válido en el que se le
instituya un heredero (877 CPC). Además, deberemos tener especialmente
en cuenta lo establecido en los arts. 25 y ss.; 50 y ss. de la Ley Nº 16.271,
sobre timbres y estampillas.
d. Para el profesor Cristián Maturana, "el escrito donde se solicita la

posesión efectiva de la herencia debe contener:
1. Los requisitos comunes a todo escrito;
2. Los requisitos específicos del escrito de posesión efectiva [...]
3. Los requisitos de la Ley Nº 18.210 sobre comparecencia en juicio

(arts. 1º y 2º). Debe constituirse patrocinio y poder" (MATURANA, 2007).
Tratándose de una sucesión testamentaria, conforme a lo que dispone el

art. 877 del CPC, se debe exhibir un testamento aparentemente válido en
que se le instituya heredero. Debe indicarse si se pide la facción de un
inventario solemne, el que debe requerirse siempre que entre los herederos
haya incapaces o cuando se invoque el beneficio de inventario (art. 1247
CC). El inventario simple, es decir un listado realizado en un instrumento
privado, será procedente en todos los otros casos, debiendo llevar la firma
de todos los que lo hayan pedido, acompañándose a la solicitud (382, 384
CC y art. 880 CPC). En todo caso, siempre deberá constar una valoración
de los bienes de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la
Ley Nº 16.271. En el escrito deben ser plenamente individualizados todos
quienes concurren a la solicitud de la posesión efectiva, sin perjuicio del
informe que procede al Servicio de Registro Civil (881 CPC).
e. Se debe acreditar la muerte real o presunta del testador (art. 887 CPC).
f. Se deberá presentar una solicitud escrita que cumpla con los requisitos
del art. 879 del CPC.
g. Se dispone la facción de un inventario simple en los términos del

art. 880 del CPC.
h. La resolución respectiva podrá:
1. Conceder la posesión efectiva: 1.1) deberá contener las menciones

referidas en el art. 881 incs. 2 y 3 CPC; 1.2) dejarse constancia de haberse
562
requerido un informe al Servicio del Registro Civil e Identificación (SRCI)
respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de
herederos y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante
en el Registro Nacional de Testamentos (art. 881 inc. 1º CPC, 439 COT);
1.3) la resolución deberá publicarse en extracto por tres veces en el diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región (882
inc. 5º CPC); 1.4) el inventario deberá protocolizarse en la notaría que
designe el tribunal; 1.5) luego de haberse practicado las publicaciones, el
interesado deberá requerir la autorización para inscribir esta resolución en el
registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces (CBR) respectivo;
1.6) con esta solicitud deberán acompañarse copia del inventario
protocolizado y se oficiará por parte del tribunal al SRCI acerca de haberse
ordenado la inscripción (art. 882 inc. 3º CPC); 1.7) deberá procederse a
efectuar las inscripciones especiales del art. 688 CC y la del testamento,
acreditando el pago del impuesto (arts. 54 y 55 Ley Nº 16.271); 1.8) se
ordenará en la resolución la facción de un inventario solemne cuando entre
los herederos existan personas incapaces (art. 1284 CC) y en la situación
del art. 1766 inc. 2º del CC (art. 881 inc. final CPC).
2. Denegarla o exigir mayores antecedentes.

E. Muerte presunta
a. Su regulación se encuentra consagrada en los artículos 81 y siguientes

del CC.
b. Se declara por el juez del último domicilio que el desaparecido haya

tenido en Chile. Se debe justificar que se ignora el domicilio del
desaparecido, que se han realizado las diligencias necesarias para
averiguarlo y que desde las fechas de las últimas noticias han transcurrido a
los menos 5 años.
c. Se debe citar al desaparecido por a lo menos 3 veces mediante

publicaciones en el Diario Oficial, mediando a lo menos 2 meses entre cada
citación.
d. Cualquier persona interesada podrá pedir la declaración, transcurridos

a lo menos 2 meses desde la última citación.
e. Será oído el defensor de ausentes y pueden decretarse todas las

medidas tendientes a determinar donde se encuentra.
f. Todas las sentencias deberán insertarse en el Diario Oficial.
563
g. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer
bienio contado desde la fecha de las últimas noticias y transcurridos cinco
años desde aquella fecha se concederá la posesión provisoria de los bienes
del desaparecido. Pero podrá ser la posesión definitiva si cumplidos 5 años
desde las últimas noticias, se comprobare que el desaparecido tendría más
de 70 años (art. 82 CC).
i. Deberán los poseedores provisorios proceder a realizar la facción de un

inventario solemne de los bienes.
j. La posesión definitiva se decretará para el evento de no aparecer el

sujeto o de no existir noticias que permitan realizar la distribución de bienes
con arreglo a las normas generales (art. 90 CC).
k. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga la muerte

del desaparecido en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a
probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente. Quienes reclamen
derechos para cuya existencia el desaparecido debió haber muerto en una
fecha distinta de la presunta, deberán probarlo (art. 92 CC).
l. En caso de reaparecer el desaparecido, deberá rescindirse el decreto de

posesión definitiva (arts. 93 y 94 CC).
m. Estrechamente relacionada con la muerte presunta, se encuentra el

procedimiento de comprobación judicial de la muerte, que se encuentra
regulado en los arts. 95 y ss. del CC, que ha ido teniendo una aplicación
cada vez mayor, que hace depender su procedencia para el caso que
pueda ser tenida por cierta, aun cuando el cadáver no sea hallado, la
muerte de una persona, permitiendo al juez del último domicilio que el
difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en
ello, tener por comprobado este fallecimiento para efectos civiles y disponer
la inscripción de la resolución correspondiente en el SRCI, siendo aplicable
la misma regla para el caso que el cadáver no pueda ser identificado. Un
extracto de esta resolución deberá publicarse en el Diario Oficial dentro del
plazo de 60 días contados desde que esta estuviera firme y ejecutoriada.
Este extracto debe al menos contener los antecedentes indispensables para
la identificación y la fecha de muerte del difunto civil.
F. Cambio de nombre y rectificación partida de nacimiento.
a. Su regulación se encuentra consagrada en la Ley Nº 17.344.
b. Es juez competente el de letras del domicilio del peticionario (art. 2º y

art. 134 COT).
564
c. En la solicitud se debe indicar cuál es la causal que justifica la petición
del cambio del nombre. Se debe en el escrito ofrecer la información sumaria
al respecto. Se deben acompañar todos los documentos que sean
procedentes.
d. La resolución deberá ordenar que se publique en el Diario Oficial un

extracto de la solicitud redactada por el secretario del tribunal.
e. La oposición se puede formular dentro del término de 30 días contados

desde la publicación en el Diario Oficial. Se deben adjuntar todos los
antecedentes que acrediten un interés y que lo justifiquen. El juez conoce
sin forma de juicio y puede ordenar que se practiquen todas aquellas
diligencias que estime conducentes, debiendo apreciar la prueba en
conciencia. Si se acepta la oposición no podrá seguirse adelante con la
tramitación.
f. La prueba consistirá en información sumaria y oír a la Dirección General

del SRCI. Este trámite es obligatorio.
g. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 820 del CPC proceden otros

medios probatorios.
h. Si el peticionario registra condenas en su extracto de filiación y

antecedentes por crimen o simple delito, se denegará el cambio de nombre,
a menos que hayan transcurrido 10 años desde que la sentencia
condenatoria se encuentre firme y además acredite que cumplió la pena.
i. La sentencia que se pronuncie deberá cumplir con las menciones

establecidas en el art. 3º de la ley.
G. Inscripción de vehículos motorizados
a. Está tratado en el art. 49 de la Ley Nº 18.290. Se contempla que para el

evento de que la Dirección General del SRCI niegue una solicitud de
inscripción o anotación en el Registro de Vehículos Motorizados o que no dé
lugar a una rectificación, modificación o cancelación solicitada, podrá
reclamarse ante el juez civil correspondiente al del domicilio del requirente
con sujeción a los arts. 175 y 176 del COT. Más que un procedimiento no
contencioso, se trata de una verdadera reclamación administrativa.
b. Se tramita sin forma de juicio y la sentencia es apelable, debiendo ser

concedida en ambos efectos. Se conoce de este recurso en cuenta sin
esperar la comparecencia de las partes. Para poder dar curso a la
565
reclamación se debe acompañar una copia de la resolución sobre la que
recae.
c. Antes de resolver, debe el juez recabar del Ministerio de Transportes y

Telecomunicaciones o de la SEREMI respectiva, un informe técnico
conferido por el establecimiento que se determine y que diga relación con
los datos identificatorios del vehículo. El juez debe también oficiar a la
Sección de Encargo y Búsqueda de Vehículos (SEBV) de Carabineros, para
que informe si el vehículo ha sido denunciado como hurtado o robado o bien
si existe algún encargo de búsqueda a su respecto.
d. Luego procederá a remitir al SRCI el expediente para que este servicio

tome conocimiento de la situación y proceda a informar. La sentencia debe
contener las menciones especiales que dispone la norma.
H. Autorización judicial para enajenar, gravar o dar
en arrendamiento bienes de incapaces
a. Su regulación está consagrada en el artículo 891 del CPC.
b. El tribunal competente es el del lugar en que se encuentren situados los

inmuebles cuando se trata de aprobar o autorizar la enajenación, hipoteca o
gravamen de un inmueble (art. 135 COT). En los demás casos, será el del
domicilio del interesado (art. 134 COT).
c. Esta gestión deberá ser requerida por quien tiene la representación

legal del incapaz, debiendo en su solicitud explicar las conveniencias de que
se proceda a la autorización respectiva.
d. Se deben acompañar los documentos que sean necesarios y ofrecer la

información sumaria para configurar lo referido.
e. El profesor Cristián Maturana refiere que el escrito debe cumplir con los
siguientes requisitos:
"1º Las reglas comunes a toda presentación;
2º Debe indicarse con claridad y precisión los fundamentos o razones que

habilitan para enajenar, arrendar o constituir fiador, o sea, la necesidad o
utilidad de la aprobación judicial. (sic)
3º Debe acreditarse lo anterior ofreciendo información sumaria de

cualquiera especie para formar el conocimiento de causa del tribunal".
(MATURANA, 2007).
566
f. Antes de dictar sentencia, deberá el juez oír al defensor.
g. Lo anterior, sin perjuicio de toda otra diligencia informativa que se

estime procedente (art. 820 CPC).
h. La sentencia deberá fijar un plazo para que haga uso de la autorización

concedida y si nada dice, se entiende que caduca transcurrido 6 meses
contados desde su fecha.
I. Inventario solemne
a. El inventario solemne se encuentra regulado en el artículo 858 del CPC,

constando sus requisitos en el art. 859 del CPC. Debiendo ser extendido
ante un notario y dos testigos, pudiendo ser autorizado otro ministro de fe
para que obre como notario. El ministro de fe deberá cerciorarse de la
identidad de quien realiza la manifestación, debiendo expresarse en letras el
lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario.
Antes de cerrarse el inventario, quien hace la manifestación o es el tenedor
de los bienes debe declarar bajo juramento que no tiene otros que
manifestar. Debe ser firmado por el manifestante o tenedor, por los
interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos.
b. Deberá citarse para proceder a todos los interesados conocidos y que

según la ley tengan derecho a asistir al inventario. La regulación de esta
citación se contempla en el art. 860 CPC. Los bienes inventariados deben
ser descritos o deben ser referidos en la forma prevista en los artículos 382
y 384 CC, conforme a lo dispuesto en los arts. 861 y 862 del CPC, siendo
aplicable lo dispuesto en el art. 383 del CC por mandato del art. 864 del
CPC, que se refiere a la ampliación del inventario por haber aparecido
bienes nuevos, debiendo agregarse este inventario al anterior.
c. El inventario una vez concluido deberá ser protocolizado en el registro

del notario que lo haya formado o en caso de haber intervenido otro ministro
de fe, en el protocolo que designe el tribunal, debiendo dejar el notario en el
inventario mismo constancia de esta protocolización (art. 863 del CPC).
d. Si se ordena por la ley realizar una tasación de los bienes, se puede

junto con ordenar la facción del inventario, designar peritos para la tasación
o reservarse para después la operación. Tratándose de bienes muebles
puede designarse al mismo notario o quien haga las veces de tal para que
realice la tasación (art. 865 CPC).
567
J. Guarda y aposición de sellos
a. Se entiende que es una medida cautelar que tiene por objeto precaver
el extravío, sustracción o apropiación de los bienes y papeles de la
sucesión. Se puede decretar la guarda y aposición de sellos aun cuando no
esté presente ninguno de los interesados (art. 875 CPC).
b. Conforme a lo que dispone el art. 872 del CPC, puede ser requerida por
el albacea o cualquier interesado en que se guarden bajo llave y sello los
papeles de la sucesión, debiendo el tribunal así decretarlo, realizando por el
mismo estas diligencias o bien comisionando al secretario o un notario, con
dos testigos. El tribunal puede también actuar de oficio. Tiene una duración
indeterminada pudiendo extenderse hasta que se practique el inventario de
los bienes hereditarios. En todo caso, la ruptura de los sellos deberá
hacerse judicialmente con citación de las personas que pueden tomar parte
en la facción del inventario según lo dispone el art. 860 CPC, salvo que por
ser urgente el tribunal ordene prescindir de este trámite (876 CPC).
c. Las diligencias recaerán sobre todos los muebles y papeles que sean
parte de la sucesión, sin considerar la oposición lo que puede ser una
excepción a que la misma se tramite como un incidente de previo y especial
pronunciamiento, suspendiendo la tramitación del asunto principal, lo que
parece ser obvio para evitar que de esta manera se frustre el objetivo de la
misma. Esto se reafirma con la determinación que los recursos proceden en
el solo efecto devolutivo (art. 873 CPC). Quedan fuera eso si, los muebles
domésticos de uso cotidiano, bastando solo una lista de estos. También
pueden dejarse fuera cuando el tribunal lo estime conveniente, el dinero y
las alhajas, debiendo disponerse su depósito en un Banco o en las arcas del
Estado o las hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes
de la sucesión. (art. 874 CPC).
K. Herencia yacente
a. Si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiera aceptado

la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez
a instancia del cónyuge sobreviviente o de cualquiera de los parientes
dependientes del difunto o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará la herencia yacente. Se debe insertar esta declaración en un
periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo
hubiere; y se procederá al nombramiento del curador de herencia vacante
(art. 885 CPC y 1240 CC).
568
b. Habiendo más de un heredero, aceptando uno de ellos la herencia, le
corresponderá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previa facción de un inventario solemne, procediendo a asumir también la
administración los otros herederos que vayan sucesivamente aceptando,
quienes deberán suscribir el inventario. Mientras no hayan aceptado todos
los herederos, a quienes les corresponda la administración tendrán las
mismas facultades que el curador de herencia yacente, sin la obligación de
rendir caución, salvo que se estime que bajo su administración peligran los
bienes.
L. Informaciones para perpetua memoria
a. Las informaciones para perpetua memoria regulados en los

artículos 909 y siguientes del CPC han ido adquiriendo una gran
importancia como una vía para solucionar problemas derivados de
omisiones o errores administrativos o en otros registros que puedan ser
salvados por esta vía.
b. Conforme a lo dispuesto en el artículo 909 del CPC, se admitirán por el

tribunal las informaciones de testigos con tal que no se refieran a hechos de
que pueda resultar un perjuicio a persona conocida y determinada.
c. En el escrito respectivo, además de los requisitos comunes a toda

presentación y de lo que dispone la Ley Nº 18.120, se debe señalar el
fundamento de la petición y articular los hechos respecto de los cuales
declararán los testigos.
d. Los testigos deberán declarar ante un receptor y por el interesado

presente, levantándose un acta que deberá ser firmada por todos los
comparecientes (art. 910 CPC). Para el caso que los testigos sean
conocidos del juez o el ministro de fe, deberá señalarse esta circunstancia.
De no ser así, deberá comprobase su identidad con dos testigos conocidos,
lo que implica la mayor complejidad de este procedimiento. A nuestro
entender, no se trata de testigos conocidos por el juez o ministro de fe, sino
que dos testigos por cada testigo que deba deponer en la información para
dar fe de su identidad, idoneidad y falta de interés en el fondo del asunto
(art. 912 CPC). Estos testigos deberán declarar ante el receptor,
debiéndose también levantarse un acta.
e. Una vez concluida la información, los antecedentes deberán ser

remitidos al defensor público para que examine las cualidades de los
testigos y si se ha acreditado su identidad por alguno de los medios
señalados (913 CPC). Al defensor no le corresponde pronunciarse sobre el
objetivo de la información para perpetua memoria, debiendo limitarse a
569
referirse a las circunstancias determinadas que se enmarcan en las
cualidades de los testigos y su identificación.
f. Los tribunales aprobarán las informaciones rendidas, cuando los hechos

aparezcan como justificados con la prueba expresada, teniéndolos como
dos testigos contestes en los hechos y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, que hubiesen dado razón de sus dichos y que siendo legalmente
examinados pueden constituir plena prueba teniendo el valor de presunción
legal (arts. 914 y 384 Nº 2 CPC). Aun cuando se dice que los antecedentes
deben ser archivados, para que esta diligencia tenga algún sentido, pueden
proceder los oficios a las reparticiones que corresponda para enmendar
errores u omisiones administrativas.
BIBLIOGRAFÍA
ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa, Ciudad

de México, Editorial Jurídica Universitaria, 2001.
ÁLVAREZ, Daniel y ORELLANA, Fernando. Actos procesales no

contenciosos, Santiago de Chile, Ed. Librotecnia, 2013.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil, Volumen III, Buenos

Aires, Ed. Librería El Foro S.A., 1997.
CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal (Derecho Procesal

Civil, tomo VI. Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 2013.
MATURANA MIQUEL, Cristián. El juicio ejecutivo y otros. Facultad de Derecho

Universidad de Chile, sin editorial, 2007.
570

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