Algunas reflexiones acerca del caso “Molinos” - TAXLATAM

Este fallo es sumamente interesante para los practicantes del derecho tributario internacional porque
analiza una situación de doble no tributación a la luz de la figura del abuso tributario en el marco de
un CDI que no estaba construido bajo el Modelo de Convenio OCDE y en el cual el resultado
tributario era el producto de la aplicación de un régimen de sociedades holding que excluía el
gravamen de las rentas extranjeras de este tipo de sociedades, así como ocurre en las distintas
jurisdicciones que acuden a este tipo de regímenes. 11 del Convenio para evitar la doble imposición
suscrito entre Argentina y Chile en 1976 y ratificado en 1985 mediante la Ley .

Análisis del fallo

Por el contrario, estando frente a un Convenio que fue negociado en 1976 y que, al partir de una
estructura que buscaba prevenir la doble tributación asignando potestad exclusiva en el Estado de la
Fuente , difiere sustantivamente de lo dispuesto en el Modelo de Convenio OCDE y, por el
contrario, guarda similitudes con el Modelo de la CAN , una lectura de buena fe llevaría a concluir
que, puesto que la interpretación de Molinos conduce a un resultado donde efectivamente se
previene la doble tributación, se respeta lo que las partes negociaron, y a lo que el contribuyente
debía atenerse, más allá de que esa asignación de potestad y su resultado difiera de lo que en el
ambiente contemporáneo –45 después de la negociación y 15 años después del primer período
fiscalizado– pueda ser visto como deseable. El uso de cláusulas anti-conduit propias de las versiones
más recientes de CDI negociados acudiendo al MCON OCDE para desconocer la HOLDCO chilena
no debería ser válido porque, aparte de no incluir ningún tipo de cláusula de limitación de beneficios
en ese sentido, el CDI en cuestión tampoco incluía mención alguna del concepto de beneficiario
efectivo en su artículo de asignación de potestad para la tributación de los dividendos, y es natural
que no lo hiciera puesto que el CDI había escogido un esquema de asignación de potestades
completamente disímil del propuesto por la OCDE, y al cual los negociadores habrían tenido acceso
al momento de negociación, pues, aunque el proceso de negociación precedió al 1er MCON
OCDE , se produjo más de diez años después de que la OCDE publicara su Borrador de Convenio en
1963. La diferencia entre las reglas de asignación propuestas por la OCDE en 1963 y el CDI
negociado por Argentina y Chile ya era radical, y por supuesto ha venido ampliándose respecto a las
sucesivas modificaciones del MCON OCDE y a los Convenios OCDE post-MLI. Más allá de que el
CDI no incluía ningún tipo de cláusula de limitación de beneficios, test de propósito principal o
cláusula anti-abuso o de subject to tax, y que su preámbulo no se refiriera a la prevención de la doble
no tributación, lo cierto es que aún bajo los convenios celebrados bajo el modelo OCDE , la
inclusión de la prevención de la doble no tributación como propósito del Convenio, y la aplicación
de limitaciones a los beneficios basadas en el concepto de beneficiario efectivo fueron bastante
posteriores a la época en la que el CDI se suscribió, por lo que no es posible afirmar que, en un
ejercicio de interpretación contextual bajo la CVDLT, los negociadores hubieran visto la doble no
tributación o la variación del tratamiento para entidades supuestamente sospechadas de ser
conductos, como razones para desviarse del tratamiento de gravamen exclusivo en la fuente
dispuesto en el art.

En efecto, el preámbulo del Borrador de Convenio OCDE de 1963 sólo se refería a evitar la doble
tributación “the avoidance of double taxation” y no contenía un preámbulo fijo, pues se dejaba su
lenguaje a la tradición constitucional de los estados contratantes. De hecho, el cambio del preámbulo
y título del MCON OCDE ni siquiera se había dado para los años fiscalizados en el caso
Molinos, pues el cambio hacia el lenguaje actual, en el que el Título del CDI se refiere a la
prevención de la elusión y en el que el preámbulo estipula que el CDI no busca crear oportunidades
para la doble no tributación o la elusión, incluyendo el treaty shopping, sólo tuvo lugar en 2014, post
BEPS, momento para el cual ya la Argentina había denunciado el CDI original y se estaba negociado
el nuevo CDI. En todo caso, acudir a la interpretación administrativa del concepto de beneficiario
efectivo plasmada en documentos de 2009 no se justifica en el marco de un ejercicio interpretativo
de un CDI que no es modelo OCDE -y se diferenciaba sustancialmente del mismo, no sólo por la
distorsión temporal derivada de la interpretación dinámica, sino porque aun dentro del mundo de los
Convenios OCDE, el concepto de beneficiario efectivo se usa con referencia a los arts. Así, como lo
describe la propia OCDE en distintos sub-numerales del numeral 12 de los Comentarios al art.
Puesto que el MCON OCDE parte de la limitación de la potestad de gravar del Estado de la
Fuente, en este caso, ni siquiera parece apropiado técnicamente acudir a la figura porque la
transacción que este tipo de limitación pretendería evitar es la del pago de Uruguay o Perú hacia
Chile, si es que se quisiera argumentar que la HOLDCO chilena era un conducto para un
beneficiario efectivo argentino. Además de lo anterior, aun si se quisiera usar la disposición respecto
al CDI ARG-CHI y la transacción final , pretender usar el concepto en un CDI no-OCDE no para
preservar gravamen en la fuente, sino en la residencia, y además en un caso en el que no se
evidenció probatoriamente que existiera una obligación de algunos de los tipos mencionados
anteriormente por parte de la HOLDCO de distribuir pagos a la matriz argentina, no es
apropiado. Por otra parte, asignarle valor interpretativo a los Comentarios OCDE respecto a un CDI
diametralmente opuesto a los MCON OCDE bajo la idea de que los CDI vigentes de Chile han
seguido el MCON OCDE merece absoluto rechazo, pues los Comentarios están diseñados para
interpretar un tipo de Convenio específico, con una filosofía y estructura lógica que no se comparte
en lo más mínimo con la del CDI objeto de análisis. El hecho de que haya otras normas del
ordenamiento chileno frente a las cuales claramente sea apropiado acudir a los Comentarios es
irrelevante para el análisis del CDI de 1976, porque precisamente frente a este CDI el Estado
Chileno expresamente decidió suscribir un Convenio con una estructura y texto distinto, y preservó
esta estructura sin denunciarlo o modificarlo para alinearlo al MCON OCDE, a pesar de que hubo
protocolo modificatorio y para el momento de la denuncia argentina –que no chilena– ya Chile hacía
parte de la OCDE.

Precisamente, la existencia no objetada por Chile del CDI durante varios años en los cuales Chile ya
suscribía CDI tipo OCDE da lugar a inferir que este país expresamente quería mantener en su
ordenamiento un CDI con normas muy distintas a las de los demás CDI.
En efecto, la denuncia del CDI, que además no fue un hecho aislado, sino que acompañó a la
denuncia de otros CDI antiguos, como el de ARG-ESP , que no tenían la misma estructura y la
misma intención que muchos de los CDI contemporáneos, es la consecuencia natural del
entendimiento por parte de la Argentina que, además de lo que ocurría con las sociedades plataforma
de inversión, había otras circunstancias que podían llevar a resultados alineados con los CDI en
cuestión que ya no resultaban admisibles para el Estado Argentino y por ello debía retirarse del
ordenamiento la norma que los posibilitaba. Naturalmente, si hubiera sido jurídicamente válido
sostener que la aplicación del artículo de dividendos del CDI original podía anularse en casos de
doble no tributación y acudiendo a la norma doméstica anti-abuso argentina, la denuncia hubiera
tenido mucho menos sentido. Adicionalmente, puesto que la modificación al ordenamiento chileno
que permitió la operación de sociedades como la HOLDCO de Molinos sin que se gravaran sus
rentas de fuente extranjera, la Ley de Sociedades Plataforma de Inversión fue promulgada en
noviembre de 2002, está claro que para el momento en el cual los dos Estados Contratantes
negociaron el Protocolo modificatorio del CDI, en abril de 2003 , ambas partes conocían la
existencia del régimen chileno y sus efectos, y aun así no vieron la necesidad de negociar ninguna
modificación al CDI en el sentido de negarle beneficios del tratado a las sociedades creadas bajo este
régimen o de permitir gravamen en la residencia bajo una cláusula de subject to tax
switchover. Ninguno de estos eventos tuvo lugar y fue solo hasta 10 años después de la entrada en
vigor del régimen de sociedades plataforma que se dio la denuncia unilateral argentina.

Argumentar que el CDI original debía negarle beneficios a Molinos porque un instrumento
secundario que interpreta el segundo CDI, que además es sustancialmente disímil al
primero, sostiene que el segundo CDI no puede aplicarse cuando no se supere un test de propósito
tributario y otro de beneficiario efectivo no es admisible, no solo porque se le da una autoridad
normativa al MOU superior a la que puede tener, sino porque las autoridades que suscriben el MOU
confirman su entendimiento bajo la estructura del CDI tipo OCDE , no bajo ningún otro tipo de
estructura normativa. Además, la posición administrativa en cuestión se contradice con otras
posiciones expuestas por la AFIP, ya que, como se cita en el disenso de la Sentencia, dos de los
órganos de la AFIP, la División Jurídica del Departamento Técnico Legal Grandes Contribuyentes
Nacionales y la Dirección de Asesoría Técnica, habían sostenido durante el curso de la fiscalización
que el resultado de desgravamen no parecía contrariar el contenido del CDI y que, en ausencia de
cláusulas anti-abuso internas al CDI, no se debía aplicar la norma anti-abuso doméstica. Si bien la
Administración chilena también había producido doctrina admitiendo la aplicación de cláusulas anti-
abuso domésticas, esto no significa que hubiera un acuerdo entre las partes acerca de la intención del
CDI, pues, se reitera, el CDI de 1976 no seguía el MCON OCDE en el cual se basa la doctrina en
cuestión, y, en gracia de discusión, admitir que pueden usarse normas anti-abuso no contempladas
en el texto del CDI para evitar una aplicación del CDI contraria a lo acordado por las partes no
significa un aval de Chile a la denegación de beneficios en situaciones como las de Molinos en las
que, como se ha argumentado, lo realizado por el contribuyente no parece ser contradictorio
con, sino por el contrario, acorde a lo negociado y, aún más, acorde a lo deseado por el legislador
chileno con el establecimiento del régimen de sociedades plataforma, que precisamente consistía en
atraer inversión de capitales a través del desgravamen en Chile de las utilidades remitidas desde el
extranjero. En tales circunstancias, el proyecto pretende no desestimular este tipo de inversión
extranjera desde una sociedad constituida en Chile, con capitales extranjeros, al no volver a gravar
sus utilidades que se generaron en el extranjero, obteniendo a cambio el beneficio de un mayor
desarrollo de la infraestructura nacional en los distintos aspectos necesarios para su instalación y
funcionamiento” .

11 en el que se basó Molinos era perfectamente claro respecto a que sólo Chile, siendo la
jurisdicción de la “fuente productora”, tenía potestad tributaria. 1° del CDI refuerza la tesis de que
Molinos no había perdido los beneficios del CDI por la introducción del régimen de sociedades
plataforma chileno, precisamente porque las partes habían acordado que el CDI se aplicaría sin
condición alguna frente a las modificaciones a los impuestos cubiertos que realizaran las partes
contratantes.

Conclusión

La impresión que deja el fallo es que en la mente de los jueces prevaleció la sensación de que era
necesario evitar un resultado de doble no tributación que, si bien resulta indeseable a los ojos de la
opinión mayoritaria hoy en día, no solo no era incompatible, sino una consecuencia directa del
ordenamiento vigente durante los años en los que Molinos adoptó su posición. Cuando Molinos
estructuró sus subordinadas y declaró como rentas excluidas los dividendos provenientes de Chile, lo
hizo apegándose estrictamente al contenido del CDI, negociado y no objetado ni modificado por la
Argentina desde 1976 hasta 2012 y usando un vehículo societario exactamente de la manera en la
que el Legislador chileno lo pretendía.