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Modelo de excepcion de improcedencia de accion

Derecho penal (Universidad Alas Peruanas)

Studocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

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EXPEDIENTE: 9548 - 2019

CARPETA FISCAL: 60 - 2019
DELITO : Peculado
SUMILLA : Formula excepción de
improcedencia de acción

SEÑOR JUEZ DEL CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS DE
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA LIBERTAD

Dante Heredia Obregón, abogado

de los imputados; Juan Pérez López y
Pedro Quispe Sánchez, todos ellos con
domicilio procesal en el Jr. Los alisos 111
(Segundo piso) – Centenario – Distrito de
Independencia, “Heredia & Asociados”
Abogados y consultores, con correo
electrónico para notificaciones:
[email protected], con
número de celular del estudio jurídico:
991278603 y teléfono fijo: (043) 222691,
en el proceso penal que se les sigue por el
delito de peculado, atendiendo a sus
intereses y en la oportunidad procesal
correspondiente. Ante Usted me presento y
expongo:

I. INTRODUCCIÓN

Acudimos a su judicatura para – al tenor de lo dispuesto en el

artículo 6°.1, literal b1, artículo 7°.12 y al artículo 8° literal 1 del
Código Procesal Penal3 (en adelante “CPP”) - formular excepción de
1 Artículo 6° del Código Procesal Penal. Excepciones: “(…) b) Improcedencia de acción,
cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.
2 Artículo 7° del Código Procesal Penal. Oportunidad de los medios de defensa: “(…) las
excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las
investigaciones preparatorias (…) y se resolverán necesariamente antes de culminar la
Etapa Intermedia.”
3 Artículo 8° del Código Procesal Penal. Trámite de los medios de defensa: “(…) las
excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas

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improcedencia de acción sobre los hechos que se viene investigando

a los dos imputados, puesto que tanto la dogmática como la
jurisprudencia han establecido que el apoderamiento de viáticos no
puede constituir delito de peculado. Excepción que detallaremos a
continuación:

II. PETITORIO

Señor Juez, solicitamos que llegado su momento, declare

FUNDADA LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE
ACCIÓN y posteriormente, decrétese el ARCHIVO de la presente
causa, ello debido a que el hecho imputado no constituye delito.
Pedido que realizamos en bases a los siguientes fundamentos:

III. PRECISIÓN DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE

LA PRESENTE EXCEPCIÓN:

3.1. Fecha de formalización de la investigación: La presente

investigación ha sido formalizada el día 17 de julio de 2019 vía
disposición fiscal s/n.

3.2. Precisión del motivo exacto de la excepción:

Formulamos la presente excepción debido a que el hecho no
constituyen delito (artículo 6°.1, literal b, primer supuesto del
Código Procesal penal).

IV. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA QUE REALIZA LA

FISCALÍA

4.1. Imputación genérica:

Se imputa a los señores Juan Pérez López y Pedro Quispe
Sánchez que durante el año 2016 – en su calidad de docentes adscritos
a la UGEL – Trujillo – participaron en talleres de capacitación en la
ciudad de Lima, luego de los cuales pidieron el reembolso de sus
gastos a la UGEL – TRUJILLO con boletas adulteradas en su concepto
mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de Investigación
Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el
caso, los elementos de convicción que correspondan”.

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y monto total. Todo ello se detalla en el Informe de Auditoria N° 195-

2017-3-4951 “Otorgamiento y rendición de viáticos”, periodo del 01 de
enero al 31 de diciembre de 2016. Esta defensa, en aplicación de los
criterios establecidos por la Casación Nº 407-2015 – Tacna 4, asumirá
temporalmente que dichos hechos son ciertos.

4.2. Imputación específica del señor Juan Pérez López

Según se desprende de la Disposición Fiscal s/n del 17 de julio de
2019 (Disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria) en su página 1, se imputa al señor Juan Pérez López:
“Quien en su calidad de docente participó en el I taller de
fortalecimiento de capacidades de los acompañantes de soporte
pedagógico e interculturalidad, desarrollado del 16 al 30 de
mayo de 2016, en la ciudad de Trujillo, oficio N° 002-2016-
ME/RA/DREA-A/ASPI/TRUJILLO/APE “FE Y ALEGRÍA”, de fecha
03 de junio de 2016, en consecuencia, debía sustentar sus gastos
en dicha capacitación, por ello presento la boleta de venta
correspondiente al usuario N° 002-006068, de fecha 29 de junio
de 2016. Posterior a ello, el órgano de control institucional de la
UGEL TRUJILLO realizo el cruce de información, con la boleta de
venta del emisor 002 N° 006068, la que se encontraba en poder
del proveedor del “ALOJAMIENTO SEÑOR DE SIPAN”, y como
resultado de dicha contrastación se evidencio que la boleta se
encontraba adulterada en los siguientes rubros: fecha de
emisión, usuario, dirección, documento de identidad,
descripción, precio unitario, importe y monte total en números”.

Ahora bien, según la página 3 de la Disposición de formalización

y continuación de la investigación preparatoria se precisa a manera de
“Hecho dos”:
“(…) uso la boleta de venta (usuario) N° 002-006068, de fecha 30
de mayo de 2016, correspondiente a la empresa “Alojamiento
Señor de Sipan” la misma que sería falsa, pues ante el cruce de
información con la boleta de venta (emisor) N° 002-0006068, se
puede advertir que la boleta (usuario) se encuentra adulterada
en la fecha, se ha consignado girado a favor de UGEL –

4 Casación Nº 407-2015 – Tacna, de fecha 07 de julio de 2016 emitido por la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema. En su fundamento Quinto: “Que, ahora bien, es obvio
que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los
hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación
Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los
hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente.”

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TRUJILLO, la descripción, el importe y el monto total (se

consignó s/. 1,050.00 soles) en números; mientras que en el
emisor, la fecha consignada es 29 de junio de 2016, a nombre de
Carina Roca y el monto por concepto de hospedaje es de s/.
10.00 soles, por lo que se concluye que el imputado declaró y
sustentó gastos no realizados con la única finalidad de
apropiarse de dinero perteneciente al Estado.”

4.3. Imputación específica de al señor Pedro Quispe

Sánchez
Según se desprende de la Disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria) en su página 2, se
imputa al señor Pedro Quispe Sánchez:
“Quien en su calidad de docente participó en el I taller de
fortalecimiento de capacidades de los acompañantes de soporte
pedagógico e interculturalidad, desarrollado del 16 al 30 de
mayo de 2016, en la ciudad de Huaraz, oficio N° 003-2016-
ME/RA/DREA-A/UGEL-TRUJILLO/ASPI-RED-PAMPAROMAS
/KGMB, de fecha 30 de junio de 2016, por tanto debía de
sustentar sus gastos en dicha capacitación, en consecuencia,
presento la boleta de venta correspondiente al usuario N° 002-
006063, de fecha 28 de junio de 2016. Posterior a ello, el órgano
de control institucional de la UGEL DE TRUJILLO realizó el
cruce de información con la boleta de venta del emisor 002 N°
006063, el que se encontraba en poder del proveedor
“ALOJAMIENTO SEÑOR DE SIPÁN”, y como resultado de dicha
contrastación se evidenció que la boleta se encontraba
adulterada en los siguientes rubros: fecha de emisión, usuario,
dirección, documento de identidad, descripción, precio unitario,
importe y monte total en números.”
Ahora bien, según la página 3 de la Disposición de formalización
y continuación de la investigación preparatoria se precisa a manera de
“Hecho tres”:
“(…) uso la boleta de venta (usuario) N° 002-006063, de fecha 30
de mayo de 2016, correspondiente a la empresa “Alojamiento
Señor de Sipán” la misma que sería falsa, pues ante el cruce de
información con la boleta de venta (emisor) N° 002-0006063, se
puede advertir que la boleta (usuario) se encuentra adulterada
en la fecha, se ha consignado girado a favor de UGEL –
TRUJILLO, la descripción, el importe y el monto total (se
consignó s/. 1,050.00 soles) en números; mientras que en el
emisor, la fecha consignada es 28 de junio de 2016, a nombre de

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Lucia Solís y el monto por concepto de hospedaje es de s/. 10.00

soles, por lo que se presume que el imputado declaró y sustentó
gastos no realizados con la única finalidad de apropiarse de
dinero perteneciente al Estado.”

4.4. Tipificación realizada por el Ministerio Público

Según se desprende de la Disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria) en el “punto noveno”
(página 19 y siguientes) así como del “punto décimo segundo” (página
30 de la misma disposición) que la Fiscalía ha subsumido el hecho en 2
tipos penales:
 Delito de peculado apropiación (artículo 387° del Código penal,
primer párrafo), cuyo tenor legal es:

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa (…)”

 Delito de uso de documento privado falso (artículo 427° del

Código penal, último párrafo), cuyo tenor legal es:

“El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera

uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o
servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el
documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún
perjuicio, (…) con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa, si se trata de un documento privado
(…) El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si
fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún
perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”.

V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRESENTE

EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN.
Señor Magistrado, como se puede verificar la presente
improcedencia de acción versa en torno al tema de la relevancia
jurídico penal de los viáticos en el Perú. En esa línea hay una marcada
línea jurisprudencial que ha definido que la apropiación de viáticos no
tiene relevancia para el Derecho penal. Detallaremos a continuación
ese punto:

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5.1. Pronunciamientos jurisprudenciales que han negado

la tipicidad de la apropiación de viáticos.
5.1.1. Pleno jurisdiccional especializado en delitos de
corrupción de funcionarios5.
En cuyo tema 2, los Jueces Superiores se inclinaron
por la primera ponencia por mayoría esto es:

“No configura el delito de peculado debido a

que la recepción de viáticos por parte del sujeto
público tiene naturaleza distinta a la
administración, percepción y custodia que exige
el delito de pec lado En consecuencia la

5.1.2. Resumen de los Recursos de Nulidad que

niegan la relevancia penal de viáticos.
Concretamente sobresalen los Recursos de Nulidad
N.° 260-2009-Loreto, 1886-2009-Lima, 4481-2008-
Junín, 907-2014-Tacna y finalmente el Recurso de
Nulidad N.° 4212-2009-Amazonas, en todos estos
casos la Corte Suprema se inclinó por la irrelevancia
de la conducta de cara a la tipicidad por el delito de
peculado. Dicho análisis ha sido resumido por el
reciente Acuerdo Plenario N.° 07-2019/CIJ-116 sobre
el tema “Viáticos y delito de peculado”6:
5 PLENO JURISDICCIONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
realizado el pasado 25 de noviembre de 2017 en la ciudad de Lima, participando los
señores Magistrados Ramiro Salinas Siccha, Juan Riquelme Piscoya, Oscar Manuel
Burga Zamora, Ana Elizabeth Sales del Castillo y Roger Pari Taboada.
6 ACUERDO PLENARIO N.° 07-2019/CIJ-116, XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,
Permanente, Transitoria y Especial, de fecha 10 de setiembre de 2019, tema: Viáticos y
delito de peculado, f. j. n.° 32.

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Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 32.

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5.1.3. Acuerdo Plenario N.° 07-2019/CIJ-116 que

rechaza que el apoderamiento de viáticos
constituya delito de peculado
Señor Magistrado, acaba de emitirse el Acuerdo
Plenario N.° 07-2019/CIJ-116 por parte de las
Salas Penales, Permanente, Transitoria y Especial de
la Corte Suprema de Justicia – en el marco del XI
Pleno Jurisdiccional – en cuyo contenido, en diversos
fundamentos la Suprema ha dejado zanjada la
imposibilidad de que el apoderamiento de
viáticos constituya delito de peculado. Detallemos
este punto:
Primero, el referido Acuerdo Plenario ha establecido
expresamente que la apropiación de viáticos
únicamente tendrá connotación administrativa y ha
establecido también expresamente que esa conducta
no podría ser peculado:

Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 44.

Segundo, el referido Acuerdo Plenario ha diferenciado

dos conceptos7: (i) el dinero entregado para un
encargo como por ejemplo el importe de un bien a ser
pagado en otra ciudad (ii) los gastos personalísimos
de transporte, comida y hospedaje que atender dicho
pago; dejando establecido a su vez que, sobre este
segundo concepto (transporte, hospedaje o

7 Ibíd., f. j. n.° 37.

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comida), no puede haber apropiación, pues este

monto de dinero no se “administra” y por lo tanto
no se puede cometer peculado (pues obviamente
tampoco “percibe” o “custodia” como ya se dijo
además hace tiempo por el Pleno jurisdiccional
especializado en delitos de corrupción de
funcionarios. Vid. supra en el punto 5.1.1).

Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 45.

Tercero, lo anterior se debe a que, no es correcto

afirmar – como afirma la Fiscalía – que estemos
hablando de dinero público, y si no es dinero
público no es “administrable”8.

8 Es ilógico sostener que los imputados desarrollaron los 3 verbos rectores del tipo como
se sostiene en la formalización (Vid. Páginas 21, 23, 24 y 25) “tendría la percepción pues
recepcionó caudales del Estado, la administración pues poseía activas de manejo y
conducción de dichos caudales y por último también tendría la custodia, ya que
ostentaba la posesión típica que implicaba la protección”. El error reside en que la
imputación se hace en base a la infracción del Decreto Supremo N° 007-2013-EF,
cuando señala que “las personas (…) que reciban viáticos deben presentar la respectiva
rendición de cuenta y gastos de viaje debidamente sustentadas (…)”, pero ni dicha
norma es aplicable en nuestro caso, ni es cierto que los imputados “reciban” ab initio el
dinero y luego tengan que sustentarlo.

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Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 38.

Cuarto, la misma naturaleza de los viáticos hace

inviable que este concepto pueda ser objeto de
apropiación y como tal no tiene connotación penal.

Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 47.

Quinto, esa es la única coherente con cabal

entendimiento de los principios de mínima
intervención y fragmentariedad del Derecho penal,
por lo que una criminalización del apoderamiento de
viáticos sería abiertamente excesiva si el ámbito
administrativo es suficiente:

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Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, ff. jj. n.° 48 y

49.

5.2. Pronunciamientos dogmáticos sobre irrelevancia de la

conducta de cara al delito de peculado.
En la dogmática nacional el profesor ROJAS VARGAS9 ha
negado categóricamente que los viáticos tengan la calidad de
bien público y tampoco es cierto que el funcionario público
“administre” los bienes (precisamente en la línea ya desarrollada
ut supra): “El beneficiario con el viático no administra por razón
de su cargo el bien. Dicho bien, cuando ingresa al dominio del
beneficiario, pierde totalmente su calidad de patrimonio público,
porque el uso del bien no es propiamente para fines públicos”.
En el mismo sentido SALINAS SICCHA10: “(…) De modo que al
recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera
privada personal de vigilancia y administración”. BARRIOS
ALVARADO11 ha planteado la imposibilidad de encuadrar los
viáticos en algunos de los elementos normativos percepción,
administración o custodia. En el mismo sentido PEÑA CABRERA12,
quien además – en línea con la regulación administrativa – señala
que se le tendría que exigir la devolución del dinero al
funcionario público y recién ante la negativa de este último se
podría del delito de apropiación indebida pero no de peculado
(pues como ya dijimos, en estos casos ni hay percepción, ni
administración ni custodia).

5.3. Sobre la intención de los procesados de devolver el

dinero materia de imputación.

9 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública
cometido por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2017, pp. 275.
10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Grijley, Lima, 2016,
pp. 386.
11 BARRIOS ALVARADO, Elvía. “El delito de peculado y la asignación de viáticos a un
funcionario público”. En Gaceta Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 174-175.
12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La no devolución de viáticos ¿Delito de peculado
o la configuración de un delito contra el patrimonio?”. En: Nuevo Proceso penal y delitos
contra la administración pública. Editorial Jurista, Lima, 2014, p. 721.

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Finalmente señor Magistrado, solicitamos que se tenga en

cuenta que, siempre ha existido la intención de los imputados de
devolver el monto indebidamente apropiado. Sin embargo la
administración pública, arbitrariamente ha negado dicha
posibilidad, pues a su criterio se tiene que esperar a que la
investigación fiscal termine. Prueba de ello es el Oficio N° 1627-
2019-ME/RA/DREA/UGEL- TRUJILLO/A.L.

5.4. Sobre los fundamentos jurídicos de la presente

improcedencia de acción

El sustento jurídico de nuestro pedido es acorde con los

artículos 6°, 7° y 8° del CPP, concordado con el artículo 321°del
mismo cuerpo normativo13 que prescribe que el carácter
delictivo tiene que ser determinado en la investigación
formalizada “determinar si la conducta incriminada es
delictuosa”. Ante la manifiesta ausencia de elementos
descriptivos y normativos en un hecho el legislador ha previsto la
excepción de improcedencia de acción y es que “Si la acción se
define como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional, no
puede desconocerse que la excepción, como derecho del
imputado, es también una modalidad de esta tutela jurisdiccional
reclamada. Ya el profesor Couture (Fundamentos del Derecho
procesal civil pp. 90-91) explicaba que la acción es el sustituto
civilizado de la venganza, y la excepción es el sustituto civilizado
de la defensa”14.

El código adjetivo permite la imposición de medios técnicos

de defensa; aquellos que buscan subsanar algún requisito o
reconducir el procedimiento y, aquellos que buscan eliminar la
acción penal y entre estos últimos se encuentra las excepciones,
y entre ellas – a su vez – la excepción de improcedencia de
acción, tiene como finalidad terminar con la pretensión punitiva
del Ministerio Público, y evitar la tramitación de procesos que

13 Artículo 321° del CPP. Finalidad: “1. La Investigación Preparatoria persigue reunir
los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por
finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado.”
14 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con Aplicación al Nuevo
Proceso Penal. Decreto Legislativo N° 957, Jurista Editores, 1era ed., Lima, 2009, pág.
503.

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versan sobre hechos que son atípicos 15, ello cuando “el hecho
denunciado no constituye delito o nos es justiciable
penalmente”16, así la excepción de improcedencia de acción
defiende un principio constitucional, el principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege), consagrado en el artículo,
recogido en el artículo 2.24. d) de la Carta Magna.

VI. ANEXO

6.1. Pleno jurisdiccional especializado en delitos de

corrupción de funcionarios, páginas 1, 10 y 16, en
el cual se concluye que los viáticos no pueden constituir delito de
peculado pues no cumplen con los verbos de custodiar,
administrar, administrar o percibir.

6.2. Acuerdo Plenario N.° 07-2019-CIJ, páginas 1, 18, 20 y

21, que contienen los principales fundamentos usados en la
presente excepción.

6.3. Apreciaciones dogmáticos del profesor Fidel Rojas

Vargas sobre el tema, página 274 en la cual consta el Recurso
de Nulidad N.° 4212-2009-Amazonas, en donde se concluye que
“el rubro viáticos no puede constituir objeto del delito de
peculado” y la página 275 donde se concluye que los viáticos ni
se administran, sin son dinero público; ambas páginas de su libro
Manual operativo de los delitos contra la administración pública
cometido por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima,
2017.

6.4. Apreciaciones dogmáticas del profesor Ramiro Salinas

Sicchas sobre el tema, página 386 en la cual el autor establece
que los viáticos forman parte de la administración privada del
funcionario público. Página de su libro Delitos contra la
administración pública. Grijley, Lima, 2016.

6.5. Oficio N° 1627-2019-ME/RA/DREA/UGELHv/A.L., con el

cual la UGEL – Trujillo le dice a la imputado Juan Pérez

15 SALA PENAL PERMANENTE (ponente: Sr. Juez Josué PARIONA), Casación N.° 581-
2015 Piura, Lima: 5 de octubre del 2016. FFJJ. N° 6.2. y 7.1.
16 Ibíd. FJ. N° 8.1.

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López que no le recibirá devolución alguna de dinero

pues el caso se encuentra en la Fiscalía.

6.6. Oficio N° 1626-2019-ME/RA/DREA/UGELHv/A.L., con el

cual la UGEL- TRUJILLO le informa al imputado Pedro Quispe
Sánchez que no le recibirá la devolución alguna de dinero pues
el caso se encuentra en la Fiscalía.

Por lo tanto señor Juez:

Pido a Usted dar el trámite de Ley y, en su momento,

declarar fundada la presente excepción de improcedencia de
acción.

Trujillo, 10 de octubre de 2019

Atentamente

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