Buenos Aires, martes 5 de abril de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.

928 • AÑO LIV • ED 267

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

La evolución del régimen de privilegios en la Ley de Concursos NUEVO CÓDIGO CIVIL Y

y Quiebras. De un “orden cerrado” estable a un “orden poroso” COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
inestable comentarios y apostillas
por Daniel Roque Vítolo

o propiedad del crédito, importando un instituto de natu-

Sumario: 1. ¿Qué se entiende por “privilegio” en el ré- concursal, el que –a partir de la sanción de la ley 26.994– raleza objetiva, para derivar en un instituto en el cual se
gimen concursal? – 2. Ahora bien, ¿qué régimen general debe dictar su sentencia verificatoria –arts. 36, 37, 56, 200 incorporan elementos de carácter subjetivo vinculados al
tienen los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras y concs.– ajustada a los parámetros fijados en el art. 3º de titular del crédito –normalmente el acreedor– o a terceros
24.522? 2.1. ¿Cuál es la extensión de los privilegios? dicho Código, y más allá de las disposiciones legales con- vinculados a él.
2.2. ¿Cuál es el tratamiento de los créditos con pri- tenidas en el art. 2573 y siguientes del nuevo Código y el Sobre esta tesis es que giran las presentes reflexiones.
vilegio especial? 2.2.1. Posición del retenedor. 2.2.2. art. 239 y siguientes de la ley 24.522(1).
Posición del acreedor con garantía real. 2.2.3. El caso En efecto, la ruptura del tipo legal, a raíz del contenido
del Título Preliminar del nuevo Código –en especial el art. 1
particular del privilegio especial del crédito laboral. 2.3.
3º–, como la anterior conformación del Bloque de Consti- ¿Qué se entiende por “privilegio” en el régimen
¿Cómo se ejerce el privilegio general? 2.3.1. ¿En qué
tucionalidad Federal, y la aplicación amplia del principio concursal?
orden se liquidan los créditos que tienen privilegio ge-
neral? 2.4. Créditos sin privilegio o comunes (créditos pro homine –denominado o a favor del hombre o a favor Como es conocido por todos, a diferencia de lo dis-
“quirografarios”). 2.5. El privilegio laboral y su even- de la persona–, propiciada por el Ministerio Público de la puesto por el Código Civil derogado que conceptualiza-
tual renunciabilidad. – 3. La ruptura jurisprudencial del Nación y algunos casos jurisprudenciales, han venido a ba al privilegio(3) como un derecho del acreedor otorgado
régimen legal, la reforma constitucional de 1994 y el establecer un nuevo modo de resolver en materia de privi- por la ley para ser pagado con preferencia a otro(4) –art.
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 3.1. El blo- legios frente a los procesos concursales, lo que ha determi- 3875–(5), el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
que de constitucionalidad federal. 3.2. El Convenio OIT nado que ese sistema, al cual la doctrina y la jurispruden- lo define como “la calidad que corresponde a un crédito de
173. 3.3. La Convención sobre los Derechos del Niño. cia, originariamente, habían calificado como un sistema de ser pagado con preferencia a otro” –art. 2573–, la que solo
3.4. La Convención Interamericana sobre la Protección “orden cerrado”, ha pasado a conformar un mero “orden podrá invocarse cuando existan por lo menos dos acree-
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. 3.5. poroso”, pues dentro del propio sistema se han generado dores que pretendan cobrarse con el producido de la cosa
La Convención sobre los Derechos de las Personas con huecos o espacios intersistemáticos, en los cuales se han que está en el patrimonio del deudor –asiento– o sobre los
Discapacidad. 3.6. La influencia del régimen de derechos alojado tanto privilegios particulares que intentan ganar importes que lo sustituyan por indemnización, precio o
humanos. 3.6.1. La aplicación del principio pro homine espacio modificando su valor relativo respecto del inte- cualquier otro concepto que permita la subrogación real(6).
(o “a favor del hombre”). – 4. A modo de conclusión. rior de la masa privilegiada como también se ha intentado Con esta noción se zanjan las diversas opiniones encon-
permitir que dichos espacios sean llenados por elementos tradas en torno a su naturaleza jurídica.
La reforma constitucional de 1994 y –especialmente– –créditos– externos –o extrasistema– a los cuales la ley En efecto, como es recordado en doctrina, respecto de
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación han gene- concursal no les otorga preferencia alguna –entendido el la naturaleza del “privilegio”:
rado –con sus disposiciones– una ruptura parcial respecto término “preferencia” en un sentido lato y no técnico– pe- i) había quienes consideraban el privilegio como un de-
de la naturaleza del sistema cerrado de privilegios consa- ro a los que se puede acceder en función de otras normas, recho real por ser de origen legal y por la acción persecu-
grado por la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, y modi- principios o valores(2). toria conferida en materia de algunas cosas muebles y de
fican –también– los criterios con que debe resolver el juez Así, la ley con su texto, su orden y sus preferencias inmuebles;
no operará ya en forma absoluta sobre el sistema de pri- ii) otros sostenían que se trataba de un derecho per-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: El controvertido tema de los privile-
vilegios, sino que, al momento de decidir respecto de la sonal, atento a que no estaba en la enumeración de de-
gios laborales. ¿Se abre un nuevo criterio interpretativo?, por Gustavo calificación que debe otorgar a un crédito cuya verifica- rechos reales del Código Civil derogado, no creaba una
A. Esparza, ED, 172-468; El crédito quirografario que goza de la pre- ción se ha pretendido o reclamado por parte del acreedor, relación directa e inmediata entre el acreedor y la cosa, no
ferencia de primer embargante sobre un bien determinado, en principio, el juez concursal deberá ajustar su pronunciamiento a lo importaba un desmembramiento del dominio ni –tampo-
en la ejecución individual desplaza al de carácter laboral que goza de dispuesto en el art. 3º del nuevo cód. civil y comercial de
privilegio general, por Antonio Vázquez Vialard, ED, 176-469; Ca-
co– confería como regla general el ius persecuendi contra
tegorías mínimas, renuncia a los privilegios y posibilidad del acuerdo, la Nación –el cual ha generado una ruptura parcial de los terceros; y
por Guillermo G. Mosso, ED, 178-895; Los privilegios concursales en tipos legales–, por lo que habrá dejado de constituir la ley
la ley de entidades financieras, por Gustavo A. Esparza y Luis María –por sí misma y en su contenido– una regla absoluta para (3) Véase Fernández, Raymundo L., Privilegios en general y privi-
Games, ED, 187-1478; Los privilegios de los acreedores laborales en convertirse en un elemento más de un conjunto de elemen- legios en la quiebra, La Ley, 14-584; Molinario, Alberto D., Los pri-
la quiebra, por Jorge Daniel Grispo, ED, 195-872; Extensión de los vilegios en el derecho civil argentino; Spota, Alberto G., Prescripción
créditos privilegiados en la ley 24.522, por Jorge Daniel Grispo, ED,
tos que deben conformar e integrar la decisión judicial, y caducidad. Instituciones de derecho civil, Luis F. P. Leiva Fernández
196-795; Categorización de acreedores. Agrupamiento de acreedores y dentro de los cuales deben señalarse las reglas, los valores (actualizador), Buenos Aires, La Ley, 2009, t. I y II.
renunciabilidad del privilegio, por Darío J. Graziabile, ED, 213-698; y los principios, en una decisión que también debe ajustar- (4) Véase Cordeiro Álvarez, Ernesto, Elementos para una doctri-
El privilegio de los alimentos ¿o de los gastos de alimentación?, por se a los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad, na de los privilegios, en Estudios de derecho civil en homenaje a Vélez
Juan Marcelo Villoldo, ED, 221-972; Los créditos privilegiados del ponderación e interdicción de la arbitrariedad. Sarsfield, Universidad Nacional de Córdoba, 1936.
trabajador, el proceso laboral, la verificación concursal y la competen- (5) Véase Iturbide, Gabriela A., Privilegios. Comentario a los ar-
cia en su ejecución luego de la homologación de un acuerdo preventivo Todo ello, además, difumina la naturaleza propia del tículos 2573 a 2586, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Co-
solo con los acreedores quirografarios, por Horacio Brignole, TySS, privilegio, concebido legalmente como una característica mercial de la Nación, Julio C. Rivera (dir.), Graciela Medina (coord.),
11/2008-948; Las facultades del juez concursal en pos de la protección Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012; Kemelmajer de Carlucci, Aída,
de los derechos protegidos por las garantías constitucionales y los trata- (1) Respecto de este tema y de un modo más sintético, el autor ha Primeras reflexiones en torno a los privilegios en el Proyecto de unifi-
dos internacionales de ciertos acreedores frente a la insolvencia del deu- presentado una ponencia que sostiene esta tesis ante el III Congreso Na- cación de la legislación civil y comercial, LL, 1988-C-797; Mariani de
dor. Reforma a la ley de concursos en el régimen de privilegios y pronto cional sobre Aspectos Empresarios del Nuevo Código Civil y Comercial Vidal, Marina, Los privilegios en el Proyecto de Código, LL, 8-8-12;
pago laboral, por Florencia L. Bollero, Ros-Online, 28-3-11, nº 42; de la Nación, organizado por el Instituto de Derecho Económico “Isaac Rivera, Julio C. - Medina, Graciela, El tratamiento de los privilegios
Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código Civil. Las Halperin” de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Cien- en el Proyecto de unificación legislativa, ED, 127-693.
garantías patrimoniales: reflexiones sobre la “cesión en garantía”, por cias Jurídicas, Mar del Plata, abril de 2016. (6) Véase Santarelli, Fulvio G., en Código Civil y Comercial de
Mauricio Boretto, ED, 250-613; Todos los artículos citados pueden (2) Véase Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, la Nación, comentado. Tratado exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Buenos
consultarse en www.elderecho.com.ar. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. Aires, La Ley, 2015.

CONTENIDO
CUENTA Nº 13.547

DOCTRINA
La evolución del régimen de privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras. De un “orden cerrado” estable a un “orden poroso” inestable, por Daniel Roque Vítolo..................... 1

JURISPRUDENCIA
Provincia de Buenos Aires
Ministerio Público: Asesor de Incapaces: funciones; alcances; procesos que involucren incapaces; intervención; omisión; efectos; interés superior del niño; protección
CASA
ARG
CO (CApel.CC Necochea, noviembre 5-2015)............................................................................................................................................................................................ 6
 2 Buenos Aires, martes 5 de abril de 2016

iii) hasta había quienes consideraban el privilegio como Lo realmente particular es que, al sancionarse el nuevo intereses por dos años anteriores a la quiebra y los com-
una cualidad, propiedad o modo de ser de un crédito de- Código Civil y Comercial de la Nación por parte de la ley pensatorios posteriores a ella, hasta el efectivo pago de los
terminado y cuyo efecto era –exclusivamente– permitirle 26.994, el legislador de dicha reforma –la Comisión Re- créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los
a su titular ser pagado antes que otro acreedor del deudor dactora del Anteproyecto– ha advertido que, a los fines de correspondientes a debentures y obligaciones negociables
común, postura que es la asumida por el nuevo Código – encaminarse a una unificación en materia de privilegios, con garantía especial o flotante, por lo que se perciben en
art. 2573–. se ha partido –justamente– del régimen de preferencias este caso las costas, los intereses anteriores a la quiebra,
Es decir que, bajo la nueva normativa dispuesta por el regulado en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 y en el capital y los intereses compen­satorios posteriores a la
Código Civil y Comercial de la Nación, el privilegio tie- la regulación de los créditos laborales, y sobre ello es que quiebra, en ese orden.
ne un carácter exclusivo o eminentemente objetivo, pues se ha moldeado el régimen destinado a las ejecuciones in- f) El privilegio especial se traslada de pleno derecho
es una propiedad o característica asignada a un crédito, dividuales, contemplando las debidas particularidades. En sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que
independientemente de la persona que sea su titular –el consecuencia, aunque se mantiene la doble regulación, se re­caía, sea por indemnización, precio o cualquier otro con-
acreedor–. contará con regímenes que guardan analogía para ambos cepto que permita la subrogación real(16).
Como notas distintivas de los privilegios pueden adver- tipos de ejecuciones –las individuales y las colectivas–(11), g) Los créditos con privilegio general solo pueden
tirse(7): armonía que generará –en principio– una mayor inteligibi- afectar la mitad (50%) del producto líquido de los bienes
i) la legalidad, lo que trasunta que los privilegios solo lidad en esta materia. una vez satisfechos los créditos con privilegio especial,
pueden ser creados por ley; no así privadamente por el Consecuentemente, el art. 2579 del cód. civil y comer- los créditos por gastos de conservación y de justicia y el
deudor ni judicialmente por un magistrado (art. 2574). cial de la Nación expresamente dispone que en los proce- capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones
ii) la accesoriedad, que importa que el privilegio de- sos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable debidos al trabajador por seis meses(17).
pende de la existencia del crédito al que califica, es decir a los concursos, exista o no cesación de pagos. Ello quiere
2.1. ¿Cuál es la extensión de los privilegios?
que si el crédito se extingue, la misma suerte correrá el decir que, en este contexto, la legislación de concursos y
privilegio, y si se cede el privilegio, se transmitirá junto a quiebras –arts. 239 a 250, ley 24.522– sobre privilegios Conforme fuera anticipado, el privilegio en principio se
él (art. 2576). es autosuficiente, por lo que los privilegios reconocidos extiende solo al capital –art. 242–, con las salvedades que
iii) la excepcionalidad, ya que se trata de una excepción por otras leyes rigen en los supuestos admitidos por ellas se explican seguidamente:
a la regla de que el patrimonio del deudor es garantía co- exclusivamente: i) El privilegio sobre los créditos laborales se extiende
mún de todos sus acreedores (art. 743) y al principio prior i) o bien cuando no existe concurso del deudor; también a los intereses hasta por dos años anteriores a la
in tempore potior in iure, atento a que permitirá que algu- ii) o bien en el caso en que la propia legislación con- quiebra, y devengados a partir de la mora del empleador.
nos sean satisfechos antes que otros, quebrando el princi- cursal –ley 24.522– la referencia en forma expresa. ii) Según la solución consagrada en el art. 129, la pre-
pio de igualdad de los acreedores. Consecuencia de ello, En suma, en materia de privilegios el sistema está cons- ferencia de los titulares de hipoteca, prenda, prenda con
su interpretación es restrictiva, sin admitirse la aplicación truido legalmente –en principio– de la siguiente manera: registro, warrant y obligaciones negociables y debentures
de la analogía, y en caso de duda razonable, se está por la a) En el marco de las ejecuciones individuales regirá lo con garantía especial o flotante se extiende a las costas, los
inexistencia del privilegio(8). normado por el Código Civil y Comercial de la Nación y intereses por dos años anteriores a la quiebra y los com-
iv) la indivisibilidad, en cuanto por más que se cancele los ordenamientos especiales –por ejemplo, en cuestiones pensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago, estos
parte del crédito, la totalidad de la cosa sobre la que recae tales como la irrenunciabilidad del privilegio laboral y la últimos con el límite del producido del bien.
el privilegio seguirá afectada a la prioridad de cobro del renuncia a los demás privilegios sin limitaciones–. iii) A los del inc. 6º del art. 241 –leyes 17.285, 17.418,
saldo impago de la deuda (art. 2576). b) En cambio, abierto el concurso preventivo o decla- 21.526 y 20.094– se les reconoce la extensión prevista en
v) la objetividad, la preferencia es otorgada por ley a rada la quiebra del deudor, el sistema de privilegios apli- sus respectivos ordenamientos.
determinados créditos por la naturaleza de la prestación cable será el contenido en la legislación concursal –arts. iv) Además, cuando ha sido satisfecho íntegramente el
realizada por el acreedor y no por los sujetos que son sus 43 y 239 a 250 de la ley 24.522 que, a modo de ejemplo, capital de todos los créditos verificados, con el remanente
titulares. admiten la renuncia parcial del privilegio laboral e impo- se pagan los intereses suspendidos. Ese pago también se
El art. 239 de la ley 24.522 dispone que al existir con- nen limitaciones a la renuncia del privilegio en los demás hace considerando los privilegios –art. 228, párr. 2º–(18).
curso solo gozarán de privilegio los créditos enumerados casos–(12).
2.2. ¿Cuál es el tratamiento de los créditos
en el capítulo respectivo y conforme a sus disposiciones, de
con privilegio especial?
modo que –verdaderamente– el régimen de privilegios en
2
los procesos falenciales(9) opera como un orden cerrado(10). Los créditos con privilegio especial tienen dicho privi-
Ahora bien, ¿qué régimen general tienen los privi- legio sobre el producido de los bienes que en cada caso se
legios en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522? indica, y el orden de prelación está dado en función de la
(7) Véase Molina Quiroga, Eduardo, en Código Civil y Comercial co-
mentado y concordado, Daniel R. Vítolo (dir.), Buenos Aires, Erreius, 2016. En lo referente al régimen general y extensión de los enumeración legal que recoge el art. 241(19).
(8) Véase Kemelmajer de Carlucci, Aída, Modificaciones produci- privilegios que contempla la ley 24.522, el esquema puede
2.2.1. Posición del retenedor
das por la ley 24.522 al régimen de prioridades concursales no excluyen- plantearse bajo las siguientes premisas(13):
tes, RDPyC, 11-155, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011; Alegría, Héc- a) Los privilegios son –en principio– un orden cerrado La ley 24.522 desplaza al quinto rango el privilegio del
tor, Los privilegios en la ley concursal. Aspectos generales, RDPyC,
2001-2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011; Mariani de Vidal, Marina,
y solo gozan de privilegio los créditos enumerados espe- retenedor, salvo que haya comenzado a ejercerse antes del
Sobre los privilegios especiales en el Código Civil y Comercial, LL, cíficamente por la ley y conforme a sus disposiciones(14). nacimiento del crédito con privilegio especial, supuesto
2015-A-984; entre otros. b) Los créditos privilegiados en el concurso preventivo en el cual ocupa el primer rango –arts. 241, inc. 5º, y 243,
(9) Véase Fassi, Santiago C. - Gebhardt, Marcelo, Concursos y mantienen su graduación en la quiebra que posteriormente inc. 2º–(20). Debe tenerse en cuenta que la principal dife-
quiebras. Comentario exegético de la ley 24.522. Jurisprudencia aplica- pudiera decretarse, incluyéndose dentro de este precepto rencia existente entre el régimen concursal y el Código
ble, 6ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 1997; Ferrer,
Patricia, Régimen de los privilegios. Algunas consideraciones acerca los créditos denominados gastos de conservación y de jus- Civil y Comercial de la Nación en este punto se encuentra
del Proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial de la ticia(15). en relación con el cambio de orden de los incisos, puesto
Nación, en JA, III-792; Highton, Elena I., Extensión y funcionamiento c) Los créditos a los que solo se reconoce privilegio, que en la ley 24.522 el “crédito real” aparece primero (inc.
del privilegio por gastos de justicia en el Proyecto de unificación legisla- por un período anterior a la presentación en concurso, 4º) que el crédito del “retenedor” (inc. 5º), mientras que en
tiva civil y comercial, ED, 128-705.
(10) Véase Adrogué, Manuel, La prelación de créditos en materia
pueden acumular la preferencia por el período correspon- el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el “rete-
concursal, Buenos Aires, 1976; Allende, Guillermo - Mariani de diente al concurso preventivo y la quiebra. nedor” está por encima del “crédito real”(21).
Vidal, Marina, Los privilegios en la Ley de Concursos y en el Código d) Los privilegios se extienden, exclusivamente, al ca-
Civil, Buenos Aires, 1974; Degiovanni, Rodolfo A., Los privilegios en pital del crédito. (16) Véase Vítolo, Daniel R., Comentarios a la ley de concursos y
las Leyes de Concursos y de Contrato de Trabajo, Rosario, 1975; Ke- e) Sin perjuicio de lo expuesto en el apart. d), existen quiebras nº 24.522, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.
melmajer de Carlucci, Aída, Los privilegios en el proceso concursal, (17) Véase Villanueva, Julia, Privilegios, Santa Fe, Rubinzal-Cul-
Buenos Aires, 1975 y Modificaciones producidas por..., cit.; Iglesias, excepciones, como el caso: i) de los intereses por dos años zoni, 2004.
José, Los privilegios en la Ley de Concursos y los créditos del concurso, contados a partir de la mora en los créditos por remunera- (18) Ídem.
Buenos Aires, 1988; Rubín, Miguel, Los privilegios en la reforma de ciones debidas al trabajador por seis meses, y los prove- (19) Véase Simone, Osvaldo B., Los privilegios marítimos y aero-
la ley 24.522, LL, 1996-B-920; Games, Luis M., Los privilegios con- nientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, anti- náuticos y su inclusión en la Ley de Concursos, LL, 1980-B-838; Riva,
cursales, LL, 1992-A-542; Grispo, Jorge D., Orden de prelación de los Jorge L., La quiebra y los privilegios especiales, LL, 1989-D-510; Let-
privilegios concursales (En la nueva Ley de Concursos y Quiebras), LL,
güedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, tieri, Carlos A., Sobre el momento en que cobran los privilegiados en
1996-B-1015; Graziabile, Darío - Marrón, Cristian, Preferencias sobre las mercaderías, materias primas y maquina­rias que, el concurso preventivo, LL, 1989-A-918; Condomi, Alfredo M., Los
concursales, Buenos Aires, La Ley, 2002; Maza, Alberto J., Privi- siendo de propiedad del concursado, se encuentran en el honorarios del letrado al realizarse la venta del bien sobre el que recaía
legios laborales en el proceso falencial, Revista de Derecho Laboral, establecimiento en el que haya prestado sus servicios o su privilegio, LL, 1997-C-488; Bracton, Ejecución, subasta y privile-
nº 2002-2 (Emergencia económica, crisis empresaria y derecho del tra- que sirvan para la explotación; y ii) de las costas, todos los gios, DJ, 1997-3-153; Alvarado Velloso, Adolfo - Meroi, Andrea A.,
bajo. Créditos laborales en los concursos y en las quiebras), Santa Fe, Impuestos, tasas y expensas del bien a subastar ¿a cargo de quién?, LL
Rubinzal-Culzoni, pág. 285; Tejerizo, Antonio S., Situación jurídi- Litoral 1998-1223; Costantino, Juan A. - Fernández, Marcelo D., El
ca del acreedor privilegiado no comprendido en el acuerdo preventivo po, Jorge D. - Balbín, Sebastián, Ley de prenda y privilegio laboral en privilegio de las expensas en el concurso, LL, 1998-B-1090; Villanus-
homologado, LL NOA 2002-1191; Favier Dubois, Eduardo M. (p.), la LCQ: una cuestión conflictiva, nota a fallo, ED, 191-402; entre otros. tre, Cecilia A., Preferencia para el cobro entre el crédito por expensas
Conflicto de privilegios: el acreedor laboral versus el prendario, nota a (11) Véase Vítolo, Daniel R., Derecho concursal, Buenos Aires, comunes y el del acreedor hipotecario. Régimen civil y régimen concursal,
fallo DSE, Nº 180, noviembre/02, t. XIV, pág. 760; Andrade, Andrea Ad-Hoc, 2011. LL, 1998-E-1201; Favier Dubois, Eduardo M. (p.), Conflicto de privi-
F. - Garciarena, Juan A., Privilegios concursales y breve reseña acerca (12) Ver Rivera, Julio C. - Roitman, Horacio - Vítolo, Daniel legios..., cit.; Andrade, Andrea F. - Garciarena, Juan A., Privilegios
de las decisiones de nuestros tribunales, LL, 2000-C-1321; Costantino, R., Ley de Concursos y Quiebras, comentada y concordada, Santa Fe, concursales..., cit.; Esparza, Gustavo A., El controvertido tema..., cit.;
Juan A. - Fernández, Marcelo D., El privilegio de las expensas en Rubinzal-Culzoni, 2009. Fazio, María A. - Bouillet, Elsa, Breve análisis..., cit.; entre otros.
el concurso, LL, 1998-B-1090; Esparza, Gustavo A., El controvertido (13) Véase Vítolo, Daniel R., Derecho concursal, cit. (20) Ver Vítolo, Daniel R., Concursos y quiebras, Buenos Aires,
tema de los privilegios laborales. ¿Se abre un nuevo criterio interpretati- (14) Véase, Rivera, Julio C. - Roitman, Horacio - Vítolo, Da- Ad-Hoc, 2007.
vo?, ED, 172-468; Fazio, María A. - Bouillet, Elsa, Breve análisis de niel R., Ley de Concursos..., cit. (21) Ver Di Lella, Nicolás J., Código Civil y Comercial unificado:
la renuncia al privilegio de los trabajadores en el concurso preventivo. (15) Véase Graziabile, Darío - Marrón, Cristian, Preferencias impacto en materia concursal, Suplemento especial La Ley, octubre de
Proyecto de reforma del Ministerio de Justicia, DT, 1999-B-2525; Gris- concursales, cit. 2014.
 Buenos Aires, martes 5 de abril de 2016 3

2.2.2. Posición del acreedor con garantía real neral. Sobre el cincuenta por ciento restante participan a
prorrata con los créditos quirografarios –art. 247–. FONDO EDITORIAL
El art. 243 de la ley 24.522 dispone que los privile-
Para el caso en que no alcancen los fondos correspon-
gios especiales tienen la prelación que resulta del orden de
dientes para satisfacer íntegramente los créditos con privile-
Novedades
los incisos, pero deja a salvo el caso de los mencionados
gio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos(27).
en los incs. 4º y 6º. Se trata de los créditos garantizados Mauricio Boretto
Sin embargo, debe tenerse en cuenta el art. 247 que
con hipoteca, prenda, warrant, debentures y obligaciones
concede una mayor extensión a los créditos por sueldos, COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
negociables con garantía especial o flotante y los privi- Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
salarios y remuneraciones, y que la masa sobre la cual
legios del régimen del Código Aeronáutico, de la Ley de La persona jurídica
participan los demás créditos con privilegio general es la
Navegación, del régimen de entidades financieras y de la
que resta una vez pagados aquellos créditos por capital ISBN 978-987-3790-19-5
Ley de Seguros. La ley remite el rango de estos créditos a
emergente de sueldos, salarios y remuneraciones. 161 páginas
sus respectivos ordena­mientos(22). Consecuentemente, en
Con lo que, en realidad, primero debe liquidarse ese
esta materia pueden seguir apareciendo voces respecto del
crédito por sueldos, salarios y remuneraciones y, si hay
conflicto entre el acreedor hipotecario y el Fisco, así como
un remanente, afectarlo a los demás privilegios generales
otros supuestos –art. 2586, cód. civil y comercial de la
y créditos quirografarios para que se aplique la regla de la
Nación–.
prorrata(28).
Sin embargo, en este punto, cabe recordar que dicha Venta telefónica: (11) 4371-2004
discusión no escapa aún a las ejecuciones individuales. 2.3.1. ¿En qué orden se liquidan los créditos que tienen Compra online: [email protected]
Desde nuestro punto de vista, hoy la situación es igual en privilegio general? www.elderecho.com.ar
ambos casos –quiebra y ejecución individual–: el acree-
El orden en que han de ser satisfechos los créditos con
dor hipotecario mantiene su privilegio, otorgado por el tación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio
privilegio general es el siguiente:
ordenamiento especial. En efecto, también en los casos de laboral(33):
i) Sobre el producido de bienes sometidos a privilegio
remates en ejecuciones individuales el crédito del acreedor a) no podrá ser inferior al veinte por ciento del crédito;
especial: a) los créditos del art. 240 que queden compren-
hipotecario es preferido frente a otros acreedores. Ello sur- b) los acreedores laborales que hubieran renunciado a
didos en el art. 244, sobre el producido de los bienes afec-
ge de lo dispues­to por el art. 2582 del cód. civil y comer- su privilegio se incorporarán a la categoría de quirogra-
tados a privilegio especial en cuyo beneficio hubiesen sido
cial de la Nación(23). farios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio
hechos; b) los créditos con privilegio especial;
2.2.3. El caso particular del privilegio especial ii) Sobre el producido de bienes no afectados a privi- hubieran renunciado(34); y
del crédito laboral legio especial o sobre el remanente después de pagados c) finalmente, el privilegio a que hubiere renunciado el
los créditos con privilegio especial: los créditos contra el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta
concurso;
art. 2582, reconoce como asiento de los créditos con privi- de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no
iii) Después de pagados los créditos contra el concurso,
legio especial de los trabajadores a las materias primas, a homologarse el acuerdo(35).
el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones
las mercaderías y a las maquinarias, del mismo modo en
que gozan de privilegio general;
que se encuentra dicho reconocimiento en la Ley de Con-
iv) Sobre la primera mitad del saldo que resulte después 3
cursos y Quiebras 24.522 –art. 241, inc. 2º–.
de pagados todos los anteriores participan a prorrata: los La ruptura jurisprudencial del régimen legal,
Sin perjuicio de ello, esta norma agrega un nuevo asien-
intereses de sueldos, salarios y remuneraciones; el capital la reforma constitucional de 1994 y el nuevo
to del privilegio, el cual consiste en un bien inmueble pero
e intereses de los demás créditos comprendidos en el inc. ­Código Civil y Comercial de la Nación
que solo resulta afectado por el privilegio respecto de una
1º del art. 246, incluidas las costas, y los créditos enume-
categoría determinada de trabajadores, que son aquellos Desde hace ya tiempo se viene perfilando una corriente
rados en los incs. 2º a 4º del art. 246 –los intereses siempre
que fueron ocupados por el propietario –de dicho inmue- doctrinaria y jurisprudencial(36) crítica del “orden cerrado”
con la limitación de los dos años–; y
ble asiento del privilegio– en la edificación, reconstruc- de las preferencias, prerrogativas y hasta de los privilegios
v) Sobre la segunda mitad del saldo aludido, los enu-
ción y reparación de aquel(24). en materia concursal(37), con diversos alcances(38), no sin
merados en i), por la parte que no hubiera sido satisfecha y
La nueva norma legal plantea una cuestión realmen- una suerte de controversia al respecto(39).
los quirografarios, a prorrata(29).
te compleja, que es la de determinar si, al no estar es-
te “asiento” del privilegio especial contemplado en la ley 2.4. Créditos sin privilegio o comunes (créditos (33) Alegría, Héctor - Fissore, Gabriel H. - Alvarado, Carlos
24.522, se puede aplicar el régimen a los créditos labo- ­“quirografarios”) A. E. (h.) - Carregal, Fernando - Mazzei, M. A. - Garcés, M. G.
rales concursales, o si es una regulación que solo tiene - De Estrada, T. - Valotta, M. E. - Mangold Moro, Federico J. M. -
Los créditos a los cuales la ley no les reconoce pri- Montemerlo, Miguel A., Aspectos prácticos relativos a la formación de
vigencia en los casos de procesos individuales –art. 2579
vilegio son créditos comunes o quirografarios y, de no la propuesta y al otorgamiento de las conformidades al acuerdo preventi-
del nuevo Código–.
alcanzar los fondos correspondientes para que resulten vo, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, Mar del Plata, di-
Pues bien, nosotros sostenemos que, teniendo en cuenta ciembre 1997, t. 1, pág. 449; Azize, Carlos A., La espera como quita en
atendidos, la distribución se efectúa a prorrata entre ellos
las disposiciones del art. 2º del cód. civil y comercial de la el concurso preventivo, LL, 2000-D-1269; Aznar, Vicente, Propuesta de
–art. 248–(30).
Nación, corresponde entender que el privilegio se extien- acuerdo preventivo. Reflexiones en torno de la ley 24.522, Buenos Aires,
de –también– al ámbito concursal, por lo que conforma la 2.5. El privilegio laboral y su eventual renunciabilidad Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Empresario Actual, 1996,
t. 1, pág. 60; Baravalle, Roberto A., La propuesta, el período de ex-
norma una disposición supletoria del régimen especial(25). clusividad y el régimen de acuerdo preventivo en la nueva ley, en Derecho
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su art.
2.3. ¿Cómo se ejerce el privilegio general? 2575, in fine, establece –para el trabajador titular de un y Empresa, 4-75; Dasso, Ariel A., El concurso preventivo y la quiebra,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001; De Mendieta, J. J., Efectos de la propuesta
crédito laboral–: de acuerdo preventivo sobre la clasificación y agrupamiento de acree-
En abstracto, el privilegio general se ejerce sobre la
i) la imposibilidad de renunciar al privilegio que ampa- dores en categorías, en Derecho concursal argentino..., cit., pág. 483;
masa de dinero que queda en la quiebra luego de satis-
ra a dicho crédito(31); así como Kemelmajer de Carlucci, Aída, Primera aproximación a las modifi-
fechos los créditos con privilegio especial y los créditos caciones producidas al régimen de las prioridades concursales por la ley
ii) la imposibilidad de aceptar la postergación de dicho
contra el concurso. 24.522, en Derecho y Empresa 4-300; Mosso, Guillermo G., Categorías
privilegio en beneficio de otros acreedores titulares de cré-
En la Ley de Concursos y Quiebras el asiento del pri- mínimas, renuncia a los privilegios y posibilidad de acuerdo, ED, 178-
ditos privilegiados. 895; Renunciabilidad a los privilegios en el concurso y su relación con el
vilegio general tiene particularidades. Se ejerce –como lo
Ello en función del carácter tuitivo que el privilegio período de exclusividad, en Derecho concursal argentino e iberoamerica-
hemos advertido– sobre la cantidad de dinero que ha que- no, cit., pág. 491; Negre de Alonso, Liliana T., Contratos laborales en
cumple respecto de este tipo de acreencias, la naturaleza
dado después de pagados(26): la nueva Ley de Concursos, en Derecho y Empresa, 4-274; Vaiser, Lidia,
alimentaria de estas y la situación de vulnerabilidad que
i) los créditos con privilegio especial, Categorización de acreedores. Algunos conflictos que se suscitan durante
el trabajador presenta frente a su empleador, congruente el período de exclusividad, LL, 1998-C-1252; entre otros.
ii) los créditos contra el concurso, y
con lo dispuesto por el art. 12 de la ley 20.744 de Contrato (34) Véase Junyent Bas, Francisco - Flores, Fernando M., Las
iii) el capital de los créditos de los trabajadores por
de Trabajo, como lo señalado en el Convenio OIT 173, relaciones laborales ante el concurso y la quiebra, Buenos Aires, Ábaco,
sueldos, salarios y remuneraciones. 2004.
ratificado por la ley 24.285(32).
Una vez pagados esos créditos queda una nueva suma (35) Véase Marcotulio, Miguel E., en Código Civil y Comercial...,
Sin perjuicio de ello, el art. 43 de la ley 24.522 –ley
remanente; solo el cincuenta por ciento de esa suma está Jorge H. Alterini (dir.), cit.
especial– admite la renuncia del privilegio del acreedor la- (36) Véase C1ªCC San Isidro, sala I, 18-5-04, “González, Feliciana c.
afectado al pago de los demás créditos con privilegio ge-
boral, en la medida en que sea ratificada en audiencia ante Microómnibus General San Martín S.A.C.”, LL Sup.CyQ 2004 (septiem-
el juez del concurso, con citación a la asociación gremial bre); SC Buenos Aires, 5-4-06, “González, Feliciana c. Microómnibus
(22) Una situación especial es la que presenta la hipoteca, dado que legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por General San Martín S.A.C.”, LLBA 2006, 904.
ya no tiene un tratamiento o régimen particular en el cuerpo principal del (37) Véase Graziabile, Darío, ¿Inoponibilidad parcial del acuer-
Código, de donde Dolly Bauzá De Pina ha formulado una interesante el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la ci- do homologado? Interferencia del derecho patrimonial de familia en
tesis al respecto, la que fuera presentada en el curso de un taller que tuvo el concurso, DSE, marzo 2010; Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo
lugar en las Jornadas de Sindicatura Concursal organizadas por el Con- Comercial Nº 20, 24-5-07, “Institutos Médicos Antártida S.A. s/quiebra
sejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Córdoba en (27) Véase Frick, Pablo D., Manual de concursos y quiebras y otros s/incidente de verificación por: R. A. F. y de L. R. H. de F.”, LL, 2007-E-
el año 2015. procesos liquidatorios, Buenos Aires, elDial.com, 2016. 552; CNCom., sala C, 23-6-06, “Alí Juan P. c. H., A.”, RCyS, 2006-1209;
(23) Véase Vítolo, Daniel R., Manual de concursos y quiebras, (28) Véase Vítolo, Daniel R., Derecho concursal..., cit. CNCom., sala C, 28-9-09, “Vilar, Manuel Jorge s/concurso preventivo”,
Buenos Aires, Estudio, 2016. (29) Véase Vítolo, Daniel R., Manual de concursos..., cit. LL, 23-12-09; entre otros.
(24) Véase Marcotulio, Miguel E., en Código Civil y Comercial (30) Véase Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos, (38) Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A.,
de la Nación, comentado para el contador público, José M. Curá (dir.), Ley de Concursos y Quiebras, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013. Inoponibilidad del acuerdo preventivo en caso de liquidación de la socie-
Buenos Aires, La Ley, 2014. (31) Véase Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de Contrato de Traba- dad conyugal, LL, 23-12-09; C2ªCC La Plata, sala II, 28-12-05, “Persini,
(25) Véase Código Civil y Comercial..., Daniel R. Vítolo (dir.), cit. jo, 2ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2013. Ada Susana s/inc. de rev. en: Racing Club s/conc.”, LLBA 2006, 801.
(26) Véase Ferrer, Patricia, Las relaciones laborales en los procedi- (32) Véase Molina Quiroga, Eduardo, en Código Civil y Comer- (39) Casadío Martínez, Claudio, Privilegio concursal de las pri-
mientos concursales, RDCyC, 10-147, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010. cial..., Daniel R. Vítolo (dir.), cit. mas adeudadas a una Aseguradora de Riesgo de Trabajo, LL, 11-2-08;
 4 Buenos Aires, martes 5 de abril de 2016

Y en la misma línea se advierte la impronta que, en la Constitución de Alemania Occidental establecía, por su el relativo al Convenio OIT 173, sobre Protección de los
materia, han incorporado el denominado Bloque de Cons- parte, que “las reglas generales de derecho internacional Créditos Laborales en caso de Insolvencia del Empleador,
titucionalidad Federal –art. 75, inc. 22, CN– y el reciente forman parte del derecho federal. Tendrán precedencia so- adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo,
Código Civil y Comercial de la Nación. bre las leyes y crearán derechos y deberes directamente (LXXIX Reunión, 1992) de la Organización Internacio-
para los habitantes del territorio federal”(46). nal del Trabajo ratificado entre nosotros por la ley 24.285,
3.1. El bloque de constitucionalidad federal
En la República Argentina, la reforma constitucional según el cual –art. 5º–, en caso de insolvencia del emplea-
Es una consideración generalizada entre los doctrina- de 1994, al incorporar el inc. 22 al art. 75, amplió el siste- dor, los créditos adeudados a los trabajadores en razón
rios que la expresión “bloque de constitucionalidad”(40) ma de fuentes, que hasta ese momento estaba conformado de su empleo deberán quedar protegidos por un “privile-
fue acuñada a mediados de los años setenta cuando Louis principalmente por la propia Constitución Nacional, y se- gio...”, de modo que sean pagados con cargo a los activos
Favoreu la utilizó en un trabajo dedicado a explicar la cundariamente por el derecho consuetudinario, integrando del empleador insolvente antes de que los acreedores no
Decisión D-44, del 16 de julio de 1971, emitida por el a la fórmula primaria de validez ocho convenciones –con privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda,
Consejo Constitucional francés; ahí explicaba una deci- sus protocolos cuando correspondiera–, dos pactos y dos y que dicho privilegio deberá cubrir –al menos– los crédi-
sión innovadora del Consejo Constitucional mediante la declaraciones, y quedó además abierta la posibilidad de tos laborales correspondientes:
cual se declaró la inconstitucionalidad de una ley que mo- integración de nuevos instrumentos internacionales sobre a) a los salarios que correspondan a un período determi-
dificaba, a su vez, una disposición legislativa de 1901, la derechos humanos(47), los que, según el mismo art. 75, inc. nado, que no deberá ser inferior a tres meses, precedente a
cual limitaba el régimen de las asociaciones. El Consejo 22, pueden adquirir jerarquía constitucional. la insolvencia o a la terminación de la relación de trabajo;
Constitucional francés para declarar su invalidez consi- De esta manera: b) a las sumas adeudadas en concepto de vacaciones
deró que la ley cuestionada debía ser analizada no solo a i) toda ley para ser válida –entonces– requiere ser con- pagadas correspondientes al trabajo efectuado en el curso
la luz de la Constitución francesa de 1958, sino también cordante con el bloque constitucional federal formado por del año en el que ha sobrevenido la insolvencia o la termi-
considerando la Declaración Francesa de los Derechos del la Constitución Nacional y los instrumentos internaciona- nación de la relación de trabajo, así como las correspon-
Hombre y del Ciudadano de 1789. les de jerarquía constitucional, que son las normas básicas dientes al año anterior;
El Consejo Constitucional sostuvo que si bien la De- de referencia o que permiten establecer la fórmula prima- c) a las sumas adeudadas en concepto de otras ausen-
claración de 1789 constituía un documento distinto a la ria de validez, dentro del sistema argentino; y cias retribuidas, correspondientes a un período determina-
Constitución de 1958, en el preámbulo de esta se aludía a ii) todo el cúmulo de leyes que surgen debe fundar su do, que no deberá ser inferior a tres meses, precedente a la
dicha Declaración. Así, al lado de la Constitución de 1958 validez en el bloque constitucional federal pues, en caso insolvencia o a la terminación de la relación de trabajo; y
el Congreso consideraba la Declaración de 1789 al mo- contrario, pueden ser declaradas inconstitucionales. d) a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas
mento de realizar el control previo de constitucionalidad Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la al trabajador con motivo de la terminación de la relación
y, por esta razón, a esa nueva estructura del parámetro del Nación, sancionado por la ley 26.994, contiene tres parti- de trabajo.
control constitucional se le denominó “bloque de constitu- culares normas que deben tenerse en cuenta, como son los Desde ya que la legislación nacional podrá limitar el
cionalidad”. arts. 1º, 2º y 3º del Título Preliminar, las que disponen: alcance del privilegio de los créditos laborales a un monto
Como lo menciona Edgar Carpio Marcos(41) citando i) que los casos que el Código rige deben ser resueltos se- prescripto, que no deberá ser inferior a un mínimo social-
a Favoreu(42), el bloc de constitutionnalité es tributario gún las leyes que resulten aplicables, conforme con la Cons- mente aceptable. Cuando el privilegio de los créditos la-
de una idea análoga existente en el proceso contencioso titución Nacional y los tratados de derechos humanos en los borales esté limitado de esa forma, aquel monto se deberá
administrativo francés; es decir, se trata de la adaptación que la República sea parte, y que –a tal efecto– se tendrá en reajustar cuando proceda para mantener su valor.
del concepto “bloque de legalidad” –acuñado por Mauri- cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y cos- En lo que hace al rango del privilegio, el art. 8º del
ce Hauriou(43) a principios del siglo XX– con el cual el tumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados mencionado Convenio establece que la legislación nacio-
Consejo de Estado francés realiza el control de legalidad se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, nal deberá atribuir a los créditos laborales un rango de
de los actos administrativos. siempre que no sean contrarios a derecho –art. 1º–; privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos
Mediante el denominado bloque de legalidad en el de- ii) que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta privilegiados, y en particular a los del Estado y de la se-
recho administrativo francés, se describía el conjunto de sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las dispo- guridad social.
normas que limitan la actuación de los órganos de la Ad- siciones que surgen de los tratados sobre derechos huma- Sin embargo, cuando los créditos laborales están prote-
ministración pública y se designaban las normas que cum- nos, los principios y los valores jurídicos, de modo cohe- gidos por una institución de garantía –de conformidad con
plían una función procesal de servir como parámetro de rente con todo el ordenamiento –art. 2º–; y la parte III del Convenio–, se podrá atribuir a los créditos
control al Consejo de Estado en la evaluación de validez iii) que el juez debe resolver los asuntos que sean so- así protegidos un rango de privilegio menos elevado que el
de los actos administrativos. metidos a su jurisdicción mediante una decisión razona- de los créditos del Estado y de la seguridad social. Lamen-
Rubio Llorente advierte que, después de arraigarse blemente fundada –art. 3º–. tablemente, la República Argentina no ha reglamentado
en Francia, el concepto pasó a otros países europeos, co- En efecto, ha indicado la Comisión redactora que el aún ni ha puesto en vigencia el régimen de garantía esta-
mo España, en el que el Tribunal Constitucional español nuevo Código establece la necesidad de una decisión judi- blecido por la ley 23.472 –hoy inoperante–.
hizo uso por primera vez de la expresión en el fallo STC cial razonablemente fundada al mencionar una pluralidad Claro está que este Convenio lo que establece es un
10/82, y recuerda que dicho tribunal se refirió al bloque de fuentes que exceden su propio texto, lo cual lleva a un compromiso obligatorio por parte del país signatario de
como “a un conjunto de normas que ni están incluidas necesario diálogo entre ellas. dictar una normativa conforme a las disposiciones del
en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya Estos textos, conjugados, dan curso a un nuevo modelo Convenio, y no la aplicación directa de estas. Pero no po-
infracción determina la inconstitucionalidad de la ley so- en la decisión judicial, muy trabajado por la doctrina na- demos dejar de destacar que no ha sido este el criterio
metida a examen”(44). cional y extranjera, que constituye un enorme avance en el jurisprudencial seguido por la Corte Suprema en el caso
Otros países europeos adoptaron decisiones similares. derecho argentino. “Pinturas y Revestimientos”, en el que se aplicaron lisa
Así, por ejemplo, la Constitución austriaca decidió inte- Pero esto no es todo, pues en la regulación de una dis- y llanamente el Convenio OIT 173 y la Recomendación
grar las normas de derecho internacional a su bloque de ciplina científica, varios son los elementos que deben te- OIT 180, sin necesidad de norma específica más que su
constitucionalidad, mientras que en Italia el ordenamiento nerse en cuenta a la hora de determinar el contenido y la ratificación. Cuestión esta que estaría admitida conforme a
jurídico comunitario adquirió, por disposición de la mis- interpretación del sistema disciplinario creado –en el caso lo dispuesto por el art. 2º del Convenio, el cual señala que
ma Constitución, prevalencia y aplicación preponderante bajo análisis, un sistema jurídico–, y los parámetros para “las disposiciones del presente Convenio deberán aplicar-
frente al ordenamiento jurídico interno(45). El art. 25 de la su interpretación, así como también la faz dinámica de las se por vía legislativa o por cualquier otro medio conforme
consecuencias, generados por el propio sistema a la hora a la práctica nacional...”(49).
ponencias presentadas en el VII Congreso Argentino de Derecho Concur- de su aplicación efectiva.
sal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009: 3.3. La Convención sobre los Derechos del Niño
Dentro de los elementos reguladores podemos encontrar:
Ruiz, Sergio G. - Chiavassa, Eduardo N., La extraconcursalidad limi-
tada de los acreedores involuntarios, Schweizer, Paola J., Los acree- i) las fuentes, Por su parte, la ley 23.849 aprobó la Convención sobre
dores involuntarios ante la ley 24.522, Farhi de Montalbán, Diana ii) las normas, los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
V., Daños a la vida y a la salud de las personas y proceso concursal del iii) las reglas, y de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviem-
responsable, Bollero, Florencia L., Reforma al régimen de privilegios iv) los principios(48). bre de1989, cuyo art. 4º, establece que los Estados parte
y pronto pago, Games, Fernando G., El acreedor involuntario en el
concurso preventivo y en la quiebra. Propuesta de reforma.
Y muchos de estos elementos vienen a afectar –en cier- “adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas
(40) Olano García, Hernán, El bloque de constitucionalidad en to modo– el tradicional método del sistema u “orden ce- y de otra índole para dar efectividad a los derechos reco-
Colombia, en Estudios constitucionales, Santiago, Chile, Centro de Estu- rrado” de privilegios de la ley concursal. nocidos en la presente Convención. En lo que respecta a
dios Constitucionales, año/vol. 3, nº 001, pág. 232. los derechos económicos, sociales y culturales, los Esta-
(41) Carpio, Marcos, Bloque de constitucionalidad y proceso de 3.2. El Convenio OIT 173
dos Parte adoptarán esas medidas hasta el máximo de los
inconstitucionalidad de las leyes, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, Porrúa, vol. 4, julio-diciembre 2005, pág. 81. Uno de los elementos que vienen a modificar el régi- recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro
(42) Favoreu, Louis, La décisión de constitutionnalité, Revue inter- men general de privilegios –o que puede modificarlo– es del marco de la cooperación internacional...”.
nationale de droit comparé, 1986, vol. 38, Études de droit contemporain. De igual modo, la ley 26.061, que tiene por objeto “la
Contributions françaises au 12e Congrès international de droit comparé protección integral de los derechos de las niñas, niños y
(Sydney-Melbourne, 18-26 août 1986). (46) Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Introducción al problema de
(43) Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitu- las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, Bue-
adolescentes que se encuentren en el territorio de la Re-
cional, Madrid, Reus, 1927. nos Aires, separata de la Revista Jurídica, 1962, págs. 1/111. pública Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute
(44) Rubio Llorente, Francisco, Bloque de constitucionalidad, (47) Véase Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los dere- pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en
Revista Española de Derecho Constitucional, año 9, nº 27, septiembre- chos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2006.
diciembre 1989. (48) Sobre los alcances de estos conceptos puede verse en detalle la
(45) Ver también conceptualmente Ferrajoli, Luigi, Sobre los dere- argumentación en la nota introductoria y explicativa del nuevo Código (49) Véase también Barbagelata, Héctor H., El particularismo del
chos fundamentales, en Teoría del neoconstitucionalismo, Miguel Carbo- Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial..., Daniel derecho del trabajo y los derechos humanos laborales, 2ª ed. actualizada
nell (ed.), Madrid, Trotta, 2007. R. Vítolo (dir.), cit. y ampliada, Montevideo, FCU, 2009.
 Buenos Aires, martes 5 de abril de 2016 5

el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados interna- Si bien el corazón del sistema de protección de los de-
cionales en los que la Nación sea parte...”, señala y estable- rechos humanos lo constituye la Convención Interamerica- FONDO EDITORIAL
ce que “la Convención sobre los Derechos del Niño es de na sobre Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre
aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, de 1969 –sin minimizar los antecedentes de la Carta de
Novedades
en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o la Organización de Estados Americanos, la Declaración
de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las per- Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Julio A. Grisolia
sonas hasta los dieciocho años de edad...” –art. 2º–, y entre Declaración Universal de Derechos Humanos, todas ellas Eleonora G. Peliza
las garantías consagradas está la del “derecho a la salud...”; del año 1948, como tampoco el Pacto Internacional de Derecho Individual
la jurisprudencia ha recurrido a estas normas para alterar Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Inter- del Trabajo en América Latina
el régimen de privilegios y preferencias consagrado en la nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ISBN 978-987-3790-16-4
legislación concursal, como ocurriera en los casos “Insti- (PIDESC) de 1966–, existen otros instrumentos específi- 553 páginas
tutos Médicos Antártida”(50) y “Obra Social del Personal cos y complementarios en esta materia.
Gráfico s/concurso preventivo”(51), a modo de ejemplo. La noción de derechos humanos viene con un conte-
Los tribunales, en estos casos, también invocaron la nido dado que comprende, sin distinción, derechos sus-
pertinencia de las disposiciones de la Declaración Univer- ceptibles de ser caracterizados como (i) civiles, (ii) polí-
sal de Derechos Humanos –arts. 3º y 8º–, el Pacto Interna- ticos, (iii) económicos, (iv) sociales y (v) culturales y, si
cional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales bien originariamente estos derechos se vieron reflejados Venta telefónica: (11) 4371-2004
–art. 12, incs. 1º y 2º, apart. d)–, la Convención Americana en pactos diferentes, el Protocolo Adicional a la Conven- Compra online: [email protected]
sobre Derechos Humanos –art. 4º, inc. a) y art. 26–, entre ción Interamericana sobre Derechos Humanos en materia www.elderecho.com.ar
otras normas. de derechos económicos, sociales y culturales, conocido
como Protocolo de San Salvador de 1988, redactado vein- por parte del Ministerio Público de la Nación, y derivada
3.4. La Convención Interamericana sobre la Protección también de algunos fallos de tribunales de alzada, respecto
tidós años después de los pactos internacionales de 1966,
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de recurrir a la invocación del principio pro homine –o
volvió a unificar la técnica legislativa.
La Asamblea General de la Organización de Estados Bajo el régimen y el sistema de derechos humanos los a favor del hombre, llamado también principio pro per-
Americanos en el 45º período ordinario de sesiones –10 Estados tienen obligaciones concretas de respetarlos, y ga- sona– para alterar el régimen de privilegios concursales
de junio de 2015– consideró el proyecto de resolución de rantizarlos, así como de adoptar las medidas necesarias establecidos en la ley 24.522, ya sea modificando su orden
la Convención Interamericana sobre la Protección de los a tales fines, según la propia naturaleza de los derechos. o su alcance y extensión, como también incorporando pre-
Derechos Humanos de las Personas Mayores, acordado Y en lo que hace a los derechos económicos, sociales y ferencias en el cobro de créditos basadas no ya en la natu-
por el Consejo Permanente en su sesión del 9 de junio de culturales deben adoptar medidas tanto de orden interno raleza propia del crédito reclamado –criterio objetivo de la
dicho año, en la cual se establece que “los Estados parte como de asistencia y cooperación internacional, especial- naturaleza del privilegio–, sino en situaciones subjetivas
adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar a mente económica y técnica, hasta el máximo de los recur- atinentes a circunstancias particulares relacionadas con el
la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y sos disponibles, a fin de lograr progresivamente, por todos titular del crédito –acreedor–, o con personas vinculadas
el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de los medios apropiados, inclusive en particular la adopción con este –familiares o personas relacionadas–, en razón
sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de legislación interna, la plena efectividad de los derechos de presentarse situaciones encuadrables en el concepto de
de la población...” –art. 6º–, así como que dichos Esta- reconocidos, entre los cuales se destacan también los dere- derechos humanos y principios derivados de tal institu-
dos parte en la Convención “reconocen el derecho de la chos a la igualdad y no discriminación, no solo desde las ción –criterio subjetivo basado en la posición relativa del
persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su ópticas de su credo, origen étnico o religión, sino también acreedor–, aunque ellas en nada se relacionen con la situa-
plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e indepen- de su situación social y económica(56). ción concursal del deudor(58).
diente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad La abundante jurisprudencia de la Corte Interamericana Para alterar el sistema de preferencias legal, se invocan
de condiciones y a disponer de mecanismos para poder de Derechos Humanos ha señalado en varias situaciones de además –como lo hemos señalado– los principios pro ho-
ejercer sus derechos...” –art. 7º–; y que “adoptarán y for- vulnerabilidad que es una obligación ineludible de los Es- mine –o a favor del hombre o de la persona– y de progre-
talecerán todas las medidas legislativas, administrativas, tados salir a brindar protección a las personas por la vía de sividad y favorabilidad(59).
judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, in- medidas legislativas o acciones gubernamentales concretas
cluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar para el establecimiento de los derechos económicos, sociales (58) Ver especialmente el dictamen del Ministerio Público Fiscal en
a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en y culturales afectados, entre los cuales se han mencionado “Sociedad Alemana de Socorro a Enfermos Asociación Mutual s/con-
todos los ámbitos...” –art. 4º, inc. c)–(52). –como integrantes de la Convención– el derecho a las garan- curso preventivo s/incidente de verificación por De los Santos, Aníbal”,
del 1-6-15, y el fallo posterior dictado por el Acuerdo extraordinario del
tías judiciales –art. 8º–, el derecho a la igualdad ante la ley 28-12-15 por la CNCom. de la Capital Federal en ese mismo expediente
3.5. La Convención sobre los Derechos de las Personas
–art. 24– y el derecho a la protección judicial –art. 25–(57). y las citas contenidas en ambos documentos.
con Discapacidad
Así, en diversos pronunciamientos, como en el ca- (59) El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa
Finalmente, cabe señalar –también a simple modo de so “Awas Tingi” –de Nicaragüa–, en el cual, sobre la base todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acu-
dir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
ejemplo– que la ley 27.044 otorga jerarquía constitucional del art. 25 de la Convención, la Corte entendió que no era trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
a la Convención sobre los Derechos de las Personas con suficiente el reconocimiento de un derecho determinado o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
Discapacidad, a la que se agregan las leyes 26.061 de De- sustantivo por vía legislativa a determinados sujetos si no permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
rechos del Niño y la ley 26.657 de Salud Mental. se proveía a los titulares de procedimientos adecuados pa- Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los de-
ra hacer efectivo ese derecho, así como la falta de provi- rechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Esta pauta se
3.6. La influencia del régimen de derechos humanos encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos in-
sión de tales procedimientos constituye una violación a los ternacionales de derechos humanos establecen que alguna de sus disposi-
Como bien lo recuerda Pinto(53), la noción de derechos derechos económicos, sociales y culturales previstos en la ciones autorizan a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la
humanos es algo nuevo e internacional; el mejor invento Convención. Lo mismo ha ocurrido con el caso “Ximenes prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
del siglo XX, que responde a la decisión política de que el López” –de Brasil–, en el que también existe una referencia pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni
a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudi-
trato que el Estado dé a sus nacionales y, en general, a todas concreta a las situaciones de vulnerabilidad y de discrimi- narias en materia de derechos humanos (véase Pinto, Mónica, El prin-
las personas bajo su jurisdicción es una cuestión que inte- nación, en las que se impone al Estado el deber de adoptar cipio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación
resa a la comunidad internacional de Estados(54), que no se medidas de acción positiva en función de las personas y de de los derechos hum homine anos, en La aplicación de los tratados sobre
trata, pues, de una internacionalización de nociones e ins- las situaciones en que se encuentren. Y –de igual modo– derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú [coord.],
titutos vigentes en los derechos constitucionales naciona- se establecen deberes estatales en los casos “Instituto de Buenos Aires, CELS, Editores del Puerto, 2004). Es decir, que bajo la
designación de principio pro se alude a una directiva que indica al intér-
les –que supone una traslación normativa sin más–, sino de Reeducación del Menor”; “Yakye Axa”; “Sawhoyamaxa”; prete que, frente a uno o varios textos normativos concernientes o que
una opción cualitativamente distinta que surge de un con- y “Villagrán Morales” –más conocido como el caso de “chi- pueden afectar derechos humanos, se debe tomar siempre una decisión a
senso mundial y que se apoya en las nociones de dignidad cos de la calle–, entre otros, en vinculación con los derechos favor de la persona. Luis M. García señala que el principio constituye,
y libertad comunes a todas las culturas y civilizaciones(55). económicos, sociales y culturales a la luz del Protocolo de por una parte, un criterio de interpretación y, por otra, una norma de
reenvío. Como criterio de interpretación, el autor recuerda que la Corte
San Salvador y las Observaciones Generales del Comité. Interamericana de Derechos Humanos ha identificado expresamente el
(50) Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 20, confirmado 3.6.1. La aplicación del principio pro homine (o “a fa- principio pro homine como “principio de interpretación extensiva de los
por la Cámara Civil con fecha 30-5-03. derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones” (Corte IDH, OC
(51) CNCom., sala B, “Obra Social del Personal Gráfico s/concurso vor del hombre”) 5/85) –véase García, Luis M., El derecho internacional de los dere-
preventivo s/incidente art. 280 LCQ, Instituto Armonía de Educación Un elemento adicional que también ha influido dentro chos humanos ¿cuestión de derecho internacional o cuestión de derecho
Especial de Adriana Urrere Pon y otros”, 28-12-15. doméstico?, en Los derechos humanos en el proceso penal: función en
(52) Véase Junyent Bas, Francisco, Se abrió el cielo. A propósito de este nuevo escenario es la irrupción de una tendencia el derecho interno, detención, prisión preventiva, recurso contra la sen-
de los daños a la salud del menor y la inconstitucionalidad del régimen tencia de condena, Buenos Aires, Ábaco, 2002–. A su vez, el reconoci-
de privilegios concursales, LL, 2007-E-552. la insolvencia de las personas humanas no comerciantes y los derechos miento del principio de progresividad de los derechos humanos –por su
(53) Ver Pinto, Mónica, Los derechos económicos, sociales y cultu- humanos. Una primera aproximación, DSC, vol. 27, nº 333, pág. 791. parte– es una de las conquistas del ciudadano frente al Estado, pues este
rales y su protección en el sistema universal y en el sistema interameri- (56) Ver Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos principio limita el eventual desconocimiento por parte de aquel del con-
cano, lecciones impartidas en el XXII Curso Interdisciplinario en Dere- humanos: su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de Derechos tenido de los derechos humanos y de los avances que en esta materia se
chos Humanos (IIDH, 18 al 29 de julio de 2004, San José de Costa Rica). Humanos, Madrid, Civitas, 1987. hayan conseguido, además de conllevar una obligación de mejorar la pro-
(54) Ver Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de (57) Ver Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, Los derechos tección y contenido de esos derechos. Es una garantía no solo para evitar
fundamentación, Buenos Aires, Astrea, 1989. sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2004; ídem, Hacia la que el Estado, a través de cualquiera de sus órganos disminuya derechos
(55) Ver Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Ai- exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estánda- humanos, sino que –además– es una garantía de que el Estado adopte las
res, Editores del Puerto, 1997; Bobbio, Norberto, Presente y futuro de res internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de esos derechos, a
los derechos humanos, en Problemas de la guerra y las vías de la paz, (material utilizado en el Curso Básico Autoformativo sobre Derechos través de acciones concretas (véase, Espina Molina, María V., El prin-
Barcelona, Gedisa, 1982; Vítolo, Daniel R., El sobreendeudamiento y Económicos, Sociales y Culturales). cipio de progresividad de los derechos humanos, en Aspectos del Proyec-
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4 tienen sus hijos o sus padres, o su cónyuge o conviviente, Otra de las cuestiones por dilucidar es qué ocurre cuan-
A modo de conclusión y hasta algún afín al que deba asistir–, o si su vinculación do se presentan varios casos en los que se invocan estas
con el deudor concursado obedece a una relación involun- normas internacionales y el Bloque de Constitucionalidad
Pues bien, la intención de este trabajo no tiene otro al- taria, o si el acreedor atraviesa una situación de exposición Federal, y en todos dichos casos aplica –razonablemente–
cance más que colocar sobre la mesa de debate una rea- social particular –por ejemplo, de vulnerabiliad–, o si la el nuevo criterio.
lidad palpable –e insoslayable–(60) que es que la reforma ausencia de reconocimiento de algún grado de preferencia Pues bien, como puede advertirse, estamos frente a un
constitucional de 1994 y el nuevo Código Civil y Comer- respecto de su crédito puede afectar su dignidad o frustrar nuevo tiempo con nuevos y apasionantes desafíos que debe-
cial de la Nación han generado: las legítimas expectativas referidas a su desarrollo huma- remos enfrentar y resolver. Lo cierto es que, en este nuevo
i) una ruptura parcial del sistema cerrado de privilegios no, económico, social o cultural(65). escenario, las normas jurídicas –al decir de Zagrebelsky–
consagrado por la ley 24.522 de Concursos y Quiebras; y Claro está que esto deberá cotejarse, también, con rela- no pueden ser ya más expresión de los intereses particulares
ii) una modificación también –eventualmente– de los ción a los otros acreedores que se vean desplazados en sus ni tampoco una mera enumeración de principios universa-
criterios con que debe resolver el juez concursal. acreencias, en razón de la alteración pretoriana de los ran- les e inmutables que alguien –el legislador– puede imponer
Y se pretende establecer esta afirmación a modo de tesis. gos y normas de preferencias, ponderando –necesariamen- y que los demás deben acatar(66). Ello porque la función
Hoy, entonces, a la luz de estas nuevas regulaciones, te– el tribunal la situación del conjunto y de cada acreedor del juez va más allá de la mera sujeción a la norma, ya que
el sistema de privilegios contenido en la ley 24.522 ha afectado en particular, pues los principios y valores men- debe ponerse al servicio tanto de la ley como de la realidad.
dejado de conformar un “orden cerrado” que comprende cionados alcanzan a todos y a todas por igual, si presentan En lo que al tema bajo análisis se refiere –el sistema
elementos exclusivamente objetivos y ha pasado a consti- la particularidad de alguna diferencia de esta naturaleza. de privilegios concursales–, no caben dudas de que lo que
tuir un “orden poroso” –con aristas de subjetividad– en el hasta ayer era considerado un “orden cerrado” ha dejado
cual pueden ingresar, con carácter selectivo, determinadas de serlo, y se ha abierto paso –con gran fuerza– a un sis-
excepciones que modifican la regla general, a la luz de lo (65) A modo de ejemplo podemos señalar que en el leading case
tema “poroso” que deja atrás la estabilidad que el mencio-
dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la CN, los tratados in- “González, Feliciana”, luego de haberse homologado un acuerdo pre-
ventivo judicial, se presentó ante el tribunal una acreedora víctima de un nado sistema poseía para delinear un tiempo en el cual la
ternacionales –en especial los tratados de derechos huma- accidente de tránsito ocurrido en 1992, que había sufrido una quebradura inestabilidad gobernará –de momento– esta cuestión.
nos–(61) y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de cadera y una operación artroplástica con implantación de prótesis, Estará en nosotros darle cauce a esta nueva realidad
sancionado por la ley 26.994(62). quien había litigado por más de seis años para obtener una sentencia de
evitando que la ponderación se convierta en un procedi-
Y ello podrá darse tanto dentro del propio mundo de los indemnización condenatoria contra el concursado, y tres años más en la
apelación ante la Cámara de Apelaciones respectiva, la cual le recono- miento irracional ante la inexistencia de una estructura
privilegios –por la porosidad que puede afectar el rango, ció su crédito. Llegada a verificar su crédito al concurso, el magistrado clara al respecto.
alcance, extensión o asiento del privilegio legislado– como ordenó el pago del sesenta por ciento de la indemnización, por tratarse
por la inclusión pretoriana de créditos que la ley no lista ni del porcentaje que el deudor había convenido en el acuerdo preventi- VOCES: CONCURSOS - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL -
incluye dentro del mencionado sistema, y que –en ambos vo con sus acreedores quirografarios, lo que debería ser pagado en una PRIVILEGIOS - CONSTITUCIÓN NACIONAL - EM-
casos– acceden a este y a sus beneficios por los poros que considerable cantidad de cuotas a lo largo de varios años –diecinueve–. PRESA - COMERCIO E INDUSTRIA
La víctima recurrió la sentencia por vía de apelación y la CCiv. y Com.
se han abierto, y se instalan en sus huecos, en razón de cir- San Isidro, Provincia de Buenos Aires, redujo el número de cuotas a solo
cunstancias personales y situaciones subjetivas que afectan veinticuatro pagas mensuales consecutivas, por considerar que la recu- (66) Véase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos
a los titulares de los créditos o a terceros vinculados con rrente al momento de la sentencia tenía ya setenta y siete años y que la y justicia, Madrid, Trotta, trad. de Marina Gascón, 2003.
ellos –y no por el crédito mismo–. última cuota anual que percibiría conforme el acuerdo homologado sería
cuando tuviera 96 años, habiendo superado ampliamente la expectati-
Como puede advertirse, ello genera un escenario de va normal de vida. La reducción obedecía a una tutela humanitaria. En
inestabilidad significativo, pues, al momento de la califi- el caso “Fava”, conocido también como “Institutos Médicos Antártida JURISPRUDENCIA
cación respecto de la naturaleza o categoría del crédito,
operará –como nuevo ingrediente– una decisión judicial
S.A.”, se reclamaba el reconocimiento de un crédito concursal derivado
de una mala praxis médica acaecida durante el nacimiento de un niño, en Ministerio Público:
el cual había sido condenada la clínica en sede judicial a indemnizar el
razonablemente fundada –art. 3º del nuevo Código– que
daño sufrido por el menor, el que había quedado con parálisis cerebral, lo
Asesor de Incapaces: funciones; alcances;
no se limitará al mero encuadramiento de la cuestión en la
norma legal, sino que abrirá una suerte de cuadro de sensi-
que le impedía caminar. El juez del caso –Juzgado Nacional de Primera procesos que involucren incapaces; interven-
Instancia en lo Comercial de la Capital Federal Nº 20– en el año 2005
bilidad entre los acreedores concurrentes, en el cual se de- declaró la inconstitucionalidad del régimen de los privilegios concursales ción; omisión; efectos; interés superior del ni-
berán tener en cuenta determinadas situaciones personales en sus arts. 239, párr. 1º, 241, 242 parte general, 243 parte general e inc.
y elementos subjetivos, dentro de los procesos de decisión, 2º, de la ley 24.522 –que dejaban al crédito del niño con carácter quiro- ño; protección.
grafario–, fundando su sentencia en que –a su criterio– por imperio de la
bajo los principios de proporcionalidad, ponderación y Convención de los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa 1 – En virtud del art. 59 del cód. civil, aplicable al caso con-
con interdicción de la arbitrariedad, del cual emane una Rica –Convención Americana de los Derechos Humanos– el Estado ar- forme lo dispuesto por el art. 7º del cód. civil y comercial,
decisión razonablemente fundada –art. 3º del nuevo Códi- gentino se había comprometido a respetar los derechos reconocidos en cabe considerar que en todo supuesto judicial en el cual la
go, y art. 75, inc. 22, de la CN–. esos tratados, considerando –además– que dichos derechos eran operati- intervención del Asesor de Incapaces sea necesaria para la
vos, ya que tenían los derechos del niño prioridad en la exigibilidad de la
La razonabilidad guarda estrecha relación con lo acep- protección jurídica cuando dichos derechos colisionen con los intereses adecuada defensa de los intereses de los menores, debe ad-
table(63); la ponderación –por su parte– es una forma de de los adultos, o de las personas jurídicas públicas o privadas. En este mitirse su actuación, sea de mera asistencia o de represen-
argumentación mediante la cual se construye una jerar- caso se resolvió que el capital y los intereses detentarían un privilegio tación, máxime si se trata de suplir la defectuosa defensa
quía móvil entre los principios que entran en colisión, de especial de primer orden –establecido por el juez–, sobre los bienes in- hecha por los representantes legales o de complementar esta
muebles y muebles del establecimiento médico fallido; y se dispuso el
modo de determinar cuál de los principios debe preceder pronto pago de aquellos. Otro caso interesante –y relevante en la mate-
en la forma que se considere adecuada, todo ello bajo pena
–o prevalecer– de acuerdo con las circunstancias del caso ria– es el caso “Correo Argentino S.A. s/concurso preventivo s/incidente de nulidad.
concreto, bajo un sistema de compensación –en sentido de verificación –pronto pago– p/Segura, Carlos”, en el cual con fecha
2 – Resulta prioritario atender al superior interés del menor,
lato de la expresión– y peso(64). 2-5-03 se otorgó pronto pago a un crédito por honorarios profesionales
de un abogado por costas de origen laboral, por el hecho de que su ti- tal como lo exigen normas incluidas en tratados de jerarquía
Así, todo indica que podrá escaparse –por decisión ju-
tular, gravemente enfermo, debía afrontar una intervención quirúrgica. constitucional, y se requiere la intervención de quien ha sido
dicial– del régimen específico de categorización del cré- Del mismo modo, el 28-12-05 la sala II de la C2ªCC La Plata en el caso llamado por ley a ser el representante de aquel en defensa de
dito en relación con el sistema legal de preferencias, si el “Persini, Ada Susana s/incidente de revisión en Racing Club” admitió su persona y parte esencial en todo proceso que lo involu-
acreedor es una persona mayor, o si sufre de alguna enfer- un pronto pago para un crédito quirografario de origen contractual –una
locación–, teniendo en consideración la avanzada edad de la reclamante cre, por lo cual la omisión de tal participación compromete
medad particular, o si tiene alguna discapacidad –o si la
–85 años–, pues diferirle el pago a un plazo de cuatro años, como indica- seriamente la garantía de la defensa en juicio –a más del de-
ba el acuerdo, podía frustrar realmente la efectiva percepción del crédito. recho de propiedad–, afecta la finalidad tuitiva perseguida al
to de reforma que afectan el régimen de los derechos humanos, Caracas, En el caso “Vilar” –por su parte–, frente al concurso preventivo de una consagrarse la defensa apropiada de los derechos del menor
2012). Respecto del principio de favorabilidad, está más relacionado persona física, la exesposa, que resultaba acreedora del concursado en
con las garantías del derecho penal, y propende a que la principal fina- virtud de un convenio de liquidación de sociedad conyugal y de un cré-
y desemboca en la nulidad que la ley prevé (arts. 18, 31, 75,
lidad, en el modelo de Estado constitucional de derechos, es que primen dito por alimentos de la hija menor de ambos, recurrió judicialmente la inc. 22, CN; 11, 12, inc. 3º, 15, Constitución de la Provincia
los principios más favorables a los justiciables; situación que no admite sentencia homologatoria del convenio arribado por el concursado con de Buenos Aires; 3.1, 3.2, 4, 9.3, 18.1, Convención sobre los
desconocimiento de norma constitucional para su no aplicación, porque sus acreedores –el acuerdo preventivo– y el Ministerio Público solicitó Derechos del Niño; 19, Convención Americana sobre Dere-
su falta de aplicación acarrea vulneración de derechos al poner en riesgo que se decretara la nulidad también de dicho acuerdo por considerarlo chos Humanos; 59, 494 y concs., cód. civil).
los bienes jurídicos que protege la Carta Magna, que están íntimamente fraudulento invocando además la ley 26.485 de Protección Integral para
relacionados e inherentes al ser humano y sin cuya existencia no existiría Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los 3 – El alcance de las funciones de asistencia y control del Mi-
ley para su aplicación (véase Aguilar, Kleber F., Boletín Institucional Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales. Si bien la
nisterio de Menores es cada vez más amplio y no se agota
de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador). sala C de la CNCom. de la Capital Federal, en el año 2009, no hizo
(60) Véase Stempels, Hugo, Los llamados acreedores involuntarios. lugar al pedido de nulidad, sostuvo que resultaba necesario preservar la con la actuación dual y conjunta con el representante legal
Los acreedores “postergantes”, ponencia presentada al VII Congreso intangibilidad de la hijuela asignada a la esposa en orden a la exigencia del incapaz, ya que cuando este es omiso en el ejercicio de su
Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre de reglas imperativas ya que se debía conciliar la tutela de esa acreencia función y es necesario impedir la frustración de un derecho,
la Insolvencia, Mendoza, 2009; Vaiser, Lidia, Los acreedores “invo- alimentaria con las reglas propias del proceso concursal, y dejó incólume el Asesor de Menores será representante directo.
luntarios” en la ley concursal y en la doctrina de la Corte Suprema de el acuerdo respecto del resto de los acreedores, estableciendo un régimen
Justicia, LL, 23-4-10; entre otros. de pago diferente para la afectada particular. Finalmente, no debe olvi- 4 – En referencia a la necesidad de actuación del Asesor de
(61) Alamo, Roxana, El reconocimiento de los derechos humanos darse el fallo “Obra Social del Personal Gráfico s/concurso preventivo”, Menores y su alcance, cabe considerar que, si bien los dere-
en materia concursal. La tutela reparatoria urgente, ponencia presentada en el cual la sala B de la CNCom. de la Capital Federal, en el año 2015,
al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Ibero- dispuso un pronto pago, o –más precisamente– pago directo, respecto de chos procesales y sus correlativas garantías son aplicables
americano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009. un crédito de una menor afectada con capacidades diferentes, otorgando a todas las personas, en el caso de los niños, el ejercicio de
(62) Véase Código Civil y Comercial..., Daniel R. Vítolo (dir.), cit. operatividad a la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, aquellos supone la adopción de ciertas medidas específicas,
(63) Véase Quintana, Fernando, Prudencia y justicia en la aplica- en el caso “Ali Juan P. c. H. A.”, la sala C de la CNCom. de la Capital entre las cuales se encuentra una representación directa o
ción del derecho, 1ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001. Federal, en el año 2006, rechazó el pedido de pronto pago de un crédito
(64) Véase Bernal Pulido, Carlos, La racionalidad de la ponde- por daños y perjuicios por mala praxis con fundamento en la interpreta-
coadyuvante, según sea el caso, del menor de edad con el fin
ración, en El principio de proporcionalidad y la interpretación constitu- ción restrictiva de los privilegios concursales y en la no admisión de la de reforzar la garantía del principio del interés superior del
cional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, vol. 6, 2008. analogía para estos casos. niño.
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5 – Si bien en el presente proceso de disolución de sociedad los Derechos del niño en su art. 3 y transcribe su art. 3 rio y pérfido incumplimiento del accionante para con sus
conyugal se ha omitido la intervención del Asesor de Inca- numeral 2). deberes de asistencia familiar, en el caso y a través de los
paces, lo cierto es que atento al estado de la causa y las Sostiene que “a la luz de la letra y el espíritu de las años, tanto respecto de quienes eran menores a la época de
circunstancias del caso que la ley manda valorar (arts. 3º y transcriptas normas jerarquizadas constitucionalmente, promoción de la litis ahora mayores y cursando estudios
12.2, Convención sobre los Derechos del Niño), no corres- comprender que se encuentra comprometido –real y cier- terciarios, como de las restantes dos (2) niñas –P. y R.–,
ponde declarar nulidad alguna, pues no surge que haya ha- tamente– el bienestar de menores, que la actitud asumida todavía menores de edad”.
bido algún acto procesal respecto del cual se invoque un per- por el padre podría colocar en riesgo a P. y a R. y que, con 4. Por último se agravia de la imposición de costas a
juicio que no pueda ser sorteado ya sea por haberse operado meridiana claridad, resultan de aplicación el art. 59 de la su parte, aduciendo que “me asiste el derecho de peticio-
la preclusión o por la misma naturaleza del acto o procedi- Ley de Fondo y el art. 23 inc. 1 de la Ley 12.061, viabili- nar tal como lo hice –y lo hago–, tratando de suplir, res-
miento cumplido, por lo cual, a los fines de no incurrir en zando el oportuno ingreso a estos actuados del Asesor de petuosamente lo digo, con mi modesta intervención y en
demasía formal (art. 706, cód. civil y comercial), corresponde Incapaces”. defensa de los intereses de mis hijos menores de edad, la
subsanar el proceso disponiendo que se otorgue vista al Ase- Y precisamente –añade– “la representación promiscua palmaria omisión cometida por la señora Juez a quo, ello
sor de Incapaces para que se pronuncie respecto de todas las de ese funcionario lo es bajo pena de nulidad, acorde art. es, la de no haberle dado intervención desde el inicio de
cuestiones que estime de interés respecto de los adolescentes 59 C. Civil, nulidad que reviste el carácter de absoluta por los presentes obrados al Señor Asesor de Incapaces”.
de autos y efectúe las peticiones que considere necesarias ser de orden público en virtud de encontrarse comprometi- Destaca que “esta litis está promovida por un desapren-
para el acabado cumplimiento de su rol. R.C. dos las personas, la seguridad y el bienestar de menores”. sivo progenitor que no solamente incumple con sus obli-
59.052 – CApel.CC Necochea, noviembre 5-2015. – L., J. L. c. E., M. Alega luego que “los actos cumplidos hasta el presente gaciones de padre de familia sino que, además, pretende
V. s/liquidación de sociedad conyugal. afectan los intereses de nuestras hijas menores de edad”. despojar a los menores de su vivienda que es un bien pro-
Cita “la pericia practicada a fs. 257/263 y explicaciones pio de la suscripta, su mobiliario y otros elementos para la
En la ciudad de Necochea, a los 05 días del mes de suministradas a fs. 269/vta. y 274/vta. por el Ingeniero en vida cotidiana”.
noviembre de dos mil quince, reunida la Cámara de Ape- Construcciones Alberto N. Somigliana, tendiente a deter- Expresa que las costas “en el caso de no acogerse favo-
lación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a minar en qué consisten las mejores realizadas en el in- rablemente lo pedido, tendrían que haber sido impuestas
los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: mueble que fuera sede del hogar conyugal, el costo actual por su orden, pero de ningún modo, a mi cargo”.
“L., J. L. c/E., M. V. s/Liquidación de sociedad conyugal” de dicha obra en ampliación y el costo actual del metro
habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto III) Conforme surge de las constancias de autos, a fs.
cuadrado de construcción para el tipo de obra realizada 366/369 la demandada solicita la nulidad de las presentes
por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el y la que efectivizase la martillera Mariana Sara Zubillaga
art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó actuaciones, en tanto se ha omitido dar intervención al Sr.
a fs. 342/347 y vta. y explicaciones de fs. 359/vta., a los Asesor de Menores.
del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: fines de tasar la finca”. Y “el inventario confeccionado por
Señores Jueces Doctores Oscar Alfredo Capalbo y Fabián Corrido el traslado de ley, el actor se opone a la preten-
el actor L. a fs. 16/vta./17”. dida nulidad (v. fs. 379/380 vta.) aduciendo que “la inter-
Marcelo Loiza, habiendo cesado en sus funciones el Doc- “Estas y las restantes diligencias fueron practicadas sin
tor Garate (Decreto nº 200 del 13 de mayo de 2013). vención del Asesor de Incapaces sólo viene justificada si en
la intervención de la Asesoría de Incapaces, privando al el pleito se ventilan intereses de un menor –o insano–, tal
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cues- funcionario asignado de su contralor, efectuar peticiones y,
tiones: como lo manda el Código Civil en sus arts. 59 y 496 C.C.,
en definitiva, cercenando su derecho a ser oído en resguar- además de las reglas que contiene la ley 12.061 que regula
1ª ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 405/408? do de lo que resulte más beneficioso para los menores”.
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde? la estructura y funciones de aquel cuerpo y de las man-
Ergo, alega la recurrente, “habiéndose omitido su obli- das supralegales”. Destaca que “durante cinco años no fue
A la primera cuestión planteada el señor juez Doctor gada intervención, lo actuado debe ser declarado nulo y de objetado este procedimiento, en tiempo oportuno, dejando
Capalbo dijo: nulidad absoluta sin que resulte suficiente y convalidatoria consentir todas la actuaciones procesales, debiendo asumir
su intervención en esta etapa del proceso”. los actos propios desarrollados durante su transcurso”.
I) Conforme surge de las constancias de autos a fs. Sostiene luego que “tanto el inmueble como las mejo-
405/408 la Sra. Jueza de grado dicta sentencia en la que A f. 401 se corre vista al Asesor de Incapaces departa-
res incorporadas, han sido constituidos en bien de fami- mental, quien a fs. 402/404 toma intervención y contesta
resuelve: I) Rechazar el pedido de nulidad incoado; II) Im- lia y sus beneficiarios son también mis hijas menores de
poner las costas de la presente incidencia a la demandada la vista conferida, solicitando, por los fundamentos que
edad”. allí expone, se haga lugar a la nulidad requerida por la
de autos Sra. E.; III) Diferir la regulación de honorarios 2. En su segundo agravio expresa que “si bien es estric-
hasta tanto se dicte sentencia. demandada.
tamente cierto que en estos actuados no he hecho constar Finalmente, y como quedara expuesto, la Sra. Jueza
Contra dicho pronunciamiento a f. 410 la demandada que contestaba demanda e intervenía en la litis como re-
interpone recurso de apelación, obrando sus agravios a fs. rechaza el pedido de nulidad con los siguientes funda-
presentante legal de mis hijos menores de edad y que estos mentos: 1) Que la sra. E. en ninguna presentación solicitó
412/419. no son parte, no lo es menos que explicité hasta qué punto la intervención del Ministerio Público ni ofreció pruebas
II) 1. En primer lugar se agravia la recurrente del recha- se encontraban interesados los derechos de aquellos”. que a su criterio resguarden los derechos de los menores;
zo del pedido de nulidad formulado por su parte. Aduce que “interrelacionando los términos vertidos en 2) que la Sra. E. en las presentaciones de autos ha invoca-
Expresa que corresponde analizar “si se encuentran la demanda con el contenido de su contestación, surge, do un derecho propio, sin referir que actuaba en carácter
comprometidos intereses personales de los menores de ma- con meridiana claridad que, no obstante no estar demanda- de representante legal de sus hijos; y 3) que no se han
rras, al punto de viabilizar –por ausencia de su representan- das las niñas, se encuentran comprometidos sus intereses, enunciado las defensas que se han visto privados de opo-
te promiscuo– la aplicación de la sanción que se propicia”. mereciendo, en consecuencia, la necesaria intervención de ner, no advirtiendo la magistrada perjuicio alguno para los
Señala que “el inmueble donde estuviese radicado el la Asesoría de Incapaces con miras a su asistencia y a un menores.
hogar conyugal –de carácter propio de la recurrente, así adecuado contralor”. 2. [sic] Como es sabido, el artículo 59 del Código Civil
como las mejoras, circunstancias que se acreditarán en la Sostiene luego que “no es mi intención la de peticionar confiere al Asesor de Menores el carácter de representante
etapa procesal oportuna–, ha sido constituido en bien de nulidad por la nulidad misma”, sino que ante la inobser- promiscuo y de parte legítima y esencial en todo asunto
familia y alberga –desde siempre– a los hijos de los seño- vancia apuntada “me encontré en la obligación de solicitar judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o con-
res L. E., de los cuales en la actualidad R. y P. cuentan, res- el remedio que se propicia”. tenciosa, en que los incapaces demanden o sean demanda-
pectivamente, con catorce (14) y quince (15) años de edad. 3. En su tercer agravio expresa la recurrente que “la dos, todo ello bajo pena de nulidad.
A la fecha del inicio de la demanda –y de su consecuente celebración de la audiencia correspondiente a la audien- En virtud de dicha norma, aplicable al caso conforme lo
contestación– era menor nuestro único hijo varón, F.”. cia preliminar, conforme acta de fs. 141/142 y los actos dispuesto por el artículo 7 del C.C. y C. (conf. Revista de
“Sin perjuicio del carácter de propios –como se anti- cumplidos (a título de ejemplo, pericias de fs. 257/263 –fs. Derecho Privado y Comunitario, 2015, Número extraordi-
cipase en el escrito de contestación de demanda, también 269/vta. y 247/vta. y la de fs. 342/347 y vta., fs. 359/vta. nario, Claves del Código Civil y Comercial, Kemelmajer
son de uso personal de los menores los enseres y útiles (...) grafican adecuadamente sobre el perjuicio concre- de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial
que componen su ajuar, entre los que, ejemplificativamen- to ocasionado a las menores ante la falta de adecuada a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de eje-
te y eximiéndome de todo comentario, se encuentran sus asistencia y contralor por parte de funcionario alguno de cución”, parág. 10, pág. 149 y sgtes.) torna aplicable la
lechos, los que el señor L. pretende someter a inventario la Asesoría de Incapaces, privándolo del derecho de ser doctrina legal sentada por la Suprema Corte de Justicia
conforme detalle de fs. 16 vta./17 (Capítulo V) y amplia- oído en procura de lo que resulte más beneficioso para Provincial en el sentido que “en todo supuesto judicial
ción de fs. 35”. aquéllas en defensa de los intereses que su progenitor
Destaca seguidamente las etapas que importan la diso- intenta vulnerar”.
lución de la sociedad conyugal, liquidación y partición y Añade luego que los fondos de comercio que reclama el EDICTOS
se pregunta la recurrente “si no se encuentran comprome- actor sitos en Avda. 75 Nº ... de Necochea y calle 519 nº ...
SUCESIONES BONAVOTA, a fin de hacer valer sus
tidas las personas de nuestras hijas menores de edad, las de Quequén “fueron rescatados por mi persona dado que, derechos, ello en autos caratulados
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
que se verían privadas de una vivienda y sin posibilidad a poco de concretado nuestro divorcio fueron abandona- tancia en lo Civil Nº 59, Secretaría “BONAVOTA HUMBERTO Y OTROS
alguna por mi parte de procurarles otra”. dos por L.”. Única a mi cargo, sito en Av. De los s/SUCESION AB-INTESTATO”. Pu-
Inmigrantes N° 1.950 de esta Ciudad, blíquese por tres días en el diario El
Expresa que “la respuesta tuitiva es dada por la Decla- Destaca que “el trabajo que en ellos pudo haberse reali- Derecho. Buenos Aires, 21 de marzo
cita y emplaza por treinta días a here-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hom- zado permitió, durante este tiempo subvenir las necesida- deros y acreedores de HUMBERTO, de 2016. Cynthia R. Holzmann, sec.
bre” (art. VI cuyo texto transcribe) y la Convención sobre des alimentarias de nuestros cuatro (4) hijos ante el palma- OMAR ANIBAL, OLGA y ELEONORA I. 1-4-16. V. 5-4-16 5435

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D i a r i o d e J u r i s p r u d e n c i a y D o c t r i n a
donde la intervención del Asesor de Incapaces sea nece- sistema, que en la Provincia de Buenos Aires esta función do cumplimiento de su rol así como todos aquellos actos
saria para la adecuada defensa de los intereses de los me- está prevista dentro de las facultades que obliga la ley en que hagan al mismo, aun pidiendo que se deje sin efecto
nores debe admitirse su actuación, sea de mera asistencia su ejercicio –art. 38 inc. 4 de la ley 14.442– y que com- cualquier acto o procedimiento cuyo saneamiento restrinja
o de representación, y con mayor razón si se trata de suplir plementan el marco normativo previsto en el art. 59 del de algún modo el derecho que se ha preterido.
la defectuosa defensa hecha por los representantes legales Código Civil”. Fecho lo cual, y sustanciado que sea el dictamen a pro-
o de complementar ésta en la forma que se considere ade- En dicho fallo, se sostuvo asimismo que “la Corte Inte- ducirse, deberá procederse de acuerdo a lo normado por
cuada” (conf. causas Ac. 27.759, sent. del 18-VIII-1980 ramericana de Derechos Humanos, precisamente en refe- los arts. 846, 849 y concs. CPC; debiendo en su caso cum-
en “DJBA”, 119-682, Ac. 41005, sent. del 27-II-1990 en rencia a la necesidad de actuación del Asesor de Menores plirse con lo dispuesto en el art. 732 del CPC, de con-
“Acuerdos y Sentencias”, 1990-I-240). y el alcance en su determinación, ‘reitera que si bien los formidad con la reiterada jurisprudencia de esta cámara
Si bien es cierto que la nulidad prevista en el citado derechos procesales y sus correlativas garantías procesa- (conf. expte. 527 “Larrondo, Cristina E. c/Hansen, Daniel
artículo 59 es relativa y puede ser subsanada por la ratifi- les son aplicables a todas las personas, en el caso de los s/Disolución liquidación sociedad conyugal”, reg. int. 11
cación expresa o tácita de los actos realizados sin la pre- niños y las niñas en el ejercicio de aquéllos supone, por [R] 11-2-2010; expte. 880 “G. G. R. c/C. H. G. s/Liquida-
sencia del Ministerio Pupilar, lo cierto es que en autos no las condiciones especiales en las que se encuentran los ción de sociedad conyugal”, reg. int. 196 [R] 7-12-2010;
se ha registrado tal supuesto. menores de edad, la adopción de ciertas medidas específi- íd. expte. 9035 “Balsategui, Virginia Elvira c/Christensen,
Por el contrario, lejos de convalidar las actuaciones, cas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos Rubén Omar s/Liquidación sociedad conyugal”, reg. int.
la Sra. Asesora de Menores, al tomar intervención (v. fs. derechos y garantías. El tipo de medidas específicas son 87 [R] 11-07-2012).
402/404), solicita la nulidad de lo actuado, en tanto, sostie- determinadas por cada Estado Parte y pueden incluir una Atento el modo como se resuelve y que en propiedad
ne, “este Ministerio toma legal intervención en autos cuan- representación directa o coadyuvante, según sea el caso, la decisión no recae sobre un incidente de conformidad
do en el proceso se han sucedido numerosos actos proce- del menor de edad con el fin de reforzar la garantía del con lo dispuesto en los arts. 175 y siguientes del CPC,
sales en ausencia de este Ministerio”, expresando que “la principio del interés superior del menor...’ (‘Caso Furlan y no corresponde efectuar pronunciamiento sobre costas, sin
omisión apuntada, ha causado un perjuicio a mis pupilos, al Familiares vs. Argentina’, sent. del 31 de agosto de 2012 perjuicio de la merituación de los trabajos concernientes
vulnerar un derecho tan esencial como urgente que no po- [Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos- a esta decisión en el momento de la regulación respectiva.
drá ser reparado con el dictado de una sentencia ulterior”. tas], párr. 242, el subrayado me pertenece [sic]; C.I.D.H., Por las consideraciones expuestas, a la cuestión plan-
Como se ha sostenido, “Resulta prioritario atender al ‘Almonacid, Arellano y otros c/Chile’, sent. del 26 de sep- teada voto por la negativa.
superior interés del menor, tal como lo exigen normas in- tiembre de 2006)”.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor
cluidas en tratados de jerarquía constitucional, requirién- Y se añade: “En este sentido, siempre es grato citar a
Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos.
dose la intervención de quien ha sido llamado por ley a ser Cecilia Grosman, quien afirmara que ‘si la razón de los
el representante de aquél en defensa de su persona y parte derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, de- A la segunda cuestión planteada el señor juez Doctor
esencial en todo proceso que lo involucre. Siendo así, la be pensarse en los modos en que tales exigencias serán tu- Capalbo dijo:
omisión de tal participación en la gestación de tan tras- teladas. No basta con una enumeración de derechos, sino Corresponde revocar la sentencia obrante a fs. 405/408
cendente decisión, comprometiendo seriamente la garantía que es preciso buscar los caminos para que tengan efecti- y en consecuencia disponer: 1) Otorgar vista por quince
de la defensa en juicio –a más del derecho de propiedad– vidad. Es decir, imaginar los mecanismos para garantizar- (15) días a la Sra. Asesora de Incapaces para que se pro-
afecta la finalidad tuitiva perseguida al consagrarse la de- los, tanto desde el punto de vista asistencial como de su nuncie respecto de todas las cuestiones que estime de in-
fensa apropiada de los derechos del menor y desemboca protección jurisdiccional’ (‘Significado de la Convención terés respecto de los adolescentes de autos, efectuando las
en la nulidad que la ley prevé (arts. 18, 31, 75, inc. 22, de de los Derechos del Niño en las relaciones de familia’, LL peticiones que considere oportuno, ofreciendo toda aque-
la Constitución Nacional, 11, 12 inc. 3, 15, Constitución 1993-B-p. 1089)”. lla prueba que resulte conducente a tal fin, pronunciándose
de la Provincia de Buenos Aires, 3.1, 3.2, 4, 9.3, 18.1 de En definitiva, concluye el más Alto Tribunal “no es otra por la prueba preliminar ya sustanciada y pudiendo en su
la Convención sobre los Derechos del Niño; 19 de la Con- cosa que aplicar el principio del ‘interés superior del niño’ caso, requerir las ampliaciones, explicaciones o impugna-
vención Americana sobre Derechos Humanos; 59, 494 y como garantía reforzada, a la vez que entre a jugar el prin- ciones que estime necesarias para el acabado cumplimien-
conc. del Código Civil)” (conf. Cám. Civ. 1, QL, 13779 cipio de efectividad presente en el art. 4 de la Convención to de su rol así como todos aquellos actos que hagan al
RSI-235-11- I 06/12/2011, JUBA sum. B2903750). de los Derechos del Niño que implica que el Estado, la mismo, aun pidiendo que se deje sin efecto cualquier acto
Por lo demás, y como también sostiene la Suprema familia y la sociedad deben asegurar todos los derechos y o procedimiento cuyo saneamiento restrinja de algún mo-
Corte Provincial (C. 117.505 “M., M. N. d. C. y otros garantías de este colectivo, y que en palabras de la Corte do el derecho que se ha preterido; 2) Fecho y sustanciado
contra 17 de agosto S.A. y otro. Daños y perjuicios”, 22- Interamericana, en el caso ya citado ‘Furlan’, ha puesto que sea el dictamen a producirse, deberá procederse de
04-2015; voto Dr. de Lázzari que hiciera mayoría), ha de énfasis en la garantía de la intervención del Asesor ‘me- acuerdo a lo normado por los arts. 846, 849 y concs. CPC,
tenerse presente que “El Código Civil y Comercial recien- diante las facultades que le concede la ley’ –art. 38 inc. 4 debiendo en su caso cumplirse con lo dispuesto en el art.
temente sancionado –ley 26.994, publ. 8-X-2014–, en su de la ley 14.442–, constituyendo ‘una herramienta esencial 732 del CPC. Sin que corresponda pronunciarse sobre cos-
art. 103, posiciona de mejor modo al Asesor de Menores para enfrentar la vulnerabilidad’ (párr. 243, el resaltado tas atento lo expuesto al votar la primera cuestión.
en comparación con el art. 59 del Código Civil aún vigen- me pertenece [sic])”. Así lo voto.
te al clarificar con dinamismo la asignación de funciones, Ahora bien, si bien en principio, y en atención a lo has-
A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor
dejando atrás la primera etapa. Sin embargo, en lo que ta aquí expuesto, se ha omitido la intervención de la Sra.
Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
respecta a las subsiguientes, califica su intervención de Asesora de Incapaces, lo cierto es que atento el estado de
complementaria a través de esta representación dual junto la causa y las circunstancias del caso que la ley manda Vistos y considerando: Por los fundamentos expuestos
a los representantes legales en todos los procesos en los concretamente valorar (arts. 3 y 12.2. de la Convención en el precedente acuerdo se revoca la sentencia obrante
que se encuentran involucrados intereses de personas me- de los Derechos del Niño; C.S.J.N. Fallos 323:91, voto a fs. 405/408 y en consecuencia se dispone: 1) Otorgar
nores de edad, pero en caso de que ocurran determinadas de la mayoría), estimo que no corresponde declarar a esta vista por quince (15) días a la Sra. Asesora de Incapa-
circunstancias –cuando los derechos de los representados altura nulidad alguna –adviértase que ni tan siquiera se ces para que se pronuncie respecto de todas las cuestio-
estén comprometidos, y exista inacción de los represen- han indicado cuáles serían los actos a anular–, propiciando nes que estime de interés respecto de los adolescentes de
tantes–, esa actuación se convierte en principal porque subsanar el proceso disponiéndose las diligencias que a autos, efectuando las peticiones que considere oportuno,
surge la necesidad de garantizar condiciones de igualdad continuación se enuncian (art. 34 inc. 5 ap. b CPC). ofreciendo toda aquella prueba que resulte conducente a
en el acceso de sus derechos a través de la atención espe- En efecto, atento el tenor del dictamen de fs. 402/404 tal fin, pronunciándose por la prueba preliminar ya sus-
cializada del Asesor de Menores (v. en su correlato el art. del que no surge que haya habido algún acto procesal o tanciada y pudiendo en su caso, requerir las ampliacio-
706, 2º párr. en su mención al modo de facilitar el acceso procedimiento respecto del cual se invoque un perjuicio nes, explicaciones o impugnaciones que estime necesarias
a la justicia, especialmente tratándose de personas vulne- que no pueda ser sorteado ya sea por haberse operado la para el acabado cumplimiento de su rol así como todos
rables). Esta particularidad no es nueva. Con palabras de preclusión o por la misma naturaleza del acto o procedi- aquellos actos que hagan al mismo, aun pidiendo que se
Elena I. Highton, el alcance de las funciones de asistencia miento cumplido, y a los fines de no incurrir en demasía deje sin efecto cualquier acto o procedimiento cuyo sa-
y control del Ministerio de Menores es cada vez más am- formal (art. 706 Código Civil y Comercial), estimo que neamiento restrinja de algún modo el derecho que se ha
plio y no se agota con la actuación dual y conjunta con puede sanearse el procedimiento otorgando vista por quin- preterido; 2) Fecho y sustanciado que sea el dictamen a
el representante legal del incapaz, ya que cuando éste es ce (15) días a la Sra. Asesora de Incapaces para que se producirse, deberá procederse de acuerdo a lo normado
omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir pronuncie respecto de todas las cuestiones que estime de por los arts. 846, 849 y concs. CPC, debiendo en su caso
la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será interés respecto de los adolescentes de autos, efectuan- cumplirse con lo dispuesto en el art. 732 del CPC. Sin que
representante directo (comentario art. 59, C.C. en ‘Código do las peticiones que considere oportuno, ofreciendo toda corresponda pronunciarse sobre costas atento lo expuesto
Civil Comentado’, Tomo 1, A, Bueres, Alberto y Highton, aquella prueba que resulte conducente a tal fin, pronun- al votar la primera cuestión. Notifíquese personalmente o
Elena I., Editorial Hammurabi, julio 2003, Ciudad de Bue- ciándose por la prueba preliminar ya sustanciada y pu- por cédula (art. 135 CPC) (arts. 47/8 ley 5827). Devuélva-
nos Aires, pág. 501). A ello agrego, con una visión inte- diendo en su caso, requerir las ampliaciones, explicacio- se. – Oscar A. Capalbo. – Fabián M. Loiza (Sec.: Daniela
gradora de las distintas fuentes legales disponibles en el nes o impugnaciones que estime necesarias para el acaba- M. Pierresteguy).