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RUPTURA Nº 60
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Asociación Escuela de Derecho
Facultad de Jurisprudencia
Pontificia Universidad Católica del Ecuador
Av. 12 de Octubre, entre Av. Yeintimilla y Av. Patria
Torre 11,Piso 8
Telf. ( 593-2) 2991700 Ext. 2171
aedpuce.quito®gmail.com
Juan Sebastián Segovia Miño

Presidente de la Asociación Escuela de Derecho 2016
RUPTURA Nº 60
Año 2016
Editores:
Yenán Andrés Reyes Robles
Consejo Editorial:
Andrea Catalina Medina Canales
Mishelle Estefanía Berrneo Vivar
Xavier Hemando Palacios Abad
Alex Femando Quevedo Morales
Revisión científica:
Dr. Efrén Guerrero Salgado
Dr. lrving lván Zapater Cardoso
Impresión: Impresores MYL
Quito - Ecuador
Los criterios emitidos en esta obra, son de absoluta responsabilidad de los autores.
Se autoriza su reproducción siempre que se cite la fuente.
DIRECTORIO DE LA ASOCIACIÓN ESCUELA
DE DERECHO 2016

PRESIDENTE

VICEPRESIDENTE
CONSEJO DE FACULTAD
Pedro Lucas Guadalupe Oñarte
Carla Estcfanía Grefa Valencia
COMISIÓN ACADÉMICA COMISIÓN DE COl\1llNICACIÓN

Andrea Catalina Medina Canales Boris Ariel Ohando Arnsta
Juan Diego Salvador Rodríguo Alex Fernando Quc\'cdo Morales
COMISIÓN DEPORTIVA COI\IISIÓN SOCIAL-CULTURAL

Ornar Vinicio Luna Boada Paola Karina Quiroga Orti,
Jorge Enrique Jaramillo Bustamante hmacl Fnriquc \'illagómCI Parcdc,
COMISIONADOS
Mishelle Estefanía Bermeo Vivar Giovanni Andrés Rramhrilla Actancourt

Pedro Gahriel Carrillo Miniguano Camila Natalia Guardcras Carrión
Xavier Hernando Palacios Ahad Arcana Giscllc Sigchos Aósquc,
Samanta Mahel Toala Tapia Iv.ín Santiago TrÜ\'C/ Molina
Paola Carolina Quc,ada Nohoa

SECRETARIA DEL DIRECTORIO
Li,cth Camila Téllc, Garl<'1n

TESORERA
Luis Alfredo García ParcJcs

DEFENSOR ESTUDIANTIL
AED
CONTENIDO
Presentación ........................................................................................ 13
Juan Sehastián Segovia
(Presidente Asociación Escuela de Derecho 2016).
"Sºm a 1ar des pero sm

. encog1m1en
. · tos " ............................................... l.1e
Ííiigo Salvador Crespo ( Decano de la Facultad de Jurisprudencia).
Carta del Consejo Editorial

Yenán Reves Robles
( Vicepreside111ede la Asociación Escuela de Derecho 20 I 6). ............. 19
A) DERECHO CONSTITUCIONAL
El Constitucionalismo Social en el Ecuador y los 100 años

de la Constitución Mexicana.
Por: Hernán Salgado Pesa11te,1¡........................................................... 23
El constitucionalismo del oprimido.

Por: Ramiro Á vila Santa maría .......................................................... .4 I
Alternabilidad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador.

Por: Juan Sebastián Segovia Miiio .................................................... 7':i
El recurso de casación y la valoración de la prueha en las sentencias de

mérito: reflexiones en torno al criterio de la Corte Constitucional.
Por: Esteba11 Polo Pazmiiio ................................................................ 89
Las matemáticas y las incoherencias de la Corte Constitucional del Ecuador.

Por: Diego Núñez Santa maría .......................................................... 113
B) DERECHO PENAL
Censura a la crítica y libertad de información a través de un neo-puniti-

vismo prohibido.
Por: Felipe Rodríguez Moreno .......................................................... 125
La víctima penal: respuestas estatales y sociales.

Por: Pilar Sacoto de Merlyn .............................................................. 153
Regulación constitucional, internacional, canónica y penal del delito de

aborto.
Por: Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba y
Jaime Flor Rubianes .......................................................................... 175
C) DERECHO CIVIL, MERCANTIL Y DE COMPETENCIA
Algunas reflexiones generales sobre la libre competencia, la competen-

cia desleal y su evolución en la legislación ecuatoriana; referencia final a
la "negativa de venta" en este mismo contexto.
Por: Manuel Fernández de Córdoba ................................................. 209
Legitimaciones procesales en el COGEP, actualización y reformas.

Por: Ricardo Hernández González .................................................... 235
Límites y redefinición del principio iura novit curia en materia procesal

civil. fundamento constitucional, histórico-civil y procesal.
Por: Pedro Carrillo Miniguano ......................................................... 255
D) ARBITRAJE
Los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios en la acción de

nulidad de laudo arbitral.
Por: Xavier Palacios Abad ................................................................. 287
Application of new methods of communication, what's next in interna-
tional arbitration?.
Por: Cristina Naranjo /zurieta .......................................................... 315
E) DERECHOS HUMANOS Y DERECHO SOCIAL
El sistema oral adversarial en el litigio ambiental en el Ecuador.

Por: René Bedón Gan.ón y Francisco Játiva Yánez ......................... 331
Los saberes ancestrales y su tratamiento jurídico en el Ecuador.

Por: Yenán Reyes Robles .................................................................... 359
Inobservancia gubernamental de las normas constitucionales referentes a

los derechos de la naturaleza en la iniciativa Yasuní-IIT.
Por: Antonella Paredes Torres ........................................................... 375
Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.

Por: Antonella Cifuentes M11110:. y Camila Téllez Gar:.ón ............... 397
La participación laboral en las empresas y la justicia social.

Por: Víctor Espinosa Jácome ............................................................ 417
F) DERECHO Y PERSPECTIVA INTERNACIONAL
'Brexit': estudio de la Unión Europea como modelo de organización

supranacional, sus características particulares y las relaciones mutuas
con el Reino Unido de Gran Bretafia.
Por: A/ex Quevedo Morales .............................................................. .439
La polaridad como categoría de análisis de la estrnctura del sistema inter-

nacional contemporáneo.
Por: Galo Poveda Guerrero .............................................................. .46 I
G) FILOSOFÍA DEL DERECHO
Personas privadas de libertad: de sujetos a objetos del derecho y del

mercado.
Por: Alex Valle Franco ...................................................................... .477
El concepto de persona humana y su dignidad.

Por: Rodolfo L. Vigo y Daniel A. Herrera ......................................... 495
Positivismo, sociedad y derecho.

Por: Edison Guarango Mariño .......................................................... 527
H) NUEVOS ENFOQUES Y DESAFÍOS
Tras las huellas de un proyecto formativo humano y profesional de 70

años.
Por: Graciela Monesterolo Lencioni y
Ernesto Vásconez Rivadeneira .......................................................... 545
Estructuras relacionales y actos jurídicos de redes de influencia políti-

co-económicas de la República del Ecuador 2007-2015: notas metodoló-
gicas y modelos de medición.
Por: Efrén Guerrero Salgado, Camita Banda Capelo,
Niki Sánchez Berrazueta, Tamia Rodríguez Rodríguez
y Mishelle Bermeo Vivar .................................................................... 569
Análisis sobre el poder judicial en el Ecuador actual.

Por: Alejandro Ponce Martínez ......................................................... 585
13
Presentación
En el mes de marzo de 1949, antes de que la Pontificia Universidad Ca-

tólica tenga revista alguna, se publicó el primer número de la Revista de
la Asociación Escuela de Derecho, cuyo espíritu ha sido desde entonces,
recoger la actividad intelectual, los anhelos, cuestionamientos, el pensa-
miento y la historia de los estudiantes de nuestra Facultad de Jurispruden-
cia. Es una publicación que ha contado con la participación de reconocidos
abogados, juristas y profesionales del Derecho; y cuyo mérito, reside en la
conservación de su esencia eminentemente estudiantil trascendente en el
tiempo, constituyendo el mayor patrimonio de la Asociación Escuela de
Derecho.
A decir del primer Rector de nuestra Universidad, Padre Aurelio Espinosa

Pólit, S. J. en referencia al primer número de nuestra revista: "la publica-
ción de una revista es un grave compromiso ante el público: el asegura-
miento de su publicidad regular entraña muy complejos problemas". En
efecto, la Revista Decana de la PUCE, con sobrada razón, es la Revista
de la Asociación Escuela de Derecho: su publicación ha sido, más que un
problema, un desafio para todas aquellas generaciones de estudiantes que
hemos tenido la grave responsabilidad y el grato honor de estar al frente
del Directorio de la Asociación Escuela de Derecho. Solo la historia de la
Asociación Escuela de Derecho. esgrimida anualmente en estas páginas,
y no nosotros, juzgará a todas aquellas generaciones de estudiantes --unas
muy lejanas y otras muy recientes- que en su momento hoy ignoto, no
asumieron este desafio.
En 1966 y después de llevar varios nombres que fueron modificados en

el transcurso del tiempo, llegó la revista número 18, que fue denominada
"RUPTURA". Su editorial decía textualmente: "ruptura con el desorden
legalizado". En este contexto cabe precisar que nada encomiable resulta
pues, que la Revista de la Asociación Escuela de Derecho ostente tal deno-
minación si por un lado se aleja de la esencia, de los fines y del espíritu con
que fue concebida desde sus inicios y si por otro, al hacerlo, no constituye
una auténtica "ruptura".
La coexistencia de ambas dualidades expresadas anteriormente, son rea-

lidades compatibles que se encuentran plasmadas en las páginas de la
presente edición y que solo podrá ser percibida a través de su lectura.
14
Por lo antes expuesto, para todos quienes hacemos la AED-2016, es un

verdadero honor presentar a la comunidad universitaria y a la sociedad
ecuatoriana la Edición No. 60 de la revista RUPTURA, en el Septuagé-
simo Aniversario de la Pontificia Universidad Católica y de su Facultad
de Jurisprudencia.
Nuestro momento nos obliga a mirar al pasado sin perder de vista al

presente y a tomar conciencia del potencial rol que los estudiantes uni-
versitarios, y muy especialmente, los estudiantes de la Facultad de Juris-
prudencia de esta Universidad, hemos asumido y debemos asumir en el
devenir del país y de la sociedad ecuatoriana. Frente a todo silencio que
degenera ineludiblemente en complicidad, es para mí motivo de gran
satisfacción presentar en esta edición No. 60 de la revista RUPTURA un
número insólito, nunca antes visto, de participación y de artículos elabo-
rados por estudiantes, producto de su trabajo e investigación.
Presentar esta revista en pleno ejercicio de nuestro periodo de funciones

no ha sido tarea fácil; no obstante, es una meta cumplida, fruto del ab-
negado, permanente pero sobre todo del silencioso trabajo de todos los
miembros del Directorio que me honro en presidir. Esta edición No. 60
contiene una amplia gama de artículos que enriquecen el diálogo, el de-
bate jurídico y que responden a la coyuntura actual del país, elaborados
tanto por abogados, juristas y profesionales del Derecho así como por
estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia. A todos ellos, a nuestros
auspiciantes y a todas las personas que de una u otra manera colaboraron
con la edición No. 60 de la RUPTURA, mi más sincero agradecimiento.

Presidente del Directorio
AED 2016
15
"Sin alardes pero sin encogimientos"
Hace 70 años, el lunes 4 de noviembre de 1946, se abrió el curso inaugu-

ral de la Facultad de Jurisprudencia de la que hoy es Pontificia Universi-
dad Católica del Ecuador.
Nuestra universidad ese día contaba con 54 estudiantes. 9 profesores.

un decano (que dictaba también la cátedra de Ciencia Política). un se-
cretario, un tesorero, un vicerrector (que dictaba también la cátedra de
Derecho Civil) y un rector. La Universidad Católica del Ecuador era
solamente una facultad: la nuestra. Una IES (institución de educación
superior, como se las llama ahora) de 65 personas.
Todas ellas cabían en una habitación. como lo muestra una fotografia que
ya es emblemática.
En ella se distingue a los 54 alumnns fundadores de la Universidad Ca-

tólica del Ecuador. de pie. con esa inocente aspectudez que caracteriza
a los jóvenes que posan en fotos antiguas, todos ellos de traje y corbata.
rodeando a los directivos de la recién fundada universidad.
El nutrido grupo se encuentra en una amplia habitación. que probable-

mente fungiría de salón de actos en la vieja casa en que se fundó la Uni-
versidad Católica del Ecuador. hoy Pontificia. ubicada en la calle Bolívar
No. 343, entre García Moreno y Venezuela. Como para dar al retrato de
grupo una perspectiva renacentista. del estilo de la de Piero della Fran-
cesca, en la pared del fondo se abre una puerta de dos batientes. quizás
en arco de medio punto ( el enmarque de la foto no perrnite comprobarlo).
Se pierden entre los estudiantes. casi todos más altos que ellos. el Rector
padre Aurelio Espinosa Pólit, de la Compañía de Jesús: el Decano de
Jurisprudencia. única facultad a la sazón. doctor Julio Tobar Donoso: y
la frente poderosa del doctor José María Pérez Echanique. Vicerrector y
profesor de Derecho Civil. Delante de ellos. sentados como corresponde
a sus altas dignidades eclesiásticas. el Cardenal Carlos María de la Torre
y a su lado el Nuncio de Su Santidad. Monseñor Efrem Fomi.
El ambiente emana modesta solemnidad. Haciendo un imaginativo es-

fuerzo de proyección cromática sobre el predominante sepia de la anti-
16
gua foto, podríamos ver la llamarada intensa de la capa magna de seda

púrpura del Cardenal De la Torre, contrastando con los trajes sombríos
de los demás asistentes. Los jóvenes estudiantes esbozan todos un sem-
blante hierático, acorde con la pompa del evento, ocultando tras el ceño
austero de noveles universitarios las cándidas fisonomías de adolescen-
tes que hasta hace poco vestían pantalón sobre la rodilla.
Eran los "pocos, felices pocos, bando de hermanos" de que nos hablaba Sha-
kespeare, que conformaron la primera cohorte de estudiantes de la recién crea-
da universidad: Juan Larrea Holguín, Jorge Salvador Lara, Francisco Lucio
Paredes, Carlos De la Torre Reyes, Alfredo Luna Tobar, Rafael Borja Peña,
Ernesto Ribadeneira García, Francisco Mera Borja, Renán Flores Jaramillo,
Carlos Jiménez Salazar, Claudia Crespo Malo, Alfredo Fuentes Roldán, Juan
Vicente Escudero, Gonzalo Chiriboga Cordovez, Alfredo Díaz Guerrero ...
Esta foto es un ejemplo de la humildad con la que debe abordarse el que-

hacer universitario, "sin alardes pero sin encogimientos", como tan gráfica-
mente lo expresó el protorector Espinosa Pólit en su alocución inaugural. El
principal activo es la materia gris de los profesores, pero sobre todo de los
estudiantes. Como se ve en la foto, la infraestructura necesaria es la mínima:
un cuarto y un escritorio, un par de sillas y ya se tiene un salón de actos. Pero
cuánta energía intelectual hay reunida en esa foto. Hoy nos evalúan sobre la
base de cuántos profesores con PhD tiene cada universidad, si tiene o no un
"simulador" de audiencias, si se hace un seguimiento de los sílabus a través
de una matriz o un sistema informático. ¡Felizmente ni PhD, ni simuladores,
ni matrices de seguimiento sirven para evaluar el verdadero tesoro de la uni-
versidad, que son el conocimiento, la curiosidad, el intelecto, la contracción
al estudio, la creatividad, la experiencia y la pasión!
A tres años de la fecha fundacional, los estudiantes de la Facultad de Juris-

prudencia crearon la "Revista de la Asociación Escuela de Derecho". Su
primer número vio la luz en marzo de 1949.
El padre Aurelio, como familiarmente llamaba la comunidad universitaria

a su rector, advirtió a los estudiantes sobre las dificultades de ese empeño
editorial: "La publicación de una revista es un grave compromiso ante el
público ---escribíaen las "Palabras Iniciales" del número uno del órgano del
gremio estudiantil-. El aseguramiento de su publicidad regular entraña muy
complejos problemas. Mientras no estén resueltos con certeza esos proble-
17
mas, no puede una institución seria arriesgar su nombre y reputación". Y

aunque reconocía que "antes de que tenga revista propia la Universidad Ca-
tólica del Ecuador como tal, la va a tener la Asociación Escuela de Derecho
de la misma", no dejaba de atribuir la empresa, de manera un tanto condes-
cendiente, al hecho de que "el joven puede tener audacias", que "para él es
el riesgo un estímulo" y que "la incertidumbre, con el acicate de la aventura.
le sirve para arrostrar aparentes imposibilidades, por el placer juvenil de de-
mostrar que no lo son".
Puesto que el ejemplar que tiene el lector en sus manos es el sexagésimo

de la Revista de la Asociación Escuela de Derecho. los hechos parecetían
demostrar que esta fue, quizás, una de las pocas apreciaciones erróneas de
nuestro protorector Y si reparamos en que durante los tres primeros años de
vida de la Facultad de Jurisprudencia no hubo aún revista. en la totalidad
de los 70 años de existencia de la facultad solamente en 7 ocasiones no vio
la luz esta publicación. Nada mal para una revista estudiantil que nacía con
auspicios desalentadores.
Esto nos sirva de lección a los maestros para aprender que no hay mayor
energía que la que es capaz de desplegar un grupo de mujeres y hombres
jóvenes inteligentes, entusiastas y con objetivos claros: y para evitar in-
terponer, desde nuestra posición de autmidad. como directivos o maestros.
obstáculos, que muchas veces nn existen sino en nuestra pesimista imagina-
ción, a las iniciativas estudiantiles que. justamente por idealistas. tienen alta
vocación de éxito.
Así como el padre Aurelio tenninaba alentando a los jóvenes alumnos fun-
dadores por la publicación del primer número de la Revista de la Asociación
Escuela de Derecho, así mismo me atrevo yo. guardando las distancias. a fe-
licitar a la AED por la publicación de este número 60 de su revista y a alentar
a sus miembros a que pennanezcan fieles a la tradición editorial que sentaron
sus ilustres predecesores. alumnos fundadores de nuestra universidad.
Íñigo Salvador Crespo

Decano de la Facultad
de Jurisprudencia
19
Carta del Consejo Editorial
El derecho debe ser el camino y el mecanismo para transformar la

sociedad. Jamás debe convertirse en un instrumento de control y ma-
nipulación, al contrario, su fin debe ser la búsqueda de la justicia.
La academia debe cumplir un rol protagónico, sobre todo ahora que
vivimos en una era en la cual la política, sobrepasando sus límites, ha
transgredido los conceptos más elementales del derecho. Es nuestra
obligación, como estudiantes y como miembros de la academia, in-
terpretar y analizar no solo la situación jurídica y legal que atraviesa
nuestro país y nuestra región, sino todos los hechos o actos relevantes
que nos conciernen como sociedad, con el propósito de plantear so-
luciones.
La revista Ruptura es el espacio idóneo para que estudiantes, docen-

tes y jurisconsultos puedan presentar sus estudios o reflexiones. Esta
revista es un ejemplo claro de la importancia y del rol protagónico
que cumplimos los estudiantes en la Facultad, ya que somos nosotros
quienes demostramos la excelencia académica y los valores inculca-
dos en el transcurso de la carrera.
Esta nueva edición contiene 26 artículos. divididos en 8 secciones:

a. Derecho Constitucional. h. Derecho Penal. c. Derecho Civil. Mer-
cantil y de Competencia, d. Arhitraje, c. Derechos Humanos. Derecho
Social y Ambiental. f. Derecho y Perspectiva Internacional. g. Filo-
sofía del derecho y, h. Nue, os enfoques y desafíos. Cahe indicar que
para su elaboración han colaborado 20 profesionales del derecho y
15 estudiantes regulares y egresados de la Facultad, lo cual refleja el
interés de investigar y de aportar a la comunidad.
En el Septuagésimo Aniversario de nuestra Universidad y de nuestra

Facultad nos honra presentar la Revista Ruptura número 60. una edi-
ción que brinda un enfoque objetivo y académico a temas jurídicos y
sociales de gran trascendencia. Cada contribución nos permite com-
prender que el derecho se encuentra en constante camhio por lo que
siempre habrá la necesidad de dar un nuevo enfoque considerando su
ámbito y tiempo de aplicación. El objetivo de la Revista es aportar al
desarrollo de la ciencia jurídica.
20
Finalmente, a nombre del Consejo Editorial queremos agradecer a los

articulistas, a los auspiciantes, a los miembros del Directorio de la Aso-
ciación Escuela de Derecho 2016 y a toda la Facultad de Jurisprudencia
de la PUCE por brindarnos su confianza y apoyo. Esperamos que este
trabajo cumpla con sus expectativas y sea de su agrado.

Vicepresidente del Directorio
AED 2016
A.
DERECHO CONSTITUCIONAL
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN EL ECUADOR
Y LOS 100 AÑOS DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
1
Hernán Salgado Pesantes
Resumen: Pronto se cumplirá el centenario de la Constitución de

México, promulgada el 5 de fehrero de 19 I i, la cual es producto de
una revolución institucionali=ada por la vía del derecho r tiene como
objetivo. sohre todo, la conquista de la justicia social. los cien aiios
de vida de esta Carta constitucional la ¡nt•sentan como ww de las de
mayor duración en Latinoamérica, sólo superada por la Constitución de
los Estados Unidos ( I i8i) _\'la de Argentina ( /853). con sus respcctims
enmiendas r reformas. la influencia de la Constitución de México -en
mayor o menor grado-- se dejó sentir en los países latinoamericanos,
donde encontró eco el postulado dejusticia social 1· de otras conqui.Has.
• El Ecuador no estuvo ausente de esta influencia: en el presente trahajo
trataré de encontrar las huellas de dicha infl11e11cia.
1. Anotaciones para un paralelismo histórico

Los acontecimientos que dieron lugar a la Revolución mexicana y culmi-
naron en Querétaro con la Const 1tución de 1917 son has tan te conocidos.
no así los hechos que ocurren en la inestable República del Ecuador y
que van a servir de marco para la promulgación de una Constitución --en
1929- que se diferencia de los demás textos ecuatorianos por instaurar en
el país andino el constitucionalismo social con sus nuevos paradigmas.
Si se trata de encontrar la influencia de hechos e ideas en el mundo jurídi-

co constitucional. en este caso la influencia de la Constitución mexicana
Doctor en Derecho por la l lm\Crsidad de <iuayaqu1I. Doctor ( f'/11/) en <·1cnc1as Políticas por la
Universidad f'anthéon So,-ho1111<·
de París. Profesor Principal de Derecho ( ·onst1111c1onalen la
Pontificia Universidad Calúlica del Fcuador ( l478-201 l) Antiguo Decan,, de su Facullad de
Jurisprndcncia. Ex Juc, del Trihunal Constitucional. F, Presidente y .luc, de la Corte lntcra-
mericana de Derechos Humanos (periodos 1492- 1997 y 144X-200J ). h Magistrado de la Corte
Suprema del Ecuador ( 2005-200X ). Presidente de la Sección Ecuador del lnstilutn lhcroamcn-
cano de Derecho C"onstilucional y micmhro del Instituto lhcroamcrirnno de Derecho Procesal
Constitucional.
24 Hernán Salgado Pesante.1·
de 1917, es oportuno en mi criterio repasar muy sucintamente algunos

acontecimientos ocurridos en el Ecuador que explican el advenimiento
de los derechos sociales y económicos, y su concreción en normas cons-
titucionales.
Para la época de la Revolución mexicana ( 1910-1916) la República del

Ecuador atravesaba situaciones de conflicto político, entre los que se des-
taca una lucha armada en contra del Gobierno, donde los opositores fueron
vencidos y tomados presos los principales líderes encabezados por el gene-
ral Eloy Al faro, quién años antes ( 1895) hizo triunfar la causa liberal y abrió
paso a importantes transformaciones políticas y sociales que dieron lugar a
la Constitución liberal de 1906. Estos hechos tuvieron un trágico desenlace
con el asesinato de Alfaro y de sus compañeros de armas en 1912.
En los años posteriores a la muerte de Alfaro hubo una aparente estabi-

lidad en medio de las constantes reivindicaciones sociales y de carác-
ter económico, los presidentes fueron de filiación liberal. Para 1917 el
Congreso Nacional mediante una ley estableció la jornada ordinaria de
ocho horas de trabajo y una jornada semanal de cuarenta y ocho horas,
con descanso remunerado para los días domingos y festivos legalmente
determinados. Este camino significaba el inicio de un sistema social de
protección, al tiempo que se situaban a los derechos laborales básicos
dentro del orden público con su carácter de irrenunciables.
El 15 de noviembre de 1922, en un contexto de huelgas, tuvo lugar una

enorme manifestación obrera en Guayaquil que reclamaba por la carestía
de la vida y fue violentamente reprimida por el Ejército ocasionando
centenares de muertos, hecho que marca el comienzo de la lucha del sin-
dicalismo en el Ecuador. Para 1925 con el afán de rehacer la maltrecha
economía del país y terminar con la hegemonía político-financiera de la
plutocracia bancaria estalló una insubordinación militar promovida por
jóvenes oficiales, conocido como la transformación juliana.
Entre otras tesis político-sociales proclamadas en esta transformación se

contemplaba una reforma económica que garantice la función social de
la propiedad, el poder adquisitivo de los salarios, una política monetaria
autónoma, optimización de la salud y del trabajo -incluso de la vivien-
da- con la creación de un instituto de seguridad social, nuevas políticas
laborales, masificación de la educación y la modernización del aparato
El Constitucionalismo Social en el Ecuador 25
y los /00 años de la Constitución Mexicana
administrativo del Estado. Naturalmente, las reivindicaciones en materia

de trabajo, de salud, de educación, de vivienda, de seguridad o previsión
social, de la función social de la propiedad entraban en el campo de aque-
llos derechos que son inherentes a la dignidad humana. conocidos como
derechos fundamentales.
A los mencionados derechos se agregaron los derechos políticos de par-

ticipación ciudadana bajo dos tendencias: una que exigía poner fin al
fraude electoral que había caracterizado a las elecciones presidenciales
y legislativas impidiendo que el voto ciudadano tenga una real significa-
ción y peso en la política del Estado; y, la segunda tendencia que se fue
abriendo camino ----<lesdela época de Alfaro-- era la relativa al sufragio
femenino, se consideró que ya era tiempo de que la mujer intervenga de
un modo activo y directo en la vida política. lo que implicaba ampliar el
sufragio e ir al sufragio universal, dejando atrás el sufragio restringido.
La transformación juliana de 1925 no buscó designar a militares para

ejercer el Gobierno provisional, el cual debía durar el tiempo necesa-
rio hasta volver al Estado de Derecho mediante la convocatoria de una
Asamblea Constituyente que plasme en una nueva Constitución las tesis.
los principios y los derechos que inspiraron al movimiento juliano. para
así dar paso a ese anhelo de modernidad que trajo el siglo XX y. al mismo
tiempo, buscar la superación de las pugnas estériles entre las facciones
liberales y las conservadoras.
Dicho Gobierno provisional fue puesto en manos de vocales civiles has-

ta que el Alto Mando Militar designó como presidente provisional a un
distinguido médico y profesor universitario el Dr. Isidro Ayora. quien
concretaría la modernización administrativa al traer al país a la Misión
Kemmerer, que ya había actuado en otras naciones. Como resultado de
la modernización estatal aparecieron nuevas instituciones que desde en-
tonces cumplieron un papel positivo. así: el Banco Central encargado de
manejar la política monetaria con autonomía; organismos de control en
diversos ámbitos como la Contraloría General del Estado, la Superinten-
dencia de Bancos, la Dirección General de Aduanas y otras entidades.
También se creó la denominada Caja de Pensiones para garantinr la

jubilación de empleados y trabajadores como un primer esfuerzo para es-
tablecer la institución de la seguridad social; para atender las relaciones
26 Hernán Salgado Pesan/es
capital-trabajo y los conflictos laborales se estableció como parte de la

Función Ejecutiva al Ministerio de Previsión Social y Trabajo.
2. Al2unas reflexiones al mar2en de la historia
Al examinar los hechos que se dieron en México antes y durante su Re-

volución, es decir a finales del siglo XIX y primeras décadas del siglo
XX, puedo llegar a la conclusión de que existen similitudes en muchos
aspectos entre los graves problemas políticos y sociales que aquejaron a
México con lo ocurrido en tierras ecuatoriales, desde luego guardando
las debidas proporciones.
Entre los graves problemas sociales sobresalen la explotación del traba-

jador u obrero, con salarios ínfimos y una carga laboral excesiva, muchas
veces con desarraigo de su familia. En ese contexto de pobreza solo que-
da la resignación o la rebelión y en ésta se condensará todo el sufrimien-
to en la medida en que se lo vive. Por ello, las insurgencias son como
fuerza de la naturaleza física que arrasa todo a su paso, cualquiera que
sea el resultado. La Revolución mexicana lo pone en evidencia con los
momentos dramáticos que se vivieron, igual ocurre en el Ecuador de este
periodo con la Revolución alfarista y el fatídico día de la masacre de los
trabajadores ecuatorianos (22 noviembre 1922).
Y, la angustia social se acrecienta ante la enfermedad, la desnutrición

crónica, los accidentes laborales, el desempleo y la vejez. La muerte
misma, para ser digna, tiene sus exigencias. Siempre pensé que, en este
contexto de dolor y miseria humanas, el derecho a la propiedad resultaba
un escarnio. O, como bien calificaba Marx al referirse a los derechos del
individualismo liberal de ser una ilusión burguesa y valga recordar tam-
bién aquella expresión de "proletarios del mundo uníos ... nada tienen
que perder sólo sus cadenas". Expresión semejante a las admoniciones
de los profetas bíblicos.
Entre los problemas políticos que pesan sobre los dos países (mirando la
época señalada) se destaca la represión gubernamental frente a las huel-
gas y a los reclamos como el mejor antídoto para mantener el orden, e
incluso se llega al convencimiento que de este modo ¡subsiste el Estado
de Derecho y la misma democracia!
El Constitucionafümo Social en el Ecuador 27
y los 100 años de la Constitución Mexicana
En cuanto a las elecciones presidenciales el fraude está presente, por

diversos medios. Queda claro que la participación popular no es posible
mientras subsisten aquellas condiciones adversas al desarrollo de la per-
sona y de su familia. La marginación política, que va junto con la social,
es el resultado del analfabetismo, de la falta de trabajo y del goce de los
derechos económicos y sociales que justamente -para esta época- hacen
su aparición en nuestros países latinoamericanos.
Podría proseguir con estas anotaciones, pero dejémoslas para retomarlas

en el análisis de la Constitución ecuatoriana de 1929, fuente de nuestro
constitucionalismo social.
3. La influencia mexicana en la Constitución de 1929
Está fuera de duda que, en el mundo jurídico latinoamericano. la

Constitución mexicana de 1917 ejerció una influencia positiva para
impulsar el constitucionalismo social de posguerra. lo que también
ocurrió en el Ecuador. Y como el fenómeno jurídico se inserta en la
dinámica social. política y económica la onda de influencia se expande
y se agranda.
En México, los constituyentes de ()uerétaro al buscar soluciones para

los graves problemas del país pusieron en alto la dignidad humana como
punto de partida para toda gestión política. lo que significaba ahondar
en el núcleo esencial de nuevos derechos necesarios para el desarrollo
integral del ser humano. Las normas constitucionales dictadas en 191 7
en el ámbito de los llamados derechos de segunda generación füeron un
mensaje que sería tomado en la mayoría de países. Tal mensaje lo reco-
gió el Ecuador en su momento para desarrollar la parte dogmática de la
Constitución de 1929, con nuevos principios. derechos y valores.
En lo fáctico. hay que señalar como determinados personajes de la Re-

volución mexicana fueron conocidos por los ecuatorianos: es el caso de
Pancho Villa y de Emiliano Zapata que con sus realidades y sus leyendas
cautivaron la atención de muchos. Otros siguieron con interés o preocu-
pación, según el caso. la radicalización de la Revolución con respecto a
cuestiones sensibles como la agraria, las relaciones Iglesia-Estado tanto
como las relaciones obrero-patronales.
28 Hernán Salgado Pesantes
Cabe señalar también otras influencias que en aquella época incidieron

en el quehacer jurídico y político. En primer lugar, la Revolución rusa
de 1917 fraguada con la ideología marxista-leninista tuvo una acogida
diversa en los estratos laborales y en sus dirigentes, los cuales se identi-
ficaron con los postulados marxistas y soviéticos. Estos militantes acom-
pañaron las huelgas y reclamos de la clase obrera y estuvieron presentes
en la Constituyente de 1928-29 con la bandera socialista.
Otra interesante influencia, que no ha sido suficientemente investigada,

es la del Gobierno italiano. Sabemos que para 1922 Mussoline había to-
mado el Poder y luego se consolidará como Duce. Se ha señalado que los
jóvenes militares que participaron en la transformación juliana tuvieron
algún grado de influencia de parte de las misiones militares extranjeras,
particularmente la italiana.
Lo que está claro es que la Constitución de 1929 trajo una nueva institu-
ción, proclamada por el fascismo corporativista: la representación fun-
cional para agregarla a la Cámara del Senado, aparte de los senadores
elegidos de forma tradicional. Este sistema de representación funcional
constará en los textos constitucionales del Ecuador hasta la década de
1970, con variantes en el número de representantes y de las organizacio-
nes representadas.
En esta cuestión me permito hacer una digresión para señalar algunos as-
pectos sobre este tema que fue debatido en el Ecuador. La Carta Política
de 1929 dispuso que los "Senadores de representación funcional" fueran
en número de quince y que serían elegidos en la forma determinada en la
Ley de Elecciones, éstos serían (según el Art. 33 numeral 3 ):
Un representante de las Universidades; uno del Profesorado Secundario

y Especial; dos del Profesorado Primario y Normal; uno del Periodismo,
y Academias y Sociedades Científicas; dos de la Agricultura; dos del
Comercio; uno de la Industria; dos del Obrerismo; dos de los Campesinos,
y uno de la institución Militar.
En mi criterio personal, esta designación estuvo adecuada para la época,

no obstante la tacha de su origen; muchos juristas europeos influencia-
dos por las corrientes sociológicas, como el Prof. francés León Duguit,
vieron viable esta forma de representación política, pues aparte de los
individuos y partidos existen otros elementos que constituyen la infraes-

tructura del edificio social y que son los grupos fundados sobre la comu-
nidad de intereses y del trabajo, los grupos profesionales.
No se puede negar algunos aspectos positivos de la representación fün-

cional en cuanto permite a determinadas organizaciones con intereses so-
ciales, económicos y culturales como son los agricultores. trabajadores.
comerciantes, periodistas, profesores, inclusive militares. puedan repre-
sentar a sus organizaciones y defender los legítimos intereses grupales:
los cuales de otro modo quedan excluidos dado el sistema de la represen-
tación política y de las elecciones populares. pues carecen de actividad
proselitista al no ser organizaciones estructuradas como los partidos ni
tener como fin captar el Poder.
Además, sus intereses profesionales propios de su quehacer no encuen-

tran eco dentro de los intereses políticos del electorado. Por otro lado.
esta representación funcional tendría un carácter negativo cuando estos
grupos se desarticulan o no están organizados democráticamente. si su
representatividad o trascendencia social es mínima. En tales casos. quie-
nes los representen lo serían de fracciones pequeñas y privilegiadas. ex-
cluyendo a los demás miembros. desvirtuando su razón de ser.
Los razonamientos que se han hecho -reitero-- hay que considerarlos

apropiados para aquel periodo de tiempo y. quizá. ello explica que dicha
representación funcional que apareció en 1929 se mantuvo. con algunas
variantes, en los textos constitucionales de 1945. 1946 y 196 7. hasta que
fue eliminado de modo definitivo por la Carta Política de 1978-79. Indu-
dablemente los tiempos eran otros.
4. El constitucionalismo social enel Ecuador

Como fue dicho. con las diversas influencias. particularmente la de la
Constitución mexicana de 191 7. se introdujo en el Ecuador el consti-
tucionalismo social. Este fue un paso trascendental en la estructuración
jurídica del Estado. la razón de lo dicho está en que el constitucionalis-
mo social agregó una nueva dimensión al constitucionalismo clásico de
los siglos XVIII y XIX. el cual, si bien estableció el Estado de derecho.
sin embargo, prefirió que el Estado se abstenga de actuar. poniendo en
30 Hernán Salgado Pesan/es
práctica el principio laissez faire, laissez passer que fue el resultado de la

libertad económica del mundo liberal.
Para el siglo XX la nueva dimensión estaría dada por la necesidad de

que el Estado intervenga activamente, tanto para satisfacer las demandas
-cada vez mayores- de servicios públicos como para hacer posibles los
derechos económicos, sociales y culturales, comenzando por el trabajo,
la seguridad social, la salud y educación para llegar a la protección de la
familia, de los menores, de la mujer, etc. Esta dimensión está implícita
en la expresión de Estado social de derecho que van a utilizar algunas
constituciones de posguerra, como la de España.
Con respecto a los derechos económicos y sociales se puede afirmar que

ya no se trata de buscar fórmulas jurídicas para afianzar la libertad de
los hombres, sino medios preferentemente materiales de tipo económico
para superar las diferencias que produjo el desarrollo capitalista, particu-
larmente de los Estados industrializados.
Los hechos suscitados en el Ecuador en las primeras décadas del siglo

XX acrecentaron la idea de buscar soluciones urgentes a los problemas
inmediatos de la población que muchas veces rayaban en situaciones
infrahumanas ya por los salarios de hambre, viviendas miserables, ali-
mentación nula, ya por las enfermedades y la represión constante de las
autoridades. En suma, las condiciones eran degradantes para la dignidad
humana.
En este contexto habrá de ser convocada una Asamblea Constituyente en

el año de 1928, encargada de elaborar una nueva Carta Política que reco-
ja las cuestiones esenciales del constitucionalismo social de posguerra,
presente ya en la Constitución mexicana de 191 7, a la que seguirá la de
Weimar de 1919 y las constituciones soviéticas: de 1918 la rusa, y la de
la URSS de 1924.
Para el siglo XX existe una mayor consciencia de que la Constitución

organiza un sistema de convivencia política, fundado en normas y valo-
res como la libertad e igualdad, justicia, orden y solidaridad. La Cons-
titución recoge los valores de la comunidad, no los crea, y su normativa
se convierte en un instrumento para la realización de los fines que la
sociedad ha determinado. Empero si, en determinado momento histórico
El Co11stit11cio11alismo
Social en el Ec11ador 31
y los /00 mios de la Co11stit11ció11
Mexicana
y por diversas causas, estos valores y normas no se concretan en la rea-

1idad esta situación va a afectar la convivencia política, sumiéndola en
inseguridad e inestabilidad.
Por lo expresado, resulta importante enseñar al ciudadano común cuál es

el significado de tener una Constitución y comprender que no se trata de
una ley más, aunque se diga ser la de mayor jerarquía.
La Constitución -como el Estader-- existe en función de la comunidad

humana. Todo ciudadano, y más aun los que ejercen roles políticos o fun-
ciones de gobierno, deben tener la convicción de la obligatoriedad de las
normas constitucionales y en consecuencia acatarlas. esta es la función
de legitimidad que la Constitución posee. De su voluntario cumplimien-
to dimana el orden político y la paz social.
En este marco de ideas. la Constitución de México ha cumplido un papel

relevante y como bien expresan los profesores Héctor Fix-Zamudio y
Salvador Valencia Carmona:
La Constitución ha sido en \léxico un texto fundamental en el

sentido más pleno de la palabra. Su carga histúrica es tan grande. que
en la Constitución los mexicanos recrean la herencia ideológica de
nuestros sacudimientos sociales. los avances que logró el movimiento
revolucionario --en el siglo XX- y los principios que rigen a la sociedad
civil en el presente.~
Los citados autores igualmente destacan que. la Constitución mexicana

de 1917 se ha vuelto símbolo tanto de estabilidad política como de uni-
dad nacional, en tomo a la cual los partidos. grupos políticos y los mis-
mos ciudadanos han desenvuelto las actividades que les son propias. Este
sentimiento cívico que irradia la Constitución de Querétaro. al llegar a
sus cien años de existencia. se presenta tan acendrado que es dificil de
cultivar en los pueblos. por eso hay que mantenerlo y acrecentarlo. tanto
porque se enraíza en la historia viva. como por su influencia detenninan-
te para vislumbrar un destino común.
2 Fix-Zamudio. Hedor y Vakncia C"annona. Salrndnr. 2012 l>.-n-,·lro <·omtitu.-i,mal .\l.-11,·,1110

y Com¡,arado. octava ~diciún. México. Fd. Pnm·1a- lnstituln de lmcstigac1011cs Jurídicas tic la
UNAM.
32 Hernán Salgado Pesantes
5. La Constitución de 1929 y los derechos

económicos y sociales
Es a partir de la Constitución de 1929 que el Ecuador instaura, propia-

mente, los nuevos derechos económicos, sociales y culturales: comple-
mento indispensable de los derechos civiles y políticos y a los cuales dan
sentido y real concreción. Esta regulación de los derechos fundamenta-
les, por su contenido y extensión, supera a lo establecido en las anteriores
constituciones: a más de los derechos civiles y políticos que habían ve-
nido incrementándose desde la fundación del Estado ecuatoriano, ahora
se incorporan otros para cuya concreción el Estado debe necesariamente
intervenir con miras a implantar la justicia social.
El catálogo de los nuevos derechos aparece en la "Parte Segunda, Título

XIII" y son agrupados -en lo esencial- en un solo artículo, el 151, en
treinta numerales. Esta reunión de disposiciones bajo un único artículo
no ha sido común. La Constitución tiene un total de 169 artículos y ca-
torce disposiciones transitorias. La Asamblea Nacional Constituyente se
reunió en Quito el 9 de octubre de 1928 y promulgó la nueva Ley Supre-
ma el 16 de marzo de 1929, es decir se la elaboró en cinco meses. Entre
los constituyentes hay conservadores, liberales y socialistas, la ideología
de estos últimos se integraba a la vida política del Estado.
Como punto común con la norma constitucional de México vale destacar

que los derechos eran garantizados a todos los habitantes del Ecuador y
no solamente a los nacionales, cuestión que hoy está fuera de discusión.
El esquema constitucional de los derechos sociales y económicos es el

siguiente:
- Protección al trabajo y al trabajador;
- Dispuso que la ley fije: la duración de las jornadas de trabajo,

los salarios mínimos con su carácter inembargable, el descanso
semanal obligatorio, los seguros sociales, la salubridad y seguridad
de establecimientos industriales, el trabajo de mujeres y niños, la
regulación de huelgas y paros;
- Obligatoriedad de indemnizar los accidentes de trabajo;

-Derecho de obreros y patronos a formar sindicatos o asoc1ac1ones

profesionales:
- Derecho de propiedad. limitada por su función social;
- Propiedad del Estado sobre el subsuelo;
- Prohibición de los monopolios no autorizados por la ley;
- Intervención del Estado para la construcción de vivienda barata en pro

de los trabajadores obreros y campesinos;
- Derecho a la asistencia. higiene y salubridad públicas;
- Libertad de educación y de enseñanza. cuyo presupuesto se incrementará

hasta el veinte por ciento de las rentas estatales;
-Protección al matrimonio. a la familia y al haber familiar; la ley protegerá

la maternidad y la infancia;
-Protección al niño. que contará con una partida presupuestaria especial;
-Derecho de los hijos ilegítimos a ser criados y educados por sus padres.
a heredarles en la proporción que señale la ley. a investigar la paternidad.
Respecto de este último punto, años después. la Constitución de 1945

establecerá que los hijos ilegítimos tienen los mismos derechos que los
legítimos respecto de la crianza. educación y herencia ( Art. 142 ).
En el amplio mundo del trabajo que por mandato constitucional será obje-
to de especial protección por parte del Estado. se incluye de modo expreso
para dicha finalidad al obrero y al campesino: se dispone que el Estado
"legislará para que los principios de justicia se realicen en el orden de la
vida económica, asegurando a todos un mínimun de bienestar. compatible
con la dignidad humana." ( Art. 151, numeral 18. inciso tercero).
Adicionalmente se prescribe que la ley tije la jornada máxima de traba-

jo, el descanso semanal obligatorio, la forma de determinar los salarios
mínimos y establezca los seguros sociales: que la ley reglamente lo re-
Hernán Salgado Pesantes
34
Iativo a huelgas y paros, las condiciones de salubridad y de seguridad

de los establecimientos industriales. Se declara obligatoria la indem-
nización de los accidentes de trabajo la cual también será materia de
regulación legal, y de modo especial se regulará lo referente al trabajo
de las mujeres y de los niños.
(Incisos finales del numeral 18 del Art. 151).
La norma constitucional declara al salario mínimo libre de embargo,

compensación o descuento; por otro lado, reconoce a los obreros y pa-
tronos el derecho de asociarse en defensa de sus intereses, formando
sindicatos o asociaciones profesionales. "Para la solución de los conflic-
tos del capital y el trabajo" se dispone la conformación de tribunales de
conciliación y arbitraje (Art. 151 numeral 24 ).
En materia de derechos civiles la Constitución de 1929 agregó nuevas

disposiciones:
-El "derecho de hábeas corpus" (propiamente es una garantía) para

proteger la libertad física;
-La extradición se concederá en virtud de una ley o de un tratado, pero

nunca por infracciones políticas;
- En concurrencia de dos leyes penales se aplicará la menos rigurosa, aun

si fuere posterior; y,
-Proclamó que la enumeración de derechos y garantías que hace la

Constitución no es limitativa ni excluyente de otros derechos.
Todos estos mandatos constitucionales encierran un profundo contenido

y trascendencia, y para la época constituye un significativo avance. Para
México, como conocemos, el hábeas corpus está configurado dentro de
la institución del amparo y lo desarrollaron tempranamente. En el Ecua-
dor es a fines del siglo XIX que aparece y en 1929 alcanza el nivel cons-
titucional (Art. 151 numeral 8).
La garantía fundamental del hábeas corpus irá perfeccionándose hasta

llegar a la actual Constitución de 2008, la cual además de disponer
el tradicional procedimiento rápido y expedito enriquece su contenido

convirtiéndole en un instrumento de protección de la vida e integridad
de las personas privadas de libertad; de protección contra cualquier
forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante; y, además, puede
brindar protección en aquellos casos de presunta desaparición forzada
(Arts. 89 y 90).
El último punto relativo a no limitar ni excluir otros derechos que no

consten en la Constitución, como se sabe. es un importante principio de
la doctrina de los derechos humanos proclamada por los tratados y con-
venios internacionales en esta materia, el principio de norma o cláusula
abierta, que hoy, de modo general, consta en las constituciones.
En lo relativo a los derechos políticos que penniten la participación ciu-

dadana también se presentan avances significativos en la Constitución de
1929. Téngase presente que a través de esta participación el pueblo ejer-
ce la soberanía y elige a sus representantes. Por ello. el sufragio y los ór-
ganos electorales constituyen una institución básica de toda democracia.
En el Ecuador también se instituyó el sufragio restringido, deficien-

cia que trajo el constitucionalismo clásico y que sería corregido por el
constitucionalismo social, el cual afectaba radicalmente al gobierno que
debía ser representativo y esto no obstante la eliminación dada por la
Constitución de 1861 de la capacidad económica para ser ciudadano ( su-
fragio censitario) y de ser introducido -allí mismo- el sufragio de carác-
ter directo (sin grandes electores). Sin embargo, hubo que esperar la Ley
Fundamental de 1929 para hablar de sufragio universal. cuando la mujer
se incorpora a los derechos políticos y la Carta Política de 1978- 79 que
elimina el último rezago de saber leer y escribir para ser ciudadano.
Establecer en 1929 el voto femenino es otro punto que cntraiia un avance

incuestionable para la época, que pone de manifiesto que el constitu-
cionalismo ecuatoriano tiene conquistas respetables en el concierto de
naciones. Igual comentario haría respecto del órgano de control consti-
tucional concentrado, el Tribunal de Garantías Constitucionales creado
en la Constitución de 1945, en este caso la inestabilidad política destruyó
prontamente a esta construcción institucional. como ha ocurrido en otras
ocasiones ( en tales casos me pregunto si muchos de nuestros políticos
¿practican el anarquismo o son nihilistas?).
Hernán Salgado Pesan/es
36
En la esfera electoral se abrió paso a la representación de las minorías en

las elecciones pluripersonales y se elaboró una regulación para dar a esta
representación de minorías un carácter proporcional.
Si bien la Constitución de 1929, llamada a reemplazar a la liberal de

1906, toma una feliz iniciativa en el campo de los derechos sociales y
económicos, de situarse en el camino del sufragio universal, de tratar
de establecer una Función Electoral autónoma, además de otras inno-
vaciones; sin embargo, hay que señalar que incurre también en graves
desaciertos al introducir, en forma aislada, algunos elementos que son
propios del régimen parlamentario.
Entre esos elementos del parlamentarismo están el Consejo de Ministros

con atribuciones específicas, la responsabilidad solidaria, el voto de des-
confianza, los cuales por un lado debilitan al presidente de la República
en sus atribuciones y, por otro, fortalece al Congreso que con un voto de
desconfianza puede destituir al Consejo de Ministros (es decir, a todo el
gabinete presidencial) sin tener en contrapartida la disolución del Legis-
lativo. Y, esto es lo que sucedió en los años posteriores en la presidencia
del Dr. Martínez Mera, en 1933, su gabinete de Ministros fue destituido
por el Congreso por siete ocasiones y concluyó con la declaratoria de
vacante de la Presidencia.
En suma, la adopción de elementos del régimen parlamentario, de ma-

nera aislada, fue negativa. A la postre acaban desarticulando al sistema
presidencial. Y, lamentablemente, estos aspectos unidos a factores polí-
ticos y socio-económicos de la época, determinaron la breve vigencia de
la Constitución de 1929 que abrió camino al constitucionalismo social
en el Ecuador.
6. El amparo mexicano y una nota discordante en el Ecuador
Por último, haré referencia a la institución del amparo que México la

ha desarrollado en alto grado. En cuestión tan importante, el constitu-
cionalismo ecuatoriano quedó rezagado por un tiempo, pues como se
vio la Carta Política de 1929 no incluyó al amparo si bien elevó a rango
constitucional al hábeas corpus. Se desconocen las razones de los cons-
tituyentes para pasar por alto este mecanismo esencial para la protección
de los derechos fundamentales. Si tal vez lo identificaron con el hábeas

corpus cometieron un error.
En la Carta política de 1967 el amparo tuvo una aparición fugaz. Después

las reformas constitucionales de 1995-96 desarrollaron con amplitud la
acción de amparo, igual lo haría la Constitución codificada de 1998 y por
último lo recogería la actual de 2008, pero sus constituyentes prefirieron
tomar la denominación de "protección" de la misma manera que la Cons-
titución chilena de 1980 lo hiciera bajo el régimen del general Pinochet.
¿Qué razón había para cambiar un nomen iuris reconocido a nivel interna-
cional? Además, su antigüedad, avalada por México desde la colonia, le
confiere una jerarquía mayor al instrumento que se llama amparo; el cual,
en mi entender, comparte con la Constitución y los tratados internacionales
de derechos humanos la finalidad de garantizar los derechos fundamentales.
Permítaseme un comentario más sobre el amparo tan caro a México y

conocido como "acción de protección" por la Constitución ecuatoria-
na actual. Se afinnó que ésta desarrolla al amparo con igual o mayor
contenido que la Codificación constitucional anterior (de 1998). Sin
embargo, debo señalar con disgusto que la respectiva Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 2009 de manera
abiertamente inconstitucional restringe la acción llamada de protección
(o amparo) únicamente a los casos en que no existe otro mecanismo de
defensa judicial, es decir, transforma al amparo en una acción residual
en contraposición a la Ley Suprema que no la concibió de esta manera.
Lo dicho consta en los artículos 40 numeral 3 y 42 numeral 4 de la re-

ferida Ley y la Constitución lo trae en el artículo 88. Es inconcebible
que una Ley Orgánica viole la Ley Suprema y que existan seudo juristas
que acepten transitar por tal camino. Este es un caso más que habla por
sí solo de la desvalorización de la Constitución (tema recurrente de mis
últimos trabajos).
7. A manera de conclusión
Como se dijo, la Constitución mexicana de Querétaro, promulgada el 5

de febrero de 1917, es producto de una revolución institucionalizada por
Hernán Salgado Pesan/es
38
la vía del derecho, cuyo objetivo máximo es la conquista de la justicia

social. La normativa constitucional alcanzó tal objetivo, especialmente,
mediante la reivindicación de los derechos del trabajo y de sus diversos
componentes, de la previsión social y de la salud, de expandir la educa-
ción y ponerla al alcance de los estratos sociales menos favorecidos. La
regulación de la propiedad -sobre todo la agraria- también fue normada.
Este reconocimiento de los nuevos derechos, de incidencia económica,

daba comienzo a un amplio sistema social de protección, al tiempo que
se situaban a muchos derechos dentro del orden público con su carácter
de irrenunciables como los derechos laborales esenciales, los de familia,
la propiedad social, etcétera.
De esta manera se cristaliza en Latinoamérica -y también en Europa- el

denominado constitucionalismo social que, en mi concepto, revitaliza al
constitucionalismo clásico al corregir sus deficiencias. Todos conocemos
los antecedentes ideológico-doctrinarios y políticos que, particularmente
a partir de la segunda mitad del siglo XIX, impulsan a la sociedad y a sus
representantes a buscar nuevas fórmulas de gobierno que reduzcan -al
menos- la profunda desigualdad de los diferentes estratos sociales.
El Ecuador recibió la influencia de la Constitución mexicana de 1917

y entre los avatares propios de la inestabilidad política e institucional
alcanzó a introducir el constitucionalismo social -en sus aspectos bási-
cos- en la Ley Fundamental de 1929 y, quizá, lo que es más importante
-dado que las constituciones ecuatorianas son efimeras en su duración-
pudimos plasmar en las instituciones políticas del Estado los nuevos con-
ceptos de justicia social especialmente en lo concerniente al trabajo y a
la previsión social, en un plano menor se atendió la salud y la educación.
Como colofón final, quisiera recoger la lección que la historia nos deja a
los ecuatorianos. No es suficiente que nuestras Constituyentes nos entre-
guen magníficos catálogos de derechos humanos, como ocurrió en 1929
y después en 1945 y recientemente en 2008. Es imperativo que nues-
tra Constitución tenga una vigencia real y concreta. Tal parece que nos
acompaña la denuncia que en 1843 hiciera Vicente Rocafuerte de crear
una Constitución de papel, ese mismo Rocafuerte que supo servir con
patriotismo a México y al Ecuador.
BIBLIOGRAFÍA
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Salgado Pesantes, Hemán (2012), Lecciones de Derecho Constitucional,

Cuarta edición, Quito, Ediciones Legales.
EL CONSTITUCIONALISMO DEL OPRIMIDO
Ramiro Ávila Santamaría 1
Re.,;;umen:El constitucionalismo puede ser analizado desde múltiples

perspectivas. Una de esas es mirar a los autores canónicos, como Robert
Alexy, Ronald Dworkin o Luigi Ferrajoli, entre otros. Otra de esas, es
mirar y escuchar las voces de quienes son sujetos de derechos reconocidos
en las constituciones, están en situación de opresión y cuya voz no se
escucha. Afinar el oído para poder encontrar sentido a estas voces requiere
una teoría diferente a la canónica y también acercarse al pensamiento
crítico e interdisciplinario. En este ensayo, en una primera parte,
recurrimos al pensamiento crítico y hacemos un breve recuento histórico
en Latinoamérica. En un segundo acápite, recurrimos a la sociología de
las ausencias y emergencias para poder explicar y comprender el por
qué el constitucionalismo hegemónico no tiene las herramientas teóricas
para poder escuchar voces que no sean las canónicas. En tercer lugar,
destacamos a los sujetos que han estado ausentes para influir en la teoría
constitucional y en la aplicación de las normas. Finalmente, delineamos
lo que entendemos por el "cons111ucionalismo del oprimido", las
razones que justifican su existencia, las implicaciones teóricas sin dejar
de lado las objeciones y finalmente se enuncian algunas manifestaciones
de este constituiconalismo popular en fallos judiciales y en potenciales
interpretaciones de nonnas. Al final, lo que motiva este ensayo es
encontrar en el derecho posibilidades de afrontar de mejor manera la
situación de violaciones a los derechos de la gran mayoría de personas
que viven en situación de exclusión, discriminación, miseria, dolor y
desesperanza. El estado, la constitución y el derecho solo tienen sentido
si promueve condiciones de vida en las que todos y todas vivamos con
Doctor en Sociología Jurídica por la Universidad del País Vasco. Master en Sociología Jurídi-
ca por la Universidad del País Vasco-Instituto lnlemac1onal de Sociología Jurídica. Master en
Derecho (LLM) por Columhia University (New York). Doctor en jurisprudencia por la Pontifi-
cia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). Es autor y editor de rnrias puhlicacioncs, entre
ellas: El neoconstitucionalümo andino (Quilo 2016), La (in)j11sticia penal,.,, la democracia
consti111cio11alde derechos (Quito 201] ). 1\'eoconstit11cionafümo tramformador (Quito 2011 ).
Derechos y garamías. E11.rn1·oscríticos (Quito 201 O). ramiro.avilaruasb.cdu.ec. ravila6 7g
gmail.com
Ramiro Ávila San/amaría
42
dignidad, desarrollando nuestras potencialidades de vida y logrando una

vida en plenitud (sumak kawsay).
El pensamiento crítico
El Derecho poco ha dialogado con otras ciencias. Las explicaciones pue-
den ser varias. Una de ellas, la más cercana, es la recepción de la Teoría
Pura del Derecho de Kelsen, en la que se proponía la autonomía del de-
recho como conocimiento científico y autónomo: el Derecho no es moral
(2003, 45 ), no era ciencia social (2009, 29), peor ciencia natural (2003,
20), aunque en su origen estuvo profundamente enlazado con la filosofía,
con la teología y también con las ciencias sociales. Otra tiene que ver con
nuestra cultura jurídica, que tiende a ser burocrática e inquisitiva, que tiene
como objeto exclusivo de estudio a la norma estatal válida (Avila 2012,
281) y se basa en una concepción del derecho liberal, privatista, indivi-
dualista y centrada en la propiedad (Wolkmer 2012b, 7). Lo cierto es que
el Derecho y los juristas hemos sido autorreferenciales y autosuficientes
(Luhmann 2005, 93; Noguera 2012, 139). Mientras en las universidades se
seguía enseñando el código civil y se publicaban libros sobre el sentido de
las palabras en cualquier ley, la política, las artes, el pensamiento crítico y
el desarrollo de otras ciencias nos rebasaba. En los años sesenta hasta los
ochenta, por ejemplo, mientras dentro del aula en las facultades de juris-
prudencia y de los tribunales de justicia, se estudiaba y se aplicaba la Ley;
fuera del aula y de las salas de tribunales, las personas y los pueblos se
movilizaban para luchar por mejores condiciones de vida, hacia la revolu-
ción, y otras tantas personas pensaban fuerte y hacían crítica socio-política.
Por pensamiento crítico entenderé aquella forma de pensar inconforme

con la dominante, que busca alternativas para una vida plena y sin ex-
clusión, y que aspira recoger la perspectiva del excluido. O, como dice
el profesor brasileño Wolkmer, el pensamiento crítico "es un profundo
ejercicio reflexivo de cuestionar lo que está normativizado y oficialmente
consagrado (en el plano del conocimiento, del discurso y del procedi-
miento práctico) en una dada formación social, y la posibilidad de con-
cebir otras formas no alienantes, diferenciadas y pluralistas de práctica.
Se entiende, por tanto, que el "pensamiento crítico" es la formulación
"teórico-práctica" consistente en buscar pedagógicamente otra dirección
u otro referencial epistemológico que responda a las contradicciones es-
tructurales de la presente modernidad" (Wolkmer 2012, 8).
El constitucionalismo del oprimido 43
El pensamiento crítico es muy prolífico en el mundo entero. Del pensa-

miento crítico, quisiera abordar con especial énfasis aunque no exclu-
sivamente el latinoamericano, que ayuda a comprender el contenido y
alcance de la utopía andina. América Latina tiene una riqueza enorn,e
en pensamiento crítico y en prácticas de resistencia. Por su extensión, se
enunciará el pensamiento crítico del siglo XX 2 y se abordarán los estudios
que contribuyen a comprender de mejor manera los avances constitucio-
nales andinos. En América Latina se encuentran dos corrientes críticas
marcadas. Entiendo que pueden haber otras clasificaciones más precisas
y estoy consciente de la arbitrariedad de toda clasificación, me atrevo a
dividirlas en dos con el solo ánimo de agruparlas de alguna manera: la
filosofia y la praxis marxista y los estudios culturales latinoamericanos
El pensamiento marxista es por esencia un pensamiento crítico, sin duda

el más importante del siglo pasado, y que ha tenido repercusiones im-
portantes en térn,inos de luchas sociales y de refonnas institucionales.
La recepción latinoamericana tuvo sus particularidades y muy variadas
manifestaciones, que van desde la filosofia. la economía. la literatura. la
historia, hasta la música y las artes. pasando por la guerra de gu~rrillas y
por la revolución.
Uno de nuestros primeros pensadores marxistas es José Carlos Mariá-

tegui ( 1894-1930). que logró combinar la noción de lucha de clases con
la construcción de la nación. aunque nunca incluyó la posibilidad de la
destrucción del capital y se considera que su recepción económica del
marxismo fue insuficiente; sin embargo. Mariátegui pensó en la idea de
dar vida al socialismo indoamericano (Quijano 1982. 103 ). En los años
veinte en toda la región se fundan los partidos comunistas y los socia-
listas, se incluyen reforn,as constitucionales que incluyen los derechos
sociales y se inician luchas populares importantes. En los años treinta
tenemos un movimiento importante en la pintura y en la literatura que se
conoció como indigenismo. La mirada se dirigió al indígena. se denunció
2 En el siglo XIX. los primeros pensadores que intentan crear un pensamiento emancipador ~in
duda son Holívar y Martín: pero el precursor de un pensamiento latinnamencann es Juan Bau-
tista Alherdi. que discutió por primera ve, la necesidad de una filosnl1a de lns puchlns del ser
de América, que sea adecuada a las exigencias locales y nacionales. construida a partir del ser
latinoamericano. que tiene que ser social y política en su ohjeto. Sin emhargo. su pensamiento
estaha cruzado por la idea de la "harharie nativa·· y la reproducción de las ideas europeas "c1.,,i-
li1adoras·· (Wolkmer :rnI J: 5 ).
44 Ramiro Ávila Santamaría
su discriminación y sus fatales condiciones de vida. En los años cincuen-

ta tenemos los primeros encuentros entre el poder político con los pue-
blos. A esta forma particular de hacer política se las ha conocido como
populismos. En los años sesenta, movidos por las luchas y los éxitos de
la reforma agraria de Jacobo Arbenz en Guatemala ( 1954) y la Revolu-
ción Cubana ( 1959), las tendencias políticas de izquierda más radicales
toman las armas: la guerra de guerrillas. La reacción no se hizo esperar.
Por un lado, con la influencia y el financiamiento norteamericano, que
reproduce la guerra fría en nuestro continente, se instauran gobiernos
dictatoriales y se desarrolla la teoría del "enemigo interno". De la mano
de esa lucha armada, tenemos importantes desarrollos teóricos: la teolo-
gía de la liberación 3, la pedagogía del oprimido 4 y la música protesta 5 •
La idea central de estos movimientos era luchar contra la pobreza, la
dominación, la acumulación de riqueza, el imperialismo y la explotación
al pobre. En suma, la lucha de clases del marxismo llevada a la esfera
cultural, política y a la disputa por el poder. Todas estas luchas fueron
por reivindicaciones políticas y sociales, pero no fueron epistémicas; es
decir, no trataron de alterar la forma cómo se producía el conocimiento.
En los años 70, se desarrolla lo que se conoce como "la filosofía latinoame-
ricana de la historia", una derivación importante de la línea marxista, que
tuvo como sus mejores representantes a Leopoldo Zea y Arturo Roig, que
cuestionan a la filosofía y a la academia por estar alejada de la realidad, y dan
origen a lo que se conoció como "filosofía de la liberación" (Mora 2013, 24 ).
Ambos se dedican al estudio de la historia de las ideas latinoamericanas, bajo
criterios secuenciales y evolucionistas. Por su lado, Zea sostuvo la idea de
la "conciencia latinoamericana", que busca el fortalecimiento del estado, la
soberanía nacional y la identidad cultural. La revolución mexicana, el pero-
nismo, la revolución cubana son síntomas de esta conciencia. Roig, por otra
parte, se apropia de la concepción moderna de la historia desarrollada por
Hegel, y pretende demostrar que en América Latina tenemos historia propia;
3 Quizá los más importantes pensadores son Leonardo Boff y Gustavo Gutiérrez. Leonardo Boff
( 1983) Iglesia. carisma y poder. Ensayos de eclesiología militante. Brasil: Sal Terrae; Gustavo
Gutiérrez ( 1971 ). Teología de la liberación. Lima.
4 Véase Paulo Freire ( 1970). La pedagogía del oprimido. México: Siglo XXI.
5 La música protesta a través de sus letras transmitió mensajes, ideas y reflexiones relaciona-
das_al cambio radical y de apoyo a la revolución. Cantantes como Víctor Jara y grupos como
Quilapayun, Intillimani y Sabia Nueva crearon verdaderos himnos que eran coreados por la
Juventud revolucionaria.
también Roig asume el imperativo kantiano de que nadie puede ser un medio
para los fines de otros; en este sentido, el sujeto latinoamericano no puede ser
un medio para fines ajenos. El no tener fines propios o ser utilizados como
medios, impiden al sujeto latinoamericano su liberación (Mora 2013, 42).
En la interpretación marxista de la historia, con importantes aportes a nivel
andino, y que analiza la historia como procesos sociales y no como actos
individuales, sin duda tenemos a Enrique Ayala Mora.(>
Paralelamente se desarrolla la teoría de la dependencia, que tiene rela-

ción con el discurso de desarrollo en relación a lo que se conoció como
Tercer Mundo. La idea era modernizar a los estados latinoamericanos
para incorporamos competitivamente al mercado mundial. Hay una con-
fianza en la ciencia y en la tecnología. La CEPAL, en tiempos de Raúl
Prebish, cuestionó las relaciones entre el "centro" y la "periferia" por ser
asimétricas y las relaciones comerciales injustas. El desarrollo nacional
e independiente garantizaría a la población una mejor calidad de vida y
sería la forma de combatir la pobreza. Esta teoría junto con la pedagogía
y la teología de la liberación, según Castro Gómez. se esterilizó en su
productividad y no logró producir los efectos esperados (2011. 17).
En los años 90, los estudios culturales latinoamericanos 7 "han llevado la

crítica hasta sus últimas consecuencias" ( Mora 2012. 11). Encontramos
dos tendencias, que Mora las llama generaciones ( 143 ). La primera gene-
ración en la que encontramos. entre otros, los trabajos de Néstor García
Canclini, Jesús Martín Barbero. Orlando Fals Borda y Darcy Riheiro.
En esta fase, la atención se pone en la modernidad occidental que ha
sido asimilada y transformada en nuestra región. creando sujetos con
identidades "híbridas" o mestizas. La propuesta es buscar en un mundo
globalizado una democracia cultural y también una subjetividad propia.
En la segunda generación encontramos a pensadores como Santiago Cas-
6 Véase en quince \'olúmenes Enrique Ayala Mora . .\'11crn hntoria del fc11udor Corporac1ún
Editora Nacional y Universidad Andina Simón Holí, ar: y Fnnquc A~ala !\lora. /.u lmroria d,·
la :lmáica Andina. Corporac111n Editora Nacional y l lnn crsidad Andina S11111>n
Bolí, ar.
7 El objeto de estudio y hasta la derwminación de "estudios culturales" 1w ha c>tadn e,entP de
críticas, comentarios y dehates. Por un lado. la, ersión culturahsta que, 1ene desde la aea1kmia
norteamericana (Cult~1ral Studies). en donde pueden presentarse tensiones ideolúgicas, hasta
hegemónicas; por otro lado. la comprensiún como una con\'ergencia entre proyectos intelec-
tuales. comunidades interpretativas. disciplinas. que estimulen prácticas teúricas e in1elect11alc~
alternativas. y que escuche las \'oces de los tradicionalmente opnnmlos ~ marginales t Walsh
:!OO.~:14 ). En esta segunda me inscriho y así la entiendo.
tro-Gómez, Catherine Walsh, Arturo Escobar, Enrique Dussel y Walter

Mignolo; dentro de este período me permito además añadir a Boaventura
de Sousa Santos que, aunque no es de América Latina, ha investigado
y teorizado desde el sur; y destaco a Bolívar Echeverría y Jaime Breilh
que han desarrollado su obra desde el marxismo y los estudios cultura-
les. La idea central es la de colonialidad del saber, del ser y el poder, y
el rescate de las formas de saber, pensar y resistir que fueron silenciadas
o marginadas por el pensamiento hegemónico occidental. La propuesta
de este grupo, que la detallamos más tarde, será descolonizar el saber, el
ser, el poder y la naturaleza. Por ser esta última la propuesta que más se
acerca a lo que podría ser la lucha contra la colonización que propone la
Constitución de Bolivia y Ecuador, se la utilizará como uno de los mar-
cos conceptuales importantes para entender la utopía andina.
En los últimos años, y a partir de la expedición de las constituciones de

Ecuador (2008) y de Bolivia, habría que añadir un pensamiento crítico
directamente relacionado con los derechos de la naturaleza y el buen
vivir, que recogerán aportes de la ecología política, el pensamiento indí-
gena, el derecho internacional de los derechos humanos y el activismo de
los movimientos sociales, que promoverán una alternativa al desarrollo
basado en el extractivismo y en el capitalismo moderno. Por primera vez,
y de manera aún excepcional, los juristas comienzan a integrar categorías
como la colonialidad, la pachamama y el sumak kawsay en sus análisis
teóricos, a través de la noción de pluralismo jurídico. 8
En el fondo, si algo sintetiza la propuesta crítica latinoamericana es que

otro mundo es posible y lo es porque resiste y existe.
El silenciamiento y la ce2uera
No nos podemos permitir desperdiciar
ninguna experiencia social genuina de indignación
Santos 2014,18.
8 A partir de la Constitución de Montecristi se han publicado obras que se han dedicado exclu-
sivamente al estudio de la naturaleza como titular de derechos. En las series "El debate consti-
tuyente" (Editorial Abya Yala) y "La naturaleza con derechos" (Editorial Instituto de Estudios
Ecologistas del Tercer Mundo) se pueden encontrar los antecedentes que motivaron el recono-
cimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, como también los fundamentos filosóficos,
ecológicos, jurídicos y políticos para su establecimiento normativo.
El constit11ciona/ismo del oprimido 47
En Guatemala, en 1929, un viejito organista de una iglesia de barTio,

cuando clasificaba los papeles de música, encontró unas hojas raras que
se puso a estudiar. Después de mucho esfuerzo descubrió que se trataba
de los dos últimos movimientos de la Si,~fonía inconclusa de Schubert.
Muy agitado y lleno de alegría salió a la calle a comunicar su hallazgo.
Le creyeron loco. Juró consagrar su vida "a obligarlos a confesar la vali-
dez del hallazgo por lo que de ahí en adelante se dedicó a ver metódica-
mente a cuanto músico existía" (Monterroso 1998, 31 ).
En Guatemala nadie le hizo caso. Vendió su casa y se trasladó a Europa, a

Viena, que estaba lleno de especialistas en Schubert. ¡,Cómo un guatemal-
teco, organillero "iba a ensefiarles a localizar obras perdidas" (32)'? ¡,qué
tenían que haber ido a hacer esos papeles tan lejos'? Tampoco le hicie-
ron caso. Una familia de músicos, viejitos, tocaron los dos movimientos.
Cansados de examinar los papeles, de mirarlos y hasta olerlos, se vieron
obligados a admitir primero en voz baja y después a gritos que eran de
Schubert. Lloraron. Los movimientos eran buenos, pero no afiadían méri-
tos y más bien lo quitaban. "La gente se había acostumbrado a la leyenda
de que Schubert los rompió o no lograría superara o igualar a los dos
primeros." Lo mejor era ocultar el hallazgo porque el único que perdería
sería Schubert. En el camino de vuelta a Guatemala, "harto de luchar con
los malos y con los buenos tomó los manuscritos y los desgan-ó uno a uno
y tiró los pedazos por la borda:· (33) Lloró "mientras pensaba con amar-
gura que ni él ni su patria podrían reclamar la gloria de haber devuelto al
mundo unas páginas que el mundo hubiera recibido con tanta alegría pero
que el mundo con tanto sentido común rechazaba" (33).
¿Por qué nuestro organista guatemalteco no fue escuchado y su descu-

brimiento no significó un avance en el saber musical? La respuesta a
esta pregunta es vital para el desan-ollo de esta investigación. Dos ideas
importantes en el pensamiento de Santos nos pueden dar luces para en-
tender el por qué una voz del sur global no tenía relevancia: la epistemo-
logía de la ceguera y la sociología de las ausencias, y la epistemología de
la visión y la sociología de las emergencias.
Existe un paradigma dominante, que es el modelo de racionalidad cien-

tífica ( que lo desarrollamos en el siguiente capítulo). que ha detenninado
comunidades de saber. nonnas y fomias de conocer para considerar que
algo tiene relevancia conceptual. El resto de conocimiento es considerado
anormal, marginal e irrelevante. La consecuencia es que existe una cegue-

ra recurrente (Santos 2009, 63 ). Los límites de lo que se considera saber,
lo cierto, lo verdadero, lo confiable están determinados. Lo que se encuen-
tra fuera del límite, no se considera. Las pruebas de superioridad de un
saber son el alfabeto, la escritura, la adhesión al cristianismo, la ciencia, el
poder estatal, que establecieron un solo régimen de verdad y el "otro" es
nombrado, clasificado y despojado de toda racionalidad (Castro Gómez
201 O, 192). Para ilustrar estas afirmaciones, Santos utiliza la metáfora
del mapa. "Los mapas son un campo estructurado de intencionalidades,
una lengua franca que permite la conversación siempre inacabada entre la
representación de lo que somos y la orientación de lo que buscamos. La
incomplexión estructurada de los mapas es la condición de la creatividad
con que nos movemos entre sus puntos fijos. De nada valdría diseñar ma-
pas sino hubiera viajantes para recorrerlos" (Santos 2003, 255).
Cuando tenemos un mapa al frente nuestro, creemos ver plenamente

cuando siempre vemos parcialmente. Un mapa es una representación y
lo que no vemos es nuestra ceguera. El mapa tiene tres elementos: la es-
cala, la perspectiva y la simbología. La escala es la medida con la que se
dibuja las distancias y dimensiones de un espacio. La perspectiva ubica
en una superficie objetos que se encuentran a diferentes distancias. La
simbología son figuras que representan lugares o significados. En estos
tres elementos se distorsiona la realidad. A menos escala, menos objetos
aparecen en el mapa; si cambia la perspectiva, también desaparecen unos
objetos y aparecen otros; los símbolos visibilizan lo que interesa a quien
realiza el mapa. El mapa impone, con todos estos elementos, límites e
inmoviliza la imagen de un espacio fisico. El mapa, según Santos, es
siempre una falacia, arbitraria y vulnerable (2003, 271 ). Las medidas,
las perspectivas, los símbolos y los límites que constan en los mapas
son altamente selectivos. El mapa impone una mirada y crea una visión
única, crea un sentido común, señala unos caminos a seguir. Al mismo
tiempo cancela otras miradas, otras visiones, otros caminos. En la reali-
dad existen otras personas, que no tienen el poder de dibujar los mapas,
que tienen sus propias escalas, perspectivas, símbolos y límites. Lo que
conciben estas personas y no sabemos es la epistemología de la ceguera.
Descifrando la metáfora, "el norte global reduce el mundo a la compren-
sión que Occidente tiene de él, ignorando o trivializando las experiencias
culturales y políticas definitorias de los países del sur global" (Santos
2014, 34). ¿Quién hace el mapa y con qué propósito?
En el cuento de Monterroso, el saber musical tenía que venir de centros

académicos de Europa, que diseñan las partituras, escriben las biogra-
fias y hacen la historia musical. Un músico guatemalteco, sin título ni
prestigio, hace un descubrimiento relevante que puede romper el mito
de una sinfonía que sí es conclusa, que no es tan buena como se consi-
dera y que posiblemente se inspiró en Guatemala para escribir su obra.
El conocimiento desde Guatemala simplemente no estaba dentro de los
límites del mapa. Ese conocimiento, como en el cuento cuando rompe
y tira las partituras por la borda, tiene que ser descartado. El saber y la
ciencia moderna, por eso, como sostiene Santos. son el producto de un
epistemicidio (2003, 276). Volveremos a los mapas y sus implicaciones
cuando tratemos el tema del Yasuní.
Cuando vemos un mapa, un reporte científico, un ensayo académico, una

propuesta de política pública, debemos tener conciencia de que ahí está
plasmada una forma de ver el mundo y, al mismo tiempo. está ausente otras
formas. Es decir, debemos tener conciencia de nuestra ceguera y develar la
ceguera de otros. Esto exige una actitud que invita a ser pmdentes y a contar
con conocimientos y prácticas plurales (Santos 2003. 258). Esta conciencia.
actitud y prácticas Santos la llama sociología de las a11smcim,. La premisa
de esta aproximación sociológica es que existieron y existen conocimientos
y prácticas que no aparecen en los mapas. que no fueron ni son reconoci-
das, y que por tanto no son reconncidas. "Las alternativas que no llegaron a
ocurrir, lidiamos con silencios y aspiraciones impronunciables: alternativas
que ocunieron de hecho. lidiamos con silenciamientos. epistcmicidios y
campañas de demonización. h·ivialización, marginalización. en suma. cam-
pañas de producción de basura" (2003, 278). La consecuencia de la ceguera
y de las ausencias con la distorsión, la imaginación reguladora. los cuerpos
dóciles y extraños, el otro sobredimensionado y ejerciendo poder legitima-
do, el mantenimiento de la colonialidad y de la ignorancia (2003. 280). La
Colonialidad, según Castro Gómez, fue un mecanismo idóneo para elimi-
nar muchas formas de conocer vigente todavía en las poblaciones nativas y
sustituirlas por la racionalidad científica (2010, 16).
Desde la sociología de las ausencias, el punto de partida y de medida es

la ignorancia y el punto de llegada es el conocimiento y el desarrollo. El
sur global está en la ignorancia y por tanto no puede aportar lo que no
tiene, como nuestro organista guatemalteco. El punto de llegada es el
saber y el ser hegemónico occidental.
En los fenómenos políticos en los que ha intervenido el pueblo y que

en América Latina se ha conocido como "populismos", la visión hege-
mónica ha interpretado estos hechos como manipulación de las masas,
anormalidad o desviación, por lo que "el populismo no sólo ha sido de-
gradado, también ha sido denigrado" (Laclau 2005, 34) y tiene "conno-
taciones negativas pues evoca imágenes de irracionalidad" (De la Torre
2015, 1O). El pueblo, en el norte global, se manifiesta como un colectivo
organizado, que tiene un propósito común, una línea temporal, una idea
y conciencia de grupo, tienen tradición, costumbre y hábito. En cambio,
en el sur global el pueblo actúa como una multitud, que responde a emo-
ciones, es presa del pánico, no tiene autoconciencia sino más bien una in-
teligencia disminuida, que se presta a ser manipulada (Laclau 2003, 72).
Los enfoques desde la ceguera reducen y son simples, descontextualizan
y mantienen la marginalidad de los actores y sus luchas. El populismo
-sin negar que hay tintes autoritarios- es un fenómeno incluyente, que se
asienta en la participación popular en la democracia y en la idea de que
el poder reside en el pueblo (De la Torre 2015, 11).
La epistemología de la visión y la sociología de la emergencia reconoce

los conocimientos ausentes, identifica lo que falta, explica por qué se
descarta y desperdicia este conocimiento, encuentra otras soluciones a
los problemas, otras realidades y otras posibilidades de un mundo mejor.
"Tenemos que recurrir a una forma de conocimientos que no reduzca
la realidad a aquello que existe. Realismo que incluya realidades supri-
midas, silenciadas o marginadas, tanto como realidades emergentes o
imaginadas" (Santos 2003, 282).
En la sociología de la emergencia, el punto de partida es la colonialidad

y el punto de llegada es la liberalización y la solidaridad (Santos 2003,
282 ). Tanto el saber hegemónico como el saber invisible y desechado
tienen intrínsecamente grados de ignorancia y tienen saber. Todos los
saberes son importantes y aportan siempre que no promuevan la domina-
ción ni justifiquen el dolor y la injusticia.
Al emerger nuevos conocimientos, emergen también nuevos actores que

estaban ausentes, fuera del mapa. En esta perspectiva sociológica, en-
contramos personas y colectividades que son capaces y están deseosas
de que su práctica social y sus representaciones sean parte de la constela-
ción de conocimientos (Santos 2003, 285). La epistemología de la visión
hubiese valorado el conocimiento de nuestro organista, un ser marginal

hubiese aportado a la biografía de Schubert y a la historia de la mú-
sica occidental. La sociología de la emergencia hubiese recogido este
conocimiento, hubiese roto los límites conocidos y hubiese reconocido
los aportes desde el sur global. Sin el viejo organista, sabríamos menos
de la música considerada clásica. Los mapas revisarían los límites y las
representaciones, que siempre serían provisionales y nunca estáticos, re-
querirían transescalas, ángulos que desestabilizarían la perspectivas y las
jerarquías, nuevos símbolos en otros idiomas y con otras figuras, dife-
rentes capas de tiempo que combinen lo contemporáneo con la tradición,
que Santos llama interintemporalidad (Santos 2003, 289) y que nosotros
desarrollaremos como modernidad barroca.
Volviendo a la concepción de pueblo, desde la visión y la emergencia,

la gente responde políticamente a múltiples necesidades y demandas in-
satisfechas que no tienen respuestas institucionales. El pueblo es, pues,
un actor histórico (Laclau 2005, 99) y el populismo, en lugar de ser un
defecto de la participación política, es una articulación solidaria de rei-
vindicaciones, que crean una identidad popular y constituyen un desafio
a la política y al status qua (Laclau 2005, 117).
La voz de los ausentes
¿Quiénes han estado presentes y quiénes ausentes'? Hemos afirmado que

existe un régimen de verdad, una forma de conocimiento, que desperdi-
cia, invisibiliza y destruye otras formas de conocimiento. A los actores
que se benefician de ese régimen les llamaremos "élites." Por élite en-
tenderemos al "conjunto de personas que monopolizan el prestigio y
el poder en una sociedad" ( Fals Borda 1971, 34) y tienen como función
preservar las estructuras tradicionales de la sociedad y renovar a los gru-
pos dominantes ( Fals Borda 1971, 3 7). Las "voces" que escuchamos,
aprendemos, reproducimos en un sistema hegemónico son las de las éli-
tes. Por el contrario, las voces que no escuchamos son de las personas y
colectividades que están en los márgenes. Estas personas son las oprimi-
das, las marginadas, excluidas, víctimas y, en general, las personas que
están ontológica (ser) y epistémicamente (conocer) colonizadas o silen-
ciadas (Escobar 2005, 236 ). Estas personas y colectivos son, en términos
numéricos, si consideramos que un porcentaje muy bajo de la población
se beneficia del sistema, la mayoría. Cualquier manifestación distinta a

los intereses de las élites, constituyen la voz de los ausentes.
En el extremo de las personas "no escuchadas" y ausentes encontramos

a las privadas de la seguridad social y los destinatarios de las políticas
criminales, como las personas pobres, mendigas, vagabundas, pequeñas
revendedoras de droga, los grafiteros, los indígenas en aislamiento y a
los refugiados por pobreza y violencia (Wacquant 1999, 19). En estos
extremos, aunque no exclusivamente, que se conocen como pensamien-
tos de frontera, o sea aquel que se lo hace desde distintos espacios y que
rompe con el pensamiento hegemónico (Escobar 2005, 76 ), encontramos
saberes, experiencias emancipadoras y también posibilidades: tradicio-
nes, nuevas formas de sociabilidad, pluralidades de poderes y órdenes
jurídicos, fluidez de relaciones sociales, invención y creatividad (Santos
2003, 396 ). Por ejemplo, el vagabundo rompe con la noción tradicional
de espacio, propiedad y tiempo; y el refugiado con la noción de territorio
nacional, soberanía y ciudadanía (Agamben 2001, 22). Entonces tene-
mos un pueblo que hace política, los elitistas y los colonizados, y un pue-
blo excluido de la política (Agamben 2001, 31 ). Desde la epistemología
de la visión y la sociología de la emergencia, la voz de los oprimidos está
silenciada y hay que escuchar.
Lo popular en el derecho constitucional

Las constituciones no son incompatibles con la idea de poder popular.
La libertad y los derechos están en los corazones y en las vidas de las
personas, no en la constitución ni en las leyes.
Parker 1994, 114.
El lugar decidido para pasar vacaciones, Torre di Venere, era un lugar idí-
lico, pacífico, al que asistía la buena sociedad. Ahora es ya desagradable,
maligno, nefasto lleno de personas de segunda categoría: niños chillan,
vendedores de todo gritan sus mercancías, música por todo lado, "el
gran público" invadió la playa (Mann 1929, 3). La familia, que esperaba
cenar en el balcón con vista al mar a la luz de una vela, fue conducida
a un lugar marginal del comedor del hotel y con luz ordinaria. El recla-
mo es inmediato pero no insisten. Aceptan las directrices del mesero.
Momentos más tarde, uno de los niños de la familia, tose mientras está
en la mesa. Una señora que se encontraba en la mesa contigua protesta

y afirma que el niño puede contagiar al resto. El administrador del lugar
media en el problema y decide llamar al médico del hotel. Después de
auscultar al niño, el médico afinna que no representa problema alguno.
Sin embargo, el administrador pide a la familia cambiar las habitaciones
y alojarse en una sección adjunta. El narrador, padre de familia. en señal
de protesta, decide abandonar el hotel. El nuevo alojamiento es modesto.
La familia no está completamente a gusto "me cuesta acomodanne al
roce de ciertos modales humanos --demasiado humanos~. como son el
abuso cándido del poder, la injusticia y la corrupción servil" (5). Todo
conspiraba contra la familia, hasta el calor excesivo que "resultó verda-
deramente africano" (6). El clima no era como en el norte, "ni siquiera
en la playa conseguimos encontramos a nuestro gusto y sentimos felices.
La playa se encontraba en poder de la clase media. tipo de humanidad
desagradable, nos veíamos inevitablemente rodeados de mucha huma-
na mediocridad y tontería" (6). En esos pensamientos estaba enfrascado
cuando un niño grita de dolor por haber sido pinchado en el dedo por un
cangrejo. La madre, también gritando. pide ayuda. La escena llama la
atención de los bañistas. Incluso llega el médico y declaró que la herida
es insignificante. La situación le pareció al narrador insoportable y el
niño un monstruo exagerado. Los padres le explicaron que la gente esta-
ba en un "estado semejante a la enfermedad" (8). Finalmente. la hija para
lavar su traje con arena, se desnudó y corrió a la playa. Esta escena es-
candalizó la moral pública. La gente se sintió provocada y consideraron
que habían cometido una ofensa. Un hombre amenazó cC1ndenunciar.
La familia escuchó y se "encogieron de hombros reflexivamente" (9).
Las autoridades llegaron al lugar, hicieron un juicio sumario e impusie-
ron una multa. Muchas razones habían para marcharse de la playa. pero
decidieron. a ruego de los niños, quedarse para asistir a la función del
mago Cipota.
Cipota era un ilusionista. Hubo que esperar hasta el inicio de la función.

Los adultos estaban disgustados con la presencia "de aquel populachero
público" ( 13 ). Los niños, en cambio, estaban a gusto e incluso recono-
cían a algunos personajes que habían conocido en la playa. Entre ellos.
Mario, un mesero que les había servido el chocolate. Cipota examinó al
público, encendió un cigarrillo, y ordenó que un hombre, aún contra su
voluntad, saque la lengua al público. La gente ríe a carcajadas. Cipola
hace ejercicios numéricos, hace burlas, ofende. "El público, por menos
Ramiro Ávila Santamaría
54
en sus elementos populares, parecía encontrar todo ello normal" (21 ). El

lugar y el evento "quedaba muy por debajo de Roma" (22). De pronto,
un hombre se para y en voz alta dice "¡Basta de bromas. Todos somos
naturales de aquí y no toleramos que la ciudad se denigre ante los foras-
teros!" Cipola se acerca al hombre, le dice que tiene cólicos y ordena
que se retuerza. El hombre se contorsiona del dolor. Seguro de sí, Cipola
sigue con sus burlas y fascina con su magia y su poder hipnótico (2? ). Un
hombre intenta demostrar que no puede ser dominado por Cipola. Este le
dice que "una voluntad que pretende libertad absoluta se contradice y cae
en el vacío" (27). Le dominó y reconocieron que el mago trabaja bien.
Cipola afirmó que "desprenderse de su propio yo, para transformarse en
mero instrumento y obedecer, no era más que el reverso de aquella otra
de querer y mandar, tal como nación y jefe de Estado" (29). A pesar del
descontento, de lo tarde de la noche y de su consideración de que no
era bueno para los niños, el narrador no puede salir. Sentía una extraña
fascinación y que él, como todos los asistentes, estaban paralizados y sin
capacidad de decidir. "Aquella velada se desarrollaba de la misma ma-
nera poco agradable, ofensiva y deprimente que toda nuestra estancia en
Torre" (33 ). El público reía y "se hallaba por completo bajo el dominio
de aquella personalidad tan segura de sí" (34 ). Cipo la tenía un látigo, que
era "el símbolo ofensivo de su dominio" (35 ). A otra persona le obligó a
hacer de banco y se sentó sobre él (36), otro, un marido calmado, gritaba
a su mujer por influencia de Cipola (37), y hasta podía hacer bailar a toda
la asistencia (38 ).
Le tocó el turno a Mario, un muchacho bajito, de 20 años, pelo corto,

frente ancha, simpático, soñador, servicial (42). Le dijo su nombre a Ci-
pola, y éste dijo que era un nombre "muy corriente" (43 ). Se burló tam-
bién de su oficio de camarero y Mario sonreía. Le preguntó si tenía un
pesar. No, contestó Mario. Mario hizo ademán de querer escapar y no le
permitió. El mago le habla de una mujer que todos conocen y un asistente
grita "¡Silvestra!" El mago pretende ser Silvestra y finge cariño. Mario
suspira y el mago le ordena "¡Bésame!". Mario se inclina y le besa. "En
la sala reinaba un profundo silencio. El instante resultó grotesco, mons-
truoso y excitante" (46 ). El mago carcajea, el público ríe y aplaude. Se
escuchan dos disparos. El mago cae muerto. "El caos es indescriptible.
Se oían gritos llamando a un médico y a la Policía. El público invadió el
escenario." Le quitan la pistola a Mario. La familia arrastra a los niños a
la salida, mientras éstos se pregunta "¿Era éste el verdadero final?" (47).
Un destacable análisis de esta obra, además pensada desde la lógica del

constitucionalismo popular, ha sido hecha por Richard Parker ( 1994 ).
Parker echa mano del análisis literario y mira los hechos desde dos pers-
pectivas: la del narrador como víctima de una situación injusta y la del
narrador como problema.
En la primera perspectiva los valores que se buscan en un lugar de vaca-

ciones son la paz, la tranquilidad, el refugio, lo idílico, lo contemplativo.
la atmósfera refinada. Sin embargo, se encuentra masas de gente que gri-
tan, riñen entre sí, están ansiosas. Esta diferencia le agobia al narrador. Lo
que le genera angustia, en el fondo, es la "energía" de la gente, que lepa-
rece despreciable e incivilizada, sin razón ni orden, emocional. ignorante,
agresiva y opresiva. Este ambiente lo encuentra en varios momentos: la
cena, en la playa, cuando su hijo tose, cuando un niño es atacado por un
cangrejo y cuando la gente hace un escándalo porque su hija se desnuda
en la playa para limpiarse la arena. La energía de la gente -según el narra-
dor- genera y alimenta un uso arbitrario del poder. Por eso, lo que sucede
en la segunda parte del cuento, la energía de la gente debe ser subyugada.
La única forma cómo el narrador puede sentirse seguro es a través del uso
de la razón, de las normas claras y de la expresión de la autoridad.
En la segunda perspectiva. que involucra el estatus del narrador, su mirada

es el problema. El narrador es pasivo y está absolutamente desconectado
de la gente que le rodea. Las diferencias que marca son radicales: él es
parte de una élite y superior. el resto es gente ordinaria: él es extrafio y el
resto es originario y vulgar. El narrador no tiene energía ni voluntad políti-
ca. Discute pero desiste pronto. No se embarca en una lucha por el poder.
Frente a las personas ordinarias, el narrador exige buen servicio y distan-
cia. En la segunda parte del cuento, el narrador se identifica con Cipota
cuando domina a la masa y abusa de su poder. y cuando la masa cumple su
rol de ser sometida. El narrador no tiene objetivos políticos ni contacto al-
guno con la gente. No actúa. Se somete a la orden del mesero, del médico,
del comisario, de la gente que reclama. No puede siquiera dejar el lugar.
La primera perspectiva corresponde, según Parker, a la cultura jurídica

dominante, que es elitista, en la que el problema es la gente y la solución
es la autoridad. En la segunda. el problema es la élite y la solución está
en la energía popular. La élite se considera a sí misma como superior,
refinada y culta y tiene una sensibilidad antipopulista: la gente es emo-
56
cional, ignorante, confusa, simple, corto de perspectiva, egoísta, voluble,

arbitraria, impulsiva, autoritaria, cerrada, conformista, manipulable, an-
siosa, resentida, molesta, ruda, temeraria, invasiva, abusiva, moralista;
por el contrario, las élites se creen razonables, informadas, clarividentes,
complejas, mente amplia, con elevados modales, deliberativa, dialógica,
abierta, independiente, crítica, magnánimo, tolerante, considerado, civi-
lizado, prudente, soberbio, justo, cosmopolita, estatistas. La forma de
hacer política de la masa no solo que es de baja calidad, no es convenien-
te sino que también es peligrosa. Dos actitudes frente a la gente: domes-
ticarla, infundiendo valores como la privacidad y la paz, o trascenderla,
infundiendo valores de las élites. En el fondo lo que existe en la élite
es "miedo". La solución parecería simple: dar la vuelta los valores. Lo
positivo es lo popular y lo negativo es lo elitista. Pero "en el corazón de
la sensibilidad populista está un rechazo a mirar la energía política como
cualidades superiores o inferiores". Lo importante es fomentar la partici-
pación activa; en este sentido, la pasividad, la represión, el aislamiento,
la inhibición, el conformismo, la sumisión es un problema y amenazan la
libertad política. Si esto sucede, la energía popular se valoraría positiva-
mente y la mayoría gobernaría (Parker l 994, 57-63 ).
Muchos constitucionalistas, académicos, abogados, jueces tenemos sen-

sibilidad antipopulista. Cuando ejercemos poder, favorecemos determi-
nados valores y, sin damos cuenta, a determinados grupos de interés. La
noción de proteger a las minorías y de promover los derechos indivi-
duales son una forma de restar importancia a las mayorías. Sin damos
cuenta, asumimos que la mayoría gobierna cuando lo que sucede es que
un grupo minoritario ejerce poder, obstruye la energía popular y restringe
sus derechos. Lo mismo sucede cuando, en nuestro imaginario, apoya-
mos el control de constitucionalidad para anular normas expedidas por
actores políticos que tienen mayor legitimidad democrática. Los jueces
están imbuidos de valores personales y compromisos políticos, razona-
mientos y metodologías abstractas. Estas actitudes erosionan la capaci-
dad de la gente de ser parte en la creación e interpretación del derecho
y que sean meros espectadores; al mismo tiempo amplifican la voz de
la academia, los juristas y abogados. Por eso, los jueces no pueden ni
deberían representar los valores de la gente común (Parker 1994, 65-72).
¿Por qué tendemos a desarrollar nuestra sensibilidad antipopulista y a

desconocer la energía popular? Tres explicaciones. La primera es nuestra
El cnmtítucinnali.,mo del oprimido 57
cultura jurídica elitista, resistente al cambio y a la reimaginación. La edu-

cación juridica, como lo demuestra Kennedyy vale también para la educa-
ción legal en el sur global, es jerárquica y produce jerarquía, ..ofrece una
ideología particular que mistifica el razonamiento jurídico, estructura al
conjunto de abogados de tal manera que su organización jerárquica parece
inevitable y los entrena para que miren, piensen y actúen como todos los
demásabogados del sistema (Kennedy 2009, 574). El derecho es conside-
rado como una ciencia, convierte un conflicto social es un asunto intrin-
cado y complejo, y se ha creado la necesidad de comprar servicios legales
(Kramer 2004, 163). Deberíamos intentar dar otra mirada a nuestra teoría
como se hizo con Mario y el mago y damos cuenta de nuestras propias
limitaciones y actitudes como juristas. Nuestra sensibilidad elitista. como
sostiene Parker, envenena nuestra democracia y nuestra política (Parker
1994, 87). La doctrina que producirnos no es solo teoría, produce realidad.
hechos: reduce la democracia, fortalece la dominación y excluye a las ma-
yorías. A todo este fenómeno lo podemos llamar ··Ja colonialidad jurídica.,.
La segunda, consecuencia de la primera, es nuestro fetichismo crónico

(Parker 1994, 80) a la doctrina canónica desarrollada por juristas respe-
tables pero humanos y falibles al fin (como Alexy. Dworkin. Ferrajoli. a
la jurisprudencia constitucional -acá entran fallos de la Corte Suprema
de los Estados Unidas y del Tribunal Constitucional alemán- y la juris-
prudencia desarrollada por cortes Europea e interamericana de derechos
humanos). Asumimos que hay una respuesta correcta y que la doctrina
hegemónica constitucional es superior al resto de interpretaciones: de
hecho, las otras interpretaciones no tienen valor jurídico. La constitu-
ción no es necesariamente lo que dicen las cortes ni los funcionarios de
estado, que muchas veces se equivocan. Por ejemplo. con todo el peso
y la tradición jurisprudencia! norteamericanas. las cortes han entendido
la libertad de expresión de tal forma que han protegido los intereses de
empresas y han impedido la regulación al financiamiento de las cam-
pañas políticas, beneficiando de este modo a grupos pequeños de poder
económico que obtienen poder e influencia política (Tushnet 1999, 130).
Por otro lado, el estado ni las cortes han resuelto todas las preguntas ni
problemas que, en su aplicación, se derivan de la Constitución y que las
personas las resuelven cotidianamente (Tushnet 1999, 7).
Finalmente, las élites y quienes tenemos un pensamiento formado para

la jerarquía tenemos miedo a lo popular. Se cree que si la gente común
gobernaría, reinaría el caos. Ferrajoli, por ejemplo, sostiene que si no

existiera la ley penal y un sistema estatal de justicia reglado, las perso-
nas se vengarían y tendrían formas desproporcionadas e irracionales para
resolver el conflicto, como las represalias, los duelos, los linchamientos,
las ejecuciones sumarias y los ajustes de cuentas (2005, 333 ). Las mayo-
rías rara vez gobiernan y, por tanto, no sabemos cómo sería un gobierno
que represente a la mayoría del pueblo. Lo cierto es que, históricamente,
la mayor parte de la opresión, de las violaciones a los derechos humanos,
es obra de las minorías. También, al menos en la historia del constitucio-
nalismo latinoamericano, la organización del poder, el que diseñado y ha
hecho funcionar "la sala de máquinas", refleja el pacto liberal-conserva-
dor que beneficia a un grupo de poder que gobierna sin control democrá-
tico, son estructuras que se acomodan a las desigualdades y en las que
"el egoísmo parece ser el combustible de la Constitución" (Gargarella
2014, 361). Desde esta perspectiva, el origen de todo derecho estatal es
un privilegio y una prerrogativa (Dérrida 2008, 127).
El problema de fondo que explica estas tres dificultades es la sensibili-

dad, según Parker, que implica supuestos, prejuicios, imaginarios y acti-
tudes en relación a la energía política de las personas comunes y corrien-
tes, que desplazan del protagonismo a la gente. Deberíamos despojarnos
de prejuicios, tales como que la mayoría es como una masa de gente
peligrosa o que el ejercicio de poder de las mayorías es siempre tiránico.
Los atributos de la gente ordinaria siempre están mediados por sesgos,
generalizaciones y exageraciones (Parker 1994, 93 ).
La consecuencia es que en el derecho constitucional prevalecen tres ideas

que son cuestionables e inaceptables desde una perspectiva democrática
y crítica: la democracia constitucional es opuesta a democracia popular;
el derecho constitucional es superior al resto de normas y discusiones
políticas; y el derecho constitucional está diseñado para proteger a las
minorías de las mayorías (Parker 1994, 3). En consecuencia, desde una
perspectiva jurídica, la voz de los pueblos y de la gente no puede ser
fuente ni doctrina porque simplemente sería indecible. Como diría Dérri-
da, "indecible es la experiencia de lo que siendo extranjero, heterogéneo
con respecto al orden de lo calculable y de la regla" (Dérrida 2008, 55).
Si se pasa la prueba de lo indecible, es decir se permite la voz propia, es
escuchada y tiene relevancia jurídica, entonces hay justicia. La margina-
lidad en el derecho es una violencia presente (Dérrida 2008, 127).
El co11stit11cio11a/is1110
del oprimido 59
Una verdadera democracia requiere otra perspectiva y se debe aprender

y promover seriamente la sensibilidad popular. Ahora bien, ¿qué implica
tomar en serio la "energía" y la sensibilidad popular? Varias premisas.
La premisa básica del constitucionalismo popular, que nosotros lo llama-
remos también del oprimido para incluir a la naturaleza como sujeto, es
que los pueblos, las gentes ordinarias. comunes -,. corrientes. son .rn¡eros
.
con derechos, activos, energéticos, y deben participar individual o co-
lectivamente en política y en el estado para animar y estructurar todo el
discurso del derecho constitucional (Parker 1994, 5).
El derecho en general y el constitucional en particular deben promover la

energía política de la gente y el poder de la mayoría. En consecuencia. si
el derecho constitucional limita y regula el poder. y si el poder es de. por
y para la mayoría de la gente. podemos identificar tres objetivos del de-
recho constitucional popular o del oprimido. En primer lugar. aprender.
explicar y contribuir a que los derechos y los principios constitucionales
sean un instrumento adecuado para resolver problemas cotidianos de la
gente (Tushnet 1999, x). El pueblo es el protagonista y el principal crea-
dor e intérprete de normas. En segundo lugar. el derecho constitucional
debe estar encaminado a restaurar el poder de la gente. para que puedan
tener la última palabra los problemas constituciones (Carn1e 2004. 216 ).
Finalmente, las normas. las interpretaciones. la doctrina y la aplicación
deben encaminarse a un proceso de transformación y liberación social
(Tushnet 1999, 51 ). En este sentido. la teoría y las políticas públicas
deben evitar, disminuir o impedir las acciones y omisiones que frustran
la expansión y expresión de la energía constitucional popular: y enca-
minarse a ampliar, abrir. pennitir el proceso de participación y toma de
decisiones (Parker 1994. 100). y esto implica una sociedad y una organi-
zación social diferente y mejor.
El constitucionalismo del oprimido. a diferencia del constitucionalismo he-

gemónico que concentra poder. distribuye ampliamente la responsabilidad
de la constitución y no deja en las manos del estado y de las cortes el poder
de decir qué es la constitución y cuál es el alcance de los derechos. Desde
esta perspectiva, la interpretación judicial no reviste mayor peso norn1a-
tivo por el hecho de ser realizada por los jueces o por los funcionarios
públicos. Esto no quiere decir que los jueces y otros funcionarios públicos
no tengan competencia para producir normas o interpretar la constitución.
sino que es una de las interpretaciones y nunca tienen la última palabra.
60 Ramiro Ávila San/amaría
La interpretación popular, la que hace la gente cotidianamente y las

formas de expresión de los derechos, son formas válidas y respetables
de comprender la constitución. La gente, individual y colectivamente,
es fuente de derecho. Las interpretaciones tendrán más autoridad en
tanto son fruto del sentir colectivo, del debate deliberativo y se en-
caminan a fortalecer el poder popular y la transformación social. La
interpretación popular no es la única ni la mejor interpretación de la
Constitución (Tushnet 1999, xi), como tampoco lo es la interpretación
judicial, parlamentaria o de alguna agencia del ejecutivo. Atrás de me-
nos de una docena de jueces o varias centenas de parlamentarios, hay
millones de personas que cotidianamente ejercen sus derechos y los
reclaman. Los parlamentarios pueden tener motivaciones a corto plazo
y defender intereses de un grupo, al igual que los jueces y las cortes.
Lo cierto es que cuando las decisiones tomadas por el poder, mediante
una ley o una sentencia, violan derechos, las personas pueden igno-
rar lo resuelto por el estado (Tushnet 1999, 33 ). Por el contrario, el
constitucionalismo del oprimido puede defender las actuaciones de los
funcionarios públicos, cuando promueven y protegen derechos. No se
cuestiona la competencia de los jueces o de los funcionarios estatales,
sino su supremacía (Kramer 2004, 208 ). Existe una interesante discu-
sión sobre quién tiene más legitimidad para interpretar la constitución
y en particular las normas abiertas en el estado. La tendencia, desde
el constitucionalismo popular, es a considerar que el parlamento tiene
mejores condiciones deliberativas, mayores posibilidades de aproxi-
marse a un consenso social y también mayor legitimidad democrática
(Ely 1980, 67). A semejantes resultados se puede llegar desde la teo-
ría institucional post positivista, según lo ha entendido y desarrollado
Neil MacCromick. Para esta teoría, se "da prioridad conceptual al uso
de las normas por los seres humanos antes que a su creación por la
autoridad" (Bengoetxea 2015, 8 ). Esta teoría se complementa con el
constitucionalismo popular y se enriquece con algunas de sus premi-
sas, como la búsqueda de la justicia, el pluralismo jurídico y el reco-
nocimiento de que el derecho estatal es uno más entre otros derechos,
el reconocimiento de la importancia de las emociones y sentimien-
tos (Bengoetxea 2015, 18). La importancia de las normas radica en
la creación ejecución y adjudicación de normas, que son reconocidas
y se cumplen, sin importar de donde provengan (Bengoetxea 2015,
52/97). En este sentido, los pueblos indígenas en aislamiento tienen
sin duda alguna derecho.
La constitución debe ser entendida como un instrumento abierto y dúctil

y no como un texto cerrado y rígido. En derecho las normas que estable-
cen principios, como son la mayoría de los enunciados de los derechos
humanos, son maleables al punto de adaptarse a la realidad, la pluralidad
de valores, a la justicia material y a los procesos deliberativos (Zagre-
belsky 2002, 14). Los textos abiertos permiten muchas interpretaciones,
más desacuerdos y por tanto más participación social. Los textos cerra-
dos y rígidos corresponden a lo que ahora el constitucionalismo distin-
gue como reglas. Las reglas suelen se normas expedidas por órganos del
poder público (parlamentos o ejecutivos) que tienen por objeto poner
orden, regular la conducta de las personas colectivos. restringir y con-
trolar manifestaciones de voluntad popular o mantener la inercia social
(Kramer 2004, 29). El estado, además, recurre a retórica y a tecnicismos
que hacen incomprensibles las normas y amplían la brecha entre derecho
y realidad, estado y pueblo. En cambio los principios promueven dere-
chos, expansión del poder popular y limites al poder estatal. El imperio
del derecho está en la gente.
Para el constitucionalismo popular o del oprimido una premisa importan-

te es la consideración de que las nom1as de la constitución son autoeje-
cutables. Las personas y las colectiYidades pueden decidir el tiempo. el
modo, las circunstancias para ejercer derechos y los poderes que de ellos
emanan, lo que no significa que se ejecutan siempre de la mejor manera.
Son mejor ejecutadas si es que hay estructuras necesarias para que esto
suceda. Pero lo cierto es que no se necesita un juez para saher el alcan-
ce de mis derechos ni el control constitucional no es necesariamente la
mejor manera de hacerlo. Tushnet demuestra que. aún en los casos en
los que se gana judicialmente. no se producen efectos positivos o trans-
formadores en la realidad social. Por ejemplo. el caso Roe ,•s. Wáde fue
un triunfo en lo declarativo (ideológico) pero fue un fracaso en ténninos
reales (materiales) porque desmovilizó al movimiento social. alertó a los
sectores conservadores que se tomaron las cortes y el aborto no fue nece-
sariamente más accesible con la decisión (Tushnet 1999. 135 ).
El constitucionalismo popular se basa en la idea de que tenemos que

participar en crear el derecho constitucional mediante nuestras acciones
políticas (Tushnet 1999, 157). Es decir, las acciones políticas pueden
tener efectos jurídicos. La participación puede ser dentro de la institucio-
nalidad del estado mediante elecciones o el ejercicio de cargos públicos.
62
o fuera de la institucionalidad estatal, presentando peticiones, escribien-

do hojas volantes, haciendo reuniones públicas, protestando en las calles,
marchando, haciendo huelgas, movilizaciones, expresándose en las redes
sociales, resistiendo y haciendo la revolución (Kramer 2004, 83 ). Ely
no tiene duda en afirmar que la mejor forma de combatir legislaciones
opresivas es a través de comunidades organizadas ( 1980, 78) y cuando se
producen crisis uno debe luchar desde dónde se pueda y cómo se pueda,
en la calle o el estrado (Ely 1980, 183). El país pertenece a la gente que
vive en él y no a los funcionarios públicos. Tomar en serio el derecho
constitucional significa quitar de las manos de los abogados y jueces y
ponerlos en los de la gente (Tushnet 1999, 182).
Desde la perspectiva histórica, en el constitucionalismo moderno siem-

pre ha existido la disputa entre constitucionalismo popular, que ha pro-
movido el autogobierno colectivo, y el constitucionalismo tradicional
que descansa en el control de élites. En el constitucionalismo latinoame-
ricano fue un proyecto minoritario y fallido desde el inicio (Gargarella
2014, 21 ), como diría Fals Borda, el ethos aristocrático de la colonia
persistió en la república y las constituciones fueron ejercicios literarios
que expresaron las buenas intenciones de hombres ilustres. "La falta de
apoyo popular a esta "democracia" y al movimiento de independencia
surgió del acondicionamiento psicológico llevado a cabo en la colonia
durante varios siglos por las instituciones políticas y religiosas dominan-
tes" (l 971, 22 ); en cambio, en el constitucionalismo norteamericano el
proceso de institucionalización del control de constitucionalidad estatal
fue lento, imperceptible y progresivo (Kramer 2004, 107). En el siglo
XVIII, según demuestra Parker, era claro que el pueblo era responsable
de que el estado funcione. No el gobierno, no los jueces, no los parla-
mentarios: el pueblo (2004, 24 ); en el siglo XIX, se seguía teniendo la
convicción de que ninguna rama del poder estatal tenía autoridad para
determinar el alcance de la constitución sino solo el pueblo (58); en el
siglo XX, el pueblo perdió control sobre el estado, la interpretación so-
bre la constitución y los derechos y se subordinó a las leyes y juicios
estatales. Las elecciones en una democracia representativa y el control
de constitucionalidad se impusieron al control popular, que antes eran
mecanismos secundarios y subsidiarios (80). El pueblo se convirtió en
una idea abstracta y la soberanía popular se expresa, ahora, en raros mo-
mentos de la historia (8 ). En suma, se sometió y domesticó mediante el
poder del estado bajo el control de las élites el poder popular ( 168). Sin
embargo, particularmente en épocas de crisis, la gente recurre a las he-

rramientas del constitucionalismo del oprimido: la deliberación pública,
la protesta, la resistencia, la crítica, la presión social.
Muchas objeciones se pueden hacer a los postulados del constituciona-

lismo del oprimido. Se puede afirmar, por ejemplo, que el pueblo al igual
que las élites pueden estar, y de hecho lo están, llenos de perjuicios (ra-
ciales, patriarcales, antisemitas, xenófobos). También se puede sostener
y demostrar que muchas leyes y fallos de las cortes han promovido los
derechos, los límites al estado y han ofrecido condiciones para que se
manifieste la energía popular, y que lo que se requiere es un balance entre
los mecanismos populares e institucionales. Más aún. se puede plantear
la objeción de que es imposible interpretar la energía del pueblo y de la
naturaleza o la validez de la manifestación de un grupo de gente como
representativa del clamor de la gente, y mucho menos comprender la voz
de la naturaleza. También se puede decir que es iluso otorgar poder a la
gente, que nunca lo ha tenido y que si se intentara, se reproduciría los
mecanismos propios de una democracia representativa (Gargarella 201 O,
543-546 ). Muchas de estas objeciones tienen sentido y causan preocu-
pación, en particular cuando uno ha sido formado en los esquemas del
constitucionalismo hegemónico, institucional y elitista. Al momento no
existe evidencia empírica alguna que demuestre que el control constitu-
cional judicial es el mejor o que el constitucionalismo del oprimido es
el peor (Kramer 2004, 241 ). pero si existe evidencia de que con el cons-
titucionalismo hegemónico no se ha logrado combatir efectivamente y
menos desaparecer la injusticia social ni la desigualdad sistemática que
viven nuestras sociedades contemporáneas y globales. El pensar en otra
alternativa y desde el oprimido es una de las líneas importantes de la
utopía y de este trabajo de reflexión.
En El proceso de Kaflrn encontramos el enigma de las puertas de la jus-

ticia. Tratemos de analizar este enigma a la luz del constitucionalismo
del oprimido. El cuento lo relata, casi al final de la novela. un sacerdote.
capellán de la prisión, cuando K. entra a la iglesia. El cura sabe que el
proceso va mal y que así mismo terminará porque "tu culpa. al menos
provisionalmente, se considera probada" (Kafka 2002. 128). K. afim1a
que todos los que participan en su proceso tienen un prejuicio contra él y
le reprocha diciendo en voz alta que el sacerdote es un ciego. Entonces el
cura se acerca y le cuenta la introducción a la Ley: un hombre de campo
64
se acerca a la Ley. Pide entrar. El guardián le dice que no. El campesino

pregunta si puede hacerlo más tarde. Es posible, le contesta el guardián.
El campesino se da cuenta de todas las dificultades, a pesar de su creencia
de que la Ley debe ser accesible a todos y en todo momento. El guardián
le sugiere esperar el permiso. Se sienta en un taburete que le ofrece el
guardián. Pasan días y años. Intenta sobornar al guardia, que acepta todo
para evitar que piense que no ha hecho todo lo que podía. El campesino
envejece, sabiendo todos los detalles contados por el guardia. Cerca de
morir pregunta por qué no ha habido otras personas pidiendo a la Ley
entrar. El guardia le dice que esa puerta estaba reservada para él, se va
y cierra la puerta (Kafka 2002, 130). Después de la historia, el sacerdote
dice que "no se debe tener todo por verdad, sólo se tiene que considerar
necesario." K. replica: "Triste opinión. La mentira se eleva a fundamento
del orden mundial" ( 134). Al poco tiempo, llegan dos agentes, constatan-
do que K. nunca vio al juez, y le ejecutan como un perro ( 139).
Desde el constitucionalismo elitista, la Ley y el Proceso son sólo com-

prendidos por los expertos. No importa si la persona que busca justicia o
el procesado, K. y el campesino, entienden el proceso. El orden tiene que
ser respetado. Los guardias, que representan el monopolio de la fuerza,
tienen que ejecutar lo dispuesto por la Ley y no tienen que cuestionarse
sobre la legitimidad de su función. En la retórica K. y el campesino tie-
nen derecho al acceso a la justicia, pero nunca pueden ejercer el derecho.
Ni K. con su derechos reconocidos, ni el campesino que al final se entera
que la puerta estaba destinada para él, consiguen la justicia. ¿La justicia
y la Ley si no estaban destinadas para K. y el campesino, a quién bene-
ficiaban? Podríamos asumir que a las élites, cuyos designios en toda la
novela y en el cuento no llegamos a saber. Se narra la experiencia de mar-
ginalidad en relación al ejercicio de poder y dominación de unas élites
inaccesibles. Por otro lado, como lo interpreta Agamben, la actitud del
campesino es una estrategia complicada y paciente para conseguir que se
cierren las puertas de la justicia. El guardia al clausurar la puerta e irse,
suspende la vigencia de la Ley y del designio de las élites (2003, 68).
En el fondo, el campesino transgrede la Ley y su ejecución. Atravesar la
puerta significa someterse y posiblemente hubiese permitido al vigilante
hacer cumplir la Ley (78). Algunas conclusiones. La una es que la Ley no
fue hecha por K. ni por el campesino. La Ley es incomprensible porque
no está hecha para expandir los derechos de K. ni del campesino. K. y el
campesino tienen un saber y conciencia de lo que les sucede y sufren la
injusticia. K. es forzado a morir y el campesino resiste. Las víctimas son

agentes y no solo meros receptores pasivos.
Veamos dos manifestaciones del constitucionalismo del oprimido y de la

tensión con el constitucionalismo hegemónico. La una tiene que ver con
una escena en el proceso de elaboración constitucional en Bolivia; la otra
con las voces de la gente como fuentes de derecho.
Irma Mamani fue Asambleísta Constituyente. elegida por los Ayllus de

Potosí para que les represente. Ella tuvo una discusión con Jaime Hur-
tado Poveda, abogado prestigioso de Sucre. también Asambleísta. que
se desempeñaba como Presidente de la Comisión de derechos. deberes
y garantías. Se debatía sobre las autonomías indígenas originarias cam-
pesinas. Los consensos parecían imposibles y la Asamblea de Bolivia
reflejaba un clima de confrontación. Mamami. al encarar el debate de
la descentralización política. reclamó la inclusión de la "autonomía in-
dígena originaria campesina, con nuestros usos y costumbres y nues-
tra justicia ..... Mamani justificó su reivindicación y argumentó que "los
indígenas durante siglos hemos vivido abandonados del Estado. esa es
nuestra autonomía ... ya tenemos autonomía". Hurtado interrumpió a
Mamani y le exigió a su colega que citara las fuentes de su propuesta.
Éste hizo una exposición de "Esrnelas del Derecho" y sus fuentes para
luego volver a exigir a Mamani: "Por favor. dígame cuál es su fuente
para proponer eso ... " Mamani vaciló y luego de un silencio dijo: "mi
experiencia, mi vivencia ... ··. Enseguida Hurtado sentenció: "Esa no es
una fuente válida." La Comisión de Derechos. Deberes y Garantías no
alcanzó consensos en este tema. Finalmente. la Autonomía Indígena fue
constitucionalizada después de los acuerdos políticos de octubre de 2009
en el Congreso. Hurtado devino en funcionario de la Alcaldía de Sucre y
Mamani retomó a su pueblo en Potosí ( Aruquipa 2014 ).
La voz de Mamani como fuente de derecho no tenía valor alguno para el

constitucionalista. La voz indígena se la confronta con la de los doctrina-
rios del derecho y es inmediatamente invisibilizada:fáichismo cránico. El
hecho de no ser escuchada en ese momento. sin embargo no significa que
no sea representativa. Al poco tiempo su visión y su reivindicación. que
representaba a un colectivo más grande, fue plasmada en la Constitución.
En el discurso de Hurtado ejemplifica la veneración a las fuentes formales.
el elitismo del saber hegemónico y el desprecio a la energía popular.
66
El 6 de julio de 2011 se celebró la audiencia pública en el caso pueblo

indígena kichwa de Sarayaku contra Ecuador (Corte IDH 2012). El caso
trata de una comunidad indígena amazónica que subsiste de la agricultu-
ra comunitaria, la caza, la pesca y la recolección dentro de su territorio
ancestral y cuya forma de vida fue interrumpida cuando, en 1996, el es-
tado suscribió un contrato con un consorcio de empresas multinacionales
(CGC) para explotar petróleo en territorio Sarayaku. En el año 2002 la
CGC comenzó las actividades de exploración sísmica, colocó explosi-
vos, abrió caminos, construyó helipuertos, destruyó fuentes de aguas y
alteró lugares de culto. La comunidad impidió el ingreso de la compañía,
interrumpió las labores de la empresa y manifestó su voluntad de que
se respete su territorio ancestral. El estado nunca consultó ni informó a
la comunidad sobre las negociaciones con la empresa. La justicia ecua-
toriana no pudo resolver el conflicto y la Corte, en el año 201 O, llegó a
tener conocimiento de los hechos. Entre otros derechos, la comunidad
afirmó que se violó su derecho a la propiedad privada.
El derecho a la propiedad privada ha sido entendido como un derecho in-

dividual, excluyente, que implica el derecho a usar, usufructuar y dispo-
ner, según los códigos civiles. Uno de los límites de la propiedad privada
es que no se extiende al subsuelo que, en la mayoría de legislaciones, se
entiende como propiedad estatal 9 • Sin embargo, en el caso, la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (en adalente Corte IDH) consideró,
en contra de la interpretación hegemónica e incluso histórica sobre la
propiedad, que el derecho en el caso es colectivo, que la pertenencia se
centra en la comunidad, que el uso y goce de los bienes dependen de la
cultura, los usos, costumbres y creencias de cada pueblo (y no de la ley)
(Corte IDH 2012, párr. 145). También la Corte sostuvo que existe una
conexión intrínseca de los miembros de la comunidad con la tierra, que
su protección garantiza su supervivencia, que la identidad cultural debe
estar protegida bajo el derecho a la propiedad (2012, párr. 146), afirma
que existe un "profundo lazo cultural, inmaterial y espiritual que la co-
munidad mantiene con su territorio (2012, párr. 149). ¿Cuál es la fuente
de la Corte para llegar a una conclusión de esta naturaleza? Ciertamente
9 Constitución del Ecuador, artículo 1, último inciso: "Los recursos naturales no renovables del
te~itorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible";
articulo 313: "El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar. ..
los r~c~rso~ naturale_s"; artículo 317: "los recursos naturales no renovables pertenecen al patri-
monio mahenable e imprescriptible del Estado."
no es la propia Convención, tampoco los instrumentos internacionales de

derechos humanos, no lo es la Constitución, no son los grandes tratadis-
tas del derecho de los indígenas, no son resoluciones de los órganos del
sistema de Naciones Unidas ni las agencias públicas estatales. La fuente
del derecho es la voz de la gente.
Don Sabino Gualinga, Yachak del pueblo indígena Sarayaku. afinnó:
En el subsuelo, ucupacha, igual que aquí. habita gente. Hay pueblos

bonitos que están allá abajo, hay árboles. lagunas y montañas. Algunas
veces se escuchan puertas cerrarse en las montañas. esa es la presencia
de los hombres que habitan ahí. .. El caipacha es donde vivimos. En
el jahuapacha vive el poderoso, antiguo sabio. Ahí todo es plano. es
hennoso ... No sé cuantos pachas hay arriba, donde están las nubes es un
pacha. donde está la luna y las estrellas es otro pacha. más arriba de eso
hay otro pacha donde hay unos caminos hechos de oro. después está otro
pacha donde he llegado que es un planeta de flores donde vi un hermoso
picaflor que estaba tomando la miel de las flores. Hasta ahí he llegado. no
he podido ir más allá. Todos los antiguos sabios han estudiado para tratar
de llegar aljahuapacha. Connccmos que hay el dios ahí. pero no hemos
llegado hasta allá (Corte IDI 1 2012. párr.150).
En un sitio que se llama Ping:ullo. ahí existía con sus árboles ahí estaba
tejido como hilos la fonna en que él podía curar. cuando derrumbaron
este árbol de Lispungo le causaron mucha tristeza. Cuando derrnmbaron
ese árbol grande de Lispungo que él tenía como hilos se entristeció
muchísimo y murió su esposa y después murió él. también murió un hijo.
después el otro hijo y ahora solo quedan dos hijas mujeres. (Corte IDH
2012. 68).
En ese sector ya se fueron la mitad de los amos que preservaban el

ecosistema. Ellos son los que sostienen la selva. el bosque. Si se destrnyc
también se derrumban las montañas. Nosotros vivimos en la cuenca del
Bobonaza y eso se afecta totalmente. Todos los que quieren hacer daño
no saben lo que están haciendo. Nosotros sí lo sabemos porque nosotros
vemos eso (Corte IDH 2012, párr. 218).
Esta voz de este Yachak, no fue despreciada por la Corte IDH y fue, sin
duda, una fuente fundamental para resolver el caso y dar contenido al
68
artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta es

una muestra de la posibilidad y de la vitalidad del constitucionalismo del
oprimido.
Pongamos un par de voces más de personas que pueden ayudar a com-

prender el significado de los derechos. "La tierra tiene que ser bien
común. Por más que un rico esté en un edificio a 500 metros de la tierra
está asentado en la tierra. La tierra no tiene que ser un asunto de nego-
cio. No puede ser una cuestión de comprar y vender. Se ha convertido
en un negocio ... las mujeres quedamos con animalitos, limpiamos la
hierba, ayudamos en siembre y cosecha", expresa una mujer indígena
(Y épez 2012, 31 '). La mujer puede ser fuente de derecho, si su voz fue
recogida por un asambleísta, y también puede llenar de contenido a los
derechos de la naturaleza (Art. 71 de la Constitución) y al derecho al
cuidado como trabajo y a quienes lo hacen como actores sociales pro-
ductivos (Art. 325 ).
La autonomía es producir nuestro propio alimento y no depender mucho

del mercado. Porque cuando dependes del mercado entras en el juego
de ellos, y venden al precio que quieren, te manipulan, incluso las
semillas. Y esta es nuestra chacra, nuestra autonomía y hacer prevalecer
los conocimientos ancestrales. El solo hecho de cuidar esta selva es una
inversión a largo plazo, no solo para los pueblos indígenas sino para los
estados. Esto implica que mientras más cuidemos, vamos a dejar a las
futuras generaciones un ambiente sano, muchos recursos porque si no
las generaciones futuras nos acusarían de haber negociado con el estado
o con las empresas. Utilidad pública para nosotros es cuando mi pueblo
coge agua, respira aire puro, coge leña, pesca, hace cacería, cultiva. Lo
que intentamos es interpretar las leyes desde nuestra visión. El Estado
somos nosotros. No el ciudadano desde el punto de vista de Europa, sino
el ciudadano desde la diversidad (Yépez 2012, 54').
Esta afirmación nos da luces sobre lo que la constitución ecuatoriana lla-

ma "soberanía alimentaria" (Art. 15), el sentido del medio ambiente sano
(Art. 14), la responsabilidad de respetar los derechos de la naturaleza y
preservar un ambiente sano (Art. 83.6) y cuando sostiene que interpreta
las leyes desde "nuestra visión" está topando el corazón del constitucio-
nalismo del oprimido y del derecho que tiene la gente para definir sus
derechos (Art. 11.7) y también sus garantías (Art. 98). Es decir, desde
El constit11cionalismo del oprimido 69
las voces de los pueblos y de las personas y colectividades podemos dar

contenido a los derechos e interpretar la constitución.
El constitucionalismo del oprimido, en suma, es la forma cómo se mate-

rializa la sociología de las ausencias y de las emergencias que propone
el profesor Santos.
Ramiro Ávi/a Santamaría
70
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ALTERNABILIDAD, DEMOCRACIA Y REELECCIÓN
INDEFINIDA EN EL ECUADOR
Juan Sebastián Segovia Miño 1
Resumen: El presente trabajo tratará en primer lugar una aproximación

conceptual a la democracia: la democracia en el Estado ecuatoriano
históricamente presidencialista; el principio de alternahilidad y la
figura de la reelección presidencial en las Constituciones del Ernadm:
Finalmente se revisará el dictamen de admisibilidad de la Corte
Constitucional sohre la propuesta de enmiendas constitucionales para
introducir la .figura de la reelección indefinida y sus implicaciones
jurídico-políticas respecto a la alternahilidady democracia.
1. Aproximación conceptual a la democracia

Reducir el Derecho a únicamente la ley es un error. El Derecho no es
norma y sólo norma como afirmaría en su Teoría Pura del Derecho el
célebre jurista Hans Kelsen. (Kelsen, 1934) El derecho concebido como
el conjunto de leyes, normas y principios que regulan una sociedad no
puede ser una abstracción autónoma e independiente de los hechos so-
ciales y del contexto social, económico, político o cultural en que se de-
sarrolla; la potencialización de la Ciencia Jurídica reside en la capacidad
de nutrirla de otras áreas del conocimiento para el estudio de un sinfín
de conceptos e instituciones desde un enfoque integral y multidiscipli-
nario que trascienda la mera literalidad de la norma. Antes de tratar la
alternabilidad es imprescindible mencionar rápidamente el concepto que
la precede: la democracia. Abordar la palabra democracia implica reco-
nocer a priori que es connatural a su naturaleza, la existencia de diversos
Bachiller en Ciencias Sociales por el Colegio San Ciahricl de Quito. Estudiante de la Facultad
de Jurisprndencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Presidente de la Comisiún
Académica del Movimiento Integración Universitaria por la Restauración Estudiantil (2014).
Presidente del Movimiento IURE. Miemhro de la Comisión Jurídica de la Federación de Es-
tudiantes de la Universidad Católica del Ecuador (FEUCE-Q) y Coordinador del programa de
voluntariado "Consultas Jurídicas Gratuitas en Barrios Urhano-Marginales de la Ciudad de Qui-
to" del Voluntariado Universitario Ignaciano de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
(2015 ). Presidente de la Asociación Escuela de Derecho para el periodo ( 2016 ).
76
usos e interpretaciones puesto que es una palabra polisémica; es decir,

que tiene varias acepciones o significados, incluso dependiendo del área
del conocimiento que la aborda. Un concepto será indefinido mientras no
tenga límites. (Sartori, 1965) Comenzaré pues, por delimitar el marco a
partir del cual esta se entenderá en el presente artículo.
El origen de la palabra democracia se remonta al siglo V. a.C. Desde

entonces innumerables páginas se han escrito sobre ella. Etimológica-
mente, "democracia" proviene de los vocablos griegos: "demos" que sig-
nifica "el pueblo" y "kratos" que significa "gobierno o autoridad".
De ahí que el significado original de la palabra fuera "gobierno del pue-

blo". (Kendall, 1957). La polis griega era una comunidad relativamente
pequeña que adoptó a la democracia directa y no representativa como
forma de gobierno. La democracia directa en la polis griega permitía
el ejercicio del poder a cada uno de sus ciudadanos, con derecho a voz
y voto mediante la comparecencia a grandes Asambleas en las cuales
se adoptaban todas las decisiones políticas de la polis. Con el paso del
tiempo, mientras más grande era la población de las ciudades griegas que
estaban en un constante crecimiento demográfico, mayor era la dificultad
para que exista un auténtico ejercicio de la democracia directa.
Hoy la democracia directa al estilo de la polis griega es improcedente;

sin embargo, es figura que consta en nuestro ordenamiento jurídico a tra-
vés de la Constitución de la República que establece ciertos mecanismos
de participación ciudadana directa como la iniciativa para un proyecto de
ley y las propuestas ciudadanas de reforma constitucional en el Artículo
103 de la Constitución 2;y las solicitudes ciudadanas de consulta popular
2 La iniciativa popular nonnativa se ejercerá para proponer la creación, reforma o derogatoria de nor-
mas jurídicas ante la Función Legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa. Deberá
contar con el respaldo de un número no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las personas
inscritas en el registro electoral de la jurisdicción correspondiente. Quienes propongan la iniciativa
popular participarán, mediante representantes, en el debate del proyecto en el órgano correspondiente,
que tendrá un plazo de ciento ochenta días para tratar la propuesta; si no lo hace, la propuesta entrará
en vigencia. Cuando se trate de un proyecto de ley, la Presidenta o Presidente de la República podrá
enmendar el proyecto pero no vetarlo totalmente. Para la presentación de propuestas de reforma cons-
titucional se requerirá el respaldo de un número no inferior al uno por ciento de las personas inscritas
en el registro electoral. En el caso de que la Función Legislativa no trate la propuesta en el plazo de
un año,_los proponentes podrán solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta po--
pu_lar,sm necesidad de presentar el ocho por ciento de respaldo de los inscritos en el registro electoral.
Mientras se tramite una propuesta ciudadana de refonna constitucional no podrá presentarse otra.
Alrernahilidad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador 77
en el Artículo 1043 que además fue ampliamente debatido, y finalmente,

reformado de como parte de las propuestas de enmienda constitucional
presentadas ante la Corte Constitucional, misma que, en efecto, restrin-
gió la aplicabilidad de propuesta de consulta popular ciudadana sobre
cualquier asunto. El Artículo 1 de las enmiendas constitucionales res-
tringe la posibilidad de iniciativa de consulta "sobre cualquier asunto",
como se verá más adelante.
Otro de los mecanismos de participación directa que se encuentra en el

Artículo 1054 de la Constitución, es la revocatoria del mandato a las au-
toridades de elección popular que pueden hacer los ciudadanos en goce
de sus derechos políticos, con plena capacidad legal de adquirir derechos
y contraer obligaciones. (Constituyente, 2008).
Por las condiciones antes descritas, hoy predomina la democracia repre-

sentativa. La democracia representativa es una forma de gobierno en la
cual el pueblo -o soberano en términos rousseaunianos- ejerce el poder
a través de representantes elegidos en elecciones populares mediante el
3 El organismo electoral correspondiente convocará a consulta popular por disposición de la Pre-

sidenta o Presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos autónomos des-
centralizados o de la iniciativa ciudadana. La PrcsiJcnta o Presidente de la República dispondrá
al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular sobre los asuntos que estime
convenientes. Los gobiernos autónomos Jcscentralizados, con la decisión de las tres cuartas
partes de sus integrantes, podrán solicitar la convocatoria a consulta popular sobre temas de
interés para su jurisdicción. La ciudadanía podrá solicitar la convocatoria a consulta popular
sobre cualquier asunto. Cuando la consulta sea de carácter nacional, el petitorio contará con
el respaldo de un número no inferior al cinco por ciento de personas inscritas en el registro
electoral; cuando sea de carácter local el respaldo será de un número no inferior al diez por
ciento del correspondiente registro electoral. Cuando la consulta sea solicitada por ecuatorianas
y ecuatorianos en el exterior, para asuntos de su interés y relacionados con el Estado ecuatoria-
no, requerirá el respaldo de un número no inferior al cinco por ciento de las personas inscritas
en el registro electoral de la circunscripción especial. Las consultas populares que soliciten los
gobiernos autónomos descentralizados o la ciudadanía no podrán referirse a asuntos relativos
a tributos o a la organización político administrativa del país. salvo lo dispuesto en la Cons-
titución. En todos los casos, se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la
constitucionalidad de las preguntas propuestas.
4 Las personas en goce de los derechos políticos podrán revocar el mandato a las autoridades de
elección popular. La solicitud de revocatoria del mandato podrá presentarse una vez cumplido
el primero y antes del último año del periodo para el que fue electa la autoridad cuestionada.
Durante el periodo de gestión de una autoridad podrá realizarse sólo un proceso de revocatoria
del mandato. La solicitud de revocatoria deberá respaldarse por un número no inferior al diez
por ciento de personas inscritas en el registro electoral correspondiente. Para el caso de la Pre-
sidenta o Presidente de la República se requerirá el respaldo de un número no inferior al quince
por ciento de inscritos en el registro electoral.
78
sufragio. El poder se divide en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Se transforma la figura del Monarca Absolutista en la de Presidente, la
soberanía popular se impone a la voluntad del Monarca. (Bascuñán,
1998). El artículo 95 de la Constitución del Ecuador establece:
Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos. en forma individual y colectiva.

participarán de manera protagónica en la toma de decisiones,
planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular
de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes,
en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. La
participación se orientará por los principios de igualdad. autonomía.
deliberación pública. respeto a la diferencia, control popular, solidaridad
e interculturalidad. La participación de la ciudadanía en todos los
asuntos de interés público es un derecho. que se ejercerá a través de
los mecanismos de la democracia representativa. directa y comunitaria.
Este es el principio rector de la participación ciudadana en el marco de

una democracia mixta, tanto representativa como directa, además del re-
conocimiento de la autodeterminación de los pueblos y nacionalidades
organizados de forma comunitaria. Esta norma, ¿es eficaz? 5
2. La democracia en un Estado ecuatoriano

históricamente presidencialista
Una vez que se ha establecido el marco referencial respecto a la de-

mocracia, nos ocupa ahora la revisión de dos conceptos: el Estado de
Derecho y el presidencialismo en el Ecuador. El "Estado de Derecho"
entendido formalmente, es aquel que actúa y regula la vida de los ciu-
dadanos conforme al ordenamiento jurídico cuya principal norma es la
Constitución; es entendido materialmente a través de la Constitución de
la República del Ecuador que lo define en su artículo 1 como: "un Estado
5 La Asamblea Constituyente del 2007 y 2008 plantea la necesidad de ampliar progresivamente

lo~ derechos de participación política ciudadana y crear mecanismos para su efectivo ejercicio,
as1 como el reconocimiento de la plurinacionalidad, incluyendo a pueblos y nacionalidades,
constituyendo la consulta previa, libre e informada un mecanismo de participación ciudadana
particularmente desarrollado para posible actividad productiva y extractiva en zonas de riesgo
o en reservas naturales.
Alrernahilidad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador 79
constitucional de derechos y justicia" 6 • La democracia, entonces, está

asociada de manera sustancial con el Estado de Derecho puesto que el
poder público debe ejercerse en el marco de la legalidad, de la legitimi-
dad y de la responsabilidad, excluyendo la arbitrariedad y el uso de la
violencia. El derecho cumple un papel protagónico al regular el ejercicio
del poder del Estado.
La democracia, a su vez, no puede ser plenamente concebida, si no está

presente la participación ciudadana como una de sus dimensiones princi-
pales, en razón de que es el único sistema en el cual el poder se justifica
y se legitima porque proviene de la voluntad del ciudadano. Esta dimen-
sión de la participación 7 , ha sido asumida históricamente, reduciendo el
rol de los ciudadanos al de meros electores. Hacerlo, ha significado ri-
tualizar el derecho al sufragio en un acto insulso que se repite cada cierto
tiempo, dependiendo del orden constitucional. (Vintimilla, 2007).
Recanséns Siches sostiene que los tipos de necesidades que el Derecho

trata de satisfacer son cuatro: primero, la resolución de los conflictos de
intereses; segundo, la organización del poder político, en razón de que
el Derecho le da al poder del Estado su título de organización; tercero,
legitimación del poder político en la medida que el Derecho organiza
al estado bajo criterios democráticos y de justicia; cuarto la limitación
del poder político. (Si ches, 1986) El derecho positivo tiene un carácter
dogmático.
El tratadista Elías Días establece cuatro características generales para

que exista un Estado de Derecho: primero, el imperio de la ley que es la
expresión de la voluntad general; segundo, la división de poderes; terce-
ro, la fiscalización de la administración y cuarto el respeto a los derechos
y libertades fundamentales. (Díaz, 2000).
6 El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,

independiente, unitario, intercullural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república
y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el
fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas
de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del
territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
7 La participación ciudadana como dimensión jurídico-política de la democracia, es a su vez una
conquista histórica. Es preciso diferenciar la participación ciudadana en teoría y en su ejercicio
práctico.
80
Las naciones Iberoamericanas adoptaron desde su origen como Repúbli-

ca, el sistema presidencialista con sus características propias inspirado
en la Constitución de Estados Unidos de 1787, mismo que se ve plasma-
do en las Constituciones del Ecuador. El presidencialismo latinoameri-
cano es producto, por un lado, de la influencia de la Revolución Francesa
y por otro de la influencia de la independencia de los Estados Unidos.
(Lambert, 1964).
Sartori sostiene que en el régimen presidencialista la figura del presiden-

te ejerce una doble función: es Jefe de Estado y representa formalmente
a su país ante la comunidad internacional; además, es Jefe de Gobierno,
elegido popularmente a través del sufragio -no designado por parlamen-
to alguno- y ostenta la titularidad del poder ejecutivo.
El presidencialismo implica una estricta separación de las funciones del

Estado, clásicamente dividida en Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y
Poder Judicial 8 mas no implica un fortalecimiento constitucional de la
figura del presidente de la República por encima o en desmedro de las
otras funciones del Estado (Sartori, 1997).
La inestabilidad democrática como característica distintiva del Ecuador

durante el siglo XX encuentra-paradójicamente- una de sus expresiones
más recientes a partir de 1978, período denominado por los historiadores
como el "Retomo a la Democracia". Desde 1978 hasta el 2008 hubo: 12
Presidentes de la República, 3 Golpes de Estado, 3 Constituciones y 30
Huelgas Nacionales; todo esto en apenas 30 años. Esta es sin lugar a du-
das una clara muestra de la crisis del sistema democrático en el sistema
presidencialista ecuatoriano de las últimas décadas. (Mora, 2008 ).
Finalmente, cabe mencionar una de las últimas teorías surgidas que de-
sarrollan el presidencialismo: el hiperpresidencialismo. Jonathan de Caro
citando a Julio Echeverría, sostiene que el hiperpresidencialismo es una
concentración extraordinaria del poder en la figura presidencial que está
8 Nuestra Constitución vigente ha fortalecido eminentemente la influencia del Ejecutivo en las

demás funciones del Estado y el poder político del Presidente de la República. La Función de
Transparencia y Control Social y la Función Electoral, por la forma en que se integran sus órga-
nos y dependencias, responde a nombramientos con matices políticos. En la Función Judicial,
sería p_recisoestablecer un sistema de indicadores y cuantificar el contenido ideológico de sus
ac1uac1ones, o en la Corte Constitucional, lo cual constituiría materia de otro trabajo.
Alternahilidad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador 81
dotada de todo el sistema constitucional e incluso de una mayoría en la

Función Legislativa, creando condiciones peligrosas para la estabilidad
del sistema democrático y desequilibrando, además, los pesos y contra-
pesos, beneficiando al Ejecutivo. Se plasma a través de un vasto control
político. Esta forma de gobierno tiene como característica la capacidad de
controlar los demás poderes del Estado y así retirar facultades propias de
cada uno de esos poderes sometidos a la voluntad del presidente. El líder
elegido se ve revestido de un poder significativo, que incluso le pone en
posición de impugnar la institucionalidad que le permitió en su momento,
acceder al poder a la cual luego la transforma a su favor. (Caro, 2014).
3. El principio de alternabilidad y la fi2ura de la reelección

presidencial en las Constituciones del Ecuador
Una vez que se ha definido con antelación el concepto de democracia, su

relación con el Estado de Derecho y el presidencialismo, es conveniente
tratar el principio de alternabilidad o alternancia del Poder Ejecutivo. La
alternabilidad democrática es un principio constitucionalmente estableci-
do que garantiza la rotación de los actores políticos en el poder, la exis-
tencia de procesos electorales periódicos y libres, donde los contendores
poseen una opción real de acceso al poder. Esta rotación en el poder sólo
es posible con norma expresa de manera que ante ausencia normativa, el
cuerpo electoral elige al representante. El principio de alternabilidad es
un concepto doctrinario propio de los sistemas o regímenes republicanos,
implica la posibilidad real y efectiva de que los cargos públicos se ocupen
temporalmente conforme a los períodos previamente en la Constitución
o en la ley. Esto es, la renovación periódica de los puestos públicos por
medio de elecciones libres, de donde resaltan los elementos de legitimi-
dad y control político, al ser requerida la participación de la ciudadanía
en su totalidad. Por ello la alternancia en el poder requiere un régimen
democrático que permita la competencia real y equitativa de los partidos
políticos en igualdad de oportunidades, de donde no pueda privilegiarse
ningún sector, grupo o candidato. El principio de alternancia en el poder
presupone la existencia de procesos de elecciones libres y pluripartidistas.
(Resolución Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 2003 ).
Por otro lado, la figura de reelección presidencial fue una institución de-
fendida por el tratadista Alexander Hamilton. Él consideró que la re-
82 Juan Sebastián Segovia Miño
elección era necesaria para que el pueblo pueda prolongar el mandato

presidencial y que implica aprovechar las cualidades de un individuo.
(Hamilton, 1994). En el debate sobre la reelección en América Latina,
los argumentos que se imponen son aquellos relacionados con enfoques
de poder, de proyección personal o partidista de quienes promueven la
idea de permitir la reelección.
No es casual que los presidentes en ejercicio de sus funciones manifies-

ten su postura a favor de la reelección, independientemente de su ten-
dencia o ideología política, mientras que la oposición defienda la no-re-
elección, apoyado por intelectuales y gran parte de la opinión pública
que implícitamente dan por entender que la función de las instituciones
democráticas es impedir que el poder ejecutivo se perpetúe en el po-
der. (Nohlen, 2004 ). Sartori decía sobre la reelección presidencial que el
principal razonamiento en contra de esta es que puede llegar a facilitar el
surgimiento de dictaduras y totalitarismos. Otro argumento en contra de
la reelección es que los presidentes que se puedan suceder a sí mismos
terminan su período haciendo campaña para su reelección, ocasionando
un clima de desigualdad respecto a los demás candidatos. (Sartori, 1997).
Existe una clasificación de reelecciones, la reelección indefinida y la pro-
hibición absoluta de reelección. Luego está la reelección inmediata por
una sola vez, que puede ser abierta o cerrada: abierta cuando el manda-
tario reelecto puede ser candidato transcurrido cierto tiempo y cerrada
cuando no puede volver a ser candidato nunca más. La reelección no
inmediata permite que la persona pueda volver a ostentar el cargo de pre-
sidente en el futuro, es decir después de uno o más periodos de gobierno.
La prohibición absoluta se relacionó con el intento de evitar la personali-
zación del régimen político y el probable abuso de poder. Limitación del
poder presidencial y alternancia de los liderazgos fueron los motivos que
fundamentaron la prohibición absoluta de reelección.
La reelección ilimitada o indefinida es un factor crucial de reforzamiento

del poder presidencial y pone en riesgo el propio carácter democrático
y republicano del régimen político, riesgo que está más cercano del au-
toritarismo y que se acentúa cuando existe hiperpresidencialismo y un
caudillo con un estilo populista. (Serrafero, 20 I O).
Tras haber realizado una minuciosa revisión de la alternabilidad y la ree-

lección presidencial en las veinte Constituciones promulgadas durante la
Altemahilidad. democracia y reelecciún indefinida en el Ecuador 83
historia republicana del Ecuador, he llegado a ciertas puntualizaciones.

Con respecto a la altemabilidad, este es un principio que ha sido incluido
en los primeros artículos de todas las Constituciones del Ecuador -que lo
definen como un estado alternativo- a excepción de una: la Constitución
del 2008, cuyo poder constituyente de Montecristi, no lo incluyó expre-
samente. Poco osado sería, inferir que esta omisión -no fundamentada
jurídicamente- subyace a algún interés político coyuntural.
Con respecto a la tendencia en lo que se refiere a la reelección presiden-

cial, el período presidencial varía entre 4 y 8 años; sin embargo, existe
una constante: desde 1830 (primera constitución) hasta 1967 (decimo-
séptima constitución) existe la figura de la reelección no inmediata; es
decir, que la misma persona que ostentó el cargo de presidente puede
volver a presentarse como candidato a una elección pero de manera no
inmediata, con intervalos de uno a dos períodos presidenciales. La Cons-
titución de 1978 prohíbe totalmente la reelección y establece que el Pre-
sidente de la República no puede ser reelegido. En 1998, se omite la
figura de la reelección presidencial. La Constitución del 2008 reestablece
la figura de la reelección presidencial que en este caso es inmediata y
podrá darse por una sola vez.
4. Dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional

sobre la propuesta de enmiendas constitucionales
para introducir la fi2ura de la reelección indefinida
y sus implicaciones jurídico-políticas
respecto a la alternabilidad y democracia
Para reformar la Constitución del Ecuador se puede optar por tres pro-
cedimientos: la enmienda constitucional, reforma parcial y asamblea
constituyente que están previstos en sus artículos 441, 442 y 444 respec-
tivamente. La enmienda constitucional se distingue de la reforma parcial
por los requisitos que el constituyente estableció: no alterar la estruc-
tura fundamental o el carácter y elementos constitutivos del Estado, no
restringir derechos y garantías y que no modifique el procedimiento de
reforma de la Constitución (Art. 441 ). La reforma parcial no debe res-
tringir derechos y garantías ni modificar el procedimiento de reforma
a la Constitución (Art. 442). Todo lo demás se deberá tramitar a través
de una asamblea constituyente (Art.444 ). (Constituyente, 2008). La en-
mienda constitucional que, en su momento, fue el criterio establecido

por la Corte Constitucional para 15 de las 16 propuestas de reforma a la
Constitución concebía dos caminos: el primero: un referéndum solicita-
do por el Presidente de la República o por la ciudadanía con el respaldo
del ocho por ciento de inscritos en el padrón electoral o el segundo: la
iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros
de la Asamblea Nacional. Una de las más grandes críticas que se han
planteado a este proceso de reforma está en la resistencia a una consulta
popular; no obstante, como se indica anteriormente la reforma por vía
parlamentaria es completamente válida y constitucional. De ahí que al
rehuir a la posibilidad de una consulta, se actuó dentro de legalidad y nos
encontramos frente a la discrecional argumentación del concepto de legi-
timidad democrática: o bien en el contexto de derechos de participación
ciudadana adquiridos, o bien en el contexto de un parlamento integrado
por una histórica mayoría legislativa, democráticamente electa en ejerci-
cio de sus funciones constitucional y legalmente establecidas.
Los argumentos de los asambleístas a favor de la reelección indefinida

son: "garantizar el derecho de los ciudadanos y ciudadanas a elegir a sus
representantes y no discriminar a las personas que desean reelegirse para
un cargo público; se pretende eliminar cualquier restricción o limitación
para la reelección de los dignatarios de elección popular incluyendo al
presidente de la República". (Dictamen No. 001-14-DRC-CC, 2014). La
legitimidad de este acto de gobierno posee una doble dimensión: la le-
gitimidad formal y material; la formal implica el proceder del gobierno
de acuerdo a la Constitución y al ordenamiento jurídico mientras que la
material es aquel reconocimiento y consenso del pueblo en aprobación
del acto de gobierno. Nos encontramos frente a una legitimidad formal
poco cuestionable porque, como se mencionó anteriormente, el proceso
de reforma no vulnera la Constitución ni la ley; más si menoscaba los
derechos de participación ciudadana y vulnera la democracia, más allá
de la dificultad de contar con el 8% del padrón electoral en caso de la
iniciativa a consulta popular.
Nos encontramos frente a una Constitución aprobada mediante referén-

dum y a aquel viejo principio con no poca frecuencia repetido en las clases
de Introducción al Derecho: "en derecho las cosas se deshacen tal como se
hacen". Valga acotar que en el referéndum del 9 de mayo del 2011, se mez-
claron reformas al sistema de justicia, corridas de toros y juegos de azar.
Alternahi/idad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador 85
Es cuestionable -pero no sorpresiva- la vía escogida para la reforma y la

falta de argumentación jurídica y motivación de una Corte Constitucio-
nal sometida a la voluntad política del poder. Al ser un escenario de poca
fragmentación partidista, y debido a los mecanismos de designación de
los Jueces de la Corte Constitucional, se evidencia la falta de criterios y
estrategias de sus integrantes al momento de resolver los casos a ellos
encomendados, en que lejos de sus preferencias ideológicas, reflejan en
sus decisiones un posicionamiento en función de la voluntad política del
régimen. (Serrano, 2011 ). Resulta contradictorio que en un tema con se-
mejante trascendencia para la democracia del país como es la reelección
indefinida se opte discrecionalmente por proponerla a través de la Asam-
blea Nacional, en donde el gobierno tiene una considerable mayoría y
que simultáneamente se ignora la otra vía: un referéndum cuya iniciativa
corresponde al Presidente de la República. Si bien la aprobación de la
reelección indefinida no garantiza ningún triunfo electoral, le otorga a la
persona en cuestión, la capacidad de volver a ser candidato, perpetuando
aquel viejo dicho que resume un mal presente a lo largo de toda nuestra
historia "sin líder no hay partido ni proyecto político". Es políticamente
relevante que el presidente de la República rehúya de tantas maneras a la
posibilidad de una consulta popular.
En lberoamérica, ningún presidente en ejercicio ha perdido una reelec-

ción inmediata, Femando Henrique Cardoso, Lula da Silva, Dilma Rous-
seff en Brasil; Carlos Menem y Cristina Femández en Argentina; Hugo
Chávez en Venezuela; Daniel Ortega en Nicaragua; Osear Arias en Costa
Rica; Alberto Fujimori en Perú; Evo Morales en Bolivia. Aquí la igual-
dad entre candidatos no existe: la utilización del aparataje estatal, del
poder público y del poder mediático dirigida a la reelección les atribuye
una clara situación de ventaja.
Desde la Ciencia Política se ha defendido que todo proceso de cam-

bio, profundo o no, requiere de un tiempo razonable; el populismo y
el caudillismo como elementos constantes en la idiosincrasia política,
ponen en riesgo una institucionalidad trastocada por el sometimiento
del Derecho al interés político particular. (Herrera, 2004 ). La alterna-
bilidad es un principio que defiende la democracia y la democracia
ecuatoriana no entrará en un auténtica y verdadera etapa de maduración
mientras sean los mismos gobiernos quienes a través del discurso, de
la comunicación y propaganda la agravien y manipulen en homenaje a
sus propios intereses y sus propias ambiciones personales por encima

del utópico "gobierno del pueblo".
El artículo 114, ateniente a las autoridades de elección popular, fue efec-

tivamente reformado por el Pleno de la Asamblea Nacional el 4 de di-
ciembre de 2015, de manera que se suprimió la reelección "por una sola
vez, consecutiva o no, para el mismo cargo", permitiendo que el mismo
funcionario vuelva a postularse. De igual manera, el segundo inciso del
artículo 144 correspondiente al período de gobierno del Presidente de la
República, fue reformado, suprimiendo la frase "por una sola vez" per-
mitiendo que después de los cuatro años en funciones, pueda postularse
para ser reelecto.
La Disposición Transitoria Segunda de las Enmiendas Constitucionales

aprobadas por el Pleno de la Asamblea Nacional el 4 de diciembre de
2015, establece que:
Las Enmiendas Constitucionales a los artículos 114 y 144 segundo inciso

de la Constitución de la República del Ecuador, referidas a los derechos
de participación política, entrarán en vigencia desde el 24 de mayo de
2017. 9
Como vemos, la reelección indefinida no posee una única dimensión de

análisis y no es aplicable de manera única y exclusiva al Presidente de la
República; no es tampoco, de ninguna manera, una ampliación de dere-
chos para el ejercicio de la participación política de un ciudadano en ejer-
cicio de cualquier cargo de elección popular. La reelección indefinida,
en la actual coyuntura, no es sino una potencial amenaza que afecta a la
frágil institucionalidad, a la alternabilidad y al desarrollo de verdaderos
procesos democráticos.
9 Suplemento al Registro Oficial No. 653 publicado el 21 de diciembre del 2015.

Altemahilidad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador 87
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EL RECURSO DE CASACIÓN Y LA VALORACIÓN
DE LA PRUEBA EN LAS SENTENCIAS DE MÉRITO:
REFLEXIONES EN TORNO AL CRITERIO
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Esteban Polo Pazmiño 1
Resumen: La inclusión de la acción extraordinaria de protección en

el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ha supuesto que las sentencias
emitidas por la Corte Nacional de Justicia dentro de los recursos de
casación, puedan ser examinadas por la Corte Constitucional para que
se determine si en estas se han transgredido derechos constitucionales en
el proceso ordinario. Aquello. lejos de constituir una relación armónica
y carente de controversias entre ambas jurisdicciones. conlleva que las
decisiones del máximo tribunal de justicia ordinaria sean susceptibles
de verificación y control por parte del órgano constitucional, pudiéndose
generar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y constitucional en
cuanto a ciertos puntos de derecho que sean contradictorios para ambos
organismos que, valga recordar. constituyen los máximos tribunales de
cada jurisdicción. Este es el caso de la valoración probatoria por parte
de las Salas de la Corte Nacional de Justicia a través de las denominadas
sentencias de mérito, aspecto prohibido por la Corte Constitucional pero
aceptado por la Corte Nacional.
Con estas consideraciones, este trabajo pretende abordar qué aspectos

comprende la labor de la Corte Nacional en el control de legalidad que
realiza respecto de las decisiones susceptibles del recurso de casación en
materia no penal y los efectos que se desprenden de sus sentencias, para
examinar los casos en los cuales la jurisprudencia ordinaria y la doctri-
na han admitido la valoración de la prueba por parte de los tribunales
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Es-
pecialista superior en Derecho Constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar. Diploma en
jurisdicción constitucional, Universidad del Rosario, Bogotá- Colombia. Máster en Derecho
Constitucional y Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla- La Mancha, Toledo- Es-
paña. Ex profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Miembro del Foro Jurídico del
Ecuador. Integrante del Consejo Editorial de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de
México. Correo electrónico: estebanpolo88(a,lgmail.com
90 Esteban Polo Pazmiño
de casación una vez que se declara con lugar el recurso. Finalmente, se

expondrá de forma crítica la visión de la Corte Constitucional sobre la
valoración probatoria en las sentencias de mérito.
Breves nociones sobre el recurso de casación
Mediante las reformas constitucionales que fueron introducidas en

el país en el año de 1992, la entonces Corte Suprema de Justicia se
transformó en un tribunal de casación. En cuanto al objeto de este
recurso, la doctrina se ha decantado mayoritariamente por considerar
que posee dos finalidades primordiales: a) la defensa del Derecho ob-
jetivo; y, 2) la unificación de la jurisprudencia. Sobre estas, Enrique
Véscovi expresó: "La defensa del Derecho, perseguida a través de la
correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales, es la finalidad
primera; con ella se logra el imperio de los valores de la seguridad
jurídica y la igualdad ante la ley. ( ... ) Vinculada y consecuente con
esta primera finalidad está la inmediata de unificación de la jurispru-
dencia, esto es, la imposición de la unidad en la interpretación de las
normas legales." ( 1979: 25 ).
Siguiendo aquel criterio, se observa que el control sobre la adecuada

aplicación del Derecho es, precisamente, donde reside la trascendencia
central del recurso dentro del ordenamiento jurídico y que permite con-
ceptualizárselo como una "herramienta" de interés público, puesto que
el control sobre la correcta aplicación del Derecho positivo en los fallos
judiciales, conlleva no sólo que se precautele el interés privado de quien
haya resultado agraviado por la sentencia de segunda instancia que con-
tenga algún vicio de legalidad; sino que también significa que se proteja
un interés público, pues el tribunal de casación busca de forma objetiva
el respeto y eficacia del marco normativo vigente y la materialización de
la seguridad jurídica.
Otra de sus características centrales es que el recurso de casación es ex-

traordinario, por cuanto, en primer lugar, su procedencia obedece al ago-
tamiento de los cauces ordinarios y respecto de cierto tipo de decisiones;
y, en segundo lugar, toda vez que su ámbito de conocimiento y resolu-
ción se limita a ciertos motivos establecidos normativamente, cuando
estos hayan sido alegados por los casacionistas en el recurso. En tal vir-
El recurso de ca.rnción _i· la valoración de la prueha en las sentencia.1· de mérito: 91
Reflexiones en tomo al criterio de la Corte Constitucional
tud, el recurso de casación se ha caracterizado siempre por su minuciosa

regulación legal sobre los requisitos y casos en los cuales procede; de
este modo, si bien es cierto que en el Derecho Comparado existen varios
sistemas de casación, todos comparten la rigurosidad en cuanto al esta-
blecimiento de los motivos o causas en las cuales se puede circunscribir
el análisis de casación.
En nuestro país, la hoy derogada Ley de Casación estableció que la inter-

posición del recurso y, por tanto, el ámbito en el cual el tribunal de casa-
ción puede resolver, se basa en cinco causales que desde distinta óptica
pretenden cumplir el objeto fundamental del recurso de casación; es de-
cir, la defensa del Derecho objetivo. A partir de la adecuada comprensión
de las causales, se observará de mejor forma la labor que desempeña el
órgano de casación en un primer momento, en donde las Salas Especia-
lizadas de la Corte Nacional de Justicia, una vez que se haya admitido
a trámite cada recurso, examinan los cargos alegados en el recurso a la
luz de las causales y concluyen si estos proceden. De este modo, al hacer
mención a un primer momento es porque, como se observará, cuando se
acepta un recurso el órgano de casación tiene la obligación de determinar
los efectos de la sentencia, aspecto que constituye otra etapa en la resolu-
ción del recurso y que es parte fundamental de este trabajo; por lo tanto, a
continuación se examinará brevemente el contenido de las causales para
identificar claramente el primer momento en el cual actúa el tribunal de
casación y poder diferenciarlo posteriormente con la labor de la segunda
etapa del recurso.
Causales
La Ley de Casación instauró un sistema mixto de casación, al haber es-

tablecido causales relacionadas con vicios "in procedendo" y también
vicios "in iudicando". Los primeros se relacionan a las irregularidades de
forma en el procedimiento judicial, mientras que los segundos se refie-
ren a vicios de contenido en la resolución a ser examinada. Cabe indicar
que por razones de lógica jurídica, en caso de que algún casacionista
fundamente su recurso de casación en causales de ambas naturaleza, co-
rrespondería al tribunal verificar en primer lugar los denominados vicios
"in procedendo", pues de estos depende la validez del trámite; y, poste-
riormente, los vicios "in iudicando".
Esteban Polo Pazmiño
92
De este modo, de la lectura del artículo 3 de la Ley de Casación, en donde

constaban las causales, y del artículo 268 del Código Orgánico General
de Procesos, norma en la que se enumeran los casos por los que procede
el recurso, se concluye que en la nueva regulación se ha empleado un or-
den lógico de causales, constando en primer lugar los casos relacionados
con el procedimiento y la forma; y, en segundo lugar, los casos sobre el
contenido, tal como se analizará:
Infracción de normas procesales gue vicien al proceso de nulidad o cau-

sen indefensión:
A partir de esta causal de vicio "in procedendo", el órgano de casación

debe verificar la validez del proceso en atención de los cargos que hayan
sido propuestos por el recurrente. En este sentido, para que el tribunal de
casación declare la procedencia de esta causal en un caso concreto, se
requiere que verifique que se ha aplicado indebidamente, dejado de apli-
car o interpretado erróneamente alguna norma procesal y que aquel vicio
provocó la nulidad insubsanable o indefensión. Es decir, el examen que
realiza la Sala de la Corte Nacional de Justicia es determinar, en primer
lugar, si el tribunal ad quem transgredió una norma procedimental; lue-
go, establecer si aquella infracción ha provocado nulidad o indefensión;
y, en tercer lugar, concluir si la nulidad no se ha convalidado.
Como se observa, para estudiar los cargos que sean propuestos al amparo
de esta causal, no se requiere que la sala de casación aprecie prueba, pues
su análisis se circunscribe en el examen técnico jurídico sobre la validez
del proceso y la presencia de alguna infracción normativa que derive en
alguna causa de nulidad.
Ausencia de requisitos legales en la sentencia, decisiones contradictorias

e incompatibles y carencia de motivación:
Esta causal de vicio "in procedendo", prevé defectos en la estructura de

la sentencia; por lo que para verificar su procedencia, en primer lugar,
se debe examinar si ésta cuenta con las partes expositiva, considerativa
y dispositiva, y si se ha expresado la identificación de los justiciables,
el lugar y la fecha de la expedición del fallo o la firma de quien o quie-
nes la emitieron. De otro lado, la característica del fallo contradictorio
e incompatible es el hecho de que sus declaraciones se excluyan mutua-
El recurso de casación y la valoración de la prueha en las sentencias de mérito: 93
Reflexiones en forno al criterio de la Corte Constitucional
mente, de modo tal que lo prevenido en la parte considerativa descarte

lo dispuesto en la resolutiva.
En tanto que la motivación consiste en verificar que la decisión contenga

las razones por las cuales adopta una decisión, resaltando que confor-
me el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución de la República
no basta la enunciación de normas jurídicas, sino que se deben exponer
los antecedentes de hecho y detallar por qué aquellas disposiciones son
idóneas para el caso concreto. Cabe indicar que la Ley de Casación no
contenía expresamente que el tribunal de casación pueda verificar lamo-
tivación de las decisiones recurridas, como sí ocurren en el Código Or-
gánico General de Procesos; no obstante, el desarrollo jurisprudencial de
la Corte Suprema y Corte Nacional determinó que la motivación es uno
de los requisitos que debe contener la sentencia, por lo que en atención
de aquel criterio su ausencia sí incurriría en esta causal.
Vicios de ultra petita, extra perita e infra perita:
Esta causal, también de vicios "in procedendo", requiere que las Salas
Especializadas de la Corte Nacional de Justicia examinen las pretensio-
nes del actor en su demanda, las excepciones de la parte demandada y la
resolución del tribunal de segunda instancia, para así verificar si la sen-
tencia ha resuelto lo relacionado con el aspecto en el cual se trabó la con-
troversia, o si por el contrario resolvió un aspecto ajeno a la litis, otorgó
más de lo pedido o si le faltó resolver sobre algún aspecto. Únicamente
luego de este análisis se podrá determinar la procedencia de esta causal,
sin que se requiera observar ningún otro elemento más que los indicados;
por lo que es fácil colegir que dentro de este examen, tampoco se debe
apreciar ningún medio probatorio, sino únicamente considerar las piezas
procesales antes señaladas.
Infracción de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba,

cuando aquello haya conducido a la transgresión de una norma de dere-
cho sustantivo:
La procedencia de esta causal reviste una complejidad mayor en compa-

ración a las causales antes señaladas, pues conlleva una doble infracción
que debe verificarse. La primera de ellas tiene que ver con la transgresión
de un precepto normativo aplicable a la valoración de la prueba; y la
segunda, que como consecuencia de la primera, se haya aplicado equivo-

cadamente o no se haya aplicado una norma de derecho sustantivo; pro-
ducto de lo cual, a esta se la conoce como causal de violación indirecta
de norma sustancial.
Al respecto, conviene realizar algunas precisiones. El hecho de que el

órgano de casación deba analizar si se ha infringido una norma que con-
tenga un precepto de valoración de prueba, no significa que se deba va-
lorar la prueba. En relación a este aspecto, la Corte Suprema de Justicia,
en triples fallos reiterados, ha declarado que:
"La operación mental de valoración o apreciación de la prueba es

potestad exclusiva de los jueces y tribunales de instancia; el Tribunal
de Casación no tiene atribuciones para hacer otra y nueva valoración
de la prueba, sino únicamente para comprobar si en la valoración de
la prueba se han violado o no las normas de derecho concernientes
a esa valoración, y si la violación en la valoración de la prueba ha
conducido indirectamente a la violación de normas sustantivas en la
sentencia ( ... )" 2
En este contexto, a través de esta causal no se busca que el tribunal de

casación aprecie nuevamente los medios de prueba practicados en el pro-
ceso judicial, sino que lo que se espera es que se verifique si la valoración
ha transgredido alguna disposición jurídica que contemple un precepto
sobre la apreciación probatoria. De esta manera, el casacionista no debe
pretender que el órgano de la Corte Nacional valore de otro modo algún
medio de prueba o que se otorgue eficacia probatoria a cierto elemento
que no generó certeza en el tribunal de segunda instancia. La Primera
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ejemplificó
las circunstancias donde podría prosperar un cargo al amparo de esta
causal, del siguiente modo:
"El yerro en la valoración probatoria se da en los siguientes casos: ) .-

Cuando se valora un medio de prueba que no está incorporado en el
proceso es decir, el juzgador se inventa ese medio de prueba. En este
2 Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Fallo de Triple Reiteración. Sentencia No. 83-97 dictada
en el proceso de casación No. 170-97, publicada en el Registro Oficial No. J 59 de 29 de marzo
de 1999.
El rec11r.rnde casaci<Ín _\'la 1•aloracián de la pr11eha en las sen/encías de mériro: 95
Reflexiones en /orno al crilerio de la Corre Co11.1·1i111cio1,al
aspecto hay que tomar en cuenta que el juzgador debe valorar las piezas
agregadas al proceso. ( ... ) 2.- Cuando se omite valorar un medio de
prueba que está incorporado en el proceso que es de importancia para la
decisión de la causa. 3.- Cuando se valora medios de prueba que no han
sido pedidos, presentados o practicados de acuerdo con la ley; esto es, con
trasgresión del Art. 121 del Código Procedimiento Civil. ( ... ) 4.- Cuando
se valora un medio de prueba con transgresión de la norma específica que
la regula ( ... ) En todos estos casos, por supuesto, siempre que el yerro
en la valoración probatoria sea de tal importancia o trascendencia que
hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa ... " 1 .
En consecuencia, es evidente que la causal obliga al tribunal de casación

a examinar la valoración realizada por el órgano de segundo nivel: lo
cual no significa valorar nuevamente la prueba.
Infracción de una n01ma de derecho sustantivo o de precedentes jurispru-

denciales obligatorios:
Esta causal también es conocida como violación directa de nonna sus-

tancial. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia generó varios fallos en donde conceptualizó correctamente el
presupuesto de esta causal, pues indicó: "En el recurso de casación por
la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia no cabe consi-
deración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis
probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos
por el Tribunal de instancia.'' 4
En tal virtud, el examen que realiza la sala de casación no puede sino par-
tir de los hechos que hayan sido aceptados y considerados como ciertos
en la sentencia cuestionada, y sobre esta base, debe determinar si algún
precepto jurídico sustancial fue infringido: por lo que es evidente que
para que proceda esta causal, el tribunal de casación se limita a verificar
que la subsunción de los hechos aceptados en la sentencia con relación a
la normativa jurídica se la haya realizada óptimamente.
3 Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Sentencia No. 178-2003 dictada en el proceso de casa-
ción No. 19-2003.
4 Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Sentencia No. 323-2000 dictada en el proceso de casa-
ción No. 89-1999.
96
Al respecto, vale recordar que una regla jurídica tiene una estructura hi-
potética, es decir, establece un presupuesto de hecho que si se verifica
genera una consecuencia jurídica prevista en la propia norma. Siguiendo
esta línea de pensamiento, la infracción, al amparo de esta causal, se
provocará en el evento de que se observe que el órgano jurisdiccional
de segunda instancia haya aplicado indebidamente una norma; es decir,
cuando aplicó la consecuencia jurídica de una norma a un presupuesto
de hecho que no se adecúa en aquel precepto normativo; existirá falta
de aplicación si se demuestra que se reconoció el presupuesto fáctico de
una norma jurídica cuya consecuencia jurídica no fue aplicada; o, cuando
se evidencie que el presupuesto de hecho se adecúa en la norma jurídi-
ca, pero al aplicarla se dio a esta un sentido y alcance distinto al que se
desprende de la prescripción normativa. Como se observa, la labor del
tribunal de casación simplemente consiste en examinar el contenido de la
norma jurídica y su vínculo con los hechos considerados como ciertos en
la sentencia que se recurre; debiendo prescindir de la inclusión de nuevas
circunstancias que no consten en dicho fallo.
Según el breve análisis realizado sobre el contenido de las causales y el

ejercicio técnico jurídico que debe realizar el órgano de casación en el co-
nocimiento de un recurso, se desprende que bajo ningún concepto, en esta
etapa, se necesita que se valoren pruebas o se incluyan hechos no previs-
tos en la sentencia de segunda instancia; en la mayoría de los casos, basta
el examen del fallo recurrido y en otros, la revisión de ciertas piezas pro-
cesales, cuya observancia no conlleva la nueva apreciación de la prueba.
Ahora bien, la razón para haber incluido el análisis que antecede, es re-
saltar la existencia de al menos dos momentos en la sustanciación del
fondo del recurso de casación; uno de estos, como se observó, radica
en la verificación de procedencia de las causales alegadas, debiendo el
tribunal de casación circunscribir su análisis en los aspectos anotados
previamente y reiterando que efectivamente en dicho examen no debe
incluirse una apreciación de pruebas; sin embargo, esta no es toda la
labor que desempeñan las Salas de la Corte Nacional de Justicia, pues,
cuando se acepta el recurso se requiere que se determinen los efectos de
la sentencia de casación, lo cual configura un nuevo momento dentro del
recurso de casación, y es allí donde debe establecerse si la prohibición
de valorar medios de prueba se mantiene o, por el contrario, se toma en
una necesidad.
El rec11rsode casación y la valoración de la prueha en las sentencias de mérito: 97
Reflexione.1·en torno al criterio de la Corle Constitucional
Efectos de la sentencia estimatoria del recurso de casación
En la circunstancia de que se niegue el recurso en virtud de la improce-

dencia de las causales propuestas, es evidente que la decisión será deses-
timatoria; es decir, se negará el recurso. No obstante, cuando se acepta un
recurso de casación, al haberse determinado que en la sentencia recurrida
se verificó una infracción, el tribunal de casación debe determinar los
efectos de su decisión; frente a esta circunstancia, el mandato legal que
contenía el artículo 16 de la Ley de Casación, determinaba:
"Si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente el recurso,

casará la sentencia o auto de que se trate y expedirá el que en su
lugar correspondiere, y por el mérito de los hechos establecidos en la
sentencia o auto.
Cuando se trate de casación por la causal segunda del artículo 3, la Corte

Suprema anulará el fallo y remitirá dentro de un término de cinco días
el proceso al juez u órgano judicial al cual tocaría conocerlo en caso de
recusación de quién pronunció la providencia casada, a fin de que conozca
la causa desde el punto en que se produjo la nulidad, sustanciándolo con
arreglo a derecho." (El resaltado no forma parte del texto original).
En este contexto, el legislador diferenció los efectos de la sentencia de

casación en función de la causal que se declare procedente; de esta mane-
ra, si se determinaba que existió la transgresión de normas procesales que
hubieren provocado la nulidad del proceso o la indefensión, se debía pro-
ducir el "reenvío" del proceso. Por el contrario, la procedencia del resto
de causales obligaba al tribunal de casación a casar la sentencia y expedir
"la que en su lugar correspondiere"; con lo cual, es evidente que la labor
dentro del conocimiento del recurso de casación no comprende única-
mente la verificación de las causales, sino que cuando alguna de ellas
fuere declarada con lugar, el órgano de casación tiene que pronunciar una
nueva sentencia con las particularidades que se expondrán más adelante.
Reenvío
En el primer caso antes descrito, el tribunal de casación, luego de declarar

con lugar el recurso de casación por encontrarse el procedimiento viciado
de nulidad, deja sin efecto el fallo recurrido y "reenvía" el proceso al órga-

no jurisdiccional que corresponda para que este sea tramitado nuevamente,
a partir del momento procesal donde se verificó el vicio. A esta modalidad
se la conoce como reenvío y en nuestra legislación, al igual que en va-
rias está destinado únicamente a la causal relacionada con la nulidad del
pro~eso. Humberto Murcia Ballén, al respecto, ha expresado que: " ... la
sentencia que debe reemplazar en el proceso la que ha sido casada por el
tribunal supremo, tiene que ser pronunciada por un juzgador de instancia y
con ese propósito se le remite inmediatamente el expediente o la actuación
pertinente." ( 1996: 634) El fundamento para que en este caso se reenvíe
el proceso a una judicatura de instancia, radica en que si existe un proceso
declarado nulo, el tribunal de casación carecería de competencia para sus-
tanciarlo desde el momento en que éste se vició, pues aquello es facultad
de los operadores de justicia de primer o segundo nivel.
Sentencia de mérito o de reemplazo
Desde el punto de vista doctrinario, se ha reconocido la posibilidad de

que los órganos de casación dicten sentencia de mérito, es decir, que
dejen sin efecto el fallo recurrido y emitan una nueva decisión resolvien-
do el fondo de la controversia y corrigiendo los vicios declarados. Así,
Femando de la Rúa ha señalado, de forma crítica en contra del reenvío,
que: "Si el tribunal estimare que la resolución impugnada ha violado o
aplicado erróneamente la ley, la casará y resolverá el caso conforme a la
ley y a la doctrina cuya aplicación se declare ( ... ), con lo que se evita la
inútil formalidad del reenvío ... " (1968: 251 ).
Este, precisamente, constituye el segundo momento dentro del análisis

de un recurso a cargo de la sala de casación, que es relevante para el
presente trabajo. Por tanto, habiendo quedado claro que la primera fase
en el conocimiento del fondo del recurso de casación, es la verificación
de si en la sentencia impugnada consta una infracción a la luz de las
causales previamente señaladas, corresponde ahora establecer qué tipo
de análisis tiene la obligación de efectuar el tribunal de casación cuando
dicta una nueva sentencia, lo cual no es tan sencillo, pues existen puntos
contradictorios sobre el límite que tiene el órgano de casación para dictar
el nuevo fallo que reemplace la decisión casada; sobre todo, en virtud
de que el artículo 16 de la Ley de Casación disponía que el nuevo fallo
El recurso de casación y la valoración de la prueba en las sentencias de mérito: 99
Reflexiones en torno al criterio de la Corte Constitucional
debe ser dictado por el tribunal de casación " ... por el mérito de los he-
chos establecidos en la sentencia o auto.", lo que a priori y mediante una
interpretación exclusivamente literal, equivaldría a emitir una decisión
prescindiendo siempre de cualquier consideración sobre circunstancias
fácticas distintas a las reconocidas en la sentencia recurrida.
Desde aquel punto de vista, los hechos aceptados en sentencia nunca

adolecen de vicios y su determinación por parte de los tribunales de se-
gunda instancia no es objeto de controversia; según este criterio, es evi-
dente que, si la sentencia de segundo nivel fue casada porque existió
una infracción normativa al tenor de una de las causales de procedencia
del recurso de casación -exceptuando la nulidad-, las Salas de la Corte
Nacional de Justicia deberían corregir aquel yerro de aplicación o inter-
pretación de norma y emitir la sentencia en función únicamente de los
hechos considerados en la sentencia recurrida, los cuales constituirían en
todos los casos el límite para la actuación del tribunal de casación, que
estaría obligado a aplicar las disposiciones jurídicas sobre la base de los
hechos aceptados en la sentencia de segundo nivel.
Sin embargo, cabe indicar que existe un gran número de v1c1os cuya
resolución a partir de los hechos establecidos en la sentencia, no es tan
sencilla y plausible, pues en ocasiones no sólo se infringen las normas
jurídicas por una inadecuada subsunción de los hechos al enunciado nor-
mativo, sino que puede ocurrir que el vicio tenga como causa una inade-
cuada determinación de los hechos o la aplicación de una norma puede
generar la obligación de que el tribunal de casación determine nuevas
circunstancias. Al respecto, Santiago Andrade Ubidia, manifestó:
"En efecto, esta disposición [artículo 16 de la Ley de Casación] señala

que en los restantes casos, el tribunal de casación expedirá la resolución
que corresponda ·con el mérito de los hechos establecidos en la
sentencia o auto·: en general, ello será posible, sin embargo, cuando
en el fallo de instancia el juzgador ha distorsionado los hechos sea
porque prescindió de pruebas que acreditaban determinados hechos,
o porque dio por existentes pruebas que no obran del proceso y en
base a estas pruebas inexistentes dio por establecidos hechos que no
se han acreditado en el proceso, o finalmente porque tomó en cuenta
las pruebas actuadas en forma diminuta, en estas hipótesis el tribunal
de casación no podrá dictar el fallo que corresponda con base a los
hechos establecidos distorcionadamente en el fallo casado. Entonces,

¿cómo ha de proceder el tribunal de casación? Indudablemente que no
es una causa de nulidad procesal, por lo que no cabría que disponga el
reenvío." (2005: 288)
Bajo este criterio, se evidencia que la emisión de una nueva sentencia

no siempre es tan sencilla, pues en ocasiones el vicio que genera la pro-
cedencia del recurso de casación tiene que ver con un establecimiento
de los hechos por parte del tribunal de segundo nivel contrario a la nor-
mativa jurídica, sin que la solución eficaz ante esta circunstancia sea
la emisión de un nuevo fallo a partir de elementos fácticos imprecisos,
pues el resultado sería igualmente lesivo del ordenamiento jurídico, lo
cual además comprometería la tutela efectiva de los derechos de los
justiciables.
Por ejemplo, en la causal correspondiente a la ausencia de requisitos le-

gales en el fallo, decisiones contradictorias e incompatibles y carencia
de motivación, al verificarse alguno de estos vicios no se podría dictar
una nueva sentencia basada únicamente en los hechos determinados en
la decisión que adolece de la infracción, ya que si la sentencia no cuen-
ta con algún requisito legal como la parte considerativa, no existirían
hechos verificados en la sentencia que puedan ser empleados para la
emisión de un nuevo fallo.
Lo mismo ocurre si se determina la ausencia de motivación y bajo aquel

argumento se casa una decisión, pues se debe afirmar que las sentencias
se encuentran estructuradas con premisas que, de forma concatenada,
sostienen y respaldan una conclusión, que en el ámbito judicial será la
decisión de la controversia. Ahora bien, sin lugar a dudas las premisas
que establecen los hechos de la causa son necesarias para que, siguiendo
el orden lógico de una decisión judicial, estos puedan ser subsumidos
en la norma que corresponda y así obtener la conclusión final. La propia
Corte Constitucional ha determinado que:
"... para que una decisión se encuentre debidamente motivada es

necesario que concurran tres requisitos: a) razonabilidad, b) lógica, y c)
comprensibilidad ( ... ) lógica, en lo que respecta a que la misma contenga
una estructura coherente, en la cual el operador de justicia, mediante
la contraposición entre elementos fácticos y jurídicos, establezca
l:I recurso de casación y la 1•aloración de la prueha en las sentencias de mérito: JOJ
Reflexiones en torno al criterio de la Corte Constit11cional
conclusiones que guarden coherencia con estos elementos, y que de este

análisis, al final se establezca una decisión general del caso,,. " 5
De este modo, una sentencia puede carecer de motivación por no cum-

plir el requisito de lógica detallado por la Corte Constitucional, en el
sentido de que las premisas que desarrollan los elementos fácticos se
encuentren deficientemente elaboradas, ya sea por una inadecuada
construcción o por falta de determinación en el fallo; dicho de otro
modo, la motivación exige que se enuncien las normas jurídicas en las
cuales se funda la decisión, pero también obliga que se establezcan las
razones por las cuales los preceptos jurídicos son aplicables al caso
concreto, lo cual conlleva que se describan necesariamente los elemen-
tos de hecho de la causa para que sean contrapuestos a las normas ju-
rídicas. Indudablemente, una deficiente construcción de las premisas
relativas a los hechos provoca la ausencia de motivación, lo cual de ser
declarado por el tribunal de casación al amparo de la causal correspon-
diente, significará que este órgano deba emitir una sentencia que reem-
place la decisión recurrida inicialmente, sin que aquello sea posible si
se limita a considerar los hechos del fallo casado, pues este, al haber
sido declarado inmotivado, no contendrá los elementos necesarios para
que la sala de casación emita una sentencia motivada<'.
Consecuencias similares se obtienen si en la resolución de un recurso de

casación se declara con lugar la causal correspondiente al vicio de infi·a
perita, es decir, cuando se determina que el tribunal de segunda instancia
resolvió menos de lo pedido en la demanda. En este caso, para corre-
gir aquel vicio el órgano de casación debería pronunciarse y resolver el
punto no analizado. Situándonos en un ejemplo de índole laboral, si el
actor solicitó que se declare la existencia de la relación laboral para que
se reconozca el pago de salarios adeudados y además para que se dicta-
mine que esta culminó por el despido efectuado por el demandado, los
órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia deberán fallar
resolviendo todos los puntos sometidos a su conocimiento. No obstante,
5 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No 121-14-SEP-CC. Caso No. 0523-12-EP.

6 En la sentencia No. 330-15-SEP-CC, la Corte Constitucional declaró sin electo un fallo de casa-
ción que, ante las inconsistencias en la motivación de la decisión de segundo nivel, declaró con
lugar el recurso de casación y al dictar la sentencia de reemplazo. para corregir la infracción.
tuvo que analizar ciertos hechos que no constahan en el fallo casado.
si el tribunal de alzada declara que en efecto existió un vínculo de orden

laboral entre las partes procesales y concede el pago de los montos adeu-
dados, pero omite pronunciarse sobre el alegado despido intempestivo, el
tribunal de casación para emitir una sentencia que corrija el vicio deberá
ineludiblemente examinar hechos que eventualmente no consten en el
fallo sino únicamente en piezas probatorias que debió haber aportado al
proceso el actor, pues debe recordarse que el despido intempestivo es un
hecho que ocurre en un lugar, tiempo y en condiciones específicas que
deben ser demostradas por quien alega su existencia.
Más evidente todavía es el caso de la causal sobre la violación indirecta

de norma sustantiva, es decir, cuando se verifica la infracción de una
norma de valoración de prueba que conduce a una equivocada o falta de
aplicación de una norma sustantiva. Como quedó indicado, entre los ca-
sos en los cuales procede esta causal, consta que se haya apreciado como
prueba un elemento que no fue actuado en el proceso; o, que se haya
dejado de valorar un medio probatorio debidamente actuado, siempre y
cuando sea indispensable para la resolución del caso. Aquella valoración
de prueba contraria al ordenamiento jurídico, generaría que los hechos
determinados en la sentencia recurrida no sean inequívocos y adolezcan
de vicios. Por lo que, en las dos circunstancias la reparación eficaz que
debería otorgar la sala de casación, es construir adecuadamente los he-
chos sobre la base de la corrección del vicio, es decir, tomar en cuenta
los medios probatorios debidamente practicados que fueron excluidos;
y, dejar de apreciar los que no constan en el proceso; con el propósito de
aplicar adecuadamente la norma sustantiva en relación de estas circuns-
tancias fácticas.
En definitiva, como se ha evidenciado, no siempre el órgano de casación

puede dictar la nueva sentencia que reemplaza el fallo casado, sobre la
base de los hechos que constan en este último. Habrá ocasiones en que,
en el ejercicio jurídico necesario para corregir efectivamente el vicio de-
tectado en casación, el tribunal no se pueda limitar a aquellos hechos,
sino que deba determinar otros para cumplir adecuadamente su papel
como tribunal que resuelve directamente el conflicto judicial. Este as-
pecto inclusive ha llevado a que se señale que el tribunal de casación,
cuando dicta este tipo de sentencias y de ser necesario, se transforma
momentáneamente en un órgano jurisdiccional de instancia, con todas
sus atribuciones frente a la resolución de los casos concretos.
El rernrso de casación y la valoración de la prueba en las sentencias de mérito: J03
Así lo ha determinado la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte

Suprema de Justicia, que estableció en reiteradas ocasiones, que: " ... si
el fallo de última instancia se halla incurso en las restantes causales de
casación, el Tribunal de casación que así lo declara momentáneamente
asume el papel de Tribunal de instancia al tenor de lo que dispone el ar-
tículo 14 [actual 16] de la Ley de la materia." 7
Bajo estas consideraciones, al ejercer momentáneamente las atribucio-

nes propias de los tribunales de instancia, el órgano de casación puede
pronunciarse sobre hechos no previstos en la sentencia que va a ser
reemplazada, en procura de tutelar efectivamente los derechos e in-
tereses de los justiciables. En este sentido, adquiere suma relevancia
la diferenciación entre los dos momentos de la resolución del recurso
de casación: el primero, en el cual se verifica de la procedencia de las
causales; y el segundo, cuando habiéndose declarado procedente algún
cargo -que no implique la nulidad-, tribunal de casación tenga que
emitir una sentencia resolviendo el conflicto.
Esto nos lleva a concluir que, por las razones expuestas, la prohibición
de valorar prueba para el órgano de casación debe ser observada siempre
en el primer momento; es decir, cuando se analiza la procedencia de las
causales, pues aquel examen debe prescindir de la apreciación de medios
probatorios ya que lo que se pretende es examinar si en la sentencia hay
una infracción del Derecho objetivo; pero, si se dicta sentencia de mérito
sí podría ser necesaria la adecuada determinación de hechos incluso a
través de la valoración de prueba, dependiendo del caso. Esta interpreta-
ción del artículo 16 de la Ley de Casación efectuada por la Corte Supre-
ma de Justicia y respaldada por criterios doctrinarios, vale decir, ha sido
observada por la Corte Nacional de Justicia que en muchas ocasiones al
casar las sentencias, las ha reemplazado con sentencias de mérito donde
para c01Tegir las infracciones, ha actuado corno tribunal de instancia.
Criterio de la Corte Constitucional
No obstante lo manifestado en los acápites precedentes, existe una interpre-

tación distinta realizada por la Corte Constitucional, que ha precisado que:
7 Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Sentencia No. 224-2004.

Esteban Polo Pazmiiio
104
"Además, es necesario señalar que el artículo 16 de la Ley de Casación en

ninguna parte dispone que los jueces de la Corte Nacional se convertirán en
jueces de instancia, ya que al contrario lo que dispone es que: 'Si la Corte
Suprema de Justicia encuentra procedente el recurso, casará la sentencia o
auto de que se trate y expedirá el que en su lugar correspondiera, y por los
méritos de los hechos establecidos en la sentencia o auto', lo cual significa
que si casa la sentencia, expedirá la que en su lugar corresponda en el
sentido de que se pronunciará sobre la aplicación del enunciado normativo
en relación con los méritos de los hechos de la sentencia, mas no significa
que mediante este artículo se otorgue competencia a los jueces nacionales
para actuar como jueces de instancia y por ende posibilitarles la facultad
de valorar o apreciar la prueba." 8
En tal virtud, para la Corte Constitucional el mandato previsto en el

artículo 16 de la Ley de Casación no prevé la posibilidad de que el
órgano de casación actúe en determinadas circunstancias como un
tribunal de instancia, sino que únicamente le faculta a aplicar el pre-
cepto normativo infringido sobre la base de los hechos que constan
en la sentencia. Siguiendo esta línea, en otra causa, la Corte Consti-
tucional determinó:
"En este contexto, en la resolución del recurso de casación el universo de

análisis se circunscribe a la decisión judicial contra la cua_lse lo propone,
así como también lo dicho por las partes procesales en atención del
principio dispositivo. Es decir, los jueces de la Corte Nacional de Justicia
deben efectuar una contrastación entre cada uno de los argumentos que
sustentan el recurso con la sentencia a ser analizada, determinando si en
efecto existió o no violación a la ley, ya sea por su falta de aplicación o
inobservancia. " 9
De esta manera, la Corte Constitucional ha determinado el alcance de la

labor de la Corte Nacional en el conocimiento del recurso de casación,
pero lo ha hecho sin realizar ninguna consideración profunda de lo que
en verdad constituye el ejercicio del conocimiento y resolución de este
remedio procesal, desconociendo los dos momentos plenamente identi-
ficados en este trabajo.
8 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 100-15-SEP-CC. Caso No. 0452-13-EP.
9 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 167-14-SEP-CC. Caso No. 1644-11-EP.
El rernrso de casación y la valoración de la prueba en las sentencia.1·de mérito: J 05
Si bien es cierto que el recurso de casación busca precautelar la apli-

cación del Derecho objetivo, es imprescindible comprender que las in-
fracciones de normas jurídicas, según las causales previstas tanto en la
Ley de Casación cuanto en el Código Orgánico General de Procesos,
no siempre tienen su origen en la inadecuada aplicación o infracción
de un precepto nonnativo, sino que existen vicios ocasionados por una
deficiente detenninación de los hechos de la causa, producto de lo cual
se vulnera el Derecho objetivo. En otros casos, una infracción normativa
trae como consecuencia ineludiblemente que el tribunal de casación deba
referirse a aspectos que no constan en la sentencia casada, pues la emi-
sión de la sentencia de reemplazo debe tutelar efectivamente todos los
derechos e intereses de las partes, controvertidos en el proceso judicial.
En este orden de ideas, se advierte que para la Corte Constitucional la re-

solución del recurso implica solamente el examen de las causales -donde
en efecto no cabe valorar prueba-, siendo su análisis incompleto, pues ha
quedado demostrado que el estudio de las causales no es más que el pri-
mer momento del conocimiento del fondo, ya que siempre que se acepte
el recurso de casación, la Corte Nacional tiene que fijar los efectos de la
sentencia, debiendo expedir una nueva decisión o reenviar el proceso,
dependiente de la causal que haya sido aceptada.
Bajo estas consideraciones, en mi criterio, la línea que ha sido desarrolla-

da por la Corte Constitucional emplea una premisa incompleta, pues su
concepción y comprensión del alcance y efectos del recurso de casación
adolece de cierta imprecisión, ya que parten del supuesto de que la sen-
tencia que reemplaza el fallo casado, siempre puede basarse únicamente
en los hechos que constan en la sentencia; cuando, por lógica jurídica y
en razón del alcance de las causales, si el vicio declarado en casación es
producto de una inadecuada determinación de los hechos - ya sea porque
el tribunal de segunda instancia no motivó su fallo, dejó de pronunciarse
sobre una pretensión o dejó de valorar un medio de prueba debidamente
practicado en el proceso, etc.-, carece de utilidad y eficacia que la nueva
sentencia que deba dictar el tribunal de casación, no pueda analizar otros
aspectos que le permitan una correcta determinación fáctica que genere
la emisión de un fallo en el cual se corrijan íntegramente los vicios.
Inclusive, cuando el vicio no tenga que ver con los hechos que constan en
la sentencia, sino que su origen sea estrictamente normativo, se requiere
106
en algunas ocasiones que el tribunal de casación, luego de verificar el

yerro y al momento de dictar una nueva sentencia examine ciertos he-
chos distintos a los que constan en la sentencia recurrida. A manera de
ejemplo, si en un caso de índole laboral el trabajador demandó a su em-
pleador, lo habrá hecho generalmente para que se le reconozcan valores
pendientes y ocasionados por la relación laboral. Ahora, suponiendo que
en la sentencia de segunda instancia el tribunal ad quem establece como
hechos de la causa que existió entre las partes procesales el acuerdo para
la prestación de servicios lícitos, remuneración y dependencia o subordi-
nación, pero pese a establecer aquellas circunstancias no declaró la exis-
tencia de la relación laboral, evidentemente existiría falta de aplicación
del artículo 8 del Código del Trabajo 1º, y la sentencia podría ser casada
a través de la causal por violación directa de norma sustantiva. En este
caso, la nueva sentencia que expide el órgano de casación, debería partir
de que en los hechos reconocidos en el fallo recurrido se verificaron los
presupuestos fácticos contenidos en el artículo 8 del Código del Trabajo,
por lo que para corregir aquel vicio indudablemente debería aplicar la
norma antes señalada y declarar que sí existió relación laboral.
Sin embargo, no basta con que la sentencia de reemplazo se limite aplicar

el artículo 8 del Código del Trabajo y declarar existente el vínculo labo-
ral, pues si el actor acudió al sistema judicial no fue para que quede cons-
tancia de que trabajó para el demandado, sino que como consecuencia de
aquello debió haber solicitado que se reconozcan valores pendientes o
que se declare que hubo despido intempestivo y otras tantas pretensiones
de orden laboral que la legislación le faculta, por lo que con la decla-
ratoria producto de la aplicación del artículo 8, el tribunal de casación
deberá analizar y resolver las pretensiones del actor actuando momen-
táneamente como órgano de instancia; es decir, tendrá que establecer si
producto de la relación laboral hay rubros no cubiertos, derechos adqui-
ridos o incluso examinar cómo terminó la prestación de servicios, para lo
cual deberá analizar ineludiblemente si existen roles de pago, juramento
deferido, instrumentos públicos sobre la afiliación al IESS, entre otros
medios de prueba que le permitan resolver la causa a través de una sen-
1O Art. 8.- Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual
una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo
su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley. el contrato colectirn o la
costumbre.
El recurso de casación y la valoración de la prueba en las sentencias de mérito: ¡ 07
tencia que sí reemplace eficazmente la casada, la cual, al haber negado la

relación laboral no debió haber puntualizado todos los hechos necesarios
para la resolución de todas las pretensiones del actor.
En definitiva, la línea sostenida por la Corte Constitucional no analiza

íntegramente la labor de las Salas de la C011e Nacional de Justicia, pues
omite examinar las circunstancias en las cuales el tribunal de casación
tiene que dictar una nueva sentencia incorporando en su análisis nuevas
circunstancias para precautelar el derecho a la tutela efectiva, lo cual
equivale a conceptualizar de modo impreciso al recurso de casación, des-
conociendo una de sus etapas.
Esto, en la práctica, ha generado que a través de las resoluciones sobre

acciones extraordinarias de protección, la Corte Constitucional defien-
da su criterio dejando sin efecto las decisiones del órgano de casa-
ción cuando emite una nueva decisión que no se limita a los hechos
determinados en el fallo casado, declarando por ejemplo que " ... la
Sala ( ... ) de la Corte Nacional de Justicia efectuó una valoración de
las pruebas presentadas durante la audiencia definitiva de la primera
instancia del proceso, desnaturalizando de esa manera el recurso de
casación y transgrediendo los preceptos normativos preexistentes para
la sustanciación de este remedio procesal. " 11, aspecto que para la Corte
implica la vulneración de los derechos a la tutela efectiva. debido pro-
ceso y seguridad jurídica. Con un agravante adicional, pues en aque-
llas decisiones constitucionales, la Corte Constitucional advierte que si
se reincide en esta conducta, podría aplicarse en contra de los jueces
nacionales la consecuencia prevista en el artículo 86 numeral 4 de la
Constitución, es decir, la destitución por no cumplir íntegramente una
sentencia constitucional.
Re2ulación en el Códi20 Or2ánico General de Procesos
Ahora bien, la nueva regulación procesal prevista en el Código Orgánico

General de Procesos parece aclarar de mejor modo los efectos de las sen-
tencias estimatorias del recurso de casación en el artículo 273, pues sus
numerales 2, 3 y 4, se determina:
11 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 330-15-SEP-CC. Caso No. 474-13-EP.
"Art. 27 3.- Sentencia. Una vez finalizado el debate, la o el juzgador de

casación pronunciará su resolución en los términos previstos en este
Código, la que contendrá:
2. Cuando la casación se fundamente en errónea decisión en cuanto a las

normas de valoración de la prueba, el tribunal de la Sala Especializada
de la Corte Nacional de Justicia casara la sentencia o el auto recurrido
y pronunciara lo que corresponda.
3. Si la camción se fandamenta en las demás causales, el Tribunal de la

Sala fapecializada de la Corte Nacional de Justicia casará la sentencia en
mérito de los autos y expedirá la resolución que en su lugar corresponda,
remplazando losfundamentosjurídicos erróneospor los que estime correctos.
4. El Tribunal de la Sala Especializada de la Corte Nacional de Justicia

deberá casar la sentencia o auto, aunque no modifique la parte resolutiva,
si aparece que en la motivación expresada en la resolución impugnada
se ha incurrido en el vicio acusado, corrigiendo dicha motivación. " (El
resaltado no forma parte del texto original).
Como se puede observar, el enunciado normativo citado señala que de de-

clararse procedente el cargo --exceptuando el de nulidad-, se casará la deci-
sión recurrida y se pronunciará lo que corresponda, sin disponer que aquello
deba ser realizado " ... por el mérito de los hechos establecidos en la senten-
cia o auto.", como sí lo determinaba la Ley de Casación. En tanto que, sobre
el vicio indicado en el numeral 4, la nueva normativa es clara en señalar que
el órgano de casación tiene que corregir la deficiente motivación.
En tal virtud, es evidente que el legislador, al modificar los aspectos

apuntados previamente, determinó con mayor claridad que el órgano de
casación en aquellas circunstancias está facultado para considerar otros
hechos distintos a los establecidos en la decisión recurrida, pues no exis-
te la limitación que constaba en la Ley de Casación; afirmar lo contrario
significaría que no se pueda emitir la sentencia "que en su lugar corres-
ponda" o corregir la motivación, pues las sentencias de reemplazo po-
drían adolecer de los mismos vicios que los fallos casados. Con lo cual,
desde mi punto de vista, el sistema procesal ecuatoriano, a partir de la
nueva legislación, ha optado por la concepción que permite con mayor
claridad que el tribunal de casación momentáneamente se convierta en
El recurso de casación y la valoración de la prueba en las sentencias de mérito: ¡ 09
órgano de instancia para dictar la sentencia que resuelva el fondo de la

controversia judicial. Aspecto que en mi criterio permite la tutela efec-
tiva de los derechos e intereses de las partes procesales y también la efi-
cacia del recurso de casación en la sociedad, pues si la sala de casación
no se limita por los hechos determinados por los tribunales de segundo
nivel -en ocasiones imprecisos-, la sentencia de reemplazo resolverá de
mejor manera el conflicto inicial, pudiendo administrar justicia.
Lo dicho, no obstante, no conlleva que bajo la Ley de Casación haya

constado una prohibición expresa que impida que el tribunal de casación
actúe momentáneamente como órgano de instancia, menos aun cuando
la Corte Suprema y la Corte Nacional interpretaron el artículo 16 del
cuerpo legal indicado, aceptando que las salas de casación procedan de
tal modo, bajo el respaldado de criterios doctrinarios y por razones prác-
ticas, pues comprendieron que la resolución del recurso de casación no
radica exclusivamente en el examen de las causales, sino que para dictar
las sentencias de mérito que resuelvan adecuadamente las controversias
judiciales, no se pueden limitar a considerar los hechos que constan en el
fallo de segunda instancia. Lo que en realidad ha ocurrido, es que la nue-
va regulación ha absuelto cualquier tipo de dudas que podían generarse
sobre el alcance de los efectos de las sentencias de reemplazo que dictan
las Salas de la Corte Nacional cuando declaran con lugar la procedencia
de las infracciones alegadas en los recursos de casación.
Conclusión
Si el fundamento de la Corte Constitucional para prohibir que los órga-

nos de casación consideren nuevos hechos y actúen como tribunal de
instancia de fonna momentánea, era la redacción del derogado artículo
16 de la Ley de Casación, se concluye que cuando las Salas Especializa-
das de la Corte Nacional comiencen a resolver los recursos con la nueva
regulación, la Magistratura constitucional tendrá que reconsiderar su lí-
nea jurisprudencia), pues existirá una norma vigente que habilite aquella
conducta a los tribunales de casación.
En caso de que la Corte Constitucional pretenda reafirmar su criterio, lo

que corresponde es que declaren previamente la inconstitucionalidad de
los numerales 2, 3 y 4 del artículo 273 del Código Orgánico General de
11O Esteban Polo Pazmiño
Procesos o que los interpreten conforme a la Constitución 12, en cuyos

casos se deberá evidenciar que estos preceptos normativos infringen el
texto constitucional, lo cual en mi criterio reviste una tarea compleja
pues en la Constitución no existe norma alguna que regule cómo debe
llevarse a cabo la emisión de la sentencia de reemplazo o que determine
la naturaleza jurídica del recurso de casación en el país; al contrario, las
sentencias de mérito con una mejor construcción de los hechos tutelan de
manera efectiva los derechos de los justiciables, pues las circunstancias
fácticas estarán configuradas tomando en cuenta la verdad procesal que
se obtiene con una revisión integral de las piezas aportadas en el proce-
so; lo que, en definitiva, implica materializar la obligación que tiene el
Estado en garantizar y promover los derechos de los ciudadanos, con-
forme con el artículo 3 numeral l de la Constitución de la República. Si
no se declara la inconstitucionalidad o no se interpretan estos preceptos
conforme a la Constitución, y aun así no se permite su aplicación por
parte de la Corte Nacional de Justicia, será una clara contravención de la
seguridad jurídica y del debido proceso, especialmente en las garantías
previstas en los numerales l y 3 del artículo 76 de la Norma Suprema.
12 La interpretación conforme con la Constitución, parte de que la declaratoria de inconstitucio-

nalidad de una norma jurídica es de última ratio, motivo por el cual, previo a expulsarla del
ordenamiento, el órgano de control constitucional debe agotar todas las alternativas. En este
sentido, la interpretación conforme significa que cuando exista una o varias interpretaciones de
la norma exammada que contravengan la Norma Fundamental y otra que no lo haga, se podrá
fijar como interpretación obligatoria aquella que no infrinja la Constitución, con el propósito de
no ehmmar el precepto del ordenamiento jurídico. La Corte Constitucional no puede interpretar
una norma de rango legal cuando no demuestre que una de sus interpretaciones es contraria a la
Constitución, pues se recuerda que este órgano no es intérprete auténtico de las leyes.
El recurso de casación y la valoración de la prneha en las sentencia.1·de mérito: 111
BIBLIOGRAFÍA
Andrade Ubidia, S. (2005). La Casación Civil en el Ecuador. Quito: An-

drade & Andrade, Fondo Editorial.
De la Rúa, F. ( 1968). El Recurso de Casación. Buenos Aires: Víctor P.

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Véscovi, E. (1979). La Casación Civil. Montevideo: Ediciones IDEA.
Jurisprudencia:
Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Fallo de Triple Reiteración. Sen-

tencia No. 83-97 dictada en el proceso de casación No. 170-97.
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en el proceso de casación No. 19-2003.
Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Sentencia No. 323-2000 dictada

en el proceso de casación No. 89-1999.
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No 121-14-SEP-CC. Caso

No. 0523-12-EP.
Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Sentencia No. 224-2004.
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 100-15-SEP-CC. Caso

No. 0452-13-EP.

No. 1644-11-EP.

No. 474-13-EP.
LAS MATEMÁTICAS Y LAS INCOHERENCIAS
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
1
Diego Núñez Santarnaría
Resumen: la Corte Constitucional del Ecuador ha reali::ado 1111

importante trabajo en el desarrollo de los derechos cii·iles en el país. Sin
embargo, tres diferentes sentencias ilustran la falta de coherencia, y en
su fuga,; el alcance de los derechos ha sido reducido. Además, lafalta de
precedentes parece ser una salida para ayudar al poder político.
Introducción
Las matemáticas y la lógica nos demuestran certeza. Así, uno más uno es
dos. Pero ¿qué pasa en las decisiones judiciales? Específicamente ¿qué
pasa con las decisiones de la Corte Constitucional del Ecuador? Al pare-
cer uno más uno no es dos, sino tres o, cuánto quiere que sea el poder ofi-
cialista. Mis palabras pueden ser fuertes, pero a partir de tres decisiones
de la Corte Constitucional demostraré la veracidad de esta aseveración.
Son tres decisiones que desconciertan porque los usuarios realmente no
saben a qué atenerse en el mundo jurídico, y menos aún en una institu-
ción tan importante corno lo es acción de protección.
En el presente ensayo analizaré tres decisiones de la Corte Constitu-

cional del Ecuador. La primera es una sentencia extraordinaria de pro-
tección que se refiere a un caso en el que la Corte declaró la amplitud
de la acción de protección. El segundo caso es un dictamen de reforma
constitucional en el cual se afirmó la estabilidad de las garantías juris-
diccionales. Finalmente, el tercer caso es un precedente jurisprudencial
obligatorio que estableció los parámetros mínimos de procedibilidad de
la acción de protección. Con estas tres decisiones intentaré evidenciar la
incoherencia de las decisiones de la Corte Constitucional sobre un tema
tan trascendental en el Estado Constitucional de Derechos, la acción de
protección. Pasemos a la primera sentencia.
Ahogado por la Pontificia Universidad del Ecuador, Magíster en Derecho con mención en Polí-
tica Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. diego.nunez(a 1pucp.pe
114 Diego Núiiez San/amaría
Sentencia No. 157-12-SEP-CC
El 17 de abril de 2012, se emitió la sentencia No. 157-12-SEP-CC, Caso

No. 0556-10-EP. En este expediente la Dra. Daniella Lisette Camacho
Herold propuso una acción extraordinaria de protección contra la senten-
cia de la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha. Esta sentencia confirmaba la senten-
cia de primera instancia que negaba la acción de protección.
Sobre los hechos, la Dra. Daniella Lisette Camacho Herold había sido
destituida de su cargo como Fiscal de la Unidad de Delitos contra la
Vida. En contra de ese acto, presuntamente vulneratorio de derechos,
propuso una acción de protección. En primera instancia negaron su ga-
rantía jurisdiccional y en la Corte Provincial confirmaron la decisión.
Los argumentos, de la Corte Provincial, para negar la apelación fue que
existía otra vía adecuada y eficaz, ya que era caso "típico de legalidad y
no de constitucionalidad". Según la Corte Provincial, la impugnación a
la acción de personal se debió hacer ante el Tribunal Contencioso Admi-
nistrativo y no por la vía constitucional.
La Corte Constitucional, por su parte, se planteó el siguiente problema

jurídico: ¿vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva por carecer de
motivación? La conclusión de la Corte fue que sí, existió vulneración a la
tutela judicial efectiva. Pero aún fue más allá, porque dilucidó lo siguiente:
El carácter cautelar de residualidad o subsidiariedad de la acción de

protección hace que la misma se vuelva viable en forma directa, solo
cuando no exista un proceso judicial mejor y más beneficioso para la
persona que propone la demanda, pues se entiende que esta acción
solamente procede cuando la persona afectada en sus derechos
constitucionales no disponga de otro medio de defensa judicial; sin
embargo, en el artículo 88 de la Constitución de la República no se le
da a la acción de protección el carácter de residual o subsidiaria, como
aparentemente lo hace la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, debiendo primar en este caso la voluntad
del constituyente por encima de cualquier contradicción en una
norma secundaria o cualquier ambigüedad del texto; además, y como
criterio fundamental, se debe observar el principio de supremacía de la
Constitución señalado en el artículo 424 de la Constitución, que señala:
Las matemáticas y las incoherencias de la Corte Constitucional del Ecuador 115
"La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra

del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;
en caso contrario carecerán de eficacia probatoria ... ".
Tomando en cuenta estos antecedentes y el principio de aplicación directa

de los derechos, y viviendo en un Estado constitucional de derechos y
justicia, la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de justicia
de Pichincha debió aplicar la Constitución, y en caso de duda, remitirse
a lo que señala el numeral 5 del artículo 11 de la Constitución, que
señala: "En materia de derecho.-. y garantías constitucionales, las
servidoras y servidore.-.públicos, administrativos o judiciales, deberán
aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan .m efectiva
vigencia". En el Estado constitucional de derechos y justicia prima la
Constitución sobre la ley, y lo.-.derechos sobre cualquier otro aspecto;
en el pre.-.ente caso, la acción de protección planteada por la accionante
debió tratar el fondo del asunto por a.-.ídisponerlo el artículo 88; de
esta manera se ha violado el derecho a la tutelajudicial efectiva, pues la
Sala, en sujeción a la aplicación directa de los derechos. debió anali:::ar
si los actos impugnados por la accionante son o no violatorios a sus
derechos constitucionales, no exi.,te motivación de la sentencia. pues la
decisión no ha tratado la parte medular de la demanda (la negrilla no es
parte del formato original del texto).
Esta sentencia es muy progresista en el ámbito de protección de derechos

constitucionales. Pues, la Corte Constitucional llega a concluir, indirec-
tamente, que la residualidad de la acción de protección, determinada en
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
es inconstitucional. De acuerdo a esta sentencia la Constitución de Mon-
tecristi no le puso ninguna condición a la acción de protección. En cam-
bio esta debía ser un recurso sencillo, directo y eficaz para la reparación
a la vulneración de derechos constitucionales, de tal forma que se cum-
plieran los estándares de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. Frente a esta discrepancia, la Corte afirma que debe prevalecer la
Constitución y no la Ley de Garantías Jurisdiccionales. A partir de esta
jurisprudencia los jueces de primera instancia, encargados de resolver las
acciones de protección, debieron seguir este parámetro y conocer siem-
pre el fondo de las acciones de protección. Mientras que, si las decisiones
de primera instancia se fundamentan únicamente en que existe otra vía
116 Diego Núñez San/amaría
adecuada y eficaz, entonces vulneran el derecho a la motivación al no

conocer sobre el fondo de la acción. Esta decisión, fue confirmada en la
sentencia sobre la reforma constitucional que es la siguiente en revisarse.
Dictamen de enmienda No. 001-14-DRC-CC
Luego del pedido de reforma constitucional presentado por la Presidenta

de la Asamblea Nacional, Gabriela Rivadeneira Burbano, la Corte Cons-
titucional emitió el Dictamen No. 001-14-DRC-CC. En este pedido se
pretendía reformar el artículo 88 de la Constitución, referente a la acción
de protección. Según el pedido de la Presidenta de la Asamblea Nacional
se pretendía aumentar una frase luego del artículo 88 de la Constitución,
en la que diría: "La ley regulará los casos en los cuales se abuse de esta
acción y por lo tanto pueda se inadmitida. "La Asamblea justificaba este
pedido considerando que el abuso de la acción de protección desnatu-
ralizaba el fin de la garantía jurisdiccional. Evidentemente este pedido
buscaba constitucionalizar la residualización de la acción de protección,
y convalidar las limitaciones que la Ley de Garantías Jurisdiccionales
imponía a la garantía jurisdiccional.
Pese a estos argumentos, la Corte Constitucional, en su mencionada re-

solución, consideró que la propuesta de la Asamblea Nacional no era
procedente y que su argumentación se equivocaba. Textualmente señaló:
En el caso concreto, la propuesta de enmienda, sugerida por un grupo

de asambleístas, asume que la efectividad y eficacia de la acción de
protección, contenida en el artículo 88 de la Constitución, estaría
supeditada a una mayor reglamentación constitucional -a priori- de
aquellas situaciones en las cuales puede haber abuso de la garantía. En
otras palabras, la propuesta desconoce el carácter abierto de las normas
constitucionales y principalmente el rol que cumple el resto de la
normativa en la regulación de la acción de protección.
Según la Corte Constitucional, esta reglamentación a priori no garanti-

zaba ninguna eficacia de la acción constitucional, en cambio la jurispru-
dencia podía verificar una mejor optimización de la acción de protección,
a partir de casos concretos. Así, cuando la Corte Constitucional dilucida
sobre el procedimiento hace las siguientes consideraciones:
las matemáticas y las incoherencias de la Corte Constitucional del Ecuador J 17
. . . una norma constitucional no puede contener filtros regulativos

que restrinjan el acceso a mecanismos de garantías de derechos
constitucionales, puesto que aquello atentaría a la esencia misma del
modelo de Estado ecuatoriano ...
. . .limitar la garantía a través de filtro.~ regulativos contenidos en la

Carta Constitucional comportaría una contradicción con el modelo
estatal y con lo.~fines que el mismo persigue: adicionalmente, se
atentaría a otros principios reconocidos en la Constitución como la
simplicidad e informalidad de las garantías jurisdiccionales, así como a
los compromisos internacionales asumidos por el Estado ecuatoriano ...
Siendo así, asumiendo que tanto la enmienda constitucional y reforma

parcial de la Constitución no pueden involucrar la restricción de
derechos y garantías, esta Corte dictamina que la presente propuesta
pretende una restructuración del ohjeto directo y eficaz de protección
de la garantía jurisdiccional, y por lo tanto, debe ser objeto de análisi.~
y debate de una asamblea constituyente (la negrilla no es parte del
formato original del texto).
Sorprendentemente, la Corte defendió la institucionalidad de la acción

de protección. Consideró que no se pueden establecer restricciones a esta
garantía jurisdiccional y que residualizar la acción implicaría un detri-
mento al principio de informalidad de las garantías jurisdiccionales y un
incumplimiento a los estándares internacionales de derechos humanos.
Sin embargo, más adelante decidió irse en contra de todo lo que argu-
mentó en esta resolución.
Sentencia obli2atoria No. 001-16-PJO-CC
La última sentencia a revisar es la No.001-16-P JO-CC. Esta no solo

es una sentencia sino un precedente jurisprudencia) obligatorio, es
decir que pasa a ser fuente del ordenamiento jurídico. Este caso lle-
gó a la Corte Constitucional por su facultad de selección y revisión,
prevista en el artículo 436.6 de la CRE. En este caso la Corte Pro-
vincial de Justicia de Pichincha concedía la apelación propuesta por
Eliseo Sarmiento Valero, representante de la compañía Constitución
C.A., contra la sentencia del Juzgado Décimo Tercero de lo Penal,
Diego Núñez Santamaría
118
que negaba la acción de protección propuesta por la compañía en

contra del Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
Los hechos del caso trataban sobre una contratación pública don-
de Constitución C.A. prestaba pólizas de seguro a la compañía
Constructora del Sur (COSURCA) quien había contratado con el
Ministerio de Transporte y Obras Públicas a construir la carrete-
ra Alamor-Lalamor, provincia de Loja. Luego, el 24 de noviembre
de 2009 el ministerio ordenó la terminación unilateral del contrato,
ordenando la ejecución de la garantía de buen uso de anticipo. La
compañía Constitución no había renovado el seguro y por este error
el Ministerio de Transporte la declaró como contratista incumplida.
Contra esta resolución la empresa Constitución C.A. presentó una
acción de protección en la que consideraba que se le habían vulne-
rado los derechos a la libertada de contratación, derecho de propie-
dad, derecho al debido proceso, derecho a la defensa y derechos a
la seguridad jurídica.
Al escoger este caso para revisión, la Corte Constitucional conside-

ró que el problema jurídico era determinar el alcance del contenido
de los numerales l y 3 del artículo 40 de la Ley Orgánica de Garan-
tías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Aquí viene el primer
problema, el análisis no se realizó sobre el rango constitucional,
como en cambio si lo hizo la sentencia No. 157-12-SEP-CC, sino
que se enfocó en el campo legal. Este fue el camino para constitu-
cionalizar la residualización de la acción de protección.
Luego, la motivación es realmente discordante. La Corte inicia di-

ciendo que el Ecuador es un Estado Constitucional en el que: " ...
encuentra su fundamento en el respeto y tutela de los derechos
constitucionales, considerados normas directamente aplicables por
y ante cualquier servidora o servidor público. "2 Hasta esta oración
parecería que la Corte busca ampliar la protección de derechos. Sin
embargo, luego toma sentencias como las número O16-13-SEP-CC
y 041-13-SEP-CC que básicamente se refieren a que la acción de
protección solo procede cuando existen vulneraciones de relevancia
constitucional, es decir, eufemísticamente, residualización.
2 Sentencia No. 001-16-PJO-CC. punto 27.

Las matemáticas y las incoherencias de la Corte Constitucional del Ecuador 119
Más adelante, la Corte esgrime los siguientes argumentos:
42. Del contenido del análisis de la Corte Constitucional se desprende

que existen varios requisitos de procedibilidad que se deben observar con
el fin de que la activación de la justicia constitucional prospere ...
44. El primer requisito que exige la referida norma de la LOGJCC es la

existencia de la vulneración de un derecho constitucional. .. Si no puede
verificarse la existencia de un daño ... la acción de protección no procede.
51. En consecuencia, si se trata de una vulneración que ataca a otra
dimensión legal, que no tiene relación directa con la dignidad de las
per.'ionas, por ejemplo los de índole patrimonial, deberán contar con
otros mecanismos jurisdiccionales que permitan resolver adecuadamente
sobre la vulneración del derecho en /ajusticia ordinaria.
54. Entonces, es a partir de esas consideraciones que el legislador ha

optado por consagrar en el artículo 40 numeral 3 el requerimiento al
juez o jueza constitucional de constatar que no existe otros mecanismo
de defensa judicial, adecuados y eficaces para proteger el derecho
vulnerado, antes de admitir la procedibilidad de la acción de protección.
(la negrilla no es parte del formato original del texto).
En pocas palabras, la Corte dice que para que proceda una acción de
protección la jueza o juez debe reYisar: 1) que exista un daño verificable;
2) que el daño recaiga sobre derechos constitucionales que estén rela-
cionados con la dignidad del ser humano; 3) que se revise si es que otra
garantía jurisdiccional es adecuada para el caso, como el habeas corpus
para la libertad; y 4) que se revise si existe otra vía judicial para el caso.
En consecuencia, la acción de protección queda residualizada.
Hay algunas observaciones que se deben realizar. Por ejemplo, la Corte

considera que el derecho de propiedad (o patrimonial) no tiene relevancia
constitucional, lo cual es una completa falacia. La Corte ha dicho que los
temas patrimoniales no tienen relación con la dignidad del ser humano,
este argumento es completamente erróneo. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha desarrollado en varias sentencias el contenido del
derecho de propiedad previsto en el artículo 21 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. Casos como Salvador Chiriboga vs.
Ecuador, Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador han considerado
120 Diego Núñez Santamaría
que el derecho de propiedad es un derecho humano, por lo tanto no puede

considerarse que no tiene ninguna vinculación con la dignidad humana.
Por otro lado, también se deben atender a las circunstancias del caso con-
creto; en abstracto no se puede determinar que los asuntos patrimoniales
no tienen relevancia constitucional. La Corte Constitucional al decir que
los asuntos patrimoniales no tienen relación con la dignidad del ser hu-
mano están jerarquizando en abstracto los derechos constitucionales, cosa
que Robert Alexy ya analizó que sería imposible; a menos que los dere-
chos fuesen expresables en escalas numéricas calculables. Es imposible
jerarquizar los derechos porque sin las circunstancia del caso concreto no
se pueden determinar pesos ni intensidades para ponderar (Alexy, 1988,
145-146 ). Este argumento lo único que demuestra es el grave desconoci-
miento de la Corte Constitucional en Teoría de Derechos Fundamentales.
A través de un ejemplo podemos evidenciar esta falacia. Supongamos que

una mujer, adulto mayor, vive en una pequeña casa. No tiene familia, vive
sola y además padece de una enfermedad catastrófica. El municipio decide
hacer una obra en la que tendrá que expropiar la casa de la señora. El muni-
cipio procede a desalojarla. Ella se rehúsa a salir de su vivienda y propone
una acción de protección para proteger su derecho de propiedad sobre el
inmueble. En este caso ¿podría un juez decir que el tema patrimonial no
tiene relevancia constitucional? Sería contraintuitivo llegar a tal conclusión.
Conclusiones
Finalmente, la Corte, a través de esta jurisprudencia obligatoria, cons-

titucionalizó lo que la Asamblea Nacional quería dentro del pedido re-
suelto en el dictamen No. 001-14-DRC-CC, residualizó la acción de pro-
tección. Además, que desdibujó lo progresista que pudo ser la sentencia
157-12-SEP-CC que argumentaba a favor de la vigencia de los derechos.
Pero ¿Qué significa la residualidad? Significa que existe limitaciones

para utilizar la acción de protección y solo procede cuando no exista
otra manera para proteger el derecho. La residualidad es una institución
compleja que debe ser delineada de tal forma que no perjudique a los
usuarios de justicia. Así por ejemplo, en el Perú el profesor Roger Rodrí-
guez Santander explica que no hace falta la demostración del accionante
las matemáticas y las incoherencias de la Corte Constitucional del Ecuador J21
de que exista otra vía en el ordenamiento jurídico que pueda proteger

su derecho constitucional, puesto que esto le corresponde al juez por el
principio del iura novit curia; sino que solo le corresponde comprobar
que existe un factor de urgencia que haga irreparable el daño (Rodríguez,
2005, 113-114 ).
Sería positivo que la Corte Constitucional del Ecuador, de alguna mane-

ra, genere una verdadera política jurisdiccional sobre las garantías juris-
diccionales, en especial sobre la acción de protección, y construya cami-
nos para mejorar la defensa de los derechos y el uso del recurso público
(y limitado) de la administración de justicia.
Sin embargo, lo que encontramos en las sentencias que he analizado, en

el presente ensayo, son una completa discordancia. Primero, inicialmen-
te la Corte dice que la acción de protección no es ni residual ni subsi-
diaria y que siempre los jueces deben conocer sobre el fondo del asunto.
Luego, la Corte dice que una reforma que limite la garantía jurisdiccional
"acción de protección" requeriría de una Asamblea Constituyente. Y fi-
nalmente, a través de una sentencia residualiza la acción de protección.
En la Corte Constitucional del Ecuador se encuentra una constante: la

ausencia de precedentes coherentes'. Al parecer, los precedentes son una
camisa de fuerzas ya que, según el principio stare decisis, son obliga-
torios de seguir por la misma institución o en caso de apartarse de ellos
deben motivar de forma sólida porque lo hacen 4 • Pero, la ausencia de
precedentes le permite a la Corte tomar cualquier decisión que sea favo-
rable al poder político. Bien puede ella decir que es progresista en cuanto
a la protección de derechos y en el instante siguiente limitar derechos
de forma regresiva. Por estas razones, para la Corte Constitucional del
Ecuador la sumatoria de dos más dos no es cuatro, sino cuánto quiere el
poder político que sea.
3 Así por ejemplo analicé en otro trabajo sobre la enmienda constitucional propuesta por el co-
lectivo "Rafael contigo siempre" en donde la Corte Constitucional no utilizó los principios
de interpretación constitucional de Konrad Hesse, pero en otras sentencias son utilin1das a la
perfección. También se puede ver en el caso de las citas recurrentes a Carlos Berna) Pulido,
pero apartándose completamente a la tesis de sustitución de la Constitución en el caso de la
aprobación de la reelección indefinida.
4 Para un análisis sobre los precedentes véase Núfiez, Diego. La casacián en el Estado Consti111-
cional del Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 2014.
122 Diego Núñez Santamaría
BIBLIOGRAFÍA
Núñez, Diego (2014). La casación en el Estado Constitucional del Ecua-

dor. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones.
Alexy, Robert (l 988). Sistema jurídico, principios jurídicos y razón

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Rodríguez, Roger (2005 ). Amparo y residualidad. Las interpretaciones

(subjetiva y objetiva) del artículo 5. º2 del Código Procesal Constitucio-
nal peruano. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctri-
na, N.º2, Año l. Agosto-diciembre, 113-114.
B.
DERECHO PENAL
CENSURA A LA CRÍTICA Y LIBERTAD
DE INFORMACIÓN A TRAVÉS
DE UN NEO-PUNITIVISMO PROHIBIDO
Felipe Rodríguez Moreno 1
Resumen: Desde aproximadamente el año 2009 se instauró en el Ecuador un

uso e.xcesivo y abusivo del Derecho Penal para acallar las voces disidentes,
crítica'>e incluso infomwtivas.frente a las cuales, para sepultarlas, se empezó
a utilizar el poder punitivo privado, a través de acciones por cal11mnias
o injurias, en contra de todo aquel que ose a hacer 11sode la lihertad de
expresión y de il?formación para.fiscalizar 11 opinar sobre sus representantes.
Aquel poco lejano tiempo del duelo entre ~fendidosfite superado inicialmente
por una madurez social hacia la crítica y hacia una tolerancia mínima hacia
la crítica o a los juicios de valor ajenos, empero, hemos visto como el act11al
gobiemo no pe11nite que nadie hable mal de ellos, que nadie siquiera insinúe
que existen casos de co111.1pción y por lo mismo, se creó una n11evainstitución
de intolerancia sobre la base de la eliminación al escmtinio público q11e
todo personaje público debería estar sometido. En este sentido. podemos
plantearnos algunas inte11vgantes para poderlas responder en el transcurso
de este análisis: ¿P11eden los ciudadanos den11nciar cams de cor111pción?
¿Qué sucede cuando el ho11orde un personaje público se ve afectado por 1111a
denuncia de cmrupción o 1111a crítica hacia su gestión? ¿Está pe11nitido por
el ordenamiento jurídico 11ti/izaral Derecho Penal para perseguir a quienes
denuncian, il?fonnan o se expresan contra el régimen?
1. Libertad de información
Empecemos por conceptos para entender cuáles son los derechos en
colisión, y así debemos iniciar con el análisis del Derecho Padre: la
Abogado por la PUCE. Ph.D (Cum Laude) en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla.
Máster en Derecho Penal y Especialista Universitario en Victimología por la Universidad de
Sevilla. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Master di l! lil'ello
in "Argomentazione giuridica por la Universitá degli Studi di Palermo. Especialista en Res-
ponsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por la Universidad Complutense de Madrid.
Especialista en Dogmática Penal Alemana por la Georg-August Universilat Gtillingen. Autor de
4 libros de Derecho Penal.
126 Felipe Rodríguez Moreno
libertad de expresión, el cual conlleva la libertad de expresarse libre-

mente, porque comunicar opiniones e ideas es un derecho humano fun-
damental y uno de los pilares sobre los que se sustenta la democracia 2 .
La libertad de expresión confiere al individuo la posibilidad de emitir

juicios de valor, tanto positivos como negativos, ideas, pensamientos,
opiniones, criticas en general, aun cuando las mismas sean desabridas
y puedan molestar, inquietar o disgustar a su destinatario 3 .
Por lo que hace su fundamentación, la libertad de expresión es pre-

sentada como la plataforma necesaria para que el individuo pueda
alcanzar la verdad, sirviendo entonces como cauce pacífico para ma-
nifestar las discrepancias de los individuos propios de toda sociedad
plural.
Se debe igualmente considerar que sin libertad de expresión no

existe la libertad de prensa (escrita, radial, audiovisual y digital) y
por esta razón está indisolublemente ligada a la libertad de infor-
mación, a la libertad académica y a la democracia 4 • La libertad de
expresión es, entonces, el origen de otros derechos, por lo que, pese
a tener un grado jerárquico igualitario, fácticamente su respeto es
indispensable para que se respeten otros derechos, lo que le da una
preeminencia innegable.
Este derecho esta reconocido por losArts. 21, 23, 39, 45, 57, 66, 96,378,
384 de la Constitución, Art. 19 del Pacto Internacional de Derecho Ci-
viles y Políticos, Art. 13 Declaración Americana de Derecho Humanos,
entre otros.
Ahora, en cuanto al derecho a la libertad de información podemos de-

cir lo siguiente: este derecho comprende la comunicación de hechos
susceptibles de contraste con datos objetivos; tiene normalmente
2 Páez, Tomás, (2013 ), Libertad de expresión. democracia y propiedad, Derecom, JSSN-e 1988-
2629, Nº. 12 (dic-feb), p. 33. Así también en Lorente López, María Cristina, (2015), Los Dere-
chos al Hono1: a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen del Menor, Thomson
Reuters, Arazandi, Pamplona, p. 69.
3 Lorente López, María Cristina, Los Derechos al Honor. a la Intimidad Personal y Familiar r a
la propia Imagen del Menor, op. cit. p. 70. ·
4 Páez, Tomás, Libertad de expresión, democracia y propiedad, op. cit. p. 33.
Censura a la crítica y libertad de información 127
a través de un Neo-Punitivismo Prohibido
como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales

del periodismo 5 •
El objeto de esta libertad consiste, entonces, en el derecho a comunicar

información veraz (no verdadera) por cualquier medio de comunicación
y el derecho recíproco a recibir dicha información6, por lo que el soporte
no importa pero sí el contenido 7 •
La distinción básica entre libertad de expresión y libertad de información

reside en el objeto de cada una: así, mientras el contenido de la libertad
de expresión son los pensamientos, ideas y opiniones (juicios de valor),
el objeto del derecho a la libertad de información son los hechos que
puedan considerarse noticiables 8 •
Se puede decir que la libertad de expresión encuentra su límite en la

<<necesidad>> de las expresiones, opiniones, o ideas injuriosas, o dicho
de otro modo, serán ilegítimas las expresiones que carezcan de interés
público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento,
idea u opinión que se expresa o sea innecesariamente hirientes para la
dignidad y el honor de terceros 9 •
Sin información no hay opinión 10 y en este sentido se pronunció el

Tribunal Constitucional Alemán: "/,a libertad de información es. pre-
cisamente, el derecho a informarse. Por otra parte, este derecho de
libertad es el presupuesto de la formación de la opinión que precede
5 Lorente López, María Cristina, Los Derecl,os al Honm: a la Intimidad Personal y Familiar_\' a
la propia Imagen del Menor, op. cit. p. 72.
6 Sanjurjo Rehollo, B., (2009), Manual de Derecl,o de la Información, Dykinson, Madrid, p. 67.
7 Lorente López, María Cristina, Los Derecl,os al llonm: a la Intimidad Personal _I' Familiar_\' a
8 Laurenzo Copello, Patricia, ( 2001 ), Los delitos contra el l11mr1r,op. cit., p. 71. En este mismo li-
neamiento Luzón Cuesta: "Como regla general se impone el criterio de que la lihertad denjue-
go será la de expresión cuando su ejercicio !,aya .1·11p11esto la exteriorización de pensamientos,
ideas II opiniones, con inclusión de las creencias y de losjuicios de mlor: se tratará en camhio,
de libertad de información cuando lo puhlicado 1·er.1·esohre l,ecl,os que ¡medan considemr.1·e
noticiables." en Luzón Cuesta, José María, Compendio de Derecl,o Penal. Parte Especial. l 8va
edición, Dykinson S. L., Madrid, p. 122.
9 Laurenzo Copello, Patricia, los delitos contra el l,onor, op. cit., p. 72.
1O Álvarez García, Francisco Javier, ( 1999), El derecl,o al l,onor y las lihertades de información_\"
expresión, Tiran! lo Blanch. Alternativa, Valencia, p. 88.
Felipe Rodríguez Moreno
128
a la expresión de ésta. Pues sólo la información completa posibilita

una libre información y expresión de la opinión tanto para el individuo
como para la sociedad. 11"
Ahora bien, este derecho tiene sus límites, esto es, el honor ajeno, pero
como veremos, ese límite se extiende cuando el titular del honor es una
personalidad pública.
2. Derecho al honor
No se puede empezar a analizar el honor desde el plano jurídico sin pre-

viamente establecer de forma contundente que el honor es contexto; es
sabido por todos que en realidad todo es contexto, incluso el uso de las
palabras que utilizamos todos los días; como ejemplo una palabra puede
ser considerada una afrenta en un contexto, o ella misma puede ser un
desahogo o incluso un piropo.
Como mero ejercicio léxico podemos partir de la definición de honor

que nos trae la Real Academia Española: "Cualidad moral que lleva al
cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y de uno mis-
mo; Gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las
acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones
mismas de quien se la granjea; Obsequio, aplauso o agasajo que se tri-
buta a alguien. w,
Existen principalmente dos tipos de honor, el subjetivo y el obje-

tivo; En el aspecto subjetivo, el honor estriba en la personal apre-
ciación que de sí mismo tiene el individuo 13, "como la valoración
propia de cualidades personales, el concepto que uno tiene de su
propia valía" 14• Es decir, estamos frente a un plano interno psicoló-
11 Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, Verg, t 27, p. 71.

12 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario, "Honor".
13 Rodríguez Sanabria, Vladimir, (2007), Estudios acerca del honor como objeto de protección
penal, Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, p. 66.
14 Vargas P., Tatiana, Del Honor, en Beccaria, Cesare, (2011 ), Dei delitti e del/e pene. De la obra
maestra a los becarios. Edición de Aniversario por los 250 años de De los delitos y de las penas,
Ed1tonal B de F, Buenos Aires, 114.
a través de rm Neo-Punitivismo Prohibido
gico 15, lo cual es un honor basado en la <<autoestima>> 16. Este honor

subjetivo (inmanencia) está entonces vinculado a la valoración social
que el individuo se auto-confiere 17.
Desde el plano objetivo, el contenido del honor se basa en la conside-

ración que tengan las demás personas respecto al individuo 18, que es,
entonces, una "valoración social de cualidades que se atribuyen a una
persona, a modo de fama, crédito o buen nombre" 19 Es decir, estamos
frente a un plano externo social2°. Esto es un honor basado en la <<hete-
roestima>>21, que es lo mismo que la concreta consideración o estima de
la que goza una persona en la vida social, esto es, su reputación social,
dato sociológico que se funda en la posición social y en otras variables
dependientes o no de su titular 22.
Al Derecho Penal única y exclusivamente le importa el honor objetivo, no

el subjetivo, por cuanto solo el honor objetivo se considera que nos permite
ejercer otros derechos, principalmente el del libre desarrollo de la personali-
dad; en una sociedad en la que uno goza de estima y apreciación puede vivir
y progresar; en el caso contrario, el ser humano se ve limitado por la barrera
del desprecio social, y es por esto que solo se considera que hay lesividad
en el campo penal cuando la honra de una persona se afecta objetivamente.
15 Rodríguez Sanabria, Vladimir, Estudio, acerca del honor como objeto de protección penal. op.
cit.. p. 66.
16 Carmona Salgado, Concepción. (2012 ). ( ºalumnias. injurias y otros atentados contra el lumen:
Perspecti1•a doctrina/_1jurispmdencial. Tirant lo Blanch, Colección: Delitos. 92, Valencia. p. 31.
17 Así la jurisprudencia española: Senlem;ia del Tribunal Supremo 86/201 O de 16 de febrero de
201 O (RJ 201 O, 1782 ); Sentencia del Tribunal Supremo 742/2012. de 04 de diciembre ( RJ 2013.
195); Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 435/2012. de 03 de octubre ( RJ 2013.
12592); Así también en Lorentc López, María Cristina. Los Derechos al Honm; a la Intimidad
Personal y Familiar y a la propia Imagen del Menor. op. cit. p. 48.
18 Rodríguez Sanabria, Vladimir, Estudios acerca del honor como ohjeto de protección penal. op.
cit., p. 66.
19 Vargas P.,Tatiana, Del Honor, en Beccaria, Cesare. Dei delilli e del/e pene. De la obra maestra
a los becarios, Edición de Aniversario por los 250 años de De los delitos y de las penas. op. cit.
p. 114.
20 Rodríguez Sanabria, Vladimir, Estudios acerca del honor como objeto de protección penal. op.
cit., p. 66.
21 Carmona Salgado, Concepción, Calumnias, injurias y otros atentados contra el lron01:Perspec-
tiva doctrinal y jurisprudencia/, op. cit. p. 31.
22 Laurenzo Copello, Patricia, Los delitos contra el honor, op. cit. p. 16.
130
Lo anterior, además, está apegado a que una persona puede tener un

honor subjetivo irreal o extremadamente sensible. Es posible que un
hombre que golpea salvajemente a su esposa e hijos y _que tra~ca
droga sea despreciado por la sociedad pero que su autoestima le diga
que nadie tiene más honra y buen nombre que él. Con esto quiero
decir que no se puede proteger el honor subjetivo precisamente por lo
subjetivo que resulta. Incluso puede ocurrir lo contrario, que alguien
que goza de gran aprecio social tenga muy baja autoestima y se sienta
sin honra.
3. Derecho a criticar e informar
Ahora, bien, una vez analizados brevemente estos conceptos, es impor-

tante entender que con el uso de la libertad de información los ciudada-
nos tienen el derecho a criticar, informar e incluso denunciar casos de
corrupción y así lo ha determinado la jurisprudencia de cumplimiento
obligatorio para el Ecuador.
Lamentablemente, principalmente en la última década, con la aparición

de aquello que han denominado "Socialismo del Siglo XXI", el avance
del poder político en la tentativa (y consumación) de silenciar a los
medios de comunicación se ha convertido en una constante 23 , pero lo
mismo ha sucedido en Italia y en España con sus respectivos proyectos
23 Solo basta con ver dos ejemplos puntuales: 1) El gobierno de Hugo Chávez, en Venezuela creó
el CESNA (Centro Situacional de la Nación), un organismo desconcentrado del Ministerio de
Relaciones Interiores y Justicia, cuya función central es la de declarar el carácter de reservado,
clasificado o de divulgación limitada, de cualquier información, hecho o circunstancia. Según
la Gaceta Judicial No. 39.436, el CESNA es el encargado de recopilar, procesar y analizar de
manera permanente, la información proveniente de las distintas salas situacionales u órganos
similares de las instituciones del Estado y de la sociedad sobre cualquier aspecto de interés na-
cional, con el objetivo de proveer de apoyo analítico-informativo al Ejecutivo; 2) En Ecuador,
Rafael Correa Delgado creó la SECOM (Secretaría Nacional de Comunicación), que tiene como
visión ·•ser la institución del Gobierno que fomente la democratización de la comunicación en
el país. generando nuevos espacios de información y difusión con atributos de calidad. vera-
cidad y cercanía a todos los ciudadanos y ciudadanas del Ecuador." También magnificó las
atribuciones de la SUPERCOM (Superintendencia de Comunicaciones), que se dedica a "Ser el
organismo técnico y autónomo, que lidera la vigilancia y control permanente del cumplimiento
de los derechos de la información y comunicación." Estos dos organismos llevan años dedicán-
dose a sancionar a todo aquel que ofenda al régimen, incluso a caricaturistas como Bonil, pues
han llegado a considerar que incluso el animus jocandi es injuriandi.
C e11.rnraa la crítica y lihertad de infórmaciún 131
a trm·és de 1111 Neo-P1111iti1·is1110
Prohihido
24
"Ley Mordaza". Estas conductas son clásicas de dictaduras o de dic-
taduras disfrazadas de democracias.
Esta invasión del Estado en áreas tan estratégicas y sensibles nos mues-
tran el desprecio de las más altas esferas del poder a las opiniones ajenas,
que son la máxima manifestación de libertad en una sociedad democrá-
tica y pluralista 25•
4. Especial tratamiento al honor de personajes públicos
Si bien la norma penal ecuatoriana (calumnias e injurias) no hace

excepciones sobre el honor según la persona, la doctrina y jurispru-
dencia si han sido enfáticas en este punto. Tanto así que se ha com-
prendido que dentro de un marco democrático, quien libremente ha
decidido ser figura pública (cargo público se engolaba a los funcio-
narios y empleados públicos de todo tipo, desvinculando el grado
de notoriedad de estas personas 26 ), como artistas pero principalmente
políticos, voluntariamente someten su vida al público, esto es, acep-
tan estar bajo la lupa de la crítica social, bajo un verdadero y tenaz
escrutinio público.
No sería posible de entender que, por ejemplo, un Presidente Cons-

titucional, no tolere críticas sobre su mandato por parte de sus elec-
tores, y en todo caso, de sus representados. Desde el otro lado, los
ciudadanos tienen derecho a criticar a sus representantes, aunque cri-
tiquen sin razón, y a decir así sus opiniones frente a las actuaciones
de estos.
24 López Peregrín, Carmen, (2000), La pmteccián pl'lllll del honor de las paso11asj11ridicas y los
coll'ctil'Os, Tirant lo Alanch, Valencia. pp. 1OHy 109. Así tamhién en Laurenzo Copello, Patri-
cia, Los delitos contra el honor, op. cit. p. 51.
25 Buompadre, Jorge Eduardo, (2010), Delitos conlra el ho11or,Astrea, Buenos Aires. p. 32.
26 Castilla Barea, M., Las intromisiones ll'gÍlimas l'n el derecho a la pmpia imagen. E.1·111dio de
qui' legiliman la i111mmisiá11l'n la LO 111982.de 5 de mayo. de Pro1ecciá11
las circ1111s/ancia.1·
Ci1·il del Derecho al l lonm; a la lnlimidad Personal y Familiar y a la Propia lmagrn, Arazandi,
Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 257; La Sentencia del Trihunal Supremo Espafiol de 17 de
diciembre de 1997 define que personaje púhlico como concepto no se limita a los individuos
que, como los políticos, ejercitan una función pública, sino que aharca a todas aquellas personas
con <<proyección púhlica>> por su actividad política, por su profesión, por su relación con un
importante suceso, por su trascendencia económica, por sus relaciones sociales, etc.
Esto puede ir desde las críticas más leves hasta las más groseras, como
por ejemplo, si están haciendo ampliaciones en las vías púbicas cerca
de mi casa y se supone que debían durar seis meses pero van dos años y
no terminan, tengo derecho a decir "este gobierno es mentiroso, irres-
ponsable, incumple su palabra" o por ejemplo "el Alcalde es un inútil,
incapaz de cumplir una promesa, es un payaso que ni una carretera
puede construir".
Ahora, hay un punto de especial relevancia y es si es que además de que

estos personajes están sometidos a un escrutinio de su vida pública, tam-
bién lo están de su vida privada. ¿ Tienen derecho a que se respete su vida
privada los personajes públicos? La respuesta a la pregunta anterior es:
tienen derecho a que se respete su vida privada, siempre y cuando esta no
influya de modo alguno en su vida pública.
Hay casos clarísimos sobre asuntos privados de estos personajes que con
todo derecho pueden ser objeto de las más duras críticas públicas. Por
ejemplo, todos recordarán que el Obispo Católico, Femando Lugo, llegó
a la presidencia de Paraguay (2008 - 2012 ), quien sin duda fue electo,
entre otras cosas, por ser un hombre de fe, a quien se creía probo, trans-
parente e intachable por su alto cargo religioso, no obstante, es conocido
por todos que tuvo que reconocer a cuatro hijos los cuales habría pro-
creado mientras era clérigo. Esto evidentemente es una violación fla-
grante a su voto de castidad. Cualquier paraguayo o persona está en la
libertad de criticarlo fuertemente, porque se entiende que ese "pecado"
es inadmisible en quien creían tan puro. ¿Recuerdan que Lugo haya que-
rellado a quienes lo criticaron por esto? Para nada.
Algo muy similar le sucedió a Bill Clinton y Mónica Lewinsky. Lo que

haga o deje de hacer una persona con su vida sexual no puede salir a la
luz, y si sale no puede ser objeto de críticas porque sería una abuso de la
libertad de expresión. Incluso me atrevo a decir que la infidelidad (adul-
terio) es un asunto privado y no le incumbe a la sociedad, pero cuando
dicha vida sexual tachable pertenece a un funcionario público, todo cam-
bia. El pueblo espera de su presidente una vida intachable, honrosa, esto
es, esperan que sea un ejemplo a seguir de los valores sociales y familia-
res que se intenta inculcar en la sociedad, pero si ese presidente mantiene
relaciones sexuales con su secretaria pierde calidad moral para hablar
precisamente de moral a sus ciudadanos y por lo mismo podemos criti-
Censura a la crítica y /ihertad de información 133
a través de 1111Neo-Prmitivismo Prohibido
cario. ¿Recuerdan que Clinton haya iniciado acciones penales en contra

de quienes lo atacaron públicamente por esto? Para nada.
En estos casos ejemplificativos queda claro que todos tenemos derecho

a escribir e incluso criticar y denunciar públicamente los actos priva-
dos de funcionarios públicos, porque ellos, al libremente decidir ser
funcionarios públicos, conocían que se sometían a las cámaras, a los
ojos de todos.
El funcionario público acepta, de entrada, que sus actos estén a la vista

de todos y así renuncia, irrefutablemente, a gran parte de su intimidad
personal y familiar y así lo ha establecido la jurisprudencia nacional e
intemacionaF7.
Por esto el Tribunal Constitucional Español afirrna contundentemente

que cuando los titulares del honor "son personas públicas, ejercen fun-
ciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública"
las libertades de expresión e inforrnación adquieren "máximo nivel de
eficaciajust(ficadorafrente al derecho al hono,; el cual se debilita pro-
porcionalmente como límite externo"~8 •
Por ejemplo la Corte Suprema de Justicia de Argentina deterrninó en

el caso "Patitó" que tratándose de informaciones referidas a funciona-
rios públicos, figuras públicas o particulares que hubieren intervenido
en asuntos de relevancia pública, cuando la noticia tuviere expresiones
27 Sin perjuicio de que veremos las sentencias más relevantes de carácter internacional. es impor-
tante mencionar en este punto los precedentes españoles al respecto. para quienes quieran ahon-
dar en el tema: entre la jurisprudencia más reciente aluden al citado conflicto y a los criterios de
ponderación y solución del mismo, tenemos las siguientes resoluciones: STC de 26 de octuhrc
de 2009 (Tol 1445207); y SSAP de Palencia, de 29 de julio de 2002 (Tol 201718); Sevilla, de
31 de julio de 2003 (Tol 313258); Barcelona, de I O de mayo (Tol 1175948) y 26 de octuhrc de
2007 (Tol 1236257); STC de 20 de septiembre de 2004 (Tol 500191 ); y STS de 2 de octuhre
de 2003 (Tol 117698); Alicante, de 22 de enero de 2004 (Tol 339708); Ciudad Real. de 21 de
noviembre de 2005 (Tol 778826); Madrid, de 17 de enero de 2005 (Tol 784083); Granada, de
9 marzo de 2005 (Tol 666921 ); Guipúzcoa, de 22 de diciemhre de 2006 (Tol 1077009); Bar-
celona, de 3 de septiemhre de 2007 (Tol 1213255); Málaga, de 19 de noviemhre de 2007 (To!
1270685); Huelva, de 3 de marzo de 2008 (To! 1376215); Navarra, de 4 de marzo de 2008 (Tol
1362741 ); y Madrid, de 7 de mayo de 2008 (Tol 136 7205 ). Vid. También al respecto las SSJ P
Nº 2 de Valencia, de 3 de junio de 2009 (To! 156493 ).
28 Sentencia del Tribunal Constitucional 8-6-88, No. 107/1988. En este mismo sentido la Senten-
cia del Tribunal Supremo de Justicia Español 3-6-88, RJ 1988/4430.
falsas o inexactas, los que se consideren afectados deben demostrar que

quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia
y que obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocu-
pación por su veracidad 29 •
La investigación periodística, colectivos ciudadanos o personas indivi-

duales desempeñan un rol de suma importancia en la transparencia que
exige un sistema republicano 30 y democrático. El excesivo rigor y la in-
tolerancia al error llevarian a la autocensura, lo que privaria a la ciu-
dadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus
representantes 31•
Ahora bien, para que la libre expresión sobre un personaje público

tenga mayor peso que el derecho al honor de este, es importante que
exista interés púbico de los pensamientos, ideas u opiniones que se
emiten 32 • Es por esto que tenemos, por ejemplo, estos precedentes
jurisprudencia les:
Quedarán amparadas en el derecho fundamental a la libertad de

expresión aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno.
se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones
de interés público, en la medida en que no que no sean absolutamente
vejatorias o formalmente injuriosas 33 •
La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia

pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un
cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública[ .. .}
En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye
un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la
29 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) de 10 de agosto de 2010 en

el caso "Locles, Roberto J. e/Arte Gráfico Editorial S.A., Emestina Herrera de Noble y Rogelio
J. García Lupo", L. 858, XLII.
30 Buompadre, Jorge Eduardo, Delitos contra el honor, op. cit. p. 27.
32 De Verda y Beamonte, José Ramón; Vidal Alonso, Javier, (2005), Colisión entre el derecho al
honor y la libertad de información (!): El interés público de la noticia, en De Verda y Beamon-
te, José Ramón (Coord.), Derecho al Honor: Tutela Constitucional. Responsabilidad Civil y
Otras Cuestiones, Thomson Reuters, Arazandi, Pamplona. p. 153.
33 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 9/2007, de 15 de enero.
libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas

o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado 34 •
Se debe dejar completamente claro que la sola evidencia de un daño real

al honor no puede hacer presumir la existencia del elemento subjetivo
en la responsabilidad del colectivo ciudadano que denuncia casos de co-
rrupción. No es necesario crear otro estándar para juzgar delitos contra
el honor por meras opiniones 35 , sin que sólo serán ilícitas las expresiones
absolutamente vejatorias a la honra que resulten innecesarias 36 .
Estas conclusiones a las que se llegan con facilidad denotan la consideración

de un marco de debate público sobre temas de interés general, que admiten
ser clasificados como opiniones per se, y que no dan lugar a responsabili-
dad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado;
no se daña la reputación de estas mediante opiniones o evaluaciones, sino
exclusivamente por medio de la difusión maliciosa de información falsa 37 .
Es así que los jueces, al administrar justicia, deben entender que no

puede haber responsabilidad alguna por la crítica, la denuncia o la di-
sidencia, aun cuando sean expresadas ardorosamente, dado que toda
sociedad que sea pluralista y diversa, necesita del debate democrático
que se nutre de las opiniones, teniendo como meta la paz social-18 .
Esta línea de pensamiento ha sido ratificada judicialmente por la Corte

Suprema de la Nación de Argentina en el caso "Costa", en cuya senten-
cia se estableció que la protección del honor de personalidades públi-
cas debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en
34 Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 23 de íebrero de 2013.

36 De Verda y Beamonte, José Ramón; Vida! Alonso, Javier. Colisión entre el derecho al honorr
la libertad de expresión, en De Verda y Beamonte, José Ramón (Coord.), Derecho al J/onor:
Tutela Constitucional. Responsabilidad Civil_\' Otras Cuestiones. op. cit. p. 155.
37 Buompadre, Jorge Eduardo, Delitos contra el honor, op. cit. p. 29. En este mismo sentido De
Verda y Beamonte, José Ramón; Vida! Alonso. Javier, Colisi<Ínentre el derecho al honor _r
la libertad de expresión, en De Verda y Beamonte, José Ramón (Coord.), Derecho al Honor:
Tutela Constitucional. Responsabilidad Civil y Otras Cuestiones. op. cit. p. 158, establecen que
"Al igual que sucede con la libertad de información. en el ámbito que nos ocupa, los personaje.1·
públicos, en particular los políticos, deben sufrir un mayor riesgo de lesión de .1'1/S derechos de
la personalidad."
136
comparación al a protección que se brinda a simples particulares. Este

principio se funda -para el máximo órgano de Administración de Justi-
cia de Argentina- en que las personalidades públicas tienen un mayor
acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones,
pero además, que los personajes públicos voluntariamente se exponen
a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias.
En este mismo sentido la Corte Suprema Argentina es contundente al se-

ñalar que, por el contrario, deberá prevalecer el derecho al honor sobre la
libertad de expresión cuando se trate de acciones privadas, esto es, cuan-
do se trate de cuestiones entre particulares que no tengan vinculación con
asuntos de interés general39 •
Incluso el Tribunal de Estrasburgo (Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos), en los casos Jerusalem 40 vs. Austria y Delfi vs. Estonia 41 , ha sido
enfático en que "los límites aceptables de la crítica son más amplios en
el caso de un político en el ejercicio de su actividad pública, que en el
caso de individuos particulares, puesto que los primeros inevitables y
conscientemente se someten al examen de palabra y de hechos que rea-
lizan tanto periodistas como público en general."
Ahora bien, todo esto nos obliga a plantearnos una nueva pregunta: ¿qué
acarrea o significa <<interés público>>? Con mucha frecuencia se acude
a la condición pública de la persona implicada, respecto de la cual se
justifica el debilitamiento de su derecho al honor en la medida en que
"todos los personajes públicos aceptan voluntariamente el riesgo de que
sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por críti-
cas, opiniones o revelaciones adversas", sin embargo, no es la condición
de <<personaje público>> la que constituye el <<interés público>>, sino
la naturaleza y coyuntura de los hechos u opiniones transmitidas 42 •
39 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) 3 I0:508 en el caso Costa.

40 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de febrero de 2001, caso: Jerusa-
lem vs. Austria.
41 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de IOde octubre de 2013, caso: Delfi vs. Estonia.
42 Es importante mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 336/1993, de 15 de
noviembre, que establece que "{ .. .} cuando se ejercita la libertad de expresión[. ..} los límites
permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que. por dedicarse a acti-
vidades políticas. están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones
que si se tratase de particulares sub proyección pública."
a través de 1111Neo-P1111itivis1110
Prohihido
Pongamos un ejemplo de lo anterior: la palabra "ignorante" per se sig-

nifica desconocer algo, por lo cual, fríamente, podemos decir que todos
somos ignorantes. Así, el arquitecto es ignorante en asuntos jurídicos y
el jurista es ignorante de sistemas e infraestructuras de represas eléctri-
cas, no obstante, llamar "ignorante" públicamente a una persona siempre
resulta ofensivo, por lo que se podría afectar el honor de dicha persona,
sin embargo, llamar "ignorante" al Ministro de Cultura porque por ejem-
plo desconoce el número de grupos étnicos que tiene su país, no puede
afectar su honor, aun cuanto más es el primer llamado a conocerlo y si
lo desconoce e ignora entonces ese dato es de trascendencia pública y
deberá soportar ser llamado "ignorante" reiteradamente.
Las figuras públicas deben tener esto muy claro y se los digo frontal-
mente: usted decidió, sin presiones, de forma libre, voluntaria y cons-
ciente, someterse a un escrutinio púbico, someterse a la crítica social,
renunciar a la privacidad de su vida para abrirse a toda la población.
Usted aceptó, como figura pública permanente o coyuntural, ser criti-
cado, ser analizado, ser fiscalizado, ser observado. Usted aceptó rendir
cuentas, usted aceptó que incluso se hagan comentarios injustos sobre
usted. Si esto no le gusta, huya a un país comunista, pero si quiere vivir
en un país democrático en el que usted también exige poder opinar con
libertad sobres sus congéneres, entonces soporte el contenido del rol
que decidió jugar.
Situado el conflicto en el plano de la antijuridicidad, c01Tesponde pre-

guntarse qué solución darle y qué pautas utilizar, o como utilizar dichas
pautas, para que un derecho se imponga sobre el otro en un caso concre-
to, y para ello se deberá hacer una ponderación de intereses en concreto,
analizándolo casuística y legalmente conforme los conceptos y posicio-
nes jurídico-dogmáticas establecidas en este capítulo.
Para esto debe tomarse en especial consideración:
El contexto en que se producen las expresiones. Tiene especial impor-

tancia para la calificación de las mismas el medio en que se vierten y las
circunstancias que la rodean~'.
43 Lorcntc López, María Cristina. Los Derechos al Honm: a la llllimidad Personal_\' Familiar_\' a
138
La proyección pública de la persona que se siente ofendida, que la haber

optado libremente por tal condición, debe soportar un cierto riesgo de
una lesión de sus derechos a la personalidad 44 •
La gravedad de las expresiones objetivamente consideradas, que no

deben llegar al tipo penal por un lado, ni tampoco ser meramente
intrascendentes, por otro. Esto quiere decir que también debe existir
cierto grado de tolerancia (de todos) a la crítica 45 .
Existen dos tipos de valoración a la hora de ponderar derechos frente

a una colisión entre la libertad de información y el derecho al honor.
En primer lugar, se debe abalizar el <<peso en abstracto>>; en se-
gundo lugar, el <<peso relativo>> de cada uno de estos derechos 46 , lo
cual se explica mejor a continuación:
1º La técnica de ponderación exige valorar en <<peso en abstracto>>

de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición
prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre
el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la for-
mación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo
político que exige todo principio democrático 47 •
2º La técnica de valoración exige valorar, en segundo término, el

<<peso relativo>> de los respectivos derechos fundamentales que
entran en colisión 48 , y desde esta perspectiva se debe seguir los si-
guientes criterios:
a) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene

relevancia pública o interés general; o, si la noticia se proyecta
44 ldem.
45 Lorente López, María Cristina, Los Derechos al Honor. a la Intimidad Personal y Familiar y a
46 Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 6 de marzo de 2013 (JUR 2013, 123617).
47 De Verda y Beamonte, José Ramón; Vida] Alonso, Javier, (2005), Colisión entre el derecho al
honor y la libertad de información (1): El interés público de la noticia, en De Verda y Beamon-
te, José Ramón (Coord.), Derecho al Honor: Tutela Constitucional. Responsabilidad Civil y
Otras Cuestiones, Thomson Reuters, Arazandi, Pamplona. p. 86.
48 ldem.
a través de un Neo-Punitivisrno Prohibido
sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de

notoriedad o proyección pública. De ser este el caso entonces
el peso de la libertad de información es mayor que el peso del
derecho al honor 49 .
b) Para que pueda prevalecer la libertad de información sobre el derecho

al honor se exige que la información cumpla el requisito de veracidad
( que vimos en el anterior subcapítulo ), a diferencia de lo que ocurre con la
libertad de expresión, que protege únicamente la emisión de opiniones 5º.
c) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin

informativo que se pretende, dándole un matiz injurioso, denigrante o
desproporcionado 51 •
Pero para no quedamos solo en doctrina jurídica y en jurisprudencia

comparada, pasemos a ver que dice la jurisprudencia obligatoria para el
Ecuador:
La jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos es

de cumplimiento obligatorio para el Ecuador por la ratificación del ar-
tículo 62 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre
la competencia de la Corte IDH. El 24 de julio de 1984 Ecuador reco-
noció la vigencia de los artículos 45 y 62 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, mediante Decreto No. 2768, de 24 de julio
de 1984, publicado en el Registro Oficial No. 795 del 27 del mismo
mes y año.
Veamos entonces, sobre este aspecto, que dice la jurisprudencia obli-

gatoria para el Ecuador, principalmente enunciaré los 5 puntos princi-
pales que establecen las siguientes sentencias: Baruch lvcher Bronstein
49 De Verda y Beamonte. José Ramón; Vida! Alonso. Javier, Colisión entre el derecho al honor
y la libertad de información (/): El interés púhlico de la noticia, en De Verda y Hcamonlc,
José Ramón (Coord.), Derecho al Honor: Tutela Constitucional. Responsabilidad Ci1·ily Otras
Cuestiones. op. cit. pp. 86 y 87.
50 De Verda y Beamonlc, José Ramón; Vida! Alonso, Javier, Colisión entre el derecho al honor
v la lihertad de información (/): El interés púhlico de la noticia, en De Vcrda y Heamonle,
)osé Ramón (Coord. ), Derecho al Honor: Tutela Constitucional. Responsabilidad Civil y Otras
Cuestiones, op. cit. p. 87.
51 ldem.
140
versus Perú; Herrera Ulloa versus Costa Rica; Kimel versus Argentina;
y "La última tentación De Cristo" (Olmedo Bustos versus Chile), y
Caso Ricardo Canese versus Paraguay.
En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no
sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino
también el derecho y la libertad de buscar. recibir y difundir informacio-
nes e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene
una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere,
por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido
de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un dere-
cho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno. Estas dos dimensiones deben garantizarse en forma
simultánea. 52
[...] los límites de críticas aceptables son más amplios con respecto al
gobierno que en relación a un ciudadano privado o inclusive a un polí-
tico. En un sistema democrático las acciones u omisiones del gobierno
deben estar sujetas a exámenes rigurosos, no sólo por las autoridades
legislativas y judiciales, sino también por la opinión pública 53 •
[ ...} las disposiciones penales sobre difamación, calumnias e inju-

rias tienen por objeto un fin legítimo en Costa Rica, pero cuando
se sancionan penalmente las conductas que involucran expresiones
sobre cuestiones de interés público, se está ante la vulneración del
artículo 13 de la Convención, pues no existe interés social impe-
rativo que justifique la sanción penal. La aplicación de las leyes
de privacidad dentro del derecho interno debe ajustarse a los es-
tándares internacionales que exigen un adecuado balance entre la
protección de la privacidad y la honra y el resguardo de la libertad
de expresión 54 .
52 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Caso lvcher Bronstein, (Baruch lvcher Bronstein
Vs. Perú), Sentencia de 6 de febrero de 2001, Párrafo 146.
53 Sürek and Ózdemir versus Turkey citado por Baruch lvcher Bronstein versus Perú.
54 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de
2 de julio de 2004, Párrafo I O1.2.b
a través ele 1111Neo-Punitivismo Prohibido
[ ... ] el Estado debe abstenerse de censurar la infonnación respecto de actos

de interés público llevados a cabo por funcionarios públicos o por particula-
res involucrados voluntariamente en asuntos públicos, dado que éstos deben
demostrar mayor tolerancia a las criticas, lo cual implica una protección de
la privacidad y la reputación diferente que la que se otorga a un particular55•
[. ..} la libertad de expresión e información[. ..} debe extenderse no solo

a la información e ideas favorables, consideradas como inofensivas o
indfferentes, sino también a aquellas que ofenden, resulten chocantes o
perturben. [. ..} Los límites de críticas aceptables son más amplios con
respecto al Estado que en relación a un ciudadano privado e inclusive
a un político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del
Estado deben estar sujetas a un escrutinio riguroso, no sólo por parte
de las autoridades legislativas y judiciales, sino también por parte de la
prensa y de la opinión pública 5~.
Es así que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta

en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conlle-
van las actividades o actuaciones de una persona detenninada. Aquellas
personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuente-
mente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate público 57 •
En el presente caso, las declaraciones por las que el señor Canese fue
querellado, efectuadas en el marco de la contienda electoral y publicadas
en dos diarios paraguayos, permitían el ejercicio de la libertad de expre-
sión en sus dos dimensiones. Por un lado pennitían al señor Canese di-
fundir la información con que contaba respecto de uno de los candidatos
adversarios y, por otra parte, fomentaban el intercambio de información
con los electores, brindándoles mayores elementos para la formación de
55 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de
2 de julio de 2004, Parrafo 101.2.c
56 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de abril de 1992 en el caso de
Castells v Spain. Párrafos 42 y 46. Citado por Herrera Ulloa vs. Costa Rica.
57 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de
2 de julio de 2004, Párrafo 129.
su criterio y la toma de decisiones en relación con la elección del futuro

Presidente de la República 58 .
En fin, en todas estas sentencias se condenó a los Estados que permitieron

que a través del Poder Judicial se sancionara penal e incluso civilmente
a quienes criticaron o denunciaron a funcionarios públicos, y se sentó así
este innegable precedente: ningún juez puede condenar a quien denuncia
un caso de corrupción o quien critica a sus mandantes (siempre y cuando
lo haga en legítimo y honesto derecho a la libertad de expresión), por
lo mismo, me atrevo a decir que el político que se atreva a denunciar,
querellar o demandar a sus críticos, debe ser sancionado judicialmente,
porque no puede censurar con el poder punitivo del Estado la crítica y
fiscalización a la que voluntaria y constitucionalmente se sometió.
5. Persecución ile¡:al a ciudadanos gue critican

o denuncian al ré¡:imen
El tipo penal de calumnia tiene además algo llamado la exceptio verita-

tis, que quiere decir que quien probare la veracidad de sus afirmaciones
no será sancionado por dicho delito, sin embargo, en el caso que nos
ocupa, cuando se trata de una imputación de relevancia pública y sobre
un personaje público, la exceptio veritatis se simplifica a que la mujer
del Cesar no solo debe ser, sino también parecer. ¿A qué me refiero? A
que puedo criticar, fiscalizar e incluso denunciar públicamente un fun-
cionario público cuando lo hago en legítimo ejercicio de mi derecho a la
libertad de expresión y o de información.
Así, si por una hidroeléctrica el Estado pagó cuatro veces su precio nor-
mal y verifica que hubo sobreprecio, los ciudadanos estamos legitimados
a decir: "El Ministro de Energía deberá responder por peculado", y con-
forme a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos citadas este no podrá querellar por calumnias a quien transmite esa
noticia, precisamente porque como vimos, los personajes públicos están
sometidos al escrutinio público y deben ser más tolerantes a las críticas e
imputaciones que se les haga en razón de su cargo.
58 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de
31 de agosto de 2004, Párrafo 81.
Censura a la crítica y lihertad de información 143
a través de 1111Neo-Punitivismo Prohibido
Esto nos lleva a concluir que cuando se imputa un delito a un funcio-

nario público y se lo hace sin el ánimo de mancillar su honor sino en
ejercicio de la libertad de información, no se requiere de sentencia con-
denatoria ejecutoriada como prueba de la verdad o exceptio veritatis,
sino que el simple ejercicio de la libertad de información se impone
sobre el derecho al honor y ningún juez puede, en estos casos particu-
lares, condenar por calumnia a quien ejercicio su derecho a la libertad
de información.
El juez que ose a condenar por calumnias en estos casos estaría contra-
viniendo, pisoteando y desconociendo de forma directa los precedentes
jurisprudenciales que le obligan a absolver, esto es, estaría inaplicado do-
losamente las siguientes Sentencias: de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos: l. Baruch lvcher Bronstein versus Perú; 2. Herrera Ulloa
versus Costa Rica; 3. Kimel versus Argentina; 4. "La última tentación de
Cristo" (Olmedo Bustos versus Chile).
El juez que condene a un querellado por calumnias por expresiones pro-

feridas en un contexto de interés social y donde el querellante es un per-
sonaje público, al demostrarse la preponderancia del derecho a la libertad
de información, es un juez que no solo debe ser destituido, sino también
procesado por prevaricato, y esto además se deriva de que no habrá lugar
al delito de calumnias cuando exista una causa que elimine la antijuridi-
cidad del acto, por lo que la mayoría de la doctrina parece mantenerse fiel
a la clásica tesis del <<ejercicio legítimo de un derecho>> 59 y el <<con-
sentimiento>>60 como causa de justificación, es decir, que la solución de
este conflicto se sitúa en el terreno de la antijuricidad 61.
59 Suárez-Mira Rodríguez, Carlos (Coord.); Judel Prieto, Ángel; Piñol Rodríguez, José Ramón.
(2011 ), Manual de Derecho Penal. Parte especial, Tomo 11,6ta edición, Tratados y Manuales,
Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, p. 212. Así también Benítez Ortúzar, Ignacio. F.. Delito.\"
colllra el Hono1; en Morillas Cueva, Lorenzo (Dir.); Benítez Ortúzar, Ignacio, F.; Del Rosal
Blasco, Bernardo; Morillas Cueva, Lorenzo; Olmedo Cardente, Miguel; Peris Riera. Jaime; y.
E. Sáinz-Cantero Caparrós, José, (2016), Sistema de Derecho Penal. Parte Especial, 2da edi-
ción, Dykinson S.L., Madrid, p. 353.
60 Benítez Ortúzar, Ignacio, F., Delitos contra el Honm; en Morillas Cueva, Lorenzo (Dir.); Be-
nítez Ortúzar, Ignacio, F.: Del Rosal Blasco, Bernardo; Morillas Cueva, Lorenzo: Olmedo
Cardente, Miguel; Peris Riera, Jaime; y, E Sáinz-Cantero Caparrós, José, Sistema de Derecho
Penal. Parte Especial, 2da edición, op. cit. p. 352.
61 Álvarez García, Francisco Javier, El derecho al honor y las lihertades de información y expre-
sión, op. cit. p. 117; Bacigalupo, Enrique, (2000), Delitos colllra el honor, Dykinson, Madrid.
El punto de partida de la tesis de la <<adecuación social>> consiste

en que las acciones realizadas en el legítimo ejercicio de un dere~ho
fundamental son acordes con el orden político y social establecido
por la propia Constitución, motivo por el cual han de reputarse ade-
cuadas al sistema social y por lo mismo ajenas la prohibición penal 62 •
Por esta razón se considera que es atípica la conducta cuando el sujeto

ha ejercido la libertad de información o de expresión cumpliendo con
el <<deber de comprobación>>. Esto nos permite afirmar que el dere-
cho la libertad de información como garantía del pluralismo político
en una sociedad democrática, es específica la doctrina constitucional
consistente en el derecho a transmitir y recibir libremente informa-
ción, lo cual prevalece frente al derecho al honor.
Igualmente, la libertad de expresión requiere un juicio de ponderación y

necesidad, atendiendo a la relevancia e interés público de la persona o
asunto que se difunda. Si tras el juicio de ponderación entre la libertad
de expresión y el derecho al honor que pudiera verse lesionado por el
ejercicio legítimo del primer derecho, se comprueba que la libertad de
expresión fue proporcionar y versó principalmente sobre un asunto de
interés social pero además en el que se vio inmiscuido un personaje pú-
blico, no habrá lugar a la acción de calumnias pues estamos frente a una
causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho 63 •
pp. 48 a 50; Bajo Femández, Miguel, ( 1989), Causas de justificación en los delitos contra el
honor, en Estudios de Derecho Penal y Criminología, Homenaje al Prof. Rodríguez Devesa,
Tomo 1, U.N.E.D., pp. 87 y 88; Carbonell Mateu, Juan Carlos, ( 1995), Las libertades de infor-
mación y expresión como objeto de tutela y como límites a la actuación del Derecho Penal, en
Estudios Penales y Criminológicos, Tomo XVIII, pp. 28 y 29; Carmona Salgado, Concepción,
Calumnias. injurias y otros atentados contra el honor. Perspectiva doctrinal yjurisprudencial,
op. cit. p. 328; García-Pablos de Molina, Antonio, ( 1984), El derecho penal como límite al
ejercicio de la libertades y derechos fundamentales. Protección penal del honor y la intimidad,
en Estudios Penales, Bosch, Barcelona, p. 400; Rodríguez Mourullo, Gonzalo (Dir.); Barreiro,
Jorge (Coord.), (1997). Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, p. 614; Muñoz Conde,
Francisco, (2001 ). Derecho Penal, Parte Especial, 13ra edición, Tirant lo Blanch, Valencia, p.
273; y, Laurenzo Copello, Patricia. Los delitos contra el honor, op. cit. p. 56.
62 Morales Prats, Fermin, ( 1988), Adecuación social y tutela penal del honor: perspectiva despe-
nalizadora, en CPC No. 36, pp. 672 y 690; Así también en , Laurenzo Copello, Patricia, Los
delitos contra el honor, op. cit. p. 57.
63 Benítez Ortúzar, Ignacio, F., Delitos contra el Honor. en Morillas Cueva, Lorenzo (Dir.); Be-
nitez Ortúzar, Ignacio, F.; Del Rosal Blasco, Bernardo; Morillas Cueva, Lorenzo; Olmedo
Cardente, Miguel; Peris Riera, Jaime; y, E Sáinz-Canlero Caparrós, José, Sistema de Derecho
Censura a fa crítica y libertad de información 145
a través de un Neo-Punifivismo Prohibido
Entonces, es irrefutable que cuando las expresiones controvertidas sur-

gen en el curso de un acto público, versan sobre asuntos de interés públi-
co y atañen a personas con relevancia pública, se amplían los límites de
la crítica permisible 64 .
Todo esto nos lleva a poder concluir que entendido el problema, resultará
que el bien jurídico <<honor>> se halla dotado de un contenido que es
por entero dependiente del que se otorgue no a otros derechos, sino al
correcto ejercicio de esos otros derechos 65 •
Por eso se dice que el valor preferente de la libertad de información decli-

na a favor del derecho al honor cuando su ejercicio no se realiza por los
cauces normales de formación de la opinión pública, sino a través de cau-
ces tan anómalos e ÍITegulares como es la difusión de hojas clandestinas.
El ejercicio de dichas libertades ha de estar al servicio de la opinión pú-

blica libre, a fin de garantizarla como instrumento encaminado a lograr
el pluralismo político. Por tanto, tales libertades públicas presentarían un
carácter público o una dimensión institucional o de servicio público que
las sitúa por encima del valor individual que es el honor 66 •
6. Conclusiones
No se trata de ensalzar a la tolerancia como un virtud, porque en realidad

la tolerancia es un valor relativo, empero, en el contexto del honor la to-
64 Corcoy Bidasolo, Mircntxu (Dir.): Corcoy Bidasolo, Mircntxu: Bolea Bardón, Carolina: Car-
denal Montraveta, Sergi: Gallego Soler, José Ignacio: Gómez Martín, Víctor; Santana Vega,
Dulce; Hortal lharra, Juan Carlos; Fernández Bautista, Silvia; Carpio Briz, David; Besio Her-
nández, Martín; y, Salvadori, lván, (2011 ), Derí?Cho P<'nal. Parte Espí?Cial. Doctrina y juris-
prndencia con casos solucionados, Tomo 1, Tiran! lo íllanch, Valencia, pp. 297 y 198. Para
ponderar "[E]nfl•<' dichos criterio.1· destacan el intaé.1· social. el d<' la nC'Cesidad _l' <'Id<' la
veracidad Según el primero, cuando la expresión o información confrihu_ra afármar la opinión
pública en asuntos de Estado, la comunidad social o d<'intaés ¡nihlico <'11K<'neral d<'heprel'a-
lecer la libertad de expresión."
65 Álvarez García, Francisco Javier, El derecho al honor y las liharade.1· de in(<,rnwción y expr<'-
sión, op. cit. p. 69.
66 Benítez Ortúzar, Ignacio, F., Delitos contra el Honm; en Morillas Cueva, Lorenzo (Dir.); Be-
nítez Ortúzar, Ignacio, F.; Del Rosal Blasco, Bernardo; Morillas Cueva, Lorenzo; Olmedo
Cardente, Miguel; Peris Riera, Jaime; y, E Sáinz-Cantero Caparrós, José, Sist<'ma de Derecho
lerancia es una obligación cuando se trata de representantes del pueblo,

que no deben olvidar que representan a la ciudadanía y por lo mismo que
a nosotros nos deben rendir cuentas.
El contrato social conllevó a que todos cedamos una parte de nuestra

libertad para que un tercero la administre y así no de seguridad. Pero ese
tercero debe recordar que cumple un rol en función de los intereses de
sus administrados y es una relación sui generis donde los administrados
son los accionistas de esta gran compañía llamada Estado y nuestros go-
bernantes son simplemente sus gerentes.
Yo no temo recordarle a alguien como al presidente, Rafael Correa Del-

gado, que soy yo quien le paga el sueldo, lo que conlleva que él trabaja
para mí, ergo, que es a mí a quien debe respetar e incluso temer y no al
revés como ahora se pretende.
Por último, dejo esta reflexión inherente a la temática de este artículo:

indignación produce que persigan a quienes solo buscan que el mal se
entierre para siempre, pero ternura genera que hombres sin honor ahora
pretendan reivindicar lo que no tienen.
Que no se olvide nunca: no hay nada más fácil en la vida que ser ho-
nestos, nunca entendí porque a estos hombres sin honor les cuesta tanto
comprenderlo.
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Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004.
Q1JEVEDO.& PON CE -..,
ESTUDIO JURÍDICO
f. lMDOR
QlJEVEDO & PONCE
LA VÍCTIMA PENAL:
RESPUESTAS ESTATALES Y SOCIALES
Pilar Sacoto de Merlyn 1
Resumen: La víctima ha sido preocupación a lo largo de la existencia

del grupo social, el que es pmductor de violencia y que ha tratado de
controlarla por diferentes mecanismos. Con el amnce de la civilización,
el derecho ha procedido a encausar esta violencia que pmduce daiios en
las personas y su.r bienes, e.rtableciendo normas que crean lo antiiurídico
y que se constituyen en deliro en la ley penal. Desgraciadamente no se
tomó en cuenta a los sujetos que sufren esta ,•iolencia. a los que durante
largo tiempo solo le dieron la denominación de su;ero pasivo. v. más
tarde, titular del derecho protegido. La preocupación por el criminal
hace que las víctima.\' sean olvidadas_,. entre e.fta.\'el .m;ero pa.üm, pe.fe
a la observación de que tanto el .micro activo como el pmi\'O (oh¡ero
de la agresión) sufrían dentro del proceso penal (el .m;eto pa.fi,·o. po,·
la revictimización). Con el oh;ero de e.fflarecer e...ra di(erenciaciim
entre .m;ero pasi\'O y ,·íctima (en criminología) hemm inc,u-sirmado <'11
la historia de las víctimas y hemos 1/e¡{adoa evidencia,· que existe una
víctima penal que no es otra que el .rn;eropa.ü\'O. E111oncesconcluimos
que, al igual que la politica criminal .re aproxima al delincuente por la
i'?fracción de las nonnar jurídica.restablecidas y da soluciones e.ftatales
y sociales: a la víctima penal. que es la que .mf,l! las comecuencia'i de
esta infracción. podemos aplicarle medida,., de .mti.vfacció11.1l!paració11
y reinserción tanto estatales como socia/e.\'.
Palabras clave: víctimas, violencia, criminología, derecho, víctima pe-

nal, política criminal.
Doctora en Jurisprudencia y Ahogada de los Trihunales de la Repúhlica por la Facullad de

Jurisprudencia por la Uni,·ersidad de Cuenca. Licenciada en Humanidades. espec1ah1ac1ón en
Filosoíla por la Facullad de Filosoíla. Letras y Ciencia~ de la Educación por la l lni,crs1dad de
Cuenca. Licenciada en Criminología por la l lnivcr.iidad de Lo,·aina I Bélgica)
154 Pilar Sacoto de Merlyn
Introducción
En derecho penal se dice y se enseña que los sujetos del delito son el su-
jeto activo (delincuente) y el sujeto pasivo (la persona sobre la que recae
la acción). La criminología estudia al criminal, cómo este pasa al acto,
posteriormente la reacción social a este acto. El interés fundamental de
estas dos ciencias, como se puede observar, está alrededor del acto del
hombre que delinque olvidando a la persona sujeto de esta acción.
Al rescate de esta persona tan importante del fenómeno criminal nace

la victimología, con el carácter de ciencia aparte se dice, pero al ser el
estudio de las víctimas de la violencia, es innegable que está atada a la
criminología.
De otro lado, al ser la víctima producto de violencia que se ha tratado

de encausar a través del derecho penal que es uno de los mecanismos
del control social, es evidente que existe una coincidencia entre el sujeto
pasivo y la víctima, amén de que esta es objeto para su reinserción dentro
del grupo, de los medios sociales y estatales empleados por la política
criminal.
Siendo así, ¿el sujeto pasivo del delito es la víctima penal? Es impor-
tante responder esta interrogante, sobre todo para los que se inician en
el conocimiento de las materias que se ocupan del fenómeno criminal.
Para llegar a concretar este concepto, en este trabajo, hemos estudiado
(brevemente) la historia de las víctimas y el aparecimiento de la victi-
mología, su pertinencia a la criminología y las relaciones de esta mate-
ria con el derecho penal y la política criminal, que es el único camino
para aproximarse y tratar de resolver convenientemente el problema de
las víctimas.
En el capítulo primero se revisa el nacimiento de la concepción de vícti-

ma, su relación con la violencia y a través de ella con el derecho. Cómo
la criminología comienza a ocuparse de ellas por medio de los trabajos
de dos penalistas y las clasificaciones que estos hacen de las víctimas.
En el segundo capítulo se estudia la víctima penal, diferenciándola de

la víctima criminal, y las aproximaciones desde la política criminal para
conseguir y concretar el cómo darles la atención que se merecen.
la víctima penal: respuestas estatales y sociales 155
l. La Víctima
l. l. La víctima en la religión, en la historia y en el grupo social
Tomamos esta perspectiva, del libro "Victimes et Victimologie~. que

como acertadamente acotan sus autores, permite comprender las dife-
rentes formas de aproximación a las víctimas. nosotros añadimos. en las
diferentes sociedades.
Filizzola y López al referirse a la víctima y la religión. nos dicen. y con

mucho fundamento para los cristianos. que. si revisamos el Antiguo y
Nuevo Testamento, los encontramos pletóricos de sacrificios. afirmando
que todos estos sacrificios. todas estas muertes son simbólicas de la in-
troducción en la escena social. del inconsciente individual.
Pondremos un sólo ejemplo. de los aportados. ( conocido por todos) de

nuestra religión cristiana (monoteísta): la historia de Cristo crucificado.
Desde los orígenes de nuestra civilinción tenemos la víctima inocente:
Jesucristo. La víctima ritual (eucaristía) no sirve sino para conmemorar
el sacrificio inicial.
Destacan igualmente que los mitos se han alimentado de numerosas víc-

timas, y no de las menos significativas: las de incesto. parricidio. ma-
tricidio, el acto de devorar a sus hijos. Que. en las tragedias griegas. el
sacrificio está omnipresente. pues la palabra "tragedia". significa "canto
declamado a la ocasión de la víctima propiciatoria" (chivo expiatorio).
Aseveran algo que nos es. para toda una certeza: "¡ Hasta qué punto las
víctimas marcan nuestra historia! casi tanto como los héroes".
Continuando con el devenir histórico del grupo social y sin lugar a dudas
de occidente, en el que es incuestionable el paso de la gran familia a la
familia nuclear, la que como sabemos está compuesta por: padres. abue-
los. hijos, tíos, tías, primos, primas y. en cuyo seno prepondera el deber
sobre el derecho. los padres tienen deberes para con los hijos y vice\·ersa:
como dicen Filizzola y López: "Toda regla así en una micro-sociedad es
generadora de bosquejos de reglas sociales. en el mundo de los 'otros"'.
2 Filinola , G . y Lúpc1 (i_ ( 1995). ltctim('( ('/ 11.-rimolo>?il'. l' Fd1tnn. París Prcsscs 1'ni,crsi-
taircs de Francc.
Pilar Sacoto de Merlyn
156
Los precitados autores nos permiten observar a lo largo de la evolución

de la sociedad, cómo aparece la preocupación por las víctimas, aún no
consideradas como tales, ni como objeto de una ciencia. Por ejemplo:
I) En la sociedad, durante largo tiempo a los niños se los suponía como

adultos en miniatura; su consideración como individuos comienza em-
brionariamente en el siglo XVII, según Philippe Aries ("El niño y la vida
familiar en el antiguo régimen"), pero es Ambroise Tardieu ("Estudio
del maltrato infantil), médico que analiza al niño en tanto que tal, al
mismo tiempo que se refiere a las violencias de las que puede ser vícti-
ma, identificadas como "sevicias a los niños". Para nuestro objetivo, es
una identificación de víctimas inocentes, pudiendo ser sus victimarios
adultos u otros niños. Más tarde (1947), en la clasificación de Benjamín
Mendelsohn, los niños pasan a formar parte de las "víctimas enteramente
inocentes" ("víctima ideal", víctima inconsciente").
En nuestra América, conocemos que en el Estado Colonial -siglo XVIII,-

según Bianca Premo 3 , ( en un estudio hecho en trescientas causas del Cabil-
do), la juventud era codificada legalmente como una etapa de la vida en la
que los individuos merecían la protección especial por parte de las cortes,
y en contraparte el Estado era el responsable del castigo de los criminales
juveniles (protección que variaba según su casta, clase social y género).
2) Las mujeres sujetas a la violencia orientaron a una búsqueda victimo-

lógica y a su asistencia. Es el caso de los grupos feministas que no buscan
solamente la igualdad entre hombres y mujeres, reivindican no solamente
el destierro de la sumisión sino de la dominación y entre estas la violencia.
Se considera este movimiento social como importante, pues permite,

además de comprender el proceso de victimización, el de realizar un es-
fuerzo para disminuirlo, sentimiento plausible, pero cuya posibilidad es
remota, puesto que el lugar de la mujer al igual que el del hombre en la
familia, dependen no solamente de una tradición social, sino igualmente
de una transmisión familiar, y también de una dinámica personal que
cobra sentido de la forma de la que ella misma se percibe y percibe su
lugar y como mantenerlo.
3 Premo, B. (2000). Pena y prolección: delincuencia juvenil y minoridad legal en Lima virreinal,
siglo XVIII. Vol. 24, Nº 1. PP.85-120 Revista histórica. Departamento de Humanidades. PUCP.
la víctima penal: respuesta.v estatales y sociales 157
El criterio seflalado es sólido. En efecto, no se puede negar que la tradi-

ción social ha sido determinante en los roles que se le ha asignado a la
mujer hasta muy avanzado el siglo XX (y para América del Sur, de lo que
va en el siglo XXI), en la mayoría de los grupos sociales la mujer perma-
necía dentro del hogar, lo que propiciaba la existencia de una violencia
sórdida, a veces no sólo psíquica sino física, que generalmente bordeaba
los límites de lo patológico.
3) Las personas de la tercera edad, entran a formar parte de las víctimas.

según relatan, a partir de su seflalamiento como víctimas particularmente
sensibles (por su debilidad física) en el informe realizado por la comi-
sión de estudios y proposiciones en el dominio de ayuda a las víctimas,
sus necesidades y adopción de una política al respecto: que fue instalada
(1982) por M. Robert Badinter (abogado. político y ensayista) en ese
momento Ministro de Justicia en Francia. La comisión estaba formada
por miembros de procedencia diversa: magistratura. medicina. diferentes
ministros, gendarmes. trabajadores sociales. entre otros.
1.1. Víctima y violencia
Alertados sobre la situación de personas que sufren agresiones que van con-
tra la moral. las buenas costumbres y por fin la convivencia social dentro
del grupo, entendemos que esta presión moral. esta fuer1a. esta opresión.
que recibe el nombre de violencia es ejercida de un modo compulsivo y de
formas diversas en su aplicación. Fn resumen la violencia ejercida en contra
de las personas. ya sea con abuso de la fuerza o por coacción para obtener
su consentimiento. en un acto que le es nocivo o perjudicial. tiene como
resultado el victimiz.ar. aunque este acto no esté considerado en la ley.
Entonces es lógico encontrar victimólogos que colocan a esta disciplina

dentro de una dinámica social. económica. política. que podríamos afir-
mar que está ligada a la criminología. como es el caso de Z. Paul Separo-
vic, que plantea la victimización como problema social e indi,idual serio
que concierne no sólo al campo judicial sino también al de la seguridad
pública, al de la ley, de la medicina. del trabajo social. de la educación y
de la administración pública.
Nuestro estudio es más restringido. Sin embargo podemos explicar rá-

pidamente cómo una persona puede sustraerse del grupo, constituida en
158 Pilar Saco/o de Merlyn
víctima: en efecto a nadie se le ocurre, que en su vida cotidiana pueda ser

ultrajada, lesionada, porque la vida se concibe como un devenir armóni-
co y solo tangencialmente se consideran las alteraciones que rompen esta
cadencia y producen inseguridad; empero, ante el hecho, se realiza su
existencia, y se erigen víctimas. Se ha roto la armonía y ellas se substraen
del grupo del que formaban parte.
Desparece el equilibro social e individual para la víctima, la que pos-

teriormente a su angustia, entra en un período agresivo que engendra
venganza. El estado de la víctima nos revela una situación de des-
gracia dentro de la comunidad. Esta persona en pleno conflicto con
su medio ya no puede vivir intensamente dentro del mismo, porque
vehementemente desea destruir al adversario. Deja de actuar el SE
( comportamiento como miembro de un grupo) y pasa a actuar el YO.
El medio social de su lado, muestra diferentes manifestaciones con
respecto a la víctima, la "fascinación mórbida", o "curiosidad malsa-
na" o "¿por qué no obras como yo?"; que anulan la experiencia vivida
por la víctima.
A este nivel, la víctima, al igual que el criminal, se constituye en un pro-

blema para la criminología; pues el criminal con su acto y la víctima a
causa de este acto, se abstraen del grupo al que pertenecieron.
Conozcamos la definición de víctima en el contexto social, traída por

Richard Hellbrunn4, (nos ha servido de guía en lo que se refiere a las
víctimas en el grupo social).
Toda persona convencida-a justo título o no-de haber sufrido un

perjuicio corporal, psicológico o material de parte de otra persona
conocida o no, de un grupo, de una institución o de una sociedad y que
siente dificultades para pasar a otra cosa. Ella será víctima mientras
hable en cuanto tal.
Dejará de serlo cuando haya integrado el traumatismo en su propia

historia y vuelto a tomar el curso normal de su vida, y cualquiera
que sea el resultado de su encuentro con la justicia y/o el autor de su
perjuicio (p. 27, traducción del Francés por la autora de este artículo).
4 Hellbrunn, R., et d'autres.( 1985). Peut-on aider les l'ictimes 7 Toulouse-France: Editions éres.
1.3 Violencia y Derecho
La aplicación de la violencia en formas diversas, nos lleva a considerar

que de la misma se puede hacer varios usos 5 , y según el uso que se le de,
esta puede ser constructiva o destructiva, pero siempre dentro y con refe-
rencia a un grupo social, como ya vimos en el acápite anterior. En otros
términos, la violencia específica de la especie humana que la sufre dentro
de una organización social y en consecuencia dentro de una normativa
social comúnmente aceptada, la que puede ser cuestionada o rechazada.
En estos casos, cuando se producen actos en su contra, estamos frente a
una violencia destructiva.
Dicho de otra forma, la violencia utilizada como medio para la realización

de "un acto que limite, hiera o destruya a las personas o a sus bienes•'t,
(violencia destructiva) que va contra la ley y el derecho. es la que interesa
no solo a la criminología sino también y específicamente al derecho penal.
Solo para recordar, aspectos muy conocidos por los juristas. citaremos el
concepto y apreciaciones del Profesor López Rey -, para quién la "vio-
lencia" que tiene importancia para el derecho es: la "que tradicionalmen-
te ha sido clasificada en fisica y moral". llegando a la conclusión que
para el derecho importa "la violencia destructim. que se elern a delito
o se considera crimen". En efecto el derecho no puede aniquilar toda
violencia destructiva porque a \cces puede ser un signo de cambio. pero
tampoco puede ignorarla. porque ella se anuncia aun en el homhre que
trata de ser razonable. y por esto. el derecho tiene que estar presente para
restringir sus manifestaciones en los individuos y hacer posible la vida
en sociedad.
Siendo así, la violencia destructiva recogida por la ley como crimen o

delito, al manifestarse engendra víctimas cuyo estudio competen a la vic-
timología en relación directa con la criminología. (por esto se sostiene
que la victimología es una rama de la criminología).
5 Sacoto de Merlvn. P. ( 19kk). L<11·1,de,1dt1- '"' ,,,-1¡;:rnc, - <111 """ ,. IIH m,m,ti·,ra,'""'"' ,.,, .-1
darchn. Quito- Ecuador: RC\1sta de la PlTE. Mio XVI :'liº:'iO JlJl 12l-1.n.
6 Niehurg. H.L. Cilado por hes M1chaud ( 1IN2 I I inlrnn' Tercera ed1cuin corregida. Pans Pres-
ses Universitaircs de France.
7 LópcT Rey. M. Crimi11r1/o¡;:ia( l '-17:'il. Tomo l. r 412 Madrid Ag111larS A. de Fdionnes
1.4. Las víctimas en la criminología y el derecho, y sus clasificaciones
En líneas anteriores destacamos que, gracias al acercamiento y conoci-

miento de las víctimas a lo largo de la historia, la preocupación por las
mismas ha ido en crecimiento. Ahora afirmamos que es sobre todo en el
siglo XX. Esta aseveración, no significa que desconozcamos por ejem-
plo: que ciertos problemas específicos como aquellos estudiados por Vol-
taire con respecto de las "víctimas de errores judiciales" (casos: "Calas"
y "Sirven"), multiplicando sus intervenciones, (en los casos "Martín" y
"Montbailli" -evocado en el Artículo "Cierta Certeza" de las "Cuestiones
sobre la Enciclopedia"-)8. Estas intervenciones, que las hace señalando
la ligereza de los tribunales y las exigencias de la certeza en materia de
justicia y que datan de los años 1769 a 1771, no se las considera, no se
las puede olvidar en nuestras investigaciones.
Así sostenemos que el desarrollo de la victimología, "ciencia que estudia

a las víctimas" es producto de una asidua preocupación por las mismas
en los diferentes grupos sociales, en diferentes escenarios y contextos,
que se concretiza en el siglo XX, pues no podemos apartarnos de la rea-
lidad, que si bien los abogados de todos los tiempos conocían y conocen
que "la pareja inseparable del delincuente es la "víctima"", Enrico Ferri
y Rafael Garófalo, destacados juristas a la cabeza de la Escuela Positiva
del derecho y la criminología (siglo XIX), las olvidaron, hasta cuando en
pleno siglo XX otros abogados penalistas Benjamín Mendelsohn ( 1937,
40, 46) y el Profesor Hans Von Hentig (1948), las redimen.
Comienza Mendelsohn a evaluar científicamente la victimología en 1937

antes que von Hentig, quien lo hace en 1941. Ninguno de los dos conocía
del trabajo del otro.
Benjamín Mendelsohn se refirió a la víctima en un amplio sentido, pues

se expresaba así: "El candidato a ser victima, es decir, en principio, la
sociedad humana entera" (p. 35)9. Es este autor que permite la toma
de consciencia de la existencia de la víctima y la falta de su estudio al
8 Charpentier, M., y Charpentier, J. (1987). Lit1érature. textes et documents, France: Éditions

Nathan.
9 Filizzola, G., y López G.(1995). Victimes et Victimologie. l ª Edition, Paris: Presses Universi-
taires de France.
La víctima penal: respuestas estatales y sociales 161
cuestionarse 1) ¿cómo era posible administrar justicia conociendo sólo

al delincuente? (una sola de las partes del problema), 2) ¿porqué ciertos
individuos durante su vida están sujetos a numerosos accidentes?; y, 3)
¿a quiénes se debe incluir en el dominio de la victimología? (colectivida-
des, víctimas políticas nacionales o internacionales).
Al comienzo no se refería sino a la víctima del crimen, describiendo las que

siguen: 1) víctima completamente inocente (niños); 2) la de menor culpa-
bilidad (por ignorancia). por ejemplo la mujer que se provoca un aborto
por medios empíricos y muere; 3) víctima igual de culpable que el infrac-
tor: la víctima voluntaria (v.g. suicidio por sorteo, por adhesión, por amor,
personas que sufren enfermedades incurables ----eutanasia-);4) víctima más
culpable que el infractor o simplemente culpable (provocadora o por impru-
dencia): 5) la víctima la más culpable o únicamente culpable ( infractor que
deviene víctima -legítima defensa-; la que simula -para inducir en error a
la justicia-; la víctima imaginaria --el querellante paranoic()--).
Posteriormente introduce "la ciencia de la víctima" como victimologfa

y lo repite en 1956. Llega a una teoría de la víctima en un sentido mucho
más amplio, cuando años después de la segunda guerra mundial. escrihe
dos artículos sobre el genocidio ( que los resume en 1982 ). al que lo ca-
lifica, como un crimen excepcional: cnn un gran número de víctimas, de
sufrimiento extremo en todos In-.;aspectos de la vida (psíquica. moral y
social). Desde 1969 introduce otras categorías de víctimas ( de accidentes
de trabajo, de la circulación, niiios dentro de sus familias. entre otros).
Por eso es que en 1973 dirá que:
ser víctima cuhre una realidad social. hiológica y psicológica. que puede
ser determinada tanto por la vulnerahilidad de un ser. como por lo que
ha podido sufrir. aún si esto no está ligado a una infracción. (p. )9. lihro
citado supra).
Define a la víctima como:
Una persona localizada individualmente o formando parte de una

colectividad. que sufriría las consecuencias dolorosas determinadas
por factores de diversos orígenes: fisicos. psicológicos. económicos.
políticos y sociales. pero tamhién naturales (catástrofes) ( p. 40. ohra
citada supra).
La primera meta de la victimología, según su criterio, es evaluar las nece-

sidades de la sociedad (esta ciencia debe permitir identificar los factores
de victimización) para que haya un mínimo de víctimas, así se evitaría la
revictimización y si ésta se llegase a producir por deficiencias de la pre-
vención, disminuir el efecto y las consecuencias de esta victimización.
Vemos en su concepción, un separarse de la idea de víctima como con-
secuencia del acto criminal, pues extiende su interés a otras categorías
de víctimas que a aquellas de los actos individuales, como lo harán en lo
posterior muchos otros autores.
Hans von Hentig con su obra 'The criminal and his victim" (1948) 'º en
la que se establece que víctima y delincuente se comportan como ver-
daderos socios, es considerado por algunos ( entre los que se encuentra
Ezzat Abbel Fattah -victimólogo---), como el que instaura las bases para
la investigación académica en lo que atañe a la víctima del crimen. En
resumen sería el instaurador de una victimología penal, en donde se con-
sideraría únicamente a las víctimas del crimen, la que está estrechamente
relacionada con la criminología según Zvonimir Paul Separovic .
Von Hentig, hace una primera clasificación de las víctimas en: generales
y psicológicas.
Las generales: 1) el joven, 2) la mujer, 3) el anciano, 4) los débiles y

enfermos mentales (drogadicto, alcohólico, entre otros), y 5) los inmi-
grantes, las minorías y los tontos.
Los tipos psicológicos: 1) el deprimido, 2) el ambicioso, 3) el lascivo

(entre otros, mujeres provocadoras en delitos sexuales), 4) el solitario y
el afligido, 5) el atormentador (que ha provocado su victimización) y, 6)
el bloqueado, el excluido y el agresivo.
Observamos que inicialmente hace consideraciones personales de las

víctimas, y eventualmente circunstanciales. Más tarde en su obra "El de-
lito" 11, en base a ciertos criterios ( cuatro: la situación; impulsos y anula-
ción de inhibiciones; la facultad de resistir; y, la tendencia a ser víctima)
divide a las víctimas, como sigue:
1O New Haven. Yale University Press.

11 Von Hentig, H. ( 1971- 72). El delito. Madrid: Espasa-Calpe.
Por situación: 1) víctima aislada (anciano, extranjero, entre otros), y 2)

víctima por proximidad: familiar (entre otros el incesto); profesional (ro-
bos, atentados al pudor).
Impulsos y anulación de inhibiciones: 1) víctima con ánimo de lucro (se

deja estafar), 2) víctima con ansias de vivir (búsqueda de aventuras -se ex-
pone a peligros-), 3) víctimas agresivas, que pueden tomarse en victimarios
y, 4) víctimas sin valor (tachados de malos, pecadores. infieles. entre otros).
Víctimas con resistencia reducida: 1) por estados emocionales ( esperan-

za, compasión, odio, miedo), 2) por transiciones normales en el curso de
la vida ( edad, pubertad, vejez; en la mujer: embarazo. menopausia. 3)
los perversos a quienes se le victimiza por su situación (psicopáticos).
4) la bebedora (alcohólicos). 5) depresiva (autodestructivas y crean las
posibilidades de victimización) y. 6) la voluntaria (la que permite o no
se resiste).
Víctima propensa: 1) indefensa (se priva de la ayuda del Estado. tiene

que soportar la lesión porque la intervención judicial le causaría más
daño), 2) falsa ( se autovictimiza para obtener un beneficio). 3) inmu-
ne (personas "tabú" -jueces. policías. sacerdotes. entre otras-). 4) here-
ditaria (Hentig. cita varios casos). '.') reincidente (personas con débiles
impulsos de defensa) y, 6) víctima 4ue se convierte en autor (no hay
diferencia clara entre autor y ofendido).
Notamos aquí un relevarse del riesgo de las personas que pueden ser vic-
timizadas; es una apreciación de todas las situaciones que se presentan
en la victimización.
2. La VictimaPenal
2.1. Diferenciación con la.'il'Íctima.'idel crimen (directamente relacio-
nadas con la criminología)
Ciñéndonos en el objeto de nuestra preocupación. es menester apartamos

de la discusión victimológica actual. si dehen o no abarcar una campo
amplio de víctimas. colocándole a esta disciplina en una dinámica social.
económica. política; o aún de la concepción de Separovic. que en su obra
164
"Victimology" 12 la considera como el estudio empírico de las víctimas de

crímenes y agresión; en cuyo caso estaría ligada directamente a la crimi-
nología, porque sería parte del problema del crimen en general.
De otra lado, observando la intima relación que existe entre las corrientes
criminologícas del paso al acto y de la reacción social13,y el derecho pe-
nal, puesto que las dos ciencias se ocupan del hombre que delinque, del
criminal; es menester precisar que entendemos por víctima penal.
2.2. La víctima penal
Para nosotros los abogados, el aprehender a través de los estudios crimi-

nológicos y concretamente victimológicos, que el llamado "sujeto pasi-
vo" sobre el que recae la acción, el titular del derecho protegido que ha
sido dañado o puesto en peligro, es una víctima más de la violencia, pero
que está contemplada en la ley, es importante.
Dentro de esta perspectiva, revisamos directamente la concepción jurídi-

ca de víctima que se establece en los códigos penales: "es toda persona
que puede demandar reparación luego de una infracción (contravención,
delito o crimen)". Se hace referencia a las personas que se han visto
lesionadas objetivamente en un bien jurídico protegido y que experimen-
tan subjetivamente esa lesión con malestar o dolor (Von Hentig, 1962).
En definitiva es la ley escrita, la que establece el estatus de la víctima
penal, al igual que lo hace con el delincuente.
Tan cierto es lo sostenido, que el Séptimo Congreso de Naciones Unidas

para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes de
agosto de 1985, da una definición de víctima, en el sentido mencionado,
en el Art. 1º de su sección A "Principios Relativos a las Víctimas de la
Criminalidad":
"1.- Se entiende por "víctimas" las personas que, individualmente o

colectivamente han sufrido un perjuicio, especialmente un atentado a su
integridad fisica o mental, un sufrimiento moral, una perdida material,
12 Citado por Filizzola, G. y López, G., en su libro Victimes et Victimologie.

13 Sacoto de Merlyn, P. (2013 J. Compendio de Introducción al Derecho Penal. pp. 218-222. Quito
- Ecuador. L.C. Cevallos.
o un atentado grave a sus derechos fundamentales, en razón de actos

u omisiones que infringen las leyes penales en vigencia en un Estado
Miembro, incluyendo aquellos que proscriben los abusos del poder.
No hay lugar a dudas que la víctima penal es el sujeto pasivo de la ac-

ción. Pero, estarnos ciertos, de otro lado, que la ley no hará referencia
alguna a la dinámica del encuentro "delincuente-víctima", ni el cómo
cada uno de los protagonistas se enfrentan en esta historia. Lo afirmado
resulta lógico si tenemos en consideración que el derecho se elabora para
regular las relaciones humanas, sin que esto implique para el derecho el
que deba adentrarse en los sentimientos que originan estas relaciones.
Siendo así. el derecho al comprobar y regular las más relevantes mani-

festaciones conflictivas que entraña la vida social. permite el normal des-
envolvimiento de la misma y deja a su vez al individuo o a la comunidad
la comprensión del conflicto que origina su miseria, lo que también es
importante destacar. para ver el cómo debe orientarse la intervención de
la política criminal a favor de las víctimas penales.
A este nivel de nuestra investigación. debo resaltar que existen interesan-

tes trabajos sobre las víctimas en el proceso penal'\ en la dogmática'\
que pueden orientamos para detem,inar con ciertas reservas. cuáles son
las víctimas penales, porque estn depende de las opciones escogidas por
cada país en el marco de su politica criminal. amén de la existencia de
los delitos sin víctimas que se encuentran muy bien explicadas por el
Profesor Rodríguez Manzanera 1~
2.3. La política criminal dentro de la política general del E.'ítado'-
Sabemos que la vida política (desde que fue preocupación de Platón y

Aristóteles) está encaminada a conseguir el bienestar de los ciudadanos y
14 Reyna Alfam. L.M Director (Agosto ~00-1) f)err,·I"' Pmccw Penol,. li,·1imnln1[it1 \kndn-
za-Argentina: Ediciones Jurídicas Cuyo.
15 Reyna Alfam. L.M --Coordinador (Ahril 200.'I Jictimnlnt(w, lic11mndn1[mát101 I" edición
Lima-Perú. ARA-Editores.
16 Rodrigue, Man,ancra. L. (~00~). lt.-timolo1[Í<1[<tu,lio de/.,,.,,.,,,,,,, 7" ethcion. Mé\lcn hh-
torial PORR(iA SA
17 Sacoto de Merly11. P. Resumen de la Décima Lección del lihm /ntm,h,aiim a la Crimin,,l,wit1.
cuva edición en Qui11,Ecuador. 'IC encuentra en curso.
166
se la define como la ciencia que se encarga del estudio del poder público
o del Estado. Pues hoy en día los conglomerados sociales se organizan
como "Estados", los que adoptan diferentes regímenes para conseguir
sus fines (cuya naturaleza abarca problemáticas heterogéneas) que ne-
cesitan soluciones con base ideológica que explique las propuestas; en
tal caso, podemos definir a la política, como "una actividad orientada
ideológicamente a la toma de decisiones de un grupo para alcanzar de-
terminados objetivos".
Subrayamos que las corrientes ideológicas no describen los sistemas sino

reconocen las líneas directrices que dan la clave para la comprensión
de la diversidad de los hechos observados, de éstas podemos citar: l) la
corriente liberal, 2) la igualitaria (movimiento libertario o anarquista y
tendencia autoritaria nacida del marxismo-leninismo) y 3) la corriente
totalitaria (fascismo, integrismo) (Delmas-Marty).
Ahora bien, dentro de los diferentes sistemas de gobierno para gestionar

administrativamente el Estado, existen diversos modos de intervención en
las áreas de su preocupación. Así: para la salud desarrolla su política sa-
nitaria; para la educación su política educativa; entre otras. Entonces, no
es extraño, que, para el control del fenómeno criminal, cree su política
criminal.
Por lo tanto, la exposición de las preocupaciones del grupo social como

las discusiones alrededor de las opciones de respuestas sustentadas en
determinadas ideologías, constituyen el presupuesto de decisión (posi-
bilidad real), acción que origina una conducta esencialmente política.
Basados en este razonamiento sobre la política general del Estado y sus
diferentes manifestaciones, hemos sostenido que la política criminal está
comprendida dentro de esta. Con este criterio nos hemos desenvuelto en
nuestro país y por eso encontramos en el momento actual dentro el Códi-
go Orgánico Integral Penal en el Título 111,Capítulo Primero "Derechos
de la Víctima" cuyo Art. 11 Dice:
11.-Derechos. - En todo proceso penal, la víctima de las infracciones

gozará de los siguientes derechos"
A proponer acusación particular, participar o no en el proceso, dejar

de hacerlo. No se le puede obligar a comparecer. - Reparación integral
de los daños sufridos. Reparación por las infracciones de agentes del

Estado o que se produzcan con su autorización. Protección especial
(su intimidad, seguridad, de sus familiares y testigos). A no ser
revictimizada. Protegerla de amenazas u otras fonnas de intimidación.
Ser asistida por un defensor público. en la investigación. en el proceso
y reparación. A un intérprete gratuito. si no conoce el idioma en el
que se le juzga y a asistencia especializada. A ingresar al Sistema
nacional de protección de víctimas. Recibir asistencia de profesionales
de acuerdo a sus necesidades durante el proceso. A ser infonnada
por los fiscales de la investigación preprocesa! y la instrucción. del
resultado final en su domicilio (aún si no intervino en el proceso). Un
trato en condiciones de igualdad. Pennanencia en el territorio si no es
ecuatoriana, por razones humanitarias.
Para esta fonna de trato a la víctima, (pareja inseparable del delincuente)

podríamos sin duda aceptar la definición de política criminal dada por
Galo Luis Gaspar Kleinschrod ( 1762-1824 ):
La política criminal es el conjunto de medios que puede encontrar el

legislador según la disposición especial de cada Estado para impedir el
delito y proteger el derecho natural de sus sujetos
Sin planteamos siquiera. la cuestión ¿en que proporción?. ni menos aún

de los mecanismos utilizados para defender estos derechos. pues cono-
cemos anticipadamente la respuesta negativa. ya que el Estado. no res-
ponde convenientemente ni en politicas de salud y otras; por eso. en lo
que nos preocupa. es conHnicnte tratar de llegar a repuestas más sólidas
desde el cuerpo social.
2.4. Aproximacione.'í a la.'ívíctimas penale.t deJde la e.'ítructurapropia

de la política criminal: re.'ípue.'íta.'í y .tociale.'i
e.'ítatale.'í
Para este objetivo es conveniente preguntamos ¡,que entendemos noso-

tros por polf tica criminal? para responder. nos remitiremos a la defini-
ción dada por Mireille Delmas-Marty 1\ la que recogiendo la fórmula de
Feuerbach y ampliándola, nos dice que:
18 Dcltnas-Marty. M. ( l 9Q2 ). fr.1 Gr.md1 Sntrmn ,k Poli1iq1u•( ºrimi,,cllc París Prcsscs 1'ni-
vcrsitaircs de Francc.
La política criminal comprende el conjunto de procedimientos por los

cuales el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal, y
aparece entonces como "teoría y práctica de las diferentes formas del
control social".
Ciertamente el derecho penal permanece muy presente, como el núcleo

el más duro o el lugar de la más alta tensión, igualmente de la más grande
visibilidad; pero las prácticas penales no son las únicas en el campo de
la política criminal, en él cual se encuentran como envueltas por otras
prácticas del control social; no penales (sanciones administrativas por
ejemplo), no represivas (prevención, reparación, mediación por ejemplo),
y a veces no estatales (prácticas represivas de milicias privadas, acciones
de protesta del tipo Amnistía Internacional, o medidas disciplinarias, el
término evocando ciertos tipos de regulación profesional).
Si revisamos el segundo párrafo con atención, vemos que el Estado o

simplemente el grupo social, puede prevenir, evitar y por fin remediar la
situación de las víctimas a través de la organización de sus respuestas al
fenómeno criminal. Para desarrollar este criterio debemos admitir que a
la política criminal, a partir de los estudios de Mireille Delmas-Marty, se
le ha dado su propia estructura, aceptando sin reservas las puntualizacio-
nes de R. Gassin 19 sobre la complejidad de esta materia, relevamos que
la política criminal se independiza de las corrientes ideológicas, de los
sistemas políticos imperantes.
Nosotros recogemos de la propuesta de Delmas-Marty, solamente lo que

atañe a las infracciones en el sentido estrictamente penal, que son las que
producen víctimas penales. ¿Cómo lo hacemos?
El esquema es: la política criminal debe reposar sobre elementos inva-

riables. Estos son:
1) En toda sociedad existen normas: jurídicas (sistema normativo) y no

jurídicas (sistema de normalización). Puede existir una influencia recí-
proca entre las dos. Hay comportamientos de separación de estas normas
tanto de las jurídicas (infracción) como de las de normalización o socia-
les (desviación ---ej.:enfermos mentales-)
19 Gassin, R. (2007). Précis de Criminologie. 6a edición. DALLOZ.

2) Otra constante: las respuestas del cuerpo social a esta separación de las
normas con una diversidad de prácticas que se pueden clasificar en dos
categorías: estatal (jurisdicción judicial, administración y autoridades ad-
ministrativas independientes, policía, instancias médico-sociales ... ) o de la
sociedad civil (colegios profesionales, asociaciones. sindicatos. medio es-
colar, religioso o familiar. .. ). Entre estos también puede existir interacción.
Concluye: que la iniciativa y la puesta en marcha de la respuesta a la

infracción o a la desviación guardan un predominio estatal (Re) o social
(Rs). En suma hay 4 invariables a la base de toda política criminal: in-
fracciones y desviaciones; respuesta estatal y respuesta social (para cada
una de las antes señaladas).
Lo que nos atañe, es la aproximación a las "víctimas penales" que se en-

cuentran comprendidas en la separación de las normas jurídicas por ser
sujetos de la infracción; esto es de nuestra propia creación. a partir del
esquema establecido por la autora, porque consideramos que es factible
darles el mismo trato que al actor (delincuente) y asistirlas. mediante
respuestas estatales y sociales.
La propuesta contempla en respuestas estatales: penales. civiles. admi-

nistrativas y médicas. Nuestros ejemplos son: penales. por disposiciones
normativas en los códigos penales. especialmente garantías de corte pro-
cesal, como lo hace en parte nuestro Código Integral penal; civiles por
reparación a las víctimas: de carácter económico (reposición y erogación
de gastos); médicas: hospitales públicos de asistencia inmediata y gratui-
tos, durante el período necesario de su recuperación. Las administrativas.
dejo a la investigación de ustedes.
Las respuestas sociales de la propuesta. (en las que el derecho solo en-
cuadra o limita el margen de maniobra de la sociedad civil) son: diferen-
tes redes de autorregulación que se desarrollan a partir del medio pro-
fesional (1-Prof.); y un frente a frente con la víctima que corresponde
a diversas prácticas. individuales o colectivas ( bancos. almacenes) de
autodefensa. Nuestros ejemplos son:
En el primer caso: así como se dio paso en las universidades a los con-
sultorios jurídicos gratuitos que eran para el agresor o el agredido que no
podía pagarse su defensa; dentro de los mismos parámetros se puede dar
asistencia psicológica a las víctimas penales por parte de las facultades

de psicología. A partir de este ejemplo se pueden replicar otros. Nosotros
tenemos en el medio la asistencia a las mujeres maltratadas por parte de
grupos no estatales.
En el segundo caso la autodefensa de la víctima, que los abogados cono-

cemos por la existencia de la legítima defensa y el producir lesiones en
defensa (establecidas en los códigos y que por lo tanto son estatales), se
puede instaurar, no con el mismo alcance del citado, sino permitir el uso
de ciertos productos para inmovilizar al agresor, en los lugares públicos
de alto riesgo, y otras que ustedes encontrarán.
3. Conclusiones
1. Que a las víctimas las encontramos a lo largo de la historia, pues al

origen de las mismas está la violencia, fuerza impulsiva presente en to-
dos los grupos sociales, que no se la puede eliminar sino controlar, por lo
que los Estados la han encausado a través del derecho, mecanismo el más
apto para regular las buenas relaciones de los ciudadanos. El derecho pe-
nal se ha ocupado sobre todo del acto cometido: el delito, cuyos sujetos
son el activo (el que agrede) y el pasivo (el agredido).
2. Desde el campo de la preocupación científica sobre estos sujetos, que

se desarrolla primero por los que usan la violencia contra los otros, es
decir por los criminales, nace la criminología, buscando explicaciones
sobre el hombre que delinque.
3. Que, derecho y criminología, ignoran a la víctima (sujeto de la agre-

sión), hasta cuando dos penalistas en el siglo XX, las incluyen mediante
sus estudios y clasificaciones tanto en el campo de la criminología (pre-
ocupándose de las víctimas en general) como en el campo del derecho
(cuando se ocupan de las víctimas del crimen en particular); sin que na-
die se preocupe de diferenciar claramente entre sujeto pasivo y víctima
en general o de establecer que el sujeto pasivo de la infracción es la
víctima penal.
4. Que una vez realizado el estudio sobre lo que es la víctima penal y

establecido con precisión, que está determinada en la ley como sujeto
pasivo de la infracción, se ha constatado que puede, al igual que el ac-

tor (sujeto activo-delincuente), como contraparte de la separación de las
normas jurídicas por infracción, beneficiarse de la aproximación hecha
por parte de la política criminal, para su reinserción en el medio del cual
ha sido apartada.
4. Recomendaciones
l. Es necesario ir circunscribiendo cada vez más y de acuerdo a la dog-

mática escogida por el país, cuáles son las víctimas penales.
2. Buscar dentro de las respuestas estatales y sociales del modelo de

Delmas-Marty, más alternativas que correspondan a las características
propias de nuestro fenómeno criminal.
Pilar Sacoto de Mer/yn
172
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REGULACIÓN CONSTITUCIONAL, INTERNACIONAL,
CANÓNICA Y PENAL DEL DELITO DE ABORTO
1
Juan Carlos Rioftío Martínez-Villalba
Jaime Flor Rubianes 2
Resumen: El presente trabajo busca definir cuál es el e'itatuto jurídico del

aborto en nuestro país. Comienza con unru brei-es comideracione.'i .rnb,l' el
derecho a la vida del nruciturus, para de'ipué.'itrata,· acerca de su regulación
constitucional. Al ser la Constitución la nonna rectora del ordenamienfo
jurídico, ella _fijará lo:; _fines. valores, principios y límite.'i en los que la
normativa penal deberá encuadrarse. A continuación. se anali::ará el estah"o
internacional y también el canónico del ab0110,porque e'ite de,l'cho también
rige sobre la mayoría de ecuatoriano.'i. Con e'itos antecedente'i .'ieabordará
el tema de la tipificación. ll'fflllación _\·confi1{111-aciim
del deliro de abm10
I. Introducción
Un buen resumen de las consideraciones iniciales que valdría hacer al
inicio de este estudio acerca del derecho a la vida del nasciturus, consta
en los considerandos del Decreto Ejecutivo 1441 que dispuso la celebra-
ción del "Día del niflo por nacer". 1 Los primeros incisos de este impor-
tante documento. que es algo má" que pura doctrina. dicen:
Que el articulo 49 de la Cnnstitución Política del Ecuador. consagra.

asegura y garantiza al ser humano el derecho a la vida desde su concepción;
Que al tratar la Constitución Polltica al "concehido" como niño y
Profesor titular de Derecho Const11uc1onal y Troria Fundamental del Derc..:ho en la 1·ni\ern-

dad de Los Hemisfenos. Alxigado del Fstud10 Coronel & rére, Tiene trc~ hcen..:iatura~. una
especialidad y dos doctorados en Guayaquil. Quito y Rllma ..\utor de 12 ht,ros , decenas de
anículos cienllficos. Juancarlosr(a uhem1sfcnns.cdu.cc
2 Doctor en Jurisprudencia y Alxigado; fspcc,ahsta en Derecho l'rnccsal. Mgstr en Derecho
Procesal. mención Derecho Penal y Procesal. Profesor de Dcrech,, pcnal en la rnnt11ic1a 1 :m-
,·ersidad Católica del Ecuador. _iflor.ruhianeva.gma,l...:om
3 Decreto Ejecuti\O 1441. ruhhcado el R.O 21111. de Q de _11m10
del ~OOf,. en donde se fi1a la fecha
del 25 de mar70 para la celehra..:ión del "Dla del mflo rnr nacer··
Juan Carios Riofrío Martínez-Villalba
176 Jaime Flor Ruhianes
al asegurarle y reconocerle el derecho a la vida, está reconociéndole,

expresamente, su calidad de persona natural sujeta de derecho, al que no
se le puede discriminar por su condición de no nacido, de conformidad
con el numeral tercero del artículo 23 de la Carta Magna;
Que la vida humana representa el mayor de los dones, que por su

naturaleza es inviolable y su dignidad irrepetible, condiciones que se
reconoce con independencia de la edad, sexo, ideología o religión que
se profese;
Que la vida, desde la concepción, es un derecho natural, intrínseco al

ser humano, supremo, anterior y que prevalece por sobre cualquier otro
derecho, por cuanto sin ella no hay derecho que se pueda gozar o ejercer;
Que además de ser una obligación constitucional del Estado, proteger y
garantizar la vida de todo ser humano, desde su concepción, también es
un deber reconocido en convenios internacionales, como el Pacto de San
José de Costa Rica ratificado por el Ecuador;
Que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el I O de diciembre de 1948,
proclamó que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana; ( ... )
Como se sabe, la Constitución a la que alude el Decreto Ejecutivo ya no

está vigente. Sin embargo, la norma en la que se anclaba aún permanece,
casi idéntica, en la actual Carta de 2008, que a continuación analizaremos.
II. La protección constitucional del derecho a la vida
11.1. El derecho a la vida, en general
Como se sabe, el derecho a la vida que tiene todo ser humano ~también
el no nacido-- preexiste a la Constitución y a cualquier norma positiva.
Aun así, viene bien que las normas positivas lo reconozcan y protejan.
De forma sintética el Art. 66, num. 1, reconoce «el derecho a la inviola-
bilidad de la vida». La fórmula se desarrolla en otros lugares de la Car-
ta, pero su núcleo esencial ya ha quedado delimitado en esta frase, que
Regulación constitucional, internacional, 177
canónica y penal del delito de aborto
protege lo fundamental de este derecho. Si el Estado o alguien pudiera

disponer del derecho a la vida, entonces no estaría protegido este dere-
cho. Se protege la vida mientras haya vida: desde la concepción hasta la
muerte natural.
Son características de este derecho el ser un derecho anterim: fontal.

fundante, absoluto y preva/ente de cualquier otro derecho. Se trata de
un derecho anterior por ser el primero de los derechos: quien no tiene
vida, no tiene ningún derecho. Prácticamente todos los autores están de
acuerdo que «el primer derecho, el más natural. de la persona es sin duda
el derecho a la vida» (Larrea, 2000, p. 126). A la vez. esfontalyf,mdante
del resto de derechos porque de él fluyen el resto de derechos (que sólo
existen en quien vive) y porque todos ellos están encaminados a lograr el
sumak kawsay indígena, la vida feliz aristotélica. la vida buena. No hay
derecho a una vida deplorable. a una vida indigna. En el fondo. todo el
resto de derechos humanos y constitucionales vienen a ser como concre-
ciones puntuales del derecho a la vida. 4
Por otro lado. se trata de un derecho ahso/1110.«El derecho a la vida es

una de las garantías constitucionales absolutas. es decir. que no admiten
excepción, ni en los casos de suspensión de las garantías o de ''facultades
extraordinarias", así lo han reconocido nuestras Cartas Políticas desde
hace mucho tiempo: la Constitución de 1945. por excepción no hizo la
expresa salvedad de este principio. pl'.rn esa gra\·e falla de la Constitu-
ción no significaba desde luego que el legislador quisiera restablecer la
pena de muerte en el Ecuador. y de hecho jamás se intentó aprovechar
de aquella deficiencia legislativa. De todos modos. es preferible que la
Constitución expresamente diga que en ninguna situación se puede sus-
pender esta garantía: la de 1978, así lo dispone en el Art. 78 literal m)
número 6, juntamente con otra garantía que no puede suspenderse: la de
que un ecuatoriano no puede ser desterrado. El Art. 181 de la Codifica-
ción de 1998 enumera cuáles son las atribuciones en los casos de estados
de emergencia y. desde luego, el Presidente de la República. ni ninguna
autoridad pueden privar de la vida a nadie ni está permitido expatriar a
4 Larrca Hol¡zuín loca el lema en un mleresanle comenlano h1slúnco suyn que dice «"La m, inL1li1-
lidad de la vida". mencionalia el rnmer numeral el articul,, 1q de la de I q7~. y el rrnyectn del 4,
Refonnada decía: "el derecho a la ,ida)' 1~ medios necesanos rara una n1stcnc1a d1¡zna" l·sla
se¡zunda fónnula rarcce más adecuada. por integrar el fin y 1~ medio~" 1!.arrea. WOO.r 12ftl
Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba
178 Jaime Flor Rubiones
un ecuatoriano» (Larrea, 2000, p. 130). El texto vigente contiene una

normativa análoga a la de las anteriores cartas.
Una de las más importantes características de este derecho, y quizá la

principal para realizar consideraciones hermenéuticas, es la de que este
es un derecho preva/ente sobre el resto de derechos. La razón es la mis-
ma: sin vida no hay derecho alguno. Si algún derecho prevaleciese sobre
la vida, no habría sujeto vivo a quien se lo pudiera reconocer. La doctri-
na nacional y extranjera acepta ampliamente que hay algunos derechos
que prevalecen sobre otros. Rosatti, por ejemplo, escribe que «es cierto
que tanto desde el punto de vista lógico cuanto cronológico es posible
establecer cierta regla de prelación entre los derechos: en ese contexto,
el derecho a la vida es -por ejemplo- "fundante" del derecho a la salud
(que podría entenderse como derecho a "continuar" o "mantener" la vida
en las mejores condiciones psicofisicas posibles) y es cronológicamente
"previo" o "anterior" al derecho de locomoción (sin vida no hay posibili-
dad de entrar, permanecer, transitar o salir del país). El carácter de "fun-
dante" o "derivado" de los derechos generaría -en caso de conflicto- una
relación de jerarquía, debiendo en tal caso preponderar el primero, sin el
cual no existiría el segundo» (Rosatti, 2003, p. 281 ).5
11.2. Los deberes del Estado en temas de vida
Dentro del Estado, el primer llamado a cumplir con esta obligación de

proteger la vida es el legislativo: es a él quien compete sancionar leyes
protectoras de la vida del nasciturus. Por ello coincidimos con LARREA
HOLGUÍN cuando apunta que «la primera consecuencia de la garantía
de la vida consiste en la debida penalización de lo que puede atentar
contra la vida. Esto es obvio. Sería ridículo formular el derecho a la vida
5 Vale señalar que la posibilidad de que exista una jerarquía intraconstitucional material o formal
(por materias o por artículos), parece vetada por el Art. 11.6 de la Constitución que califica a
todos los derechos y garantías «de igual jerarquía», pero a la vez aparece ratificada por múltiples
normas (v. gr. el Art. 3.1 que otorga una especial protección a algunos derechos). Si todos los
derechos fueran de igual jerarquía en todos los aspectos, sería imposible una ponderación de
derechos, técnica hermenéutica que hoy es aceptada prácticamente por todos los constituciona-
listas ecuatorianos. Consideramos, por tanto, que el Art. 11.6 de la Constitución habla de una
j~rarquía relativa, no absoluta, en donde todos los derechos (cuando se ha determinado que efec-
tivamente lo son, luego de aplicar la respectivas reglas de interpretación) resultan igualmente
exigibles. Al respecto, cfr. Riofrío, 2012, pp. 22-27.
Regulación con.rtitucional. internacional. 179
y no sancionar, con suficiente severidad, el asesinato, el homicidio, el

infanticidio, el aborto, el suicidio, el genocidio, las propagandas nihilis-
tas, la apología del delito contra la vida, y todos los demás crímenes que
atentan contra este precioso don de la existencia» (Larrea, 2000, p. 127).
Si asesinar no fuera delito, si los crímenes de lesa humanidad no fueran

severamente reprimidos, la vida simplemente no estaría protegida. El
principio constitucional de la proporcionalidad de la pena exige que las
conductas más dañinas sean castigadas con penas más significativas; si
el bien jurídico dañado es de suma importancia, la severidad de la pena
deberá ser extrema. Por consiguiente, para proteger el primero de todos
los derechos, el de la vida, es necesario extremar la severidad de la pena:
a nadie basta la imposición de una multa o una amonestación verbal.
para castigar al sicario. La técnica legislativa exige la penalización de
las conductas que atenten contra la vida. sin discriminar si se trata de la
vida del nacido, o del non nato. De esta forrna. si faltara el tipo penal. se
incurriría en lo que los constitucionalistas llaman «inconstitucionalidad
por omisión» o «mora legisferante».
Varios autores han hablado de la proporcionalidad que debe haber en-

tre las violaciones a los bienes jurídicos y las penas. Berna) Pulido. por
ejemplo, ha manifestado que «correlativamente a la imposición de es-
tos deberes de protección, los derechos fundamentales dejan de ser en
la dimensión positiva meras norrnas programáticas. hueras declaraciones
de principio o norrnas objetivas. y se convierten en auténticos derechos
subjetivos a obtener del Estado una protección efectiva. En muchos casos.
esta exigencia de protección efc(t1va se transforrna en la imposición al le-
gislador del deber de expedir leyes penales. ( ... ) Por consiguiente. cuanto
más importantes sean los derechos que deban ser protegidos. más severa
deberá ser la pena( ... )» (Bemal Pulido. 2005. p. 126). Compartimos en
este punto el criterio del autor colombiano y lo extendemos al ámbito del
primero y más fundamental de los derechos: el derecho a la vida.
11.3. El derecho a la vida del na.-.cituru.-.
La Constitución declara que «la~ niflas. niflos y adolescentes gcvarán de

los derechos comunes del ser humano. además de los específicos de su
edad. El Estado reconocerá y garantizará la ,•ida. incluido el rnidado _i
180 Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba
Jaime Flor Rubianes
protección desde la concepción» (Art. 45§ 1). La disposición vigente no

es sino una ratificación mejorada de la que constaba en la Constitución
de 1998, que decía «los niños y adolescentes gozarán de los derechos co-
munes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les
asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la
integridad fisica y psíquica; a su identidad, ( ... )» (Art. 49 ). En cuanto a la
generalidad de los derechos, ya no se hace una larga lista que se imputa
al menor, sino que en una redacción más simple se dice que tienen todos
los derechos comunes al ser humano. Sin embargo, cuando se trata del
derecho a la vida, ya no se es tan escueto como en 1998, que se declaraba
tenerlo "desde su concepción"; ahora se garantiza el derecho a la vida, el
derecho a su cuidado y el derecho a su protección (cosa que es más amplia
que el mero cuidado de lo que ya existe, porque puede haber una protec-
ción in abstracto) desde la concepción. Sin duda, de todas las constitucio-
nes que el Ecuador ha tenido, la actual es la más garantista de la vida del
nasciturus.
Y viéndolo desde el punto de vista del derecho comparado hay que decir
que pocas constituciones hay en el mundo que de forma expresa y téc-
nicamente precisa protejan el derecho del niño a la vida desde la misma
concepción. Entre ese grupo reducido de constituciones garantistas, la
nuestra destaca por su claridad.
Repárese en dos datos de suma importancia: primero, que a los conce-

bidos, no nacidos, la Constitución los trata como «niños», reconocién-
doles incluso terminológicamente la calidad de sujetos de derecho ( en
concreto, son sujetos del derecho a la vida). En segundo lugar, que el
reconocimiento hecho a este sujeto del derecho en el Art. 45 se hace en
el Título 11, dentro del Capítulo III de los "Derechos de las personas y
grupos de atención prioritaria" (antes se lo hacía dentro de la Sección
quinta, "De los grupos vulnerables"). Por ser personas y grupos de aten-
ción prioritaria, la Constitución les concede un trato preferente, fijando
así en éste capítulo el principio pro nascituro, de donde se desprenden
otros principios como el de tratamiento más favorable para el nacido, el
in dubio pro nascituro, la equiparación real -no formal- del no nacido
dándole un trato preferente, entre otros.
En cuanto a la geografia constitucional donde se halla esta disposición,

destacamos que nos encontramos dentro de la parte dogmática, que por
ser tal, tennina siendo criterio y directriz de la parte orgánica de la misma

Constitución. Ambas a su vez son nonna suprema del ordenamiento ju-
rídico interno. Adicionalmente, por proteger del mejor modo la vida del
nasciturus, esta nonna habrá de aplicarse incluso con preferencia sobre
los tratados de derechos humanos que desconozcan este derecho. Por un
principio de derecho internacional humano y por estar así dispuesto en
nuestra Constitución, siempre ha de aplicarse la nonna y la interpreta-
ción que más favorezca la efectiva vigencia del derecho.(,
Hoy más que nunca resultan válidas las palabras de Larrea Holguín sobre
esta materia: «No deja, pues, la menor duda nuestra Constitución. de que
el primer derecho humano que el Estado garantiza es el de la vida. desde
su concepción. Esta nonna suprema. está. además. corroborada por trata-
dos internacionales suscritos válidamente por el Ecuador. principalmente
el Convenio suscrito en Nueva York en 1968. 1 Las obligaciones contraí-
das mediante tratados que están en vigencia. deben ser respetadas y cum-
plidas por toda autoridad, sin necesidad de ninguna otra ley secundaria.
reglamento o cumplimiento de requisitos administrativos o de cualquier
otra clase. según afinna nuestra Constitución. De fonna que. por expresa
declaración constitucional y por los solemnes pactos internacionales que
comprometen el honor nacional. el Ecuador dehe. ante todo y por enci-
ma de cualquier otra consideración. garantizar la \"ida humana desde su
concepción. ( ... ) Cualquier subterfugio para admitir o facilitar el ahorto
es inconstitucionah) (Larrea. 17-Xll-2005).
Por lo expuesto, el mismo aut0r concluía que «es un escándalo into-

lerable que el Código Penal permita en su Art. 44 7 el ahorto de una
criatura inocente si ha sido engendrada por madre idiota o demente.
en cuyo caso puede "autorizar"' el aborto el representante legal de la
madre. Es ohvio que el respeto a la vida humana para ser real dehe ser
universal: a toda vida humana sin odiosas discriminaciones. Si alguna
distinción cabe, ha de ser para proteger más a quien mayor protección
6 Nuestra Conslltución estipula que ..en materia de dcre.:hn, ~ garant1as c,,nst1t11.:1nnalcs. las
servidoras y servidores púhlicos. admimstrati\ ,,s o 111d1ualcs. dchcrán aphcar la nnrma \ la
interpretación que más fa\orc,can su cfcct1\a \ 1genc1a» f An 11 <;). Snhrc el derecho interna-
cional. cfr. Ridart Campos. 199M.pp. l 4].'\- l 4MM
7 Ratificado por el Ecuador mediante Decreto ., 7 1R O I O1 14-1-19(,'-l) fn e<ietratado se !laran-
ti,a la vida humana en la forma más amplia. Tamh,én se encuentra esta !laranlía en las Declara-
ciones de Derechos Humanos de la ONl 1 en 194Mv la~ pos tenores de la ( lF A
182 Juan Carlos Riofrío Martínez-Vi/lalba
Jaime Flor Rubianes
necesita, por tanto, al débil, al incapaz, al que no puede defenderse.

La disposición del Código concede poderes que ninguna persona en la
tierra puede atribuirse, de disponer sobre la vida de un inocente. Con-
sideramos que tan inhumana disposición legal quedó derogada ya por
la Constitución anterior y que esa derogatoria queda ratificada por la
actual, pero debería borrarse tan miserable lacra de nuestra legislación
penal, que en los demás casos, sí castiga debidamente el crimen del
aborto» (Larrea, 2000, p. 129).
11.4. El nasciturus en la legislación orgánica y ordinaria
Como se sabe, las leyes ordinarias deben de estar sometidas a las direc-
trices dadas por las leyes orgánicas, y estas a la Constitución. El antiguo
Código Penal era una ley ordinaria, y sus disposiciones -al igual que
su interpretación- estaban bajo la Constitución, los tratados y las leyes
orgánicas. El nuevo Código Orgánico Integral Penal ya sólo está bajo la
Carta suprema y los tratados, pero se ha de interpretar en el contexto de
demás normas orgánicas.
La primera Ley Orgánica que rige en esta materia especial es, sin duda, el
Código de la Niñez y Adolescencia, que aplica sobre «todo ser humano,
desde la concepción hasta que cumpla 18 años» (Art. 2 ).8 Pues bien, esta
norma trata especialmente del derecho a la vida de los menores en los
siguientes términos:
Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 20. Derecho a la vida. Los niños,

niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es
obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los
medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas

desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y
adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga
en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral.
8 Por concomitancia el Código también rige sobre la mujer embarazada. Es interesante hacer
notar que según el Art. 148, «la mujer embarazada tiene derecho, desde el momento de la con-
cepción, a alimentos» y a otra serie de derechos ahí reconocidos.
Regulación constitucional, internacional. 183
Este texto tan diáfano y frontal -y tan fiel a la Constitución- que consta en
una ley orgánica que garantiza el primer derecho al concebido (que se rela-
ciona con el fecunclado9), en justicia no podría ser cuestionado, ni puesto en
duda, por otras leyes orgánicas -o, peor, ordinarias- que eventualmente de
forma taimada podrían dar a entender que en ciertos casos no existe o puede
limitarse este derecho fontal y absoluto. Al contrario, lo claro y expreso debe
determinar el sentido de lo obscuro, que por algo el legislador no sancionó. 10
La Ley Orgánica de Salud contiene dos disposiciones que conviene

analizar. La primera es el Art. 21 § I que «reconoce a la mortalidad ma-
9 La genética muestra con gran certe;r.a que la concepción de un ser humano se identifica con la
unión de los gametos femeninos y masculinos. Desde ese momento el concehido adquiere una
vida autónoma, a más de contar con toda la información genética que lo identificará el resto
de sus días, hasta su misma muerte: desde ese instante la madre quedará emhal'1l7adade un ser
humano. no de un animalito que luego se convierte en nitlo. Como dijo un escritor del siglo
11:si eso no es homhre. nunca lo será (Tertuliano).Estas verdades evidentes han sido puestas
en tela de duda por unos pocos pro-ahortistas. Los movimientos a farnr de la legaliTación del
aborto intentan por todos los causes hacer creer que la vida humana no comien1.a en la concer-
ción. como dice la genética. sino después. Una forma de hacerlo ha sido camh1ar el wnccpto
de '"concepción·· y de '"emhrión··. que ya no cnrre<ponderian con la fecundación del óvulo por
el esperma. ni con el producto de tal fusión: la u111cepciónse produciría con el paso de algún
liempo (no siempre se está de acuerdo cu:índol. o con la implantación. o con algún otrn suceso.
Hasta tanto supuestamente ya no hahría c111lirión.smo '"pre-emhrión··. Este relmscado lcngua_jc
intenta aminorar el costo ético o juridico de lo que significa dar la muerte a una ,ida humana.
Tal intento tiene una fecha determinante desde la puhlicación del Informe Wamock de IQ!l4
se ha intentado introducir el novísimo térmmo de '"pre-emhrión·· para colar la idea de que ante
de la implantación el concebido no es cmhrión humano. La dis1m,:1ónentre antes y después
del día 14 es una línea artificial que los cientfficos han tra1ado recientcmcntc (nunca existió tal
distinción) y que no se ajusta siquiera a la fecha de la implantación. que suele ser alredcdnr del
dia 7. no el 14. El Informe Wamock fue el primero en usar el término '"pre-cmhnón ... recono-
ciendo que se debla a moti\os políticos (para permitir la cxpcnmen1ac1ón con emhnonesl )• no
cicntificos.
Contra tales intentos destinados a crear confusión. nuestro Código de la N1tleTy Adolescencia
protege la vida humana desde el primer instante de su existencia. Sin discutir esta rrotcc.:ión. el
antiguo Trihunal Constitucional ase\·eró que «no existe en el ordenamiento jurídico ecuatonano
una norma especifica que defina cuando se produce la concepción. No ol,stante. el Ar1 20 del
Código de la Nitlc, nos da una pauta. en tanto que garanli711el derecho a la , ida de,;de de la
concepción. y en el segundo inci!IOexpresa que se rrohíhc las manipulaciones médicas desde la
fecundación del óvulo» (Tercera Sala. ,aso 0014-2005-RA. R.O. Supl. 2Q7 de 22-\'l-200f,l
IO Por ejemplo, seria ahsurdo, mconst1tucional e ilegal. mlerprelar el Ar1. 7 de la Le~ que regula las
empresas privadas de salud y medicina prepagada IR O 12 de 2t>-VIII-I QQIIl. que csl1pula que
«los planes de salud y medicina prepagada dehcrán estar en capacidad de ofrecer al usuario los
siguientes servicio!!: j) Abortos no pro\·ocadOll. emhara10s normale!i o comphcado!I. contrnlc!i
prenatales, partos vaginales o por cesárea de productos a término o pre-térmmo, complicac,ones
que se presentaren antes, durante y después del parto y aluml,ramiento. ( .. )". en el ~nt1do de
que la medicina prepagada dchc cuhrir cierto~ delitos de ahonos.
184
Jaime Flor Rubianes
terna, al embarazo en adolescentes y al aborto en condiciones de riesgo

como problemas de salud pública», lo cual de ninguna manera es una
licencia para conceder un supuesto "derecho al aborto seguro", ni a
matar al nasciturus en ningún caso. La misma ley es clara al manifestar
que sólo se «faculta a los servicios de salud públicos y privados, a inte-
rrumpir un embarazo, única y exclusivamente en los casos previstos en
el Art. 447 del Código Penal» (Art. 29). Por lo demás, habría que decir
que ni siquiera estos casos se hallan en conformidad con los preceptos
constitucionales, como más adelante explicaremos.
En general, la legislación ordinaria se rige bien bajo las directrices de

las leyes orgánicas antes mencionadas. Como dice Larrea Holguín, «las
Leyes de Asistencia Social, del Seguro Social y en medida menor o más
indirectamente, el Código del Trabajo, protegen también la vida y dispo-
nen los medios para su mantenimiento, en estos campos caben igualmen-
te progresos y perfeccionamientos que están en la línea del espíritu de la
Constitución y de los pactos internacionales celebrados por el Ecuador
para proteger el primer derecho natural» (Larrea, 2000, p. 129).
111.La Convención Americana

y la jurisprudencia internacional
I/J.J. Las contradicciones entre el Pacto y la jurisprudencia de

la CIDH
El Art. 4, num. l, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
reconoce que «toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente».
Si se lee en su literalidad, cualquiera entiende dos cosas: (i) que el artí-
culo es protector del derecho subjetivo a la vida (no de un bien jurídico
abstracto sin titular directo); y, ( ii) que tal derecho a la vida lo tiene toda
persona ... a partir del momento de la concepción. Algunas dudas deja
el añadido "en general", que fue el producto de fuertes tensiones -bien
documentadas, por lo demás- que los Estados que penalizaban el abor-
to tuvieron con los que no lo penalizaban. Al final la insistencia de los
primeros Estados en incluir la frase protectora de la vida "a partir del
momento de la concepción" (que los abortistas intentaron eliminar una
canónica y penal del delito de ahorto
y otra vez) tuvo un éxito relativo: no alcanzó una prohibición absoluta y

tajante del aborto, sino sólo una prohibición relativa. A esa fecha parecía
evidente que el acuerdo al que se había llegado era un pacto entre estados
abortistas y estados no abortistas, donde se permitía a cada uno tener un
margen de apreciación para regular la materia.
De forma sorprendente en el año 1981, dentro del caso Baby Boy vs. Es-
tados Unidos 11, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos inter-
pretó el citado artículo, no en el sentido de una prohibición relativa del
aborto, sino que la protección a la vida "en general, a partir del momento
de la concepción " en realidad consagraba una especie de derecho en ge-
neral, a abortar. Es realmente lamentable la jurisprudencia que habla del
derecho a la vida del nasciturus, que nunca protege la vida del concebido,
vaciando absolutamente de sentido la protección general del Art. 4 del
Pacto que consagra al derecho a la vida de la persona recién concebida.
Bajo una "interpretación evolutiva", el año 2012 la Corte Interameri-

cana ha ido más allá en el caso Artavia Murillo et al. vs. Costa Rica 12•
Entre otras razones, ahí ha manifestado lo siguiente: (i) La Corte ya no
llama persona al concebido, sino "bien jurídico" de la especie humana,
del cual se puede disponer cuando sus padres o otros técnicos así lo de-
cidan (siempre dentro de un supuesto balanceo de derechos, aplicación
de proporcionalidades e interpretaciones que indefectiblemente negarán
cualquier derecho a la vida del no nacido). No se repara que el Art. 4,
num. 1 dice expresamente que «toda persona tiene derecho a que se res-
pete su vida ( ... ) a partir del momento de la concepción»; luego, no cabe
aducir que el "en general" (que establece que la ley no siempre deberá
formalizar este derecho) signifique que el Pacto no reconoce la calidad
de persona al concebido 13.
11 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Aaby Boy vs. Estados Unidos, Caso
2141, Informe No. 23/81, OEA/Ser.L/V/11.54, doc. 9 rev. 1 ( 1981 ).
12 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo et al. vs. Costa Rica, Caso
12.361, Sentencia de 28-Xl-2012.
13 De paso, también ha tenido que negar toda lectura útil del preámbulo de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que dice «Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de
los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez 11sica y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimien-
to"», aduciendo que el Comité para los Derechos del Niño no ha emitido observación alguna de
la cual se pueda deducir la existencia de un derecho a la vida prenatal (cfr. af. 233.1 ). ¡Como si
valiera más una opinión del Comité que la misma Convención!
186 Juan Carlos Riofrío Martínez-Vil/alba
Jaime Flor Rubianes
(ii) Basándose más en tratados de derechos humanos suscritos al otro

lado del océano -que no reconocen expresamente la protección a de la
vida a partir del momento de la concepción-, y en una contradictoria
interpretación histórica del Pacto, termina negando a los estados ese mar-
gen de apreciación 14 en la protección a la vida desde el momento de la
concepción: los estados no pueden prohibir de modo general la matanza
intencionada de los concebidos. ¡Esto sí que es sorprendente! ¡Por arte de
magia la protección "general" de la vida del concebido se transformó en
su contrario: en una prohibición a todos los Estados parte de proteger el
derecho a la vida del que aún no ha sido implantado en el útero materno!
(iii) Por último, después de advertir la sentencia que en la ciencia exis-

ten dos posiciones sobre el momento en que se produce la concepción
(en la fecundación o en la implantación del óvulo fecundado en el útero
materno), declara que para la Convención la concepción ha de enten-
derse como la implantación 15• Las razones científicas que da no son
muy buenas -y las filológicas del todo desatinadas 16-, pues termina
14 En realidad la sentencia no entra al tema del margen de apreciación. Lo único que dice es que
«la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que
contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la
Sala Constitucional» (af. 316). No obstante, al negar
15 En concreto, la sentencia dice que «luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la
Corte concluyó que la "concepción" en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento
en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar
a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras "en
general" que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta,
sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absolu-
to e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla generab>
(af. 264).
16 Luego de citar algunos diccionarios y concluir que quien queda preñada o concibe es la madre,
afirma que ello sólo sucede cuando el óvulo fecundado se implanta en el seno materno. Y ello
es absurdo, porque varias "pruebas de embarazo" detectan que la mujer ha concebido en las
siguientes horas de la fecundación. De hecho, la primera prueba "moderna" para el embarazo
detecta en la sangre la inhibición del factor de preñez temprana (EPF, en inglés), durante las 48
horas siguientes a la fecundación (mientras la implantación se suele dar después de una semana
de la fecundación). La alegria de ser madre no viene cuando se constata la implantación, sino
cuando se sabe que ha concebido un nuevo ser humano (justamente cuando se tiene noticia de
la fecundación). La sentencia acepta que hay vida humana desde la fecundación, pero contradic-
toriamente niega que se ha concebido una vida humana desde la fecundación. Si hay vida desde
antes, ¿entonces qué se concibió en la implantación? ¿Qué apareció de nuevo? Y, por otro lado,
si la mujer que tiene una prueba de preñez positiva ya no puede decir "he concebido un niño",
¿qué debe decir? ¿"he fecundado algún ser extraño de la especie humana"? Los estudios del len-
guaje que hacen los jueces son muy tendenciosos y olvidan -por no decir que intencionalmente
no tocan- los giros lingüísticos más importantes que se dan en todas las lenguas.
Regulación constitucional, internacional. 187
diciendo que «si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no

podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni es-
taría en un ambiente adecuado para su desarrollo» (Nº 186). Lo mismo
podría decirse de cualquier persona, en cualquier estadio de su vida:
sin nutrición se muere. Y respecto al hecho de que las técnicas de FIV
matan embriones, la Corte manifiesta que «tanto en el embarazo natural
como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida
embrionaria» (Nº 313 ), como si fuera lo mismo que las personas se
mueran por enfermedades o por asesinatos intencionados.
Haría falta mucho más espacio para analizar con más detalle la juris-
prudencia de la Comisión y de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos. Pero para los fines trazados en este trabajo, que sólo buscan
delimitar cuál es el estatuto jurídico del aborto en el Ecuador, nos bastan
las consideraciones hechas y las que seguirán sobre el Pacto de San José,
sobre la competencia de la Corte y sobre la aplicación que el pacto y la
jurisprudencia internacional deben tener en nuestro país.
111.2. Los límites del Pacto y de la Corte
A diferencia de muchos otros tratados de derechos humanos, la Conven-

ción Americana de Derechos Humanos en sí es eminentemente garantista
del derecho a la vida, desde la concepción, cuya protección la hace de
forma expresa. Objetivamente, la fórmula protectora "en general" termi-
nó siendo el pacto entre estados abortistas y estados no abortistas, a fin
de crear un margen de apreciación que permitiera a cada país regular la
materia según su parecer. Y aunque esto no correspondiera al derecho,
sino a la verdadera ciencia, el margen de apreciación del Estado también
debería incluir el poder considerar qué cosa entiende por "concepción"
para determinados fines legales ( discusión que no hubo en la ciencia,
donde siempre se identificó la concepción de la vida humana con la fe-
cundación, hasta que en las últimas décadas los movimientos pro choice
maliciosamente crearon la artificial discusión).
Por lo anterior, la Corte se ha extralimitado en la sentencia comentada,

donde condena a Costa Rica por negarse a sacrificar embriones no im-
plantados y por negarse a consagrar como un supuesto derecho el acceso
a la fecundación in vitro con pérdida de embriones. El Pacto creó un
188 Jaime Flor Rubianes
margen de apreciación sobre el tema que la Corte desconoció: se extra-

limitó en competencias, hizo más de lo que podía hacer, so capa de una
"interpretación evolutiva" (Nº 245 a 256 ).
J//.3. La aplicación nacional de los pactos de derechos humanos
¿Cómo han de aplicarse el Pacto y la jurisprudencia de la Corte

Americana en nuestro país? Nuestra Constitución pone casi al mis-
mo nivel de los derechos constitucionales aquellos consagrados en
los pactos de derechos humanos. A ese nivel debería ir, bien leído, el
derecho a la vida de la persona concebida consagrado en el Art. 4 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, no
pone al mismo nivel los derechos consagrados por la jurisprudencia
de los tribunales internacionales de derechos humanos ( que nece-
sariamente no siempre son los mismos que los consagrados en los
pactos; no rara vez la jurisprudencia va más allá creando derechos
aledaños).
A diferencia de la Constitución de 1998, donde había un margen de

duda de si los derechos humanos estaban al nivel constitucional o por
debajo de ella (siempre en por sobre el resto de la legislación y nor-
mativa intema) 17,hoy esa discusión está zanjada en el derecho interno.
Tanto la Constitución de 2008, como la jurisprudencia constitucional
señalan claramente que los tratados -incluso los de derechos huma-
nos- son jerárquicamente inferiores a la Constitución para efectos del
derecho interno.
Sin duda, muchos artículos de la vigente Carta protegen tanto los

derechos constitucionales como los previstos en los tratados interna-
cionales. No obstante ello, se declara de forma genérica y sin excep-
ciones que «los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se
17 Recordamos que respecto de la jerarquía de los tratados de derechos humanos y el derecho

interno de cada país, existen básicamente cuatro tendencias: (i) la supraconstitucionalización de
los derechos humanos; (ii) el mismo rango constitucional; (iii) la subconstitucionalidad, man-
teniendo un rango supralegal; y, (iv) la equiparación legal de los derechos humanos. Aunque
autores como Henerson solían poner los derechos humanos bajo la Constitución de 1998, otros
como Salgado pensaban que ostentaban un rango idéntico al constitucional. Cfr. Salgado, 2002;
Herdenson, 2004, p. 79. Para un punto de vista ecléctico, cfr. Riofrío, 2007, pp. 259-281.
sujetarán a lo establecido en la Constitución» (Art. 417) 18• Tanto la

Constitución, como los tratados «que reconozcan derechos más favo-
rables» prevalecen por sobre el resto de normas internas ( cfr. Consti-
tución, Arts. 424§2 y 426§2), pero de ello no se desprende que unos
y otros estén a igual nivel.
No puede haber disposición más clara que el Art. 425§ 1 de la Consti-

tución, donde se declara que «el orden jerárquico de aplicación de las
normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios inter-
nacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; ( ... )». Para efectos
del derecho interno, el orden jerárquico ya está fijado.
La jurisprudencia constitucional lo ha reconocido en multitud de ocasio-

nes, donde ha transcrito íntegramente el Art. 425, para luego hacer un bre-
ve comentario 19• También los jueces ordinarios han adherido a la misma
tesis cuando, en varias ocasiones, reproducen la siguiente cita textual: «al
ser el artículo 233 de la Constitución Política de la República una norma
jerárquicamente superior, prevalece y está por encima de cualquier otra
norma de carácter internacional o legal» 2º. El asunto ha sido tratado con
mayor profundidad en una Resolución de la Corte Constitucional donde se
observa que el Poder Constituyente está en un rango superior a los poderes
constituidos, y que el Art. 425 está en plena sintonía con la doctrina kelse-
niana que ponía en la cúspide a la Constitución y bajo ella a los tratados 21•
18 Si el Constituyente hubiera deseado excluir los tratados de derechos humanos, justo en seguida
debería haber puesto la excepción. Pero lo que hace en el mismo inciso (justo luego del punto)
no es excluir a los tratados de derechos humanos. ,ino darles otro sentido: «Art. 417 .- Los tra-
tados internacionales ratificados por el Ecuador se ,ujetarán a lo establecido en la Constitución.
En el caso de los tratados y otros instrument,is internacionales de derechos humanos se aplica-
rán los principios pro ser humano. de no reslncción de derechos, de aplicabilidad directa y de
cláusula abierta establecidos en la Constitución».
19 Cfr. Corte Constitucional. Resolución 28 (en R.O. Supl. 656 de 8-111-2012), considerando 9;
Corte Constitucional, Resolución 13 (en R.O. Supl. 250 de 4-Vlll-2010), punto IV.
20 Corte Nacional de Justicia, Primera Sala de lo Penal, sentencia de l 2-Vll-2011, considerando 4
(idéntica cita consta en el voto salvado).
21 Cfr. Corte Constitucional, Resolución 9 (en R.O. Supl.601 de 2I-Xll-2011 ), punto 111,donde se
lee que: «tanto los decretos ejecutivos como los acuerdos ministeriales, al ser actos normativos,
según el Art. 425 de la Constitución de la República, ocupan un régimen jerárquico inferior, por
debajo de las normas regionales y de las ordenanzas distritales, y sólo por encima de las de-
más decisiones de los poderes públicos; jamás pueden tener las características d~ los Mandatos
Constituyentes, que para su reforma según lo establece la disposición General Unica del Man-
dato No 23. se adoptará el procedimiento previsto en la Constitución para las leyes orgánicas»
Con lo cual, en el derecho interno ecuatoriano no cabe aplicar los trata-

dos de derechos humanos por encima de la Constitución (y menos por
encima de una ilegítima jurisprudencia internacional emitida por un juez
que se ha extralimitado en sus funciones). En cambio, sí cabe aplicar y
defender el Art. 4 de la Convención Americana en la medida en que se
adecue a la norma constitucional.
IV. El tratamiento canónico del aborto
Para muchos fines constitucionales conviene tener en cuenta que la ab-

soluta mayoría de ecuatorianos profesa la religión católica y se rige bajo
el derecho canónico.
Las libertades de credo, culto y conciencia de los individuos es un dere-

cho consagrado en la Constitución.
El credo católico contiene verdades sobrenaturales que escapan a la inte-

ligencia humana y simplemente han de creerse, y además arroja luz so-
bre verdades naturales que todo ser humano de rectas intenciones puede
alcanzar con un recto juicio.
Por ejemplo, los mandamientos de no matar, no mentir, no robar, son

comunes y asequibles a todo hombre honesto, de cualquier época.
Cuando el Magisterio de la Iglesia reprueba el crimen del aborto, lo
hace para aclarar al mundo una verdad natural ( una verdad que no re-
quiere el acto de fe y, por ello, cualquier ser humano honesto la puede
alcanzar).
(n. 9). Luego añade que «el Decreto Ejecutivo No. 1396 que reforma el Mandato Constituyente
No 8, además de infringir el principio de reserva de ley, es atentatorio del principio de jerarquía
normativa que según lo expresa el anículo 425 de la Constitución de la República, el orden
jerárquico de aplicación de las normas es: ..La Constitución; los tratados y convenios inter-
nacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; ( ... )", de lo que podemos colegir que en
ningún caso un decreto ejecutivo puede prevalecer sobre una ley orgánica, y que en la situación
de producirse un conflicto entre normas de distinta jerarquía, los jueces, operadores judiciales,
así como demás autoridades tendrán que resolverlo a través de la aplicación de la norma jurídica
jerárquicamente superior. La concepción de la supremacía constitucional y jerarquía normativa
es un principio que viene desde los presupuestos clásicos de Hans Kelsen, mismo que a través
de su pirámide jurídica, colocaba en la cúspide a la Constitución, y de ahí abajo en su orden,
los tratados internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, estatutos, reglamentos,
ordenanzas, resoluciones, contratos» (Nº 12).
canónica y penal del delito de ahorro
Sobre la materia el Magisterio de la Iglesia ha proclamado con solem-

nidad, como verdad definitiva, dos verdades: (i) que «la eliminación
directa y voluntaria de un ser humano inocente es siempre gravemen-
te inmoral» 22 y, (ii) que «el aborto directo, es decir, querido como
fin o como medio, es siempre un desorden moral grave, en cuanto
eliminación deliberada de un ser humano inocente» (Juan Pablo 11,
Evangelium Vitae, 1995, n. 62). Además ha ratificado que «con la
fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales
capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar»
(ibid., n. 60).
Esta verdad natural tiene sus consecuencias jurídicas en el derecho canó-

nico y en el derecho ecuatoriano. El derecho canónico sanciona el aborto
con la pena de excomunión. 23 Además, «la excomunión afecta a todos
los que cometen este delito conociendo la pena, incluidos también aque-
llos cómplices sin cuya cooperación el delito no se hubiera producido»
(Juan Pablo 11, Evangelium Vitae, 1995, n. 62). Como consecuencia, el
excomulgado se encuentra prohibido de participar ministerialmente en
la celebración del sacrificio eucarístico o en cualquier otra ceremonia de
culto, entre otras cosas. 24
22 Juan Pablo 11, encíclica Evangclium Vitae, de 25-111-1995, n. 57. El documento presenta ra-
zones tanto éticas, como teológicas. En concreto, el texto dice: «Por tanto. con la autoridad
conferida por Cristo a Pedro y a sus Sucesores, en comunión wn los Obispos de la Iglesia
católica, confirmo que la eliminación din:cta y voluntaria de un ser humano inocente es siem-
pre gravemente inmoral. ( ... ) La decisión deliberada de privar a un ser humano inocente de
su vida es siempre mala desde el punto de vista moral y nunca puede ser lícita ni como fin, ni
como medio para un fin bueno. En efecto, es una desobediencia grave a la ley moral, más aún,
a Dios mismo, su autor y garante; y contradice las virtudes fundamentales de la justicia y de la
caridad. "Nada ni nadie puede autori/ar la muerte de un ser humano inocente, sea reto o em-
brión, nii'lo o adulto, anciano, enfermo incurable o agonizante. Nadie además puede pedir este
gesto homicida para sí mismo o para otros confiados a su responsabilidad ni puede consentirlo
explícita o implícitamente. Ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo ni permitirlo"
(Congregación para la Doctrina de la Fe, Decl. Jura et bona, sobre la eutanasia (5-V-1980), 11:
AAS 72 (1980), 546)"».
23 El Código de Derecho Canónico, en el canon 1398 estipula que «quien procura el aborto, si
éste se produce, incurre en excomunión latae sententiac» (es decir, la pena cae ipso lacto, por el
mero hecho de cometer el acto tipificado, sin necesidad de juicio previo).
24 En concreto, el canon 1331 § 1 del Código de Derecho Canónico dice: «Se prohibe al excomul-
gado: 1. tener cualquier participación ministerial en la celebración del Sacrificio Eucarístico
o en cualesquiera otras ceremonias de culto; 2. celebrar los sacramentos o sacramentales y
recibir los sacramentos; 3. desempeñar oficios, ministerios o cargos eclesiásticos, o realizar
actos de régimen».
Jaime Flor Rubianes
En el derecho ecuatoriano se han de tomar en cuenta las anteriores consi-

deraciones, a efectos de evitar injustas coacciones a la conciencia de los
católicos, que constituyen la mayoría de la población. Siempre resultará
legítimo que cualquier católico (y también a cualquier persona honesta)
se opongan a la petición de una autoridad pública o privada que exija
practicar un aborto, ya sea un aborto previsto en el Art. 150 del Código
Orgánico Integral Penal, ya se encuentre previsto en cualquier otro lugar.
Este derecho natural y humano a la objeción de conciencia está también
consagrado en el Art. 66, num. 12, de nuestra Constitución.
Por todo esto, la Ley Orgánica de Salud comete un atroz exceso, induda-
blemente inconstitucional, cuando obliga al personal médico a practicar
ciertos abortos previstos en el Art. 150 del Código Orgánico Integral Pe-
nal en determinadas circunstancias. 25
V. El delito penal del aborto
V.l. Fundamentación penal
El delito de aborto se encuentra tipificado en el título IV, "Infracciones en

particular", capítulo 11,"Delitos contra los derechos de libertad", sección
primera, "Delitos contra la inviolabilidad de la vida", del Código Integral
Penal. 26 La ubicación ya de por sí define la postura que adopta la ley pe-
nal, considerando el aborto como un delito contra la vida humana, y no
como un delito contra otro tipo de bienes jurídicos como la salud, la hon-
ra, etc. Como hemos visto, esto se encuentra en línea con las disposicio-
nes constitucionales y con las leyes orgánicas vigentes en nuestro país.
En esta línea, al comentar el aborto, Francisco Muñoz Conde dice que el

bien jurídico protegido «es la vida del feto o vida humana dependiente ( ... )
la vinculación orgánica que existe durante el embarazo entre el feto y la em-
25 El Art. 29 de la Ley Orgánica de Salud, dice: «Esta Ley, faculta a los servicios de salud públi-
cos y privados, a interrumpir un embarazo, única y exclusivamente en los casos previstos en
el artículo 447 del Código Penal [hoy Art. 150 del COIP]. Estos no podrán negarse a atender
a mujeres con aborto en curso o inevitables, debidamente diagnosticados por el profesional
responsable de la atención».
26 Semejante era el antiguo Código Penal, donde el delito de aborto se ubicaba en el título VI "De
los delitos contra las personas", capítulo I, "De los delitos contra la vida". '
Regulación constitucional. internacional. 193
barazada, determina una especial relación de dependencia de aquel frente a

esta, que condiciona la protección jurídico penal que, en principio, merece
la vida humana dependiente. Ciertamente nada habría que objetar a una
protección absoluta de la vida dependiente, si la continuación de un emba-
razo no afectara a otros bienes jurídicos dignos de protección, como la vida,
la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada» (Muñoz, 2009, p. 81 ).
El embarazo afecta a varios bienes jurídicos, planteándose en ocasiones un

cierto conflicto. Según el citado autor, «algunos consideran que el interés
preponderante es ( ... ) la vida dependiente, es decir, el feto, convirtiendo a
la mujer embarazada en simple receptáculo de un ser superior al que deben
rendirse todos los demás intereses en juego ( ... ) Otros, en cambio, conside-
ran que el interés preponderante es siempre el de la mujer embarazada, cons-
tituyendo el feto una simple prolongación del vientre de la mujer, carente
por completo de protección, al margen de la protección que merece la mujer
misma» (Muñoz, 2009, p. 81 ). Esta segunda postura nos conduciría en últi-
mo término a una despenalización total del aborto realizado con el consenti-
miento de la embarazada que tiene derecho a disponer de su propio cuerpo.
Conviene destacar que, de acuerdo a la Constitución y a la legislación

orgánica, lo que en el fondo protege dentro del "bien jurídico de la vida
humana" es "el derecho a la vida humana" que ya se pone en la cabeza
del nasciturus. No es un bien jurídico abstracto, sin titular o con un titular
muy difuso, sino el derecho subjetivo del que está por nacer. El nasci-
turus ya es niño según nuestra Constitución y según nuestro Código de
la Niñez y Adolescencia. Por eso, con exactitud se ubica en el Código el
delito de aborto dentro del capítulo de los atentados contra los "derechos
de libertad", propios de las personas.27
V.2. Definición del delito de aborto
El tratadista Giuseppe Maggiore define el aborto como «la interrupción

violenta e ilegítima de la preñez, mediante la muerte de un feto inmadu-
ro, dentro o fuera del útero materno» (Maggiore, 1977, p. 140).
27 El antiguo Código Penal era aún más claro, al ubicar el delito dentro del título VI, "De los de-
litos contra las personas". No habiendo cambiado la Constitución, ni las leyes orgánicas, ni la
sustancia del delito, cabría aplicar la regla histórica a la interpretación.
Jaime Flor Rubiones
Nuestra ley penal no define el aborto. El viejo Código Penal, siguiendo

al belga y al francés, tampoco lo hacía, pero sí señalaba sus elementos.
El Art. 441 se refería a «alimentos, medicamentos, violencias o cualquier
otro medio»; estos medios que pueden ser mecánicos, químicos o inges-
tivos, deben aplicarse con el objeto de provocar y lograr la expulsión
del feto no hábil para tener vida autónoma (lo que sería muchísimo más
grave y, quizá, hasta otro tipo de delito). La ley vigente es más escueta y
sólo pena al que "hace abortar a una mujer" (Arts. 147 a 149).
Nuestra jurisprudencia ha precisado algo más la definición de este deli-

to. Al respecto ha dicho que «aborto es la interrupción violenta del proce-
so fisiológico del desarrollo del feto, ( ... ) como acto típico y antijurídico
es incriminado en todos los Códigos Penales y con raras excepciones,
consiste en el uso voluntario y consciente de medios idóneos para produ-
cir un mal parto o la arriesgada anticipación de él, con el fin inmediato
o mediato de que perezca el feto, o para producir su destrucción. Es la
expulsión del feto antes de que sea viable. Puede ser ovular, embrionario
o fetal según la época en que ocurra» 28 .
Según Silvio Ranieri, los elementos constitutivos del delito de aborto

tipificado en el antiguo Art. 441 -que siguen aplicando a la ley vigen-
te- son: «la conducta criminosa, el objeto material, la falta de consenti-
miento, el resultado y el dolo genérico» (Ranieri, 1975, p. 184).
Las características fundamentales de la infracción de aborto son: (i) La

existencia de un embarazo; (ii) La interrupción del mismo; (iii) El empleo
de medios conducentes a la interrupción del embarazo; y, (iv) El dolo.
Por otro lado, los elementos comunes al tipo penal "aborto", son los si-
guientes:
(i) El verbo rector del tipo es abortar, es decir interrumpir el proceso de

embarazo.
(ii) El elemento objetivo viene dado por el conjunto de maniobras ten-

dientes a lograr la interrupción de la gestación, bien sea por mecanismos
usados por la gente poco culta u otros más sofisticados, proporcionados a
28 Gaceta Judicial, año XCVII, serie XVI, Nº 9, p. 2331 (Quito, 30 de mayo de 1997).
través de facultativos, como píldoras que producen desequilibrios hormo-

nales como la RU-486. Entre estos fármacos eventualmente podría estar
la denominada píldora del día después, de la que más adelante trataremos.
(iii) El sujeto activo es cualquier persona que practica el aborto, empe-

zando por la propia madre, su cónyuge o conviviente, los parientes de la
madre o un tercero que puede ser el médico ginecólogo o un empírico
tal como una comadrona o personas que si bien se encuentran preparadas
para atender partos normales, no lo están para interrumpir el embarazo,
tales como las obstetrices.
(iv) El objeto material es la persona de la mujer sobre la que recae la

conducta delictuosa o si no lo es, la destrucción del embarazo.
(v) El bien jurídico protegido es la vida.
V.3. Tipos de aborto
Atendiendo a la voluntad con que se realiza el delito, existen tres moda-

lidades de aborto: (i) el ejecutado con maniobras abortivas de la mujer
sobre sí misma; (ii) el ejecutado con maniobras abortivas de un tercero
sobre la mujer con consentimiento de ella; y, (iii) el ejecutado a base
maniobras abortivas de un tercero sin el consentimiento de la mujer o
contra su voluntad.
El aborto no consentido puede ser practicado por alimentos, bebidas,

medicamentos, violencia o cualquier otro medio que tenga como obje-
tivo hacer abortar a una mujer que no quiere la acción. Si con esos me-
canismos se produce el aborto, se ha consumado el delito; pero, si los
medios no han surtido efecto, el delito queda en el grado de tentativa 29 o
de acuerdo con nuestra legislación en delito frustrado, que vienen a ser lo
mismo en el Ecuador, pero en otras legislaciones el delito frustrado tiene
efectos más graves. La tentativa supone el principio de ejecución de un
delito, mientras que el delito frustrado presupone la ejecución completa
29 El Art. 148 del COIP, que castiga el aborto no consentido, señala que «si los medios empicados
no han tenido efecto, se sancionará como tentativa». No se dice lo mismo del aborto con muerte
de la mujer, ni del aborto consentido por ella.
Jaime Flor Rubianes
del acto por parte del agente; ambas figuras tienen como comunes de-
nominadores la interrupción de la ejecución, es decir, la no producción
del resultado y además que ello se debe a causas ajenas a la voluntad del
agente; en definitiva, la distinción entre tentativa y delito frustrado sólo
depende de un elemento, en la primera hay un principio de ejecución y
en el segundo la ejecución completa del acto.
En general, el nuevo Código ha simplificado la regulación del aborto.

Por ejemplo, ya no se castiga más a los profesionales de la salud, 30 ni
se habla del aborto preterintencional. Éste aborto tipificado por el Art.
442 del Código Penal era el procurado por violencias hechas volunta-
riamente, pero sin intención de causarlo, obteniendo así un resultado
superior en gravedad al querido por el agente. Debía tener voluntarie-
dad en la ejecución del hecho, pero no intención dañosa de causarlo.
Dentro de esta figura penal había un grado de agravamiento consistente
en la premeditación, es decir, el agente actúa contra la mujer con cono-
cimiento del estado de preñez. El primer inciso del Art. 442 se refería
al aborto provocado con violencia pero sin conocimiento del estado de
embarazo; y, el segundo inciso al conocimiento del estado de embarazo
y a la utilización de la violencia, de manera que este segundo caso era
más grave.
Tampoco se menciona ahora el aborto honoris causa (legislado en el

Art. 441, inc. 2º, del derogado Código Penal), es decir, al hecho de
que la mujer da el consentimiento para abortar o cause por sí misma el
aborto para ocultar su deshonra, lo cual puede aplicarse por ejemplo a
las mujeres vírgenes. Consideramos que más digna de respeto es la mu-
jer que habiendo quedado embarazada contra su voluntad, hace frente
a esa situación, da a luz y cuida posteriormente a su hijo bien sea con
la ayuda de su pareja o sola, e incluso en el caso de que dé en adopción
al niño fruto de sus entrañas, en el evento de falta de recursos eco-
nómicos. Ya entonces no considerábamos que la distinción del aborto
honoris causa con una pena menor debía mantenerse, porque no es un
deshonor tener un hijo, ni se ajusta a la idiosincrasia actual en donde
30 El antiguo Art. 446 del Código Penal decía: «En los casos previstos por los Arts. 441, 443 y
445, s1 el culpado es médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico, la pena de prisión
será reemplazada con reclusión menor de tres a seis años; la de reclusión menor, con reclusión
mayor de cuatro a ocho años; y la de reclusión mayor ordinaria con la extraordinaria de doce a
dieciséis años».
Regulación constitucional. internacional, 197
canónica y penal del delito de ahorto
son muy numerosos los hogares disfuncionales. Hoy no constituye un

tipo penal distinto, aunque en algunos casos quepa la aplicación de los
atenuantes generales.
Actualmente el Art. 148 castiga el aborto no consentido por la mujer y

el Art. 149 el aborto que sí fue consentido. El primero tiene una pena
privativa de libertad de cinco a siete años (antes era de tres a seis años 31 ).
El segundo, merece una pena de uno a tres años para el ejecutor (antes
era de dos a cinco años 32 ) y de seis meses a dos años para la madre (antes
era de uno a cinco años 33 ).
Finalmente, el aborto procurado con muerte de la mujer se castiga en

el Art. 147 con pena privativa de libertad de siete a diez años (antes
de tres a seis años) si la mujer hubiere consentido en el aborto, y
de trece a dieciséis años (antes de ocho a doce años 34 ) si no hubiere
consentido.
Así, hoy la pena por el aborto --con o sin muerte- se ha incrementado

cuando falta el consentimiento de la mujer, y se ha rebajado cuando hay
consentimiento.
V.4. Los casos de inimputahilidad
Nuestro Código no contempla ningún caso en que sea lícito matar con
intención de matar ninguna vida humana de un adulto, adolescente o
niño. Ningún aborto se ha "legalizado" en el Ecuador. En cambio, la-
mentablemente sí es verdad que nuestra ley penal minusvalora la vida
del niño que está por nacer -en frontal oposición con los preceptos de
la Constitución y de las leyes orgánicas-, pues declara que "no será
punible" en ciertos casos matar esa inocente vida.
En esta materia la nueva ley se ha mantenidl1 en la misma línea que la

antigua. Comparemos ambas normas:
31 Cfr. Código Penal, Art. 441.

Juan Carlos Riofrío Martínez-Vi/lalba
Código Penal derogado, Art. 447.- El aborto practicado por un médico,

con el consentimiento de la mujer o de su marido o familiares íntimos,
cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no será punible:
Jo.- Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la

madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y,
2o.- Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en

una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el
consentimiento del representante legal de la mujer.
COJP, Art. I 50.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un

médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el
consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos
o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de
prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
J. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la

mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que

padezca de discapacidad menta/.35
Las diferencias no son sustanciales. Antes se hablaba sólo del "médico",

mientras ahora se incluye a todo "profesional de la salud capacitado". El
35 La norma penal tiene una reminiscencia en el Código de Ética Médica, que es una norma de
menor jerarquía. Su Art. 103 dice: «Al médico le está terminantemente prohibido provocar el
aborto al menos que haya necesidad absoluta de hacerlo para salvar la vida de la madre; en caso
de enfermedades con alto riesgo hereditario, o cuando la madre haya sido expuesta, dentro del
primer trimestre del embarazo, a factores teratogénicos científicamente comprobados; debiendo
cumplirse los siguientes requisitos: a) Con el consentimiento de la paciente, de su cónyuge o de
su represente; y, b) La necesidad de la interrupción del embarazo será certificada por una Junta
Médica, uno de cuyos participantes, por lo menos, debe ser especializado en la afección motivo
de la indicación».
El proyecto del nuevo Código Penal Integral del Ecuador dice prácticamente lo mismo: «Art.
74.- Aborto terapéutico o eugenésico.- El aborto practicado por un médico, con el consenti-
miento de la mujer o de su marido o familiares íntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad
de prestarlo, no será punible: 1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la
madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y, 2. Si el embarazo proviene de
una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se
requerirá el consentimiento del representante legal de la mujen>.
Código Penal hablaba de una mujer "idiota o demente", mientras hoy se

indica a alguien con "discapacidad mental", término que incluye muchas
enfermedades mentales. En cualquier caso, de aplicarse una interpretación
pro reo al viejo Código, el resultado sería semejante en uno y otro caso.
La jurisprudencia ecuatoriana es constante y unánime en entender que el

primer supuesto se da «para evitar un peligro para la vida o salud de la
madre» de naturaleza fisica, no psicológica. En otros países se han intro-
ducido reformas (no se hace mediante una supuesta "interpretación judi-
cial") que añadan la causal de salud psicológica de la madre, y es por ahí
donde hoy se cuelan la absoluta mayoría de abortos en esos lugares (v. gr.
en España más del 97% de los abortos se autorizan para evitar un supuesto
daño psicológico de la madre 36 ). Y es un absurdo, porque en realidad nin-
gún médico fue entrenado para matar vidas, ni esa es su profesión. Cuan-
do se produce el raro caso del embarazo ectópico, el médico no tiene la
intención de matar una vida, aunque sepa que con su actuar probablemen-
te ese será el efecto. 37 Pero no es lo mismo ir a matar, que ir a salvar una
vida. Esta es la razón por la que en varios países latinoamericanos se ha
llegado a eliminar la justificación del mal llamado "aborto terapéutico".
Respecto al segundo supuesto de impunibilidad, es incuestionable que

éste se configura cuando se dan a la vez tres requisitos: (i) que exista
violación o estupro; (ii) que tal acto sea producido sobre una mujer que
sufra discapacidad mental; y, (iii) que hubiere mediado consentimiento
(en general, de quien representante a la víctima). Este supuesto es, por
36 Realmente sucede lo contrario. Uno de los fenómenos post-ahorto es justamente el del dafio
psicológico. «El ahorto no soluciona nada, al contrario, origina en las mujeres una angustia
y un gran sentimiento de culpa» (García-Valdés, 2005). Según la Asociación de Víctimas de
Ahorto (AYA), los efectos que causa el ahorto en las madres que lo practican se convierten en
estigmas que las acompafian durante casi toda su vida. Entre los síntomas figuran la depresión,
la incapacidad de concentración, el desinterés y el aislamiento, el insomnio, las pesadillas, una
traumática incapacidad para manifestar los sentimientos y una sensación de ahogo prolongado.
Y aún hay más. El "síndrome post-ahorto" conduce a quicm:s lo sufren hacia el alcoholismo, la
bulimia o la anorexia, el agotamiento, el nerviosismo y crisis de histeria y agresividad. Amén
de provocar frigidez, disfunciones sexuales, maltrato doméstico y autolesioncs. Aunque lo que
realmente preocupa a las asociaciones pro-vida son los planteamientos de suicidio. «Un 60 por
ciento de las mujeres que ahortan albergan ideas suicidas y un alarmante 28 por ciento intenta
suicidarse al menos en una ocasión» (García-Valdés, 2005).
37 En estos casos de emharazos dificiles lo que mejor ha dado resultados es que tanto la madre,
como el hijo, cuenten con la asistencia de su propio médico, donde cada uno husca la salvación
de su paciente. Es altísimo el porcentaje de éxito cuando hay este asesoramiento doble.
200 Juan Carlos Riofrío Martínez-Vi/lalba
Jaime Flor Rubianes
demás, malévolo, pues termina dictando pena de muerte contra la princi-

pal víctima del atentado: el inocente recién concebido. Además, tampoco
se toma en cuenta los daños físicos y psicológicos que sufre la mujer
después del aborto. 38 Lo lógico en estos casos es que la mujer mantenga
el producto de la concepción, pudiendo en caso de que ella así lo estime
conveniente, entregar el producto vivo a un orfanato o a una institución
judicial encargada de la protección de los niños, tales como los juzgados
de la niñez y la adolescencia, para que cualquiera de estos organismos
busque el mecanismo idóneo para que se cuide del niño, a través de la
adopción o de otro medio previsto en nuestro ordenamiento jurídico.
Con buen criterio la doctrina y los jueces ecuatorianos se han apartado de

la absurda interpretación argentina de esta excepción a la punibilidad del
aborto, a fin de facilitarlo. Al igual que nuestro Código Penal, el argentino
declara que no es punible el aborto «si el embarazo proviene de una viola-
ción o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demen-
te. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto». 39 Con un criterio que no considera el derecho a
la vida del nasciturus, y que lee la norma de forma absolutamente contra-
ria a su tenor literal, la Corte Suprema de Justicia argentina en un reciente
fallo ha manifestado que el caso previsto en el Art. 86, inc. 2, debe inter-
pretarse como comprendiendo toda violación, ya sea que se trate de una
mujer idiota o demente o de cualquier mujer. 40 Esta doctrina olvida que el
nasciturus también tiene derecho a la vida y que el aborto no soluciona los
problemas, sino que crea nuevas complicaciones y más nefastas.
38 Son de sobra conocidas las complicaciones físicas que se pueden sufrir después de un aborto in-
ducido: infección, hemorragia severa, desgarramiento cervical, perforación del útero, placenta
previa, parto prematuro, incremento del riesgo de un futuro embarazo ectópico y mayor proba-
bilidad de contraer cáncer de seno. Se calcula que el 60% de las mujeres que abortan sufre algún
problema emocional posterior. El más conocido es el llamado Síndrome postaborto, que implica
un tipo de trastorno de estrés post-traumático caracterizado por síntomas como depresión, an-
siedad, conducta agresiva, pesadillas, pensamientos o actos suicidas, bulimia, anorexia, abuso
de alcohol y drogas, y ruptura de relaciones de pareja. Un estudio estadístico llevado a cabo por
Anne Speckhard constató que los problemas más comunes que siguen al aborto: un aumento del
consumo de alcohol (65%), pensamientos suicidas (65%), problemas sexuales (69%), incapa-
cidad para comunicarse (77%) y lloros frecuentes (81%). Otra investigación llevada a cabo en
Finlandia constató que la tasa de suicidio en el año posterior al aborto era tres veces más alta
que la media femenina y siete veces más alta que la de las mujeres que habían dado a luz. Cfr.
Observatorio Regional para la mujer de América Latina y el Caribe, Informe de 20-IX-2005.
39 Código Penal argentino, Art. 82§2, num. 2.
40 Corte Suprema de Justicia Argentina, sentencia de 13 de marzo de 2012.
Reg11laciá11constitucional. internacional. 201
La no punibilidad, la inimputabilidad, los eximentes, los indultos, las

amnistías, etc. no son nunca una "legalización" de una conducta, como
ciertos sectores han intentado dejar caer en temas de aborto. Ante un in-
dulto o una amnistía nadie duda que la conducta ejecutada sigue siendo
ilícita. Algo semejante sucede cuando el legislador, por alguna razón,
excluye de pena a ciertos hechos que a priori sí encajarían dentro de
algún tipo penal: la excepción del tipo penal, no es de ningún modo la
consagración de un derecho.
Con todo, recalcamos que los dos supuestos previstos en el Art. 150 ci-
tado contradicen frontalmente la disposición Constitucional y no se con-
cilian con el Código de la Niñez y Adolescencia que protegen la vida
del niño desde su concepción. Por tanto, como ha resaltado la doctrina
citada, no se encuentran vigentes en nuestro país.
V.5. Los diversos grados de responsabilidad
Hemos visto que el Código tipifica diversas clases de aborto, con dife-
rentes penas, en razón del grado de gravedad, antijuridicidad y responsa-
bilidad de los sujetos. En otro lugar fija como circunstancia agravante del
delito sexual el hecho de que la víctima abortare «como consecuencia de
la comisión de la infracción». 41
Por otro lado, es manifiesto que no todos los que intervienen en la comi-
sión de un delito de aborto tienen el mismo grado de responsabilidad. La
madre joven, no casada, posiblemente está influida de muchas presiones
por diferentes personas que pueden desear que ella aborte. Con gran proba-
bilidad ella se podría encontrar incursa en varias circunstancias atenuantes
previstas en el mismo Código, y aún incluso podría hallarse en un estado
psicológico tan enajenado que le exima de toda culpabilidad penal. No su-
cede lo mismo con el médico que practica el aborto, ni con sus auxiliares,
que no padecen ningún género de presión. Sin duda sobre estos últimos
pesa una mayor responsabilidad, pues cometen el delito con total preme-
ditación y alevosía. No en pocos casos estas personas que se han formado
profesionalmente para salvar vidas, fundan centros -no de salud- des-
tinados a cometer este reprobable crimen de forma oculta y sistemática.
41 Código Orgánico Integral Penal, Art. 48. num. 4.

Jaime Flor Rubianes
Una autora ecuatoriana ha manifestado que «la impunidad del aborto

es tan inaceptable como la criminalización absoluta de esa conducta». 42
Lo dicho tiene su parte de verdad si se considera que la mujer que
aborta por primera vez muchas veces puede oponer ciertas causas de
excusabilidad muy estudiadas por el derecho penal (v. gr. presiones,
enajenaciones, etc.). Pero no ha de extremarse la posición al punto de
que llegue justificarse todo asesinato --que eso es, en el fondo, el abor-
to- para evitar una supuesta "re-victimización de la mujer" o un su-
puesto "daño a su salud mental", que en realidad no es sino la presión
psicológica que naturalmente siente quien ha cometido un grave acto
ilícito. No porque la conciencia del asesino le recrimine su delito, va-
mos a despenalizar el asesinato.
V.6. La jurisprudencia ecuatoriana sobre el aborto
Aunque todos los días se priva de la vida de manera violenta a nume-

rosos seres humanos que se encuentran en proceso de gestación y que
no son hábiles todavía para tener vida autónoma, lamentablemente hay
pocos fallos en los que se sanciona este atroz delito. ¡Los muertos no
pueden reclamar! Citaremos tres de las escasas sentencias ecuatorianas
que hablan del tema.
En un fallo del año 2007 la Corte Suprema 43 distinguió el delito de

aborto, del de homicidio. El acusado había disparado a una mujer, con
intención de matar a ambos, según las pruebas de instancia. Por eso
la Corte falló que el acusado era «responsable del delito que tipifica y
sanciona el Art. 441 del Código Penal ( aborto no consentido) y no de
homicidio; ratificando obviamente que es además autor de tentativa
de asesinato a Patricia». 44 Además consideró que la mujer, «por su es-
tado de gestación estaba indefensa, lo que configura la circunstancia
de alevosía». 45
42 Yépez Andrade, Mariana, "Despenalización del aborto", en La Hora (revista judicial), de 9 de

abril de 2008.
43 Corte Suprema de Justicia, Sala II de lo Penal, sentencia de 18-1-2007 dictada dentro del proce-
so penal Nº 19-2007 (R.O. 367 de 25-VI-2008).
44 lbid., parte resolutiva.
45 lbid., considerando 5º.
En otro fallo dictado por el Tribunal del Azuay de 199446 y mantenido

por la Corte Suprema 47 , mencionó que el aborto que «es incriminado en
todos los Códigos Penales y con raras excepciones», definiéndolo como
«el uso voluntario y consciente de medios idóneos para producir un mal
parto o la arriesgada anticipación de él, con el fin inmediato o mediato de
que perezca el feto, o para producir su destrucción. Es la expulsión del
feto antes de que sea viable. Puede ser ovular, embrionario o.fetal según
la época en que ocurra» 48 •
Además tenemos el fallo de 1981 de la Corte Suprema 49 que condena a

MTM por haber practicado un aborto sobre una chica, que luego tuvo
gravísimas complicaciones de salud. Los magistrados notan la gravedad
de la conducta de MTM, que ya había sido condenada por el mismo
delito y aún «se dedica a actividades de esta índole, lo cual patentiza la
reincidencia de la procesada y su peligrosidad» .
46 Tribunal III del Azuay, sentencia de l 9-X-1994.

47 La anterior sentencia fue conocida en casación por la Sala I e.lelo Penal de la Corte Suprema
de Justicia, quien en sentencia de 30-V-1997 mantuvo lo dictaminado (Gaceta Judicial, año
XCVII, serie XVI, 9. p. 2331 ).
48 [bid., punto 2º. Las cursivas son nuestras.
49 Corte Suprema de Justicia, Sala II de lo Penal, sentencia de 27-Vlll-1981. lbid.
204 Juan Carlos Río/río Martínez-Villalba
Jaime Flor Rubianes
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Corte Suprema de Justicia, Sala II de lo Penal, sentencia de 27-Vlll-1981.

Juan Carlos Ria/río Martínez-Villalba
Gaceta Judicial, año XCVII, serie XVI, Nº 9, p. 2331 (Quito, 30 de mayo

de 1997).
Sala Y, caso 0014-2005-RA (R.O. Supl. 297 de 22-VI-2006).
Sala I de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30-V-

1997 (Gaceta Judicial, año XCVII, serie XVI, 9).
Tribunal III del Azuay, sentencia de 19-X-1994.
NORMAS
Código de Derecho Canónico
Código de Ética Médica.
Código de la Niñez y Adolescencia
Código Orgánico Integral Penal.
Código Penal ecuatoriano (hoy no vigente).
Código Penal argentino.
Constitución de la República del Ecuador.
Convenio suscrito en Nueva York en 1968 (ratificado por el Ecuador

mediante Decreto 37 (R.O. 101 24-1-1969)).
Declaraciones de Derechos Humanos de la ONU en 1948.
Decreto Ejecutivo 1441, publicado el R.O. 288, de 9 de junio del 2006.
Ley Orgánica de Salud
Ley que regula las empresas privadas de salud y medicina prepagada

(R.O. 12 de 26-Vlll-1998).
c.
DERECHO CIVIL, MERCANTIL
Y DE COMPETENCIA
ALGUNAS REFLEXIONES GENERALES
SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA,
LA COMPETENCIA DESLEAL
Y SU EVOLUCIÓN
EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA;
REFERENCIA FINAL A LA
"NEGATIVA DE VENTA"
EN ESTE MISMO CONTEXTO
1
Manuel Femández de Córdoba
Re:mmen: Tal como sugiere el título, se ahorda con hre,·edad

las diferencias hásicas existentes entre dos co11cc'ptos -cada cual
con su propia relevancia jurídica _I' económica- que a menudo se
entreveran _\' confúnden antitécnica111cnte: la "/ihre competencia"
_\' la "competencia desleal". Hecha esta precisión, se ha reali:::ado
1111 se11cillo a11á/isis de su trata111ic11to
en la legislación 1·ige11tcdel
Ecuador\' su pro1·ección hacia otro concepto, la "negati,·a de ,·cnta ".
que no les es a¡"eno, pero c11_1·a regulación positiva resulta todm·il,
insuficiente.
1) Las diferencias conceptuales entre

"libre competencia" y "competencia desleal"
El ordenamiento positivo ecuatoriano no contiene una definición objeti-
va de la "libre competencia" ni alusiones concretas al bien jurídico que
esta tutela, existiendo sólo referencias puntuales dispersas en algunos
contenidos normativos nacionales y supranacionales. Es entonces opor-
tuno intentar una delimitación conceptual compatible con su realidad
multidisciplinaria -política, económica y jurídica.
Ahogado y Doctor en Jurisprudencia, PlJCE.1992. Ludwig Maximilian lJnin:rsitiit, Munich:

postgrado en derecho de propiedad intelectual e industrial comparado. y derecho de la compe-
tencia, 1992-1995. Instituto Max Planck, Munich: investigador invitado (Gastwissensd1alllcr).
1993-1995. Prol'esor de Propiedad Intelectual en pregrado y postgrado en la l'lJCE, USFQ y
UDLA.
210 Manuel Fernández de Córdoba
1.1) La libre competencia
La libre competencia es, en sí misma, un bien jurídico de orden público,

tutelado por el derecho positivo, y dirigido a estructurar un orden para
el ejercicio de la libertad comercial individual. Luego, la "libre compe-
tencia" y los derechos subjetivos inherentes a la "libertad comercial" son
dos realidades distintas, en la medida que la primera es el bien jurídico
del que brotan los segundos, a los que transfiere sus limitaciones natura-
les pero, al mismo tiempo, la obligación de protegerlos. El autor chileno
Domingo Valdés Prieto dice acerca de la libre competencia:
" .... Es un bien jurídico tutelado que armoniza la multitud de libertades

de competencia mercantil existentes en una sociedad civil por la vía de
limitarlas para hacerlas operativas y así ordenarlas al bien común .... es más
que una mera suma de derechos subjetivos cuyo objeto es el ejercicio de la
libertad de competencia mercantil, puesto que aquel bien jurídico tutelado
es la armonización de tales derechos subjetivos con miras a su ordenación
para realizar el bien común político o temporal de la sociedad civil .... De allí
que la noción de libre competencia es diversa de la libertad de competencia
mercantil; aquélla corresponde a un bien jurídico tutelado que presupone
multitud de estas libertades formuladas, individualmente consideradas
bajo la estructura de un Derecho subjetivo. La diferencia radica en que la
libre competencia es un bien jurídico tutelado que armoniza la multitud de
libertades de competencia mercantil existentes en una sociedad civil por
la vía de limitarlas para hacerlas operativas y así ordenarlas al bien común
político. El bien jurídico libre competencia exhibe un fundamento objetivo
y preexistente a la formulación positiva del sistema tutelar del mismo .... "
" .... no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más

bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad
económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con
el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por
cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras,
el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se
produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios
a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad
de todos los agentes económicos que participen en el mercado .... ".2
2 Resolución Nº 368, considerando 2º, Comisión Resolutiva, citada por DomingoValdés Prieto.
Algunas reflexiones generales sobre la /ihre competencia, 211
la competencia desleal y su evolución en la legislación ecuatoriana
Por otro lado, la Superintendencia de Industrias y Comercio de Colombia

(SIC) en su Resolución Nro. 11090 del 29 de abril de 2003 reconoce que
la libre competencia es un derecho público, protector del interés general,
y no un derecho privado dirigido a proteger exclusivamente el interés
particular del empresario.
Luego, la libre competencia -bien jurídico- determina el ejercicio orde-

nado de la libertad comercial individual -derecho subjetivo-. Su esencia
concierne al interés general de todos los operadores del mercado y, sobre
todo, al bien común, representado en último término por los consumido-
res, verdaderos beneficiarios de una competencia libre y vigorosa y de su
defensa efectiva. Puede decirse, finalmente, que su titularidad correspon-
de a todos los ciudadanos.
1.2) La Competencia Desleal
En un sentido ontológico, la competencia desleal es un ejercicio del dere-

cho subjetivo de la libertad comercial individual por fuera de sus límites.
Por ello, su verificación termina siempre repercutiendo negativamente
sobre otro u otros competidores. Su esencia concierne entonces a la es-
fera particular. Aquí radica, por tanto, su diferencia fundamental y más
relevante con la libre competencia. Sebastián García Menéndez lo expli-
ca de la siguiente manera:
" .... mientras que la defensa de la competencia lucha contra aquellos

fenómenos que intentan limitar la competencia y poner en peligro el interés
económico en general, a través de la protección contra la competencia
desleal se pone el acento sobre el amparo de los intereses privados del
competidor contra los actos de su propio competidor, reprochando aquellas
prácticas desleales que logran que los consumidores se vean atraídos no
por el mejor empresario, sino por aquel que utilizo medios que escapan
a los parámetros socialmente aceptados. A grandes rasgos, la defensa de
la competencia protege al orden publico económico de la acción de los
competidores, mientras que la protección contra la competencia desleal
sanciona a los actos desleales de los competidores entre sí. ... ". 1
3 García Menéndez, Sehastián, (2004 ), Competencia Desleal: Actos de Desorganización del

Competido,: Lexis Nexis, Buenos Aires.
Manuel Fernández de Córdoba
212
La competencia comercial, strictu sensu, implica la disputa de un espa-

cio en las preferencias del consumidor. Así, cada operador compite para
conseguir el favor del público.
El tratadista argentino Jorge Otamendi nos dice lo siguiente:
" .... La competencia en un mercado es la lucha por la clientela. Hay

competencia cuando se puja por ofrecer lo mismo o algo que lo puede
reemplazar. ... ". 4
Pero la posibilidad objetiva de competir, según los presupuestos esencia-

les del estado de derecho, está sometida a ciertas pautas definidas obje-
tivamente por la ley y, con más subjetividad, por los denominados "usos
honestos" reconocidos como tales por la sociedad del lugar donde se la
ejerce. Si se ciñe a tales pautas, se la califica como leal. Si no, se confi-
gura el vicio que ahora se analiza: la deslealtad.
La lealtad comercial fue definida por Corte Suprema de Justicia de Co-

lombia5 en los siguientes términos:
" .... Obrar lealmente es actuar de conformidad con la manera corriente

de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale
decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas prácticas
mercantiles .... ".
Por su lado, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia 6

recordaba que:
" .... El respeto a las sanas costumbres mercantiles, genera para los
competidores en el mercado, un cuidado mayor que el que conlleva
simplemente la actitud de no violar la ley o la costumbre jurídica,
pues además de estar obligados a respetar estas últimas, deben ser lo
4 Otamendi, Jorge, (2009), La Competencia Desleal. Revista Jurídica de la Universidad de Paler-

mo, Buenos Aires, p. l.
5 Sentencia 005, 3 de abril de 2006, citada por Natalia Tobón, Sanciones por revelar los secretos
comerciales en Colombia, p. 3.
6 Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Resolución 31714, 19 de noviembre
de 2003, citada por Natalia Tobón, Sanciones por revelar los secretos comerciales en Colom-
bia, p. 3.
Algunas reflexiones generales sobre la libre competencia, 213
la competencia desleal _r su evolución en la legislación ecuatoriana
suficientemente cuidadosos para que sus conductas sean éticamente

acordes con la práctica honesta del comercio, esté o no esté reconocida
en una ley o en una costumbre mercantil. ... ".
Para el catedrático español Alberto Bercovitz7, se compite lealmente

cuando existe " .... claridad y diferenciación de las ofertas; actuación de
los oferentes en el mercado basada en su propio esfuerzo; respeto de la
legalidad; prohibición de la arbitrariedad, y libertad de decisión de los
consumidores .... ".
Por su parte, Jorge Jaekckel Kovakcs 8 deja claro que la buena fe en el

ámbito de la competencia desleal no debe evaluarse de acuerdo con la
doctrina de buena fe en general, sino "la buena fe que impera entre los
comerciantes.". Lo que constituye usos o costumbres honestos en el co-
mercio nacional es una cuestión de hecho. Siendo así, las partes deben
probar que tales usos o costumbres han sido contrariados.
Así, la competencia desleal es una realidad que se explicita en hechos

concretos -no presuntos ni sobrentendidos- que arrojan un resultado,
que tiene su propio sentido finalista (relación de medios a fin), orientado
a la consecución de un propósito u objetivo último que se cumple en
todos los casos en que esta se produce: desviar la clientela ajena en
provecho propio. Este es, como digo, el fin último de la competencia
desleal y el común denominador de los actos a través de los que se la
consuma. La conducta desleal (medios) procura el desvío de la clientela
ajena en provecho propio (fin).
Valdés-Prieto dice al respecto lo siguiente:
" .... De conformidad con la moderna teoría de la competencia desleal, ésta

, tiene lugar toda vez que un competidor, directamente o por interpósita
persona, realiza una conducta caracterizable como un acto de competencia
mercantil (apto para obtener desplazamientos de demanda en favor de
quien los realiza), que sea indebida (contraria a la lealtad, a los usos
7 Bercovitz, Alberto, ( 1992), Competencia desleal, Código de Comercio. e\'{/luaci<in_1·1ierspecti-

vas, Cámara de Comercio de Bogotá.
8 Jaeckel Kovakcs, Jorge, Apuntes sobre Competencia Desleal, Seminarios 8, Centro de Estudios
de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, Bogotá, p. 45.
214
honestos, a la corrección profesional, a las costumbres mercantiles, entre

otras fórmulas acuñadas al efecto) e idónea para producir un perjuicio
respecto de otro competidor de su mismo mercado relevante. Se ha dicho
que la expresión "falsear" la competencia conviene más a los actos de
competencia desleal que a los de restricción de la libre competencia, v.
gr., confusión en la identificación de los productos o denigración de una
marca .... ". 9
Sin perjuicio de lo anterior, el daño producido por el acto de competencia

desleal debe ser también observado dentro del marco de la responsa-
bilidad extracontractual, donde la doctrina es unánime en reconocer la
obligación de probar los hechos que se aleguen como fuente de cualquier
pretensión reparatoria de orden pecuniario.
El catedrático chileno Hemán Corral Talciani 10 lo plantea de la siguiente

manera:
" .... En general, el que invoca la existencia de la obligación de indemnizar

debe probar sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el
daño. [ .... ]Aun a falta de disposición que presuma la relación, en cursos
causales complejos bastará que el demandante acredite que la actuación
del demandado puede ser razonablemente considerada causa de la lesión.
Corresponderá en tal caso al demandado acreditar las circunstancias que
determinen la inexistencia de la relación de causalidad entre su obrar y
el resultado lesivo .... ".
En síntesis, se puede afirmar que los actos de competencia desleal se

estructuran bajo un patrón general que lo resumimos de la siguiente
manera:
-Nacen de un acto de competencia comercial que la distorsiona: el

comportamiento del operador mercantil desleal es irregular en sí mismo;
-Son contrarios a los usos honestos: siendo irregulares, se apartan de

las costumbres, prácticas, principios y preceptos comerciales; del stan-
9 Domingo Valdés Prieto, ob.cit., p. 88.

10 Corral Talciani, Hemán, (2004), Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual. Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, p. 206.
Algunas reflexiones generales sohre la lihre competencia. 215
dard al que voluntariamente están sometidos sus pares del mercado, y del
marco regulatorio de las leyes;
-Afectan a otro competidor dentro de un mismo mercado: la compe-

tencia desleal no busca dañar al mercado como realidad económico-jurí-
dica plural donde convergen oferentes (pares comerciales) y demandan-
tes (clientes-consumidores), sino a un destinatario en particular que es el
otro competidor;
-Tienen un sentido finalista (de medios a fin) asociado siempre a la con-

secución de un resultado: desviar la clientela ajena en provecho propio.
-El acto desleal y el perjuicio irrogado en consecuencia deben tradu-

cirse en un hecho concreto que deberá estar probado conforme a la
ley; ni uno ni otro operan bajo un supuesto o presunción.
-Responden, por regla general, a un animus o factor intencional 11

vinculado a su sentido finalista: dado que hay un objetivo previsto de
antemano, la conducta desleal es un acto de conciencia hacia su consu-
mación. No obstante, en situaciones muy excepcionales la competencia
desleal puede producirse al margen de este factor.
Vale añadir que debido a sus propósitos distintos, es posible que surjan
conflictos entre la "libre competencia" y la "competencia desleal", espe-
cialmente alrededor de los intereses que cada una busca proteger. Toda
afectación contra la libre competencia requiere que las partes en conflic-
to se perjudiquen de una manera tal que su actuación repercuta directa
y negativamente sobre todo el mercado, afectando con ello el interés
público y el bien común.
Por el contrario, los efectos de la competencia desleal se limitan siem-

pre, independientemente de su magnitud, al ámbito particular del com-
11 Esto lo ha confirmado Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al concluir que los actos de
competencia desleal son actos deshonestos que "se producen cuando se actúa con intención de
causar daño ... ". Sentencia de 4 de octubre de 2006.- Interpretación prejudicial de oficio de los
artículos 258, 259, 267, 268 y 269 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
con fundamento en la consulta formulada por el Tribunal Contencioso Administrativo No. 2
del Distrito de Guayaquil. Ecuador. Expediente No. 604-04-02. Actor: Compañías de Cervezas
Nacionales C.A. juicio de competencia desleal por uso de botellas.
216
petidor perjudicado con ella, quien representa un interés de menor ran-

go, distinto al del mercado.
1.3) Libre competencia y libre concurrencia
El ya citado tratadista chileno Domingo Valdés Prieto manifiesta lo si-

guiente:
" .... Desde una óptica doctrinaria, existe un matiz entre Iibre competencia
y libre concurrencia. La libre concurrencia requiere una estructura de
mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto que la libre
competencia opera toda vez que existe disputa entre dos o más personas
que aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma, si todas las personas
que compiten en un determinado mercado relevante se conciertan para
no competir entre sí, deja de haber libre competencia pero subsiste la
libre concurrencia. Así, la concurrencia es el sustrato básico sobre el cual
se desarrolla la competencia .... ". 12
El concepto "concurrencia" sugiere entonces pluralidad de sujetos, pre-

sencia de múltiples operadores mercantiles en una determinada juris-
dicción. Así, aquello que afecte a la concurrencia afecta directamente
al mercado considerado como un todo, y no a un operador en concreto
como sucede en la competencia desleal.
2) El tratamiento de la "libre competencia"

y la "competencia desleal" en la le2islación del Ecuador
En la actualidad, la legislación ecuatoriana regula la libre competencia y

la competencia desleal a través de normas distintas, pudiendo decirse que
las principales son: la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
de Mercado (LORCPM, expedida el 13 de octubre de 2011) y la Deci-
sión 608 con su normativa vinculada. Esto explica que las diferencias
derivadas de su tratamiento en el sistema positivo también se produz-
can en el plano conceptual, donde pueden ser identificadas -o al menos
deducidas con razonable certeza- a partir de determinados enunciados
12 Domingo Valdés Prieto, ob.cit., pp. 80-81.

recogidos en una misma norma o en normas diferentes. Por ejemplo, la

tutela de la libre competencia está implícita en las regulaciones sobre el
"poder de mercado" de la LORCPM, o en la cláusula general prohibitiva
que trae su Art. 9; o la descripción que sobre deslealtad competitiva hace
el Art. 27; o las disposiciones del Art. 7 de la Decisión 608, entre otras.
Antes de 2011, la libre competencia estaba contemplada en dos nor-

mas fundamentales: la Constitución de 1998, que promovía su impulso
dentro del sistema social de mercado propugnado para la organización
y funcionamiento de la economía (Art. 244-3) 13; y, la Decisión 285
de la Comunidad Andina -norma de escasísima eficacia práctica- que
establecía el régimen comunitario andino para "prevenir o corregir las
distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de
la libre competencia", según su propia nomenclatura. Por su parte, la
competencia desleal estaba regulada expresamente en tres normas: la
Ley de Propiedad Intelectual promulgada en 1997; el Convenio de Pa-
rís para la Protección de la Propiedad Industrial (CUP) vigente tras el
ingreso del Ecuador a la OMC; la Decisión 486 de la Comunidad An-
dina, vigente desde 2001, que contiene el régimen comunitario andino
sobre propiedad industrial.
No obstante, había alusiones concretas a la competencia desleal en la

Ley Especial de Telecomunicaciones (Art. 28-g), vigente desde el 1O de
' agosto de 1992; en el Art. 38 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico,
vigente desde el 1O de octubre de 1996; en la Ley de Comercio Electró-
nico (Art. 39), vigente desde el 17 de abril de 2002. De cualquier manera,
el concepto como tal estaba, obviamente, limitado al ámbito regulatorio
particular de cada una de estas normas.
Esto, sin embargo, nos lleva a una conclusión muy importante: el tra-
tamiento legislativo de la competencia desleal se limitaba al ámbito es-
pecífico de la propiedad industrial y condicionaba su verificación a la
vulneración de este derecho. Por tanto, dentro de ese marco, cualquier
acto de deslealtad competitiva debía llevar implícita la afectación a un
13 " .... Art. 244.- Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá:
... 3. Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la lihre com-
petencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y
distorsionen ... ".
derecho de propiedad industrial y su reparación estaba sujeta a los proce-

dimientos judiciales previstos para tal situación.
La LORCPM introduce en el marco legislativo nacional una regulación

expresa para la libre competencia y para las prácticas desleales, asocia-
das, eso sí, a un hecho que define su propia finalidad: el abuso de los ope-
radores económicos con poder de mercado (Art. 1). Como una novedad
relevante de sus fines tutelares, esta ley reconoce la posibilidad de iniciar
acción judicial privada por daños derivados de una violación a la libre
competencia o por un acto de deslealtad competitiva. En el primer caso el
demandante debe acreditar que existe una resolución administrativa que
reconoce la violación de la libre competencia como resultado del abuso
del poder de mercado y la consiguiente afectación contra este; y que,
como consecuencia de esa violación, el demandante, a título singular,
haya sufrido un daño económico. Por contraste, para poder iniciar una
acción privada por daños derivados de un acto de deslealtad competiti-
va, el demandante debe establecer que el demandado tuvo una conducta
contraria a los usos o costumbres honestos, tal como quedan definidos
por las costumbres comerciales nacionales, con la intención específica
de desviar la clientela ajena en beneficio propio.
2.1) Un antecedente normativo cercano: la promoción de la

libre competencia y el requisito de tipicidad en la Constitución
de 1998
El numeral 3 del Art. 244 de la Constitución de 1998 consagraba como

política y obligación de Estado la promoción de la libre competencia, cuyo
"impedimento o distorsión" serían sancionados conforme a la Ley. No
contemplaba, pues, una prohibición de ejecución inmediata. En su lugar,
sería(n) la(s) ley(es) la(s) que debía(n) dar forma a la política y obligación
del Estado, incluidos los mecanismos procesales para su tutela efectiva.
Por otro lado, el Art. 24 numeral 1 estipulaba que " .... nadie podrá ser
juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté
legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra na-
turaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o
la ley ... ". La Constitución de 2008, recoge este principio, en idénticos
términos, en el numeral 3 del Art. 76.
la competencia desleal y .rn evolución en la legislación ecuatoriana
Así, diremos que el juzgamiento y sanción de los actos contrarios a la li-

bre competencia, vista la ratio del Art. 244-3 de la Constitución de 1998,
y su reparación patrimonial al amparo de los Arts. 2214 y 2229 del Có-
digo Civil, podían verificarse sólo en la medida que la conducta lesiva
estuviera descrita y suficientemente tipificada por una norma legal.
Por razones que atañen a la seguridad jurídica más elemental y a la in-

discutible necesidad de concretar los actos sancionados por la Ley, la
aplicación rigurosa del principio de tipicidad consagrado en las citadas
normas constitucionales, es un aspecto cardinal en la lógica del Estado
de Derecho y condición necesaria para la correcta interpretación de toda
norma jurídica en cualquier contexto.
La doctrina española 14 da testimonio de esta realidad cuando pone de relie-

ve la línea adoptada por el Tribunal Supremo con relación al principio de
tipicidad en el ámbito de la libre competencia y la deslealtad competitiva:
" .... De acuerdo con la totalmente consolidada doctrina del Tribunal

Constitucional, el derecho fundamental del artículo 25.1 de la
Constitución implica una garantía de alcance material ("y absoluto".
insiste el Tribunal Constitucional), que "se refiere a la imperiosa
exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y
de las sanciones correspondientes. es decir, la existencia de preceptos
jurídicos (!ex previa)que permitan predecir con el suficiente grado de
certeza (!ex certa) dichas conductas. de tal modo que se sepa a qué
atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción".
El Tribunal Constitucional ha dejado claro que este mandato de certeza
no se dirige tan sólo al Poder legislativo y a la Administración en cuanto
colabora con aquél en tareas normativas mediante el ejercicio de su
potestad reglamentaria, sino también "a los aplicadores del Derecho".
esto es, a la Administración en ejercicio de sus funciones ejecutivas y a
los Tribunales.[ ... ] Esta proyección a los aplicadores del Derecho de las
exigencias del principio de tipicidad resulta necesariamente del carácter
abstracto de las normas y de " la propia vaguedad y versatilidad del
lenguaje" (por emplear las palabras del propio Tribunal Constitucional),
14 García-Villarrubia. Manuel; Magide Herrero, Mariano, El control de la aplicación del Derecho

de la Competencia a través de las categorías generales del Derecho Administrativo: la senten-
cia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 (Asunto Planes Claros), p. 33.
220
al tiempo que viene impuesta, entre otras razones, por el princ1p10

también constitucional de seguridad jurídica. Y resulta especialmente
trascendente cuando se aplican tipos sancionadores particularmente
abiertos, como puede ser el artículo 6 de la LDC, que contiene una lista de
conductas constitutivas de abuso de posición dominante en su apartado
2º de carácter ejemplificativo, que abre la puerta a la inclusión en el tipo
de otras conductas no descritas en dicho apartado. Supuestos como éste
exigen al aplicador del Derecho un especial esfuerzo de interpretación
destinado a "cerrar" el tipo, a interpretarlo de acuerdo con las exigencias
del principio de tipicidad. En este sentido, la STS de 20 de junio de 2006
marca una pauta del máximo interés .... ".
Desde esta óptica, puede decirse que el Art. 244-3 de la Constitución de

1998 establecía, ante todo, una política de Estado -la promoción de la
libre competencia-; y, al mismo tiempo, su obligación de sancionar toda
práctica monopólica 15 y "otras" (se entiende que equiparables, equiva-
lentes o afines al monopolio) que la impidan o distorsionen. El bien ju-
rídico protegido por el Art. 244-3era indiscutiblemente la "libre compe-
tencia", siendo claro que su objetivo tutelar se dirigía al interés general,
en contrapartida al interés particular.
Así, si analizamos detenidamente el texto de este artículo, bien podemos

concluir que la competencia desleal estaba excluida de su ámbito regula-
torio, en la medida que:
(i) Su objeto de protección era la libre competencia -como bien jurídico

cuya titularidad ostenta la sociedad en su conjunto---,y no el interés indi-
vidual de cada competidor.
(ii) Asimilaba los actos contrarios a la competencia con el monopolio y,

de cualquier manera, limitaba su alcance a aquellos otros que la afectaban
en su dimensión de bien juridico colectivo, a diferencia de lo que suce-
de con el sistema tutelar contra la deslealtad competitiva que tiene en el
operador comercial particular -el competidor- a su destinatario natural.
15 Puede decirse que sus rasgos comunes más característicos son: una sola voluntad -o varias con-
certadas_y/o ~oncentradas- que domina(n) la oferta sin sustitutos aceptables, bajo un esquema de
proporc10nahdad mversa frente a la competencia, y expuesta de forma latente ala eventualidad
de abusar de ella.
Algunas reflexiones generales sobre la libre competencia. 221
(iii) El principio de tipicidad recogido en su Art. 24 exigía que la con-

ducta lesiva o dañosa estuviera expresamente establecida, lo cual, ade-
más, explica el reenvío expreso a la Ley (" .... conforme a la ley .... ")
como fuente sancionatoria de tales conductas, lo que por cierto impedía
iniciar acciones directas a partir del Art. 244-3. Conviene enfatizar en
que esta misma norma constitucional no correspondería a lo que en
derecho de competencia se define como una "cláusula general prohi-
bitiva", dado que esta, amén de que por definición no puede ser taxa-
tiva, sí debe sujetarse a la condición necesaria de enumerar, al menos
referencial pero de forma suficientemente explícita, los " .... supuestos
concretos de los comportamientos sancionables .... ". 16 Una revisión de
la jurisprudencia ecuatoriana sobre competencia reafirma esta opinión,
pues a excepción de alguna decisión de los juzgados y cortes de instan-
cia, ningún tribunal ha reconocido la existencia de responsabilidades
civiles que surjan del artículo 244-3 de la Constitución de 1998 por
impedimento o distorsión de la libre competencia ni menos aún por
competencia desleal.
2.2) La Decisión 608 de la Comunidad Andina y el régimen de

laLORCPM
La Decisión 608 fue promulgada en 2005 y en el Ecuador entró en

vigor operativo en 2009, a través de la Decisión 616 y del Decreto
Ejecutivo 1614. Es oportuno reconocer que esta norma comunitaria
introdujo de manera general estándares internacionales ampliamen-
te aceptados sobre las prácticas que restringen la libre competencia
y, por consiguiente, brindó el debido sustento normativo a dichos
prmc1p1os.
Sus Arts. 7 y 8 describen dos categorías de prácticas restrictivas de la

libre competencia: los tipos de acuerdo entre operadores del mercado
que" .... [s]e presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre
competencia .... ", que incluyen acuerdos para fijar precios, restringir el
suministro o la demanda y obstaculizar el acceso de otros competidores
al mercado, entre otras conductas.
16 Marín Sevilla, Marcelo y otros, Régimen de Competencia-Digesto Ecuatoriano. Universidad de

los Hemisferios - CEP, 1ra. edición, p. 219.
222
El artículo 8 identifica las prácticas que violan la libre competencia cuan-

do son tomadas por un actor del mercado con una "posición de dominio",
que incluyen lo siguiente:
a) La fijación de precios predatorios;
b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribu-

ción exclusiva de bienes o servicios;
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso co-
mercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros con-

tratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones
equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva;
e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisi-

ción, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;
f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la presta-

ción de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender
materias primas o insumos, o prestar servicios, a otros; y,
g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia

de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones dife-
rentes a la eficiencia económica.
El Art. 8 no deja dudas en cuanto a que dichos actos constituyen, ante

todo, violaciones a la libre competencia, es decir, la afectan como bien
jurídico colectivo; pero, los condiciona además a la concurrencia de un
factor que para sus efectos resulta determinante: la "posición de domi-
nio". Esto nos permite concluir que esos mismos actos descritos en el
Art. 8, cuando son llevados a cabo por operadores del mercado que no
ostentan posición de dominio, no afectan a la competencia y, por consi-
guiente, se consideran prácticas legítimas entre dos competidores.
El Art. 9 por su parte define que un operador tendrá una posición de

dominio en el mercado cuando " .... tenga [ ] la posibilidad de restringir,
Algunas reflexiones generales sobre la libre competencia. 223
afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o

demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos com-
petidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese
momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad .... ".
En la práctica, para determinar si un operador del mercado ocupa una
posición de dominio, es indispensable establecer el mercado en cuestión;
su cuota o participación en el mismo; su facultad de fijar precios al mar-
gen de presiones competitivas dentro de ese mercado; y, la capacidad de
excluir a sus competidores.
En 2009 se expidió el Decreto Ejecutivo 1614, que estableció para la

autoridad nacional sobre competencia un procedimiento ex oficio para la
investigación, enjuiciamiento y aplicación de sanciones administrativas
contra las prácticas anticompetitivas definidas por la Decisión 608. Sin
embargo, este Decreto no facultó a que las partes que afirmaran haber
sido perjudicadas por prácticas anticompetitivas pudieran interponer ac-
ciones para reclamar una reparación patrimonial ante el fuero civil como
medida directa.
Lo que ahora cabe enfatizar es que los procedimientos administrativos

establecidos por el Decreto 1614 para resolver sobre las violaciones a
la libre competencia, reflejan su naturaleza como bien jurídico de orden
público y los consiguientes propósitos tutelares del régimen correspon-
diente, orientado a la protección del mercado como realidad colectiva y,
por su intermedio, a salvaguardar el bien común.
Este mismo principio se mantiene en la LORCPM -que evidentemen-

te coexiste con la Decisión 608- cuando determina que las prácticas
contra la libre competencia deben ser reconocidas y declaradas como
tales por la autoridad administrativa sobre competencia -la Super-
intendencia de Control del Poder del Mercado-. Esto sintoniza con
lo ocurrido en la mayoría de los países de América Latina, que han
optado por establecer una entidad de la administración pública para
investigar y decidir sobre las violaciones a la libre competencia. Es
el caso de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Panamá,
Perú y Venezuela. Según estos regímenes, la acción judicial privada
derivada de una violación a la libre competencia procede únicamente
luego de que la autoridad administrativa haya resuelto en su misma
sede que la violación se ha producido. En ese momento, un operador
224
del mercado puede presentar una demanda civil en la que alegue que
las prácticas anticompetitivas reconocidas y declaradas en la vía gu-
bernativa le ocasionaron perjuicios. En el Ecuador, el demandante
debe demostrar únicamente que sufrió perjuicios económicos genera-
les ocasionados por los actos del demandado. No es necesario demos-
trar que el demandado actuó con la intención de perjudicar.
2.3) La Competencia desleal en la legislación del Ecuador
Antes de la expedición de la LORCPM, la competencia desleal en el

Ecuador estaba regulada positivamente, de forma exclusiva, por los
Arts. 284 a 287 de la Ley de Propiedad Intelectual; por los Arts. 258 a
269 de la Decisión 486; y por el Art. 1O bis del Convenio de París. Los
ADPIC traían una norma respecto a las prácticas anticompetitivas en el
ámbito de las licencias contractuales.
Nótese entonces un aspecto que resulta definitivo: en la legislación

ecuatoriana, la competencia desleal estaba asociada exclusivamente a
la propiedad industrial y su vulneración. Dicho de otra manera, estaba
limitada al contexto exclusivo de este derecho.
Por otro lado, tenemos el Art. 244-3 de la Constitución de 1998 que ya

hemos analizado. Se ha visto que su propósito era promover la libre com-
petencia, lo cual no admite ninguna duda, y se ha dicho también que esta
norma establecía la obligación estatal de sancionar" ... conforme a la ley,
las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen .... ". El
Estado, como parte de su misión regulatoria, debía entonces sancionar
todo acto contrario a la libre competencia. Pero, siguiendo el principio de
tipicidad recogido en el Art. 24-1, debía, paralelamente, establecer tales
actos por medio de una ley, así como las respectivas sanciones. Si llegá-
semos al supuesto no consentido de aceptar que en virtud de una forzada
interpretación extensiva de su espíritu el pasaje del Art. 244-3 referente
a " ... las prácticas monopólicas y otras ... " incluía a la competencia des-
leal, la expresión " ... conforme a la ley ... " nos limita inexorablemente a
aquellas leyes que regulaban en ese momento los actos monopólicos y
también aquellos "otros" que impidieran y distorsionaran la libre compe-
tencia, incluidos, supuestamente, los que pudieran tenerse por desleales.
Ciñéndonos a esta lógica, antes de 2011, las únicas leyes que establecían
la competencia desleal y su evolución en la legislación ernatoriana
el carácter lesivo de la competencia desleal, eran precisamente aquellas

que limitaban la verificación de los actos "desleales" al ámbito específico
de la propiedad industrial y que por tanto estaban condicionadas necesa-
riamente a una afectación de este derecho.
Esto explicaría en buena parte que, a excepción de la sentencia dictada

por la CNJ en el caso NIFA vs. MSDIA 17, ninguna autoridad judicial
ecuatoriana haya llegado a concluir que el artículo 244-3 de la Cons-
titución de 1998 abarcaba el concepto "competencia desleal", ni que
creaba un derecho para reclamar judicialmente la reparación indemni-
zatoria por un acto de esa naturaleza, según principios jurídicos sustan-
tivos y procesales universalmente reconocidos.
Antes de la expedición de la LORCPM no existía ningún procedimiento

administrativo para investigar y sancionar violaciones a las normas so-
bre competencia desleal. En su lugar, el Art. 287 de la Ley de Propiedad
Intelectual del Ecuador -ahora ya derogado por la misma LORCPM-,
reconocía un derecho particular para iniciar acciones judiciales a quienes
hubieran sido perjudicados por el acto desleal. Por su parte, el Art. 267 de
la Decisión 486 entregaba a la autoridad nacional competente en materia
de propiedad industrial, la posibilidad de pronunciarse sobre la licitud de
algún acto o práctica comercial regulada según sus términos.
Luego, dado que las normas sobre competencia desleal estaban limitadas
al ámbito específico de la propiedad industrial, cualquier acción para im-
pedirla o sancionarla dependía, primero, de que su realización comprome-
tiera un derecho reconocido por la Ley de Propiedad Intelectual, quedando
sujeta a los requisitos que en el orden procesal y jurisdiccional determinaba
dicha ley, que a la sazón sometía a la jurisdicción exclusiva del Tribunal de
lo Contencioso Administrativo todas las controversias sobre los derechos
que protegía. Esto permite señalar, salvo error u omisión, que a excepción
de la sentencia de la CNJ dictada en el caso NIFA vs. MSDIA, no se haya
presentado ningún reclamo por competencia desleal que hubiera prospe-
rado al margen de su tramitación ante el fuero contencioso administrativo.
17 Sentencia dictada por la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador el 24 de sep-
tiembre de 2012, dentro del juicio iniciado por la sociedad ecuatoriana Nueva Industria Far-
macéutica Asociada NIFA S.A. contra Merck Sharp &Dohme (lnter American) Corp. de los
Estados Unidos de América (MSDIA).
3) La doctrina de la "negativa de venta" como acto de desorga-

nización empresarial. Su tratamiento en la legislación ecuato-
riana sobre la libre competencia
3.1) Los actos de desorganización empresarial

La legislación ecuatoriana vigente no recoge el concepto "actos de
desorganización empresarial", ni como acto contrario a la libre com-
petencia ni menos aún como acto de deslealtad competitiva. No obs-
tante, es oportuno realizar algunas precisiones acerca de sus orígenes
y efectos.
El autor colombiano Delio Gómez Leyva 18, delimita el ámbito de los

actos de desorganización empresarial de la siguiente manera:
" .... se habla de actos de desorganización cuando el competidor desleal

promueve la ruptura de relaciones laborales entre un empleador y sus
empleados, cuando alienta la realización de paros o huelgas; cuando
para desorganizar una empresa sustrae sus dependientes, cuando
promueve el incumplimiento de contratos de proveedores; cuando
estimula la apertura de procesos concursales y, finalmente, cuando
facilita la divulgación de secretos.[ ] ... Además ... es necesario que los
actos de desorganización efectivamente desordenen en sumo grado,
cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes
partes de un todo ... ".
La doctrina de la Superintendencia de Industrias y Comercio de Colom-

bia añade que para que se produzca competencia desleal por actos de
desorganización se requiere " .... que la conducta esté encaminada a cau-
sar la desorganización empresarial .... ".
Luego, la negativa de venta no constituye en sí misma y por sí misma un

acto de desorganización empresarial. Para que ello suceda es necesario
que se verifiquen las condiciones advertidas:
18 Gómez Leyva, Delio, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia eco-
nómica, Cámara de Comercio de Bogotá, 1998, p. 403. Citado en Resolución SIC Nro.) I 090
de 29 de abril 2003, citada por Natalia Tobón, Sanciones por revelar los secretos comerciales en
Colombia, p. 8.
Algunas reflexiones generales sohre la lihre competencia, 227
(i) Que la negativa de venta tenga como finalidad producir la desorga-

nización empresarial del competidor. Debe haber un factor intencional
previo, orientado a la consecución de un objetivo, característico de los
actos de deslealtad comercial;
(ii) Que desordene en sumo grado, cortando o rompiendo la estructura

de la empresa donde se produce.
3.2) El contexto objetivo de la "negativa de venta" y el abuso de
posición de dominio como condición necesaria
3.2.1 La "negativa de venta"
El contexto en que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparadas

ubican a la "negativa de venta" es el de los "actos o conductas restrictivas
de la libre competencia". Siendo así, sus efectos son de aquellos que afectan
de forma directa al mercado en su conjunto y no a un operador en particular.
En la realidad objetiva del mercado, la "negativa de venta" como acto

contrario a la libre competencia puede resumirse en estos cinco aspectos:
(i) Está limitada a un ámbito particular de bienes y servicios, según la na-

turaleza misma de cada operador y de su actividad comercial o industrial;
(ii) El ámbito particular de los bienes y servicios coloca a los operado-

res en situación de competidores, uno de los cuales ostenta posición de
dominio;
(iii) Debe ser injustificada.
(iv) La relación de los competidores en el mercado se estructura de tal

manera que la negativa de venta injustificada incide directa, negativa e
irreversiblemente sobre la oferta y la demanda de tales bienes o servi-
cios, afectando al conjunto de sus consumidores.
(v) Debe ser contraria a los usos y costumbres mercantiles.
Antes de la expedición de la Decisión 285 en 1991, la legislación vigente

en el Ecuador no incluía ninguna referencia concreta a la "negativa de
228
venta" en el marco de la protección a la libre competencia. El Art. 5 de

esta norma comunitaria andina lo introdujo como un caso de abuso de
posición de dominio, en el contexto que se ha explicado.
Ni la Constitución de 1998 (incluido el propio Art. 244-3) ni la actual

Constitución la incorporaron en ninguno de sus contenidos.
La Decisión 608 (Arts. 7 y 8) también la reconoce como una conduc-

ta relativa al abuso de posición de dominio en el marco de los actos
contrarios a la libre competencia, en los siguientes términos: " ... .la
negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición,
o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios" y
"la incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación
de servicios .... ".
3.2.2 Negativa de venta y posición de dominio en el mercado
La negativa de venta depende necesariamente de una condición:

quien la lleva a cabo, abusa de la posición de dominio que ostenta en
el mercado. Luego, la negativa de venta es resultado directo de esta
circunstancia.
Para comprender mejor en qué consiste, conviene conocer el criterio de

la doctrina y la jurisprudencia.
La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Euro-

pea 19 en 1983 dentro del caso Michelín vs. Comisión Europea definió la
posición dominante como:
" .... una posición de fuerza económica de la que goza una empresa que
le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el
mercado relevante posibilitándole comportarse en una medida apreciable
independientemente de sus competidores y clientes y en definitiva de los
consumidores .... ".
19 Sentencia T JCE asunto 322/81, citado por Christopher Bellamy y Graham Child, Derecho de la
Competencia en el Mercado Común, Editorial Civitas, Madrid 1992, p. 507.
20
Varios autores la definen como:
" .... la posibilidad de impedir la competencia efectiva, lo que

probablemente significa el poder de comportarse con independencia en
el mercado .... ".
Y según sus efectos, la doctrina 21 clasifica al abuso de posición de do-

minio en dos grandes grupos: " .... conductas exclusorias y conductas ex-
plotativas. Las primeras se encuentran destinadas básicamente a excluir
a los competidores reduciendo o impidiendo la competencia, mientras
las segundas se encuentran dirigidas a explotar a los consumidores .... ".
En la práctica, la negativa de venta vinculada a la posición de dominio

puede tomar matices más singulares todavía, como cuando el potencial
vendedor está en posesión de un "recurso esencial" en el sector específi-
co de su actividad.
Según la doctrina del INDECOPI peruano, 22 " •••• un recurso esencial

es aquella infraestructura que es indispensable para la producción de
un determinado producto .... ". Para ser un "recurso esencial", debe
estar bajo el control de quien tiene la posición de dominio; debe cons-
tituir un medio sin el cual otras empresas no podrían competir con
él; y, su reproducción debe ser impracticable por motivos técnicos o
financieros.
Con todo, la posición de dominio no lleva implícita la negativa de venta.

Es, por definición, una posición privilegiada que da lugar a una ubicación
asimétrica de los competidores en su mercado. Pero para que la negativa
de venta surta su efecto negativo sobre los consumidores (titulares natos
del bien jurídico de la libre competencia), quien tiene la posición domi-
nante debe abusar de ella.
Para explicar en qué consiste, citaremos la sentencia Continental Can

dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el 23 de
febrero de 1973:
20 Wish, Korah, Sharpe, citados por Bellamy y Child, ob. cit., p. 508.
21 Marín Sevilla, Marcclo, ob. cit., p. 224.
22 Falla, Alejandro, Facilidades esenciales y negativa injustificada a negociar, pp. 4-5.
230
" .... existe abuso de posición de dominio si el operador económico que ya

posee una posición de dominio en el mercado relevante, busca reforzarla
entorpeciendo el accionar de los competidores siendo el objetivo que
sólo permanezcan en el mercado aquellas empresas dependientes del
operador económico con posición de dominio .... ". 23
24
Según el connotado catedrático español don Joaquín Garrigues:
" .... hay abuso de posición de dominio cuando la empresa

dominante, atenta solo a su propio lucro, impone su poder a los
participantes en el mercado, obligando a los consumidores a
pasar por condiciones contractuales no equitativas, privando a los
competidores indirectamente de la posibilidad de vender (como
sería el caso, por ejemplo, de una cláusula exclusiva de compra a
favor del vendedor que impidiese a los compradores comprar en
otro lugar distinto) .... ".
Finalmente, García-Villarrubia y Magide-Herrero 25 explican así la rela-

ción condicional entre abuso de posición dominante y conductas restric-
tivas a la libre competencia:
" .... De este modo, la noción de abuso de posición dominante se ha de

configurar a partir del elemento común compartido por los supuestos
contemplados en el artículo 6.2 de la LDC. Y es que si se examinan las
conductas expresamente prohibidas en el apartado 2 del artículo 6 de la
LDC, se concluye que ese ilegítimo prevalimiento de una posición de
dominio es el elemento común de esas conductas. Sólo quien goza de esa
posición puede, con perjuicio de la libre competencia, imponer precios
u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativas (apartado
2.a); negarse injustificadamente a satisfacer la demanda de compra de
productos o de prestación de servicio (apartado 2.c); o subordinar la
celebración de contratos a la adquisición de prestaciones suplementarias
que no guarden relación con los contratos principales (apartado 2.e), por
ejemplo ... ".
23 Marín Sevilla, Marcelo, ob. cit., p. 223.

24 Garrígues, Joaquín, La Defensa de la Competencia Mercantil: Cuatro Conferencias sobre la Ley
Española de 20-VII-1963 contra Prácticas Restrictivas de la Competencia, Madrid, 1964, p. 193.
25 García-Villarrubia, Manuel; Magide Herrero, Mariano, ob. cit., pp. 34 y ss.
Alg1111asreflexiones generales sobre la libre competencia. 231
la competencia desleal _1·su emlución en la legislación ecuatoriana
En conclusión, de acuerdo con lo dicho por la doctrina y la jurispruden-

cia, la posición de dominio en sí misma no es lo que proscribe el derecho
sobre la competencia, sino el abuso que en los mercados se haga de ella,
produciendo un daño o afectación contra la competencia y el mercado.
3.4) Negativa de venta según la LORCPM
La LORCPM ubica a la negativa de venta como un acto contrario a la

competencia, entre aquellos que afectan negativamente a la eficiencia
económica o al bienestar general (Art. 11 numeral 13), en el marco de los
"acuerdos y prácticas prohibidas". Por consiguiente, tampoco constituye
un acto de competencia desleal bajo esta ley.
3. 5) La negativa de venta y la libertad de contratación garanti-

zada por la Constitución
La Constitución vigente consagra la libertad de contratación (Art. 66 No.

16), asegurando así el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad
contractual de las partes del Derecho Civil.
Respecto a esta garantía constitucional, García Menéndezc<, dice:
" ... la negativa a entablar relaciones es concebida como un derecho que,

fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, tiene todo operador de
mercado a decidir con quien contrata y como establece las relaciones de
negocio .... [ ] ... .el negarse a contratar es en principio lícito y permitido
salvo que dicha conducta, analizada restrictivamente y de acuerdo con
las circunstancias del caso, no esté comercialmente justificada o tienda
objetivamente a causar un perjuicio a un competidor, contrario a la
buena fe y a los w;os y costumbres mercantiles .... ".
Por consiguiente, la negativa de venta como acto contrario a la libre

competencia debería analizarse, a nuestro parecer, siempre bajo el
contexto analizado en el acápite 3.2.1 anterior. Si no se ajusta a esas
condiciones, resultaría irrelevante para el derecho de la competencia.
26 García Mcnéndez, Sehastián, oh. cit., pp. 168-169.

232
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Domingo Valdés Prieto.
Sentencia 005, 3 de abril de 2006, citada por Natalia Tobón, Sanciones

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Sentencia TJCE asunto 322/81, citado por Christopher Bellamy y Gra-

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31714, 19 de noviembre de 2003, citada por Natalia Tobón, Sanciones
por revelar los secretos comerciales en Colombia.
Valdés Prieto, Domingo, (2009), Libre Competencia y Monopolio, Edi-

torial Jurídica de Chile.
Wish, Korah, Sharpe, citados por Bellamy y Child.

LEGITIMACIONES PROCESALES EN EL COGEP,
ACTUALIZACIÓN Y REFORMAS
Ricardo Hemández González 1
RESUMEN: El presente artículo va más allá de ser una actualización

del artículo intitulado "Legitimaciones Procesales" publicado en
la revista "RUPTURA" No. 56 (2012) de la Asociación Escuela de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador -PUCE pues
con la vigencia a plenitud del Código Orgánico General de Procesos
(COGEP}, si bien las instituciones referentes a los sujetos procesales
se mantienen, su aplicación y alcance tienen modificaciones respecto
de las normas del Código de Procedimiento Civil (CPC), las cuales
serán el objeto principal de este análisis. Además, el COGEP también
regula otras materias como laboral, familia y las contenciosas (tanto
administrativa como tributaria). por lo cual resulta indispensable su
estudio. La legitimación en la causa y la legitimación en el proceso son
requisitos indispensables para la co,!formación de un proceso judicial,
y su ausencia permite al demandado plantear una oposición a través
de la formulación de excepciones. A estas excepciones el COGEP las
ha catalogado como excepciones pre1·ias o de previo pronunciamiento
a fin de que sean discutidas y resueltas en la etapa de saneamiento y
convalidación del proceso. Por ello, al tratarse de excepciones que
atacan aspectos formales del proceso, ya no deberán resolverse apenas
en la sentencia como sucedía en el sistema procesal anteri01:
La capacidad procesal sigue siendo considerada una solemnidad sustan-

cial de todos los procesos que podrá ser analizada en cualquier momento,
salvo que haya sido planteada y discutida como excepción previa. Sobre
la capacidad procesal tenemos reglas novedosas en materia de niñez y
adolescencia. Es así que ahora los adolescentes podrán comparecer como
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontiíica Universidad Católica del Ecuador.
Especialista Superior en "Contratación Pública y Modernización del Estado'" y en "Derecho Pro-
cesal" por la Universidad Andina Simón Bolívar, candidato a Magister en "Derecho Procesal'" por
la misma universidad, Licenciado en Ciencias de la Educación. mención en Lengua y Literatura
por la UTPL. Expositor y capacitador sobre el Código Orgánico General de Procesos. Abogado
Asociado del Estudio Jurídico Quevedo & Ponce (ricardo.hemandez(a 1quevcdo-ponce.com)
Ricardo Hernández González
236
actores de un proceso judicial en aquellos casos encaminados al ejercicio

y protección de sus derechos y garantías. No se aplica esta disposición
cuando los adolescentes sean los sujetos pasivos de la relación jurídica
procesal, ya que en ese caso se seguirá la regla establecida en el Art.
32 del COGEP. A través de los mandatos, las personas aún pueden ser
representadas en un proceso judicial. La procuración judicial dejó de se-
guir aquella regla obsoleta que establecía en qué casos un procurador no
necesitaba ser abogado (Art. 40 del CPC) empero ahora no establece de
forma expresa que dicho encargo solo lo realizamos nosotros, los abo-
gados en libre ejercicio de la profesión. Las formas de constituirla han
sumado a que pueda existir el llamado "acceso gratuito a la justicia" ya
que no solo se la podrá hacer a través de un Notario. Cambios importan-
tes, unos dignos de aplausos y otros indignantes, como para no perder la
costumbre de las leyes que caracterizan a nuestra Asamblea Nacional.
Cabe señalar que el presente artículo contiene un análisis estrictamente
jurídico de dichas instituciones procesales.
1. Parte procesal
Según el tratadista Jaime Guasp, parte procesal es aquella persona ( sea

natural o jurídica) quien pretende y frente a quien se pretende o, más
ampliamente, quien reclama o frente a quien se reclama la satisfacción
de una pretensión jurídica (2003, p.170).
La palabra parte quiere decir, participar, ser partícipe de algo. El término

partes está limitado a quién demanda o a quien se defiende de él, es decir
actor y demandado o bien sus procuradores quienes los representan en
el proceso. Cabe señalar que si bien también interviene el juez como
condición sine qua nom en esta relación jurídica procesal, él no es un
contendor sino la persona encargada de examinar imparcialmente la
contienda sin ser parte interesada. 2
2 El juez, al no ser parte procesal, no tiene la carga de la prueba ya que aquello está relacionado
con el principio dispositivo que es exclusivo de las partes. De ahí que sea un acierto del legisla-
dor denominar prueba para mejor resolver la facultad del juez de solicitar, de forma motivada,
prueba sobre hechos controvertidos que aún no han quedado demostrados. Denominarla prueba
de oficio hacia ver a un juez inquisidor, cual si fuera su función buscar la verdad de los hechos.
Más aún, el Art. 160 del COGEP establece que la prueba estará orientada a esclarecer la verdad
procesal.
Legitimaciones proce.rnles en el COGEP. actualización y reformas 237
Es necesario poder definir quiénes son partes procesales dentro de un

proceso judicial; por ejemplo, para la identificación de las acciones, tam-
bién para declarar si está o no sujeta a la cosa juzgada, si existe o no li-
tispendencia, para establecer si la relación con una determinada persona
hace al juez sujeto de excusa o recusación, para saber quién puede inter-
venir como tercero en un pleito, quien puede declarar como testigo en el
juicio, quien está sujeto a costas, etc. (Chiovenda, 1980, p.5).
Lino Enrique Palacio señala que la noción de parte se halla circunscripta

al área del proceso: por ello, es parte quién reclama o frente a quién se
reclama la protección jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen
o figuran en el proceso como sujetos activos y pasivos de una determi-
nada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de
sujetos legitimados, porque la legitimación constituye un requisito de la
pretensión y no de la calidad de parte. En otras palabras, si una parte no
se encuentra legitimada, ocurrirá que su pretensión será rechazada, pero
esta contingencia no la privará de aquella calidad y tampoco se impedi-
rá. Por consiguiente, no reviste tal calidad quien, como el representante
(legal o convencional), actúa en el proceso en nombre y por derecho o un
interés ajeno ( 1997, p. 222 ).
El Art. 30 del COGEP señala que son partes en el proceso el sujeto pro-
cesal que propone la demanda --denominado actor- y aquel contra quien
se la intenta --denominado demandado---, en virtud del principio de dua-
lidad. El mismo artículo establece que pueden ser parte de un proceso:
1) Personas naturales, 2) Personas jurídicas, 3) Comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos y; 4) La naturaleza. 3
Lo dicho hasta ahora aplica exclusivamente en los procesos conten-

ciosos, sean estos de conocimiento o de ejecución, pues solo en estos
procesos se puede hablar de partes procesales. En los procedimientos
voluntarios el concepto de "partes" se remplaza por el de "peticiona-
rios" o "solicitantes" quienes en nombre e interés propio, o en cuyo
nombre e interés se reclama, solicitan ante el órgano jurisdiccional
la emisión de un pronunciamiento que autorice o ratifique la eficacia
de un determinado acto o relación jurídica. Por ello, su acto de pro-
3 Los Arts. 1O, 71 y 72 de la Constitución de la República reconocen a la naturaleza como sujeto

de derechos.
238 Ricardo Hernández González
posición no es una demanda como tal sino una solicitud conforme lo

determina el Art. 335 del COGEP.
El ser parte procesal dentro de un proceso judicial, además, faculta la in-

terposición de recursos sobre determinada providencia, sean horizontales o
verticales tal como lo reconoce el Art. 250 del COGEP. Este mismo artículo
también concede esta facultad, a pesar de no ser parte procesal, al Procu-
rador General del Estado o su delegado siempre y cuando el proceso esté
relacionado con los intereses patrimoniales del Estado. En materia de apela-
ción, por disposición del Art. 256 segundo inciso del COGEP, las sentencias
adversas al sector público se elevan a consulta 4 a la Corte Provincial.
Requisito similar establece el Art. 277 del COGEP respecto al recurso

extraordinario de casación, en el cual se señalan como exigencias indis-
pensables para poder interponer dicho recurso, el haber sido parte proce-
sal y haber recibido un agravio en la providencia cuya impugnación se
persigue, entre otros.
"Art. 277.- Legitimación para interponer el recurso. El recurso solo

podrá interponerse por la parte que haya recibido agravio en la sentencia
o auto. No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia
o auto expedido en primera instancia ni se adhirió a la apelación de
la contraparte, cuando la resolución de la o del superior haya sido
totalmente confirmatoria de aquella.
En ningún caso cabe la adhesión al recurso de casación deducido por

otro".
2. La Ie2itimación
La legitimación, en términos generales, es la titularidad del derecho res-
pecto al objeto del proceso. Es la institución procesal esencial para tener
4 La institución de la consulta fue creada para proteger los intereses del Estado y sus instituciones
en to~os los casos en los que un fallo condene a sus entidades. Sin embargo, ¿es justa? ¿garanti-
za la igualdad de las partes procesales?. Personalmente considero que es una norma que genera
desigualdad procesal ya que las instituciones del Estado están debidamente representadas por
sus_a~ogados y procuradores, por lo tanto, mal puede la Ley "litigar a su nombre" y suplir la
ommon de mterponer el recurso de apelación. Considero que la regla general del Art. 250 del
COGEP es suficiente para garantizar la protección del interés patrimonial del Estado.
Legitimaciones procesales en el COGEP. actualizaci<Ín y reformas 239
éxito en la pretensión, pues su ausencia impide el desarrollo del proceso

y la consecuente expedición del fallo.
Con frecuencia se confunden dos expresiones usuales a la calidad en la

que comparecen las partes dentro de un proceso judicial, estas expre-
siones son: a) falta de legítimo contradictor o legitimatio ad causam
y; b) ilegitimidad de personería o legitimatio ad processum. Ambas son
mecanismos de defensa frente a la demanda que presenta una persona ya
que al configurarse, permiten al demandado su alegación a través de una
oposición llamada excepción.
2. J. Legitimación en la causa
Alejandro Aba! Oliú la considera como una aptitud que debe tener el
sujeto para que se le puedan imputar los efectos de los actos procesales,
y que existe cuando se presenta cie1ia circunstancia extrínseca a su per-
sona, consistente en un vínculo entre ella y el objeto del proceso al que
corresponde el acto procesal concreto y que se demanda (2004, p.188).
La legitimación ad causam (o legitimación en el derecho sustancial),

implica la presunción de titularidad del derecho que se cuestiona, así el
poseedor de la acción posesoria, el acreedor en la acción por cobro, o
la víctima en la acción de responsabilidad civil presumen, ciertamente,
estar legitimados para reclamar su derecho sustancial. No importa, en
cuanto a esa aptitud, que se actué como demandado o como actor ya que
el requisito es esencial en ambas situaciones (Couture, 2001-1972).
La demanda judicial de un derecho es una forma de su ejercicio. No puede,

por ello, tener resultado más que cuando se ejercita por la persona a quien
la ley concede facultad para ello, y precisamente contra la persona frente
a la cual la acción de que se trate tiene que ser ejercitada. La cualidad en
virtud de la que una acción o derecho puede y debe ser ejercitado por o
contra una persona en nombre propio, se llama legitimación en causa, o
facultad de llevar, gestionar o conducir el proceso; activa para aquel que
puede perseguir judicialmente el derecho, y pasiva para aquel contra el
cual este se ha de hacer pasar (Kisch, 1932).
En otras palabras, la legitimidad en la causa consiste en que el actor ( o

sujeto activo de un proceso) sea aquella persona que presume ser titular
del derecho sustancial cuya tutela se busca y que pretende que sea decla-
rado o reconocido como el titular del mismo por el órgano jurisdiccional
que se encuentra conociéndolo y, el demandado, (o sujeto pasivo) el lla-
mado por la ley a contestar la demanda propuesta en su contra.
Algunos doctrinarios sostienen que la legitimación en causa, (llamada

cualidad para obrar por el maestro Ugo Rocco) es un presupuesto proce-
sal de la acción, de ahí que la titularidad del derecho no se debe presumir
sino que se debe demostrar al ejercer el derecho de acción a través de la
demanda. Por ello, consideran que cuando falta la legitimación no hay
acción y, consecuentemente, esto genera una sentencia absolutoria inclu-
so con efectos de cosa juzgada material.
En efecto, los presupuestos procesales no son otra cosa que las condiciones
necesarias para que se forme válidamente la relación jurídico-procesal,
de modo que se encuentren surtidos los requisitos previos que permitan
al juzgador resolver el litigio en forma bien sea favorable o bien sea
desfavorable a las súplicas del libelo inicial del procedimiento. Mientras
que la legitimación en causa atiende a que el sentenciador pueda proveer en
sentido favorable a lo pedido en la demanda, por ser el actor titular verdadero
de la acción propuesta, y el demandado la propia persona contra la cual es
concedida la acción por las normas jurídicas. Sin la titularidad así entendida,
nunca es posible que la acción prospere (legitimario ad causam), aunque
para el fallo adverso se entienden plenamente reunidos los presupuestos
procesales, esto es: a) demanda formalmente admisible, b) competencia del
juzgado, c) capacidad para ser parte, esto es, capacidad general en derecho;
y d) capacidad para obrar procesalmente, o sea, capacidad de ejercicio
(/egitimatio ad procesum) (Ramírez Arcila, 1969, p. 231 ).
No obstante, el Art. 142 del COGEP, no establece como requisitos de la

demanda la prueba de la titularidad del derecho, ya que la legitimación
no es una condición del ejercicio del derecho de acción o un elemento
de ésta, sino más bien es una condición del éxito de la pretensión en la
sentencia de fondo. Lo que si debe probar (ya sea anunciando o acompa-
ñado el medio de prueba) es, justamente, la falta de legitimación cuando
se alega dicha excepción tal como dispone el Art. 152 del referido cuerpo
legal. Enrico Allorio y U go Rocco concuerdan al señalar que la simple
afirmación de ser titular de un interés jurídico sustancial es suficiente
para estar legitimados y poder actuar dentro de un juicio.
legitimaciones procesales en el COGEP. actualización y reformas 241
Lo dicho tiene mucha lógica y relación con las teorías abstractas del dere-
cho de acción, las cuales defendían la posición de que el solo ejercicio del
derecho de acción a través de la presentación de la demanda no conlleva la
obligación de que se expida una sentencia favorable, sino que el juez, luego
del desarrollo del proceso y de la valoración de los medios de pruebas sobre
las proposiciones fácticas, determina si al actor le corresponde una senten-
cia favorable que declare o ratifique la titularidad del derecho controvertido.
Por su parte, la legitimación de la parte demandada se verifica cuando

una persona es la llamada a responder por el daño ocasionado o la per-
sona correcta a la que se le debe exigir el cumplimiento de la obligación.
Cuando la persona demandada considera que no es quien debe responder
o satisfacer la pretensión, por la razón que considere, en ejercicio de su
derecho de contradicción, se opone a través de la formulación de excep-
ciones para así desvirtuar y atacar las pretensiones del actor.
El error que siempre se ha hecho notar es que varios demandados, quienes

consideran no ser las personas que deben cumplir las pretensiones, indis-
tintamente plantean la excepción de ilegitimidad de personería -llamada
legitimación en el proceso la cual, como veremos más adelante, está re-
lacionada con la capacidad de la persona-, cuando lo correcto es plantear
la excepción de falta de legítimo contradictor o ilegitimidad en la causa
pasiva, pues su fundamento radica en considerar que no es quien debe
cumplir con esa obligación y, por lo tanto, no debe contradecirla.
Carlos Ramírez Arcila considera que la legitimación en la causa o cua-

lidad para obrar es un elemento estructural de la acción ejercitada en
cada caso y requisito indispensable para obtener una sentencia favorable;
mientras que la legitimación en el proceso es un presupuesto procesal que
consiste en la capacidad para estar en el juicio por sí mismos o por medio
de otros y, que al ser una solemnidad sustancial, resulta una condición
indispensable para que el juez puede dictar sentencia de fondo, en sentido
favorable o desfavorable a las pretensiones del actor ( 1969, p. 234 ).
Por su parte Hernando Devis Echandía explica que esta legitimación de-
termina quienes deben obrar en el proceso con derecho a obtener sen-
tencia de mérito, pero, además, determina quienes deben estar presentes
en el proceso para que sea posible esa decisión de fondo. Por lo tanto,
son dos los casos en los que se configura la ilegitimidad en la causa: 1)
242
Cuando actor o demandado no son las personas correctas para formular

pretensiones o contradecirlas y; 2) Cuando aquellas personas debían ser
partes en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que
no han comparecido al proceso ( 1978, p. 234 ).
En este último caso, cuando la demanda no es presentada por todos los

peticionarios o no se demanda a todos los contradictores, también se pre-
senta un defecto de legitimación en la causa, el cual impide que se pueda
dictar una sentencia de fondo ya que de hacerlo, se habrá imposibilitado
el cumplimiento de una sentencia y, además, se habrá vulnerado el dere-
cho a la defensa. Esta institución se denomina litis consorcio. 5
2.1.1. Litis consorcio
Esta institución se configura cuando existe cotitularidad, ya sea activa

o pasiva, dentro de un proceso judicial con respecto de una pretensión
única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones y por tal, el
proceso se desarrolla con la participación de más de una persona en la
misma posición de parte procesal.
Es la situación procesal originada en la circunstancia de que varias personas

actúan (colitigantes) en la relación que crea el proceso entre las partes,
ya como actoras, ya como demandadas, en una misma dirección. Están
asistidos de acciones comunes y de intereses comunes. Por razones de
economía procesal y con el fin de no obstaculizar el pleito con peticiones o
excepciones individualmente articuladas, la ley, o la práctica, dispone que
se unifiquen en una sola representación; si no lo hacen voluntariamente
y por su cuenta. Si existe mayoría de demandantes, la "litisconsorcio" se
denomina activa; pasiva, si el mayor número de intervinientes se verifica
en la contraparte (Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1979, p. 758).
Existen dos clases de litis consorcio: facultativo y necesario.
El litis consorcio facultativo es aquel en que las personas (litis consortes)

de alguna manera se relacionan con una de las partes como litigantes
5 Art. 151 COGEP.- Litis consorcio. Dos o más personas pueden litigar en un mismo proceso
en _formaconjunta, activa o pasivamente, cuando sus pretensiones sean conexas por su causa u
obJeto o cuando la sentencia que se expida con respecto a una podría afectar a la otra.
legitimaciones procesales en el COGE?, actualización y reformas 243
separados y cuyo propósito puede ser coadyuvante al accionar del ac-

tor. Esta agrupación de personas puede hacerse voluntariamente por el
simple acuerdo de los interesados, sin necesidad de exigencia legal o
judicial. Es decir, la presencia de todos los interesados en una parte pro-
cesal no es indispensable para el desarrollo del proceso, pudiendo el juez
resolver sobre el fondo de la controversia sin problema alguno.
Su formación puede obedecer a dos situaciones: 1) A la existencia de

un vínculo de conexión entre distintas pretensiones; 2) A la adhesión
que un tercero puede formular respecto de una pretensión ya deduci-
da, o de la oposición a ella, en el supuesto de que, según las normas
de derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser
demandado en el juicio en el que la pretensión se hizo valer (Palacio,
1997, p. 279).
Por su parte, el litisconsorcio necesario es aquel que se configura cuando

cualquiera de las partes procesales, sea actor o demandado, obligatoria-
mente requiere estar compuesta por más de una persona pues la presen-
cia conjunta resulta indispensable dentro del proceso, tal es el caso de la
demanda que formulan todos los copropietarios de un inmueble o la for-
mulada contra los cónyuges cuando es la sociedad conyugal quien debe
responder por la obligación. Estos litis consortes necesarios se verán en
algún modo, afectados por la decisión que tome el juez o tribunal, de ahí
la necesidad imperiosa de que se les permita ejercer ya sea su derecho de
acción o de contradicción.
A diferencia de lo que ocurre en el caso del litis consorcio facultativo,

en el litisconsorcio necesario existe siempre una pretensión única, cuya
característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser
interpuesta por o contra varios legitimados, y no por o contra alguno
de ellos solamente, por cuanto la legitimación corresponde en forma
conjunta a un grupo de personas y no independientemente a cada una
de ellas.
Aunque uno solo de los cointeresados figure como demandante o solo

uno de los cointeresados sea el demandado, Devis Echendía asegura que
podrían estar legitimados por encontrarse en una correcta condición y
posición, pero no tienen ellos solos el derecho a formular la pretensión
o de controvertir la demanda. En este caso la legitimación en la causa
estará incompleta y tampoco será posible la sentencia sobre el fondo de

la controversia (1978, p. 234).
2.1.2. Excepción previa de/alta de legitimación en la causa:
El Art. 153 del COGEP establece taxativamente 13 excepciones previas

recogidas en diez numerales. Entre ellas se encuentra recogida en el nu-
meral 3:
"'Falta de legitimación en la causa de la parte actora o la parte demandada,

cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda".
Es preciso señalar que el alcance de esta excepción está dirigido a la for-

mación de la relación jurídico procesal a través de la legitimación de las
partes procesales y no sobre la discusión de la existencia o preexistencia
del derecho que es el tema principal en un proceso de conocimiento. Es
decir, a través de esta alegación no se puede discutir en forma preliminar
sobre la existencia o no del derecho del actor, sino que, en este momento
procesal, solo se discute si esa persona es la legitimada a reclamar el de-
recho discutido. Por ello, ésta es una de las tres excepciones subsanables
del Art. 153 del COGEP ya que si el juez acepta esta excepción deberá
disponer que se subsane la omisión y no el archivo de la causa.
El juez, una vez que haya aceptado esta excepción, concederá el término
de diez días para que el actor subsane el vicio 6 y comparezca a proponer
la demanda o se proceda a demandar a la persona correcta; que compa-
rezcan todos quienes debían haber propuesta la demanda (litis consorcio
activo) o quienes debían contestarla (litis consorcio pasivo). Si no se
da cumplimiento dentro del término establecido en la Ley, se entenderá
como no presentada la demanda y se impondrán las sanciones pertinen-
tes como la imposición de costas procesales.
El Art. 295 del COGEP no establece expresamente la obligatoriedad de

citar a los nuevos intervinientes en el proceso. Sin embargo, a fin de
6 El término de diez días únicamente sirve para que el actor señalé los nombres completos y
dirección de citación del o los demandados en caso de ilegitimidad en la causa pasiva o, por
otro lado, para que comparezca en la demanda quien debió haberla presentado inicialmente,
individual o en conjunto con el actual actor.
Legitimaciones procesales en el COGEP. actualización y reformas 245
garantizar el derecho a la defensa de aquellas personas, una vez que la

parte demandada esté debidamente conformada, se deberá disponer su
citación a fin de que puedan contestar la demanda y anunciar los medios
de prueba que deseen practicar.
2.2. la legitimación en el proceso
La legitimación ad procesum, como Alejandro Aba) Oliú lo explica, es

la capacidad procesal o potestad suficiente que tienen las personas para
comparecer al proceso a través de los actos de proposición y formar parte
del mismo. La capacidad procesal, por su parte, es una aptitud que debe
tener el sujeto que realiza un acto procesal correspondiente a una clase
de sujeto (como tribunal, actor, demandado, testigo, etc.), y que existe
cuando se presentan ciertas circunstancias intrínsecas a su calidad de
persona (2004, p. 190).
Hernando Devis Echandia señala que la capacidad para ser parte en el

proceso es la misma que para ser parte en cualquier relación jurídica
material, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones ( 1978). Se
puede concluir señalando que la capacidad para ser parte debe ir acom-
pañada de la capacidad para comparecer a juicio.
Capacidad para ser parte.- Esta capacidad no es sino la capacidad jurídica

llevada al proceso civil, la capacidad para ser sujeto de una relación
jurídica procesal [ ... ]
Capacidad para comparecer en juicio (capacidad procesal).- Del mismo

modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener el ejercicio de los
derechos, o tenerlo limitado. así también puede tenerse la capacidad
para ser parte en juicio, y no el ejercicio de los derechos procesales
(Chiovenda, 1980, p.12 y 18).
Así pues, lo que en el derecho civil se llama capacidad (aptitud jurídica

para realizar actos o negocios jurídicos validos), en el derecho procesal
civil se llama "legitimación en el proceso" (aptitud jurídica para realizar
actos procesales validos), en el derecho mercantil se llama "calidad de
comerciante" (facultad de ejercer actos comerciales), en el derecho ad-
ministrativo se llama "competencia" ( conjunto de facultades de los fun-
cionarios públicos de ejercer una atribución publica que nace de la ley).
246
Procesalmente, una persona capaz es aquella que tiene una aptitud sufi-
ciente como para ejercer por sí mismo la defensa de sus intereses, ya sea
proponiendo la demanda o contestándola. Esta aptitud procesal de actuar
como parte por sí mismo, es algo que puede desvincularse del requisito
de ser el titular del derecho pues si demanda en juicio quien no es titular
del derecho, conforme se ha señalado, su pretensión será rechazada.
Existen casos en los cuales una persona puede ser capaz y, sin embargo,
a pesar de ser titular del derecho, no tiene la capacidad para ser parte
de un juicio por lo que requiere que alguien lo represente. Cabe señalar
que su representante no ostentará la calidad de parte ya que tal calidad
siempre la tendrá el representado. La representación tiene dos modos de
constituirse: por mandato de la ley (representación legal) o por acuerdo
de las partes (representación convencional).
2.2.1. La representación legal
Esta figura jurídica surge en razón de la imposibilidad de que todas las

personas puedan ejercer directamente sus derechos u obligaciones por
lo cual requieren de un representante que realice actos jurídicos en su
nombre como si hubieran sido realizados directamente por ellas (inca-
paces). Es la ley quien determina la relación de representación entre los
sujetos tal como lo realiza, entre otras, la norma del Art. 28 del Código
Civil (C.C.). 7
El Art. 31 del COGEP contiene reglas innovadoras respecto a los inca-

paces relativos. Los adolescentes pueden ejercer directamente aquellas
acciones judiciales encaminadas al ejercicio y protección de sus dere-
chos y garantías, conforme con la ley, con lo cual ahora podrán presentar
demandas que tiendan a tutelar sus derechos. Se excluye la posibilidad
de que sean demandados ya que en caso de que contraigan obligaciones
se deberá contar con sus representantes legales.
Quienes se hallen bajo patria potestad, serán representadas por la madre

o el padre que la ejerza y en caso de ausencia serán representados por un
curador designado para la controversia específica. En caso de producirse
7 Art. 28.- Son representantes legales de una persona, el padre o la madre, bajo cuya patria potes-
tad vive; su tutor o curador; y lo son de las personas jurídicas, los designados en el Art. 570.
legitimaciones procesales en el COGEP. actualización y reformas 247
conflicto de intereses entre padres e hijos que imposibilite la aplicación

de esta regla, el juez debe designar un curador ad litem o curador especial
para la representación de los niños y adolescentes. 8
Las niñas, niños y adolescentes deberán ser escuchados en los procesos

en los que se discuta acerca de sus derechos, ya que son sujetos de de-
rechos. Este reconocimiento ya se encontraba establecido en el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia como una aplicación de la Doctrina
de la Protección Integral. 9
Cuando la parte procesal este conformada por comunidades, pueblos, na-

cionalidades o colectivos, deberán comparecer al proceso a través de su
representante legal -en caso de que posean personería jurídico, o volun-
tario -en caso de que se haya designado un representante para el efecto-.
La naturaleza solo podrá ser parte actora en un proceso judicial y podrá
ser representada por cualquier persona natural o jurídica, colectividad o
por el Defensor del Pueblo, quien, además, podrá actuar por iniciativa
propia y responderá conforme con la ley.
2.2.2. La representación convencional
Es un acto jurídico que nace de la voluntad de quien desea ser repre-

sentado y que, en muchos casos, se perfecciona con la aceptación del
representante. Esta institución se origina en virtud del mandato o poder
que es el contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera. (Art. 2020 C.C.)
8 La Disposición Derogatoria Única de la Ley Refonnatoria al Código Civil, puhlicada en el Re-

gistro Oficial No. 526, segundo suplemento, del viernes 19 de junio de 201 S derogó el Art. 11
del Código Civil, el cual disponía: "Art. I I l.- En los juicios de divorcio el menor de dieciocho
mios deberá estar representado por su curador general o por 1111 curador especiar'. En hase
a esta derogatoria. los jueces consideraron que ya no era necesario, en los juicios de divorcio,
designar un curador ad litem, sin embargo, la nonna derogada se refería a la curaduría de los
cónyuges adolescentes que querían disolver su vínculo matrimonial. la cual guarda coherencia
con las demás refonnas y derogatorias del Código Civil, pues se eslahleció que la ec.la<lmínima
para contraer matrimonio es dieciocho años. Fue la Corte Provincial e.leJusticia de Pichincha
quien aclaró este asunto y ratificó la necesidad de nombrar curador ad litem a favor de los nii1os
y adolescentes en los juicios de divorcios de sus padres.
9 La Doctrina de la Protección Integral es un conjunto de ideas filosóficas, éticas, jurídicas y poli-
ticas que determinan cómo se deberían comprender, asumir. reconocer y garantizar los derechos
de niños, niñas y adolescentes.
248
Cuando el mandante faculta al apoderado a realizar cualquier actividad

o negocio jurídico a nombre de éste, se lo denomina poder especial o ge-
neral según la amplitud de las facultades. En cambio, si el mandato tiene
como finalidad la de facultar al mandatario para que comparezca a juicio
a nombre del mandante, se denomina procuración judicial.
Procurador judicial es el mandatario que tiene poder para comparecer

al proceso por la parte actora o demandada (Art. 41 COGEP) cuando ha
precedido: 1) Oficio, en el caso de entidades públicas, 2) Escrito reco-
nocido conforme con la ley, ante la o el juzgador del proceso, 3) Poder
otorgado en el Ecuador o en el extranjero ante autoridad competente, 4)
Mandato verbal en la audiencia respectiva.
Sobre la procuración judicial han surgido dos inquietudes en el gre-

mio de abogados, debido al actuar de las autoridades judiciales, pues
el Art. 42 del COGEP'º establece que esta procuración se constituirá
a favor de una o un defensor que no se encuentre inmerso en las pro-
hibiciones establecidas en la ley' 1•
La primera respecto a las palabras "una o un" pues se cree que restringe la
posibilidad a que exista únicamente un mandatario por cada mandante lo
cual es incorrecto. Considero que la intención del legislador al establecer
dichos términos es de índole cualitativo y no cuantitativo, pues la norma
se refiere a que ningún abogado puede actuar como procurador judicial si
está inmerso en prohibiciones legales, razón por la cual, no existe límite
de procuradores que una persona pueda designar, más aún si se toma en
cuenta que el Art. 334 del Código Orgánico de la Función Judicial reco-
noce a los Estudios Jurídicos Colectivos y el Art. 2030 del Código Civil 12
expresamente permite la existencia del mandato pluripersonal.
La segunda inquietud es si la procuración se debe conferir exclusivamen-

te a abogados ya que de la redacción de los Arts. 41 al 45 del COGEP
solo se enuncian los términos "mandatario", "defensor" y "profesional",
1O Art. 42.- Constitución de la procuración judicial. La procuración judicial se constituirá única-

mente a favor de una o un defensor que no se encuentre inserto en alguna de las prohibiciones
previstas en la ley.
11 Dichas prohibiciones se encuentran recogidas en los Arts. 328 y 329 del COFJ.
12 Art. 2030.- Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios.
sin establecer claramente la obligatoriedad de que el procurador judicial

sea abogado como si lo hacía el Código de Procedimiento Civil. Sin em-
bargo, la naturaleza de la institución y las facultades establecidas por la
ley son propias de los abogados, pues es un derecho fundamental de todo
ciudadano contar con una defensa técnica 13• Además se debe destacar
que el Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados 14 si establece esa
obligatoriedad.
2.2.3. Legitimación abierta
En materia de niñez y adolescencia, existe legitimación abierta activa,

por ejemplo, cuando se trate de limitar, privar o suspender la patria po-
testad conforme lo establece el Art. 115 del Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia, o cuando se ejerza la acción judicial de protección con-
templada en el Art. 265 del referido cuerpo normativo.
"Art. Jl 5.- Legitimación activa.- Disponen de acción para solicitar la

limitación, suspensión o privación de la patria potestad:
J. El padre o la madre que no se encuentre afectado por alguna de las

causales que justifique dichas medidas;
2. Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad;
3. La Defensoría del Pueblo, de oficio o a petición de parte;
4. La Junta Cantonal de Protección de Derechos, de oficio o a petición

de parte; y,
5. Los representantes legales o directores de las entidades de atención en

que se encuentra un niño, niña o adolescente.
"Art. 265.- Legitimación activa.- Pueden proponer la acción judicial de

protección:
13 Véase al respecto el Art. 8.2 literales d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

14 Art. 49 LFA.- Solo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio
como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias. en representa-
ción de las partes, cuando éstas no puedan concurrir personalmente.
a) Las Juntas de Protección de Derechos, en casos de amenazas o

violaciones de derechos producidos en su respectiva jurisdicción;
b) La Defensoría del Pueblo; y,
c) Cualquier persona mayor de quince años que tenga interés en ello"
En materia laboral, se configura una legitimación abierta pasiva en la

posibilidad de dirigir la demanda no solo contra el representante legal de
la entidad empleadora sino contra cualquier persona que, a nombre de
sus principales, ejerza funciones de dirección y administración, aun sin
tener poder escrito y suficiente, conforme lo determina el Art. 33 inciso
segundo del COGEP.
"Art. 33.- Representación de personas jurídicas en el proceso.

Cuando la parte sea una persona jurídica, deberá ser representada en el
proceso por su representante legal o judicial.
En el caso de las acciones laborales estas podrán dirigirse contra

cualquier persona que a nombre de sus principales ejerza funciones de
dirección y administración, aun sin tener poder escrito y suficiente según
el derecho común. "
2.2.4. Legitimación en materia contenciosa administrativa y tributaria
El Art. 303 del COGEP enumera a las personas e instituciones que se

encuentran legitimadas en la causa para ejercer el derecho de acción a
través de la demanda, sea en materia contencioso administrativa o tribu-
taria y son:
1. La persona natural o jurídica que tenga interés directo en demandar la

nulidad o ilegalidad de los actos administrativos o los actos normativos
de la administración pública,
2. Las instituciones y corporaciones de derecho público y las empresas

públicas que tengan la representación o defensa de intereses de carácter
general o corporativo, siempre que la acción tenga como objeto la
impugnación directa de las disposiciones tributarias o administrativas,
por afectar a sus intereses,
Legitimaciones procesales en el COGEP, actualización y reformas 251
3. La o el titular de un derecho subjetivo derivado del ordenamiento

jurídico, que se considere lesionado por el acto o disposición impugnados
y pretenda el reconocimiento de una situación jurídica individualizada
o su restablecimiento,
4. La máxima autoridad de la administración autora de algún acto que, en

virtud de lo prescrito en la ley, no pueda anularlo o revocarlo por sí misma,
5. La persona natural o jurídica que pretenda la reparación del

Estado cuando considere lesionados sus derechos ante la existencia de
detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado, inadecuada
administración de justicia o violación del derecho a la tutela judicial
efectiva por violaciones al principio y reglas del debido proceso,
6. La persona natural o jurídica que se considere lesionada por hechos.

actos o contratos de la administración pública y,
7. Las sociedades en los términos previstos en la ley de la materia.
Por su parte, el Art. 304 del citado rnerpo legal, determina contra quien
o quienes se deberá presentar la acción en este tipo de materias, afi11de
configurar adecuadamente la legitimación pasiva:
l. La autoridad o las instituciones y entidades del sector público de

quien provenga el acto o disposición a que se refiere la demanda,
2. La o el director, delegado ojefe de la oficina u órgano emisor del título de

crédito, cuando se demande su nulidad o la prescripción de la obligación
tributaria o se proponga excepciones al procedimiento coactivo,
3. La o el funcionario recaudador o el ejecuto,~ cuando se

demande el pago por consignación o la nulidad del procedimiento
de ejecución,
4. Las personas naturales o jurídicas a cuyo.favor deriven derechos del

acto o disposición en los casos de la acción de lesividady,
5. Las personas naturales o jurídicas que hayan celebrado contratos con

el Estado.
252
La legitimación procesal de las instituciones del Estado, en estos casos

la ejercerá la máxima autoridad de la entidad, quien podrá delegar esta
facultad a otro funcionario, mediante un acto administrativo. Ambos po-
drán designar, mediante oficio, a un defensor a fin de que intervenga
hasta el final del proceso.
No obstante, en aquellas acciones o procedimientos en los que deba in-

tervenir directamente la o el Procurador General del Estado, se procederá
conforme con el Art. 6 de la Ley de la Procuraduría General del Estado.
2.2. 5. Excepción previa de ilegitimidad de personería
Como se señaló ut supra, el Art. 153 del COGEP establece las excepcio-
nes previas de todo procedimiento, entre ellas en su numeral 2 se señala:
"Incapacidad de la parte actora o de su representante".
Nótese que el legislador ha limitado la oposición a la ilegitimad de perso-

nería de la parte actora. Es cuestionable que el legislador haya establecido
como excepción previa la ilegitimidad de personería del actor, excluyendo la
ilegitimidad de personería del demandado. En la práctica, cuando un incapaz
sea demandado por sus propios derechos, su representante, si desea com-
parecer al juicio y contestar a la demanda, tendrá dos opciones: la primera
-la cual seguramente concibieron los legisladores- es subsanar la omisión y
darse por citado como representante del incapaz aplicando los principios de
buena fe y lealtad procesal y, la segunda, señalar y solicitar la declaración de
nulidad por la omisión a una solemnidad sustancial. 15 Esto último, al no ser
posible alegarlo como excepción previo, imposibilitaría al juez a conceder
diez días al actor para que subsane la omisión y, más bien, lo obligaría a de-
clarar directamente la nulidad del procedimiento y ordenar su archivo.
Al igual que sucede cuando el juez acepte la excepción previa de falta

de legitimación en la causa, deberá conceder el término de diez días para
que el actor subsane el vicio y comparezca a proponer la acción quien
tenga capacidad procesal para hacerlo. Si no se da cumplimiento dentro
del término establecido en la ley, conforme lo establece el Art. 295 nu-
meral 3, se entenderá como no presentada la demanda y se impondrán las
sanciones pertinentes.
15 An. 107 numeral 3.

BIBLIOGRAFÍA
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Cultura Universitaria
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LÍMITES Y REDEFINICIÓN DEL PRINCIPIO
IURA NOVIT CURIA EN MATERIA PROCESAL CIVIL.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL,
HISTÓRICO-CIVIL Y PROCESAL
1
Pedro Gabriel Carrillo Miniguano
Resumen: El principio Jura Novit Curia o Jus Novit Curia -como se lo

trata en este artículo- aplicado en el Derecho Civil además de buscar
la óptima aplicación de normas jurídicas en un proceso jurisdiccional a
través del juez, busca la prevalencia del Derecho. De aquella.forma se
analiza que cada norma debe responder positivamente a la Constitución
que es su condición de validez y de unidad: esto no significa que la
constitución no deba justificarse materialmente en el respeto a la
dignidad humana que a su vez se hallará contextualizada y condicionada
por la naturaleza gregaria del ser humano.
l. Introducción
Para desarrollar cualquier tesis o propuesta de tema es de absoluta ne-
cesidad exponer los fundamentos que sostendrán aquel tema. Inicia-
mos por la cuestión relacionada a los derechos fundamentales que será
enfocada desde la perspectiva del Derecho Constitucional; segundo,
se revisarán las características primordiales del Derecho Civil, aquí,
asimismo, se abordará la separación que tuvo el Derecho Objetivo
y el Derecho Sustantivo; tercero, redefinir e indicar los límites que
propongo para el Principio Iura Novit Curia en el Derecho Procesal
Civil en relación a dos principios fundamentales del procedimiento:
el Principio Dispositivo y el Principio de Congruencia, todo aquello,
obviamente, desde la panorámica procesal; cuarto, se señalará los pun-
tos de convergencia que se da entre las ramas del Derecho señaladas a
través de las conclusiones.
Estudiante de quinto semestre de la Carrera de Derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la

Pontificia Universidad Católica del Ecuador. PUCE. Estudiante de primer semestre de la Carre-
ra de Ciencias de la Educación con Mención en Lengua y Literatura de la Universidad Técnica
Particular de Loja, UTPL. Egresado de la Unidad Educativa Salesiana "Cardenal Spellman".
256 Pedro Gabriel Carrillo Miniguano
11. Derechos Fundamentales y Derecho Constitucional.

Relación Necesaria
El profesor Hemán Salgado ( 1995) dice: "La expresión 'derechos fun-

damentales' hace referencia a aquellas cualidades o valores esenciales
o valores esenciales y permanentes del ser humano que son objeto de
protección jurídica." (p.15 ). Aquella protección debe tener mecanis-
mos, desde la norma jerárquicamente superior -constitución- y desde
la doctrina. Por aquel motivo el texto constitucional, es el mecanismo
idóneo para dicho fin realizado por el poder constituyente, este, como
todo poder jurídico debe tener sus límites y limitaciones, consideran-
do la protección del ser humano y de sus derechos como finalidad
primordial.
Los derechos fundamentales sin garantías o sin medios de protección

serían una mera enunciación para legitimar un sistema totalmente antiju-
rídico, como bien lo señalan:
Si el constituyente vulnera los derechos fundamentales o la dignidad de la

persona humana, así como las demás limitaciones a dicho poder, la carta
política se toma antijurídica -lo jurídico no es lo que arbitrariamente
determine el legislador o el constituyente, sino lo apegado a Derecho en
sentido amplio- y regirá por la fuerza de los hechos y no por fuerza del
Derecho (Oyarte, 2014, p.69).
Debemos poner especial atención a la disyuntiva que el autor, recien-

temente citado, realiza. El Derecho no es lo que se ha plasmado en co-
dificaciones o cualquier producto del Poder Legislativo, sino lo que se
crea y se va adaptando para dar protección, regulación y promoción de
los derechos fundamentales. Dicha idea la ha desarrollado el profesor
argentino, Rodolfo Luis Vigo, quien incluso la categoriza como una de
las notas características de lo que fue el Estado Legal de Derecho (de
aquí en adelante: ELD) -la sinonimia entre Derecho y ley- luego la
contrasta con el actual -al menos en teoría, porque la práctica es muy
cuestionable- paradigma jurídico-político llamado Estado de Derecho
Constitucional (desde aquí: EDC) y finalmente nos recuerda que estos
cambios de paradigma obligan a realizar nuevos planteamientos en tres
temas: "formular diferentes concepciones acerca del Derecho, del Es-
tado y el perfil del jurista funcional" (Vigo, 2016, p. 1).
límites y redefinición del principio 257
JURA NOVIT CURIA en materia procesal civil
En este cuadro de resumen las veintiocho características que dicho autor

establece para el ELD. Tratamos este tema para ver la nueva fundamen-
tación y enfoque que se le da a la dignidad humana dentro de cualquier
ámbito, ya sea público o privado. Se desarrollan doce, siempre compa-
rándolas con su actual tratamiento en el ECD 2
Tabla 1, Características del Estado Legal de Derecho y del Estado de

Derecho Constitucional:
Estado Legal de Derecho (ELD) Estado Constitucional de Derecho

(ECO)
l. Sinonimia entre Derecho y Ley Ruptura de la identificación entre
Derecho y Ley
2. Definición del Estado desde la ley Dispersión del Poder estatal
3. El Derecho en las normas o reglas El Derecho en los principios o
valores
4. La teoría de la fuente del Derecho El desbordamiento de las fuentes
del Derecho
5. La seguridad jurídica La equidad
6. La constitución como programa político La constitución como fuente lle
Derecho
7. La relevancia del Derecho Civil La publicización del Derecho
8. Lógica formal Retórica
9. Insularismo Jurídico Las impurezas en el Derecho
10. Una teoría positivista Una teoría no positivista
11. Los métodos interpretativos La nómina de los argumentos
12. Los Derechos Humanos La eficacia de los Derechos
Humanos
De la misma fonna se debe hacer una aproximación práctica de aquel

enfoque jurídico-político. No hay mejor fonna que desde, la actual Carta
Política del Ecuador, que en su Art. 1 se proclama como "Estado consti-
tucional de derechos y justicia". Lo que significaría que en nuestro país
ya se cambió el paradigma jurídico-político. La presente "innovación" se
debe tratar desde dos posiciones: de respaldo y otra de crítica; la primera
es dada por la Corte Constitucional en transición en la Resolución Nº
001-08-SI-CC:
2 Si se desea revisar todas las características, con su definición y explicación léase el siguiente
libro: Vigo, Roda/fo Luis, El Estado de Derecho Constitucional y Democrático, Capítulo 1:"Del
Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional", p. 1-33.
258
El Estado de Derecho en su versión francesa, conocido también como

Estado de legalidad o Estado legicéntrico, se identifica por ser un Estado
legislativo, lo que implica la supremacía del Parlamento sobre los otros
poderes del Estado; la reducción de todo el Derecho a la ley; la supremacía
de la ley sobre el resto de los actos normativos del Estado (principio de
legalidad); la subordinación a la ley, de los derechos de los ciudadanos;
la limitación del poder judicial a la aplicación subsuntiva de la ley; y
a la conversión de la Constitución en una simple ley de organización
del poder, que puede ser modificada por el procedimiento ordinario de
expedición de las leyes. En definitiva, en el modelo de Estado de Derecho
francés, la Constitución queda reducida a una declaraciónpolítica de
principios y se asiste a la formación de una cultura jurídica basada en la
supremacía de la ley. ( ... )
En el Ecuador, la tradición jurídica francesa fue dominante hasta la pro-

mulgación de la actual Constitución. Efectivamente, la nueva Constitu-
ción establece por primera vez en la historia constitucional ecuatoriana,
una nueva forma de Estado, el Estado Constitucional de Derechos y Jus-
ticia, que tiene como rasgos básicos los siguientes: a) la existencia de una
Constitución no modificable por medio de la ley; b) el carácter normativo
y la fuerza vinculante de toda la Constitución; c) el control judicial de la
constitucionalidad, a través de la existencia de garantías jurisdiccionales
que permiten vigilar la conformidad de las normas infra constitucionales
respecto de la Constitución; d) la directa aplicación de la Constitución
para resolver todos los conflictos jurídicos que se presentan en la so-
ciedad; y, e) la facultad de interpretar todo el ordenamiento, a la luz de
la Constitución, a través de un órgano especializado del poder público
denominado Tribunal o Corte Constitucional.
¿Cuáles la consecuencia jurídica de la transformación

a sistema normativo de la Constitución?
Esta transformación progresiva de la Constitución hasta llegar a ser una

norma, implica por lo menos, en su fórmula pura, que todos los ciu-
dadanos y operadores jurídicos habrán de tomar el texto íntegro de la
Constitución como una premisa de decisión, igual que cualquier otra
norma. Lo anterior, como bien señala Ignacio de Otto, trae sustanciales
secuelas frente a la interpretación de la Constitución; a saber: a) Habrá
IURA NOVIT CURIA en materia procesal civil
de interpretarse todo el ordenamiento jurídico, conforme al texto cons-

titucional; b) Habrán de examinarse, a la luz del texto constitucional,
todas las normas del ordenamiento jurídico, para comprobar si son o no
conformes con el texto constitucional y con el llamado doctrinariamente
bloque de constitucionalidad; c) En la aplicación concreta del Derecho
por los diversos operadores jurídicos, deberán aplicar, en primer lugar, la
Constitución y las normas que tengan su misma jerarquía, a fin de extraer
de ella la solución a cualquier litigio o problema jurídico; y solo si ésta
no dice nada, se aplicarán las normas secundarias; y, d) La condición
normativa de la Constitución tiene un efecto derogatorio general y auto-
mático para las normas preconstitucionales (ipso costitutione) y general,
previa petición de parte, para las normas infra constitucionales posterio-
res a la Constitución. La consecuencia práctica de la adopción de este
modelo constitucional, es que todos los funcionarios públicos, incluidos
los jueces y los propios particulares, deberán respetar la Constitución y
desarrollar sus funciones de conformidad con lo que dice el texto de la
Carta Fundamental y las sentencias del órgano encargado de ejercer la
justicia constitucional (2008, p. 25-26 ).
Una primera aproximación nos haría suponer que la Constitución del

2008 es una total innovación, pero como bien lo señala Oyarte (2014 ),
que es la voz crítica:
A despecho de lo que se pretende indicar en este fallo, ninguno de esos

elementos es novedoso y deben encontrarse presentes en cualquier Estado
de Derecho [además] que el "Estado constitucional de los derechos y
justicia es a su vez, una forma particular de expresión del Estado de
Derecho, caracterizada por la existencia de una Constitución material y
rígida, el carácter normativo y vinculante de la misma; y, el control judicial
de la constitucionalidad en cabeza de un órgano especializado, que tiene
la potestad de interpretar en última instancia la Constitución", indicando
que una Constitución es material cuando contiene normativamente un
conjunto de principio, valores y derechos, que definen normativamente
los fines del Estado". Nada novedoso, si se tiene presente que estas
indicaciones son condición de cualquier Estado de Derecho profundo y
que no se inauguran con la Constitución de 2008 (p. 67).
Dando un breve análisis de aquellos enfoques, lo que si se debe rescatar

es la gran carga de principios y desarrollo de parte dogmática, haciendo
260
que la parte orgánica se someta ante esta. La actual Constitución, ade-

más ordena es su Art. 11 Nº3: "los derechos y garantías establecidos en
la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos huma-
nos serán de directa e inmediata aplicación" (Constitución 2008, de aquí
en adelante: Cons 2008). Así mismo en su Art. 426 manda:
Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.

Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas
en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que
sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las
partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la
Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos
serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta
de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de
los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la
acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales
derechos." (Cons 2008) [El resaltado me pertenece].
Así se puede determinar que la parte orgánica (Estructura del Estado, re-
gulación del poder y actividades administrativas) se encuentra al servicio
de la parte dogmática (principios, valores y derechos) con el fin de prote-
ger la dignidad humana y los derechos fundamentales que se derivan de
esta, además de ser la materia principal de la ciencia jurídica ya que una
finalidad que nadie podría discutir y que es propia del Derecho es aquella
de permitir la vida en colectividad, a través de la creación de normas po-
sitivas, que en su mayoría deberían lograr el criterio de eficacia, que se-
gún Bobbio (2012 ): "El problema de la eficacia es el problema de si la
norma es o no cumplida por las personas a quienes se las dirige" (p.22).
Para que resulte más fácil y eficiente crear normas, la doctrina ha clasifica-
do los derechos fundamentales en base a distintos sucesos históricos. An-
tes de presentar dicha división, desarrollaremos una definición de derechos
fundamentales, que nos servirá de aquí en adelante. Entendemos que: los
derechos fundamentales son las prerrogativas que pertenecen a las perso-
nas, ya sea en forma individual o colectiva, por el simple hecho de existir;
estas serán y son inalienables, imprescriptible e inembargables; aunque
eso no les quita su calidad de condicionables2, siempre y cuando se busque
el respeto al otro -que es un semejante- y no exceda el mínimo necesario
Límites y redefinición del principio 261
IURA NOV/T CURIA en materia procesal civil
para alcanzar el bienestar; todas las funciones anteriores, en su mayoría,

deben ser realizadas por el Derecho, que en su manifestación estatal tendrá
como límite el respeto a la integridad, desarrollo y dignidad de la persona;
de aquella forma, la ciencia jurídica no debe encerrarse en sí mismo, evitar
el lnsularismo jurídico, sino ser una ciencia multidisciplinaria e inter dis-
ciplinaria que aporte al desarrollo de la sociedad y la entienda desde sus
manifestaciones: sociales, políticas, geográficas, económicas y culturales.
De aquella forma la constitución que es un elemento de protección de

los derechos fundamentales deberá ser creada en base a las caracterís-
ticas de cada uno de los colectivos y circunstancias que se tenga en un
país, siempre y cuando se busque el bienestar y llegar a lo que [Carlos
Pereira Menaut (citado por Rafael Oyarte, 2014, p.56)) llama conciencia
constitucional. Aquella característica se define como: la realidad [que)
se produce [cuando] la sociedad acepta como válida a la norma que la
rige, y por añadidura la respeta. (Rafael Oyarte, p. 56) [El texto de los
corchetes me pertenece].
Observados de manera crítica los derechos fundamentales, su clasifica-

ción, según Hemán Salgado ( 1995) es:
Los derechos fundamentales han sido clasificados en tres grupos

siguiendo un criterio cronológico e histórico 1 en cuanto a su aparición y
reconocimiento. Por ello se habla de generaciones de derechos.
A la primera generación -que es la de los más antiguos- corresponde los

derechos civiles o individuales y los políticos; en la segunda, están los
derechos económicos, sociales y culturales; y en la tercera generación
-los más recientes- constan el derecho al desarrollo y el derecho a un
medio ambiente sano: estos últimos son los derechos denominados de
solidaridad y corresponden a los pueblos de la Tierra.
Los que nos interesan, en este ensayo debido a nuestro enfoque procesal
civil y civil son los derechos de primera generación, específicamente los
que esbozan el derecho a la propiedad y las relaciones de familia, como
3 Los eventos históricos más simbólicos para esta clasificación son: La revolución francesa; el
proceso de industrialización dado entre los siglos XVIII, XIX y el final del siglo XIX, la prime-
ra guerra mundial; la segunda guerra mundial y los procedimientos de Núremberg.
bien lo hace notar la definición de Derecho Civil dada por el Monseñor

Juan Larrea Holguín ( 1983):
es aquella rama del Derecho Privado Interno que regula los requisitos
generales de las relaciones jurídicas entre particulares, y el régimen de la
familia y la propiedad.
Se entiende que el Derecho Civil al tratar de la familia se refiere a su

constitución, formas, variaciones y derechos que derivan de las relaciones
familiares, e igualmente al abordar el tema de la propiedad regula con
amplitud todo lo referente a su adquisición, sus formas, su transmisión,
pérdida, repercusiones, derechos anexos, etc." (p 14).
Cabe recordar que la Constitución en la actualidad "es la norma suprema y

prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico." (Art. 424 Cons
2008) y que además corresponden a las características de publicización
del Derecho y eficacia de los Derechos Humanos -propios del ECD-:
Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la

Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de
derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas
en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento
y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de
las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta
en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos. [El
resaltado me pertenece].
Como consecuencia de aquella, intromisión del Derecho Constitucional

en las demás ramas, en especial las de Derecho Privado, así se produce
la constitucionalización, que según Vigo debe ser entendida como la hu-
manización del Derecho, y por consecuencia del ordenamiento jurídico;
y, en este caso, del Derecho Civil, que a pesar de ser rama simbólica del
Derecho Privado debe acoplarse a la constitución ya que allí encontrará
su condición de validez y unidad.
Asimismo, las normas constitucionales -Constitución del 2008- que

desarrollan la propiedad, la familia y las relaciones entre particulares
-elementos distintivos del Derecho Civil- son de lo más variadas, pero
citaremos las más relevantes:
Propiedad:
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 26. El derecho a la

propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y
ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la
adopción de políticas públicas, entre otras medidas.
Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad

en .ms forma.'i pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa,
cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su.función social y ambiental.
[El resaltado me pertenece]
Art. 324.- El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades

de mujeres y hombres en el acceso a la propiedad y en la toma de
decisiones para la admini.'itración de la sociedad conyugal. [ El
resaltado me pertenece]
Familia:
Art. 67.- Se reconoce la.familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá

como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de .msfine ....Estas se constituirán
por vínculosjurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes. [El resaltado me pertenece/
Relación entre particulares:
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

29. Los derechos de libertad también incluyen: c) Que ninguna persona
pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tri hu to.,·,ni
otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias. d) Que
ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar
de hacer algo no prohibido por la ley. [Como violaciones a los Derechos
Fundamentales]. [El texto de los corchetes me pertenece].
Art. 428.- Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte,

considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a
los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan
derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución,
suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente
a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco
días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el
plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer
la acción correspondiente.
111.Derecho Romano, Derecho Civil Romano

y Derecho Procesal Romano. Separación definitiva
del Derecho Adjetivo de la Rama Civil.
Aunque esas características que ahora le damos al Derecho Civil, no

siempre fueron así e incluso uno de los elementos que poseía el derecho
de los cives romanos (lus civile) era el derecho adjetivo, según el roma-
nista Romero Gross, el Ius civile era:
El nombre que los Jurisconsultos Romanos dieron al conjunto de

normas, típicamente romano, propio de su pueblo, es decir al que nació
de la entraña misma de este conglomerado social, conformándose a su
auténtico carácter, a su tradición y costumbres jurídicas; al que desde sus
principios rigieron los derechos subjetivos, la convivencia y las relaciones
extrínsecas de los propios cives o ciudadanos de Roma. Obviamente
el contenido y amplitud de este Derecho se fue incrementando y
transformando conforme al avance del tiempo (p. 14).
Aquella evolución (cambio) es relevante debido a que inicia lo que se

conocería como Derecho Procesal, en su primera manifestación, especí-
ficamente, Derecho Procesal Civil, que como bien lo señala Juan Larrea
Holguín (1983) es:
Para los romanos lo fundamental consistía en la actio, esto es, en la

posibilidad de mover la maquinaria del Estado o de la sociedad para
obtener la debida protección de un interés justo. Por eso Gayo clasificaba
las partes del Derecho Civil en las que tratan de las "personas", las
"cosas" y las acciones. [además] Hoy en día, no admitiríamos la inclusión
JURA NO VIT CURIA en materia procesal civil
de las "acciones en el Derecho Civil, puesto que lo llamamos" derecho

adjetivo", o sea el modo de hacer valer los "derechos sustantivos ante los
jueces y tribunales (p.13 ). [El texto de los corchetes me pertenece]
Actualmente se considera al derecho de acción como un derecho subjetivo;

esta concepción nace desde Roma en donde primero se la llama lus actiones
o derecho de acción para, en un futuro tratarlo como la actio que como se
señala en la cita anterior aún conserva su unión al Derecho Civil. La socie-
dad romana al desarrollarse social, política y sobre todo jurídicamente co-
mienza a darle un tratamiento diferenciado a las acciones de las cuestiones
relacionadas con las personas (cives o gentium) y de las cosas (res o rem).
Esta idea se analiza de mejor forma a través de las clases de acción que po-
seían y su fundamento, lo primordial fue el hecho de acudir a un tercero para
la resolución de conflictos pasando a un sistema heterocompositivo desde
uno autocompositivo. En el caso romano, en sus inicios, muy ritualista:
Tabla 11, Tipos de acción:
Clases de acción Definición

Vindicationes o acciones Buscaban la protección o reivindicación de un
reales derecho real que se halla obstruido o violado
Condictiones o acciones Su objetivo era mantener la certeza o el efectivo
personales cumplimiento de una obligación.
Tam in rem quam in Buscaban dar seguridad a cualquier derecho real en
personam o acciones el cual se halle, de igual forma, el compromiso de
mixtas cumplir una obligación.
Stricti iuris o accion en Cuando <licho derecho subjetivo se daba con
estricto derecho completa sujeción al ordenamiento jurídico.
Bonae fidei o Buena fe El juez tenía un sentido de amplia discrecionalidad
para resolver las causas sometidas a su
conocimiento.
Reipersecutorias Se daba cuando las personas deseaban la
adjudicación o restitución de una cosa determinada.
Penales Se realizaba en el momento en que se deseaba un
pago a título de indemnización por daños sufridos en
consecuencia de hurto, injuria, etc.
Perpetuas El derecho de acción no se extinguía por el
transcurso del tiempo.
Temporales Sucedía que el derecho de acción caducaba o se
extinguía por el transcurso del tiempo señalado por
la ley.
Directas La misma persona afectada o acreedora ejercía dicho
derecho.
Contrarias Podían ser ejercidas por las partes obligadas o

deudoras.
Populares Las podía ejercer cualquier ciudadano en defensa de
un derecho de interés público.
Privadas Las ejercitaba cada uno de los ciudadanos en defensa
de sus propios intereses.
Simplicia o acción simple Ocurre en el instante en que las acciones se
desarrollaban de manera individual.
Duplicia o acción doble Hubo ocasiones en que simultáneamente una de las
partes asumía el papel de actor y demandado en un
mismo proceso, actualmente se entiende aquella
situación como: reconvención.
Como se ve, el Derecho Procesal en Roma ya tenía un gran desarrollo

debido a la cultura jurídica que ellos ejercían. Con aquella influencia y
el desarrollo del Derecho, en la actualidad el Derecho Procesal:
regula la declaración, constitución, ejecución, reglamentación o tutela

de los derechos, y de la libertad y de la dignidad del hombre [que es
inherente a este y que es la base de los derechos fundamentales], y la
realización de formalidades necesarias para ciertos actos jurídicos, no
solamente en las relaciones de los ciudadanos entre sí, sino también con
el Estado e inclusive entre las diversas entidades en que se divide (Devis
Echandía, 2012, p.11) [El texto de los corchetes me pertenece]
De esta forma al ya desvincularse el Derecho Procesal del Derecho Civil,

se han manejo diversas teorías; actualmente se concibe a la Rama Proce-
sal como parte del Derecho público, aquella situación se la concibe como:
La rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios

que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y
que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la
actuación del derecho positivo en los casos concretos, y que determinan
las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los
funcionarios encargados de ejercerla.
La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solución de un conflicto,

en la investigación y sanción de un hecho ilícito, en su prevención, en la
defensa contra su posible repetición, en el cumplimiento de una formalidad o
declaración y en la satisfacción coactiva [asimismo coercitiva] de un derecho.
(Devis, Echandía, 2012, p. 5). [El texto de los corchetes me pertenece].
Por medio de aquella constitución pública del Derecho Procesal, se co-

mienza a determinar cuáles serán los elementos indispensables, así se ha
determinado que dentro de la rama procesal del Derecho son: La acción,
de la que ya se ha hablado; la jurisdicción y el proceso. Se continuará
analizando las dos que restan.
Jurisdicción: Una de las definiciones que se puede dar a la jurisdicción se ha-

lla en el Código Orgánico de la Función Judicial (De aquí en adelante COFJ):
Art. I 50.- JURISDICCIÓN. - La jurisdicción consiste en la potestad

pública de juzgar y hacer ejecutar loju=gado, potestad que corresponde
a lasjuezas yjueces establecidos por la Constitución y las leyes. y que se
ejerce según las reglas de la competencia (p. 48).
La presente definición contiene todos los elementos señalados por Devis

Echandía (2012 ):
[ ... ] la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial
a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o
garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana.
y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza
jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los
delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante
ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos. de acuerdo con
determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias (p. 69).
Proceso:Cabe señalar que el proceso es aquel mecanismo otorgado por el Es-

tado para la protección de las personas y sus derechos fundamentales. Dentro
de este se hallan diversos procedimientos, es decir fonnan parte del proceso.
pero tienen características específicas y dependerán de la realidad social que
pretendan regular, como de la rama jurídica donde se halle. Es así que con mu-
cha propiedad Devis Echandía (2012) señala: "denominamos procedimientos
a los distintos métodos que la ley establece para su regulación. [Entiéndase
que se refiere al proceso] (p.138). [El texto de los corchetes me pertenece].
Un ejemplo puede ser el procedimiento sumario para tramitar los divorcios

contenciosos (Art 332 Nº4 Código Orgánico General de Procesos, de aquí
en adelante: COGEP) Una vez revisado la acción, jurisdicción y el proceso
se revisará uno de sus principios transversales: el lura Novit Curia.
IV. Redefinición del Principio lora Novit Curia
De suma importancia es acudir a la definición etimológica de cada una

de las palabras que forman dicho principio para construir una idea de lo
que estas significan.
Jura: En forma plural, derechos; mientras que, conjugado en su forma

singular, Jus significa Derecho.
Novit: Conoce, conocer. Y su raíz, latina que es nosco, noscis, noscere

(dependiendo del tiempo y la conjugación que se desee).
Curia: Tribunal, corte, juzgado. 4 Declinación respectiva de curiae.
Entonces, podemos actualizar la enunciación de dicho principio a: Jus

Novit Curia. Pero esta variación se debe entender de una adecuada ma-
nera, debido a que el Derecho o Jus, que es lo que conoce el juez es decir
aquella ciencia que contiene los lineamientos de protección, regulación 5y
promoción de los derechos o Jura. Esta disyuntiva es posible debido a la
aplicación de los principios del ECO.
Bajo aquella perspectiva, de aquí en adelante aquel principio será tratado

como Jus Novit Curia; ya que así se ve que el conocimiento del juez no
solo es de derechos, sino de garantías, principios y demás herramientas,
como el mismo Estado, que utiliza el juez para dirimir un conflicto a
través del Derecho.
Esta tarea que tiene el juez de arreglar los conflictos, o reconocer dere-
chos se puede visualizar en tres etapas: inicio del proceso, desarrollo del
proceso, cierre o conclusión del proceso.
4 Entiéndase como cualquier órgano, pluripersonal o unipersonal que es designado como tercero
imparcial. Representante del Estado y tiene como finalidad, dirimir un conflicto, sujetando su
actividad a los límites jurídico-positivos (constitución, leyes, etc.);jurídico no-positivos (moral,
ética, dignidad humana, etc.); académicos (doctrina) y fácticos (hechos).
5 En el momento de referirme a regulación no se debe entender como sinónimo de concesión,
debido a que los derechos fundamentales son la condición sine qua non de existencia de la
constitución en sentido material, además de ser el requisito fundamental para el establecimiento
del Estado de Constitucional de Derecho o su variante ecuatoriana: Estado constitucional de
derechos y justicia. Y no concesiones del aparataje estatal.
6
1. INICIO DEL PROCES0 :
El juez 7 muestra su conocimiento del derecho a través de la aceptación

de la demanda; en nuestra legislación se establece requisitos que debe
cumplir una demanda que apenas presentada habilita el inicio del pro-
ceso. Pero si se desea que nuestra pretensión prospere es necesario que
los fundamentos de hecho y de derecho se hallen lo mejor detallado en
la demanda. 8
Aquella calificación puede ser positiva o negativa.
Así, en caso de calificar la demanda como positiva, la tramitará y dispon-

drá que se realicen las diligencias solicitadas (Art. 146 COGEP). Ejem-
plo de aquellas diligencias, y que quizá es una de las más fundamentales,
es la citación, debido a que allí se plasma, en una primera etapa, el Prin-
cipio de Contradicción.
Como segundo paso se procede a citar al demandado para que pre-

sente sus excepciones o la presentación de una reconvención para
que así mismo el juez la califique, ya que ésta deberá tener, en la
medida de lo que sea posible, los mismos requisitos que la demanda
(Art. 151 COGEP) y en caso de ser positiva la calificación se forma
un proceso en donde existen dos demandas, una del demandante y
otra del demandado que para diferenciarla, se la llama reconvención;
pero que en su mayoría se la aplica las reglas de la demanda; cabe
recordar que como existe contestación a la demanda, asimismo, ba-
sado en el principio de contradicción, existe la contestación a la re-
convención (Art. 155 COGEP) además de la respectiva calificación
(Art. 156 COGEP).
6 Existen varias posiciones para definir el inicio del proceso; parte de la doctrina señala que el
proceso inicia una vez admita la demanda otra, en cambio señala que el proceso inicia una vez
que se ha presentado la demanda sin que sea requisito admitir la demanda, ya sea en la primera
oportunidad o después de aclararla o completarla. Nuestro actual Código Procesal, ordena que
el proceso iniciará con la presentación de la demanda (Art. 141 COGEP).
7 De aquí en adelante utilizaré la palabra juez como un término genérico para referirme a cual-
quier órgano colegiado que sea el encargado de administrar justicia a nombre del Estado.
8 Nuestra actual legislación prevé 26 requisitos en general (Art. 142; Art. 143 & Art.144 COGEP)
habrá ocasiones en donde sean más o sean menos, todo depende de la materia y del tipo de
procedimiento que se esté realizando.
270
Una de las particularidades que se halla en la reconvención es que en

materia de alimentos, esta no procede (Art. 154 COGEP).
Así, se observa que el Principio Ius Novit Curia es utilizado desde el ini-
cio, debido a que al no cumplir con los requisitos que establece nuestro
actual Código Procesal inadmite la demanda y la manda a corregir. Lo
interesante se plasma en dos preguntas:
¿QUÉ PASARÍA SI EL JUEZ ADMITE LA DEMANDA, A PESAR DE

QUE EXISTAN ERRORES?
Se puede esbozar, una respuesta general y que solamente se sustentaría

en el Principio de Supremacía Constitucional. Como respuesta está el
artículo 169 de la Constitución:
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia.

Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal,
y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará
la justicia por la sola omisión de formalidades. [El resaltado me
pertenece].
Por aquella razón la respuesta sería que, a través del arreglo de la deman-
da presentada, que en un primer término debería ser rechazada pero no se
lo hizo, el juez estaría acatando lo dispuesto por mandato constitucional,
además de cumplir con los Principios de Eficacia y Celeridad. Entonces
podríamos caer en la tentación de presentar demandas o contestaciones a
la demanda sin basamos en las normas correctas, porque el juez deberá
aplicar el Derecho y así admitirá y solucionará los defectos que esta pre-
senta; cuestión sumamente errónea a nivel profesional y jurídico.
La Corte Suprema de Justicia (de aquí en adelante: CSJ), en el año 2004,

específicamente a través de la resolución Nº 216-2004, señala:
"los aforismos latinos «iura novit curia» y «da mihi factum dabo tibi
ius», que expresan que la causa petendi está constituida únicamente
por los hechos alegados, el acaecimiento histórico, la relación de
hechos que, al propio tiempo que la delimitan, sirve de fundamento a la
pretensión que se actúa, y es el juez quien ha de señalar el derecho que
corresponde aplicar a tal fundamentación fáctica; los tribunales no tienen

la obligación, y tampoco la necesidad de ajustar los razonamientos
jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones
de carácter jurídico aducidas por las partes, y bien pueden basar
sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, puesto que ello
significa, precisamente, el antes señalado aforismo «iura novit curia»,
porque es suficiente que las partes le den los hechos para que el juez
les dé el derecho: «da mihifactum dabo tibi ius». Nuestro ordenamiento
jurídico recoge el principio iura novit curia, en el artículo 284 del Código
de Procedimiento Civil, y por ello los jueces y tribunales están obligados
a suplir las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho,
siempre y cuando los fundamentos de hecho relatados por la parte actora
en su demanda sean pormenorizados y explícitos, y su petición clara y
concreta; lo propio cabe decir de la contestación a la demanda; de tal
manera que el juzgador pueda establecer con certeza cuál es la norma
legal aplicable al caso específico. [El resaltado me pertenece].
Esta resolución nos da paso a responder la segunda pregunta planteada,

además de aclarar que el principio Ius Novit Curia -en un primer mo-
mento- se plasma en la aceptación de la demanda y se limita a través de
lo expresado en la causa petendi y en base a las hechos y medios proba-
torios presentados.
¿QUÉ TIPO DE ERRORES SON SUSCEPTIBLES DE CORRECCIÓN?
Basados en lo expuesto por la CSJ, lo que se podrá resolver son las nor-
mas bajo las cuales se amparan las pretensiones, dadas por el accionante
o el accionado, ya sea a través de la demanda, contestación a la demanda,
reconvención y contestación a la reconvención, que en nuestro actual
Código Procesal se los llama actos de proposición y se desarrollan en el
Libro III: Disposiciones comunes a todos los procesos.
Al hablar de las normas que aplicaremos para la fundamentación de nues-

tros actos de proposición, hablamos de los Fundamentos de Derecho que
darán soporte para que se evalúen y juzguen los actos que consideramos
lesivos y contrarios a nuestros derechos. En nuestra legislación se pre-
vé que dichos fundamentos deben hallarse, como uno de los requisitos,
en los actos de proposición para así justificar mi derecho de acción, en
caso de la demanda (Art. 142 Nº6 COGEP) y la reconvención (Art. 154
272
COGEP) y; mi derecho de contradicción a través de la contestación a la

demanda (Art. 151 COGEP) y la contestación a la reconvención (Art.
155 COGEP).
En definitiva, al inicio del proceso y a lo largo de este, los errores sus-

ceptibles de corrección, son solamente los errores de derecho, siempre
y cuando los hechos hayan sido expuestos de forma clara, así lo ordena
nuestro actual Código Procesal:
Art. 91.- Omisiones sobre puntos de derecho. La o el juzgador debe

corregir las omisiones o errores de derecho en que hayan incurrido las
personas que intervienen en el proceso. Sin embargo, no podrá otorgar o
declarar mayores o diferentes derechos a los pretendidos en la demanda,
ni fundar su decisión en hechos distintos a los alegados por las partes.
(COGEP).
Podríamos referimos a un posible error con lo dicho y lo ordenado en

el Art. 142 Nº 6 del COGEP (siempre y cuando no se interprete de la
manera correcta: "Contenido de la demanda. La demanda se presentará
por escrito y contendrá: 6. Los fundamentos de derecho que justifican el
ejercicio de la acción, expuestos con claridad y precisión" [El resaltado
me pertenece].
Basado en lo anterior, los jueces podrían justificar la inaplicación del

Principio Ius Novit Curia, alegando que el demandado o demandante
no propuso con claridad y precisión los Fundamentos de Derecho; aun-
que, repito, es un problema aparente debido a que la solución se halla
en nuestro mismo ordenamiento jurídico a través de la aplicación de las
siguientes normas constitucionales:
Art. 424: La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre

cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del
poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. [El
resaltado me pertenece J.
Art. 425: El orden jerárquico de aplicación de las normas será el

siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales;
las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas;

los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte

Constitucional, la.'i juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación
de la norma jerárquica superior. [El resaltado me pertenece}.
Art. 169: El sistema procesal es un medio para la realización de /ajusticia.

Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad. eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y
harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la
justicia por la sola omisión de formalidades. [ El resaltado me pertenece J.
De esta forma, cerramos el aparente problema con lo conocido, en la

doctrina como una derogación tácita del Art. 142 Nº6 y que como con-
secuencia cae en la obligación de los jueces de enmendar los errores de
Derecho en que incurran las partes ya que no se sacrifica la justicia por el
olvido de solemnidades. Además de aplicar una interpretación sistemáti-
ca del COGEP por medio del artículo 91, anteriormente citado.
2. DESARROLLO DEL PROCESO:
Una vez, realizadas las diligencias necesarias se dispone a realizar, de-

pendiendo del procedimiento, una audiencia preliminar (procedimien-
to ordinario, contencioso tributario y contencioso administrativo) o una
fase de saneamiento, que se da en procedimientos que tienen audiencia
única (procedimiento sumario, procedimiento ejecutivo y procedimiento
monitorio).
Dicha fase o audiencia, de forma general busca resolver todos los con-
flictos que, a la hora de juzgar puedan entorpecer el procedimiento. En-
tre las diligencias que se deben practicar están: pronunciamiento de las
excepciones de las cuales se creen asistidas las partes (se fija los puntos
de debate); validez del proceso; anunciar la totalidad de pruebas de las
cuales se hallen asistidos y que vayan a presentar en la audiencia de jui-
cio; la práctica -en lo posible de la prueba de oficio (también conocida
como prueba para mejor resolver; potestad exclusiva del juez); r~so~u-
ción de la admisibilidad de los medios probatorios basado en los cntenos
de conducencia, pertinencia, necesidad, idoneidad y utilidad; fijación de
la fecha de la audiencia de juicio y la respectiva notificación que se da en
audiencia. (Art 294 Nº 1, 2, 3, 4, 5, 6 & 7 COGEP). Algo similar ocurre
en los procedimientos de audiencia única, pero con dos fases, en la pri-
mera, llamada fase de saneamiento, en ella se fija los puntos del debate y
se practica las diligencias necesarias para llegar una posible conciliación
(Art. 354 COGEP). Mientras que en la otra fase, la de resolución del con-
flicto principal y de los conflictos accesorios, una vez fijado los puntos
del debate o mejor dicho: trabada la litis.
El simple hecho de que la potestad de dirección del proceso esté dada al

juez es una muestra del Principio Ius Novit Curia, debido a que este prin-
cipio no solo se limita a la aplicación de normas que no hayan sido utili-
zadas por las partes. Como bien se muestra en el Código Procesal el juez
tiene control en las actividades de las partes procesales, el encausamiento
del debate y la prevención de dilaciones innecesarias (Art. 3 COGEP).
Todas aquellas facultades muestran la capacidad del juez de aplicar

el mejor Derecho disponible. La única forma de hacerlo es el conoci-
miento del mismo. De especial forma ésto se halla en la práctica de la
prueba de oficio (Art. 294 Nº7 Literal b COGEP); debido a que es
prueba busca el esclarecimiento de los puntos de controversia, para
que así el juez aplique el Derecho ya que no podría excusarse de os-
curidad, de ausencia de norma (laguna) o antinomia. (Art. 18 Nº Có-
digo Civil) y además sería una violación al Principio de Tutela Judi-
cial Efectiva (Art. 11 Nº9 Cons, Art 75 Cons & Art. 303 Nº 5 COGEP)
Lo mismo ocurre en la audiencia de juicio, en caso de los procedimien-
tos con doble audiencia. Así se inicia dicha etapa, con la lectura de lo
determinado en la audiencia preliminar; la parte actora formula su ale-
gato inicial, se ordena la práctica de pruebas, la parte demandada hace
lo mismo y una vez terminada la audiencia el juez la puede suspender
hasta formar su convicción. (Art. 297 COGEP). Lo mismo -en su gran
mayoría- se aplica en los procedimientos con audiencia única pero con
dos fases; donde la primera toma el nombre de fase de saneamiento y la
segunda fase de resolución -aquí se introduce las pruebas y los alegatos,
como en la audiencia de juicio del procedimiento ordinario--. (Art. 333
Nº 4 COGEP).
Límites y rcde_finición del principio 275
Una vez resuelta la controversia se expide una sentencia que pondrá fin
al proceso. Esto nos da paso a la tercera etapa. (No discutiremos acerca
de las posiciones doctrinarias de fin del proceso).
3. CIERRE O CONCLUSIÓN DEL PROCESO:
La sentencia, en la doctrina, se encuentra dentro de los actos decisorios

del juez, junto a los autos 9 • O en términos genéricos se les da el trata-
miento de providencias judiciales (Art. 88 COGEP & Devis Echandía,
2012, p. 409).
El autor inmediatamente citado hace una definición precisa de la senten-

cia, entendiendo que:
Es el acto por el cual el juez cumple la obligación jurisdiccional

derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver
sobre las pretensiones del demandante y las excepciones de mérito o
fondo del demandado [principio de congruencia]. [El texto añadido y el
resaltado me pertenecen].
Mediante la sentencia se convierte. para cada caso, en voluntad concreta

la voluntad abstracta del legislador que la ley contiene.
Toda sentencia es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio

del juez, en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo
tiempo contiene un mandato pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula
y obliga (Devis Echandía. 2012, p. 411 ).
Mientras que en nuestra legislación se hace una exposición no tan de-

tallada de la sentencia; solo se limita a señalar que: "La sentencia es la
decisión de la o del juzgador acerca del asunto o asuntos sustanciales del
proceso" (Art. 88 COGEP).
9 En nuestra legislación se detalla cuáles son los autos que se utilizará en el proceso civil: Art.
88.- Clases de providencias. Las o los juzgadores se pronuncian y deciden a través de sentencias
y autos. ( ... ) El auto interlocutorio es la providencia que resuelve cuestiones procesales que, no
siendo materia de la sentencia, pueden afectar los derechos de las partes o la validez del proce-
dimiento. El auto de sustanciación es la providencia de trámite para la prosecución de la causa.
(COGEP)
276
El puente necesario entre el Principio Ius Novit Curia y su aplicación en

la sentencia, es, el Principio de Congruencia y el Principio Dispositivo.
Expliquemos la naturaleza de estos dos últimos principio iniciando por
el último.
Principio Dispositivo: Halla su consagrac1on en la Constitución del

2008, como principio fundamental para el cumplimiento de deberes y el
ejercicio de atribuciones que tienen los órganos jurisdiccionales en todas
las materias (Art. 168 Nº6 Cons). Su desarrollo, por obvias razones, se
halla en el COFJ:
Art. 19.- Principios dispositivo, de inmediación y concentración.- Todo

proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las
juezas y jueces resolverán de] conformidad con lo fijado por las partes
como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas
[como la prueba de oficio] y actuadas de conformidad con la ley. [El
texto de los corchetes me pertenece].
Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías

jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneración de derechos
que no fuera expresamente invocada por los afectados, las juezas y
jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la resolución que
expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este
motivo.
Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las

juezas y jueces que conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la
actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la
concentración que contribuya a la celeridad del proceso.
De manera similar lo explican los maestros 10 de la Universidad Nacional

Autónoma de México (De aquí en adelante UNAM) en su Guía de Estudio
de Derecho Procesal Civil para los estudiantes de la modalidad abierta:
Por otro lado, el principio dispositivo establece que el proceso civil se

inicia a instancia de parte, denominada "parte actora", lo que significa
10 Gervasio Villeda María Soledad, !barra Vázquez Brenda, López Faugier Irene y Alcaraz Her-
nández Silvia.
que el objeto del proceso es determinado inicialmente por el demandante,

exponiendo los hechos y fundamentos de derechos en que se basa y el
pronunciamiento o resolución que solicita del juez. Con las alegaciones
que pueda hacer el demandado en su defensa, se termina por concretar el
objeto del proceso, es decir, aquello sobre lo que se discutirá a lo largo
del juicio y que concluirá con una sentencia (p. 6).
Consecuentemente podemos señalar que el principio dispositivo se pue-

de mostrar en dos etapas. Primera: Todo proceso dentro del Derecho
Procesal Civil inicia a petición de parte legitimada en el momento de
presentar su demanda; situación que va en conjunto con el derecho de
acción (Art. 142 Nº6 COGEP) y el derecho de acceso a la tutela efectiva
de derechos e intereses (Art. 11 Nº9 Cons, Art 75 Cons & Art. 303 Nº 5
COGEP). Segundo: Su manifestación en el desarrollo del proceso debido
a que en base a las pruebas aportadas por las partes y las ordenadas por
el juez se irá desarrollando el proceso para que el juez muestre su cono-
cimiento del Derecho a través de la sentencia y que se relacionen con los
hechos aportados y probados.
Una muestra de aquella disposición que las partes, en especial el de-

mandante tiene del proceso, ya sea al inicio o en desarrollo del mismo
se muestra en el contrato de transacción. Entendido como un "contrato
en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o pre-
caven un litigio eventual. (Art. 2348 Código Civil). Además el COGEP
lo regula como una forma extraordinaria de conclusión del proceso (Art.
235 COGEP); junto a la conciliación, el retiro de la demanda, desisti-
miento, allanamiento y abandono.
Así podemos proseguir al segundo principio, entendiendo que el Princi-

pio Ius Novit Curia tiene como límite el Principio Dispositivo, pero no
de forma total ya que si se trata de garantías jurisdiccionales que hayan
aparecidos durante el proceso, los jueces podrán separarse y, obviamente
aplicar su conocimiento del Derecho y la segunda excepción se presenta
por el mismo principio dispositivo, ya que el Derecho se seguirá aplican-
do siempre y cuando las partes continúen aportando los requisitos para
continuar el desarrollo del proceso y no se lo abandone o desista porque
se entendería que ya no desean un proceso jurisdiccional o incluso han
llegado a un proceso auto compositivo, en donde las partes llegan a un
arreglo sin necesidad de un tercero imparcial como el juez.
Por otro lado, si las partes deciden continuar con el proceso en sede ju-
risdiccional, deberán someterse a la sentencia expedida por el juez y esta
deberá ser congruente.
Principio de Congruencia: Nuestra Corte Nacional de Justicia como

mucha propiedad ha definido y ha dividido al principio de congruencia
en dos aspectos: interno y externo.
El principio de congruencia, que consiste en la concordancia que debe

haber entre las pretensiones de la demanda, los medios de defensa o
contrademanda deducidos por la parte demanda, y la resolución del juez, a
lo que la doctrina y jurisprudencia llama congruencia externa; y, la interna,
que consiste en la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de
la sentencia. El principio de la congruencia delimita el contenido de la
sentencia en cuanto esta debe pronunciarse de acuerdo con el alcance de
las pretensiones, impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente
aducidas, a fin de que exista identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto.
(Juicio No. 660-2011, Jueza ponente: Dra. Paulina Aguirre Suárez).
El COGEP lo regula solo en el aspecto interno: Congruencia de las sen-

tencias. Las sentencias deberán ser claras, precisas y congruentes con los
puntos materia del proceso. Resolverán sobre las peticiones realizadas
por las partes y decidirán sobre los puntos litigiosos del proceso (Art. 92
COGEP). Mientras que el aspecto interno se lo plasma en la debida mo-
tivación que debe tener cualquier acto público (Art 76 Nº7 Lit. L Cons
2008) y en la normativa inferior se regula de la siguiente forma:
Toda sentencia y auto serán motivados, bajo pena de nulidad. No habrá

tal motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación
a los antecedentes de hecho. Las sentencias se motivarán expresando
los razonamientos fácticos y jurídicos, que conducen a la apreciación
y valoración de las pruebas como a la interpretación y aplicación del
derecho. La nulidad por falta de motivación única y exclusivamente
podrá ser alegada como fundamento del recurso de apelación o causal
del recurso de casación (Art.89 COGEP).
Por aquella razón el principio Ius Novit Curia, que es la aplicación del
Derecho debe ser coherente y en materia civil debe aplicarse en base a
IURA NOV/T CURIA en materia procesal civil
los conflictos que se hayan determinado en la audiencia preliminar o la

fase de saneamiento y siempre respetando los derechos fundamentales
de todos los integrantes del proceso. Para finalmente mostrarse en la
sentencia.
Desde aquella perspectiva, el Principio de Congruencia se plasma en

la motivación que se haga a la sentencia en la que el juez aplica sus
conocimientos.
Hasta ahora hemos desarrollado el Principio de Congruencia suponiendo

que el juez es infalible; por obvias razones sabemos que el juez es un ser
susceptible de tener errores y de desapegarse del conocimiento del De-
recho, generando incongruencia entre los puntos o controversias fijadas
por el litigio y lo ordenado en la sentencia.
La doctrina ha clasificado ese tipo de sentencias incongruentes en tres

tipos:
Tabla 111,Sentencias incongruentes:
Nº Tipos Definición
l Plus perita o Cuando se otorga más de lo pedido

ultra vetita
2 Extra perita Cuando se otorga algo distinto a lo pedido. se
resuelve de ountos aienos al litigio
3 Citra o mínima Cuando se deja de resolver algo pedido
ne tita
Es así que una incongruencia es una falta, ausencia o descuido del Prin-
cipio Ius Novit Curia. Nuestro ordenamiento jurídico ordena que la con-
gruencia debe tener las sentencias a través de su legislación adjetiva ci-
vil: "Las sentencias deberán ser claras, precisas y congruentes con los
puntos materia del proceso. Resolverán sobre las peticiones realizadas
por las partes y decidirán sobre los puntos litigiosos del proceso" (Art.
92 COGEP). Bajo ese argumento la congruencia es la muestra más clara
del Derecho, caso contrario, de presentarse la incongruencia se presenta
la falla, o desconocimiento del Derecho, es decir de la parte sustancial
del Ius Novit Curia.
V. Conclusiones
I) La persona y con esta, su dignidad es el principal objeto de protec-

ción de las ciencias jurídicas. Así, los derechos fundamentales como
expresión de lo humano, deben ser resguardados por el Estado, sin
una intromisión excesiva, sino solo cuando estos se hallen en conflic-
tos, sin importar que estos se hallan plasmados en derechos reales o
derecho de propiedad, como en derechos de orden familiar.
11) La constitucionalización del Derecho aporta a la coherencia y evi-

ta -o al menos ese es su objetivo- los abusos que se podrían originar
por la relación entre particulares y entre parientes, ya sean consan-
guíneos o afines.
III) La separación del Derecho Procesal del Derecho Romano, mar-

có su clara vertiente pública, debido a que a esta rama se le enco-
mendó la tarea jurisdiccional o de solución de conflictos -en su
mayoría, ya que también puede ocurrir situaciones de jurisdicción
voluntaria- entre los seres humanos. Ora, su finalidad será la pro-
tección del Derecho.
IV) El actual sistema procesal, implícitamente trae instituciones del

Derecho Procesal Romano, que tiene un carácter mixto (público-pri-
vado ), como es el caso de la duplicia, que actualmente es la situación
de un actor que es reconvenido.
V) Nuestro actual sistema procesal opta por un proceso que inicia

con la presentación de la demanda con los requisitos necesarios para
tener un conocimiento de los hechos para, aplicar el Derecho e inclu-
so subsanar los errores en los Fundamentos de Derecho.
VI) Al inicio del proceso, el primer límite del principio Ius Novit Cu-
ria se da en: la causa petendi; ya que el juez deberá evaluar lo presen-
tado y ver si es jurídicamente posible subsanar o no las deficiencias
de el acto de proposición.
VII) El principio Ius Novit Curia, se encuentra implícitamente en la

Constitución ecuatoriana, como deber de todos los jueces en su tarea
jurisdiccional.
VIII) En el desarrollo del proceso, el límite del Ius Novit Curia es

el Principio de Inmediación, debido a que el juez deberá conducir el
procedimiento con la mayor probidad posible. Sin descuidar la in-
dependencia e imparcialidad que debe tener en cualquier etapa del
procedimiento.
IX) La aplicación del conocimiento del Derecho, en caso de ser in-

suficiente, lo aportado por las partes. Se otorga al juez la facultad de
ordenar una prueba de forma oficiosa o para mejor resolver con el
objetivo de conocer de manera adecuada los hechos y así aplicar De-
recho, ya que las actuaciones son otro de los límites que se presenta
al Ius Novit Curia.
X) No importa en qué fase o en qué audiencia estemos, siempre será

fundamental la aplicación del Derecho, para cumplir con el respeto a
los Derecho Fundamentales.
XI) Durante todo el proceso, las partes disponen de este, debido a que
mientras las partes deseen o mientras estas no lleguen a un acuerdo
se están sometiendo al Juez. Es así que la aplicación del Derecho,
también se limita por la voluntad, explícita o implícita de mantenerse
en el proceso y que este termine con una sentencia, que es la forma
regular y no otro medio excepcional, como la transacción, allana-
miento, etc.
XII) El juez puede desapegarse de la causa petendi, de manera ofi-

ciosa si se tratare de garantías jurisdiccionales. Esta situación es otra
aplicación del Ius Novit Curia.
XII) Al cierre del proceso, el Ius Novit Curia, se limita a través del
Principio de Congruencia, que debe hallarse específicamente en la
sentencia, con un adecuado razonamiento y motivación, caso con-
trario se violaría el debido proceso (Art. 76 Nº7 Literal Cons 2008).
XIII) La sentencia congruente es el documento más evidente, para

plasmar el Ius Novit Curia.
XIV) El Ius Novit Curia, como se ha revisado es un principio funda-

mental durante todo el proceso, que no debe limitarse solamente a la
aplicación de la norma, sino, a la protección y resguardo de los dere-

chos fundamentales, concibiendo estos como la condición necesaria
para la existencia del Estado.
XV) El cambio de paradigma jurídico-político del ELD al ECD es

la condición necesaria para que exista el Ius Novit Curia. Partiendo
desde la reflexión fundamental de que el Derecho no es solamente lo
que se halla en la ley, sino todo lo que proteja la dignidad humana.
JURA NOV!T CURIA en materia procesal civil
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gov.ec/documentos/constitucion _de_ bolsillo.pdf
Sentencias y resoluciones
Resolución Nº 001 -08-SJ- CC, Corte Constitucional del Ecuador

para el periodo en transición.
Sentencia Nº00 1-16-P JO-CC. Corte Constitucional del Ecuador.
Juicio Nº. 265-2013. Corte Nacional de Justicia.
Juicio Nº 660-2011. Corte Nacional de Justicia.
Resolución Nº 216-2004. Corte Suprema de Justicia.
Resolución Nº 123-2003. Corte Suprema de Justicia.

D.
ARBITRAJE
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ORDINARIOS
Y EXTRAORDINARIOS EN LA ACCIÓN
DE NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL
Xavier Palacios Abad'
Re:mmen: El arbitraje se ha convertido, cada vez más, en el medio

genérico de resolución de controversias en el Ecuador. dejando como
la excepción a la justicia ordinaria, claro está, en las materias que
son susceptibles de ser transigibles, puesto que de otra manera no
opera el arbitraje. En este sentido, con el continuo desarrollo de los
procesos arbitrales se han venido dando una serie de interrogantes
que no necesariamente se encuentran regladas en la ley de Arbitraje y
Mediación, ni mucho menos en el antiguo Código de Procedimiento Civil.
o en el actual sistema procesal ecuatoriano bajo el Código Orgánico
General de Procesos. Uno de los principales puntos de ;,?flexión ha sido
la interposición de recursos, cuando uno de los justiciables dentro del
proceso arbitral ha propuesto una acción de nulidad de laudo arbitral,
donde la pregunta es ¿cabe la inte,7,osición de apelación, o recurso
extraordinario de casación, o proponer acción extraordinaria de
protección de la sentencia que declare la nulidad o la validez del laudo:J
El presente artículo intentará responder a estas interrogantes desde un
análisis del sistema arbitral, su legislación especial y por supuesto la
regulación del Código Orgánico General de Procesos.
El Arbitraje como método alternativo

de solución de conflictos
El arbitraje es un método alternativo de solución de conflictos que busca
que las controversias sean resueltas, de manera general, por verdaderos
tribunales independientes, y con un alto nivel de probidad. Cabe señalar,
que puede darse la situación que el arbitraje no sea administrado sino
independiente, en cuyo caso será solo una persona la que esté a cargo de
sustanciar la controversia.
Estudiante de Octavo semestre de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Miembro de la

Comisión Académica de la Asociación Escuela de Derecho PUCE; xavypa(allive.com
Xavier Palacios Abad
288
La Constitución del Ecuador del año 2008 reconoce al arbitraje en su

Art. 190 donde prevé que:
Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos

alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se
aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza
se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo

pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado,
conforme a las condiciones establecidas en la ley.
Del artículo citado, se desprende como el arbitraje se sujetará a la Ley,

y además operará de manera exclusiva solo en las materias que por su
naturaleza sean susceptibles de transigir, con lo que el arbitraje, a la luz
de la norma constitucional, en principio tiene dos limitaciones puntuales:
l. Debe ser sobre materias transigibles y 2. Se debe sujetar a la Ley.
En cuanto a la primera limitación, esto es, la materia transigible cabe se-

ñalar que la Constitución del año 2008 recogió lo que ya estaba previsto
en el Art. 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM)2, donde ya se dis-
ponía esto. Es necesario indicar, que esta disposición, que a primera vista
no genera dificultad, en la práctica resulta tener una serie de connotacio-
nes muy significativas, dado que no existe en la legislación ecuatoriana
un catálogo de materias que la Ley prevea expresamente que son por su
naturaleza transigible.
Bajo esta línea argumentativa, consideramos apropiado el criterio del

profesor JUANMANUEL MARCHÁN, quien sostiene que el concepto o deter-
minación de "materia transigible" debe ser tomado del Código Civil en
lo que se refiere al contrato de transacción 3 . Sin embargo, dentro del acá-
pite que regula la transacción en el Código Civil advertimos que tampoco
existe una disposición que nos otorgue el catálogo de materias que son
2 LAM. Art. 1 El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las
partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existen-
tes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.
3 Marchán, Juan M (2012). El Tratamiento del arbitraje en la nueva Constitución. Iuris Dictio,
Volumen 14, Universidad San Francisco de Quito, p. 204.
los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios 289
en la acción de nulidad de laudo Arbitral
susceptibles de ser "transables"; de hecho, la única prohibición que pone

en consideración la normativa, es la referente al derecho de alimentos
que se debe por mandato de la Ley. 4
En cuanto a la segunda limitación, que el arbitraje deberá sujetarse a la

Ley, consideramos que esto conlleva implícitamente un concepto, este
es, el debido proceso. Así, al ser un método alternativo de solución de
conflictos, siendo la excepción a la regla que es acudir a los órganos
jurisdiccionales del Estado, debe sujetarse aun más a las disposiciones
normativas referentes al debido proceso, consagradas de forma mas o
menos general en el Art. 76 de la Constitución, y evidentemente a las re-
gulaciones en la Ley especial, es decir, la Ley de Arbitraje y Mediación.
El Arbitraje y el Debido Proceso
El Arbitraje es un proceso que busca ser eficaz y ágil con el fin de que los
justiciables puedan resolver sus controversias de la manera más pronta y
oportuna posible. En este sentido, el arbitraje, no por ser un procedimien-
to "expedito", significa que puede obviar las reglas del debido proceso,
ya que por el contrario deben respetarlas aún más. En efecto, al ser el ar-
bitraje un método alternativo de solución de conflictos debe ofrecer todas
las garantías procesales que los justiciables poseen dentro de la justicia
ordinaria, es decir, las garantías del debido proceso.
El arbitraje evidentemente cumple con las reglas del debido proceso, pues
es un procedimiento reglado con nonnas muy claras que deben ser acatadas.
Así, en primer lugar, solo podrán acudir a arbitrar aquellas personas que es-
tén vinculadas a partir de una cláusula compromisoria o convenio arbitral5,
respetando de esta manera la garantía constitucional de ser "juzgado" por
un juez competente, en este caso un árbitro competente. Por otro lado, en lo
que hace relación al principio de contradicción e inmediación procesal, son
aspectos que se cumplen a cabalidad dentro de los procedimientos arbitrales.
4 Código Civil. Art. 2353.- La transacción sobre alimentos ruturos de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación Judicial; ni podrá el juez aprobarla. si en ella se contra-
viene a lo dispuesto en los Arts. 362 y 363.
5 LAM. Art. 7.- El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impi-
de someter el caso a la justicia ordinaria.
290 Xavier Palacios Abad
Quizá, uno de los aspectos más cuestionados dentro de un procedi-

miento arbitral, es la garantía del debido proceso referente a la impug-
nación de las decisiones donde se discutan sobre los derechos, que se
encuentra consagrada en el Art. 76 literal m de la Constitución, donde
se dispone que:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones

de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que
incluirá las siguientes garantías básicas:
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que

.-.edecida sobre sus derechos. (el énfasis es añadido).
En este sentido, la LAM trae una disposición que es contraria a esta ga-
rantía, puesto que expresamente el Art. 30 advierte que no cabrá recurso
alguno sobre el laudo arbitral, es decir, que es inapelable. De hecho, uno
de los principios rectores en el arbitraje es la inapelabilidad e inimpug-
nabilidad de los laudos, a lo que las partes se comprometen a cumplir
mediante el convenio arbitral.
A primera vista parecería que la disposición normativa de la LAM es in-

constitucional de plano, sin embargo, esto no es del todo correcto, ya que
la garantía constitucional de recurrir de los fallos en los que se discutan
sobre los derechos no es una garantía absoluta; por el contrario, debe ser
entendida bajo el principio del recurso legalmente previsto.
Esto es de suma importancia, ya que muchas personas de formación ju-

rídica confunden el alcance verdadero del Art. 76 literal m de la Consti-
tución, al interpretarlo como un derecho absoluto e ilimitado, cuando en
realidad es un derecho de configuración legal 6 , lo que quiere decir que
sólo se podrá recurrir de aquellas resoluciones o fallos de los cuales el
legislador ha previsto un recurso para hacerlo, y no procederá cuando
éste niegue expresamente esa posibilidad.
Adicionalmente, otro aspecto del debido proceso a tener en considera-

ción dentro del arbitraje es la garantía de motivación, bajo la cual la re-
6 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia Nº 092-14-SEP-CC. Caso Nº O125-12-EP. Del 28

de mayo de 2014.
Los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios 291
en la acción de nulidad de Laudo Arbitral
solución expedida por él o los árbitros debe estar debidamente motivada

so pena de nulidad según lo dispone el Art. 76 literal I de la Constitución.
En este punto, es necesario señalar que la vía para reclamar la nulidad no

es la acción de nulidad de laudo arbitral en tanto y cuanto el Art. 31 de
la LAM no prevé esta causal para anular el laudo7; por lo que quedaría
como única opción la acción extraordinaria de protección, en la medida
que se estaría violando un derecho constitucional; esto es, el derecho a la
motivación como una garantía del debido proceso.
Medios de Impu2nación del Laudo Arbitral
El laudo arbitral es el documento escrito mediante el cual se materiali-

za la resolución del tribunal arbitral o árbitro en particular, al cual fue
sometido una determinada controversia en virtud de la voluntad de los
justiciables.
Como quedó señalado, en principio, toda persona tiene el derecho a

recurrir de los fallos en donde se discutan sobre sus derechos, siendo
claramente uno de estos el laudo arbitral. No obstante, como se advir-
tió, este principio constitucional ha de entenderse como un derecho
de configuración legal, y al serlo, el legislador en lo concerniente al
arbitraje vetó la posibilidad de que se pueda impugnar la resolución
mediante recurso de apelación, puesto que una característica medular
del laudo es su inapelabilidad al tenor del Art. 30 de la Ley de la mate-
ria que prevé lo siguiente:
'"Art. 30. - los laudos arhitrales dictados por los trihunalcs de arbitraje
son inapelables, pero podrán aclararse o ampliarse a petición de parte,
antes de que el laudo se ejecutoríe, en el término de tres día."de."pués
de que ha sido notificado a las partes. Dentro de este mismo término los
árbitros podrán corregir errores numéricos, de cálculo, tipográficos o de
naturaleza similar. las peticiones presentadas conforme a lo estahlecido
en este artículo serán resueltas en el término de diez días contados a
partir de su presentación.
7 Existen criterios divididos respecto al tema, pues la otra postura es que las causales previstas en
el Art. 31 de la LAM son ejemplificativas, y no taxativas.
Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso que

no establezca la presente Ley." (el resaltado nos pertenece).
De la disposición citada se desprende que el propio legislador limitó los

medios de impugnación intraprocesales del arbitraje, siendo estos los re-
cursos de aclaración y el de ampliación, los cuales deberán interponerse
en el término de 3 días. Asimismo, la propia norma prohíbe cualquier
otro recurso que la Ley especial no lo prevea, por lo cual en principio no
cabría apelación, ni tampoco el recurso extraordinario de casación del
laudo arbitral.
No obstante lo señalado, cabe precisar que existe otro medio de impugna-

ción del laudo arbitral, pero éste es, valga la redundancia, un medio de im-
pugnación fuera del proceso arbitral, ya que se trata de la acción de nulidad
del laudo arbitral que no buscará conocer el fondo del conflicto subyacente.
Por otro lado, el último mecanismo de impugnación del laudo arbitral es

la acción extraordinaria de protección, y aunque la Corte Constitucional
ha tenido criterios divergentes respecto al tema, finalmente ha optado
por decir que cabe esta garantía jurisdiccional constitucional sobre los
laudos arbitrales.
A manera de conclusión, en el Ecuador los laudos arbitrales tienen cuatro

medios de impugnación, los intraprocesales que son la aclaración y la
ampliación; y por otra parte, las acciones autónomas de impugnación,
siendo estas, la acción de nulidad de laudo arbitral y la acción extraordi-
naria de protección, la primera ante la justicia ordinaria y ésta última ante
la justicia constitucional.
Nulidad de Laudo Arbitral; ¿ Recurso o Acción?
La acción de nulidad de laudo arbitral es el medio a través del cual el

Estado, mediante sus órganos jurisdiccionales, puede verificar a petición
de parte que el procedimiento arbitral se haya realizado en apego a la Ley
y al debido proceso.
Resulta necesario e indispensable determinar con claridad cuál es la ver-

dadera naturaleza procesal de la acción de nulidad de laudo arbitral, pues
en la acción de nulidad de laudo Arhitral
pese a la nomenclatura que esta pueda tener, se debe analizar que tipo de
mecanismo de impugnación es, dado que procesalmente hablando no es lo
mismo un recurso de nulidad que una acción autónoma de impugnación.
Lamentablemente, en la legislación ecuatoriana no existe una clara dis-

tinción entre recursos procesales y acciones autónomas de impugnación;
de hecho esta es la razón por la cual el legislador usa indiscriminadamen-
te las palabras recurso y acción como si se tratasen de sinónimos, cuando
en realidad no lo son. 8 El Art. 31 de la LAM trae esta confusión concep-
tual, pues de la redacción inicial de la disposición normativa se infiere
cómo el legislador se refiere, en un comienzo, a una acción de nulidad
de laudo arbitral, pero líneas después, en los incisos séptimo y octavo,
lo denomina como el recurso de nulidad confundiendo claramente estos
dos conceptos.
Es elemental conocer cuál es la diferencia conceptual entre recurso pro-

cesal y acción autónoma de impugnación. De manera general, se puede
partir de una distinción básica en material procesal, la cual responde a
en qué órgano radica la competencia para conocer la acción o recurso,
es decir, ante quien se plantea el medio de impugnación ya que mientras
los recursos se plantean comúnmente en contra del mismo órgano emi-
sor del acto o su superior, las acciones autónomas se proponen ante un
nuevo órgano -que no funge como jerárquicamente superior ni inferior
al emisor- con otras partes procesales y con una pretensión distinta a la
del conflicto que le subyace. 9
Al respecto, el profesor JUAN FRANc1sco GUERRERO DEL Pozo advierte con

mucha precisión que:
"Estas acciones o recursos excepcionales se caracterizan porque son una

verdadera excepción al principio de cosa juzgada; implican el inicio de un
nuevo proceso, generalmente con nuevas partes procesales ~en muchos
de los casos una parte procesal es el órgano jurisdiccional que dictó la
8 Para poder ejempliíicar la situación podemos recurrir inclusive a la Constitución del 2008,
donde el legislador en el Art. 94 respecto a la acción extraordinaria de protección usó la palabra
recurso como sinónimo de acción.
9 Existen autores que consideran a las acciones autónomas como una tercera categoría de recur-
sos, los excepcionales, que son completamente distintos a los tradicionales recursos ordinarios
y extraordinarios.
providencia que se impugna-, y tienen una pretensión distinta a la del

proceso original en la cual se dictó la decisión objeto de impugnación."'º
Bajo esta misma línea, concluimos que este mecanismo de impugnación

de los laudos arbitrales es una verdadera acción autónoma y no un recur-
so, puesto que se propone ante el Presidente de la Corte Provincial -un
órgano diferente al emisor del acto-, con una pretensión completamente
distinta a la disputa sometida al arbitraje, y además con otras partes proce-
sales , que en este caso son el accionante y el tribunal arbitral que emitió
la resolución, dado que lo que se cuestiona es la validez del laudo, respec-
to a las causales descritas por la Ley, y más no el fondo de la controversia.
Es necesario advertir que estas acciones autónomas se caracterizan porque

son excepcionales por lo que solo caben bajo las circunstancias descritas ex-
presamente por la Ley, en este caso, la causales previstas en el Art. 31 de la
LAM, y esta restricción es fundamental ya que esto impide que el órgano
sustanciador de la acción de nulidad pueda pasar a conocer el fondo de la dis-
puta y solo analice las causales que fueron invocadas, por el o los justiciables,
respecto a los posibles vicios que lleguen a afectar la validez de la resolución.
Proceso y Procedimiento de la Acción de Nulidad

de Laudo Arbitral
En la Ley de Arbitraje y Medición lamentablemente no se establece cual

será el trámite bajo el cual debe sustanciarse la acción de nulidad de lau-
do arbitral, y esto ha dado paso a que las Cortes del país bajo el argumen-
to de que "cuando la Ley no prevé un trámite especial para un proceso,
se sustanciará bajo el trámite ordinario" tal cual lo disponía el antiguo
Código de Procedimiento Civil --en adelante CPC-, y el actual Código
Orgánico General de Procesos --en adelante COGEP-, lo sustancien de
tal manera que la acción de nulidad se podría tomar inacabable.
Si bien, como hemos señalado, ni la Ley de la materia ni el CPC -ni
10 Guerrero del Pozo, Juan F (2014). La necesidad de agotar los recursos ordinarios v ex-
traordinarios previstos en la legislación como presupuesto material para obtener un; sen-
tencia favorable en la acción extraordinaria de protección. Tesis publicada. UASB. Sede
Ecuador. p. 20.
Los medios de impuf?nación ordinarios y extraordinarios 295
en la acción de nulidad de Laudo Arhitral
ahora el COGEP- regulan el procedimiento que tendrá la acción de nu-

lidad de laudo arbitral; no obstante, consideramos que sería ajeno a toda
razón jurídica pretender sustanciar a la misma bajo un procedimiento
ordinario, dado que atentaría contra la celeridad que se pretende tenga
el arbitraje; en este contexto, ya se pronunció la Corte Constitucional al
sostener que:
"La ley de la materia ha previsto un procedimiento para el caso de

cuestionar la validez del laudo arbitral y como puede observarse, el
trámite de nulidad establecido es ágil, pues el Presidente de la Corte
Provincial, facultado para el efecto, debe resolverlo en el término de 30
días, siendo únicamente este trámite el que debe ser observado en estas
causas[ ... ] sin que para estas pueda aplicarse en el artículo 59 del Código
de Procedimiento Civil, ya que este precepto es aplicable a aquellos
casos en que la ley no ha determinado un procedimiento especial." 11
De lo expuesto se desprende que se trata de un procedimiento sumario,

no ordinario, que en aras de garantizar la agilidad y celeridad que posee
el sistema arbitral. Este criterio ha sido recogido de igual forma por la
Corte Provincial de Justicia en el caso VSMAR c. Fanny Yolanda Ji-
ménez, al indicar que: " ... esta Presidencia mantiene el criterio de que
el trámite que debe darse a la acción de nulidad de laudo arbitral es
especialísimo ( ... ) por lo cual, es equivocado el disponer el trámite
ordinario, en tanto este es supletorio cuando no exista un trámite espe-
cial. .. "12 (el énfasis es añadido).
En otro orden de ideas, y a fin de esclarecer la situación sobre el proce-

dimiento de la acción de nulidad de laudo arbitral, resulta imp01iante
señalar que la anulación del laudo arbitral es un verdadero proceso de
conocimiento en la medida que se discute el derecho vulnerado acusado
por el accionante. En este sentido, compartimos el criterio de FAUSTO
ALBUJA,quien considera que es un proceso de conocimiento en tanto que:
"En la acción de nulidad se discute el derecho para que el laudo arbitral sea
declarado nulo. En efecto, por un lado estará la parte que argumenta que
11 Corte Constitucional. Caso No. 0008-2008-DI. Registro Oficial Suplemento de 4 de junio del
2009.
12 Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Caso No. 125-07 de 30 de septiemhre de 2009.
el laudo arbitral está viciado de nulidad por haberse cumplido cualquiera

de las causales establecidas en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y
Mediación y por otro, la parte que considera que el laudo es válido en
tanto en cuanto no se cumple ninguno de los requisitos contemplados en
dichas causales. Estas posiciones son puestas en conocimiento del juez
para que éste declare quién tiene el derecho en relación a la nulidad o
validez del laudo arbitral. Es decir, existe un proceso judicial en que el
juez decide y determina quién tiene la razón con base en los argumentos
de las partes." 13
Como corolario de lo expuesto, consideramos que la acción de nulidad

de laudo arbitral es un nuevo proceso, diametralmente distinto al conflic-
to subyacente, y que constituye un proceso de conocimiento -en el que
se discutirá un derecho-, y que debe ser sustanciado bajo un procedi-
miento sumario para garantizar la celeridad del arbitraje.
Interposición de Recursos dentro de la Acción

de Nulidad de Laudo Arbitral.
Como quedó señalado, la acción de nulidad de laudo arbitral da inicio a

un nuevo proceso, en el cual se discutirán las causales invocadas por el
accionante, a fin de corroborar la existencia, o no, de vicios que puedan
afectar a la validez del laudo arbitral.
Este procedimiento concluye con una sentencia, en la cual el juzgador

decretará la nulidad o validez del laudo. En este aspecto, surge una pri-
mera interrogante, ¿es impugnable esta decisión jurisdiccional?
La realidad jurídica ecuatoriana respecto al tema no nos da una respuesta

uniforme. De hecho, las Cortes del país han estado "bailando" entre
aceptar y denegar la posibilidad de impugnar la sentencia de la acción de
nulidad de laudo arbitral, ya sea mediante recurso de apelación, o en su
defecto a través del recurso extraordinario de casación.
Es necesario advertir, que respecto a la posibilidad de recurrir de esta
13 Albuja Guarderas, Fausto (2014). la acción de nulidad de un laudo arbitral: ¿un proceso de
conocimiento? Revista Ecuatoriana de Arbitraje No. 6. Quito-Ecuador.
en la acción de nulidad de laudo Arbitral
providencia mediante el recurso de apelación se debe tener en cuenta un

aspecto importante, que es la competencia del órgano jurisdiccional que
conoce de la misma, ya que quien tramita esta acción es el Presidente de
la Corte Provincial y muchas veces se ha usado el argumento que se trata
de una acción de una única instancia, y por eso lo sustancia el Presidente
de la Corte Provincial, por lo que no cabe recurso de apelación.
En cambio, para denegar el recurso de casación, además del argumento

de que retrasa el procedimiento arbitral -también usado para negar el re-
curso de apelación-, se ha dicho que este proceso no es de conocimiento,
y por lo tanto no cabe este recurso extraordinario. Asimismo, se hacía
referencia a que en el Ecuador, la Ley de Casación -ya derogada por el
COGEP- no permitía la posibilidad de que se interponga recurso de ca-
sación sobre la sentencia que emite el Presidente de la Corte Provincial,
lo que, dicho sea de paso, no considerarnos del todo correcto e intentare-
1 rnos aclarar a lo largo del presente trabajo.
El Recurso de Apelación en la Acción

de Nulidad de Laudo Arbitral
Una de las primeras interrogantes que surgió cuando se empezaron a

plantear las acciones de nulidad frente a los laudos arbitrales, era si la
decisiones que emite el Presidente de la Corte Provincial podían ser recu-
rridas mediante recurso ordinario de apelación. Desafortunadamente, la
legislación ecuatoriana vigente cuando comenzó a darse la problemática,
poco o nada tenia reglado al respecto, y ahora, el actual Código Orgánico
General de Procesos tampoco se ha referido de manera expresa al terna.
Vale señalar que el procedimiento de anulación de los laudos arbitrales

estaba sujeto a las normas del CPC -ahora COGEP-, y por lo tanto no es
un argumento válido para argüir la improcedencia de este recurso hablar
de la inapelabilidad del laudo arbitral consagrada en la LAM, pues en
esta acción procesal no se discutirá el fondo del asunto sino las cuestio-
nes formales que derivan en la validez de la resolución.
Ahora bien, para poder analizar de mejor manera la procedencia del re-
curso ordinario de apelación respecto a la sentencia de acción de nuli-
dad del laudo, es indispensable analizar tanto las disposiciones del CPC,
298
como del recién entrado en vigencia COGEP. En este sentido, en primer

lugar nos referiremos a como se vino llevando la situación con el antiguo
CPC, para en un segundo momento advertir que prevé el COGEP respec-
to a la problemática.
El Recurso de Apelación en el Códi20

de Procedimiento Civil (CPC)
Dentro del Código de Procedimiento Civil no existe limitación alguna

para que los justiciables puedan interponer el recurso de apelación, de
hecho, el mencionado cuerpo normativo traía una verdadera falencia al
respecto, en tanto y cuanto ni siquiera se establecía cual era el procedi-
miento que debía darse a la acción de nulidad del laudo arbitral.
La jurisprudencia ecuatoriana sobre el tema tiene fallos muy interesantes,

pero al mismo tiempo muy heterogéneos al respecto manteniendo crite-
rios realmente antagónicos en unos y otros fallos. En definitiva, existe un
verdadero limbo jurídico en el Ecuador respecto al tema, en la medida
en que no existe una regulación expresa en la normativa, y las Cortes
ecuatorianas "bailan" constantemente con sus criterios sobre el tópico.
La Corte Nacional de Justicia, ya en el año 2010, intentó solucionar el

problema sobre la interposición del recurso de apelación respecto de la
sentencia que resuelva la anulación del laudo en los siguientes términos:
"Si admitiéramos como válido que se puede interponer recursos de apelación

respecto del fallo del Presidente de la Corte Provincial, estaríamos
atentando contra dicho principio (el de celeridad) que inspira al
arbitraje, y estaríamos llevando a la "judicialización" del arbitraje a
niveles que en realidad riñen con los principios que inspiran dicho método
alternativo de solución de conflictos." 14 (el énfasis es añadido).
Conforme se desprende del criterio de la Corte Nacional, se usa como

argumento para negar el recurso de apelación la celeridad que impone el
arbitraje, pero no se hace relación a ninguna norma jurídica que impida
la interposición de este recurso; más aún, cuando la Ley de la materia
14 Corte Nacional de Justicia. Juicio No. 124-2008 ER. 02 de marzo de 2010.

en la acción de nulidad de laudo Arhirral
solo restringe la interposición de recursos del laudo arbitral, más no de la

sentencia que se emite en la acción de nulidad del laudo.
Aún cuando el argumento de la Corte Nacional fuere del todo valedero, se

debe indicar que el CPC no negaba la posibilidad de interposición de este
recurso. Por el contrario, el CPC en su Art. 321 preveía que: "Art. 321.-
Siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso se entenderá que
lo concede.", con lo que dicha disposición jurídica abría la puerta para que
sea viable interponer el recurso de apelación de dicha resolución, en tanto
no existía prohibición expresa de la Ley para interponerlo, y al no existir
esta prohibición se debía recurrir a la máxima en derecho que dispone que
"donde el legislador no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir."
No obstante lo señalado, se debe anotar que el otro argumento para soste-

ner que no era recurrible la decisión del Presidente de la Corte Provincial
consistía en que el procedimiento de nulidad no se sustanciaba bajo la
vía ordinaria, y no era un proceso de conocimiento, sino por el contrario
se trataba de un proceso de única instancia, que debía ser sustanciado de
manera rápida 15; y por lo tanto, al ser de única instancia quedaba vetada
la posibilidad de recurrir mediante apelación.
Si bien estamos de acuerdo en que el trámite que debía darse a la acción

de nulidad de laudo arbitral no podía ser el ordinario, en tanto y cuanto
atentaría de sobremanera con la esencia del arbitraje mismo, que es la
celeridad; empero, no se podría argüir tal motivo para sustentar que no
es recurrible la resolución que resuelva la acción, ya que como quedó
señalado la normativa vigente a la época no restringía dicha posibilidad,
y además se trata de un verdadero proceso de conocimiento conforme lo
hemos analizado con anterioridad. 16
Es oportuno mencionar, que recurriendo a uno de los métodos de in-

terpretación legislativos, esto es, el espíritu del legislador en cuanto al
15 Criterio sostenido por la Corte Constitucional del Ecuador, en el Caso No. 0008-2008-DI. Re-
gistro Oficial Suplemento de 4 de junio del 2009.
16 Criterio sostenido en: DINEAGROS vs GRUPEXPORT publicado en el Registro Oficial. Su-
plemento 14, febrero 1, 2008; TELECOM vs PACIFICTEL publicado en el Registro Oficial.
Suplemento 542, marzo 6, 2009; SENATEL y Procurador General del Estado vs OTECEL y
CONECEL publicado en el Registro Oficial, Suplemento 356, octubre 31, 2012); y NEDETEL
vs CONATEL, Corte Nacional de Justicia, Caso No. 0626-2013, de 6 de agosto de 2013.
arbitraje se refiere, es evidente que este no pretendía dilatar innecesaria-

mente el procedimiento arbitral; por lo que en ese contexto, y al darle la
competencia para conocer estas acciones al Presidente de la Corte Pro-
vincial, consideramos que, lejos de hablar de un principio de celeridad
el argumento idóneo sobre la no procedencia del recurso de apelación
de dicha sentencia radica en que esta impugnación procesal busca un
revisión judicial de una única y exclusiva instancia -ya que es un acción
autónoma y excepcional de impugnación- en un proceso de conocimien-
to en el cual se discutirá, por un lado el argumento de una de las partes
por anular el laudo, y por otro, el alegato de la contraparte que sostendrá
que el laudo es válido en toda regla, y será finalmente el juzgador quien
analice las circunstancias y declare la validez o no del laudo arbitral. 17
Con base en lo expuesto, resulta lógico que no proceda el recurso de

apelación de la sentencia que declare la validez o no del laudo, ya que
es una única y exclusiva instancia que no permite que un superior revise
lo actuado, en tanto no existe una instancia superior al Presidente de la
Corte Provincial, dado que la Corte Nacional de Justicia no funge como
un tribunal de alzada. Se debe mencionar, además, que hay quienes sos-
tenían que el órgano competente para conocer el recurso de apelación, en
este caso, era una de las Salas de la Corte Provincial, lo cual, a nuestro
criterio, es del todo forzado ya que estamos inmersos en esta cuestión
al derecho público, en donde la competencia nace por la Ley, y solo en
virtud de ella podrán las Salas resolver alguna controversia.
Así, el Código Orgánico de la Función Judicial -norma especial que

regula la competencia de los órganos jurisdiccionales- no prevé como
competencia de las Salas de la Corte Provincial resolver el recurso de
apelación de la sentencia de nulidad de laudo arbitral 18• Al respecto, re-
sulta oportuno advertir que la anterior Ley Orgánica de la Función Ju-
dicial, en su Art. 24 si preveía esta situación al disponer que "Cuando
la primera instancia corresponda al Presidente de la Corte Superior, a
17 Este criterio fue sostenido por la Corte Provincial del Ecuador, en la sentencia que resolvió el
caso Jr. Security Cia. Ltda. vs. Productos Avon del Ecuador S.A. del 30 de junio de 201 O, donde
advirtió que: "Las características principales de la acción de nulidad es que es una acción ex-
traordinaria y limitada por decisión del legislador, que ha sido concebida como un mecanismo
de control judicial del procedimiento arbitral, más no como una vía para acceder a una instancia
que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo ..."
18 Ver Art. 208 del Código Orgánico de la Función Judicial del Ecuador.
segunda instancia será de competencia de la Sala a la que no pertenece el

Presidente."; con lo que, muchos interponían recurso de apelación basa-
dos en el Art. 321 del CPC y en la disposición jurídica antes mencionada.
Sin embargo, dicha disposición fue derogada en octubre de 2009 con la

entrada en vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, el cual
ya no otorgó dicha competencia a las Salas de la Corte Provincial, y
además, dicho sea de paso, no se trata de un procedimiento con dos ins-
tancias, ya que como quedó expuesto, es un procedimiento sumarísimo
con una única instancia en la cual se resolverá sobre los vicios acusados
en el laudo arbitral.
Ahora bien, se debe mencionar que esta discusión no ha quedado resuel-

ta en el Ecuador, pues la Corte Constitucional en el año 2015 dictó una
sentencia en la cual sostuvo que es posible la apelación en la acción de
nulidad de laudos arbitrales de la siguiente manera:
" ... Por esta razón, debe distinguirse entre la apelación del laudo arbitral
y la apelación de la sentencia de nulidad de laudo arbitral. Como ya se
ha dicho, existe una limitación normativa para formular un recurso
de apelación frente a un laudo arbitral, pero aquello no implica que
la sentencia de nulidad del laudo arbitral no sea apelable, tomando
en cuenta que el legislador no ha establecido una restricción
específica o exclusiva a tal posibilidad. En tal sentido, de conformidad
con la garantía del debido proceso establecida en el articulo 76 numeral
7 literal m de la Constitución de la República que establece entre el
derecho de las personas a la defensa: "Recurrir el fallo o resolución
en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos",
debe entenderse que este derecho no está limitado cuando se trata de
una acción de nulidad de laudo arbitral. Sin embargo de lo indicado,
conviene precisar que el recurso de apelación que se llegue a formular
de la sentencia dictada por el presidente de la Corte Provincial, debe
referirse estrictamente a la actuación del juez presidente como autoridad
judicial de primera instancia al momento de resolver la acción de nulidad,
más no a aspectos de fondo que fueron resueltos por el tribunal arbitral y
que constan en el laudo arbitral. " 19 ( el énfasis es añadido).
19 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nº 325-15-SEP-CC. Dentro del caso Nº 1139-13-
EP. Del 30 de septiembre de 2015.
En base a la sentencia invocada podemos apreciar como el juzgador

constitucional advirtió que restringir el derecho a recurrir mediante re-
curso de apelación a la sentencia dictada en la acción de nulidad de laudo
arbitral, al no existir prohibición expresa, conlleva una violación a la ga-
rantía del debido proceso consagrada en el Art. 76 numeral 7 literal m de
la Constitución. 2º Además, contrario a nuestro criterio, la Corte asevera
que el Presidente de la Corte Provincial actúa en calidad de juzgador de
primera instancia al conocer las acciones de nulidad de laudos arbitrales,
lo que bajo nuestra concepción es un error, ya que se trata de una acción
especialísima y extraordinaria que pretende que un solo juzgador revise
el laudo arbitral en lo referente a la validez del mismo sin pasar a eva-
luar las cuestiones de fondo, sino puramente las causales descritas en el
Art. 31 de la LAM. Con lo que, de permitir que sea recurrible mediante
apelación se estaría atentando contra la esencia misma del arbitraje, y
de hecho contra el espíritu del legislador, pues por eso se le concomitó
la labor de sustanciar esta cuestión al Presidente de la Corte Provincial,
para evitar dilaciones y que sea un órgano unipersonal, de única instan-
cia, quien revise la validez de la resolución emitida dentro de un proce-
dimiento arbitral.
A modo de conclusión, consideramos que si bien el CPC preveía que

cuando la Ley no deniegue la posibilidad de apelar de una sentencia, se
entiende que concedía dicho recurso, es evidente que no se podía argüir
de dicha disposición para plantear recurso de apelación de la resolución
emitida por el Presidente de la Corte Provincial, ya que la acción de nuli-
dad de laudo arbitral supone un proceso de revisión judicial de una única
y exclusiva instancia, y por esa razón el espíritu del legislador fue otor-
garle la competencia al Presidente de la Corte Provincial, caso contrario
20 Es importante señalar que la Corte Constitucional no ha mantenido un criterio uniforme al

respecto, pues ha venido variando constantemente sobre si cabe o no apelación y recurso ex-
traordinario de casación respecto a la sentencia de nulidad de laudo arbitral. De esta manera
en estos fallos, sentencia Nº 173-14-SEP-SEP-CC, caso Nº 1114-12-EP, y en la sentencia Nº
018-16-SEP-CC, dentro del caso Nº 0932-15-EP, la Corte Constitucional ha sostenido que:
"( ... ) la acción de nulidad surge como consecuencia de las causales previstas en el artículo 31
respecto del laudo arbitral, lo cual no genera ni da lugar a considerar que la acción de nulidad
es una acción independiente del laudo que tiene un trámite adicional al previsto en el artículo
m~ncionado, ya que por el contrario surge de este, conforme lo determinado en la ley. Siendo
así, la restricción impuesta en el artículo 30 -inapelabilidad laudo arbitral- genera un efecto
directo también en la acción de nulidad, ya que caso contrario la Ley hubiera establecido la
facultad de recurrencia de la sentencia que resuelva dicha acción."
hubiese otorgado la facultad a los juzgadores de primera instancia, como

sucede en el caso de la acción de nulidad de sentencia. De igual manera,
conforme lo hemos expuesto, las Salas de la Corte Provincial, al estar
bajo el imperio del Derecho Público, solo pueden resolver aquello que la
Ley les haya facultado, y en este caso, el Código Orgánico de la Función
Judicial no prevé dicha posibilidad. 21
El Recurso de Apelación en el
Códi1:o Or1:ánico General de Procesos (COGEP)
Una vez que ya nos hemos referido a la situación del recurso de apela-
ción respecto a la sentencias de nulidad de laudos arbitrales bajo el régi-
men del CPC, y toda vez que este cuerpo normativo ya está derogado, es
necesario referirnos a la regulación del COGEP para poder contrastar los
cambios que puedan suscitarse con este nuevo código procesal.
Ciertamente el COGEP no trae muchas innovaciones respecto al recurso

de apelación concebido en el CPC. Quizá, una de las particularidades
que más llamó la atención del COGEP, es que derogó el Art. 321 del
CPC referente a la posibilidad de plantear un recurso, cuando la Ley no
deniegue esa posibilidad; y en sustitución al mismo, introdujo el Art. 250
que dispone lo siguiente:
"Art. 205: ... Se concederán únicamente los recursos previstos en la ley.

Serán recurribles en apelación, casación o de hecho las providencias
con respecto a las cuales la ley haya previsto esta posibilidad. "
Con base en lo expuesto podemos contrastar como el COGEP eliminó el

argumento usado para poder recurrir las sentencias de nulidad de laudo
arbitral, ya que el nuevo Código procesal no regula la posibilidad de
apelar dichas providencias, y al no hacerlo, por disposición del mismo
cuerpo normativo se entiende que no procede, contrario sensu a lo regu-
lado por antiguo el CPC. En consecuencia, podríamos sostener que ya no
habría duda de si cabe o no apelación en este procedimiento -nulidad de
laudos arbitrales- en virtud de la norma antes señalada.
21 Debemos recordar que la competencia nace de la Ley, y esta no ha previsto esta posibilidad a las
Salas Especializadas de la Corte Provincial.
304
No obstante aquello, consideramos que el COGEP no solucionó la proble-

mática aún, puesto que no reguló tampoco el procedimiento que debe darse
a las acciones de nulidad de laudos arbitrales, lo cual dificulta en mucho la
solución de la controversia, puesto que no se aprovechó la oportunidad para
decir si se trataba de un procedimiento de conocimiento o no, o si es uno
de una única instancia o no, y los demás vacíos existentes sobre el tópico.
Inclusive, el mismo COGEP en su Art. 256, respecto al recurso de apela-

ción, nos introduce de nuevo el problema, pues dispone que: "El recurso
de apelación procede contra las sentencias y los autos interlocutorios
dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias
con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso." (el
énfasis es añadido). Con lo que podemos apreciar, que si bien restringió
la posibilidad de recurrir a los fallos si la ley no lo prevé, con esta dis-
posición normativa habilita la apelación en todos los fallos de primera
instancia, sin restricción alguna.
En este orden de ideas, es lógico que lo idóneo para solucionar el conflic-

to es dilucidar que tipo de proceso es la acción de nulidad de laudo arbi-
tral, puesto que de considerarla como un proceso de conocimiento de una
única instancia no cabría la posibilidad de plantear recurso de apelación;
pero de tenerlo como un proceso de conocimiento de doble instancia, es
evidente que por disposición legal procede dicho recurso, aunque atente
contra la naturaleza misma del arbitraje.
De todos modos, consideramos que no podría hablarse de un proceso de

conocimiento con doble instancia en tanto, como hemos venido soste-
niendo, resultaría ilógico y atentatorio contra la naturaleza misma del ar-
bitraje, que supone excluir a la justicia ordinaria del conflicto subyacente,
y de manera extraordinaria acudir ante el órgano jurisdiccional para una
única y exclusiva revisión, de los posibles vicios descritos en el Art. 31
de la LAM, que será efectuada por el Presidente de la Corte Provincial.
El Recurso de Casación en la Acción

de Nulidad de Laudo Arbitral
El recurso de casación es el más importante control de legalidad que

posee el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Este es un recurso extraordi-
Los medios de impuJ;tnación ordinarios y extraordinarios 305
en la acción de nulidad de Laudo Arhitra/
nario y técnico que busca realizar una evaluación sobre posibles normas
-sustantivas y adjetivas- infringidas, indebidamente aplicadas o erró-
neamente interpretadas en las sentencias y autos que pongan fin a los
procesos de conocimiento.
Conforme se ha venido señalando en el presente artículo, ni la LAM, ni

la antigua Ley de Casación, ni el COGEP han regulado expresamente la
posibilidad o no de interponer el recurso extraordinario de casación den-
tro de la acción de nulidad de laudo arbitral. Incluso, hay cierto sector de
la doctrina que considera que aceptar la tesis que se permita interponer
este recurso acarrearía indiscutiblemente a la judicialización del arbitra-
je, sometiéndolo a las indebidas dilaciones que han sido características
de la justicia ordinaria.
Ciertamente el interponer recurso de casación alargará un poco la con-

tienda, sin embargo hay que recordar que no se trata de una nueva ins-
tancia procesal, sino de un control de legalidad extraordinario. Por esta
razón, no compartimos el criterio que de permitir interponer este recurro
conlleva atentar contra el arbitraje, por el contrario sostenemos que es
necesario, y apegado a derecho, que los justiciables tengan la posibilidad
de interponer este remedio procesal. Continuando con la línea argumen-
tativa resulta indispensable señalar que esta revisión de legalidad que se
efectúa mediante el recurso de casación no va en contra de lo antes soste-
nido, esto es, que la acción de nulidad de laudo arbitral es un proceso de
conocimiento de una única y exclusiva instancia, pues como se ha men-
cionado este recurso procesal no apertura una nueva instancia procesal,
y la Corte Nacional no pasará a examinar el fondo del asunto, sino sólo
las causales -que dicho sean de paso son taxativas- invocadas por los
justiciables en dicho recurso, sin examinar el conflicto que le subyace.
La Corte Constitucional del Ecuador, en un fallo del 2015, mencionó que

si es posible interponer recurso extraordinario de casación respecto a la
sentencia que se dicta en la acción de nulidad de laudo arbitral. Así, la
parte pertinente de dicho fallo advierte que:
"No existe por tanto justificación para que los jueces provinciales
hayan pretendido argumentar la inapelabilidad del laudo arbitral
como razón suficiente para negar el recurso de casación planteado
en contra de una providencia judicial expedida por una Sala de la
pretende realizar un control de legalidad de la sentencia o auto que ponga

fin al proceso, y no busca conocer el fondo del asunto, sino más bien veri-
ficar que la sentencia o auto se hayan dictado con el debido respeto de las
normas -adjetivas o sustantivas- que el recurrente alegue en su recurso.
A modo de conclusión diremos, aún a riesgo de ser reiterativos, que bajo

nuestra perspectiva dentro de la acción de nulidad de laudo arbitral -al
ser un nuevo proceso, independiente al arbitraje- si cabe que se interpon-
ga recurso extraordinario de casación, pues este proceso supone uno de
conocimiento de única y exclusiva instancia que solo puede ser recurrido
mediante casación en tanto la misma no implica que se dé paso a un co-
nocimiento del fondo de la controversia, sino un control de legalidad en
el cual se determinará si la sentencia fue dictada con apego a la norma-
tiva material y formal vigente; es claro que este control no versará sobre
la controversia que fue de conocimiento del tribunal arbitral, sino que se
revisará la labor del órgano jurisdiccional que ventiló la acción de nuli-
dad de laudo arbitral, es decir, si dicho juez dictó sentencia con apego a
las disposiciones legales vigentes y aplicables al caso en particular.
La Acción Extraordinaria de Protección frente

a los Laudos Arbitrales
La acción extraordinaria fue concebida como aquella garantía mediante

la cual una decisión jurisdiccional podrá ser sometida a una verificación
constitucional en lo que se refiere a la existencia o no de violaciones a
los derechos constitucionales en sentencias firmes, autos que ponen fin al
proceso. 24 En este sentido, debemos advertir que si bien en nuestra defi-
nición usamos el término "decisión jurisdiccional", lo cual a simple vista
podría incurrir en equívocos puesto que se podría pensar que los árbi-
tros no ejercen funciones jurisdiccionales, lo cual -fuera de la discusión
doctrinaria que se pueda entablar- es un error ya que en el Ecuador los
árbitros ejercen funciones jurisdiccionales al tenor del Art. 7 del Código
Orgánico de la Función Judicial25 .
24 Palacios Abad, Xavier (2015 ). El Alcance de la Reparación integral en la Acción Extraordinaria

de Protección. Revista Jurídica Ruptura. Asociación Escuela de Derecho PUCE, pp. 186-187.
25 Código Orgánico ?e la Función Judicial. Art. 7 " ... Los árbitros ejercerán funciones jurisdiccio-
nales. de confonrndad con la Constitución y la Ley ... "
se interponga recurso de casación va en contra de la naturaleza del arbi-

traje. Bajo esta línea argumentativa el profesor XAVIERANDRADE CADENA
se ha manifestado en los siguientes términos:
"El hecho de que la acción de nulidad pueda ventilarse por la vía ordinaria
preocupa sobremanera. Los jueces eventualmente podrían entrar a examinar
el fondo de la causa arbitral, la aplicación de las normas sustantivas que
realizó el juez y el grado de acierto en sus apreciaciones y juicios de valor; y
las partes tendrían la posibilidad de intervenir en un juicio que ya fue juzgado
por la justicia convencional. Pero el problema es aún más serio, pues la
sentencia de la Corte Superior podría ser impugnada por la parte agraviada,
mediante un recurso extraordinario de casación, ya que dicha sentencia
provendría de una Corte Superior y de un proceso que puede ser considerado
de conocimiento; lo cual repugnaría a la naturaleza del arbitraje ... " 23
De la cita que antecede, debemos indicar dos cosas puntuales: primero,

compartimos la preocupación del autor de que la acción de nulidad de
laudo arbitral se ventile mediante la vía ordinaria, aunque debemos decir
que ya la jurisprudencia ha sido reiterativa en que se trata de un trámite
especialísimo y por lo tanto no cabe que se sustancie esta acción median-
te el procedimiento ordinario, más aún cuando si bien no se establece un
trámite especial en la Ley, en la LAM si se establece un término especial
de I O días, distinto a las acciones ordinarias -que es de 1O años-. Ahora,
en cuanto a que la casación va en contra de la naturaleza del arbitraje, no
compartimos el criterio del respetadísimo tratadista pues desde nuestra
concepción la acción de nulidad de laudo al ser una acción autónoma de
impugnación da inicio a nuevo proceso, diametralmente independiente
del conflicto sometido a arbitraje, pues mediante este proceso se busca
que se realice un control sobre la validez del laudo y más no sobre el
fondo del asunto, pues si bien el arbitraje es un método alternativo de so-
lución de conflictos que intenta aislar a la justicia ordinaria del conflicto
principal, no por ello se puede permitir que los tribunales arbitrales -o
árbitros independientes- dicten laudos violando la normativa legal.
Además, debemos indicar, como lo hicimos anteriormente, que el recur-

so de casación se convierte en un remedio procesal extraordinario que
23 Andrade Cadena, Xavier (2001 ). La nulidad de los laudos arhitrales. Revista Ruptura. Asocia-
ción Escuela de Derecho PUCE, p. 13.
308
pretende realizar un control de legalidad de la sentencia o auto que ponga

fin al proceso, y no busca conocer el fondo del asunto, sino más bien veri-
ficar que la sentencia o auto se hayan dictado con el debido respeto de las
normas -adjetivas o sustantivas- que el recurrente alegue en su recurso.
A modo de conclusión diremos, aún a riesgo de ser reiterativos, que bajo

nuestra perspectiva dentro de la acción de nulidad de laudo arbitral -al
ser un nuevo proceso, independiente al arbitraje- si cabe que se interpon-
ga recurso extraordinario de casación, pues este proceso supone uno de
conocimiento de única y exclusiva instancia que solo puede ser recurrido
mediante casación en tanto la misma no implica que se dé paso a un co-
nocimiento del fondo de la controversia, sino un control de legalidad en
el cual se determinará si la sentencia fue dictada con apego a la norma-
tiva material y formal vigente; es claro que este control no versará sobre
la controversia que fue de conocimiento del tribunal arbitral, sino que se
revisará la labor del órgano jurisdiccional que ventiló la acción de nuli-
dad de laudo arbitral, es decir, si dicho juez dictó sentencia con apego a
las disposiciones legales vigentes y aplicables al caso en particular.
La Acción Extraordinaria de Protección frente

a los Laudos Arbitrales
La acción extraordinaria fue concebida como aquella garantía mediante

la cual una decisión jurisdiccional podrá ser sometida a una verificación
constitucional en lo que se refiere a la existencia o no de violaciones a
los derechos constitucionales en sentencias firmes, autos que ponen fin al
proceso. 24 En este sentido, debemos advertir que si bien en nuestra defi-
nición usamos el término "decisión jurisdiccional", lo cual a simple vista
podría incurrir en equívocos puesto que se podría pensar que los árbi-
tros no ejercen funciones jurisdiccionales, lo cual -fuera de la discusión
doctrinaria que se pueda entablar- es un error ya que en el Ecuador los
árbitros ejercen funciones jurisdiccionales al tenor del Art. 7 del Código
Orgánico de la Función Judicial25 •
24 Palacios Abad, Xavier (201 S). El Alcance de la Reparación Integral en la Acción Extraordinaria
de Protección. Revista Jurídica Ruptura. Asociación Escuela de Derecho PUCE, pp. 186-187.
25 Código Orgánico de la Función Judicial. Art. 7 " ... Los árbitros ejercerán funciones jurisdiccio-
nales, de confonmdad con la Constitución y la Ley ... "
Es importante indicar que la Corte Constitucional del Ecuador no ha sido

unánime en sus criterios al momento de admitir que mediante acción
extraordinaria de protección se podría impugnar un laudo arbitral; de
hecho, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es muy cambiante al
respecto. Es por esta razón que en el país se vive en una constante inse-
guridad jurídica en cuanto al tema, que ha implicado que prácticamente
cada año la Corte varíe en su criterio.
En nuestro modo de pensar, es posible proponer acción extraordinaria de

protección contra los laudos arbitrales en tanto y cuanto toda decisión en
ejercicio de las funciones jurisdiccionales puede ser sometida a un con-
trol constitucional en cuanto a violaciones de derechos se refiere, pues de
aceptar que no se podría proponer esta garantía jurisdiccional se estaría
permitiendo que en virtud de un acuerdo de voluntades --convenio arbi-
tral- las partes renuncien a sus derechos constitucionales, uno de ellos
el derecho a una tutela judicial efectiva mediante la proposición de la
acción extraordinaria de protección. En este escenario, es necesario ad-
vertir que esta tesis no tendría fundamento alguno por cuanto al tenor de
lo dispuesto por el Art. 11 numeral 6to, de la Constitución del Ecuador 16,
los derechos constitucionales son irrenunciables, y además, conforme lo
hemos expuesto en el presente trabajo. el arbitraje debe someterse al de-
bido proceso, y en caso de que exista una violación a alguna garantía del
debido proceso, de aceptar que no se pueda impugnar mediante la garan-
tía jurisdiccional adecuada se estaría aceptando que el arbitraje se lleve
con una verdadera "arbitrariedad", lo cual evidentemente no procede.
Bajo esta línea argumentativa se ha pronunciado la Corte Constitucional

del Ecuador al señalar que:
"En otras palabras, los convenios arbitrales, el proceso de arbitraje y su

conclusión, están limitados y vinculados por las normas constitucionales,
al igual que todas las relaciones jurídicas y actos públicos y privados,
más allá de que su origen pueda considerarse convencional. Es por ello
que no puede ser admisible la aplicación de un convenio que verse sobre
renuncia de derechos constitucionales, o un proceso arbitral que vulnere
26 Constitución del Ecuador. Art. 11. numeral 6: Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por
los siguientes principios: 6. Todos los principios y los derechos son inalienables. irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
310
el debido proceso constitucional, o un laudo arbitral que falle en franca

contradicción con la Constitución" 27
Con lo que demostramos que bajo ningún punto de vista puede consi-
derarse a un válido a un procedimiento arbitral que de manera deliberad
incumpla con las disposiciones constitucionales -con especial énfasis al
debido proceso- pues se estaría permitiendo procesos francamente ile-
gales e inconstitucionales en desmedro de la justicia. Cualquier tipo de
disputa, aún las referentes a las materias transigibles, deben desarrollarse
con apego a la Constitución y la Ley ya que de no hacerlo carecería de
valor alguno.
Ahora, nuestra postura al respecto es clara, resulta lógico que se deba

permitir proponer acción extraordinaria de protección cuando se vulne-
ren derechos constitucionales en el laudo arbitral, el punto que nos queda
por dilucidar es bajo que condiciones, pues como sabemos esta garantía
jurisdiccional constitucional es residual, por lo que es necesario agotar
los recursos ordinarios y extraordinarios en la justicia ordinaria para po-
der proponer la acción referida. En esta línea, la Corte Constitucional ha
advertido que la vía que se debe agotar es la acción de nulidad de laudo
arbitral siempre que con ella se logre subsanar el vicio que se demanda,
pero si no se puede a través de este medio de impugnación se podrá pro-
poner directamente.
En la acción de nulidad de laudo arbitral es evidente que proceda la ac-

ción extraordinaria de protección, pues es una decisión jurisdiccional en
toda regla, y que en el caso de que se vulneren derechos constitucionales
dentro de la sustanciación o resolución del procedimiento de anulación
del laudo los justiciables están plenamente habilitados para proponer di-
cha garantía jurisdiccional constitucional pues este procedimiento debe
ceñirse al debido proceso, y en caso de no hacerlo y violar algún derecho
constitucional de los justiciables resulta imprescindible la proposición de
este remedio procesal. De hecho, muchas han sido las acciones extraor-
dinarias de protección respecto al tema, y muchas de ellas han sido cues-
tionando la negativa de las Cortes ecuatorianas para dar paso al recurso
de casación en este procedimiento.
27 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N.º 173-14-SEP-CC. Dentro del caso Nº 1114-12-
EP. Del 15 de octubre de 2014.
los medios de impugnación ordinarios r extraordinarios 311
en la acción de nulidad de laudo Arhitra/
Finalmente, resulta necesario indicar que una cosa será la acción extraor-
dinaria de protección en contra del laudo arbitral -en la que medie la ac-
ción de nulidad de laudo-, y otra será la acción extraordinaria de protec-
ción entablada en contra de la sentencia que ponga fin al procedimiento
de anulación de laudo, pues si bien es la misma garantía constitucional
ésta será propuesta en dos procedimientos diferentes, con dos pretensio-
nes distintas y, dicho sea de paso, con efectos completamente distintos.
Conclusiones
l. El arbitraje es un método alternativo de solución de conflictos

que debe someterse al debido proceso, por lo tanto no se podrá so pre-
texto de la celeridad, llevar procedimiento arbitrales que desatiendan las
garantías de un debido proceso.
11. La acción de nulidad de sentencia es una acción autónoma

de impugnación, lo que implica que da inicio a un nuevo proceso, con
nuevas partes procesales, y con una nueva pretensión distinta a la del
procedimiento arbitral. Es por esta razón que no se puede invocar como
argumento para denegar los recursos procesales dentro de esta acción, la
existencia de la inapelabilidad del laudo arbitral constante en la LAM,
pues como se ha expuesto son procesos distintos regidos por distintas
normas jurídicas.
111.La acción de nulidad de laudo arbitral se sustancia bajo un

procedimiento especial, que tiene como objetivo una revisión judicial
excepcional, que se la lleva en un procedimiento de única y exclusiva
instancia, por lo que no cabe interponer recurso ordinario de apelación
de la sentencia que se dicte en esta causa, aún cuando se trata de un ver-
dadero proceso de conocimiento.
IV. El recurso de casación es el control de legalidad más impor-

tante en el sistema procesal ecuatoriano, en virtud de aquello la sentencia
que se dicte dentro del procedimiento de anulación de laudo arbitral debe
ser recurrible a través de este medio de impugnación en tanto y cuanto
es necesario que la labor del juzgador que conoce la anulación deba ser
sujeta al control de legalidad, pues al ser un proceso contencioso que
puede hacer caer al juez en la tentación de resolver el conflicto subyacen-
te, de no permitirse este control se podría estar dejando en indefensión

a los justiciables, y que además, dicho sea de paso, no contraviene a la
naturaleza misma del arbitraje pues la casación no conlleva un análisis
del fondo del asunto sino del respeto a las normas contempladas en el
ordenamiento jurídico dentro de la resolución.
V. El laudo arbitral y la sentencia que se dicte en la acción de nu-

lidad de sentencia pueden ser impugnados mediante la acción extraordi-
naria de protección puesto que todo procedimiento en el cual se discutan
los derechos de personas deben ser realizados con apego al debido pro-
ceso, esto es, garantizando todos los mecanismos de defensa que poseen
los justiciables, y en caso de que se realice un procedimiento que viole
este derecho constitucional, los justiciables podrán proponer acción ex-
traordinaria de protección ante cualquiera de las resoluciones señaladas.
Además, vale recordar que en virtud de un acuerdo -convenio arbitral-
no es viable la renuncia de derechos constitucionales ya que los derechos
constitucionales son irrenunciables -Art. 11 núm. 6 Constitución-.
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS:
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Revista Ruptura. Asociación Escuela de Derecho PUCE.
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bitral: ¿un proceso de conocimiento?. Revista Ecuatoriana de Arbitraje
No. 6. Quito-Ecuador.
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to material para obtener una sentencia.favorable en la acción extraordi-
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Marchán, Juan M (2012). El Tratamiento del arbitraje en la nueva Cons-

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Palacios Abad, Xavier (2015 ). El A /canee de la Reparación Integral en

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JURISPRUDENCIA NACIONAL:
Corte Constitucional:
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mento de 4 de junio del 2009.
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia Nº 092-14-SEP-CC. Caso

Nº O125-12-EP. Del 28 de mayo de 2014.
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N. º 173-14-SEP-CC. Den-

tro del caso Nº 1114-12-EP. Del 15 de octubre de 2014.
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N. º 124-15-SEP-CC. Dentro

del caso N.º 1279-11-EPy 1280-11-EP acumulados. Del 22 de abril de 2015
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nº 325-15-SEP-CC. Dentro

del caso Nº 1139-13-EP. Del 30 de septiembre de 2015.
Corte Nacional de Justicia:
Corte Nacional de Justicia, Caso DINEAGROS vs GRUPEXPORT pu-

blicado en el Registro Oficial, Suplemento 14, febrero 1, 2008.
Corte Nacional de Justicia, Caso TELECOM vs PACIFICTEL publicado

en el Registro Oficial, Suplemento 542, marzo 6, 2009.
Corte Nacional de Justicia. Juicio No. 124-2008 ER. 02 de marzo de

2010.
Corte Nacional de Justicia, Caso SENATEL y Procurador General del

Estado vs OTECEL y CONECEL publicado en el Registro Oficial, Su-
plemento 356, octubre 31, 2012.
Corte Nacional de Justicia, Caso No. 0626-2013, de 6 de agosto de 2013.
Corte Provincial de Justicia:
Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Caso No. 125-07 de 30 de

septiembre de 2009.
Corte Provincial del Ecuador, en la sentencia que resolvió el caso Jr.

Security Cia. Ltda. vs. Productos Avon del Ecuador S.A. del 30 de junio
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derecho
amb ienta l Estudio Jurídico
Dr. René Bedón Garzón

Dra. María Amparo Albán
Dr. Luis Fernando Macías
Abg. Carlos Julián Trueba

Abg. Gabriela Bedón Garzón
Abg. Andrea Prócel Villalba
Dra. Mónica Flor Pazmiño
www.albanbedonmacias.com
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APPLICATION OF NEW METHODS OF
COMMUNICATION, WHAT'S NEXT
IN INTERNATIONAL ARBITRATION?
Cristina Naranjo Izurieta 1
Summary: On-line arbitration is an option to improve international

arbitration as we know it now. Hence, the application of new
method,; of communication brings enormous advantages /ike the
improvement of costs and the length of arbitration. With this in
mind, although a new set of rules that regulates on-line arbitration
is preferred, the New York Convention and the UNCITRAL Model
law cou/d perfectly_fit into it.
The development of Altemative Dispute Resolutions (ADR) across the

years has taken an important position around the world. Intemational
arbitration has become more and more the preferred method used by the
parties in commercial relationships to solve their disputes. According to
the Queen Mary's Survey (QMUL. 2015) (the Survey) 90% of the re-
spondents answered that intemational arbitration is the favorite method
to solve their disputes.
Then, ADR methods like arbitration were conceived as a cheap and fast
option to sol ve disputes. Nowadays, this is nota real situation anymore.
The commercial transactions have become more complex and include
international factors that turned the disputes into a difficult matter that
comprise severa) issues that increase the costs and reduce the speed
of the proceedings. The Survey (QMUL, 2015) points out that the re-
spondents qualify Iike the worst characteristic of arbitration the cost,
following closely by the "lack of speed". This gives us an alert of what
is happening.
1 Cristina Naranjo lzurieta, abogada admitida a la práctica en el año 2012 por la Pontificia Uni-
versidad Católica del Ecuador, fue Subdirectora del Centro de Arbitraje y Mediación de la
Cámara de Comercio de Quito en el periodo 2012-2013. Es Master en Arbitraje y Negocios
Internacionales por la Erasmus University Rotterdam en el año 2016. Su práctica profesional se
centra en el área de métodos alternativos de solución de conflictos, litigio y derecho corporativo.
316 Cristina Naranjo lzurieta
lnternational arbitration needs an improvement that helps it in an effi-

cient way. The solutions could be infinitive listed and tested, although
from my point of view is time to the technology does it part. The use
of technology nowadays is avoidable. The implementation of new
methods of communication is mandatory in any kind of relationship.
In this sense, arbitration is been affected as well and the implementa-
tion of technology in a part or in whole of the arbitration is becoming
a tendency internationally. In this way, on-line arbitration is a propos-
al to rescue the benefits of arbitration and apply ali the technological
resources that could improve the development of arbitration.
On-line dispute resolution (ODR) (Yu & Nasir, 2003 )2,in a broader sense im-
plies the utilization of electronic means of communication in part or whole of
the dispute resolution (Poblet, 2011 )3 • It involves the utilization of electronic
means of communication like email, videocall, teleconference and so on, in
part or the whole arbitration. This kind of procedure is commonly used in
small claims like consumer cases (Rabinovich-Einy & Katsh, 2014)4. As is
stated " ... the Internet can be used to facilitate the collection transmission,
ami storage of infonnation pertaining to the dispute. ODR involves dispute
resolution where the parties may never meet in person but may interact sale/y
online. "(Yu & Nasir, 2003 ). Although it works perfect in those cases, the pro-
pose ofthis paper is showing that on-line arbitration is not lirnited to one topic
and that it could work perfectly in any other commercial relationships as well.
2 For a deeper understanding: "The term ODR has been used to include the use o/ the Internet
and other web and computer-based technologies to facilitare alternative dispute reso/ution ....
ODR inl'olves di5pute resolution where the parties may never meet in person but may interact
online."
3 As was stated by Wilson-Evered: "Online dispute reso/ution (ODR) is a branch o/ dispute reso-
lution which uses technology to facilitate the resolution o/ disputes between parties. Primari(v.
ODR involves negotiation. mediation or arbitration. ora combination o/ al/ three. In this res-
pect. ODR is conceivab(1; analogous to alternative di.1pute resolution (ADR). "In this particular
case, we will focus our study in arbitration.
4 This is the case of severa! e-commerce providers like eBay: "The paradigmatic example o/ an
ODR system is the eBay dispute resolution mechanism. which is we/1 known for its high usage
and impressive success rates. eBay, by studying pallerns o/ disputes and developing a system
that can handle large numbers o/ repetitive types o/ confticts, has managed to resolve such
disputes ear(v on andar a low cost (an essential feature given the low do/lar value o/ many,
although certainly not al/, eBay transactions). No less important, though, has been the contri-
bution o/ eBay s ODR system to the rea/m o/ dispute prevention. By studying the data uncovered
in the dispute resolution processes, eBay has managed to identify common sources o/ problems
and to structure information and services on its site so that these prob/ems do not recur. "
Application o/ new method~ of communication, 317
what 's next in international arhitration '.'
Is hard to define on-line arbitration as such. Is not only about the using of in-
ternet merely as a too! that stimulates the process that will qualify the arbitra-
tion as on-line or not. lt is essential that the terms and characteristics of on-line
arbitration remains clear. First, we should start saying that internet indeed will
be a primary too!, but is not the only resource. This improvement in commu-
nication clearly changes the way and development of severa! processes. Toen
it is easy to imagine that a legal process like arbitration is affected as well.
There are severa! alternatives: video and teleconference, email, tele-

phone, instant messaging and any other kind of technological commu-
nication. This will for sure make the arbitration a lot more inexpensive,
keeping the main advantages oftraditional arbitration. Jointly we can see
that the application to this kind of arbitration has the same limits as tra-
ditional arbitration like arbitrability. The purpose of this paper is to show
that on-line arbitration is applicable to commercial disputes capable of
settlement through arbitration and not only to those involved in e-com-
merce (Bjork, 2015) (Rouse, 2016) 5•
Conversely, since the legal framework applicable to arbitration is wide

as to its extent, in the present paper we will focus our attention to two
main sources: the United Nations Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards (The Convention) (Convention,
1978) 6 and the UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration (UNCITRAL Model Law) (UNCITRAL, 2008) 7 whose main
5 In lhis sense, the main poinl lhal we Lry lo state is lhal the 011-line arbilration is suilahle lo
intemational commercial disputes ami 1101only to c-commerce disputes. Then is hasic to have
a notion ofthe meaning and Lhe dilkrence hetween Lhis two business developments. First, in-
temational commercial arbitration "is an alternative method ofre.rnlving disputes arising 0111of
commercial transactions hetween priva/e partie.1·acros.1·national horders that allow.1·the parties
to avoid litigation in national co111·t.1·
"On the other hand, e-commerce "is the lmying andsel/ing
of goods and services. or the transrnitting offo11nd1·or data. over an electronic network. pri-
marily the interne/. These husiness transactions occw· either husiness-to-hmine.u. hminess-to
consurner. consurner-to-consumer ar consumer-o-business. ". Therefore 011-line arhitration in
e-eommerce will be "suitable jór the resolution of "global consumer disputes where the amount
in controversy is sma/1 ... ", the use of 011-/inearhitration "reflects the nature of e-hminess"
6 The New York Convention 1958 has more than 150 countries signatories which means thal it
application is almost worldwide.
7 For this paper, the rules that will he analyzed are the UNCITRAL Model Law on lntemational
Commercial Arbitration 1985 and its 2006 Revisions. There are more than 70 eountries from
about 100 jurisdictions that adopted the UNCITRAL Model Law as their own Arbitration Act.
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_ texts/arbitralion/ 1985Model _ arbilration _ stat
Cristina Naranjo lzurieta
318
goal is to harmonize and unify the international standards in arb~-

tration and represent the starting point of analysis to understand 1f
on-line arbitration is compatible with the current legal framework
or if there is a need to implement a new set of rules to apply it.
Nowadays, severa] arbitral institutions contemplate the use of elec-
tronic methods of communication (ICC, 2016) 8 in sorne parts of the
arbitral proceedings.
Keeping the main advantages of traditional arbitration like flexibility,

impartiality and so on, the input of new methods of communication in
arbitration brings new opportunities to improve the development of it.
(Rabinovich-Einy & Katsh, 2014) 9 • These additional benefits contributed
by the use of electronic means during the arbitration, just add effective-
ness to the arbitral process, which makes it more attractive and a strong
dispute resolution method to use.
To fully understand this, I will start pointed out the most important
advantages of applying new methods of communication to arbitra-
tion, transforming it into an on-line arbitration. First we can start
talking about cost. Although when arbitration started it development,
the cost was one of the most attractive benefits of this alternative
method of dispute resolution, nowadays the complexity of the legal
relationships and the popularity of this method, this is not an advan-
tage anymore.
The cost specially in intemational arbitration has increased enormously.

In this sense, on-line arbitration seems to be the perfect solution to solve
this problem. The application of synchronic (Lubic, 2004) 'º and asyn-
8 In this sense, The Intemational Chamber of Commerce, in their set of rules 2012, Art. 3, (2)
established: " ... Such notification or communication may be made by delivery against receipt,
registered post, courier, email, or any other means oftelecommunication ... "
9 The advantages that will be discussed are sorne traditional and general benefits that on-line arbitration
shows, although according to Katash: "Over the years additional advantages have been recognized,
which extend beyond efficiency-related considerations. and relate to the potential of new technologies
to overcome disputan/ biases andfacilita/e partieJ· in reaching beuer. Pare/o-optima! resolutions."
I O Synchronic methods of communication are those which the transmission and the reception of
the message are done at the same time. ".. occur when one party is expected to respond in real
time after the other party has finished his or her comments. Telephone, instan/ messaging. video
and audio conferencing. andface-to-face interactions are considered synchronous."
Appfication of new methods of communication, 319
what 's nexl in internalionaf arbitration?
chronic (Lubic, 2004) 11 methods of communication like email, video

or teleconference, obviously represents a huge timesaving system. The
counselors, Tribunal and parties do not have to move to another location
in order to start or continue the arbitration. They can be at their offices,
residences or any other place where they found convenient. They only
need internet access.
Then the application of on-line arbitration will face less expenses in

travels and accommodation and even the counselor and Tribunal fees
will be reduce. And even better, the qual ity or the results of the arbitra-
tion using this kind of methods, will not be affected at ali. This should
be considered as a strong option in order to Jet the arbitration grow and
expand worldwide again.
As well as costs, on-line arbitration will improve the length of arbitra-

tion. This will be one of the most interesting benefits. Once again, dueto
the parties and the Tribunal do not have to move from their places. the
agenda could be more flexible and could be done in less time that tradi-
tional arbitration. The improvement of the speed in arbitration includes
the theory of delocalization (Yu & Nasir, 2003 ).
This theory implies to apply a broader scope of the law. and then the
arbitration should not be attached to a place or law in particular. This
theory is applied in the enforcemcnt and recognition of the international
awards according the New York Convention. lf this theory is applied to
on-line arbitration that means that the control that national law (usually
the place of the seat of the arbitration) imposes over the arbitration pro-
cess is vanished. There is a difference between delocalizing the control
of the lexfori and delocalizing the arbitral award.
Once we have a clear panorama about the advantages of on-line arbitra-

tion, we need to focus on the particularities. Does the arbitration agree-
ment change? How can we introduce this methods in the arbitration pro-
ceeding? And one of the most important things, Can an on-line arbitral
11 Asynchronic means of communication are rclated to !hose methods that ar.:: 1101 reproducmg al
the same time. the time helween the heginning of the message and Lhe recepllnn are d1fferent.
"Asynehronous transmissions take place when the parties need 1101 communicale al thc samc
time as in thc case ofthe fax. e-mail or threadcd discussions."
320
award be recognize and enforced under the New York Convention? In

this sense the implementation of on-line arbitration will need the valida-
tion of several requirements that the rules require.
The validity of the on-line agreement will be expressed by the consent

of the parties to arbitrate. Therefore, is essential that the parties express-
ly accord to solve their dispute by arbitration using other methods of
communication including the conclusion of the arbitration agreement by
such methods and resign their right to go to the Courts. If so, the dispute
resolution clauses that include an on-line arbitration, in an early stage,
are not in contradiction with traditional arbitration (Haloush, 2008) due
to the fact that they are based on the consent of the parties.
Hence the on-line arbitration agreement is formed by using different

methods of communication as intemet therefore the existence and storage
will be in an electronic way and not in a hard copy (Liyanage, 201 O). The
arbitration agreement could be represented in three different ways. First,
the arbitration agreement could be concluded in writing and agreed by
the parties to submit their differences to on-line arbitration 12• The second
option is that the arbitration agreement is concluded by electronic means
submitting their disputes to on-line arbitration (Yu & Nasir, 2003 ). Fi-
nally, there is the option to conclude an electronic agreement submitting
the dispute to traditional arbitration. 13 Furthermore, the arbitration agree-
ment concluded by electronic means will face inconvenience related to
its validity, evidence and enforceability (Schultz, 2002 ).
But the main issue still standing is the fulfillment of the writing (UNC-
TAD, 2016) 14 and signing requirements that the New York Convention
and the UNCITRAL Mode Law states. In this respect, the New York
12 This kind of agreemenl does not represent an issue al this stage due to it fulfilling the writing
requirement and could perfectly been used as evidence.
13 As we stated previously, in this first stage, the main problem will be to focus only on the case
when the agreement is made by electronic means.
14 In this sense, we can take a step forv.:ard now by stating that countries like France which is
arbitralion friendly, does not even requires an arbitral agreement is concluded by writing. The
Court of Cassation stated: "Whereas in mallers of international arbitra/ion, and arbitral c/ause
is va/id when incorporated by reference to a document mention it, as long as the party against
which it is invokedwas aware of it al the mamen/ the contrae/ was concluded and, even ifthrou-
gh its silence, accepted this reference. "
Application o/ new methods o/ comm1micatio11, 321
what ·s next in international arhitration?
Convention Article 11 (2) and the Article 7 (2) UNCITRAL Model Law
establish the writing requirement. Both have been modemizing their
requirements (UNCITRAL, 2005) 15, and the writing requirement now
could be satisfied by different methods of communication. Then, if an
arbitral agreement is concluded by email or any other electronic means
and can be interpreted as "in writing" (Yu & Nas ir, 2003) consequently
the arbitral agreement is entirely valid.
Regarding to the sign requirement, this is an issue that could be easily

solve. Across the world, the use of electronic signatures is a tendency.
In this regard, the development of technology once again has covered
this issue and several countries around the world already have their own
regulations about electronic signatures 11,. So this does not represent a
problem anymore.
Nowadays it is common that arbitral proceedings already contain the use

of new technologies like the use of ernail. to communicate between the
parties and the Tribunal or as a way to storage electronically the whole
documentation and hearings. This once again. should be done with the
consent or at least the knowledge of the parties (ICC. 2016) 1' and always
keeping the equality of the parties in rnind. The access to intemet and
to other technological facilities like special software or codes are to he
available for both parties.
In this case, the role of technolo~~ is to support the traditional process in

order to do it more effective. Thcn the impact ofthe use of technology in
severa! stages of or in the whole arbitration process has an etTect in the
speed, the cost 1~ and the environment.
15 Un General i\ssemhl~ Resolutinn No. 61 ''· Recommendation regarding the lnterpretat1nn ot

Article 11.paragraph 2. and i\rticle IV paragraph l. of the ('()n\Cnt10n "n the Recognitu,n and
Enforcement of Foreign i\rh1tral i\" ards ( 2006)
16 In the Ecuadonan case. the regulat111n of elcctromc s1gnatures 1s regulated h) thc The E-< ·om-
merce. Electronic S1gnatures and Data Messages l..1,, 2000 (,4 In E11ropc. the clc.:trnmc s1¡m.i-
ture is regulated h) the Directi\C on Electromc Signatures 1<N 4.l LC. 2000
17 A clear example of this 1s the i\rt. 24 of the lCC Rules 2012 that ,tate lhat the comm11mcat1nns
hetween the secretaria! and the Trihunal must he done hy · tclcomfácn, e. t,·lerlwnc or ,imi-
lar mean~ of comm,micafion . ..
l l! As we saw in the ad,antages nf on-line arhitration. the speed and costare the prmc1pal rea.,ons
to opt for of proceedings. In addition. the tendenq to he pr" cm 1ronment helped '" promote
the use of technology instead of pa¡,er-hased processes
322 Cristina Naranjo Jzuriela
However the application of any on-line method will depend mainly on

the parties. The autonomy of the parties principie (Lubic, 2004) is one
ofthe main characteristics of international arbitration. Then, they are the
ones that are able to choose the arbitral (Amro, 2014) procedure that they
consider appropriate.
This principie is reflected in the New York Convention and the UNCITRAL
Model Law. The NYC Article V (1) (d) states that the parties have the au-
tonomy to choose the arbitral proceedings, including those that differ from
the law ofthe seat (Lubic, 2004) when the parties agree on it and permits the
non-recognition of the award if the Tribunal <loesnot follow the agreement
by the parties. The UNCITRAL Model Law contains the same provision in
Article 34 (2) (a) (iv). In the case that the parties do not agree on specific arbi-
tral proceedings, the Tribunal is the one who decide the ones to be followed.
The seat of the arbitration will be an important issue to be determined

in on-line arbitration (Amro, 2014) 19• In traditional arbitration the law
of the seat of arbitration will be the most suitable to regulate the arbitral
procedure (Yu & Nasir, 2003 ). Then, in on-line arbitration the concept
of seat of arbitration is not completely defined, then if there is any kind
of need to define it, we can opt to apply the traditional arbitration frame-
work or the delocalization theory (Yu & Nasir, 2003 )2º. At this juncture,
it suffices to state that there is not generally accepted theory and the
existing theories raise many controversies (Kessedjian & Cahn, 1988) 21•
Although the delocalization is an option, there are sorne other possibilities

that can allow us to define the seat of the arbitration in on-line proceedings
(Kessedjian & Cahn, 1988). Once the Tribunal is composed, the seat ofthe
arbitration could be the location of the presiding or the sole arbitrator. As
19 According to Amro: " ... the place of arbitra/ion is a legal concept that /inks the arbitration
proceedings to a specific legal system irrespective of where the proceedings take place. "
20 In this case, the delocalization theory pretends to avoid the control ofthe lexfori and the local
courts ofthe place where the arbitration is held. The ones who support this theory, state that " ...
jurisdiction should be exercised by the country where the recognition or enforcement of arbitral
awards is sought"
21 According to Kessedjian and Cahn: "We think that it is important to determine the physical
place of arbitration. lt carries crucial consequences such as the pub/ic policy to be followed. the
possible review and enforcement of the award, the default procedural rules to be applied in case
the cannot agree on specific rules, and the jurisdiction of the courts providing legal support to
the arbitration. ··
Application of new methods of communication. 323
what 's next in international arhitration?
a possibility, sorne national laws 22 adopted a direct approach and in case

that the parties did not opt for a place of arbitration, the arbitral tribunal is
the one that decides the place of arbitration. This avoid the application of
conflict of law rules in order to determinate the place of arbitration giving
the arbitral tribunal total discretion to choose the seat of the arbitration.
Another possibility is that if the arbitration is an institutional one, the

place of arbitration could be the place where the institution is located
(LCIA, 2016 )23,the problem here could be i f the arbitration is ad-hoc
(although the first option could still be applicable). In the case of a Busi-
ness to Consumer e-commerce dispute, the arbitration seat will be where
the consumer is domiciled, as a privilege from being considered a weak
party (Amro, 2014). The last option is to define the seat of arbitration ac-
cording to the place where the award was rendered. This of course, will
be a solution that will be defined at the end of the arbitration.
Is necessary to remark that on-line arbitral proceedings are always flexible.

as the ones in traditional arbitration. lt allows the parties or the Tribunal.
if not the arbitral institution itself. to decide upon the electronic methods
of communication that will be implemented in the arbitral process. The
key into the application of on-line proceedings in arhitration will always
be the trust and fidelity in the process while new methods of communi-
cation are applied. The information requires being stored in a way that
allows the long-lasting compatibility (Kallel.2008) and avoids the ma-
nipulation of the information or the pnssibility to change it once it was
stored. The on-line proceedings will be conducted in much less time than
the traditional proceedings in tradltional arbitration dueto the flexihility
and the advantages of using modcm eommunication.
Finally, once the arbitral proceeding is completed. thc Tribunal will ren-
der an on-line award. that will be accessiblc to thc parties hy any techno-
logical method they had chosen. This award will havc the same charac-
teristics of a traditional arbitration award: will he hinding and final with
22 This is thc case of thc Dutch Arhitration Acl. Thc Dutch Cndc nf Ci\ll Proccdurc cs1ahhsht•s·
"article /(1_:P( I / The place of arhitration J/,a/1 ht' dctennined h1· a¡;!reemrm of thc r,1rlir~. or 111
the abwncc thercof. hr tht• arbitral 1rih1mal ··
2] London Court of lnlcmalional Arh1tra11on Rules 2014 m Art1clc 16 ( 11 cslahhsh 1ha1 1f lhc par-
tics do not determine thc scat of arhitrat1on. m dcfault ,hall he Londnn ( Enizland)
324 Cristina Naranjo lzurieta
the opportunity to be enforced. Therefore, the complication that ~n-line

awards will face is the enforcement under the New York Convent1on. Is
this possible?
The Convention states at Article IV that the party that is looking for
the enforcement of the award must submit: (a) the duly authenticated
original or a duly copy of the award; (b) the original or a duly copy of
the agreement to arbitrate. On the other hand the UNCITRAL Model
Law at Article 32 (2) states that the award should be done in writing.
Then the enforcement faces again inconveniences to apply the actual
framework to on-line proceedings.
These requisites could be easily fulfilled even if the award is rendered

on-line. Although that the New York Convention <loes not mention that
the writing and signing requisites apply to the award as <loes the UNCI-
TRAL Model Law, it requests an authenticated original of the award. In
this regard, the authentication could be satisfied by the signature of the
arbitrators in the award, since was stated previously, this could be done
by an electronic signature. (Kaufmann-Kohler & Schultz, 2004) 24 •
Additionally, if we take into account Article 111of the New York Con-
vention that states that the awards should be done in accordance with the
procedural rules that of the place where the award was done, therefore
if the rules of that particular place allowed the utilization of on-line pro-
ceedings and have an on-line award issued, then the other country could
not reject the enforcement (Yu & Nasir, 2003). According to Yu: " ... as
long as an arbitral award fulfills the procedural requirements of Article
V the NYC. and is issued within the territory of a country party to the
Convention, the winning party can be almos! certain that the award wi/1
be recognized and enforced. "(Yu & Nasir, 2003) In this way, the require-
ments of authentication and writing could be overcome and the award
can be easily enforced (Hill, 1999)25 •
24 Sorne other scholars have argued about the possibility to use trustrnarks in the awards. The
trustrnarks will grant qualitative standards or best business practice. The users will trust in this
rnark as a way of confidence and reliable. Most ofthese rnarks are used in e-cornmerce disputes.
25 Sorne other scholars like Arsic argued that the award needs to be on paper and signed by the
parties in ink and by hand by the arbitrators. This tendency is not that acceptable anymore due
to the technological advances and the environrnental concem.
Application o/ new methods o/ communication, 325
what ·s next in international arbitra/ion?
Another important issue related with the on-line award is the place
where it was rendered. The New York Convention and the UNCITRAL
Model Law state that the award should be done at the seat of arbitra-
tion. As we stated before, the importance of the seat of arbitration will
be that is the one that determines the procedural rules that are suitable
to apply to that particular arbitration. This could represent a compli-
cation if the seat of arbitration is not defined previously. Nevertheless
if the parties did not agree about the seat, the Tribunal will be the one
who decides, therefore the arbitral award will always have a place of
1ssuance.
Other scholars stated that the Tribunal where the enforcement is sought
need to accept first the use of technology proving that the parties were
having the same treatment and access to the electronical tools. As well
that the parties have been notified in a proper way giving them the
chance to defense themselves and that due process has never been vio-
lated during the on-line process. otherwise the electronic award will not
be recognized and enforced (Amro, 2014).
As was explained, on-line arbitration is the perfect tool to improve in-

ternational arbitration. Is enough to interpret the main rules that guide
international arbitration and the application of electronic methods of
communication are completely compatible with traditional arbitration.
Notwithstanding, I believe that a ne,, set of international and model
rules could improve the applicatinn of this methods. A specific law that
regulates this issue will promote the use and the innovation of interna-
tional arbitration.
The main purpose of having a specific set of rules that regulate on-line
arbitration is the harmonization of the nonns whilc this is not necessary
to interpret the ditTerent legal texts and focus on the regulation of thc
specific features that on-line proceedings presents.
Is fair to say that on-line arbitration and ODRs in general havc an enor-
mous potential. Is justa matter of time and ali the law procecdings will
include at least one new method of communication. The present is just
an option to improve a traditional method likc arbitration. incrcasing the
benefits and the application of it to severa! situations. avoiding issucs
like the high cost and the length of the procedure.
326
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E.
DERECHOS HUMANOS,
DERECHO SOCIAL Y AMBIENTAL
EL SISTEMA ORAL ADVERSARIAL EN EL
LITIGIO AMBIENTAL EN EL ECUADOR
René Bedón Garzón 1
Francisco Játiva Yánez. 2
Resumen: El artículo 30 del COGEP. reconoce cuatro sujetos procesales

que pueden intervenir en procesos judiciales. Entre ellos, la naturale=a.
Esta norma es el resultado de la aplicación de la disposición constitucional
que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos. Es importante
aclarar que la naturaleza es un sujeto de derechos sui generis limitado
constitucionalmente. En efecto, la Constitución reconoce a la naturaleza
como sujeto pero, únicamente de aquellos que le sean reconocidos
constitucionalmente. Razón por la cual, en la práctica los litigios
ambientales en los que intervenga la naturaleza tienen que entahlarse
sólo por los derechos reconocidos. En d~finitiva, la naturale=a tiene
una dualidad jurídica, que se refleja en el hecho de que, para cualquier
relación jurídica en la que el oh jeto de la relación sean los derechos de
la naturaleza, esta será considerada como sujeto de la relaciónjurídica.
Mientras que, si el objeto de la relación es cualquier derecho suhjetivo
no correspondiente a la naturaleza, esta será considerada como ohjeto
de la relación jurídica.
Abreviaturas:
Código Orgánico General de Procesos COGEP
Doctor en Jurisprudencia y Ahogado por la Pontificia Universidad Calólica del Ecuador. Phd
(c) en Administración Pública por la Universidad de Lisboa. Master en Derecho Ambiental por
la Universidad Internacional de Andalucía. Master y Especialista en Derecho Empresarial por
la Universidad Técnica Particular de Loja, Profesor de la Pontificia Universidad Catúlica del
Ecuador y de la Universidad Andina Simón Bolívar. Decano de la Facultad de Ciencias Jurídi-
cas y Políticas de la Universidad de los Hemisferios.
2 Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Te-
sis de Grado "La Responsabilidad del Estado por afectaciones a la Naturaleza y al Ambiente".
Certificado Superior en Litigación Oral Adversaria! por la Universidad de Los Hemisferios.
René Bedón Garzón
332 Francisco Játiva Yánez
Ley de Gestión Ambiental LGA
Ministerio del Ambiente MAE
Autoridad Ambiental Nacional AAN
Autoridad Ambiental de Aplicación Responsable AAAr
Oleoducto de Crudos Pesados OCP
1. El Sistema Oral Adversarial en el Ecuador
Nociones básicas del Sistema Oral Adversarial
El primer paso normativo en el Ecuador para la implementación del sis-

tema oral se dio en la Constitución de 1998, la cual, en sus artículos 192
a 195 declaró que el sistema procesal era un medio para garantizar el de-
bido proceso y, por otro lado, estableció principios generales del proceso
tales como la inmediación, la celeridad y la eficiencia. En este sentido,
el artículo 1943 dispuso que las pruebas debían llevarse a cabo mediante
el sistema oral.
La Constitución de 1998 estableció, a través de una Disposición Transi-

toria, un plazo de cuatro años para que sea implementado el sistema oral
en los procesos judiciales, 4 lo cual nunca se cumplió.
Posteriormente, con el paso de los años se dieron avances en los sistemas

orales en materias no penales como las causas laborales. Sin embargo, no
fue sino hasta el año 2008 que con la promulgación de la Constitución
vigente se dió un paso importante hacia la real implementación de la
oralidad en el sistema procesal nacional.
3 A rt. 194.- la sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las
pruebas. se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de
concentración e inmediación. Constitución del Estado - 1998.
4 Vigésima séptima. "La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro
años. para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial
adecuará las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema. "Constitución del
Estado - 1998.
El sistema oral adversaria/ en el litigio ambiental en el Ecuador 333
El artículo 168 de la Constitución planteó un cambio significativo deter-

minando clara y expresamente como obligación del sistema de justica
el garantizar que la sustanciación de los procesos sea oral para todos los
procesos, para todas las instancias, etapas y diligencias. 5
Finalmente, con la promulgación del COGEP las disposiciones constitu-

cionales se ven efectivizadas en materias no penales y se transforma el
sistema procesal ecuatoriano.
Ahora bien, "la aplicación del sistema oral adversarial en el Ecuador supone
un trasplante jurídico. Si consideramos el término, desde la esfera médica.
resulta más fácil entender su significado y su aplicación para explicar el pro-
ceso de transformación de los sistemas procesales". (Yépez Garcés, 2016).
En la medicina, el trasplante es procedente cuando una parte del cuerpo de

un individuo no funciona como debe y a su vez compromete la funcionali-
dad del resto del organismo. En ese momento el trasplante se realiza para
arrancar de raíz la parte afectada y adaptar una nueva en su reemplazo.
Lo mismo sucede en el derecho si consideramos esta analogía. El cuerpo

es el ordenamiento jurídico nacional, la parte comprometida era el siste-
ma escrito que ya no cumplía con las funciones para las cuales fue creado
y en su reemplazo se arrancó de raíz el sistema y se adaptó el sistema oral.
La teoría del trasplante procesal obedece a la globalización jurídica que

aumenta todos los días a causa del tráfico jurídico mundial. (Watson.
1974 ). En la actualidad los sistemas jurídicos buscan optimizar sus prác-
ticas e instituciones replicando los ejemplos de otros países y en materia
procesal han adoptado el sistema oral adversaria!.
El término ad\·ersarial, que a pesar de entenderse como un sistema de

adversarios, es un anglicismo proveniente del término ad\'ersm:\·, sin tra-
ducción exacta al español. Aunque no resulta complicado inferir que se
trata de un sistema en el que dos partes contrarias buscan hacer valer su
5 Art. 168.- La administración de justicia. en el cumplimiento de sus deheres y en el e_jercirn, de

sus atribuciones. aplicará los siguientes principios: f ...] 6. La sustanciación de los procesos en
todas las materias, instancias. etapas y diligencias se llevará a caho mediante el sistema oral. de
acuerdo con los principios de concentración. contradicción y dispositivo.
posición sobre la del contrario, frente a un juez quien delibera en función

de obtener la verdad del proceso.
Estos sujetos procesales (partes contrarias y juez) son los pilares dentro del
proceso oral, ya que están estrechamente vinculados y no pueden proceder
de manera aislada, como ocurría en el sistema escrito en dónde el juez
dictaba sentencias sin llegar a conocer a la parte actora o a la demandada.
Esa distancia se rompe con el sistema oral y a su vez el principio

de inmediación procesal cobra un nuevo sentido e importancia. Si
se hace un símil del sistema romano germánico con el sistema oral
adversaria!, podemos decir que el sistema oral es la composición del
principio dispositivo, que otorga a las partes poderes de impulsión
y definición de la disputa y del principio de imparcialidad del juez.
(López Medina, 2004).
En el caso ecuatoriano, se busca precisamente garantizar el cumplimien-

to del principio de inmediación, sin que esto represente desventaja de
algunas de las partes procesales. La idea central del sistema oral adver-
saria! es que el juez encuentre la verdad, haciendo una valoración racio-
nal de las actuaciones de las partes procesales, quienes se encuentran en
igualdad de condiciones.
La verdad procesal es fundamental dentro del sistema oral. Todos los

sistemas procesales están orientados a descubrir la verdad fáctica en re-
lación de las pretensiones argumentadas por las partes procesales. Estos
sistemas cuentan con un método que orienta al juez a discernir si los
hechos son ciertos o no. (Taruffo, 2008) 6 •
La búsqueda de la verdad y su relación con el derecho es una de las prin-

cipales actividades que el juez debe realizar en su labor de administrar
justicia, ya que "la decisión involucra la averiguación de los hechos que
son relevantes para la aplicación del derecho." (Taruffo, Verdad, prueba
y motivación en la decisión sobre los hechos, 2013 ).
6 Michele Taruffo considera que, dentro de la verdad procesal los hechos determinan la inter-
pretación Y a su vez la aplicación del derecho, puesto que la búsqueda de la verdad sobre los
supuesto_s fácti~os ar~mentados dentro del proceso, constituyen condición necesaria para que
la dec1_swnsea Justa, sm que esto suponga que sea una condición única o excluyente para lograr
la JUst1c1a.
El sistema oral adversaria{ en el litigio ambiental en el Ecuador 335
Finalmente, un puntal en el sistema oral adversarial es el rol que desem-

peñan en el proceso los abogados como el juez, que dista mucho de la
práctica en el sistema escrito.
En el sistema oral el abogado deja de lado su rol pasivo y adopta una

postura proactiva. (Taruffo, El proceso civil adversaria! en la experiencia
americana, 2008). Esta postura implica que el abogado planifique toda
una estrategia jurídica para desarrollarla dentro del juicio, a través de las
distintas audiencias que correspondan según el tipo de procedimiento.
Para ello elaborará una Teoría del Caso sobre la cual centrará su actua-
ción en el proceso, abordará su estrategia con un alegato de apertura.
utilizará pruebas, realizará interrogatorios y contrainterrogatorios que
afiancen sus argumentos, a fin de que todo sea resaltado como una unidad
a través de un alegato de cierre que deje una imagen detenninante en el
juez que se reflejará en la sentencia que este dicte. (Association, 2016 ).
El rol del abogado está orientado a la confrontación. en aplicación del ptinci-

pio de contradicción procesal, que se garantiza a través del juez. que a pesar
de ser imparcial tiene un papel fundamental. ya que al aplicar el principio de
inmediación se convierte en el "dueño del proceso" o también se lo conoce
a través de su actuación como "Case Management" ( American Bar. 2016 ).
El sistema oral pennite al juez dirigir el proceso a su antojo. sin que esto
suponga arbitrariedad o abuso de sus potestades jurisdiccionales en per-
juicio de alguna de las partes procesales. Las atribuciones de los jueces
en este sistema deben garantizar la inmediación y la contradicción de las
partes, entre otros principios procesales.
2. El Litigio Ambiental en el Ecuador
El artículo 30 del COGEP, reconoce cuatro sujetos procesales que pue-

den intervenir en procesos judiciales 7 • Entre ellos. la naturaleza.x Esta
7 Art. 30.- Las partes. El sujeto procesal que propone la demanda_,· aquel cnn/ra quien se la
inlenla son parles en el proceso. La primera se denomina ac/nra r la sc¡.:,mda dem,mdada
Las partes pueden ser: l. l'er.rnnas 11at11ralcs.:!. l'crsonasjuridica.,. 3. ( ·0111,midade.1·.
¡,uchlo.,,
nacionalidades o colecli\'0.1·.4. La na111ralc:a. Código Orgánico General de Procesos
8 A partir del año 2008 la legislación ecuatoriana reconoció constitucionalmente a la Naturalc.ra
como sujeto de la relación jurídica respecto de todos a1.1uellosderechos 1.1uele sean reconocido~
336 René Bedón Garzón
Francisco Játiva Yánez
norma es el resultado de la aplicación de la disposición constitucional

que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos. 9
Es importante aclarar que la naturaleza es un sujeto de derechos sui gene-

ris limitado constitucionalmente. En efecto, la Constitución reconoce a
la naturaleza como sujeto pero, únicamente de aquellos que le sean reco-
nocidos constitucionalmente. Razón por la cual, en la práctica los litigios
ambientales en los que intervenga la naturaleza tienen que entablarse
sólo por los derechos que le han sido reconocidos.
En definitiva, la naturaleza tiene una dualidad jurídica, que se refleja en

el hecho de que, para cualquier relación jurídica en la que el objeto de la
relación sean los derechos de la naturaleza, esta será considerada como
sujeto de la relación jurídica. Mientras que, si el objeto de la relación es
cualquier derecho subjetivo no correspondiente a la naturaleza, esta será
considerada como objeto de la relación jurídica.
Entre los derechos de la naturaleza encontramos el derecho a la con-

servación, establecido en el artículo 71, mediante el cual se pretende
garantizar la protección de los ecosistemas y los ciclos naturales del
ambiente. 10 Ahora bien, el mismo cuerpo legal en su artículo 74, re-
conoce el derecho a las comunidades, individuos y nacionalidades a
beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan
el buen vivir.
A simple vista estas dos posiciones darían la apariencia de que se en-

cuentran en conflicto, no obstante, como indicamos es solo aparente,
pues para unas relaciones jurídicas la naturaleza es objeto y sólo para las
relaciones previstas constitucionalmente es un sujeto.
en la Constitución, según el inciso segundo del artículo I O. Dichos derechos están comprendi-
dos en los artículos 72, 73 y 74 de la misma norma, que reconocer a favor de la naturaleza el
derecho a la restauración, a la reparación integral y a las medidas de protección estatal.
9 Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y goza-
rán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La
naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
1O Art. 73. - El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que pue-
dan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración perma-
nente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e
inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.
En el artículo 72, por su parte, se ha reconocido a favor de la naturaleza,

el derecho a la restauración de los daños provocados a la naturaleza. La
idea principal del reconocimiento de la restauración es justamente corre-
gir el daño al ambiente y devolverlo al estado como se encontraban antes
del evento que comprometió al ambiente.
Los artículos 73 y 74 finalmente establecen la prohibición de in-

troducción de organismos genéticamente modificados que afecten
al patrimonio genético nacional y la no apropiación de servicios
ambientales.
a) Representación de la Naturaleza
A pesar de que la naturaleza para ciertas relaciones tiene la calidad de

sujeto, no puede ser entendido como un sujeto de derecho pleno con ca-
pacidad de exigir sus derechos por sí mismo y a quien se le pueden exigir
obligaciones.
Por ello, el COGEP, considerando esta situación particular solventa el

problema en el artículo 38, estableciendo amplia representación de la na-
turaleza en juicio, atribuyendo legitimación material en causa a cualquier
persona natural o jurídica, colectividad o al Defensor del Pueblo. A su
vez expresamente se dispone que la naturaleza no podrá ser demandada
en juicio ni reconvenida. 11
Con esta disposición se solventa la representación de la naturaleza como

sujeto procesal, quien para el litigio ambiental únicamente puede ejercer
el rol de actor en el proceso.
Esta norma es una aplicación de la Constitución que establece que, a fin

de garantizar los derechos individuales y colectivos a vivir en un am-
biente sano y ecológicamente equilibrado, cualquier persona natural o
jurídica, colectivo o grupo humano pueda ejercer acciones legales para
11 Ar/. 38.- Representación de la nat11ralc=a. /,a nat11r,ile=11

f'ndrá ser re¡,rnentada ¡,m· 01alq1n,,,-
persona 11a/11ralo ¡11rídica. colectividad o por el l>c/,'11.wr del l'11chln. q11ie11adcmá., ,,,,dni
act11ar por i11iciatiw1propia. La 11at11rah'=a110podrá ser demandada en ¡11icioni rcco111·c11ida
El Defensor del P11chlo rcspondC'l'á confimnc con la fer r con este ( 'ádiw,. l.a.1·acciones ¡inr
daño ·amhiental _1·el prod11cido a las ¡>cr.Hmaso a s11patrimonio como cm1scc11encia de este s,·
e¡crccrán deforma sepamda e i11dcpcndic111t•.
obtener tutela efectiva a favor de la naturaleza que permita cesar el daño

ambiental materia del litigio. 12
b) Responsabilidad Subjetiva o Clásica
Para Guillermo Cabanellas, la responsabilidad "es la obligación de repa-

rar y satisfacer por uno mismo o en ocasiones especiales por otro, la pér-
dida causada, el mal inferido o el daño originado". (Cabanellas, 1976).
Ahondando en este razonamiento se distingue el hecho de que la responsa-

bilidad para ser considerada como tal, requiere de tres elementos esenciales.
i Un hecho (acción u omisión)
ii Una afectación
iii La reparación
Esto quiere decir que la responsabilidad consiste en la obligación de re-

parar un daño causado por un sujeto determinado, ocasionado por una
acción o una omisión, cuyo resultado fue la afectación a un bien jurídico
protegido. Esta definición resulta incompleta, considerando lo estable-
cido en nuestro Código Civil sobre los elementos de la responsabilidad.
El Título XXXIII de nuestro Código Civil, establece que para que una
persona deba reparar o resarcir los perjuicios sobre un hecho determina-
do, ese hecho debe ser considerado como delictual o casi delictual, y para
ello deben estar presentes los siguientes elementos:
12 Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera 6369 inmediata r sub-
sidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la s;nción
correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño
las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedi-
mientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o ser-
vidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y
colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete
a: l. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las
accione~ legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés
directo. para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental. incluyendo la posibilidad
de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de
litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el
gestor de la actividad o el demandado.
i Un hecho ilícito: la existencia de un hecho que produzca la modificación

o transformación de una situación anterior.
ii Culpa: que se define como un elemento de factor subjetivo ( de sujeto)

que determina la relación entre el hecho y la voluntad, o lo que es lo
mismo, entre el hecho y un sujeto a quien atribuirle la realización del
mismo. Como más adelante se explicará, la culpa se refiere tanto al
hecho doloso como al culposo.
Un nexo causal (relación de causalidad): es indispensable que el

demandante establezca la relación causa-efecto entre el hecho de la
persona, cosa, etc., y el daño que debe ser reparado.
Daño o menoscabo: es la lesión de un bien o de un patrimonio en su

aspecto económico, pecuniario o material, como consecuencia directa
de un hecho atribuible a un autor. (Código Civil. 2005).
Con estos elementos podemos apreciar el proceso lógico jurídico

que debe realizarse siempre que exista un hecho que ha ocasio-
nado afectaciones a un tercero y a fin de determinar la posible
imputación a un sujeto determinado. Es decir, un hecho que ha
causado detrimento a bienes jurídicos protegidos debe conllevar
intrínsecamente un grado de culpabi Iidad y sí sobre este daño
influyó la voluntad del sujeto para que el acto dañoso haya sido
ocasionado.
Posterior a ello interviene el nexo causal comprendido como la rela-

ción causa-efecto entre el acto dañoso o culposo y el nivel de afecta-
ción ocasionado. Finalmente se determina el daño causado a bienes
jurídicos protegidos.
En este sentido la legislación ecuatoriana recoge el criterio de culpa y

el nexo causal, a fin de atribuir la responsabilidad de un suceso a un su-
jeto, pero llega un paso más que es la determinación real de la sanción
en función de si existe culpa o dolo.
Este tipo de responsabilidad no es aplicable en materia de daño am-

biental sino únicamente para daños civiles, es decir, para daños patri-
moniales o morales.
e) Responsabilidad Objetiva
Para daño ambiental, en cambio, la responsabilidad objetiva fue estable-

cida de manera expresa en la Constitución del 20 de octubre de 2008, en
el artículo 396.
Este tipo de responsabilidad, es el resultado de la incorporación de prin-

cipios y teorías ambientales que han sido desarrolladas a lo largo de los
años y plasmadas en instrumentos internacionales y a su vez en las legis-
laciones de distintos países.
La responsabilidad objetiva recoge intrínsecamente la obligación de re-

parar el daño causado a la naturaleza y por tanto la lesión a los derechos
de la naturaleza así como el de los derechos ambientales de los indivi-
duos y colectivos.
Para el régimen objetivo o estricto, no es preciso encontrar dolo o

culpa sobre el hecho dañoso, basta la mera existencia del daño, que
debe ser reparado por el sujeto imputado y quien puede eximirse de
dicha responsabilidad siempre y cuando pruebe que no existió el acto
ilícito, que no existió el daño o que el nexo causal se ha roto por caso
fortuito o fuerza mayor o culpa de la víctima o un tercero.
Finalmente, es preciso dectacar que en materia de responsabilidad

objetiva estatal, no interesa la existencia de acto lícito o ilícito pero
se establece como requisito adicional que el daño sea ilegítimo e
injusto.
d) Competencia para resolver los litigios ambientales
Antes de la entrada en vigencia del COGEP, los procesos ambientales

los conocía el Presidente de la Corte Superior (Provincial) del lugar en
que se haya producido la afectación ambiental, según la Ley de Gestión
Ambiental. 13
13 Art. 42.- El Presidente de la Corte Superior del lugar en que se produzca la afectación am-
biental, será el competente para conocer las acciones que se propongan a consecuencia de
la misma. Si la afectación comprende varias jurisdicciones, la competencia corresponderá a
cualquiera de los presidentes de las cortes superiores de esas jurisdicciones.
Sin embargo, esta disposición fue derogada expresamente por la disposi-

ción derogatoria décima 14 del COGEP. Con esta derogatoria queda claro
que la competencia para conocer los procesos ambientales la tendrán los
jueces de primera instancia del lugar en que se produzcan las afectacio-
nes ambientales y ya no la Corte Provincial.
El COGEP, por su parte, establece competencia concurrente en temas

ambientales, ya que permite que además del domicilio del demandado 15
se considere el lugar donde se causaron las afectaciones ambientales. 1"
e) Tipo de Procedimiento
i. Procedimiento en contra de personas privadas
Tal como se ha hecho referencia en líneas anteriores, la competencia para

conocer los procesos ambientales se establecía en el derogado artículo 72
de la LGA. No obstante, el tipo de trámite a seguir se mantiene a través
del proceso verbal sumario, establecido por el artículo 43 de la misma
norma. 17
Es así que el COGEP, a manera concordante, dispone que se tramitarán

por procedimiento sumario las acciones ordenadas por Ley, en este caso la
Ley de Gestión Ambiental que estahlccc que la acción sea verbal sumaria.
No obstante, esta disposición no es aplicable a todos los casos, es úni-

camente aplicable cuando el demandado es una persona de derecho
14 Disposición Derogatoria Décima.- Deníguese el artículo 42 de la Ley de (iest1ó11 Amh1ental.

puhlicada en el Registro Oficial No. 418 de I O de septiemhre de 2004.
15 Ar/. 299. - Competencia. En la.1·con/l·m·er.üas en la.1·q11eel Estado o las imtit11ciones que com-
prenden el sector ¡nihlico determinadas por la Comtil11ciim. sea el demandado, la competencia
se radicará en el órganojurisdiccional del lugar del domicilio de la o del acto,: Si es acto,: la
competencia se.fijará en el lugar del domicilio del demandado.
16 Art. 10 Competencia concurrente. Además de la o del ¡11::gadordel domicilio de la f>ff.wna
demandada, serán tamhién competentes a eleccián de la ¡>er.rnnam·tora. la o el ¡11::gador 8.
Del lugar donde se produzca el evento que genffá el dmio amhiental.
17 Art. 43.- las personas 11at11rales,
j11ridicas o grupos /r11ma11os.1·i11c11/ado.1
¡wr 1111 inter,;s cmmin
r afectados directamente por la accián u omisión dmio.rn podrán inter¡wner ante el .!11e::com-
ÍieÍente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la .rnlud o al medio am-
hiente inc/11wndo la hiodiversidad con s11selementos comtit11ti1·os Las demandas por dmio.1r
perjuicios ,;riginados pm· rma afectación al amhiente . .H' tramitarán por la l'Ía 1·erhal sumaria.
privado, puesto que el COGEP determina otra vía procesal para resol-
ver los casos cuando intervenga en la Litis el Estado o alguno de sus
estamentos.
il Procedimiento en contra del Estado o personas del sector privado

que ejerzan potestad pública
Por otra parte, el COGEP dispone además que, las acciones contencioso
administrativas se tramitarán en procedimiento ordinario como regla ge-
neral, por ello los litigios ambientales contra el Estado deben resolverse
en estos Tribunales.
Esta norma también es aplicable al litigio ambiental de empresas que

ejerzan potestad pública en razón de concesión o delegación por accio-
nes u omisiones de sus atribuciones, esto en virtud de que el COGEP en
su artículo 301 establece de manera excluyente la jurisdicción contencio-
so administrativa para este tipo de personas privadas. 18
Adicionalmente, el COGEP dispone además que las acciones especiales

se tramitarán en vía contencioso administrativas, dentro de ellas las de
responsabilidad objetiva del Estado.
f) Acciones ambientales y civiles se ejercen de forma separada
Las acciones ambientales durante los últimos años traían consigo un pro-
blema de aplicación, que consistía en que dentro de las pretensiones de
los actores se buscaba obtener indemnizaciones de carácter civil a pre-
texto de un daño ambiental.
Esto resultaba inconveniente para los intereses reales a favor de la

naturaleza, ya que se dejaba de lado la reparación por las afectaciones
ambientales y se enfocaba el proceso judicial en resolver si era pro-
cedente o no la indemnización al demandante y no se enfocaba en el
daño ambiental.
18 Art. 301.- "Están sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa también las personas
de derecho privado que ejerzan potestad pública en virtud de concesión o delegación a la
iniciativa privada. por las acciones u omisiones que ocasionen daños en virtud del servicio
concesionado o delegado. "
El daño ambiental (recursos agua, suelo y aire) para ser considerado

como tal debe superar los límites permisibles correspondientes para una
actividad determinada. (Guaranda, 20 l O) y la doctrina ambiental recono-
ce que no existe contaminación cero, es decir, no existe una actividad,
cualquiera que esta sea, que no vaya a comprometer al ambiente en me-
nor o mayor medida "ya que el ser humano por el solo hecho de vivir
degrada su entorno". (Parkison, 2005, p. 31 ).
En este sentido, la Ley de Gestión Ambiental define al daño ambiental de

la siguiente manera:
"toda pérdida disminución. detrimento o menoscabo sign(ficatim de las

condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componen-
tes". (Ley de Gestión Ambiental, 2004 ).
De la interpretación de esta definición, para que un hecho o suceso se

considere como daño ambiental debe ser significativo. Se entiende el
término significativo, cuando el daño es cuantificable y supera un límite
previamente establecido por el Estado.
Pero esta valoración no puede quedar a la interpretación de cada per-

sona, ya que se corre el riesgo de caer en subjetividades. por lo tanto
es obligación y responsabilidad del Fstado crear un punto límite en
el que se limiten los impactos permitidos y que cualquier evento que
supere lo establecido sea considerado de manera inmediata como daño
ambiental.
Por lo tanto tenemos tres tipos de impactos al ambiente:
i. Impacto Tolerable
ii. Impacto Autorizado
iii. Impacto Significativo o Daño Ambiental
Siendo este último el que ha superado los límites autorizados dentro

del plan de manejo ambiental, los estándares normativos o los esta-
blecidos por la mejor técnica disponible para el operador dentro de
la industria.
El problema fáctico que se presentaba surgía por las afectaciones. al

ambiente y a las comunidades, que terminaban afectando a la propie-
dad de individuos. Es decir, un evento ambiental no solamente puede
afectar a la naturaleza y sus elementos, sino también puede afectar a
individuos. En efecto, puede existir daño civil sin daño ambiental o por
el contrario daño ambiental sin daño civil.
Frente a este escenario el COGEP dispone expresamente que las ac-

ciones por daño ambiental y el producido a las personas o a su patri-
monio como consecuencia de este, se ejercerán de forma separada e
independiente. 19
Con esta disposición el litigio ambiental se ciñe únicamente a tratar las

afectaciones a la naturaleza o a las comunidades, es decir, el daño am-
biental como tal. Mientras que cualquier pretensión de indemnización
por una afectación derivada por un evento ambiental se lo plantea en la
esfera procesal civil correspondiente.
Esta separación de acciones ha sido replicada de la legislación española

en la que la Ley de Responsabilidad Medioambiental, que claramente
distingue que dicha ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones
causadas a personas o a daños patrimoniales que no tengan la condición
de daños medioambientales, aunque sean consecuencia de los mismos
hechos que dan origen a la responsabilidad medioambiental. 20
19 Art. 38.- Representación de la naturaleza. la naturaleza podrá ser representada por cualquier
persona natural o jurídica, colectividad o por el Defensor del Pueblo, quien además podrá
actuar por iniciativa propia. la naturaleza no podrá ser demandada en juicio ni reconvenida.
El Defensor del Pueblo responderá conforme con la ley y con este Código.
20 Art. 5.- Daños a particulares.- J. Esta ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones
causadas a las personas. a los daños causados a la propiedad privada, a ningún tipo de pérdida
económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños o cualesquiera otros daños
patrimoniales que no tengan la condición de daños medioambientales, aunque sean consecuen-
cia de los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental. Tales acciones se
regirán por la normativa que en cada caso resulte de aplicación. 2. Los particulares perjudica-
dos a que se refiere el apartado anterior no podrán exigir reparación ni indemnización por los
daños medioambientales que se les hayan irrogado, en la medida en la que tales daños queden
reparados por la aplicación de esta ley. El responsable que hubiera hecho frente a esa doble
reparación podrá reclamar del perjudicado la devolución o la compensación que proceda. 3.
En ningún caso las reclamaciones de los particulares perjudicados en cualesquiera procesos
o procedimientos exonerarán al operador responsable de la adopción plena y efectiva de las
medidas de prevención, de evitación o de reparación que resulten de la aplicación de esta ley
ni impedirán las actuaciones administrativas encaminadas a ello.
La jurisprudencia ecuatoriana ya había resuelto esto en la misma for-

ma que el COGEP, en efecto, la Sala Única de la Corte Superior de
Justicia de Nueva Loja se pronunció respecto a la separación de accio-
nes ambientales y civiles en la siguiente forma: "la acción ambiental
protege un bien común indispensable para la existencia misma de la
humanidad, de ahí que tenga sentido que en la actual Constitución,
no se tenga previsto un plazo para su prescripción. " La acción para
el resarcimiento de daños y perjuicios: "busca proteger el patrimonio
de un individuo que siendo importante, no se compara con un bien
que es de propiedad de todos, por esa razón, el plazo de prescripción
es limitado" 21 •
La normativa ecuatoriana reconoce que un evento ambiental puede

afectar a la naturaleza incluyendo a las comunidades y, por otro lado. a
los individuos. Frente a esto el Ministerio del Ambiente ha desarrolla-
do el Programa de Remediación Ambiental y Social22. "El trabajo del
PRAS se sustenta en el Acuerdo lnterministerial 001 que fue firmado
en el 2012 y que señala en su artículo 2 que es deber del Estado hacer
cumplir la aplicación de los lineamientos para la compensación por
afectaciones socio ambientales." (Ambiente, 2015).
De esta forma el Estado ha adoptado la concepción de que las afec-

taciones ambientales pueden comprometer a la naturaleza, al am-
biente, a las comunidades y a los individuos. El operador entonces
debe restaurar las afectaciones a la naturaleza, compensar a las co-
munidades y colectivos y si existe un acuerdo en vía administrati-
va indemnizar a los individuos, sin perjuicio de que ellos puedan
iniciar las acciones civiles indemnizatorias cuando no reciba o no
acepte los pagos determinados como indemnización en el trámite
ante el PRAS.
21 Sala Única de la Corte Superior de .Justicia de Nueva Loja. Resolución al Recurso de Apelación.
dictado dentro de la causa 21 R-2008-S-CS.INL. el 29 de Julio Je 2009. dentro del _juicio por
daños y perjuicios seguido por Nelson Domingo Alcívar Cadena y Ah. Ernesto (iarcía Fonseca.
Procurador Judicial de los señores José Amaguay y otros: en wntra de Olcoduclo de Crndos
Pesados (OCP) Ecuador S.A.
22 El ohjetivo de este convenio es evitar las negociaciones poco claras y no relacionadas al da11o
amhiental o a las pérdidas de hienes y servicios amhientales generados. Así. es posihlc garanti-
zar el pago justo de indemnizaciones a los afectados, en caso de que las medidas compensatorias
emprendidas por la empresa responsahle no fueran suficientes.
g) Prescripción de las acciones ambientales
La Constitución de 2008 en el artículo 396 literal i) numeral 4, señala

expresamente que "las acciones legales para perseguir y sancionar por
daños ambientales serán imprescriptibles". 23
Es claro que las acciones ambientales son imprescriptibles pero existía la

duda respecto a si las acciones civiles derivadas por un evento ambien-
tal son también imprescriptibles o prescriben a los cuatro años desde la
perpetración del acto. 24
En el caso Alcívar Vs. OCP la Sala de la Corte Provincial de Nueva Loja

se pronunció separando las acciones ambientales de las civiles también
para efectos de prescripción. En efecto, resolvió:
La acción ambiental: "protege un bien común indispensablepara la existen-

cia misma de la humanidad, de ahí que tenga sentido que en la actual Consti-
tución, no se tengaprevisto un plazo para su prescripción" La acción para el
resarcimientode dañosy petjuicios: "buscaproteger el patrimonio de un indi-
viduo que siendo importante,no se compara con un bien que es de propiedad
de todos,por esa razón, el plazo de prescripción es limitado" (Ecuador, 201 O).
h) Procedimiento según el COGEP
El COGEP establece que si es que el daño ambiental hubiera sido prevenido, re-
mediado, restaurado o reparado ya no será necesario iniciar las acciones legales
por daño ambiental y es claro en disponer que cualquier actividad o medida des-
tinada a reparar, remediar o restaurar los daños ambientales deben estar aproba-
dos por laAAN. Esto quiere decir, que toda actividad que busque remediar una
afectación al ambiente debe estar aprobada por el Ministerio del Ambiente. 25
23 Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos am-
bientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto
ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado
adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. Las acciones legales para perseguir y san-
cionar por daños ambientales serán imprescriptibles.
24 Ar/. 2235.- Las acciones que concede este Título por daño o dolo prescriben en cuatro años,
contados desde la perpetración del acto.
25 Art. 39.- Si por aplicación de otras leyes se hubiera conseguido prevenir. evitar, remediar.
restaurar y reparar los daños ambientales, no será necesario tramitar las acciones descritas
Las aprobaciones que la autoridad ambiental competente emite son de

carácter preventivo como Planes de Manejo Ambiental o de carácter
reparatorio como Programas de Remediación.
Puede entenderse entonces que los procesos ambientales se establarán

cuando no exista de por medio una restauración y reparación aceptada
por el Ministerio del Ambiente.
En los casos en los que no exista una remediación aceptada pueden pre-
sentarse las siguiente circunstancias procesales:
i. Primer Caso
Si un evento ambiental no ha sido reparado y el demandado es un sujeto

de derecho privado, la competencia la tendrá el juez civil del domicilio
del demandado o el juez del lugar donde se hayan producido las afecta-
ciones ambientales a través de un proceso sumario.
Si este evento genera afectaciones patrimoniales y el demandado es un

sujeto de derecho privado, la competencia la tendrá el juez civil del do-
micilio del demandado o el del lugar donde se hayan producido las afec-
taciones. El proceso a seguir será el ordinario.
ii. Segundo Caso:
Si un evento ambiental no ha sido reparado y el demandado es el Estado

o un sujeto de derecho privado con potestad pública, la competencia la
tendrá el juez contencioso administrativo del domicilio del actor en pro-
ceso ordinario.
iii. Tercer Caso:
En los casos en que no exista restauración o reparac1011 integral

aprobada o en los cuales se pretenda impugar judicialmente los ac-
tos administrativos emitidos por la AAN de aceptación, se lo hará
en este capitulo. Las medidas ,·emediadoras. resta11radorasr reparadoras de los da110samhicn-

tales. así como .m implementaciim. se someterán a la apmhaciim de la a11toridad amhicntal
nacional. En el caso de q11eno existan tales medidas. la o el /11::~adm·las ordenará.
ante el juez de lo contencioso administrativo del domicilio del actor

en juicio ordinario.
3. El litigio ambiental en el sistema oral adversarial
a) La demanda y la contestación
Empezaremos diciendo que como todo proceso judicial partimos por

una demanda escrita a la que se debe acompañar la prueba incluida la
prueba pericial. 26
La obligación de acompañar la prueba no es únicamente para el actor,

sino para ambas partes procesales. Es decir, que el actor en su demanda
anexa la prueba que se judicializará en el momento oportuno y a su vez el
demandado en su contestación acompañará la prueba que creyere opor-
tuna para su defensa, misma que se judicializará en el momento procesal
pertinente. Esta práctica procesal es el reflejo del principio de igualdad
probatoria y de contradicción.
b) La prueba
El COGEP a lo largo de su articulado se refiere a la práctica en audiencia

de tres tipos de pruebas, quedando a discreción de las partes procesales
la práctica de cualquiera que sea oportuna, pertinente, útil y conducente
para demostrar su pretensión como verdad material.
En este sentido se reconoce tres tipos de pruebas:
i. Documental
ii. Testimonial
iii. Pericial
26 Art. 142.- La demanda se presentará por escrito y contendrá: 7. El anuncio de los medios de
prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con
indicación de los hechos sobre los rnales declararán y la especificación de los objetos sobre los
que versarán las diligencias. tales como la inspección judicial, la exhibición. los informes de
peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas documentales o periciales. se descri-
birá su contenido. con indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud
de medidas pertinentes para su práctica.
Dado que el litigio ambiental es eminentemente técnico y legal la prácti-

ca principal de pruebas es la documental y la pericial, quedando de cierta
forma relegada la prueba testimonial, todo dependerá de las circunstan-
cias del caso.
e) Prueba documental
En lo que respecta a la prueba documental en el litigio ambiental se

acompañarán a la demanda informes de auditorías, monitoreos de agua,
suelo, aire y demás documentos que sean conducentes para los intereses
de cualquiera de las partes.
Aquí vale hacer una precisión, la Constitución vigente en su artículo 397

dispone que para los procesos ambientales la carga de la prueba sobre la
inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la activi-
dad o el demandado. 27 Esto implica que al demandado le corresponde
probar que no existe daño o que a su vez la actividad no provocará en el
tiempo una afectación que supere los parámetros permitidos.
En estricto sentido probar lo que no existe no resulta tarea fácil, sin embar-
go, en los procesos ambientales el demando puede solventar esta circuns-
tancia a través de la gestión preventiva de su actividad, a través de monito-
reos técnicos y auditorias de cumplimiento ambiental, que son herramientas
de control ambiental que sirven para demostrar gestión preventiva y por
otra parte pueden marcar una proyección en el tiempo de cierto grado de
estabilidad y control de determinada actividad dentro de lo pennitido.~~
27 El espíritu de la nom,a está orientado a equilihrar la capacidad prohatoria, ya que en la pr.íctica

el actor no dispone de la misma capacidad prohatoria sohre las actividades del demandado.
razón por la cual el legislador consideró preciso invertir la carga prohatoria en los procesos
amhientales.
28 Arl. 196.- Para la prod11ccitÍ11de la ¡m,eha doc11men1alen a11dicncia de ¡11iciose pmcedcrá de
la sig11ie11/emanera: l. Los documenlos se leenin r clhil,;rán ¡nihlicamcnle en s11parle pcrli-
nenle. 2. Los objelos se exhibirán /J/Íhlicamen/e. 3. Las (ologra(,as. gmhacim1cs. lm elemen/m
de pruebas audim·i.males. comp111acionales o c11alq11ie1· o/ro de carácter elec1rrínico a¡,10para
producir fe, se reprod11cirán lamhién en .m parle perlinenle en la a11dicncia \" por crwlq11ier
medio idóneo para su percepción por los asislenles. 4. l,a pr11cha doc11mc11talacr11adaq1wdar,í
en poder de la o del ju:gador para tenerla a la ,·isla al momcnlo de tomar Ht dccisi,in solwc el
fondo del asu/1/o, dejando a safro lafan1l1ad de las partes de mfrcr a ac/uarla o 11.rnrlad11ra11tc
·la audiencia de juicio. Cuando la senlencia hm·a quedado firme, .H' ordenará .m dernl11cui11a
las parles, deja,-1doa salvo .m derecho a solicitar que los documentos agregado.~ al proceso le
sean desglosados dejando en el expediente copias cerli(Ícadas, sean es/as digitales o 110.l 'na
Con este antecedente la prueba se convierte en quizá la herramienta de

mayor relevancia en el litigio complejo, ya que las afectaciones ambien-
tales se prueban a través de análisis de componentes técnicos orientados
a determinar si existió daño o no. Estas pruebas técnicas son documen-
tales, de modo que en el litio ambiental el uso de pruebas testimoniales
será esporádico y sujeto a las circunstancias de cada caso.
d)La Prueba Pericial
Las pruebas periciales siempre han cumplido un rol determinante en las

resoluciones de los procesos ambientales, tanto a favor del actor o del de-
mandado. El perito en el litigio ambiental desempeña un rol estratégico.
Al ser un medio probatorio debe estar anunciada y anexada a la demanda

o a la contestación dependiendo de la parte procesal a la que le interese
presentar el peritaje. Aquí cabe hacer notar al lector que si bien es cierto la
Constitución y el COGEP establecen que la inversión de la carga probato-
ria correrá a cargo del demandado cuando se trate de daño potencial o real,
en la práctica no es conveniente al actor dejar que opere esta disposición. 29
El problema real radica en que, en estricto sentido, si A demanda a B

argumentando daño potencial en las mangueras de carga desde la refine-
ría hacia los buques tanques de carga, B presentará un peritaje técnico
en vida útil de la presión de carga, el espesor de la manguera y la vida
útil de la manguera. En la audiencia respectiva, una vez judicializada la
prueba pericial de B, se discutirá únicamente el peritaje presentado por
el demandado y a falta de contradicción técnica por parte de A, las pro-
babilidades de que B gane el proceso son más altas.
Ante este escenario es recomendable que a pesar de que por Constitución

y Ley, la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño correponde
al demandado; el actor, por estrategia y siguiendo su Teoría del Caso,
vez que la sentencia haya sido ejecutada. se comunicará a las parles su obligación de retirar
los documentos agregados al proceso. advirtiendo que en caso de no hacerlo en el término de
treinta días. estos serán destrnidos.
29 Arl. 169.- Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha propuesto afirmativamente
en la demanda Y que ha negado la parle demandada en su contestación. En materia ambiental.
la carga de la prneba sobre la inexistencia de daño potencial o real recae sobre el gestor de la
actividad o la o el demandado.
debería presentar un peritaje de su parte, a fin de que en la audiencia

correspondiente, sean los dos peritos quienes presenten sus conclusiones
ante el juez y sea este quien decida la credibilidad de cada uno.
La prueba pericial es aquella que permite en mayor medida la aplicación

del sistema oral ya que conforme lo determina el COGEP el perito a más de
estar obligado a asistir a la audiencia de juicio o a la audiencia única depen-
diendo el caso, también debe estar sujeto a rendir testimonio técnico sobre
su peritaje a través de un interrogatorio directo por parte de la parte procesal
a la que representa y a un contrainterrogatorio por parte de la contraparte.
En ese sentido el juez complementará su decisión sobre los supuestos fác-

ticos del caso, valorando el testimonio del perito a través de sus creden-
ciales profesionales que serán resaltadas a través del interrogatorio directo
por parte del abogado defensor. Mientras que por otro lado la parte con-
traria tiene como objeto desacreditar al perito a fin de que su trabajo en el
peritaje no signifique nada para el juez al momento de tomar su decisión.
Hay que resaltar el hecho de que al ser una parte fundamental dentro de
la teoría del caso, el perito está en la obligación de asistir a la audiencia
y a más de declarar sus conclusiones y observaciones, deberá dar contes-
tación a las preguntas que le hagan en el contrainterrogatorio a cargo del
abogado de la parte contraria. Finalmente. si a criterio del juez existieren
discrepancias entre los peritajes de las partes el juez podrá abrir el debate
entre peritos y una vez efectuado se abrirá un interrogatorio y contrain-
terrogatorio de las partes, exclusivamente relacionado con las conclusio-
nes divergentes de los informes, para generar convencimiento al juez rn
30 Art. 222.- La o ('I peri/o será noli/icado ('11SIi dir('ccián elfflránica con ('I seiialamienlo de día
_I' /rora para la audiencia de juicio. den/ro de la cual .rnslcn/a,-á su inf,ll"me. Su com11m·ccen-
cia es ohliga/oria. En caso de no comparecer por caso f,,,-111itoo fi1er;:a mann: dehidamente
comprohado y por una sola ,·e::. .1·e.mspenderá la a11dic11cia,de.1p11ésde lwhcr practicado la.1·
demás pr11('has _1· se de1ermi11ará el 1érmi110para su rca1111daciri11 1-:11
caso de inasislencia i11-
j11siificada . .rn in{<irm('no Jendrá eficacia pmhatoria _I' perderá .\"11 acredilacirin en el registro
del Consejo de la J11dicallll'a. En la audiencia las partes 1wdrá11 interrogarlo ha¡o ¡1u-a1111•1110.
acerca de SIi idoneidad e imparcialidad_,· .wh,·e el ronlenido del i11f,m11e.siguiendo lm norma.,·
previstas 1iara los testigos. Las partes tendrán der·ec/10. si lo co11.1"idera11
ncce.wrio. a in/ermgar
nuevamenle al perito, en el orden detPrminado par·a el tcs/imonio. 1-:11 ningrin caw lrahrá lugar
a procedimienlo especial de ohjeción del in{<mne por error csenc'ial. q11e rinicamenle 1wdni
alegarse y proharse en la audiencia. Concluido el co111rai111c•1-,-ogatorio _I' si existe dii-ergencia
con otro peritaje. la o el_ju::gadm·podrá ahrir el dehate ent,·e peri/os de ac11erdo con lo pre1·isto
en este Código. Finalizado el dcha/e en/re las o los peritos. la o e'!juzgador. ahrirá 1111 inter·m-
Como puede verse, la asistencia y preparación del perito es clave_~a~a

llevar a buen término el proceso. El rol del abogado, tanto en el ht1g10
ambiental como en cualquier otro tipo de litigio, debe cuidar de la ima-
gen de su perito y la suya, ya que la función del abogado de la parte
contraria es desacreditar a la defensa.
e) Tipos de interrogatorio al perito
Ya hemos señalado que el COGEP establece la obligatoriedad a los peri-

tos acreditados a que expresen los resultados de su pericia a través de un
examen directo de parte y un contraexamen de contraparte.
4. Herramientas de la Litieación Oral
a) El Alegato de Apertura
El Alegato es una herramienta de la Litigación Oral, el COGEP en su

articulado contempla dos tipos de alegatos, el de apertura y el de cierre.
Cada alegato se presenta en diferentes etapas procesales y se maneja de

distinta forma. La importancia del alegato consiste en que es una herra-
mienta oportuna para presentar el caso e impresionar al Juez.
Dentro de sus ventajas podemos decir que facilita exponer desde una vi-
sión general el objeto del juicio y los aspectos que de acuerdo a la Teoría
del Caso se pretenden abordar.
El alegato de inicio o de apertura se presente en la Audiencia Preli-

minar 31 o en la Audiencia de Juicio una vez saneado el proceso. Hay
que distinguir que las excepciones previas no son parte del Alegato de
Apertura.
gatorio y conlrain/errogalorio de las partes. exclusivamen/e relacionado con las conclusiones

divergen/es de los informes. La o el juzgador conducirá el debate.
31 Art. 294.- La audiencia preliminar se desarrollará conforme con las siguienles reglas: 3. La o
el juzgador ofrecerá la palabra a la parte actora que expondrá los fandamenlos de su demanda.
Luego intervendrá la parte demandada. fundamentando su con/estación v reconviniendo de consi-
derarlo pertinen/e. Si la parte actora es reconvenida, la o el juzgador c~ncederá la palabra para
que fandamenle su con/estación. Si se alegan hechos nuevos, se procederá conforme a este Código.
El Alegato de Apertura procede cuando el objeto de la controversia ha

sido fijado por el Juez, en ese momento se concede a las partes la palabra
para que se pronuncien sobre:
1. Fundamentos de la demanda
2. Fundamentos de la contestación
3. Anuncio de pruebas, práctica de prueba
4. Debate exclusión de prueba
El enfoque que se maneja en este alegato está vinculado a la Temía del Caso.
Consiste en realizar una oferta probatoria que busca llamar la atención del
Juez a fin de poner en contexto los puntos que la parte procesal desea resaltar.
b) El alegato de cierre
El alegato de cierre es otra herramienta de litigación oral, quizá es una

de las más útiles para deterrninar el resultado de un proceso. Tiene su
razón de ser en crear una última imagen en la mente del juez sobre todo
lo actuado en las diferentes etapas procesales de la audiencia, a fin de
convencerlo de la verdad procesal. 1~
A diferencia del alegato de cierre que inicia la actuación de las partes en

la audiencia en la que se realiza una oferta probatoria. en el alegato de
cierre se pone en énfasis todo lo que se ha logrado probar.
Podría decirse que el alegato de cierre es el resultado de la aplicación de

la estrategia que cada una de las partes ha desarrollado a lo largo de la
audiencia de juicio.
Al ser la etapa procesal final de la audiencia. debe enfocarse en resaltar

las fortalezas del caso y las debilidades de la contraparte, sin incurrir en
deslealtad procesal.
32 Arr. 297 __ A11die11cia de j11icio. La a11die11da de ¡11icio se r,•a/i;ará en el tá111i110mú.111110de

lrein/a días conlados a par/ir de la c11l111i11aciá11 de la a11dic11ciaf>ll'li111i11,11:
co11(ormc co11 fa.,
sig11ie11/esreglas: 6. Ac111ada la ¡1r11eha.la ¡1a,·tc ac/ora. la ¡,arre de111a11dada_1·las o lo., tcn·cm,
de cxisli1: en ese orden. alegarán por el licmpo '{'"' dcrcrmi,rc cq11itati1w11c111ela o el ¡11;gadm:
co,r derecho a 1111asola réplica. La o elj11;gado1: de ofioo o a ¡,,·ticirí11de 11artc. podrú 0111¡,liar
el lie111podel alega/o seg1i11la co111plcjidad del caso _1·.rnlicilará a las 11a/'/cs las adaracim1,•s o
p1t•cisiones ¡1erli11enles, duran/e el c11rso de s11cx¡10.üció11 o a su fi11a/i;aciá11.
Alegato de Alegato de
Apertura Cierre
Es el resultado de la
Es el inicio de la aplicación de la Teoría del
aplicación de la Teóría 1 Caso
del Caso
L Se refiere a lo que se ha
logrado probar
Es una oferta probatoria
1 Se contextualiza en el
pasado sobre todo lo
Se contextualiza hacia el actuado en las anteriores
- futuro sobre lo que se etapas procesales .
quiere y se puede probar
Se refiere a la actuación de
No se refiere a la la parte contraria sobre lo
actuación de la parte que no ha logrado probar
contraria
L Busca captar la atención

del juez
Busca convencer al juez
de la verdad procesal.
Figura 1: Diferencias entre los alegatos de apertura y de cierre

Elaboración propia.
e) El examen directo
El examen directo es una herramienta que tiene por objeto demostrar la

credibilidad de su perito y acreditar su experticia y su conocimiento en el
tema, a fin de que sus conclusiones generen certeza en el razonamiento
del juez, y este falle a su favor.
La acreditación no tiene nada que ver con las generales de ley, porque
acreditar es brindar la razón al declarante y convencimiento al juez.
Existen dos esferas respecto a la acreditación:
i. Positiva.- Todo lo que permita credibilidad (remarcar fortalezas).
ii. Negativa.- Todo lo que evite que mi perito sea atacado en el

contrainterrogatorio (afrontar debilidades).
En este último caso la experticia del abogado entrará en juego al conside-

rar si es prudente atacar anticipadamente cualquier debilidad que pudiera
poner en riesgo la declaración del perito, todo dependerá de la estrategia

de su Teoría del Caso.
El examen directo lo realiza el abogado a su perito a través de una serie

de preguntas de tipo abiertas y cerradas. Vale decir que en este tipo de
examen están prohibidas las preguntas sugestivas.
d) El contraexamen
El contraexamen es la herramienta que tiene la contraparte a fin de re-

saltar las debilidades del testimonio del perito de la contraparte. la idea
central es desacreditar al oponente a fin de que cualquier certeza que
haya generado en el juez, no sea considerada al momento de resolver.
Lo realiza el abogado de la contraparte a través de una serie de preguntas

sugestivas, ya que ese tipo de preguntas dan control sobre la declaración
del perito.
Generalmente, el interrogatorio se enfoca en un orden temático, resaltan-

do los puntos débiles, contradicciones y errores.
El siguiente cuadro pem,ite entender cómo opera la prueba pericial y las

diferencias con la prueba testimonial:
• Abiertas · Sug Uvas

· Cerradaa
Interrogatorios a Co ntra lnterr oga•

Testigos tor io a T tlg os
· Abiertas
• Cerrodas
Interrogatorios a Contralnterroga•
• Hipotéticas
Perito• torio a Peritos
· Concluslon
slempr que no
vloles el Debido lempre que no
Proc o vlol I Debido
Proceso
Figura 2: El examen_,. co11tracxamc11en la ¡,rucha tcstimo11ialr ¡,cricial

Elahoraciá11 ¡,ro¡,ia.
5. Conclusiones
a) Aún queda mucho camino por recorrer y así poder entender el sistema
oral adversarial. Es deber de legisladores, jueces y abogados ahondar en
los conocimientos y prácticas que este sistema permite.
b) El principio de contradicción supone la actuación procesal en igual-

dad de condiciones, y no por ello se debe abusar y caer en la deslealtad
procesal.
c) El litigio ambiental es por demás un litigio complejo, el COGEP ha

solventado algunos inconvenientes que la práctica judicial y los vacíos
normativos ocasionaban. Aún quedan cosas por resolver.
d) Se ha establecido claramente que los juicios por daños ambientales

se deben tramitar en vía distinta a los juicios civiles derivados de los
eventos ambientales y que no será necesario iniciar un juicio ambiental
si ya se han realizado labores de prevención restauración y reparación
aprobadas por el Ministerio de Ambiente.
e) El litigio es la puesta en práctica del sistema oral adversaria), teniendo

dos partes contrarias en igualdad de condiciones frente a un juez impar-
cial y ajeno a los hechos del proceso, quienes a través de pruebas docu-
mentales, testimoniales y periciales buscan convencer al juez de que su
pretensión en el proceso corresponde a la verdad procesal.
f) Para lograr aquello ambas partes deben desarrollar su Teoría del Caso
como herramienta estratégicamente concebida, a fin de prever las forta-
lezas y debilidades del proceso y definir la forma en cómo se abordarán
los diferentes momentos procesales, para que por una parte se logre
desacreditar a la parte contraria y a su vez la postura de la defensa sea la
que prime en la valoración judicial.
g) El estudio del COGEP y sus implicaciones genera dudas en los usua-

rios del sistema de justicia, dudas que no han sido solventadas en la nor-
ma y que únicamente podrán ser aclaradas con el paso del tiempo a tra-
vés de la actividad de los jueces con sus interpretaciones.
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LOS SABERES ANCESTRALES Y SU TRATAMIENTO
JURÍDICO EN EL ECUADOR
Yenán Andrés Reyes Robles'
Resumen: El presente artículo busca analizar la situación actual de los

conocimientos tradicionales desde la perspectiva jurídica, ya que desde
la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador se limitó el
derecho de autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas.
Esta falta de valoración y protección que ahora se ven plasmadas en
normas constitucionales prohibitivas (prohibición de otorgar cualquier
derecho de propiedad intelectual sobre los saberes ancestrales) son los
fundamentos para el estudio detallado del tema.
Como primer punto debemos señalar que el Ecuador es un Estado inter-

cultural y plurinacional. En nuestro territorio conviven diferentes pue-
blos, nacionalidades y comunidades indígenas, los cuales han construido
sus propias tradiciones, costumbres y han desarrollado ciencia ( Reascos,
2011 ). La ciencia tiene como base la convivencia y las prácticas annóni-
cas con la naturaleza dando como resultado un saber que se ha enrique-
cido por generaciones.
Con la Constitución del 2008 se prohibió a las comunidades. pueblos

y nacionalidades indígenas, en calidad de legítimos poseedores, ceder
derechos de propiedad intelectual sobre sus conocimientos colectivos,
es decir, la norma constitucional imposibilita a un tercero acceder a di-
chos saberes aunque exista autorización. Esta disposición constitucio-
nal impide a los grupos ancestrales disponer plenamente sobre sus co-
nocimientos. El fin de esta medida era evitar la biopiratería ya que era
muy común que "empresas e institucíoncs privadas de im·cstigacíón
hayan patentado material genético y biológico o se apropien indebida-
Sus estudios secundarios los realizó en el Colegio San Gahricl. Egresado de la carrera de De-
recho en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Secretario Ciencral del Movimiento
Integración Universitaria por la Restauración Estudiantil ( IURE) en el periodo 2015. Vicepre-
sidente de la Asociación Escuela de Derecho para el periodo 2016. Forma parte del Estudio
Jurídico Reyes_\' Reyes. yenanJ I reyes(dhotmail.com
360 Yenán Andrés Reyes Robles
mente del conocimiento tradicional y los derechos de los agricultores

y las comunidades locales" (Khor, 2003 ).
El estudio y tratamiento jurídico en torno a los conocimientos co-

lectivos se han dado fundamentalmente bajo 3 aspectos. El primero
hace referencia al sistema de protección intelectual, el segundo a la
cosmovisión relativa a la propiedad y un tercer aspecto enfocado a
su intangibilidad.
Sobre el primer punto se menciona que el sistema de patentes es el meca-

nismo idóneo para que los legitimarios puedan proteger el conocimiento
intergeneracional. Con el empleo de las patentes se podría conceder li-
cencias para su uso y sus legítimos poseedores tendrían derecho a dis-
poner de sus conocimientos y el de percibir lo que les corresponda por
concepto de regalías.
Sin embargo, doctrinarios que apoyan la cosmovisión andina se han

cuestionado de la eficacia del sistema de propiedad intelectual tradicio-
nal. Sebastián Donoso plantea que el sistema jurídico de patentes fue
pensado para proteger derechos individuales y nunca tuvo la finalidad
de precautelar la propiedad colectiva. Para esta corriente, no resulta ló-
gico que estemos dispuestos a aceptar que los titulares de derechos sobre
patentes decidan no divulgar esa información, mientras que simultánea-
mente rechacemos el derecho de los pueblos a no divulgar sus conoci-
mientos si es que así lo desean.
El segundo aspecto que se ha considerado para el tratamiento jurídico de

los saberes ancestrales es sobre su uso y disposición. Existen dos concep-
ciones, una ligada a la cultura occidental que promueve la adopción de
una cultura globalizadora y otra relacionada al sumak kawsay --enfoque
andino-. Las concepciones occidentales con referencia a la propiedad
son distintas a las de los pueblos indígenas. Los pueblos y comunidades
han concebido a la propiedad de manera colectiva, es decir, todos pueden
gozar y disponer de aquello que la naturaleza les ha otorgado de mane-
ra equilibrada. Los propulsores de esta concepción aseguran que no se
debe considerar al conocimiento ancestral como un bien de libre acceso
y señalan que dicha práctica ha producido que en toda la Región Andina
y sobre todo en nuestro país, exista una falta de interés o preocupación
para otorgar protección legal a los conocimientos tradicionales por lo que
Los saberes ancestrales y su tratamiento jurídico en el Ecuador 361
empresas, personas e incluso el Estado han podido apropiarse indebida-

mente sin tomar en cuenta los derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, produciendo "una pérdida cultural irrepara-
ble y la sustitución de su identidad por una cultura globalizadora, ajena
y agresiva" (Tobón, 2003).
En cambio en la cultura occidental sucede lo contrario, la propiedad debe

ser preferentemente privada. "El reconocimiento de derechos a los indí-
genas sobre sus conocimientos tradicionales puede implicar el riesgo de
que se impida la divulgación y uso de sabiduría valiosa para el resto de la
humanidad" (Donoso S. , 2009). Esta postura facilita acceder a todo tipo
de conocimiento justificando que frente a los intereses culturales, políti-
cos y económicos de un determinado grupo se encuentra el bien común
y la dignidad humana.
El último aspecto a considerar es la intangibilidad del saber tradicio-

nal. Sobre este tema existe una dicotomía; hay quienes expresan que
el conocimiento ancestral debe ser considerado como un bien intangi-
ble, es decir, todo lo que provenga de los pueblos y nacionalidades in-
dígenas no debe ser alterado y no puede asimilarse a una mercancía.
En cambio, la otra postura manifiesta que el saber tradicional no puede
simplemente considerarse intangible porque se les imposibilitaría a los
legítimos poseedores exigir la justa compensación. Para quienes defien-
den la teoría de la tangibilidad plantean la posibilidad de recompensar
el conocimiento tradicional para progreso y beneficio de los pueblos
y nacionalidades creadoras. Esta tcnría busca el resarcimiento por los
actos ilegales e ilegítimos que han perjudicado a las nacionalidades y
pueblos indígenas.
Sobre el tema se han generado varias alternativas para normar el uso

de los saberes ancestrales siendo el más relevante y analizado la apli-
cación de un Sistema Sui Generis. La aplicación de este sistema nos
permiten comprender que lo correcto no es limitar el derecho de auto-
determinación de los pueblos y nacionalidades indígenas, sino crear un
marco normativo que regule los saberes ancestrales permitiendo a lasco-
munidades, pueblos y nacionalidades, en calidad de legítimos poseedo-
res, otorgar derechos de propiedad intelectual sobre sus conocimientos,
siempre y cuando exista consentimiento libre, previo e informado y a su
vez puedan participar de los beneficios.
¿ Qué son los Conocimientos Ancestrales?
El preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador del 2008

reconoce "nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de
distintos pueblos", eso implica, entre otros aspectos, la construcción de
un Estado pluricultural y multiétnico, el cual debe garantizar derechos
específicos para los pueblos y nacionalidades indígenas, entre ellos, la
protección de los bienes intangibles que han sido creados y perfecciona-
dos durante siglos. En dicho considerando se fijan dos puntos relevantes:
el primero hace énfasis a un antepasado común y un segundo punto a la
titularidad de los pueblos ancestrales sobre su territorio y conocimiento.
Dentro de las concepciones milenarias se encuentra el conocimiento

ancestral que son aquellos "saberes que poseen los pueblos indígenas
y comunidades locales transmitidos de generación en generación, ha-
bitualmente de manera oral" y desarrollados dentro de una comunidad
determinada. Cabe señalar que "se tratan de conocimientos dinámicos en
constante proceso de adaptación y tienen como base valores y bagajes
míticos profundamente enraizados en la vida cotidiana de los pueblos
indígenas" (De la Cruz, 1999).
Cuando hablamos de conocimientos dinámicos nos referimos a la si-

tuación en la cual los pueblos indígenas modifican continuamente su
cultura y adquieren conocimientos de la naturaleza para satisfacer sus
necesidades primarias ( alimento, techo y abrigo), siempre que dicha
práctica no transgreda las características particulares de su colectivo,
eso quiere decir, buscan generar conocimiento para su convivencia
guardando armonía con los principios fundamentales que rigen al gru-
po o a la comunidad.
Varios instrumentos internacionales han aportado con definiciones que

identifican otros elementos esenciales. Una definición restringida de los
conocimientos tradicionales o también denominadas saberes tradiciona-
les es la que se encuentra en el artículo 8 inciso j) del Convenio de Diver-
sidad Biológica, el cual emplea el término conocimientos tradicionales
en el sentido de "conocimiento, innovaciones y prácticas de las comuni-
?ades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida que
mteresan para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica" (UNEP/CBD/TKBD, 1997).
los saberes ancestrales y s11tratamiento jurídico en el Ec11ador 363
De igual manera organismos mundiales como la OMPI (Organización

Mundial de Propiedad Intelectual) define a los conocimientos tradiciona-
les como "creaciones artísticas e innovaciones científicas que han sido
desarrolladas durante generaciones (de ahí el adjetivo de tradicionales),
por parte de comunidades indígenas, campesinas, nativas. locales y
afroamericanas" (Yánez, 20 l 0).
Breve Reseña
Hasta antes de la década de los ochenta. el conocimiento ancestral fue con-

siderado como un bien público, gratuito y de libre acceso (Ruiz. 2013). La
biodiversidad formaba parte del patrimonio de la humanidad y por ende.
cualquier sujeto, sobre todo agentes comerciales dedicados a la medicina.
podían acceder de manera gratuita a los saberes tradicionales sin previa
autorización. Frente a esta situación, los pueblos indígenas y comunidades
generaron demandas para que sus derechos territoriales y sus conocimien-
tos ancestrales. innovaciones. tecnologías y prácticas tradicionales sean
reconocidos a nivel jurídico (Chávez, 2007).
Mientras se consolidaba la lucha social protagonizada por los pueblos in-

dígenas, aumentaban en nuestra Región la presencia de "recolectores de
especies, con apariencia de turistas. estudiantes. h11scadoresde cspirit11a-
lidad, que con una variedad de artimaPtasy o(,·ecimientos motimhcm a los
indígenas a relatar sus conocimientos sohre i·ariedades de plantas y sus
propiedades, para luego entregarlos a empresas, a quienes se lesfacilita-
ba .v disminuían costos de investi~ación"
'
(Chávez. 2007).
La realidad hasta esa época era alarmante. Si bien no existen datos estadísti-
cos sobre el uso de los conocimientos tradicionales en el mercado mundial.
Posey como dato referencial menciona que la cifra estimada del mercado de
medicinas constituido por plantas. cuyos principios activos fueron descu-
biertos y desarrollados por los pueblos indígenas. generaron ventas por un
monto de 43 billones de dólares en 1985 (Posey citado en De la Cruz. 1999).
Fue evidente el abuso incontrolado que se dio por parte de diversos

agentes de comercio, quienes aprovechándose del concepto de dominio
público se apoderaron de manera injustificada e ilegítima de los "cono-
cimientos tradicionales para su propio beneficio y sin respeto alguno por
las comunidades creadoras y poseedoras de esos saberes desde tiempos

inmemorables" (Donoso S. , 2009).
En la década de los noventa, por los principios que se establecieron a partir

de la creación del Convenio de Biodiversidad, los recursos biológicos ya
no eran considerados patrimonio de la humanidad, al contrario, formaban
parte de la soberanía de cada Estado, convirtiéndose en los encargados de
proteger y regularizar el conocimiento existente en sus territorios. Para tal
propósito fue necesario crear un marco constitucional y legal para consoli-
dar mecanismos de tutela y control.
Debido a las exigencias históricas, políticas y jurídicas, la Constitución

de 1998 reconoció y garantizó los denominados derechos colectivos o de
tercera generación, entre los cuales se encontraba la propiedad intelectual
colectiva de los conocimientos ancestrales. El artículo 84 numeral 9 de la
Constitución de 1998 indicaba:
Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de

conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a
los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales.· a

su valoración, uso v desarrollo conforme a la ley.
Como podemos observar del texto constitucional eran los pueblos y comu-
nidades indígenas los titulares de sus conocimientos -legítimos poseedo-
res-, incluso la norma constitucional guardaba relación con lo establecido
en la Ley de Propiedad Intelectual, publicada en el Registro Oficial 320 de
19 de mayo de 1998, ley que pronto será derogada por el Código Orgánico
de la Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad y la Innova-
ción. El artículo 7 del referido texto legal define el término "expresiones de
folklore" de la siguiente manera:
Art. 7.-(. ..) Expresiones de/folklore: Produccionesdeelementoscaracterísticos

del patrimonio cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obrru
literariru y artísticru, creadas en el territorio, por autores no conocidos o que
no se identifiquen, que se presuman nacionales del país, de sus comunidades
étnicru y se transmitan de generación en generación, de manera que rejfejen
lru expectativru artísticru o literariru tradicionales de una comunidad
los saberes ancestrales y su tratamiento jurídico en el Ecuador 365
En correlación con esta disposición, el artículo 9 de la Ley de Propiedad

Intelectual dispone:
Art. 9.- (. . .) Las creaciones o adaptaciones, esto es, basadas en la tradición,

expresada en un grupo de individuos que rrflejan las expresiones de la
comunidad, su identidad, sus valores transmitidos oralmente, por imitación
o por otros medios, ya sea que utilicen lenguaje literario, música, juegos,
mitología, rituales, costumbres, artesanías, arquitectura u otras artes, deberán
respetar los derechos de las comunidades de confo11nidad a la Convención
que previene la exportación, importación, transferencia de la pmpiedad
cultura/y a los instrumentos acordados bajo los auspicios de la OMPI para la
protección de las expresiones en contra de su explotación ilícita.
Finalmente, el mismo texto legal contempla el reconocimiento de los

derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales
que deben ser protegidos, valorados y aplicados mediante normas sui
generis establecidos mediante ley especial (Art. 377). Cabe seflalar que
la creación de un sistema nacional que proteja los derechos intelectuales
colectivos fue un compromiso adquirido por nuestro país frente a la Co-
munidad Andina de Naciones a partir de la suscripción del Acuerdo de
Cartagena (Decisión 391 ); sin embargo. de todos los miembros solo Perú
ha dado cumplimiento al expedir la Ley Nº 27811 Régimen de Protec-
ción de los Conocimientos Colectivos de los Puehlos Indígenas i·incula-
dos a los recursos hiológicos.
La Ley Nº 27811 de la República del Perú permite a los interesados ac-

ceder a los conocimientos colectivos. Para tal propósito se debe solicitar
el consentimiento infonnado previo de las organizaciones representativas
de los pueblos indígenas. Si el acceso tiene un fin comercial, además del
consentimiento, es indispensable estipular las regalías o retribución que no
puede ser menor al 10% del valor de las ventas brutas. El instrumento ju-
rídico para acceder a los conocimientos ancestrales es la licencia que debe
ser otorgada por el representante de la comunidad indígena.
Constitución del 2008: ¿Desarrollo o Retroceso?
El artículo 322 de la Constitución del 2008, a pesar de reconocer la

propiedad intelectual, prohíbe toda forma de apropiación de conoci-
366
mientos colectivos en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes

ancestrales. El artículo 402 prohíbe el otorgamiento de derechos, in-
cluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sin-
tetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la
biodiversidad nacional.
La Carta Política de 1998 reconocía sin ningún tipo de limitación la pro-

piedad colectiva de los conocimientos ancestrales. A partir de la promul-
gación de la Constitución del 2008 este derecho fue parcialmente supri-
mido, ya que el constituyente prefirió buscar un tratamiento jurídico para
el mantenimiento y conservación de los conocimientos tradicionales an-
tes de otorgarles a los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas
la plena titularidad.
Según Ena Matos, esta supresión deja a los pueblos indígenas en un estado de
indefensión respecto a sus conocimientos, por lo que se puede deducir que los
derechos colectivos son limitados, con el fin de que el Estado pueda controlar
y administrar estos bienes intelectuales (Matos, 2014 ).
Cuando hablamos de Propiedad Intelectual nos estamos refiriendo a una

disciplina normativa que protege derechos sobre creaciones intelectuales
provenientes de un esfuerzo, trabajo o destreza humana y que son dignos
y susceptibles de reconocimiento colectivo (Grijalva, 2007). Una de las
características esenciales de la Propiedad Intelectual es que la informa-
ción o bienes intangibles se deben diferenciar de los bienes materiales
que la soporta, por ejemplo: la propiedad intelectual no protege la planta
liana banisteriopsis caapi sino la bebida denominada ayahuasca, porque
es fruto de un proceso técnico desarrollado por toda una comunidad. Por
lo tanto, el derecho de propiedad intelectual no protege la biodiversidad
ni el material genético, sino su elemento intangible.
Adicionalmente, podemos señalar las dos características esenciales de la

propiedad intelectual: la exclusividad y la transferencia. La exclusividad
permite proteger los derechos sobre bienes incorporales excluyendo a otros,
fuera del titular, de la posibilidad legal de explotarlos económicamente. Si lo
vinculamos con el Derecho Civil, la exclusividad otorga el derecho de uso
y goce. Mientras que la transferencia es el derecho que posee el titular para
autorizar a un tercero el uso del bien intangible. En el ámbito civil vendría a
ser el derecho de disposición.
La Constitución del 2008 permite a los pueblos indígenas ejercer el derecho

de exclusividad, es decir, los titulares -la comunidad indígena- pueden utili-
zar y manipular sus conocimientos incluso pueden comercializar por sus pro-
pios medios sus productos derivados de los saberes ancestrales. Mientras que
la Constitución no reconoce el derecho de transferencia, imposibilitando a los
terceros acceder a dichos saberes aunque exista autorización previa por parte
de los pueblos indígenas. Esta disposición constitucional limita el derecho de
autodeterminación garantizado a favor de las nacionalidades indígenas.
La Biopiratería
"Imaginemos lo que le costaría a un equipo de investigación de una
farmacéutica encontrar algún limpiador dental entre los miles de plantas
de la Amazonia. t:Décadas? /Decenas de millones de dólares? Más.fácil
resulta acercarse a un chamán. preguntarle con qué se limpia las caries.
colectar la planta o plantas indicadas y llevarlas a un lahoratorio para
extraer sus principios activos, que luego se convertirán en productos con
buenos réditos comerciales" (Cuvi, 2015) .
Sin importar el avance generado en tomo al tema, especialmente el desa-

rrollado por el Derecho Internacional Público, sigue existiendo limitacio-
nes significativas en el marco legal debido a la inadecuada interpretación
que se les da a los derechos étnicos-culturales, mismos que continúan
siendo abordados desde parámetros tutelares y proteccionistas. A pesar
de que la Constitución prohíbe toda forma de apropiación y otorgamien-
to de derechos sobre los conocimientos colectivos. el legislador no ha
planteado mecanismo jurídico alguno para brindar las debidas garantías.
Cuando un tercero, pasando por alto la prohibición constitucional, se

apropia de un saber tradicional, estamos frente a un caso de biopiratería.
La biopiratería es "un fenómeno por el cual los recursos genéticos, bio-
lógicos y el comportamiento intangible asociados a ellos son accedidos
de manera ilegal y generalmente transportados a otros lugares, distinto
de su origen, para promover aplicación industrial, especialmente en bio-
tecnología" (Morales, 2005).
Organizaciones ambientales, como Rural Advancement Foundation In-

temational (RAFI), define a la biopiratería como: "el uso de leyes de pro-
piedad intelectual (patentes y derechos de obtener) para tener el control
368
monopólico sobre recursos genéticos que se basan en el conocimiento y

la innovación de pueblos indígenas".
Antes de la expedición del Código Orgánico Integral Penal no existía nin-

guna figura legal para sancionar la práctica de la biopiratería, produciendo
que la norma constitucional sea ineficaz. Actualmente, esta conducta se en-
cuentra tipificada como Delitos contra los recursos del patrimonio genético
nacional dentro de la Sección Delitos contra la biodiversidad.
El artículo 248 del Código Orgánico Integral Penal establece 3 situaciones

que constituyen delito:
1. "Acceso no autorizado: la persona que incumpliendo la nonnativa

nacional acceda a recursos genéticos del patrimonio nacional que incluya o
no componente intangible asociado, será sancionada con pena privativa de
libertad de tres a cinco años de prisión". En el mismo numeral se determina
una pena agravada en caso de que se demuestre que el acceso ha tenido
finalidad comercial.
2. "Erosión genética: la persona que con sus acciones u omisiones ingrese,

reproduzca, trcifique o comercialice organismos o material orgánico
e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio
genético nacional, que incluyan o no componente intangible asociado, será
sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, tomando en
consideración el valor de los pe,juicios causados"
3. "Pérdida genética: la persona que con sus acciones u omisiones provoque

pérdida del patrimonio genético nacional, que incluya o no componente
intangible asociado será sancionada con pena privativa de libertad de tres a
cinco años, tomando en consideración el valor de los pe,juicios causados".
Dichas conductas guardan relación con la práctica de la biopiratería; sin

embargo, podemos observar que para que se configure el delito contra
los recursos del patrimonio genético nacional no es suficiente que un
tercero acceda y se aproveche ilegal e irregularmente de recursos bioló-
gicos y sus derivados, por cuanto se requiere además que dicho acceso
altere de manera definitiva el patrimonio genético o provoque la pérdida
del patrimonio genético, en pocas palabras, debe existir un uso incontro-
lado de los recursos para que se configure el tipo penal.
Proyecto de Enmiendas Constitucionales
En el año 2014, la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia.

Tecnología e Innovación (Senescyt) presentó la propuesta de enmiendas
constitucionales para la protección de saberes ancestrales y la biodiver-
sidad del Ecuador. La iniciativa de la Senescyt pretende modificar los
artículos 57, 322 y 402 de la Constitución, ya que tales normas han sig-
nificado un retroceso por todos los antecedentes expuestos .
La propuesta de enmiendas relacionadas al saber ancestral tiene una re-

levancia a nivel cultural, sobre todo en un país en donde conviven 14 na-
cionalidades y 18 grupos étnicos. cada uno con su propio acervo cultural.
Con este paquete de enmiendas se pretende otorgar derechos. incluidos

los de propiedad intelectual sobre procedimientos y productos obteni-
dos a partir de los conocimientos colectivos asociados a la biodiversidad
nacional siempre y cuando las comunidades. pueblos y nacionalidades
lo consientan de manera libre y voluntaria . Además. se busca con las
enmiendas que los legítimos poseedores. es decir las comunidades. parti-
cipen de manera justa y equitativa de los beneficios obtenidos.
TABLANº l : PROPUESTA DE LNMIENDAS CONSTITUCIONALES
En el numeral 12. ,upnma e Su Utuya e el art 322 por : u,UIU)a,c el art . 402 ro•
la fra,c " e prohibe to<la " e n:conoce la propiedad ". , pnclr,ln otorgar derc ho .
~ rma de aprop1ac1611 ,obre mteleclual de acuerdo a la, 111clu1do Jo, de propiedad
. u~ cono i1111ento. mnova- cond1c1011e,que ,cíialc la le mtek'dual ,obre pnx d1-
cione, y prá 1ica," y a e prohibe l.i apropia u n m1c1110 pmdlKlo,
continuación añáda,e la sohre los rec ur o genel 1w, derivado, o 111h:nll1.1do.
siguiente fra~e· " e podra que con11enen la dncr ,ciad obtentdo ,1 partir d' lm
acceder, u ar y aprovechar el h1olog1La y la agm -hmd1 ·cr con<Xm11cnll, cnl 11\n
conoc1m1ento cole 11vo, ,1dad" a lX:lado, a la h1od1\cNd,1d
siempre que cx1 la el consen - na ·mnal 1ernpre que la
timiento libre. pre\.io e omun1d,1d , . pu 'hlm
informado de ,u, legit,mm, na 1 n,1hd,1dc . en ahdad de
po eedore, esto, parhupcn ro
lcg111mo, e ·dore de dKho
de manera 1u,1a cqu11a11a conoonm nin p,1r11l1pcn ¡u l,1
de los beneficio ob1e111do,·• y equ11atl\amen1e Je lo
hcnct 1cio nhtcntdo de forma
\O tcntblt'" ,u,1cntahk"
El Conocimiento Ancestral y el Códieo Oreánico

de la Economía Social de los Conocimientos,
la Creatividad y la Innovación
El proyecto del Código Orgánico de la Economía Social de los Conoci-

mientos, la Creatividad y la Innovación garantiza los derechos intelec-
tuales comprendidos por la propiedad intelectual y por los conocimientos
tradicionales. Se debe dejar señalando que este proyecto contraviene a lo
dispuesto en los artículos 57, 322 y 402 de la Constitución del Ecuador,
dado que al hablar de acceso, uso y aprovechamiento se está entregando
a los pueblos y comunidades el derecho de disposición.
El título VI del proyecto define a los saberes tradicionales como todos

aquellos conocimientos colectivos que forman parte del acervo cultural
de pueblos, nacionalidades y comunidades, y que han sido desarrollados,
actualizados y transmitidos de generación en generación. Según esta ley,
dichos derechos son imprescriptibles, inalienables e inembargables y a
su vez reconoce como legítimos poseedores a las comunidades, pueblos,
nacionalidades indígenas, al pueblo afro ecuatoriano, al pueblo montu-
bio y a las comunas que habitan en el territorio nacional.
Este derecho se desarrolla bajo el efecto declarativo, es decir, nace a la

vida jurídica desde el momento en que los conocimientos forman parte de
una determinada colectividad (el saber colectivo se exterioriza). Su reco-
nocimiento no está sometido a ningún tipo de registro ni al cumplimiento
de formalidad alguna. La ley habla de un depósito voluntario ante la Au-
toridad competente (efecto meramente declarativo), cuya función sería
crear una presunción de hecho a favor del depositario para efectos proba-
torios, esencialmente con temas relacionados a la carga de la prueba. La
intervención de la autoridad es para ratificar y reconocer una situación ju-
rídica vinculante anterior, esto es, la titularidad de los saberes ancestrales.
Como se indicó en líneas anteriores, la ley otorga el uso, goce e incluso la

disposición de los conocimientos a sus legitimarios. En caso de existir un
interés en el acceso, uso y aprovechamiento, el código obliga contar con el
consentimiento previo, libre e informado de acuerdo a las propias formas de
organización del pueblo o comunidad. El consentimiento debe establecer una
repartición justa y equitativa de los beneficios monetarios y no monetarios.
Si se trata de un componente intangible asociado a los recursos genéticos,
Los saberes ancestrales y su tratamiento jurídico en el Ecuador 371
los interesados deberán presentar un plan para obtener la aprobación de los

titulares ante la Secretaria de Educación Superior, Tecnología e innovación.
Posteriormente, los interesados y los legítimos poseedores deberán sus-

cribir un contrato por escrito, en idioma castellano y si es posible en
lengua materna de la comunidad contratante. El contrato debe contener:
1) Los términos y condiciones sobre el uso, acceso o aprovechamiento de
los conocimientos. 2) Motivación pertinente en cuanto a los alcances y
potenciales efectos internacionales que se prevén obtener. 3) La manera
de distribución justa y equitativa de los beneficios monetarios y no mo-
netarios. 4) Plan de sustentabilidad y sostenibilidad del conocimiento. 5)
Posibles autorizaciones o cesiones futuras.
Finalmente los contratos se aprobarán con el criterio favorable de la Se-

cretaría de Educación Superior, Tecnología e innovación y de las entida-
des pertinentes, y sm1irán efectos desde su inscripción.
Conclusiones
En el presente año el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y la

Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología presentaron un informe que
analiza la situación actual de los conocimientos tradicionales. El informe
revela que "11 países se han llevado recursos genéticos para patentarlos
y tener réditos por el uso comercial". Se indica además que se han "gene-
rado 120 trámites en EE.UU., Japón. Corea y países de la Unión Europea
(UE) del material genético ecuatoriano" (El Telégrafo. 2016).
Este tema se encuentra latente y refleja la constante enajenación cultu-

ral que atraviesan no solo las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas sino toda nuestra Región. Estamos conviviendo en un mundo
globalizado direccionado por la ley de la oferta y la demanda, por lo que
hemos adoptado ordenamientos jurídicos pensados para controlar cultu-
ras con distintas concepciones. Buscar la solución utilizando los meca-
nismos tradicionales de Propiedad Intelectual (patentes) significaría la
mercantilización del conocimiento y su desvalorización.
El Estado de ninguna manera debe pasar por alto este problema, mucho
menos por la presión generada por los agentes comerciales transnacio-
nales o por las conocidas potencias que por sus intereses económicos
buscarán la expropiación de cualquier modo. Eso no quiere decir que
el acceso al conocimiento generado en el mundo deba ser restringido
o limitado. Nos encontramos en pleno siglo XXI y el interés de la hu-
manidad es buscar una vida digna a manera que todo avance científico,
incluido el generado por los pueblos ancestrales, debe beneficiar a la
colectividad. La única condición debe ser la existencia de un régimen
equitativo y justo para que nadie quede excluido (inventor y beneficia-
rio). No se puede permitir que mientras unos sigan en la extrema pobreza
sin satisfacer necesidades vitales, otros se enriquezcan.
Este artículo busca dar una aproximación a una gran problemática e in-
vito a cada uno de los lectores para que cuando adquieran un producto
sobre todo farmacéutico, alimenticio o cosmético observen sus compo-
nentes. Podrán notar que la gran mayoría provienen de algún principio
estudiado por las comunidades y pueblos de la Región. Las personas
que tengan oportunidad de consumir té de guayusa, bebida tradicional
de la Amazonía, deben conocer que hasta el momento existen dos paten-
tes solicitadas en Estados Unidos, país donde se comercializan bebidas
energizante con dicha planta. Quienes utilicen estevia para endulzar sus
comidas consideren que ha sido un compuesto utilizado por hace más
de 1500 años por los guaraníes. Podríamos dar miles de ejemplos pero
solo queda preguntamos ¿Cómo se han beneficiado los pueblos y comu-
nidades?
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INOBSERVANCIA GUBERNAMENTAL DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES REFERENTES A LOS DERECHOS
DE LA NATURALEZA EN LA INICIATIVA YASUNÍ-ITT
Antonella Paredes Torres 1
Resumen: la Constitución Ecuatoriana de 2008 contempla la

adopción de un neo constitucionalismo andino, que integra varios
elementos propios de la cosmovisión indígena en el ordenamiento
jurídico tradicional; tal es el caso del reconocimiento de los
derechos de la naturaleza, significando el cambio de un paradigma
antropocéntrico a uno biocéntrico 2 . En este contexto, en el año
2007 se promovió la iniciativa Yasuní-ITT liderada por el vehemente
discurso conservacionista del gobierno, que lamentablemente,
experimentó un cambio drástico luego del fracaso del mencionado
proyecto. De este modo se pasó de una política no extractivista
fundamentada en el respeto a los derechos de la naturaleza, a una
política derivada de la necesidad económico-temporal, tornando a
la naturaleza en mercancía y a las normas constitucionales en mera
herramienta populista. Acciones gubernamentales incongruentes que
han reflejado un ejemplo de desobediencia normativa y constante
incertidumbre jurídica.
La naturaleza a través de la historia

Desde tiempos inmemoriales la naturaleza ha formado parte sustancial
del desarrollo humano, por lo que han surgido varios paradigmas de rela-
cionamiento con el medio vital, comenzando desde los griegos, quienes
desarrollaron dos teorías: la naturaleza como recurso (Epicúreos) y la
naturaleza como sustrato de vida en el que los seres humanos son un
elemento más (Estoicos).
Estudiante de quinto semestre de la Carrera de Derecho en la Pontificia Universidad Católica

del Ecuador. Sede Quito-Ecuador. Asistente legal en Corral Rosales Carrnigniani Pércz. an-
[email protected]
2 Enfoque constituido por elementos históricos y ecologistas, haciendo alusión los primeros a
"un retomo/reconocimiento de los saberes ancestrales, y los segundos al despertar de la concien-
cia ecologista·• ( Prieto Méndez. 2013. pp. 30-31 ).
Antonella Paredes Torres
376
Posteriormente el debate se traslada a la relación humano-animal,

manejándose una posición ambivalente, en la que si bien no se
reconocían derechos a los animales, si se les atribuía cierto grado
de responsabilidad y dignidad por las características comunes que
compartía con el hombre. Un ejemplo de dicha posición son los
juicios contra animales muy frecuentes durante la Edad Media.
En el siglo XVIII, los animales pasan a ser considerados como objetos

apropiables, teoría plasmada en la tesis de René Descartes, que se re-
fiere a los animales como máquinas sin alma.
Con el establecimiento de los Estados y las teorías contractua-

listas, aparece una idea más formada sobre los derechos, mismos
que nacen de un contrato social entre los seres humanos, dejando
fuera a los animales y la naturaleza en general. En contraposición
a ello, Betham consideraba, desde su pragmatismo utilitarista, que
los animales tenían derechos al igual que los humanos por la ca-
pacidad común de ser vulnerables y sensibles ante el dolor (Zaffa-
roni, 2011 ).
Cabe destacar el aporte del inglés James Lovelock, pues su hipótesis

Gaia influyó mucho en la concepción de los derechos de la naturaleza, al
postular que "el planeta es un ente viviente ( ... ) un sistema que se auto-
rregula" (Zaffaroni, 2011, p. 76).
En la actualidad la corriente animalista3, la conciencia del cambio

climático y los aportes del Derecho Ambienta14, han ayudado al
desarrollo de dos teorías básicas: el ecologismo, que considera
al ser humano como un ser que representa un elemento más de la
naturaleza; y, el ambientalismo, que aduce que la naturaleza fue
creada para ser nuestro hábitat, pudiendo ejercer propiedad sobre
ella y los recursos que otorga (Prieto Méndez, 2013 ).
3 Basadas en la búsqueda del reconocimiento de los animales como sujetos de derecho.

4 Rama del derecho que "reconoce al medio ambiente la condición de bien jurídico y como tal
lo asocia a lo humano por la vía de los bienes colectivos o bien de los derechos humanos"
(Zaffaroni, 201 I, p. 64 ).
l11nhscrra11cia g11hcrnamen1al de las nnrma.~ cnnstit11cin11ales referentes 3 77
en la iniciativa Ya.rnni- ITT
a !ns dcrechns de la 11at11rale:::a
Naturaleza sujeto de derechos
En la actualidad solo la Constitución Ecuatoriana de 2008 reconoce ex-

presamente5 a la naturaleza como sujeto de derechos 6 , es decir, como
"ente que tiene la capacidad para ser sujeto de las normas jurídicas (acti-
va o pasivamente)" (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2000, p. 293).
Esta concepción se ha basado en varios elementos del pensamiento an-

dino, como el ideal del Sumak Kawsay o buen vivir, alrededor del cual
gravita todo el desarrollo de las normas constitucionales y que se define
como "un sistema de vida que contiene una serie de principios, normas
o reglas que establecen un modelo económico, social, político de socie-
dad" (Simon Campaña, 2013, p. 18).
Otro elemento consustancial al desarrollo constitucional es el concepto

de Pacha Mama, considerada según el pensamiento andino como:
[ ... ]fuente principal de vida, continuación del proceso cósmico de rege-

neración y transformación de la relacionalidad fundamental y del orden
cósmico. En este sentido la Pachamama vive, "es un ser vivo orgánico
que 'tiene sed'[ ... ], que se 'enoja', que es 'intocable'[ ... ] que 'da recípro-
camente'[ ... ] La naturaleza (Pachamama) es un organismo vivo, y el ser
humano es, en cierta medida, su criatura (Llasag Femández, 2011, p. 85).
Siguiendo estas premisas, se ha adoptado un enfoque biocéntrico en la

Constitución, pasando a ser la naturaleza un sujeto porque:
El ordenamiento jurídico le ha reconocido como titular de ciertos dere-

chos subjetivos que nacen del deber jurídico de los demás; y por tanto,
no requieren de la voluntad ni capacidad del titular (naturaleza) para su
vigencia y aplicabilidad.
Presenta capacidad de gozar de los derechos que se le reconozcan, aun-

que no tenga la capacidad de ejercer dichas facultades, por no poder
5 "La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución" (An. 1O, CR).
6 La constitución Boliviana de 2009 no menciona expresamente a la naturaleza como sujeto de
derechos, pero esta idea se desprende de la interpretación de anículos como el 33 y 34 (Hermosa
Mantilla, 2014).
378 Antone/la Paredes Torres
realizar actos de voluntad ni obligarse por sí misma sin necesidad de

procuración ajena.
El respeto a sus derechos puede ser exigido por las personas, pueblos o
comunidades (Simon Campaña, 2013).
2.1 Derechos otorgados a la naturaleza en la Constitución de 2008
La Constitución vigente conserva los derechos inspirados en la teoria antro-

pocéntrica que ya constaban en la Constitución de 1998, y adhiere otros que
nacen de la teoria biocéntrica. A continuación se exponen algunos de ellos:
2. J.J. Normativa inspirada en la Teoría Ambienta/isla o Antro-

pocéntrica
La teoria antropocéntrica es aplicada por el Derecho Ambiental, que re-

conoce a los seres humanos como titulares de derechos, aunque especifi-
ca ciertas obligaciones del individuo con la naturaleza.
Existen varias normas constitucionales con espíritu ambientalista, así en-

contramos las siguientes:
Artículo 14.- Contempla que la población tiene derecho a vivir en un

ambiente sano y equilibrado, evidenciando que el titular del derecho
es el ser humano, y si bien existe una intención de conservación de los
ecosistemas, ésta es direccionada al bienestar del hombre.
En el segundo inciso de este mismo artículo, se menciona que la

biodiversidad y el patrimonio genético son propiedad del país y por ello
se justifica su protección.
Artículo 32.- Hace mención al derecho a la salud que se relaciona

estrechamente con el derecho a un ambiente sano, evidenciando que se
coloca la naturaleza al servicio de los intereses humanos.
Artículo 66 numeral 27.- Expresa un carácter antropocéntrico al

mencionar que se "reconoce y garantizará a las personas el derecho
a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza".
lnohservancia guhernamental de las normas con.Hitucionales referentes 379
a los derechos de la naturaleza en la iniciativa Ya.rnní-17T
Artículo 276 inciso 4.- Prevé que uno de los objetivos del Régimen
de Desarrollo es "recuperar y conservar la naturaleza y mantener un
ambiente sano y sustentable", pero con el propósito antropocentrista
de garantizar a "las personas y colectividades el acceso equitativo,
permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los
recursos del subsuelo y del patrimonio natural. "
Artículos 395 y 397.- Hacen alusión a las garantías para el cumplimiento

del derecho individual o colectivo a un medioambiente sano.
2.1.2. Normativa inspirada en la teoría biocéntrica o de ecolo-

gía pro/ unda
La teoría de la ecología profunda consiste en el reconocimiento de "per-

sonería a la naturaleza, como titular de derechos propios, con indepen-
dencia del humano" (Zaffaroni, 2011, p. 67).
Al respecto, la Constitución de la República del Ecuador imprime cla-

ramente una perspectiva de ecología profunda desde su Preámbulo, ce-
lebrando a la Pacha Mama (Naturaleza) y destacando que los seres hu-
manos somos parte dependiente de la misma. Además, en el Capítulo
Séptimo del Título II, se exponen los derechos de la naturaleza, mismos
que se analizarán a continuación:
Análisis del Artículo 71
La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene

derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura.funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la

autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios
establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los

colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a
todos los elementos que forman un ecosistema.
380 Antonella Paredes Torres
En este artículo evidenciamos que la Pacha Mama o Naturaleza, posee la

titularidad del derecho a que "se respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos".
Cabe enfatizar que, no cualquier ente por separado puede ser sujeto de
este tipo de derechos, porque la titularidad pertenece solamente al lugar
donde "se reproduce y realiza la vida", es decir a la Naturaleza en su
conjunto (Prieto Méndez, 2013 ).
Para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos de la naturaleza, se

otorga una facultad procesal o adjetiva a toda persona, pueblo o nacionalidad;
legitimándolos para exigir el cumplimiento de los mencionados derechos.
En el artículo 71 se establece que para aplicar e interpretar los derechos

de la naturaleza, se observarán los principios establecidos en la
Constitución, como los siguientes:
Principios fundamentales para el ejercicio de los derechos en general;

entre ellos, la igualdad jerárquica de los derechos, su calidad de
justiciables, la obligación de las autoridades de garantizar el cumplimiento
de los mismos, entre otros. (Art. 11, CR).
Principio in dubiopro natura, implica que "en caso de duda sobre el alcance de
las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido
más favorable a la protección de la naturaleza" (Art. 395 nwneral 4, CR).
Principio de garantía de participación popular en las diversas etapas de las

actividades que generen impactos ambientales. (Art. 395 inciso tercero, CR).
Principios de precaución y prevención (Art. 73, CR).
Principio de presunción de culpabilidad del sujeto pasivo, es decir que

en todo caso de daños ambientales el demandado deberá probar que no
existe realmente daño.
Cabe mencionar además, que la forma directa de efectivizar los derechos

de la naturaleza, es a través de las Garantías Jurisdiccionales, Normativas
y Políticas públicas, establecidas del Art. 84 al Art. 94 de la Constitución.
/11ohserrnncia ~uhemamental de las normas constitucionales referente.1· 381
a los derechos de la naturaleza en la iniciativa Yasuní- ITT
Análisis del artículo 72
la naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será

independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas
naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que
dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los

ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables,
el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la
restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar
las consecuencias ambientales nocivas.
Con respecto a la restauración, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos menciona que esta debe ser "pronta e integral y que su
cumplimiento vincula a todos los poderes y órganos del Estado"
(Resolución de la CIDH en el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú,
1999).
Dicha restitución deberá propender a recrear la situación previa al daño y,

de no ser posible, se aplicarían otras medidas como: "( ... ) indemnización;
rehabilitación; satisfacción; garantías de no repetición". (Resolución
sobre los principios y directrices hásicos sobre el derecho de las víctimas
de violaciones manifiestas de derechos humanos y de violaciones graves
del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones, 2005).
Pargue Nacional Yasuní

El Parque Nacional Yasuní se localiza en "en el sector centro oriental
de la región amazónica ecuatoriana, en las provincias de Orellana
( cantones Aguarico y Coca) y Pastaza ( cantón Pastaza ), entre los ríos
Napo y Curaray" (Plan de Manejo del Parque Nacional Yasuní, 2011,
p. 6).
Es una de las zonas más biodiversas del mundo y el área protegida

más extensa del país, con 982.000 hectáreas de bosque húmedo tro-
pical. Dentro del Parque encontramos la Reserva petrolera ITT y la
Reserva étnica Huaorani (Sánchez, 2009).
Fue creado mediante Acuerdo MinisteriaF en 1979 y, posteriormente de-

clarado como Reserva Mundial de la Biosfera por la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO),
debido a que "es uno de los lugares de mayor diversidad genética del pla-
neta, ya que el número y variedad de especies que posee es superior que
en cualquier otro ecosistema terrestre" (Guía sobre el Parque Nacional
Yasuní, 2012, p. 10).
Es preciso mencionar además, que en el Parque Nacional Yasuní, han

convivido originariamente las nacionalidades Huaoranis, y posterior-
mente los pueblos en aislamiento voluntario Tagaeri y Taromenane, que
son clanes disgregados de la propia etnia Huaorani. También habitan en
esta área, miembros de la nacionalidad Kichwa y Shuar que migraron
de otras provincias desde los años setenta (Plan de Manejo del Parque
Nacional Yasuní, 2011 ).
En la actualidad, los Tagaeri y Taromenane habitan en una Zona Intangi-

ble, es decir en un espacio protegido de gran importancia biológica y cultu-
ral en el que no se puede realizar ningún tipo de actividad extractiva. Dicha
Zona se encuentra en la parte Sur del Parque Nacional Yasuní y alcanza
aproximadamente 700.000 hectáreas. (Decreto Ejecutivo 552, 1999).
Lamentablemente, y a pesar de su afán de aislamiento, estas comunida-

des indígenas se han visto amenazados por el desarrollo petrolero, los
crecientes asentamientos de colonos, evangelización y demás prácticas
que afectan su cultura.
Iniciativa Yasuní-ITT
En el año 2007, el presidente de la República Rafael Correa presentó

ante la Asamblea General de las Naciones Unidas la iniciativa Yasuní -
Ishpingo - Tambococha - Tiputini (ITT), luego de haberse confirmado
la_existencia de importantes yacimientos petrolíferos en el campo ITT.
Dicha propuesta consistió en mantener indefinidamente bajo tierra los
846 millones de barriles de crudo equivalentes al 20% de las reservas del
7 Acuerdo Ministerial No. 322 del 26 de julio de 1979, publicado en el Registro Oficial No. 69
del 20 de noviembre de 1979.
/11ohserl'(mcia guhernamental de las normas constitucionales referentes 383
a los derechos de la naturale::.a en la iniciativa Ya.rnni-17T
país. ( Larrea, Iniciativa Yasuní-ITT. La Gran Popuesta de un país peque-

ño, 2009). A cambio de ello, la comunidad internacional debía contribuir
con aproximadamente "3.600 millones de dólares, equivalentes al 50%
de los recursos que percibiría el Estado en caso de optar por la explota-
ción petrolera" ( Macías, 2016 ).
La iniciativa se creó con cuatro objetivos principales: ofrecer una opción

paralela a la explotación petrolera evitando la contaminación y el calen-
tamiento global; proteger la biodiversidad en el Ecuador y apoyar el ais-
lamiento voluntario de los grupos indígenas no contactados; combatir la
pobreza (Sánchez, 2009); y, realizar proyectos de energía renovable, con
miras a lograr el cambio de la matriz energética del país. De este modo,
se podría evitar la dependencia de combustibles fósiles, "aprovechando
el enorme potencial hidroeléctrico, geotérmico, eólico y solar del país"
(Larrea, Yasuní-ITT: Una Iniciativa para cambiar la historia, 2011, p. 3).
Para ello, se debía conformar un fideicomiso internacional administrado por

el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (en adelante PNUD),
mismo que seria establecido a partir de contribuciones voluntarias de:
a) países amigos y organismos multilaterales, [mediante]: aportes

provenientes de las subastas de permisos de emisión o de impuestos
al carbono, canje de deuda por conservación, proyectos específicos en
fuentes renovables de energía, deforestación evitada, conservación y
desarrollo social. b) Contribuciones de organizaciones de la sociedad
civil. c) Contribuciones de empresas con responsabilidad social y
ambiental. d) Contribuciones de ciudadanos de todo el planeta (Larrea,
Yasuní-ITT: Una Iniciativa para cambiar la historia, 2011, p. 41 ).
Se esperaba recaudar el dinero en aproximadamente trece años, pero la

Iniciativa desde sus inicios planteó una atmósfera de inestabilidad, llena
de constantes altibajos. Dichos inconvenientes se evidenciaron desde la
indecisión en cuanto al organismo que lideraría la Iniciativa. Los pri-
meros en encargarse de ella fueron la Vicepresidencia de la República
y la Cancillería, pero poco tiempo después se le atribuyó a la Secreta-
ría Técnica de la Iniciativa Yasuní-ITT manejada por el Ministerio del
Ambiente ( en adelante MAE), iniciando así un constante traspaso de la
responsabilidad de la Iniciativa por varios ministerios y organismos es-
tatales (Ore llana, 2012 ).
384
A lo mencionado anteriormente, se suma la perspectiva rígida y poco ase-

quible con la que el Gobierno presentaba la Inicitiva en el ámbito inter-
nacional, exaltando la soberanía nacional y requiriendo el cumplimiento
de varias condiciones por parte de los países contribuyentes, entre ellas,
la no intervención de los mismos en la administración del capital otorga-
do. Esto, como es de esperarse, generó un ambiente de disconformidad y
desconfianza en los posibles depositantes, que fueron apartándose paula-
tinamente de la Iniciativa (Orellana, 2012).
Mientras tanto, a nivel nacional se promocionaba la valía del Yasuní a

través de medios de comunicación, festivales y presentaciones de perso-
najes famosos nacionales y extranjeros.
Pero los ingentes gastos en publicidad no dieron resultado hasta que la

propuesta pasó a ser manejada por la Secretaría Técnica de la Iniciativa
Yasuní-lTT, y en junio del 2008 con intervención del Dr. Francisco Ca-
rrión, Alemania Bélgica, Francia y Suecia decidieron apoyar el proyecto.
Sin embargo, y a pesar del breve éxito por el que atravesó la Inicitiva, el
Presidente dispuso no firmar el fideicomiso con PNUDx, aduciendo que
violaba la soberanía del país, acción que tomó insubsistente el proceso
de negociación (Orellana, 2012).
En 2010, pasó a administrar la Iniciativa María Femanda Espinosa, Mi-

nistra Coordinadora del Patrimonio, y se conforma el equipo negociador
liderado por lvonne Baki. A su cargo se firma el fideicomiso con PNUD
y empiezan a aportar "España, Chile, la región belga de Valonia, Funda-
ción AVINA y además un canje de deuda con el gobierno de Italia por
un monto de 35 millones de dólares a favor de la Iniciativa" (Orellana,
2012, p. 28).
Lamentablemente, para 2011 Alemania decide retirar su apoyo, al

igual que otros países, por la inestabilidad que generaba el discurso
del presidente Correa, mismo que algunas veces enfatizaba en la im-
portancia de la Iniciativa, pero en otras ocasiones le daba primacía
a la posibilidad de aplicar el Plan B, consistente en la explotación
de los bloques petroleros dentro del Yasuní (Loza, 2013) ( Ore llana,
2012).
8 Fideicomiso en el que se depositarian las contribuciones para la Iniciativa.

lnohserl'ancia guhernamental de las normas constitucionales referente.~ 385
a los derechos de la naturale:::aen la iniciativa Ya.rnni- /TT
En vista del eminente fracaso de la Iniciativa, el 15 de Agosto de 2013,

el presidente Rafael Correa decide unilateralmente darla por terminada
a través del Decreto Ejecutivo Nº 74, en el que solicita que la Asamblea
Nacional emita la declaratoria de interés nacional para proceder a la ex-
tracción petrolera en el Yasuní. En dicho Decreto se establecía además,
la realización de una convocatoria a la Junta del Fideicomiso Iniciativa
Yasuni ITT, para que se lleve a cabo el proceso de terminación y liquida-
ción de capitales.
Luego de muy poco tiempo, la Asamblea decidió declarar de Interés

Nacional la explotación de los Bloques 31 y 43 en una extensión no ma-
yor al uno por mil (l/1000) del Yasuní (Decreto Ejecutivo No. 84, 2013).
Este conglomerado de acciones estatales equívocas generaron en

el pueblo la necesidad de expresarse, a través de manifestaciones o
creando movimientos y colectivos. Lamentablemente muchas de es-
tas acciones sociales fueron reprimidas con violencia (YASunidos,
2012).
YASunidos fue el actor más representativo en la lucha para dejar

el petróleo del Yasuní bajo tierra, fusionándose posteriormente con
otros colectivos de la sociedad civil que luchaban por el mismo ob-
jetivo. Su empeño empezó presentando ante la Corte Constitucional
una propuesta de pregunta para someterla a Consulta Popular, trámi-
te que fue aceptado por el Consejo Nacional Electoral (en adelante
CNE) y viabilizado a través de la entrega de los formularios para la
recolección de firmas, proceso que se debía realizar en ciento ochenta
días. El colectivo debía recolectar un número de firmas "no inferior
al cinco por ciento de personas inscritas en el registro utilizado en el
último proceso electoral" (Art. 7, Reglamento de Consultas Populares
Iniciativa Revocatoria de Mandato), lo que representaba 584.116 rú-
bricas de respaldo (El Telégrafo, 2013 ). Durante el plazo establecido
se emprendió una campaña mediática para desprestigiar a YASuni-
dos, y en marzo del 2014 se entregaron "55 cajas con 757.623 firmas
al CNE" (YASunidos, 2012). Luego de varias irregularidades como
la realización del proceso de valoración de firmas en un inicio sin
participación de miembros del Colectivo, el CNE decidió anular dos-
cientos treinta mil firmas, con lo que el colectivo no reunió el apoyo
necesario para convocar a Consulta Popular.
Es por ello que YASunidos, entabló una demanda en contra del Estado ecua-
toriano por presunta violación de derechos políticos ante la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos, exigiendo que se reparen los derechos
violentados de varios solicitantes de la consulta popular (El Universo, 2014 ).
Incon2ruencias discursivas Gubernamentales

frente a los Derechos de la Naturaleza
Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, el gobierno de

la Revolución Ciudadana se ha valido de las premisas de respeto a los
derechos de la naturaleza y el Sumak Kausai, como herramienta para
convencer a grandes grupos poblacionales que creyeron en la transfor-
mación innovadora que se daría en el país en cuanto conservación am-
biental. Este discurso progresista se vio materializado en la Iniciativa Ya-
suní-ITT, sin embargo, según Rasa Bihari activista de YASunidos, esta se
encontraba "desde sus inicios destinada a fracasar, era la excusa perfecta
para de alguna forma justificar la explotación" (Bihari D, 2015).
Lo mencionado estaría sustentado, si consideramos la actuación guber-

namental contradictoria en cuanto a la promoción de la Iniciativa, pues
al mismo tiempo que el Presidente impulsaba la valía de la biodiversidad
contenida en el Yasuní, mencionaba constantemente el "Plan B" rela-
cionado con la explotación petrolera; como si realmente no quisiese que
funcionare. Esto generó inestabilidad y desconfianza en la comunidad
internacional, pues no se tenía certeza de cuál era la posición y el real
objetivo de Ecuador (Mena, 2013 ).
Esto, como es de esperarse, fue una de las principales causas para el

fracaso de la Iniciativa, misma que terminó con la firma del Decreto Eje-
cutivo No. 74 publicado en el Registro Oficial Suplemento 72 del 3 de
septiembre de 2013, documento en el que se evidenció una gran discor-
dancia, pues se mencionaba que la intervención sería del uno por ciento
de la superficie del Parque Nacional Yasuní, mientras el Presidente en
medios y espacios de entrevista, mencionaba que la explotación sería del
1 por mil de dicha área protegida. El artículo 5 del Decreto en el que se
mencionaba el porcentaje máximo de explotación, fue enmendado con la
promulgación del Decreto Ejecutivo No. 84 en el Registro Oficial Suple-
mento 77 del 10 de Septiembre de 2013 (YASunidos, 2012).
/11nhsen'W1ciaguhernamental de las nnrmas constit11cin11alesreferentes 387
a los derechos de la naturaleza en la iniciativa Ya.rnní-ITT
En este punto, cabe reflexionar que la decisión de explotar el Yasuní

sin consulta popular previa, es contradictoria con el concepto de Estado
Constitucional de Derecho democrático que se menciona en el Art. 1
de la Constitución, pues la soberanía, y con ella el poder de decisión, le
corresponde al pueblo y no al presidente de tumo. Además ser "Estado
Constitucional", significa que en Ecuador debería existir una verdadera
primacía de la Constitución como norma política y jurídica, sin embargo,
varias de sus normas han sido inobservadas, algunas de las cuales men-
cionaremos a continuación:
Artículo 424 de la Constitución: "los tratados internacionales de derechos

humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más.favorables
a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica o acto del poder público". Este artículo ha sido trasgredido
en el caso Yasuní-ITT,pues no se han respetado tratados internacionales
como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas.
En este instrumento, se menciona en el numeral segundo del artículo 32,
que debe realizarse siempre una consulta a las poblaciones que se verían
afectadas por actividades extractivistas, antes de suscribir cualquier
proyecto; lo cual, evidentemente no sl' realizó antes de que el presidente
Correa decretara la explotación del Yasuní. (Grijalva, 20/ 2).
Por ello, a pesar de que se hubiera cumplido con el Art. 407 de la

Constitución 9, la explotación nunca debió proceder porque irrespetaha el
instrumento internacional anteriormente expuesto, invalidando toda acción.
Artículo 395 de la Constitución.- Referente al principio indubio pro-

natura, se inobservó pues en la decisión de explotar el Yasuní no se tomó
la resolución más.favorable para la naturaleza.
Artículo 57 numeral 21 de la Constitución.- "los territorios de los

pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible
e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva ".
la decisión de explotación del Yasuní además de inobservar el citado
artículo, representa una incongruencia con el discurso de inclusión,
9 Que menciona la posibilidad de explotación de recursos no renovables en áreas protegidas y

zonas intangibles, solo por "petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa
declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional" ( Art. 407, CR);
Antone/la Paredes Torres
388
respeto a la autodeterminación y conservación de la cultura de los

pueblos indígenas.
Pero la mayor incongruencia gubernamental, ha sido la originada en la

instrumentalización de las normas constitucionales que establecen los
derechos de la naturaleza, expresados en los artículos 71 y 72 de la Cons-
titución. Esto, debido a que en los primeros momentos de la Iniciativa,
se utilizaron para fundamentar la importancia biológica del Yasuní; sin
embargo, luego del fracaso de la Iniciativa, se inobservaron totalmente,
dejándolos fuera del debate y degradándolos a 'comodines' de manejo
arbitrario y circunstancial del gobierno.
La explotación del Yasuní, significa vulnerar el derecho de la naturaleza

al respeto integral de su existencia y el derecho al mantenimiento y rege-
neración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evoluti-
vos, tomando en cuenta que:
( ... ) la tecnología de punta, es un discurso, en la práctica no existe

un sistema de explotación seguro ( ... ). Los riesgos de derrames,
accidentes, incendios, explosiones y contaminación son inherentes
a esta industria y están presentes todo el tiempo. Hay demasiados
factores que escapan a la tecnología y a la buena voluntad (Bihari D,
2015).
Cabe mencionar también que, contrario a la política de transparencia que

esgrime el discurso de la Revolución Ciudadana, han existido varias tra-
bas y una actitud de hermeticidad ante el ingreso de ciudadanos en los
bloques 31 y 43 que se encuentran en proceso de explotación por parte
de Petroamazonas EP.
Como un ejemplo de ello, podemos evidenciar que el 31 de marzo de 2015,

el Ministerio del Ambiente, mediante Oficio Nº MAE-SCA-2015-0982
'
negó el requerimiento del colectivo YASunidos de ingresar conjunta-
mente con miembros de prensa a los bloques en proceso de explotación,
para verificar las especificaciones de un sendero ecológico, fundamen-
tándose en las siguientes razones:
-Considerar que su objetivo para ingresar al Yasuní no tenía fines de

"preservación, protección, investigación, recuperación y restauración,
lnohserrancia Rllhernamental de las normas constitucionales referentes 389
a los derechos de la naturaleza en la iniciativa Yasuní- /TT
educación y cultura, recreación" (Art. 170, Texto Unificado de Legisla-

ción Secundaria de Medio Ambiente).
- "No presentar las garantías que aseguren que los proponentes den cum-
plimiento a lo establecido en el artículo 174 del Libro III del TU LAS,
respecto a la obligación de acatar las disposiciones de la ley" (Respues-
ta Petición Parque Nacional Yasuní Colectivo YASunidos, 2015, p. 3 ).
Significando que el Ministerio presume de antemano que YASunidos no
respetaría la normativa ambiental vigente que debe observarse en Áreas
Protegidas.
- El ingreso de un número no definido de personas, vehículos y medios

de comunicación pondría en peligro al frágil ecosistema 10•
- El requerimiento contraviene lo mencionado en "la Actualización del

Plan de Manejo Ambiental correspondiente al Estudio de Impacto Am-
biental para el proyecto fase de Desarrollo y Producción del Bloque 31-
Campos Apaika y Neke ( ... ), [que establece que el acceso] se encuentra
restringido para actividades [fuera] del capítulo 4 del Plan de referen-
cia" (Respuesta Petición Parque Nacional Yasuní Colectivo YASunidos,
2015,p.3).
Al respecto, podría decirse que la decisión del MAE de negar el ingreso

a YASunidos y medios de comunicación, sería correcta y fundamentada,
siempre que se manejara el mismo criterio para todos los sectores, inde-
pendientemente de que sean miembros del oficialismo.
Sin embargo, según YASunidos la decisión del MAE habría sido parcia-
lizada porque, como mencionan en su Carta de Respuesta al Oficio del
Ministerio, se niega la entrada al Colectivo, pero "se organizan monito-
reos "ciudadanos" por parte de la Secretaría de Gestión de la Política,
para realizar videos de propaganda oficial, creados por la Secretaría de
Comunicación" (YASunidos, 2015).
De ser así, esto vendría a significar que el derecho a participar en las

decisiones trascendentales de la vida pública, a verificar y monitorear
1O Lo cual es contradictorio, si consideramos que se permite el ingreso a petroleras que lógicamen-

te causan un mayor perjuicio que un Colectivo.
Antone/la Paredes Torres
390
las actividades del estado y de obtener información transparentes, son

exclusivos de aquellos que apoyan al oficialismo y, no pertenecen a la
ciudadanía en general.
Conclusiones
Como corolario diremos que varias han sido las contradicciones entre
las acciones del gobierno y lo enunciado en las normas constitucionales
sobre los derechos de la naturaleza. Comenzando desde el preámbulo, en
el que se establece como principio transversal de todo el accionar estatal
el respeto a la Pacha Mama, lo cual no se corresponde con la decisión de
explotación petrolera de la zona más biodiversa del planeta.
La forma en que actualmente está manejada la explotación del Yasuní

es incongruente con el reconocimiento de la naturaleza como sujeto
de derechos, pues de ser así, se acogerían las diversas opiniones de
sus "representantes" 11 es decir los ciudadanos, permitiendo que se
involucren con mayor libertad en el tema y controlen las actividades
extractivas.
La decisión de explotar el Yasuní conlleva la inobservancia de los Art. 71

y 72 de la Constitución, mismos que sirvieron de sustrato y tuvieron plena
vigencia durante la campaña de promoción de la Iniciativa Yasuní-ITT.
Demostrando que el respeto íntegro de la naturaleza y sus ciclos vitales
tienen diferente validez dependiendo de las circunstancias.
La política incongruente del Estado, se ha reflejado en el malestar social

continuo, en las marchas y movilizaciones de diversos colectivos pro
naturaleza, y en la propuesta de Consulta popular que aunque fallida,
evidenció muchas de las irregularidades en el manejo de la "democracia"
en Ecuador.
El doble discurso del oficialismo y la política de inobservancia a las

normas constitucionales, generan un ambiente de inseguridad jurídica y
desvirtúan la valía de la Carta Magna, misma que debería ser íntegramente
respetada en un Estado Constitucional de Derecho como se supone es
Ecuador. El accionar del ejecutivo no hace más que desencadenar una
11 Tomando en _cuenta que la naturaleza es titular de derechos pero necesita que alguien más la
represente (ciudadanos) para garantizar el ejercicio de los mismos
lnohservancia guhernamental de las normaf constitucionales referentes 391
a los derechos de la naturaleza en fa iniciativa Ya.rnní-17T
serie de abusos a los preceptos constitucionales, pues si el Presidente,

que al fin y al cabo es un ciudadano, puede incumplir la Constitución y
valerse de ella como instrumento circunstancial, cualquier otro ciudadano
estaría legitimado para hacerlo.
Con ello se estaría dando paso a un sistema incongruente y anárquico, en
donde se conservaría una Constitución nominal, que realmente no rige ni
ordena la vida de los ecuatorianos.
La iniciativa Yasuní-ITT pudo haber representado una gran oportunidad

para la conservación ambiental con repercusiones mundiales.
Lamentablemente fue desaprovechada desde sus inicios, debido a
razones como: la inestabilidad en el manejo de la misma; la poca
claridad en el discurso del presidente; la constante dubitación en cuanto
al órgano estatal que lideraría la Iniciativa; las pretensiones "soberanas"
del presidente que muchas veces resultaron ofensivas para la comunidad
internacional; la crisis económica mundial del 201 O; la poca claridad en
el destino que se darían a los fondos; y, la inconveniencia de esta medida
para las grandes potencias industrializadas, que manejan generalmente
una política de hipocresía frente a los temas ambientales.
392
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LOS PUEBLOS INDÍGENAS
EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO
Antonela Cifuentes 1
Camila Téllez 2
Resumen: Los bosques tropicales ocultan recursos naturales que

día a día los gobiernos requieren para llegar al "progreso de las
naciones". Pero, en países como Ecuador, Perú, Brasil, Paraguay,
entre otros, los recursos no son lo único que se encuentra escondido
en la selva. En estos lugares, también habitan pueblos y personas
titulares de derechos a los que se ha denominado como pueblos
indígenas en aislamiento porque no mantienen contactos regulares
con la población mayoritaria y rehúyen de todo tipo de contacto con
grupos que no sean parte de su comunidad (C/DH. 20/ 3, p. 4). Para
su supervivencia, se han integrado en los ecosistemas que habitan
lo que ha generado una relación de interdependencia mediante la
cual, estos pueblos viven de manera auto.rnficiente. generación tras
generación, desarrollan sus formas de vida y su cultura de manera
sostenible. Es decil; tienen un profundo conocimiento del entorno que
habitan al punto que han condicionado su vida a los recursos que este
les provee (ACNUDH, 2012. ¡1 7). Son pueblos que se encuentran
en extrema vulnerabilidad. pues. al 110 conocer el funcionamiento
de la sociedad mayoritaria. se encuentran en indefensión ante los
diversos actores que quieran acercarse a ellos o ante las amenazas
y agresiones que se hagan a sus territorios, más aún si en la zona
en que hahitan se explota recursos sin las debidas consideraciones
(ACNUDH. 20/ 2. p. 7).
Dcnisse Antoncla Cifuentes Muñoz nació el 2 <le septicmhrc de 1994 en Quito. Inicia sus estu-
dios superiores en el 2012 en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontiticia l lnivcrsidad Católica
del Ecuador de Quito. Actualmente es egresada de la carrera de Derecho de dicha institución.
Fue ganadora del Concurso interno de Derechos Humanos de la PlJCE (2016) y semitinalista
del Concurso de Derechos Humanos Yachay de la PUCP (2016).
2 Camila Téllez Garzón, nacida en la ciudad de Quito, egresada de la Facultad de Jurisprndcncia
de la PUCE. Mejor Oradora del Concurso Interno de Derechos Humanos de la PUCT (2016).
Semi finalista del Concurso de Derechos Humanos Yachay de la Pl!CP (2016).
398 Antone/a Cifuentes
Camita Téllez
Los derechos de los pueblos en aislamiento
Conforme ha establecido la Convención Americana sobre Derechos Hu-

manos los derechos tienen su fundamento en los atributos de la persona
human'a (OEA, 1969), es decir, todas las personas son titulares de dere-
chos por ser personas, con lo cual, los individuos pertenecientes a los
pueblos en aislamiento no serían una excepción, sino que, conforme al
desarrollo de los derechos, tendrían el uso y goce de derechos individua-
les como personas y derechos colectivos como pueblo indígena (Caso
del Pueblo Indígena Kichwa Sarayacu vs Ecuador, 2012 ), entre ellos, el
derecho a la autodeterminación (CRE, 2008).
El derecho a la autodeterminación
El derecho a la autodeterminación ha sido entendido como la materiali-

zación de las "aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven" (OIT, 1989). De igual manera va-
rios elementos de este derecho han sido considerados en algunos instru-
mentos internacionales como la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito Nacional, la
Constitución del Ecuador también se ha referido al derecho de autodeter-
minación de los pueblos como un derecho colectivo.
Una de las formas en que los pueblos indígenas en aislamiento ejercen

su derecho a autodeterminación, es a través de su decisión de no tener
contacto con la sociedad mayoritaria (CIDH, 2013, p. 10) Esta manifes-
tación nos permite inferir que se auto identifican como un pueblo distinto
a la sociedad mayoritaria y que los acercamientos con esta son conside-
rados amenazas a su cultura y forma de vida (ACNUDH, 2012, p. 7) Con
lo cual, podemos afirmar que los pueblos en aislamiento tienen institu-
ciones propias, costumbres, tradiciones y formas propias de vida aunque
no sean plenamente conocidas por la sociedad mayoritaria.
En función de lo anterior, sería comprensible que se los denomine como

pueblos indígenas en aislamiento voluntario, pues, con esta denomina-
Los pueblos indígenas 399
en aislamiento voluntario
ción se remarca la importancia del derecho de autodeterminación que

ejercen estos pueblos al decidir no tener contacto con la sociedad mayo-
ritaria, a pesar de que esta decisión haya sido generada por presiones de
la sociedad envolvente sobre sus territorios, y no un ejercicio libre de su
voluntad (CIDH, 2013, p. 4).
El principio de no contacto
Los principios son mandatos de optimización de los derechos. es decir.

deben ser utilizadas para dar contenido a los derechos (Alexy, 1993).
Esto es fundamental porque el principio de no contacto también es la
manifestación del derecho de los pueblos indígenas en aislamiento vo-
luntario a autodeterminación (CIDH, 2013, p. 10). En función de este
principio, la garantía de derechos toma matices diferentes y delimita un
marco de acción del Estado como garante de los derechos de los pue-
blos en aislamiento voluntario, es decir, cada derecho debe ser entendido
conforme al principio de no contacto. Esta misma idea se aplica para las
obligaciones de garantizar, proteger y respetar los derechos que tienen
los Estados (OEA, 1969).
Acciones de identificación de los pueblos indí2enas

Una vez que se sabe las características principales de estos pueblos. es

fundamental encontrar pruebas que permitan ratificar su existencia den-
tro de un Estado con el fin de adoptar mecanismos para la protección
específica de sus derechos (ACNUDH, 2012. p. 6 ). Para lograr este obje-
tivo, el Estado. como garante de derechos. no puede mantenerse inactivo.
sino que debe realizar acciones específicas enmarcadas en el respeto al
no contacto y considerando la extrema vulnerabilidad de los pueblos in-
dígenas en aislamiento voluntario ( o PIAV) dada por sus características
y las injerencias externas.
Para esto, el ACNUDH propone el uso de diversos mecanismos que

permitan obtener información, pero. que no lleguen a causar un contac-
to forzado. Es decir, el Estado a través de acciones indirectas, entendi-
das como:
Antonela Cifuentes
400 Camila Téllez
fotografías aéreas de sus campamentos, visitas a campamentos

abandonados, pruebas de pasos, artilugios abandonados, relatos de
contactos contados por pueblos cercanos y/o testimonios de indígenas que
por una u otra razón abandonaron la condición de aislamiento o las series
históricas de informaciones georeferenciales (ACNUDH, 2012, p. 6 ).
Cuando se realicen estas acciones, el Estado debe considerar que existen posi-
bilidades de que no se obtengan resultados en cada una de estas pesquisas, es
decir, estas acciones no son taxativas ni garantizan su efectividad, pero no por
ello deben ser obviadas al momento de determinar la existencia de los PIAV.
Formas de ejercicio de los derechos
Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario son titulares de dere-

chos humanos pero, por sus características propias, no los pueden exigir
ante las autoridades correspondientes. (CIDH, 2013, p. 12) Claramente,
esto no puede ser un limitante para la protección de sus derechos, sino
que se convierte en un principio rector de las acciones estatales para ga-
rantizar su ejercicio.
Es por esto que la defensa de los derechos de los pueblos en aislamien-

to voluntario recae sobre los Estados, organismos internacionales, inte-
grantes de la sociedad civil, y otros actores que velen por su respeto y
garantía (CIDH, 2013, p. 1). Es decir, que los Estados deberían proveer
acciones judiciales o administrativas que contemplen una amplia legiti-
mación activa que permita que actores distintos a los pueblos indígenas
en aislamiento voluntario defiendan los derechos de estos pueblos y que
velen por su igualdad (ACNUDH, 2012, p. 21).
El reconocimiento de su personalidad jurídica
La Corte Interamericana (o Corte IDH) ha determinado que el reconoci-

miento de la personalidad jurídica de un pueblo indígena es fundamental
para que sea reconocido en cualquier parte como sujeto de derechos y
obligaciones. También ha establecido que la violación de este derecho
supone reconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de
derechos. (Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs Paraguay, 2010)
En el caso de los pueblos en aislamiento voluntario, es fundamental que

se realicen de forma expedita estudios de reconocimiento que permitan
que se les reconozca su personalidad jurídica y con ello que se les garan-
tice el ejercicio de sus derechos.
Para lograr esto, en las Directrices del ACNUDH se ha establecido que

se deben realizar estudios previos de reconocimiento que deberán contar
con la siguiente información:
l. Análisis antropológico que tenga:

a) Estudios previos sobre la tradición oral de la zona de influencia.
b) Las relaciones de parentesco con posibles comunidades cercanas.
c) Evidencias físicas con un periodo de registro no mayor de tres
años encontradas por un equipo técnico de trabajo de campo.
2. Se debe identificar al pueblo e indicar un estimado de su población y

de las tierras que habitan.
Estos estudios deberán realizarse con la participación de las organizacio-

nes indígenas nacionales y regionales y locales y de las organizaciones
de la sociedad civil que trabajan por la protección de los pueblos en ais-
lamiento. (ACNUDH, 2012).
El reconocimiento que realicen las autoridades es fundamental, pues,

desconocer la existencia de un pueblo es incrementar su situación de
vulnerabilidad frente a injerencias del Estado o de particulares. De igual
manera, no solo se requiere de un reconocimiento, sino también del cum-
plimiento de la obligación especifica del Estado de procurar los medios
y condiciones necesarias para que este y todos los derechos del pue-
blo puedan ser ejercidos libre y plenamente. (Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek vs Paraguay, 2010). Es decir, el deber del Estado no aca-
ba con el reconocimiento, sino que es el primer paso para protección de
los demás derechos de los pueblos en aislamiento voluntario.
El derecho al territorio
Los pueblos indígenas tienen derechos con dimensión individual y co-

lectiva, el territorio es un derecho colectivo que a pesar de haber existido
Antonela Cifuentes
402 Camilo Téllez
siempre, ha sido reconocido recientemente en instrumentos internacio-

nales como el Convenio 169 de la OIT en el Art. 14, en el cual se hace
especial referencia a los territorios que tradicionalmente han ocupado y a
la situación de los pueblos nómadas y a la necesidad de reconocer estos
territorios. (OIT, 1989).
El derecho a la propiedad colectiva es fundamental para los pueblos in-

dígenas puesto que su concepto de propiedad no es el mismo que el de
la población mayoritaria, de tal modo que la Corte IDH ha establecido en
su jurisprudencia que la Convención protege la estrecha vinculación de
los pueblos con su territorio, con sus recursos y los elementos incorpora-
les que se desprenden de ellos. (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tigni vs. Nicaragua, 2001) Dentro de los pueblos indígenas existe
una tradición ancestral sobre propiedad colectiva de la tierra, y por tanto
la pertenencia se centra en la comunidad y no en el individuo, y desco-
nocer esta forma del ejercicio de sus derechos significa hacer ilusoria
la protección a estos derechos. (Caso de la Comunidad Garifuna Punta
Piedra vs. Honduras, 2015 ).
Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario a pesar de su condición

de nómadas o seminómadas tienen derecho a un territorio específico que
cobra una especial significación debido a que la interdependencia con
el medio ambiente es total y esta les permite mantener su vida y cultura
(ACNUDH, 2012) esto, por todos los conocimientos que tienen sobre
los usos y aplicaciones de los recursos de su entorno. Con lo cual, se
entiende que su territorio es una de las principales expresiones de su de-
cisión de mantenerse en aislamiento, debido a que estos pueblos eligen
un territorio en específico en el que van a desarrollarse alejados de la
población mayoritaria y de la sociedad envolvente, libres de cualquier
injerencia externa; es en base a lo expuesto que dentro de las Directrices
del Alto Comisionado de Naciones Unidas por los Derechos Humanos
una obligación de los Estados en los que existe un pueblo en aislamiento
voluntario es la garantía y respeto de sus derechos territoriales porque
cualquier injerencia o agresión al medio ambiente puede ser devastadora
y poner en riesgo su decisión de mantenerse en aislamiento o incluso
provocar la extinción del pueblo. (ACNUDH, 2012, p. 9).
El derecho al territorio de los pueblos indígenas en aislamiento debe ser

reconocido por los Estados de manera oportuna y expedita en el momen-
to en que el Estado conoce de la existencia del pueblo, y en base a esto se

deben tomar las medidas necesarias para la delimitación y demarcación
del territorio del pueblo. A pesar de que en líneas anteriores se hizo re-
ferencia a la importancia del reconocimiento de la personalidad jurídica
del pueblo, esto no debe ser una excusa para la inacción del Estado, lo
que quiere decir que como ya ha mencionado la Corte IDH en varias de
sus sentencias de pueblos indígenas, el mero reconocimiento fonnal no
es suficiente sino se ha demarcado y delimitado un territorio (Caso de la
Comunidad Kaliña y Lokono vs. Surinam, 2015). Por lo que, reconocer a
un pueblo indígena en aislamiento voluntario no es suficiente si el Estado
no toma medidas para hacer efectivos sus derechos y para garantizar la
protección de su propiedad, de modo que dentro de esta los pueblos en
aislamiento puedan ejercer plenamente su derecho de autodeterminación,
entendido como su decisión voluntaria de mantenerse en aislamiento.
Dificultades para delimitar y demarcar el territorio
El principio de no contacto, no permite que los Estados ejerzan actua-

ciones directas sobre el territorio ocupado por un pueblo en aislamiento
voluntario para poder determinar cuáles snn los límites del mismo, como
son las acciones indirectas que guían a los agentes del Estado para de-
terminar un estimado del número de la población y los territorios que
habitan.
En este punto es necesario recordar que se trata de pueblos que tienen

tendencia a ser nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes. En el
caso de Ecuador, por ejemplo, el pueblo Tagaeri Taromenane no perma-
nece en una determinada zona, sino que tiene ciclos de vida de la comu-
nidad, en base a los cuales se alimenta y se traslada por su territorio de
acuerdo con sus necesidades.
Se entiende por esto, que los pueblos en aislamiento voluntario mantie-

nen patrones ancestrales de movimiento en busca de recursos y elemen-
tos de subsistencia que varían según la época del año, lo que hace que
los territorios por donde transitan sean extensos y tengan delimitaciones
cambiantes. Como parte de sus patrones migratorios, es común que dejen
de ocupar un territorio por un tiempo, y regresen al cabo de varios meses
(CIDH, 2014, p. 50), es por esto que el Estado debe realizar un monito-
Antonela Cifuentes
404 Camila Té/lez
reo previo para conocer cuáles son las zonas que habita el pueblo y se
debe tomar en cuenta que este no será restringido y que por lo tanto debe
ser delimitado en base al concepto de uso y goce que manejan estos pue-
blos, que no es el mismo de la población mayoritaria y tampoco de las
comunidades indígenas contactadas o en contacto inicial. Este concepto
de uso y goce se define por las costumbres del pueblo, por los movimien-
tos que realiza y por las fronteras naturales que el pueblo encuentra que
como es evidente no son fronteras entre países, sino ríos, lagos y demás
componentes del ecosistema, que el pueblo llega a considerar sus límites.
Cabe recalcar que el principio de no contacto no debe entenderse en

ningún momento como una excusa para no reconocer la existencia del
pueblo y de su territorio (ACNUDH, 2012, p. 6), este principio debe
ser un parámetro fundamental para que el Estado garantice el territorio
del pueblo y tome las acciones expeditas y oportunas para delimitar un
territorio.
;.Qué territorios deben delimitarse?
Los territorios de un pueblo indígena en aislamiento voluntario al mo-

mento de ser demarcados y delimitados no pueden ser titulados en la
forma convencional y por consiguiente el titulo legal no puede ser entre-
gado al pueblo por lo que existen zonas específicas que deben ser delimi-
tadas en función del uso que van a tener para el pueblo. Las Directrices
de ACNUDH establecen que para estos pueblos se debe establecer una
zona intangible y una zona de amortiguamiento.
La zona intangible son aquellas tierras donde habitan y tienen asegurado

el mantenimiento de sus formas de vida y que han utilizado o transitado
históricamente. Dentro de estas tierras, debe establecerse una prohibi-
ción de entrada, así como de realizar cualquier tipo de acto. Este con-
junto de tierras en algunos países se denomina como reservas naturales,
pero siempre que este conformado por territorios intangibles. Esta zona
debe ser establecida a partir a partir de la identificación de las tierras y
territorios por los que se realizan sus patrones de movimiento ancestrales
los pueblos en aislamiento voluntario. Estas áreas, una vez delimitadas
deben ser declaradas de intangibilidad transitoria a favor de estos pue-
blos hasta que decidan su titulación voluntaria. (ACNUDH, 2012, p. 16).
los pueblos indígenas 405
La zona de amortiguamiento está conformada por tierras que rodean las de

los pueblos indígenas en aislamiento, es decir la zona intangible. La prin-
cipal función que cumple esta zona es evitar contactos accidentales, por
lo que se deben establecer medidas específicas de protección que limiten
dichas posibilidades de contacto. Estas zonas deben tener acceso limitado,
las actividades económicas deben establecer mecanismos y barreras fisicas
para evitar contacto y deben controlarse las actividades que se lleven a
cabo en su interior (ACNUDH, 2012, p. 16). Lo que quiere decir que esta
zona está conformada por las tierras colindantes a las que habitan los pue-
blos indígenas en aislamiento voluntario y dentro de esta deben estable-
cerse medidas especiales de protección para evitar contactos accidentales.
Esta limitación de la zona intangible y zona de amortiguamiento tiene va-

rios componentes de carácter fundamental según las Directrices, los cua-
les son la delimitación y titulación legal de las tierras necesarias para la
supervivencia de los pueblos indígenas en aislamiento y el establecimien-
to de los límites de las zonas de amortiguamiento, que son fundamen-
tales para evitar contactos que pueden ser devastadores: la prohibición
de implementar cualquier tipo de actividad no autorizada. en sus tierras:
prohibición de acceso apersonas ajenas a sus tierras y territorios, salvo en
situaciones de excepción que estarán debidamente reguladas por el orga-
nismo técnico especializado: limitación del acceso y protección especial
a las tierras de amortiguamiento que permiten evitar el contacto directo:
y el establecimiento de mecanismos efectivos para garantizar las prohi-
biciones anteriormente mencionadas: estos mecanismos deben incluir la
tipificación penal del delito de contacto forzado con pueblos indígenas
en aislamiento y mecanismos que instauren también sistemas efectivos
de monitoreo que no puedan forzar contactos, y en los que se impliquen
activamente los pueblos indígenas que vivan alrededor de las tierras de
los pueblos en aislamiento voluntario. (ACNUDH, 2012. p. 16).
En algunos países se establecen áreas naturales protegidas en los terri-

torios que ocupan los pueblos en aislamiento voluntario, de ser el caso,
el establecimiento de esta área no debe por ningún motivo. suponer una
limitación al principio de intangibilidad de estos territorios ni desconocer
sus derechos de propiedad sobre su territorio.
Generalmente los territorios de los pueblos indígenas en aislamiento vo-

luntario están ocupados por otras comunidades indígenas. en este caso
Antonela Cifuentes
406 Camila Téllez
las Directrices establecen que la intangibilidad no debe conllevar la sa-

lida de estas comunidades del territorio, pero que si implica que deben
tomarse medidas para fomentar que la relación de estos pueblos con los
grupos en aislamiento sea lo más pacífica y respetuosa con sus derechos.
Para esto, los Estados tienen la obligación de implementar políticas de
prevención como son medidas en seguridad y salud para garantizar su
convivencia.
Las comunidades vecinas de los pueblos en aislamiento suelen ser en al-

gunos casos pueblos en contacto inicial, en nuestro país, por ejemplo, el
pueblo Tagaeri Taromenane es vecino de la comunidad Waorani que por
sus características podría ser considerado un pueblo en contacto iniciaP,
y que es evidente que no ha existido una convivencia pacífica entre estos
pueblos, de modo que han existido conflictos desde 1993, con el más
reciente y polémico en marzo del 2013, por lo que podemos concluir que
los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, en la actualidad mere-
cen de especial atención y protección, tomando como base el garantizar
y respetar su derecho a la propiedad colectiva para tomar las medidas
necesarias para protegerlos de los agentes externos que puedan afectar
su supervivencia.
Como sabemos el pueblo Tagaeri Taromenane es el único pueblo en aisla-

miento voluntario en el Ecuador, el mismo que ha provocado que existan
cambios importantes y también debates y conflictos importantes dentro
del Ecuador, el Estado a nivel legislativo cuenta con una norma específica
en la Constitución de la República, en el artículo 57 que establece:
Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión

ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de
actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus
vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en
aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación
de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por
la ley. (Asamblea Nacional, 2008).
3 So_npueblos que mantienen un contacto reciente con la población mayoritaria; pueden ser tam-
bten pueb_losque a pesar de mantener contacto desde tiempo atrás, nunca han llegado a conocer
con exactitud los patrones y códigos de relación de la población mayoritaria. Esto puede deber-
se a que e~tos pueb~os ~antienen una situación de semi aislamiento, o a que las relaciones con
la poblacton mayontana no son permanentes, sino intermitentes. (ACNUDH, 2012, p, 3).
Este artículo consagra la obligación del Estado de la creación de las zo-

nas antes mencionadas. La zona intangible ya ha sido delimitada dentro
del territorio ecuatoriano, no se tiene certeza de si su delimitación co-
rresponda en verdad al área que el pueblo habita y transita, sin embargo,
formalmente el pueblo cuenta con una zona intangible.
Dificultades en la efectividad del derecho al territorio
Existen pueblos indígenas en aislamiento voluntario en varios países de

Sudamérica que son Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú, Bolivia, Bra-
sil y Paraguay. En cada uno de estos países existen problemáticas en el
tratamiento que se da a estos pueblos, a tal punto que en Ecuador y Pa-
raguay se han solicitado medidas cautelares a la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos y en Perú, Bolivia y Brasil, han existido varios con-
tactos forzados y afectaciones directas a la vida y salud de estos pueblos.
En este punto es importante resaltar la importancia del ten-itorio para

la supervivencia del pueblo en aislamiento voluntario. varios estudios
antropológicos y sociológicos han determinado que para la protección
de estos pueblos es fundamental la protección y respeto de sus territorios
ancestrales y la CIDH en su informe considera que la protección territo-
rial es una condición fundamental para proteger la integridad fisica. cul-
tural y psicológica de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.
(CIDH, 2014, p. 48).
A pesar de que se conoce que una zona intangible entendida como un

territorio libre de injerencias externas es fundamental para el correcto
desarrollo de un pueblo en aislamiento voluntario y para el libre ejercicio
de sus derechos, en la realidad la implementación de estas zonas. gene-
ralmente se manifiesta únicamente en la delimitación de la zona y no en
medidas efectivas para proteger sus derechos.
La Comisión Interamericana en su infom1e sobre pueblos en aislamiento

voluntario reconoce que existen varias presiones sobre las tien-as y terri-
torios de estos pueblos indígenas, las que han afectado, y siguen hacién-
dolo, a la vida e integridad de estos pueblos. A pesar de que varios países
han establecido zonas intangibles o áreas de reserva para la protección
de los territorios donde habitan y transitan los pueblos en aislamiento
Antonela Cifuentes
408 Camila Téllez
voluntario, en la práctica las prohibiciones de acceso a dichas áreas no

siempre son respetadas plenamente, ni se realizan acciones para hacerlas
cumplir (CIDH, 2014, p. 49).
El problema inicia desde la delimitación de sus territorios porque para

realizarla es necesario tomar en cuenta el concepto de uso de estos pue-
blos y que las fronteras para ellos son concebidas de manera distinta, por
lo tanto, hay varios pueblos que traspasan las fronteras como algo usual
porque su territorio ocupa más de un país. Por tanto, la delimitación debe
estar sujeta a cambios y no debe ser restringida, considerando que estos
pueblos ocupan extensas áreas de territorio.
Las presiones al territorio no solo se dan por la incorrecta delimitación

del territorio, sino también por la presencia de actividades madereras, en
algunos casos ilegales, y actividades hidrocarburíferas, un ejemplo de
esto es el caso de Perú, en mayo de 2011, el un grupo de indígenas del
pueblo Mashco Piro en aislamiento apareció en la ribera del río alto Ma-
dre de Dios. Ante estos hechos, el Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas por el Estado ("SERNANP") resaltó la alta vulnerabilidad y
la susceptibilidad de estos pueblos a enfermedades comunes, y anunció
una serie de acciones preventivas de emergencia. En más de una ocasión,
este grupo habría rechazado el acercamiento de personas ajenas, mostra-
do a través del lanzamiento de flechas. (Castillo, 2012, p. 72 ).
Otra de las presiones directas sobre el territorio de los pueblos indígenas

en aislamiento voluntario es la construcción de infraestructura, carre-
teras y proyectos hidroeléctricos, las carreteras son un problema grave
puesto que no solo que alteran el ecosistema del pueblo sino que también
aumentan la presencia de personas extrañas en su territorio poniendo en
riesgo su condición de aislamiento y su integridad, y también se prevé
que las carreteras pueden fomentar las actividades ilegales de extracción
de madera y metales en la zona. Podemos citar varios ejemplos al res-
pecto, en Perú la ruta donde se planea construir la carretera entre Puerto
Esperanza e Iñapari, se ha constatado la presencia de pueblos en aisla-
miento, puesto que la construcción de esta carretera de 270 kilómetros de
largo atraviesa dos áreas naturales protegidas, pero el gobierno declara
que es de absoluta necesidad y de interés público, que pueden encajar
dentro de una excepción. Otro ejemplo que incluye a dos países es uno
de los proyectos de interconexión terrestre contemplados en la Iniciativa
para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana es la in-

terconexión terrestre vial entre Pucallpa, en Perú, y Cruzeiro do Sul, en
Brasil, en la selva amazónica a pesar de que existen indicios de que en
esta zona hay presencia de pueblos en aislamiento voluntario y contacto
inicial. (CIDH, 2014, p. 52).
Por último, las actividades directas afectan gravemente a la integridad

de estos pueblos y en la mayoría de casos estas continúan a pesar de que
exista un área protegida o una zona intangible, por lo que como es evi-
dente el derecho a la propiedad de los pueblos en aislamiento voluntario
carece de efectividad en la mayoría de los casos, porque el territorio les
pertenece a todas las actividades que ahí se dan y no a los indígenas,
una de las actividades que ejerce mayor influencia en la actualidad es la
extracción de recursos naturales, puesto que generalmente estos pueblos
habitan en lugares que contienen gran cantidad de recursos como son el
petróleo o los metales.
Las actividades indirectas también afectan directamente a los pueblos en

aislamiento, por ejemplo, las actividades que contaminan ríos y otros cau-
ces hídricos pueden afectar seriamente el hábitat de los pueblos en ais-
lamiento, aun si éstas se realizan fuera de sus territorios. Asimismo. las
actividades de exploración y prospección sísmica en áreas cercanas a los
territorios donde habitan o transitan pueblos en aislamiento puede generar
ruidos y otras afectaciones que, por ejemplo. ahuyentan a la fauna de la
zona, de la que dependen estos pueblos para su alimentación y sustento.
Derecho a la consulta previa
Este derecho es de fundamental importancia para las decisiones que se

tomen dentro de los Estados que puedan afectar a los pueblos indígenas.
este derecho se encuentra establecido en el Convenio No. 169 de la OIT
sobre derechos de los pueblos indígenas en los Arts. 6. 15, 17. 22 y 27.
que se refieren a los casos en los que se debe consultar a un pueblo indí-
gena, que incluyen la extracción de recursos. la enajenación de tierras o
cualquier decisión sobre sus tierras. las medidas legislativas. el sistema
educativo y la salud, entre otros. Como podemos ver. lo que se pretende
es que los pueblos indígenas participen activamente en todas las decisio-
nes con las que puedan verse afectados o en las que puedan ser incluidos.
Antonela Cifuentes
410 Camita Téllez
La Corte IDH ha establecido que "cuando se trate de planes de desarro-

llo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro
del territorio [indígena}, el Estado tiene la obligación, no sólo de con-
sultar al [pueblo indígena}, sino también debe obtener el consentimiento
previo, libre e informado de este, según sus costumbres y tradiciones"
(Corte IDH, 2007).
El primer caso en el que se desarrollaron los parámetros para una consul-

ta previa, fue el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecua-
dor del 2012, en el cual la Corte determinó que la consulta debe ser rea-
lizada con carácter previo, debe existir buena fe y la finalidad de llegar
a un acuerdo, debe ser adecuada y accesible, debe existir un estudio del
impacto ambiental y por ultimo debe ser informada. (Corte IDH, 2012).
Con respecto al tercer requisito, es decir que debe ser adecuada y accesi-
ble, se establece que se deben tener en cuenta las costumbres y paráme-
tros culturales del pueblo y que esta debe ser realizada en su idioma, este
punto es importante para los pueblos indígenas en aislamiento voluntario
puesto que su la característica fundamental de su cultura es justamente su
situación de aislamiento y es en base a esto que han surgido varias contro-
versias en tomo a cómo se debe efectuar una consulta a un pueblo indíge-
na en aislamiento voluntario. Se podría entender que por su condición de
aislamiento este pueblo no tiene derecho a la consulta, sin embargo, eso
es totalmente erróneo y no debe ser una justificación para los Estados para
efectuar actividades, ignorando su presencia y sus derechos.
Es por esto que dentro de la misma jurisprudencia, específicamente de la

sentencia antes mencionada se ha determinado una relación fundamental
entre la consulta, el territorio y el derecho a la identidad cultural, los cua-
les también se encuentran íntimamente entrelazados en el caso de un pue-
blo indígena en aislamiento voluntario, por lo que la Corte ha establecido
que bajo el principio de no discriminación, instaurado en el artículo 1.1
de la Convención Americana sobre derechos humanos, el reconocimiento
del derecho a la identidad cultural es ingrediente y vía de interpretación
transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los
derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas.
El reconocimiento de la identidad cultural en este caso implica el respeto

del principio de no contacto y garantizar que no se den contactos forza-
dos, por lo tanto, la consulta sigue presentando una incógnita dificil de

resolver, sin embargo, las Directrices de ACNUDH, han planteado una
solución a este problema:
En el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, el

derecho de consulta con el fin de obtener su consentimiento previo.
libre e informado debe interpretarse teniendo en cuenta su decisión
de mantenerse en aislamiento y la necesidad de mayor protección de
los pueblos indígenas en aislamiento voluntario dada su situación de
vulnerabilidad, lo que se puede ver reflejado en su decisión de no
usar este tipo de mecanismos de participación y consulta (ACNUDH.
2012,p.19).
Por lo que se puede determinar que los pueblos tienen este derecho, pero
se entiende que optan por no ejercerlo directamente en base al principio
de no contacto, sin embargo esto no quiere decir que no se debe realizar
una consulta, dentro del Convenio No. 169 de la OIT y de la Declaración
de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas determinan
que la consulta debe ser llevada a cabo a través de instituciones represen-
tativas de los pueblos indígenas. Sin emhargo. esta no debe ser tomada
como única opción y es deber del Estado encontrar los mecanismos ade-
cuados para tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas
en aislamiento voluntario, tomand() en cuenta que existe una ohligación
reforzada de protección puesto que estos pueblos se encuentran en grave
peligro de extinción.
Implicaciones del contacto
Las principales amenazas hacia los pueblos indígenas en aislamiento son

resultado de los contactos, sean estos directos y deliberados o no. La
CIDH ha considerado que los más devastadores se dan cuando el contac-
to es directo y deliberado como ha ocurrido con misiones religiosas que
han ingresado al territorio de pueblos en aislamiento voluntario y que
en algunos casos han tenido éxito, como por ejemplo la Misión Nuevas
Tribus o el Instituto Lingüístico de verano que hicieron contacto con
pueblos de varios países y que según varios testimonios, prohibían sus
prácticas religiosas ancestrales tildándolas de demoniacas, han existido
también contactos con fines científicos, e incluso contactos con la finali-
412 Amone/a Cifuentes
Camila Téllez
dad de alertar a la población sobre amenazas a su territorio o con la fina-

lidad de probar que el contacto es la solución, sin embargo estos intentos
no han tenido frutos, puesto que a pesar de que han existido intentos de
contacto sumamente preparados en los que se contaba con equipo mé-
dico y personal capacitado, los pueblos indígenas son extremadamente
vulnerables en cuanto a su salud y en la mayoría de los casos una gran
cantidad de los integrantes del pueblo murió.
Los contactos incidentales e incluso indirectos también traen consigo con-

secuencias devastadoras para el pueblo, por ejemplo en Paraguay en el 2004
existió un incidente de contacto con 17 miembros del pueblo Ayoreo Toto-
biegosode, y se generó una situación de emergencia de tal magnitud que el
gobierno tuvo que crear un plan de contingencia con apoyo de representan-
tes del poder Judicial, de los Ministerios y miembros del poder ejecutivo,
así como organizaciones de la sociedad civil, para cautelar la integridad
psicofisica, cultural y clínica de los indígenas contactados. Otro incidente
que si bien fue deliberado por otra comunidad indígena conllevo un contac-
to que no era esperado por parte de la población mayoritaria es el ocurrido
en Ecuador en marzo del 2013, en la que el enfrentamiento entre Waoranis
y Tagaeris trae como consecuencia que dos niñas posiblemente pertene-
cientes al pueblo Tagaeri Taromenane fueron alejadas de su comunidad y se
les realizaron varios estudios médicos para determinar su Estado de salud.
Es evidente que en los dos escenarios antes mencionados, ya sea contac-

to deliberado o incidental, este no permite que los pueblos vuelvan a su
situación de no contacto y en algunas ocasiones, como es el caso de las
niñas no permiten que ellas puedan volver con su comunidad, por lo que
representa una pérdida cultural irreparable. (ACNUDH, 2012, p. 47).
Una vez establecido el contacto, es primordial garantizar la vida, inte-

gridad y bienestar fisico y psicológico de las personas contactadas, pero
la condición de aislamiento en que se encontraban antes del contacto se
ha perdido para siempre. Es importante entender que incluso las personas
que transitan por sus territorios significan un peligro por las enfermeda-
des infectocontagiosas que pueden transmitir y el pueblo a consecuencia
de esto podría desaparecer.
Existe también una grave afectación psicológica, puesto que el contacto

puede provocar conmoción psicológica, depresión y sobre todo es nece-
sario tomar en cuenta que los pueblos en aislamiento voluntario viven en

autosuficiencia de los recursos de sus territorios, pero al establecerse el
contacto empiezan a depender totalmente de quien les proporcione los
elementos básicos para vivir, como son agua, alimento y medicinas, por
lo que esto significa un grave efecto desmoralizante en la identidad cul-
tural del pueblo. Un ejemplo de las afectaciones psicológicas que puede
experimentar un pueblo por el contacto es el caso del pueblo indígena
Akiruyo que fue contactado en Surinam a finales de la década de 1960,
el impacto en su cosmovisión fue tal que muchos cayeron en cuadros de-
presivos o mostraron síntomas de conmoción psicológica, algunos sim-
plemente se rehusaban a vivir, y algunas mujeres incluso no menstruaron
por más de un año. (CIDH, 2014, p. 48).
Conclusiones
Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario por sus características

propias se encuentran en una clara situación de vulnerabilidad, por lo
cual, los Estados adquieren una obligación reforzada de garantía, respeto
y protección de los derechos de estos puehlos por lo que también reque-
rirá de la participación de varios actores. ya sean pueblos en contacto
inicial u organizaciones de defensa de derechos.
Cada acción que se realice, siempre debe considerar el principio de no

contacto como forma de expresión del derecho de autodetem,inación de
los pueblos. Las dificultades que la aplicación de este principio presente
para los Estados no serán excusa para no garantizar derechos, en la medi-
da en que se tomen acciones encaminadas a cumplir con las obligaciones
del Estado.
Por último, es fundamental que los Estados realicen el reconocimiento

del pueblo y que a la par le otorguen un territorio, porque la vida de los
PIAV se encuentra claramente ligada a su entorno. Por ello, este artículo
se ha centrado en mostrar las dificultades y ofrecer soluciones para las
actuaciones estatales, con miras a aportar de forma positiva al cuidado de
los pueblos en aislamiento voluntario.
Antonela Cifuentes
414 Camila Téllez
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(Corte Interamericana de Derechos Humanos 28 de noviembre de 2007).
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(Corte Interamericana de Derechos Humanos 27 de junio de 2012).
Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs Paraguay (Corte IDH 24

de agosto de 2010).
LA PARTICIPACIÓN LABORAL EN LAS EMPRESAS Y
LA JUSTICIA SOCIAL
1
Víctor Augusto Espinosa Jácome
Resumen: El presente artículo es un análisis de la institución de la

participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. El
tema es abordado desde su justificación doctrinaria como un mecanismo
que procura el reparto equitativo entre capital y trabajo de los réditos
del proceso productivo. En este contexto se reali=a una crítica al sistema
de distribución de este rubro en la legislación ecuatoriana. se identifica
en base a indicadores macroeconómicos las distorsiones que genera y se
establece la necesidad de reformarlo para convertirlo en un instrumento
que contribuya más efectivamente a /ajusticia social.
La participación de los trabajadores en distintas instancias de las empre-

sas es una alternativa al modo de producción capitalista liberal clásico y al
socialismo real. Este planteamiento de las relaciones laborales. surgido a
finales del siglo XIX, ha sido a lo largo de la historia un instrumento utili-
zado para intentar equilibrar los beneficios de la producción entre capital
y trabajo con la finalidad de mantener la armonía entre empleadores y
proletarios ({,: (Navarro. 2000). Dado este contexto. es pertinente identi-
ficar que políticas de este tipo se han implementado en el Ecuador. evaluar
su efectividad y plantear nuevos objetivos con la intención de realizar a
una proyección a futuro de las mismas. A continuación. se analizará el
fundamento teórico de este tipo de modelos productivos. su incidencia en
la legislación nacional, los efectos en la realidad y los problemas sociales
a los que se podría dar solución aplicando medidas en este sentido.
La participación de los trabajadores se da en el marco del sistema fabril

surgido a raíz de la Revolución Industrial y que concibe a la empre-
Nació el 18 de enero de 1994 en Quito. La educación primaria y secundaria las reali,ú en el

colegio Martim Cereré. El año 201 n egresa de la carrera de Derecho en la P1mlilicia Universidad
Católica del Ecuador de la ciudad de Quito. Actualmente lahora en la Asesoría Jurídica (ieneral
del Rectorado de la PUC'E. victoraugusto94(a hotmail.com
418 Víctor Augusto Espinosa Jácome
sa privada como la unidad económica típica del sistema capitalista Cfr.

(Landes, 1974 ). Este modelo económico se basa en dos componentes
fundamentales que son el capital y el trabajo. El capital está representado
por el empleador que es el dueño de los medios de producción, entendi-
dos como los bienes necesarios para el desarrollo del ciclo productivo;
el trabajo es la fuerza física y el conocimiento del ser humano necesarios
para operarlos Cfr. (Monsalve, 20 I 2 ). Para producir un bien se requie-
re de los dos componentes. En los sistemas liberales tradicionales, el
empresario en ejercicio del derecho de propiedad sobre los medios de
producción, se queda con toda la ganancia generada por el intercambio
de los bienes producidos. El trabajador, por su parte, se ve obligado a
vender su mano de obra como una mercancía más lo que implica que su
valor monetario, que vendría a ser la remuneración, es un componente
adicional del costo de producción por lo que está sujeto a las fuerzas del
mercado. Desde el liberalismo se rechaza toda regulación legislativa a
los sueldos y salarios Cfr. (Ricardo, 1821 ).
El fenómeno descrito en el párrafo anterior se explica desde el marxismo

por medio de la teoría de la plusvalía. La plusvalía es la diferencia que
existe entre el valor de uso y el valor de cambio de un determinado bien
Cfr. (Deville, El Capital, 1998). El valor de uso es la utilidad que tiene
un producto, mientras que el valor de cambio es el precio en dinero que
adquiere al momento de intercambiarlo en el mercado. Adam Smith en
su libro La Riqueza de las Naciones argumenta al respecto sosteniendo
que el valor real de un bien son las penas y las fatigas que se sufren para
adquirirlo y una vez adquirido lo que realmente vale son las penas y fa-
tigas de las que el dueño del mismo se libera. El cansancio generado es
producto del trabajo, por lo tanto, éste es la medida real del valor de to-
dos los bienes, empero, al ser una noción abstracta, es más común que el
valor de un artículo sea cuantificado en razón de medidas tangibles como
la cantidad de otras mercancías Cfr. (Smith, 1776). El profesor Mon-
salve ejemplifica estos conceptos de la siguiente forma: '' La utilidad de
un traje (valor de uso) es la de vestir a una persona, su valor económico
es la posibilidad de intercambiarlo por otros bienes (valor de cambio) ''
(Monsalve, 2012 ). El valor de uso de un bien lo da el trabajo, siguiendo
el ejemplo de Monsalve, un pedazo de tela como materia prima no puede
utilizarse para vestir a una persona, es necesario la intervención de la
mano de obra para convertirlo en un traje que cumpla el fin que persi-
gue el comprador al momento de adquirirlo. Pese a que la utilidad del
la participación laboral en las empresas y la justicia social 419
producto la genera la labor realizada por el trabajador, este solo recibe a

cambio de ella una compensación mínima en comparación con la ganan-
cia del empleador. Desde los postulados marxistas esto genera procesos
de acumulación en favor de los propietarios de los medios de producción
que perpetúan la desigualdad y restringen el derecho de dominio de la
clase obrera a lo mínimo necesario para la supervivencia. Por los mo-
tivos expuestos, el marxismo considera ilegítima la apropiación de la
plusvalía por parte del empresariado Cfr. (Engels & Marx, 1848).
En contraposición a la teoría del marxista, las tendencias liberales argu-

mentan que la plusvalía le corresponde totalmente al empleador por el
riesgo que asume al invertir su capital. Desde esta postura, el trabajador
tiene asegurada su remuneración, independientemente de los resultados
económicos de la empresa, mientras que el empresario únicamente per-
cibirá ganancias cuando el negocio tenga éxito Cf,: ( Benítez de Castro,
1979). Adicionalmente se sostiene que las rentas al capital pem1iten el
desarrollo de infraestructura y maquinaria lo que amplían la demanda
de trabajo generando, desde la lógica del mercado, un incremento en
sueldos y salarios Cf,: ( Ricardo, 1821). A esto habría que sumarle, que
actualmente las relaciones laborales ya no se regulan en su totalidad por
las reglas de mercado como planteaba originalmente el liberalismo. Las
organizaciones clasistas de trabajadores consiguieron que en la legisla-
ción se prevean límites a la libertad contractual dando origen al Derecho
Laboral c_r,; (De la Cueva, 1954). Por ejemplo, la remuneración ya no
se fija exclusivamente mediante la ley de oferta y demanda, existen sa-
larios mínimos que procuran que empleados y obreros tengan ingresos
suficientes para la subsistencia. De igual forrna, se pretende garantizar
la estabilidad prohibiéndose el despido intempestivo o disponiéndose el
pago de indemnizaciones en compensación por el mismo. Estas conquis-
tas sociales refuerzan el criterio de que el sector laboral tiene seguridad
sobre sus futuros ingresos, mientras que los del empresario están condi-
cionados a los resultados económicos de la empresa.
Es indudable que las conquistas sociales del siglo XX mejoraron las con-
diciones laborales de la clase obrera, sin embargo, para muchos sectores
fueron insuficientes, por lo que se plantearon diversos mecanismos para
garantizar un reparto más equitativo de los beneficios de la producción.
En este contexto surgen las teorías que defienden la participación de los
trabajadores en instancias de las empresas que en el sistema capitalistas
están reservadas únicamente para los empresarios. El jurista ecuatoria-

no Julio Cesar Trujillo concuerda con estas doctrinas. Para Trujillo, me-
diante el contrato individual de trabajo, los empleados y obreros ceden
en favor del empleador los derechos que le podrían corresponder por
concepto de plusvalía a cambio de una remuneración que la percibe inde-
pendientemente del éxito económico de la empresa. Como se mencionó
anteriormente, el empresario se queda con la totalidad de las utilidades
en compensación por el riesgo que asume al invertir su capital. Además
de este rubro, para el autor es pertinente que el empleador sea recom-
pensado por la actividad empresarial que realiza en favor de la buena
marcha del negocio, lo cual debe imputarse al costo de producción y
deducirse antes de calcular las ganancias netas totales. Julio Cesar Truji-
llo reconoce que también debe reservarse un porcentaje de las utilidades
como ahorro para afrontar situaciones económicamente desfavorables.
Teniendo en cuenta estas previsiones, para el jurista ecuatoriano es justo
que los saldos que queden, después de descontar los costos producción,
remuneración por riesgo de capital, actividad empresarial y reservas,
deban repartirse equitativamente entre capital y trabajo ya que ambos
contribuyeron en el proceso de producción. De esta forma se rechaza la
tesis de que la totalidad de las ganancias le corresponde al empleador ya
que, realizando las deducciones señaladas, el riesgo puede ser amortiza-
do. Adicionalmente, existe la posibilidad de que el trabajador pierda su
empleo en caso de un fracaso económico de la empresa, lo que también
es un riesgo que se asume desde el lado del trabajo Cfr, (Trujillo, 1986).
En la misma línea de Julio César Trujillo, el jurista Mario de la Cueva de-

fiende la participación de los trabajadores en las empresas. Para el autor
mexicano, estos postulados implican la superación del sistema capitalista
tradicional en el cual todo giraba alrededor del capital. Esto conlleva a
entender que el proceso productivo tiene dos componentes que se nece-
sitan recíprocamente, por lo tanto, no es justo limitar la retribución del
trabajo a una remuneración, que muchas veces ni si quiera es suficiente
para la subsistencia, mientras todo lo restante se lo adjudica al capital.
Lo razonable es lograr un reparto equitativo entre ambos, mediante el
cual el capital pueda generar reservas suficientes para su reparación y
ganar un interés razonable, mientras que los empleados y obreros pueden
asegurarse una existencia digna. De la Cueva considera que estas polí-
ticas son un paso necesario para darle un alcance aún mayor al proceso
de democratización del sistema fabril en el contexto de las conquistas
la participación laboral en las empresas y /ajusticia social 421
sociales logradas. Para el autor, el avance del derecho del trabajo ha

ido modificando el concepto de empresa, ahora el trabajador no tiene
solo derechos contra el empresario, sino que tiene derechos en la em-
presa. Esto se expresa primeramente en el derecho laboral colectivo. en
instituciones tales como la libertad de asociación, el contrato colectivo
y la huelga, lo que implica según el autor un equilibrio de fuerzas entre
capital y trabajo, dándoles igual rango. Haciendo un símil con criterios
políticos, las empresas van dejando de ser monarquías. para convertirse
en comunidades constitucionales Cf,: (De la Cueva, 1954 ).
La doctrina social de la Iglesia también ha defendido la participación de

los trabajadores en las utilidades de las empresas. en la Encíclica Papal
Quadragesimo Anno del Papa Pio XI, se defiende el derecho a la propiedad
privada, pero se rechaza la libre disposición exacerbada de los réditos eco-
nómicos. Se prevé como un deber moral de todo cristiano la caridad y la
solidaridad en el marco de su liberalidad individual y la posibilidad de que
la legislación establezca limitaciones al dominio acordes al contexto eco-
nómico, al bien común y a la función social de la propiedad Cfi: (Pio XL
1931 ). En la citada Encíclica se argumenta que la riqueza es producto de
la combinación efectiva de trabajo y capital por lo que se considera injusto
que se pretenda atribuir a uno solo de ellos la ganancia sobre lo que fue
producido por ambos. En este contexto Pio XI considera que: · 'Durante
mucho tiempo, en efecto. las riquezas o "capital" se atribuyeron demasia-
do a sí mismos. El capital reivindicaba para sí todo el rendimiento. la tota-
lidad del producto. dejando al trabajador apenas lo necesario para reparar
y restituir sus fuerzas .. ( Pio X l. 1931 ). Adicionalmente. la Quadragesimo
Anno menciona en sus acápites 64 y 65 de forma expresa la participación
laboral en la empresa. De esta forma los empleados y obreros pueden par-
ticipar democráticamente en ciertas decisiones o al menos beneficiarse en
alguna medida de las ganancias. siendo esto un incentivo adicional que no
implique que dejen de recibir una remuneración fija y suficiente para pro-
curarse una vida digna para ellos y su familia C(,: ( Pio XL 1931 ).
A manera de conclusión, en base a lo expuesto en los párrafos preceden-

tes, es evidente que la participación de los trabajadores en las empresas
tiene como objetivo fundamental ampliar la justicia social mediante un
reparto más equitativo de la plusvalía entre capital y trabajo. esto trae
consigo otros objetivos accesorios como por ejemplo la armonía en las
relaciones laborales e incentivar una mayor producción. Para evaluar
este tipo de políticas en un contexto determinado y plantear su proyec-

ción a futuro es necesario tener en cuenta su fin primordial.
La participación laboral puede darse en varios niveles. Uno de ellos es

el derecho a percibir, además de su remuneración, un porcentaje de las
ganancias netas anuales de la empresa en la que prestan sus servicios.
El siguiente nivel implica que los trabajadores inviertan lo que perciben
por concepto de utilidad en acciones de la empresa en la que trabajan,
convirtiéndose en copropietarios. En un tercer escenario, se pretende que
empleados y obreros sean parte de la administración de la compañía me-
diante la institucionalización de consejos directivos obrero-patronales o
como parte de la asamblea de socios.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano prevé la participación de los tra-

bajadores en las utilidades de las empresas desde el primer Código de
Trabajo promulgado en 1938. El artículo 374 del mencionado código,
obligaba a las empresas a contribuir con al menos el 5% de sus utilidades
líquidas anuales en favor de su respectivo Comité de Empresa 2 • Como
inicialmente se planteó esta institución respondía a un sistema colecti-
vista. Este tipo de sistemas son aquellos en los cuales el porcentaje de las
ganancias correspondientes al sector laboral, lo administran las organiza-
ciones clasistas. En contraste, en los sistemas individualistas los titulares
de este derecho son personalmente los trabajadores.
El artículo 374 del primer Código de Trabajo ecuatoriano requería un

desarrollo normativo de rango inferior para su efectiva aplicación. El 28
de abril de 1941 se publica en el Registro Oficial el Decreto 391, me-
diante cual no solo que se regula la disposición legal, sino que la reforma
reemplazando el sistema colectivista por un sistema mixto. El artículo 1
del mencionado reglamento disponía que el porcentaje correspondiente a
los trabajadores por concepto de utilidades se divida en dos partes, la una
debía destinarse al Comité de Empresa y la otra se repartiría individual-
mente entre los empleados y obreros 3 .
El Decreto 391 es relevante ya que es la primera norma jurídica en el

Ecuador que prevé la distribución individualista de una parte del pareen-
2 Código del Trabajo del Ecuador, Decreto No. 2010, R.O. 78 al 81, 14 de noviembre de 1938.
3 Decreto 391, artículo 1, R.O. 200, 28 de abril de 1941.
La participación laboral en las empresas y /ajusticia social 423
taje de participación laboral en las ganancias de las empresas, pero en

la práctica jamás se aplicó. En el sector sindical se argumentaba que la
disposición normativa en mención ponía en riesgo la unidad de la clase
obrera y atentaba al fortalecimiento de las organizaciones gremiales. Por
este motivo se expide el Decreto 583 del 3 de julio de 194 l que reempla-
zó el Decreto 391. Esta norma no reforma el sistema mixto de distribu-
ción de las utilidades sino que restringe la participación en la parte indi-
vidual a los empleados y obreros que sean parte del Comité de Empresa 4 •
La participación laboral en las ganancias de sus empleadores adquiere un

rango constitucional con la Carta Magna de 1945, la cual en su artículo
148 literal s) preveía que los trabajadores participarían de las uti lida-
des de las empresas en la forma y proporción que determine la ley'. La
Constitución de 1946 mantiene este mismo derecho y la da una mayor
protección al disponer que el porcentaje de pat1icipación no podía ser
menor al 5% 6 •
En 1948 mediante Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial

825 del 5 de marzo de ese año, el sistema mixto es finalmente reemplaza-
do por uno de tipo totalmente individualista eliminándose todo vestigio
de colectivismo 7 • Adicionalmente se eleva el porcentaje de participación
laboral en las utilidades de las empresas a un 7%.
El Decreto 2490 publicado en el Registro Oficial 365 del 2 de no-

viembre de 1964 aumenta aún mús el porcentaje de participación la-
boral al 10% y por primera vez se toma en cuenta las cargas familia-
res para la repartición de este ruhro. La mencionada norma disponía
que el 7% de este beneficio sea repartido de forma individual a todos
los trabajadores de cada empresa en proporción a la suma total de
las remuneraciones percibidas a lo largo del año. El 3% restante era
distribuido únicamente entre los empleados y obreros que tenían hijos
menores de 18 años 8 •
4 Decreto 5]!!. artículo 1. R.O. 254. J de julio 1941.

5 Constitución Política ailo 1945. 14!! literal s. R.O.22!!. 6 de 111ar1nde 1'145
6 Constitución Política afüi 1946. artículo 189. literal n. R.O. 7n. JI de d1c1e111hre
l '14h.
7 Decreto Lcgislatirn 5 de nm iemhre de 194!!, artículos I y 2. R.O.!!25. 5 de mar/O de l '148.
!! Decreto 2490. artículo 29 y JO. R.O ..165. 2 de nn,iemhrc de 1%4.
424
El artículo 64 numeral 8 de la Constitución Política del año 1967 aco-

ge el aumento progresivo del porcentaje de participación laboral en las
utilidades de las empresas, previsto en las normas mencionadas en los
párrafos precedentes y lo eleva a un mínimo 10%9 • Posteriormente, el
artículo 2 de la Ley 70-05 reforma el artículo 90 del Código de Trabajo
aumentando el porcentaje al 15%. El l 0% lo percibían directamente los
trabajadores en proporción a su remuneración mientras que el 5% se
distribuía en razón de las cargas familiares 10•
El Decreto Supremo 1429 publicado en el Registro Oficial 211 del 26 de

diciembre de 1972 cambia la forma de distribución del 10% en propor-
ción a las remuneraciones percibidas durante el año 11• Esta reforma tenía
la finalidad de procurar un sistema más equitativo, acorde a los objetivos
de este tipo de políticas, ya que la forma de distribución prevista hasta
entonces traía como consecuencia que el que más gane por sueldo y sa-
lario, también tenga ingresos mayores por concepto de utilidades. En su
lugar instituye la repartición en relación a las jornadas trabajadas.
El artículo 31, literal g) de la Constitución de 1979 prevé el derecho de los

trabajadores a participar en las utilidades de las empresas aunque no dispone
un porcentaje mínimo, aspecto que deja al desarrollo de la normativa de
rango inferior 12• Esta Carta Magna en su artículo 49 incorpora un elemento
interesante en el contexto de los niveles de participación señalados en párra-
fos anteriores. Esta disposición constitucional obligaba al Estado a estimular
la propiedad y gestión del sector laboral en las empresas por medio de la
transferencia de acciones o participaciones en favor de estos. Como se puede
apreciar, esta norma pretendía que el nivel de influencia de la clase obrera en
las actividades empresariales vaya más allá de beneficiarse de un porcentaje
de las ganancias anuales 13• El artículo 31 de la Constitución de 1998 está
redactado en el mismo sentido que el artículo 49 de su antecesora 14,mientras
que, en la norma fundamental de 2008 ya no existe una disposición similar.
9 Constitución Política de 1967. artículo 64 numeral 8, R.O. l 33, 25 de mayo 1967.

1O Ley 70 - 05, artículo 2, R.O. 420, 28 de abril 1970.
11 Código del Trabajo, artículo 96, R.O. 239, 7 de junio de 1971.
12 Constitución Política 1979, artículo 31 literal g, R.O.800, 27 de marzo de 1979.
13 Constitución Política 1979, artículo 49, R.O.800, 27 de marzo de 1979.
14 Constitución de la República del Ecuador 1998, artículo 35 numeral 8, R.O. 1, 11 de agosto de
1998.
Actualmente la Constitución en su artículo 328 inciso sexto 15 consagra la

participación laboral en las ganancias de las empresas. Esta disposición
constitucional incluye dos limitaciones al ejercicio de este derecho. El
jurista Robert Alexy sostiene que las restricciones a derechos fundamen-
tales únicamente pueden ser directa o indirectamente constitucionales.
Las primeras se dan cuando se encuentran ordenadas en la propia Norma
Fundamental Cfr. (Alexy, 2008). Existe una limitación de este tipo al
preverse que únicamente se beneficiarán de las ganancias de las empre-
sas los trabajadores del sector privado. Las restricciones indirectamente
constitucionales se producen cuando la Carta Magna de fonna expresa
autoriza a que se las impongan mediante una norma de rango inferior. El
artículo 328 inciso sexto de la Constitución, ordena que en la ley se fijen
límites a las utilidades de los trabajadores de las empresas privadas que
explotan recursos naturales no renovables.
En concordancia con la disposición constitucional, en el Ecuador existen

tres regímenes de participación laboral en las utilidades de las empresas.
El primero es el del sector privado en general, normado por el Código
del Trabajo. El segundo es el de las empresas privadas de explotación de
recursos no renovables que se encuentre previsto en las leyes de Hidro-
carburos y Minería. Por último, se contempla el de los trabajadores de
empresas públicas o mixtas en los que tenga participación mayoritaria el
Estado, los cuales no acceden a este derecho.
El artículo 94 de la Ley de Hidrocarburos prevé que los trabajadores

vinculados a actividades hidrocarburíferas tendrán derecho al 3% de
las utilidades líquidas de las empresas, mientras que el 12% restante
les corresponderá a los Gobiernos Autónomos Descentralizados para
proyectos de inversión social y de desarrollo territorial en los sectores
donde se realizan dichas actividades 1". De este 3 %, el 2% se repar-
te proporcionalmente únicamente en razón a las jornadas trabajadas
mientras que el 1% se lo divide tomando en cuenta dicho factor y las
cargas familiares 17•
15 Constitución de la Repúhlica del Ecuador. articulo _,2xinciso ten:ern. R.O. 449, 20 de oduhre
del 200X.
16 Ley de Hidrocarhuros, artículo 94, R.O. 711. 15 de noviemhrc de l 97X.
17 Acuerdo Ministerial X0 del Ministerio de Relaciones La hora les. artículo 1. R .O 42X. 15 de ahril
del 2011.
El sistema de participación en las utilidades de las empresas de los trabajado-

res privados en general se encuentra desarrollado en el Código de Trabajo. El
artículo 97 de dicha norma prevé que las empresas deberán reconocer a sus
empleados y obreros el 15% de las utilidades anuales. A este porcentaje se
lo divide en dos rubros: el 10% se lo reparte en razón de las jornadas traba-
jadas a lo largo de todo el año y el 5% restante de acuerdo con dicho factor
y las cargas familiares de cada trabajador 18• Las ganancias anuales de las
empresas se fijan para este cálculo en relación a la declaración del Impuesto
a la Renta de cada empleador.
La revisión en retrospectiva de la institución de la participación de los tra-

bajadores en las utilidades de las empresas lleva a la conclusión de que el
objetivo del legislador fue siempre lograr una mayor justicia social mediante
una distribución más equitativa de la plusvalía. Este postulado se ve refle-
jado en los sucesivos aumentos de porcentajes mínimos correspondientes al
sector laboral en las ganancias anuales de las empresas, en la inclusión de las
cargas familiares como criterio de distribución de este rubro y la repartición
en proporción a las jornadas trabajadas y no de la remuneración. Aunque
desde una interpretación histórica el espíritu del ordenamiento juridico en
cuanto a esta materia es claro, también es pertinente anotar que decisiones
como reemplazar el sistema colectivo por el individual, evidencia que ciertas
reformas han estado orientadas a fomentar el gasto suntuario desde una lógi-
ca consumista, lo cual ha impedido que se consolide una mayor influencia de
empleados y obreros en los otros niveles de la actividad empresarial. En la
práctica, el ordenamiento juridico ecuatoriano únicamente ha desarrollado la
participación laboral en las empresas en el nivel del derecho a un porcentaje
de las utilidades de las mismas. La copropiedad ha sido un ámbito en el que
se ha avanzado muy poco en la legislación nacional.
En términos generales, el Ecuador es un país inequitativo. El Coeficiente

de Gini, indicador macroeconómico que mide hasta qué punto la distribu-
ción del ingreso de los hogares se aleja de una distribución perfectamente
equitativa, en diciembre del 2015 era del 0.476 en un rango de O (perfecta
igualdad) al 1 (perfecta desigualdad) C.fr,(Instituto Nacional de Estadísticas
y Censos, 2015). Aunque desde el año 2007 el indicador ha ido mejorando
(ver Gráfico 1), aún nos encontramos sobre la línea internacional de alerta de
desigualdad que es de 0,4 Cfr,(Comisión Económica Para Latinoamérica y el
18 Código de Trabajo, artículo 97, R.O.157, 18 de diciembre 2005.

la participación laboral en las empresas y /ajusticia social 427
Caribe, 2015). Para cuantificar la desigualdad, que para el presente artículo

se la presenta a través del ingreso de los hogares por deciles (ver Tabla 1), se
determina que el 10% de los hogares más ricos de la población viven con un
ingreso mensual promedio de 2946,31 dólares, mientras que, el I 0% de los
hogares más pobres percibe apenas 155,86 dólares cada mes 19 Cfr. (Banco
Central del Ecuador, 2015). En este mismo sentido, según la Encuesta Na-
cional de Ingresos y Gastos 201 l- 2012, realizada por el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (INEC), los 3 deciles más ricos de la población
acaparan el 53,3% del ingreso total (ver Gráfico 2) Cfr.(Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos, 20 l l-2012). Estadísticamente queda demostrado
que la desigualdad es un problema crónico en el Ecuador, donde muy pocos
hogares tienen ingresos extraordinarios frente a muchos otros cuyos ingresos
mensuales son insuficientes para garantizarse de forma autónoma la subsis-
tencia. Por ello, es indispensable el rol del Estado en la desconcentración y
redistribución del ingreso, así como en su calidad garante de servicios que
permitan la vida digna a los hogares más pobres.
Las cifras expuestas en los párrafos precedentes revelan un panorama gene-

ral acerca de la desigualdad en el Ecuador. Aunque la inequitativa disttibu-
ción de la plusvalía es una de las causas de estos indicadores. existen ott·as
cifras que se asocian más directamente a ella. La medición del Producto
Interno Bruto por Enfoque de Ingresos del año 2013 elaborada por el Banco
Central (BCE). nos revela que el 36° o del PIB corresponde a remuneracio-
nes de los trabajadores, mientras que el 26.2% se lo imputa a pagos al capi-
tal, lo restante se distribuye el 32. 3% entre el ingreso mixto que representa
a los comerciantes autónomos o tt·abajo por cuenta propia y el 5,5% a im-
puestos. Si contrastamos esta información con el porcentaje de empleadores
y de trabajadores nos encontramos con que solo el 3, 7 % de la población
económicamente activa son empleadores. los cuales acaparan el 26.2% de
los ingresos, mientras los trabajadores que son 58. 1% perciben el 36% del
PIB C(,·, (Banco Central del Ecuador, 2014). La brecha social es aún más
alarmante si se toma en cuenta que en el sector laboral hay remuneraciones
exorbitantes y otras mínimas. La conclusión de los datos expuestos es que, a
pesar de las políticas de participación obrera en las utilidades de las empresas
prevista en el ordenamiento juridico nacional, la distribución de la plusvalía
es aún inequitativa.
19 Los deeiles se calculan ordenando a los individuos de menor a mayor de acuerdos a los 111gresos
del hogar y dividiendo a cada uno en grupos de I O que contiene al I Oºo de la pohlaciún
428
La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, si

bien contribuye para mejorar la distribución primaria del ingreso, el sis-
tema individualista genera ciertas distorsiones que ocasionan desigual-
dad a la interna de esta clase social. De acuerdo con información de la
Superintendencia de Compañías del año 2012 y el INEC, los sectores
productivos que más utilidades reportaron fueron el comercio al por ma-
yor, las manufacturas y las comunicaciones, los cuales empleaban al
19,9 %, al 10,6%; y al 1,2 % de los trabajadores respectivamente. Esto
implica que aproximadamente el 31,60 % de los trabajadores se bene-
ficia del 72% del total del monto que le corresponde percibir al sector
laboral por concepto de utilidades. Si abstraemos únicamente el dato de
las comunicaciones nos encontramos con que solo el 1,2% de los traba-
jadores se beneficia del 17% de la totalidad de este rubro. La inequidad
es mucho mayor si se toma en cuenta que la distribución de utilidades se
da por empresa, por lo tanto, dentro de cada sector productivo existente
compañías que abarcan una porción mayor de mercado, por ende, la
concentración de la participación en las ganancias del total nacional será
mucho mayor por parte de sus empleados y obreros. Por ejemplo, en el
sector de las telecomunicaciones, Conecel S.A, dueños de la marca Cla-
ro, controla el 62,5% del mercado Cfr. (Ramírez, 2016 ). Con esta argu-
mentación se pretendió justificar el artículo 15 de la Ley Orgánica para
la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar que prevé
una reforma al Código del Trabajo mediante la cual se añade el artículo
97.1 que dispone que ningún trabajador podrá ganar de forma individual
más de veinticuatro Salarios Básicos Unificados del trabajador general
por este concepto 20. Los excedentes a estos topes deben depositarse en
el régimen de prestaciones solidarias del Seguro Social. Además de los
cuestionamientos acerca de la constitucionalidad de la reforma legisla-
tiva21,resulta evidente que la misma no reporta ningún beneficio directo
para los sectores de la clase obrera que perciben montos menores o nulos
por este concepto, por lo que no soluciona el problema de fondo.
20 Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, artículo 15,
R.O. 483, 20 de abril del 2015.
21 Un grupo de trabajadores de la empresa de telefonía Claro presentaron el 25 de noviembre
del 2015 una demanda por inconstitucionalidad al artículo 15 de la Ley Orgánica de Justicia
Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar. Diario El Universo. Trabajadores Privados
Demanda a la ley de Justicia laboral en Corte Constitucional. 25 de noviembre del 2015,
hup://www.eluniverso.comínoticias/2015111 /25/nota/5261382/trabajadorcs-privados-deman-
dan-lev-justicia-lahoral-cortc, consultado el: 18 de agosto del 2016.
El escenario macroeconómico descrito en los párrafos anteriores revela

la necesidad de fortalecer medidas que procuren un reparto más equita-
tivo de los beneficios de la producción entre capital y trabajo. Como se
ha venido planteando, uno de los mecanismos es la profundización de la
participación de los trabajadores en las empresas. Anteriormente se hizo
referencia a que uno de los niveles de participación es la copropiedad de
acciones por parte del sector laboral. En el caso ecuatoriano, el artículo
105.1 del Código del Trabajo prevé la posibilidad de que previo acuerdo
entre el trabajador y el empleador las utilidades puedan pagarse en ac-
ciones de la misma empresa siempre que esta se encuentre registrada en
una Bolsa de Valores 22 • Aunque la norma abre la puerta al accionariado
obrero, este mecanismo es muy poco utilizado. Esto refleja otro de los
grandes problemas nacionales como es la alta concentración de la pro-
piedad sobre los medios de producción.
De acuerdo con información del año 2015. de las 73 880 compat1ías ac-
tivas en el Ecuador, un 95% son de tipo familiar por lo que sus propie-
tarios no suelen estar dispuestos a abrir capitales C/i· (Tapia. 2015). En
este mismo sentido, de acuerdo con el registro del Servicio de Rentas
Internas (SRI). existen 200 grupos económicos que representan apenas a
6 384 personas, de las cuales 694 son personas naturales nacionales. 280
extranjeras, 4 165 sociedades nacionales. 1 245 sociedades extranjeras y
reportaron ingresos por 5 7 .622.802.022 dólares en el afio 2015 Cfi: ( Ser-
vicio de Rentas Internas, 2015) . Otro dato relevante es que de acuerdo
con información del INEC del ai'io 2012. únicamente el 2,6% del ingreso
corriente de los hogares provenía de rentas al capital y a la propiedad.
Si esta información se desglosa por deciles, nos revela que en los tres
deciles más pobres este rubro representa el 0% de su ingreso corriente
promedio, mientras que en los deciles 4. 5 y 6 apenas el 1% C/i: (Insti-
tuto Nacional de Estadísticas y Censos, 2011-2012 ).
Independientemente de la perspectiva ideológica desde la que se abor-

de, es evidente la importancia económica de lograr una mejor distribu-
ción de la propiedad de los medios de producción. incluso para moder-
nizar el sistema capitalista. En los Estados Unidos. por ejemplo. según
información de septiembre del 2014. el 60% de la población invierte en
acciones (/i: (El Economista, 2014 ). Es importante recalcar que la de-
22 Código de Trahajo, artículo 105. numeral 1. R.0.157. 1K de diciemhrc :!005.

430
mocratización de la propiedad mediante el fortalecimiento del mercado

de valores es excluyente a la coadministración obrera de las empresas.
El desarrollo del mercado accionario implica necesariamente una sepa-
ración entre la propiedad y la administración ya que, sin este requisito,
la dinámica del mercado bursátil que conlleva la posibilidad de cam-
bios constantes de propietario, generaría inestabilidad en la dirección
de las compañías.
El fortalecimiento del mercado bursátil resultaría insuficiente si lo

que se pretende es ir más allá de una adaptación del modelo capitalis-
ta a las tendencias económicas globales actuales. Desde el contexto
del ideal de la justicia social y la redistribución equitativa de la ri-
queza, es necesario plantear alternativas que cuestionen incluso las
políticas de distribución de la plusvalía que se han venido aplicando.
En el presente artículo hemos identificado ciertas distorsiones gene-

radas por la forma en la que se reparten las utilidades que les co-
rresponden a los trabajadores, también, se ha argumentado que las
soluciones planteadas desde el Gobierno reportan beneficios directos
únicamente para entidades del Estado y no para la clase obrera. En
este contexto es necesario cuestionarse si el sistema individualista de
repartición del porcentaje de las ganancias de las empresas a los que
el sector laboral tiene derecho es el más adecuado para lograr los ob-
jetivos de igualdad que buscan este tipo de medidas. Probablemente
dicho sistema sea un incentivo para que los empleados y obreros ten-
gan una mayor productividad, no obstante, es notorio que la asimetría
en el acceso real a este derecho denota que las mayores utilidades no
las gana quién más produce, sino que hay otros factores asociados
con las características del mercado que causan que algunos sectores
productivos sean más rentables.
En contradicción con lo argumentado en el párrafo anterior podría

decirse que el sistema colectivista ya fue planteado en la legislación
nacional y que no tuvo éxito. Es necesario, por lo tanto, debatir acerca
de nuevos mecanismos de distribución que corrijan las distorsiones
de los actuales. El sistema individualista ha generado desigualdad en-
tre la propia clase obrera, además que ha sido una de las causas de que
los recursos que perciben los trabajadores por concepto de utilidades
sean destinados a gasto corriente dentro de una lógica consumista.
Esto no es justificación para que el Estado imponga límites a ese ru-

bro y disponga de sus excedentes. Una alternativa, en el contexto de
los principios de autonomía sindical y libertad de asociación, pro-
bablemente podría surgir de la revisión ciertas estructuras del sector
de la economía popular y solidaria. Por ejemplo, se puede debatir un
modelo en el que además de un monto que premie de forma indivi-
dual la productividad del sector laboral, se retomen ciertos aspectos
del sistema mixto con innovaciones propias de sistemas cooperati-
vos, creando un órgano democrático nacional que coordine iniciativas
laborales de este tipo, financiadas con recursos provenientes de las
utilidades y cuya estructura sea discutida por la propia clase obrera
de forma democrática. Estos ingresos podrían destinarse entre otras
cosas, a la compra de acciones que pasen a ser propiedad colectiva de
todos los empleados y obreros del país, dando paso a un nivel mayor
de participación. Como contraparte se requeriría la apertura de capi-
tales por parte del sector empresarial lo cual se debe lograr por medio
de estímulos estatales.
Este nuevo sistema se diferencia de los aplicados anteriormente en el

Ecuador ya que históricamente se han planteado los sistemas colec-
tivos desde las organizaciones sindicales de cada empresa sin mayor
incidencia en la calidad de vida de los trabajadores. Nunca se ha con-
cebido este tipo de modelos desde una estrategia nacional destinada
al desarrollo de proyectos productivos enfocados en la democratiza-
ción del acceso al derecho a la propiedad. De esta forma se garantiza-
ría que la totalidad de los ruhros correspondientes a los trabajadores
por concepto de utilidades lo perciban los titulares de este derecho de
manera individual y colecti\ a logrando una distribución más equita-
tiva de los mismos, sin la necesidad de una apropiación estatal. En la
coyuntura actual la idea puede sonar utópica, sin embargo, es perti-
nente tomar en cuenta que el sector popular y solidario se encuentra
en crecimiento hasta el punto de representar ya el 25% de los activos
nacionales Cfr. (Redacción Revista Líderes, 2015 ). Es indudable que
su aplicación requerirá adaptaciones acordes al momento histórico,
pero en la academia es necesario pensar, desde lo estructural, en me-
canismos que permitan que gradualmente los movimientos sociales
vayan siendo capaces de auto tutelar sus derechos. Es posible, a largo
plazo, una clase obrera madura y autónoma apta para dirigir el desti-
no de la mayoría social a la que representa.
432
Gráfico 1: Coeficiente de Gini Ecuador 2007 - 2015
COEFICIENTE DE GINI ECUADOR

(2007-2014)
0.56 0.551
0.54
0.52
0.5
0.48
0.46
2006 2008 2010 2012 2014 2016
Elaborado por: Víctor Augusto Espinosa.

Fuente: INEC - Encuesta Nacional empleo, desempleo, subempleo,
indicadores de pobreza y desigualdad - diciembre 2015.
*Los valores anuales corresponden al mes de diciembre.
Tabla I: Promedio de ingreso mensual de cada hogar por deciles
Decil Ingreso Mensual por Ingreso Mensual por

Hogar en dólares Hogar en dólares
<Medial (Mediana)
Decil 1 155.86 166.00
Decil 2 293.97 300.00
Decil 3 399.47 400.00
Decil 4 489.70 490.00
Decil 5 591.96 592.00
Decil 6 730.49 730.00
Decil 7 884.12 882.00
Decil 8 1089.55 1084.00
Decil 9 1462.45 1443.00
Decil 10 2946.31 2424.31
Elaborado por: Víctor Augusto Espinosa

Fuente: Reporte pobreza, ingreso y desigualdad, Banco Central del Ecua-
dor, junio 2015.
La participación !ahora! en las empresas y !ajusticia social 433
Gráfico 2: Distribución del promedio del ingreso corriente mensual

por deciles
GRÁFICO 2: DISTRIBUCIÓN PROMEDIO DE

INGRESO CORRIENTE MENSUAL POR DECILES
Elaborado por: Víctor Augusto Espinosa

Fuente: Encuesta Nacional de ingresos y gastos (ENIGHUR)
2011 - 2012
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F.
DERECHO Y PERSPECTIVA
INTERNACIONAL
'BREXIT': ESTUDIO DE LA UNIÓN EUROPEA
COMO MODELO DE ORGANIZACIÓN
SUPRANACIONAL, SUS CARACTERÍSTICAS
PARTICULARES Y LAS RELACIONES MUTUAS
CON EL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA
1
Alex Fernando Quevedo Morales
Resumen: la "Unión Europea", identificada principalmente por

sus siglas "U E", se erige actualmente como el paradigma ideal de
organización y cooperación supranacional entre estados, ya que, no
existe en el mundo una reunión de países que posean las características
especiales que tiene aquella organización. Sin embargo, el 23 dejunio de
2016, el modelo recibe un duro golpe, cuando el Reino Unido, mediante
referéndum, inicia su proceso de separación de dicha organización.
Bajo estos considerandos, el presente artículo tiene como.fin, realizar un
estudio histórico y actual de la "U E", sus instituciones y sus principales
postulados; así como, un análisis de las relaciones entre esta y la isla
británica, que desembocaron en el referéndum del año 20 I 6.
t. La Unión Europea (UE)

1.1. Perspectiva Histórica
El primer intento de la historia para unir a los países europeos, se da el

9 de mayo de 1950, cuando, el Ministro de Relaciones Exteriores de
Francia, Robert Schuman, pronuncia un discurso en el Quai d'Orsay
(Ministerio de Relaciones Exteriores francés) ubicado en París; en este
discurso, Schuman, incita a Alemania Occidental y a los países europeos
que lo deseen, a unir sus producciones de acero y carbón, con el princi-
pal objetivo, según Pasarín (2013: p. 67), de mantener la paz; pero, sin
descuidar otros fines, como el que se produzca un dinamismo económico
Estudiante de la carrera de Derecho en la Pontilkia Universidad Católica del Ecuador. Miembro

del Directorio de la Asociación Escuela de Derecho de la PUCE-Quito para el periodo 2016.
Miembro del movimiento de representación estudiantil Integración Universitaria por la Restau-
ración Estudiantil (IURE) de la PUCE-Quito. alexqucvcdo9J(a·hotmail.com.
440 A/ex Fernando Quevedo Morales
en el continente. En su discurso, propone la creación de la llamada "Alta

Autoridad"2, ente que sería el encargado de gobernar y controlar la pro-
ducción común de estos dos elementos. La declaración sería conocida
después como "declaración Schuman".
Esta manifestación fue bien recibida por varios países -entre ellos Reino
Unido- pues, de acuerdo a Majone (2010: p. 446-p. 447), esta, se opo-
nía a la tradicional tendencia nacionalista de la época, además de que,
con la integración, se podía subsanar las rivalidades internas que dejó el
conflicto armado, y, con una organización supraestatal, Europa, estaba
en condiciones de hacer frente a la potencia que estaba surgiendo en esa
época, la cual amenazaba con terminar la hegemonía histórica de ese
continente en el mundo: Estados Unidos.
Es así, que el canciller de Alemania Occidental, Konrad Adenauer, acoge

esta propuesta, y, junto con los demás países, la impulsan, lo que deviene
en la firma del instrumento conocido como "Tratado de París de 1951 ";
tratado por el cual, se crea la denominada "Comunidad Europea del Car-
bón y del Acero" o "CECA", concretando jurídicamente la "declaración
Schuman". Intervienen como países fundadores de esta organización:
Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Italia y Bélgica; quienes
se comprometen al intercambio y producción de acero y carbón que per-
mita el impulso económico en Europa; objetivos recogidos en el artículo
dos de este tratado, el cual dice:
Article 2.- La Communauté Européenne du Charbon et de / 'Acier a pour

mission de contribuer. en hannonie avec / 'économie générale des Etats
membres et gráce a/ 'établissement d 'un marché commun dans les conditions
déunies a / 'article i, a / 'expansion économique, au développement de
/ 'emploi et au re/evement du niveau de vie dans les Etats membres. 3
2 La denominada "Alta Autoridad", debía estar conformada por representantes de los gobiernos
francés y alemán; este ente tenía como principal objetivo el manejo conjunto de las produc-
ciones de carbón y acero de ambos países, a través de la modernización en sus métodos de
producción, el incremento de su calidad, iguales condiciones de exportación y mejoras en las
condiciones laborales de los obreros.
3 'Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero" firmado en París el
18 de abril de 195 l. Recuperado de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ ALL/?uri=CE-
LEX: 11951KffXT. Citado en su idioma original, ya que, no existe una traducción oficial al
español del documento.
'Brexit ·_.estudio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 441
Posteriormente, se firma en mayo de 1952, un tratado que crea la "Comu-

nidad Europea de Defensa" o "CEO", estructura ratificada por los seis paí-
ses fundadores de la "CECA"; la cual estaba encargada de la defensa y
seguridad de Europa, además, en este tratado se permitió el armamento a
Alemania Occidental, que estaba entrando en la denominada "Guerra Fría".
Después, en 1957, se firma un nuevo tratado entre los seis países funda-
dores, conocido como "Tratado Constitutivo de la Comunidad Económi-
ca Europea", el cual, es el documento más importante para la organiza-
ción comunitaria europea, ya que, establece los principios fundamentales
que son seguidos hasta la actualidad (Van Outrive, 2001 : p. 43 ). Este
cuerpo estaba destinado principalmente a la creación de un mercado co-
mún en Europa, así:
Artículo 2.- La Comunidad tendrá por misión promove,; mediante el

establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las
políticas económicas de los Estados Miembros, un desarrollo armonioso
en las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad( .. .) 4
Este tratado, a su vez, recogía por primera vez los principios de la libre
circulación de personas, mercancía y capitales:
Artículo 3.- A los fines enunciados en el artículo 2, la acción de la

Comunidad llevará consigo, en las condiciones, y según el ritmo previsto
en el presente Tratado:
a) la suspensión entre los Estados miembros, de los derechos de aduana y

de las restricciones cuantitativas a la entrada y la sal ida de mercancías ( .... )
c) la suspensión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre

circulación de personas, servicios y capitales;
Todo esto se desarrollaba bajo una organización denominada "Comu-

nidad Económica Europea" o "CEE", la misma que, según el tratado,
estaba dotada de autonomía financiera y personalidad jurídica propia.
4 "Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea" firmado en Roma el 25 de mar-

zo de 1957. Recuperado de http://eur-lex.europa.eu/lcgal-content/ES/ ALL/'?uri=URISER-
V:xy0023.
A/ex Fernando Quevedo Morales
442
Artículo J.- Por el presente Tratado, las Altas Partes Contratantes

constituyen entre sí una Comunidad Económica Europea.
Esta organización, así como sus principios, recogidos en el tratado de

1957, serían el principal antecedente histórico de la "Unión Europea"
como la conocemos hoy en día.
En el año 1965, se firma un nuevo tratado multilateral, por el cual, se

fusionan las tres organizaciones europeas existentes hasta la época,
creándose dos organismos nuevos: la "Comisión Europea" o "CE" y el
"Consejo de la Unión Europea" o "CUE"; posteriormente, con el fin de
volver a la idea de la integración europea, ya que desde el mencionado
tratado de 1965 se había dejado de lado esta empresa, se celebra en 1986
la firma del documento conocido como "Acta Única Europea", en la que
se establece la libre circulación de personas, capitales y servicios -ade-
más de que- se crea un importante organismo, conocido como "Consejo
Europeo", el cual tenía tendencias más políticas, reúne a los jefes de
Estado y de gobierno de las naciones parte para impulsar una política
exterior común.
Artículo 2. - El Consejo Europeo estará compuesto por los Jefes de Estado

o de Gobierno de los Estados miembros, así como por el presidente de
la Comisión de las Comunidades Europeas. Estarán asistidos por los
ministros de Asuntos Exteriores y por un miembro de la Comisión. ( ...)5
La intención de vincularse y la inclusión en la organización de nuevos

países miembros, se va dando paulatinamente, en 1973, ingresan Reino
Unido, Irlanda y Dinamarca; Grecia ingresa en 1981; España y Portugal
forman parte en 1986; Alemania Oriental en 1990; Austria, Finlandia y
Suecia en 1995 (Granell, 1995: p.120).
En 1992, se firma un nuevo cuerpo transcendental en la unión comunita-

ria; conocido como "Tratado de la Unión Europea", o también tratado de
"Maastricht", la organización europea adquiere oficialmente el nombre
de "Unión Europea".
5 '"Acta Única Europea" finnada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986. Publicado en Diario

Oficial L 169, 29.6.1987. Recuperado de https://europa.eu/european-union/eu-law/decision-
-making/treaties _es.
'Brexit ·_.estudio de la Unión Europea como modelo de organización s11pranacional 443
Artículo A.- Por el presente Tratado, las Altas Partes Contratantes

constituyen entre sí una Unión Europea, en lo sucesivo denominada
«Unión». 6
En este tratado, se institucionaliza una nueva estructura en la orga-

nización y se producen cambios fundamentales, introduciendo dos
nuevas formas de cooperación (Terrón i Cusí, 2001: 14): una comu-
nitaria y una de apoyo intergubernamental; la primera, comunitaria,
estaba compuesta por la "Comunidad Europea", la "Comunidad Eu-
ropea de la Energía Atómica" y la antigua "Comunidad Europea del
Carbón y del Acero"; la segunda, intergubernamental, correspondía a
política exterior, seguridad común, política policial y judicial en ma-
teria penal. Ambas, por supuesto, tenían diferentes formas de tomar
decisiones.
Algo fundamental que se introduce en este tratado, es la creación de

la ciudadanía europea, la libertad de circular y residir libremente en los
países de la comunidad; así como, el derecho de votar y ser elegido en
cualquier estado donde se tenga la residencia, ya sea para las elecciones
europeas o las elecciones municipales; también, se realizan los primeros
esbozos para la creación de una unidad monetaria única (que posterior-
mente culminaría con la creación del "euro").
Artículo B.- la Unión tendrá los siguientes objetivos:
- re.forzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales

de sus Estados miemhros, mediante la creación de una ciudadanía de la
Unión. (. ..)
Después, en 1999 y en 2003 respectivamente, entran en vigor dos nuevos

tratados, el primero, conocido como de "Ámsterdam"; y, el segundo, llama-
do de "Niza", ambos elaborados por el Consejo Europeo, eran modificato-
rios en materia institucional y estructural de los tratados anteriores. En 2002,
finaliza el periodo de existencia de la "Comunidad Europea del Carbón y
del Acero", sus funciones quedan a cargo de la "Comunidad Europea".
6 "Tratado de la Unión Europea" firmado en Maastrichl el 7 de febrero de 1992. Publicado en

Diario Oficial C 191, 29.7.1992. Recuperado de htlps://europa.cu/european-union/cu-law/dcci-
sion-making/treaties_ es.
En mayo de 2004, se da la mayor adhesión de países que ha tenido la

organización, con la inclusión de diez nuevos miembros, los cuales son:
Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslova-
quia, Eslovenia, Malta y Chipre.
El 19 de octubre de 2004, los jefes de gobierno de los países parte,

firman en Roma el llamado "Tratado por el que se establece una Consti-
tución para Europa" o "Tratado Constitucional"; este se configura como
una auténtica constitución de un país, reemplazando todos los tratados
existentes en Europa hasta la fecha de su aprobación. Según Papí (2004:
p. 47), este instrumento busca principalmente: condensar una legisla-
ción comunitaria en un único documento jurídicamente vinculante; de-
fine a la "Unión Europea" como una unión de estados y ciudadanos con
unos derechos fundamentales; establece tres órganos: el "Parlamento
Europeo", la "Comisión Europea" y el "Consejo Europeo", mismo que
contará con una presidencia permanente, en periodos de dos años y me-
dio que se pueden prolongar una sola vez; la creación del cargo de mi-
nistro de Relaciones Exteriores de la Unión Europea; y, concede más
poder de voto dentro del parlamento a los países con más población.
Así mismo, mantiene los elementos de ciudadanía europea común, libre
tránsito y libertad de residencia, libertad de trabajo y moneda única.
Este tratado constitucional, pese a recoger principios que luego se in-

cluirían en la forma de organización europea como la conocemos en la
actualidad, fracasó, principalmente, debido a que en Francia y Países
Bajos, lugares donde se realizaron referéndums para decidir la adhesión,
se produjo una negativa popular; esto ocasionó, que el 13 de diciembre
de 2007, se celebrara en Lisboa la firma de un nuevo tratado, el cual
buscaba subsanar las diferencias del tratado firmado en 2004 (Serrano,
2010: p.137-p.140).
Algunas de las reformas más importantes que introduce este, son: la re-
ducción de las posibilidades de estancamiento en el Consejo de la Unión
Europea mediante la introducción de la toma de decisiones por mayoría
cualificada; un Parlamento Europeo reforzado; y, la creación de las fi-
guras de "Presidente del Consejo Europeo" y "Alto Representante de la
Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad". Este tratado,
que fue el último en ser aprobado, es el que establece la estructura y fun-
cionamiento de la "Unión Europea" como la conocemos hoy en día, por
'Brexit ·.-estudio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 445
lo tanto, sus puntos fundamentales serán estudiados con mayor precisión

en el aparatado siguiente.
1.2. Características particulares, estructura y funcionamiento de la

"Unión Europea"
Esta organización supranacional posee características especiales y únicas,

que la diferencian totalmente de otras organizaciones de este tipo; por su
nivel de institucionalización y por su estructura tan amplia; cada elemento
configurativo de la "UE", merece ser estudiado y explicado por separado.
1.2.1. Estados Miembros
Actualmente, la "Unión Europea" se encuentra conformada por vein-

tiocho países independientes (conocidos como "estados miembros"), de
los cuales, veintiún estados se organizan en forma de república y siete
estados se organizan como monarquía, de estos siete, existen seis reinos
y un ducado.
Estos veintiocho estados miembros se han adherido a esta organización

con el paso del tiempo, ya que, en un principio, esta se encontraba con-
formada únicamente por sus seis países fundadores: Bélgica, Francia,
Alemania, Italia, Luxemburgo y Países Bajos. Además de estos seis, son
miembros hoy en día: Austria, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca,
Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungría, Ir-
landa, Letonia, Lituania, Malta, Polonia, Portugal, Reino Unido, Repú-
blica Checa, Rumania; y, Suecia.
1.2.2. Territorio y Geografia
El territorio geográfico, propiamente dicho, de la "Unión Europea", con-

siste en la combinación de los territorios de sus veintiocho estados miem-
bros, resultando esta en una superficie fisica total de 4 324 782 kilóme-
tros cuadrados; una superficie de costas, que suman 69 342 kilómetros de
largo; y, una frontera común con veintiún estados no miembros y con una
superficie de 12 441 kilómetros de largo (De Ayala, 20 l O: p.18-p.24 ).
No se debe confundir el territorio de la "UE", con el territorio total del
continente europeo, debido a que, existen países de ese continente que no
forman parte de esta organización.
446
Esta característica, de poseer un territorio propio, resultante de la

combinación de los territorios pertenecientes a los estados miembros,
es un elemento especialísimo que distingue a esta organización de
otras organizaciones de este tipo, las cuales no poseen espacio físico
propio.
1.2.3. Naturaleza Jurídica
La "Unión Europea" se organiza en forma federal, cada estado miembro

delega parte de su soberanía a esta para que tome decisiones de carácter
supranacional a través de sus distintas instituciones únicas; funciona bajo
un régimen de democracia representativa, en la cual, cada estado miem-
bro toma parte en las decisiones; tiene un gobierno comunitario; y, goza
de una personalidad jurídica única. Además, como cualquier otro estado,
la "UE" posee los tres clásicos poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial;
los cuales son ejercidos independientemente por las varias instituciones
que se explicarán más adelante.
1.2.4. Estructura Institucional
Su institucionalización, los procedimientos, y la efectividad estos; son

los principales elementos diferenciadores de esta organización con
otras, esto, debido a su altísimo nivel de complejidad y desarrollo. Esta
estructura institucional, se encuentra establecida en el "Tratado de Lis-
boa" celebrado en el año 2007; en el que, se establece un principio
conocido como de "unicidad institucional", bajo el cual, se consti-
tuyen organismos, órganos e instituciones, a los cuales, los estados
miembros les entregan parte de sus poderes y soberanía, para que estos,
ejerzan competencias supranacionales en forma de comunidad, aplica-
bles a todos los estados, supliendo ciertas decisiones internas; es decir,
estas instituciones toman decisiones comunes para todos los estados
miembros, las cuales deben ser aplicadas obligatoriamente, y de no ser
así, pueden conllevar una sanción al estado miembro.
El mencionado "Tratado de Lisboa" del año 2007, crea siete institucio-

nes que configuran la "Unión Europea", las cuales son: el Parlamen-
to Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Cuentas y
el Banco Central Europeo.
'Brexir ·_.estudio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 44 7
El Parlamento Europeo
Esta institución se considera el máximo poder de la "Unión Europea",

ya que, es la única que representa directamente a todos los ciudada-
nos de la "UE", siendo el segundo mayor electorado supranacional
del mundo, llegando a los trescientos ochenta millones de electores.
Esta, cumple principalmente funciones legislativas: creando y exa-
minando la legislación europea, aprueba el presupuesto de la "UE",
fiscaliza a las demás instituciones de esta; además, cumple una tarea
importantísima, al ser la institución de la unión que ratifica los trata-
dos internacionales y aprueba la adhesión de nuevos estados miem-
bros a esta.
Se encuentra conformado por 750 diputados (conocidos como "eurodi-

putados") y un diputado presidente, los cuales son elegidos cada cinco
años, mediante sufragio directo, universal, libre y secreto de los ciu-
dadanos pertenecientes a los estados miembros de la organización. De
acuerdo al principio comunitario de la "UE", estos diputados deben
actuar en sentido comunitario, es decir, velar por los intereses de todos
los ciudadanos europeos en su conjunto y no únicamente por los inte-
reses de los países a los que representan.
Los escaños de diputados, correspondientes a cada estado, se asignan en

proporción al número de habitantes, por ejemplo, se asigna un número
máximo de noventa y seis diputados europeos en Alemania; y, un míni-
mo de seis en Malta.
En cuanto a su estructura interna, el Parlamento Europeo se organiza

bajo tres tipos de órganos: en primer lugar, los "órganos directivos",
conformados por la Presidencia, la Mesa y la Conferencia de Presiden-
tes. El presidente del parlamento es escogido por mayoría absoluta de
este, se encarga principalmente de la dirección de los órganos y las ac-
tividades parlamentarias, ordena las deliberaciones y representa al Par-
lamento Europeo, tanto a nivel comunitario, como en las relaciones ex-
teriores con estados no comunitarios u organizaciones internacionales.
La Mesa, por su parte, se encarga del gobierno interno el Parlamento;
esta se configura como un órgano colegiado, debido a que se encuentra
compuesto por el presidente del parlamento, catorce vicepresidentes y
cinco cuestores.
448
En segundo lugar, se encuentran los "órganos de apoyo", que reposan so-

bre la Secretaría General, órgano encargado de la gestión administrativa
del parlamento, pero que cumple una función primordial: la traducción e
interpretación de los diferentes estados miembros.
En tercer lugar, están los "órganos de trabajo", compuestos por las comi-
siones parlamentarias y delegaciones, que tienen las funciones principa-
les de deliberación y análisis de los proyectos legislativos organizados de
manera específica (dependiendo de la materia).
El Consejo de la Unión Europea
Este órgano apoya en las funciones legislativas al Parlamento Europeo,

convirtiéndose en un ca-legislador; además de esta función, adopta
políticas de relaciones exteriores y de seguridad comunitaria. Se or-
ganiza de manera colegiada y toma sus decisiones por mayoría; está
conformado por trescientos cuarenta y cinco miembros, quienes son
los ministros designados por los estados parte de la "UE", estos parti-
cipan con poder de voto; para determinar el número de miembros por
estado, se sigue la misma regla proporcional a la población que adopta
el Parlamento Europeo.
La Comisión Europea
Esta institución tiene funciones legislativas y ejecutivas; siendo la fun-

ción más importante, la elaboración de proyectos de ley y la propuesta
de estos para su aprobación al Parlamento Europeo y al Consejo de la
Unión Europea. Actúa como un gabinete de gobierno, conformándose
con un miembro por cada estado parte de la "UE", teniendo veintiocho
miembros permanentes. La forma en que se eligen a los miembros
de la comisión, se da bajo la decisión de otra institución de la "UE",
que es el Consejo Europeo, el cual, además, elige un presidente de la
comisión.
El órgano principal de la Comisión Europea, es conocido como "Colegio

de Comisarios", compuesto por sus veintiocho miembros, el cual es el
órgano máximo en la toma de decisiones en la administración comuni-
'Brexil ·.-esludio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 449
taria del día a día de la organización, reuniéndose cada miércoles en su

sede principal en Bruselas, Bélgica.
El Consejo Europeo
Esta institución tiene como función principal la ejecutiva, debido a

que, toma las principales decisiones y directrices que debe adoptar la
organización, así como, la orientación política de esta. Es un órgano
intergubernamental, conformado por los veintiocho jefes de gobier-
no de los estados miembros, el presidente del la Comisión Europea, y
el Presidente del Consejo de la Unión Europea; cada uno tiene poder
de voto. Las decisiones son tomadas por la mayoría de sus miembros,
en las reuniones trimestrales que tiene este consejo, conocidas como
"cumbres de Europa".
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Conocido por sus siglas "TJUE", es la institución encargada de cumplir

la función judicial dentro de la organización; controla el derecho europeo
comunitario, emitiendo sentencias vinculantes y de cumplimiento obli-
gatorio para sus estados miembros.
Tribunal de Cuentas
Esta institución cumple el rol de una contraloría, al fiscalizar los fondos

que maneja la "UE" y sus diferentes órganos y organismos.
Banco Central Europeo
Este órgano es el encargado del control de la moneda única euro-

pea, estabilizando los precios y evitando así la inflación. Las fun-
ciones de este banco son: definir y ejecutar la política monetaria de
la zona euro, dirigir las operaciones de cambio de moneda, cuidar
de las reservas internacionales del Sistema Europeo y promover el
buen funcionamiento de la infraestructura del mercado financiero.
450
Además, ejerce funciones de control sobre los bancos establecidos

en la "Unión Europea".
1.2.5. Unión Económica y Monetaria -Moneda Única
Una de las características especialísimas, que distinguen a la "Unión Eu-

ropea" de otras organizaciones del mismo tipo, es haber conseguido el
establecimiento de una unidad monetaria común en la mayoría de sus es-
tados miembros. Esta empresa comienza en 1993, cuando entra en vigor
el "Tratado de la Unión Europea", el cual contemplaba la instauración de
una moneda única:
Artículo B.- La Unión tendrá los siguientes objetivos:
- promover un progreso económico y social equilibrado y sostenible,

principalmente mediante la creación de un espacio sin fronteras
interiores, el fortalecimiento de la cohesión económica y social y el
establecimiento de una unión económica y monetaria que implicará,
en su momento, una moneda única, conforme a las disposiciones del
presente Tratado. (...)
Esta instauración contenida en el tratado de 1993, se concretó el 15 de

diciembre de 1995 en Madrid, cuando, la mayoría de los estados miem-
bros, deciden la creación de una moneda europea común, denominada
"euro", misma que tendría una entrada gradual en circulación, contem-
plando como fecha máxima de entrada en circulación el mes de enero del
año 2001 (Panico, 2002: p. 13).
En un principio, once países acogieron esta moneda: Alemania, Aus-

tria, Bélgica, España, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo,
Países Bajos y Portugal; los cuales desde 1999, fueron sacando poco
a poco sus divisas nacionales de circulación, para que el 1 de enero
de 2002, debido a la demora en la fabricación de las monedas y bi11e-
tes "euro", reemplacen definitivamente las monedas locales por esta.
Actualmente, aparte de los once países que adoptaron en un inicio
la moneda única, se sumaron: Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Esto-
nia, Grecia, Letonia, Lituania y Malta; 11egando a que diecinueve de
veintiocho estados parte adopten la moneda única común. Los nueve
países que no han adoptado esta moneda son: Bulgaria, Croacia, Di-
'Brexit ': estudio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 451
namarca, Hungría, Polonia, Reino Unido, República Checa, Rumania

y Suecia.
El "euro", se ha configurado como una divisa fuerte en el mercado inter-

nacional, sobrepasando permanentemente al dólar en su tasa de cambio
-casi desde su entrada en circulación- además, es la segunda reserva mo-
netaria mundial y la segunda moneda mas utilizada en el mundo, después
del dólar (Panico, 2002: p.17-p. l 9).
2. Las Relaciones entre La Unión Europea (UE)

y el Reino Unido de Gran Bretaña
2. J. Perspectiva histórica de las Relaciones entre las comunidades eu-

ropeas y el Reino Unido de Gran Bretaña
Desde los primeros esbozos en conformar una organización supranacio-

nal, empezando con la "declaración Schuman", el Reino Unido y las
comunidades europeas tuvieron dificultades, ya que, desde el inicio, el
país no mostró intereses por sumarse a estos esfuerzos comunitarios,
manteniendo cierto rechazo; no formando así parte de los seis países
fundadores, que en 1951, firmaron el "Tratado de París", por el cual se
creó la "CECA". De acuerdo al historiador Thomas (2013: p.56-p.59), el
Reino Unido justificaba su rechazo en un fuerte sentimiento nacionalista,
además de que, consideraba que esta organización carecía de perspec-
tivas económicas y comerciales; el interés del Reino Unido más bien,
se basaba, en ampliar sus relaciones con la flamante potencia: Estados
Unidos de Norteamérica.
Por otro lado, en los años 1960, encontramos un precedente, en el cual,

Reino Unido instituye la "Asociación Europea de Libre Comercio" o
"EACT", en contrapeso a la Comunidad Económica Europea o "CEE".
Esta organización que lideraba Reino Unido, se limitaba a establecer una
zona de libre comercio, a la que se sumaron Austria, Dinamarca, No-
ruega, Portugal, Suiza y Suecia. A medida que la "CEE", comenzó a
ganar posicionamiento y un desarrollo económico notable, muchos de
los países que se encontraban dentro de la "EACT", comenzaron a tratar
de integrarse a la "CEE".
Posteriormente, en el año 1962 y en el año 1967, Reino Unido presentó

solicitudes para ingresar a la "CEE", las cuales fueron rechazadas; el
principal oponente y cabeza de estos rechazos, fue el presidente francés
Charles de Gaulle, quien, debido a las relaciones que mantenía Reino
Unido con Estados Unidos, consideraba que su incorporación a la comu-
nidad, jugaría un papel negativo en la misma, al perder independencia y
unidad (De Areilza Carvajal, 1996: p.58).
Es en el año de 1969, cuando De Gaulle deja el poder, se restablecen

las conversaciones entre la comunidad y el Reino Unido; así, en 1972,
el país abandona la "EACT", para el I de enero de 1973, oficialmente
incorporarse en la "CEE" (Granell, 1995: p.119).
Una vez dentro de la organización, el Reino Unido, se enfocó en con-

servar la mayor independencia posible en los asuntos políticos y econó-
micos más transcendentes; principalmente, no formó parte del acuerdo
Schenguen en 1995, que se basaba en el cese del control de visas en las
fronteras; y, tampoco formó parte de la divisa europea única 7 ("euro").
En el año 2012, durante la cumbre que se efectuó en el mes de marzo, el

Reino Unido se opuso a firmar el llamado "Pacto Presupuestario", acor-
dado por Berlín y París, el cual presentaba severas normas de disciplina
financiera. El aporte estimado del Reino Unido a la "UE" está valorado
en once mil trescientos millones de euros anuales (Thomas, 2013: p. 63 ).
2.2. La Salida del Reino Unido de la Unión Europea ("British Exit" o

"Brexit'~
2.2.1. Primer Intento: Referéndum de 1975 sobre la Perma-

nencia del Reino Unido en las Comunidades Europeas
El Reino Unido, que el l de enero de 1973, se había adherido oficial-

mente a la "Comunidad Económica Europea" o "CEE" (predecesor de la
actual "Unión Europea"); lleva a cabo dos años después de su inclusión,
7 El Parlamento del Reino Unido, negoció con la '"UE" en 1996, un protocolo de nueve excepcio-
nes al tratado de la unión, entre ellas, se encuentra la excepción que le permite al país no formar
parte de la moneda única común; y así, mantener la libra esterlina como moneda oficial. Existen
otros países como Suecia y Dinamarca, los cuales gozan de la misma excepción que el Reino
Unido sobre la moneda comunitaria.
'Brexit ·.-estudio de la Unión Europea como modelo de organizacián supranacional 453
un primer intento de desvinculación de la organización europea ("CEE"

en ese momento). Esto debido a los impulsos separatistas del Partido
Laborista Británico -uno de los tres principales partidos políticos del
Reino Unido- que veían desventajas en esta adhesión, principalmente
por las diferencias económicas que ellos veían entre su país y el resto de
los estados miembros; así como, por la eventual pérdida de soberanía del
país (Pasarín, 2013: p. 69).
Es así que, el 5 de junio de 1975, se celebra un referéndum en las nacio-

nes constitutivas del Reino Unido, permitiendo que el pueblo sea quien
decide acerca de la permanencia o salida de la comunidad europea. En
ese entonces, los resultados del pueblo fueron favorables a que el estado
británico permanezca en la organización (Thomas, 2013: p. 61 ), con un
65% total de votos por la permanencia 8 • Este sería el primer referéndum
llevado a cabo a escala nacional en el Reino Unido.
2.2.2. Etapa "entre referéndums"
Al conjunto de intentos que buscaban la salida del Reino Unido de la or-

ganización europea, tras el referéndum celebrado en 1975, se le conoció
como "periodo entre referéndums"; estos intentos fueron encabezados en
un inicio principalmente por el Partido Laborista, quienes en las eleccio-
nes generales de 1983, hicieron campaña para que el Reino Unido salga
de la "Comunidad Económica Europea", fracasando debido a la contun-
dente victoria del Partido Conservador en esas elecciones; abandonando
así las intentonas por la salida del Reino Unido (De Areilza Carvajal,
1996: p. 52).
Posteriormente, en 1990, se funda un nuevo partido en Reino Unido, el

denominado "Partido de la Independencia del Reino Unido" o "PIKU",
el cual tenía, entres sus principales metas, la separación del Reino Unido
de la organización europea; mismo que desde su fundación realizo pre-
siones para que se celebrase un nuevo referéndum para la permanencia
o no, intentos que en sus primeros años no dieron resultado, debido a
8 La opción por la pennanencia del Reino Unido en la "Comunidad Económica Europea" del Re-
feréndum de 1975, triunfó en las cuatro naciones constitutivas del Reino Unido; obteniendo un
68. 7% de votos favorables en Inglaterra; un 58 .4% en Escocia; un 52 .1% en Irlanda del Norte;
y, un 64.8% de votos en Gales.
su baja participación en la obtención de escaños; pero que, desde 2004,

cuando empiezan a obtener más votos, y finalmente en 2014 ----elecciones
donde obtienen la mayor cantidad de votos a nivel nacional- (sobrepa-
sando al Partido Laborista y al Partido Conservador), toman relevancia,
logrando así, que en el 2015, el Parlamento Británico convoque a un re-
feréndum, en el que se decidiría la permanencia o salida del Reino Unido
a la "Unión Europea".
2.2.3. Segundo Intento: Referéndum de 2016 sobre la Perma-

nencia del Reino Unido en la Unión Europea
Desde que el Reino Unido se adhiere a la organización europea su-

pranacional, existió un rechazo, basado principalmente en la pérdida
de soberanía británica, al ceder parte de esta a un tercero ("Unión
Europea"); además, de la disparidad económica existente entre varios
países europeos y el Reino Unido -acentuada en los últimos años por
la crisis en Grecia y España-; lo que indudablemente desencadena
en un problema migratorio, de personas que van de Europa continen-
tal hacia las islas británicas; así como, de migrantes de fuera de la
"Unión Europea".
Bajo estas justificaciones, el "Partido de la Independencia del Reino Uni-

do" -con mayoría de votos en las últimas elecciones generales- , logra
que el Parlamento Británico, apruebe en 2015, la denominada "Euro-
pean Union Referendum Act 201"; por la que, se convoca para el 23 de
junio de 2016, a un referéndum en las naciones constituyentes del Reino
Unido, con el fin de decidir sobre la permanencia del país en la"Unión
Europea", bajo la siguiente pregunta:
"Should the United Kingdom remain a member of the European Union

or leave the European Union?"
En las votaciones de dicho referéndum celebrado el 23 de junio de 2016,

el número de votos válidos ascendió a treinta y tres millones quinientos
cincuenta y un mil novecientos ochenta y tres; obteniendo la opción por
la permanencia en la unión, dieciséis millones ciento cuarenta y un mil
doscientos cuarenta y un votos de apoyo, equivaliendo al 48.1 % de votos
válidos; mientras que la opción por la salida del Reino Unido, obtuvo
diecisiete millones cuatrocientos diez mil setecientos cuarenta y dos vo-
'Brexit ·_-estudio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 455
tos válidos, equivalentes al 51.9% de votos válidos 9 • Los resultados,

como se esperaba, fueron más cerrados que los del Referéndum de 1975,
y, a diferencia de este, donde triunfó la permanencia del Reino Unido, en
este nuevo referéndum, la mayoría de la población decidió la salida del
Reino Unido de la "Unión Europea".
De las cuatro naciones constitutivas del Reino Unido (Inglaterra, Esco-

cia, Gales e Irlanda del Norte), la opción por la permanencia en la "UE",
solo triunfó en una de ellas, Escocia. Los resultados por nación se pre-
sentan en la siguiente tabla:
Salida de la
Permanenciaen
Porcentaje "UE" Porcentaje
Nación la "UE" (Número
(Número de
de votos)
votos)
Inglaterra 13 266 996 46.6% 15 188 406 53.4%
Escocia 1 661 191 62% 1018322 38%
Gales 772 347 47.5% 854 572 52.5%
Irlanda del
440 437 55.8% 349 442 44.2%
Norte
2.2.4. Perfeccionamiento Jurídico de la decisión por la salida

del Reino Unido de la Unión Europea tomada en el Referéndum de 2016
La decisión tomada en el referéndum de 23 de junio de 2016 por la ma-

yoría de la población británica -que apoyó la salida del Reino Unido de
la "Unión Europea"- no significa que por sí sola tiene un carácter de
inmediata; este, es solo un primer paso, ya que, se debe cumplir con una
serie de condiciones ulteriores, tanto en el marco interno, como en el
contexto jurídico internacional de la unión.
Hasta la entrada en vigor del "Tratado de la Unión Europea" en el año

1992, no se establecía una manera ni un procedimiento para que los paí-
ses miembros de las comunidades europeas puedan salir de la organi-
9 Todos los dalos estadísticos y cuanlilativos fueron recuperados del artículo El Brexil gana el
referendo: Reino Unido elige salir de la Unión Europea. ¡,Qué pasa ahora?; publicado el 24 de
junio de 2016 por BBC Mundo. Recuperado de http://www.bbc.com/mundo/nolicias-intcrna-
cional-36614807
456
zación; con la entrada en vigor de este tratado, por lo tanto, se regula el

procedimiento que debe seguir un estado miembro para desvincularse,
establecido de la siguiente manera en su artículo 50:
Artículo 50
J. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas

constitucionales. retirarse de la Unión.
2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al

Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la
Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá
la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones
futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado
3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada,
previa aprobación del Parlamento Europeo.
3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir

de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto,
a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2. salvo si el
Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad
prorrogar dicho plazo.
4. A efectos de los apartados 2 y 3, el miembro del Consejo Europeo y del

Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará
ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo
o del Consejo que le afecten. La mayoría cualificada se definirá de
conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea.
5. Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo

la adhesión. su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el
artículo 49.
De acuerdo a este procedimiento, en primer lugar, una vez que el Gobier-

no del Reino Unido explícitamente tome la decisión en firme de abandonar
la "UE", debe notificarla al Presidente del Consejo Europeo, momento en
el cual se inicia formalmente la salida del estado miembro· tras esto los
' '
'Brexit ': estudio de la Unión Europea como modelo de organización supranacional 457
miembros del consejo------exceptoel representante del Reino Unido- deben

acordar de manera unánime las instrucciones para la Comisión Europea, ins-
titución encargada de dar comienzo al proceso de negociaciones con el pleno
del Consejo Europeo, el cual debe dar el visto bueno para empezar la salida.
Con este visto bueno, Reino Unido tendría entonces dos años para ne-
gociar la salida de la "Unión Europea". Si no logra llegar a un acuerdo
en ese período, el proceso de negociaciones puede ser prorrogado en dos
años más por decisión del Consejo Europeo. Durante dos años desde el
momento del aviso, el estado sigue siendo miembro de la unión, con la
aplicación de todos los acuerdos.
El acuerdo final debe ser confirmado por ambas partes; por parte de la
"UE", es necesario el apoyo de la mayoría de los votos de los países
miembros (20 de los 28 estados miembros). También, es necesario el
acuerdo con la mayoría de los diputados del Parlamento Europeo. Si el
país y la "UE" no llegan a un acuerdo durante dos años, y algún país
miembro de la Unión veta la prórroga de las negociaciones, el Reino
Unido va a salir de la "UE" sin el acuerdo.
El Reino Unido podría salir perfectamente de la "Unión Europea" sin

llegar a un acuerdo, pero esto implica que este país pierda ciertos bene-
ficios, tales como las preferencias comerciales en el mercado europeo y
en los mercados de los países socios de la "UE". Además, los ciudadanos
británicos perderían la posibilidad de viajar libremente por Europa.
458
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les
LA POLARIDAD COMO CATEGORÍA DE ANÁLISIS DE
LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA INTERNACIONAL
CONTEMPORÁNEO
1
Galo Poveda Guerrero
Resumen: El sistema internacional contemporáneo se ha visto inmerso

en un sinnúmero de transformaciones debido a los constantes cambios
en las relaciones entre los Estados y tras el surgimiento de nuevos sujetos
del derecho internacional y de actores internacionales: alteraciones
producidas (entre otros procesos) por "la mundialización, la creciente
independencia y la globalización" (Del Arenal, 2008, p. 1~3). Por lo
tanto, es necesario para cualquier sujeto de Derecho internacional o
actor internacional, comprender la estructura y funcionamiento de la
nueva sociedad mundial, realizando un estudio de la misma a partir de las
diferentes categorías analíticas. Tomando esta aproximación como hase,
se realizará el análisis correspondiente. partiendo con la exposición de
los procesos que han producido dichos cambios. para introducirnos en
la aclaración de los elementos y atributos de los Estados para poder
abordar a la polaridad, explicando la misma desde la descripción de
hechos históricos de importancia. con lo que podremos responder las
siguientes interrogantes: según la polaridad ¿cómo se organiza el
sistema internacional actual?: r <:es esta categoría adecuada para un
realizar un correcto estudio?
Mucho antes de lo que hoy en día denominamos globalización, se lle-

vó acabo lo que en doctrina se conoce como mundialización que como
explica el profesor Celestino del Arenal (2008), se la define como aquel
proceso de desarrollo que se produjo desde el siglo XV hasta mediados
Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador

(PUCE). Diplomado en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la Universidad
Complutense de Madrid, curso realizado gracias a la obtención de una beca. Miembro electo
de la Asociación Escuela de Derecho en el año 2014 y del movimiento político Nuevo Acuerdo
Estudiantil (NACE) en el período 2015. Suficiencia en los idiomas inglés y francés, actualmente
se encuentra realizando sus estudios de portugués. Fue asistente legal en el área de derecho
regulatorio en el estudio jurídico Meythaler & Zambrano Abogados.
462
del siglo XX, mediante el cual se pasó de la presencia de varias socie-

dades regionales aisladas a la aparición de una sola sociedad interna-
cional mundial y universal, valorado desde una perspectiva geográfica,
económica, militar, política, etc., producido, entre otros factores, por "la
Cristiandad Medieval, a través de un proceso de expansión, conquista y
colonización" (Del Arenal, 2008, p. 197).
La mundialización hay que diferenciarla del proceso de universali-

zación, pues son procesos que pueden confundirse pero que tienen
ámbitos y efectos diferentes, ya que, esta última se refiere a la diná-
mica mediante la cual los Estados, entendidos como sujetos que go-
zan de mismos derechos, deberes y que gozan de igualdad soberana,
pasan a formar un mundo único regido por un solo Derecho Interna-
cional, es decir, es un cambio en el ámbito jurídico-internacional; el
mismo que tiene como inicio la Independencia de los Estados Unidos
(1776), en 1789 con la Revolución Francesa y años más tarde con la
independencia de las demás colonias americanas 2 , y tiene su fin con
la descolonización que sigue a la II Guerra Mundial. (Del Arenal,
2008, p. 197).
Por otro lado, la interdependencia se refiere a una dependencia recíproca

entre Estados o entre actores en varios estados, que implica intercambios
o interacciones con coste supuestamente correlativo entre los actores
partícipes, tomando en cuenta que no solo entraña un costo, sino que
las partes pueden obtener algún tipo de beneficio. La interdependencia
puede ser de dos tipos: simétrica o asimétrica, la segunda es la que fun-
ciona en el sistema internacional, pues conlleva un coste desproporcio-
nado para una de los actores, lo cual es lógico (Del Arenal, 2008 ). Como
mencionan Keohane y Nye ( 1988), sin tomar en cuenta el poder militar,
la interdependencia es la segunda fuente más importante de poder en
el momento de estudiar el funcionamiento de la sociedad internacional,
"no tanto [por ser} poder racional, sino, sobre todo en términos de po-
2 Simón Bolívar junto a San Martín fueron reconocidos como libertadores de América por su
lucha en la independencia de gran parte de la América Española. Entre algunas de las fechas
más importantes para el Ecuador se tiene el primer grito de la independencia ( 1O de agosto de
1809). batalla de Pichincha (24 de mayo de 1822), la entrevista de Guayaquil (26 de julio de
1822) que fue la reunión entre los libertadores Bolívar y San Martín para decidir sobre el futuro
de la Provincia Libre de Guayaquil, la unificación del departamento del sur a la Gran Colombia
( 1822) y la secesión de la Gran Colombia para la creación de la República del Ecuador en 1830.
La polaridad como categoría de análisis 463
de la estructura del sistema internacional contemporáneo
der estructura/3, es decir, en control de los recursos o como el potencial

para efectuar resultados" (Del Arenal, 2008, pp. 208-209). Un ejemplo
expresado por el autor, que es perfecto para el Ecuador, es la interdepen-
dencia que existe entre países exportadores e importadores de petróleo,
pues para los primeros los ingresos de la venta del crudo son vitales para
su desarrollo, pues implica un alto porcentaje del presupuesto general
del Estado y de la matriz productiva, mientras que para los segundos es
vital para el funcionamiento del sistema económico y social. (Del Are-
nal, 2008).
Finalmente, se abordará a la globalización como último fenómeno que

genera un cambio en el sistema internacional, sin antes puntualizar que
la interdependencia es un proceso que se da tanto en la mundialización
como en la globalización pero que explicado individualmente permite
un mayor entendimiento. Definir la globalización no es algo tan simple
como se pudiera pensar, pues ni siquiera teóricamente se ha llegado a una
unificación del concepto, sin embargo, se tiene ciertos elementos que son
común denominador en la mayoría de las definiciones, un criterio tiene
en cuenta la fusión del espacio temporal y geográfico pues las interrela-
ciones han aumentado no solamente cuantitativamente, sino cualitativa-
mente, producto de la instantaneidad y simultaneidad de los procesos.
Por otro lado, se tiene en cuenta el cambio de mentalidad de las personas,
con un sentido de pertenencia mundial, como seres humanos iguales,
más que un sentimiento estatal o en relación a una nación en específico
(Del Arenal, 2008, p. 216).
Desde este ámbito se trata a la globalización como un proceso complejo

y multidimensional reciente, situado desde los años setenta u ochenta de
siglo XX hasta la actualidad, el cual es diferente a cualquier otro (como
la mundialización o universalización), pues supone dejar a un lado las li-
mitaciones de la sociedad internacional antigua donde tenían predominio
los Estados con sus características propias, para pasar a la formación de
un sistema mundial moderno donde las interacciones y transacciones en
ámbitos políticos, económicos, sociales, culturales, científicos etc., supe-
ran las barreras del tiempo y del espacio, generado por los obstáculos que
3 El poder estructural es aquel que pennite determinar la forma como se van a entahlar las ri:la-
ciones entre los pares, es decir, es el dominio que tiene una <le las partes para disponer las reglas
de juego. (Verdes-Montenegro, s.f.).
464 Galo Poveda Guerrero
producían las fronteras de los Estados, considerando a todos los sujetos

y actores internacionales, con inclusión de las personas individuales; fe-
nómeno causado por el avance tecnológico-informático, sobre todo con
la creación de la interne! y como consecuencia del cambio del sistema
capitalista que vio su esplendor después de la disolución del bloque co-
munista en 1991. (Del Arenal, 2008, pp. 216-219) 4
Por lo anteriormente planteado, se tiene que precisar que los Estados son
considerados como los sujetos esenciales del Derecho Internacional, debido
a que son ellos los entes creadores del mismo y son los únicos que ostentan
subjetividad plena (López, Carnerero, Chinchón, Iglesias, & Ruiz, 201 1,
pp. 22-23 ), es así, que la Convención de Montevideo sobre los Derechos y
Deberes de los Estados ( 1933) dispone los elementos necesarios para poder
ser considerado como tal, entre los que se encuentra que se debe tener un
territorio determinado, una población permanente, un gobierno y la capaci-
dad para entrar en relaciones con otros Estados. Para establecer relaciones
es necesario el reconocimiento por parte de sus pares, que se define como
aquel acto unilateral de carácter político más que jurídico, mediante el cual,
ya sea de forma expresa o implícita, se reconoce a una sociedad jurídica-
mente organizada como Estado, atribuyéndole los derechos y obligaciones
correspondientes a esta calidad (López, et al., 2011, pp. 27-29).
De la misma manera, los Estados en el ámbito internacional gozan de

tres atributos: soberanía, independencia e igualdad. El primero entendido
como la capacidad para auto-determinarse, el segundo se explica en que
al Estado no se le puede imponer la toma de decisiones, ni intervenir en
sus asuntos internos como externos, finalmente las relaciones en Derecho
Internacional son relaciones entre iguales, que se desarrollan para mejor
entendimiento en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas de 1970, que dispone: "Todos los Estados gozan de
igualdad soberana, tienen iguales derechos e iguales deberes y son por
igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias
de orden económico, social, político o de otra índole ( ... )" (Salvador
Crespo, 201 1, párr. 323 ).
4 Para un estudio pormenorizado del tema, véase Del Arenal, C. ( 2008 ). Mundialización, Creciente
Interdependencia y Globalización en las Relaciones Internacionales. W. AA. Cursos de Dere-
cho Internacional Victoria-Gasteiz. Bilbao. Universidad del País Vasco. pp. 181-264; donde el
autor realiza un excelente análisis del tema y el cual se ha tratado de resumir lo mejor posible.
de la estrnctura del sistema internacional contemporáneo
Una vez que se realizó el estudio referente a los procesos que alteran el
sistema internacional y de los elementos-atributos de los Estados que
ayudarán a un mejor entendimiento del tema, se abordará lo referente a
la polaridad, para lo cual, utilizaremos el texto Multilateralismo: adap-
tación a un mundo con potencias emergentes de la gran maestra Esther
Barbé que a su vez emplea Theory of International Poli tics de Kenneth
Waltz. Barbé desarrolla la construcción teórica de Waltz, explicando que
la polaridad es una categoría analítica del sistema internacional donde
los "polos" son aquellos Estados que disponen de mayores recursos en
determinados ámbitos (tamaño de población, territorio, capacidad econó-
mica y militar, etc.), los mismos que son considerados indicativos de su
capacidad, así, un Estado es superior a otro, dependiendo de los recursos
que posea (201 O), en otras palabras, la polaridad se encarga del estudio
del sistema internacional enfocándose en aquellos Estados con mayores
capacidades, que básicamente son dos: poder militar y económico, para
luego determinar qué estado, o estados, tienen mayor poder e influencia
sobre los demás, determinando la estructura y organización del sistema.
Es así, que desde la lógica de la polaridad un sistema puede ser unipolar

cuando las capacidades de un determinado estado van a ser superiores a
la de todos los demás (un solo polo), en la bipolaridadvamos a encontrar
dos estados que relativamente tienen el mismo poder (dos polos) y en la
multipolaridad van a existir más de dos estados en disputa. El cambio de
estructura de la polaridad va a depender de la actuación de cada Estado
que, en la búsqueda de mayores capacidades, va a intentar obtener ma-
yores recursos o relacionarse con otros estados para generar alianzas y
aumentar su poder, siempre en la búsqueda de convertirse en la superpo-
tencia mundial. Hay que mencionar como lo hace Barbé, citando a lken-
berry, que: "la unipolaridad debería distinguirse de la hegemonía y del
imperio, términos que se refieren a las relaciones políticas y a los grado.'i
de influencia más que a la distribución de las capacidades materiales"
(2010, p. 25). (énfasis fuera de texto).
Para poder determinar la forma en la que se organiza el sistema interna-

cional actual se tiene que recordar algunos hechos históricos que cual-
quier estudiante universitario debería conocer. Como se sabe, el primero
de septiembre de 1939, Alemania invade a Polonia, dando inicio a la 11
Guerra Mundial, considerada hasta la fecha como el peor conflicto béli-
co-militar de la historia de la humanidad, que tuvo como consecuencia
alrededor de 40 a 50 millones de muertos, la mitad de ellos civiles (Sa-

hagún, 2009). Una de las causas de la guerra fue el resentimiento de Ale-
mania por los términos del tratado de paz de Versalles, que dio fin a la I
Guerra Mundial, en el que se obligaba a Alemania a disminuir su ejército
a la mitad, transferir todas sus colonias, la devolución de Alsacia-Lorena
a Francia y la compensación a través de extraordinarias indemnizaciones
a los Estados ganadores (The History Channel, 2015).
En la II Guerra Mundial se vieron involucradas las mayores fuerzas

mundiales divididas entre las Potencias del Eje conformado principal-
mente por Alemania, Italia, Japón y los Aliados con Estados Unidos,
Reino Unido, Francia, la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéti-
cas (también URSS o Unión Soviética) y otros. El 2 de septiembre de
1945, alrededor de seis años después de iniciado el enfrentamiento,
autoridades japonesas a bordo del buque USS Missouri en la bahía de
Tokio se rinden formalmente, dando fin este conflicto con victoria de
los Aliados (The Histroy Channel, 2015 ). Debido a las secuelas de la
guerra países como Francia, Alemania, y Japón quedaron destruidos
e imposibilitados de ejercer cualquier tipo de supremacía, sobre todo
Reino Unido que después de la guerra perdió gran parte de su poderío,
por ejemplo, en 1938 la marina Real Inglesa era seis veces más grande
a la de EEUU, lo cual cambio precipitadamente en los siguientes años,
de la misma manera como se puntualizó durante la explicación de la
universalización, a partir de 1945 se observa una nueva etapa de desco-
lonización que tuvo su inicio con la independencia de la India en 1947
(Sahagún, 2009).
A partir de este punto y debido a los problemas de la post-guerra, co-

mienza la denominada Guerra Fría que es aquella: "situación de hos-
tilidad entre dos naciones o grupos de naciones, en que, sin llegar al
empleo declarado de las armas, cada bando intenta minar el régimen
político o las fuerzas del adversario por medio de propaganda, presión
económica( ... )" (Cabanellas, 1996). En el caso puntual se trataba de una
lucha principalmente ideológica entre dos bandos, el capitalista liderado
por Estados Unidos y el comunista liderado por la Unión Soviética. Du-
rante esta etapa histórica del siglo XX existió una carrera dentro de todos
los campos (armamentista, ideológico, político, científico, económico,
etc.), en el que Estados Unidos y la Unión Soviética competían por con-
vertirse en la superpotencia mundial. En la misma se vivieron momentos
la polaridad como categoría de análisis 467
de gran tensión como la crisis de los misiles, caída del muro de Berlín,
guerra de Vietnam, entre otros acontecimientos relevantes, la cual tuvo
su desenlace con la disolución de la Unión de las Repúblicas Socialistas
Soviéticas el 19 de diciembre de 1991.
Desde 1945 hasta el año de 1991, según la polaridad, se entiende que

vivíamos en un mundo Bipolar porque existían dos núcleos con mayor
poder e influencia, lo que se refleja por la creación de La Organización
del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) por parte de EEUU y el Pacto
de Varsovia (Tratado de Amistad, Colaboración y Asistencia Mutua) por
la URSS. Sin embargo, Estados Unidos obtuvo la "victoria" convirtién-
dose en la única e indiscutible superpotencia y a partir de este momento:
"la era bipolar desapareció, abriendo camino hacia un mundo unipo-
lar, bajo la hegemonía imperial norteamericana" (Sader, 2014 ). Estados
Unidos se reafirma como superpotencia global, hecho que en los años de
los noventa e inicios del siglo XXI era bastante claro, sin embargo, en la
actualidad es hartamente discutible si el sistema sigue siendo unipolar o
se ha convertido en bipolar o multipolar. Frente a esta situación existen
varias posiciones, una que toma en cuenta el gran papel emergente de
China ( el gigante asiático), fundado en su gran capacidad económica, lo
que llevaría a una nueva época de bipolaridad. Otros, en cambio hablan
de una clara emergencia del grupo denominado BRICS 5 (Brasil, Rusia,
India, China y Sudáfrica) contra a Estados Unidos y Estados de la Unión
Europea, sistema claramente m11/tipolar.
Encontramos innovador el análisis que realiza el Huntington y Buzan

y Waever, proponiendo lo que se denomina como uni-multipolaridad,
concepto mixto en el que se distingue entre superpotencia, gran potencia
y potencia regional (Barbé, 201 O). Es así que se aclara que en el mundo
existe una superpotencia que es Estados Unidos, esto se debe a su pre-
dominio de capacidades con magnitud global, por ser observado como
supremo por la mayoría de los Estados y por su idoneidad para dar un
cierto orden internacional.
5 En el 2001, el economista Jim O'Neill, del grupo Goldman Sachs. nombró como BRIC a los
principales Estados Emergentes, pero no fue hasta el 2008 que los Estados asumieron el tfrmi-
no oficialmente. Sudáfrica se integró al bloque en el año 2011, dando lugar al término BRICS,
que entre otros dalos representan el 43 % de la población mundial, el 25 % del PIB mundial y
el 20 % de la inversión extranjera es realizada por estos países. (Ministerio de Asuntos Exte-
riores y de Cooperación de España, s.f.).
468
La gran potencia, al igual que la superpotencia tiene alcance global, pero

se diferencia en que los otros Estados lo perciben, gracias a su potencial
económico, político, etc., como un futuro contendor del título de super-
potencia. China es un claro ejemplo de lo que se denomina gran potencia,
gracias a que se encuentra en una etapa de crecimiento, por ejemplo, se
indica que: "el producto interno bruto (PIB) de China superaría al de
los Estados Unidos antes de 2020 [además} la economía china, que ya
superó a la de la Unión Europea, sobrepasaría a la estadounidense"
(Bitar, 2014, p. 23 ).
Por último, se tiene a las potencias regionales, que son aquellos Estados
que en determinadas zonas ejercen un tipo de dominio sobre los demás
países vecinos, motivo por el cual se habla de un tipo de polaridad re-
gional, donde dependiendo el sector se encontrará una variación en la
estructura del sistema, por ejemplo, mientras en Latinoamérica locali-
zamos un sistema bipolar, por el papel que juega Brasil y México, en el
cono sur de África se trataría con un sistema unipolar por el poderío de
Sudáfrica. Es así que se: "permite hablar de una sociedad internacional
en la que existe una distribución de poder global y diversas distribucio-
nes de poder regionaf' (Barbé, 2009, p. 28).
En vista de lo explicado, se tiene que proceder a determinar los proble-

mas de la polaridad como categoría analítica. Frente a esta cuestión se
tiene tres inconvenientes. El primero se relaciona a la limitación global,
que ya se analizó líneas atrás al hablar del concepto de uni-multipolari-
dad, cuando se estableció que para un correcto estudio se debería realizar
una observación regional y no solamente global, involucrando a Estados
que a pesar de no tener tanto poder, como los que se encuentran en la
cúspide, sus acciones pueden influir considerablemente en el sistema in-
ternacional, mucho más si lo hacen en conjunto.
El segundo problema tiene que ver con la transformación constante de

los sujetos y actores del sistema internacional. Como se explicó el Es-
tado es sujeto por excelencia del Derecho Internacional, sin embargo,
en los últimos años se puede observar el surgimiento de nuevos actores
internacionales que poseen una configuración diferente, sobre todo de
las multinacionales que como se conoce son un tipo de sociedades o
empresas transnacionales cuyas acciones, procesos, ventas e intereses se
encuentran en varios países (Círculo de Lectores, 1988). También exis-
te un progreso de las organizaciones internacionales (entendidas como

sujetos del derecho internacional formados por Estados que son los que
asignan a éstas personalidad internacional) concretamente de las deno-
minadas organizaciones de integración en las que existe una mayor ce-
sión de competencias por parte de los Estados Miembros; un caso claro
es la Unión Europea. Si realizamos un análisis basado simplemente en la
polaridad clásica de visión estatista no podríamos tomar en cuenta a acto-
res tan importantes como los mencionados que: "juegan un papel central
junto a los Estados, con la consecuente desterritorialización del poder"
(Barbé, 201 O, p. 27) y a sujetos que debido a su carácter sui géneris no
podrían encuadrarse dentro del modelo de polaridad.
El tercer problema de la polaridad tiene que ver con la limitación: poder

relativo, provocada por la diferenciación sectorial. Este dilema es bas-
tante claro, la polaridad al enfocarse solamente en determinados elemen-
tos del sistema internacional (como es el elemento militar o económico)
deja de lado piezas claves para un correcto análisis. El método de las
estructuras históricas de Robert Cox (Sanahuja, 2008) permitirá enten-
der de mejor manera este punto. El razonamiento parte, que dentro del
sistema internacional existen actores que interactúan entre sí (estatales y
no estatales), su comportamiento se ve condicionado por tres elementos
interrelacionados:
a) Las capacidades materiales que son de dos tipos: productivas (tecno-

logía - globalización) o destructivas (militares), además de otros com-
ponentes como territorio, población, recursos, etc., pero que actualmente
no influyen considerablemente.
b) Instituciones en sentido amplio que incluyen reglas, normas o directri-

ces de comportamiento (se relaciona con la interdependencia).
c) Las ideas (incluyendo identidades las cuales son construidas) que es un

punto importante a pesar de que se puede pensar lo contrario, por ejemplo,
el socialismo del siglo XXI es una idea que la polaridad no estudiaría, pero
es evidentemente que ha influido en las políticas exteriores de algunos Es-
tados Latinoamericanos como son Ecuador, Venezuela o Bolivia.
Por tanto, la supremacía, desde el punto de vista de Cox, consiste en la

existencia de una estructura congruente entre los tres elementos (capaci-
dades, instituciones e ideas), contrario a la polaridad en donde el único

elemento analizado es el de capacidades materiales, básicamente poder
militar.
Con todo el estudio realizado, se cuenta con la información necesaria

para poder responder a las preguntas inicialmente planteadas: según la
polaridad ¿cómo se organiza el sistema internacional actual?; y ¿es esta
categoría adecuada para un realizar un correcto estudio de la estructura
del sistema internacional contemporáneo? Frente a la primera interro-
gante, se sigue en parte lo planteado por el profesor José Antonio Sana-
huja al decir que: "en tanto atraviesa un periodo de transición, el sistema
internacional combina rasgos tanto del viejo sistema de Estados, como
de un sistema multicéntrico emergente" (2008, p. 380).
Así, el sistema es considerado unipolar pero solamente en el elemento

de las capacidades materiales destructivas, donde es Estados Unidos la
superpotencia por excelencia, debido entre otras cosas, a su gran gasto
en temas relacionados a "seguridad del nacional" 6 , y a pesar de que se
puede considerar que la fuerza militar es lo más importante para un Es-
tado, llegamos a deducir en líneas atrás que existen otros ámbitos igual
de valiosos.
Frente a los demás elementos (capacidades productivas) pensamos que

nos encontramos frente a un sistema multipolar debido a países como
son Brasil, Rusia India, China y Sudáfrica (BRICS ), que se han desarro-
llado últimamente ganando terreno para ser consideradas como poten-
cias emergentes o en resurgimiento y al mejoramiento de países europeos
principalmente de Alemania, Francia y Reino Unido. Con excepción de
Brasil, los países mencionados tienen un gasto militar bastante alto, que
aunque no superen a Estados Unidos, fusionados podrían hacerlo.
A pesar de estas consideraciones es claro que además de los Estados,

existen otros actores del sistema internacional que actualmente ostentan
el poder, muchas veces más importantes, con más poderío e influencia,
6 En inversión militar Estados Unidos, en el 2014, gastó alrededor de 610.000 millones de dóla-
res, invirtiendo más que los siete Estados juntos que le siguen. China (216.000 millones), Rusia
(84.000 millones), Arabia Saudita (81.000 millones), Francia (62.000 millones), Reino Unido
(60.000 millones), India (50.000 millones) y Alemania (46.000 millones). (Mizrahi, 2015).
es por eso que se habla de un: "sistema multicéntrico en transición, ca-

racterizado por serias carencias de gobernanza para las que no existen
aún instituciones y reglas representativas, legítimas y ~ficaces". (Sana-
huja, 2008, p. 380). Esto es claramente significativo, ya que, no tomar
en cuenta a actores internacionales como las multinacionales que ejer-
cen sus actividades en varios países alrededor del globo, no permitiría
realizar un adecuado análisis del sistema internacional, pues se estaría
eludiendo una realidad incuestionable como es que estas corporaciones
tengan más poder e influencia que la mayoría de Estados.
En relación a la segunda pregunta, es evidente que la polaridad no es un

adecuado modelo para el análisis del sistema internacional contempo-
ráneo por todas las razones expuestas durante el desarrollo del presente
capítulo, además de cómo lo menciona el profesor Celestino del Arenal
(2008, p. 259) las concepciones tradicionales ya no tienen el mismo ni-
vel de utilidad para analizar el sistema internacional, puesto que existe
una mayor complejidad y multidimensionalidad para usar categorías que
solo se enfocan en el poder militar o económico, cuando vemos que exis-
ten mayores elementos de estudio.
Sin embargo, no compartimos la idea del profesor Sanahuja (2008, p. 380)

al considerar que:
los términos «unipolar», «multipolar» o «apolar» obscurecen, más que

aclaran, la realidad de la sociedad internacional. Parten de una concepción
estatocéntrica de la sociedad internacional y de una visión parcial y
limitada del poder «militar» o «económico» que impide aprehender la
realidad de ese fenómeno.
Más bien se cree que se la puede considerar como un modelo que con-
tribuye al análisis, que junto a otras categorías analíticas podría reflejar
la estructura del actual sistema internacional, eso se demuestra en que a
pesar de su disminución de nivel de utilidad se siga empleando y estu-
diando como una categoría de análisis válida, por lo menos para entender
otras tesis de estudio como el método de las estructuras históricas de
Robert Cox.
En conclusión, vivimos en un mundo que sufre constantes transforma-

ciones, debido entre otros factores, a procesos como la globalización,
fenómeno cada vez más visible que se produjo debido al avance tecnoló-
gico, que modifico el mundo provocando que el actor más poderoso no
sea aquel que tiene más industria, lo que sucedía a inicios del siglo XX,
sino es aquel que controla la información y la tecnología (el conocimien-
to literalmente es poder). Un correcto análisis del sistema internacional
contemporáneo implica el estudio de todos los elementos de la estructura
internacional (capacidades, instituciones e ideas) relacionándolos con los
nuevos sujetos y actores internacionales que ejercer un dominio eviden-
te, es así, que se debe considerar a las organizaciones internacionales y
actores internacionales conocidos como corporaciones, multinacionales
o transnacionales. Para el Ecuador la única forma para convertirse en un
actor relevante y poder competir contra las superpotencias, es a través
de la integración regional que se logrará cuando se superen conceptos
limitantes como pueblos soberanos o regionalismos, que, desde la in-
dependencia de las Colonias Americanas en el siglo XIX, han frenado
una verdadera unificación; pues es imposible que las organizaciones in-
ternacionales de América Latina se conviertan en entidades geopolíticas
como la Unión Europea, si hasta la fecha los Estados se niegan a ceder
competencias por el escepticismo existente entre pueblos que sobre todo
comparten una historia común y la mayoría un mismo idioma, pero eso
es tema de otro artículo.
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dules/ congress/ 11/papers/984. pdf
G.
FILOSOFÍA DEL DERECHO
PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD: DE SUJETOS A
OBJETOS DEL DERECHO Y DEL MERCADO
Alex Valle Franco 1
Resumen: El artículo intenta hacer una breve revisión de las tecnologías

de normalización y disciplina en el sistema penitenciario, las cuales
son analizadas en detalle por Michel Foucault en sus obras: "Vigilar
y Castigar", "Microfisica del Poder", "Genealogía del Poder" e
"Historia de la locura". Para lograr dicho cometido he dividido el
artículo en cuatro partes. Primero, analizo el origen y las causas de
la normalización social, posteriormente me enfoco en la cárcel como
mecanismo tecnológico de control y vigilancia. En una tercera parte,
se muestra el proceso de sometimiento de las personas privadas de
libertad, la apropiación de cuerpos que los transforma de sujetos en
objetos del derecho. Finalmente, de la mano del autor loic Wacquant
cierro el análisis haciendo una pequeña reflexión sobre la real "utilidad"
de los centros penitenciarios y de una política policial basada en la
criminalización de la pobreza y de su utilidad para el mercado de la
seguridad.
Introducción
Con ocasión de la cátedra "Las dimensiones culturales del derecho",
creada por el profesor Dr. Ernesto Albán Gómez años atrás en la Univer-
sidad Andina Simón Bolívar, participé como docente en un módulo, cuyo
desarrollo se enfocó en el análisis del sistema penitenciario. Para dicho
efecto se proyectó la película brasileña "Carandiru", que muestra de for-
ma cruda la experiencia carcelaria de seres humanos condenados por un
sistema judicial y social enmarcado en patrones clasistas y excluyentes.
El análisis tanto de la película como del presente artículo, se abstraen del
mundo jurídico en lo que a que a dogmática se refiere y se concentran
PHD en Derecho por la Universidad de Bremen Alemania, abril 2016. Master en Sociología.
FLACSO-Ecuador, 2012. Magíster en Derechos Humanos, programa de Mecanismos de Pro-
tección, Universidad Andina 2009. Actualmente docente de Filosofia del Derecho PUCE-Quito
y Docente del IAEN.
A/ex Valle Franco
478
en los elementos sociopolíticos que engloban el complejo hilvanaje del

sistema penitenciario y las relaciones de poder ejercidas entre aquellos
designados como portadores "legítimos de la fuerza" y aquellos deposi-
tarios de la "vindicta pública."
En la película, la relación vertical de poder se puede visualizar en su

punto máximo en el momento en el que los antimotines hacen uso des-
proporcionado de la fuerza y asesinan a aquellos que han sido extrañados
de la sociedad debido a su "peligrosidad". Esta actuación es vista como
legítima por parte de una sociedad normalizada en el marco del dere-
cho penal del enemigo y de un sistema binario de disciplina que señala
lo que es bueno y lo que es malo. En este contexto, el artículo analiza
brevemente el origen de las técnicas y de las tecnologías funcionales al
sistema penitenciario. Posteriormente, se relatan las formas de implantar
la disciplina en dichos centros, y cuyo resultado es la cosificación de los
sujetos condenados. En el cierre, se describen hechos a través de los cuá-
les los detenidos pasan a ser funcionales y útiles al mercado penitenciario
y de la seguridad.
l. Normalización: ¿ju2ando a ser Dios?
Desde la aparición de los seres humanos en los diversos puntos del pla-
neta se han verificado conflictos de carácter social, político, religioso
o de otra índole, todos ellos basados en la diferencia de puntos de vis-
ta, ideologías, creencias, cultura y otros factores que caracterizan a una
persona o a un determinado grupo social y cuyo punto de partida se ini-
ció con lo que Jacques Derrida denominó "el accidente del nacimiento"
(Derrida, 2014, 13-22). Según Derrida el nacimiento de una persona es
el que determina su nacionalidad, esencia cultural, religión, ideología,
lenguaje y otros elementos que impregnan la personalidad de dicho ser
el cual, dicho sea de paso, no escogió la ubicación geográfica o familiar
en la que se desarrolla. En ese sentido, cada persona es un sujeto en
construcción que termina por asimilar todo lo que se teje a su alrededor
y desde la óptica de las agrupaciones sociales que lo rodean; esto es: en
la familia, barrio, club, escuela, ciudad, país, etcétera. En este proceso
de formación personal, pocas han sido las ocasiones en que el sujeto en
formación se ha detenido a reflexionar sobre las prácticas asimiladas,
pues cada hecho es mirado y repetido como natural por parte del grupo
f'cr.w11as pril'{u/as di! lihcrtad: di! .w;cros a oh¡cros del derecho r del mercado 4 79
que lo rodea. Además, el cuestionamiento a dichas prácticas es tomado

como una afrenta al sistema social imperante, el cual reacciona contra el
sujeto, valiéndose de medios que lo descalifiquen o lo mantengan aislado
del resto de la sociedad (locos, criminales, peligrosos). Con dicho fin
los estados europeos construyeron técnicas y tecnologías funcionales a
esos objetivos; en el siglo XVI por ejemplo aparecieron los leprosarios
y en el siglo XVIII los panópticos, estas medidas sociales y jurídicas
controlarían el brote de hechos y personas que pongan en riesgo a dichas
sociedades. Foucault dice que las tecnologías de control corresponden a
una técnica de "vigilancia jerarquizada", la cual es sin duda una de las
más efectivas técnicas creadas con el fin de imponer el poder disciplina-
rio de un Estado (Foucault, 2003, 181 ). Esta técnica parte de un poder
múltiple y es independiente del mismo Estado pero es fiel a él. reposa en
la vigilancia que realizan todos los individuos en sus diversas relaciones
sociales, tanto de manera horizontal como vertical, de tal forma que in-
cluso los vigilantes son perpetuamente vigilados (Foucault, 1980, 182).
Para Foucault, la vigilancia jerarquizada funciona como una maquinaria
cuya organización piramidal provee un jefe, posteriormente el aparato
produce poder que es distribuido a los individuos, quienes permiten que
dicho poder esté presente en cualquier lugar a través de la ley o la tradi-
ción (Foucault, 1980, 189).
La aplicación de dichas técnicas disciplinarias se despliega de una ma-

nera inconsciente y natural desde la familia y tiene por ohjeto moldear
a una persona "a imagen y semejanza" del estándar social establecido,
haciéndolo útil (en té1minos económicos) y servil al sistema que lo rodea
(en términos políticos). Marx al hablar de la propiedad privada dice que
"el hombre produce al hombre, así mismo y al otro hombre[ ...] Así como
la sociedad misma es la que produce al hombre en cuanto hombre, así
también es producida por él (Marx, 1932, 28) ." Bajo este presupuesto
se produce una suerte de alienación en la que el hombre ignora su propia
esencia y da paso a una sobrepuesta esencia artificial que es prefabricada
en las diversas dimensiones de las actividades humanas; social, política,
religiosa, cultural, filosófica ( Barrera, 2011, 124).
Las técnicas disciplinarias impuestas desde las dimensiones y postula-

dos citados, detenninan que es bueno o malo, lícito o ilícito, permitido
o prohibido, moral o inmoral, ético o no ético, adecuado o inadecuado,
aceptable o inaceptable, saludable o insalubre, pecaminoso o virtuoso,
480 A/ex Valle Franco
etcétera. Es por eso que si un sujeto sale de la normalidad en la que está

siendo estructurado, este causa inmediatamente una alarma social que es
vista como una: desviación, enfermedad, degeneración, perversión; y por
supuesto como un peligro. Según Foucault la historia de la exclusión se
basa precisamente en este simple pero efectivo sistema binario, el cual
fue inspirado en la disciplina militar y religiosa, cuyo sello particular
nos encierra en el círculo de la "razón-sin razón" (F oucault, 1980, 15).
Este esquema binario de disciplina se refuerza mediante premios que
son entregados a las personas normalizadas, así se busca estimular la
normalización a través de incentivos de todo tipo, los cuales incluyen:
ascensos, condecoraciones, trofeos, diplomas, títulos, becas, y otros re-
conocimientos. Por otra parte, el esquema busca tener un efecto preven-
tivo a través de castigos aplicados a quienes pretendieron abandonar el
sistema normalizador, aquí se aplican: expulsiones, degradaciones, des-
censos, multas, destierros, y encierros en casas médicas, psiquiátricas o
en prisiones. Según Foucault, "la innovación y objeto de las técnicas dis-
ciplinarias es fabricar un cuerpo a la vez útil y sometido, un cuerpo dócil
( ... ) funcional a nivel económico y político respectivamente" (Foucault,
1980, 1O). De todas estas técnicas de "reencauzamiento social" citadas,
nos enfocaremos en las prisiones.
2. Expiando culpas a través de la prisión
Tal y como se manifestó en líneas anteriores, todo individuo que no enca-

je dentro del orden social establecido y sus reglas, deberá ser apartado de
la sociedad por ser considerado como una amenaza a la seguridad colec-
tiva. Esta historia de exclusión social comenzó en Europa con ocasión de
la expansión de la lepra y los leprosarios entre los siglos XIV y XVII. En
el libro "La historia de la locura" de Michel Foucault se afirma que solo
en la época de Luis VIII en Francia se registraron más de 2000 leprosa-
rios, en los cuales eran excluidos quienes necesitaban de "purificación",
pues los enfermos eran considerados pecadores que habían recibido un
castigo divino por sus malos actos. 2
2 :•Amigo mío -dice el ritual de la iglesia de Vienne-, le place a Nuestro Señor que hayas sido
infectado con esta enfermedad, y te hace Nuestro Señor una gran gracia, al quererte castigar por
los males que has hecho en este mundo." Michel Foucault, Historia de la locura en la época
clásica, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 2003, pp. 6-9.
Personas privadas de lihertad: de sujetos a objetos del derecho y del mercado 481
Años más tarde los mismos procesos de exclusión se repitieron,

esta ocasión se enfocaron en los pobres, en los vagabundos, ladrones y
en los alienados, todos ellos fueron considerados como un peligro para
la sociedad y por tanto merecedores de una rigurosa exclusión social
(Foucault, sf. , 8). De esta forma, el mundo del internamiento constituido
en el contexto de la enfermedad y el pecado fue extendido a los pobres,
a quienes también se los etiquetó de enfermos, delincuentes o pecadores
por estar fuera del nivel de utilidad social. Foucault en su obra "Vigilar y
Castigar" concluye que:
Tratar a los "leprosos" como a "apestados", proyectar los desgloses finos

de la disciplina sobre el espacio confuso del internamiento, trabajarlo
con los métodos de distribución analítica del poder, individualizar a los
excluidos, pero servirse de los procedimientos de individualización para
marcar exclusiones --esto es lo que ha sido llevado a cabo regularmente
por el poder disciplinario desde los comienzos del siglo XIX: el asilo
psiquiátrico, la penitenciaría, el correccional, el establecimiento de
educación vigilada, y por una parte los hospitales, de manera general
todas las instancias de control individual, funcionan de doble modo: el
de la división binaria y la marcación (loco-no loco; peligroso-inofensivo;
normal-anormal); y el de la asignación coercitiva, de la distribución
diferencial (quién es; dónde dchc estar; por qué caracterizarlo, cómo
reconocerlo; cómo ejercer sobre él, de manera individual, una vigilancia
constante, etc.) (F oucault, 1980, 202-203 ).
Bajo esta idea de la vigilancia y control de los cuerpos, surge años más tar-
de "El Panóptico de Jeremy Bentham" la cual debe ser vista no solo como
una figura arquitectónica sino como una tecnología del poder. Foucault en
su obra "Genealogía del Poder" menciona que los diseños arquitectónicos
de los hospitales presentaron una dificultad en el ejercicio de control y
vigilancia de los cuerpos, pues a menudo se producían contagios, amon-
tonamientos y mala circulación del aire. Ante ello, fue necesario crear un
edificio que asegure la vigilancia tanto individual como global, que tenga
una división de espacio que separe a los individuos y que a la vez tenga
espacios abiertos, esta idea de mirada centralizada apareció con el diseño
de Bentham (Terán, 1979, l O), y es descrito de la siguiente forma:
En la periferia un edificio circular; en el centro una torre; esta aparece

atravesada por amplias ventanas que se abren sobre la cara interior del
círculo. El edificio periférico está dividido en celdas, cada una de las

cuales ocupa todo el espesor del edificio. Estas celdas tienen dos ventanas:
una abierta hacia el interior que se corresponde con las ventanas de la
torre; y otra hacia el exterior que deja pasar la luz de un lado al otro de
la celda. Basta pues situar un vigilante en la torre central y encerrar en
cada celda un loco, un enfermo, un condenado, un obrero o un alumno
(Terán, 1979, 11).
Cabe recalcar que la idea de Bentham no fue imaginada solo como una
figura arquitectónica destinada a resolver un problema concreto como el
de la prisión, la escuela o el hospital, sino que se trata de una verdadera
invención para ejercer bien y fácilmente el poder, lo cual fue preocupa-
ción de los médicos, los industriales, los educadores y los penalistas de
esa época (Terán, 1979, 11). El panoptismo se convierte también en una
nueva forma de anatomía política cuyo objeto y fin son las relaciones de
disciplina que se desarrolló a lo largo de los siglos XVII y XVIII y que
hoy en día han multiplicado sus dispositivos y han convertido el cuerpo
social en una sociedad disciplinaria (Foucault, 1980, 212). En ese senti-
do, la disciplina se convierte en una técnica que fabrica individuos útiles,
que justifica la exclusión, la expiación, el retiro, el encierro y hasta la
muerte (Foucault, 1980, 214 ). La disciplina es "un tipo de poder, una mo-
dalidad para ejercerlo, implicando todo un conjunto de instrumentos, de
técnicas, de procedimientos, de niveles de aplicación, de metas; es una
"física'' o una "anatomía" del poder, una tecnología" (Foucault, 1980,
218). Es así como la prisión, constituye una pieza esencial del arsenal pu-
nitivo, el cual ejerce un rol importante en la historia de la justicia penal,
en el apropiamiento de los cuerpos y en la colonización de la institución
judicial (Foucault, 1980, 233 ).
3. El sometimiento de los cuerpos:

de sujetos a objetos de derecho
La cadena de tecnologías del poder para el sometimiento de las per-

sonas a través de la normalización individual y colectiva basada en su
sistema binario, y a través de su mecanismo de recompensas y casti-
gos, pareciera ser suficiente en el ejercicio del control y la disciplina
de los cuerpos, pero en la práctica no es así. El ejercicio de poder sobre
quienes han sido considerados como "peligrosos o nocivos" no se con-
Personas privadas de /ihertad: de sujetos a ohjetos del derecho y del mercado 483
forma con disciplinarlos o controlarlos, sino que busca el dominio y la

apropiación de sus cuerpos.
En la obra "Vigilar y Castigar" se aprecia que en el antiguo sistema de

castigos usados por la monarquía, "los condenados pasaban a ser la cosa
del rey, sobre la cual el soberano imprimía su marca y dejaba caer los
efectos de su poder" (Foucault, 1980, 113). De esa forma, los sujetos pa-
saban a ser parte de un bien social, cuyo uso debería ser encaminado de
acuerdo a los intereses del soberano, en ese sentido podían usarse como
mano de obra gratuita, como soldados prescindibles o simplemente como
esclavos al servicio de la comunidad (Foucault, 1980, 212). Esta idea no
ha variado mucho en los Estados modernos, pues se sigue mantenien-
do la idea de que el "condenado/sentenciado" deja de ser un sujeto de
derechos para convertirse en un objeto, cuyo destino está en manos del
sistema judicial y penitenciario. En estas últimas instancias se decide la
forma, el tiempo, el lugar, y las condiciones de la condena, y en los casos
más extremos sobre la vida misma de la persona privada de libertad, toda
su vida será dirigida y controlada bajo el amparo de un "castigo legal y
justo" (Foucault, 1980, 238). Por eso, desde la perspectiva disciplinaria
observada en "Vigilar y Castigar" la prisión es la maquinaria más pode-
rosa para imponer una conducta normalizada al individuo "pervertido",
por eso su modo de acción es la coacción de una reeducación total.
En la prisión, el gobierno puede disponer de la libertad de la persona y

del tiempo del detenido; entonces se concibe el poder de la educación
que, no sólo en un día sino en la sucesión de los días y hasta de los
años, puede regular para el hombre el tiempo de vigilia y de sueño, de
la actividad y del reposo, el número y la duración de las comidas, la
calidad y la ración de los alimentos, la índole y el producto del trabajo,
el tiempo de la oración, el uso de la palabra, y por decirlo así hasta el del
pensamiento ( ... ) (Foucault, 1980, 238).
Este régimen de "omnipotencia disciplinaria" se ocupa de todos los as-

pectos del individuo, dado que la prisión no tiene exterior ni vacío como
en el caso del taller, la escuela o el ejército, por eso su tarea es ininte-
rrumpida e incesante (Foucault, 1980, 238). El poder casi absoluto so-
bre los detenidos guarda además un régimen de mecanismos internos de
represión y de castigo que pasan a ser parte de una disciplina despótica
y autoritaria que, en muchos de los casos, se aleja de los procedimientos
reglamentarios establecidos, y que tienen como origen esa microfísica

del poder encamada en quienes vigilan y controlan estos cuerpos.
Foucault con respecto de la "benignidad de las penas" dice que este arte
de castigar se inscribe en una mecánica natural que es apoyada por toda
una tecnología de la representación (Foucault, 1980, 108). En ese senti-
do, lo infamante de las penas está relacionado con la fuerza misma que
ha impulsado el delito y la exigencia de la vindicta pública con relación a
dicho castigo, por eso el oficio de privar a un hombre de su libertad y de
vigilarlo en la prisión es un ejercicio de tiranía. "La prisión, en resumen,
es incompatible con toda esta técnica de la pena-efecto, de la pena-re-
presentación, de la pena-función general, de la pena-signo y discurso"
(Foucault, 1980, 118). A esta declaración se puede añadir que la prisión
también es incompatible con la pena como función rehabilitadora, esta
afirmación se constata al leer a Loi"c Wacquant y su descripción de la
filosofía penal dominante, allí se dice que el sistema penitenciario actual
busca deliberadamente que "el preso huela a preso" y que, sobre esa
base, se han introducido los castigos corporales, las medidas vejatorias
(picado de piedras, limpiado de zanjas, grilletes, uniformes a rayas, cor-
tes de pelo, etc.), la supresión de "privilegios" (uso de equipos de gimna-
sia, práctica de deportes, consumo de cigarrillos o café, visitas familiares
o íntimas, etc.) (Loi"c,2004, 153) (Wesley, 1997, 25-26 ), y otras medidas
que sirven para mermar la moral y la humanidad de los detenidos.
Dichas prácticas nos demuestran que la única variación entre la aplica-

ción de técnicas corporales de la edad media y las modernas se identifica
en su forma pero no en su esencia, pues los castigos espectaculares se
han perfeccionado para ser más sutiles e imperceptibles pero a la vez
más efectivos y con una consecuencia mucho más devastadora sobre el
cuerpo y la mente de los condenados. Aunque Foucault afirma que el
sufrimiento físico y el dolor del cuerpo, no son ya los elementos cons-
titutivos de la pena, el cree que el sistema de coacción y privación de
derechos ha pasado del arte de la sensaciones insoportables a una eco-
nomía de derechos suspendidos, en la que la justicia manipula el cuerpo
de los justiciables mediante reglas más austeras y a través de un ejército
de técnicos que reemplazan al verdugo, tales como: vigilantes, médicos,
capellanes, psiquiatras, psicólogos, educadores, etc. (Foucault, 1980, 18-
19). De esta forma, la vida de los condenados no solo es controlada y
disciplinada, sino que es sometida por completo a la voluntad de otros
Personas privadas de lihertad: de sujetos a oh.Jetosdel derecho y del mercado 485
agentes, quienes decidirán sobre su educación, su espíritu, su mente, su

salud, su economía y su cuerpo.
Bajo los presupuestos analizados, las personas privadas de libertad, de-

jan de ser sujetos del derecho para convertirse en objetos del sistema
judicial y penitenciario, y aunque mucho se diga que ellos conservan sus
derechos según la Constitución y los Instrumentos Internacionales, la
verdad es que el microcosmos obscuro y aislado de la prisión termina por
ejercerse un "derecho" no escrito, no autorizado, no reglado, que depen-
de de la microfisica del poder y de la voluntad del soberano representado
en toda esa gama de funcionarios que deciden por él y sobre él.
4. De objetos del derecho a objetos del mercado
Los costos humanos, sociales y económicos que rodean el complejo sis-

tema penitenciario y otros afines al tema de la seguridad son cada vez
mayores; y sin embargo, no tienen el éxito "libertario" ofertado, más
bien se verifica un aumento en las estadísticas de los delitos y en los ca-
sos de reincidencia. Tal vez sea porque el enfoque penitenciario actual
muestra a las personas privadas de libertad solo como estadísticas, y
en muy pocos casos se ha buscado aplicar una verdadera reintegración
social o peor aún aplicar una política social estructural que cambie el
contexto de desigualdades en el que viven dichas personas. El derecho
penal del enemigo se ha impuesto y busca fortalecer el sistema peni-
tenciario y sus sistemas afines, los argumentos que han esgrimido los
Estados para no aplicar medidas de carácter social, principalmente han
sido: 1) Falta de recursos económicos para aplicar políticas sociales o
programas de apoyo a personas privadas de la libertad; y, 2) El Estado
policial es más efectivo que el Estado social. Ambos argumentos desde
mi punto de vista son insostenibles por las razones que presentaré a
continuación.
Con relación al primer punto, la socióloga Ligia Bolívar al analizar los

mitos de los derechos económicos, sociales y culturales, ha destacado
que la falta de recursos financieros de los Estados o la inexistencia de
recursos internacionales no es más que una falacia, ya que el problema
real es que los recursos están mal distribuidos (Bolívar, 2013, 9-14 ).
Para confirmar dicha aseveración basta con revisar las cifras de los
A/ex Valle Franco
486
recursos estatales designados a políticas sociales o a programas de

apoyo a personas privadas de la libertad (en caso de que existan), y
en contraste revisar los ingentes montos presupuestarios destinados a
la fuerza pública, a la compra de armamento y a la implementación
de programas de seguridad. Lo propio sucede con los recursos de or-
ganismos internacionales destinados a otras áreas de investigación y
apoyo.
Al revisar el libro, las cárceles de la miseria de Loi"c Wacquant pode-

mos verificar como los presupuestos de la policía y otros aparatos de
seguridad aumentaron en detrimento de los gastos sociales. 3 El caso
ecuatoriano no es una excepción, en el presupuesto para el año 2014
se destinó al Ministerio de Defensa un monto de 1,701,895,091.83, a
la Policía Nacional 1,114,229,533.40, mientras que el Ministerio de
Inclusión Económica y Social recibió 1,037,461,146.17 .1; es decir,
que los gastos en fuerza pública triplican los gastos destinados a te-
mas sociales. 4 Del monto destinado al área social, cabe preguntarse
¿cuánto se destinará a programas de integración social y apoyo social
a personas privadas de libertad o a sus familiares en caso de que se
hayan previsto? Me hago esta pregunta dado que al revisar la página
Web del Ministerio de Justicia en la parte pertinente al "Sistema Na-
cional de Rehabilitación Social", no encontré más que planes para la
construcción y mejora física de los centros de "rehabilitación social"
y para la capacitación de guías penitenciarios. Este hecho significa
que se sigue la lógica del control, de la disciplina de los cuerpos y
del derecho penal del enemigo; pero en ningún caso la pena tiene
un sentido rehabilitador y menos de reintegración. Es precisamente
bajo este enfoque que se manejan los recursos económicos, desde
allí se construye el discurso de que es innecesario invertir dinero en
personas que hicieron un mal a la sociedad, reafirmando la idea de
que "el preso huela a preso". Este tipo de políticas solo contribuye a
3 El presupuesto de la administración penitenciaria solo en California escaló de menos de 200

millones de dólares en 1975 a 4,3 millardos en 1999, es decir 22 veces más, mientras que los
de salud pública y educación se estancó o disminuyó. L.Wacquant, Las cárceles de la miseria.
pp. 95, 96.
4 Se debe tomar en cuenta que existen otros rubros más destinados a seguridad que no constan en
el párrafo descrito y que aumentan el desequilibrio descrito. Tales como: Ministerio del Inte-
rior 307,696,452.66; Ministerio de Justicia 174,458,896.52; Dirección Nacional de Migración
1,287,040.00; Dirección de Seguridad Pública 60,599,00, entre otros.
la construcción de representaciones sociales que posteriormente son

asumidas por la población,5 la cual en primer término demoniza 6 a los
privados de libertad y posteriormente justifica y apoya la vigencia de
una política securitista que se enfoque en el castigo del culpable y no
en su "rehabilitación".
El segundo argumento sobre la efectividad del Estado policial y la

inefectividad del Estado social, se fortalece en la década de los no-
venta con la doctrina de la "tolerancia cero" diseñada por William
Bratton ( ex jefe de la policía de Nueva York) para el Manhattan
Institute. Esta doctrina da carta blanca para perseguir agresivamente
a la pequeña delincuencia y expulsar o detener a los mendigos, a
los sin techo, a los extranjeros, bajo la retórica de la guerra contra
el crimen y la reconquista del espacio público. 7 Además, esta doc-
trina pregona la ineficacia de la asistencia social y la demoniza,
asegurando que los pobres no deben vivir más a costilla de los bue-
nos ciudadanos. Economistas como Charles Murray y John Major
en una conferencia organizada por el Sunday Times y el lnstitute
of Economic A.ffairs en Londres en 1989, afirmaron que el Esta-
do providencia debe archivarse con el fin de salvar a la sociedad
de la underclass que siembra la ruina social y la desolación en las
ciudades inglesas y de Estados Unidos. Incluso se advirtió sobre
el peligro de un levantamiento de las clases medias, las cuales con
sus impuestos pagan las ayudas sociales de familias monoparenta-
les, de vagos y madres solteras (Wacquant, 2004, 42-43). Con ese
discurso y cifras dudosas sobre la disminución de la criminalidad,
5 Las representaciones sociales son aquellas imágenes que construyen los medios de difusión
sobre los temas que confonnan la agenda pública, así una representación, es una imagen mental
que tiene un individuo o comunidad acerca de una cosa, evento, acción, o proceso que percibe
de alguna manera. La representación constituye una creencia o es elemento de una creencia y
es la base del significado que adquiere cada nuevo estímulo relacionado con esa cosa, evento,
acción, proceso. Alejandro Raiter y Zullo Julia, Represen/aciones Sociales, Buenos Aires, Eu-
deba, 2002, p. 11.
6 Jean Paul Sartre en Apuntes .rnhre la cuestión j11dia mostró como la demonización del judío
llevada a cabo por parte del antisemita legitimaba la violencia que recaía sobre este. Desde el
discurso de la "inseguridad" se demoniza "al otro" para conculcarle sus derechos, legitimando
incluso el uso de la violencia.
7 El Manhaltan lnstilute en la década de los ochenta había diseñado la doctrina de "la ventana
rota" por medio de James Wilson, la cual suponía luchar con los pequeños desordenes cotidi-
anos antes de que se conviertan en futuras patologías criminales, resumiéndose con la frase:
quien roba un huevo, roba una vaca. L. Wacquant, Las cárceles de la miseria. pp. 28, 32.
A/ex Valle Franco
488
la política de "Tolerancia Cero" fue ampliándose a varios país~s- de

Europa y América, con ello vino el incremento de la fuerza policial,
el aumento de gastos en materia de seguridad y un sobrecogedor
hacinamiento carcelario debido al aumento masivo de detenciones
por delitos menores seguidos por diversos tipos de violaciones a los
derechos humanos. 8
Las detenciones masivas producidas bajo ese enfoque naturalmente

estaban dirigidas a los pobres, negros y extranjeros;9 y en la mayoría
de los casos fueron ilegales, arbitrarias, no fundamentadas, y por ello
se produjo su respectiva anulación. 10 Estos hechos demuestran la in-
efectividad del Estado policial, el cual hace más daño que bien, pues
el plan de "Cero Tolerancia" tiene un doble rasero, ya que es implaca-
ble con los pobres; pero es indulgente en los delitos administrativos y
financieros, el fraude comercial, la contaminación ilegal y las infrac-
ciones en contra de la salud, por eso Adam Crawford denomina a este
hecho como "intolerancia selectiva" (Crawford, 1998, 155 ). A pesar
de los efectos negativos que produce dicha doctrina, su vigencia per-
manece en los sistemas penales de la mayoría de países, incluyendo
el nuestro donde también es evidente que se castiga la pobreza. Por
eso me permito sostener que no existe un real interés por parte de los
Estados en "rehabilitar a las personas privadas de libertad" o de sa-
car de la pobreza a los grupos marginados, este deliberado desinterés
se relaciona con la utilidad económica de ciertos grupos financieros
regulares (directamente) e irregulares (indirectamente) que se benefi-
cian con el mantenimiento de las cárceles y el aumento de la pobreza,
8 La cantidad de detenciones efectuadas por las fuerzas en Nueva York se incrementó en un 24

por ciento, hasta llegar a la asombrosa cifra de 314.292 personas arrestadas en 1996 (por sí solo,
el número de los detenidos por infracciones menores a la legislación sobre estupefacientes se
duplicó hasta superar los 54.000 arrestos, o sea más de mil personas por semana), mientras que
el volumen de las quejas contra la policía se expandió un sesenta por ciento. L. Wacquant, Las
cárceles de la miseria. p. 31 .
9 En Estados Unidos en el año de 1995, de 22 millones de adultos negros, 76 7 .000 fueron dete-
nidos, lo que da un índice global de tutelaje penal de 9,4 por ciento. En el caso de los blancos,
una estimación elevada sugiere un índice de 1,9 por ciento para 163 millones de adultos, o sea
cinco veces menos. L. Wacquant, Las cárceles de la miseria. pp. 99, 100.
1O En Manhattan de 45.000 arrestos 37.000 resultaron inmotivados y los cargos de la mitad de los
8.000 restantes fueron considerados nulos e inválidos por los tribunales, lo que deja un resto de
apenas 4.000 detenciones justificadas, es decir una de cada 11. L. Wacquant, Las cárceles de la
miseria. p. 37.
Personas privadas de libertad: de sujetos a objetos del derecho y del mercado 489
dado que los dos temas están vinculados de forma directa con concep-
to de seguridad y los múltiples negocios que los rodean. 11
Grupos financieros regulares.- La utilidad económica que implica para

las empresas privadas el mantenimiento de los sistemas penitenciarios y
de los programas de seguridad y lucha contra la delincuencia sin duda es
una buena razón para que se mantengan e incrementen los dispositivos pe-
nitenciarios. Desde la aparición de la primera empresa de encarcelamien-
to de los Estados Unidos, la Corrections Corporation of America-CCA,
el volumen de ganancias de este nuevo "complejo industrial carcelario" 12
se ha incrementado de forma escandalosa en el mercado bursátil Nasdaq
en las últimas décadas (en diez años, su valor se multiplicó por cuaren-
ta), esto significa por supuesto que el número de personas privadas de la
libertad en dichos centros también aumentó (Wacquant, 2004, 53 ). Solo
entre los años de 1999 y 20 I O en Estados Unidos la población carcelaria
creció un 18%, pero el número de presos en cárceles federales y estadua-
les privadas aumentó alrededor de un 80%. La Corrections Corporation
of America "posee actualmente 66 cárceles con capacidad para 91.000
presos, mientras que el Grupo Geo tiene 65 prisiones y puede albergar a
más de 65. 700 detenidos. Sus ganancias anuales en 2011 fueron de 1.700
millones y 1.600 millones de dólares, respectivamente" (Periodismo Al-
ternativo, 2014 ). Estas ganancias son aseguradas mediante contratos que
garantizan entre un 80% hasta un 100% de ocupación de las camas, aun-
que la criminalidad disminuya, ya que el costo anual por preso asciende
a 20.000 dólares.
El argumento de los Estados para mantener dicha política ha sido el ha-

cinamiento de las cárceles y la rebaja de costos a través del sistema pri-
vado, sin embargo las cárceles privadas implican un riesgo que incide en
las políticas penales, ya que deben asegurar que sus cárceles estén llenas,
y para eso se debe aumentar el mercado por medio de la criminalización
de inmigrantes, pobres, marginales, etc. Además de las ganancias obte-
nidas por dichos contratos, se debe considerar la explotación laboral que
11 "Presuntos expertos en desarrollo sostienen que el mundo globalizado es una pirámide cuya
base es la pobreza y que esa pobreza es necesaria para que todo se mantenga y funcione. Acep-
tar esto significa regresar a la sociedad profundamente injusta de la Edad Media". Javier Caño.
FRODHO-BLOG, España 2005.
12 Este término fue acuñado por Davis Ángela, en: Are Prisons Ohsolete?, Nueva York. Scvcn
Stories Press, 2003, p.84.
se aplica a las personas privadas de libertad en complicidad con grandes

transnacionales, pues como afirman Linda Evans y Eve Goldberg, las
cárceles son como minas de oro, pues allí no hay huelgas, no hay sin-
dicatos, no hay beneficios sociales o de salud, compensaciones u otras
barreras laborales. Esta política hace que grandes compañías como Che-
vron, TWA, Victoria Secrets, entre otras, produzcan por una fracción de
los costos reales por medio de esta forma de explotación laboral (Evans
& Goldberg, 1997, 73 ). Además de la utilidad económica obtenida de
forma directa de los complejos penitenciarios, debemos considerar los
flujos económicos que rodean todo el complejo tema de seguridad, es
decir los gastos que los Estados realizan en compra de equipamientos, ar-
mas, capacitación, sueldos, construcción, vehículos, tecnología, medios
de comunicación, entre otros gastos que aumentan de forma directamen-
te proporcional al aumento de la "inseguridad".
Grupos financieros irregulares.- con esta denominación quiero refe-

rirme al complejo mundo de la delincuencia organizada transnacional,
pues en la actualidad constituyen grupos financieros tan poderosos y tan
organizados que realmente se asemejan a las corporaciones, solamente
que estás actúan al margen de la ley. Si bien estos grupos no lucran de
forma directa de las cárceles como industrias, se aprovechan de las per-
sonas víctimas de este sistema, ya una vez estigmatizados y reducidos
a la vindicta pública son desechados socialmente, este hecho hace que
estas personas sean re-victimizadas por grupos criminales que los usan
para sus fines económicos.
Estos grupos criminales manejan tantos recursos económicos que po-

drían pagar la deuda externa de un país o en algunos casos manejan pre-
supuestos mayores a los de pequeños países. En el año 2012 la UNDOC
denunció que los ingresos anuales del crimen organizado transnacional
superan los 870 mil millones de dólares anuales, "dichos ingentes ingre-
sos ilícitos equivalen a más de seis veces la cantidad de la que dispone la
asistencia oficial para el desarrollo y son comparables al 1.5 por ciento
del PIB total mundial o al 7 por ciento de las exportaciones mundiales de
mercancías" (United Nations Office on Drug and Crime, 2014). De esta
cifra, 320 mil millones de dólares corresponden al tráfico de drogas, 32
mil millones de dólares anuales a la trata de personas, el tráfico ilícito de
migrantes ascienden a 7 mil millones de dólares al año, delitos ambien-
tales por un valor de 3.5 mil millones de dólares anuales sólo en el Su-
deste Asiático, entre otros. Este multimillonario negocio que se realiza al

margen de la ley involucra para su funcionamiento a personas que están
inmersas con gobiernos y con la empresa privada a través de amenazas
o corrupción, especialmente para lavar sus ganancias, pero la base del
negocio son las personas vinculadas a dichas organizaciones, las cuales
en muchos de los casos han sido captadas y seducidas en los centros
penitenciarios o en favelas o barrios marginales a cambio de las migajas
que los grandes capos les ofrecen. Lo irónico del asunto es que estas per-
sonas ponen en juego sus vidas y libertad por muy poco, mientras que los
capos no se arriesgan y obtienen el grueso de las ganancias, apareciendo
en muchos de los casos como empresarios exitosos. Para ilustrar lo afir-
mado, existen cifras que muestran que el 50 por ciento de las ganancias
del tráfico de drogas se lava en el sistema financiero mundial según estu-
dio elaborado por la UNODC, con base en el análisis e investigación de
integrantes de unidades de inteligencia financiera de todas las regiones
del mundo (UNODOC, 2014). Varios de miles de millones de dólares
se invierten en bienes raíces, compra de acciones, fondos de inversión,
nuevas empresas, industrias, etcétera. "El Grupo de Acción Financiera
(GAFI) estima que el dinero que el crimen organizado trasnacional in-
vierte en el sistema financiero les genera ingresos adicionales de entre
el 6 y l O por ciento a las ganancias del crimen original" (Contralínea,
2014 ). La política de tolerancia cero en estos casos no existe, no es más
que un discurso que sostiene una doble moral de países que nutren sus
sistemas financieros con la sangre de los excluidos sociales, excluidos
que sin embargo son útiles al macabro sistema.
Por todo lo anotado, vemos que la prisión y los negocios que rodean el
mundo de la seguridad/inseguridad son numerosos y prósperos, pero su
radiante porvenir depende del encierro de los pobres (Wacquant, 2004,
99). Las ganancias obtenidas por el flujo de capitales son multimillona-
rias y comprenden además gastos en armas, equipamiento, vehículos,
policía, sueldos, guardias de seguridad, 13 escoltas, sistemas de comuni-
caciones, sistemas de seguridad y otros anexos. Es por esta causa que
no existe un interés real de los Estados o de los grupos financieros para
terminar con este complejo industrial carcelario que es fuente de grandes
13 En Estados Unidos en el año 1993 el "mundo penitenciario .. contaba con más de seiscientos mil
empleados lo que hace de él el tercer empleador del país, apenas por debajo de General Motors
y Wal-Mart. L. Wacquant. Las cárceles de la miseria, p. 53.
beneficios, más bien se evidencia una inflación de los tipos penales con
el fin de tener un mayor alcance en el espectro de la criminalización,
usando incluso tipos penales abiertos que contrarían la técnica legisla-
tiva y el principio penal que prohíbe interpretaciones extensivas. Los
casos más palpables de esto lo constituyen la tipificación de la protesta
social en varios países, la criminalización de la migración irregular, la
criminalización del uso de las redes sociales por contenidos en contra
de los gobiernos, etcétera. Incluso en varios países se está eliminando
la inimputabilidad de menores con la ampliación del rango de edad de
responsabilidad.
Las cárceles han pasado a ser un componente más del macabro sistema
de mercado, en el cual los inmigrantes, pobres, enfermos, blogueros, ac-
tivistas, desempleados y otros considerados peligrosos para la sociedad,
sirven de materia prima del sistema tecnológico penitenciario. El sistema
penal actual se muestra como causante de una forma de esclavitud y
genocidio contemporáneo que se desenvuelve a la luz pública y con la
anuencia de una sociedad normalizada. Estos hechos también nos hacen
pensar que el Estado social está siendo eliminado por el Estado policial
de una forma totalmente conciente y deliberada, sin importar las graves
consecuencias, pues como afirma Angela Davis, "las cárceles no hacen
desaparecer los problemas, hacen desaparecer a los seres humanos. Y la
práctica de hacer desaparecer a grandes números de personas de las co-
munidades, pobres, inmigrantes y marginados se ha vuelto literalmente
un gran negocio" ( Davis, 2003, 37).
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EL CONCEPTO DE PERSONA HUMANA Y SU DIGNIDAD
Rodolfo L.Vigo 1
Daniel A. Herrera 2
Resumen: en el presente artículo pretendemos un abordaje filosófico

e iusfilosó_fico sobre la persona y la dignidad humana, de ese modo,
dejaremos de lado varias implicancias que conlleva el tema, por ejemplo,
en el terreno de la teología natural y de la teología dogmática. Somos
conscientes que los eventuales lectores son juristas poco familiarizados
con las preguntas que remitan a las causas primeras del ser y últimas en
el conocer, por eso preferimos centrarnos en aquellas cuestiones en las
que aparezcan más directamente conectados con problemas habituales
en el conocer y operar del derecho.
l. Introducción
En nuestro discurso procuraremos transitar por el camino de la razón,
dejando de lado los argumentos de la fe, pero no podemos dejar de de-
Abogado (Universidad Nacional del Litoral). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universi-
dad Nacional del Litoral). Licenciado en Ciencias Políticas (Universidad Nacional de Rosario).
Profesor e Investigador de la Pontificia Universidad Católica Argentina (Sedes Buenos Aires y
Rosario). Catedrático de "Introducción al Derecho y Filoso11a del Derecho'º en la Universidad
Nacional del Litoral. Catedrático de "Ética Profesional", "Teoría y Práctica de la Interpretación
Jurídica" y "Filosofia del Derechoº' en la Universidad Austral de Buenos Aires. Miembro del
Consejo de Investigaciones de la Pontificia Universidad Católica Argentina de Buenos Aires.
Miembro del Comité Académico del Doctorado en Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Miembro del Consejo Editorial de la Revista
Prudentia luris de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina de
Buenos Aires
2 Abogado Universidad Católica Argentina. Decano de la Facultad e.leDerecho de la Universidad
Católica Argentina. Doctor en Ciencias Jurídicas Universidad Católica Argentina. Director de la
Cátedra Internacional Ley Natural y Persona humana de la Facultad e.leDerecho de la Universi-
dad Católica Argentina. Miembro del Instituto de Bioélica de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas. Profesor titular de Filosol1a del Derecho y de Derecho Civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Ha publicado distintos artículos sobre lemas
de Filosol1a del Derecho en revistas especializadas. Ha presentado ponencias y dictado confe-
rencias en distintos Congresos y Jornadas nacionales e internacionales.
496 Rodolfo l. Vigo
Daniel A. Herrera
nunciar ciertas posturas dogmáticas que apriorísticamente rechazan

cualquier tesis simplemente porque es suscripta por la Iglesia católica 3 .
Respecto de ellos sólo cabe reclamarles dialogo racional sin retórica ni
falacias, recordándoles la advertencia del último Habermas que en las
verdades de la fe puede haber mucha racionalidad concentrada que el
ateo o agnóstico puede traducir en su lenguaje y comprenderlas.
Será visible también que nuestro punto de vista filosófico se nutre de la

filosofia clásica que fundó Aristóteles, y esta adscripción será decisiva en
los puntos a estudiar. En efecto, hoy es muy visible que en el campo de la
filosofia práctica en general, Kant y Aristóteles posibilitan coincidencias,
pero también suscitan diferencias importantes. Al respecto sigue siendo
válida la advertencia inicial y metódica de Gilson: "O se partirá del ser,
incluyendo en él al pensar: ab ese ad nosse valet consequentia, o se par-
tirá del pensar, incluyendo en él al ser: a nosse ad ese valen consequen-
tia"4, y así el realista busca "conocer" las cosas mientras que el idealismo
se propone "pensarlas" 5 • Suscribe el profesor francés la afirmación de
Espinoza: "Los escolásticos parten de las cosas; Descartes parte del pen-
samiento; yo, de Dios", pues es imposible deducir el mundo del concepto
de Dios, y entre las cosas y el Dios cristiano se abre la sima metafisica
que separa lo necesario de lo contingente. Será Aquino el que luego de
conciliar al Estagirita con la fe, proclamará que ésta confirma a la razón,
de modo que el cristiano no solo no debe renunciar a su razón, sino que
ésta desemboca en aquella.
2. Etimolo,;:ía y antecedentes
En orden a intentar aportar al esclarecimiento de un concepto importan-

te teóricamente y de larga trayectoria, puede ser de interés arrimamos
3 En la discusión sobre el aborto muchas veces se vincula necesariamente cualquier postura con-
trario al mismo con la fe católica, ignorando la posibilidad de sostener una posición semejante
apoyándose sólo en la razón. y un buen ejemplo de ello es Norberto Bobbio quien en un repor-
taje publicado en el "Corriere della Sera" decía: "No veo que sorpresa puede haber en el hecho
de un laico considere como válido en sentido absoluto, como un imperativo categórico el 'no
matar'. Y a mí me sorprende que los laicos dejen a los creyentes el privilegio y el honor de
afirmar que no se debe matar"
4 Gilson Etienne '"Elrealismo metódico", Rialp, Madrid, 1963, p. 39.
5 Ibídem p. 176.
El concepto de persona humana y su dignidad 497
a su etimonología,y en el caso de "persona" esa inicial búsqueda del

quid nominis parece procedente. A esos fines recurramos a Hervada:
"Los orígenes etimológicos de la palabra latina persona no son bien
conocidos, lo que explica que existan, al menos tres teorías al respecto:
a) persona tiene origen etrusco, bien en el adjutivo arcaico relativo a la
palabra phersu (que designa a un personaje enmascarado -que apare-
ce en un antiguo mural del siglo V a. C.- o la máscara que lleva puesta),
bien en el nombre de la diosa Perséfone, en cuyas .fiestas se usaban
máscaras. b) También se ha ~firmado que persona proviene del griego
prósopon, que designa el rostro o faz del hombre y, por extensión, la
máscara. c) Por último, persona -según la antigua interpretación de
Aulio Gelio- se hace derivar del verbo personare, que sign[fica resonar
con fuerza y por ello se aplicó a las máscaras que, en las representa-
ciones teatrales, utilizaban los actores, las cuales, por su concavidad,
aumentaban la intensidad de la voz del actor. En cualquier caso, las
tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra
latina persona el de máscara, esto es, indica algo exterior al hombre,
con el que este se cubre la cabeza y con ello se presenta a los demás
con una.figura o cara exterior, que no es la natural propia. Obsérvese
también que la máscara se usa en un contexto social, para presentarse
y relacionarse con los demás, representando un tipo que no es el que
corresponde al enmascarado -caso del actor- o para ocultar la propia
personalidad. Por eso, persona tuvo, desde sus orígenes un sentido so-
cial y relacional: el hombre en un contexto social de relación" 6 •
Hay bastante consenso en los estudios etimológicos respecto a las tres

raíces ( etrusca, griega y latina), distinguiéndose en cuanto a cuál de ellas
privilegian. Para ampliar el tema de las raíces etimológicas se puede con-
sultar la numerosa bibliografia existente al respecto 7. A modo de ejemplo
6 Hervada J. (2002), "Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho"', Pamplona, Eunsa,

p. 425.
7 Para un reconocimiento sintético de los diversos significadns del concepto en la filosolia oc-
cidental, veáse Sgrccia E. "la persona umana" en C.Romano, C.Grassani (editores). Bioética.
Utet, Turín, 1995, pp. 190-195; Berti E. "i/ concepto de persona nellasroria del pensamiento
filosófico", en AA.VV. "Persona y personalismo. Aspelli/ilosofici e reologici. gregoriana. Pa-
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Turín, 1989, pp. 59-82; Rigobello A. "Persona", en E. Bcrti, G. Campanini (coordinadores).
Diccionario delle idee politiche, Ave, roma. 1993, pp. 619-625; Nepi P. "Persona. personali-
dad, personalismo" en A. Rigobello (editor) "Lessico de la persona umana" Studium, Roma,
1996, pp. 177-21 O; Abbagnano N. "Persona" en Dizionario di Filosolia, Utet, Torino 1984, pp.
498 Rodolfo L. Vigo
Daniel A. Herrera
podemos citar a Robert Spaemann: "¿Por qué desempeña al respecto la

palabra latina persona una función clave? La palabra latina persona
-lo mismo que el análogo concepto griego prósopon- pertenece en prin-
cipio al mundo del teatro, y significa el papel, como algo diferente del
que lo interpreta. Es exactamente el concepto que todavía hoy se emplea
en los programas de teatro: 'los personajes y sus intérpretes'. 'Persona'
era simplemente la máscara a través de la cual resonaba la voz del actor.
Después, en sentido figurado, pasó a significar el rol en la sociedad, el
estatus social. En todo ello encontramos ya un elemento estructural de
nuestro actual concepto de persona, el momento de la no identidad. El
actor es intérprete, no es lo que interpreta. Pero frente a lo que ocurre en
nuestro uso del lenguaje, 'persona' no designaba en principio al que se
esconde detrás del rol y hace posible la interpretación, sino el rol mis-
mo. Lo que se esconde tras él es llama 'naturaleza'. La antigüedad no
conoce ninguna forma que permita al hombre ponerse detrás de su na-
turaleza, ningún modo de objetivar la naturaleza. La naturaleza es algo
último, en sentido factico y en sentido normativo. 'Persona' es, pues, lo
secundario, lo puesto, una segunda identidad, y por tanto, más débil que
la primera" 8 .
De allí que en el Derecho Romano la palabra persona se refería no tanto

al hombre como individuo de la especie humana, sino más bien al estado
(status) y capacidad (caput) del hombre dentro de la sociedad. En este
sentido, persona designa una cierta dignidad que un hombre posee no
simplemente por ser hombre, sino en virtud de su rol social o papel. "La
665-667; Lalande A." Vocabulairetecnique et critique de la philosophie ", París, 1962, pp. 459-
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Eunsa, p. 119; Melendo T, "Las dimensiones de la persona", Madrid, 1999, Palabra, p. 20.
8 Spaemann, Roben, (2000 ), "Personas Acerca de la distinción entre algo y alguien", Pamplona,
Eunsa, p. 41.
El concepto de persona humana y s11dignidad 499
persona era el hombre en su estado (para el caso de Roma: status civita-

tis, status libertatis y status familiae), en cuya virtud se hacía sujeto de
derechos y deberes jurídicos, lo cual estaba en conexión con ser caput
(capacidad jurídica); en tal supuesto, quienes no estaban en un status
que comprendía una capacidad jurídica -como era el caso de los es-
clavos, al menos durante algunos siglos- no eran personas (...) Resulta
claro que, en esta línea semántica, que.fue la preva/ente, persona indica
al hombre, no en sí mismo -según su ser natural- sino según su posición
exterior social, según su papel social: 'Homo natura vocatur -leemos
en un viejo texto-: personam faciunt circunstantiae et accidentia ·. El
hombre se llama así por su naturaleza: la persona (la figura externa o
posición social que configuran exteriormente al hombre) la hacen las
circunstancias y las cosas accidentales que lo rodean" 9 •
Va a ser recién con el cristianismo, especialmente con los concilios de

Nicea, Éfeso y Calcedonia, donde se va a conformar una noción filosófica
u ontológica de persona a raíz de los dogmas cristianos de la Santísima
Trinidad (tres personas y una sólo Dios) y del Verbo encamado (una sola
persona y dos naturalezas). Originalmente los términos utilizados fueron
los griegos ousía (substancia, esencia) e hipóstasis (subsistencia). En el
caso de la Santísima Trinidad, la fórmula fijada fue la de la consubstan-
cialidad - una única e idéntica substancia - con tres hipóstasis. En Cristo
se reconoció una sola subsistencia o hipóstasis (de ahí la expresión unión
hipostática), esto es, una sola persona y dos naturalezas (physis). Como
equivalente latino a la palabra hipóstasis, se usó el término persona, como
el más adecuado. En otras palabras, el sentido.filosófico u ontológico que
adquiere el término persona aparece recién con el cristianismo (a propósi-
to de las disputas trinitarias y cristológicas) y aquí persona no es equiva-
lente al prósopon griego, a la máscara, sino a las palabras ousíae hipósta-
sis que significan substancia, esencia y subsistencia. Fué en gran medida
gracias a Boecio 10,teólogo cristiano y filósofo neoplatónico del siglo V,
que el tema de la persona se traslada de la teología a la filosofía, promo-
vida por su obra "De persona et duabus naturis" en donde encontramos
la célebre definición:"Persona est rationalis naturae individua substantia
"(Persona es sustancia individual de naturaleza racional).
9 Hervada, "lecciones propedéuticas de Filoso/la del Dl!l"l!Cho'",

op. cit., p. 427.
1O Lukac de Stier María ( 1990), 'La persona humana" en "El homhre ". Cursos de Cultura Cató-
lica, vol.VII, UC A, Bs.As., p. 250.
Roda/fo L. Vigo
500 Daniel A. Herrera
Más allá de las apuntadas referencias etimológicas e históricas, nos pa-

rece evidente que contemporáneamente el término persona queda asimi-
lado no ya a eventuales personajes o máscaras, sino al hombre concreto
de carne y hueso, que es en definitiva al que debemos atender y prote-
ger frente a las amenazas que se ciernen sobre el mismo, al menos con
aquellos que lucen enfermos, ancianos, ignorantes, pobres o escasamente
"importantes" desde el punto de vista económico, social o político. En
cada uno de esas personas individuales, cabe destacar que además de
contar con la misma naturaleza característica de la especie humana, hay
en ellas el aporte irrepetible en el plano real y accidental de notas distin-
tivas que las hacen al mismo tiempo únicas e irrepetibles.
3. Acepciones
En distintos campos acudimos al término persona y ello acredita su ca-

rácter analógico, pero centralmente interesa sus acepciones: filosófica,
moral y jurídica. No quedan dudas que es en el campo filosófico donde se
desarrollan las discusiones más decisivas, porque lo que en él se conclu-
ya determinará las restantes acepciones. Atento a los límites del presente
trabajo centraremos la atención en la perspectiva filosófica.
3.1. Acepción filosófica: Aquí puede ser de interés advertir que la filo-
sofia clásica de cuño realista no duda en remitir al terreno metafisico u
ontológico la definición de persona, pero también hay otros intentos que
admiten esa necesidad de la metafisica, aunque ya no partiendo de la
posibilidad de conocer a las cosas sino de "construirlas", lo que revela
las resonancias kantianas. Consiguientemente, en este punto además de
las metafisicas "realistas" cabe mencionar a las "construídas", y luego
incluiremos un desarrollo de concepciones filosóficas de la persona hu-
mana que se orientan a un desarrollo explícitamente postmetafisico o
ajeno a dicha disciplina.
3.1.1.Metajisica clásica: La filosofia primera o metafisica estu-

diar al ser en cuanto ser, y como todos los entes participan del ser, aquel
saber se hace presente en los saberes que están focalizados en los entes
caracterizados por el acto de ser y la esencia. A un nivel metafisico la
realidad está constituida por el acto de ser y la esencia, de manera que en
los seres creados es posible distinguir el esse de la esencia. El hombre es
un ente entre los seres del universo del que forma parte, y él "se funda-
menta en el ser, porque es ens, habens, ese y él mismo es potentia essendi
actuada por el actus essendi en cada suppositum concreto:el hombre es
por ser (ese) pero no es su ser, sino que lo tiene como una potencia tiene
su acto, por participación" 11•
El hombre es un ser vivo, y en consecuencia, como todo ser viviente está

compuesto de un alma y de un cuerpo, siendo el alma la forma del cuer-
po. No obstante que el hombre es un ser compuesto, es un ser, una subs-
tancia. La unión del alma y del cuerpo en el hombre es sustancial y no
unión accidental. "El alma hace existir al cuerpo como substancia viva,
le confiere su organización, su unidad y las mantiene mientras está pre-
sente. Y, por otra parte, está unida a él de tal modo, que solamente hay un
acto de existencia, constituyendo los elementos una sola substancia" 12•
El principio orgánico y el principio espiritual son sustancias incompletas

que se unen formando una única sustancia completa o sustancia primera
según Aristóteles,"supuesto" para la escolástica 11. Pero esta teoría hile-
mórfica de raigambre aristotélica, supone separarse de otras teorías, por
ejemplo: a) dualismo: que considera lo orgánico y lo espiritual como
sustancias completas. aquí cabe anotar al espiritualismo de Platón que ve
en el cuerpo la cácel del alma, y a Descartes cuando separa la res extensa
(cuerpo-máquina) de la res cogitans (alma-espíritu puro); b) paralelismo
psicofisico: lo orgánico y lo espiritual son sustancias completas que no se
interactúan (Malebranche-Leihnitz); y c) Pansiquismo: lo orgánico y lo
espiritual son aspectos de una única realidad ( Spinoza-panteísmo ).
En el hombre el alma es la forma del cuerpo, pero su individualidad de-

viene del cuerpo. pues la forma específica y actualiza la materia. pero la
materia individualiza la fonna. de ese modo todos los individuos de la
especie humana tienen una forma idéntica y sólo se distinguen por la ma-
teria (materia quantitate signata). Resumiendo con Vernaux: "Es su alma
la que le hace ser hombre y que hace vivir y existir a su cuerpo. Pero
11 Sanguinclli J. J. "La persona humana en el orden del ser" en Alli del Congrcsso lnlcrna11onalc
Tommaso d' Aquino ncl suo scllimo centenario (Napoli. l 97X). Edi11onc Domcnicanc l1alianc.
p. 342.
12 R. Verncaux ( 1967 )... Filosofía del l10mhrc ... Herder. Raree lona. p. 225.
13 M. Lukac de Stier "La ¡,crsona l11m1,111a
... art. cit. p. 252.
Roda/fo L. Vigo
su cuerpo le hace ser este hombre, un yo distinto de todos los demás'*.

Contra la postura de Averroes y los comentaristas árabes de Aristóteles
que sostenían la unidad del intelecto en todos los hombres, o sea la uni-
dad o unicidad del alma humana, Aquino defendió la tesis que en cada
hombre hay una sola alma. Aquella tesis encontró eco en ciertos idea-
lismos, como los de Fichte, y también en algún panteísmo. Asimismo el
Aquinate postuló que en cada hombre hay una sóla alma y no pluralidad
de almas substanciales, es el mismo hombre el que vive, siente y piensa,
aunque puede haber pluralidad de formas accidentales. Es asimismo una
tesis de la antropología clásica que el alma está presente completa en
todo el cuerpo y en cada parte del cuerpo.
"El concepto de naturaleza humana -insiste Ilva Hoyos- en cuanto uni-

versal, hace abstracción de lo individual, ya que, según hemos dicho,
responde únicamente de la definición específica del hombre -animal ra-
cional, sustancia compuesta de cuerpo y alma-; lo que explica que no
incluya todos los hombres que hacen el hombre (horno) este hombre (hoc
horno). Así, por ejemplo, Pedro y María convienen esencialmente en lo
mismo, son individuos de la especie humana, compuestos de cuerpo y
alma, dotados de inteligencia y voluntad. Sin embargo, ambas formalida-
des se realizan en cada individuo de modo diverso: a los dos convienen,
pero no del mismo modo, porque toda especie es actuada de modo diver-
so en los individuos: como totalidades diversamente participadas." 15• De
ese modo, la catedrática colombiana concluye que la persona humana es
más que la naturaleza individuada, en tanto que lo que individualiza a
ese hombre hombre no es su naturaleza sino su singular e irrepetible acto
de ser, la persona integra en un todo los principios específicos, las cuali-
dades accidentales. Así, es a cada hombre concreto a quien conviene la
razón de persona, y el queda diferenciado de la naturaleza común o espe-
cífica, tomada como una perfección universal de la que todos participan.
Apelando a Spaemann advirtamos frente a teorías funcionalistas: " .... De

algo no deviene alguien. Si el ser persona fuera un estado, podría surgir
poco a poco. Pero si persona es alguien que pasa por diferentes esta-
dos, entonces los supone todos. No es el resultado de un cambio, sino
de una generación, como la substancia según Aristóteles. La persona es
14 R. Vemeaux "Filosofia del hombre", ob. cit. p. 229.

15 l. M. Hoyos Castañeda ( 1989), "El concepto jurídico de persona", EUNSA, Pamplona, p. 380.
substancia porque es el modo como es el hombre. No comienza a existir

después del hombre ni se extingue antes que él. ( ... ) El ser personal no
es resultado de un desarrollo, sino la estructura característica de un desa-
rrollo. Como las personas no son absorbidas por sus respectivos estados
actuales, pueden entender su propio desarrollo como desarrollo y a sí
mismos como una unidad a través del tiempo. Esta unidad es la persona.
Hablar de personas potenciales carece asimismo de sentido porque el
concepto de potencialidad sólo puede surgir suponiendo el ser personal
( ... ) Algo es posible cuando se dan todas las condiciones. Pero, en ese
caso, también es real ( ... ) las personas son o no son. Pero si son, son
siempre actuales, semper in actu. Son, como la substancia aristótelica,
proteenergeia, realidad primera que encierra en sí la posibilidad de dife-
rentes actualizaciones ulteriores ...... El reconocimiento del ser personal
es el reconocimiento de una demanda absoluta. La incondicionalidad de
la demanda sería ilusoria, si, siendo incondicionada como tal, su existen-
cia efectiva dependiera de condiciones empíricas, que son siempre hipo-
téticas( ... ) Para la condición de ser personal sólo puede y debe haber un
criterio: la pertenencia biológica al género humano. De ahí que tampoco
se pueda separar el comienzo y el fin de la existencia de la persona del
comienzo y fin de la vida humana. Si existe 'alguien·. existe desde que
existe un organismo humano individual, y seguirá existiendo mientras el
organismo esté vivo. El ser de la persona es la vida del hombre. Por eso
no tiene sentido decir, por ejemplo que la muerte cerebral acaso no sea la
muerte del hombre, pero sí la de la persona, pues la persona es el hombre,
no una cualidad del hombre. Por eso no puede la persona morir antes que
el hombre. De ahí que sean competentes en el problema del comienzo y
fin de la persona aquellos que son competentes en el problema del co-
mienzo y el fin biológicos de la vida humana" 11'.
Lo constitutivo de la persona consiste en la substancialidad o subsisten-

cia dentro de la naturaleza racional, y "la individualidad se funda en la
indivisión del sujeto al que pertenece. Tal indivisión es la que sefiala el
principio de identidad, el cual dice que todo ente es uno. idéntico con-
sigo mismo y distinto de los demás, esto es indiviso. Esta identidad de
todo ente encuentra el correlato en la alteridad. por la que se introduce
la diversidad en el ente y en el mundo del hombre. Pero no se introduce
16 R. Spacmcnn (2000), "'Pcr.1·mws.Acerca de la disti11cúi11entre al¡:o r al¡:11ie11

··. FI JNSJ\. Pam-
plona, p. 235.
Roda/fo L. Vigo
como diversidad al modo idealista: sujeto y objeto, sino al modo realista:

como yo y el otro, mde manera integral (cuerpo-espíritu compenetrados)
e histórica (situados en el aquí y ahora del proceso por el que avanzan
los hombres concretos). Se toman partiendo de lo que bien podría lla-
marse 'praxis histórica', en la que son necesarios los conceptos del yo y
del otro" 17• La incomunicabilidad que se dice de la persona humana es
ontológica, pero no incomunicabilidad psico-social, y esa "incomunica-
bilidad es sólo la oposición o distinción metafísica que dice con respecto
a otra persona. Así, la persona, aunque es en ese sentido lo más incomu-
nicable, en el otro sentido es lo que resulta asimismo lo más proyectado
a la omunicación de todo lo que en ella o para ella acontece. Porque
también ontológicamente es un ser carente y necesitado de perfección,
de complemento" 18, y precisamente ese requerimiento a la vida social
para su perfección remite a la misma naturaleza humana que es social.
Ser persona -precisa Alvira- "consiste al mismo tiempo y en el mismo
plano esencial, en ser individuo y ser relación" 19• La fórmula latina "unus
horno, nullus horno" expresa expresa la naturaleza social del hombre y
también la necesidad de la sociedad. La sociedad está de ese modo al ser-
vicio del hombre y de todo hombre, posibilitando desde su especificidad
la perfección del mismo.
3.1.2. Metafisica constructiva: Si bien son muchas y variadas

las voces que se escuchan por superar a la metafísica, lo cual puede sin-
tetizarse con las autoridades de Habermas a Rawls, es igualmente in-
teresante advertir la presencia de autores que intentan seguir hablando
de metafísica, aunque ya no apoyándose en la autoridad de la filosofía
clásica sino reivindicando planteos modernos o contemporáneos, y a ese
respecto la figura de Kant es fuertemente inspiradora. Un ejemplo de
esa filosofía jurídica puede ser el más importante de entre los neocons-
titucionalistas no-positivistas actuales, nos referimos a Robert Alexy.
Dicho pensador alemán en un decisivo artículo "Menschenrechte ohne
Mephysik?" (¿Derechos humanos sin metafísica?) responde de la nece-
sidad de la metafísica para poder sostener adecuadamente a los derechos
17 M. Beuchot ( 1989), ·Los principios de lafilosofia social de Santo Tomás de Aquino", INDO-
SOC, México. p. 29.
18 lbíd. p. 28.
19 Alvira R. ( 1986), "Filosofia política yfilosofia de la comunicación" en AAVV "Filosofia de la
comunicación", EUNSA, Pamplona, p. 176.
humanos. El profesor alemán parte de afirmar que la existencia de esos

derechos depende de su fundamentación que coincide con el problema
de la fundamentación de las normas morales. A este respecto, Alexy re-
chaza versiones escépticas y entre las diferentes posturas no-escépticas
opta para su metafísica por una fundamentación "explicativa" y "exis-
tencial" que podríamos resumir en lo que nos interesa con la palabra del
mismo Alexy:" ... cuando el individuo hace de la -para él- necesaria
competencia del afirmar, interrogar y argumentar, en tal uso presupone el
reconocimiento del otro como participante del discurso con igualdad de
derechos (gleichberechtiger Diskursteilnehmer). Si él, además, conduce
el discurso con seriedad, entonces reconoce al otro como autónomo. Re-
conocer a otro como autónomo significa reconocerlo como persona. Pero
las personas tienen un valor y una dignidad. Así subyace en la naturaleza
discursiva del hombre un sistema de conceptos que, en primer lugar, ad-
quieren necesidad en lo relativo a nuestras competencias discursivas, que
en segundo lugar tienen una significación normativa y que, en tercer lu-
gar, llevan a que nuestro mundo esté poblado con entes que con sus solas
fuerzas no pueden conformar los reinos de lo físico y de lo síquico: con
personas. Esta tesis metafísica tiene su fuente no solo en la estructura del
mundo, ni tampoco sólo en la razón del individuo, sino, completamente
-en el sentido de Habermas- en la estructura de la comunicación"~º.
Lejos estamos de compartir el referido empeño alexyano por "construir"

una metafísica racional y universal, en donde los derechos humanos son
contenidos proposicionales o semánticos (el significado de las disposicio-
nes que lo establecen), que están en el tercer reino defendido por Frege en
tanto no son ni objetos naturales ni objetos sicológicos, sino objetos abs-
tractos independientes de la mente. Pero sirve ese esfuerzo porque el mis-
mo traduce una defensa de la razón práctica y una demostración que para
tomarse los derechos humanos en serio se requiere justificarlos como uni-
versales y prioritarios, por lo que no pueden ser derogados por normas de
derecho positivo, y en aras de ese objetivo solo cabe un empeño metafisico.
3. 1.3. Concepción posmetafísica o funcional de la persona:

Ahora bien, en el pensamiento posmetafísico moderno la noción de per-
sona va a sufrir un cambio radical, pues ya no va a echar sus raíces en
20 R. Alexy (2008), "t:D<'l'eclws humanos sin merafisica:'" en Ideas y Derecho (Anuario de la

Asociación Argentina de Filosol1a del Derecho), Buenos Aires. p. 24.
506 Roda/fo L. Vigo
Daniel A. Herrera
la ontología, en el ser (y propiamente en el ser persona), a la que explí-

citamente se va a repudiar. Ya no se considerará persona al suppositum,
hipóstasis o subsistencia de naturaleza (ousía) racional, sino al sujeto
de alguna funcionalidad vital a la que se le reconoce el atributo de ser el
origen de la personalidad o personeidad. Actualmente muchos distinguen
entre ser humano y persona humana, pues, mientras que aquel es todo
individuo de la especie humana, la persona humana se la identifica con el
status de un sujeto, solo en tanto realiza alguna función vital (la raciona-
lidad en acto, la percepción placer-dolor, la dimensión relacional, etc.),
o con el reconocimiento público (concepción política de la persona), que
concede dicho status de persona al sujeto (humano o no humano) posee-
dor de alguna nota característica, no de su ser (porque eso sería ontología
metafisica) sino de su funcionalidad operativa, por lo cual afirman que
el hombre no es persona sino que se hace persona a través de una evo-
lución progresiva y puede dejar de serlo al desaparecer la función vital
con la que identifican la personalidad. Así para algunos no son personas,
los embriones humanos, los fetos, los enfermos sin conciencia, etc. 21, o
pueden serlo incluso los animales superiores no racionales 22 .
Así podemos encontrar esta doctrina especialmente (aunque no exclu-

yentemente) en el campo de la bioética, en autores como Engelhardt,
Singer y Harris. A estos podemos agregar filósofos políticos como Rawls
o filósofos del derecho como Kelsen, Dworkin o Kaufmann, entre otros.
Siguiendo a Locke, Kant y Nozick 23 , y concordando en este punto con

Rawls, Tristram Engehalrdt considera a la persona como el sujeto autó-
nomo moral, autoconciente y autoreflexivo, que no se identifica necesa-
riamente con el ser humano o por lo menos con todos los seres humanos:
"Lo que distingue a las personas es su capacidad de tener conciencia de
sí mismas, de ser racionales y de procurarse de ser alabadas o censura-
das. La posibilidad de la existencia de tales entidades fundamenta lapo-
sibilidad de la existencia de la comunidad moral; nos ofrece un modo de
reflexionar sobre la rectitud o la iniquidad de los actos, y sobre el mérito
21 Cfr. Engelhardt, Tristram, ( 1995), '"Losfundamen1os de la Bioética", Barcelona, Paidós.

22 Cfr. Singer, Peter, ( 1984), '"Éticapráctica··. Barcelona, ( 1997), "Repensar la vida y la muerte-el
derrumbre de nuestra ética tradicionaf', Barcelona, Paidós.
23 Cfr. Torralba Roselló, Francesce, (2005), "¿Qué es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter
Singer, Hugo Tristram Engelhardt y John Harris", Barcelona, Herder, pp. 213 y 233.
o demerito de los actores. Por otra parte, no todos los seres humanos
son personas, no todos son autorrefiexivos, racionales, o capaces de
formarse un concepto de la posibilidad de culpar o alabar. Los fetos, las
criaturas, los retrasados mentales profundos y los que se encuentran
en coma pro/ undo son ejemplo de seres humanos que no son personas.
Estas entidades pertenecen a la especie humana pero no ocupan una
posición en la comunidad moral secular en si mismos, ni por si mismos;
no pueden culpar o alabar, ni son censurables o loables; no toman parte
principal en la empresa moral secular porque sólo las personas tienen
esa posición" 24 .
Para esta concepción, el valor moral o la posición que ocupan dentro de

la sociedad, no depende de ninguna condición propia del cigoto, em-
brión, feto, retrasado mental, o enfermos terminal, sino de la considera-
ción que de ellos tienen las personas en tanto sujetos morales y el valor
que le adjudican. En consecuencia, Engelhardt va a distinguir distintos
sentidos del término persona: un sentido estricto y varios sentidos so-
ciales. Persona en sentido estricto es el agente moral, el sujeto racional
consciente, autónomo y autoreflexivo. Por lo tanto, sólo son personas los
seres humanos que reúnen estas características (incluso admite la posi-
bilidad no demostrada todavía de la existencia de personas no humanas,
como podrían ser los extraterrestres), y no reconoce el status de persona
en sentido estricto a los cigotos, embriones, fetos, retrasados mentales,
comatosos, etc. que no tengan conciencia actual de sí mismos. Un caso
particular es el de las personas dormidas, donde si bien su conciencia
no está en acto, cuando lo está se percibe a si misma como una entidad
continua. Para eso distingue entre la potencialidad deconvertirse en una
persona y la potencialidad de una persona (existe una diferencia cualita-
tiva entre saber quién está durmiendo, en el caso de un ser humano adulto
competente, y saber en quién se convertirá un feto )25 .
En cambio, personas en sentido social a la cual se le otorgan práctica-

mente todos los derechos de las personas aunque en sentido estricto no lo
son, pueden ser varias y de distinto tipo: I) los seres humanos que toda-
vía no son personas en sentido estricto pero van a serlo (p. ej. los niños);
2) los seres humanos que una vez fueron personas, pero ya no lo son,
24 Engelhardt, "los fundamentos de la Bioética", op. cit., p. 155.

25 Engclhardt, "lo.1·fimdame11tosde la Bioética", op. cit., pp. 170 y 174.
Rodolfo l. Vigo
aunque todavía son capaces de realizar una interacción mínima (p. ej.
los enfermos que pierden la conciencia, pero mantienen cierta conexión
con el mundo exterior); 3) los seres humanos que nunca han sido ni serán
personas en sentido estricto (p.ej. los retrasados mentales profundos y los
dementes); 4) Algunos también asignan sentido social de personas a cier-
tos seres humanos que sufren graves lesiones y que no son capaces ni si-
quiera de actuar en relaciones sociales mínimas (p.ej. enfermos en coma
grave o permanente). Así según su opinión, el concepto aparentemente
26
unitario del ser humano como persona o agente moral se resquebraja •
En una posición similar podemos ubicar a John Harris que distingue en-
tre personas, prepersonas (cigoto, embrión y feto) y expersonas (enfer-
mos sin conciencia): "El individuo ha llegado a la existencia cuando el
óvulo está diferenciado por primera vez o cuando se forma el espermato-
zoide que fecundará el óvulo. Ese individuo pasará gradualmente de ser
persona potencial, una prepersona, a ser una persona real cuando lle-
gue a ser capaz de valorar su propia existencia. Y, si con el tiempo pierde
permanentemente esta capacidad, habrá dejado de ser persona" 27. Jus-
tamente lo que distingue una persona de una no persona es la capacidad
de valorar su propia existencia. Valoración que es subjetiva, donde cada
uno valora según sus parámetros su propia existencia, sin que los demás
puedan tener injerencia en la misma.
A diferencia de Engelhardt el criterio de distinción entre las personas y

las no personas (prepersonas o ex personas), no es la autonomía sino esta
capacidad de valorar la propia existencia. Como señala Torralba Roselló
ambos criterios no coinciden formalmente, pues, por un lado, uno puede
valorar su existencia sin ser plenamente autónomo y, por otro lado, uno
puede ser autónomo para determinadas funciones, pero no ser capaz de
valorar su propia existencia 28 •
Por su parte Peter Singer, al igual que Engelhardt identifica a la persona con
el ser autoconsciente, pero además le agrega que puede sufrir (siguiendo el
principio utilitarista de Bentham de la maximización del placer y la minimi-
26 Cfr. Engelhardt, "Los fundamentos de la Bioética", op. cit., p. 170.

27 Harris, 1998, "Superman y la mujer marivollosa", Madrid, Tecnos, p. 55.
28 Torralba Roselló, 2005, "¿Qué es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter Singer. Hugo Tris-
tram Engelhardt y John Han-is", Barcelona, Herder, p. 295.
El concepto de persona humana y .rn dignidad 509
zación del dolor) y por tanto puede ser considerado sujeto moral y jurídico.
Así, no solamente desconoce (al igual que Engelhardt) el status de personas
de algunos seres humanos (embriones, fetos, deficientes mentales, enfermos
comatosos, etc.), sino que va más allá y al mismo tiempo reconoce el status
de persona a seres no humanos, como pueden ser los monos superiores, e
incluso afirma que con el tiempo se podrá demostrar que las ballenas, los
delfines, los elefantes, los perros, los cerdos y otros animales también son
conscientes de su propia existencia en el tiempo y pueden razonar y sufrir 29 .
Singer afirma la existencia de una continuidad entre los animales y el

hombre, basándose en la selección natural de Darwin sostiene que la ma-
teria viva evolucionó desde formas más simples hasta formas más com-
plejas culminando en el hombre. Sin embargo como sostiene Torralba
Roselló esta idea de la continuidad entre los animales y el hombre no es
tan evidente en Darwin. El hecho de que el ser humano sea el resultado
de una cadena de eslabones evolutivos, no significa que no existan dife-
rencias sustantivas entre él y los demás eslabones de la evolución. Para
Darwin, el hombre es el resultado de una evolución de la materia viva, es
la culminación de este itinerario evolutivo, pero ello no significa que no
exista una diferencia de dignidad entre el ser humano y los seres que le
han precedido en la historia de la selección naturaPº.
Luego de referirse a la continuidad evolutiva entre el animal y el ser

humano, distingue al igual que Engelhardt entre ser humano y persona,
"El uso del término persona es, en sí mismo, susceptible de despista,~ ya
que es una palabra que se usa con.frecuencia como si quisiera decir lo
mismo que ser humano. Sin embargo, los términos no son equivalentes:
podría haber una persona que no fuera miembro de nuestra especie.
También podría haber miembros de nuestra especie que no fueran per-
sonas (...) lo que propongo es usar persona en el sentido de ser racional
y autoconsciente, para abarcar aquellos elementos del sentido popular
de ser humano que no entran en el concepto de miembro de la especie
hamo sapiens "31 •
29 Singer, 1997, "Repensar la vida y la muerte-el derrumhre de nuestra ética tradicionaT', Barce-
lona, Paidós, p. 181.
30 Cfr. Torralba Roselló, 2005, "¿Qué es la dignidad humana'? Ensayo sobre Peter Singe1; Hugo
Tristram Engelhardt y John Harris", Barcelona, Herder, p. 104.
31 Singer, 1984, "Ética práctica", Barcelona, Ariel, pp. 100 y I O1.
Roda/fo l. Vigo
Como dice Torralba Roselló su concepto de persona se inspira en la an-

tropología de Locke quien afirma que persona es un ser pensante inte-
ligente, que tiene razón y reflexión, y puede considerarse a sí mismo
como la misma cosa pensante, en diferentes momentos y lugares. Desde
esta perspectiva, ser persona significa poseer en acto razón y reflexión
y al mismo tiempo tener autoconciencia. De esto se deduce que hay se-
res humanos que no serian personas y que hay personas que no serían
seres humanos (como por ejemplo siguiendo estas ideas recientemente
declararon persona no humana a la orangutana Sandra que se encuentra
en el zoológico de Buenos Aires). En esta distinción, Singer se sitúa en
un plano distinto de la que distinguía entre seres capaces e incapaces de
sentir dolor o placer. Todos los seres humanos, en tanto que seres capaces
de sufrir, deben ser objeto de protección, porque éticamente se exige la
reducción del sufrimiento ajeno, pero no por el hecho de ser persona,
porque, a su juicio, puede haber seres humanos que por su incapacidad
relacional y carencia de autoconciencia no son personas 32 • Dice Singer:
"Al haber renunciado a la distinción entre animales humanos y no hu-
manos, podríamos negarnos a establecer una distinción entre personas
y aquellos que no son personas y, en vez de ello, insistir en que todos los
seres vivos o, quizá más convincente, todos los seres capaces de experi-
mentar placer o dolor tienen el mismo derecho a la vida "33 .
En cuanto a Ronald Dworkin distingue dos modos de plantearla cuestión en

cuanto al comienzo de la vida humana: l) de carácter derivado pues supone
previamente la determinación de si el feto es una persona y como tal titular
de derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida y conforme se
responda a esta cuestión se deduce las consecuencias ético juridicas, o sea,
si es persona no deberia admitirse el aborto porque seria un asesinato, en
cambio si no lo es podria permitirse el mismo porque no afecta el derecho
de nadie; 2) de carácter autónomo, pues independientemente a la respuesta
a la cuestión del estatuto del embrión-feto (que no tendria ninguna inciden-
cia en el debate sobre el aborto), la vida humana en cualquier estado tendria
un valor intrinseco, consistiendo el debate en la diferente interpretación
que cada persona, grupo o religión tiene respecto a este valor.
32 Cfr. Torralba Roselló, 2005, "¿Qué es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter Singer, Hugo
Tristram Engelhardr y John Harris", Barcelona, Herder, p. 152.
33 Singer, ··Repensar la 1•iday la muerte-el derrumbre de nuestra ética tradicionaf', op. cit.,
p. 216.
Por eso, luego de señalar ambos modos de plantear el problema, afirma

que el primero es erróneo porque más allá de las diferencias entre los
científicos sobre el comienzo de la vida humana, parece innegable que
un embrión humano es un organismo viviente que ya contiene códigos
biológicos que dirigirán su posterior desarrollo fisico, pero de estos he-
chos no se deduce que el feto tenga también derechos o intereses que
deben ser tutelados y respetados, como tampoco que el feto encame un
valor intrínseco que deba ser protegido. Ambas cuestiones, son de carác-
ter moral y jurídico y no biológicas ni derivadas de la cuestión biológica.
En consecuencia, para él la cuestión implicada es del segundo tipo, o sea,
autónoma, y por tanto la determinación del valor intrínseco de la vida
humana es un problema moral y jurídico.
Por su parte, Arthur Kai~fmann,destaca que el objeto o tema en tomo al cual

gira todo el discurso práctico normativo de la justicia y del derecho es el
hombre como persona: "es decir, como el conjunto de relaciones en que se
encuentra el hombre con los otros hombres o con las cosas. Todo orden tie-
ne un carácter relacional semejante. Las relaciones personales del hombre
son aquellas que el discurso jurídico como tal ident/fica, pues en princi-
pio siempre se legitima el derecho del modo en que a cada quien confiere
competencia como persona: el suum justum (sobre todo con la garantía
de los derechos humanos). Por eso ya había dicho Hegel: el mandamiento
del derecho es: 'Sed una persona y res¡Jetaa los otros como persona·. Pero
entiéndase bien: persona no es sustancia, persona es relación, más exacta-
mente: la unidad estructural de relatio y relata. En este sentido es persona
el cómo y el qué, sujeto y objeto del discurso normativo en uno, tanto dentro
como.fuera de ese proceso discursivo, lo dado y lo perdido, pero ella no es
estática e intemporal, en su.figura dinámico-histórica, ni tampoco discrecio-
nalmente disponible".
Analicemos este importante texto: La persona no es sustancia sino rela-

ción, cuyo título sintetiza lo central del pensamiento de Kaufmann en tomo
al tema. La persona, para el pensador alemán, es el conjunto de relaciones
en que se encuentra el hombre con los otros hombres y con las cosas y que
como tal constituye un orden que siempre tiene un carácter relacional, basa-
do en el principio establecido por Santo Tomás de Aquino: ardo non estsuhs-
tantia, sed relatio (S. Th. 1, 116,2). Sobre esta cita aclara al pie de página
en su libro Filosofia del Derecho: "Yo quiero agregar aquí una aclaración.
El principio de Tomás de Aquino ha sido a menudo citado por mí. Esto ha
Roda/fo L. Vigo
producido ocasionalmente.fruncimientos de cejas. HermannKlenner ha es-

crito que yo mismo soy consciente de que para el aquinate vale 'substantia
y no relatio como fundamentum et basisomniumaliorumentium (F Hafi y
otros [EdsJ. Strafgerechtigkeit; F estschriftfar A. Kaufinann, 199 3, p. 177)
¡Si yo estaré consciente de eso! Ese es precisamente el motivo por el cual he
citado la frase. Yo considero muy digno de destacar, que un representante
tan decidido de la ontología substancial tenga que conceder que orden no
es substancia, sino relación. lo que yo he opinado es que incluso Tomás
de Aquino no puede menos que hacer semejante concesión (pero con esta
constatación no quiero encubrir que antiguamente yo sobrevaloré a Tomás
de Aquino). De manera semejante Wemer Maihofer alguna vez caracterizó
el orden como una 'estructura de relaciones' (Vom Sinn menschlicherOrd-
nung, 1956, especialmente pp. 64 y ss.); prosigue por supuesto consecuen-
temente la ontología relacional sustentada por él'*.
En este sentido agrega Kauffmann, que la persona abarca tanto el sujeto

como el objeto del discurso normativo, el cómo y el que del razonamien-
to práctico. En otras palabras, la persona no se refiere solamente al sujeto
que constituye el término de la relación (relata}, sino al objeto que sería
la relación misma (relatio ). De esta manera, la persona no es algo tem-
poralmente estática, ni tampoco discrecionalmente disponible, o sea, que
aunque no podamos identificar la persona de manera absoluta, porque
la persona es relación, más bien el conjunto de las relaciones dinámicas
y cambiantes, esto no quiere decir que podamos disponer discrecional-
mente de ella, pues como tal requiere reconocimiento y respeto. Esto se
alcanza mediante la teoría de la convergencia de la verdad que no es ni
solo objetiva, ni solo subjetiva, sino subjetiva-objetiva, que no es solo un
término medio entre la teoría de la correspondencia y la del consenso,
sino su síntesis, complementación y superación.
En consecuencia, señala el referido autor alemán, que la filosofía del

derecho del futuro (de la posmodernidad), no será ni irracional, ni tam-
poco solamente racional formal, sino más bien fundamentalmente será
una filosofía de contenidos, que se cuestione sobre lo justo y lo injusto,
entre la diferencia entre el derecho y el entuerto, sobre las condiciones
de una sociedad bien ordenada, sobre la paz duradera y las medidas de
34 Kaufmann, 1999, "Filosofía del Derecho", Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 508
nota 16.
justicia en el reparto de bienes, posibilidades y cargas. En otras palabras,

"la idea de toda_filosofia del derecho de contenido puede ser solo la idea
del hombre, y por eso solo en el hombre en su totalidad puede también
fundarse siempre la verdadera racionalidad del derecho (....) La filoso-
.fia del derecho de la época posmoderna debe estar determinada por la
preocupación por el derecho y esto sign(fica: la preocupación por el
hombre; aún más: la preocupación por la vida en general en todas .tms
formas" 35 .
Justamente en el marco de esta preocupación por el hombre y por la vida

en todas sus formas, Kaufmann aborda los problemas de bioética y entre
ellos ocupa un lugar central la cuestión del estatuto del ser humano en
estado embrionario: "A esta altura no se puede esquivar más el proble-
ma sobre cual estatuto moral y jurídico tiene el embrión humano. En
esto tendremos aquí -precisamente aquí- que protegernos de posiciones
extremas indemostrables. No es posible determinar con los medios del
conocimiento cient{fico si un embrión posee individualidad y dignidad
personal (en absoluto un alma inmortal). Pero, por otra parte, también
el supuesto especulativo de que el embrión humano no sería nada más
que un producto semejante a unaframbuesa o un renacuajo no tiene en
cuenta que en el embrión humano está la plena potencialidad del ser del
hombre" 36 .
En otras palabras, Kaufmann se ubica en una posición intermedia y equi-

distante respecto a las que considera posiciones extremas indemostra-
bles. En un extremo los que desde una perspectiva ontológica afirman
la individualidad y dignidad personal del embrión humano, que afirman
que efectivamente es un individuo humano y una persona humana. Es-
pecialmente se distingue de aquellos que sostienen que el ser humano en
estado embrionario tenga un alma espiritual y por tanto inmortal, por-
que afirma que por los medios actuales del conocimiento científico no
es posible llegar a una conclusión semejante (tampoco a la contraria).
Por su parte, en el otro extremo, los que afirman que el embrión no sería
humano, ni mucho menos persona, sino que por su estado de existencia
sería asimilable a un vegetal o a un animal, pero no a un hombre. Frente
a estos opone la noción de que si bien el embrión humano no sería un
35 Kautinann, 1998, "La Filoso/la del Derecho en la po.rnwdemidad', Bogotá, 1998. Thcmis. p. 72.
36 Kaufmann. "Filosofía del Derecho", op. cit. p. 546.
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Daniel A. Herrera
hombre ni una persona en acto, se trata de un ser humano en potencia,

en el cual ya existe la plena potencialidad del hombre y por lo tanto apli-
cando el tradicional principio kantiano que él reconoce, debe ser tratado
como fin y no como medio para otra cosa (aunque como veremos en el
próximo capítulo, en el caso del embrión humano este principio tiene
excepciones).
Por último, para John Rawls bajo ningún aspecto puede considerarse una
concepción política de la persona, como una concepción metafísica o
fundada en alguna concepción metafísica, sino más bien la concepción
política debe entenderse como una concepción fundada en lo que la razón
pública (el consenso) entiende como persona. Para él, "La concepción de
la persona se desprende del modo en que la cultura política pública de
una sociedad democrática concibe a los ciudadanos, algo que se plasma
en sus textos políticos fundamentales (constituciones y declaraciones de
los derechos humanos) y en la tradición histórica de interpretación de
esos textos" 37 • La personalidad (en una concepción política) es un atribu-
to que se desprende, no de alguna característica natural del ser humano
reconocida por las constituciones y declaraciones de derechos humanos,
sino de lo que estas constituciones o declaraciones considera persona.
Estos instrumentos no son meramente declarativos de una realidad ante-
rior que reconocen y garantizan, sino que son constitutivos de la realidad
política en la que se inscribe como central el status de persona por ellos
construido. En otras palabras, la personalidad (en una concepción políti-
ca) es un atributo que se desprende no de alguna característica natural del
ser humano sino de lo que las constituciones o declaraciones de derecho
considera persona.
"Quiero subrayar (dice Rawls) que la concepción de la persona como

libre e igual es una concepción normativa: es construida por el pensa-
miento y la práctica-morales y políticos-, y es estudiada por lafilosofia
moral y política y por la filosofia del derecho. Desde la antigua Grecia,
tanto en lafilosofia como en el derecho, el concepto de persona ha sido el
de alguien que participa en la vida social o cumple algún papel en ella,
por tanto de alguien que puede ejercer y respetar sus diversos derechos
y deberes. Al especificar la idea organizadora central de la sociedad
37 Rawls, 2002, "Justicia como equidad una reformulación", edición a cargo de Erin Kelly. Bar-
celona, Paidós. p. 44.
como un sistema equitativo de cooperación, usamos la idea colateral

de las personas libres e iguales como personas que pueden desempeñar
el papel de miembros plenamente cooperativos. Como corresponde a
una concepción política de /ajusticia que entiende la sociedad como un
sistema equitativo de cooperación, un ciudadano es aquel que puede ser
un participante libre e igual durante toda una vida. No ha de confun-
dirse esta concepción de persona con la concepción de ser humano (un
miembro de la especie Homo .'iapiens) que pudiera establecer la biolo-
gía o la psicología sin hacer uso de conceptos normativos de diversa ín-
dole, entre los que se incluyen, por ejemplo, los conceptos de.facultades
morales y de las virtudes morales y políticas. Además, para caracterizar
a la persona debemos añadir a estos conceptos los que usamos para
describir las facultades de la razón, la inherencia y e/juicio. Estas fa-
cultades esenciales que acompañan a las dos facultades morales, y son
imprescindibles para ejercerlas y para la práctica de las virtudes" 18 •
Rawls distingue al igual que Kelsen entre el concepto descriptivo de ser

humano propio de la biología o psicología del concepto normativo o pres-
criptivo de persona como sujeto autónomo como central de su concepción
política de la persona y de la justicia (en el caso de Kelsen sería un centro
de imputación de normas estipulado por el ordenamiento jurídico). En otras
palabras, no todo ser humano necesariamente es persona, sino solamente el
que como tal es reconocido por los textos fundamentales como portador de
personalidad como sujeto de derecho en tanto ciudadano libre e igual. Esta
nueva concepción de la persona también había sido introducida en Politi-
cal Liberalism y en Political no/ Metaphysical, sustituyendo la concepción
ideal de la persona de raíz kantiana utilizada hasta ese momento.
En suma, según esta concepción rawlsiana no todos los seres humanos

son personas en sentido estricto, sino sólo aquellas que tienen plena
conciencia en tanto son agentes morales autónomos y valen por sí mis-
mos. Identifica la persona y la personalidad con la conciencia y más
específicamente con la conciencia de sí mismo o autoconciencia. En
cambio, los seres humanos que no tienen plena conciencia y por tanto
no son agentes morales autónomos, no son personas en sentido estric-
to, sino que pueden serlo en sentido social, y por tanto no valen por sí
38 Rawls, 2002, ".Justicia como equidad una reformulación" edición a cargo de Erin Kelly, Rarce-
lona, Paidós, p. 49.
516 Roda/fo l. Vigo
Daniel A. Herrera
mismos, sino por el valor que le adjudica la consideración y posición

moral que le reconocen los agentes morales autónomos (personas en
sentido estricto).
4. El estatuto ético-jurídico de la persona
Por su parte, el estatuto ético-jurídico de la persona humana contempla

tanto al sujeto del obrar moral, como al sujeto jurídico titular de derechos
y deberes. Así para la concepción ontológica tenemos que distinguir la
acepción filosófica de persona (sustancia individual de naturaleza racio-
nal), de su acepción moral (sujeto del obrar moral) y jurídica (sujeto de
derecho). En realidad estas nociones no se contraponen, pues la existen-
cia del sujeto de la acción moral, como de los distintos status con sus
respectivos derechos y deberes, en el plexo de relaciones jurídicas que
existen dentro de la comunidad política, suponen un status básico común
que es la condición humana y que coincide con la concepción ontológica
de la persona, que por ser más amplia y genérica incluye a la moral y a
la jurídica como más especiales y específicas, dado que la moralidad y la
juridicidad surgen de la racionalidad y su consecuente sociabilidad que
constituyen al suppositum individual en persona humana. Al respecto,
dice Hervada: "En otras palabras, el ser de la persona implica inhe-
rentemente, intrínsecamente, el deber ser, Se observa que aquí se entre-
cruzan dos cosas: la ética y el derecho. Hay un deber ser moral, que se
plasma en que el hombre debe vivir según su condición de persona. Y
hay un deber ser jurídico de los demás respecto de la persona" 39 •
Para el positivismo el status de persona es determinado por el ordena-

miento jurídico positivo. Al respecto, podemos señalar a Hans Kelsen,
quien considera que la noción de sujeto de derecho o de persona es una
construcción artificial que consagra la norma jurídica positiva. Para Kel-
sen, "en rigor de verdad, la persona solo designa un haz de obligacio-
nes, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues, de
normas" 40 • Así distingue al igual que Rawls posteriormente entre hom-
bre y persona: "la persona fisica no es el hombre, como lo considera la
doctrina tradicional. El hombre no es una noción jurídica que expresa
39 Hervada, "Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho", op. cit., p. 46.

40 Kelsen, Hans, ( 1969), 'Teoría Pura del Derecho", Buenos Aires, Eudeba, p. 125.
una.función espec(fica del derecho; es una noción biológica, .fisiológica

y psicológica. Cuando una norma jurídica utiliza el concepto de hom-
bre no le col?fiere por ello el carácter de una noción jurídica (. . .) estas
dos nociones de.finen objetos totalmente diferentes: el concepto jurídico
de persona o de sujeto de derecho expresa solamente la unidad de una
pluralidad de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos" 41 •
Hemos concluido con el estudio de la metafisica de la persona humana,

que en todo hombre está presente la naturaleza propia de la especie, y ello
supone la posibilidad constitutiva de razón y libertad, y consiguientemente
la necesidad de responder por esos actos propiamente humanos en donde
están presente lo propiamente humano. Precisamente, es esa la materia di-
recta de la ética o filosofia moral, de modo que si no existieran ellos queda
anulada la posibilidad de esas disciplinas. Asumiendo una perspectiva "de-
terminista", el hombre queda asimilado radicalmente a los animales, y así
ya no hay materia para juzgar desde el bien humano. Dice bien Aranguren
que el hombre "es constitutivamente moral: no se trata de un 'ideal' sino
de una forzosidad, exigida por la propia naturaleza, por las propias estruc-
turas psicobiológicas .... La justificación es pues la estructura interna del
acto humano" 42 , pues el ser humano por su naturaleza es -apelando a una
expresión de Ortega- "a la fuerza libre", dicho de otra manera: no puede
dejarse de conducir su vida, por eso no hay hombres intrínseca a-morales.
Por otro lado, afirmada la naturaleza humana como constitutivamente mo-

ral, cuando el hombre se introduce a la vida social la naturaleza humana
se constituye al mismo tiempo en jurídica, dado que esas relaciones con el
otro conllevan naturalmente deudas y derechos. En efecto, hay cosas que
cada uno de los seres humanos posee como propias,y consiguientemente,
ellas importan para los otros el deber de justicia de respetarlas y no pri-
varlos de las mismas. Esos suyos de cada uno convierten naturalmente a
su titular en un sujeto de derecho, por eso si alguien pretende vulnerarlo
por medio de normas u otras decisiones autoritativas, la teoría se encarga
de negarle el carácter de derecho a ese intento. Es que este surgió para
posibilitar la mejor convivencia social, y sería contradictorio con este fin
constitutivo del derecho, pretender que exista al servicio de lo injusto. Por
supuesto, que esas exigencias indisponibles para los otros fundadas en lo
41 lbidem, pp. 125-126.

42 Aranguren. J. 1958 "Ética". Revista de Occidente, Madrid, p. 63 y ss.
Rodolfo L. Vigo
que le pertenece a cada uno, pueden afectarse en medida distinta, y ello

impone -con Finnis- que el significado focal o pleno del derecho es lo
justo, y lo injusto podría ser reconocido como derecho sólo en un sentido
debilitado o imperfecto, con la prevención que si esa injusticia ser torna
"extrema" porque se violan de manera grave y evidente los suyos de cada
uno, ya estamos fuera del derecho. Conforme al señalamiento precedente,
puede establecerse que el saber jurídico está subalternado a la filosofía
moral y ésta a la antropología, de ese modo se garantiza una moral y un
derecho al servicio del hombre. Con claridad afirma Olgiati que las notas
de la juridicidad: racionalidad, eticidd y politicidad se reflejan en la acti-
vidad jurídica de la persona humana que es posible de ser realizada por su
racionalidad,individualidad y sustancialidad 43 •
Los tratados de derechos humanos en general y otros documentos inter-

nacionales en esa materia revelan en sus conceptos y terminología una
visión en donde se asimilan miembro de la especie humana con persona
y sujeto de derecho. Ello resulta indiscutible por ejemplo en el Art. 6 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos ( 1948 ), que establece:
"todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurídica", también en el Art. 16 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1996) que dispone: "Todo ser humano
tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad ju-
rídica", y el Art. 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica, 1969), que reconoce: ''persona es todo
ser humano" y se complementa con el Art. 3 que dice: "Toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica". Recorde-
mos que la Constitución Argentina otorga en su Art. 75 inc. 22 "jerarquía
constitucional" a esos Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Entre los documentos internacionales relevantes que tienen la misma sin-
tonía apelemos a la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos del l 9-X-2005, en cuyo Art. l O leemos: "Se habrá de respetar
la igual fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos,
de tal modo que sean tratados con justicia y equidad" 44 •
43 Olgiati, F. 1977. "'El concepto de juridicidad en Santo Tomás de Aquino", EUNSA,

Pamplona.
44 Ricardo García Manrique entiende "que en la Declaración hay sustancia suficiente como para
afinnar que ha optado por una concepción naturalista u ontológica de la dignidad" ("La digni-
dad y sus menciones en la Declaración" en "Sobre la Dignidad y los Principios", Coordinadora
María Casado, Civitas-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, p. 61 ).
Insistamos que para el iusnaturalismo clásico, caído el antiguo régimen se

reconoce al status básico común del ser humano como fundamento jurídico
natural de su ser persona, en tanto sujeto de derecho, titular de derechos y
deberes y de su isonomía (igualdad básica ante la ley), más allá de las des-
igualdades posteriores propias a su condición o ubicación dentro del orden
social. Podemos citar nuevamente a Hervada: "Todo sistema jurídico posi-
tivo se basa, al menos, en la juridicidad natural de los hombres, esto es, en
que por naturaleza existe la capacidad y tendencia de relacionarse jurídi-
camente. La condición de sujeto de derecho -como la condición de sujeto
de la comunicación oral- no es cultural sino natural. Y adviértase que no
se trata simplemente de que todo hombre puede se,; si se quiere, capa:: de
derechos. La juridicidad natural signffica que, por naturaleza, el hombre
está relacionado jurídicamente con los otros y, en consecuencia, que es por
naturaleza protagonista del sistema jurídico. Ser persona no es de origen
positivo sino natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de
derecho (.....) la condición ontológica de persona incluye la subjetividad
jurídica, de modo que el concepto jurídico de persona no puede ser otra
cosa que el concepto mismo de persona en sentido ontológico, reducido a
los términos de la cienciajurídica. Dicho en otros términos, el conceptoju-
rídico de persona no es más que aquel concepto que manifiesta lojurídico
de la persona o ser humano "45 •
5. La Di2nidad humana y persona humana
"Dignitas quiere decir la cualidad de 'dignus'. Esta palabra, deriva de la mis-

ma raíz 'dec' que encontramos en el verbo defectivo 'decet' ('es conveniente',
'merece') y en el sustantivo 'decor' (lo que es merecido), de donde toda la se-
rie de los otros términos relacionados con el decoro, es decir, con la apariencia
excelente pero merecida" 46 • En otras palabras, la dignidad refiere a algo ex-
celente, merecedor de respeto. Por eso cuando hablamos de dignidad humana
se refiere a la cualidad de excelencia y merecedora de respeto que tiene el
hombre por ser hombre. De ahí la íntima relación que hay entre los conceptos
de persona humana y dignidad humana, y por eso la categórica afirmación de
Aquino:" .. .la dignidad es algo absoluto y pe1tenece a la esencia" 47 •
45 Hervada. "Introducción critica al derecho natural". op. cil.. pp. 119 y 122.
46 D'ors Álvaro ( 1980), "La //amada dignidad humana ... 8s. As. La Ley 31/7/1980, Afio XLV, Nº 148.
47 Tomás de Aquino "Suma Teológica", l. q. 42. a. 4. ad. 2.
520 Rodolfo l. Vigo
Daniel A. Herrera
La mirada posmetafisica ha potenciado la crítica al concepto de dignidad

al que por atribuírsele un contenido metafisico o religioso auspician su
extinción 48 • Sin embargo, existen dos grandes modelos paradigmáticos
de dignidad humana 4 ~: l) el modelo kantiano; y 2) el modelo clásico.
El modelo kantiano: identifica la dignidad humana con la autonomía de

la voluntad: "es la constitución de la voluntad por la cual esta es una ley
para ella misma (independientemente de toda constitución de los objetos
del querer). El principio de autonomía es, así pues; no elegir sino de tal
modo que las máximas de la propia elección estén comprendidas a la
vez en el mismo querer como ley universal "50 Señala Kant: "nada tiene
otro valor que el que la ley le determine. Pero la legislación misma, que
determina todo valor, tiene que tener precisamente por eso una dignidad,
esto es, un valor incondicionado, incomparable, para el cual la palabra
respeto proporciona la expresión conveniente de la estimación que un ser
racional tiene que efectuar de ella. La autonomía es, así pues, el funda-
mento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racio-
nal"51.Por eso "en el reino de los fines todo tiene precio o dignidad" 52 • Las
cosas son sustituibles por algo equivalente (precio), en cambio "lo que se
halla por encima de todo precio, y por tanto no admite nada equivalente,
tiene una dignidad( ...) aquello que constituye la condición únicamente
bajo la cual algo puede ser fin en sí mismo no tiene puramente un valor
relativo, esto es un precio, sino un valor interior, esto es una dignidad( ...)
la moralidad y la humanidad en tanto es capaz de la misma, es lo único
que tiene dignidad' 53• En otras palabras, el hombre en virtud del princi-
pio de autonomía de la voluntad es un fin en sí mismo y nunca puede ser
tratado como medio. En consecuencia, aquí reside su dignidad.
48 Cfr. los influyentes artículos de Ruth Mcklin ·•oignity is a useless concept", British Medical
Joumal, 327, 2003, pp.1419-1420 y de Steven Pinker "The Stupidity of Dignity", The New
Republic, 28-5-2008.
49 Por supuesto que optar por dos modelos básicos no implica ignorar que caben otras alternativas
que procuran ser originales como por ejemplo las miradas de Amartya Sen o Marta Nussbaum.
Richard Ashcroft en el terreno más propiamente bioético distingue hasta cuatro concepciones de
la dignidad (cfr.de dicho autor "Making sen se of dignity", Joumal of Medical Ethics, 31, 2005,
pp. 6 79-682 ).
50 E. Kant, ( 1996 ), "Fundamentación de la metafisica de las costumbres", Ariel, Barcelona, p. 211.
51 Ibídem. p. 20 l.
52 Cfr. Kant, ( 1996), "Fundamentación de la metafisica de las costumbres", Ariel, Barcelona, p. 199.
53 ldem.
El conceplo de persona humana y su dignidad 521
El modelo clásico: funda la dignidad humana en el ser del hombre, en su

naturaleza (esencia) humana. En este sentido, recordemos que en San-
to Tomás la dignidad es cosa absoluta y pertenece a la esencia 54 . Por
eso el Aquinate va a definir la persona por la dignidad de su naturaleza
racional: "En efecto, debido a que en las comedias y tragedias se repre-
sentaban algunos personajes famosos, se empleó el nombre de 'persona'
para designar a los que tenían alguna dignidad. De aquí viene que en las
iglesias se acostumbre a llamar 'personas' a los constituidos en dignidad.
Por esto también definen algunos la persona diciendo que es 'la hipósta-
sis que se distingue por alguna propiedad perteneciente a la dignidad',
y puesto que es gran dignidad subsistir en la naturaleza racional, a todo
individuo de esta naturaleza se le llama persona, como hemos dicho" 55 •
En consecuencia, para el Aquinate "Persona significa lo más perfecto que
hay en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza racional
(scilicet subsistens in rationali natura}" 56 y por ende libre. Así siguiendo
el pensamiento del Aquinate podemos fundar la dignidad en el ser antes
que en el obrar, o dicho de otra manera, la dignidad subsiguiente en el
obrar (libre) se sigue de la dignidad original en el ser, porque se funda
en el ser (operari sequitur esse). Una buena síntesis del presente mo-
delo puede ser:" ... la dignidad humana no es otra cosa que la condición
ontológica de la persona vista desde la perspectiva de un singular valor
moral. Por esta condición todo ser humano es -en tanto ser bio-psico-es-
piritual- dueño de sí -titular de sus derechos humanos- y además moral
y jurídicamente deudor de los derechos humanos de los demás, al tradu-
cir los dinamismos fundamentales inscriptos en su naduraleza en deudas
morales concretas e inexcusables de justicia a través de su razón práctica
en cada circunstancia histórica específica" 57 .
Conforme a lo señalado para el modelo kantiano en su interpretación es-

tricta, sólo son personas los seres humanos en tanto sujetos autónomos,
o aquellos que son reconocidos como tales por el consenso (principio
de autonomía). En consecuencia, sólo las personas son dignas. Así, por
ejemplo, para el constructivismo (Rawls) "la concepción de la persona
54 Cfr. Tomás de Aquino, S. Th. 1q. 42, a. 4, sol.. 2.

SS Tomás de Aquino, S. Th. l q. 29 a. 3, sol. 2.
56 ldem.
57 J .Chávez-Fernández Postigo (2012), "la dignidad como fimdamen/o de los derechos humanos
en las sen/encías del Tribunal Conslilucional pemano ··. Palestra, Lima, p. 177.
Rodolfo L. Vigo
como libre e igual es una concepción normativa: es construida por el

pensamiento y la práctica -morales y políticos-, y es estudiada por la
filosofia moral y política y por la filosofia del derecho( ...) no ha de con-
fundirse esta concepción de persona con la concepción de ser humano
(un miembro de la especie Hamo sapiens) que pudiera establecer labio-
logía o la psicología sin hacer uso de conceptos normativos de diversa ín-
dole, entre los que se incluyen, por ejemplo, los conceptos de facultades
morales y de las virtudes morales y políticas" 58 •
Para esta concepción constructivista no todo ser humano es persona. En

otras palabras, el status de persona como sujeto de derecho (titular de
derechos y deberes) no se funda en el ser del hombre, en su naturaleza,
sino en el consenso o en el discurso normativo, por el cual no se reconoce
la personalidad a todos los seres humanos, sino a los que reúnan deter-
minadas características (conciencia, relación, etc.) o según la definición
autoritativa respectiva. En consecuencia, ser persona no es de origen
natural sino positivo. Así para Engelhardt, los embriones, los fetos, los
neonatos, los deficientes mentales profundos y los enfermos comatosos
no son personas y por tanto no serían sujetos de derecho 59 • Lo mismo su-
cede con Singer; que además le reconoce personalidad a ciertos animales
como los monos superiores 60 • En suma, aquellos seres humanos que no
son considerados personas tampoco tendrían dignidad, ni son merecedo-
res de respeto por sí mismos .
En cambio para el modelo clásico todo ser humano por el sólo hecho
de serlo es persona y por tanto portador de una especial dignidad. La
conexión entre persona, dignidad y justicia encuentra remoto en Cice-
rón cuando al definir la justicia recurre al término dignitas como sinó-
nimo de lo suyo 61 • Desde la filosofia del hombre del realismo clásico,
"La expresión 'dignidad de la persona', viene a ser, de esta suerte, un
pleonasmo, una redundancia intencionada, cuyo fin estriba en subrayar
58 Rawls. 2002, la justicia como equidad. una reformulación, edición a cargo de Erin Kelly, Bar-
celona, Paidós, p. 49.
59 Cfr. Engclhardt, Tristram, ( 1995 ), los fundamento.\ de la Bioética, Barcelona, Paidós, p. I 04.
60 Cfr. Singcr, Peter, ( 1997 ), Repensar la vida y la muerte-el derrumbre de nuestra ética tradicio-
nal, Barcelona, Paidós, p 181.
61 Cicerón: "lustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suam cuique tribuens digni-
tatem", De Jnventione 11.53. 160.
la especial importancia de un cierto tipo de entes" 62 • Desde esa misma

lógica Ilva Hoyos Castañeda destaca que la persona tiene dignidad o
perfección absoluta, lo que significa tres cosas: en primer lugar que
esa perfección no le viene de afuera, la encuentra en su mismo ser, en
segundo lugar se es o no se es persona, la personalidad no admite gra-
dos; y en tercer lugar esa perfección abarca la totalidad del supuesto
que designa, pues el nombre de persona designa una unidad en la que
se integra la estructura del supuesto, los principios que la especifican,
los accidentes, como también los actos y acciones que realiza 63 ; y en
otro trabajo de la profesora colombiana leemos: "La dignidad humana,
por tanto, no es un accidente, tiene un fundamento ontológico, el mis-
mo ser del hombre que puede man(festarse accidenta/mente a través
de sus actos. La dignidad no depende únicamente de su obrar, sino
que se funda primariamente, en su ser. Por eso, la dignidad afecta a
la persona en su intimidad, en su última radicalidad. La persona, por
tener un más alto nivel de interioridad en el se,: tiene la posibilidad de
man(festar externamente esa dignidac/" 64 .
A su vez la dignidad de la persona humana es la raíz o fundamento de

los derechos y deberes. Así mientras el modelo kantiano pone el énfasis
en los derechos-libertades a partir del principio de autonomía, el modelo
clásico complementa estos derechos-libertades con el derecho primario a
la vida que es el sustrato o sustento de todos los otros derechos en tanto
y en cuanto hay que estar vivo para poder gozar de los otros derechos.
Dicho de otra manera, la vida humana es un derecho exigible a los demás
y por tanto merecedora de respeto en virtud de su intrínseca dignidad.
La relevancia que ha adquirido la dignidad en el campo del derecho es

evidente y así lo afirma y lo acredita categóricamente Atienza: "la apela-
ción a la dignidad es un rasgo común a todas las declaraciones de dere-
chos, de ámbito internacional o nacional" 65 , pero advierte las polémicas
62 A. Millán Puelles ( 1984 ), "Voz per.rnna ", en Léxico filosófico, Rialp, Madrid, p. 457.
63 Hoyos Castañeda 1989 M., "El conceptojurídico de persona", EUNSA, Pamplona, p. 363.
64 Hoyos Castañeda 2000 M. Entre la naturaleza _l' la dignidad- Reflexiones sohre el.fi111da111ento
de los derechos humanos, recopilado en el libro "Las razones del Dl'/'ccho .Vat11ral". coordinado
por Rcnato Rabbi Baldi Cabanillas, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs.As. p. 194.
65 M. Atienza "Sobre el concepto de dignidad" en el libro "Sobre la Dignidad y los Principio.1·".
Coordinadora María Casado, ob. cit.. p. 73.
524 Rodolfo L. Vigo
Daniel A. Herrera
sobre "cuales son las características que debe poseer una entidad para
atribuirle dignidad, o sea, cuales son las condiciones de la dignidad, de
la personalidad moral. Aquí cabría distinguir entre criterios religiosos o
teológicos (haber sido creados por Dios a su imagen y semejanza) o bien
de propiedades biológicas (la pertenencia a la especie humana; poseer
determinado número de cromosomas), de la propiedad de ser racional
(el factor X al que se referían Fukuyama y Mosterín) o de propiedades
sicológicas (poseer sensibilidad, capacidad de decidir, etc.)" 66 • La im-
portancia alcanzada en la actualidad de la dignidad en cuanto fundamen-
to de los derechos se proyecta en esa discusión decisiva de quien tiene
dignidad, y fundamentalmente si hay miembros de la especie humana
que carecen de ella. De ahí la importancia que adquiere esa discusión,
y también la importancia de sostener un personalismo ontológico y no
funcional que reafirme la inseparabilidad entre "lo biológico humano y
lo personal" 67 , como un medio conceptual para contrarestar "las graves
consecuencias de vivir en una época en la que la dignidad humana se
encuentra acorralada por un cerco de insensatas calamidades" 68 •
6. Conclusión
Desde la filosofia jurídica es evidente la conquista y relevancia que tie-

nen los derechos humanos, pero no podemos ignorar que una discusión
implícita igualmente significativa es definir quiénes son los titulares. A
este respecto, y simplificando las propuestas, las alternativas centrales se
resumen a dos: a) todo miembro de la especie humana (personalismo on-
tológico); o b )solo algunos de ellos, concretamente aquellos que cuentan
con ciertas propiedades o funciones (personalismo funcional o construi-
do). Consideramos que esa discusión se traslada al campo estrictamente
antropológico, porque si admitimos que la esencia o naturaleza humana
está en cada uno de los miembros de la especie, resulta un fundamento
fuerte dificil de superar desde la pretensión de negarle ciertos derechos
humanos básicos a unos lo que se le reconoce a los otros. Pues, aquel nú-
cleo constitutivo de todo hombre habla de un sujeto capaz de captar el ser
66 Ibídem p. 91 .
67 V. Possenti ··sobre el estatuto ontológico del embrión humano", art. cit. p. 141.
68 E. Garzón Valdés (2007 ), "Cuál es la relevancia moral del conceplo de dignidad humana" en
"Tolerancia, dignidad y democracia", Universidad Inca Garcilaso. Lima.
de las cosas, de discurrir con su razón y de elegir entre caminos no dados

naturalmente, haciéndose cargo de las consecuencias que acarrea el com-
portamiento escogido. También esa naturaleza (racional y libre) exhibe
de la necesidad del otro, no solo para complementarse, sino de colaborar
recíprocamente en el contexto histórico que las circunstancias impongan.
Y esos datos evidentes pueden traducirse como "bienes humanos bási-
cos" capaces de proporcionarle espontáneamente felicidad, tales como:
la vida, la amistad, el conocimiento, la libertad, etc. Pero claro está que
la convivencia implica esa necesidad de coordinación que justifica la
aparición de la autoridad y el derecho, y si la autoridad y el derecho se
ponen al servicio del hombre su fin se orientará para que todos logren de
la mejor manera aquellos bienes humanos básicos.
Mientras que el personalismo ontológico brinda apoyo y sustento a ese

reconocimiento a favor de todos los miembros de la especie humana de
ciertos derechos humanos básicos y raigales, el personalismo funcional
o construido remite a una cierta definición de quienes serán los titulares
y la nómina de aquellos derechos. Suscribimos con Nino que un criterio
para evaluar una teoría moral es juzgarla por sus consecuencias, y pre-
cisamente las consecuencias morales de una y otra son evidentes. Yendo
a un terreno más jurídico, nos parece claro que afirmar los derechos hu-
manos como reconocidos, universales e inalienables solo puede hacerse
coherente y racionalmente desde un personalismo ontológico que entien-
de que la persona humana es la raíz de lo jurídico y lo que justifica su
existencia y finalidad. En coincidencia con esta conclusión, Spaemann
ha postulado que desde el positivismo jurídico los derechos humanos son
edictos de tolerancia de la autoridad, revocables por la misma autoridad.
En definitiva,en estos tiempos en donde resultan evidentes la universa-
lidad e inescindibilidad de los derechos humanos, debe insistirse que si
disolvemos o disponernos de la construcción de la definición de quien
será su titular, aquella fórmula se torna vacía e imprevisible. Es que los
derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un "ser digno en
sentido absoluto, dueño de sí y, en consecuencia, portador de unos bienes
que le son suyos y que por otros le son debidos. La persona, por tanto, se
presenta ante los demás como un ser debitorio y exigente" 69 . Digamos,
en consonancia con la filosofía de Levinas, que sólo si al "otro" lo re-
69 Hoyos Castañeda, l. M. 1998 "Entre la naturaleza y la dignidad:· en Las razones del derecho
natural (Coordinador R. Rabbi-Baldi Cabanillas), Buenos Aires, Abaco, p. 205.
Rodo/fo l. Vigo
conozco como algo indisponible para ser medio o al servicio de "otros",

aquel resulta un presupuesto sólido e innegociable para fundar los dere-
chos humanos 70 •
70 E. Levina~, 1985 "Les droits de I 'homme et les droits d 'autroi" en AA. VV. Jndivisibi Jité des
dro1ts de I homme, Acte du Colloque lnteruniversitaire, Univ. Fribourg (Suisse), pp. 35 y ss.
POSITIVISMO, SOCIEDAD Y DERECHO
1
Edison Guarango Mariño
Resumen: El positivismo es el sistema por el cual el Derecho tiene su base

de actuación, este ha hundido sus cimientos en la compresión ontológica del
modelo jurídico actual; sin embargo, es un postulado que ha demostrado
poseerfalencias atroces para la regulación social. Mediante un breve análisis
-genérico y lógico abstracto-- de premisas ontológicas y epistemológicas,
sumado a un estudio de postulados socio-jurídicos (teoría sociológica del
estmcturalismofimcional sistémico luhmanniano y neo-constit11cionalismo),
se ha descubierto algunas de las.falencias internas dentro de/funcionamiento
del sistema positivo. Conscientes de que una crítica al paleo-positivismo
debe hacerse aunando esfuerzos en las bar;esfuncionales del modelo, es que
podemos comprobar que su actuación ha prescindido completamente del
elemento social, destmyendo así una comprensión humanista del Derecho.
Presupuestos y consideraciones iniciales

El sistema jurídico ha mantenido sus ilusorias bases en un paradigma
de razonamiento -que, aunque clásico- bastante obsoleto en la actuali-
dad. Las bases metodológicas de procedimiento paleo-clásico han hecho
que la estructura misma de comprensión epistémica del Derecho se vea
subvertida a puro instrumentalismo. Este método paleológico ha hecho
que la otología misma de la norma sustancial pierda valor y ceda ante el
formalismo vacío, que no hace sino captar incompletamente el contenido
de un derecho fundamental. La limitación a la cual nos referimos es un
paradigma tan antiguo como el mismo derecho liberal: el positivismo.
Este artículo intenta buscar las bases primigenias y teórico-sustanciales de

actuación de paradigma paleo-positivista, para ello es necesario formular al-
gunas preguntas de inicio que serán respondidas implícitamente a lo largo
del desarrollo: ¿Cómo actúa el positivismo dentro de la estructura social?
Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE)- Facultad de Jurispruden-

cia. Graduado del Colegio San Gabriel (Quilo) 2010-2011, especialidad: Filosófico-Sociales.
Quito- Ecuador. Correo Electrónico: edisonfcnix(a.'msn.com
528 Edison Guarango Mariño
¿Cómo la moldea, a tal punto de hablar de una crisis de carácter sustancia-

lista?, ¿Cómo es concebido el Derecho dentro de esta estructura ilusorio-for-
malista? ¿Qué papel cumplen los derechos fundamentales, en este sistema?
Para responder a estas dudas, ha sido menester hallar una premisa compleja
-pero no la única 2- de análisis descriptivo-crítico del moldeo positivista a
nivel: social,jurídico y jurídico-sustancial (derechos fundamentales). Esta
premisa básica de razonamiento -o también llamada teoría- fue escogida
de un cúmulo de otras y es conocida como el estructuralismo funcional
sistémico. Esta teoría nace a partir de la descripción -en términos socioló-
gicos- del desenvolvimiento social dentro de un ambiente contemporáneo.
El exponente máximo -y creador- de esta es Niklas Luhmann (1998).
La cosificación humana, en términos de lógica social, hizo necesaria la

elaboración de una teoría que explique los parámetros iniciales y la lógica
-de carácter teleológico- de una sociedad que ha dejado atrás al mismo ser
humano para obrar en términos no condicionantes a él mismo. La necesi-
dad de una teoría que "busque la exigencia de generalidades, a un mismo
tiempo, exigencia de abstracción y generalidad" (Izuzquiza. 1990, p. 42 ),
hace que esta sea idónea para explicar el proceso de desarrollo positivista.
"Una teoría debe dar cuenta de la complejidad de su objeto [la sociedad
positivista] y, para ello, debe ser suficientemente compleja ella misma. De
hecho, una teoría adecuada debe ser un instrumento de reducción de la
complejidad." (Izuzquiza. 1990, p. 45) [ el corchete es nuestro].
Antes de entrar de lleno al estudio del funcionalismo de sistemas ( o tam-

bién llamado estructuralismo funcional sistémico) es necesario realizar
algunas consideraciones más: puesto que esta teoría nace a partir de un
estudio social, es necesario comprender primero la lógica del sistema
social, para entrar de lleno en el sub-sistema jurídico. Segundo, debido
a que la teoría obra dejando de lado el paradigma ontológico clásico hu-
manista, es posible "elaborar una teoría suficientemente compleja [pero
no completa] de la sociedad de nuestro propio tiempo". [El corchete es
nuestro] (Luhmann. 1998, p. 53) Tercero -y último- hay que comprender
2 Puesto que la naturaleza esencial de nuestro estudio no es agotar el análisis descriptivo de ac-
tuación y limitación positivista, nos hemos visto en la necesidad de adaptar la crítica tomando
como punto de referencia a una sola teoría, que explicará, no sólo la elaboración del derecho
bajo el positivismo, sino la conformación del sistema social mismo, bajo la óptica positivista.
Positivismo, sociedad y derecho 529
los supuestos por los cuales obra la teoría -para entender los instrumen-
tos conceptuales más elementales-:
Debido a que el positivismo mantiene sus presupuestos dentro del siste-

ma social, hundiendo sus raíces en las formas más abstractas del entendi-
miento de la realidad, para poder encontrar sus postulados de actuación
es necesario comprender la sub-teoría de la complejidad. "Constmir un
concepto de complejidad lo suficientemente dinámico para poseer un
amplio dominio de aplicación". (lzuzquiza. 1990. p. 57), es la frase que
resume la complejidad positiva luhmanniana; esta puede ser entendida
como la no determinación ontológica y unidimensionalidad humana, en
términos de comprensión dinámica (Luhmann. 1998, p. 61 ). En otras
palabras, complejidad significa el cúmulo de relaciones que puede tener
el ambiente social -independientemente del factor humanista-.
El positivismo ha llevado a la comprensión socio-jurídica de la fenome-

nología humana, prescindiendo del elemento humano mismo. Por ende,
la complejidad que describe esta teoría es una complejidad subordinada
a la alienación del conocimiento humano omitiéndolo del análisis so-
ciológico. Así, "desde la perspectiva de la complejidad, la unidad o la
igualdad lo son en tanto formas de diferencia". (lzuzquiza. 1990, p. 65);
es decir que la complejidad positivista privilegia la unión no asimétrica
de la igualdad con la diferencia alienada del sistema no humanista.
Otro concepto fundamental -y que será más adelante desan-ollado- es el

término sistema. El sistema (cualquiera que sea este---económico,jurídico,
político-) puede ser entendido como "un detenninado conjunto de elemen-
tos que mantienen determinadas relaciones entre sí". (Luhmann. 1998, p.
158). No podemos entender la actuación positivista si no la tenemos, no
como una relación del elemento humano, sino la relación de las funciones
principales del sistema social, independientemente del factor humanístico.
Después de haber visto brevemente algunos de los conceptos, surge la

siguiente cuestión: ¿qué tiene que ver el positivismo luhmanniano con
la estmctura positivista-jurídica? El ser humano, para el positivismo, ha
sido comprendido como un sistema, independientemente del sistema so-
cial en que se desenvuelve; creer que la creación normativa puede abar-
car el cúmulo de conductas -a nivel fáctico- es prescindir de la ontología
propia del ser humano. El positivismo ha creado todo un sistema jurídi-
Edi.rnn Guarango Mariño
530
co en donde la referencia estática de la norma nos ha hecho pensar que

és¡a puede abarcar completamente --en letra muerta- el comportamiento
social, prescindiendo de la persona.
La labor de construir un sistema jurídico, que ha omitido al factor huma-

no, ha creado la posibilidad de una crítica trascendental a este sistema.
Negar el valor de lo humano como agente esencial del fenómeno jurídi-
co, ha sido subvertir la naturaleza misma del sujeto jurídico (lzuzquiza.
1990, p. 78). En otras palabras, se ha pervertido la relación ínter-subje-
tiva entre elementos cognoscentes, puesto que el positivismo clásico ha
cerrado la apertura a un entendimiento en términos de alteridad. (lzuz-
quiza. 1990, p. 82). En resumen, "el positivismo( ... ) ha eliminado( ... )
la última instancia ( ... ) entre la acción individual y la norma social".
(Adorno. Horkheimer. 1998, p. 83 ).
Antes de entrar de lleno a analizar los elementos conceptuales de esta

teoría descriptiva, sería pertinente concluir con la relación entre posi-
tivismo y Derecho. La elaboración normativa, en términos positivistas,
puede ser evidenciada de la siguiente manera:
Cuanto más íntegramente se resuelve el lenguaje en pura comunicación,

cuanto más plenamente se convierten las palabras, de portadoras
sustanciales de significado, en puros signos carentes de cualidad, cuanto
más pura y transparente hacen la transmisión del objeto deseado, tanto
más pura y transparente hacen la transmisión del objeto deseado, tanto
más opacas e impenetrables se hacen al mismo tiempo las palabras.
(Adorno. Horkheimer. 1998, p. 208).
3 4
2. Elementos conceptuales para el análisis positivista
La teoría luhmanniana de los sistemas es un complejo cúmulo de pos-
tulados teóricos, el estudio de la tridimensionalidad sistémica abarca a
3 La teoría luhmaniana posee elementos comunes al análisis crítico-positivista, sin embargo, al-
gunos de los elementos de la mencionada teoría deben ser rebatidos para poder comprender el
modelo completamente.
4 Puesto que la teoría de los sistemas luhmanianos comprende varios tomos, para fines didácticos
tomaremos un libro que abarca los estudios realizados por el autor en un breve análisis: Izuzqui-
za, l. ( 1990), La sociedad sin hombres: Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, Barcelona:
Anthropos.
Positivismo. sociedad y derecho 531
reflexiones sumamente complejas, sin embargo, para fines de nuestro es-

tudio, delimitaremos el análisis a una toma unidimensional del mismo.
Así, para Luhmann, existen básicamente tres tipos de sistemas: biológi-
cos, psíquico-cognoscitivos, y sociales; entendidos estos como ambien-
tes totalmente separados en sus interacciones internas.
Bajo la compresión de la operación de los sistemas sociales es que el po-

sitivismo puede ser comprendido 5 ; existen varios sistemas sociales como
la economía, la política y el derecho -y este último materia final a ser
estudiada-, todos "ellos sistemas cerrados en sí mismos, cuya clausura
es condición de su existencia y de su incesante creatividad". (Luhmann.
1998, p. 158) Sin embargo, y aunque sistemas cerrados, estos pueden
establecer "límites internos, cada uno de los cuales da lugar a un deter-
minado subsistema, logrando así aumentar su capacidad de selección".
(Luhmann. 1998, p. 168)
Con lo anterior es que podemos comprender por qué se habla de una

teoría de sistemas, ahora es importante entender el porqué de la catego-
rización como estructuralismo funcional sistémico. "La composición de
un sistema es el conjunto finito de elementos que lo forman. La estruc-
tura de un sistema expresa el conjunto de relaciones existentes entre los
elementos que lo componen". (lzuzquiza. 1990, p. 145) "El sistema no
será ya nunca una referencia estática, sino que se encuentra sometido al
dinamismo de la función que es un esquema dinámico de posibilidades".
(lzuzquiza. 1990, p. 146)
Aunque el positivismo intenta auto-completarse a sí mismo, para ser su-

ficientemente complejo, necesita de otras categorías que ayudan a com-
prender cómo el sistema obra. Podemos entrar a la conceptualización de
autorreferencia y autopoiesis.
Los sistemas positivos sociales, cerrados a sí mismos, no pueden realizar to-

dos los procesos de producción sin la autorreferencia. "La autorreferencia es
la unidad para sí de un elemento, de un sistema, de un proceso". (Luhmann.
1998, p. 107), puede ser entendida como producción del sistema en base a lo
que posee el mismo. "La aut01Teferencia solo podrá ser tal en tanto sea, ella
5 Como ya mencionamos anteriormente, el elemento humano para el positivismo es excluido del

análisis jurídico.
532
misma, unidad de referencias". (lzuzquiza. 1990, p. 106) Sin embargo, este

concepto aislado resulta incompleto si no tomamos el concepto de autopoie-
sis, puesto que -sin este último-- la autorreferencia significaría producción
indefinida, a manera de círculo vicioso. (Luhmann. 1998, p. 105).
La autopoiesis 6 es el concepto por el cual la autorreferencia toma forma

y puede ser moldeada para la producción del sistema positivista. "Auto-
poiesis significa autoproducción, producción propia, actividad propia".
(lzuzquiza. 1990, p. 11O) Se complementa con la autorreferencia en la
medida en que "la operación de un sistema, mediante la cual el siste-
ma crea sus propias unidades y su propia estructura ( ... ), crea no sólo
su propia estructura, sino también los elementos de que se compone"
(lzuzquiza. 1990, p. 111), dotando a la autorreferencia de un círculo no
vicioso sino complementario.
A manera de ejemplo, para entender esto, podemos afirmar que el dere-

cho --como sistema positivista- intenta sustentarse a sí mismo -prescin-
diendo del elemento humano-- en la medida en que no trata de buscar las
razones sustanciales acerca del concepto -por ejemplo-- de justicia, sino
una simple delimitación por medio de lo que el mismo sistema cerrado
considera como justo o injusto e intentado-- positivamente- abarcar todo
lo que considera que puede ser ajustado o no a derecho.
Pasando a otro concepto fundamental, el sistema positivista -que, aunque

funciona aisladamente- necesita de elementos para la relación no condicio-
nada inicial. Aque11arelación es la base para la formación prima facie del
sistema positivo, pero para e11onecesita de un entorno de donde tomar su de-
sarrollo. "El entorno del sistema es, siempre relativo al sistema. Representa
el conjunto de elementos que mantienen relaciones con el sistema y que se
ven afectados por el comportamiento del sistema". (lzuzquiza. 1990, p. 158).
El problema con el concepto del entorno luhmaniano es precisamente la

falla del sistema positivista. Aunque aparentemente sustentado a sí mismo,
este necesita de un cúmulo de elementos con los cuales originar el sistema.
6 "La teoría de la autopoiesis, desarrollada por los biólogos chilenos Humberto Maturana y Fran-
cisco Vareta, _setrata de una teoría biológica que considera la autopoiesis como el rasgo central
de los seres vivos y desarrolla una teoría y un cálculo ( ... ) basado en la capacidad autorreferente
de la autopoiesis". (Izuzquiza. 1990. p. 99).
Positivismo, sociedad y derecho 533
El positivismo necesita del entorno -en otras palabras, de los demás sub-
sistemas- para darse origen a sí mismo. Sin embargo, ha intentado darse
un funcionamiento auto-productor; esa autoproducción está condicionada
a la existencia de un sistema anterior (cuestión que el mismo sistema posi-
tivo no ha podido dar explicación sin antes caer en una falacia tautológica).
Existen varios otros problemas con la sustentación de las temías de sistemas

positivistas, algunos relacionados con los conceptos de evolución y comple-
jidad. Para Luhmann, la evolución y la complejidad son elementos consus-
tanciales a la autoproducción del sistema positivo, sin embargo -y porrazo-
nes expuestas a continuación- nosotros hablaríamos, en vez de evolución,
de involución, y en vez de complejidad absoluta, de complejidad relativa.
Para el formulador de la teoría de los sistemas, la evolución es la razón

por el cual la autopoiesis y la autorreferencia tienen su común denomina-
dor, es el vínculo no contingente y necesario de su existencia. Concorda-
mos con el autor al afirmar que "la sociedad es un sistema que evolucio-
na y que siempre debe analizarse desde los supuestos de su evolución".
(Luhmann. 1998, p. 183) -entendiéndola según la postura humanista-,
sin embargo, el positivismo ha demostrado que no puede autosustentarse
a sí mismo -como este pensaba-. La evolución supone un cambio conti-
nuo de estructura, lo que el positivismo no ha podido producir, desde ini-
cios de su formación como 'ciencia' autónoma, tornándose en una suerte
de involución positivista. (lzuzquiza. 1998, p. 185).
El concepto de complejidad ya ha sido transversalizado -a lo largo del

capítulo- como un supuesto inherente a la auto-formación del sistema
positivo. La formación a priori del sistema positivo es entendida me-
diante el esquema de diferencias ( estructuras) que este mismo produce,
diferencias que entran en conciliación dialéctica, para formar una unidad
(sistema autopoiético) delimitada pero no limitada. Sin embargo, habla-
ríamos de una complejidad relativa en la medida en que su formación a
priori no puede sustentar su nacimiento (entorno) únicamente a sí mis-
mo; así el sistema positivista no podría tener complejidad suficiente para
abarcar la verdadera fenomenología social.
Hasta ahora hemos reflexionado acerca de la estructura básica de acción

del sistema socio-positivista, debemos enfocarnos en el conducto y en el
núcleo o producto del trabajo de los sistemas. Dos conceptos son funda-
mentales para comprender la parte final de nuestro trabajo, el concepto

de comunicación y el concepto de código. Son partes determinantes para
definir lo que realmente comprende el sistema socio-jurídico positivo.
Para Luhamnn la operación básica, por el cual los sistemas positivos son lo
que son, es debido a la comunicación (lzuzquiza. 1990, p. 203 ). El sistema
en sí mismo tiene la capacidad de auto-seleccionar aquello que es suscep-
tible de ser apropiado mediante la comunicación, aquel proceso de adapta-
ción informativa del sistema hace que este pueda escoger lo que desea co-
municar (información y contenido informativo) (Izuzquiza. 1990, p. 209).
Sin embargo, y debido a que esta comunicación es un proceso condicionado
al producto que ella mismo obtiene, es que debemos hablar del mensaje
como el producto final del sistema social. La comunicación y el mensaje
tienen una estrecha relación en la medida en que ésta última "es fruto ( ... )
de una selección, pues sólo en tanto se intenta comunicar algo puede comu-
nicarse lo que se ha elegido previamente". (Luhmann. 1998, p. 21 O).
El problema de que un sistema social se mueva por conceptos de comple-

jidad y contingencia es que surge la cuestión de la incertidumbre, como
aparato indubitable, susceptible de ser modificado. Es decir, la comuni-
cación (como proceso) y el mensaje (como producto) solo pueden ser ta-
les en tanto en cuanto la complementación permite abarcar la posibilidad
de una dicotomía entre ambos. Es por ello que podemos hablar de una
incertidumbre a nivel de la captación del lenguaje ( expectativa de éxito),
esto "es la expectativa de que la comunicación se produzca con éxito, de
que se lleve a cabo positivamente". (lzuzquiza. 1990, p. 21 O).
El sistema social positivo, al condicionar su actuación a la contingencia

y complejidad del mismo, hace imposible no pensar en un ámbito de no
previsión. Tal y como lo evidencia Luhmann, puesto que la contingencia
es una característica sine qua non del sistema, ésta se halla a la deriva
de un posible fallo en cuanto al mensaje que quiere transmitir a sus otros
elementos. Así, el derecho, como sistema social autopoiético, puede en-
contrar su sustancia en posibles errores surgidos en su seno.
Al problema anterior, la teoría del estructuralismo funcional sistémico

proporciona una posible solución para que se reduzca el ámbito de ac-
tuación de la contingencia, esta solución aparente se denomina el código.
"Cada sistema que se comunica debe tener un código para poder procesar
su entorno como información". (Luhmann. 1998, p. 214) El código es el

nexo de comunión entre la comunicación y el mensaje. Puesto que sirve
de base para que la comunicación se dé con éxito, necesita un mecanis-
mo simple de funcionamiento: el código binario. "Es decir, un código no
permite nunca un tercer factor que no se ajuste a lo indicado por las dos
opciones propias de la oposición binaria". (Luhmann. 1998, p. 217).
La interrelación entre comunicación y código con su producto final (el

mensaje), proporciona al sistema la estabilidad para hablar de una cons-
tante generación simbólica. La creación y la interpretación, por parte
del sistema, de información binaria simbólica, permite la captación y
abstracción primaria de aquello que va a formar el mismo. "Median-
te la generación simbólica, Luhmann pretende explicar cómo se crean
identidades en el flujo de vivencias que constituye la experiencia social;
identidades que son necesarias para que esa experiencia tenga lugar de
modo significativo". (lzuzquiza. 1990, p. 220).
Los instrumentos conceptuales anteriormente conceptualizados, per-

miten entender cómo el positivismo puede crear una estructura aparen-
temente sostenible, en términos puramente descriptivos. Las falencias
positivistas sólo pueden ser encontradas y criticadas, no mediante un
estudio superfluo de los mecanismos de funcionamiento puramente ex-
ternos, sino -y como hemos hecho en párrafos anteriores- mediante un
estudio interno y sustancial del modelo completo de funcionamiento del
mismo. Hasta aquí es que podemos hablar de la compresión primigenia
del modelo positivo social, pero, con estos instrumentos conceptuales,
¿cómo podemos utilizarlos para hablar y establecer una crítica trascen-
dental de los presupuestos formalistas, en el ámbito del Derecho?
3. Positivismo y Derecho 7
Hemos ya hablando, en páginas anteriores, que el sistema social puede

subdividirse a sí mismo en varios subsistemas sociales, para una efectivi-
7 Para fines didácticos, y para una mayor facilidad de compresión y manejahilidad de nuestro es-
tudio, este apartado contendrá, de manera descriptiva -en inicio- el funcionamicnlo estruclural
del sistema jurídico tal y como lo concibe Luhmann -y como elcctivamente funciona. Pero,
para encuadrarlo en nuestros fines, se completará con una crítica al sistema jurídico positivo.
536
dad de sus procesos de autoproducción; algunos de estos subsistemas son:

el derecho, la política, y la economía. "Como sistema que es, la sociedad
se diferencia dinámicamente ( ... ) en diferentes subsistemas sociales que
le permiten cumplir determinadas funciones y realizar sus selecciones".
(Luhmann. 1998, p. 266). La complejidad hace posible que esta auto-di-
ferenciación sub-sistémica pueda dar lugar a nuevos procesos internos
que sean susceptibles de un estudio más detallado. Para nuestros fines,
el análisis del sub-sistema jurídico positivo es de indudable importancia.
El derecho, como parte de un subsistema social -y para fines de nuestro tra-

bajo, como un sistema- utiliza todas las herramientas conceptuales mostra-
das en párrafos anteriores. El sistema jurídico -como positivo, además- tie-
ne sus fundamentos en el estructuralismo funcional sistémico luhmanniano.
Las premisas normativas y sus pautas de actuación pueden ser comprendidas
mediante conceptos como: autopoiesis, código y autorreferencia.
"La particularidad propia del derecho como sistema social es su aspecto

normativo. El derecho delimita un ámbito en el que se tratan las expec-
tativas normativas de conducta y su generalización". (Luhmann. 1998,
p. 292). La norma es el fundamento basal del sistema positivo, con ella
-a través del sistema legislativo- se crean las estructuras coercitivas su-
ficientes para regular conductas previstas por ella. Esta manifestación
de la voluntad positiva hace posible que todo aquello que está previsto
en ella sea fundamento ontológico de la compresión misma del derecho.
"El código propio del derecho es un código binario que viene dado por la
diferencia ( ... ) justo /injusto, legal/ilegal, ajustado a derecho/ no ajustado
a derecho". (Luhmann. 1998, p. 293) Debido a su capacidad de comuni-
cación con los elementos de su sistema, el derecho -para no fundar sus
basamentos en condiciones contradictorias- utiliza -al igual que los otros
sistemas sociales- un código binario. Aparentemente logra, mediante la
diferenciación condicionada de presupuesto binarios, una complementa-
riedad no contradictoria entre aquello que es susceptible de ser plasmado
en la norma y la producción final del mensaje en la misma norma.
El código de actuación jurídica hace posible que este pueda mantener

su clausura y su independencia con respecto de otros subsistemas (Lu-
hm~~n: 1998, p. 294 ). Podemos hablar, precisamente por ello, que la
pos1t1v1dad del derecho ha estado sometida a la independencia con que
éste ha funcionado, desde la adopción del iuspositivismo clásico (Luh-

mann. 1998, p. 294 ). Así, el código hace posible entender la positividad
misma del Derecho, debido a su margen de actuación con respecto a los
conceptos de justo e injusto, predeterminados en el sistema normativo.
Este sistema normativo puede ser visto de la siguiente forma: "es todo el
conjunto de leyes, decisiones, normas, etc., dictadas por la práctica del
sistema jurídico, que fijan las condiciones de desarrollo y de aplicación
del código; es decir, el conjunto de normas y procedimientos que hacen
que algo sea considerado justo, legal, ajustado a derecho o no". (Luhmann.
1998, p. 300). La legitimación de las nonnas es producto del propio siste-
ma normativo, así legitimidad y validez son vistas como sinónimos para el
sistema positivista jurídico, por tanto, esta legitimación "se la realiza en el
interior del mismo sistema jurídico". (lzuzquiza. 1990, p. 295).
Un concepto clave para compresión primigenia de la actuación del sistema

jurídico es el de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales
dan inicio a la fundamentación metodológica del sistema jurídico en la
medida en que proporcionan los frenos positivos necesarios para las inje-
rencias externas (sean estas humanas o sistémicas). Estos derechos son una
institución, la cual "supone siempre la generalización de las expectativas
que llevan al establecimiento de consenso, de modo que pueda ser reduci-
da la complejidad de la acción social". ( lzuzquiza. 1990, p. 296 ).
Sin embargo, el consenso antes mencionado, es un proceso de selección

y autoproducción interna del mismo sistema nonnativo, por tanto, la con-
cepción positivista de los derechos fundamentales estaría condicionada a
la adecuación al concepto de pura validez. "Los derechos fundamentales
permiten establecer consensos independientemente de cualquier deci-
sión. Funcionan siempre como defensas ante cualquier injerencia exter-
na al mismo sistema jurídico. ( ... ) no son nunca dependientes de una
concepción moral del sujeto humano o de una concepción ontológica al
modo iusnaturalista". (Luhmann. 1998, p. 347).
5. Crítica trascendental
Después de estudiar la estructura positiva del Derecho, es necesario

pasar ahora a una breve crítica del paradigma positivista del sistema
jurídico. El derecho positivo ha eliminado las principales instancias

de relaciones ontológicas del elemento humano. La norma jurídica
positiva ha tratado de reducir inútilmente la fenomenología social
-entendida esta como sustancia ontológica humanista- a simple ins-
trumentalismo y logicismo técnico. El principal problema del positi-
vismo clásico ha sido la intencionalidad de reducción del paradigma
social a una norma estática e inelástica, eliminando así la posibilidad
de conectar a la norma misma -entendida esta como regla o ley muer-
ta- con la acción fenoménica social-humanista. (Adorno. Horkhei-
mer. 1998, p. 83 ).
La intencionalidad -por parte de positivismo-- de colmar por medio de

ley y por medio de un código estático nociones como justicia e injusti-
cia, ha terminado por subvertir la esencia misma de estos dos términos.
El código binario justo /injusto -delimitado únicamente a tecnicismos
normativos- ha limitado el concepto mismo del 'principio', de tal forma
que:
el derecho pos1t1vo, entendido solo como reglas hipotéticas, es un

derecho que no ayuda a resolver dos tipos de problemas que son reales:
el problema de las reglas injustas, por un lado, y el problema de los
conflictos sociales que no tienen regla, por otro. Los principios, no las
reglas resuelven problemas suscitados por leyes injustas o por falta de
reglas. (Ávila. 2012, p. 35).
La técnica legislativa -llamada a sí misma como auto-productora del

bienestar social- ha hecho que la ley -producto final del sistema po-
sitivo- quede vedada a los nuevos problemas sociales. Una norma
estática, que no responde al cambio social y a los nuevos problemas
es una norma que -aunque poseyendo validez a nivel formal- pierde
legitimidad, otro error de la confusión positivista fáctica entre validez
y legitimidad.
Las reflexiones filosóficas contemporáneas han criticado esta v1s1on

moderna (liberal y constitucional) pues advierten que la categorías
epistemológicas y cognoscitivas que han sustentado la reducción,
que occidente ha consolidado, del derecho, en la medida en que se ha
positivizado un catálogo de principios regulativos, es una interpretación
idealista de la realidad. (Puente. 201 O, p. 581 ).
Aunque el sistema positivo no quiera -y no pueda admitirlo--- la concep-

ción positivo-epistemológica de norma jurídica no ha hecho más que
cerrarse a la verdadera problemática relacionada con la necesidad de una
supresión de la democracia puramente formal y la instauración de un
distinto paradigma.
Luigi Ferrajoli denomina garantista a este nuevo paradigma, que supera

el modelo positivista jurídico tradicional al promover la sujeción de la
producción jurídica no solo a normas formales. sino también a normas
sustanciales. siendo las primeras aquellas que expresan el ser y la
existencia del derecho, mientras las segundas. aquellas que definen su
deber ser y validez. (Morales. 2008, p. 89).
Finalmente, pasemos ahora al análisis sustancial (derechos fundamenta-

les). No podemos hablar ya de derechos condicionados únicamente a su
requisición de validez -promulgada aisladamente por el ordenamiento
jurídico---. El clásico modelo legislativo-luhmanniano no puede seguir
coordinando su actividad por sobre los derechos fundamentales --enten-
didos, según nuestra crítica, como inherentes (humanísticamente hablan-
do) a la dignidad de la persona-. "La democracia (legislativa) también
es sustancial: importa el contenido y el objeto del debate, y este tiene lí-
mites, que no son otros que los derechos humanos". (Ávila. 2008, p. 37).
Los derechos fundamentales -ya no entendidos estos según el paradigma

positivista, sino por el nuevo paradigma- están por encima, incluso, de la
regla formal, son principios o mandatos de optimización que no pueden
ser ni sujetos de condicionamiento al quehacer legislativo, ni entendidos
si no es en base de su eficacia fáctica. El positivismo legislativo no puede
condicionar la eficacia a una norma estática porque "entre el objeto real
y el dato indudable de los sentidos, entre lo interno y lo externo, hay un
abismo que el sujeto debe llenar a propio riesgo". (Adorno. Horkheimer.
1998, p. 232). Entendiendo al sujeto como el artífice y el actor principal
de la fenomenología social.
En conclusión, la estructura positivista ha intentado fundar sus pilares en

un paradigma que ha subvertido la esencia misma del fenómeno social.
Los postulados positivistas no han podido sostenerse por sí solos, de tal
manera que podemos decir que "en el positivismo se afirma la razón
mediante su propia liquidación". (Adorno. Horkheimer. 1998, p. 108).
La norma estática (basada en un formalismo vacío) ha limitado el campo

de actuación del sistema jurídico, y más específicamente, la actuación
de los derechos fundamentales. El funcionamiento luhmaniano del sub-
sistema derecho --en términos meramente descriptivos- ha alterado la
esencia humanista del derecho. Los derechos fundamentales no deben
ser entendidos como expectativas lógico formales prescindentes de la
fenomenología, sino como "una herramienta contra el poder que tene-
mos", (Ávila. 2012. p. 56), una herramienta interdisciplinaria fruto del
fenómeno social.
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H.
NUEVOS ENFOQUES Y DESAFIOS
TRAS LAS HUELLAS DE UN PROYECTO FORMATIVO
HUMANO Y PROFESIONAL DE 70 AÑOS
1
Graciela Monesterolo Lencioni
2
Ernesto Vásconez Rivadeneira
Resumen: la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE cumple el

4 de noviembre de 2016 sus 70 años de vida institucional. Ella es la
Facultad con la cual se fundó la Universidad, y desde entonces ha
sido pionera en proyectos de formación humanística y profesional en
el área jurídica. A lo largo de su trayectoria académica ha contado
con cuatro diseifos curriculares, y al momento en que se escribe este
artículo, se encuentra en proceso de aprobación por parte del Consejo
de Educación Superior (CES) un nuevo rediseño curricular. Nuestro
propósito ahora es echar una mirada al pasado, presente y.futuro de este
caminar formando juristas y mostrar que, pese a la diversidad de planes
curriculares existentes, examinándolos en sus componentes esenciales
se puede apreciar una línea única de trabajo académico y humanístico,
que ha ido evolucionando y creciendo constantemente, impulsada tanto
por exigencias inter1,1ascomo por demandas externas. Para lograr
este cometido, haremos el siguiente recorrido: en un primer punto
expondremos los presupuestos teóricos en que se.fundamenta todo diseiio
curricular universitario (pedagógicos, didácticos y andragógicos):
Directora General Académica de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesora

principal de Derecho Laboral, por más de 20 años, y ex subdecana de la Facultad de Jurispru-
dencia de dicha universidad. Magíster en Docencia Universitaria e Investigación Educativa;
Doctora en Jurisprudencia, Abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas, PUCE; Especialista
en Legislación para la Empresa, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador; Diplomada
Internacional en Gestión Curricular y Diseño de Módulos por Competencias. Con forrnación de
Postgrados: en las especialidades de Derecho del Trabajo, y de Derecho Mercantil, Universidad
de Salamanca-España. Ha publicado varios libros y artículos de Derecho Laboral. Ha sido
Coordinadora Académica de la Facultad de Jurisprudencia y miembro de las Comisiones de
Currículos (planes de estudios 2008 y 2016).
2 Decano Facultad de Jurisprudencia de la PUCE (2005-2009). Director de Pastoral Universitaria
de la PUCE (2004-2007 y 2012-2015). Representante del Vice Gran Canciller en el Consejo
Superior de la PUCE. Doctor en Jurisprudencia, Magister en Docencia Superior e Investigación
Educativa. Ex Profesor Principal por más de 20 años de los cursos de Introducción al Derecho,
Fundamentos de Ciencias Sociales y Deontología Jurídica.
Graciela Manes/ero/o Lencioni
546 Ernesto Vásconez Rivadeneira
seguidamente haremos una breve presentación histórica de los cuatro

proyectos deformación que han estado vigentes en nuestra Facultad; en
el punto siguiente nos ocuparemos más extensamente del nuevo rediseño
en marcha, describiéndolo y evaluándolo; y, terminaremos con algunas
consideraciones finales, a manera de síntesis conclusivo y proyección
hacia e/futuro.
1.- Presupuestos Teóricos Orientadores

Todos los diseños, los históricos de 1946, 1971 y 1995, el actualmente
vigente de 2008, y el que espera ser aprobado por las autoridades com-
petentes, han tenido como punto de partida una determinada concepción
educativa. Efectivamente, sea cual fuere su contexto histórico concreto,
el punto teórico de partida es y ha sido siempre conceptualizar nuestro
compromiso de educar como "una acción humana que se cumple simul-
táneamente en dos dimensiones: enseñando y aprendiendo, que se carac-
teriza como procesual, sistemática, múltiple, compleja, deliberada, cons-
ciente, creativa, activa, participativa, experiencia), metódica, novedosa y
plenificante" (Monesterolo y Vásconez, 2007, p. 215 ).
Esta manera de entender nuestro quehacer formativo ha permitido que

los nuevos profesionales tomen posesión no solo de la ciencia (conoci-
mientos y destrezas) sino, sobre todo, de la realidad humana en la cual
se pretende actuar e incidir desde ciertas sensibilidades y valores para
transformarla; puesto que el desempeño profesional tiene por objetivo
no solo aplicar de manera abstracta y neutral lo que se sabe y se hace,
sino también impulsar a los profesionales a comprometerse de manera
concreta y real con las exigencias de su entorno natural y social.
Ahora bien, una educación así entendida implica que toman parte de ella
los siguientes elementos: por un lado, una diversidad de sujetos, entre los
que están estudiantes, docentes, instituciones educativas y la misma so-
ciedad; y, por otro, un objeto al que éstos se dedican, que sintéticamente
consiste en conducir a un grupo de personas -generalmente jóvenes- a tra-
vés de un proceso debidamente estructurado (diseño macro, meso y micro
curricular) a convertirse en profesionales y a ser cada vez más personas.
La primera dimensión de su formación supone dotarlos de todos los

conocimientos, destrezas, valores y sensibilidades que les permitan
Tras las huellas de un proyecto formativo 547
humano y profesional de 70 años
desempeñarse eficiente y responsablemente en lo que la sociedad de-

manda de cualquier actividad profesional. Y en cuanto a la segunda
dimensión formativa significará abrirles espacios de experiencia hu-
mana personal y colectiva que les proporcionen aquella mirada capaz
de comprender los requerimientos indispensables para lograr una exis-
tencia digna, útil y feliz para sí mismos y para los demás.
Precisando más aún: la acción formativa de una universidad como la

nuestra -que se identifica como católica e ignaciana-, con la amplitud
que se acaba de plantear, ha de ser vista no solo como un simple proce-
so de recepción de saberes, de adquisición de habilidades, de surgir de
sensibilidades y de vivencia de valores, sino ante todo como un espacio
de intercambio cultural y humano, en el que todos asumimos la respon-
sabilidad de ser los ejecutores de nuestra configuración personal y comu-
nitaria como servidores de los demás.
Es conveniente, además, tener en cuenta que la educación de nivel superior,

si quiere ser correctamente asumida, debe partir del hecho de que se trata de
un espacio de fonnación para adultos -que es el campo propio de la andra-
gogía, entendida como el conjunto de técnicas orientadas a educar personas
adultas-, la cual se caracteriza por ser un proceso que busca la fom1ación
por competencias desde parámetros de horizontalidad, participación, trabajo
en equipo, proposicionalidad, secuencialidad, colaboración intcr y transdis-
ciplinar, constante actualización, pertinencia y responsabilidad social.
Ubicándonos más específicamente en el ámbito de la ciencia jurídica que,

como cualquier otro segmento del conocimiento humano, compa11emuchos
aspectos comunes con las demás ciencias sociales, hemos de anotar que
posee su propio estatuto epistemológico, caracterizado por ser una ciencia
del hacer antes que del pensar, esto es de naturaleza práctica, cuya finalidad
última es el acercamiento sistemático a los mecanismos de ordenación de
la vida social a través de un complejo sistema de normas. Por su parte, las
normas que confonnan este sistema no son otra cosa que las regularidades
de la vida humana colectiva que han sido objetivizadas en forma de reglas
prescriptivas de conducta social, que una vez sistematizadas confom1an las
instituciones, las ramas y las disciplinas del Derecho.
La dinámica operativa de la ciencia jurídica puede ser resumida en

seis momentos:
Graciela Manes/ero/o Lencioni
• El primero e inicial es el aparecimiento de una experiencia social,

es decir, un detenninado comportamiento interhumano que se repite
muchas veces.
• El segundo consiste en la reiteración de este elemento fáctico y con el

cual se configuran las regularidades sociales.
• El tercero representa la respuesta de la sociedad a tales regularidades,

dando una regla o norma de comportamiento que deberá ser cumplida de
manera obligatoria y coercitiva;
• El cuarto lo constituye la integración de diversas conductas bajo

patrones comunes más amplios que les dan unidad y sistematicidad con
los que se forman diversas instituciones jurídicas.
• El quinto momento aparece cuando un conjunto de instituciones

semejantes o conexas son agrupadas metódicamente en realidades
conceptuales mayores denominadas ramas o disciplinas para facilitar y
ordenar tanto su estudio como su manejo práctico.
• El sexto y último momento funcional de nuestra ciencia está representado

por la visión totalizadora que es el de la captación, comprensión,
aplicación y valoración de la experiencia social conceptualizada en
normas más o menos variadas y complejas.
2.- Proceso Histórico del Desarrollo Curricular

en la Facultad de Jurisprudencia
Con los presupuestos teóricos de carácter pedagógico sobre el proce-
so de enseñanza-aprendizaje y las consideraciones epistemológicas
relativas a la formación de los profesionales del Derecho, debemos
pasar ahora a exponer en forma descriptiva y sintética las cuatro pro-
puestas curriculares que han estado vigentes en nuestra Facultad des-
de su fundación.
Para la mejor comprensión y apreciación crítica de nuestros proyectos

formativos es necesario analizar en su conjunto las características que
han ido distinguiendo a cada uno de los diseños que la Facultad de Juris-
prudencia ha utilizado a lo largo del tiempo.
En ese sentido, podríamos decir que los currículum vigentes hasta el de

1995, esto es los dos primeros el de 1946 y el de 1971 se caracteriza-
ron por estar inspirados en una concepción de la formación jurídica de
tipo prescriptivo, transmisivo (sobre todo de conocimientos), reproduc-
tivo (sobre todo de técnicas de comportamiento profesional), explicati-
vo-abstracto (de realidades sociales y profesionales totalmente acabadas,
definidas y cerradas de una vez para siempre), acrítica tanto de la rea-
lidad circundante como de la propia ciencia jurídica (perspectiva que
generaba en docentes y alumnos una actitud desinteresada, carente de
compromiso y responsabilidad social). El resultado de este modelo es un
profesional absolutamente desconectado de su contexto social, empeña-
do casi exclusivamente en encuadrar la realidad dentro de las prescrip-
ciones normativas.
En los diversos ámbitos del desarrollo académico de la Facultad se fue

sintiendo la necesidad de reformular su propuesta formativa, con el fin de
superar las deficiencias que se acaban de anotar; ello supuso la adopción
de otro paradigma con un mayor acercamiento a la realidad, dando una
mayor acogida a los nuevos aportes de la ciencia del Derecho y una más
amplia cobertura de posibilidades de ejercicio profesional de acuerdo
con las demandas del mercado laboral. En ese contexto surgió el proyec-
to formativo que se instauró en 1995, el mismo que estuvo en vigencia
hasta el año 2008. Se lo puede identificar con estas características: pres-
criptivo-propositivo, transmisivo, reproductivo, explicativo y práctico.
Entre sus más significativas novedades estuvieron la incorporación de
los perfiles profesionales (asesor público, asesor empresarial, interna-
cionalista y litigante); el reforzamiento de la práctica pre profesional a
través de la enseñanza clínica; la sistematización de contenidos de las
diversas disciplinas jurídicas siguiendo el concepto clave de institucio-
nes, es decir, se pasó de un esquema vertical y cerrado (códigos y leyes)
a uno de tipo horizontal y abierto. La finalidad que este nuevo plan de
estudios buscaba era la de formar juristas antes que simples legistas, para
ello se propuso, entre otras cosas, facilitar la conexión entre las diversas
dimensiones del mundo del Derecho, por una parte, y, por otra, ampliar
los espacios de formación práctica tales como: clínicas, ayudantías y pa-
santías pre profesionales.
Haciendo un análisis crítico de este diseño se podría señalar como sus

limitaciones fundamentales, en primer lugar, la poca comprensión ope-
550 Graciela Monesterolo lencioni
rativa tanto por parte de los docentes como por parte de los estudiantes
de las posibilidades y exigencias de los perfiles profesionales. Otra li-
mitación estuvo en el hecho de que se continuó enfatizando en exceso el
carácter profesionalizante y juridicista sin alcanzar a darle a la formación
la suficiente conexión con la realidad social circundante. Una tercera fa-
lla provino del hecho de que no hubo ningún desarrollo de la dimensión
investigativa ni tampoco se logró establecer una línea de continuidad en-
tre los niveles de grado y posgrado. Finalmente, cabe resaltar como otra
deficiencia el hecho de que la titulación que se concedía como licencia-
tura en ciencias jurídicas nunca reflejó el énfasis de la oferta de perfiles,
lo que la convirtió en algo carente de valor real.
Con la intención de avanzar en el diseño de una carrera de Derecho que

deje atrás las deficiencias que se han enunciado, se procedió a la formu-
lación del Plan de Estudios 2008 que, en sus líneas generales, puede ser
identificado bajo las siguientes características distintivas:
• Prescriptiva-propositiva; en el sentido de proponer una nueva manera de

ser, hacer, sentir, valorar y vivir la experiencia del proceso de enseñanza
- aprendizaje y de la creación y recreación del Derecho.
• Crítica-transformadora, en cuanto buscó no solo asumir la realidad

conocida y establecida en la ciencia del Derecho sino también propiciar
un perfil profesional sensitivo y creador, que comprometa a los futuros
juristas (Monesterolo y Yásconez, 2007, 262).
• Orientada hacia la formación por competencias por asignaturas, por

años y por carrera (perfil de salida).
• Generalista: se eliminaron los perfiles y se permitió una mm1ma

apertura a espacios de especialización con miras a la formación de
posgrado, a través de cursos electivos, pero sin llegar a establecer líneas
temáticas.
• Integradora: se incorporaron los proyectos integradores, cuya finalidad

era posibilitar de manera real y efectiva el que los estudiantes fueran
haciendo una síntesis teórica, práctica y existencial de sus aprendizajes
profesionales y humanos; a más de insinuar la unidad que debería existir
entre el grado y el posgrado.
Tras las huellas de 1111proyecto formativo 551
humano y profesional de 70 mios
• Innovadora: se dio un cambio paradigmático de metodología, pues se

asumió el concepto de enseñanza-aprendizaje participativo, en el que
quien enseña aprende y quien aprende enseña.
• Significativa: la clave de aprender es la curiosidad, la creatividad y

el incesante interés personal y grupal por explorar y descubrir, lo cual
quiere decir que más que recibir una realidad se trata de generarla; y de
que el aprendizaje sea para toda la vida y durante toda la vida.
• Articulada y progresiva: mediante la conexión sistémica de asignaturas,

niveles, años y etapas de fonnación, cuyos productos finales eran los
proyectos integradores en cada año de formación, correspondiendo el
último a la disertación de grado.
3.- Nuevo Rediseño en Camino

En los actuales momentos, la Facultad de Jurisprndencia ha elaborado un
rediseño del plan de estudios, el cual se halla en proceso de aprobación
por parte del Consejo de Educación Superior. El propósito inicial de su
elaboración fue responder a dos tipos de requerimientos: una de carácter
interno y otra de carácter externo.
Internamente, como consecuencia del proceso natural de evaluación y

puesta al día de todo proyecto formativo, desde el año 2012 se vienen
planteando algunas propuestas de ajustes a la malla cun-icular, tales como
el incremento de asignaturas y semestres de duración de la caITera, recon-
sideración de la carga horaria de algunas asignaturas, el desplazamiento de
cursos electivos a los últimos niveles de la can-era --orientados a dete,mi-
nadas áreas de saber-, y el fortalecimiento de la práctica pre profesional.
Externamente, la propuesta de rediseño busca responder ante todo a las

exigencias del Reglamento de Régimen Académico vigente desde finales
de 2013, expedido por el CES. Pero también surge como una respuesta
positiva de nuestra Facultad a las demandas de la sociedad extraídas de
encuestas y entrevistas realizadas a docentes, estudiantes, egresados, em-
pleadores y líderes de opinión.
Por su trascendencia e implicaciones curriculares, creemos oportuno

mencionar algunos factores culturales que se hallan presentes en esta
nueva propuesta de forma significativa; tal es el caso de conceptos como

el del buen vivir (criterio político), la inclusión (criterio sociológico),
la globalización (criterio económico), el desarrollo tecnológico (criterio
científico), que suponen un tratamiento específico y especializado dentro
del programa de estudios.
Nuestro análisis de la propuesta del rediseño se basa en una considera-

ción más detenida de los siguientes componentes: el perfil de salida o
competencias a ser adquiridas por los egresados, el objetivo general de la
carrera, la misión, la visión y la estructura de la malla curricular.
a) Perfil profesional (2016)
El egresado de la carrera de Derecho de la PUCE estará en capacidad

de identificar los fenómenos sociales con relevancia jurídica, a
nivel nacional, regional e internacional, mediante la observancia de
valores éticos y cristianos; reconocer las situaciones y relaciones
jurídicas de forma crítica, incorporando enfoques de derechos, género
e interculturalidad; comunicar con altos estándares de calidad las
situaciones jurídicas, con el uso de las tecnologías de la información
y comunicación; resolver problemas desde la ciencia del Derecho, por
medio de una adecuada interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico, de la técnica jurídica y de la investigación interdisciplinaria;
analizar con responsabilidad social las situaciones que se le presenten,
ejerciendo liderazgo para desarrollar la excelencia en todos los ámbitos
del quehacer público y privado; y, aportar en la construcción práctica
y permanente de la democracia, la justicia y la equidad (Proyecto de
Rediseño de la Carrera de Derecho PUCE, 2016).
El perfil de salida nos dice, pues, que las seis competencias profesionales
y humanas que deberán tener los profesionales que formemos son las
siguientes:
Estar en capacidad de identificar fenómenos sociales de relevancia

jurídica: esta primera competencia es vital, pues es aquella que permitirá
a los juristas entrar en contacto con la multiplicidad de realidades
humanas que se dan al interior de la sociedad y reconocer en ellas la
existencia o no de significaciones y demandas jurídicas. Téngase en
cuenta que todo fenómeno jurídico es de naturaleza social, pero no
ocurre lo mismo a la inversa. El elemento decisivo para asumirlo como

jurídico es la posibilidad de regularlo como conducta coactivamente
normatizada o que, efectivamente, ya se lo haya hecho a través de una
norma perteneciente a un determinado sistema jurídico.
Reconocer las relaciones y situaciones jurídicas: complementaria a la

competencia anterior es esta segunda, por la cual una vez establecida
la juridicidad de un determinado fenómeno social, el profesional del
Derecho deberá estar en condiciones de realizar un examen lógico-
racional explicativo e interpretativo del hecho utilizando los conceptos,
categorías, instituciones, ramas y disciplinas jurídicas, de tal manera
que pueda establecer en forma clara, precisa y completa de qué tipo de
relaciones o situaciones jurídicas se trata. Dicho de otra manera: a través
de este paso se establece la conexión entre lo fáctico y lo normativo de
ese fenómeno.
Comunicar: siguiendo en el desarrollo de la línea de competencias

profesionales, se da esta tercera, cuya razón de ser está en el hecho de
que el abogado/a es un profesional al servicio de quienes no poseen
experticia jurídica o, en el caso de tenerla, no se ocupan directamente
de una determinada cuestión y que, por tanto, requieren ser informados
acerca de lo que ocurre; por ello el profesional deberá tener la capacidad
de explicarles los hechos y el derecho de la situación de que se trate,
explicarles sus orígenes y sus efectos y, finalmente, para una y otra cosa
deberá manejar las herramientas de diálogo y comunicación (oral y
escrita) que le permitan transmitir a los demás la realidad profesional
que está bajo su responsabilidad.
Resolver problemas jurídicos: el Derecho es una ciencia eminentemente

práctica, en la que lo medular de su quehacer no se limita a entender
los fenómenos jurídicos, sino que va más allá, pues su objetivo último
es prevenir y resolver los conflictos que las relaciones interpersonales
pueden provocar. Ahora bien, para alcanzar este cometido los
profesionales han de poseer las aptitudes y herramientas necesarias para
prevenir los conflictos o, si éstos de hecho se suscitan, encontrar y poner
en práctica las vías más completas, eficaces y eficientes de solución,
así como para adoptar las estrategias y procedimientos más útiles para
alcanzar la solución prevista. El papel restaurador del jurista no se reduce
a actuar por el camino del litigio (hetera composición) sino que ha de
estar abierto para guiar y sostener a los propios involucrados en los

múltiples caminos de los métodos alternativos (auto composición).
Analizar con responsabilidad social: los alcances del ejercicio profesional

del jurista van mucho más allá de los intereses y responsabilidades
personales y particulares, se extienden al ámbito de lo público y común;
en tal sentido, el jurista requiere contar con aquellos saberes, habilidades,
sensibilidades que le permitan asumir como algo estrechamente
vinculado a su realización humana y profesional el compromiso a favor
de aquellas causas sociales en las que puede ser un aporte desde su
experticia jurídica. No basta con entender la realidad sino que hay que
tratar de incidir en ella y llevarla a lo mejor.
Aportar en la construcción práctica y permanente de la democracia,

la justicia y la equidad: en el tiempo y lugar en que vivimos hay una
serie de valores que se han tomado decisivos en la construcción de
nuestro entorno social; entre ellos están la democracia (esfera política de
construcción participativa del bien común), la justicia (esfera jurídica de
reconocimiento de aquello que le es debido a cada uno como individuo y
como integrante de la sociedad) y la equidad (esfera ética de realización
de buenas conductas, aquello que cada persona y circunstancia demanda
ser hecho); pues bien, en todas esferas resulta innegable que un jurista
debe contar con aquellos conocimientos, potencialidades prácticas,
afectos, sentimientos y valores que lo impulsen a vivir y realizar junto
con otros tales valores.
b) Objetivo general
Formar profesionales con visión científica y humanística competentes

en los campos teórico práctico, metodológico e instrumental; críticos,
creativos, éticamente responsables, capaces de prevenir, asesorar y
contribuir a la resolución de problemas socio jurídicos de la comunidad,
y enfrentar la complejidad y la incertidumbre, en búsqueda de la plena
realización de la justicia y del buen vivir, con capacidad de innovar y
generar emprendimientos de manera colaborativa y contextualizada en
redes de cooperación, para responder a las expectativas y necesidades
de la sociedad, a la planificación nacional, al régimen de desarrollo,
a la prospectiva de desarrollo científico, humanístico y tecnológico
mundial, y a la diversidad cultural; a través de la docencia (formación),
de la investigación intercultural y compleja, desde el horizonte del

nuevo paradigma del pluralismo jurídico, y, de la vinculación con la
colectividad (gestión del conocimiento) (Proyecto de Rediseño de la
Carrera de Derecho PUCE, 2016 ).
Si se quiere apreciar correctamente todo el sentido que entraña el obje-

tivo general que tiene el rediseño formativo, se debe examinar cada uno
de los propósitos que tiene respecto a la formación de nuestros futuros
profesionales:
Sean formados, no solo educados, tanto en la dimensión científico

académica como en la humanística y social, lo que implica que estarán
en aptitud de conocer o saber, hacer, sentir, valorar y vivir; es decir,
conforrnar su personalidad de una manera integral.
Tengan sentido crítico, esto es, sean personas que no se conforman

con la simple recepción de una multiplicidad de saberes, habilidades,
sentimientos, valores y vivencias, sino que sean capaces de analizarlos,
relacionarlos, evaluarlos y aplicarlos a las diversas circunstancias y
situaciones con las que se enfrentan. tanto en en su quehacer privado
como público o en su vida personal como comunitaria.
Presten asesoría y contribuyan a la resolución de los problemas.

los mismos que científicamente son entendidos como aquellas
situaciones o acontecimientos humanos que deben ser enfrentados
por la persona en un momento o circunstancia determinada,
bien sea por sí solo o conjuntamente con otros; a partir de allí
es absolutamente razonable sostener que los problemas no solo
tienen que ser enfrentados cuando ya existen, sino que es posible
anticiparnos a ellos, previniéndolos. En este contexto, el profesional
debe ser capaz de captar el hecho, de diagnosticarlo, de ofrecer
diversas propuestas de solución y de optar por una estrategia
determinada para superarlo.
Estén en condiciones de buscar la realización de la justicia, la equidad,

el buen vivir, u otros muchos valores existentes en la sociedad en sus
distintas estructuras y contextos sociales, garantizando a todas las
personas e instituciones sociales el reconocimiento y la igualdad de
oportunidades;
556 Graciela Monesterolo Lencioni
Sepan innovar y generar emprendimiento, siendo esta capacidad una de

las cualidades más apreciadas en los profesionales de hoy en día y que
constituye una clara diferencia con respecto al abogado de otras épocas,
pues nos está haciendo entender muy bien que ya no es posible concebir
un abogado aferrado a criterios y prácticas reiterativas y anquilosadas;
por tanto, este objetivo está conduciéndonos a una nueva comprensión de
la actividad profesional de manera creativa y renovada. Además de ello,
atendiendo a la esencial dinámica de la ciencia jurídica que se transforma
continuamente, es natural entender que esta modificación de sus
contenidos doctrinales y prácticos es el producto de la propia actividad
de quienes la ejercen, en consecuencia la formación que se les dé debe
abrirse sin reservas a la búsqueda de nuevos espacios y posibilidades y a
la generación de propuestas innovadoras, teniendo en cuenta el contexto
social en el que se desenvuelve.
Respondan a nuevas expectativas que pueden provenir de la sociedad

en general, de los planes y proyectos estatales o entes privados o el
desarrollo científico humanístico o tecnológico, y de las distintas culturas
y formas de convivencia interhumana; esto significa que la ciencia
jurídica y la actividad profesional del jurista no pueden entenderse en
forma descontextualizada sino que ella debe integrase con la realidad
a la que sirve para no aparecer como un producto puramente teórico y
abstracto, sin ninguna utilidad práctica ni real.
Reconozcan la diversidad. En nuestro país este hecho ha sido definido

incluso constitucionalmente cuando en el Art. I de la Carta Magna se
habla de un estado pluriétnico y multicultural, es decir hemos de tomar
conciencia de que el Ecuador está constituido por grupos humanos de
muy diversa procedencia étnica y cultural, hecho que en el ámbito del
Derecho se refleja en que ya no podemos hablar de un único y exclusivo
sistema de normas sino que de hecho contamos con varios sistemas
jurídicos generados, por vía de costumbre, por las distintas comunidades
y pueblos que se asientan en nuestro territorio; realidad que debe ser
tenida en cuenta en el proceso formativo de los futuros abogados.
Se trata, en suma, de "formar la totalidad de su personalidad, de tal ma-

nera que no solamente sean capaces de conocer, de saber hacer y de
valorar; sino que cuenten además con la sensibilidad suficiente como
para proponerse consciente y deliberadamente transformar la sociedad a
Tras las huellas de 1111proyectofornu11i1·0 557
humano _I'profesional de 70 aiios
la que sirven, haciendo de la profesión que ejercen un eficaz instrumento

de humanización" (Monesterolo y Vásconez, 2007, p. 207).
c) Misión de la carrera de Derecho
Según la propuesta que se encuentra en proceso de aprobación por parte

del CES, nuestra misión tendría como intención última
Formar integralmente profesionales con principios éticos y valores

cristianos, competentes en el campo de las ciencias jurídicas, para
reconocer y valorar las implicaciones sociales de una situación
determinada, comprometidos con la realización de la justicia, el efectivo
ejercicio y garantía de los derechos humanos, con la defensa de la
dignidad de la persona humana y con la transformación social ( Proyecto
de Rediseño de la Carrera de Derecho PUCE, 2016).
Desde la perspectiva que esta misión le da a la carrera, es muy notable

el interés por el sujeto que la universidad quiere formar en sus dos com-
plementarias vertientes, la humana y la profesional; haciéndolo de tal
forma que busca desarrollar en él sus competencias científico-jurídicas,
su personalidad ética y su compromiso y responsabilidad social; com-
ponentes que lo llevan a involucrarse en los procesos de transformación
social, dado que vive en una sociedad con manifiestas injusticias y des-
igualdades.
d) Visión de la Facultad
Se encuentra formulada de la siguiente manera:
La Facultad-y Escuelas- de Jurisprudencia de la PUCE se mantendrán

como un unidades académicas competitivas de reconocido prestigio y
con una efectiva presencia nacional e internacional, con capacidad de
análisis, reflexión, opinión y acción científico - jurídica, comprometidas
con la prevención y solución de los problemas vinculados con la
realización de la justicia y la vigencia de los derechos humanos,
mediante la utilización de metodologías pedagógicas participativas
apropiadas y actividades interdisciplinarias, para generar respuestas
oportunas a las necesidades sociales (Proyecto de Rediseño de la
Carrera de Derecho PUCE, 2016).
Graciela Monestero/o lencioni
Nuestro modelo de formación jurídica tiene una legítima pretensión de ser

competitivo frente a otros diseños presentados por otras universidades,
facultades y escuelas; pero al mismo tiempo aspira a ser un instrumento
efectivo y eficaz en el entorno nacional, regional y global, al aportar con
abogados/as formados para realizar un ejercicio profesional que parte de
la comprensión de los problemas socio jurídicos, avanza hacia la preven-
ción de los mismos, se orienta posteriormente a proponer diversas vías de
solución a los problemas jurídicos que de hecho se susciten, buscando en
todo caso la plena realización de la justicia, sustentado en el principio mo-
triz de que lo primero y fundamental es el reconocimiento de la dignidad
de las personas; todo ello desde una perspectiva interdisciplinar en que los
aportes de la ciencia jurídica se integran de manera real y constructiva con
los que puede recibir de las otras ciencias y técnicas.
e) Estructura y contenido de la malla curricular
Siendo coherentes con el contexto social en el que se va a poner en prác-

tica el proceso de enseñanza-aprendizaje del Derecho; con los plantea-
mientos académicos de las ciencias sociales en general y de la ciencia
jurídica en particular; con las demandas y expectativas de los diversos
sectores sociales a los que la Facultad de Jurisprudencia sirve; con la
disponibilidad de recursos humanos, tecnológicos e institucionales con
que contamos para ejecutar la propuesta; la malla curricular se estructu-
ra a partir de los siguientes núcleos problemáticos, que se desarrollan
progresiva y secuencialmente a lo largo de todo el proceso de forma-
ción y guardan estrecha relación con las tres dimensiones esenciales del
Derecho; tales núcleos están formulados como preguntas, a saber: ¿qué
fundamentos y contextos? (fáctico), ¿qué derechos y relaciones jurídicas
se reconocen y protegen? (normativo), ¿qué procesos y mecanismos de
resolución de conflictos? (normativo), ¿qué responsabilidades? (norma-
tivo) y ¿qué valores? (axiológico ).
Puesto que la formación profesional, como ya se ha dicho, tiene que dar-

se de manera progresiva y secuencial, la malla se ha estructurado en tres
unidades denominadas básica, profesional y de titulación. La primera
que cumple un cometido propedéutico y de contextualización; la segun-
da que está orientada a desarrollar los conocimientos, destrezas, sensibi-
lidades y valores exigidos por cada ámbito de estudio tanto en su faceta
teórica como práctica; y, la tercera, que atiende a la profundización y
validación de los conocimientos, habilidades y actitudes profesionales y

humanas que configuran el perfil de salida de nuestros graduados.
La primera de las unidades antes descritas se lleva adelante durante el

primer año de carrera; la unidad número dos arranca en el segundo se-
mestre del primer año y se incrementa progresivamente hasta tomarse
exclusiva en el cuarto, quinto y sexto períodos académicos, para volver
a combinarse a partir del séptimo con componentes de la tercera unidad;
esta última unidad es la de titulación, la cual se incrementa en los dos
últimos semestres de la carrera, en los que se prioriza las actividades de
investigación.
Un componente muy representativo de este currículo es el que corres-

ponde a la integración de contextos, saberes y culturas. Está previs-
to que este cumpla como un eje transversal, que se concrete en las
asignaturas comunes a todas las mallas curriculares de la PUCE, de
Contextos e Intercultural, así como las de formación de valores; se
refuerce en otras asignaturas propias de uno de los itinerarios académi-
cos de la carrera de Derecho, a saber, el de Derecho y Sociedad, y se lo
aplique en los tres proyectos integradores que los estudiantes deberán
trabajarlos durante el cuarto, sétimo y noveno semestre de la carrera,
más o menos correspondientes a la finalización de las tres unidades de
estudio de la carrera. La temática general señalada para cada uno de
los proyectos es la siguiente: el primero sobre el contexto de desigual-
dades; el segundo se ocupará de la violación de derechos, principios y
normas, en tanto que el tercero se ocupará de la corrupción, inseguri-
dad jurídica, irrespeto de los derechos humanos y de la naturaleza y de
las deficiencias del multilateralismo.
Una novedad fundamental en el rediseño curricular es que el avance aca-

démico no se da por años o créditos sino por horas. El total de horas a cu-
brir durante toda la carrera es de 7200 repartidas en nueve períodos acadé-
micos, con una duración máxima de 17 semanas, incluidos los exámenes
finales. En cada uno de ellos el número máximo de asignaturas será de seis,
ello significa que para egresar se han de aprobar un total de 54 asignaturas.
El tiempo de trabajo de cada asignatura incluye minutos de actividad pre-
sencial en el aula y minutos de trabajo autónomo, con la siguiente relación:
por cada 60 minutos presenciales de aula, el estudiante deberá dedicar 90
minutos para el trabajo autónomo personal o en equipo.
560 Graciela Monesterolo Lencioni
Dentro de la malla curricular de la carrera de Derecho -lo mismo ocurre

con todas las carreras que existen en nuestra universidad- se incluye
un conjunto de materias comunes ofrecidas por igual a todos nuestros
estudiantes y que se relacionan con conocimientos, destrezas y valores
cristianos. Las áreas en que se realiza esta propuesta son: lenguaje y co-
municación (oral, escrita, académica y profesional), informática (Tic y
ofimática), razonamiento (verbal o matemática), fundamentos y metodo-
logía de investigación, contextos de interculturalidad, diseño de proyec-
tos, legislación, formación ético-cristiana (Jesucristo y la persona de hoy,
Ética personal, social y ambiental, Deontología profesional).
En cuanto al análisis que se puede hacer más específicamente sobre

algunas de las asignaturas incluidas en el currículo, caben las siguientes
acotaciones:
• Algunos cursos como Teoría de la prueba y de los recursos, Derecho

sucesorio, Derecho de la niñez y adolescencia, Consultorios jurídicos o
alguna de las clínicas han pasado de su condición de cursos obligatorios a
electivos (entiéndase de algún itinerario) o viceversa. Esto ha dependido
de los énfasis que se han querido dar en el currículo.
• Dentro de los cursos obligatorios de la malla se percibe un fuerte

énfasis en el ámbito del Derecho público; en efecto, queda muy claro
el impulso que se da al Derecho constitucional con los dos cursos de
Estado y Constitución y el de Derechos e Interpretación, en el orden
sustantivo; y el de Derecho Procesal Constitucional, en el orden adjetivo.
La importancia que esta rama del Derecho ha adquirido en estos últimos
años así lo amerita.
• La ampliación de perspectiva que proviene tanto de la Sociología como

de la Antropología y los contextos de interculturalidad, desigualdad,
exclusión y violencia propios de nuestra época, de nuestro país y de
América Latina y otras regiones del mundo vienen reclamando una
atención explícita de parte de los centros de estudios superiores a
estas cuestiones, he aquí la razón de ser de cursos como: Contextos e
Interculturalidad, Teoría y Protección de los Derechos Humanos, Género
y Derecho, y Pluralismo y Justicia Indígena. El quehacer jurídico
si pretende ser útil y eficaz no puede permanecer neutral frente a una
dinámica social que no se detiene y se transforma constantemente.
• No solo interesa atender los deberes y derechos de las personas sino

también reconocer, garantizar y proteger los derechos de la naturaleza,
a la cual nuestra Constitución en su Art. 1O le da el estatus de sujeto de
derecho. Este hecho se ha traducido académicamente en la ubicación del
curso de Derecho Ambiental como curso obligatorio.
• Entre las tareas propias del quehacer del jurista está su fundamental y
delicada responsabilidad de contribuir a la prevención y resolución de
los conflictos interhumanos de carácter jurídico. Bien se ha definido a
la justicia como el "arte de dar a cada uno lo que es suyo"; siendo, por
tanto, nuestra función social la de realizadores de la justicia. Ahora bien,
conforme al desarrollo alcanzado por nuestra profesión hoy en día se
hallan institucionalizados dos caminos de resolución de conflictos: el
uno, es la tradicional vía jurisdiccional, atribuida a ciertos funcionarios
públicos Uueces y tribunales) y el otro, los conocidos como métodos
alternativos (mediación, conciliación, arbitraje y otros), que deja la
responsabilidad en la capacidad de composición de los propios actores
del conflicto. Esta es la justificación, plenamente válida y actual de todos
los cursos de procesos en los diversos ámbitos del derecho público o
privado, así como de la valoración como materia obligatoria del curso de
Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.
• Se fracciona en dos el tratamiento del derecho laboral: por un lado,

sector privado y, por otro, el sector público. Resultan evidentes las
significativas diferencias conceptuales y operativas existentes entre los
trabajadores de uno y otro ámbito, razón que explica suficientemente un
trato curricular distinto. El derecho laboral dedicado al sector privado es
obligatorio, sin embargo el del sector público ha quedado reservado para
quienes elijan este itinerario.
Adentrándonos en los contenidos formativos de la malla curricular, cabe

señalar que se toma como base de distribución en 5 grandes campos,
a saber: formación teórica (cognitivo), praxis profesional (operativo),
epistemología y metodología de la investigación (operativo), integra-
ción de contextos, saberes y cultura (cognitivo-sensititivo-valorativo ),
y comunicación y lenguajes (operativo). Esta es la distribución general
establecida por el Reglamento de Régimen Académico, sin considerar
las características propias de cada carrera. Por ello, para ser aún más
precisos, en el ámbito específico de la carrera de Derecho la novedad está
en que estos se distribuyen a partir de dos criterios: el uno, asignaturas

comunes de formación profesional, que han de ser tomadas por todos
los alumnos; y, el otro, las asignaturas de énfasis, en los tres itinerarios
académicos que se ofertan, esto es: Derecho Público, Derecho Privado y
Derecho y Sociedad, las cuales pueden ser cursadas en la segunda mitad
de la carrera y abren la puerta a posibles especializaciones en futuros
estudios de cuarto nivel.
Para concluir los estudios -y como parte de la unidad de titulación- los

estudiantes deben realizar, por una parte, prácticas pre profesionales en
los Consultorios Jurídicos y, por otra, dedicar un tiempo de servicio a la
colectividad por un total de 400 horas, que la malla ubica en el último
año de la carrera, actividades que no deben confundirse con los tiempos
de prácticas de otras asignaturas que se reciben a partir del segundo
semestre.
4.- AI2unas Consideraciones Finales
El recorrido que hemos hecho a lo largo de estas páginas no quedaría

completo ni preciso si no echamos una mirada rápida al conjunto de mo-
delos curriculares vigentes en nuestra Facultad, evaluando el aporte que
ha dado a la formación jurídica en la ciudad, el país o el mundo; o no
formulamos las proyecciones que tiene el rediseño que está en proceso
de aprobación.
• Una primera, fundamental y necesaria constatación es que nuestra

Facultad en sus 70 años de vida institucional ha mantenido vivo un
proyecto de formación jurídica, que ha conjugado, con mayor o menor
intensidad, tanto la dimensional como la humana; pues ha sido muy claro
para sus impulsores que el objetivo primordial de sus esfuerzos es la
persona del profesional antes que el objeto de su actividad, es decir, se
colocó siempre el ser por encima del hacer.
Bajo esta línea de precedencia fue asentándose cada vez más en los
sucesivos planes de estudio que fueron apareciendo, la convicción muy
clara y precisa de que nuestro objetivo último era formar juristas y no
simples legistas; es decir, ir mucho allá de la preparación de sujetos aptos
para manejar normas -por más complejas e intricadas que sean- lo que
se buscaba cada vez más era la formación de profesionales del Derecho
que sepan, hagan, sientan y valoren integralmente la realidad, incidiendo

sobre ella con los conceptos, instituciones, ramas y disciplinas que le
aporta la ciencia jurídica.
• Se han dado, por tanto, variantes programáticas muy puntuales

y concretas según las exigencias de cada época y circunstancia
académica, pero lo que si podemos constatar indudablemente es una
línea de continuidad ascendente, que nos ha permitido pasar de unidades
conceptuales muy particulares a unidades conceptuales más generales y
amplias que engloban dentro de sí diversidad de normas e instituciones;
tal es el caso de los llamados derechos humanos o de la naturaleza,
o conceptos socio jurídicos como desigualdad, injusticia o corrupción.
Estas realidades solo pueden asumirse adecuadamente desde perspectivas
multi y transdisciplinares.
• Son notables los planteamientos curriculares hechos a través de los

"proyectos integradores", a los que el último rediseño les agrega el
calificativo de "saberes", para impulsar tanto a estudiantes como a docentes
a involucrarse en procesos serios de investigación jurídica y social. El
avance está en que se ha pasado de cursos más o menos abiertos y libres
a ser actividades de investigación-acción, con una temática concentrada y
precisa; en efecto, el último redisci'ío señala de modo expreso tres líneas
de trabajo: contextos de desigualdad; violación de derechos, principios
y normas; corrupción: inseguridad jurídica e irrespeto de los derechos
humanos, y de la naturaleza, deficiencias del multilateralismo.
• Salvo el diseño curricular inicial de 1946 que estableció un programa

fijo anual de materias a cubrirse en un período de 6 años, los siguientes
diseños sin excepción optaron por el sistema de semestres, cuyo máximo
fue de 1O y cuyo mínimo fue de 8. En cualquier caso, el cuadro de
asignaturas estuvo integrado por materias obligatorias y electivas, el
porcentaje de estas últimas no superó el 30% del total de créditos.
• Lo peculiar de este grupo de asignaturas lo representan en la malla

de 1995 los denominados "perfiles profesionales", que fueron cuatro:
litigante, asesor público, asesor empresarial e internacionalista; y el
rediseño 2016, nos encontramos con los llamados itinerarios académicos"
que, como ya lo dijimos, son tres: Derecho Público, Derecho Privado, y
Derecho y Sociedad.
564 Graciela Monestero/o Lencioni
• Es muy ilustrativo el conjunto de asignaturas previstas para cada uno de

ellos: el de Derecho Público prevé: organización territorial y gobiernos
autónomos descentralizados, derecho financiero y monetario, instituciones
contemporáneas del derecho internacional público, contratación pública
y derecho laboral del sector público; las que corresponde al itinerario de
derecho privado son: propiedad inmaterial, régimen impositivo del sector
privado, derecho de daños, derecho sucesorio, derechos del consumidor:
regulación y libre competencia; y, finalmente, el itinerario de Derecho
y sociedad cuenta con esta oferta: ciencia política, sociología jurídica,
antropología jurídica, género y derecho, y pluralismo jurídico y derecho
indígena.
• Al respecto caben ciertas prec1s1ones: lo primero es anotar que lo

electivo son los itinerarios, pero no las asignaturas. Ello no sucedía con
los perfiles en donde también era posible elegir estas últimas. También
vale decir, que mientras los dos primeros itinerarios pueden tener un
enfoque más directamente profesional y práctico, el tercero puede tener
un enfoque más investigativo y científico. Por lo antes expuesto, cabría
pensar que los dos primeros resultarán más atractivos que el último, el
cual, en cambio, es tremendamente significativo en cuanto a los ámbitos
de preocupación socio cultural que atiende. Para concluir este punto,
digamos también que la selección de itinerarios y de materias a cursar
es una consecuencia directa de los análisis de mercado y pertinencia
académico, lo cual, a su vez, supone la posibilidad de que con el
transcurso del tiempo y el cambio de presupuestos socio-jurídicos, pueda
ser modificada.
• En el ámbito de la formación práctica profesional, hemos de

tener en cuenta una de las intuiciones más luminosas de nuestra
oferta curricular, aparecida clara y sistemáticamente, en 1995, nos
referimos a las clínicas jurídicas. Las cuales fueron concebidas como
"laboratorios" de experiencia y simulación de ejercicio profesional.
Se las ha programado siempre de manera secuencial y progresiva
en tres niveles: inicialmente se comenzaba con reconocimiento
de casos, se pasaba la argumentación y se concluía con la de
resolución de casos; ahora en el rediseño curricular por aprobarse la
secuencia que se sigue es: clínica de diagnóstico, de resolución y de
argumentación, para cuando la opción de titulación sea el examen
complexivo.
humano y profesional de 70 a1ios
• Aquí valen otras puntualizaciones: el aporte académico que se espera

de las clínicas ha variado, pues en los planes de estudios precedentes
( 1995 y 2008) eran vistas como un complemento de la formación teórica,
en la propuesta de rediseño 2016, aunque de alguna forma no tan clara
conservan esa finalidad, ahora son parte de la unidad de titulación y,
por ello, asumen también un propósito investigativo, lo que explica su
ubicación en los últimos tres semestres de la carrera. Por esta misma
razón ha variado el orden de la secuencia, sobre todo en el caso e las
clínicas de argumentación y resolución, que pasó de segundo a tercero.
Las clínicas coinciden con el tiempo académico destinado para la otra
opción de titulación que es la disertación, que inicia con la elaboración
del plan de investigación y continúa con dos períodos académicos para
su desarrollo y conclusión.
• Conjuntamente con esta actividad de las clínicas, para el último año de

carrera, esto es, los períodos académicos 8 y 9, se hallan programados
los consultorios jurídicos I y 2, entendidos como espacios de práctica pre
profesional y de servicio a la colectividad. El total de horas previsto es de 400.
Aquí la variación es sumamente notable, tanto en el momento académico de
tomarlo, que ha pasado de los inicios de la carrera al final de la misma: como
el tiempo dedicado a ello, que de una carga de entre 3 y 4 horas semanales
como materia electiva a algo más de 20 horas como curso obligatorio.
• El proyecto de rediseño 2016 es el resultado de un esfuerzo común de

construcción entre la Facultad de Jurisprudencia de la sede matriz y las
Escuelas de Derecho de las Sedes de !barra y Ambato. Conviene aclarar,
sin embargo, que el Currículo de 1995 fue asumido por dichas Escuelas
con sus propias adaptaciones. Lo novedoso ahora está en el diseño
colectivo común desde sus orígenes. La perspectiva que esto ofrece es
la de posibilitar la movilidad docente y estudiantil entre los diversos
centros, así como la cooperación mutua en investigación, prácticas y
actividades de servicio a la colectividad.
• Un hecho que ha experimentado notables cambios en estos 70 años ha

sido el relativo a los títulos que ofertamos y la manera de obtenerlos.
En cuanto a lo primero, el de los títulos, hay que decir que a la
culminación de la carrera se han dado los de Licenciatura ( en ciencias
políticas o jurídicas) y el Doctorado en Jurisprudencia (reconocidos
como de tercero y cuarto nivel, respectivamente, aunque este último no
Graciela Monesterolo Lencioni
equivalente a PhD.). Y respecto a lo segundo, esto es, sobre la manera de

acceder a esos títulos, las modalidades con que se ha operado han sido:
exámenes escritos u orales complexivos (previa aprobación de ciertos
años, créditos o niveles); la elaboración, aprobación y defensa de una
disertación o tesis de grado. El rediseño 2016, conforme lo dispuesto en el
Reglamento de Régimen Académico establece formalmente una unidad
de titulación -nunca antes existente- y fija dos caminos para titularse: el
de la aprobación de un examen complexivo, una vez egresado, habiendo
cumplido la obligación de aprobar los tres niveles de enseñanza clínica
que representan las 400 horas de rigurosa preparación exigidas por el
Reglamento de Régimen Académico; o el de la presentación de una
disertación, justificando igualmente una dedicación de 400 horas.
Por todo lo expuesto, podría darse a primera vista la impresión de que

el rediseño curricular 2016 no tiene otra razón de ser que la de cumplir
formalmente las prescripciones del Reglamento de Régimen Académico.
Hay mucho de verdad en ello. Pero yendo más allá, hay que reconocer
también que la propuesta es el resultado de los naturales procesos de de-
sarrollo académico, de los estudios de pertinencia y de las sensibilidades
ante las realidades sociales que circundan nuestro quehacer universitario.
Tales elementos explican la estructura misma del currículo, las orienta-
ciones y énfasis que este establece, la presencia de ciertas asignaturas
o la ausencia de otras, etc. A manera de ejemplo, quisiéramos citar, en
este punto, el tratamiento dado al estudio de una lengua extranjera, que
es de aprobación obligatoria pero que no se integra dentro de la malla
curricular, pues no todos los estudiantes requieren el mismo nivel de
capacitación en esta competencia. Otro elemento significativo es la re-
distribución del cuadro de materias profesionales por áreas o itinerarios,
en donde se han tenido muy en cuenta los avances del Derecho público,
los replanteamientos del Derecho privado, o la estrecha conexión entre
el Derecho, la Sociología, la Antropología y la cultura.
Sin duda alguna, una vez que se implemente el rediseño curricular, se po-
drá evaluar el mismo para realizar, de ser el caso los ajustes que sean ne-
cesarios; mientras tanto, estamos seguros de estar ofreciendo un plan de
estudios sólido, coherente, pertinente, que responde a los requerimientos
internos y externos, para formar excelentes profesionales del Derecho,
que ha sido la tónica y la misión de la Facultad de Jurisprudencia, respec-
tivamente, a lo largo de sus 70 años de vida institucional.
BIBLIOGRAFÍA
Consejo de Educación Superior (2016). Reglamento de Régimen Acadé-

mico.
Constitución de la República del Ecuador (RO 449, 20-X-08).
Facultad y Escuelas de Jurisprudencia de la PUCE (2016). Proyecto de

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(2007). Propuesta de un rediseño curricular y de una metodología inno-
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de la PUCE. Quito: PP Impresores.
AED
Asociación Escuela de Derecho
70
ANIVERSARIO
PUCE
FUNDADA E N 1946
FEUC
2016
ESTRUCTURAS RELACIONALES Y ACTOS JURÍDICOS
DE REDES DE INFLUENCIA POLÍTICO-ECONÓMICAS
DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2007-2015: NOTAS
METODOLÓGICAS Y MODELOS DE MEDICIÓN
Efrén Guerrero Salgado'
2
Camila Banda Capelo
Niki Sánchez Be1Tazueta 3

4
Tamia Rodríguez Rodríguez
5
M ishelle Bermeo Vivar
Resumen: la existencia de grupos de élite como instancias promotoras

y decisoras de la producción jurídica es un tema recurrente en el
análisis politológico y del derecho. las variahles de existencia,
conexión y visibilidad por parte del ciudadano de "a pie" son una de
las preocupaciones principales para la existencia de una democracia
formal, donde el Imperio de la LlT_1·del Derecho a la Igualdad Karantice
a los ciudadanos una vivencia de los valores republicanos de forma
Ph.D. Instituto Universitario Ortega y (iassel - Universidad Complutense de Madrid. Suhde-

cano de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontilicia Universidad Católica del Ecuador. Quito,
Ecuador.
2 Estudiante de 23 años de edad. Situación actual: Proceso de Titulación en la Facultad de Juris-
prudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Paralegal en el área de Propiedad
Intelectual en el Estudio Jurídico Tobar ZVS. Miemhro de la Fundación PRIVA (Fundación para
la Rehabilitación Integral de Víctimas de Violencia).
3 Estudiante de 21 aiios de edad. Graduado en la Unidad Educativa Salesiana Cardenal Spellman.
Situación actual: Estudiante regular de la Facultad de Jurisprudencia en la Pontificia Universi-
dad Católica del Ecuador. Miemhro del Centro de Derechos Humanos-PUCE.
4 Estudiante de 21 aiios de edad. Graduada del Colegio ISM lntemational Academy. Situación
actual: Estudiante regular de la Facultad de Jurisprudencia en la Pontilicia Universidad Católica
del Ecuador. Miembro del Directorio de la Asociación Escuela de Derecho 2015. Defensora
Estudiantil de FEUCE-Q 2016 y Miembro del Comité de Ética de la PUCE.
5 Estudiante de 20 años de edad. Graduada en el Colegio Militar "Eloy Al faro". Situación actual:
Estudiante regular de la Facultad de Jurisprudencia en la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador. Miemhro del Directorio la Asociación Escuela de Derecho 2016.
Efrén Guerrero Salgado
570
eficiente. En el caso ecuatoriano, no se tienen elementos de juicio para

caracterizar a estas élites, su posición estratégica dentro de los espacios
de gestión de lo público, y su papel como promotores o gestores de la
acción jurídica. El presente documento busca mostrar un mecanismo
metodológico para caracterizar a las personas y grupos que forman
parte de las élites ecuatorianas en el período 2007- 2015 a través del
análisis de redes sociales y constatar las consecuencias jurídicas de
sus acciones. La hipótesis de trabajo que propone este estudio es que
mientras haya más influencia de un grupo reducido de personas en la
generación de productos normativos por parte de la Asamblea Nacional,
aumenta la posibilidad de que esos productos estén centrados en los
intereses de estos grupos de presión en contraposición al paradigma
Constitucional. Se mostrará un método de medición basado en el análisis
de redes sociales (social network analysis), y se discutirán las ventajas y
desventajas de este mecanismo, así como su aporte en la construcción de
alcances interdisciplinarios entre la Ciencia Jurídica y las mediciones
empíricas y cuantitativas. En suma, esta investigación es pertinente
social y académicamente, por los temas globales a los que busca dar
respuesta; es metodológicamente conveniente por cuento incluye
mecanismos de análisis que no se han incluido antes en la experiencia
investigativa jurídica ecuatoriana, y propone un uso de herramientas
empíricas en el análisis legal.
l. Introducción
El presente documento busca aportar a resolver dos espacios aún no ana-
lizados desde la Teoría del Derecho y de la Ciencia Política en el país. En
primer lugar, busca hacer un estudio aproximativo de las consecuencias
de la existencia de élites en las agendas legislativas de países con tradi-
ción romano-francesa. En ordenamientos jurídicos como el nuestro, se
supone la existencia de una igualdad jurídica, que incluye la gestión de
los derechos de participación política cuya mayor fuerza se basa en la
posibilidad de que se presenten proyectos de Ley (Ferrajoli, 2004: 78 y
ss.). En la teoría ecuatoriana no se ha cubierto la posibilidad de que gru-
pos reducidos, con acceso a recursos y capital simbólico, presenten pro-
yectos de ley que se aleje de los objetivos nacionales y constitucionales.
Por otro lado, la Teoría Política, que ha explicado la existencia de élites

en la República del Ecuador, ha hecho acercamientos a este fenómeno
Estructuras relacionales y actos jurídicos de redes de influencia 571
político-económicas de la República del Ecuador 2007-2015
principalmente desde la economía o el concepto de clase social espe-

cialmente a nivel de política pública (SENPLADES, 2013: 58). Para
el Derecho, esos acercamientos son insuficientes, ya que el principio
de igualdad y no discriminación implican hacer miradas investigativas
transversalizantes de la sociedad y obliga a los juristas a superar los
métodos de interpretación jurídicos tradicionales y analizar al fenó-
meno del derecho desde herramientas empíricas y cuantitativas, cosa
que sucede con bastante desarrollo en el mundo anglosajón (Courtis &
Atienza, 2006: 51 ).
La idea del presente estudio es demostrar que mientras exista más in-
fluencia de un grupo minoritario en la generación de productos nor-
mativos por parte de la Asamblea Nacional, es más probable que estos
productos respondan a los intereses de dichos grupos de presión. Para
comprobar este fenómeno, se propone el uso de mecanismos cuanti-cua-
litativos, en tres pasos:
a. Levantamiento de información de élites políticas a través de los

mecanismos de Transparencia y Acceso a la Información Pública
establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, centrado en la
Función Legislativa y Ejecutiva en sus cuadros directivos.
b. Análisis cualitativo de información mediante el procedimiento de social

network analysis (Wasserman & Faust, 1994 ). Se propone construir una
base de datos automatizado con herramientas de software libre, que sea
capaz de generarse gráficamente y muestre a través de mecanismos de
gestión estadística, la existencia, características y situación de la élite
ecuatoriana.
c. Comprobación de poder e influencia.- Se propone cruzar esta

información con los datos de presentación de propuestas de ley realizadas
en el Ecuador entre 2007y2015, con el fin de comprobar si las personas o
grupos elitarios en la red pudieran hacer que su núcleo duro de creencias
se manifieste en el desarrollo del sistema legal.
2. Antecedentes: la cate1:oría "élite" como cate¡:oría analítica

La temática de este estudio se centra en la influencia de las élites políti-
cas y económicas en la generación del ordenamiento jurídico ecuatoria-
572 Efrén Guerrero Salgado
no. La teoría del poder moderna, especialmente la que se sostiene en el

paradigma de Foucault, afirma que el poder no puede concebirse como
un bien, sino como una situación estratégica dentro del campo social, que
da acceso a recursos y servicios, especialmente aquellos que acarrean
una capacidad de imperium como la del Estado (Foucault, 1976). Debe
tenerse en cuenta que no existe ninguna limitante legal en la creación de
élites de estas características o de espacios en que existan individuos que
tengan ciertas capacidades para ejercer más poder. Lo que no se puede
caracterizar son las consecuencias de la formación de estas jerarquías
dentro del sistema jurídico, particularmente en su producción, y como
este hecho repercute en una crisis de representación: los ciudadanos sin
acceso a las élites desconfian de aquellos que tienen posibilidad en la
toma de decisiones, y por lo tanto, empiezan a surgir tensiones en el
sistema democrático.
En el caso de la normatividad que se crea en los sistemas jurídicos oc-

cidentales, Bourdieu establece que existen estructuras de índole objeti-
va: el capital simbólico, o político que se enmarcan en cada persona de
acuerdo a su posición dentro de la estructura social, mientras que existen
espacios subjetivos, basados en la conformación y puesta en funciona-
miento de distintos grupos (Bordieu & Teubner, 2000).
Estos grupos suponen una serie de estrategias para reproducir el poder

y controlarlo en el curso del tiempo y del espacio (Bourdieu, 2002: 7).
Al respecto, una de las mejores mecánicas para poder mantener el poder
de grupos o relaciones es la generación de normas conocidas por todos,
de forma que la sociedad se la mande, prohíba o permita. En el caso de
estos sistemas, Bourdieu supone la existencia de la siguiente herramienta
(Bourdieu, 201 l: 6):
Las estrategias de inversión simbólica son todas las acciones que apuntan
a conservar y a aumentar el capital de reconocimiento (en los diferentes
sentidos). propiciando la reproducción de los esquemas de percepción
y de apreciación más favorables a sus propiedades y produciendo las
acciones susceptibles de apreciación positiva según esas categorías
(por ejemplo, mostrar la fuerza para no tener que valerse de ella). Las
estrategias de sociodicea. que son un caso especial dentro de este tipo,
apuntan a legitimar la dominación y su fundamento (es decir, la especie
de capital sobre la cual reposa), naturalizándolos.
político-económicas de la Repúhlica del Ecuador 2007-2015
Al respecto, el Estado, es una estructura de relaciones simbólicas entre di-

ferentes actores sociales, dentro de lo que Bourdieu llama campo jurídico,
donde las interacciones pueden apreciarse en tomo los mecanismos cau-
sa-consecuencia de elementos normativos (Bordieu & Teubner, 2000: 219).
En primer lugar, se asume que la introducción de un nuevo artefacto (la re-
forma), dentro de un campo de relaciones jurídicas (Bordieu, 1993: 49-62),
se da dentro de un sistema de organización social (el Estado) que tiene a la
democracia como escenario de interacción y ejercicio de poder. Estas inte-
racciones llevan a la emisión de ciertos productos y resultados, que generan
en su conjunto toda la estructura que soporta y regula el Estado. El campo
jurídico es necesario para el Estado, por lo que cualquier cambio en la estruc-
tura del Derecho y sus prácticas a nivel organizativo tendrá una consecuencia
a nivel práctico. La construcción del Estado está indisolublemente unida a
sus instituciones y más todavía las del sistema judicial, ya que es la estructura
práctica que da obligatoriedad y poder de imperium a las relaciones de poder.
En ese orden de cosas, las élites ecuatorianas se construyen en tomo a dos

conceptos, el de "élite" propiamente dicha, y el de "clase dominante". Al
respecto, esta investigación utilizará el concepto clásico manejado por Balt-
zell, que relaciona a los dos conceptos bajo un mecanismo de encadena-
miento (Baltzell, 1966: 266-276): el concepto de élite se refiere a aquellos
individuos "que son los más exitosos y se destacan en la parte superior de
la jerarquía de la clase funcional (objetivo)". Para este autor los individuos
son a) líderes en sus ocupaciones o profesiones elegidas; b) tomadores de
decisiones finales en las esferas política, económica, o militares, c) líderes en
profesiones tales como el derecho, la ingeniería, la medicina, la educación,
la religión y las artes. Estos tres elementos generan una cuarta consecuencia,
"ciertos miembros de la élite y sus familias tienden a asociarse entre sí en
diversas situaciones de grupo primario y desarrollar gradualmente una con-
ciencia de estilo bueno y distintivo de la vida" Mientras tanto el concepto de
clase alta, "se refiere a un grupo de familias, descendientes de personas de
éxito (miembros de la élite) uno, dos, o tres generaciones atrás, que están en
la parte superior de la (subjetiva) jerarquía de clases sociales".
3. La élite como reto al derecho de i2ualdad frente a la ley
El debate actual alrededor del mundo está contenido en la desigualdad

global, y en la presencia de pequeños grupos de poder que manejan los
Efrén Guerrero Salgado
574
mecanismos políticos y econom1cos mundiales (Bourguignon, 2016 ).

Este debate no ha iniciado en el Ecuador y es conveniente construirlo,
a través de un estudio de estas características. Con los tres productos
previstos (dos artículos indexados y una plataforma web de análisis),
se propone "democratizar el conocimiento para favorecer la democra-
cia" (Ramírez, 2014: 11), con el fin de que se puedan obtener resultados
orientados al incremento de la productividad, la diversificación producti-
va, la satisfacción de necesidades o al efectivo ejercicio de los derechos
de las personas, las comunidades, los pueblos, las nacionalidades y de la
naturaleza (Art. 38 Código Ingenios). El momento en que se puedan po-
ner datos sobre una caracterización mínima de las élites ecuatorianas, se
puede aportar en que los ciudadanos puedan saber las características de
la estructura fáctica de poder que genera el ordenamiento jurídico ecua-
toriano, y reflexionar sobre su legitimidad, legalidad y consecuencias.
Otro elemento es el aporte a la ciencia desde un espacio de ciencias de

confluencia. El Derecho, como lo plantea gran parte de la doctrina más
moderna, sufre de una falta de elementos de juicio basados en elementos
empíricos, y no se supera el complejo de inferioridad frente a la ciencia
política y la sociología política, en palabras de Bobbio (2005 ).
A nivel social, un análisis como el propuesto puede desarrollar nuevos

conocimientos que alimenten las ciencias y que al mismo tiempo, y que
a nivel social, aporte a la comprensión de las necesidades apremiantes
de la sociedad en la cual está inmersa la Universidad: la existencia de
una crisis global de la democracia y de la representación política surge
principalmente de la falta de conocimiento de las instancias de poder y
la caracterización de sus actores, con lo que se puede aportar a una mejor
construcción del sistema político, para que se pase de una democracia
formal, en la que el "pueblo" como construcción informe, elija funciona-
rios mediante mecanismos poco competitivos, a una poliarquía material,
en la que haya varios actores capaces de poner en marcha mecanismos de
control horizontal del poder (Dahl, 2012 ).
Por otro lado, este estudio tiene una originalidad material y metodológica.
En la literatura ecuatoriana y latinoamericana, hay pocos ejemplos de la
construcción de herramientas caracterizadoras de élites a través del análi-
sis de redes sociales o sociograma. Esta herramienta tiene la ventaja de ser
tremendamente intuitiva, capaz de ser construida mediante mecanismos
Eslruclliras relacionales y ac/osjurídicos de redes de i11fl11e11cia 575
polí1ico-eco11ó111icasde la Re1nihlica del Ernador 2007-20 I 5
cuantitativos probados, y de poder mostrar la estructura total de un sistema

determinado y poder apreciar a simple vista elementos constitutivos que
pueden ser estudiados de forma cuantitativa (Scott, 2000; Wasserman &
Faust, 1994 ). Además, analizar la relación entre grupos de influencia y
la presentación de proyectos de ley como posible hipótesis afinnativa, da
cabida a varios mecanismos de interpretación jurídica, especialmente los
métodos históricos. En suma, todos estos datos pueden demostrar de forma
fehaciente un mecanismo metodológico complejo que bien vale ser aplica-
do en el panorama de las ciencias sociales ecuatorianas.
Finalmente, existe un fuerte elemento de aplicabilidad directa en in-

vestigaciones actuales y futuras que puede ser aprovechado. Una de las
ventajas de la investigación en materia jurídica es que su utilidad puede
trasladarse a otras áreas del conocimiento. Ya que la ley es conocida por
todos, su uso es necesario para todos los órdenes de acción investigativa
(Courtis & Atienza, 2006). Esta investigación propone hacer un ejercicio
de análisis estructural del conocimiento, y con ello, una construcción que
puede ayudar a otros investigadores a pensar en herramientas de rango
medio que pudieran aportar a una solución más fue11e de los temas que
esta investigación se propone.
4. La "élite" en el Ecuador: acercamiento a su estudio. análi-

sis a partir del proceso político 2008-2016
En el caso ecuatoriano la existencia de una élite está basada en la misma

construcción fragmentaria del país: desde 1830, la estructura económica
y social del país se encuentra limitada por la existencia de una serie de
elementos bipolares: la existencia una división entre los grupos de poder
de la zona Costera agro exportadora, y la SietTa latifundista y funcio-
narial; esta división permea el sistema político y se encuentra vista en
la construcción del sistema político, que ha funcionado como un meca-
nismo pendular entre los grupos de poder económico entre la Sierra y
la Costa (Castillo Vivanco, 2004 ). Esta separación acarrea una fractura
y falta de permeabilidad social que se manifestaba en la unión de élites
políticas y económicas en el país.
Este hecho se transforma en los años 70 cuando el impacto del crecimien-

to petrolero bananero dinamizó al mercado interno debido a la constitu-
EJ,-én Guerrero Salgado
576
ción de una clase de medianos empresarios, a la creciente conformación

de la clase media como resultado de la expansión urbana, y al crecimien-
to del "sector informal", producto de la migración interna desde el sector
agrario serrano hacia la Costa. En términos de desarrollo, los indicado-
res revelarían que los beneficiados, que el sistema económico siempre
hubo un beneficio para los sectores industriales y la clase media ligada al
aparato burocrático estatal (Bonilla Soria & Luna Tamayo, 2011 ).
En el caso normativo, el fenómeno jurídico a pesar de ser influido por la

economía no logra construir un nivel de apalancamiento. La teoría hasta
el momento habla de un proceso de profesionalización de las élites le-
gislativas latinoamericanas, incluyendo el Ecuador: los actores políticos
de la Asamblea Nacional se construyen de manera mucho más técnica,
centrada en la gestión de la política y no surgen como actores de base
política (Freindenberg & Alcántara, 2001 ). Ese se transforma a partir del
año 2007, en una nueva construcción en la dinámica total del sistema
de partidos, que es la entrada de Alianza País y de la estabilidad política
aparejada a los niveles de autoridad de su líder, Rafael Correa (De La
Torre, 2011 ).
En las distancias entre las votaciones de Rafael Correa y sus contendores

políticos se observa una ventaja que supera las capacidades tradicionales
de conservación de voto, especialmente bajo un escenario tan desgastan-
te como el ecuatoriano (Pachano, 2003: 71- 72 ). El modelo de AP, ha su-
perado sus dificultades con los medios de comunicación y su capacidad
de intervención, que supera las capacidades de los partidos tradicionales
(Recalde, 2007: 21 ). Esto provocó las siguientes consecuencias: a) AP
controla los mecanismos centrífugos del Estado, a través de la recons-
trucción del aparato legal con la regulación de partidos políticos; esto ha
provocado la eliminación de varias fuerzas minoritarias dentro del pano-
rama político. Esto fue realizado con la consecución de la Constitución
2008, y fue observado con un interés por la teoría (Echeverría, 201 O). Al
eliminar competencia partidista, aumenta la posibilidad de actuar como
partido único. b) Los fondos disponibles de los excedentes petroleros
aseguraron que se hayan realizado varios procesos de redistribución so-
cial, que han mantenido al votante ecuatoriano medio con una dirección
clara de su voto; y c) el aprovechamiento del discurso de la "partidocra-
cia", en que se justifica todas las crisis en tomo a la existencia den una
clase política corrupta e ineficaz (Hemández, 2011132-133 ). En todos
político-económicas de la Repúhlica del Ecuador 2007-2015
esos escenarios las votaciones de dignatarios han sido particularmente

positivas para AP, tanto en elecciones presidenciales como a nivel Legis-
lativo. Esta acción aseguró la reducción de conflictos, y la eficacia de los
diferentes actores dentro del sistema público (Davidson, 1988).
Pero, ¿eso vuelve a Alianza País una nueva élite en el país?, eso se de-
bería manifestar en los mecanismos de control de los aparatos de re-
gulación, ya que como Bordieu supone, la existencia de élite supone
la existencia de un grupo de personas con un núcleo duro de creencias
obligaría a que: a) se tengan estrategias conscientes o no que ayuden a
la perpetuación o reproducción del poder en influencia b) entre estas es-
trategias deberían contarse los mecanismos legales, por cuanto aumentan
el campo jurídico y aseguran que aquellos con mayor capital simbólico
puedan ingresar a los mecanismos de poder; y c) ¿se puede representar
ese "centro" o "nodo de gestión" del poder y analizarlo en términos jurí-
dicos?. Esta investigación tratará de resolver estas preguntas a través de
las herramientas que se explican en el presente fonnulario, con el uso de
una combinación de herramientas empíricas y análisis jurídico.
5. Hipótesis y Marco Metodoló2ico
La hipótesis que se presenta busca establecer la relación entre dos varia-

bles. Se la supone con la siguiente estructura:
"Mientras haya más influencia de un grupo reducido de personas en la

generación de productos normativos por parte de la Asamblea Nacional.
aumenta la posibilidad de que esos productos estén centrados en los
intereses de estos grupos de presión en contraposición al paradigma
Constitucional".
Lo que se plantea como variable dependiente (Namakforoosh, 2005: 67)

son los efectos que, en forma de outcome, podría tener la acción elitaria
en el entorno legal ecuatoriano y cómo estos resultados se contraponen o
adecuan con los mecanismos de regulación con mayor valor en el siste-
ma jurídico ecuatoriano. Se enuncia como variable independiente la in-
fluencia que puede tener los actores elitarios dentro de la gestión norma-
tiva ecuatoriana. Como se ha citado arriba, sectores sociales del Ecuador
califican la existencia de élites como antidemocrático. Según esa posi-
ción teórica. En contraposición otro sector de la literatura sostiene que es

posible que el diseño final de cambios en la labor de los aplicadores del
derecho debería evitar intromisiones de otros actores (De Souza Santos,
2013 ). Sobre esto, hay una tensión evidente entre doctrina y la realidad
en el caso ecuatoriano.
La metodología del presente caso se hará mediante tres pasos sucesivos:
l. Levantamiento de información cuantitativa de élites.- Se elegirán

como unidades de análisis los miembros de las funciones del Estado es-
tablecidas en la Constitución, y se recogerán una serie de datos sobre su
procedencia. En particular, se centrará la información en las siguientes
categorías que ya han sido utilizadas en experiencias anteriores (Rodrí-
guez Treviño, 2013 ):
a. lnvolucramiento: Las personas se relacionan con otras a través de

diversas asociaciones, las que son voluntarias y equitativas. El capital
social no puede ser generado por individuos que actúan por sí mismo;
el mismo depende en la tendencia a la sociabilidad, en la capacidad para
fonnar nuevas asociaciones y redes.
b. Reciprocidad: Aquí el individuo provee un servicio a otro o actúa para

el beneficio de otros a un costo personal pero en la expectativa de que
este "servicio" le será devuelto en algún momento en el futuro en caso
de necesidad.
c. Nonnas sociales: Ellas proveen un control social informal

que obvia la necesidad de acciones legales e institucionalizadas.
Generalmente, no están escritas pero son comprendidas por todos,
tanto para determinar qué patrones de comportamiento se esperan en
un contexto social dado y para definir qué formas de conducta son
valoradas o socialmente aprobadas.
d. Proactividad: El espacio en el cual los agentes e instituciones se

encuentran definidos por la situación estratégica de poder que ejercen.
Toda esta información será construida en torno a bases de datos de

Microsoft Excel, que pueden ser transformadas en archivos CSV (un
tipo de documento en formato abierto sencillo para representar datos
político-económicas de la República del Ecuador 2007-2015
en forma de tabla) y XLS (diseñado para uso de hojas de cálculo, que

sean capaces de cruzarse en forma de estadísticas descriptivas mane-
jables con el programa SPSS.
2. Levantamiento de red social.- La construcción de una red no es un

sistema de medición cuantitativa nuevo. La idea de utilizar una mani-
festación gráfica de interconexiones entre actores o estancias relaciona-
das con procesos de cualquier índole lo planteaba Simmel y Durkheim
(Wasserman & Faust, 1994: 36), que sugerían la necesidad de describir
los patrones de interacción entre los diferentes actores. La gestión de
relaciones complejas tuvo sus primeros aportes teóricos en los estudios
de Moreno y Helen Jennings ( 1938). La red, en términos simples, es un
espacio formado por puntos discretos (nudos), vinculados por líneas de
relación (no por continuidades fisicas).
En términos prácticos, la existencia humana es una red de relaciones de

todo tipo. Si la reforma del sistema judicial es un proceso complejo, el
sistema de red que se construye y su relación con la estructura del Estado
--que, a su vez, implica un sistema legal- vuelven a esta metodología la
mejor herramienta para analizar las centralidades de poder, en aparatos
estatales con ciertos niveles de evolución (Rodríguez, 1995).
La red y su estudio se construye de la siguiente manera: se generará una

red.funcional basada en el nombramiento de funcionarios y su relación
en el Ejecutivo. Ambas redes están construidas por una serie de nodos
(los actores involucrados) que se unen a través a de lazos (las relacio-
nes dentro del sistema). Se busca explicar "qué funcionario responde
de forma política a quién" (Wasserman & Faust, 1994: 68-69), para que
mantengan correspondencia. Con los datos recabados se generará una
representación gráfica de la red, a través de un software de modelado de
red social 6 • En esta oportunidad se utilizará el software libre Gephi™,
diseñado para la construcción de las redes sociales (Bastian, Heymann,
& Jacomy, 2009). Una vez obtenida la red se levantarán estadísticas
comparativas, que ilustren dos variables de utilidad para detectar la
6 Los diferentes paquetes infonnáticos disponibles están descritos en IIUISMAN, M.; VAN
DUIJN, M. A. J.: "Software for Social Network Analysisº' en Model.1·and Method1· in Social
Nelwork Ana~vsis, CARRINGTON P. J., SCOTT J y; WASSERMAN S. (cds.), Cambridge Uni-
vcrsity Press, New York, 2005, pp. 270-316.
hipótesis delegativa: la centralidad, y fluidez de información que se

construye a través de la misma, con el fin de detectar a quienes se en-
cuentran en la centralidad de la red.
3. Análisis Ie1:al.- Con los datos recabados, se hará una comparación

de la red levantada y en especial su centro, con los datos que se pueden
obtener de la base de datos de la Asamblea Nacional del Ecuador. En
particular, se propone visibilizar si los actores que se encuentren mejor
conectados dentro de la red han presentado proyectos de ley y si estos
corresponden a su caracterización personal dentro de la red.
Todo este procedimiento puede ser mejor ilustrado en la siguiente tabla.
SITIOS WEB DE
TRANSPARENCIA
FUNCIONES DEL
ESTADO
LEVANTAMIENTO
DE r---., BASEDE
INFORMACIÓN DATOS
CARACTERIZACIÓN
ESTADÍSTICA
ANÁLISISDE
REDES
SOCIALES
BASEDE
DATOS
1 1----------1
ano-
CARACTERIZACIÓN
JURIDICA
~------'
Es1ruc/11rasrelacionales y aclos jurídicos de redes de infl11encia 581
¡wlílirn-ernnámicas de la Re¡níhlica del Ernador 2007-2015
6. CONCLUSIONES
En resumen, este documento busca establecer mecanismos metodológi-

cos que muestren la influencia no probada actualmente desde la acade-
mia ecuatoriana con respecto a élites o grupos de poder en la generación
de normas en la República del Ecuador. Este método de análisis de redes
sociales, nunca antes ha sido aplicada para aportar jurídicamente al tema
que se ha tratado; cabe recalcar que su aplicación nos lleva a una nueva
era de investigación directamente relacionada con la política ecuatoriana
y el sistema de redes.
En tal razón, la presente propuesta busca construir un estudio que dé una

respuesta cuantitativa a partir de la información a levantar; y cualitativa,
a partir del análisis de las reacciones elitarias dentro del aparato legal.
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ANÁLISIS SOBRE EL PODER JUDICIAL
ENELECUADORACTUAL
1
Alejandro Ponce Martínez
1.- Antecedentes Históricos
Después de las dictaduras de la década de los setenta, luego de un fruc-

tífero período de análisis y debate, durante tres gobiernos democráti-
camente elegidos, en el cuarto de ellos, se logró convenir en reformas
constitucionales que culminaron en 1997 y se consolidaron en 1998. La
reforma de julio de 1997 recogió la expresión del plebiscito de 25 de
mayo de ese año y superó los desaciertos que se habían producido en
1992 con respecto a la integración de la Corte Suprema de Justicia.
Desde octubre de 1997 hasta diciembre de 2004 se desarrolló una trans-

formación en el funcionamiento del sistema judicial que se iba perfeccio-
nando por sí mismo, sin intervenciones de los otros poderes del Estado.
Sobre todo se produjo una paulatina depuración de prácticas inapropia-
das y se caminaba hacia lograr que otros destacados juristas, apa11e de
aquellos que ya integraban la Corte Suprema de Justicia, algunas de las
Cortes Superiores y los juzgados de primera instancia, formaran parte de
su estructura. El golpe de Estado del 8 de diciembre de 2004, destrozó
el esfuerzo nacional sobre la materia y desintegró la institucionalidad.
El gobernante que tomó el poder el 20 de abril de 2005 incumplió, en

toda su amplitud, su oferta de restaurar la juridicidad. La ley No.1/2005, 2
promulgada a pesar de que existió la orden de una juez de no hacerlo, al
acoger una acción de amparo 3 dio paso al peor sistema jamás ideado para
Este artículo se hasa en una conferencia del autor, en la Universidad de Los l lemisfcrios, en un
evento en el cual se rindió homenaje a Monseñor Juan Larrea l lolguín, quien fuera profesor del
autor en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
2 R.O. No. 26, 26 de mayo e.le2005.
3 Juzgado Octavo de lo Civil de Quilo, 26 e.lemayo e.le2006, Acción e.leamparo, Alejandro !'once
Martínez v. Presidente e.lela Repúhlica.
586 Alejandro Ponce Martínez
la designación de jueces del más alto tribunal, proceso en el cual un ex

servidor de la dictadura militar de 1976 violó, no sólo la Constitución,
sino todos los procedimientos previstos en dicha ley No. Ol /2005 que
provocó la designación espuria de la denominada Segunda Corte Supre-
ma de facto. El Comité denominado de selección no dio trámite a ciento
ochenta y un impugnaciones y el Presidente de dicho Comité envió una
orden al Presidente de la Corte Superior de Quito para que este, a su vez,
dispusiera que los jueces no concedieran las acciones de amparo que se
plantearan contra este abuso del citado Comité.
El proceso electoral de 2006 concluyó en la designación, por eleccio-

nes, de un dictador conforme el Presidente León Febres Cordero lo
pronosticó, desde cuando el grupo político Alianza País no presentó
candidatos al Congreso Nacional. Efectivamente, el nuevo gobierno
desintegró el Congreso Nacional e impuso, en contra de todo lo que
había anunciado el candidato durante la campaña electoral, un sistema
totalitario de integración de la Asamblea Constituyente, que usurpó
poderes que no tenía y redactó un texto de constitución (el "Texto de
Montecristi") confuso, incoherente, incomprensible, enrevesado, con-
tradictorio, ajeno a la realidad del país, que, sometido a consulta, sólo
obtuvo el 48,36% de los votos de los electores, como lo confirma la
resolución del Tribunal Supremo Electoral de 16 de octubre de 2008,
publicada en el R.O. No. 449, el cual a pesar de impugnaciones pre-
sentadas, ordenó se publicara el 20 de octubre de 2008. Acto seguido
el Tribunal Constitucional en funciones se autoproclamó, en contra de
expresas disposiciones del publicado Texto de Montecristi, en Corte
Constitucional y asumió poderes legislativos superiores a todo concep-
to jurídico y moral, sustentando falsedades como aquella de que en el
Ecuador no se había vivido un Estado social de Derecho, sobre la base
de la afirmación del español Diez Moreno. En vez de recurrir a los ex-
perimentados legisladores y juristas ecuatorianos, que durante nuestra
historia dictaron sabias leyes y sentaron principios jurídicos profundos,
en lugar de mantener las posiciones de nuestra jurisprudencia, prove-
niente de jueces probos, preparados, honestos y honrados, el Tribunal
Constitucional (Convertido en Corte Constitucional) designado por el
Jefe Supremo, recurrió a historias inventadas, similares a los de los fan-
tasmas en el Palacio de Carondelet vistos por el Presidente Bucaram,
para amoldarse al poder hegemónico del Jefe Supremo y destruir los
derechos humanos y las libertades públicas.
Análisis sobre el poderjudicial 587
en el Ecuador actual
El Ecuador, pues, con un proceso dominado por el Jefe del Estado, in-
cursionó, sobre la base de un Texto no aprobado legítimamente, en una
vorágine de cambios dirigidos a suplantar los principios jurídicos por las
decisiones políticas. "En los países prósperos no se gastan esfuerzos in-
dividuales y colectivos en la realización de procesos constituyentes que
mod[fiquen los ordenamientos constitucionales y transformen los marcos
institucionales de un año a otro. Con las libertades básicas garantizadas
para sus ciudadanos, los gobernantes de tales países se ocupan de es-
tablecer las condiciones para que la gente trabaje, cree, produzca, con-
suma, descanse, en otras palabras, sea libre en un entorno de seguridad
jurídica. El Presidente del Ecuado,~ por el contrario, consumió los es-
fuerzos de los ecuatorianos en actividades constituyentes improductivas.
Dos años los entretuvo en discusiones sobre el carácter originario del
poder constitu_vente, la naturaleza de los plenos poderes de la Asamblea,
la necesidad de sepultar el ordenamiento jurídico de la larga noche neo-
/ibera/. los dos años del proceso constituyente ecuatoriano le dejaron
al País en medio de la incertidumbrejurídica. Además de desconocer el
imperio de la Constitución y concentrar los poderes de administración,
legislación y control, el Presidente y su Asamblea Constituyente cambia-
ron, mediante decretos, leyes y mandatos, porciones importantes de la
legislación tributaria, minera, de gasto ¡níblico. la inseguridadj11rídica
produjo resultados inmediatos ... "-1
II.- La Corte Nacional de Transición
Con sujeción, pues, a este sistema perverso, a través del ejercicio de dicho
poder metajurídico, se integró, una Corte Nacional de Justicia de transición,
que debía, hipotéticamente, provenir de un s01teo, pero que, en la realidad,
fue el resultado de la maniobra política, sin que se pueda desconocer que al-
gunos de sus integrantes tuvieron méritos suficientes para ocupar el cargo de
jueces en ella. Tal proceso se sujetó al artículo 21 del Régimen de Transición
publicado junto con el Texto de Montecristi, reglamentado por el Consejo
Nacional Electoral mediante resolución de 27 de octubre de 2008, R.O. 456
(suplemento), 29 de octubre de 2008. La Corte Nacional de Justicia debía
haberse integrado por 21 de los 31 miembros de la Corte Suprema de Justi-
4 Torres, L. F. 2009, "Presidencialismo Cons1i111yc'nle", Corporación Aulogohicrno y Democra-

cia, Fundación Hanns Scidcl, Lihrería Ccvallos. Quito, pp. 37 y 38.
cia designados por sorteo. Todos los Ministros Jueces de la Corte Suprema,
excepto uno, renunciaron a sus cargos para no someterse a este proceso.
La Corte Constitucional de transición el 28 de noviembre de 2008 a través
de una sentencia, sin que exista controversia, usurpando funciones, sobre la
base de meras solicitudes de interpretación, con el fin de satisfacer los deseos
del Jefe Supremo, dictó una auténtica ley, para suplir lo que la Asamblea
Constituyente dejó de hacer, esto es para establecer un mecanismo de de-
signación de los jueces de la Corte Nacional de Justicia. El único Ministro
Juez sobreviviente de la Segunda Corte Suprema de facto fue ungido, por
la Corte Constitucional de transición, con la facultad de conformar la Corte
Nacional de Justicia de transición, servicio por el cual fue recompensado al
ser designado como Presidente de tal Corte.
111.-La ori:anización de la Función Judicial en el texto

de Montecristi y en el Códii:o Ori:ánico de la Función Judicial
La estructura y organización judiciales descansan, en el Texto de Mon-

tecristi, en la incertidumbre acerca de la firmeza de los fallos judiciales.
En efecto, en vez de propiciar el que durante el desarrollo de los pro-
cesos se garantice el cumplimiento de los principios constitucionales,
como lo proponía el texto del Art. 95 del proyecto que lo hizo público
el I O de agosto de 2007, "Proyecto de Constitución para el Ecuador", el
grupo Ciudadanos por la Democracia, el Texto de Montecristi deja ese
sustancial aspecto, para ser resuelto en un cuarto grado de impugnación,
a través de una acción extraordinaria de protección, sujeta, en la Corte
Constitucional a manipulaciones y negociaciones.
Bajo el Texto de Montecristi la inestabilidad, iniciada el 8 de diciembre

de 2004, extendida desde entonces a todos los niveles de la judicatura,
pues la mayor parte de los jueces son transitorios, de transición, suplen-
tes, interinos, sujetos a cambios, destinados a ser separados, posiblemente
reemplazables a corto o mediano plazo, se consagró constitucionalmente
en el Texto de Montecristi publicado por orden del Tribunal Supremo
Electoral, en diversas normas, que, con la imprecisión que es la base del
neoconstitucionalismo, dispersan a la estructura judicial.
Precisamente de ese presupuesto (la imprevisión) parte la normativa re-

ferente a la "organización y funcionamiento" de "los órganos jurisdic-
Análisis sobre el poder judicial 589
cionales" de la Función Judicial, cuando, en el Art. 178 del Texto de

Montecristi se reconoce que, aparte de dichos órganos hay otros (no
identificados) "con iguales potestades reconocidas en la Constitución"
encargados de "administrar justicia". Dicha norma enumera a la Corte
Nacional de Justicia, las cortes provinciales de justicia, los tribunales y
juzgados que establezca la ley, y los juzgados de paz, sujetos todos ellos
al "gobierno, administración, vigilancia y disciplina del Consejo Nacio-
nal de la Judicatura".
La Corte Nacional de Justicia (que pertenece a la 'justicia ordinaria")

se halla integrada, según el Art. 182 por veintiún jueces (que pueden,
naturalmente, ser juezas también, como, innecesariamente lo repite la
Constitución por varias ocasiones) que deben tener conjueces. Estos
jueces, según el Art. 185, se han de asignar a salas especializadas, cuya
jurisprudencia reiterada por tres ocasiones se convierte en generalmente
obligatoria, solamente si lo aprueba la integridad de la Corte, o no se
pronuncia en sesenta días desde que la sala respectiva comunica al de-
nominado "pleno de la Corte" la existencia de tal reiteración, a pesar de
que la Corte Nacional de Justicia conoce y decide, fundamentalmente
sobre los recursos de casación que, por su propia naturaleza, corrigen
los errores de derecho de los fallos inferiores y, por lo mismo, por su
propia sustancia, son y deben ser precedentes obligatorios, sin necesidad
de reiteración alguna y menos aún de aprobación de los veintiún jueces.
Tal jurisprudencia obligatoria, sin embargo, puede no ser mantenida

como tal si es que, en un nuevo caso, por unanimidad, la sala espe-
cializada respectiva decide cambiar la jurisprudencia. ¿Por qué pues, la
pantomima de ir al pleno de la Corte en busca de una ratificación de la
interpretación jurisprudencia) si la sala puede cambiar tal interpretación
por sí misma? Porque en el sistema neoconstitucional nada es seguro,
todo es relativo, la moral varía y los principios jurídicos no existen.
Peor inestabilidad, con consecuencias más profundas, en la realidad, sur-

ge de la insensata eliminación de la permannecia vitalicia de de los jueces
que era un mecanismo que a partir de 1997 había permitido la depuración
de la Función Judicial, pues los jueces, con el aliciente de permanecer en
sus cargos, trataban de lograr resoluciones sustentadas en el Derecho y
no en consideraciones extrajurídicas, mientras que un sistema que obliga
al cambio de jueces cada tres años, sin posibilidad siquiera de reelección,
590
a más de acentuar la inherente inseguridad social ( fruto del pensamiento

neocosntitucionalista) alienta a los jueces a obtener el mejor partido de
su corta permanencia en la judicatura.
Un sistema parecido ya se experimentó, con deplorables resultados,

como consecuencia de las reformas de 1992. El Texto de Montecristi
publicado el 20 de octubre de 2008, establece que el cambio de jueces,
por partes, con la eliminación de quienes el Consejo de la Judicatura de-
cide que no tienen méritos para continuar en funciones, debe producirse
cada tres años 5 .
En efecto, la Asamblea Constituyente, conformada, en su mayoría apa-

bullante, por subordinados al Jefe del Estado, no reconoció las inherentes
bondades del sistema surgido de la consulta popular de 25 de mayo de
1997, y, por ello, retomó, al sistema que se ideó en 1992.
La integración de la Función Judicial neoconstitucionalista, esto es de un

poder que, se supone, no decide de acuerdo al Derecho sino a la moral de
sus integrantes 6 y cuyos servidores, precisamente para garantizar la im-
previsión e imprevisibilidad de sus decisiones no gozan de estabilidad,
sino que la inestabilidad es un ingrediente de esencia del sistema judicial,
se basa en la farsa similar a la que se condujo en 2005, luego del golpe de
estado de 8 de diciembre de 2004: una supuesta selección sobre la base
de concursos originalmente conducidos en bloque, por el Consejo de la
Judicatura.
El sistema trató de consolidarle en la expedición del Código Orgánico de

la Función Judicial.
Tal Código fue preparado por el denominado Congresillo, esto es un po-

der legislativo conformado por miembros de la Asamblea Constituyente
designados en proporción a la integración de ella, en número reducido,
esto es con la mayoría del grupo liderado por el Jefe Supremo.
5 Art. 182 del Texto de Montecristi.

6 Sin necesidad de retóricas, el sistema de Derecho que el Jefe del Estado y sus obedientes ser-
vidores intentan imponer es uno en el cual el Derecho se confunde con la moral, y la moral
depende de la conciencia o ausencia de conciencia de cada persona. Esto es, un sistema en el
cual relativismo es fundamental. Se ha retomado, sobre la base de la Constitución, al tiempo
de la "justicia relativa".
Análisis sohre el poder judicial 591
Tal Congresillo trató de garantizar la doble instancia en todas las mate-

rias y, por ello, en el proyecto vigente del Código Orgánico aprobado el
2 de febrero de 2009 ("el proyecto") intentó crear los jueces de lo con-
tencioso administrativo y los jueces de lo contencioso tributario, de pri-
mera instancia 7,pero el Jefe del Estado, entre las muchas objeciones que
efectuó 8 , pidió que se eliminaran tales jueces con el criterio de que "la
creación de una instancia adicional en este tipo de procesos, a cargo de
los juzgados correspondientes, necesariamente retardaría la resolución
judicial de los mismos. Al tratarse de materias en que el Estado es el di-
rectamente interesado, la pronta resolución de los conffictos contribuiría
a la expedita marcha de la administración pública y a la seg11ridadju-
rídica y en consecuencia la creación de esta primera instancia afectaría
gravemente la agilidad de la administración "Y_
Esta frase define, clara y evidentemente, el pensamiento jurídico del Jefe

Supremo de despreciar los derechos fundamentales que constan reco-
nocidos en el Texto de Montecristi que sus constituyentes aprobaron,
y su pensamiento político de que el Estado prevalece sobre la persona
humana y que esta es un ente subalterno al Estado. Todo, para él, es el
Estado, nada existe fuera del Estado. Demuestra también un notable des-
conocimiento de los procesos contencioso administrativos en los cuales
a quienes les interesa la resolución de los conflictos es a los actores, esto
es, en la mayoría de los casos, a los administrados que han sido perjudi-
cados por los actos administrativos de las instituciones públicas. Por ello.
como lo demuestra la experiencia, las instituciones públicas demandadas
en tales procesos intentan que estos se prolonguen indefinidamente, es-
pecialmente cuando temen que los jueces de lo contencioso administra-
tivo o de lo contencioso tributario puedan dictar sentencias en su contra.
Tanto el Congresillo como el Jefe del Estado, este en su proyecto ini-

cialmente presentado y en sus objeciones, decidieron romper el princi-
pio de especialidad o especialización que establece el Texto de Monte-
7 Arts. 216 a 219 del proyecto aprobado el poder legislativo.

8 El texto de su veto parcial es tan extenso como el Código Orgánico e introduce más desaciertos
que los entuertos originales.
9 Oficio No. T 3466 -SGJ-09-626 de 26 de febrero de 2009, dirigido por el Jefe del Estado al
Presidente del Congresillo. p. 30.
cristi publicada el 20 de octubre de 2008 10 cuando otorgaron a las Salas

de lo Contencioso Administrativo de las Cortes Provinciales competen-
cia para conocer asuntos civiles originados en controversias entre par-
ticulares, en única instancia, al establecer que tales Salas deben decidir
todos los asuntos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, esto es
litigios originados en violación de los derechos de propiedad intelec-
tual, o sea sobre derechos de autor, derechos de propiedad industrial,
competencia desleal, obtenciones vegetales y similares. La jurisdic-
ción contencioso-administrativa se ha establecido para resolver sobre
impugnaciones a actos y hechos administrativos o para decidir sobre
controversias derivadas de contratos del Estado y sus instituciones, no
para decidir sobre asuntos civiles originados fundamentalmente en de-
litos y cuasidelitos civiles. Es una barbaridad jurídica que jueces de lo
contencioso administrativo resuelvan, en una sola instancia, conflictos
civiles entre particulares.
El Código Orgánico de la Función Judicial establece un sistema al-

tamente complicado de integración de ocho salas especializadas en la
Corte Suprema, en las cuales se divide. Aunque la Constitución orde-
na que haya jueces especializados para niños y adolescentes y para la
responsabilidad de los adolescentes, ella no exige que tal especiali-
zación llegue hasta la Corte Nacional de Justicia, fundamentalmente
una corte de casación y excepcionalmente de revisión. Los asuntos de
menores son controversias de índole social en los cuales los hechos
son lo fundamental y esencial para resolver los conflictos. Por ello,
no debería haber, en principio, posibilidad de que esos asuntos sean
objeto de casación. De igual modo, la responsabilidad de adolescen-
tes infractores ha de ser tratada como un problema de orden social y
sicológico, por lo cual, tampoco deben las resoluciones que se dic-
ten ser materia de un recurso de casación. Aunque asuntos eferentes
estrictamente al derecho de familia ( que no debe incluir el derechos
sucesorio, como lo hace el Art. 234, numeral 1 del Código Orgánico
pues la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el domi-
nio, por lo cual es un asunto íntegramente patrimonial, no familiar)
pueden tener jueces especiales en primera y segunda instancia, no se
encuentra justificada la necesidad de que los eventuales casos de ca-
sación en dicha materia sean resueltos por una sala distinta de la de lo
10 Ans. 175, 185 y 186.

civil. Tampoco hay razón para separar las causas penales comunes de
las penales militares y policiales y de las de tránsito, como lo hace el
Código Orgánico. Existe, pues, en esa estructuración una falla técnica
deplorable.
Constituye un atentado contra el libre ejerc1c10 de la profesión de

abogados el que se haya sometido en tal Código a los abogados al
control del mismo ente que disciplina a los jueces esto es el Consejo
de la Judicatura, a través de sus Direcciones Regionales 11, así como
que se sometan a registro en el "foro" administrado por dicho Conse-
jo. La tendencia universal es la de que los abogados sean parte de Co-
legios de Abogados los que, inclusive, tienen la facultad de sancionar
a los abogados, sin perjuicio del poder de los jueces independientes,
sobre la materia.
En definitiva en el Texto de Montecristi aprobado sólo con el voto del

48,36% de los electores'\ y el Código Orgánico de la Función Judicial
la estructura y la organización judiciales descansa en la incertidumbre
acerca de la firmeza de los fallos judiciales puesto que se ha convertido
a la organización de la sociedad pública en "un Estado de principios
tiránicos en el que la voluntad d<!nueve individuos, sometidos al con-
trol del Jefe del Estado, decide qué es obligatorio y qué 110 lo es "13 y
"ha dado al sistema judicial, especialmente en cuanto a su forma de
integración, a la designación de los jueces, a sus principios y.forma de
actuación una evidente orientación a la sumisión al poder político. La
necesidad de mantener seguridad en las relaciones jurídicas ha sido
reemplazada por la de que el Estado cumpla.funciones de control sobre
sus miembros. Aunque en el Texto de Montecristi se mencione a los
derechos humanos y a otros derechos que deban ser protegidos, la or-
ganización judicial tiende a mantener la incertidumbre, la imprevisión
y el relativismo. La alteración de la estructura judicial ha generado un
11 Arts. 336 y 337.

12 El inciso primero del artículo 103 de la Constitución de S de junio de 1998, que entró en vi-
gencia el I O de agosto del mismo año, dispone: "se estahlece la con.mita popular c11los ca.rns
previstos en esta Constitución. la decisión adoptada será obligatoria si el prommciamicnto
popular contare con el respaldo de la mayoría absoluta de votantes".
13 Ponce Martínez, Alejandro, Notas sobre la evolución e involución de la Función Judicial desde
1992 "hasta 2014", Revista de la Sección de Ciencias Jurídicas de la Casa de la Cultura Ecua-
toriana, Época 11,No.3, p.80.
'régimen dependiente de las otras funciones del Estado, con sujeción

al poder ejecutivo, lo que ha hecho muy dificil la obtención de una
justicia real y efectiva. "14 •
Como he dicho, el Código Orgánico de la Función Judicial, en vir-

tud de la inapropiada y desacertada objeción presidencial 15, aceptada
por el Congresillo 16, no contuvo la importante reforma, aprobada ori-
ginalmente por tal singular poder legislativo, de instaurar jueces de lo
contencioso administrativo y de lo contencioso tributario de primera
instancia, con el fin de garantizar la doble instancia reconocida por
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y consagrada por
la Constitución de 1998, repetida en el artículo 76, numeral 7, literal
m) del Texto de Montecristi. El propósito claro para frenar y detener
tan importante reconocimiento de derechos era controlar, por parte de
la función ejecutiva, a los jueces de los tribunales de lo contencioso
administrativo y de lo contencioso tributario para que no dictaran reso-
luciones en contra del Estado totalitario. Este objetivo se ha cumplido
a cabalidad 17, puesto que miles de juicios contra el Estado permanecen
14 Id. Ob.cit. pp. 89, 90.

15 Oficio No. T 3466-SGJ-09-626 de 26 de febrero de 2009, dirigida por el Jefe del Estado al
Presidente del Congresillo el 26 de febrero de 2009. El proyecto aprobado por el Congresillo el
2 de febrero de 2009, en sus artículos 216 a 219 incluía jueces de lo contencioso administrativo
y de lo contencioso tributario de primera instancia. El Congresillo, fiel a la imposición del Jefe
del Estado, se allanó a la objeción.
16 Un documento anexo al Texto de Montecristi, denominado "Régimen de Transición", dispuso
que, si se aprobaba la constitución en el referéndum (con la mayoria prevista en el artículo 103
de la Constitución de 1998, lo que, como he señalado, no ocurrió) concluirla el ''período de
los diputados principales y suplente elegidos el I 5 de octubre del (sic) 2006. - La Asamblea
Constituyente se reunirá cinco días después de proclamados los resultados del referéndum para
conformar la Comisión Legislativa y de Fiscalización procurando mantener la proporcionali-
dad política que tuvo el plenario de la Asamblea Constituyente··. A este sui generis engendro de
poder legislativo, no surgido de la voluntad popular, se le denominó "el Congresillo".
17 Bajo la presión del Servicio de Rentas Internas (SRI) el Consejo de la Judicatura, sin garantizar
el derecho de defensa, suspendió a dos rectos jueces de la Sala de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia que aceptaron un recurso de casación, planteado contra una
sentencia de jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario No. 1 que no contenía
los mínimos elementos para ser considerada como fallo judicial y que no había resuelto todos
los asuntos sometidos al litigio. En efecto, el Presidente del Consejo de la Judicatura el 23 de
septiembre de 2013 suspendió a los jueces nacionales doctores José Suing y Gustavo Durango,
sobre la base de una atribución no contenida en la ley, sino en una resolución de la Asamblea
Nacional publicada el 13 de julio de 2001, y el Consejo de la Judicatura los destituyó el 20 de
diciembre de 2013, sin ningún análisis sobre su propia competencia ni revisión alguna de los
argumentos presentados por los citados jueces. Concomitantemente, la Corte Constitucional
sin resolución en tales tribunales, que se crearon, originalmente, en la

época democrática, para garantizar los derechos ciudadanos y eliminar
la arbitrariedad estatal. Las pocas sentencias dictadas favorecen posi-
ciones del gobierno que llegan a sustentar que es legal la doble carga
impositiva sobre un mismo hecho generador, a favor de un mismo su-
jeto activo de tributos 18•
IV.- Los efectos de una consulta popular manipulada
El 7 de mayo de 2011 se realizó una consulta popular en la cual se inclu-

yó una extensa pregunta sobre la reforma judicial, en el Texto de Mon-
tecristi y en las normas del Código Orgánico de la Función Judicial. Los
resultados reales de dicha consulta fueron manipulados por el Consejo
Nacional Electoral para dar la sensación de que el Jefe del Estado tenía
todavía el soporte de buena parte de los ciudadanos. Quienes estaban
cerca del proceso consideraron que los votantes se habían pronunciado
en contra de la inmensa mayoría de las extensas propuestas del poder
ejecutivo. Más aún, existen claras indicaciones que entre los conducto-
res de la campaña por el voto negativo se infiltraron falsos gestores que
torcieron la forma en que debía realizarse una campaña efectiva en busca
del rechazo a todas las propuestas 19•
dejó sin efecto la sentencia de 18 de julio de 2013 de la citada Sala de la Corte Nacional. en
una decisión de 26 de diciembre de 2011. rn el cual contradijo muchos de sus precedentes, al
resolver la acción extraordinaria de protección propuesta por el Director General del Servicio de
Rentas Internas contra los jueces de la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional
de Justicia, en relación con el juicio propuesto por la Compaiiia Oleoducto de Crudos Pesados
(OCP) Ecuador S.A. contra los Directores General y Regional Norte del Servicio de Rentas
Internas.
18 Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario No. 1, 19 de abril de 2016, Juan Quevedo y otros
v. Director Nacional del Servicio de Rentas Internas.
19 Infonnaciones de fuentes conocedoras de la conducción de la campaiia y del análisis de los
resultados de la consulta me han confirmado tanto la errónea conducción de la camparia por
el voto negativo como la alteración de lo decidido por la gente. Desde el punto de vista de los
resultados publicados por el Consejo Nacional Electoral también se concluye que, de haberse
mantenido el estado democrático bajo la Constitución de 1998, la mayoría de los resultados
publicados hubieran sido favorables a negar lo propuesto por el Jefe del ejecutivo. En el caso de
la pregunta número 5, que comprendía textos largos sobre la rcfonna fundamentalmente sobre
el Consejo de la Judicatura, el número de votos positivos fue de 4 '029.458, mientras la suma
de los votos negativas más los nulos llegó a 4 '099.428. El total de electores fue de 11'158.419,
pero sólo 8'634.376 votaron, lo que implica que 2'514.043 personas, esto es 29, 11% del total
de electores, no estaban de acuerdo con pronunciarse a favor de la refonna.
Como consecuencia del resultado irreal de tal referéndum el Consejo

Nacional Electoral publicó el 13 de julio de 20112° las reformas al
Texto de Montecristi y al Código Orgánico de la Función Judicial, en
virtud de las cuales el Consejo de la Judicatura se integró con funcio-
narios obediente al Jefe del ejecutivo, con facultades exorbitantes en
contra de la independencia de los jueces.
Originalmente el citado Código Orgánico de la Función Judicial con-

tuvo, aparte de otros defectos de menor importancia, el muy grave
de otorgar a los jueces de los tribunales contencioso administrativo
la facultad de conocer y resolver juicios civiles entre particulares, no
relacionados en absoluto con la materia contenciosa administrativa,
al establecer, entre su competencia, la facultad de resolver los con-
flictos sobre propiedad intelectual y el absurdo de asignar a los jueces
de familia el conocimiento y resolución de asuntos relacionados con
un modo de adquirir el dominio (materia íntegramente patrimonial)
como es la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos.
Ello ha derivado, por un lado, en que los jueces de los tribunales

de lo contencioso administrativo pretendan aplicar normas del pro-
cedimiento contencioso administrativo a procesos civiles verbal
sumarios, regulados por la Ley de Propiedad Intelectual, pues han
impedido que se practiquen pruebas de índole pericial en la forma
establecida en dicha ley especial, han negado la designación de peri-
tos que determinen el monto de los daños y perjuicios reclamados en
tales procedimientos y han retardado indebidamente la resolución de
las controversias 21 •
De otra parte el que los jueces de familia conozcan procesos relaciona-

dos con el modo de adquirir el dominio denominado sucesión por cau-
sa de muerte y con controversias provenientes de donaciones, esto es
20 R.O. No. 490 (S) 13 de julio de 2011.

21 fatas grnves irregularidades se han producido, por ejemplo, en el juicio propuesto por Hospime-
d1kka Cia. Ltda-. contra Laboratorio Biosano S.A. que se tramita en el Tribunal Distrital de lo
Contencioso Administrativo No. 1 (juicio al cual originalmente se le asignó el No. 17637-2008,
pues se inició en el año 2008, y luego se le dio la numeración 10639.2013). En tal proceso se
negó el pedido de que se designaran peritos (uno por cada parte cono lo establece la Ley de Pro-
piedad I_ntel_ectual)para determinar el monto de los daños y perjuicios causados y la sentencia,
que debia dictarse en treinta días desde que se practicaran todas las pruebas, no ha sido emitida.
sobre asuntos exclusivamente patrimoniales, ha originado inadecuada

forma de tramitación, por ignorancia de los jueces, y ha conducido
a resoluciones que se apartan totalmente del ordenamiento jurídico,
como la dictada por la sala de la familia de la Corte Provincial de Pi-
chincha en la cual se decidió que en las sucesiones testamentarias no
se debe realizar el inventario de los bienes del difunto 22 • Por descono-
cimiento de quienes elaboraron el software que maneja la Función Ju-
dicial, se ha llegado al extremo de impedir el acceso a la tutela judicial
efectiva porque, según se ha dicho, el sistema no contempla acciones
propias del ámbito del modo de adquirir el dominio denonimado suce-
sión por causa de muerte.
El Código Orgánico de la Función Judicial otorgó, de otro lado, a los

conjueces de la Corte Nacional de Justicia una atribución innecesaria
en su artículo 201, numeral 2, al disponer que ellos deben calificar
la admisibilidad de los recursos que "corresponda conocer a la sala
especializada", puesto que la calificación y concesión de los recursos
de casación en todas las materias, salvo en la penal, les correspondía,
en ese entonces, a los mismos jueces de instancia que dictaron la sen-
tencia o auto definitivo objeto de tal recurso, por lo cual, concedido
el recurso no cabía un nuevo análisis sobre el cumplimiento de los
requisitos formales para su admisión y, por ello, no cabía que exis-
tiera dos decisiones sobre el mismo asunto. Se agravó, en perjuicio
de los litigantes, tal situación con relación a esta segunda calificación
de los recursos de casación, cuando se reformó la citada disposición
legal, para atribuir sólo a un conjuez la facultad de "cal[fica,; bajo su
responsabilidad, la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos
que corresponda conocer a la sala a la cual se le asigne ... "l\ lo cual
significa que un solo conjuez, podía desconocer lo que habían deci-
dido tres jueces de una corte provincial o de un tribunal contencioso
administrativo o contencioso tributario, sobre exactamente el mismo
asunto formal, como es el de examinar si se han cumplido los requi-
sitos que la ley exige para que se conceda el recurso extraordinario
de casación.
22 Corte Provincial de Pichincha, Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia, 29 de ahril de 2014.

inventario de los hienes de la causante Inés Guarderas Chirihoga de Álvarcz.
23 Ley sin, Código Orgánico General de Procesos, R.O. 506 (S), 22 de mayo de 2015, disposición
reformatoria segunda, numeral 4.
El Código Orgánico General de Procesos que rige desde el 22 de

mayo de 2016 ha consagrado esta facultad a favor de conjuez o quien
ha sometido el análisis procesal del recurso.
Basados en dicha reforma legal, algunos conjueces de la Corte Nacio-

nal de Justicia se han arrogado indebidamente la facultad de examinar
elementos de fondo de recursos de casación planteado y a través de
tal indebido examen han rechazado por razones de fondo o de mérito
demandas de casación con grave perjuicio para los recurrentes 24 • Con
este modo de actuar se ha violado el derecho de las personas a ser
oídas por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial
para la determinación de derechos, así como el derecho a recibir una
resolución dictada por juez competente, en clara contravención del
párrafo 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Estas actuaciones se han producido, a pesar de que la propia Corte Na-

cional de Justicia, en resolución dictada por los veintiún jueces que la in-
tegran ha declarado que esta calificación, que inapropiadamente la ley ha
confiado a un solo conjuez, es de carácter meramente formal. En efecto
en la resolución No. 6 de 25 de mayo de 2015 expresó que lo estableci-
do en la disposición reformatoria segunda, numeral 4 del nuevo código
procesal otorga la facultad de "la calificación de la procedencia.formal
de los recursos de casación que lleguen a la Corte Nacional, ya no.a un
Tribunal, sino a las y los (sic) Conjueces en forma individua/" 25 •
24 Así ha actuado uno de los conjueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte

Nacional de Justicia al calificar de inadmisible un recurso de casación porque se había exigido
que, como violación de normas procesales, se declarara la nulidad de la sentencia dictada por
jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1, en resoluciones de 4 de
agosto de 2015 y I O de septiembre de 2015, en el recurso de casación propuesto dentro del jui-
cio iniciado por Miriam Mantilla Larrea contra el Ministro de Relaciones Exteriores, contra un
acto administrativo que jamás se le notificó, y en resolución de 7 de junio de 2016 , en el recurso
de casación propuesto por Mónica del Carmen Gallegos Mora en contra de una decisión de los
jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 de negarse a ejecutar una
sentencia dictada a su favor que ordenaba su reintegro a una filial de Petroecuador. absorbida
por esta empresa pública. Sin ninguna referencia concreta y específica al recurso de casación
propuesto, también un Conjuez de la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte nacional de
Justicia, en un pronunciamiento sobre el fondo del recurso de casación lo ha inadmitido en auto
de 15 de junio de 2016, en el juicio propuesto por Juan Quevedo y otros contra el se:Vicio de
Rentas Internas.
25 R.O. 517, 8 de junio de 2015.
V. Actos arbitrarios del Consejo de la Judicatura
Además de estos serios aspectos estructurales que atentan contra un

adecuado actuar de la Función Judicial, hay un notable desacierto
en la forma como el Consejo de la Judicatura designa, suspende,
sanciona y no sanciona a jueces, lo que conlleva a afectar la nece-
saria inamovilidad e independencia de los jueces, lo que conduce
a que, repentinamente, sin notificación alguna a las partes, un juez
diferente del que ha estado a cargo de la tramitación del proceso,
sea quien decida. Sentencias se han dictado por parte de jueces ad-
venedizos, encargados, sin publicidad alguna, de juzgados (denomi-
nados impropiamente como unidades judiciales), en uno o dos días,
sin revisión ni examen procesal alguno. El Consejo de la Judica-
tura ha respaldado esta forma de proceder con el argumento de que
ello significa respetar el principio de celeridad, como si la rapidez,
destinada a satisfacer actos ciertos de corrupción, sea el objetivo y
finalidad del proceso 26 • Ciertamente constituye una aberración
que sea el mismo Consejo de la Judicatura el que designe a los
jueces y los sancione 27 . Lo racional sería que los jueces de primera
instancia fueran nombrados por las Cortes Provinciales (antes lla-
madas, con acierto, Cortes Superiores) y los de estas Cortes por la
Corte Nacional (antes bien denominada Corte Suprema de Justicia)
cuyos integrantes, como se dispuso como consecuencia de la con-
sulta popular del 25 de mayo de 1997, deberían ser designados por
la misma Corte. El Consejo de la Judicatura debería ser un órgano
de control disciplinario, meramente.
26 En la citada resolución del Consejo de la Judicatura se rechazó una queja contra un juez que
dictó una sentencia dentro de los dos días siguientes a la disposición administrativa mediante
la cual se le encargó de un juzgado, en un proceso complejo de alegada colusión, que tenía al-
rededor de seis mil fojas. (Pleno del Consejo de la Judicatura, 14 de agosto de 2013, Alejandro
Ponce Martínez v. Wilmer Ambrosi Robles).
27 Esto deriva del numeral 2 del artículo 181 del Texto de Montccristi que determina que corres-
ponde al Consejo de la Judicatura "dirif{ir los procesos de selección de jueces_\' demás scn·i-
dorcs de la Función Judicial. así como su evaluación, ascensos _I' sanción ... ", atribuciones que
constaban también originalmente en los numerales 3 y 18 del artículo 264 del Código Orgánico
de la Función Judicial y hoy se encuentran, como consecuencia de una reforma constante en una
resolución legislativa (no en una ley), con textos distintos, en los numerales 1, 11, 12 y 14 del
mismo artículo.
VI. Otras normas inapropiadas
Hay otras disposiciones criticables en el Código Orgánico de la Función Judi-

cial, como la que ordena que las sentencias extranjeras requieren de recono-
cimiento u homologación por parte de las Cortes Provinciales (artículo 208,
numeral 6). Ello significa, por un lado, que tales jueces de las Cortes Provin-
ciales pueden libre y arbitrariamente rechazar el reconocimiento u homolo-
gación de decisiones de cortes extranjeras, con grave perjuicio para quienes
intentan ejecutarlas en el Ecuador28, y, por otro, que se requieren dos procesos
tediosos y complicados para tal ejecución. El Código de Procedimiento Civil
que rigió hasta el 22 de mayo de 2016 contenía una norma muy sabia en su
artículo 414 que permitía la ejecución de sentencias extranjeras en proceso
ejecutivo, siempre que ellas no contravinieran al Derecho Público Ecuatoria-
no o a cualquier ley nacional y estuvieren acordes a los tratados internacio-
nales, o a falta de ellos, si constare en el exhorto respectivo que la sentencia
había pasado en autoridad de cosa juzgada, conforme a las normas del país
en la cual se dictó, y la sentencia se hubiere dictado en una acción personal.
VII.- El nuevo códi20 procesal
El 22 de mayo de 2016 entró en vigencia el Código Orgánico General de

Procesos ("nuevo código procesal") mediante el cual se intenta estable-
cer un procedimiento oral, supuestamente más ágil para la resolución de
las causas. Sin embargo desde la forma en que se regula el contenido de
las demandas hasta la exigencia de que los jueces deben dictar sentencia
al concluir la audiencia definitiva o única, muestra una clara intención de
impedir el acceso a la tutela judicial imparcial y efectiva.
En él, en contra del Texto de Montecristi, no se ha establecido ni regula-

do el recurso de revisión, lo que ha derivado en sentencias injustas, fruto
de la corrupción 29•
28 La sala de la familia de la Corte Provincial de Pichincha, se ha inhibido de resolver sobre la

homologación de una resolución de la Corte del Condado de Miami, Dade, Florida, Estados
Unidos de América, ejecutable sobre bienes situados en el Ecuador, con el criterio de que el
proceso_de ejecución debe conducirse ante la misma Corte de Florida, puesto que los jueces
ecuatorianos carecen de jurisdicción para hacerlo. (26 de mayo de 2016, Leonor Arcos).
29 Corte Nacional de Justicia, Sala de Conjueces de lo Civil y Mercantil, 4-08-2016 Prophar S.A.
v. Merck Sharp & Dohme (lnter American) Corporation. En esta sentencia impuesta por la
No es adecuado, en este estudio señalar cada uno de los defectos de este

nuevo código procesal, que se encuentra sujeto a la aplicación de jueces
neófitos, sin experiencia, temerosos de las acciones del Consejo de la
Judicatura, cuyo control les agobia y ante los cuales las partes procesa-
les carecen del derecho de acceder y actuar libremente. Ciertamente es
deplorable, por decir lo menos, el uso del idioma español en tal nuevo
código procesal. Ello hace dificil su lectura, causa enorme molestia en
la comprensión y coloca al comentador en la situación real de corregir
el texto porque es necesario expresarse en correcto e inteligible idioma
español. No sólo que repite, hasta el cansancio, sustantivos, adjetivos y
participios, en dos géneros 30 , sino que convierte verbos transitivos en in-
transitivos, lo cual conduce a que lo que debe ser complemento directo se
lo trate como complemento circunstancial, utiliza el gerundio en forma
equivocada y conjunciones temporales en vez de condicionales, junto
con otros errores en la construcción de las frases.
Sujeto al maleficio de los tiempos, en los que son expertos en economía

quienes imponen las leyes, el nuevo código procesal se inscribe en la ten-
dencia de contradecir normas constitucionales relacionadas con el debi-
do proceso y el principio dispositivo. El Texto de Montecristi prohibió a
los jueces que apliquen el estatuto constitucional por sobre los preceptos
legales, en la conducción de los procesos 31• Por ello, los neófitos jueces
se verán forzados tanto a decidir sobre la base de normas inferiores por
sobre las disposiciones de los tratados internacionales, que tienen mayor
jerarquía, como a desconocer las constitucionales 32 •
Corte Constitucional, los conjueces consideran como válido el infonne de un perito corrompido
e inepto, por sobre toda la prueba en sentido contrario, que acredita la inexistencia de daiio.
que no es tomada en cuenta. para condenar a la demandada al pago de una indemnización de
casi US $ $42'000.000 porque. por decisión de la actora. no se celebró la venta de una planta
industrial cuyo precio era de US $1 · 500.000.
30 Curiosamente. en muestra del desconocimiento de la lengua. no se refiere a "las pailas" al
nombrar a las expertas que pueden actuar en el proceso.
31 El artículo 428 obliga a los jueces a abstenerse de aplicar una nonna contraria a la Constitución
o a los instrumentos internacionales, mientras no exista un pronunciamiento, de la Corte Cons-
titucional a la cual deben remitir el proceso.
32 Sobre la inherente facultad de los jueces de interpretar el ordenamiento jurídico y, por con-
siguiente, de optar por la aplicación de las normas constitucionales por sobre las legales he
tratado en mi obra "Derecho Procesal Orgánico" (Fundación Antonio Quevedo. Quito, 1991.
p. 38 a 43). El artículo 428 del Texto de Montecristi constituye un retroceso sobre esta materia
al negar la atribución de los jueces de disponer que se respete la mayor jerarquía de las nonnas
enunciada en el artículo 425 de tal Texto.
En vez de mantener el texto de la Ley de casación, mediante su incorpo-

ración en el capítulo IV del título IV (artículos 266 a 277), se introduce,
en el nuevo código procesal, un texto diferente, con el fin de lograr la
desprotección de los litigantes y la consagración de un esquema en el
cual la tutela judicial efectiva queda en manos de un conjuez, cuyo sor-
teo se realiza en secreto, a pesar de la disposición en sentido contrario
que consta en el Código Orgánico de la Función 33 , que, como ya he dado
ejemplos, decide sin tomar en cuenta que su función es meramente de
examinador formal del recurso, pero que, en muchos de los casos, se
pronuncia sobre el fondo, en clara arrogación de facultades. 34
La conceptualización del recurso de casación, descrita en el artículo 268

del nuevo código procesal, que contiene "los casos" y no, como debe
ser, las causales de casación, parte del objetivo final de tal recurso, como
si, desde un inicio, esto es desde su proposición, tal remedio contra una
sentencia o auto definitivo, contuviera en sí el contenido de la decisión
del tribunal de casación, esto es de cualquiera de las salas de la Corte
Nacional de Justicia excepto en materia no penal. En efecto, mientras la
Ley de casación, con acierto, disponía en su artículo 3 (titulado "causa-
les") que "el recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes
causales ... ", el artículo 268 del nuevo código procesal (titulado "ca-
33 El artículo 196 del citado Código ordena: "los sorteos que deban realizarse en virtud de lo que
di.1pone este Código y sus reglamentos, serán realizados en forma pública" por el Presidente
de "la respectiva sala e.1pecializada ", lo cual implica, ciertamente, que se debe convocar a las
partes a cada uno de los sorteos, entre los cuales se hallan el previsto en el inciso quinto del
artículo 183, en virtud del cual, cuando en una sala hay más de tres jueces, se ha de integrar el
tribunal por medio de sorteo, y los constantes en los numerales I y 2 (reformado) del artículo
201 que ordenan que los conjueces designados por sorteo reemplazarán a los jueces, en caso de
impedimento o ausencia, y el conjuez favorecido por el sorteo calificará, bajo su responsabili-
dad, la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos que correspondan conocer a la sala.
34 Parece que a ciertos conjueces se les ha encomendado, por alguna autoridad, que ellos estiman
que es superior, que deben inadmitir casaciones, para evitar que las salas de jueces deciden so-
bre ellas, con el argumento de que la estructura del texto del recurso no se adecúa a lo que ellos
creen que debe ser el contenido del recurso, a pesar de que tal estructura se ha utilizado desde
que en 1993 se dictó la Ley de Casación, sin que los ilustres y experimentados ministros jueces
de la Corte Suprema de Justicia que analizaron esos recurso, después de la calificación formal
de los ministros jueces de instancia (de las Cortes Superiores, Tribunales de lo Contencioso Ad-
ministrativo y Tribunales de lo Fiscal), hayan objetado tal forma de presentación. Un conjuez de
la sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, para cumplir, posiblemente
las órdenes recibidas, llegó a calificar de alegato a una clara y bien estructurada demanda de
casación (15 de junio de 2016, Juan Quevedo y otros v. Directores Nacional y Regional Norte
del Servicio de Rentas Internas).
sos") ordena que "el recurso de casación procederá en los siguientes

casos ... "35 , regulación cuya intención se confirma, al enunciar los casos
de procedencia, mediante el uso de la conjunción "cuando", que signi-
fica. según su uso en el texto, "en caso de que, si", lo que confirma que
el legislador partió de la posición del juez, al decidir sobre cómo regular
el recurso, y no, como debió haber sido, de la posición de quien lo pro-
pone. La Ley de casación, pues, expresaba la naturaleza del recurso de
un modo más claro.
En cambio, con clara contradicción de lo expresado en el artículo 268,

que, como digo, se refiere a los "casos" de casación, el numeral 3 del
artículo 267 ordena que el recurso de casación debe contener "la deter-
minación de las causales en que sefimda ", texto idéntico al contenido
en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley de casación. Mas el numeral 4
del mismo artículo 267 ordena que en texto de la demanda de casación
conste "la exposición de los motivos concretos en que se fundamenta
el recurso señalado (sic) de manera clara y precisa y la.forma en que
se produjo el vicio que sustenta la causa invocada", frase bastante
difícil de comprender puesto que lo se exige es que se expresen los
motivos del recurso ( esto es los varios que pueden existir en la sen-
tencia o auto), pero de inmediato. como he hecho notar, da a entender
que sólo debe haber un motivo "seiialado de manera clara_\' precisa"
a lo cual añade que ha de incluirse la 'forma en que se prodt~jo el
vicio que sustenta la causa invocada", frase que sólo sería aplicable
al "caso" que consta en el numeral 1 del artículo 268, que describe
lo que, doctrinariamente y en legislaciones más precisas. se considera
como errores in procedendo, a diferencia de las otras violaciones de
derechos sustantivo que se conocen como errores in uidicando 3h. Según
35 El verbo intransitivo ··proceder·· se entiende, en este caso, como "haca algo co11/im11c a ra::ri11.
derecho. ma11dato.práctica o co111·c11ic11cia ", lo que lo determina el tribunal que decide sobre
la procedencia del recurso de modo definitivo. sobre el fondo de lo expresado por el recurrente,
quien. al momento de plantearlo. tiene la situación de incertidumbre frente a tal procedencia.
puesto que ella se ha de entender. como "co11(ormidad co11la moral. la ra::á11o el derecho··
o como 'f1111dame11to legal_,. oporllmidad de una dema11da.pcticiá11 o rec11r.rn". lo cual, ha_jo
cualquiera de los dos criterios, no lo define el recurrente. sino que lo decide el tribunal de ca-
sación. (Las citadas definiciones constan el "Diccionario de la Lengua Espai1ola" de la Real
Academia Española. vigésima segunda edición, 2001 ).
36 En mi texto sobre "Derecho Procesal Orgánico", al cual me he referido anteriormente, resumí
la historia, desarrollo, fines y objetivos del recurso de casación e incluí la distinción de la na-
turaleza de la casación basada en violaciones de principios adjetivos (errores i11procede11do)
604
el Texto de Montecristi (artículo 76, numeral 7, literal j 37 ), el Código

Orgánico de la Función Judicial (artículo 130, numeral 4 38 ) y del nuevo
código procesal (artículo 8939 ) la motivación es un requisito de todos
los actos de la administración pública, inclusive de las sentencias y
autos (así como de los denominados en el Código de Procedimiento
Civil derogado como decretos, hoy bautizados con el nombre de autos
de sustanciación). Por consiguiente "la exposición de motivos", como
requisito de forma del recurso de casación constituye una antinomia,
esto es una "contradicción entre preceptos legales", de acuerdo con
el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.
Ciertamente lo que constaba en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley
de casación derogada era concordante con la naturaleza del recurso de
casación, al expresar que el cuarto requisito del recurso. La reforma
introducida por ley de 20 de marzo de 1997 o decisoria y sucinta. El
recurrente de casación debía contener "los fundamentos del recurso".
La Ley de casación, tal como se dictó el 12 de mayo de 1993 en el
numeral 4 del mismo artículo 6 expresaba que el recurso de casación
tenía que señalar "los fundamentos en los que se apoya el recurso, ex-
puestos en forma clara y sucinta. El recurrente deberá explicar de qué
manera ha influido en la parte dispositiva de la sentencia o decisión
cada una de las causales en que fundamenta su recurso "40 • La refor-
ma introducida por ley de 20 de marzo de 199?41, redujo el requisito a
"los fundamentos en que se apoya el recurso", lo cual, evidentemente,
simplificó el contenido de la demanda de casación. El nuevo código
procesal ha complicado la comprensión de lo que se exige, conforme
de la fundamentada en contravenciones directas de leyes sustantivas (errores in iudicando)"

(Fundación Antonio Quevedo, Quito, 1991, p. 57 a 65 ).
37 '"No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en
que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho··.
38 Idéntica redacción a la constante en el Texto de Montecristi, transcrita en la nota anterior.
39 La segunda frase de esta norma es idéntica a la transcrita en la nota No. 25. Las tercera y
cuarta frase dicen:·· Las sentencias se motivarán expresando (sic) los razonamientos técnicos
y jurídicos. que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas como a la aplicación e
interpretación del derecho. La nulidad por falta de motivación única y exclusivamente podrá
ser alegada como fundamento del recurso de apelación o causal del recurso de casación ··
40 Ley No. 27, 12 de mayo de 1993, R.O. 192, 18 de mayo de 1993.
41 Ley sin, 20 de marzo de I 997, R.O. 39, 8 de abril de 1997. El plenario de las comisiones legis-
lativas había aprobado la reforma a la Ley de casación el I de marzo de I 995, reforma que fue
objetada parciamente por el presidente Sixto Durán Ballén; el 20 de marzo de 1997, el órgano
leg1slat1vose allanó a la objeción.
Análisis sobre el poderjudicial 605
lo he analizado antes. Los neófitos e inexpertos jueces han llegado al

extremo de alterar totalmente el sentido de las leyes para inhibirse de
conocer causas presentadas ante ellos. 42
Hubiera sido deseable que, en vez de empeorar el sistema de casa-

ción, el nuevo código lo hubiera mejorado, con el fin de afianzar, de
mejor manera, la tutela judicial efectiva que el artículo 76 del Texto
de Montecristi afirma que se debe precautelar. En esta materia hu-
biera sido un importante desarrollo en beneficio de la protección de
los derechos, el que se hubiera restablecido la procedencia del recur-
so de casación contra "las providencias que, dictadas para ejecutar
sentencias, resuelvan puntos esenciales no considerados en el juicio
ni determinados en el.fallo, o que contradigan lo ejecutoriado" cual-
quiera que sea el juez de quien provenga tal género de providencias
y con prescindencia de la naturaleza del proceso. También hubiera
sido deseable que se eliminara la caución para impedir que se ejecute
la sentencia o el auto contra el cual se plantee el recurso de casación,
pues todo recurso debe, necesariamente, por su naturaleza suspender
la ejecución de una sentencia o auto definitivo, salvo de aquellos que
se refieran al derecho de alimentos.
Si la admisión o calificación del recurso depende, en este sui generis

esquema, muy propicio a la corrupción, de un conjuez (esto es de un
individuo que no tuvo, según el Consejo de la Judicatura, los méritos
para ser juez de la Corte Nacional de Justicia), debería ser luego de tal
admisión que, si así lo ha pedido el recurrente, se determine el monto
de esta inconsulta caución, pues ella tiene por objeto suspender la eje-
cución del fallo de instancia, mientras se tramita la casación, y esta,
en el nuevo sistema ideado por los testarudos legisladores, no llega a
ser conocida por los jueces de la Corte Nacional, mientras el con juez,
graciosamente, no la admita. Los jueces del tribunal de instancia, se-
gún el artículo 269, sólo están facultados a comprobar que el recurso
se planteó dentro del término de diez días después de "la ejecutoria
del auto o sentencia o del auto que niegue o acepte su ampliación o
aclaración", lo cual no da ninguna seguridad de que el recurso sea
admitido por un conjuez.
42 Juez de la Unidad de lo Civil del Distrito Metropolitano de Quito, 1de septiembre de 2016.
proceso voluntario, Leonardo Donoso y otros.
Doble error, pues, del nuevo código procesal sobre esta materia de la
caución, puesto que no es ajustado a la justicia que no se suspenda la
ejecución de un fallo si existe un recurso legítimamente planteado, sin
necesidad de caución alguna, ni, menos aún es justo, que esa caución se
la pierda si no llega el recurso a conocimiento de los jueces que tienen
competencia privativa para decidir sobre la casación.
Debe ser materia de un tratado completo la crítica al nuevo código pro-

cesal, cuyas falencias se descubren ante cada una de las nuevas lecturas a
su texto. Ello no signfica, sin embargo, que no tenga importantes acier-
tos, como el de facultar a los jueces de lo contencioso administrativo a
suspender, ad limine, los efectos del acto administrativo impugando.
Facultad de Jurisprudencia
Pontificia Universidad Católica del
Ecuador
Consejo Editorial:
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RUPTURA Nº 60

Juan Sebastián Segovia Miño

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Juan Sebastián Segovia Miño

Yenán Andrés Reyes Robles

COMISIÓN ACADÉMICA COMISIÓN DE COl\1llNICACIÓN

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Paola Carolina Quc,ada Nohoa

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"Sºm a 1ar des pero sm

Carta del Consejo Editorial

El Constitucionalismo Social en el Ecuador y los 100 años

El constitucionalismo del oprimido.

Alternabilidad. democracia y reelección indefinida en el Ecuador.

El recurso de casación y la valoración de la prueha en las sentencias de

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Estructuras relacionales y actos jurídicos de redes de influencia políti-

Análisis sobre el poder judicial en el Ecuador actual.

En el mes de marzo de 1949, antes de que la Pontificia Universidad Ca-

A decir del primer Rector de nuestra Universidad, Padre Aurelio Espinosa

En 1966 y después de llevar varios nombres que fueron modificados en

La coexistencia de ambas dualidades expresadas anteriormente, son rea-

Por lo antes expuesto, para todos quienes hacemos la AED-2016, es un

Nuestro momento nos obliga a mirar al pasado sin perder de vista al

Presentar esta revista en pleno ejercicio de nuestro periodo de funciones

Juan Sebastián Segovia Miño

"Sin alardes pero sin encogimientos"

Hace 70 años, el lunes 4 de noviembre de 1946, se abrió el curso inaugu-

Nuestra universidad ese día contaba con 54 estudiantes. 9 profesores.

En ella se distingue a los 54 alumnns fundadores de la Universidad Ca-

El nutrido grupo se encuentra en una amplia habitación. que probable-

El ambiente emana modesta solemnidad. Haciendo un imaginativo es-

gua foto, podríamos ver la llamarada intensa de la capa magna de seda

Esta foto es un ejemplo de la humildad con la que debe abordarse el que-

A tres años de la fecha fundacional, los estudiantes de la Facultad de Juris-