Problemática Actual de Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS) : Avance Tecnológico y Atraso Normativo

Erika Zuta Vidal
Problemática actual de las Técnicas de Reproducción

Asistida (TERAS): avance tecnológico y atraso
normativo(*)
Current issues in Assisted reproduction techniques (ART): technological

advance and outdated regulatory
Erika Zuta Vidal(**)

Pontificia Universidad Católica del Perú
RESUMEN: El presente ensayo muestra los problemas que se suscitan a propósito del atraso nor-
mativo que existe en la regulación de la filiación y cómo ello afecta a las personas que se someten
a las técnicas de reproducción asistida, haciendo énfasis en los casos de sustitución por gestación
que son los que mayores complicaciones generan. Asimismo, veremos cómo estos contratiempos
afectan el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a formar una familia haciendo lo
propio con el derecho a la identidad y filiación de los niños y niñas procreados a través de estas
técnicas. Para enfocar el tema, partiremos por definir qué se entiende por TERAS, cuáles son los
derechos involucrados y cuál es la normativa aplicable. Finalmente, tomando casos reales resueltos
jurisprudencialmente, analizaremos como el atraso normativo vulnera derechos humanos tantos
de los padres, como de los niños procreados bajo las TERAS y por qué es necesaria una urgente
regulación.
PALABRAS CLAVE: Técnicas de Reproducción Asistida - Infertilidad - Filiación - Gestación por

sustitución - Derechos reproductivos – Identidad - Derechos Humanos
ABSTRACT: This essay shows the problems raised by outdated legislation that regulates the issue
of paternal filiation and how this affects people who undergo assisted reproductive techniques, em-
phasizing the cases of gestational surrogacy, which are the ones that bring us the greatest complica-
tions. In addition, we will see how these affect the right to equality and non- discrimination, the right to
found a family and, on the other hand, the right to identity and filiation of children procreated through
these techniques. To focus on this topic, we will start by defining ART, what are the rights involved
and the applicable regulation. Finally, taking real cases solved by jurisprudence, we will analyze how
(*) Nota del Editor: este artículo fue recibido el 19 de mayo del 2021 y su publicación fue aprobada el
14 de noviembre del 2021.
(**) Abogada y egresada de la Licenciatura de Educación para el Desarrollo por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, Perú. Magíster en Gerencia Social con mención en Gerencia de Programas
y Proyectos de Desarrollo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de los cursos de
Familia, Clínica Jurídica de Derecho de Familia y Sucesiones de la misma casa de estudios. Autora y
expositora en temas vinculadas al derecho de Familia, sucesiones, acceso a la justicia y responsabili-
dad social. Correo electrónico: [email protected] ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8706-9446
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Problemática actual de las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS): avance tecnológico y atraso normativo
Current issues in Assisted reproduction techniques (ART): technological advance and outdated regulatory
the regulatory backwardness violates human rights of parents and children procreated through the
TERAS and why an urgent regulation is necessary.
KEYWORDS: Assisted reproduction techniques – Infertility – Filiation - Gestational surrogacy - Re-

productive rights – Identity - Human Rights
1. INTRODUCCIÓN
Han transcurrido 43 años desde que, en julio de 1978, se logró el nacimiento, en Inglaterra, de la
primera bebé “probeta”, producto de la realización de una técnica de reproducción humana asisti-
da, específicamente, fertilización in vitro. Céspedes y Correa señalan que, aproximadamente, “a la
fecha han nacido más de 8 millones de seres humanos gracias a las tecnologías de reproducción
asistida (TRA) […]. Sin embargo, […] su acceso todavía es muy limitado y poco equitativo, alcan-
zando menos del 15% de la población a nivel global” (2021, p.189).
Como se puede apreciar, desde hace varias décadas que el desarrollo científico ha logrado hallar
nuevas maneras de procrear y concebir a una persona humana, y coadyuvar con la formación de
nuevas familias. Es así que, procedimientos como las TERAS se vienen realizando en nuestro país,
a pesar de que existe una regulación insuficiente y desfasada, además, de las controversias de
orden ético, religioso y jurídico en cuanto a su realización. En ese sentido, por un lado, podemos
encontrar barreras para acceder a las TERAS, pero, también, encontramos dificultades para esta-
blecer el vínculo filiatorio cuando estas ya se han realizado. Ello se aprecia con mayor énfasis en
los casos de sustitución por gestación.
No hemos avanzado legislativamente, ni con la velocidad, ni en la profundidad en que lo han hecho

los avances científicos. Contamos con el artículo 7 de la Ley General de Salud y artículos en nuestro
Código Civil que no solucionan los problemas de identidad y filiación de los niños y niñas procreados
bajo las TERAS. Esta situación ha originado que las respuestas ante conflictos derivados de su uti-
lización se hayan resuelto a través de la jurisprudencia de manera disímil. Es importante mencionar
que en la práctica estás técnicas se siguen realizando, a pesar de que han existido proyectos de ley
que han buscado regularlas, sin embargo, ello aún no se ha materializado.
2.¿QUÉ SON LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

(TERAS)?
Definir las TERAS nos lleva, por un lado, a enfocarnos en aspectos médicos y científicos, y, en
simultáneo, a relacionar estos a dilemas éticos, provenientes de generar vida humana de forma
distinta a la natural. Podemos tomar como referencia las siguientes definiciones:
“Las técnicas de reproducción asistida (TERAS) son aquellos métodos técnicos que sirven para
suplir la infertilidad en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia” (Varsi, 1995,
p. 62).
Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes trata-

mientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un
embarazo, las cuales incluyen “la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoi-
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des, o embriones […] para el establecimiento de un embarazo”. Entre dichas técnicas se

encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la transferencia intra-tubárica de game-
tos, la transferencia intra-tubárica de cigotos, la transferencia intra-túbarica de embriones,
la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el úte-
ro subrogado. Las técnicas de reproducción asistida no incluyen la inseminación asistida o
artificial (CIDH, 2012, fundamento 63).
En principio, se recurren a estas técnicas por problemas de infertilidad asociada a un problema en la
salud reproductiva de una pareja. Podemos definir la infertilidad “como la imposibilidad de alcanzar
un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce
meses o más” (CIDH, 2012, fundamento 62). Sin embargo, las TERAS no solo son utilizadas ante
estos casos, sino también en personas solteras que desean tener hijos o en parejas igualitarias
(infertilidad estructural).
Es así que encontramos distintas formas de concebir producto de la utilización de estas técnicas. A
continuación, les presentamos la siguiente clasificación:
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Como vemos, existe una diversidad de técnicas a ser utilizadas por las parejas o las personas que
tienen dificultades para procrear de manera natural. La clasificación general en intracorpóreas y
extracorpóreas está referida al lugar donde se produce la fecundación (dentro o fuera del aparato
reproductor femenino); además, estas, a su vez, pueden ser homólogas o heterólogas, dependien-
do de la titularidad de los gametos empleados (Santamaña, 2000, pp.38-43).
Veremos que nuestra legislación no regula, claramente, si todas estas técnicas están permitidas o
solo algunas; también, debemos tener en cuenta que las técnicas heterólogas son las que pueden
generar mayores complicaciones legales porque intervienen gametos distintos al de los padres o las
madres volitivas. Por otro lado, cuando se generan embriones sobrantes que no van a ser usados
para la gestación, pueden ser destruidos o usados con fines experimentales, lo cual ha merecido
críticas puesto que se ha discutido, incluso, sobre el estatuto jurídico del embrión no implantado y si
este es equiparable al concebido. A continuación, brindaremos algunos alcances particulares sobre
la gestación subrogada o por sustitución, que es una de las técnicas más complejas de abordar.
Herrera nos señala que el mejor término para denominar a esta técnica es gestación por sustitución
y no maternidad subrogada, porque “lo que se subroga no es el rol de madre o la «maternidad»
sino la gestación, la cual realiza una tercera persona que nada tiene que ver en términos de roles
parentales”, es decir, “quien gesta no es considerada jurídicamente madre”. Quien gesta “lleva
adelante un embarazo a favor de otra u otras personas que son quienes tienen la intención de ser
progenitores” (2018, pp. 366-367).
Es la gestación por sustitución la que nos trae mayores dilemas éticos y legales, ya sea que se uti-
licen técnicas intracorpóreas o extracorpóreas, porque en esta ocasión, madre no es quien gesta.
Esta puede ser intracorpórea si emplean, por ejemplo, inseminación artificial y se utilizan los game-
tos de la gestante o podrá ser extracorpórea cuando, por ejemplo, se realiza una fecundación in vitro
y se usan los gametos de la pareja que quiere concebir, los gametos de donantes o se emplee la
ovodonación (óvulo donado y fecundado por el gameto del hombre que busca tener un hijo).
Hay legislaciones que no la regulan, como nuestro país; otras que la prohíben expresamente, pues-
to que consideran que cosifica el cuerpo de la mujer; otras que la permiten de manera abierta; y
aquellas que solo facultan aquella que se realice con fines altruistas.
3. NUESTRA NORMATIVA
Veamos, a continuación, algunas de las normas más relevantes sobre este tema.
3.1. LEY GENERAL DE SALUD

Artículo 7º.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a pro-
crear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre
genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos.
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Este artículo, en primer lugar, reconoce el derecho de toda persona a buscar soluciones ante pro-
blemas de infertilidad y a procrear mediante el uso de las TERAS. No obstante, genera muchas
confusiones en su interpretación y es tan incompleta que nos lleva a vacíos normativos, a saber:
• “La madre genética y la madre gestante recaiga sobre la misma persona”. Si solo nos ceñimos a
esta afirmación, no podrían utilizarse técnicas heterólogas, tales como, ovodonación o embrio-
donación, porque en estas se utilizarían los óvulos de una donante. Pero sí podrían utilizarse
técnicas heterólogas en las cuales se utilice un donante de esperma, porque la restricción solo
es para la madre. En ese sentido, se estarían solucionando los problemas de infertilidad de
los hombres, pero no de las mujeres, lo cual de por si es discriminatorio. Si se interpreta este
artículo de dicha forma se estaría instrumentalizando a la mujer como “mero objeto de tránsito
reproductivo para preservar la descendencia del varón, no solo es éticamente inaceptable sino,
además, contraria a derecho” (Siverino, 2014, p. 110-111). Igualmente, en el caso de gestación
por sustitución, la mujer que gesta puede utilizar sus propios gametos (madre gestante coincida
con la genética) y se cumple el supuesto de la norma. No obstante, en esta situación no se toma
en cuenta que existe una madre volitiva que es quien busca ser la madre legal.
• “Consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos”, situación complicada en los ca-
sos en los cuales intervengan donantes anónimos quienes exigen confidencialidad. Pues, no
quieren asumir una paternidad o maternidad, sino solo contribuir con solucionar el problema de
infertilidad de una pareja o el derecho de una persona de querer formar una familia y procrear un
hijo. Por demás, pareciera que solo estaría permitido para parejas y no para personas solteras
que quieran procrear.
• En el último párrafo de este artículo, se alude a las prohibiciones, las cuales están vinculadas a
la no utilización de la tecnología para fines distintos a la procreación y la clonación de seres hu-
manos. No haciendo referencia a alguna prohibición expresa respecto a la realización de alguna
técnica de reproducción asistida.
Más adelante, analizaremos la variada jurisprudencia que ha resuelto distintos casos sobre filiación
por TERAS y la diversa y confusa aplicación de este artículo en la práctica.
3.2. LEY 27337, CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 1.- A la vida e integridad. -
El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente

Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas
contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.
Este artículo va en concordancia con lo señalado en el artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución y

el artículo 1 del Código Civil que otorgan protección al concebido. Por consiguiente, el concebido, si
bien no es considerado persona, si es un sujeto de derecho protegido por nuestro ordenamiento. Es
importante destacar que el Código de los Niños y Adolescentes, además, protege al concebido de
experimentos o manipulaciones genéticas. Queda pendiente es dilucidar desde cuándo se conside-
ra concebido y si el embrión no implantado tiene igual estatuto jurídico que el concebido.
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3.3. CÓDIGO CIVIL

Artículo 409: Declaración judicial de maternidad extramatrimonial
La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el

hecho del parto y la identidad del hijo.
Artículo 371: Impugnación de la maternidad
La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación de hijo.
Estos artículos evidencian que existe una vinculación entre la gestación, el parto y la filiación del
hijo o hija. Por lo tanto, se parte de la premisa que madre es quien gesta al niño o niña en su vientre
(“mater semper certa est”, “matrem designat venter”). Los procedimientos de gestación por susti-
tución quiebran esta premisa puesto que madre será quien quiso serlo y promovió ese embarazo
(madre volitiva) y, además, será quien asuma una maternidad social. No obstante, esto no está re-
gulado en nuestro ordenamiento. No contamos con una norma específica sobre las TERAS, ni una
solución legislativa a los problemas de identidad y filiación derivados de ellas.
3.4. PROYECTOS DE LEY
En el año 2018, se presentaron tres proyectos de Ley:
A. Ley 00313/2018-CR(1) - Ley que garantiza el acceso a Técnicas de Reproducción Asistida, el

cual tiene como propósito garantizar el acceso integral a técnicas de reproducción humana asis-
tida reconocidas por la Organización Mundial de Salud (OMS), así como reconocer la infertilidad
como enfermedad, con el fin de otorgar posibilidades de solución necesarios para el fin de la
procreación humana. En este proyecto refiere que las entidades públicas y privadas de seguro
incorporarán como prestación obligatoria la cobertura integral a estas técnicas.
B. Proyecto de Ley 03404/2018-CR(2) - Ley que regula los requisitos y procedimientos de la mater-
nidad solidaria mediante el uso de técnicas de reproducción asistida como derecho humano a
ser madre, si bien este proyecto se centra principalmente en la maternidad solidaria, reconoce
en unos de sus artículos el derecho de las parejas infértiles a acceder a los procedimientos de
reproducción humana asistida en las instituciones prestadoras de servicios de salud pública,
aunque hace referencia al carácter progresivo conforme al presupuesto del Estado.
C. Proyecto de Ley 03542/2018 CR(3) - Ley que regula el uso y el acceso a los tratamientos de
reproducción humana asistida, el cual propone regular la utilización y el acceso integral a las
técnicas de reproducción humana asistida por parte de la población, así como los requisitos
mínimos que deben cumplir los centros y/o servicios de salud que las realicen.
(1) Revisar el siguiente link: http://www.proyectosdeley.pe/p/rp2tgd/

(2) http://www.proyectosdeley.pe/p/r278ba/
(3) http://www.proyectosdeley.pe/p/rvhd9y/
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Actualmente, la Comisión de Salud y Población del Congreso de la República (2020) aprobó el

dictamen(4), tomando en cuenta principalmente el primer proyecto de Ley con algunas modificacio-
nes. Este documento establece que los seguros públicos y privados deben incorporar, de manera
progresiva y de acuerdo a la viabilidad presupuestal, la cobertura integral del abordaje, diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo de algunas TERAS. No obstante, hasta el momento no conta-
mos con una norma que regule de manera específica y completa las TERAS.
4. DERECHOS INVOLUCRADOS
Tanto a nivel doctrinal, jurisprudencial e, incluso, en la percepción de la sociedad no existen con-
sensos en cuanto la regulación de las TERAS. Existen dudas acerca de si debe permitirse o no la
realización de todas las técnicas de reproducción humana asistida o solo de algunas. Sin embargo,
en nuestro país, no hay una prohibición expresa para la no realización de las mismas y es, por ello,
que estas se ofrecen en distintas clínicas privadas.
Vamos a desarrollar algunos de los derechos que están involucrados en el acceso y utilización de
las TERAS.
4.1. DERECHO A LA VIDA PRIVADA:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 12, reconoce lo siguiente:
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Del mismo modo, el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artícu-
lo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a la vida privada.
El Tribunal Constitucional ha estipulado sobre la vida privada lo siguiente:
“[…] implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege
un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización
del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artí-
culo 2° inciso 1 de la Constitución”. Además, la define “como el ámbito personal en el cual
un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad”
(2005, fundamento 38).
La Corte Interamericana ha ido más allá y ha señalado que el ámbito de protección de este dere-
cho abarca, incluso, una serie de factores vinculados con la dignidad del individuo. En esa línea,
dispone lo siguiente:
El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el

derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarro-
(4) Información completa del dictamen en el link: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/

Dictamenes/Proyectos_de_Ley/03313DC21MAY20200601.pdf
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llar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio
del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía perso-
nal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. […]
es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Por lo tanto, […]
la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el
presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (CIDH,
2012, fundamento 143).
4.2. DERECHO HUMANO A FORMAR UNA FAMILIA

La Constitución, en su artículo 4, refiere a que la comunidad y el Estado protegen a la fa-
milia. El artículo 6 reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir en torno
al ejercicio de una paternidad y maternidad responsable. En diversos instrumentos inter-
nacionales sobre Derechos Humanos, se ha reconocido el derecho humano a formar una
familia. El artículo 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos estipula que:
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, […].
Asimismo, este derecho a fundar una familia lo podemos encontrar en el artículo 17.2 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Adicionalmente, el derecho a la vida privada que veíamos anteriormente está vinculado con el de-
recho a fundar una familia reconocido en diversos instrumentos internacionales. En ese sentido, “el
Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia” (CIDH, 2012, fundamento 145). Es así que se observa que la decisión de tener
descendencia está enmarcada dentro del ámbito de la vida privada y familiar, no obstante, esa
decisión parte de su autonomía y de su identidad tanto en su dimensión individual como de pareja.
En esa dirección, vemos que existe un reconocimiento del derecho a formar una familia, con hijos o
sin ellos, sea a través del matrimonio, de la convivencia u hogares monoparentales y cuando exista
imposibilidad de procrear de manera natural, poder adoptar o utilizar las TERAS.
4.3. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

Nuestra Constitución en sus artículos 6 y 7 reconoce el derecho de las familias y personas a decidir
cuántos hijos tener y promueve una maternidad y paternidad responsable, así como, establece que
todos tienen derecho a la protección de su salud. El artículo 9 añade que el Estado determina la po-
lítica nacional de salud y el artículo 11 refiere que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones
de salud.
El profesor César Landa define el derecho de salud, como derecho subjetivo, lo cual supone el
derecho a conservar un estado de bienestar físico y mental. Desde una perspectiva objetiva, impo-
ne una serie de deberes de actuación al estado y desde una dimensión relacional, puesto que “la
conservación de un estado de salud adecuado tiene una indudable conexión con el derecho a la
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vida y la integridad, así como con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
personal”. (2017, pp.161-162).
En esa línea, el artículo 6 inciso i) de la Ley 28983, Ley de Igualdad de oportunidades entre hom-
bres y mujeres, instaura como uno de los lineamientos del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y
gobiernos locales, el siguiente:
i). Garantizar el derecho a la salud en cuanto a la disponibilidad, calidad, aceptabilidad y

accesibilidad a los servicios, con especial énfasis en la vigencia de los derechos sexuales
y reproductivos, la prevención del embarazo adolescente, y en particular el derecho a la
maternidad segura.
Para el profesor Samuel Abad, si bien en nuestro ordenamiento, los derechos sexuales y reproduc-
tivos no han sido reconocidos expresamente, constituyen derechos constitucionales implícitos al
amparo del artículo 3 de la Constitución. Estos “son una manifestación de los derechos fundamen-
tales a la libertad, a la salud y a la intimidad de las personas; por lo que deberán ser garantizados
a cabalidad” (2012, p. 143).
En cambio, para la profesora Siverino:
El derecho a la salud comprende la tutela y promoción de la salud sexual y reproductiva,

siendo clave en este sentido la Convención para la Eliminación de Toda forma de Discrimi-
nación contra la Mujer (CEDAW) y su Protocolo Facultativo, la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, la Convención de los
Derechos del Niño y la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo. Estos dere-
chos deben ser entendidos como necesidades socialmente reconocidas, y en un todo exi-
gibles, plasmados por el ordenamiento jurídico y derivados de la dignidad humana, sustrato
de los derechos fundamentales. […] La sexualidad humana y las relaciones entre los sexos
están estrechamente vinculadas e influyen conjuntamente en la capacidad del hombre y
la mujer de lograr y mantener la salud sexual y regular su fecundidad […] (2013, p. 305).
4.4. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Nuestra Constitución, en su artículo 2 inciso 2, reconoce que toda persona tiene derecho a:
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Landa menciona que “todos somos iguales en dignidad y derechos”. Asimismo, señala que la igual-
dad es un “derecho- principio y tiene un doble carácter: subjetivo y objetivo”.
Como derecho subjetivo supone el derecho a la idéntica dignidad entre todos los ciudada-
nos para ser tratados de igual modo en la ley. Como derecho objetivo supone la obligación,
a cargo del Estado y de los particulares de no discriminar entre las personas, lo que no im-
pide brindarles tratamientos diferenciados, siempre que dicho tratamiento esté justificado
por razones objetivas (2017, p.17).
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4.5. DERECHO A LA IDENTIDAD

El artículo 18 de la Convención Americana sobre los Derechos del niño prescribe: “Toda persona
tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos […]”. El artícu-
lo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: “Todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”.
Además, nuestra Constitución en su artículo 2 reconoce el derecho a la identidad. En esa misma

línea el artículo 6 y 7 del Código de los Niños y adolescentes consagran el derecho a la identidad
del niño, la niña o el adolescente, así como su derecho a ser inscrito en el Registro del Estado Civil
correspondiente.
El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a la identidad comprende “el derecho a un

nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la
obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica” (2012, fundamento 5). Adicional-
mente, refiere que comprende:
[…] el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencial-

mente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, caracte-
rísticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y compor-
tamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores,
reputación, etc.) (2006, fundamento 21).
El Poder Judicial, a través de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido lo siguiente:
[…] el concepto de identidad personal, presupone dos supuestos fundamentales: la iden-

tidad genética de una persona y su identidad filiatoria. La primera, se conforma con el
patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos; y la identidad filiatoria, es
en cambio, un concepto jurídico, que resulta del emplazamiento de una persona de un
determinado estado de familia, en relación a quiénes aparecen jurídicamente como sus
padres, está habitualmente en concordancia con la identidad genética, pero puede no es-
tarlo (2013, considerando 11).
5. NUESTRA JURISPRUDENCIA EN LOS CASOS DE FILIACIÓN

POR TERAS
Lo primero que vamos a recordar es que existe una normativa insuficiente y confusa para la reso-
lución de los conflictos suscitados a propósito de la filiación por TERAS, siendo, estos, llevados a
cabo a través de procesos administrativos o judiciales. Dentro de los procesos judiciales, los casos
han sido resueltos a través de procesos de impugnación de maternidad, adopción, nulidad de acto
jurídico y acción de amparo. Veamos, a continuación, algunos de los casos adaptados tomando
como base la jurisprudencia indicada.
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5.1. NIÑA ES DESPOJADA DE SU MADRE, A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN

5003-2007(5) SOBRE IMPUGNACIÓN DE MATERNIDAD (OVODONACIÓN)
La señora Rosa tenía problemas de infertilidad, ella podía gestar, pero no ovular. Ante ello, recurre a
la técnica de ovodonación; es decir, poder concebir utilizando el óvulo de una donante anónima y los
espermatozoides de su pareja, el señor Pedro. Producto de ello, conciben una niña llamada Susy.
El señor Pedro contrae matrimonio con una persona distinta, la señora Mónica, con quien tiene un
hijo llamado Benjamín. La señora Mónica, en representación de su hijo Benjamín, inicia un proceso
de impugnación de maternidad contra la señora Rosa alegando que ella no es la madre genética
de la niña Susy, a pesar que la había gestado y dado a luz. Sustenta su pretensión en los artículos
45-A y 399 del Código Civil.
Primero, se debatió la legitimidad procesal de la señora Mónica para impugnar la maternidad de la

ex pareja de su esposo en relación a su hija Susy. En primera y segunda instancia la demanda fue
rechazada porque consideraron que la señora Mónica no contaba con legitimidad para obrar y que,
aun teniéndola, no se había acreditado la existencia de un daño. No obstante, en casación, la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema establece que la señora Mónica si tiene legitimidad procesal
puesto que su hijo Benjamín y la niña Susy son medio hermanos y existe un “interés moral” en el
esclarecimiento de la verdad biológica. Se declaran nulas las resoluciones y se ordena al juez de
primera instancia que se pronuncie.
Asimismo, la Sala tildó de “ilegal” la maternidad impugnada porque la niña Susy no es “hija biológi-
ca” de la señora Rosa, tal como lo demostró la prueba de ADN. Desde esa perspectiva, se aseveró
que la técnica denominada “ovodonación”, no está permitida en nuestro país, conforme se colige de
lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud, puesto que la condición de madre genética y
de madre gestante no recae sobre la misma persona.
Ante lo resuelto en este caso, surgen varias interrogantes ¿Cómo se protege a la niña si es despoja-
da de su única filiación materna? ¿Tendríamos que buscar a una madre genética que fue anónima
para que asuma su maternidad? ¿Una madre que no tuvo voluntad procreacional, ni gestó a la niña
Susy tendría mejor derecho que la señora Rosa?
Por otro lado, la niña Susy solo tendría una filiación paterna que sería la de su padre (señor Pedro)
y la señora Mónica (madrastra) podría, incluso, adoptarla. Por lo tanto, ejercerían su patria potestad,
las personas que originaron todo esto y la niña iría a vivir con su madrasta quien fue la persona que
la apartó de su madre. La madre (señora Rosa) que la crio y la dio a luz podría ser denunciada por
secuestro si no quiere entregar a su hija porque no tendría un vínculo filiatorio con ella.
Esta resolución es, claramente, atentatoria contra el derecho a la identidad de la niña, la cual no solo
está compuesta de datos biológicos, sino, además, de una identidad social construida con su madre
(señora Rosa), quien no solo fue su madre gestante y volitiva, sino también, su madre legal y social.
Asimismo, se la despoja de su única filiación materna, desprotegiéndola totalmente, vulnerando
su interés superior, su derecho a la identidad, su derecho a vivir en una familia. Asimismo, por otra
parte, se desconocen los derechos sexuales y reproductivos de su madre y la maternidad social que
ella ha ejercido respecto de su hija.
(5) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: http://www.articulacionfeminista.org/a2/obje-

tos/adjunto.cfm?aplicacion=APP003&cnl=3&opc=4&codcontenido=266&codcampo=21
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Este tipo de procesos, requieren ser resueltos con la actuación de un equipo multidisciplinario. Si
bien del caso no se desprende la edad de la niña, es importante reconocer que los niños y las niñas
son sujetos de derechos y, como tal, debemos hacerlos partícipes en los procesos que los involu-
cran, tomando en cuenta su opinión y promoviendo su participación puesto que se está decidiendo
sobre su vida. Al respecto, el Protocolo de participación Judicial del Niño, Niña y Adolescentes (R.A.
N° 228-2016-CE-PJ) establece lo siguiente:
El niño, niña y adolescente tienen el derecho a ser oídos y a expresar su opinión en sus
propias palabras sobre las decisiones que le afecten, y a que sus puntos de vista sean
tomados en consideración, según sus aptitudes, edad, madurez intelectual y la evolución
de su capacidad.
5.2. ME “ENGAÑARON” Y ME VOLVÍ PADRE, A PROPÓSITO DE

LA CASACIÓN 4323-2010(6) SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO –
OVODONACIÓN
Este caso es la continuación del anterior. El señor Pedro demanda a la Clínica de Fertilidad donde
se practicó la procreación asistida y pide la nulidad de los acuerdos suscritos para la realización de
la fertilización realizada a la señora Rosa. Se discute la atribución de la maternidad originada en
una ovodonación, la cual había sido ya reputada por la misma Sala, tres años antes, como ilegal
(Cas 5003-2007).
Aquí se vuelve a discutir la legalidad de la práctica de la ovodonación y, adicionalmente, se analiza

el consentimiento del progenitor en la realización de la TERA.
La Sala tomando, como referencia, el axioma jurídico de que “todo lo que no está prohibido está
permitido”, reconocido en el artículo 2, inciso 24 a) de nuestra Constitución, aclara que la “ovodona-
ción” no es ilícita, ni su realización calza en un delito, constituyendo, más bien, un vacío normativo
y jurisprudencial. Como es legal, el acuerdo suscrito es válido (procedimiento y consentimiento de
la pareja).
Esta resolución corrige la anterior en el sentido de que toma como sujeto protegido, de manera
clara, a la niña al amparo de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el artículo 1 de nuestro Código Civil, que regulan los principios rectores
sobre el interés superior del niño.
Sin embargo, hace una distinción entre la ovodonación, la cual es considerada legal frente a la
maternidad subrogada, entendiendo que esta última no estaría permitida por nuestro ordenamiento
cuando el sustento sería el mismo, puesto que tampoco existe una norma expresa que la prohíba,
ni una norma penal que sancione su realización.
(6) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: http://www.articulacionfeminista.org/a2/obje-

tos/adjunto.cfm?aplicacion=APP003&cnl=3&opc=4&codcontenido=4166&codcampo=21
IUS 360 51
Erika Zuta Vidal
5.3. ADOPTANDO A NUESTRA HIJA, A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 563-

2011(7) SOBRE ADOPCIÓN POR EXCEPCIÓN- GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
Gustavo está casado con Diana, quien no puede tener hijos. Diana tiene un sobrino Pablo, hijo de
su hermano, que está casado con Irina y acude a ellos para que la ayuden a ella y a su esposo con
la gestación de su hijo. Irina y Pablo dan su consentimiento y se realiza la gestación por sustitución.
En este procedimiento, se utilizan los óvulos de una donante anónima, los espermatozoides de
Gustavo y el útero de Irina. Producto de esta técnica nace la niña Victoria.
Gustavo y Diana, padres de intención, inician un proceso de adopción por excepción al amparo del
artículo 128 inciso b)(8) del Código de Niños y Adolescentes, puesto que son parientes colaterales de
cuarto grado de consanguinidad de Victoria. Diana vendría a ser la tía abuela de la niña; además,
Gustavo y Diana agregan que, a los pocos días de nacer, la niña les fue entregada y son ellos quie-
nes la tienen en su poder asumiendo los roles de padre y madre.
Uno de los requisitos de la adopción es el asentimiento de los padres legales, Pablo e Irina, estipula-
do en el artículo 378 inciso 6 del Código Civil, elemento que no se cumple. Ahora, la Sala prescinde
de ello porque prefiere salvaguardar el interés superior de la niña Victoria y fundamenta su postura
en el hecho que la niña debe permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención y
cariño. Si bien los padres legales tienen la patria potestad, estos, desde la concepción de Victoria y
posterior nacimiento, actuaron desvalorizando la condición humana de la niña, tratándola como un
objeto de mercancía.
Por otro lado, en esta historia, el padre biológico era el pre adoptante Gustavo, puesto que se utiliza-
ron sus gametos para la concepción de la niña; no obstante, no era el padre legal. De esta manera,
para los fines del proceso, el señor Pablo era el padre legal, puesto que en el acta de nacimiento
constaba su paternidad con la niña Victoria. Este documento público es válido, mientras no sea
declarado nulo mediante una sentencia judicial firme. Es preciso mencionar que, adicionalmente,
en ese momento, existía una restricción legal para que una mujer casada, como era la señora Irina,
pueda registrar a su hijo con una filiación paterna distinta a la de su cónyuge, ya que, previamente,
se requería la negación de la paternidad del señor Pablo(9). Por lo tanto, quedaba claro que los
padres legales eran los señores Pablo e Irina, y que la niña Victoria sí era la sobrina nieta de la pre
adoptante Diana, por lo cual si cabía la adopción por excepción.
La Sala se enfoca en proteger y asegurar el interés superior de la niña Victoria; para ello, se basa
en los informes del equipo multidisciplinario, con los cuales corroboran que la niña vive, desde su
(7) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/53f-

1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e/CAS%2B563-2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=53f1d-
f80469c5c91b51bfdac1e03f85e
(8) Artículo 128: En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juzgado espe-
cializado, los peticionarios siguientes: […]
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
niño o adolescente pasible de adopción.
(9) Artículo 396º.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable. (artículo actualmente modificado)
IUS 360 52
nacimiento, con los adoptantes en un ambiente de afecto y buenas condiciones. Adicionalmente,

se indica que existe un “conflicto de derechos”; por un lado, el ejercicio de la patria potestad de los
padres legales y, por otra parte, el derecho de la niña de tener una familia idónea que le brinde un
desarrollo integral. En esa línea, quedó acreditado que los padres legales solo apuntaban a un be-
neficio económico y no al bienestar de la niña, por lo cual declaran padres a los adoptantes.
Como vemos, esta sentencia si protege, adecuadamente, a la niña, tanto en su derecho a la iden-
tidad como en su derecho a vivir en una familia. La Sala no menciona que el caso se trate de una
gestación por sustitución o una maternidad subrogada, tampoco hace alguna referencia sobre la
legalidad o no de la misma y, menos aún, si la contraprestación que hubo está permitida o no por
nuestro ordenamiento.
También es preciso acotar que, originalmente los padres legales, Pablo e Irina, se allanan a la de-
manda, pero luego exigen más dinero y extorsionan a los padres de intención. Debido a esta situa-
ción, el Ministerio Público inicia contra ellos un proceso penal por extorsión y alteración del estado
civil de la menor.
5.4. YO SOY LA MADRE Y ELLA ES LA ABUELA, A PROPÓSITO DE LA

SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE 183515-2006-0113(10) SOBRE
IMPUGNACIÓN DE MATERNIDAD - GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
La señora Cecilia está casada con el señor Luis y no puede tener hijos, y le pide a su madre, la se-
ñora Julia (gestante), que sea quien geste a su hijo. Para este procedimiento, se utilizan los óvulos
de Cecilia (madre genética) y los espermatozoides del señor Luis. Como vemos, la señora Cecilia sí
tenía óvulos aptos para la fecundación, pero debido a una enfermedad, su cuerpo no podía retener
el embarazo.
Utilizando los gametos de la pareja que desea procrear (homóloga) y con la técnica de fecundación
In Vitro, se realiza la fecundación de 6 óvulos. Le implantan 3 embriones a su madre, la señora Julia,
y quedan 3 embriones congelados. Su madre da a luz a una niña llamada Sol, quien es registrada
con los datos de su padre Luis y los datos de su abuela, la señora Julia, porque ella fue quien la
gestó.
La señora Cecilia interpone demanda de impugnación de maternidad contra su esposo Luis y su

madre Julia, a fin de que se declare su maternidad con la niña Sol. Con la actuación de los medios
probatorios, se evidencia la enfermedad de la señora Cecilia y su imposibilidad de quedar embara-
zada; además, de la utilización de la técnica de fecundación in vitro y la realización de la gestación
por sustitución a la que se sometió. Se ordena de oficio la realización de la prueba de ADN y se
corrobora que la madre genética es Cecilia.
La demanda es declarada fundada y se dispone la inscripción de la niña con la filiación de Cecilia.

En esta resolución, se pone en evidencia las limitaciones de nuestra legislación, puesto que no exis-
te un procedimiento administrativo ante RENIEC para este tipo de situaciones; por otro lado, el artí-
(10) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: http://www.articulacionfeminista.org/a2/index.

cfm?muestra&codcontenido=267&plcontampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=4
IUS 360 53
Erika Zuta Vidal
culo 371 del Código Civil solo contempla la posibilidad de impugnar la maternidad cuando estemos
ante parto supuesto o de suplantación del parto. Asimismo, el artículo 395 del Código Civil estipula
que el reconocimiento es irrevocable y el artículo 409 de la misma norma vincula el hecho del parto
con la maternidad. Aunque el juzgado reconoce que con el avance de la ciencia y las TERAS, el
aforismo “mater semper certa est etiam si vulgo concepterit” (la maternidad será siempre cierta con
solo ver a una mujer gestante y después, con el infante en brazos) ha dejado de ser cierto en su
totalidad e inaplicable en esta ocasión.
Al interpretarse el artículo 7 de la Ley General de Salud, nuevamente, se pone como sustento que,
si bien en este caso, la madre gestante y la madre genética no coinciden, la jueza entiende que la
maternidad subrogada no está prohibida legalmente, pero tampoco está expresamente permitida.
De esta manera, aplica el principio de reserva recogido en el artículo 2 inciso 24 a de la Constitución
y, por consiguiente, considera lícita esta técnica para gestar.
No obstante, lo paradójico de esta resolución es que considera a los embriones sobrantes congela-
dos como vivos y ordena hacer efectivo el derecho a la vida de los tres embriones sobrantes, ya sea
en la implantación en el vientre de Cecilia o de una tercera persona. Realiza una equiparación de
estos embriones congelados con el concebido. Hay que recordar que Cecilia no puede procrear por-
que pondría en peligro su vida y ,por ello, lo hace su mamá, quien dada su avanzada edad tampoco
podría implantarse, nuevamente, los embriones sobrantes. En ese sentido, aceptar esto implicaría
una vulneración y afectación de otros derechos como la intimidad, la salud, el libre desarrollo de la
personalidad, elegir cuantos hijos tener, entre otras expresiones de los derechos reproductivos de la
pareja involucrada. Al elevarse esta resolución a consulta(11), la Sala Constitucional y Social señaló
que respecto al abandono de los embriones existe un vicio de congruencia extrapetita porque no fue
una pretensión demandada y, así pues, desestima lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia
respecto a los embriones.
El tema de los embriones trae a discusión desde cuándo hay vida y si es equiparable o no al con-
cebido. Desde cuándo se considera qué es concebido, desde que el óvulo es fecundado por el
espermatozoide (teoría de la fecundación), o desde la implantación del embrión en el útero materno
(teoría de la anidación).
(11) Consulta Expediente N° 2141-2009. Pueden descargar la resolución completa en el siguiente link
https://www.academia.edu/8423052/Caso_para_la_practica_calificada
IUS 360 54
5.5. NOSOTROS SOMOS LOS PADRES, A PROPÓSITO DEL EXPEDIENTE

06374-2016-0-1801-JR-CI-05(12) - PROCESO DE AMPARO- GESTACIÓN POR
SUSTITUCIÓN
Los señores Frank y Ana se casan, pero la señora Ana no puede gestar, por lo cual acuden a la
gestación por sustitución y utilizaron las técnicas de la Fertilización In Vitro y la ovodonación, técnica
heteróloga, debido a que la señora Ana tampoco contaba con óvulos aptos para la fecundación.
Luis y Rosa son esposos, pareja colaboradora, y consintieron que la señora Rosa sea quien geste
los hijos de Ana y Frank; para ello, recurrieron a óvulos donados, anónimamente, y al esperma de
Frank. Nacieron dos gemelos: Nicolás y Eva, quienes fueron registrados en el RENIEC con los da-
tos de los esposos Luis y Rosa.
Las dos parejas, como representantes de los niños, iniciaron dos procedimientos ante RENIEC so-
bre rectificación de acta de nacimiento y solicitaron lo siguiente:
- El señor Frank solicita que se le declare padre de los niños Nicolás y Eva. Recordemos que la
señora Rosa, al estar casada, la filiación de su hijo solo podría corresponderle a su esposo, el señor
Luis, por la presunción pater est. Para que el señor Frank pueda reconocer a su hijo, previamente,
el señor Luis debía iniciar un proceso judicial de negación de paternidad(13).
- La señora Ana solicita que se le declare como madre de los niños, puesto que ella era la que había
tenido voluntad procreacional y quien se venía comportando como la madre social de los niños.
El Reniec declara improcedente ambos pedidos, por lo que ambas parejas inician un proceso de
amparo, puesto que consideran que se han afectado el derecho a la identidad y su interés superior
de los niños, y ,respecto a los demandantes, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la
vida privada y familiar y a los derechos sexuales y reproductivos.
En ese sentido, se pretende que se otorgue protección a los derechos a la identidad de los niños,
por lo que se solicita se dejen sin efecto las resoluciones registrales emitidas por el Registro Na-
cional de Identidad y Estado Civil (Reniec) y se declare, formalmente, la paternidad y maternidad,
respectivamente, de los señores Frank y Ana. Se declara fundada la demanda de amparo, tanto en
primera y en segunda instancia, y se ordena al RENIEC que emitan nuevas partidas de nacimiento
de los niños donde consten como sus progenitores los señores Frank y Ana.
Para la resolución de este proceso, se toma en cuenta el ordenamiento internacional y, específi-

camente, lo resuelto en el caso Artavia Murillo. Asimismo, interpreta el artículo 7 de la Ley General
(12) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link

https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/04/Descargue-aqu%C3%AD-en-PDF-la-sentencia-que-or-
dena-a-Reciec-a-reconocer-como-padres-a-pareja-que-alquil%C3%B3-vientre-Legis.pe_.pdf
(13) Con la dación del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24 de agosto de 2018, se modifican
diversos artículos del Código Civil, dentro de los cuales se encuentran el artículo 362 y 396, per-
mitiéndose actualmente que el hijo o hija de mujer casada pueda ser reconocido por su progenitor
cuando la madre declare expresamente que no es de su cónyuge, sin ser necesario que su marido
lo hubiese negado previamente.
IUS 360 55
Erika Zuta Vidal
de Salud, según lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la Casación N° 4323-2010, en el sen-

tido de que, cuando la madre gestante no coincida con la madre genética, estamos ante un vacío
normativo y no ante una prohibición para la realización de las TERAS. Por lo tanto, es aplicable el
principio de reserva, reconocido en el artículo 2, inciso 24, a de la Constitución, en tanto “Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En ese es-
cenario, queda aclarado que, en dicho supuesto, el uso de las TERAS no está prohibido por nuestro
ordenamiento, su utilización forma parte del derecho a la salud reproductiva y, en consecuencia, los
contratos celebrados al amparo de ellas son válidos, como lo es la gestación por sustitución.
Algunas de las consideraciones interesantes que se hacen en ambas instancias son las siguientes:
• Se reconoce la validez del acuerdo, como ya se había hecho antes, en la Casación 563- 2011,
Lima. Hace hincapié que el empleo de las TERAS solo es posible cuando tuvieran como destino
la formación de una familia. Por ende, se sostiene que la postura del RENIEC vulnera el ejer-
cicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la
Constitución, puesto que frustra el proyecto de vida familiar, que incluye los derechos sexuales
y reproductivos, y el derecho a la vida privada.
• Se hace referencia a que esta gestación efectuada, mediante útero subrogado, ha sido realiza-
da en términos altruistas, llevándose a cabo con un motivo humanitario, en los términos del artí-
culo 6°del Código Civil(14). Pareciera ser que se acepta la validez de los acuerdos de maternidad
subrogada, pero siempre que no medie contraprestación económica.
• Otro de los aspectos que también se analiza es que la utilización de este procedimiento ha sido
en forma supletoria y no alternativa, puesto que se comprobó la imposibilidad de la señora Ana
de producir óvulos y de sostener un embarazo, habiendo recurrido a tratamientos reproductivos
anteriores sin éxito.
• Por otro lado, si bien la señora Ana no es quien aportó los gametos, ni gestó a los niños, sí es
quien tuvo voluntad procreacional, a diferencia de la gestante, y es quien, actualmente, tiene a
los niños, es decir, es una verdadera madre, socialmente, se comporta como tal. En ese sentido,
se debe garantizar el derecho a la identidad de los niños reconociéndoles su verdadera filiación
materna. Además, la señora Rosa, la gestante, no comparte el material genético con los niños,
no tuvo voluntad procreacional, y no es quien cría y cuida de los niños.
• El RENIEC formula excepción de falta de representación legal de los demandantes en relación

con los niños, porque el señor Frank no los reconoció, el señor Luis no es el padre biológico y
la señora Ana no es la madre y, es más, se señala que debería adoptar. El señor Frank no po-
día hacerlo porque era el hijo de una mujer casada y, por presunción pater est , el padre era el
señor Luis. Sin embargo, resulta contradictorio que el RENIEC formule esta excepción cuando
esta situación fue generada por esta entidad al no reconocer la filiación de Frank y Ana y, por lo
(14) Artículo 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden
público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de
necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios […].
IUS 360 56
tanto, su representatividad. Esta excepción no hace más que evidenciar el perjuicio generado
en contra de los niños, pues ni el padre biológico, ni la madre volitiva, ni los subrogantes podrían
ejercer la representatividad de los niños; es decir, no contaban con padres que asuman, legal-
mente, su patria potestad y los derechos conexos que ello implica.
6. PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS

A propósito de lo desarrollado anteriormente y después de haber revisado algunos casos, eviden-
ciamos que existe una vulneración en los derechos de los padres, y de los niños y niñas producto de
un vacío normativo en la regulación de las TERAS y, específicamente, en la gestación por sustitu-
ción. Esta situación genera que las mismas se vengan dando en diversas clínicas privadas sin una
regulación adecuada. En ese sentido, es relevante generar algunas posturas y propuestas sobre los
principales problemas legales encontrados:
6.1 DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO Y LA UTILIZACIÓN DE LAS TERAS Y

SU VINCULACIÓN CON EL DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA
En la utilización de las TERAS se pueden evidenciar situaciones de discriminación por razones de
género y socioeconómica. Al analizar el artículo 7 de la Ley General de Salud, por un lado, había-
mos referido que el solo permitir la realización de TERAS en los casos que la madre genética y la
madre gestante coincidan, definitivamente, implicaba un trato discriminatorio puesto que solo se
buscaría solucionar problemas de infertilidad masculina.
Por otro lado, la Corte Interamericana (2012) también ha advertido:
El ideal de mujer aún en nuestros días se encarna en la entrega y el sacrificio, y como cul-
minación de estos valores, se concreta en la maternidad y en su capacidad de dar a luz.
[…] La capacidad fértil de la mujer es considerada todavía hoy, por una buena parte de la
sociedad, como algo natural, que no admite dudas. Cuando una mujer tiene dificultades
fértiles o no puede embarazarse, la reacción social suele ser de desconfianza, de descalifi-
cación y en ocasiones hasta de maltrato. […] El impacto de la incapacidad fértil en las mu-
jeres suele ser mayor que en los hombres, porque […] la maternidad le[s] ha sido asignada
como una parte fundante de su identidad de género y transformada en su destino. […], si
bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de
reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres” (Funda-
mentos 298- 299).
Por lo tanto, es necesario que las técnicas sean permitidas tanto para solucionar problemas de in-
fertilidad de hombres como de mujeres. La Corte Interamericana (2012) ha establecido en el caso
Artavia Murillo que el derecho a la vida privada se vincula con i) la autonomía reproductiva, y ii) el
acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a reproducirse y de acceder
a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho y tener descendencia. (Fundamento
146). En ese sentido, el artículo 16 e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, dispone que los Estados partes garantizarán, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres:
IUS 360 57
Erika Zuta Vidal
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el

intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios
que les permitan ejercer estos derechos;
En esa línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en establecer que
existe una vinculación directa e inmediata entre la atención de la salud y los derechos a la vida
privada y a la integridad personal. La ausencia de salvaguardas legales para proteger la salud
reproductiva afecta el derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. “Existe por tanto una cone-
xión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica” (2012,
Fundamento 147).
En cuanto a la discriminación socioeconómica, somos conscientes que existen costos elevados en

cuanto la realización de técnicas de reproducción de alta complejidad que no están al alcance de
todas las personas y los servicios públicos de salud de nuestro país no cubren todos los tratamien-
tos de infertilidad.
La Organización Mundial de la Salud ha definido la infertilidad como una enfermedad del sistema
reproductivo del hombre o la mujer debido a la imposibilidad de lograr un embarazo después de 12
meses o más de haber tenido relaciones sexuales sin protección(15).
Empero, en nuestro país al ser la infertilidad una enfermedad debería convertirse en un problema de
salud pública y, en consecuencia, de inmediata actuación estatal. Sin embargo, al ser no transmisi-
ble y sin riesgo inminente de muerte, no forma parte de la lista de enfermedades de interés desde
un enfoque preventivo de salud pública, lo cual genera que las personas que la padecen, “se vean
afectadas y socialmente marginadas por sus familias y comunidades” (Neciosup, 2018, p.10). Por
lo tanto, las personas que acceden a las TERAS, sobre todo aquellas de alta complejidad, lo hacen
a través de clínicas privadas, generando pues una barrera económica de acceso para quienes no
pueden pagar los costos privados que ellas implican.
En el Perú, las Técnicas de Reproducción Humana no están consignadas como métodos para com-
batir la infertilidad, ni se encuentran registradas como prestaciones básicas en el Listado Priorizado
de Intervenciones Sanitarias ni en el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud ni en el listado de
las prestaciones de la Capa Simple (Neciosup, 2018, p. 14). Por consiguiente, debemos deslindar si
nos encontramos ante personas que son clientes y demandan un servicio, que padecen una enfer-
medad o discapacidad o estamos ante un problema de salud pública (Siverino, 2012, p. 2), situación
que, en nuestro país, no queda clara. No existe ningún proceso en el cual se haya demandado al
Estado peruano para que asuma que estamos ante una enfermedad que, también, debería ser cu-
bierta por las entidades prestadoras de salud, como ocurrió en Argentina, a través de acciones de
amparo que planteaban el pedido de cobertura del Estado ante la falta de recursos para acceder
a ellas, sobre todo a las más costosas. En dicho país, estas acciones sirvieron de cimiento para la
dación de la Ley de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida (Herrera, 2017,
p.89). Esta norma refiere lo siguiente:
(15) Revisar el siguiente link: https://sochog.cl/wp-content/uploads/2020/10/Infertility.pdf
IUS 360 58
«En los términos que marca la Ley N.º 26.862, una persona podrá acceder a un máximo
de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de
baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con
técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de
ellos»; asimismo se agrega que «Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad
como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las
técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos
con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas
justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad […] (Herrera, 2017, p.90).
Como vemos, en Argentina existe una cobertura mínima de las mismas por parte del Estado y, ade-
más, se da en situaciones de imposibilidad de procrear de manera natural.
En nuestro país, al no estar prohibidas, las mismas se vienen realizando, principalmente, a nivel
privado y solo para aquellos que puedan costear dichas técnicas. En ausencia de una normativa
completa que proteja, adecuadamente, a los pacientes y que garantice los derechos reproductivos
de todos quienes padecen de infertilidad, solo algunos pueden acceder a las TERAS.
Si bien, como hemos visto, anteriormente, a propósito de los proyectos de ley, la Comisión de Salud
y Población del Congreso de la República (2020)(16) consideró que los seguros públicos y privados
deben incorporar, de manera progresiva y tomando en cuenta el presupuesto, la cobertura integral
del abordaje, diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo de algunas TERAS, sin embargo, ello
aún no es ley.
Urge contar con una Ley sobre las TERAS que garantice el acceso y cobertura integral, las cuales
deben estar permitidas de manera excepcional cuando este acreditada la infertilidad, prefiriéndose
usar técnicas de baja complejidad y, en última instancia, aquellas de alta complejidad y mayor cos-
to. Es de vital importancia que esta ley contemple y defina el rango de edad en la que podrán ser
utilizadas, que se cuente con un consentimiento previo debidamente informado, que sea accesible
a la diversidad de familias, que se lleve un registro de donantes de gametos y embriones, y que se
contemplen reglas de determinación de la filiación en los casos de las TERAS.
6.2. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y FILIACIÓN DE LOS

NIÑOS Y NIÑAS NACIDOS PRODUCTOS DE LAS TERAS
En la realización de las TERAS pueden intervenir distintas personas, aquellas que proporcionan sus
gametos, la gestante, la madre o el padre legales, la madre o el padre sociales, la madre o el padre
volitivos. Por lo tanto, en la utilización de las TERAS podemos encontrar más de dos personas que
intervienen en la gestación de un niño o niña y es ahí, donde nos preguntamos quién o quiénes
deben gozar de la filiación.
Como vimos en uno de los casos donde se recurrió a la técnica de ovodonación y fue la misma ma-
dre quien gestó a su hija, pero utilizando material genético de una donante, la Sala estableció que
al amparo del artículo 7 de la Ley General de Salud, esa maternidad era “ilegal” porque la madre
(16) Información completa del dictamen en el link: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/

Dictamenes/Proyectos_de_Ley/03313DC21MAY20200601.pdf
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genética y la madre gestante debía recaer en la misma persona. Por lo tanto, bajo ese razonamiento
una niña podría quedar despojada de su filiación materna, pretendiendo establecer una filiación con
una donante anónima y con ello, dejándola sin una madre y en el total desamparo. Razonamiento
contrario al interés superior de esta niña, quien tiene el derecho a vivir con su familia, con la madre
que tuvo voluntad procreacional y, además, se comportó como tal y le brindó cuidado y protección.
También, vulnera el derecho a la identidad de la niña la cual es dinámica y no solo está vinculado
a datos genéticos. Asimismo, el arrebatarle su filiación materna afecta los derechos conexos que
involucran el gozar de la patria potestad.
La situación se complejiza en la gestación por sustitución debido a que, por el hecho del parto, se
genera, automáticamente, una filiación materna que no corresponde a la voluntad procreacional.
Para nuestro Código Civil, madre siempre es la gestante. La filiación paterna es más sencilla de
establecer en estos casos y con la modificación de que la mujer casada puede declarar que el niño
que lleva en su vientre no es de su marido, cuando la que gesta al niño o niña es una mujer casada
podrá reconocerlo el padre volitivo sin inconvenientes. Por lo tanto, podríamos tener garantizada
la filiación paterna, pero aún queda en el limbo la filiación materna de la madre volitiva. Es así que
debemos recurrir a procesos judiciales para que se reconozca la verdadera identidad y filiación de
los niños y niñas nacidos producto de la gestación por sustitución porque, a nivel administrativo, la
respuesta siempre ha sido negativa. En otras situaciones, para eludir estos procesos judiciales lar-
gos y engorrosos se pueden incurrir en delitos contra la fe pública, contra el estado civil o, incluso,
ser acusados por delito de trata en la modalidad de venta de niños, como ocurrió en el mediático
caso de una pareja chilena que gestó dos niños en nuestro país bajo la gestación por sustitución(17).
Por lo tanto, es fundamental que, a nivel administrativo, ante el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (en adelante RENIEC) se puedan establecer procedimientos adecuados que coadyu-
ven a garantizar de manera inmediata el derecho a la identidad y la filiación de estos niños y niñas
con su verdadera filiación. Aplicando el interés superior del niño, podemos asegurar que lo mejor
es que este niño goce de una filiación con aquella madre que lo deseó, tuvo voluntad procreacional
y es, adicionalmente, con quien desarrolló lazos socioafectivos, puesto que es quien lo cuida, le
provee de cuidados y es quien en la realidad se viene comportando como tal. Cuanto más tiempo
transcurra en que se reconozca la filiación de los niños y las niñas con sus padres o madres de in-
tención, la vulneración de sus derechos se agrava porque no gozan de la patria potestad, ni de los
derechos conexos que ello trae consigo.
Por otro lado, el artículo 7 de la Ley General de Salud señala que, para la actuación de las TERAS,
se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos; no obstante, en la prácti-
ca, ello no se da en el caso de los donantes anónimos. Entonces, se cuestiona si en los casos en los
cuales los gametos utilizados provengan de donantes anónimos se estaría vulnerando el derecho a
la verdad biológica y a conocer su origen de las niñas y los niños procreados bajo las TERAS.
(17) Pueden conocer más sobre este caso en los siguientes links: https://www.youtube.com/watch?v=B-
FUCoFDWYHQ
https://www.youtube.com/watch?v=lD5Jtz92GRg
IUS 360 60
En el proyecto de Ley 3313-2018(18) - Ley que garantiza el acceso a técnicas de reproducción huma-
na asistida se contempla la confidencialidad del donante, pero, al mismo tiempo, se hace referencia
de que los hijos nacidos mediante TERAS tienen derecho por sí o por sus representantes legales a
obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Adicionalmente, agrega
que solo cuando exista peligro la vida del niño, se podrá revelar la identidad de los donantes. Con-
cordamos que el anonimato de los donantes debe ser relativo(19) y solo en circunstancias extremas
debe ser revelado.
6.3. VULNERACIÓN O NO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y SU INTERÉS

SUPERIOR
El artículo 2 de la Ley 30466, recogiendo normas internacionales, define al interés superior del niño
como “un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que
se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o in-
directamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”. El cuestionamiento,
en los casos de la aplicación de las TERAS, es si estamos anteponiendo los derechos de los adultos
a querer ser padres o madres por encima de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y su
interés superior.
Herrera analiza que algunos autores apuntan a que el deseo de tener un hijo traspasa los límites y
vulnera los derechos de los niños y niñas. Incluso, se recalca que lo que se estaría reclamando es
el derecho a tener un hijo. Esta autora nos menciona que no debemos mirar el deseo de los adultos
de ser padres como algo negativo, lo cual se da incluso en la filiación por naturaleza. Los hijos, en
su mayoría, son una decisión, como es la adopción o el acceder a las TERAS. En esa línea, agrega
lo siguiente:
Así, oponerse a las TRHA bajo el manto de una supuesta decisión «adultocéntrica» que
sería –de manera falaz– contraria de por sí al interés superior del niño implica, en el fondo,
resistir el reconocimiento y consecuente aceptación de que nos encontramos ante un dere-
cho de las familias, en plural con todo lo que ello significa (2017, p. 78).
El reclamo es el derecho a procrear y formar una familia, y cuando existen problemas de infertilidad
asociada a la salud o infertilidad estructural (personas solteras o uniones igualitarias), el medio para
lograr ese derecho puede ser las TERAS o la adopción. Aquí, estamos ante una decisión de adultos
responsables en pleno ejercicio de su autonomía de querer tener un hijo o una hija con todo lo que
ello implica.
(18) Revisar el siguiente link: http://www.proyectosdeley.pe/p/rp2tgd/

(19) Asimismo, en el proyecto de Ley 3452/ 2018-CR también se contempla el anonimato relativo en el
sentido que los donantes tienen derecho a mantener en reserva su identidad, salvo la dación de
información general o que en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro
para la vida del nacido, o previa resolución judicial con arreglo a las leyes procesales vigentes, se
pueda revelar, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conse-
guir el fin legal propuesto.
IUS 360 61
Erika Zuta Vidal
En esa línea, es la gestación por sustitución una de las técnicas más complejas de entender, com-
prender y regular, adicionalmente, se la contrapone con los derechos de los niños. No obstante, hay
que tener en cuenta que ese niño o niña llegará a una familia que lo espera y que tuvo que hacer
denodados esfuerzos para concebirlo. Cuando ya existe lo que debemos buscar es protegerlo, ga-
rantizar su interés superior y dotarlo de los mismos derechos que un niño nacido de manera natural.
Asimismo, es importante reconocerlo como sujeto de derecho y tener en consideración su opinión
en los procesos que lo involucren, en la medida que ello sea posible.
[…] la gestación por sustitución no viola el interés superior del niño debido a que el niño
nace en una familia que lo deseó y no hubiera existido de no haberse recurrido a la ges-
tación por sustitución. Además, el interés superior del niño exige la regularización de la
gestación por sustitución, es decir, de un marco legal que lo proteja y le brinde seguridad
jurídica. Sin perjuicio de lo dicho, no se puede dejar de advertir que de esa práctica nace
un niño y el interés superior exige que las personas que quieren ser padres puedan serlo,
y que esa filiación sea reconocida legalmente (Lamm, 2012, p.10).
Más bien, se vulneran los derechos de los niños y las niñas nacidas bajo las TERAS cuando al na-
cer, debido a vacíos normativos, normas desfasadas y regulación insuficiente, no pueden gozar a
plenitud de todos los derechos que les corresponden.
6.4. EMBRIÓN NO ES EQUIPARABLE AL CONCEBIDO

Es preciso recordar que la Convención Americana, en su artículo 4.1, reconoce que toda persona
tiene derecho a que se respete su vida; además, agrega que este derecho está protegido a partir
del momento de la concepción. Nuestra legislación, en el artículo 1 del Código Civil, también, señala
que la vida humana comienza con la concepción y, en esa misma línea, lo reconoce el artículo 1 del
Código de los Niños y Adolescentes.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia que prohíbe la distribución gratuita de la Anticoncepción

Oral de Emergencia (AOE), conocida como la píldora del día siguiente, consideró que “la concep-
ción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna, con lo
cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el
inicio de la vida de un nuevo ser”. Del mismo modo, establece que “la anidación o implantación,
en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, más no constituye su inicio” (2009,
fundamento 38). Por lo tanto, un embrión gozará de protección sea este que haya sido generado
de forma natural o por fertilización in vitro y nos llevaría a entender que, en tanto, ser vivo debe
implantarse en el útero materno.
No obstante, esta sentencia viene siendo cuestionada a través del Expediente 30541-2014-0-1801-JR-
CI-01(20), a través de un proceso de amparo contra el Ministerio de Salud, a fin de que informe y
distribuya en forma gratuita la AOE. Tomando en consideración que la sentencia del Tribunal Cons-
titucional señaló, en su fundamento 52, que no es inmutable, el Primer Juzgado Constitucional ha
(20) Se puede ver la resolución completa en el siguiente link: https://static.legis.pe/wp-content/

uploads/2019/07/Exp.-30541-2014-0-1801-JR-CI-01-Legis.pe_.pdf
IUS 360 62
resuelto, según el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

Artavia Murillo; por lo cual, refiere que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”,
se descarta la teoría de la fecundación y, tomando en cuenta la teoría de la anidación, entiende que
la concepción tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero y antes de
ese evento no habría vida que proteger. (CIDH, 2012, fundamento 223). Por ende, los embriones
congelados, mientras no sean implantados en el útero materno, no podrán considerarse equipara-
bles al concebido.
Como vimos en uno de los casos analizados, en el caso de las TERAS, la equiparación del con-
cebido al embrión y, por lo tanto, la obligatoriedad que estos sean implantados, podría vulnerar el
derecho a la vida de la gestante. En el caso analizado, la madre volitiva no podía gestar por una
enfermedad que padecía y la gestante era una persona de avanzada edad que ya no podía some-
terse a un embarazo adicional porque, también, estaría en peligro su vida. Adicionalmente, en este
caso también podría colisionar con otros derechos como la intimidad, la salud, el libre desarrollo de
la personalidad, elegir cuantos hijos tener, entre otras expresiones de los derechos reproductivos
de la pareja involucrada.
6.5. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: ¿LA PERMITIMOS EN TODOS LOS

CASOS?
En la gestación por sustitución, existen posturas a favor y en contra. Algunos de los argumentos
planteados por Lamm (2012), son los que a continuación se detallan:
La postura contraria a la gestación por sustitución se basa en que son contratos nulos por ser inmo-
rales. Supone una explotación y utilización de las mujeres pobres por las ricas, una manipulación y
cosificación del cuerpo de la mujer puesto que la gestante se convierte en una “incubadora huma-
na”. También, se agrega que convierte al hijo en objeto de comercio, que pueden ocurrir problemas
en casos de aborto o de fraude, pudiendo lindar con temas delictivos vinculados a la compraventa
de niños y la supresión de identidad. En ese sentido, tenemos países que se acogen a esta postura
y en los cuales está prohibida y esos acuerdos son nulos, por ejemplo, España, Francia, Alemania,
Italia.
La postura a favor se sustenta en el derecho a procrear y el derecho a la protección del matrimonio

o de la familia. De la misma manera, refiere que el argumento de que es inmoral es antiguo y está
desacreditado, ya que no debe limitar la libertad de las personas a participar en actividades con-
sensuadas cuando éstas no puedan dañar a otros. Sobre la explotación o cosificación de la mujer
gestante, se sostiene que, al ser un acuerdo voluntario y libre, no hay por qué hablar de explotación,
ni aún en caso exista dinero por ello. Se dice que este argumento es paternalista y subestima la
capacidad de consentir de la mujer. “También se recurre a los principios de igualdad y no discrimi-
nación para argumentar a favor de la regulación y admisión de esta figura atento a que es la única
opción que tiene una pareja de dos varones de tener un hijo, genéticamente, propio”. Por otro lado,
muchas veces no queda otra salida para quien quiere ser madre jurídica que necesitar a otra que
geste para ella, no existiendo diferencia en quien gesta con óvulos donados y quien logra la mater-
nidad recurriendo a la donación de la “capacidad de gestación”. Adicionalmente, se argumenta que
no atenta contra la salud de la gestante.
IUS 360 63
Erika Zuta Vidal
Esta postura, a favor de la gestación por sustitución, solo es admitida en algunos países cuando es
altruista, y según algunos requisitos y condiciones, por ejemplo, en países como Canadá, Brasil,
México. En algunos países, se requiere de autorización previa, por ejemplo, del juez, para que la
gestación se pueda realizar; en otros, el procedimiento se realiza con un acuerdo de los involucra-
dos y lo central de esta regulación es la transferencia de la filiación post parto. En países como
Rusia, algunos estados de EE.UU. e India es permitida de manera amplia (pp.5-15).
En los proyectos de ley sobre este tema presentados en el Congreso, se apunta a que esta debe ser
altruista. En el proyecto de Ley 3404-2018-CR(21) - Ley que regula los requisitos y procedimientos de
la maternidad solidaria mediante el uso de técnicas de reproducción asistida como derecho humano
a ser madre, se estipula que esta debe ser altruista, empleada de manera excepcional, por pareja
casada o en unión de hecho certificada por notario público; por consiguiente, quedarían excluidas
las parejas igualitarias o las personas solteras. Se permite la utilización de gametos de donantes, se
plantea la suscripción de acuerdo previo por la vía notarial donde también se reconozca la filiación
de los padres de intención. No se hace referencia a que la gestante voluntaria tenga algún paren-
tesco con los padres de intención. Sin embargo, en el proyecto de Ley 3313-2018-CR – Ley que
garantiza el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, difiere de la anterior en que solo
estaría permitida cuando la madre gestante sea un familiar de segundo grado de consanguinidad,
y la implantación y gestación del embrión sea formado por los gametos de la pareja de intención o
solicitantes de la gestación subrogada. Además, se debe analizar si sería necesario contar con una
autorización previa, por ejemplo, de un juez, o bastaría con el acuerdo entre las partes.
Al ser una técnica que ya viene siendo empleada en nuestro país, debe ser regulada y utilizada solo
en casos de infertilidad, debidamente, comprobada y en los cuales sea imposible la gestación de
la madre volitiva. Asimismo, creemos que no debería existir algún impedimento para que la madre
gestante pueda ser tanto algún familiar o también alguna persona que tenga vínculos de amistad
con alguno de los padres o madres de intención.
Consideramos que, por ahora, el consenso medianamente ganado apuntaría solo a que la gesta-
ción por sustitución deba ser altruista para evitar a que se utilice el cuerpo de la mujer como objeto
de comercialización y de instrumentalización, sobre todo de mujeres pobres, lo cual es el reflejo de
las propuestas legislativas planteadas hasta ahora. No obstante, ante una regulación poco clara,
en la práctica, esta se viene realizando en distintas clínicas de manera comercial, sin un marco
normativo adecuado y vulnerando, muchas veces, los derechos de los niños que nacen producto de
estos procedimientos, debido a que nuestra legislación responde únicamente a una filiación natural.
7. CONCLUSIONES
Algunas de las conclusiones que podemos rescatar de este ensayo son las siguientes:
Primero, la realización de las TERAS está vinculada al pleno ejercicio de los derechos humanos
de los involucrados y, en ese sentido, jurisprudencialmente, se ha señalado que está permitida en
(21) Revisar el siguiente link: http://www.proyectosdeley.pe/p/r278ba/
IUS 360 64
nuestro país. No obstante, existe un vacío normativo, hecho que deriva en la carencia de una norma
clara y completa que regule su implementación y resuelva, los problemas de identidad y filiación.
Segundo, la incapacidad fértil en las mujeres suele tener un mayor impacto en ellas, porque la
utilización de las TERAS se relaciona especialmente con su cuerpo. No obstante, evidenciamos
que existe una regulación que apuntaría a proteger más los casos de infertilidad masculina que la
femenina.
Tercero, en las técnicas de Reproducción Asistida, lo que prima no es el ADN, sino la voluntad pro-
creacional sustentada en la socioafectividad, quien quiso ser padre o madre. Por lo tanto, la filiación
no solo es aquella derivada de la naturaleza y la adopción, sino también aquella derivada de las
TERAS.
Cuarto, no debemos de perder de vista que cuando los niños y las niñas son procreados bajos estos
procedimientos tienen los mismos derechos que los niños procreados de manera natural. Por ende,
es fundamental que en todos los procesos que los involucren se tome en cuenta su interés superior
vinculándolo con el derecho a la identidad, a gozar de una filiación y a vivir en el seno de una familia
que lo deseó, y no solo se debe tomar en cuenta el ADN o quien fue la gestante.
Quinto, la gestación por sustitución es la que más problemas trae, porque la madre no es la que
gesta y nuestra regulación está pensada, únicamente, en una filiación natural. No obstante, parece
ser que existe consenso en las propuestas legislativas que esta debe ser permitida, pero solo de
manera altruista para evitar la utilización del cuerpo de la mujer, sobre todo, pobre, como objeto de
comercialización.
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IUS 360 66
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Problemática Actual de Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS) : Avance Tecnológico y Atraso Normativo

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Problemática Actual de Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS) : Avance Tecnológico y Atraso Normativo

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Erika Zuta Vidal

Problemática actual de las Técnicas de Reproducción

Current issues in Assisted reproduction techniques (ART): technological

Erika Zuta Vidal(**)

PALABRAS CLAVE: Técnicas de Reproducción Asistida - Infertilidad - Filiación - Gestación por

KEYWORDS: Assisted reproduction techniques – Infertility – Filiation - Gestational surrogacy - Re-

No hemos avanzado legislativamente, ni con la velocidad, ni en la profundidad en que lo han hecho

2.¿QUÉ SON LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes trata-

des, o embriones […] para el establecimiento de un embarazo”. Entre dichas técnicas se

3.1. LEY GENERAL DE SALUD

3.2. LEY 27337, CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente

Este artículo va en concordancia con lo señalado en el artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución y

3.3. CÓDIGO CIVIL

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el

Artículo 371: Impugnación de la maternidad

En el año 2018, se presentaron tres proyectos de Ley:

A. Ley 00313/2018-CR(1) - Ley que garantiza el acceso a Técnicas de Reproducción Asistida, el

(1) Revisar el siguiente link: http://www.proyectosdeley.pe/p/rp2tgd/

Actualmente, la Comisión de Salud y Población del Congreso de la República (2020) aprobó el

4.1. DERECHO A LA VIDA PRIVADA:

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

El Tribunal Constitucional ha estipulado sobre la vida privada lo siguiente:

El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el

(4) Información completa del dictamen en el link: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/

4.2. DERECHO HUMANO A FORMAR UNA FAMILIA

4.3. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

i). Garantizar el derecho a la salud en cuanto a la disponibilidad, calidad, aceptabilidad y

En cambio, para la profesora Siverino:

El derecho a la salud comprende la tutela y promoción de la salud sexual y reproductiva,

4.4. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

4.5. DERECHO A LA IDENTIDAD

Además, nuestra Constitución en su artículo 2 reconoce el derecho a la identidad. En esa misma

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a la identidad comprende “el derecho a un

[…] el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencial-

El Poder Judicial, a través de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido lo siguiente:

[…] el concepto de identidad personal, presupone dos supuestos fundamentales: la iden-

5. NUESTRA JURISPRUDENCIA EN LOS CASOS DE FILIACIÓN

5.1. NIÑA ES DESPOJADA DE SU MADRE, A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN

Primero, se debatió la legitimidad procesal de la señora Mónica para impugnar la maternidad de la

(5) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: http://www.articulacionfeminista.org/a2/obje-

5.2. ME “ENGAÑARON” Y ME VOLVÍ PADRE, A PROPÓSITO DE

Aquí se vuelve a discutir la legalidad de la práctica de la ovodonación y, adicionalmente, se analiza

(6) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: http://www.articulacionfeminista.org/a2/obje-

5.3. ADOPTANDO A NUESTRA HIJA, A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 563-

(7) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/53f-

nacimiento, con los adoptantes en un ambiente de afecto y buenas condiciones. Adicionalmente,

5.4. YO SOY LA MADRE Y ELLA ES LA ABUELA, A PROPÓSITO DE LA

La señora Cecilia interpone demanda de impugnación de maternidad contra su esposo Luis y su

La demanda es declarada fundada y se dispone la inscripción de la niña con la filiación de Cecilia.

(10) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link: http://www.articulacionfeminista.org/a2/index.

5.5. NOSOTROS SOMOS LOS PADRES, A PROPÓSITO DEL EXPEDIENTE

Para la resolución de este proceso, se toma en cuenta el ordenamiento internacional y, específi-

(12) Pueden ver la resolución completa en el siguiente link

de Salud, según lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la Casación N° 4323-2010, en el sen-

• El RENIEC formula excepción de falta de representación legal de los demandantes en relación

6. PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS

6.1 DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO Y LA UTILIZACIÓN DE LAS TERAS Y

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el

En cuanto a la discriminación socioeconómica, somos conscientes que existen costos elevados en

(15) Revisar el siguiente link: https://sochog.cl/wp-content/uploads/2020/10/Infertility.pdf

6.2. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y FILIACIÓN DE LOS

(16) Información completa del dictamen en el link: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/

6.3. VULNERACIÓN O NO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y SU INTERÉS

(18) Revisar el siguiente link: http://www.proyectosdeley.pe/p/rp2tgd/

6.4. EMBRIÓN NO ES EQUIPARABLE AL CONCEBIDO

El Tribunal Constitucional, en la sentencia que prohíbe la distribución gratuita de la Anticoncepción

(20) Se puede ver la resolución completa en el siguiente link: https://static.legis.pe/wp-content/

resuelto, según el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

6.5. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: ¿LA PERMITIMOS EN TODOS LOS

La postura a favor se sustenta en el derecho a procrear y el derecho a la protección del matrimonio

(21) Revisar el siguiente link: http://www.proyectosdeley.pe/p/r278ba/

__________ (2020). Dictamen 06-2020-2021/CSP-CR https://leyes.congreso.gob.pe/Documen-

__________ (2018). Conflictos contemporáneos en Técnicas de Reproducción Asistida: la experiencia

Poder Judicial (2008). Casación 5003-2007 sobre impugnación de maternidad. http://www.articulacionfemi-