El Divorcio Remedio Como Alternativa de

i
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL
DE LOS LLANOS CENTRALES
“RÓMULO GALLEGOS”
ÁREA DE POSTGRADO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL CIVIL
EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
Autora: Idania González
Tutora: Tatiana Aragol
San Juan de Los Morros, Marzo 2021

ii ii
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ÁREA DE POSTGRADO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL CIVIL
EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
Trabajo de grado presentado para optar al título de Especialista en Derecho

Procesal Civil.
Autora: Idania González
C.I: 00.000.000
San Juan De los Morros, Marzo 2021.

iii
Ciudadano (a):
Coordinador (a) y demás miembros
de la Comisión Técnica de Trabajo
de Grado o Tesis Doctoral
Universidad Rómulo Gallegos
Su Despacho.-
ACEPTACION DE LA TUTORA
Por la presente hago constar que he leído el Trabajo Especial de Grado

presentado por la Ciudadana: IDANIA KARINA GONZALEZ, Cédula de
Identidad V- 00.000.000, para optar al Grado de Especialista en Derecho
Procesal Civil, cuyo Título es: EL DIVORCIO REMEDIO COMO
ALTERNATIVA DE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. Y que
acepto asesorar al estudiante durante la etapa del desarrollo del trabajo
hasta su presentación y evaluación.
En la ciudad de San Juan de los Morros, a los 23 días del mes de

Junio de 2020.
ESP. TATIANA ARAGOL

C. I. V- 00.000.000
iv
Ciudadano (a):
Coordinador (a) y demás miembros
de la Comisión Técnica de Trabajo
de Grado o Tesis Doctoral
Universidad Rómulo Gallegos
Su Despacho.-
APROBACIÓN DE LA TUTORA
En mi carácter de Tutora del Trabajo Especial de Grado presentado

por la Ciudadana: IDANIA KARINA GONZALEZ , Cédula de Identidad;
V- 00.000.000, para optar al Grado de Especialista en Derecho Procesal
Civil, cuyo Título es: EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE
DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIALY considero que dicha
investigación reúne los requisitos y méritos suficientes para ser
sometido a la presentación pública y evaluación por parte del Jurado
Examinador que se designe.
En la ciudad de San Juan de los Morros, a los 23 días del mes de Julio de
2020.
ESP. TATIANA ARAGOL

C.I.V- 00.000.000
v
DEDICATORIA
A Dios, especialmente sobre todas las cosas , gracias a su gran bondad

hoy veo cumplida el sueño de mi vida de ser una gran profesional del
derecho.
A lo mas bello que tengo en mi vida , mi familia.
A todas esas personas que aunque no las menciono saben que siempre
estaran en mi corazon y conocen la importancia que tiene para mi haber
cumplido esta meta.
vi
AGRADECIMIENTO
Primero que todo quiero darle las gracias infinita a Dios por permitirme
culminar una de las metas importante de mi vida y por darme la sabiduria
para hacerla frente a cada dia y por demostrarme que siempre ha estado a
mi lado protegiendome de todos los males y peligro.
A toda mi familia por estarme apoyando en cada momento y por ser esa
fuerza que me impulsa a seguir adelante siempre.
A todos mis amigos y colegas, por brindarme su amistad sincera, sus

conocimiento y apoyo incondicional y por compartir momentos especiales a
lo larrgo de este camino.
A todos aqueyos que de una u otra manera estuvieron ahí.
Muchas gracias.
vii
INDICE GENERAL
pp.
DEDICATORIA……………………………………………………………… V
AGRADECIMIENTO………………………………………………………… vi
INDICE GENERAL………………………………………………………… vii
RESUMEN…………………………………………………………………… ix
INTRODUCCION……………………………………………………………. 1
CAPÍTULO
I EL PROBLEMA
Planteamiento del problema………………………….. 3
Objetivos de la Investigación…………………………. 7
General…………………………………………………. 7
Específicos…………………………………………….. 7
Justificación de la Investigación……………………… 7
Alcance y Delimitaciones……………………………… 9
II MARCO TEORICO
Antecedentes de la Investigación…………………….. 11
Bases Teóricas…………………………………………. 15
Bases Legales………………………………………….. 27
III METODOLOGÍA
Tipo, Nivel y Modalidad de la Investigación…………. 36
Diseño de la Investigación……………………………. 38
Método de la Investigación……………………………. 40
viii
Técnica de recolección de información……………… 40

Procedimiento…………………………………………… 41
IV RESULTADOS
Conclusiones…………………………………………… 43
Recomendaciones………………………………………. 49
LISTA DE REFERENCIAS……………………………. 50
ANEXOS…………………………………………………. 52
CURRICULUM VITAE DE LA AUTORA…………….. 181
ix

ÁREA DE POSTGRADO
ESPECIALIZACION DERECHO PROCESAL CIVIL
EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE DISOLUCIÓN

DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
Autor: Idania González
Fecha: Marzo 2021
RESUMEN
El divorcio es la forma jurídica de disolver el matrimonio, y sólo es válido
mediante la sentencia de una autoridad judicial competente, que declare
disuelto el vínculo matrimonial, a la petición de uno o ambos cónyuges, con
fundamento en las causas y formas establecidas por la ley. La presente
investigación tiene como objetivo general: Analizar El Divorcio Remedio
como Alternativa de Disolución del Vínculo Matrimonial. Se justifica por el
valioso aporte teórico para la comprensión, ya que tiene implicaciones
jurídicas y sociales que afectan la estabilidad de las familias, la ley establece
obligaciones y derechos correlativos entre los cónyuges que se producen con
la celebración del matrimonio y prevé aquellos motivos justificados que
permiten accionar la terminación definitiva del vínculo conyugal. Como
fundamento juridico,se encuentra enmarcada la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, Còdigo de Procedimiento Civil,
Metodológicamente, la investigación es de tipo documental, nivel descriptivo,
modalidad jurídica dogmática, diseño bibliográfico y método analítico
deductivo. Se aplicó en las técnicas de recolección de la información fueron
la recolección del material, selección, subrayado, fichaje y análisis de
contenido. El procedimiento se ejecutó en fases. La fase I selección del
material, fase II redacción del trabajo, fase III aporte de conclusiones. Línea
de Investigación Derecho Procesal Civil y Probatorio, enmarcada en el Plan
de la Patria 2019- 2025 en el gran objetivo histórico N° 2: Continuar
construyendo el socialismo bolivariano del siglo XXI en Venezuela, como
alternativa al sistema destructivo y con ello asegurar la mayor suma de
felicidad posible, la mayor suma de seguridad social y la mayor suma de
estabilidad política para nuestro pueblo, las conclusiones y recomendaciones
están orientadas a adaptar las garantías consagradas en la Carta Magna,
asegurando el derecho al debido proceso en los casos que cese la vida en
común.
Palabras Claves: Divorción,Alternativa., Disolucion, Vinculo Matrimonial

1
INTRODUCCIÓN
En Venezuela, el divorcio es materia de orden público porque

compromete la estabilidad del matrimonio, el Estado debe proteger, además
las normas que la regulan son de carácter imperativos por lo que no deben
ser relajadas por los particulares. En el aspecto civil, es considerado como un
contrato el cual solo será válido por las normas establecidas en nuestra ley,
podemos asumir que este reviste de un carácter de disolubilidad, y es en tal
caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar la extinción del
vínculo, no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de ambos
cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimientos de sus
derechos respectos de su persona, bienes e hijos.
El divorcio, es la sistemática establecida en la ley para disolver el

vínculo matrimonial, cuando concurren las causales que, de acuerdo al
ordenamiento justifiquen la ocurrencia de tal disolución, o simplemente,
cuando se impone la necesidad de procurar una solución a la situación
familiar decretándose entonces el divorcio solución, aun cuando la causal
invocada para sustentar la demanda no hubiese sido probada
suficientemente. El divorcio tiene dos ámbitos distintos, uno que lo concibe
como sanción o castigo y otro como solución o remedio.
En este orden de ideas, se relaciona con un divorcio-sanción, pero

más que sancionar es declarar la ruptura definitiva; la ley reconoce legalmente lo
que la realidad ha impuesto; da sanción legal a una disolución de hecho ya producida
en la realidad; las causas de divorcio se basan en el cese efectivo de la convivencia
conyugal, el divorcio 185-A es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene
mediante una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento, el cual se inicia por
una solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y cumplen
con todos los requisitos legales, que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Estando de acuerdo, ambos cónyuges o uno de ellos comparecen y presentan por
1
2
escrito ante la autoridad judicial competente y solicitan se decrete en sentencia

definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los cónyuges realizan todos los
pasos legales, obtienen la definitivamente firme.
En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como

viene del latín Divortium= Separación, es la ruptura del vínculo matrimonial
válido, producida en vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.
De acuerdo con nuestro Derecho, el divorcio no sólo que disuelve el vínculo
matrimonial sino que deja a los cónyuges divorciados en aptitud para contraer
un nuevo matrimonio civil, saldo las limitaciones establecidas en la Ley.
Por lo tanto, la presente investigación es relevante porque tiene como

objeto la consideración socio crítico del divorcio remedio como alternativa de
disolución del vínculo matrimonial, tiene como objetivo general Analizar El
Divorcio Remedio Como Alternativa de Disolución Del Vínculo Matrimonial,
además la presente investigación se ha estructurado mediante cuatro (04)
capítulos de la siguiente manera:
Capítulo I. El Problema: Se desarrolla el planteamiento del problema que da
origen a la investigación, los objetivos generales y específicos, la justificación, el
alcance y delimitación de la investigación.
Capítulo II. Marco Teórico: Se describen los antecedentes de la

investigación, las bases teóricas, legales y el criterio jurisprudencial, además de
presentar el desarrollo de cada uno de los objetivos específicos.
Capítulo III. Marco Metodológico: Se presenta la modalidad y tipo de

investigación utilizada, además de las técnicas de recolección y análisis de
información.
Capítulo IV Resultados: Se presentan los resultados con sus respectivas

conclusiones y recomendaciones.
Finalmente, se contempla la lista de referencias, anexos y curriculum vitae

de la autor
CAPITULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
La institución del matrimonio, surge históricamente como una unión

indisoluble y perpetua en la que los individuos voluntariamente, deciden unir
sus vidas para emprender el alcance de las metas establecidas en su
proyecto de vida. No obstante, esto, se afirma que la figura del divorcio surge
históricamente casi al tiempo que la del matrimonio manifestando la ruptura o
anulación del mismo por diversas causas y razones.Al respecto Romero
(2009) señala:
Con el divorcio se obtiene la disolución definitiva del vínculo

matrimonial declarado en sede judicial, la acción de divorcio y
separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los
conyugues siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero
no podrán intentarse sino por el conyugue que no haya dado
causa a ella. (p. 41)
Teniendo en cuenta lo referido en la cita anterior se manifiesta que con el

divorcio se da por terminada la relación matrimonial y es un fenómeno que
presenta aceptación y fundamento legal y jurídico amparado en las leyes de
la república. En otro sentido es importante destacar que para muchos el
divorcio es percibido como negativo pues constituye y representa situaciones
de fracaso o insuficiencia para lograr metas de vida, no obstante, otros lo
perciben como la solución a una serie de situaciones de conflictos inherentes
a la vida familiar.
3
4
En este orden , Castillo citado por Machado (2005) opina que: “el divorcio
surge por la necesidad de subsanar un matrimonio en el cual no se cumplen
los objetivos primordiales del mismo”. (p. 8). De ahí pues, que debe verse cuando un
matrimonio ya no cumple con los fines para el que fue creado, además que es el medio que
utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la comunidad conyugal.
Un aspecto interesante es que el divorcio es casi tan antiguo como el

matrimonio y en algunas culturas era visto como algo no solo negativo, sino
que por criterios de religión pecaminosa y hacia indigno a quienes se
divorciaban. De ahí, que desde diversas épocas de la historia se ven
variantes en su manera de aplicar, todas cargadas de aspectos ideológicos,
religiosos y culturales en general.
Al respecto, García y Otero (2002) mencionan lo siguiente:
En la antigua Babilonia el divorcio podía ser pedido por

cualquiera de los conyugues, pero el adulterio de las mujeres
era penado con la muerte. En América, igualmente los aztecas
solo podían tener una esposa y solo podía tener un número
determinado de concubinas, solo la cantidad que pudiera
mantener. En el Islam, los varones pueden repudiar a las
conyugues al repetir consecutivamente la expresión “te repudio”
en tres ocasiones. En la Roma temprana el divorcio era algo
poco común hasta la época de los emperadores.En España, el
fuero lo juzgo lo admitía en caso de sodomía del marido,
inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de ésta. (p.
11)
Como puede observarse, el divorcio ha estado arraigado a la historia de

la humanidad como la del matrimonio y al igual que éste presenta una
evolución que desde el punto de vista jurídico se desarrolla atendiendo a
mejorar las condiciones humanas de la separación, favoreciendo a los
involucrados y la comunidad de su unión derivada.El divorcio remedio se
plantea fundamentalmente como una realidad en la cual el matrimonio se
encuentra roto, y no es posible una reconstrucción del mismo. El punto de
5
partida de tal situación es el cese efectivo de la convivencia conyugal con

independencia de la cuestión o motivo que lo haya producido. que pueden
ser la falta de entendimiento entre los esposos, el haber surgido entre ellos
obstáculos que imposibiliten o hagan penosa la vida en común, la infidelidad
conyugal de alguno, indiferencia o cansancio de la vida matrimonial.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en

Gaceta Oficial el día 30 de Diciembre de 1999, bajo el Nro. 36.860, en cuanto
al Derecho a la Defensa contempla en su Título III de los Derechos
Humanos, Garantías y Deberes, Capítulo III referido a los derechos civiles,
específicamente en el Articulo 77, lo siguiente:
Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado

en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los
derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de
hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el
matrimonio.
Establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer

fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos
y deberes de los cónyuges. De manera que, el matrimonio solo puede ser
entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los
cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia,
nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente por interpretación
lógica nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen
por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de
ambos cónyuges o al menos de uno de ellos como consecuencia de su libre
consentimiento la vida en común, entendida ésta como la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
6
El código Civil publicado en Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26

de Julio de 1982.Conforme a lo dispuesto en el Titulo II, Capitulo III, en el
artículo 185 las causales únicas está regulado lo siguiente:
Son causales únicas de divorcio: 1º El adulterio. 2º El

abandono voluntario. 3º Los excesos, sevicia e injurias
graves que hagan imposible la vida en común. 4º El conato
de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro
cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su
corrupción o prostitución. 5º La condenación a presidio. 6º La
adición alcohólica u otras formas graves de fármaco
dependencia que hagan imposible la vida en común, 7º La
interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves
que imposibiliten la vida en común. También se podrá
declarar el divorcio por el transcurso de más de un año,
después de declarada la separación de cuerpos, sin haber
ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.En
este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición
de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación
de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y
con vista del procedimiento anteriorEn este caso el Juez no
decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el
tratamiento médico del enfermo.
En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la

manutención y el tratamiento médico del enfermo. También se podrá declarar
el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la
separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de
los cónyuges. En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a
petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de
cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del
procedimiento anterior.
A pesar de lo establecido, en Venezuela la institución del divorcio ha

sido una figura de amplio conocimiento en el mundo jurídico y para los
abogados en la práctica profesional en los tribunales, a través de las
7
diversas causales o los mecanismos necesarios, para que el mismo se logre

en pro del beneficio de una solución.
Sin embargo, si ambos cónyuges estaban de acuerdo en terminar la

relación, existían complicaciones para optar por el divorcio directamente por
el artículo 185-A, los cónyuges debían tener más de cinco (5) años
separados; y en caso que no cumplieran con este requisito, debían
presentar una solicitud llamada separación de cuerpos y bienes y luego
aguardar un (1) año para quedar finalmente divorciados. Ahora bien, esa
unión le genera en su vida personal a preguntarse los ciudadanos, por qué
deben intentar una separación de cuerpos previamente si realmente ambas
partes quieren divorciarse inmediatamente.
Ahora bien,el máximo órgano rector del Poder Judicial asumió un

conjunto de controles a través de los cuales, aunque no exista una reforma
del Código Civil sobre el divorcio, dictar lineamientos con carácter vinculante
para todos los Jueces de la República, entre los cuales, puede mencionarse
la adopción de la tesis del divorcio como solución. Para el alcance de los
logros investigativa propuesta, se presentan a continuación las siguientes
interrogantes:¿Cuáles son los aspectos teóricos doctrinarios acerca de El
Divorcio como institución jurídica,?¿Cuáles son las bases que regulan el
Divorcio Como Disolución Del Vínculo Matrimonial.?¿Cuál es el Criterio
Jurisprudencial sobre el Divorcio Remedio Como Alternativa de Disolución
Del Vínculo Matrimonial?
Objetivos de la Investigación
General
Analizar El Divorcio Remedio Como Alternativa de Disolución Del Vínculo
Matrimonial.
8
Específicos
Conocer los aspectos teóricos doctrinarios de El Divorcio como institución

jurídica.
Identificar las bases legales que regulan El Divorcio como Disolución del
Vínculo Matrimonial.
Interpretar el Criterio Jurisprudencial sobre El Divorcio Remedio como

Alternativa de Disolución del Vínculo Matrimonial.
Justificación De la Investigación
Toda investigación debe estar debidamente justificada, y el presente

trabajo tiene importancia práctica, teórica y metodológica, pues viene
Analizar sobre El Divorcio Remedio como Alternativa de Disolución del
Vínculo Matrimonial.Asimismo, será un aporte valioso teórico para la comprensión
de un tema que tiene implicación jurídica, así como social que afecta el porvenir y la
estabilidad de las familias.
Por tal motivo, la investigación se justifica, por la importancia de

aportar conocimiento de la normativa legal vigente a los profesionales,
estudiantes de derecho y ciudadanos, ya que es de interés social y orden
público. Será un material actualizado y de relevancia social fundamentado en
los criterios asumidos en las leyes venezolanas, para poner fin a una situación
insostenible de los cónyuges, sin necesidad que se verifique causas en las
que no se haga apreciación de culpabilidad en la ruptura de la convivencia
conyugal,.En función de lo anterior, se expresa que la investigación, está
orientada al reconocimiento del divorcio en un intento por armonizar ambas
posturas para ofrecer a la pareja la mejor solución a su crisis matrimonial, que
trasciende a la paz familiar y social, como pilar fundamental del Estado.
9
El aporte social de esta investigación, tiene relevancia porque trata

sobre situaciones actuales y frecuentes siendo un beneficio para las
personas involucradas en estos casos y para la sociedad, debido a que
contará con una información más detallada sobre el tema. En tal sentido, a
nivel metodológico se desarrolló una investigación documental con diseño
bibliográfico, modalidad Jurídica dogmática .Fue necesario analizar textos
legales y jurisprudencia; así como también doctrina nacional escrita sobre El
Divorcio Remedio como Alternativa de disolución del Vínculo Conyugal lo
establecido en la Constitución Nacional y Código Civil .
En lo concerniente a , el aporte teórico hará mención a la doctrina,

jurisprudencia y una revisión a la normativa que regulan la materia en el
ordenamiento jurídico venezolano como lo son la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y Código de Procedimiento
Civil.Enmarcada en la línea de investigación Derecho Procesal Civil y
Probatorio, en el Plan de la Patria 2019- 2025 en el Gran Objetivo Nº 1,
Defender, expandir y consolidar el bien más preciado que hemos
reconquistado después de 200 años: la independencia nacional.
En tal sentido, a nivel metodológico se desarrolló una investigación

documental con diseño bibliográfico, modalidad Jurídica dogmática .Fue
necesario analizar textos legales y jurisprudencia; así como también doctrina
nacional escrita El Divorcio Remedio como Alternativa de Disolución del
Vínculo Matrimonial., según lo establecido en la Constitución Nacional y
Código Civil .
Finalmente, el aporte teórico hará mención a la doctrina, jurisprudencia y

una revisión a la normativa que regulan la materia en el ordenamiento
jurídico venezolano como lo son la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, Código Civil y Código de Procedimiento Civil. La línea de
investigación es Derecho Procesal Civil y Probatorio .Enmarcada en la línea
10
de investigación Derecho Procesal Civil y Probatorio, en el Plan de la Patria

2019- 2025 en el Gran Objetivo Nº 2, continuar construyendo el socialismo
Bolivariano del siglo XXI, en Venezuela, como alternativa al sistema
destructivo y salvaje del capitalismo y asegurar la mayor suma de felicidad
posible, la mayor suma de seguridad social y la mayor suma de estabilidad
política para el pueblo,
Alcance y Delimitación
Respecto al alcance de la investigación queda entendido según
Sabino (2006), como “aquello que se logra a partir de la realización de un
proceso investigativo”. En este sentido, el alcance que se propone está
enmarcado en analizar la Evolución de la Institución del Divorcio 185- A en el
Derecho Venezolano y se limitara proyectándose en un estudio relacionado
con el derecho procesal a este divorcio de mutuo acuerdo con la finalidad de
aportar información a la sociedad.
La investigación que se presenta está orientada a la elaboración de las

consideraciones socio crítico del divorcio remedio como alternativa para la
disolución del vínculo matrimonial. Mediante la realización del estudio, se
espera obtener resultados significativos en cuanto a la manera y ámbito de
aplicación de esta novedad del derecho civil venezolano, con el propósito de
aumentar los rendimientos de los procesos con criterios de eficiencia y
eficacia, haciendo más productivo el acceso a los medios de justicia.
Desde el punto de vista, de la Constitución Nacional, el Código Procesal

Civil, el Plan de la Patria 2019- 2025, Venezuela se constituye en un estado
democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y actuación, por lo que ,se establece
la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político,
así de esta manera, el estado asume la responsabilidad de que por encima
de sus actos de autoridad, prevalece los derechos humanos, teniendo la
11
obligación de ofrecer recursos judiciales para prevenir , investigar, sancionar

y reparar adecuadamente las violaciones a los derechos humanos.
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
El marco referencial o teórico es, en cierto sentido una manera de

explicar cómo se sustenta la investigación, puesto que se debe contar
previamente con teorías acorde con el objeto de estudio; por consiguiente,
este es el espacio en el cual se presentan lo soporte teóricos que
argumentan al día. Tamayo (2012) señala que: “el morco teórico amplía la
descripción del problema e integra la teoría con la investigación y sus
relaciones mutuas” (p. 43) Es pertinente mencionar que el marco teórico es el
respaldo de los argumentos teóricos y referenciales que se consideran en al
problema de la presente investigación.
Antecedentes de la Investigación
“Los antecedentes reflejan los avances y el Estado actual del
conocimiento en un área determinada y sirven de modelo o ejemplo para
futuras investigaciones.” Ballestrini (2006, p. 28). En este sentido se explica
que se refieren a trabajos de investigación que anteceden al que se
desarrolla, es decir, aquellos trabajos donde se hayan manejado las mismas
variables o se hallan propuestos objetivos similares; además sirven de guía
al investigador y le permiten hacer comparaciones y tener ideas sobre cómo
se tratará el problema en esa oportunidad. A continuación, se describen los
antecedentes de este estudio:
Antecedentes Internacionales
12
13
Santillan, (2015) Trabajo Especial de Grado titulado: Actualización de

las Causales de Divorcio y Su Seguridad Jurídica, el cual se justifica por
cuanto está en caminado a, beneficiar a los miembros de la familia y de la
sociedad en general, los mismos que se encuentran amparados por la
Constitución de la República del Ecuador. El Objetivo general Proponer un
anteproyecto de reforma al Código Civil que actualice las causales de
divorcio e incorpore otras para garantizar la seguridad jurídica.
Es importante mencionar, que las causales de divorcio existen en

nuestra sociedad y en el mundo entero, tal es así que inclusive muchos
11
países de América latina mantienen otras causales de divorcio, que en
nuestra legislación no están incorporadas. En la actualidad se atraviesa por
una crisis social, ya que el solo hecho de no contar con causales de divorcios
que garanticen una seguridad jurídica, hace que en muchos casos las
personas opten por no divorciarse.
En la metodología, se utilizó la investigación es documental, el mismo

que permitió obtener mediante los contenidos relacionados la información
necesaria, las fuentes de datos, fueron las enciclopedias, diccionarios, libros;
además de artículos, tesis, monografías, cuya fuente fue el internet. Por su
enfoque, fue de carácter cualitativo, ya que este contribuyó a identificar la
naturaleza profunda de la realidad, tanto de los fenómenos sociales, como
jurídicos, lo cual nos permitió conocer más sobre nuestro objeto de estudio el
Código Civil y las causales de divorcio.
Pérez, (2015), en su Trabajo de Grado titulado: Argumentación Jurídica de

la Causal de Divorcio por Abandono, vulnera el Principio de Igualdad.
Presentado ante la Universidad Regional de Los Andes UNIANDES en la
República del Ecuador, donde se hace una investigación la desigualdad de
derechos que existe al solicitar el divorcio por la causal de abandono, se ha
determinado que a una de las partes se le está vulnerando el derecho de
igualdad enmarcado en la Constitución de la República del Ecuador en su
14
Artículo 11 numeral 2, que establece que todas las personas tenemos los
mismos derechos, deberes y oportunidades, ya que existe favoritismo para
uno de los cónyuges.
Por consiguiente, en este caso de investigación, en relación al tiempo de

presentar la demanda de divorcio, por cuanto el cónyuge que se cree
afectado por el abandono del otro cónyuge podrá presentar su demanda
después de un año de haber abandonado el hogar en forma voluntaria e
injustificada e ininterrumpidamente, mientras que el cónyuge que abandonó a
su pareja tendrá que esperar tres años para solicitar el divorcio, según lo que
determina Código Civil Ecuatoriano, por esta razón, la presente investigación
va enfocada a que se está vulnerando el Principio de Igualdad consagrado
en la Carta Magna. La vinculación con la presente investigación, es
relacionada con los aspectos teóricos sobre el matrimonio, el divorcio y el
abandono voluntario como causal para la disolución del vínculo entre los
cónyuges
Antecedentes Nacionales
Contreras (2018), en su investigación titulada: Reflexiones sobre la

nueva tendencia del divorcio en Venezuela expresa que contiene las
reflexiones hacia la nueva tendencia de la Sala Social del Tribunal Supremo
de Justicia, en relación al divorcio solución. Igualmente, la protección integral
que le otorga la Constitución al Estado, sociedad, familia, matrimonio y el
mecanismo de divorcio cuando uno de los cónyuges denuncia la pérdida del
affectio maritalis y demanda la disolución del vínculo matrimonial. Así mismo,
lleva implícita la necesidad urgente e inmediata de la reforma del Código Civil
para la inclusión de nuevas causales de divorcio.
Se realizó como un estudio documental de corte bibliográfico y presenta

una amplia reflexión de las tendencias actuales del divorcio, concebido
desde la perspectiva del Sistema Jurídico Nacional. La investigación de
15
Contreras se tomó como antecedente al estudio que se presenta en virtud de

los aportes teóricos que ofrece para el enriquecimiento de la labor
investigativa.
Rodríguez, (2017) realizó una investigación titulada: Medios de Prueba

de la Causal de Divorcio, contenida en el Numeral I del Artículo 185 del
Código Civil Venezolano. presentado ante la Universidad Central de
Venezuela, para optar al título de Especialista en Procesal Civil. Se expresa
que en el derecho venezolano, el divorcio surge como una solución para la
disolución de un matrimonio en el cual no se cumplen los objetivos
primordiales del mismo; es decir, debe verse cuando el matrimonio ya no
cumple con los fines para el cual fue creado, en Venezuela, la legislación
solo permite el divorcio bajo tres supuestos los cuales son: separación de
cuerpos por mutuo consentimiento por más de un año y la contenciosa por
las seis primeras causales establecidas en el artículo 185 del código civil; la
separación de hecho por más de cinco años, artículo 185 A y el divorcio
ordinario, por cualquiera de las causales establecidas en el referido artículo,
para obtener una sentencia de divorcio.
El objetivo general denominado: analizar los medios de prueba de la

causal de divorcio contenida en el numeral I del artículo 185 del Código Civil
venezolano. El estudio fue documental tipo bibliográfico y se emplearon
como unidades de análisis los conceptos históricos del divorcio. Este trabajo
es importante a la presente investigación porque considera la terminología
explicada en su concepto histórico
Torrealba, (2016) en su trabajo titulado: Factores históricos que

contribuyeron al nacimiento de la institución del divorcio en Venezuela..
Esta investigación es producto de la indagación histórica de los factores que
contribuyeron al nacimiento de la institución del divorcio en Venezuela,
tomando para ello como base, el material electrónico, así como libros de
autores reconocidos en la materia, leyes, códigos y muy especialmente la
16
Carta Magna. Para su elaboración se partió de métodos cualitativos como el

documental, por lo que constituye una investigación interpretativa y de
desarrollo conceptual, con apoyo de una amplia revisión bibliográfica y el uso
de técnicas de documentación de revisión contenido, comparativo, deducción
y síntesis.
El instrumento utilizado fue la matriz de información, necesaria para

registrar e interpretar el contenido de la información suministrada por las
fuentes extraídas de los materiales bibliográficos, lo que permitió su
desarrollo. El aporte e importancia de este estudio fue presentar una visión
general sobre conocimientos históricos, sumamente importantes para la
sociedad, como una vía de comprender parte de la historia del derecho y así
lograr internalizar el planteamiento evolutivo que ha tenido los aspectos
sustanciales que dieron origen al nacimiento de la institución del divorcio en
Venezuela.
Bases Teóricas
Las bases teóricas constituyen un eje rector del trabajo de

investigación, es sobre estas que se construye todo el trabajo. Según
Bavaresco (2006).Las bases teóricas tiene que ver con las teorías que
brindan al investigador el apoyo inicial dentro del conocimiento del objeto de
estudio.(p.160) Cada problema posee algún referente teórico y el
investigador sus estudios soporten en investigaciones puras o bien
exploratorias.Según Hernández (2010), las bases teóricas “son los conceptos
y proposiciones que constituyen un punto de vista o enfoque determinado,
dirigido a explicar el fenómeno o problema planteado” (p. 276). Al respecto,
se presentan las siguientes bases teóricas, las cuales permitirán tener una
visión más clara y precisa con respecto a la investigación en curso.
17
El Matrimonio
La preexistencia de una relación vinculante de carácter legal

denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social
más importante, el matrimonio se define como contrato civil porque tiene la
presencia del estado y solemne porque necesita requisito para que tenga
validez. El matrimonio se evidencia, en su desarrollo histórico reciente un
progreso significativo hasta el punto de llegar a registrar, en los últimos 30
años, cifras muy similares a la de países industrializados.
El 26 de julio de 1982 se promulgó la ley de reforma parcial del

Código Civil venezolano, hecho que vino a significar un cambio en algunos
aspectos relacionados con el matrimonio en Venezuela, así como también
condiciones diferentes respecto a la administración de bienes conyugales, al
reconocimiento de los hijos habidos fuera del matrimonio, los derechos de
herencia, las causales de divorcio, la patria potestad compartida por ambos
padres, el aumento de la frecuencia de los matrimonios en Venezuela
responde a positivos cambios socioeconómico, pues la generalización de la
propiedad de todas las clases sociales y la evolución jurídica que ella ha
estimulado.
Entre algunas definiciones que se puede mencionar sobre el

Matrimonio Ecriche (2001) señala el Matrimonio como: “la sociedad
legítimamente constituida por el hombre y la mujer que se unen con vinculo,
indisoluble, para perpetuar la especie, ayudarse a llevar el peso de la vida y
participar de una misma suerte” (p.125). En otras palabras, el matrimonio
constituye la unión de una pareja del sexo opuesto legalmente establecido,
que desean vivir pata siempre y llevar sus cargas a futuro. Por otra definición
es emitida por De Ruggiero (2000), donde expresa que el matrimonio es:
Una sociedad conyugal, unión no solo de cuerpo sino también de

alma, que tiene carácter de permanencia y de perpetuidad, que se
origina en el amor y se consolida en el afecto sereno que excluye
18
la pasión desordenada y la mera atracción sexual, que tiene como

fin no solo como la protección de los hijos y la perpetuación de la
especie, sino también la asistencia recíproca y la prosperidad
económica, que crea una comodidad de vida indisoluble que
engendran deberes recíprocos entre los esposos y los esposos
con la prole (p.253)
De manera que, el autor mencionado señala que el matrimonio es la

sociedad o la unión de un hombre y una mujer legalmente constituida de
carácter permanente y no puede ser disuelto, originado del producto del
amor para llevarse la ayuda de las cargas, resguardar los hijos y reproducir la
especie. En el mismo orden de ideas Cabrera (2005), en su Diccionario de la
Lengua Española, opina en relación al Matrimonio que: “Cuando una pareja
se casa, hace algo sobre lo que no sabe nada. Y de acuerdo con todos los
indicios, cuando alguien lo hace de una vez, no sabe más que la segunda
vez que la primera”. (p.16), es decir que el Matrimonio es la base de la
unidad familia.
En esta sociedad y esta época, la familia es la unidad más integrada,

la que mejor logra perpetuarse y la que se protege mejor. Tal y como está
establecida en la actualidad. El Matrimonio Se Disuelve Por Dos Razones
Fundamentales:
a. Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con nuestras

disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de
los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir
efectos jurídicos válidos.
b. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento

especial destinado a lograr el cese de la relación nupcial.
En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será

válido si se ciñe a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato
19
este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad
civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter
de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para
solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar
los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital
importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona,
bienes e hijos.
Divorcio
Se considera necesario, aclarar que resulta útil considerar la
preexistencia de una relación vinculante de carácter legal como es el
Matrimonio, considerado como organización más importante para la
sociedad, puesto que permite la integración del núcleo familiar, inserta en las
relaciones biológicas necesarias para dar perpetuidad a la especie humana.
En este sentido, el Matrimonio se puede concebir como “contrato civil” debido
a que como explica Peña (2010) “tiene la presencia del Estado; y solemne
porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos
personas de sexo diferente, con el objetivo de perpetuar la especie.
En ese orden de ideas se manifiesta que en el aspecto civil, es

considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas
establecidas por la ley, como contrato éste, reviste una serie de formas
solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual
podemos asumir que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal
caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución del
vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y
de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de
sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.
Con base en los planteamientos anteriores, se expresa entonces, que el

divorcio es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos
20
cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial. Por su parte Rodríguez

(2010) menciona que:
El divorcio, es la sistemática establecida en la ley para disolver el

vínculo matrimonial, cuando concurren las causales que, de
acuerdo al ordenamiento justifiquen la ocurrencia de tal disolución,
o simplemente, cuando se impone la necesidad de procurar una
solución a la situación familiar decretándose entonces el divorcio
solución, aun cuando la causal invocada para sustentar la demanda
no hubiese sido probada suficientemente. (p. 7).
Con base en lo señalado en la cita anterior, puede decirse que en el

divorcio, a diferencia de la separación de cuerpos, se pone fin de manera
plena y definitiva al vínculo matrimonial, quedando ambos cónyuges en
aptitud de contraer nuevas nupcias. Procede por las causales
expresamente establecidas en la ley, debiendo los hechos que la
constituyen ocurrir con posterioridad al perfeccionamiento del matrimonio.
El divorcio al igual que la separación de cuerpos, debe ser declarado

judicialmente; a modo de excepción, algunas legislaciones admiten su
procedencia mediante una simple resolución administrativa, es el caso de
los divorcios convencionales declarados en el Japón por los Municipios
locales. El divorcio en Venezuela, tiene dos ámbitos distintos, uno que lo
concibe como sanción o castigo y otro como solución o remedio.
El Divorcio Remedio
El divorcio remedio que limita sus causas a los acontecimientos que han
hecho imposible o difícil la vida conyugal, pero sin existir ninguna falta, como
la enfermedad mental o separación prolongada.Sobre este particular existen
innumerables sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en las
Salas Constitucional, Social y la Sala Civil, todas cónsonas en el sentido de
que el divorcio remedio, es "una solución al problema que representa la
subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable,
21
cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa

situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges.
Divorcio Sanción o Castigo.
Como el término refiere, comprende la situación en la que uno de los

cónyuges se fundamenta en la culpabilidad del otro, para obtener como
sanción para el cónyuge demandado que no haya cumplido cabalmente con
sus deberes conyugales, el divorcio como sanción o castigo.El Código Civil
venezolano en su artículo 185, establece siete (7) únicas causales, donde el
cónyuge que demanda debe fundamentar su pretensión, para plantear su
querella y demostrar al Tribunal de conocimiento cualquiera de las causales
a los efectos de determinar la culpabilidad del cónyuge demandado.En ese
orden de ideas, evidentemente que el cónyuge inocente es el que puede
instar la disolución del matrimonio. En relación a la teoría del divorcio sanción
o castigo, Acosta (2002) expresa que:
Los hechos anti jurídicos como causa de divorcio para el cónyuge

que no los ha cometido, constituye una sanción cuya imposición
queda al arbitrio de éste mediante el ejercicio de la acción de
divorcio...”. Por ende, el proceso de divorcio se convierte en un
“debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la
búsqueda, a veces escandalosa y nada convincente, de los más
escondidos pliegues de la vida conyugal. (p. 49)
Con base en ello se afirma, que el actor debe enmarcar el hecho en el

derecho, es decir, subsumir el hecho en una de las causales del artículo 185
del Código Civil y demostrar sus afirmaciones, y el juez en la sentencia de
mérito, realiza una operación lógica de vinculación de la norma general en
abstracto con el caso en concreto y por ende subsume el caso concreto en la
norma, valorando el cúmulo de pruebas aportadas por las partes, sin
silenciar ninguna prueba, para no incurrir en el vicio de defecto de actividad.
22
Un aspecto de relevancia a considerar en este sentido, es el que el

divorcio sanción se caracteriza, en que una de las partes, la demandante
debe demostrar la culpabilidad de su adversario en la relación jurídico-
procesal y el juez dictará la sentencia de mérito en función al principio
dispositivo y el de verdad procesal, disciplinados en texto adjetivo.
Causales del Divorcio
Las causales de divorcio pueden ser muchas, pero en la mayoría de

los casos se trata de problemas de convivencias de los integrantes de la
pareja. Según la legislación de cada país, es causa de divorcio el mutuo
desacuerdo, la bigamia, el adulterio, el delito de un cónyuge contra otro, la
enfermedad física y mental, que ponga el riesgo la vida del otro cónyuge, la
violación de los deberes inherentes al matrimonio, injurias graves, abandono,
entre otros. La legislación en Venezuela establece taxativamente las
causales de divorcio en el Código Civil en su artículo 185, las cuales son:
a) El Adulterio.
b) El Abandono Voluntario.
c) Los Excesos, Sevicias e Injurias graves.
d) La Condena a presidio.
e) La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-
dependiente.
f) La interdicción por causas de perturbaciones psiquiátricas graves.
Tipos de Divorcio
En Venezuela, en el ordenamiento jurídico sólo permite el divorcio bajo

tres (3) supuestos:
23
(a) Separación de cuerpos por más de un año: Son causas únicas de

separación de cuerpos las seis primeras que establece el artículo 185
para el divorcio, y el mutuo consentimiento. En este último caso el Juez
declarará la separación en el mismo acto en que fuere presentada la
manifestación personalmente por los cónyuges.
(b) Separación de hecho por más de cinco años; Cuando los cónyuges han
permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera
de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida
en común.
(c) Presentación de una demanda para obtener una sentencia de divorcio,

por las causales de divorcio establecidas en el Artículo 185 del Código
Civil. Entendiéndose, como el proceso legal sustentado mediante la
presentación de un documento formal, por ante los tribunales
competentes y asistido por un abogado, la acción de divorcio
corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar
entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no
haya dado causa a ellas. El mismo solicita al juez, que se abra un juicio
para determinar si su esposo o esposa ha cometido una falta grave o es
incapaz de vivir en matrimonio.
Divorcio 185-A
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una

sentencia judicial que pone fin a un procedimiento, el cual se inició por una
solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han
cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se
dicte sentencia. Estando de acuerdo, ambos cónyuges o uno de ellos
comparecen y presentan por escrito ante la autoridad judicial competente y
solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez
24
que los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la

definitivamente firme.
Características
(a) Es de jurisdicción voluntaria o graciosa. En este procedimiento

especial el órgano jurisdiccional interviene en la formación y desarrollo de
situaciones jurídicas determinadas. En consecuencia, este procedimiento
consta de tres fases: admisión de la solicitud; reconocimiento del asunto y
solicitantes que deben ser oídos; y la resolución que corresponda sobre la
solicitud.
(b) Puede ser promovida por cualquiera de los cónyuges fácticamente

separado de cuerpos.
(c) La no existencia del cónyuge culpable. Aquí no se busca al

responsable del fracaso matrimonial, quien es sancionado por la ley.
( d) Separación de hecho por más de cinco años. Cabe destacar que los
cónyuges no están obligados a demostrar la separación, simplemente
señalan al Tribunal que se encuentran separados de hecho por ese lapso.
(e) Es un procedimiento rápido, expedito, por medio del cual se quiere

obtener una sentencia que solucione la irregularidad de la situación
matrimonial.
Requisitos de la Solicitud
Para ejercer la acción de divorcio, deberá presentar la solicitud de

divorcio ante la autoridad competente y los requisitos de forma de la
demanda están contenidos en el Art. 340 Código de Procedimiento Civil. El
libelo de la demanda deberá expresar lo siguiente:
25
a. La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.

b. El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y
el carácter que tiene.
c. Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la
demanda deberá contener la denominación o razón social y los
datos relativos a su creación o registro.
d. El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con
precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las
marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos,
señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si
fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se
tratare de derechos u objetos incorporales.
e. La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se
base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.
f. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es,
aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho
deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.
g. Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la
especificación de éstos y sus causas.
h. El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.
i. La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174.
Además, adjuntar el convenio que regulará lo relativo a las

consecuencias, obligaciones, deberes y derechos que deben ser
consideradas respecto de las partes e interesados como resultado de la
disolución del matrimonio, y que deberá contenerlos siguientes requisitos:
a) La designación del padre o madre que tendrá la responsabilidad de

crianza de los hijos menores o incapaces en el caso de que existan.
26
b) La forma en que el progenitor que no tenga la responsabilidad de

crianza, ejercerá el régimen de convivencia familiar, respetando los
horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos.
c) La obligación de manutención de los hijos. Deberá especificarse la

forma, lugar y fecha de pago de la misma, así como la garantía para
asegurar su cumplimiento.
d) El nombramiento del cónyuge al que corresponderá el uso del

domicilio conyugal, en su caso y del mobiliario. La manera en que se
administrarán los bienes de la sociedad conyugal, durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,
exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones
matrimoniales, el inventario, el avalúo y el proyecto de partición.
e) En el caso del régimen de separación de bienes, deberá señalarse la

compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los
bienes que hubieren adquirido durante el matrimonio o que no haya
adquirido bienes propios.
Efectos del Divorcio
Cuando se declara el divorcio, dentro del mismo libelo se solicita

disolver y liquidar la sociedad conyugal, cesando los efectos del matrimonio
como la cohabitación, la ayuda mutua, así como los efectos patrimoniales
dividiendo o repartiendo los bienes que se adquirieron dentro de la
comunidad conyugal. De manera que, los principales efectos son
a. Cesación de los efectos jurídicos, con lo que los ex cónyuges pueden

contraer matrimonio nuevamente, siempre que este declarado el
divorcio mediante sentencia firme.
27
b. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal. En la sentencia que

decrete el divorcio se fijará lo relativo a la división de los bienes.
c. Respecto a los hijos, la sentencia definitiva del juez fijará la situación

de los mismos, por lo que debe haber resuelto todo lo relativo a los
derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, pérdida,
suspensión, limitación o recuperación. Los ex cónyuges tendrán la
obligación de contribuir, en proporción a sus bienes e ingresos, a las
necesidades de los hijos, subsistencia y educación hasta que éstos
lleguen a la mayoría de edad.
Las Causales del Divorcio y su Ajuste al nuevo Texto Constitucional
El principio de esta norma, es la protección del bien jurídico de la familia

y los principios y derechos invocados en cabeza de los cónyuges que
deviene de un compromiso adquirido por los cónyuges en forma libre y
voluntaria y que su objetivo es tutelar un bien jurídico de interés general la
institución familiar y proteger derechos de terceros , los del cónyuge
afectado.
Igualmente,.bajo ese entendido, en Venezuela el régimen constitucional

de la familia quedó definido: (i) la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la
protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) reconoce
igualmente nuestra Carta Magna que toda persona nace libre e iguales y que
el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) el derecho de las
personas a su intimidad familiar e impone al Estado el deber de respetarlo y
hacerlo respetar; (iv) garantiza el derecho de la familia a no ser molestada,
salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las
28
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v)

consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar.
Asimismo, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra

su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad; (vi) impone al Estado la obligación de
apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, (vii) eleva a la
categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser
separado de ella; y (viii) reconoce a los adolescentes el derecho a la
protección y a la formación integral.
En la misma, también se precisa que la familia puede constituirse por

vínculos naturales o jurídicos, esto es, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no
se reconocen privilegios a favor de un tipo determinado de familia, sino que
se legitima la diversidad de vínculos o de formar que puedan darle origen.
Así, tanto la familia constituido por vínculos jurídicos, es decir, la que procede
del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es
decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentra
en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y
político, de manera que las personas tienen libertad para optar por una o por
otra forma de constitución de la institución familiar.
Reflexión Socio Crítico del Artículo 185 del Código Civil.
Anteriormente, cuando se realizó la aproximación conceptual del divorcio,

se estableció que hace referencia a la sanción impuesta por el Juez, al
cónyuge culpable, a solicitud del cónyuge inocente, que es el único que
puede demandar el divorcio. Dentro de las bases de ese contexto, se tiene
que en la causal establecida en el Código Civil se considera el divorcio como
una solución, no como castigo, como quiera que a nadie puede sancionarse
29
por hechos que no le son imputables. De ahí pues que cuando se consagra
la interdicción por perturbaciones psiquiátricas graves como causa de
divorcio, se pretende hacer posible una solución al problema conformado por
una vida matrimonial insostenible a causa de un hecho del cual no es
responsable nadie.
Desde esta perspectiva, puede señalar que sucede igual con las causas
de divorcio previstas en el aparte del Código Civil , ya que que se advierte
que son causas inspiradas en la concepción del divorcio como una
solución.Para Gutierrez,(2003) expresa acerca del divorcio lo siguiente :”el
divorcio matrimonial, es la figura jurídica que anula la existencia del
matrimonio, celebrado entre dos personas.(p.185).El divorcio produce
efectos hacia el futuro y con él se disuelve el vínculo conyugal y se

extinguen los derechos y deberes conyugales; en cuanto a los efectos
patrimoniales del divorcio, se extingue el régimen de los bienes.
Existen dos clases de divorcios:
a) Amistoso: Es el divorcio de mutuo acuerdo se da cuando ambos

cónyuges solicitan el divorcio o lo solicita uno con el consentimiento del otro,
cuando no existen controversias que hagan imposible que los conyugues
puedan llegan a un acuerdo acerca del divorcio.
b) Contencioso: Es el divorcio fundamentado en alguna de las causal es

que establece el Código Civil para su procedencia, donde no hay acuerdo
entre las partes.
En el mismo orden de ideas, los Tribunales Competentes donde se incoa el

divorcio son:
a) Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cuando se trate

de divorcios con hijos, Niños, Niñas y Adolescentes.
30
b) Tribunales de Municipio para los casos que no hayan hijos.
Bases Legales
Están constituidas por aquellos basamentos jurídicos existentes a nivel

nacional, que guardan estrecha relación con el tema objeto de estudio.
Sustentando la investigación. El asidero legal reposa en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y el Código de Procedimiento Civil.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en

Gaceta Oficial el día 30 de Diciembre de 1999, bajo el Nro. 36.860, en cuanto
al Derecho a la Defensa contempla en su Título III de los Derechos
Humanos, Garantías y Deberes, Capítulo III referido a los derechos civiles,
específicamente en el Articulo 20, lo siguiente:
Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del
derecho de las demás y del orden público y social
.En consecuencia, toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento

de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de
las demás y del orden público y social. El derecho en referencia no es más
que la libertad general del ciudadano como principio rector, que además es el
fin del Estado y se relaciona con la dignidad de la persona. En este sentido,
se sostiene que el Estado por muy proteccionista que sea de la familia,
respeta el libre desenvolvimiento de la personalidad de cada ciudadano.
Asimismo, contempla en su Título III de los Derechos Humanos,

Garantías y Deberes, Capitulo III referido a los derechos civiles, en el Articulo
26, lo siguiente:
31
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de

administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de
los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente. El estado garantizara una justicia gratuita,
accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones
indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Así, el principio de la Tutela Judicial efectiva, se entiende como el derecho

al acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia
gratuita accesible, imparcial, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos o reposiciones inútiles, derecho al Debido Proceso o Proceso
Justo, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se
imputan, derecho a la presunción de inocencia, de acceso a las pruebas, a la
no valoración de pruebas ilícitas, derecho o a un tribunal competente, a un
intérprete, a ser juzgado por jueces naturales, entre otros
La Carta Magna consagra el principio fundamental de la tutela judicial

efectiva, a la cual se hace mención, en el que obliga al Estado a garantizar a
todas las personas, el acceso a los órganos de la administración de justicia,
para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a
la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente.
En este mismo orden de ideas en el Capítulo III de nuestra carta
magna, concretamente en el Articulo 49 Ordinal 1° reglamenta:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales

administrativas en consecuencia: 1) la defensa y la asistencia
jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la
investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser
notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas
obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona
32
declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las

excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
En el trascrito Artículo 49, se establecen todos los elementos

integrantes de lo que es el debido proceso, pero sin llegar a definir cada uno
de ellos, pues sólo se limita a enumerarlos y ordena que aplicará a todas las
actuaciones judiciales; es decir, las propias de los juicios que se llevan por
ante los órganos jurisdiccionales, y por primera vez igualmente, se ordena
como mandato constitucional que el debido proceso se debe aplicar también
a todas las actuaciones administrativas. Dado lo anterior, y como aporte se
entiende el debido proceso como el cumplimiento de todos y cada uno de los
trámites o conjunto de actos que conducen a una decisión ulterior y definitiva
dictada por los órganos jurisdiccionales o administrativos competentes, que
permiten alcanzar los valores y fines del Estado.
En tal sentido, Los derechos fundamentales son valiosos en la medida que

cuentan con garantías procesales, que permiten accionarlos no sólo ante los
tribunales, sino también ante la administración e incluso entre los
particulares. La tutela de los derechos fundamentales a través de procesos,
conduce necesariamente a dos cosas: primero, que se garantice el derecho
al debido proceso material y formal de los ciudadanos y, segundo, que el
Estado asegure la tutela jurisdiccional. De esa manera, la tutela judicial y el
debido proceso se incorporan al contenido esencial de los derechos
fundamentales.
En este orden, el artículo 77 indica lo siguiente:
Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado

en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los
derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de
hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el
matrimonio.
33
Establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer

fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos
y deberes de los cónyuges. De manera que, el matrimonio solo puede ser
entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los
cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia,
nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente por interpretación
lógica nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen
por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de
ambos cónyuges o al menos de uno de ellos como consecuencia de su libre
consentimiento la vida en común, entendida ésta como la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente
Por su parte en el Título V del Poder Judicial, Capitulo III Del Poder
Judicial y el Sistema de Justicia, Sección Primera “Disposiciones Generales”
de la Constitución Nacional en el Artículo 257 se establece:
El proceso constituye un instrumento fundamental para la

realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la
simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán
un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la
justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
El precitado artículo, refiere sobre el proceso y los medios alternativos

lo que pretende es uniformar toda la legislación procesal de Venezuela,
buscando una justicia rápida, sin pérdida de tiempo, ni esfuerzos y gastos en
la obtención del pronunciamiento, sin olvidar para ello las debidas garantías
procesales, haciendo con ello eficaz el postulado de equidad como criterio de
justicia a la vez que darle preeminencia, a lo que define a Venezuela como
un estado democrático y social de derecho y de justicia, esto es que el
Estado tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal.
34
El principio fundamental de la eficacia procesal, dispone que el proceso

es el instrumento fundamental para la aplicación de la justicia, que se
establecerán la uniformidad, la brevedad, la oralidad y la publicidad de los
procesos en las Leyes procedimentales y que no habrá sacrificio de la
justicia por reposiciones inútiles, por la omisión de formalidades inútiles o no
esenciales a los procesos.
Código Civil
El código Civil publicado en Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26

de Julio de 1982.Conforme a lo dispuesto en el Titulo II, Capitulo III, en el
artículo 185 las causales únicas está regulado lo siguiente:
Son causales únicas de divorcio: 1º El adulterio. 2º El

abandono voluntario. 3º Los excesos, sevicia e injurias
graves que hagan imposible la vida en común. 4º El conato
de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro
cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su
corrupción o prostitución. 5º La condenación a presidio. 6º La
adición alcohólica u otras formas graves de fármaco
dependencia que hagan imposible la vida en común, 7º La
interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves
que imposibiliten la vida en común. También se podrá
declarar el divorcio por el transcurso de más de un año,
después de declarada la separación de cuerpos, sin haber
ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.En
este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición
de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación
de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y
con vista del procedimiento anteriorEn este caso el Juez no
decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el
tratamiento médico del enfermo.
En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la

manutención y el tratamiento médico del enfermo. También se podrá declarar
el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la
separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de
los cónyuges. En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a
35
petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de

cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del
procedimiento anterior.
En el mismo orden de ideas, en el Capítulo III el artículo 185-A ,reglamenta

lo siguiente :
Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho

por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar
el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en
común.Con la solicitud deberá acompañar copia certificada
de la partida de matrimonio.En caso de que la solicitud sea
presentada por un extranjero que hubiere contraído
matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de
residencia de diez (10) años en el país.Admitida la solicitud,
el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al
Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de
la solicitud.El otro cónyuge deberá comparecer
personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después
de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio
Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias
siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima
audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.Si
el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al
comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio
Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento
y se ordenará el archivo del expediente.
En cuanto a este artículo se establece el divorcio remedio, es decir,

cualquiera de los cónyuges podrá solicitar el divorcio y también lo pueden
hacer de forma conjunta solicitando el divorcio de mutuo acuerdo. En
consecuencia, es importante señalar que los casados, al solicitar la
disolución del vínculo matrimonial, debían hacerlo basándose en uno de las
siete causales de divorcio establecidas en dicho artículo por ser causales
únicas del divorcio. Cabe destacar que , incorpora dos nuevas causales de
divorcio, que establecen que cualquiera de los cónyuges que así lo desee,
podrá demandar el divorcio por las causales previstas en el artículo 185
36
del Código Civil, o por cualquier otro motivo, como son la incompatibilidad de
caracteres y el desafecto.
Criterio Jurisprudencial
El criterio jurisprudencial, tiene un valor fundamental como fuentes de

conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una
misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales,
esto es lo que se conoce como el principio unificador o unificado Derivando
como jurisprudencia, el conjunto de sentencias y demás resoluciones
judiciales emitidas en un mismo sentido, por los órganos judiciales de un
ordenamiento jurídico determinado, de las cuales tenemos las siguientes:
La sentencia N° R.C.000136 de la la Sala de Casación Civil del Tribunal

Supremo de Justicia, fecha del 03 de Marzo del Año 2017, estableció sobre
el procedimiento de divorcio lo siguiente:
Cuando uno de los cónyuges manifieste la incompatibilidad

de caracteres o el desafecto para con el otro, el
procedimiento de divorcio no requiere de un contradictorio,
ya que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por
parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio.
Al invocarse esa causal, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción

voluntaria, establecido en los artículos del del Código de Procedimiento Civil,
ordenando la citación del otro cónyuge y del Fiscal del Ministerio Público,
pues una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la
unión matrimonial debe tener como efecto la disoluciónn del vínculo.
La sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, N° R.C.001070, de fecha 09 de Diciembre del Año 2016 , realiza
37
una interpretación constitucionalista del artículo 185 del Código Civil y

establece:
La Sala de Casación Civil acoge los criterios doctrinales y
jurisprudenciales antes citados, especialmente la sentencia
N° 1070 dictada con carácter vinculante por la Sala
Constitucional en fecha 9 de diciembre de 2016, y concluye
que cualquiera de los cónyuges que así lo desee, podrá
demandar el divorcio por las causales previstas en el artículo
185 del Código Civil, o por cualquier otro motivo, como la
incompatibilidad de caracteres o desafecto, sin que quepa la
posibilidad de que manifestada la ruptura matrimonial de
hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener el
vínculo jurídico cuando éste ya no lo desea, pues de lo
contrario, se verían lesionados derechos constitucionales
como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de
adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente
una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a
la persona.
En este orden de ideas, cuando uno de los cónyuges manifieste la

incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el esposo o la esposa,
el procedimiento de divorcio no requiere de un contradictorio, ya que es
suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte
del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, en armonía con los
preceptos constitucionales y las sentencias vinculantes supra desarrolladas,
pues es evidente que el libre desarrollo de la personalidad como parte del
derecho a la libertad, definen un espacio de autonomía individual, de
inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo
causas específicas.
Por tal motivo, cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor,

el desafecto o la incompatibilidad de caracteres, el procedimiento a seguir
será el de la jurisdicción voluntaria, es muy importante esta sentencia ya que,
tomo en cuenta los elementos de modo tiempo y lugar al permitir en la
actualidad social disolver muchos vínculos matrimoniales que tenían a
muchas personas atadas a alguien con quien ya no quieren convivir.
38
En la Sentencia N° 693 del 2 de junio de 2015 de la Sala Constitucional,

bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que realiza
una interpretación del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter
vinculante:
Las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del

Código Civil son enunciativas y no taxativas, por lo cual
cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por
las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra
situación que estime impida la continuación de la vida en
común.
La Sentencia de la Sala Constitucional establece, con carácter vinculante,

que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no
son taxativas, por lo cual cualquiera de los conyugues podrá demandar el
divorcio por las causales previstas en dicho artículo .Cualquiera de los
cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho
artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la
vida en común, en los términos señalados en la sentencia incluyéndose
el mutuo consentimiento., ya que resulta insostenible el mantenimiento de las
causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los
derechos fundamentales del ciudadano al libre desenvolvimiento de la
personalidad y a la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende

el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por
el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que,
cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales
conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión
dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido,
de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la
omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realización de la justicia .
39
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
La metodología de este estudio, es cualitativo porque tiene como

objetivo la descripción de las cualidades de un fenómeno y de descubrir
tantas cualidades como sea posible, así mismo se puede establecer como un
conjunto de procedimientos lógicos, tecno-operacionales tácitos en todo
proceso de investigación, con el objeto de ponerlos de manifiesto y
sistematizarlos; a propósito de permitir descubrir y analizar los supuestos del
estudio y de reconstruir los datos, a partir de los conceptos.
Tipo, Nivel Y Modalidad De La Investigación
Tipo de Investigación
La investigación orientada a las consideraciones del divorcio remedio
como alternativa de disolución del vínculo matrimonial se apoya en un tipo de
investigación documental. Según Tamayo comprende la descripción, registro,
análisis e interpretación de la naturaleza actual, y la composición o proceso
de los fenómenos. El enfoque se hace sobre conclusiones dominantes o
sobre grupo de personas, grupo o cosas, se conduce o funciona en presente”
(p.35).El presente trabajo de investigación, tiene como finalidad Analizar El
Divorcio Remedio Como Alternativa De Disolución Del Vínculo Matrimonial, por lo
que se considera una investigación de tipo documental.
Tal como lo expresa, Arias (2006) la investigación documental es un

proceso basado en la búsqueda, recuperación, análisis, e interpretación de
datos secundarios, es decir, los obtenidos y registrados por otros
investigadores en fuentes documentales: impresas, audiovisuales o
40
electrónicas. Como en toda investigación, el propósito de este diseño es el

aporte a nuevos conocimientos. (p.27).De manera que, la investigación aquí
concebida tiene su fundamento, en diversos textos tales como: la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el Código
Civil de Venezuela (1982), el Código de Procedimiento Civil de Venezuela
(1986) y con el análisis de disposiciones contenidas en los citados textos
legales.
El investigador documental vive la experiencia de investigación similar a

la que vivieron los autores de las diversas doctrinas, dicho investigador
descubre e indaga en la naturaleza del problema, más que de la
investigación, establece conexiones, analiza e interpreta para apropiarse de
la información y convertirla en conocimientos
Alfonso citado por Pérez (2005) explica que la investigación documental:
Es un proceso de producción de conocimientos, parte de otros

conocimientos y/o informaciones recabadas moderadamente de
cualquier realidad. Dichas investigaciones vienen explícitas en
documentos, también se enfoca como paso inicial de un proceso de
investigación, mucho más amplio y completo y como una
investigación bibliográfica documental especializada para producir
asientos bibliográficos. (p. 32)
Por esta razón, para el desarrollo del presente trabajo se utilizaron

fuentes bibliográficas, electrónicas, tesis de grado en línea, textos y
jurisprudencias del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de
Venezuela. Dirigido a el conocimiento del tema en estudio; por lo que
estudian criterios y conceptualizaciones, que servirán en un futuro a otros
investigadores.
41
Nivel de Investigación
En el presente estudio la investigación se considera descriptiva, la misma

busca caracterizar un fenómeno, hecho, individuo o grupo .En tal sentido, la
misma vista desde la concepción de Sabino (1986) explica que:
La investigación de tipo descriptiva trabaja sobre realidades de

hechos, y su característica fundamental es la de presentar una
interpretación correcta. Para la investigación descriptiva, su
preocupación primordial radica en descubrir algunas características
fundamentales de conjuntos homogéneos de fenómenos, utilizando
criterios sistemáticos que permitan poner de manifiesto su estructura
o comportamiento. De esta forma se pueden obtener las notas que
caracterizan a la realidad estudiada. (p. 76)
Sirven para analizar cómo es y cómo se manifiesta un fenómeno y sus

componentes. Permiten detallar el fenómeno estudiado básicamente a través
de la medición de uno o más de sus atributos. Por tal motivo, la investigación
es descriptiva por cuanto se estudia el contenido teórico, doctrinario y
jurisprudencial con los fundamentos legales, dándole interpretación para una
mejor comprensión.
Así mismo, Tamayo y Tamayo (1991) considera que: “Este tipo de

investigación comprende la descripción, registro, análisis e interpretación de
la naturaleza actual, composición y procesos de los fenómenos”. (p.75). Por
lo que, de acuerdo a la revisión de la literatura efectuada se puede afirmar
que esta investigación de nivel descriptiva.
Diseño de Investigación
Para algunos autores el diseño de investigación se asume como el plan
global en el cual se implican tanto los aspectos metodológicos de carácter
estratégico y táctico como aspectos administrativos de la investigación,
desde donde se intenta dar de una manera clara respuestas a las
interrogantes planteadas. Vista así, constituye un marco de decisiones
coherentes, integrativas e interactivas que determina y revela el propósito en
42
términos de objetivos, las estrategias de acción y asignación de los recursos

necesarios.
Balestrini (2006), recurre al uso de los términos diseño y tipos. Como

diseño señala los bibliográficos y de campo. Dentro de ellos incluye una su
clasificación y en estos a su vez ubica los tipos de investigación. El diseño de
la investigación que se presenta corresponde al tipo documental ya que es
una yuxtaposición de párrafos que requiere un gran nivel de profundidad y
originalidad, además de una gran capacidad de interpretación y síntesis,
dichas ideas se fundamentan en la recolección de información bibliográfica
complementaria, con la finalidad de conocer los orígenes y doctrinas del
tema a abordar, creando así las conclusiones u opiniones propias del autor.
El diseño de la investigación, es la estrategia general que adopta el

investigador para responder al problema planteado. Los datos obtenidos son
secundarios en estudios documentales y bibliográficos. Por lo que, el diseño
es bibliográfico con orientación hacia el análisis de contenido. Según,
Ramírez (2006) lo conceptualiza: “Como una variante de la investigación
científica, exhaustiva, sistemática y rigurosa utilizando técnicas muy precisas
de la documentación existente”. Esta investigación es de Diseño
bibliográfico, dirigido al análisis e interpretación, ya que a través de la
revisión de material documental de manera sistemática y rigurosa.
Modalidad de la Investigación
La presente investigación se concibe dentro de la modalidad Jurídica

dogmática, según afirma Estraño, (2009) son: Los trabajos de investigación
jurídica dogmática pueden ubicarse dentro de una o varias de las siguientes
categorías: 1) Estudios jurídicos de carácter teórico donde se presentan
nuevas teorías, conceptualizaciones o modelos interpretativos originales del
autor, a partir del análisis crítico de las fuentes del derecho pertinentes. 2)
43
Revisiones criticas del estado del conocimiento sobre un problema jurídico,

integrando, organizando y evaluando la información contenida en las fuentes
del Derecho, haciendo énfasis en el progreso de la investigación actual.
(p.34)
Podemos definir, este proceso como la organización dinámica interna

que se consigue mediante diversos criterios que permiten dar a la exposición
una relación adecuada. Estos criterios fundamentales, son ordenar el
material documental según un criterio de dinámica, un sentido biográfico, el
criterio lógico que supone organizar la información de modo que un
antecedente, nos lleve hasta otro. En este mismo orden de ideas, Wiltker
(1995) señala “es aquella que concibe el problema jurídico desde una
perspectiva estrictamente formalista descontando todo elemento fáctico que
se relacione con la institución, norma Jurídica o estructura legal en cuestión”.
(p.59)
Método de la Investigación
La investigación del presente trabajo, el método utilizado es el

analítico deductivo, la información es recolectada en base a la observación
de comportamientos naturales, discursos, respuestas abiertas para el
posterior análisis e interpretación de significados. Para Behar (2008) “El
método deductivo se trata de establecer la verdad o falsedad de las
hipótesis que no podemos comprobar directamente, por su carácter de
enunciados generales. (p.345) Leyes, que incluyen términos teóricos a
partir de la verdad o falsedad de las consecuencias observacionales.
De acuerdo a Abad, (2009) es Analítico cuando: “se distinguen los

elementos de un fenómeno y se procede a revisar ordenadamente cada uno
de ellos por separado”. (p. 94).Este método en la investigación es necesario
para la fase de revisión de la bibliografía en la interpretación de información y
en el análisis de datos. Para Ander-Egg, (1997) es deductivo cuando: “el
razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos
44
generales”(p.97).Este método permite la formación de hipótesis,

investigación de leyes científicas, y las demostraciones, en inferir soluciones
o características concretas a partir de generalizaciones, principios, leyes o
definiciones universales. Se trata de encontrar principios desconocidos, a
partir de los conocidos
Técnicas de Recolección de la Información
Para la recolección de datos en el presente trabajo de investigación, se

seleccionó como muestra artículos publicados en Internet, textos que hablen
del tema, revistas, entrevistas, sentencias y jurisprudencias; en cuanto al
instrumento de la investigación, se trabajará con la observación y el análisis
de información.
La observación documental de presentación resumida, según

Balestrini (2001), se concibe como: “Una lectura general de los textos, que
poseen las fuentes información de interés para el investigador, y que le
permiten extraer los datos que le sean de utilidad para la investigación”.
(p.42). De tal manera que la observación documental es aquella que se basa
en el análisis exhaustivo de ideas, datos para recolectar la información que
éstos aporten y que son necesarias para una investigación. En el presente
trabajo de investigación se visualizan y analizan documentos tales como
leyes, jurisprudencias, doctrinas nacionales, relacionadas con
Procedimiento de la Investigación
Primera Fase: Selección del Material
En esta fase, se realizó la revisión de las fuentes documentales

vinculadas con el tema objeto del estudio, se procedió a la búsqueda
amplia de información a través de material bibliográfica tanto de fuentes
electrónicas como en bibliotecas universitarias . Seleccionando
45
básicamente los referidos a textos constitucionales, normas, leyes,

sentencias revistas jurídicas y jurisprudencias emanadas de Tribunal
Supremo de Justicia. Además, a través de esta revisión bibliográfica se
fundamentó el marco teórico en el aspecto legal y doctrinario,
seleccionando el marco metodológico a aplicar para el desarrollo del tema
seleccionado esto permitiría organizar los contenidos coherentemente en
orden esquemático que al final generaron la base argumentativa para
elaborar el proyecto.
Segunda Fase: Redacción del Trabajo
En esta fase se utilizó el fichaje para extraer la información necesaria

de la revisión bibliográfica, identificada por autor, cita y contenido,
organizados en títulos, subtítulos utilizados para el desarrollo de los
capítulos vinculados directamente con los objetivos propuestos. Se extrajo
los aspectos más trascendentes de cada fuente seleccionada utilizados
para sustentar el tema en cuestión y sus objetivos.
Tercera Fase: Aporte de Conclusiones
En esta fase la investigadora puso en práctica el análisis crítico a

las diferentes informaciones recopiladas, para poder fundamentar las
reflexiones surgidas, al contrastar las informaciones de los diferentes
autores consultados . Este ejercicio génerar, opiniones con fundamentos
que permitieron dar respuesta a los objetivos planteados en el problema
objeto de estudio. En conclusión, en esta fase se pudo analizar las bases
teóricas de diferentes autores, igualmente analizar las informaciones
relacionadas con la problemática planteada y en esencia se logró dar
sustentación teórica al mismo dejando constancia de la capacidad de
análisis de la autora y su nivel cognitivo en el área permitiéndole
general conclusiones y recomendaciones del tema tratado.
Cuarta Fase: Redacción del Cuerpo del Trabajo

46
En esta última fase , se organizaron los capítulos para poder conformar

la versión preliminar del trabajo final de la investigación complementado con
las paginas preliminares, las paginas posteriores, lista de referencias
segmentada , además de realizar la conclusiones y recomendaciones
tomando como fundamento los objetivos alcanzados en el desarrollo de
dicha investigación, además de señalar sugerencias finales para reforzar el
conocimiento sobre el tema.
47
CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
Vivir un divorcio es sumamente difícil, ello porque en definitiva se está
tratando de especular sobre sentimientos y, aunque ellos inspiran, también
atormentan. Aquí el tema lo ha traído a la palestra la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia que, a través de una decisión, trastoca ideas
tradicionales. Los cambios no molestan, llevan tiempo ya estimulándolos. Lo
anterior permite comentar que la Sala Constitucional ha dictado importantes
decisiones en materia de Derecho de Familia, desarrollando aspectos
positivos.
En este contexto, el divorcio remedio, constituye en materia jurídica una

alternativa de disolución del matrimonio, lo cual era una necesidad sentida
por la sociedad y que no está en contra posición a los artículos 185 de
Código Civil; por el contrario, lo complementan al dar una opción de ruptura
sin apelar al descredito de la pareja. El divorcio remedio, se entiende como la
necesidad de liberar a los esposos de un vínculo que ya no tiene sentido o
resulta intolerable, en Venezuela, el divorcio siempre ha estado
fundamentado en la idea del divorcio .Este divorcio es contencioso, de
manera que el autor, debe demostrar que el otro cónyuge incurrió en falta
grave a los deberes conyugales y subsumirlo en cualquiera de las causales
previstas en el vigente Código Civil.
En lo atinente al primer objetivo específico de la investigación Desde el

punto de partida de esta investigación, el proceso civil y las garantías
constitucionales establecidas en la Carta magna de la República Bolivariana
48
de Venezuela para alcanzar la justicia, dentro de un debido proceso;

Consagra los derechos y garantías inherentes a las personas, entre los
cuales citaremos el artículo 49, el cual impone el respeto al derecho a la
defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificado, a recurrir del fallo que
declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre
otros; el artículo 26, consagra el derecho de acceso a los órganos
jurisdiccionales. En el mismo orden de ideas el artículo 257, que señala a el
proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia,
condicionando el deber en los procesos para la búsqueda de la justicia.
En lo atinente al primer objetivo específico de la investigación al

Examinar los aspectos teóricos doctrinarios sobre la Evolución de la
Institución del Divorcio185-A, se conceptualiza como es la forma jurídica de
disolver el matrimonio, y sólo es válido mediante la sentencia de una
autoridad judicial competente que declare disuelto el vínculo matrimonial, a la
petición de uno o ambos cónyuges, con fundamento en las causas y formas
establecidas por la ley. La acción es exclusiva para el ejercicio de los
cónyuges, sólo se extingue por la muerte de uno o de ambos consortes, no
es transmisible, es imprescriptible e irrenunciable anticipadamente. Por lo
que, la acción se extingue por reconciliación de los cónyuges, la que deberá
hacerse saber a la autoridad competente después de haber interpuesto la
solicitud.
De manera que el divorcio es una causa de disolución del matrimonio,

que es la unión entre dos personas con un reconocimiento social cultural y
jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de protección mutua. Se
tramita por ante los órganos de administración de justicia y la petición puede
ser presentada por uno de los cónyuges o por ambos de común acuerdo en
este juicio se obtiene el estado de divorciado, ya no de soltero y queda
habilitado para otro matrimonio civil.
49
Asimismo, los Tipos de Divorcio en Venezuela, en el ordenamiento

jurídico sólo permite el divorcio bajo tres (3) supuestos :i) Separación de
cuerpos por más de un año: Son causas únicas de separación de cuerpos
las seis primeras que establece el artículo 185 para el divorcio, y el mutuo
consentimiento. En este último caso el Juez declarará la separación en el
mismo acto en que fuere presentada la manifestación personalmente por los
cónyuges.ii)Separación de hecho por más de cinco años; Cuando los
cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años,
cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de
la vida en común.iii)Presentación de una demanda para obtener una
sentencia de divorcio, por las causales de divorcio establecidas en el Artículo
185 del Código Civil.
En el mismo orden, el divorcio 185-A se define como la disolución del

vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone
fin a un procedimiento, el cual se inició por una solicitud en la que ambos
cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los
requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia. Estando de
acuerdo, ambos cónyuges o uno de ellos comparecen y presentan por
escrito ante la autoridad judicial competente y solicitan se decrete en
sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los cónyuges realizan
todos los pasos legales, obtienen la definitivamente firme.
Por consiguiente, las características son: Es de jurisdicción voluntaria o

graciosa. En este procedimiento especial el órgano jurisdiccional interviene
en la formación y desarrollo de situaciones jurídicas determinadas. En
consecuencia, este procedimiento consta de tres fases: admisión de la
solicitud; reconocimiento del asunto y solicitantes que deben ser oídos; y la
resolución que corresponda sobre la solicitud. Puede ser promovida, por
cualquiera de los cónyuges fácticamente separado de cuerpos. La no
50
existencia del cónyuge culpable. Aquí no se busca al responsable del fracaso

matrimonial, quien es sancionado por la ley.
Asimismo, la separación de hecho por más de cinco años. Cabe destacar

que los cónyuges no están obligados a demostrar la separación,
simplemente señalan al Tribunal que se encuentran separados de hecho por
ese lapso. Es un procedimiento rápido, expedito, por medio del cual se
quiere obtener una sentencia que solucione la irregularidad de la situación
matrimonial, facilitando a los cónyuges la solicitud .Al respecto, de los
Efectos del Divorcio Respecto a los hijos la sentencia definitiva del juez de lo
familiar fijará la situación de los hijos, para lo cual debe haber resuelto todo lo
relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su
pérdida, suspensión, limitación o recuperación, así como sobre la guarda y la
custodia, y sobre los alimentos.
En cuanto al segundo objetivo específico de la investigación Identificar las

bases legales que regulan El Divorcio Remedio como Alternativa a la
Disolucion del Vínculo Matrimonial. La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en el artículo 26, el principio de la Tutela Judicial
efectiva, se entiende como el derecho al acceso a los órganos de
administración de justicia, derecho a una justicia gratuita accesible, imparcial,
equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones
inútiles, derecho al Debido Proceso o Proceso Justo, derecho a la defensa,
derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la
presunción de inocencia, de acceso a las pruebas, a la no valoración de
pruebas ilícitas, derecho o a un tribunal competente, a un intérprete, a ser
juzgado por jueces naturales, entre otros
Seguidamente,la Carta Magna consagra el principio fundamental de la

tutela judicial efectiva, a la cual se hace mención, en el que obliga al Estado
a garantizar a todas las personas, el acceso a los órganos de la
51
administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso

los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con
prontitud la decisión correspondiente. En el trascrito Artículo 49, se
establecen todos los elementos integrantes de lo que es el debido proceso,
pero sin llegar a definir cada uno de ellos, pues sólo se limita a enumerarlos
y ordena que aplicará a todas las actuaciones judiciales; es decir, las propias
de los juicios que se llevan por ante los órganos jurisdiccionales, y por
primera vez igualmente, se ordena como mandato constitucional que el
debido proceso se debe aplicar también a todas las actuaciones
administrativas.
Dado lo anterior, y como aporte se entiende el debido proceso como el
cumplimiento de todos y cada uno de los trámites o conjunto de actos que
conducen a una decisión ulterior y definitiva dictada por los órganos
jurisdiccionales o administrativos competentes, que permiten alcanzar los
valores y fines del Estado. Por otra parte, el Código civil regula que Todo
matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por
divorcio. Además, en las causales previstas en el texto adjetivo y el articulo
185-A.
La norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el
especial supuesto según el cual, producto de la ruptura de la “vida en común”
se genera la separación de hecho alegada por alguno de los cónyuges por
más de (5) años, procediendo la declaratoria del mismo, siempre y cuando el
otro cónyuge convenga en ello y no exista negativa del mismo u objeción por
parte del Ministerio Público. Para el derecho venezolano, el cese de la vida
en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de
divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que el
matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento.
En lo concerniente al tercer objetivo específico de la investigación

Interpretar el criterio jurisprudencial sobre El Divorcio Remedio como
52
Alternativa a la Disolución del Vínculo Conyugal . La sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia expresa que el derecho a la tutela judicial
efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los
órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no
sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los
requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales
conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares.
En tal sentido, cuando uno de los cónyuges manifieste la

incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el esposo o la esposa,
el procedimiento de divorcio no requiere de un contradictorio, ya que es
suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte
del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, en armonía con los
preceptos constitucionales y las sentencias vinculantes supra desarrolladas,
pues es evidente que el libre desarrollo de la personalidad como parte del
derecho a la libertad, definen un espacio de autonomía individual, de
inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo
causas específicas.
Por lo cual, no debe ser contraria al ejercicio de los derechos

contenidos en la Constitución, ya que resulta insostenible el mantenimiento
de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio
frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre
desenvolvimiento de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
De modo que, al surgir conflicto de intereses por haber la parte

demandada negado la separación de hecho del vínculo conyugal, se genera
una contención, que hace necesario que el, juez ante tal situación de hecho
diera por terminado el procedimiento y ordenara el archivo del expediente,
53
dando paso para que se ventilara el asunto conforme a la normativa

correspondiente relativa al divorcio contencioso.
Para la Sala de Casación Social , el procedimiento de separación de cuerpos

por mutuo consentimiento presenta dos etapas: la primera, que comienza
con la solicitud de separación de cuerpos y culmina con el decreto que
homologa esa declaración de voluntad. Finalmente, las sentencias N°
000446, sentencia N° 000136, sentencia N° 693 y sentencia N°
1070.constituyen fundamentos legal que le da base juridica al divorcio
remedio como institucion de la sociedad. Asi como, voluntariamente las
personas se casan y voluntariamente se divorcian sin mas condicion que su
comviccion persona
Recomendaciones
A los Órganos Jurisdiccionales
Garantizar la adecuada interpretación de las normas del

ordenamiento jurídico vigente, así como el acceso a la justicia y el derecho a
la defensa de las partes, así como el fiel cumplimiento de la tutela judicial
efectiva.
Al Poder Legislativo
Hacer una revisión de las normas vigentes en Materia de Divorcio

preparándose para orientar correctamente a sus ciudadanos en el
conocimiento de sus derechos y en la adopción de la mejor estrategia
procesal a fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales dictadas por el
Tribunal Supremo de Justicia.
54
A los Ciudadanos
Promover el conocimiento sobre los derechos y garantías

constitucionales establecidos, para el ejercicio de una tutela judicial efectiva,
y el derecho a la defensa, en aras de tener la certeza y seguridad jurídica.
.
55
LISTA DE REFRENCIAS
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Caracas. Gaceta

Oficial Extraordinaria Nº 5453 del 17 de diciembre de 1999.
Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela (1982). Gaceta Ofici al

2.990 (Extraordinario), Julio 26 de 1982.
Código del Procedimiento Civil de la República Bolivariana de Venezuela (2009).

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57
ANEXOS
58
Cuadro 1
Sistematización
Categoría Subcategoría Unidades
Descripción de la figura Código Civil (1982).

del divorcio como Código de
institución jurídica. Procedimiento Civil
(1990)
Identificación del divorcio Constitución de la
Realizar el remedio como alternativa República Bolivariana
Planteamiento Socio legal para disolver el de Venezuela (1999).
Crítico del Divorcio matrimonio Artículos 20 y 77
Remedio como Consideración del Sentencia N° 446.
Alternativa de Disolución Criterio Jurisprudencial Sentencia N° RC000136
del Vínculo Matrimonial. de la Sala Civil sobre el Sentencia N° 693.
divorcio remedio y su Sentencia N° 1070.
pertinencia social
59
JURISPRUDENCIA 1
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente: GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ

En el juicio por divorcio, incoado ante el Juzgado Noveno de Municipio Ordinario
y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, por el ciudadano ENRIQUE LUIS RONDÓN FUENTES, representado
judicialmente por los abogados Yoselyn Dulcey, Paulette Nunes, Antonio Denis
de Jesús, Tomas Briceño y Enrique Luis Rondón Fuentes, contra la ciudadana
MARÍA ADELINA COVUCCIA FALCO, representada por los abogados Oswaldo
Buloz Saleh, Nilka Cedeño Cedeño, Roberto Barroeta y Gustavo Domínguez
Florido; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de
la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia en
fecha 09 de mayo de 2016, mediante la cual declaró: 1) Sin lugar el recurso de
apelación ejercido por la demandada, contra la decisión del 3 de diciembre de
2015 dictada por el a quo, que dictaminó con lugar la solicitud de divorcio y
disuelto el vínculo conyugal; 2) Con lugar la demanda; 3) Confirmó el fallo
apelado.
Contra la precitada decisión de alzada, la representación judicial de la

demandada, ciudadana MARÍA ADELINA COVUCCIA FALCO en fecha 24 de
mayo de 2016 anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido
por auto de fecha 14 de junio de 2016. Fue formalizado, hubo impugnación,
réplica y contrarréplica.
60
Con ocasión de la elección de la nueva junta directiva de este Tribunal Supremo

en data de 24 de febrero de 2017, por su Sala Plena, para el período 2017-2019,
se reconstituyó esta Sala de Casación Civil en fecha 2 de marzo de 2017, por los
Magistrados: Yván Darío Bastardo Flores, Presidente; Francisco Ramón
Velázquez Estévez, Vicepresidente; Guillermo Blanco Vázquez, Vilma María
Fernández González, Marisela Valentina Godoy Estaba; Secretario Temporal,
Ricardo Antonio Infante y Alguacil: Roldan Velásquez Durán.
Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás

formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del
Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:
RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
ÚNICA
De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento

Civil, el recurrente denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem,
en concordancia con el artículo 12 íbidem, al incurrir el sentenciador de alzada
en el vicio de inmotivación por petición de principio.
Para fundamentar la delación, alega lo siguiente:
“…La violación del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil,
se configura porque la Juzgadora (Sic) de Alzada (Sic) dejó totalmente
desprovista su sentencia de la motivación requerida para garantizar la legalidad
de su dispositivo, pues para declarar procedente la acción y, por ende, disuelto
el vínculo matrimonial que une a los cónyuges Rondón-Covuccia, se basó en
simples peticiones de principio, sin aportar los elementos y fundamentos que
permitan conocer las razones que la condujeron a decidir de esa manera.
Ciertamente, el Juzgado (Sic) Superior (Sic) declaró con lugar la demanda

porque consideró que habían quedado demostrados los hechos constitutivos de
la acción, conclusión a la que llega, sin hacer la debida concatenación de los
medios probatorios de que se valió la parte actora, -específicamente de unos
correos electrónicos-, con los hechos que habrían quedado probados con ellos,
pues simplemente se limitó a otorgarle valor probatorio sin hacer el debido
análisis de dichos instrumentos, ni mucho menos dar las explicaciones
61
necesarias, aun cuando fueren someras, sobre el contenido de los referidos

correos, así como tampoco la Juzgadora (Sic) expresó los motivos por los cuales
consideró, que con tales instrumentos quedó demostrado que las partes estaban
realizando diligencias para gestionar el divorcio; es más, de manera alguna
señaló cuáles habrían sido esas ‘diligencias’. Así tenemos que en la parte motiva
del fallo, y con ocasión del análisis de los medios probatorios promovidos por el
actor, en el numeral 6, aseveró lo siguiente:
(...Omissis...)
Como fácilmente puede observarse, el Ad-quem (Sic) se limitó a darle valor

probatorio a unos correos electrónicos sin señalar, aunque fuere sucintamente,
en que consistían esos correos, sus datos identificatorios como su fecha de
emisión, dirección del correo electrónico, parte pertinente de su texto o
contenido, etc., elementos estos que se hacían indispensables, previo su
análisis, para poder determinar cuáles hechos habrían quedado probados con
dichos instrumentos, o en todo caso, cuáles serían las diligencias que estarían
efectuando los cónyuges tendentes a extinguir el vínculo matrimonial. Esa falta
de explicación, de capital importancia para el justiciable, de manera alguna
quedó subsanada con la simple remisión a los folios donde cursarían esas
probanzas, desde luego que el Juzgador (Sic) se encontraba en el ineludible
deber de estampar en la parte pertinente de su fallo la respectiva motivación.
Pero esa conducta omisiva no quedó allí, sino que en la parte conclusiva del
fallo, se oscurece aún más la situación, ya que simplemente se limita a expresar
lo que a continuación pasamos a transcribir:
(...Omissis...)
De la transcripción que precede, queda también evidenciado el vicio de

inmotivación, pues la Juez (Sic) se apoyó en frases sin contenido como por
ejemplo: ‘con los medios probatorios que aportó a estos autos’, ‘con las pruebas
aportadas al proceso’ y ‘logró demostrar las diligencias que estaban realizando
las partes con la intención de obtener el divorcio de conformidad con la señalada
norma’.
Al decidir de esa manera incurrió la Sentenciadora (Sic) en el sofisma

denominado petición de principio, desde luego, que dio por cierto en su decisión,
lo que precisamente debía ser objeto de análisis, pues con esas frases no
62
podemos determinar cuáles serían los hechos que quedaron demostrados con
los medios probatorios, ni cuáles o en qué consistieron las diligencias que
habrían realizado las partes con la intención de divorciarse, a través del
procedimiento del 185-A, lo que en definitiva condujo al Ad-quem (Sic) a declarar
con lugar la acción incoada; ello independientemente de que ese hecho
‘diligencias’ no constituye el presupuesto de la norma, lo que será objeto de la
respectiva denuncia por infracción de ley.
(...Omissis...)
En el caso que nos ocupa, tal como se desprende de los extractos de la

sentencia recurrida, citados con anterioridad, se evidencia claramente que, la
Alzada (Sic), cuando utiliza las expresiones ‘con los medios probatorios que
aportó a estos autos’, ‘con las pruebas aportadas al proceso’ y ‘logró demostrar
las diligencias que estaban realizando las partes con la intención de obtener el
divorcio de conformidad con la señalada norma’, lo que hace realmente es
encubrir o disfrazar las fallas del examen integral que estaba obligada a realizar,
pues, lo cierto ciudadanos Magistrados (Sic) es que, la Sentenciadora (Sic) de
Alzada (Sic), no se atuvo a lo alegado en autos, cuando omite indicar, así sea en
forma sintética, las razones que revelen el estudio que se hizo de la litis, de las
alegaciones suministradas por las partes y de los hechos que con éstas fueron
establecidos o fijados en el proceso, ni tampoco que le sirven de apoyo a la
decisión a la que arribó, incurriendo por tanto en el vicio de inmotivación por
petición de principio a que hemos venido haciendo referencia…” (Mayúsculas y
cursivas del escrito de formalización).
De acuerdo a lo aducido por el formalizante, el juzgador de alzada concluyó en

que habrían quedado demostrados los hechos constitutivos de la acción, sin
hacer el debido análisis y la consecuente concatenación de los correos
electrónicos que sirvieron como medio probatorio del actor con los hechos que
dichos correos habrían dejado de manifiesto, limitándose la recurrida a otorgarle
valor probatorio, apoyándose en frases sin contenido como: ‘con los medios
probatorios que aportó a estos autos’, ‘con las pruebas aportadas al proceso’, y
‘logró demostrar las diligencias que estaban realizando las partes con la
intención de obtener el divorcio de conformidad con la señalada norma’,
evidenciándose de esa forma –a su decir- el vicio de inmotivación por petición de
principio en que habría incurrido el sentenciador de alzada.
63
Según el recurrente, con esas “frases sin contenido”, no se puede determinar

cuáles serían los hechos que quedaron demostrados con los medios probatorios,
ni cuáles o en qué consistieron las diligencias que habrían realizado las partes
con la intención de divorciarse.
Para decidir, la Sala observa:
Entre los requisitos formales de la decisión, figura la exigencia de los motivos de

hecho y de derecho que sirvan de fundamento a la decisión. Así, el artículo 243,
ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente que toda
sentencia debe contener los motivos de hecho y derecho de lo decidido, es decir,
el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los
hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y en los
principios jurídicos que considera aplicables al caso.
La relevancia en el cumplimiento de este requisito radica en que al estar

obligado el juez a expresar los motivos de su decisión, se le garantiza a las
partes la protección contra lo arbitrario, y en caso de desacuerdo, el control de la
legalidad de lo decidido mediante el ejercicio de los recursos pertinentes.
En este sentido, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta

de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos, con lo cual no
debe confundirse. No obstante lo anterior, la Sala ha indicado en reiteradas
oportunidades, que las modalidades bajo las cuales puede configurarse tal vicio
son las siguientes: i) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos,
ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez
para dictar su decisión; ii) Cuando en la sentencia hay una falta absoluta de
motivos tanto de derecho como de hecho; iii) Cuando surge una contradicción
entre los motivos y el dispositivo, y; iv) Cuando hay una contradicción en los
motivos (Vid. Sentencia N° 199, de fecha 02 de abril de 2014, expediente 13-
574).
En tal sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha expresado de

manera clara, que las razones dadas por el juez en la sentencia de mérito,
conforme al principio de autosuficiencia de la decisión, deben ser capaces no
solo de lograr el convencimiento de las partes y de la opinión pública, sino
también de permitir conocer el por qué concretó lo acordado y constatar la
vinculación de tal decisión a la ley y a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2958 del 29 de noviembre de 2002).
64
Razón por la cual, la correcta motivación de los fallos judiciales, como expresión
del derecho constitucional a la tutela Judicial efectiva contenida en el artículo 26
de la Carta Política de 1.999, debe ser entendida como un deber de la
jurisdicción, destinado a evitar la arbitrariedad, al otorgarle a los litigantes la
posibilidad de ejercer el control judicial sobre la legalidad e incluso sobre la
constitucionalidad del pronunciamiento judicial.
Con respecto a la vinculación del precitado requisito con el derecho a la defensa

contenido en nuestro texto fundamental, la Sala Constitucional en decisión N°
33, del 30 de enero de 2.009, Exp. N° 08-220, en el caso de Hielo Manolo, C.A.,
señaló:
“…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo
fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la
absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda.
Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado
artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual
corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede
determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo
establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de
juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que
caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta
Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de
responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se
conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la
defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y

siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala,
que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de
motivación...” (Destacado de este fallo).
La motivación en la sentencia conlleva, entonces, a establecer con certeza la

justificación de lo ordenado en ella, por lo que el vicio de inmotivación existe,
cuando la decisión carece totalmente de fundamentos sin permitir, en
65
consecuencia, que se entienda el por qué de lo prescrito y no debe confundirse

la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta absoluta de fundamentos
(cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o
integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de
la sentencia), que es la infracción que da lugar al recurso de casación.
En relación con el sofisma denominado petición de principio, tenemos que esta

Sala en sentencia N° 317 del 3 de junio de 2014, expediente N° 14-113, ratificó
el contenido de la decisión de esta misma Sala, de fecha 13 de abril del 2000,
caso: Guillermo Alonso Cerdeño contra Luigi Faratro Ciccone, expediente Nº 99-
468, que confirmó el criterio previamente establecido en decisión de fecha 4 de
octubre de 1989, el cual textualmente estableció:
“...La lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de

principio, que consiste en dar como cierto lo que se trata de probar. La
determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo
concepto definido: Lo definido no debe entrar en la definición...”.
Entonces, tenemos que el vicio de petición de principio, consiste en la infracción

de un silogismo lógico, a través del cual, el juez da por demostrado lo que tiene
que ser efectivamente probado, es decir, da por definido lo que tiene que ser
objeto de definición.
En el caso de estudio, el formalizante alega que la recurrida es inmotivada

respecto al análisis de las razones de hecho que conllevaron a declarar la
disolución del vínculo conyugal, lo cual se traduce en inmotivación por petición
de principio, debido a que el juez de alzada no realizó un juicio lógico de las
circunstancias de hecho y de derecho aportadas por el actor a través del medio
probatorio de correos electrónicos, es decir, no cumplió el silogismo judicial de
edificar el fallo.
A fin de constatar lo argumentado por el recurrente, la Sala pasa de seguidas a

transcribir del texto de la sentencia de alzada lo siguiente:
“…Ahora bien, mediante sentencia N° 446 del 15 de mayo de 2014, la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó un nuevo criterio con
66
respecto al procedimiento de divorcio previsto en el artículo 185-A del Código

Civil, según el cual si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare
el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una
articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de
la separación se decretará el divorcio…
(…Omissis…)
El demandante de autos, con el objeto de demostrar los presupuestos de hecho

de su demanda de Divorcio (Sic), promovió las siguientes pruebas:
(...Omissis...)
6) Correos electrónicos cursantes a los folios ciento ocho (108) al ciento quince
(115) del expediente, con los cuales se demuestra que desde el año 2011 las
partes estaban realizando las diligencias para gestionar el divorcio conforme al
artículo 185-A del Código Civil.
Estos documentos a pesar de que fueron impugnados por la contraparte durante

la secuela del proceso, se les otorgaron validez mediante la prueba de
experticia, por lo que tienen pleno valor probatorio y así se decide.
(...Omissis...)
Por consiguiente, observa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso la

parte demandante, ENRIQUE LUÍS RONDON FUENTES, logró demostrar con
los medios probatorios que aportó a estos autos, los hechos constitutivos que
crearan o generaran un derecho a su favor una vez que la acción fue contradicha
en los términos que dispone el artículo 185-A del Código Civil, pues como hemos
visto, con las pruebas aportadas al proceso, logró demostrar las diligencias que
estaban realizando las partes con la intención de obtener el divorcio de
conformidad con la señalada norma, es por lo que este Juzgado Superior debe
declarar el DIVORCIO, como en su oportunidad lo hiciera el Juez de Primera
Instancia, en su sentencia recurrida en apelación, y así se decide.
67
(…Omissis…)
Siendo esto así, resulta de imposible aceptación lo señalado por la

representación judicial de la accionada en sus Informes (sic), pues, pretender
que en un proceso donde existen pruebas sobre los alegatos que se fundamenta
la acción, se declare sin lugar la demanda únicamente por los alegatos
esgrimidos en su contestación a la demanda, sin aportar elemento probatorio
alguno, resulta absurdo y contrario a derecho….” (Mayúsculas de la sentencia,
subrayado de la Sala).
Se desprende de la reproducción supra realizada del fallo recurrido, que la juez

ad quem consideró sobre la base de la legislación y la sentencia N° 446 –con
carácter vinculante- de fecha 15 de mayo de 2014 dictada por la Sala
Constitucional (vigente para la fecha de presentación de la demanda 3 de
diciembre de 2014) cumplidos los supuestos de hecho establecidos en el artículo
185-A, por cuanto el demandante habría “logrado demostrar que ambas partes
estaban realizando las diligencias para el divorcio”, sin que la demandada, por su
parte, aportara elemento de prueba alguno.
Lo anteriormente señalado, más allá de ser acertado o no, constituye la mínima

motivación requerida, pues la manera de decidir anteriormente transcrita, en
criterio de esta Sala, permite realizar el control de la legalidad del fallo, por
cuanto refleja las razones de hecho y de derecho que justificarían la declaratoria
con lugar la demanda; razón por la cual, esta Sala, al verificar que la sentencia
posibilita que se entienda el por qué de lo prescrito, declara improcedente la
presente denuncia al no haberse configurado la infracción de los artículos 12 y
243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de

Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la sentencia recurrida infringió
por falsa aplicación el artículo 185-A del Código Civil. A tal efecto, expresa:
68
“…La Juez (Sic) de la recurrida para proceder a declarar disuelto el vínculo

matrimonial existente entre los cónyuges Rondón-Covuccia, expresó con
inusitada indeterminación y vaguedad, lo siguiente:
(...Omissis...)
De la afirmación anterior, en la cual quedó circunscrita la fundamentación de la

sentencia impugnada, no puede derivarse ni remotamente, que los cónyuges
hayan permanecido separados de hecho por más de cinco años, que es
inequívocamente el supuesto de hecho a que se refiere la norma del 185-A; de
esa fundamentación sólo puede colegirse que éstos habrían hecho las
diligencias con la intención de obtener el divorcio de conformidad con la
señalada norma. Nótese, que en ese párrafo, -ni en ninguna otra parte del fallo
recurrido-, aparece reflejado que haya quedado sustentada y, mucho menos
demostrada la separación fáctica de los cónyuges por un lapso superior a cinco
años. Así tenemos que, a la Juez (Sic) de Alzada (Sic), le pareció suficiente para
proceder a aplicar la consecuencia jurídica del artículo 185-A, que hubiere
quedado demostrado –por cierto, con una prueba irregular que será motivo de
otra denuncia- las simples diligencias que habrían hecho las partes con la
intención de obtener un divorcio por el procedimiento previsto en la denunciada
norma. Es allí, donde precisamente radica, la falsa aplicación delatada y el error
de subsunción en que incurrió la juez (Sic) de Alzada (Sic), ya que la norma no
consagra como presupuesto, unas simples diligencias para obtener el divorcio,
sino necesariamente una separación de hecho por más de cinco años, que
demostrada como fuere, daría paso a la aplicación de la consecuencia jurídica,
en este caso, sería el divorcio.
Es evidente que esa inexplicable fundamentación totalmente ajena a la norma,

condujo al Ad-quem (Sic) a aplicar falsamente el dispositivo del artículo 185-A,
desde luego que el hecho abstractamente considerado en la misma, se refiere a
un hecho concreto –separación fáctica por más de cinco años-, mas no a unas
simples diligencias con la intención de lograr el divorcio, en razón de lo cual la
Alzada (Sic) erró en la subsunción de los hechos en esa norma jurídica…”
(Mayúsculas y cursivas del escrito de formalización).
Conforme a lo alegado por el formalizante, la recurrida al declarar con lugar la

solicitud y, en consecuencia, el divorcio, habría aplicado falsamente el artículo
185-A, ya que a su decir, no se deriva de los autos que cursan en el expediente,
69
que las partes hayan permanecido separadas por más de cinco años, hecho que
es el supuesto al que se refiere la norma in commento.
El vicio de falsa aplicación de una norma ha sido definido por parte de la doctrina
nacional como el que ocurre cuando el juez aplica de manera errada el supuesto
de hecho de una norma jurídica ante hechos que no se subsumen en ella; en
otras palabras, no hay correspondencia entre los hechos y la norma jurídica
aplicada al caso en concreto.
En sentencia Nº 661 de esta Sala de Casación Civil, de fecha 5 de diciembre de

2011, expediente Nº 09-525, se ratificó decisión N° 236 de fecha 11 de abril de
2008 Caso: Josefa G. Pérez Contra Silverio Pérez, la cual señaló: “…la falsa
aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica,
a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa
aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador
se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no
debía regular la situación planteada en el proceso…”
En conclusión, la falsa aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el

sentenciador aplica al caso bajo análisis una norma que no era la llamada a
resolver la controversia, es decir, yerra el sentenciador al escoger la norma
aplicable.
A fin de verificar la falsa aplicación expuesta por el recurrente, se transcribe del

dispositivo del fallo, lo establecido respecto a los hechos constitutivos de la
solicitud de divorcio:
“…Observa este Tribunal (Sic) de Alzada (Sic), que en el presente caso la parte
demandante, ENRIQUE LUÍS RONDON (Sic) FUENTES, logró demostrar con
los medios probatorios que aportó a estos autos, los hechos constitutivos que
crearan o generaran un derecho a su favor una vez que la acción fue contradicha
en los términos que dispone el artículo 185-A del Código Civil, pues como hemos
visto, con las pruebas aportadas al proceso, logró demostrar las diligencias que
estaban realizando las partes con la intención de obtener el divorcio de
conformidad con la señalada norma, es por lo que este Juzgado (Sic) Superior
(Sic) debe declarar el DIVORCIO, como en su oportunidad lo hiciera el Juez (Sic)
70
de Primera (Sic) Instancia (Sic), en su sentencia recurrida en apelación, y así se

decide…” (Mayúsculas de la sentencia citada).
Visto lo anterior, estima la Sala pertinente transcribir el artículo 185-A del Código
Civil, denunciado como infringido, el cual establece:
“Artículo 185-A.- Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho

por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio,
alegando ruptura prolongada de la vida en común.”
La norma transcrita señala que cualquiera de los cónyuges puede solicitar el

divorcio, con fundamento en la ruptura de la vida en común, prolongada por más
de cinco (5) años, hechos que se verifican fueron los alegados por el actor en su
libelo de solicitud, a saber:
“…Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitamos

a este digno Tribunal (Sic), se sirva declarar “CON LUGAR”, la presente solicitud
de “DIVORCIO”, con fundamento en el Artículo 185 “A” (Sic), del código Civil
Venezolano (Sic) Vigente (Sic), declarando de esta manera Disuelto (Sic) el
Vínculo (Sic) Matrimonial (Sic) existente entre nosotros…” (Mayúsculas y
negrillas del libelo).
Del extracto del fallo transcrito se observa con meridiana claridad que el juez ad
quem declara el divorcio una vez que el actor, según lo establecido, “logró
demostrar con los medios probatorios que aportó a estos autos, los hechos
constitutivos que crearan o generaran un derecho a su favor una vez que la
acción fue contradicha en los términos que dispone el artículo 185-A del Código
Civil, pues como hemos visto, con las pruebas aportadas al proceso, logró
demostrar las diligencias que estaban realizando las partes con la intención de
obtener el divorcio de conformidad con la señalada norma”.
71
La infracción delatada, como fue estudiado supra, requiere forzosamente que la

norma seleccionada por el juez no sea aplicable al caso, lo cual no ocurre en el
presente asunto, pues el artículo 185-A, aplicado para declarar el divorcio, fue el
invocado por el actor para fundamentar su solicitud, y en dicho artículo se
subsumen los hechos deducidos por el juez, sobre la intención de separación
que tienen los cónyuges.
Las anteriores consideraciones conllevan a declarar la improcedencia de la

presente denuncia. Así se decide.
II
A la luz del artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en

concordancia con el artículo 320 eiusdem, el recurrente denuncia la infracción de
los artículos 12, 254, 395 y 506 del mismo código, así como el artículo 1.354 del
Código Civil y los artículos 4 y 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas, todos por falta de aplicación. Asimismo, delata por falsa aplicación,
la transgresión del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. En ese
sentido, el formalizante arguye lo siguiente:
“…Ciertamente, nuestra mandante, en la oportunidad en que procedió a hacer

oposición a la solicitud de divorcio formulada por su cónyuge, mediante escrito
presentado en fecha 05 (Sic) de marzo de 2015, expuso lo siguiente:
(...Omissis...)
Al haber sido contradicha la demanda, en los términos antes transcritos, quedó

ineludiblemente en cabeza del actor, la carga de probar sus afirmaciones de
hecho, tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, y correspondiéndoles al actor probar los hechos constitutivos de

su pretensión, se valió de diversos medios probatorios (…), unos correos
electrónicos o mensajes de datos, que fueron acogidos por la sentenciadora al
atribuirle valor probatorio en los siguientes términos:
72
(...Omissis...)
A los efectos de esta denuncia, es importante destacar que la decisión de la

recurrida para declarar procedente la acción, se fundamentó, única y
exclusivamente, en el supuesto valor probatorio que habrían arrojado los
señalados correos electrónicos.
Ahora bien, en primer lugar, debemos alegar que los mensajes de datos que
fueron acogidos por el sentenciador, se constituyen, por la forma en que
pretendieron ser validados, en una prueba absolutamente inepta o irregular,
incapaz de producir efecto probatorio alguno, pues habiendo sido oportunamente
impugnados por esta representación, lo que correspondía a su promovente era
validarla mediante la certificación emanada del organismo oficial llamado a
verificar su autenticidad, la Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica, cuya creación fue ordenada mediante el Decreto-Ley N° 1.024 de
fecha 10 de febrero de 2001, sobre Mensajes de Dato y Firmas Electrónicas,
publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°
37.148 del 28 de febrero de 2001, y si bien es cierto, que el inicio de su
funcionamiento se postergó en el tiempo, para la oportunidad procesal en que
fueron promovidos dichos correos, ya la Superintendencia (Sic) se encontraba
totalmente en funciones, en razón de lo cual, era a este organismo a quien
competía exclusivamente la verificación de la autenticidad de los correos
electrónicos impugnados. Antes por el contrario, y totalmente divorciado de la
Ley (Sic), la parte actora promovió una inspección judicial que se practicó con la
asistencia de un experto.
En este orden de ideas, debemos observar que esa aludida certificación, emitida
por el organismo competente, es la forma idónea de acreditar que los correos
electrónicos o mensajes de datos, se han mantenido inalterados y conservados
desde su emisión, tal como lo tiene establecido esta honorable Sala de Casación
Civil, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, en el juicio seguido por
Distribuidora Industrial de Materiales C.A. DIMCA contra Rockwell Automation
De (Sic) Venezuela, Exp. N° 2006-000119, la cual fue ratificada mediante fallo
dictado por esa misma Sala, en fecha 05 de octubre de 2011, Exp. N° 2011-
000237, en la que se explica de manera exhaustiva, la carga procesal correcta
que debe asumir la parte que quisiera servirse de un mensaje de datos o correo
electrónico, cuando este ha sido impugnado. Dejó establecido la Sala,
(...Omissis...)
73
Como puede observarse, tal como se afirmó anteriormente, el organismo que

debe certificar la autenticidad de los correos electrónicos o mensajes de datos
que han sido objeto de impugnación, es la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica (SUSCERTE), o algún otro organismo que haya sido
debidamente autorizado previamente por ésta, lo que no ocurrió en el caso de
marras.
Es más, y para poner más de bulto la irregularidad y por tanto ilegalidad del
medio probatorio que fue validado por el sentenciador, es preciso señalar que
ante la impugnación de que fueron objeto los señalados correos, la parte actora
solicitó se acordara una inspección judicial con el auxilio de un experto para
demostrar la supuesta autenticidad del medio probatorio, lo cual fue en esos
mismos términos acordado por el Tribual, mediante auto de fecha 27 de abril de
2015. Así las cosas, y llegada la oportunidad de la evacuación de la inspección
judicial acordada, la misma se llevó a cabo no en la base de datos del PC o en el
servidor de quien había emitido los correos, sino en un PC del mismo Tribunal
(Sic), de lo cual, en forma expresa, se dejó constancia, a solicitud de esta
representación, en el Acta (Sic) levantada con motivo de la práctica de dicha
inspección, en fecha 26 de mayo de 2015, amén de que se alegó que la
presencia en la evacuación de tan irregular medio probatorio no se convalidaba
en forma alguna. En consonancia con lo antes expuesto, solicitamos muy
respetuosamente de esa Sala, de conformidad con las previsiones del artículo
320 del Código de Procedimiento Civil, descienda a las actas para que haga la
constatación respectiva.
No obstante lo evidente de la irregularidad de la aludida probanza, la Alzada

(Sic) en la decisión impugnada, al analizar las pruebas aportadas por el actor y
específicamente al examinar los correos electrónicos, decisión lo siguiente:
(...Omissis...)
Del párrafo anterior que constituye parte de la motiva del fallo, se evidencia:
i) Que la Juez (Sic), suponemos en base a un error material, afirma que los
correos electrónicos habrían quedado validados con una experticia, cuando lo
cierto es y así se puede constatar de las actas que rielan en el expediente, que
se intentó darle validez a través de una inspección judicial con auxilio de un
experto, y,
74
ii) En segundo lugar, que la Juez (Sic) consideró que esa prueba era suficiente
para concederle valor probatorio a los correos impugnados, lo cual, como ya
hemos argüido, no es la vía idónea o pertinente para hacer eficaz esa probanza,
pues repetimos, la prueba idónea, a raíz de la promulgación del Decreto Ley
sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, era una certificación emitida por
la Superintendencia de Servicio de Certificación Electrónica (SUSCERTE).
Como consecuencia de lo antes expuesto, resulta evidente la transgresión, por

falta de aplicación, de los artículos 4 y 7 del Decreto-Ley Sobre (Sic) Mensajes d
Datos y Firmas Electrónicas, pues la verificación de la autenticidad de los
correos electrónicos no se hizo a través del medio idóneo, y por ende, no quedó
demostrado que los mismos fueron conservados e inalterados desde que
habrían sido generados, razón por la cual al haberse declarado con lugar la
demanda de divorcio, valiéndose de un medio probatorio irregular y por tanto,
ineficaz, resultaron transgredidos también los artículos 506 del Código de
Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que consagran las cargas
probatorias; el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse el
sentenciador (Sic) a lo alegado y probado en autos; el 395 del Código de
Procedimiento Civil , que consagra como medios probatorios admisibles, los
previstos en otras leyes de la República, como lo es, en este caso, el Decreto-
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; el artículo 472 del Código
de procedimiento Civil, pues resultó impertinente e inidónea la evacuación de
una inspección judicial a los efectos del onus probandi y finalmete el artículo 254
del Código últimamente citado, pues el Juez declaró con lugar la demanda sin
haber existido plena prueba.
A lo expuesto cabe agregar, que aun asumiendo gratita arguendi, que los
correos hubiesen quedado validados con el medio probatorio empleado, -que no
lo fueron-, de ninguna manera quedó demostrado que los cónyuges
permanecieron separados por más de cinco (5) años, que es en puridad la
prueba que debía hacerse, pues ni del texto de los correos electrónicos, ni de la
fecha en que habrían sido enviados, puede inferirse dicho lapso de separación.
Es importante también traer a colación, con ocasión de las anteriores delaciones,

que al darle la Sentenciadora mérito probatorio a los correos o mensajes de
datos tantas veces aludidos, también violó el Principio (Sic) de Alteridad (Sic) de
la Prueba (Sic), por cuanto esos correos habrían sido enviados por el mismo
actor y en ellos solo se encuentran estampados sus propios dichos, esto es, se
habría prefabricado unilateralmente su propia probanza, lo cual está vedado en
nuestra Legislación (Sic), y que la Doctrina (Sic) ha resumido en la siguiente
expresión “la fuente de la prueba debe ser ajena a quien se aprovecha de ella”;
con lo cual ponemos nuevamente de manifiesto la violación por parte de la
75
recurrida del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código
Civil, pues el actor no demostró los hechos constitutivos de su pretensión, esto
es, la separación fáctica de los cónyuges por más de cinco años, y, como
consecuencia de ello, también resultó transgredido el artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil, pues el Juez (Sic) no se atuvo a lo alegado y probado en
autos…”. (Subrayado de la Sala).
Según el recurrente, la transgresión, de los artículos 4 y 7 del Decreto-Ley sobre

Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por falta de aplicación, se configuró
porque la verificación de la autenticidad de los correos electrónicos no se hizo a
través del medio idóneo, es decir, a través de la certificación que otorga la
superintendencia creada para tal fin.
Asimismo, arguye la infracción de los artículos 506 del Código de Procedimiento

Civil y 1.354 del Código Civil, igualmente por falta de aplicación, dado que a su
decir, no quedó demostrado que los correos electrónicos valorados por el juez de
la alzada fueron conservados e inalterados desde que fueron generados,
originando de esa forma un medio probatorio irregular e ineficaz.
De igual forma, el recurrente alega la violación del contenido del artículo 395 del
Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, y a su vez del artículo 472
eiusdem, por cuanto sobre la prueba de correos electrónicos admitida por el juez
superior, resultó “impertinente e inidónea la evacuación de una inspección
judicial a los efectos del onus probandi”.
Finalmente, delata el formalizante la infracción del artículo 254 del Código de

Procedimiento Civil, pues el juez declaró con lugar el divorcio, sin haber existido
plena prueba de los hechos constitutivos de la solicitud.
Todo lo anterior, de acuerdo a lo dicho por el formalizante, conllevó a la recurrida

a cometer la falta de aplicación del el artículo 12 del Código de Procedimiento
Civil, cuando el sentenciador no se atuvo a lo alegado y probado en autos.

76
La falta de aplicación de una norma jurídica, ocurre cuando el juez deja de

utilizar una regla legal determinada para resolver la controversia, es decir, no
utiliza la norma apropiada para resolver lo que debaten las partes y de haberlo
hecho cambiaría radicalmente el dispositivo de la sentencia. (Sentencia SCC N°
501 del 28 de julio de 2008).
Por su parte, la falsa aplicación, como se estableció en la solución de la

denuncia anterior, ocurre cuando el sentenciador aplica al caso bajo análisis una
norma que no era la llamada a resolver la controversia, es decir, yerra el
sentenciador al escoger la norma aplicable pues, la opción escogida no era
aplicable al sub iudice.
Ahora bien, es pertinente invocar lo establecido en las normas que el recurrente

denuncia como infringidas.
Del Código de Procedimiento Civil, tenemos:
“Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que
procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe
atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir
con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin
poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o
argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su
decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la
experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o
actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se
atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo
en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”
“Artículo 254. Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando,
a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda,
sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias,
favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de
sutilezas y de puntos de mera forma.
En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como

las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues
siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya
faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.”
77
“Artículo 395. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina
el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden
también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido
expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus
pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía
las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en
el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.”
“Artículo 472. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo

juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o
documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen
para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular
prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las
disposiciones de este Capítulo.”
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones
de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien
pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el
hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”
Del Código Civil, está:
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y

quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o
el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”
Y finalmente, de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, se

encuentran denunciados como infringidos los siguientes.
78
“Artículo 4.- Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la
ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera
parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y
evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las
pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato

impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o
reproducciones fotostáticas.”
“Artículo 7.- Cuando la ley requiera que la información sea presentada o

conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a
un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información
contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se
considerará que un Mensaje de
Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo

algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o
presentación.”
Ahora bien, es conveniente señalar lo dispuesto por el juzgador de alzada en su

decisión, el cual se basó en los siguientes motivos:
“…De manera pues, precisado lo anterior, para decidir se observa:
El demandante de autos, con el objeto de demostrar los presupuestos de hecho

de su demanda de Divorcio, promovió las siguientes pruebas:
(...Omissis...)
6) Correos electrónicos cursantes a los folios ciento ocho (108) al ciento quince
(115) del expediente, con los cuales se demuestra que desde el año 2011 las
79
partes estaban realizando las diligencias para gestionar el divorcio conforme al

artículo 185-A del Código Civil.
Estos documentos a pesar de que fueron impugnados por la contraparte durante

la secuela del proceso, se les otorgaron validez mediante la prueba de
experticia, por lo que tienen pleno valor probatorio y así se decide.
Ahora bien, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad
de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se
pide y sólo sobre lo que solicita, y al fallar debe hacerlo tomando en
consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se
hayan producido en juicio.
Así, el artículo 1.354 del Código Civil, dispone:
(...Omissis...)
Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del

Código de Procedimiento Civil, que establece:
(...Omissis...)
Estas reglas, a juicio de quien decide, constituyen un aforismo en el Derecho

(Sic) Procesal (Sic). El Juez no decide entre las simples y contrapuestas
afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los
hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
(...Omissis...)
Como se ve, la carga de la prueba se impone por Ley y la doctrina, pero además
la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su
afirmación no lo hace, su pretensión será destinada dado que el Juez (Sic) sólo
procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en
concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
80
Por consiguiente, observa este Tribunal (Sic) de Alzada (Sic), que en el presente
caso la parte demandante, ENRIQUE LUÍS RONDON (Sic) FUENTES, logró
demostrar con los medios probatorios que aportó a estos autos, los hechos
constitutivos que crearan o generaran un derecho a su favor una vez que la
acción fue contradicha en los términos que dispone el artículo 185-A del Código
Civil, pues como hemos visto, con las pruebas aportadas al proceso, logró
demostrar las diligencias que estaban realizando las partes con la intención de
obtener el divorcio de conformidad con la señalada norma, es por lo que este
Juzgado Superior debe declarar el DIVORCIO, como en su oportunidad lo hiciera
el Juez de Primera Instancia, en su sentencia recurrida en apelación, y así se
decide.
(...Omissis...)
De manera pues que, la carga de la prueba se impone por Ley (Sic) y la doctrina,
pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a
probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el
Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en
concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo esto así, resulta de imposible aceptación lo señalado por la

representación de la accionada en sus Informes (Sic), pues, pretender que en un
proceso donde existen pruebas sobre los alegatos que se fundamenta la acción,
se declare sin lugar la demanda únicamente por los alegatos esgrimidos en su
contestación a la demanda, sin aportar elemento probatorio alguno, resulta
absurdo y contrario a derecho…” (Mayúsculas de la sentencia citada).
El recurrente, en la delación propuesta -de manera errónea- pretende combatir

en una misma delación dos (2) aspectos referidos a la incorporación de la
prueba (infracción de ley) y a la demostración de hechos con pruebas cuya
inexactitud resulta de actas mismas del expediente (casación sobre los hechos),
lo cual bajo esa forma conjunta le está vedado hacer so pena de declarar la
improcedencia de la delación por falta de técnica.
Sin embargo, a los fines de garantizar el postulado constitucional de ofrecer a los

justiciables una tutela judicial efectiva, la Sala observa que aún cuando
resultaren procedentes tales infracciones, ello conllevaría a una casación inútil,
81
teniendo en cuenta la nueva visión que se ha dado a la institución de naturaleza

civil y de carácter social del divorcio de cara a la merecida relevancia que la Sala
Constitucional mediante sentencias de contenido adjetivo –vinculantes- infra
analizadas concede a una de sus actuales causales, en concreto, la
manifestación de voluntad de uno cualesquiera de los cónyuges al deseo de
poner fin a la relación matrimonial por la invocación expresa de la
incompatibilidad de caracteres o el desafecto, tal como ocurrió en el caso
planteado, pues en el libelo se afirma “…hasta el punto de hacerse imposible la
vida en común por una incompatibilidad manifiesta en nuestros caracteres…”. Lo
anterior responde a que nadie puede estar obligado a permanecer casado –
derecho que asiste por igual a los cónyuges-.
Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la
unión matrimonial, “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…”
máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual reconciliación
estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las
defensas que se plantearen.
Por las razones antes expuestas, esta Sala declara improcedente la presente
denuncia. Así se decide.
Al ser desestimadas las denuncias del escrito de formalización, el recurso de

casación será declarado sin lugar. Así se decide.
OBITER DICTUM
Sin perjuicio de haber sido declarado sin lugar el presente recurso de casación,
no puede esta Sala de Casación Civil dejar de hacer las siguientes
consideraciones:
Desde que se reconoció el matrimonio civil en Venezuela en 1873, fue

considerado un vínculo indisoluble y perpetuo; que si bien es cierto está rodeado
de un considerable número de requisitos, que como bien afirma FRANCISCO
LÓPEZ HERRERA “Derecho de Familia. Tomo I. pág 237”, es producto de que la
materia: “… aparece tratada en el Código Civil con bastante desorden y sin el
rigor técnico que la institución amerita …”, lo cual produjo que la Carta Política
de 1999, en su artículo 77, destacará y fundara la institución del matrimonio en el
“libre consentimiento”, que se refleja en la legislación comparada verbi gratia en
el Código Civil Colombiano, específicamente en su artículo 115, que expresa: “se
82
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento entre los

contrayentes …”; así, para tratadista SOJO BIANCO, Raúl, en la obra “Apuntes
de Derecho de Familia Y Sucesiones”, Caracas, 2007, pág. 82, citando al jurista
italiano ROBERTO DE RUGGIERO, quien sostiene que el matrimonio “es una
sociedad conyugal, unión no sólo de cuerpos sino de almas, que tiene carácter
de permanencia y de perpetuidad, que se origina en el amor y se consolida en el
afecto sereno que excluye la pasión desordenada y la mera atracción sexual,
que tiene como fin no sólo la protección de los hijos y la perpetuación de la
especie, sino también la asistencia recíproca y la prosperidad económica; que
crea una comunidad de vida indisoluble que engendra deberes recíprocos entre
los esposos y de los esposos con la prole” (Negrillas agregadas). Siendo el
consentimiento esa voluntad de ambas partes, donde manifiestan tomarse por
marido y mujer quedando unidos, se aceptan como esposos, lo cual pone el
acento no en el aspecto de legalidad sino al establecimiento de una plena
comunidad de vida que debe renovarse de momento en momento para darle
vida al elemento volitivo del consentimiento para vivir juntos y auxiliarse
mutuamente de forma bilateral.
Asimismo, el autor, CALVO BACA, Emilio, en su obra “Terminología Jurídica

Venezolana” lo conceptualiza como la institución jurídica constituida por la unión
legal del hombre y la mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones
recíprocas, fundadas en el afecto e instituidas con el propósito de organizar la
familia además de realizar distintos propósitos propios de la causa de la
institución. De la misma manera LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS y otros, en su
obra: “Elementos de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia. Ed. Bosch, 1990,
Vol. I”, definió al matrimonio como: “…constituye una institución fundamental del
Derecho de Familia, que se manifiesta en la unión formal y legal ordenada a una
plena comunidad de vida…”
Ahora bien, tal institución debe ser disuelta, de la misma manera como se forjó, a
través de la manifestación de la voluntad, así, en Venezuela, no es sino hasta el
año 1904 que el divorcio fue reconocido como causal de extinción del
matrimonio, contemplado básicamente como una especie de sanción por el
incumplimiento de deberes conyugales, como por ejemplo, el deber de fidelidad.
La situación se mantuvo hasta la reforma del Código Civil de 1982, cuando se

introduce la figura del “divorcio-remedio”, o sea, la extinción del matrimonio
cuando éste ha dejado de cumplir el propósito fundamental al cual ha de servir,
esto es, como vínculo de base de la unión familiar.
83
De modo que, la disolución del matrimonio estuvo regulada por el Código Civil,
en su título IV “Del matrimonio”, capítulo XII denominado “De la disolución del
matrimonio y de la separación de cuerpos”, el cual comprende los artículos del
184 al 196, y procede por dos razones fundamentales (artículo 184 del Código
Civil):
· Por la muerte de uno de los cónyuges. Ante la desapari ción física de

uno de los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos
jurídicos válidos.
· Por el divorcio.
El Divorcio es definido por LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, EN SU TEXTO:

“Comentarios al Código Civil Venezolano. El Divorcio. Ed. Librosca, Caracas,
pág. 73”, como: “… la manera establecida por la ley para disolver el vínculo
matrimonial, cuando concurren las causas que, de acuerdo al ordenamiento,
justifiquen la ocurrencia de tal disolución…”. Por su parte, SOJO BIANCO, Raúl,
en la obra “Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones”, undécima edición,
Caracas, 1992, pág. 172, como “La disolución legal del matrimonio en vida de
ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento juridicial dirigido
precisamente a ese fin”.
Es decir, que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del

vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad
judicial facultada por las leyes, pero obviando que esta institución puede
disolverse entre otras, de la misma manera que como se creó, a través de la sola
manifestación de la voluntad, sin adición de un presupuesto de tiempo – castigo
por querer disolver el vínculo.
Así, la legislación sólo permitió el divorcio bajo tres supuestos:
a) Separación de Cuerpos por más de un año (Artículo 188 del Código Civil):
Cuando una pareja de mutuo acuerdo decide separarse, pueden solicitar a un

juez la declaratoria por medio de decreto de su separación legal de cuerpos. El
procedimiento se lleva a cabo mediante una solicitud escrita que deberá ser
presentada personalmente por ambos cónyuges, debidamente asistidos de un
abogado. Una vez decretada la separación de cuerpos por el juez, ambos
84
cónyuges se liberan de la obligación de vivir juntos, pero permanecen casados

hasta tanto esa separación no se convierta en divorcio. Si transcurre un año
desde que el tribunal concede la separación y la pareja no se ha reconciliado,
uno de los cónyuges o ambos podrán solicitar que se convierta la separación de
cuerpos en divorcio. La separación de cuerpos no es una situación definitiva y
hasta tanto no se declare el divorcio la pareja puede reconciliarse en cualquier
momento sin necesidad de un documento o autorización.
b) Separación de hecho por más de 5 años (Artículo 185-A del Código Civil):
Si han transcurrido más de cinco años desde su separación de hecho, bastará

con que cualquiera de los cónyuges, acudan personalmente ante un tribunal
acompañados por un abogado y soliciten mediante escrito de solicitud visado, el
divorcio.
c) Demanda de Divorcio (Artículo 185 del Código Civil):
La demanda de divorcio, es el proceso legal sustentado mediante la

presentación de documento formal, por ante los tribunales competentes y
asistido por un abogado, en el cual uno de los esposos solicita a un juez que se
abra un juicio para determinar si su esposo o esposa ha cometido una falta grave
o es incapaz de vivir en matrimonio. El Código Civil venezolano, en su artículo
185 sólo lo permitía en siete casos muy específicos, a saber:
“Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge,

o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
85
5º La condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que

hagan imposible la vida en común,
7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que

imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin
antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo…”.
Ahora bien, en la actualidad resulta arcaico e irreconciliable con el ordenamiento

constitucional, el mantenimiento de un número de causales válidas para accionar
el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales, tales como:
· Protección constitucional de la familia por encima del matrimonio:
Porque es más sano para la familia llevar a cabo el divorcio de la pareja unida en
matrimonio, como una solución válida para poner fin a una situación dañina
familiarmente, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de
humillaciones, donde se relajan los principios y valores fundamentales en la
familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre
sus integrantes. El divorcio remedio o solución, lejos de atentar contra el orden
público, aboga por él al cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando el
vínculo está roto, independientemente de a cuál de los cónyuges deba
imputársele el incumplimiento, o sin existir incumplimiento, y existir la pérdida del
afecto individualmente manifestado.
· Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad: Considerado
como un derecho fundamental y relativo a la libertad del ser humano, solo
limitado por los derechos de los demás así como el orden público y social,
permitiendo al individuo una vida libre de coacciones, definido como un espacio
de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal. De modo que,
mantener un proceso judicial para la disolución del matrimonio que implique que
una de las partes deba probar alguna de las causales taxativas, estaría limitando
a quien demanda en su libre consentimiento de disolver el vínculo matrimonial.
· Derecho a la dignidad del ser humano, y el respeto de la autonomía de
la personalidad, de su individualidad, de la potestad de cada individuo de la
especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias,
gustos y valores.
· La tutela judicial efectiva: Considerada como el derecho que tiene el
justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un
86
pronunciamiento sobre sus pretensiones, concatenado con el artículo 16 del

Código de Procedimiento Civil, con lo cual el ciudadano puede “acceder a los
órganos de administración de justicia para obtener una sentencia que satisfaga
su pretensión”.
· Protección constitucional del matrimonio entre un hombre y una mujer,
fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y
deberes de los cónyuges; en consecuencia, nadie puede ser coaccionado a
contraer nupcias, y, por interpretación lógica ningún ser humano está obligado a
permanecer unido en matrimonio.
Ello cobra relevancia, con la concepción actual del divorcio, la cual se
fundamenta en el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, tal como fue
desarrollado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, y plasmada en
sentencia N° 1070 del 9 de diciembre de 2016, en la solicitud de avocamiento
realizada por el ciudadano Hugo Armando Carvajal Barrios, de la siguiente
manera:
“…Por lo tanto, el matrimonio se erige como la voluntad de las partes, nacida del
afecto, para lograr los fines de la vida en pareja y durante su lapso de vida
constituir el pilar fundamental de la sociedad organizada: la familia.
Así pues, en nuestra sociedad el contrato de matrimonio nace a través de un

vínculo afectivo de libre consentimiento preexistente entre dos personas de
distinto sexo, mediante el cual se genera una serie de derechos y deberes con el
fin de realizar una vida en comunidad.
Dentro de este orden de ideas, la institución romana del affectio maritalis trataba
acerca de la voluntad de ser marido o de ser mujer, viniendo a ser el sustento
fundamental del matrimonio, por lo que ha de ser continua y su ruptura
desembocaba en el divorcio.
Siendo así las cosas, el afecto, proveniente del latín affectus, refiere a un
sentimiento, el cual es el resultado de las emociones, hacia alguien o algo,
especialmente de amor o cariño, por lo que podemos concluir que el afecto o
cariño es la principal fuente del matrimonio y de su permanencia.
Es de agregar, tal y como en la institución del affectio maritalis, dicho afecto que
origina la unión de una pareja en matrimonio debe ser permanente, por cuanto
éste es la fuente directa de la creación del contrato matrimonial y la existencia,
de hecho, del vínculo marital depende de tal afecto.
87
En este sentido, al momento en el cual perece el afecto y cariño ocurre el

nacimiento del desafecto, el cual es definido por la Real Academia Española
como la falta de estima por algo o alguien a quien se muestra desvío o
indiferencia.
Dicho desafecto consiste en la pérdida gradual del apego sentimental, habiendo

de una disminución del interés por el otro, que conlleva a una sensación
creciente de apatía, indiferencia y de alejamiento emocional, lo que con el tiempo
lleva a que los sentimientos positivos que existían hacia el o la cónyuge cambien
a sentimientos negativos o neutrales.
En este orden de ideas, resulta conveniente citar la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Zamora, Reino de España, del 27 de Marzo de 2003, lo siguiente:
(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del divorcio-separación

remedio, con fundamento en la teoría de la ‘DESAFECCTIO’ y del principio que
no pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello, AÚN CUANDO UNO
DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la
vienen sancionando bajo el manto de la reciprocidad en los deberes de
convivencia, fidelidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de
uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el matrimonio
es cosa de dos, la perdida (sic) de la felicidad conyugal de cualquiera de ellos
convierte al matrimonio en un infierno. (Resaltado de esta Sala).
A este respecto tenemos pues que al momento en el cual perece el afecto la

relación matrimonial pasa a ser apática con un alejamiento sentimental que
causa infelicidad entre los cónyuges, por ende, al existir una falta de afecto,
entendida como desafecto, será muy difícil, prácticamente imposible, que los
cónyuges cumplan con sus deberes maritales.
De la misma forma, durante la unión matrimonial puede surgir la incompatibilidad

de caracteres entre los cónyuges, la cual consiste en una intolerancia de alguno
de los cónyuges para con su pareja, siendo exteriorizada en diversas formas lo
que genera una permanente aversión que hace imposible la vida en común.
De modo pues que tales situaciones no se pueden encasillar a las causales

previstas en el artículo 185 del Código Civil, tal y como se estableció en la
88
sentencia n° 693/2015, ya que al ser sentimientos intrínsecos de alguno de los

cónyuges, estos pueden nacer o perecer de forma inesperada sin que exista un
motivo específico.
Es evidente entonces, que cuando aparece el fenómeno del desafecto o la

incompatibilidad entre los cónyuges, resulta fracturado y acabado, de hecho, el
vinculo matrimonial, por cuanto ya no existe el sentimiento afectuoso que originó
dicha unión, más sin embargo, esto no implica que, desde el punto de vista
jurídico se haya roto la unión matrimonial.
Por lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el
contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo
jurídico, motivo por el cual no se puede someter a un procedimiento controversial
al cónyuge que alegue o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de
caracteres en su demanda de divorcio, pues esta Sala estando en franca
sintonía con el respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el
libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en la sentencia
693/2015, estableció la posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo
matrimonial se pueda generar por causas no previstas en la legislación patria, es
decir, que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores de
disfunciones en el matrimonio y la familia, siendo esta la base fundamental para
el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados con el fin de obtener una
sentencia que disuelva el vínculo jurídico que une a los cónyuges, para así lograr
el desenvolvimiento efectivo de los principios, valores y derechos
constitucionales que rigen la materia, así como la protección familia[r] y de los
hijos –si es el caso- habidos durante esa unión matrimonial en la cual se produjo
el desafecto o la incompatibilidad señalada.
Por ello, a los fines de la protección familiar debe entenderse el divorcio como
una solución al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de
aligerar la carga emocional de la familia.
(...Omissis...)
En consecuencia, considera esta Sala que con la manifestación de

incompatibilidad o desafecto para con el otro cónyuge apareja la posibilidad del
divorcio en las demandas presentadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 185
y 185-A, que conforme al criterio vinculante de esta Sala no precisa de un
contradictorio, ya que se alega y demuestra el profundo deseo de no seguir
unido en matrimonio por parte del cónyuge-demandante, como manifestación de
89
un sentimiento intrínseco de la persona, que difiere de las demandas de divorcio

contenciosas.
En efecto, la competencia de los Tribunales es producir como juez natural

conforme lo dispone el artículo 49 constitucional, una decisión que fije la ruptura
jurídica del vínculo con los efectos que dicho divorcio apareja, sin que pueda
admitirse la posibilidad de que manifestada la existencia de dicha ruptura
matrimonial de hecho, se obligue a uno de los cónyuges a mantener un vínculo
matrimonial cuando éste ya no lo desea, pues de considerarse así se verían
lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la
personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente
una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona....”
(Negrillas de la sentencia citada, subrayado agregado).
Asimismo, con base en los mencionados principios, la Sala Constitucional de

este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 693, del 2 de junio de
2015, realizó interpretación constitucional del artículo 185 del Código Civil y
estableció, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en
dicho artículo son enunciativas y no taxativas, por lo cual cualquiera de los
cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo
o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en
común, en los términos señalados en la sentencia N° 446 dictada por la Sala
Constitucional el 15 de mayo de 2014, incluyéndose el mutuo consentimiento, de
la siguiente manera:
“…Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento

por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la
autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada
individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias
creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al
Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el
respeto a las demás personas, y el orden público y social.
(...Omissis...)
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo

26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de
90
justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o
difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente”.
De donde de forma concatenada se sigue que negar la posibilidad a un individuo

de acudir a los órganos jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto
parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la conducta humana y
un medio de resolución de conflictos.
De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un derecho

subjetivo la posibilidad de defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en
hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano
puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener una
sentencia que satisfaga su pretensión.
Siendo el caso que de las normas citadas respecto del divorcio se desprende
que se desconoce un derecho humano, se desconoce el interés y se conculca el
derecho de acceso a la jurisdicción, como expresiones del derecho a la tutela
judicial efectiva, cuando la acción para demandar la resolución del vínculo
matrimonial está limitada y puede incluso resultar denegada en derecho.
Ciertamente, cuando se determinan previamente y se encasillan como causales
“únicas” para demandar el divorcio, aquellas previamente descritas por el
Legislador, y se niega al cónyuge exponer y sostener ante los órganos
jurisdiccionales un motivo distinto a los enumerados por la ley para disolver el
vínculo conyugal que voluntariamente creó se desconoce el derecho a obtener
una tutela judicial efectiva.
(...Omissis...)
Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio

aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan,
definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando
establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos
derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de
los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.
Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y

jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables
razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés
91
debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos

jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que
ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico

ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste
de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente
estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo
central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y
a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia
judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante
aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre
constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las
vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo

185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales
para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los
derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es
decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento
constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas
para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del
ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva….”
(Resaltados de esta Sala).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la Sala Constitucional

consideró que es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido
moral y jurídicamente en la relación matrimonial, puede con posterioridad y
debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al
matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir
a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una
sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Además, califica la taxatividad del artículo 185 del Código Civil como una
regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas
creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales, y que
92
establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, la

cual es insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya
comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, como es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a
obtener una tutela judicial efectiva.
Todo lo cual conllevó a la Sala Constitucional a dictaminar que las causales de

divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo
cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por los moti vos
previstos en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la
continuación de la vida en común, incluyéndose el mutuo consentimiento.
En ese mismo orden de ideas, vale traer a colación el contenido del artículo 185-
A del Código Civil, el cual establece:
“Artículo 185-A.- Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho

por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio,
alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere
contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de
diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y

al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera

audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio
Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez
declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de
los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el

hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el
procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.” (Subrayado de la Sala).
93
La norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el especial

supuesto según el cual, producto de la ruptura de la “vida en común” se genera
la separación de hecho alegada por alguno de los cónyuges por más de (5)
años, procediendo la declaratoria del mismo, siempre y cuando el otro cónyuge
reconociere el hecho y no exista oposición por parte del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿Qué ocurre cuando el otro cónyuge no compareciere o negare el

hecho de la separación prolongada por más de cinco años?
Al respecto, la Sala Constitucional, en su sentencia número 446, del 15 de mayo

de 2014, sobre el procedimiento previsto en el comentado artículo, dispuso la
necesidad de la apertura de una articulación probatoria, y señaló lo siguiente:
“…la actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y

socialmente a la familia y al matrimonio y que implica un examen de la
constitucionalidad del comentado artículo 185-A de origen preconstitucional.
En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia

una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación
corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia.
Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para
el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese
desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al
libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que
derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el
artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y
una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los
derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos
del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe
por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre
voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero
igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer
casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge
cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como
consecuencia de su libre consentimiento– la vida en común, entendida ésta
94
como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y

socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo,
tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal
(artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código
prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan
establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.
Ahora, a pesar de ser estas normas pre-constitucionales –con relación de la

Constitución vigente–, ellas encajan perfectamente en las características del
matrimonio según la Constitución de 1999, ya que el consentimiento libre para
mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por
cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el
vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del
matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos
indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que
puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de
la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha
terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su
celebración mediante documento público da la certeza para que surja la
presunción pater is est (artículo 201 del Código Civil), la existencia de un
régimen patrimonial-matrimonial que crea efectos entre los cónyuges (artículo
148 eiusdem) y, con respecto a terceros, la posibilidad entre ellos de efectuar
capitulaciones matrimoniales con motivo del matrimonio y registrarlas, surgiendo
negocios que puedan involucrar a terceros sin que éstos pertenezcan al régimen
patrimonial-matrimonial e igualmente permite determinar los efectos sucesorales
entre cónyuges, y hace necesario que la ruptura del vínculo matrimonial requiera
una sentencia emanada de un tribunal competente para dictarla, mediante los
artículos 185 y 185-A del Código Civil.
Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la

modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la
vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185
del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A
eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente,
bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento,
requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al
divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por
voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual
entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la
previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se
fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley
Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-
95
3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno

consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en
el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos
derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y
ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio
de progresividad y sin discriminación alguna.
Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de

Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José
Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l
antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado
paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que
constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse,
resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre
consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es
este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión
destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser
interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en
base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo
de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada
como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos
alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para
probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el
matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la
disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio.
Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo
20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo
75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello
deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección
de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).
Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los
cónyuges de cohabitar, establece:
“Artículo 137.- Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos

96
Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal,
para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para
solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión
en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada
judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de
divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y
765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en
base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por
existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se
ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que
uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el
hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última
solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una
situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la
vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del
matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los
esposos, ha dejado de existir.
Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado
prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión
debe abrir una articulación probatoria para constatar si es cierto lo que señala el
solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya
que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación
de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento
Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la
conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del
artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la
reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común
con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos.
Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación
probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al
aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no
solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el
Ministerio Público objete la solicitud. La diferencia es que en el caso de la
conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la carga de la prueba de la
reconciliación la tiene quien la invocó, y en el caso del mencionado artículo 185-
A, la carga de la prueba de la separación de hecho prolongada la tiene quien
solicita el divorcio. Debe advertir la Sala, que la interpretación del artículo 185- A
del Código Civil, en razón de la actual Constitución (artículo 77), del desarrollo
de la personalidad, de la expresión del libre consentimiento, que se ha
manifestado por aquel (cónyuge) quien suspendió la vida conyugal por un tiempo
97
que el legislador lo consideró suficiente, no puede ser otra que ante la no

comparecencia del otro cónyuge o la negativa por éste de los hechos, o la
objeción del Ministerio Público, por tratarse de una negativa u objeción a los
hechos (negativa que está involucrada en la no comparecencia del cónyuge de
quien solicitó el divorcio), resulta absurdo interpretar que los hechos afirmados
no los puede probar quien los alega. Es un principio de derecho que cuando se
alegan hechos, ellos tienen que ser objeto de prueba, ya que ésta tiene como fin
primordial y material constatarlos; y el artículo 185-A, plantea la negativa del
hecho alegado por el solicitante del divorcio, quien, ante tal negativa, debe
probar que no existe tal separación.
(...Omissis...)
Razones todas estas que generan certeza y convicción en esta Sala, que una
interpretación del artículo 185-A del Código Civil conforme con la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aquella que admita la apertura
de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges
cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior
a cinco (5) años…” (Resaltado del fallo citado).
Se desprende de la transcripción ut supra, que la Sala Constitucional estableció

para el caso de la ruptura prolongada de la vida en común, que tal como ocurre
en la petición de la conversión de la separación de cuerpos por mutuo
consentimiento en divorcio, que se abra una articulación probatoria para que la
parte que niega la veracidad del fin de la vida en común pruebe sus dichos ante
el juez, evitando así que el caso sea desechado automáticamente, todo de
conformidad con el principio del libre desenvolvimiento de la personalidad, para
cuyo ejercicio se requiere del consentimiento, ya que nadie puede estar casado
en contra de su voluntad, y cualquier disposición de rango legal de la cual se
pueda extraer otra conclusión, es contraria al Texto Fundamental.
Entonces, el cambio procedimental in commento encuentra su justificación en el

hecho de que el Código Civil, que data de 1982, es previo a la Carta Política
vigente y debe por tanto, adaptarse a las garantías consagradas en el
constitucionalismo moderno que exigen la existencia de un debate probatorio en
donde las partes puedan comprobar los hechos que le asisten, así como también
controlar las pruebas evacuadas en oposición a sus posturas.
98
Así, de acuerdo con la interpretación realizada por la Sala Constitucional, del

artículo 185-A del Código Civil, no basta la negativa del otro cónyuge para que el
procedimiento termine, pues en sintonía con la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, todo aquel que acude a un órgano jurisdiccional para
formular una petición, tiene el derecho constitucional a probar los fundamentos
de su solicitud. Por tanto, también el solicitante puede probar que de hecho
existe la separación alegada.
Para llegar a esa conclusión, la sentencia transcrita recordó que el matrimonio se

fundamenta en el libre consentimiento (artículo 77 de la Carta Política), con lo
cual, ese libre consentimiento no solo opera para contraer matrimonio, sino
también para no mantener la vida en común en contra de la voluntad, pero
siempre mediante decisión judicial.
De esa manera, la Sala Constitucional interpretó el artículo 185-A, y resolvió un

concreto aspecto procesal concluyendo que el artículo no regula un “divorcio por
mutuo acuerdo”, sino un supuesto de divorcio basado en un hecho específico,
como es la separación de hecho prolongada.
En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Civil acoge los criterios
doctrinales y jurisprudenciales antes citados, especialmente la sentencia N° 1070
dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional en fecha 9 de
diciembre de 2016, y concluye que cualquiera de los cónyuges que así lo desee,
podrá demandar el divorcio por las causales previstas en el artículo 185 del
Código Civil, o por cualquier otro motivo, como la incompatibilidad de caracteres
o desafecto, sin que quepa la posibilidad de que manifestada la ruptura
matrimonial de hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener el
vínculo jurídico cuando éste ya no lo desea, pues de lo contrario, se verían
lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la
personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente
una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona.
Asimismo, procede esta Sala a determinar el procedimiento de divorcio, por

separación de cuerpos y Separación de hecho por más de 5 años, desafecto y/o
incompatibilidad de caracteres (Artículo 185-A del Código Civil); a seguir por el
cónyuge interesado en obtener una sentencia con esa finalidad, en los siguientes
casos:
· a) La separación de cuerpos (Artículo 762 del Código de Procedimiento Civil)

99
Es el procedimiento mediante el cual ambos cónyuges de forma libre y

espontánea, peticionan ante el juez competente un dictamen que declare la
ruptura de la vida en común.
Una vez acordada la misma, los cónyuges pueden de mutuo acuerdo y sin
contención alguna, solicitar la conversión de la aludida separación en divorcio.
No obstante, si una vez efectuada dicha solicitud de conversión en divorcio por

uno solo de los cónyuges, el otro alegare la reconciliación, el juez para resolver
procederá, dentro de los tres días establecidos en el artículo 10 del Código de
Procedimiento Civil, a la apertura de la articulación probatoria a que se refiere el
artículo 607 eiusdem.
· b) Separación de hecho por más de 5 años, desafecto y/o incompatibilidad

de caracteres (Artículo 185-A del Código Civil)
Cuando uno de los cónyuges manifieste la incompatibilidad de caracteres o el

desafecto para con el esposo o la esposa, el procedimiento de divorcio no
requiere de un contradictorio, ya que es suficiente el deseo de no seguir en
matrimonio por parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, en
armonía con los preceptos constitucionales y las sentencias vinculantes supra
desarrolladas, pues es evidente que el libre desarrollo de la personalidad como
parte del derecho a la libertad, definen un espacio de autonomía individual, de
inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas
específicas.
Entonces, cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor, el desafecto o la

incompatibilidad de caracteres, el procedimiento a seguir será el de la
jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos del 895 al 902 del Código de
Procedimiento Civil, ordenando la citación del otro cónyuge (quien deberá
comparecer representado o debidamente asistido de abogado) y del Fiscal del
Ministerio Público, pues una vez expresada en los términos descritos la voluntad
de disolver la unión matrimonial “…debe tener como efecto la disolución del
vínculo…”. Así lo refleja la sentencia 1070/2016 supra transcrita de la Sala
Constitucional, procedimiento en el cual fue suprimida la articulación probatoria,
100
ya que tal manifestación no puede depender de la valoración subjetiva que haga

el Juez de la entidad de la razón del solicitante.
Por último, ratifica esta Sala que el fin que deben perseguir los tribunales, es
producir como jueces naturales conforme lo dispone el artículo 49 de la Carta
Política, una decisión que entienda el divorcio como una solución al conflicto
marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de la protección familiar y de
aligerar la carga emocional de la misma. Cabe destacar que no obstante el
procedimiento apropiado para tramitar la solicitud de divorcio que en este punto
se ha abordado, sin lugar a dudas que la correspondiente decisión proferida por
el tribunal causará cosa juzgada material a tenor de lo previsto en el artículo 273
del Código de Procedimiento Civil, sería un absurdo considerar que toda la
interpretación progresiva de carácter constitucional (vinculante) dada a la
institución del divorcio en aras –entre otros aspectos- de materializar en él un
procedimiento célere, breve y expedito pudiera sacrificar la fuerza de cosa
juzgada material.
Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la
unión matrimonial, “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…”
máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual reconciliación
estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las
defensas que se plantearen, sin condicionantes probatorios, pues no existe
prueba del sentimiento de desafecto ya que ello no está vinculada a condiciones
ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre
manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vínculo por la terminación
del afecto, lo cual es más acorde con las exigencias constitucionales del libre
consentimiento que impone el derecho de libre desarrollo de la personalidad y
sin que el procedimiento pretenda invadir la esfera privada del cónyuge
solicitante y sin cuestionar el libre desarrollo de su personalidad, pues las
relaciones conyugales se establecen para vivir manteniendo el vínculo afectivo,
por lo que a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria el Juez cuenta un
amplio margen de discrecionalidad para acordar la demanda y sus pretensiones
y de conformidad al artículo 11 del Código ritual, pueda, en casos excepcionales
de duda, requerir alguna prueba que considere indispensable, sin permitírsele al
Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al valorar
los motivos por los cuales el solicitante adoptó la decisión. El trámite es
estrictamente objetivo y nada invasivo de la esfera individual del o la solicitante.
Todo ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la

libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en las
sentencias de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446, del 15 de
mayo de 2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015,
101
expediente N° 12-1163; y N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N°

16-916. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de
la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR
el recurso de casación propuesto por la representación judicial de la ciudadana
MARÍA ADELINA COVUCCIA FALCO, contra la decisión de fecha 09 de mayo
de 2016, dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito
y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
De conformidad con los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil,
se condena en costas procesales a la recurrente.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Noveno de Municipio

Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas. Particípese la presente decisión al juzgado superior
de origen antes mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326
del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de
marzo de dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 158º de la
Federación.
Presidente de la Sala,
_________________________________
YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES
Vicepresidente,
FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

102
Magistrado Ponente,
GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ
Magistrada,
VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Magistrada,
MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA
Secretario Temporal,
RICARDO ANTONIO INFANTE
JURISPRUDENCIA 2
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.
103
Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2015, ante la Secretaría de esta

Sala Constitucional, el abogado J.J.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el
número 29.755, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil
INVERSIONES INFECA 27, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la
Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda el 27 de abril de
2007, bajo el No. 72, Tomo 40-A, solicitó la revisión de la sentencia dictada el 16
de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen y
Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que
declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, ciudadano
F.J.L.Y., contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014, por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción
Judicial; revocó el fallo apelado; y declaró con lugar la demanda que por
calificación de despido intentó el referido ciudadano contra la hoy peticionaria.
El 24 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó
ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.
El 11 de junio de 2015, el apoderado judicial del peticionario consignó anexos
relacionados con el caso y solicitó pronunciamiento respecto de la medida
cautelar solicitada.
Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a dictar
sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN
Como fundamento de la solicitud de revisión, el apoderado judicial de la
solicitante, señaló lo siguiente:
Que solicitaba la revisión de la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2014,
por el Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen y Transitorio del Trabajo de
la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró con lugar el recurso
de apelación ejercido por la parte actora, ciudadano F.J.L.Y., contra la sentencia
dictada el 26 de junio de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de
Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial; revocó el fallo apelado; y
declaró con lugar la demanda que por calificación de despido intentó el referido
ciudadano contra la hoy peticionaria.
El apoderado judicial del solicitante denunció básicamente que la sentencia
objeto de revisión, incurrió en omisión de pronunciamiento, toda vez que, obvió
pronunciarse respecto del alegato esgrimido y las pruebas presentadas, dirigidas
a demostrar que el ciudadano Felix (sic) J.L.Y. era un trabajador de dirección,
por desempeñar el cargo de administrador de su representada.
Indicó que en el contrato laboral a tiempo indeterminado suscrito por el
trabajador y por el representante de la sociedad mercantil se especificaron en la
104
cláusula primera las actividades que realizaría el trabajador, las cuales fueron
admitidas por el trabajador “en su solicitud” y aceptadas al firmar el contrato de
trabajo, lo “que evidencian (sic) que este no gozaba de estabilidad”.
Alegó que el fallo impugnado violó el principio de igualdad ante la Ley, la
confianza legítima y la seguridad jurídica de su representada, ya que profirió un
trato desigual, al aplicar consecuencia jurídicas distintas a las que había aplicado
a casos análogos al suyo.
Al respecto, señaló que, tanto los tribunales de instancia, como la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia “ha establecido en reiteradas
sentencias que los trabajadores contratados a tiempo determinado, cuando
fenece este contrato no tienen estabilidad”.
Argumentó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los trabajadores de
dirección no tienen estabilidad.
Expresó que “tanto la juez del Tribunal Primero de Juicio [como] el tercero (sic)
de Juicio (…) [establecieron] unánimemente que el demandante, el ciudadano
FELIX (Sic) J.L.Y., no gozaba de estabilidad, ya que tenía un contrato a tiempo
determinado y que fue contratado como administrador, y la duración del contrato
era por un período de tres meses venció (sic) el día 8 de enero de 2014, dada la
naturaleza del servicio y las funciones que desplegaba el demandante,
especificados en el contrato se evidenciaba que de acuerdo a las funciones que
tenía el demandante era personal de dirección”.
Denunció que la sentencia impugnada “descontextualizó e interpretó
erróneamente el principio de la realidad sobre las formas, contenido en
el artículo 89.1. Constitucional”.
Con respecto a la violación del principio de igualdad ante la Ley, denunció que la
sentencia impugnada “le dio un tratamiento jurídico distinto a sujetos en idéntica
situación”.
Pidió se dictara medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la
sentencia impugnada.
Finalmente, solicitó se declare ha lugar la revisión solicitada.
II
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El 16 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen y
Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas
declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, ciudadano
F.J.L.Y., contra la sentencia dictada, el 26 de junio de 2014, por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción
Judicial; revocó el fallo apelado; y declaró con lugar la demanda que por
105
calificación de despido intentó el referido ciudadano contra la hoy peticionaria,

teniendo como fundamentos, los siguientes:
(…)
ANTECEDENTES DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 26 de junio de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio
del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
estado Monagas, publicó sentencia definitiva mediante la cual declaró:
“PRIMERO SIN LUGAR La incidencia de TACHA. SEGUNDO SIN LUGAR La
demanda incoada por el ciudadano FELIX (sic) J.L.Y., contra la empresa
INVERSIONES INFECA 27 C.A.” contra la cual apeló la parte actora en fecha 01
de julio de 2014.
Mediante auto de fecha 10/07/2014, que corre inserto al folio 398, el Tribunal
procedió a oír en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto, ordenando
su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD),
para su distribución a los Juzgados Superiores del Trabajo, correspondiéndole
su conocimiento a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta
Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
En fecha 10 de julio de 2014, se recibieron las actuaciones contentivas del
recurso de apelación, conjuntamente con el expediente principal. Al quinto día
hábil de su recibo conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública para el día miércoles
Treinta (30) de julio del año 2014, a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.).
Siendo el día y hora fijados para que tuviera inicio la audiencia antes indicada, se
pasó a dejar constancia mediante acta levantada al respecto, de la
comparecencia al acto de la parte apelante el ciudadano F.J.L.Y., debidamente
asistido por el abogado H.S.; de igual forma se dejó constancia de la
comparecencia de la parte recurrida, quiénes hicieron sus alegaciones y
defensas que consideraron pertinentes. En virtud de la complejidad del asunto
este Juzgado Superior, acordó diferir el dispositivo del fallo y por auto separado,
fue pautado el mismo para el día miércoles Seis (06) de agosto de 2014, a las
once de la mañana (11:00 a.m.), compareciendo el recurrente asistido por el
Procurador Especial de Trabajadores ya identificado, compareció además el
apoderado judicial de la entidad de trabajo recurrida, dictándose el fallo
correspondiente, tal como consta de acta que corre inserta al folio 41.
FUNDAMENTOS DE LA APELACION.
La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamenta su
apelación argumentando que la decisión emitida por el Juzgado Tercero de
Primera Instancia de Juicio, adolece de los vicios de inmotivación e
incongruencia, errónea o falta de aplicación de normas relativas a la sana crítica,
falta de aplicación de la norma en materia laboral referida a la tacha de falsedad,
así como también la errónea interpretación a los principios constitucionales como
son la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, y que además de
106
ello se sumió en la errónea interpretación del principio pre-operario que atañe al

proceso laboral.
Señaló además la existencia de vicios en cuanto a la forma de expedición del
instrumento poder otorgado por la parte demandada, así como las
incongruencias relacionadas con la persona que de acuerdo al acta constitutiva,
está facultada para el otorgamiento del poder. Denuncia la violación del artículo
155 del Código de Procedimiento Civil y alega que la decisión relativa a resolver
el fondo de la causa, en la parte de la controversia, sólo se limitó a la forma de la
culminación de la relación de trabajo, a la cual aduce que fue por despido, y no
la modalidad referida por la entidad de trabajo en cuanto a la culminación de
contrato, no considerando el Juez de Juicio, tal circunstancia como punto
controvertido, lo que a su decir menciona, que no observó lo establecido en
el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los
Trabajadores. Solicita se declare con lugar el recurso de apelación propuesto,
así como la revocatoria de la sentencia recurrida en la presente causa, que se
produzca una nueva sentencia y se declare con lugar la demanda incoada por el
ciudadano F.J.L.Y..
Seguidamente la parte recurrida demandada, procedió a esgrimir los alegatos de
su defensa, argumentando que la presente demanda se inició en enero del año
2013, y que luego de un sin número de audiencias entre preliminares y de juicio,
considera que hubo una convalidación del instrumento poder, siendo que se
pretenda creer que el mismo sea falso; añade igualmente que dicho instrumento
fue otorgado en el año 2009 y que para el momento de la interposición de la
demanda, ya comprendía una data de cuatro años, y visto que luego de
verificadas las pruebas tanto por los Tribunales Primero y Tercero de Primera
Instancia de Juicio, los cuales declararon sin lugar la pretensión del hoy
recurrente, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
Procedió la Jueza formuló preguntas al representante legal de la entidad de
trabajo y al demandante, quienes respondieron de manera espontánea. El
primero ratificó la duración de la relación de trabajo y las labores ejercidas por el
trabajador como administrador durante tres (03) meses de labores y el segundo
explicó cómo fueron las condiciones de trabajo ejercidas para la entidad de
trabajo demandada.
Vistos los argumentos esgrimidos por la parte apelante, esta Alzada observa que
en la sentencia recurrida, se dejó establecido lo siguiente:
(…)
Se evidencia de la sentencia recurrida, que el Tribunal a quo, concluyó que para
el momento de la culminación de la relación de trabajo, el ciudadano F.J.L.Y. no
gozaba de estabilidad, basándose en el contrato de trabajo aportado por la parte
demandada, al cual le dio valor probatorio. Esta Alzada no comparte los criterios
o fundamentos expresados en la sentencia recurrida, por cuanto, dada la
contestación de la demanda, queda claramente definido los límites de la
107
controversia, por cuanto al admitir la relación de trabajo, le corresponde a la

parte demandada demostrar cuales fueron las causas por las cuales termina la
relación de trabajo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el empleador, cualquiera que fuere su
presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba
en las causas del despido, sin embargo, considera quien decide que el Tribunal
a quo, no analizó debidamente la naturaleza del servicio prestado por el
demandante durante la relación de trabajo, en aplicación del principio de la
realidad de las formas, contraviniendo con ello la esfera normativa de carácter
social que imprime la Constitución nacional y la Ley Orgánica del Trabajo, Los
Trabajadores y Las Trabajadoras, razones por las cuales considera esta Alzada
que la sentencia recurrida debe ser revocada, como en efecto se revoca,
pasando este Tribunal a decidir el mérito de la causa.
DE LA CONTROVERSIA
En fecha 08 de enero de 2013, el ciudadano F.J.L.Y., interpuso de forma oral
demanda contra la empresa INVERSIONES INFECA 27, C.A., alegando los
siguientes hechos:
- Que ingresó en fecha 08 de octubre de 2012, a laborar para la entidad de
trabajo, INVERSIONES INFECA 27, C.A., ya identificada, devengando un salario
de Bs. 15.000,00.
- Que en fecha 20 de diciembre de 2012, fue informado de forma verbal de la
decisión de la entidad de trabajo de prescindir de sus servicios, sin que hubiese
dado motivo alguno para su despido.
En fecha 10 de enero de 2013, se admitió la demanda, ordenándose la
notificación de la parte demandada, lo cual se materializó el 24 de enero de
2013.
En fecha 07 de febrero de 2013, se inicia la audiencia preliminar, a la cual
comparecieron ambas partes, quienes presentaron sus escritos de promoción de
pruebas y se dejó constancia en acta (Folio 11), que el abogado F.A., apoderado
judicial de la demandada, consignó poder “en copia simple y original para que
previa su certificación sea agregado al expediente y devuelto su original al
interesado, como en efecto se realizó”, se observa además, que las partes
conjuntamente con la Jueza, consideraron necesario prolongar la audiencia
preliminar, fijando la nueva oportunidad para el 13 de febrero de 2013, como en
efecto se celebró. En dicho acto, se dio por concluida la fase de la audiencia
preliminar, se ordena la incorporación de las pruebas, de conformidad con lo
establecido en el artículo 74 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
La representación de la demandada, en su oportunidad presentó escrito de
contestación de la demanda el cual cursa del folio 31 al 34, expresando lo
siguiente:
108
Admite los siguientes hechos:

- La fecha de inicio de la relación de trabajo, desde el 08 de diciembre de 2012
(sic).
- El salario devengado, es decir 15.000 mensual.
- El cargo de administrador.
Negó y rechazó los siguientes hechos:
- Que el solicitante haya sido despedidos (sic)
- Que haya sido contratado por tiempo indeterminado.
Alegó los siguientes hechos:
- Que el solicitante suscribió un contrato por tiempo determinado, en fecho (sic)
08 de enero (sic) de 2012, teniendo como fecha de culminación 8 de octubre de
2013.
- Que la relación de trabajo, culminó por la expiración del contrato para el cual
fue contratado.
- Que el solicitante se niega a recibir las correspondientes prestaciones sociales.
- Que el solicitante pretende desvirtuar su culminada relación de trabajo,
alegando que para el cargo de administrador no procede un contrato de trabajo
por tiempo determinado.
- Que a su representada le fue otorgada una asignación directa, mediante carta
de emergencia para realizar ciertas labores por tiempo determinado, que por esa
razón, el solicitante fue contratado siguiendo los parámetros de dicha asignación
otorgada por “EL CLIENTE”, que este alegato consta en la descripción de las
actividades del contrato por tiempo determinado suscrito por el solicitante.
- Que en el supuesto negado, que el juez considere que no aplique el contrato
por tiempo determinado debido a la naturaleza del servicio, solicita que el
solicitante sea declarado como trabajador de dirección, debido a las actividades
para las cuales fue contratado, que por su misma naturaleza, un administrador
planifica y decide sobre los intereses de la empresa, representa la empresa
frente a terceros, entre otras, que el solicitante en este sentido no goza de
estabilidad.
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto el libelo de demanda y la contestación a la misma, quedan controvertidos
los siguientes hechos: Las causas de la terminación de la relación de trabajo. De
acuerdo a los hechos controvertidos, de conformidad con lo establecido en
el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el empleador, cualquiera
que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga
de la prueba en las causas del despido.
109
En su oportunidad ambas partes promovieron las pruebas que consideraron

pertinentes, las cuales fueron admitidas en fecha 12 de marzo de 2013, a pesar
de que el expediente fue recibido en fecha 25 de febrero de 2013 (Folio 40,
Primera Pieza del expediente principal), por el Tribunal Primero de Primera
Instancia de Juicio que conocía de la causa en ese entonces.
En fecha 17 de octubre de 2013, el Juzgado Primero de Juicio, publicó
sentencia, contra la cual ejerció recurso de apelación la parte actora, conociendo
de dicho recurso el Tribunal Primero Superior, quien mediante Sentencia
Interlocutoria, repuso la causa al estado de que se iniciara nuevamente la
audiencia de juicio, ordenando la redistribución de la causa, correspondiéndole al
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio.
En fecha 27 de enero de 2014 se inició la audiencia de juicio. En esa
oportunidad, propuso la tacha de falsedad del instrumento poder que fue
otorgado por el representante de la entidad de trabajo demandada, razón por la
cual se ordenó aperturar cuaderno separado, signado con el Nº NH12-X-2014-
000003, tal como consta en acta que riela al folio 349. La referida incidencia
siguió el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
DE LAS PRUEBAS
En el escrito de pruebas, la parte actora promueve las siguientes documentales.
- Recibo de pago otorgado por la entidad de trabajo demandada, marcado A,
correspondiente del periodo 01-10-2012 al 15-10-2012.
- Estados de cuentas, emanados del Banco Activo Banco Universal, marcado
con letra B, mediante la cual se describen diferentes montos, de débito, crédito y
el saldo, desde el 16 de octubre de 2012 hasta 19 de diciembre de 2012.
- Copia impresa de la cuenta individual del Instituto de los Seguros Sociales
marcado letra C, el cual corre inserto al folio 21 del presente asunto.
De las documentales ya descritas, no fueron impugnadas, sin embargo las
mismas no aportan nada a los hechos controvertidos y por lo tanto se desechan.
Prueba de informe, solicitada al Banco Activo, C.A, Banco Universal, cuyo
representante remite la información requerida, la misma se constata al folio 327
al 333, informado la entidad bancaria sobre la existencia de Cuenta Nómina Nº
01710017326000570959, a nombre del ciudadano F.J.L.Y., titular de la cédula
de identidad N° 11.782.852, anexando, relación de depósitos, dicho informe tiene
valor probatorio y mediante el mismo se demuestra los depósitos de pago de
nómina, siendo el último el 14 de diciembre de 2012.
Prueba de informe solicitada al Instituto de los Seguros Sociales, cuya respuesta
no aporta nada a los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha.
De las pruebas promovidas por la parte demandada.
110
- Contrato de trabajo, marcado “1”, el cual no fue impugnado y por lo tanto tiene
valor probatorio, de conformidad con lo establecido al artículo 10 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el cual se establecen las condiciones
de trabajo.
- Prueba de informe solicitado a PDVSA PETROLEO, de la cual la parte
promovente desistió.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El presente asunto trata de la solicitud del reenganche y pago de salarios caídos,
interpuesta por el ciudadano F.J.L.Y., contra la entidad de Trabajo
INVERSIONES INFECA 27, C.A. y dada la incidencia de la tacha propuesta por
la parte actora en la audiencia de juicio, celebrada en fecha 27 de enero de
2014, contra el instrumento poder, que riela al folio 9 y 10 de la primera pieza del
expediente, alegando que dicho instrumento es falso por cuanto no reúne los
requisitos, ni contiene planilla de liquidación, este Tribunal Primero Superior,
pasa a pronunciarse primeramente sobre la referida incidencia.
Dada la tacha de documento, el Tribunal a quo ordenó la apertura de un
cuaderno separado, asignándole el Sistema Juris la nomenclatura NH12-X-2014-
000003, cuyo procedimiento se tramitó debidamente y durante el mismo ambas
partes ejercieron su derecho para hacer las alegaciones y defensas, como en
efecto las hicieron en su oportunidad. Consta en el referido cuaderno separado,
que la parte actora promovió Inspección Judicial en la sede de la Notaria Publica
Segunda de Maturín Estado Monagas, la cual se evacuó en fecha cinco (05) de
febrero de 2014 (Folio 25), dejándose constancia en acta que el Juez del
Tribunal a quo, observó que el documento solicitado de tacha, se encuentra
inserto el libro de control de entradas de documentos, de fecha 23 de octubre de
2009, identificado con el Nº de planilla 176722, a nombre del Otorgante J.P.,
folios 154 y 155 del libro en referencia.
Se observa que la parte demandada, promovió prueba de Informe, dirigida a la
Notaria Pública Segunda de Maturín del Estado Monagas, dando respuesta
dicho órgano (Folio 34 al 36 y vto.) de conformidad con lo establecido en el
articulo 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado da fe que las copias
remitidas a este Despacho son copias fiel y exactas de su original que reposa en
los archivos de esa Notaria.
Tanto las resultas de la inspección judicial como del informe, esta Alzada le da
valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo.
Por otra parte, se constata de la revisión de las actas procesales, que el referido
poder (Folios 9 y 10 de la pieza 1), fue consignado en fecha 07 de febrero de
2013, cuando se inicia la audiencia preliminar, a la cual comparecieron ambas
partes, quienes presentaron a su vez los respectivos escritos de promoción de
pruebas. En esa oportunidad, se dejó constancia en acta (Folio 11), que el
abogado F.A., apoderado judicial de la demandada, consignó poder “en copia
111
simple y original para que previa su certificación sea agregado al expediente y

devuelto su original al interesado, como en efecto se realizó”. Se evidencia
además, que las partes conjuntamente con la Jueza, consideraron necesario
prolongar la audiencia preliminar, fijando una nueva oportunidad para el 13 de
febrero de 2013, concluyendo en esa misma fecha la fase de la audiencia
preliminar, por ello se ordenó la incorporación de las pruebas, de conformidad
con lo establecido en el artículo 74 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, sin que la parte actora impugnara el poder en su oportunidad, ni
advirtiera vicio procesal alguno.
De lo anterior se desprende que la Jueza que presidió la audiencia preliminar,
tuvo a la vista el original del poder y la secretaria cumplió con su deber de
certificarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código de
Procedimiento Civil, estampando el sello para su certificación. En atención a lo
anterior, el referido documento tiene todo el valor que le asigna el Código Civil a
los documentos públicos, por lo tanto la tacha propuesta por la parte actora no
debe prosperar. Así se decide.
Ahora bien, es preciso destacar que la estabilidad laboral, en términos
generales, es el derecho que tienen los trabajadores y trabajadoras a
permanecer en sus puestos de trabajo. Esto significa que la estabilidad está
garantizada por mandato constitucional por remisión a la Ley para que regule las
limitaciones del despido no justificado, estableciendo el Artículo
93 constitucional que los despidos contrarios a la Constitución son nulos. En éste
particular relevancia importante reviste la Ley Orgánica del Trabajo, Los
Trabajadores y Las Trabajadoras, señalando en su artículo 85, 86 y 87 lo
siguiente:
(…)
Se expresa en los artículos anteriormente citados, las normas de orden público
que desarrolla la mencionada Ley por mandato constitucional, en cuanto a la
permanencia del trabajador en su puesto de trabajo (entre otras) y por ende en la
protección de los derechos de los trabajadores y trabajadoras, estableciendo que
el proceso social de trabajo tiene como objetivo esencial, superar las formas de
explotación capitalista y lograr el desarrollo humano integral para una existencia
digna y provechosa de la colectividad generando fuentes de trabajo.
Ahora bien, de acuerdo a los hechos controvertidos, de conformidad con lo
establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el
empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal,
tendrá siempre la carga de la prueba en las causas del despido. A tal efecto la
parte demandada, invocó como causa de la terminación de la relación de trabajo,
la expiración del contrato de trabajo, que a su decir fue por tiempo determinado,
es decir, se sustenta su temporalidad en la naturaleza del servicio y a luz de tal
aseveración se hace necesario observar el contenido del artículo 64 de la Ley
Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual es del
tenor siguiente:
112
(…)
De acuerdo a las normas citadas, no cabe dudas que la voluntad del legislador
no comporta ni expresa condiciones caprichosas en las cuales deben
encuadrarse parámetros de derechos individuales respecto del contrato de
trabajo; sino que por el contrario, exige el cumplimiento de elementos valorativos
que conjuguen en su esencia el objetivo del proceso social trabajo, tal
significación estriba en que la norma exige la distinción de la naturaleza del
servicio a prestar por el trabajador, pues este elemento legitima la duración o no
del contrato de trabajo.
Ahora bien, revisadas las actas procesales, especialmente el contrato de trabajo
suscrito entre la entidad de trabajo INVERSIONES INFECA, C.A., y el ciudadano
F.J.L.Y., el cual contempla entre otras las siguientes cláusulas:
(...)
De las Cláusulas del contrato de trabajo parcialmente transcritas, se concluye
que la naturaleza del trabajo, para el cual fue requerido el trabajador, implica la
permanencia en su puesto de trabajo y en modo alguno implica la sustitución
provisional o lícitamente de otro trabajador o trabajadora que realice las labores
tan especializadas como las descritas.
De manera que la temporalidad, establecida en el contrato de trabajo, es
contraria a las normas contenidas en el Artículo 89 de la Constitución de la
Republica Bolivariana de Venezuela, que es del siguiente tenor:
(…)
En atención a lo anterior, no cabe dudas que la condición preeminente en que se
encuentran los derechos laborales, los cuales son de carácter irrenunciables –
por lo tanto, ni aún por acuerdo entre las partes deben renunciarse -, por su
condición progresiva deben propender al desarrollo de la persona humana. En
relación a ello en conveniente hacer mención al carácter social expuesto por la
Sala Político Administrativa en sentencia N° 02762 de fecha 20 de noviembre de
2001, en la cual señaló:
(…)
Por otra parte en estricta relación a la norma constitucional, la Ley Orgánica del
Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, concibe en su artículo 2, la
naturaleza de las normas legales, abarcando el carácter de aplicación imperativa
de las mismas, como vemos a continuación:
(…)
La norma citada, advierte a los administradores de justicia, sobre la
preponderancia de la aplicación de principios para lograr la justicia, como valor
fundamental del Estado social de derecho y de justicia, que propugna nuestra
Constitución.
113
En éste particular, es importante destacar la institución de la estabilidad como

derecho de los trabajadores y trabajadoras, que regula la Ley Orgánica del
Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Al respecto, los artículo 85, 86 y
87 establecen lo siguiente:
Artículo 85. La estabilidad es el derecho que tienen los trabajadores y
trabajadoras a permanecer en sus puestos de trabajo. Esta Ley garantiza la
estabilidad en el trabajo y dispone lo conducente para limitar toda forma de
despido no justificado, conforme consagra la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Los despidos contrarios a la Constitución y a esta Ley
son nulos.”
(…)
Se expresa en los artículos anteriormente citados lo apremiante del mandato
constitucional en cuanto a la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo.
En el presente caso, dada la naturaleza de la prestación del servicio del
trabajador (hoy demandante), como administrador, el mismo gozaba de
estabilidad, toda vez que fueren dichas actividades ejecutadas con carácter
permanente desde el inicio de la prestación del servicio, especialmente cuando
se trató de un solo administrador.
De acuerdo a lo expresado anteriormente, esta Alzada establece lo siguiente:
Primero
El demandante, parte recurrente en este recurso, se desempeñó como
administrador de la empresa INFECA 27 C.A., hasta el 20 de diciembre de 2012,
fecha en la cual fue notificado de manera verbal de su despido.
Segundo
Para el momento de su despido gozaba de estabilidad.
Tercero
Al término de la relación de trabajo, devengaba un salario mensual de Bs.
15.000, que dividido entre 30, da el promedio diario de quinientos bolívares.
Cuarto
El despido fue injustificado, dado que la empresa demandada no logró demostrar
que el despido del demandante, estuviese fundamentada en justa causa, de
conformidad con el procedimiento de estabilidad establecido en los artículos
187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual debe
el actor ser reenganchado a su mismo puesto de trabajo, que tenía para el
momento de producirse el ilegal despido del cual fue objeto.
Quinto
114
En consecuencia deben pagársele los salarios caídos, a razón de Bs. 500,00 por
día, calculados desde la fecha de la notificación de la empresa, es decir, desde
el 24 de enero de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación a su
puesto de trabajo, debiéndose excluir de dicho cálculo, el tiempo que la causa
estuvo paralizada por motivos imputables a las partes, así como los lapsos por
inactividad procesal, estos son los siguientes: Suspensión de la causa: (Abril
2013) 10 días; Receso judicial: (Agosto y Septiembre 2013) 30 días; Fiestas
Navideñas (Diciembre 2013) 10 días; (Enero 2014) 06 días; Total 56 días. Los
salarios caídos que en justicia y en derecho proceden, son los siguientes: AÑO
2013: Enero: 08 días; Febrero: 28 días; Marzo: 30 días; Abril: 20 días; Mayo: 30
días; Junio: 30 días; Julio: 30 días; Agosto: 15 días: Septiembre: 15 días;
Octubre: 30 días; Noviembre: 30 días; Diciembre: 20 días; Total: 286 días. AÑO
2014: Enero: 23 días; Febrero: 28 días; Marzo: 30 días; Abril: 30 días; Mayo: 30
días; Junio: 30 días; Julio: 30 días; Agosto: 14 días: Total: 214 días. Total 501
días, más los que se generen hasta la fecha de su efectiva reincorporación a su
puesto de trabajo.
Dado los fundamentos anteriores es por lo que este Tribunal Primero Superior,
considera que el recurso de apelación propuesto debe prosperar y declararse
con lugar la demanda incoada por el ciudadano F.J.L.Y., en contra de la entidad
de trabajo Inversiones INFECA 27, C.A., con motivo del juicio que por calificación
de despido llevare en su contra, en consecuencia se ordena a la entidad de
trabajo accionada, reenganchar al actor a su puesto de trabajo y pagar los
salarios caídos que en total son 501 días a razón de quinientos bolívares, lo que
da un total de Bs. 250.500,00.
DECISION
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero
Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en
Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,
declara:
Primero
Con Lugar, el recurso apelación interpuesto por la parte demandante. Segundo:
Se Revoca la sentencia recurrida. Tercero: Con Lugar la demanda intentada por
el ciudadano F.L.Y., en contra de la entidad de trabajo demandada
INVERSIONES INFECA 27, C.A., en consecuencia se ordena el reenganche del
trabajador a su puesto de trabajo que tenía para el momento de producirse el
ilegal despido del cual fue objeto y el pago de los salarios caídos que en total
son 501 días a razón de quinientos bolívares, lo que da un total de Doscientos
Cincuenta Mil Quinientos Bolívares (Bs. 250.500,00), más los salarios caídos
que se generen hasta la fecha de su efectiva reincorporación a su puesto de
trabajo.
III
115
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer
de la presente solicitud de revisión y, al respecto observa que, de conformidad
con lo previsto en el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, se le atribuye
a este órgano jurisdiccional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente
firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o
normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos
establecidos por la Ley Orgánica respectiva”.
Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, abarca tanto fallos
que hayan sido dictados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia
(artículo 25, cardinal 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia)
como los que emitan los demás Tribunales de la República (artículo 25, cardinal
10 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su
atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece
el artículo 335 del Texto Fundamental.
Ahora bien, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de la
sentencia dictada el 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Primero
del Nuevo Régimen y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Monagas, con fundamento en las referidas normas, esta Sala se declara
competente para conocerla. Así se decide.
IV
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
Precisado lo anterior, esta Sala advierte que el acto decisorio sometido a revisión
lo constituye el pronunciamiento dictado el 16 de septiembre de 2014, por el
Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen y Transitorio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró con lugar el recurso de
apelación ejercido por la parte actora, ciudadano F.J.L.Y., contra la sentencia
dictada el 26 de junio de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de
Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial; revocó el fallo apelado; y
declaró con lugar la demanda que por calificación de despido intentó el referido
ciudadano contra la hoy peticionaria.
Por su parte, el apoderado judicial de la solicitante sustentó su pretensión de
revisión constitucional argumentando que la sentencia objeto de revisión, incurrió
en omisión de pronunciamiento, toda vez que, obvió pronunciarse respecto del
alegato esgrimido y las pruebas presentadas, dirigidas a demostrar que el
ciudadano Felix (sic) J.L.Y. era un trabajador de dirección, por desempeñar el
cargo de administrador de su representada.
Ahora bien, de una simple lectura de la sentencia cuya revisión se solicita se
observa que el Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen y Transitorio del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al momento de dictar
la sentencia objeto de revisión, no emitió pronunciamiento alguno en torno al
116
alegato esgrimido por la parte demandada respecto de que el trabajador era de

dirección, no obstante, haberlo transcrito en la sentencia, en el capítulo intitulado
“DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, en los siguientes términos:
Que en el supuesto negado, que el juez considere que no aplique el contrato por
tiempo determinado debido a la naturaleza del servicio, solicita que el solicitante
sea declarado como trabajador de dirección, debido a las actividades para las
cuales fue contratado, que por su misma naturaleza, un administrador planifica y
decide sobre los intereses de la empresa, representa la empresa frente a
terceros, entre otras, que el solicitante en este sentido no goza de estabilidad.
Ello así, en criterio de esta Sala, tal situación supone una omisión de
pronunciamiento por parte del sentenciador que encuadra en el vicio que en la
doctrina se conoce como incongruencia omisiva, el cual ha sido desarrollado por
esta Sala como un vicio de orden constitucional.
En este sentido, esta Sala en decisión núm. 2465 del 15 de octubre de 2002
(Caso: J.P.M.C.), precisó lo siguiente:
Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria
contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho
a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como “incongruencia omisiva’
del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia
omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes
formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo
pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción,
lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea
de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en
que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español
187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a
través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis
pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la
controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada
fue efectivamente planteada. Constatada la omisión de juzgamiento, debe
precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase
sobre tal alegato. Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del
derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de
la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas
pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan
minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en
consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la
vigente Constitución que exige una “incongruencia omisiva”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda
deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a
la no vulneración del derecho reclamado.
117
Asimismo, esta Sala en sentencia N° 1340 del 25 de junio de 2002, caso:

“Cecilia Pontes Muleiro”, señaló que:
En efecto, el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido
proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de
pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la
parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación
requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una
conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo
con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia
(artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar
algo distinto a lo reglado en la ley
En virtud de lo expuesto advierte esta Sala que la decisión objeto de revisión
incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, obviando la doctrina de esta Sala
Constitucional y vulnerando los derechos de la accionante a la defensa, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los
artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en
consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia dictada
el 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Nuevo
Régimen y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado
Monagas, la cual anula y, repone la causa a estado de que otro Juzgado
Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dicte
sentencia que contenga pronunciamiento expreso con respecto a la defensa
referida a la calificación como empleado de dirección del trabajador, ciudadano
F.J.L.Y.. Así se decide.
En atención a las anteriores consideraciones, resulta inoficioso pronunciarse con
respecto a la solicitud de medida cautelar requerida por los solicitante, al haber
sido resuelta por esta Sala la pretensión principal, y así se decide.
Finalmente, visto que el apoderado judicial de la solicitante insistió en que se
decretara medida cautelar de suspensión de efectos de la sentencia objeto de
revisión, toda vez que, la causa se encontraba en etapa de ejecución ante el
Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución
del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en tal sentido,
esta Sala Constitucional ordena la remisión de copia certificada de la presente
decisión al referido Tribunal Octavo a los fines correspondientes.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por
autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO
118
HA LUGAR la solicitud de revisión presentada por el apoderado judicial de la

sociedad mercantil INVERSIONES INFECA 27, C.A., de la sentencia dictada el
16 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen
y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
SEGUNDO
ANULA la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado
Superior Primero del Nuevo Régimen y Transitorio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Monagas,
TERCERO
REPONE la causa a estado de que otro Juzgado Superior del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dicte sentencia conforme a la
doctrina de la Sala expresada en el presente fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión al
Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución
del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Cúmplase lo
ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de agosto de
dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Presidenta,
G.M.G.A.
Vicepresidente,
A.D.J.D.R.
Los Magistrados,
F.A.C.L.
L.E.M.L.
M.T.D.P.
C.Z.D.M.
Ponente
J.J.M. JOVER
El Secretario,
J.L.R.C.
119
JURISPRUDENCIA 3
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 25 de octubre de 2012, el ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD, venezolano, titular de la cédula de identidad número 9.882.860,
asistido por el abogado Luís Quintana, inscrito en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo el número 76.140; solicitó ante esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo
336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la revisión
constitucional de la decisión número 0319 dictada por la Sala de Casación Social
de este alto Tribunal el 20 de abril de 2012, que declaró sin lugar el recurso de
casación ejercido por el ciudadano en referencia contra la sentencia emanada
120
del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños,

Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de
Caracas, que declaró con lugar la demanda de divorcio de conformidad con lo
dispuesto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, incoado por la
ciudadana María Cristina Santos Boavida en su contra.
El 2 de noviembre de 2012, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó

ponente a la Magistrada doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien, con tal
carácter suscribe el presente fallo.
En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de

este Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida
de la siguiente manera: Gladys M. Gutiérrez Alvarado, en su condición de
Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los
Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte
Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José
Mendoza Jover; ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de
Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la ausencia

temporal del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se acordó que el
ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala Constitucional recayera en
el Magistrado Juan José Mendoza Jover así como la incorporación del
Magistrado suplente Luis Fernando Damiani, quedando constituida en
consecuencia la Sala por la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su
carácter de Presidenta; el Magistrado Juan José Mendoza Jover, en su carácter
de Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos
Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y
Luis Fernando Damiani.
El 5 de febrero de 2014, vista la reincorporación del Magistrado Francisco

Antonio Carrasquero López por haber finalizado la licencia que le fue concedida,
esta Sala Constitucional quedó constituid ucional quedó constituida de la
siguiente manera: Magistrada Doctora Gladys María Gutiérrez Alvarado,
Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y
los Magistrados Doctores Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte
Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José
Mendoza Jover.
121
En reunión de Sala Plena del día 11 de febrero de 2015, se eligió la Nueva Junta
Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional
constituida de la Siguiente manera: Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su
condición de Presidenta, Arcadio Delgado Rosales, como Vicepresidente, y los
Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella
Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta De Merchán y
Juan José Mendoza Jover, ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen
Zuleta De Merchán.
Realizada la lectura individual del expediente esta Sala pasa a emitir sentencia
en los siguientes términos.
ALEGATOS DEL SOLICITANTE
Como fundamento de la solicitud de revisión planteada, el solicitante alegó,

entre otros argumentos, los siguientes:
Que el proceso de divorcio incoado por la ciudadana María Cristina Santos

Boavida fue declarado sin lugar, tanto la demanda como la reconvención
propuesta, manteniendo los efectos de las decisiones adoptadas en la
instituciones familiares de patria potestad, responsabilidad de crianza y custodia,
régimen de convivencia familiar y manutención.
Que, contra la referida decisión la ciudadana María Cristina Santos parte

demandante y reconvenida, ejerció recurso de apelación.
Que el 14 de abril de 2012, el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de

Protección de Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el
recurso de apelación y decidió con lugar la demanda y sin lugar la reconvención,
manteniendo incólume lo decidido en las instituciones familiares.
122
Que contra la decisión de alzada el demandado reconviniente ejerció recurso de

casación, el cual fue formalizado en forma tempestiva.
Que, celebrada la audiencia la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal

emitió decisión conforme lo establecido en el artículo 489-G de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue reproducida en los
siguientes términos: “ …se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243,
ordinal 3° del mencionado Código, aplicables por remisión del ‘artículos 451
(Rectius: 452)’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes por estar viciada de nulidad la sentencia recurrida, por no contener
una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la
controversia –omissis- tanto el vicio denunciado, como la consecuente nulidad,
debe atenderse, teniendo siempre presente y, por norte, la utilidad de casación
en estos casos, ya que como bien indicó en un reciente fallo la Sala
Constitucional de este Alto Tribunal, se debe verificar que la nulidad de la
sentencia, cumpla una finalidad útil, aplicando el principio contenido en el artículo
206 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que en ningún caso se
declara la nulidad si el acto procesal alcanzó el final cual está destinado..”
Que, “[E]l artículo 313 ordinal 1 del código de procedimiento civil (sic) establece
que se declarara (sic) con lugar el recurso de casación cuando en el proceso se
hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben
el derecho de defensa o cuando no se cumplan los requisito (sic) previstos en el
articulo (sic) 243 o que se observaran los vicios a que se contrae el artículo 244
del Código, siempre que esas omisiones se hayan agotado los recursos o que
lesionen el orden público. Así las cosas se observa que el juzgador se extiende
sobre la causal de divorcio constituida por el abandono voluntario y se
argumenta el vicio de incongruencia negativa. Se menciona la jurisprudencia que
consiga (sic) el divorcio como una solución pero no tratándose de una nueva
causal; quedando a juicio del sentenciado (sic) que la situación de la pareja es
inconciliable pero frente a los derechos de los progenitores están los derechos
de la menor (sic). El abandono voluntario no ocurrió, se trató de una situación
policial como fue expuesta en las diferentes instancias que no fue tomada en
cuenta por el juez decisor a nuestro ver el juez sustentó el divorcio en una
inexistente causal saliéndose del tema decidendum fundamento de la
controversia entre las partes de allí que no debió declararse sin lugar el recurso
de casación ejercido por el demandado reconviniente contra la decisión de fecha
14 de abril de 2011 emanada del Tribunal Superior segundo del circuito judicial
de protección de niños, niñas y adolescentes (sic) ya identificado ut supra”.
Que, “[P]or lo expuesto y en atención a la violación sobre la interpretación de las

garantías judiciales en particular al derecho a la defensa los términos a los que
123
se contrae el artículo 49 constitucional y lo referido al debido proceso, es por lo

que solicito de esa honorable magistratura la revisión de la sentencia de la Sala
de casación social (sic) del Tribunal Supremo de Justicia de 20 de abril de 2012”.
II
DEL FALLO IMPUGNADO
El 20 de abril de 2012, la Sala de Casación Social de este Tribunal

Supremo de Justicia dictó decisión por la que declaró:
“SIN LUGAR el recurso de casación ejercido por el demandado reconviniente

contra la decisión de fecha 14 de abril de 2011, emanada del Tribunal Superior
Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional.
Se condena en costas a la parte recurrente en casación, de conformidad con lo

establecido en los artículos 489-H, último parte de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 274 del Código de Procedimiento
Civil, este último aplicable supletoriamente conteste con el artículo 452 de la Ley
especial.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, esto es,

al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
y Nacional de Adopción Internacional. Particípese de la presente remisión al
Tribunal Superior de origen, todo ello conteste con el artículo 489-I de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.
A tales efectos, estableció el fallo lo siguiente
“(…
Denuncia el formalizante que la sentencia impugnada adolece del vicio de falta
de síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la
controversia.
124
En efecto, conteste con el artículo 243, ordinal 3º del Código de Procedimiento

Civil –aplicable supletoriamente en el proceso de protección de niños, niñas y
adolescentes, de conformidad con el artículo 452 de la Ley especial en la
materia–, el juez debe sintetizar en forma clara, precisa y lacónica los términos
en que quedó planteado el asunto jurídico a resolver, con lo cual se pretende
que conozca el problema sometido a su consideración.
Con relación a dicho requisito de la sentencia, ciertamente en decisión N° 1.903

del 16 de diciembre de 2009 (caso: Juan Rafael Arturo Leal Mota y otra contra
Elisio Antonio Carrillo), referida por el recurrente, esta Sala sostuvo que, en ese
caso concreto, el juez “en forma alguna, efectúa la debida síntesis de los
términos en que quedó planteada la controversia. Más aún, ni siquiera indica
sobre qué se sustenta la pretensión, ni cuáles son los alegatos esgrimidos por la
parte demandada, con lo cual incurre en una inobservancia al contenido del
artículo referido [la disposición mencionada ut supra], así como el mandato
inserto en el artículo 12 eiusdem”.
Ahora, si bien el juzgador debe señalar, en el cuerpo de la decisión, la forma en

que quedó planteada la controversia, de acuerdo a las defensas y excepciones
ejercidas por las partes, ante la inobservancia de tal exigencia, en la parte
narrativa, es necesario examinar la utilidad de anular el fallo, tal como lo ha
sostenido la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal:
(…) tanto el vicio denunciado, como la consecuente nulidad, debe atenderse,

teniendo siempre presente y, por norte, la utilidad de la casación en estos casos,
ya que como bien indicó en un reciente fallo la Sala Constitucional de este Alto
Tribunal, se debe verificar que la nulidad de la sentencia cumpla una finalidad
útil, aplicando el principio contenido en el artículo 206 del Código de
Procedimiento Civil, que ordena que en ningún caso se declarará la nulidad si el
acto procesal alcanzó el fin al cual está destinado. (Vid. Sentencia de fecha 30
de mayo de 2008, caso Inversiones Hernández Borges).
Bajo esta perspectiva, es preciso advertir, que la mencionada necesidad de

verificar la finalidad útil de la reposición, en aquellas denuncias donde se
plantea, el incumplimiento al requisito intrínseco de la sentencia previsto en el
ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cobra gran
significación, ya que puede ocurrir, que no obstante a la falta de una síntesis de
la controversia inicial, la motivación del fallo y su dispositivo, permitan a las
partes que integran la relación subjetiva procesal y, a la comunidad en general,
125
conocer cómo quedó establecida la controversia, cómo entendió el jurisdicente

de alzada el asunto sometido a su cognición y, finalmente, cómo fue adjudicado
el derecho discutido, supuesto en el cual, la declaratoria de nulidad del fallo, no
cumpliría ninguna finalidad útil.
La anterior conclusión, encuentra sustento, en la exposición de motivos del

vigente Código de Procedimiento Civil, cuando se expuso, con respecto a la
introducción de la exigencia de una síntesis de los términos en los cuales ha
quedado planteada la controversia, lo siguiente“…La expresa mención de de
(sic) que no se deben transcribir en el fallo los actos del proceso que constan de
autos, libera a los jueces de aquella práctica y del temor de no ser
suficientemente fieles en el cumplimiento de este requisito de forma de la
sentencia, y les obliga a formular una síntesis clara, precisa y lacónica de los
términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, que se considera
suficiente para dictar el fallo, el cual debe hacer énfasis más bien, en la
motivación de hecho y de derecho que son las premisas necesarias del
dispositivo del fallo…”. (Leopoldo Márquez Añez, El Nuevo Código de
Procedimiento Civil, Fondo de Publicaciones UCAB-Fundación Polar, Caracas
1988, página 164). (Negritas y subrayado de la Sala).
Es obvio, pues, luego de la lectura efectuada de la transcripción parcial de la

exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil que se ha hecho
precedentemente, que el requisito intrínseco previsto en el ordinal 3° del artículo
243 del Código de Procedimiento Civil, está destinado fundamentalmente, a
privilegiar y fortalecer el desarrollo de la motivación de la sentencia, pues es en
ella donde se expresa el resultado del examen que el juzgador ha efectuado del
asunto sometido a su consideración. Por tanto, no puede concebirse la
declaratoria de nulidad de un fallo, por haberse infringido el citado ordinal 3° del
artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, si la motivación del fallo permite a
las partes conocer las razones que ha tenido el juez para adjudicar los intereses
comprometidos.
En este orden de ideas, cabe señalar, que el procesalista italiano Salvatore

Satta sostiene que sería “…interesante observar por qué vías secretas, en la
reglamentación de un proceso, la forma legítima y necesaria, degenera en
formalismo. Chiovenda, en páginas admirables, ha analizado este fenómeno
bajo el aspecto del vaciarse, si así se puede decir, de las formas, que continúan
sobreviviendo cuando la razón histórica que las ha determinado ha
desaparecido, y quizá se podría observar, más profundamente, que toda forma
apenas creada tiende a perder su razón, a vivir por sí misma de pura vida
formal…”. (Negritas de la Sala).
126
Esta es, precisamente, la finalidad del requisito intrínseco de la síntesis de los

términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, que ha perdido el
sentido original por el cual fue creado, para convertirse en una forma que se
exige, sin tomar en cuenta su papel como facilitador de la motivación del fallo. En
otras palabras, si se ignora la razón por la cual se creó el requisito intrínseco del
ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pierde su
concepción legítima y se convierte en un formalismo vacío de propósito, que
impide que se concrete el mandato del artículo 257 de la Constitución, que
ordena, no sacrificar la búsqueda de la justicia, antes las formas (sentencia N°
108 del 9 de marzo de 2009, caso: Banco Caroní C.A, Banco Universal contra
Mohammad Reza Bagherzadeh Khorsandi y otros).
Conteste con el criterio citado, que acoge esta Sala de Casación Social, no será
procedente la denuncia de falta de síntesis de la controversia, si lo narrado por el
juzgador –en cualquiera de las partes del fallo, en virtud del principio de unicidad
del mismo– permite a las partes conocer las razones que le llevaron a decidir el
asunto en un sentido u otro.
En el caso sub iudice, el sentenciador de la recurrida incluyó un capítulo

intitulado “síntesis del recurso”, en el cual señaló que conocía de la apelación
interpuesta por la ciudadana María Cristina Santos Boavida “en la presente
demanda de Divorcio contencioso, fundamentado (sic) en los ordinales 2° y 3°,
del artículo 185 del Código Civil”, contra la decisión de alzada que declaró sin
lugar la demanda; asimismo, reseñó las distintas actuaciones realizadas en
segunda instancia. En capítulo posterior, denominado “planteamiento de la litis”,
el juez indicó que establecería los términos en que ésta quedó determinada,
citando textualmente un fragmento, según señaló, del escrito libelar –sin que
corresponda a dicho escrito, sino al de fundamentación de la apelación–, y luego
citó un párrafo del “escrito de fundamentación a la apelación (sic)” –cuando
debió referir el escrito de contestación a la apelación– del ciudadano Francisco
Anthony Correa Rampersad.
Como se observa, el juez ad quem transcribió parte de los planteamientos

hechos por las partes en la segunda instancia, y precisó que conocería del
recurso de apelación interpuesto en la demanda de divorcio basada en las
causales previstas en el artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código Civil, sin
mencionar la reconvención, ni las causales en que ésta fue fundamentada. No
obstante, visto que el demandado reconviniente no apeló del fallo de primera
instancia, que declaró sin lugar la reconvención, y considerando además el
127
principio de prohibición de la reformatio in peius –según el cual, cuando ambas

partes tienen legitimación para ejercer el recurso de apelación y sólo una de
ellas apela, el juez de alzada debe limitarse a conocer del gravamen sufrido por
la parte apelante–, ciertamente el juzgador de la recurrida no podía extender su
revisión a la referida reconvención, pues únicamente se le dio el impulso
procesal para conocer de la declaratoria sin lugar de la demanda. En todo caso,
al apreciar el material probatorio aportado por cada parte, el juez precisó la
condición de cada una de ellas, como demandante reconvenida y demandado
reconviniente; asimismo, en el numeral quinto del dispositivo, declaró sin lugar la
reconvención.
Así las cosas, considerando que correspondía al juzgador de alzada revisar la

declaratoria sin lugar de la demanda, sin extenderse a la desestimación de la
reconvención por cuanto el demandado reconviniente se conformó con el
perjuicio que le produjo el fallo de primera instancia; y considerando
adicionalmente que del fallo hoy recurrido se desprende el fundamento de la
demanda –explayándose el juez, en la parte motiva de la sentencia, sobre la
causal de divorcio constituida por el abandono voluntario–, concluye esta Sala
que la falta de síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó
planteada la controversia, en nada incide en el dispositivo del fallo, por cuanto la
lectura del mismo permite reconocer la materia debatida, dentro de los límites
determinados por la parte apelante.
En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia bajo examen, y así se

establece.
- II -
De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 1° del Código de

Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243,
ordinal 5° del mencionado Código, aplicables por remisión del “artículo 451
[Rectius: 452]” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, por haber incurrido el sentenciador de alzada en el vicio de
incongruencia negativa.
Señala el recurrente que hubo una omisión de pronunciamiento, en torno a los

términos en que quedó planteada la demanda, pues se desconocen los hechos y
los fundamentos de derecho referidos en el escrito libelar, adoleciendo por tanto
del vicio de incongruencia negativa.
128
Al respecto, invocó el impugnante sentencia N° 1.492 dictada por esta Sala de

Casación Social el 9 de diciembre de 2010, mediante la cual resolvió un caso
análogo al presente.
Para decidir, se observa:
Denuncia el recurrente el vicio de incongruencia negativa, por haber incurrido el

sentenciador de alzada en omisión de pronunciamiento, respecto de los términos
en que quedó planteada la demanda.
En efecto, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere decir que debe
guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado
dio contestación, lo cual se explica por el principio dispositivo, que implica el
deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, el juez
debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido; de lo contrario, incurrirá en
el vicio de incongruencia. En este sentido, el artículo 243, ordinal 5° del Código
de Procedimiento Civil –aplicable supletoriamente en el proceso de protección de
niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el artículo 452 de la Ley
especial en la materia– establece que toda sentencia debe contener “decisión
expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las
excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de
la instancia”.
En este orden de ideas, el vicio de incongruencia se configura cuando existe

disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del
proceso, de un lado y lo decidido por el tribunal, del otro; en particular, el juez no
cumple con el principio de exhaustividad e incurre en incongruencia negativa,
cuando no se pronuncia sobre aquellos elementos fácticos que conforman el
problema judicial debatido, conteste con la pretensión deducida y las
excepciones o defensas opuestas.
Determinado lo anterior, en el caso bajo estudio se demandó el divorcio con

base en las causales previstas en el artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código
Civil, y hubo reconvención, fundamentada en las mismas causales de disolución
del matrimonio. El juzgador a quo declaró sin lugar tanto la demanda como la
129
reconvención, y únicamente apeló la parte demandante reconvenida, razón por

la cual el conocimiento del juez de alzada se restringió a la declaratoria sin lugar
de la demanda. Al respecto, el sentenciador examinó una de las causales
alegadas en el escrito libelar, particularmente la referida al abandono voluntario,
y declaró con lugar la demanda, dejando incólume la declaratoria sin lugar de la
reconvención, aspecto que no abordó en virtud de la prohibición de la reformatio
in peius.
Por lo tanto, se evidencia la conformidad formal entre el problema judicial

debatido y la decisión del juez de alzada, lo que hace forzoso concluir que éste
no incurrió en el delatado vicio de incongruencia negativa.
Por último, cabe señalar que si bien el formalizante mencionó un supuesto caso
análogo, resuelto por esta Sala en sentencia N° 1.492 del 9 de diciembre de
2010 (caso: Elio Antonio Espinoza Prieto contra Alexandra Coromoto Montero
Núñez), en la cual se constató que el juez había incurrido en el vicio de
incongruencia porque “consideró que las pruebas (declaraciones de testigos) no
eran suficientes para demostrar las causales de abandono voluntario y excesos,
sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, declarando sin
lugar la demanda, sin considerar los alegatos de la contestación de la demanda
y del acto oral de pruebas que evidencian el grado de tensión en la pareja que
impide la vida en común”, en el caso bajo estudio no se constató que el
sentenciador haya incurrido en tal vicio.
Conteste con lo anterior, se desecha la denuncia planteada, y así se establece.
- III -

incongruencia negativa.
130
Señala el recurrente que hubo una omisión de pronunciamiento, en torno a los

términos en que quedó planteada la contestación de la demanda y la
reconvención, pues se desconocen los hechos y los fundamentos de derecho allí
referidos, razón por la cual el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia
negativa.
Al respecto, invocó el impugnante sentencia N° 1.492 dictada por esta Sala de

Casación Social el 9 de diciembre de 2010, mediante la cual resolvió un caso
análogo al presente.
Para decidir, se observa:
Denuncia el formalizante el vicio de incongruencia negativa, por haber incurrido

el sentenciador de alzada en omisión de pronunciamiento, respecto de los
términos en que quedó planteada la contestación de la demanda y la
reconvención.
Ahora bien, visto que la presente denuncia fue formulada prácticamente en los
mismos términos que la anterior, para desestimarla será suficiente dar por
reproducido lo expuesto al resolver aquélla, al haberse evidenciado la
conformidad formal entre el problema judicial debatido y la decisión del juzgador
ad quem, al considerar procedente una de las causales de disolución del
matrimonio alegadas en el escrito libelar, y dejar incólume la declaratoria sin
lugar de la reconvención.
En consecuencia, esta Sala desestima la delación formulada, y así se establece.
- IV -

incongruencia positiva.
131
Señala el recurrente que el fallo impugnado contiene más de lo pedido por las
partes, al incorporar un alegato no esgrimido por ellas, relativo a la supuesta
existencia de una nueva causal de disolución “del divorcio [Rectius: del
matrimonio]”, no alegada, cual es la del divorcio remedio o solución. De este
modo, el juzgador incorporó un nuevo elemento al debate, con lo cual desfiguró
el thema decidendum. Asimismo, destaca el formalizante que esta Sala de
Casación Social sentenció un caso análogo al presente, en decisión N° 610 del
30 de abril de 2009, en el cual procedió a casar de oficio el fallo recurrido por
incorporar el alegato del divorcio solución.
Para decidir, esta Sala observa:
Denuncia el recurrente el vicio de incongruencia positiva, por cuanto el

sentenciador de la recurrida fundamentó su decisión en un alegato no esgrimido
por las partes, referido al divorcio remedio o solución.
Efectivamente, esta Sala ha procedido a casar de oficio distintos fallos, por haber
incurrido el juez de alzada en el vicio de incongruencia positiva, por haber
declarado el divorcio con base en la tesis del divorcio solución, y a pesar de no
estar demostrada alguna de las causales de disolución del matrimonio
legalmente previstas; así se evidencia de las sentencias Nos 1.174 del 17 de
julio de 2008, 107 del 10 de febrero de 2009, y 610 del 30 de abril de 2009
(casos: Antonio Ramón Possamai Bajares contra Gisela Wills Isava de
Possamai, César Allan Nava Ortega contra Carol Soraya Sánchez Vivas, y
Guido Eduardo Urdaneta contra Aura Josefina Aguirre Cepeda,
respectivamente).
Ahora bien, en el caso concreto se observa que, tanto la demanda de divorcio

interpuesta por la ciudadana María Cristina Santos Boavida contra su cónyuge,
ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, como la reconvención
presentada por este último contra aquélla, fueron fundamentadas en las mismas
causales de divorcio, a saber, las contempladas en el artículo 185, ordinales 2° y
3° del Código Civil, relativas al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e
injurias graves que hagan imposible la vida en común.
El sentenciador de la causa declaró sin lugar tanto la demanda como la

reconvención, por cuanto consideró que ninguna de las dos partes había
132
demostrado las causales de divorcio invocadas; sin embargo, si bien dejó sin
efecto las medidas preventivas decretadas con base en el artículo 191 del
Código Civil, mantuvo las referentes a las instituciones familiares –esto es,
ejercicio de la patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de
manutención y régimen de convivencia familiar–, dictadas respecto de la hija
común de los cónyuges, al haber evidenciado “la existencia de una separación
entre los padres (sin contar este juzgador con elemento para calificar si esta
separación es justificada o no)”.
Por su parte, al conocer del recurso de apelación ejercido por la demandante

reconvenida, el juzgador ad quem declaró, en cuanto al fondo de lo debatido,
con lugar la demanda y sin lugar la reconvención, modificando así la declaratoria
sin lugar de la demanda. En este sentido, en el numeral tercero del dispositivo
del fallo, el juez declaró: “En aplicación a la Jurisprudencia (sic) reiterada de
nuestra máximo Tribunal relativa al Divorcio Remedio o Divorcio Solución se
declara CON LUGAR la demanda de divorcio (…), con base al (sic) ordinal 2° del
artículo 185 del Código Civil”.
Como se observa, el sentenciador de la recurrida mencionó la jurisprudencia

relativa a la concepción del divorcio como un remedio o solución, pero no por
considerar que se trataba de una nueva causal de divorcio –como fue sostenido
por el formalizante–, tal como se evidencia al declarar con lugar la demanda de
divorcio con fundamento en la causal prevista en el artículo 185, ordinal 2° del
Código Civil, esto es, el abandono voluntario.
En efecto, en la parte motiva del fallo, el juez de alzada señaló:
(…) el abandono debe ser intencional, voluntario y consciente como lo deben ser
todos los hechos y actos que sirven de base al divorcio. En este sentido, en el
caso en revisión, del análisis probatorio, y del contenido de las actas que
conforman el presente asunto, se desprende que la relación entre los
ciudadanos FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD Y MARÍA
CRISTINA SANTOS BOAVIDA, tomándose en cuenta los testimonios evacuados
en juicio y aún cuando no fueron valorados con mérito probatorio por el juez a
quo, no es menos cierto que las referidas testimoniales coinciden en que existe
entre los cónyuges una separación fáctica, lo que se traduce en una falta en el
cumplimiento del deber de convivencia que impone el matrimonio, al punto que
la pareja se ha distanciado y separado de residencia sin que hasta el momento
133
exista cohabitación, aunado a ello, ambos cónyuges han protagonizando

permanentemente pugnas, y discusiones, en forma pública en presencia de los
empleados, familiares y amigos, tornándose la relación de pareja
verdaderamente hostil, situación que no les permite comprenderse y mucho
menos cohabitar y compartir la vida en común; todo este escenario que afronta
la pareja ha quedado evidenciada en todo el acervo probatorio como también en
el Informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial
(folios 59 al 70) del cuaderno de Régimen de Convivencia Familiar signado bajo
el Nro. AH51-X-2010-000144.
Refiere también el Equipo Multidisciplinario que escenificaron discusiones fuertes

delante de la hija en común, aunado a una desconfianza progresiva en cuanto a
fidelidad por parte de la madre de la adolescente, así como su honestidad en el
manejo del negocio; también señaló el ciudadano FRANCISCO [Anthony Correa
Rampersad], que para la fecha en que fue realizado el informe del Equipo
Multidisciplinario, es decir para el 27 de Enero de 2011, se encontraba fuera del
hogar por medidas precautelares dictadas basadas supuestamente en mentiras
de la pareja.
(Omissis)
La información transcrita up-supra (sic) contenida en el Informe, sumada a los

motivos que originaron que la parte demandada cambiara las cerraduras del
local comercial donde ambos laboraban lo cual constituye un abandono al deber
de socorro por ser esta la empresa que otorgaba el sustento si bien del hogar
cubría también las necesidades personales de la ciudadana MARÍA CRISTINA
[Santos Boavida], esto fue también expresado por el testigo ciudadano
DIÓGENES RAFAEL MONCERRATE, promovido por el ciudadano FRANCISCO
ANTHONY CORREA RAMPERSAD, lo cual hace que la ciudadana MARÍA
CRISTINA SANTOS BOAVIDA, cambie la cerradura del domicilio conyugal que
se encuentra ubicado precisamente en el mismo edificio en donde se encuentra
el local comercial, obstruyéndose ambos el acceso por una parte, al local
comercial y por la otra el acceso al domicilio conyugal, todo lo cual hace concluir
a esta Juzgadora que en el caso que analizamos, hubo conductas de abandono
por parte del demandado, lo cual provocó que su cónyuge, también asumiera
una actitud hostil cuya consecuencia también es el abandono; asimismo, queda
al relieve las razones alegadas por la parte demandada en su escrito de
contestación y reconvención, fueron producto de una actitud previa del
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, en consecuencia
este Tribunal Superior considera que el cónyuge demandado incurrió en la
causal 2° del artículo 185 del Código Civil, y que la ciudadana MARÍA CRISTINA
SANTOS BOAVIDA, también abandonó a su cónyuge, pero no por los motivos
134
explanados en el escrito de contestación y reconvención sino por su accionar, es

decir, fue el ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, quien
dio los motivos que a fin de cuentas produjeron el abandono mutuo, la ruptura
afectiva y el incumplimiento de todos los deberes que implica el matrimonio, es
decir, trayendo honda fractura de la relación matrimonial. Y así se establece
(Subrayado añadido).
(Omissis)
Así las cosas, frente a la grave situación emocional que vive esta familia, ha
quedado plenamente demostrado que la situación de la pareja es inconciliable
pues no existe comunicación asertiva, ni compromiso posible al que ambos se
adhieran, lo que hace concluir a este Tribunal Superior, que de continuar el
matrimonio, serían mayores los daños a esta familia, y debemos precisar
además, que frente a los derechos de los progenitores, se encuentran los
derechos de la adolescente de autos, quien está afectada emocionalmente,
situación que perjudica su desarrollo integral, y por ende, amenaza sus derechos
humanos. Y así se decide.
(Omissis)
Es importante destacar, que ha sido reiterada la doctrina de nuestro máximo

Tribunal en cuanto al hecho que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o
de uno de ellos para lograr la disolución del vínculo matrimonial; en el presente
caso considera esta Juzgadora, de acuerdo al análisis efectuado al acervo
probatorio conformado por el Informe del Equipo Multidisciplinario, las pruebas
testimoniales, en consecuencia, de acuerdo a todo el análisis efectuado al
conjunto de pruebas que rielan en el presente asunto, se puede concluir que fue
probada suficientemente la causal de abandono voluntario alegada por la parte
actora reconvenida respecto al demandado, podemos afirmar además que
ciertamente la actora reconvenida también asumió una conducta de abandono
hacia su cónyuge producto de las acciones desplegadas por el ciudadano
FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD, situación que a los ojos de
esta Juzgadora evidencian la existencia de elementos suficientes que sustentan
la ruptura del vínculo matrimonial que une a los ciudadanos FRANCISCO
ANTHONY CORREA RAMPERSAD y MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA;
por tal motivo debe disolverse dicho vínculo matrimonial conforme a lo dispuesto
por la Jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal relativa al Divorcio
Remedio o Divorcio Solución, con base al ordinal 2° del artículo 185 del Código
Civil; Por otra parte, se declara Sin Lugar la reconvención interpuesta por el
135
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD contra la

ciudadana MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA y así se decide.
De la transcripción anterior, se evidencia –como se indicó ut supra– que el

sentenciador de la recurrida, lejos de declarar la disolución del vínculo
matrimonial con base en una causal no alegada por las partes –tal como alegó el
recurrente al fundamentar la denuncia del vicio de incongruencia positiva–,
consideró que se había verificado la causal contemplada en el artículo 185,
ordinal 2° del Código Civil, razón por la cual declaró con lugar la demanda; al
respecto, es necesario aclarar que si bien el juez hizo alusión a la concepción del
divorcio como un remedio o solución, conteste con la jurisprudencia emanada de
esta Sala de Casación Social, ello no implicó que se saliera del thema
decidendum planteado por las partes, ni que sustentara el divorcio en una
inexistente causal de divorcio.
Por lo tanto, visto que el juzgador de la recurrida no incurrió en el vicio de

incongruencia positiva, esta Sala desecha la delación bajo estudio, y así se
establece.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
Corresponde determinar a esta Sala su competencia para conocer de la

presente solicitud de revisión y, al respecto, observa que conforme lo establecido
en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene
atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de
amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas
136
jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos

por la ley orgánica respectiva (…)”.
Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está contenida en

el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su
numeral 11, que establece lo siguiente:
“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia:
(...)
11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los
supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios
jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República
Bolivariana de
Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados

válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos
constitucionales” (…).
Siendo así y tomando en consideración las disposiciones antes mencionadas,

esta Sala Constitucional observa que se solicitó la revisión de un fallo
definitivamente firme dictado por la Sala de Casación Social de este Tribunal
Supremo de Justicia, razón por la cual resulta competente para conocer sobre la
presente solicitud y, así se decide.
Establecida como ha sido la competencia para conocer de la presente solicitud,

esta Sala pasa a reiterar como premisa del análisis subsiguiente, el criterio
sostenido en la sentencia Nº 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina
Rondón Astor”), ratificado en el fallo Nº 714 del 13 de julio de 2000 (caso:
“Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), conforme
al cual la discrecionalidad que se atribuye a la potestad de revisión
constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la
137
solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la

interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una
deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por la
Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia, como se afirmó en la
sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”).
En este mismo sentido, la Sala ha sostenido en casos anteriores que la labor

tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias,
no se concreta de forma similar al establecido para los recursos de gravamen o
impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces,
definitiva.
De allí que, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no es el mero

perjuicio, sino que, además, se verifique un desconocimiento absoluto de algún
precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma
constitucional, un error grotesco en su interpretación, lo cual se justifica en que
los recursos de gravamen o de impugnación gozan de una presunción de que los
jueces de instancia o casación, de ser el caso, actúan como garantes
primigenios de la Carta Magna.
Sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, en tales
casos, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala Nº 2.957 del 14 de
diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús Ramírez”, ratificada en el fallo Nº
748 del 8 de junio de 2009, caso: “Gregorio Carrasquero”).
Precisado lo anterior, esta Sala advierte que el acto decisorio sometido a revisión
lo constituye el pronunciamiento de la Sala de Casación Social de este alto
Tribunal, publicado el 20 de abril de 2012, que declaró sin lugar el recurso de
casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior
Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, el 14 de abril de
2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, y sentenció
con lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana María Cristina Santos
Boavida contra el hoy solicitante, ciudadano Francisco Anthony Correa
Rampersad, y sin lugar la reconvención, ordenando la vigencia de las medidas
dictadas de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, al igual que
mantuvo incólume lo establecido en la sentencia apelada con respecto a las
instituciones familiares.
138
Por su parte, el solicitante sustenta su pretensión de revisión constitucional

argumentando que la decisión dictada por la Sala de Casación Social debió
declarar con lugar el recurso de casación contra la sentencia emanada del
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
que a su vez decidió con lugar la demanda de divorcio y sin lugar la
reconvención, por cuanto, presuntamente quebrantó y omitió formas sustanciales
que menoscabaron su derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el juzgador,
a su entender, se “extiende sobre la causal de divorcio” constituida por el
abandono voluntario, configurándose la incongruencia negativa, dado que la
decisión fue fundamentada, en la jurisprudencia que asumió la doctrina del
“divorcio solución”, la cual no constituye una causal, alegando no haber incurrido
en abandono alguno.
Ahora bien, considera esta Sala preciso realizar un examen acerca de la

situación que subyace al caso de autos. Análisis que, además, se impone, en
criterio de esta Sala Constitucional, como una exigencia marcada por el
cuantioso número de causas contenciosas existentes en el país que pretenden
una declaratoria de divorcio por los órganos jurisdiccionales como una fórmula
de extinción del matrimonio, habida consideración del carácter preconstitucional
del Código Civil que disciplina esta materia, en relación con la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999.
Para ello debe esta Sala Constitucional declarar de manera inequívoca que
reconoce el matrimonio como una institución protegida por el artículo 77 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y también reconoce el
matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cónyuges manifiestan
libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica, y que
implica una comunidad de vida y de bienes con recíprocos deberes y derechos
entre cónyuges.
El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de

manera expresa establece: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una
mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los
derechos y deberes de los cónyuges…”. Esta formulación normativa acorde con
una larga tradición constitucional, legal, histórica y hasta universal reconoce el
matrimonio como una institución de donde deriva la familia, como grupo primario
del ser humano y base de la sociedad. Concebida la familia en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948), como el elemento natural, universal
y fundamental de la sociedad, que tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado (artículo 16).
139
En este sentido debe esta Sala destacar que, ciertamente, la familia deriva de
manera inmediata de la unión matrimonial, pero no toda familia deriva solo y
necesariamente de un matrimonio. En este sentido, el artículo 75 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge un amplio
concepto de familia el mismo universalizado por la Organización de Naciones
Unidas y que entiende a la familia como “asociación natural de la sociedad y
como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las
relaciones familiares se basan en la igualdad de los derechos y deberes, la
solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco
entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a
quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
Este concepto alude a la familia extensiva o ampliada que rebasa el concepto

tradicional de familia nuclear conformada por el padre, la madre y los hijos
derivada históricamente del matrimonio (véase sentencia de la Sala
Constitucional núm. 1687/2008, caso: Rosana Barreto). Esta distinción
paradigmática ha sido determinante en las decisiones de la Sala Constitucional y
ciertamente asistimos a un momento en que el concepto de familia ha sufrido
modificaciones y se ha ampliado, para incluir a otras personas distintas a las que
normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar. Así,
adicional a la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, observamos
otras categorías como la familia sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por
procreación asistida; la monoparental y la pluriparental; donde no
necesariamente hay menores de edad o hijos, pero, en caso de haberlos, se
desenvuelven con una maternidad o paternidad subrogadas por figuras atípicas
(madrastras, padrastros) que son adultos que sirven de referentes significativos
a aquellos (ZULETA, 2012). Lo importante de estas categorías familiares es que
se caracterizan por la igualdad de derechos y deberes entre sus integrantes, por
su solidaridad, esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco;
independientemente de su origen, tal como lo señala nuestro Texto Fundamental
en su artículo 75.
La Sala ha realizado las anteriores consideraciones para explicar que en la

actualidad el Estado no debe su protección exclusivamente al matrimonio sino a
la familia constituida como espacio social vital provenga ella del matrimonio, de
una unión estable o de un concubinato. Lo ha reconocido recientemente esta
Sala en sentencia Núm. 446 del 15 de mayo de 2014, con ocasión de un examen
de la constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil, al sostener que “la
actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a
la familia y al matrimonio”.
140
Corolario de la protección a la familia concebida al margen del matrimonio, es el

reconocimiento que realiza la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de las uniones estables de hecho, que en la parte in fine del aludido
artículo 77 dispone: “Las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos
efectos que el matrimonio”. Asimismo, es demostrativo de ello el contenido del
artículo 76 que dispone: “La maternidad y la paternidad son protegidas
integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre”. Norma
respecto a la cual esta Sala, en una interpretación del aludido artículo 77
(sentencia Núm. 1682/2005), sostuvo:
“Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz ‘unión
estable’ entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en
el artículo 49.5 eiusdem; y ello es así porque unión estable es el género, tal
como se desprende del artículo 146 del Código Orgánico Tributario, o del artículo
13-5 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, o del artículo 785 de la
Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus
especies.
El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del

Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el
que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado
las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros,
la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a
resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se
desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro
Social).
Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la

califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse
por una vida en común.
Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa
unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros,
reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la
presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que

puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del
Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables
141
contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos

establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por
ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión
estable allí señalada, y así se declara.
Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones

entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77
constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación,
cohabitación, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la
Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los
artículo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura
propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue
desarrollado en los artículos 50 al 53.
‘Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer’, representa un concepto

amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la
contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación
del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la
determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter
de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos
entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el
matrimonio”.
Asimismo, señaló este Alto Tribunal:
“Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género ‘unión estable’ debe tener,

al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código
Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía
a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos
durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de
bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por
las normas del régimen patrimonial-matrimonial”.
142
Determinante ha sido históricamente la influencia religiosa para otorgarle a la

institución matrimonial la categoría que todavía ostenta en la normativa civil de
viejo corte napoleónico. De allí, que la preservación del vínculo matrimonial
fuese garantizado por la solemnidad de su celebración y su pretensión de
indisolubilidad evocada por la frase “hasta que la muerte los separe”, estas
fueron las razones que arrastraron a las legislaciones occidentales para normar
rígidamente la disolución del vínculo matrimonial, formalismo de disolución que
no mantienen otros vínculos de origen familiar como son las uniones estables de
hecho y el concubinato formas éstas de convivencia familiar que se disuelven
por el hecho efectivo de la separación de la pareja.
Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo atenta contra la estabilidad de

las familias constituidas por el matrimonio, y que el Estado debe estar interesado
en evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los cónyuges del
mantenimiento del vínculo conyugal. Al respecto, considera esta Sala que este
tipo de afirmaciones en los actuales momentos merecen ser revisadas, pues las
máximas de experiencia explican que no es el divorcio per se el que fragmenta la
estabilidad de las familias, sino otros elementos de facto perturbadores que a la
postre obligan a las parejas a decidir la disolución del vínculo que los une, a
través del divorcio.
En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra
la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación
conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de
humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose
sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner
fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores
fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el
respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75
constitucional.
De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que
atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión
matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares,
y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el bienestar familiar.
Así, la institución del divorcio con las formalidades de ley surge para disolver el
vínculo matrimonial con todas las dificultades procesales propias que ponen en
cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por encima de los cónyuges
mismos, la decisión final de la declaratoria “con lugar” o “sin lugar” el divorcio,
con todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del divorcio.
143
El divorcio representa entonces el mecanismo jurídico válido para extinguir el

vínculo matrimonial (artículo 184 del Código Civil), esto es, la solución que
otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de ellos, cuando éstos
consideran que sus diferencias son insalvables. Con razón la Sala de Casación
Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su sentencia
Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo siguiente:
“No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por
su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido
tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo
de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas
circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única
solución posible es el divorcio”.
Estima la Sala Constitucional que, quizás contrario al pensar común, Estima la

Sala Constitucional que, quizás contrario al pensar común, se promueve más el
matrimonio como institución cuando se ofrecen condiciones fáciles, claras y
accesibles para disolver el vínculo, que cuando se colocan obstáculos legales,
pues, en nuestros días, la pareja opta por convivir sin contraer nupcias, como
una solución que les permite gozar de los mismos efectos que el matrimonio, lo
que se conoce como “uniones de hecho”, hoy día equiparadas por la
Constitución y reconocidas por la jurisprudencia de esta Sala y por algunas leyes
de la República (Ley Orgánica de Registro Civil, Ley del Seguro Social o la Ley
Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad).
La cotidianidad además enseña, a través de las máximas de experiencia, que en

ocasiones las personas se niegan a contraer nupcias porque están convencidas
que de hacerlo y de no resultar esa unión, los obstáculos para disolver
judicialmente el vínculo son más difíciles que en otras condiciones, lo que hace
que en definitiva algunas parejas desestimen el matrimonio y decidan unirse de
hecho en una huída a las regulaciones formales que caracterizan a la institución
matrimonial.
Ahora bien, la cultura social, jurídica y religiosa más ortodoxa postula el

mantenimiento incólume del matrimonio a toda costa, al margen de la renovación
144
de las concepciones familiares actuales y de la actualización de los

comportamientos sociales.
Una revisión de los orígenes de la institución del matrimonio revelan cómo el

matrimonio surge frente a la incertidumbre de la presunción de paternidad
establecida en las Partidas de Alfonso X El Sabio: “los hijos de mis hijas mis
nietos son, los de mis hijos no sé si son” máxima que aún consagran las
legislaciones civiles liberales. Frente al hecho incierto de la paternidad, el
hombre, para asegurarse su transmisión genética y patrimonial, tuvo que
imponer serias limitaciones sociales y sexuales a la mujer (conceptuada como
bien patrimonial del varón), y defenderse con un código de honor legitimador de
la violencia familiar correctiva, la cual era plenamente aceptada y socialmente
exigida (Zuleta, 2007).
En la actualidad afortunadamente el matrimonio ha dejado de ser expresión de la

rancia sociedad patriarcal, por lo que se intenta remozarlo como una expresión
de máximo afecto de pareja, y un acto voluntario de los cónyuges afianzado en
el libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes.
En este sentido, la actuación del Estado debe orientarse hacia la tutela de los
ciudadanos en el significado del compromiso y los valores que conllevan a la
formación de una familia, a través de la educación formal e informal; y menos en
el sostenimiento de las exigencias formales que garantizan un estatus legal por
encima del verdadero sentimiento de los cónyuges
De allí que sea preciso entender la realidad social como fuente del orden
normativo, y de la hermenéutica jurídica. En otras palabras, el Derecho y con ello
los órganos legislativos -en primera instancia- y los operadores de justicia, de
manera mediata, deben adecuar el Derecho a la sociedad para que el mismo
satisfaga las expectativas de esta última.
Las normas jurídicas son reglas de comportamiento social pero los ciudadanos
son entes sociales que exigen que la producción de normas se ciña a su propia
dinámica, y a las diversificaciones y transiciones que caracterizan la vida en
sociedad y no impidan su progreso y bienestar.
De tal modo que, un examen de las disposiciones normativas que regulan el

divorcio no pueda apartarse de ese dinamismo social, siendo por tanto esta Sala
Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución (artículo 335
145
constitucional), la llamada a realizar las interpretaciones a que haya lugar sobre

el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, modulando
las instituciones del ordenamiento jurídico para ajustarlas al modelo de Estado
constitucional.
El divorcio es así la ruptura o extinción de un matrimonio contraído válidamente,

mediante una sentencia judicial. Su previsión se encuentra contenida en el
Código Civil, que dispone:
Artículo 184.-
Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por
divorci
La institución del divorcio, de vieja data en nuestro ordenamiento civil, es

concebida como una sanción o castigo al cónyuge infractor que hubiese incurrido
en el incumplimiento de los deberes conyugales. Fue incorporada por primera
vez en el Código Civil de 1904, ya que antes sólo se permitía la separación de
cuerpos. Ese Código Civil establecía:
“El matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges o por el
divorcio declarado por sentencia firme”.
Con posterioridad, los distintos Códigos que se promulgaron hasta el vigente han
mantenido la institución con algunas variantes relativas a las causales o motivos
que se pueden invocar para lograr la obtención de una sentencia de divorcio, las
cuales fueron consideradas de manera taxativa por la doctrina y la
jurisprudencia. Es así como, desde el Código Civil de 1942, se abandona la
expresión “son causales legítimas” de divorcio las que enumera el texto
legislativo, y se sustituye por la expresión “causales únicas”, que apareció
entonces por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Tal redacción se
mantuvo en la reforma al Código Civil de 1982, quedando entonces en los
siguientes términos la norma que hoy conocemos y que se encuentra vigente:
146
Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2º.- El abandono voluntario.
3º.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en
común.
4º.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro

cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º.- La condenación a presidio.
6º.- La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que

hagan imposible la vida en común,
7º.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que

imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorci o sin
antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.
También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año,

después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho
lapso la reconciliación de los cónyuges.
147
La norma transcrita contiene un catálogo de causas que permiten a uno de los

cónyuges demandar el divorcio fundamentado en alguna causal de ley, sobre la
base de que aquel cónyuge contra quien se ejerce la demanda haya incurrido en
los supuestos enumerados, con lo que se presume un incumplimiento de uno o
varios de los deberes conyugales que la institución matrimonial comporta.
La interpretación doctrinaria y jurisprudencial de esta norma legal ha considerado

que la enumeración de las causales es de carácter taxativo; es decir, que el
precepto contiene un numerus clausus, de tal modo que no se admite invocar un
motivo distinto a los expresamente previstos en la norma.
Cabe destacar que antes de la reforma de 1942 al Código Civil, se preveía el

divorcio por incompatibilidad de caracteres de los cónyuges, lo que comportaba
una causal de divorcio de contenido muy amplio, que ofrecía una apertura a la
institución del divorcio; sin embargo su eliminación legislativa hizo más evidente
la intención del Legislador de impedir o disuadir al divorcio.
Desde luego, hoy día la refundación institucional propuesta en la vigente

Constitución de 1999 obliga a una revisión de las instituciones
preconstitucionales incluyendo el divorcio como fórmula de solucionar las
desavenencias insalvables de la pareja unida en matrimonio. En efecto, es
preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano
supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales,
como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva,
entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el
órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre
sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es
novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho
autónomo en el artículo 26 constitucional.
Una actualización legislativa en ese sentido, la constituye la novísima atribución

de competencia de los jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la
Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de
2012, que en su artículo 8.8 dispone que los jueces y juezas de paz son
competentes para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la
pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea
por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el
ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado
hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”.
148
Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de la acción de divorcio

involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a la
categoría de los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que aseguran
al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o los
particulares, tanto en el orden moral como material” (ARELLANO SILVA, 1953),
es el derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin

más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden
público y social”.
Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por

parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la
autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada
individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias
creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al
Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el
respeto a las demás personas, y el orden público y social.
Ha dejado sentado esta Sala Constitucional respecto a este derecho

fundamental cuanto sigue:
“El hecho es que el Derecho Constitucional moderno no acepta semejante

independencia de valoración respecto de los límites de un derecho de libertad, ni
mucho menos una intromisión tan irrestricta. Los derechos de libertad, como lo
son el derecho al libre tránsito (dentro del territorio nacional) y al libre desarrollo
de la personalidad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad,
frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas,
pues decidir qué hacer y por añadidura a dónde ir son la manifestación más clara
del rasgo ontológico del ser humano. Siendo ello así, la autorización judicial para
separarse temporalmente de la residencia común, al limitar de forma directa qué
hacer y a dónde dirigirse no puede depender de la valoración subjetiva que haga
el Juez de la entidad de las razones del o la solicitante, ni tampoco estar
condicionada a la prueba de la entidad de esas razones. De hecho, la
procedencia de la autorización no tiene por qué estar vinculada a condiciones ni
149
a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre

manifestación de voluntad del cónyuge de separarse temporalmente de la
residencia común, pues así es más acorde con las exigencias que el orden
constitucional le impone a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y al
libre tránsito, los cuales, vale destacar, no quedan limitados por la existencia del
matrimonio”. (Sentencia Núm. 1039/2009, caso: Carmine Romaniello).
En cuanto al consentimiento, base nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión

de voluntad del individuo es una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad; así lo estableció esta Sala, en la reciente sentencia Núm.
446/2014, cuanto sigue:
“…el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación

natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a
una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera
que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral
de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la
preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento
de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los
demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem
establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en
el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de
los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe
por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre
voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero
igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer
casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge
cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como
consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como
la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las
decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo
140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el
domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido,
de mutuo acuerdo, su residencia”.
150
…ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del

matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de
cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su
artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el
cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de
residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo
reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el
consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se,
ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público
(…).
Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la

modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la
vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185
del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A
eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente,
bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento,
requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al
divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por
voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual
entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la
previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se
fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley
Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-
3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en
el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos
derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y
ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio
de progresividad y sin discriminación alguna.
Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de

Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José
Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l
antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado
paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que
resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.
151
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre
consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es
este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión
destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser
interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en
base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo
de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada
como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos
alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para
probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el
matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la
disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio.
Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo
20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo
75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello
deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección
de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).
Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los
cónyuges de cohabitar, establece:
(…)
Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal,
para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para
solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión
en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada
judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de
divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y
765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en
base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por
existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se
ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que
uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el
hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última
solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una
situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la
vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del
matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los
esposos, ha dejado de existir”.
152
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo

26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de
justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o
difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente”.
De donde de forma concatenada se sigue que negar la posibilidad a un individuo

de acudir a los órganos jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto
parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la conducta humana y
un medio de resolución de conflictos.
De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un derecho

subjetivo la posibilidad de defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en
hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano
puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener una
sentencia que satisfaga su pretensión.
Siendo el caso que de las normas citadas respecto del divorcio se desprende
que se desconoce un derecho humano, se desconoce el interés y se conculca el
derecho de acceso a la jurisdicción, como expresiones del derecho a la tutela
judicial efectiva, cuando la acción para demandar la resolución del vínculo
matrimonial está limitada y puede incluso resultar denegada en derecho.
Ciertamente, cuando se determinan previamente y se encasillan como causales
“únicas” para demandar el divorcio, aquellas previamente descritas por el
Legislador, y se niega al cónyuge exponer y sostener ante los órganos
jurisdiccionales un motivo distinto a los enumerados por la ley para disolver el
vínculo conyugal que voluntariamente creó se desconoce el derecho a obtener
una tutela judicial efectiva.
Es oportuno en este sentido citar la abundante jurisprudencia de esta Sala

Constitucional, a saber:
“El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y

abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios
153
derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que

son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la
jurisdicción. Es por ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa una
relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente
considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de
identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y
la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).
Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico

deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto
debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam)
que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el
texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No
obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la
Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la
defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador
ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea
titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su
propio interés.
Efectivamente, aun cuando el texto del artículo constitucional que fue trascrito,
se insiste, recoge el derecho constitucional a la acción y, por ende, a la
jurisdicción, para la defensa o tutela jurisdiccional de los derechos de quien
peticiona dicha tutela, para lo cual con la sola afirmación de dicha titularidad
(legitimación), excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad causam para que
se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho ajeno, situación esta que
en doctrina se denomina sustitución procesal (distinta de la sucesión de parte, en
la que sí se sustituye al titular del derecho). Un claro ejemplo de esta
legitimación anómala o extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o
subrogatoria (ex artículo 1.278 del C.C.), pero, debe insistirse en que, para esos
casos de sustitución procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (ex
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil). (Vid sentencia Núm. 1193, del
22 de julio de 2008, caso: Rubén Carrillo Romero y otros).
Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional ha

sostenido:
154
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el

derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por
el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que,
cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos
judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante
una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del
derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el
proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia
(artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la
vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones
indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la
interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si
bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho
de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías
que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999,

obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso
cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea,
transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.
En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de

última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en
un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación
jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo
cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de
oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos
fallos. (Sentencia Núm. 708/2001).
Por otra parte, en sentencia número 5043 del 15 de diciembre de 2005 (caso: Alí
Rivas y otros), en la cual la Sala Constitucional se pronunció sobre la
interrelación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la constitucionalidad de
los presupuestos procesales, se dispuso lo siguiente:
“Así pues, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe
entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no
deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través
155
de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la

tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios
de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos
a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de
justicia’ (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.064/2000 del 19 de
septiembre).
En aras de lo anterior, deben reflexionar nuestros órganos jurisdiccionales sobre

las posturas o criterios mantenidos por esta Sala así como por órganos
jurisdiccionales en el Derecho Comparado, en cuanto a la correcta ponderación
a la que deben ser sometidos los requisitos de admisibilidad cuando estos de
alguna manera pudieren constituir una vulneración a la tutela jurisdiccional, tutela
ésta que debe brindar el Estado a través del acceso efectivo a la justicia.
Así, en el mismo sentido que lo ha realizado esta Sala, ha sido analizado por el
Tribunal Constitucional Español cuando ha determinado que: ‘(…) el derecho a la
tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales
dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto
que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolución de inadmisión o
meramente procesal es un principio constitucionalmente admisible, si bien la
interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por
un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un
criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción
derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base
de meros formalismos o de entendimiento no razonables de las normas
procesales’. (Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, ‘El Derecho a la Tutela
Jurisdiccional’, Editorial Civitas, Tercera Edición, 2001, p. 37).
Es en respeto y consagración de este principio procesal –pro actione- que deben

guiar su actividad los órganos jurisdiccionales, ya que si bien es cierto que el
relajamiento absoluto de los presupuestos procesales por la contrariedad con el
libre acceso a la justicia podría desembocar en una situación de anarquía
recursiva de los actos de la Administración Pública, y en un posterior colapso de
los órganos judiciales, no es menos cierto que éstos deben atender a la
proporcionalidad y razonabilidad de ciertos presupuestos procesales.
En este orden de ideas, se ha señalado que el derecho al debido proceso

comprende el acceso a la justicia, el juzgamiento con las debidas garantías y la
efectiva ejecución del fallo. Al respecto, se ha establecido lo siguiente:
156
‘Por otra parte, este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de agosto
de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho
al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho
complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una
diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a
acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de
acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente,
independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en
derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias,
entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos
derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra
el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01).’
Ciertamente, esta Sala estima que es contrario al artículo 26 de la Constitución

que se declare inadmisible una demanda y se ordene el archivo del expediente
cuando considere que no es el tribunal con competencia para su conocimiento,
pues de ese modo, dicha decisión se estaría fundamentando en una
interpretación literal del artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, que no toma en cuenta los criterios de esta Sala que antes
fueron expuestos en relación con el favorecimiento al derecho de acceso a la
justicia, al derecho a la acción y, en definitiva, con la absoluta garantía del
derecho a la tutela judicial efectiva.
En abundancia, esta Sala recuerda que es una máxima en Derecho Procesal

que la competencia es requisito esencial para la resolución de fondo del asunto,
no así para su tramitación, de manera que mal puede declararse la
inadmisibilidad de una demanda por razón de la incompetencia sin que con ello
se enerve el contenido esencial del derecho al acceso a la justicia y, en
definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº
97/2005 del 2 de marzo).
En tal sentido, en sentencia de esta Sala Nº 97/2005, se dispuso la inseguridad

jurídica y desigualdad procesal que crea la declaratoria de inadmisibilidad por
carecer de competencia, y el consecuente deber de declinarse el conocimiento
de la causa al Tribunal competente. Así, se dispuso lo siguiente:
‘Incluso, considera la Sala que la aplicación literal de la referida norma jurídica

implicaría una indebida desigualdad procesal y una indeseable inseguridad
jurídica. Desigualdad procesal e inseguridad jurídica porque, en el marco de un
proceso judicial y ante un supuesto de hecho en concreto -la incompetencia del
tribunal ante el cual se interpuso la causa-, se producirían dos soluciones
157
jurídicas distintas: la declaratoria de incompetencia y consecuente declinatoria, o

bien la declaratoria de inadmisibilidad, según el proceso se rigiese por el Código
de Procedimiento Civil (artículos 69 y 75 de dicho Código) o bien por la
normativa de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (artículo
84, cardinal 2), ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 19,
párrafo 6), lo que, en definitiva, arroja una dicotomía de soluciones jurídicas
frente a un mismo supuesto fáctico que reflejan la necesaria incompatibilidad de
alguna de ambas en relación con el derecho de acceso a la justicia y el principio
pro actione, ante lo cual debe prevalecer, con fundamento en los precedentes de
esta Sala que antes se citaron, la solución que otorga la norma procesal civil’ .
En idéntico sentido, debe expresarse lo expuesto por GARCÍA DE ENTERRÍA en

cuanto a la consagración del principio pro actione y a sus consecuencias
derivadas de su aplicación, ‘(…) el principio de la interpretación más favorable al
ejercicio de la acción contenciosa ha de intentar buscar allí donde exista
indeterminación en las reglas de acceso al fondo la solución menos rigorista, de
forma que no se agraven las cargas y gravámenes en la materia, antes bien, se
reduzcan y suavicen para que pueda ejercitarse ese derecho sustancial y básico,
natural, como lo han definido las instancias morales más autorizadas de la tierra,
que es someter al juez la discrepancia con la Administración’. (Vid. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo, ‘El principio de la interpretación más favorable al derecho
del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos’, en
Revista de Administración Pública N° 42, pág. 275 y sig.)”.
También esta misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1049 del 23 de Julio

de 2009, ha sostenido en atención al desarrollo de los derechos humanos del
ciudadano en el Estado Social, que lejos de dejar de lado o socavar los derechos
llamados individuales, los respeta, los promueve y garantiza, tanto individual
como colectivamente, haciéndolos accesibles a todos, lo siguiente:
“…los derechos fundamentales en general, tanto los clásicos derechos

defendidos por el pensamiento liberal, como los nuevos derechos, son todos
derechos sociales en la medida en que a los poderes públicos le viene impuesto
el deber de hacerlos reales y efectivos. El derecho a la libertad de prensa, al
pluralismo político o la libertad ideológica, por poner algunos ejemplos, se han
visto enriquecidos como consecuencia de esta visión social de los clásicos
derechos fundamentales; muestra de ello han sido las medidas que en Alemania
y en Italia se han tomado desde el punto de vista financiero para sostener
periódicos cuyos ingresos no eran suficientes para su sostenimiento, pero que
158
sin embargo suponían un vehículo fundamental de expresión de grupos

ideológicos minoritarios.
Respecto a este tema, Pérez Luño llama la atención acerca de que “un
importante sector de la doctrina alemana ha llegado… a afirmar que en la
compleja sociedad actual los derechos del individuo tan sólo pueden tener
justificación como derechos sociales”; ello como resultado de “una superación de
la imagen de unos derechos del individuo solitario que decide de forma
insolidaria su destino”. Esa caracterización de todos los derechos como
derechos sociales, surgiría de “afirmar la dimensión social de la persona
humana, dotada de valores autónomos pero ligada inescindiblemente por
numerosos vínculos y apremios a la comunidad en la que desarrolla su
existencia” (Cfr.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, pág.
88).
En este mismo sentido, Arroyo afirma que “desde la perspectiva de los derechos
fundamentales, en efecto, el Estado social de Derecho (implica) la
transformación del contenido y del significado de las clásicas libertades
burguesas, entre ellas la económica”. Como resultado de esa transformación,
“las relaciones entre la libertad de empresa y el principio de Estado de Derecho
se enriquecen y se hacen más complejas”, pues, “la obligación de tener en
cuenta y maximizar la dimensión material de la libertad justifica y exige la
actuación estatal dirigida a promocionar el ejercicio real de la libertad de
empresa y, por tanto, la participación de los individuos y de los grupos en los que
éstos se integran en la vida económica”. (Cfr.: Op. cit., págs. 84 y 85).
Por tanto, la posición que mantiene a los derechos fundamentales como

instrumentos normativos absolutos, inalienables o meramente defensivos, pasa
por alto el examen que desde mediados del siglo XIX, sino antes, tanto desde
sectores calificados o autoproclamados como socialistas, como desde corrientes
autodenominadas liberales, se viene haciendo de los resultados de tal
concepción. Resultados que, al tiempo que mostraban un aumento en la
producción y un innegable avance en lo técnico y en lo científico, provocaron,
como se advirtió anteriormente, desequilibrios en lo económico, en lo social y en
lo político, que desdijeron de las predicciones según las cuales el libre juego
económico, la libertad de contratación y las garantías a la propiedad privada
producirían de manera natural y espontánea bienestar y prosperidad para todos.
Por ello se insiste en que la posición según la cual sólo como consecuencia de
una grave afectación al bien común o al interés general se justifica la
intervención estatal, desconoce el fracaso de las tesis liberales según las cuales
159
los derechos fundamentales son un patrimonio de todos los seres humanos, y en

tal sentido, todos poseen desde su nacimiento los mismos derechos, con lo cual,
para alcanzar la satisfacción justa y equilibrada de sus necesidades, basta con
que hagan uso eficiente de su talento y esfuerzos. Según esta postura, el hecho
de que unos tengan propiedades y otros no, sería “consecuencia de las
naturales desigualdades de los seres humanos, desigualdades que se dan en
una sociedad moderna que ha abolido los privilegios y que, mediante el derecho,
ha proclamado a todos los hombres iguales ante la ley. La propiedad privada,
por tanto, es justa y legítima… aunque sea minoritaria.” (Cfr.: Miquel Caminal
[ed.], Op. cit., pág. 93).
Esta es la tesis de los derechos individuales innatos y abstractos, desvinculados

de la realidad y ajenos a cualquier examen empírico. Dicha tesis se mostró,
como bien lo ha dicho la doctrina autorizada y como lo muestran estudios
históricos y sociológicos serios, plenamente desmentida.
Por el contrario, para alcanzar su pleno desarrollo los seres humanos no les
basta una declaración de derechos que afirme su igualdad. En realidad, ni en la
era liberal ni en las reediciones que se han intentado de la misma, incluso en
tiempos recientes, no todos han gozado de los mismos beneficios, ni han
disfrutado de las mismas oportunidades, ni han partido de las mismas
posiciones.
A objeto de ejemplificar de lo que se está hablando, la Sala citará una reflexión

crítica a este tipo de “darwinismo social” hecha por el intelectual Raymond Aron.
En una primera aproximación al tema de la llamada igualdad en el punto de

partida, Aron supone que “es muy probable que la proporción de los niños
intelectualmente bien dotados sea la misma en el estrato de los obreros que en
el de la clase media”. Sin embargo, “la proporción puede llegar a parecer distinta
cuando se hace la selección para la escuela, ya que el medio familiar afecta el
desarrollo de las aptitudes”. Se entiende que la expresión medio familiar que
utiliza Aron alude a los bienes materiales y culturales de que disponen (o de los
que no disponen) los grupos familiares. Ante esta disparidad en el acceso a la
escuela, Aron afirma que “para obtener una igualdad inicial se requerirá una
cuasi igualdad de condiciones de vida en los diferentes estratos”. Es decir, “sin
una asistencia especial, muchos niños de los estratos más bajos no lograrán
superar las desventajas que resultan de la disparidad entre la cultura de la
familia y la de los círculos universitarios a los que tratan de sumarse” (Cfr.:
Progreso y desilusión – La dialéctica de la sociedad moderna, págs. 46 y 47).
160
En virtud de tales consideraciones, la Sala estima que los derechos

fundamentales clásicos, debidamente transformados y adaptados por la cláusula
de Estado social, no suponen una prohibición a priori del deber del Estado de
regular la actividad económica en general, y la empresarial y comercial en
particular.
Siendo así, no es correcto, ni jurídica ni históricamente, afirmar la tesis de la

restricción de los derechos fundamentales fundada en una pretendida naturaleza
abstracta, formal y defensiva de los mismos.
Por otra parte, dicha tesis, en tanto tributaria de la doctrina liberal del carácter
cuasi-absoluto, abstracto y negativo de los derechos fundamentales, ha sido
sustituida por la de la delimitación de los mismos. Ello supuso un cambio en la
técnica con que se suponía debían resolverse los “conflictos” entre tales
derechos. Bajo esta nueva visión, tales “conflictos” han perdido su dramatismo.
Los derechos fundamentales como normas que son no entran propiamente en
“conflicto”; por el contrario, en su mayoría no son más que mandatos de
optimización, es decir, no ordenan que se cumpla o haga algo de modo pleno o
irrestricto. Siendo así, la “guerra entre los derechos” no es tal, y toca a los
poderes públicos resolver la cuestión que deseen regular o solucionar en un
sentido cónsono con los objetivos que se les han impuesto, para lo cual deberán
tener en cuenta la situación concreta y los referidos mandatos. A tal fin deberán
examinarlos y combinarlos en la medida en que la situación y los fines
constitucionalmente establecidos lo señalen.
A la luz de las consideraciones hechas anteriormente, de acuerdo con las cuales

los poderes públicos, en virtud de la cláusula de Estado social, tienen el deber de
proteger, promover y garantizar positiva y proactivamente el ejercicio equitativo y
justo de los derechos fundamentales, incluso de los llamados derechos de
libertad clásicos, la regulación que el legislador dicte en este sentido debe
presumirse producto de una combinación de los mandatos que éstos contienen
en pro de lograr dichos objetivos. Es decir, “si los principios son normas que se
ponderan, las reglas –por ejemplo, la Ley que somete el inicio de una
determinada actividad económica a la práctica de una comunicación– deben
entenderse como el resultado de una ponderación previamente desarrollada” por
el legislador. (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Op. cit, pág. 38)”.
161
Es oportuno observar, cómo el Derecho Comparado ha venido

actuando a través de la jurisprudencia y la legislación de cada país para
abandonar los sistemas de divorcio con causales, donde se definen éstas “como
conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo
acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y
respeto conyugal”, transitando, cada nación, por las distintas formas de divorcio
analizadas por los doctrinarios especialistas en el tema, a saber, “divorcio
sanción, “divorcio solución o remedio”, “divorcio incausado”, - Cantuarias
Fernando, “El divorcio: ¿Sanción o Remedio?” 1991; Mizrahi, Mauricio: “Familia,
matrimonio y Divorcio”. Buenos Aires 2001; Fernández Francisco “El sistema
constitucional Español Madrid. 1992; ó Fernández Marisol “La familia vista a la
luz de la constitución y los derechos fundamentales…”.Lima 2003, entre otros,-
para honrar los requerimientos de la sociedad y en obsequio al reconocimiento a
los derechos constitucionales de los ciudadanos, simplificando los
procedimientos de divorcio, haciendo cada vez más accesible y menos compleja
la disolución del matrimonio.
En este sentido, obsérvese los siguientes ordenamientos reguladores
del divorcio:
Australia
El divorcio en Australia está regulada en el Family Law Act de 1975. Australia fue
uno de los primeros países en el mundo en implementar el llamado non-fault
divorce, que consiste en el divorcio incausado, es decir, aquel que no requiere
para su declaratoria, la ocurrencia y acreditación de algunas de las causales
taxativas contemplados en Códigos y leyes de corte clásico.
El artículo 55 en la sección IV del Act establece que la Corte podrá declarar el

divorcio cuando sea solicitada por alguno de los cónyuges y resulte convencido
de la irremediable ruptura de la relación conyugal, que se evidencia en cesación
en la cohabitación por un lapso de 12 meses.
Sin embargo, el divorcio no puede declararse si, fruto de la relación, hay niños,
niñas o adolescentes, si no se ha establecido un acuerdo previo acerca del
cuidado que les corresponde, según lo establecido en otra sección de la misma
ley; acuerdo que debe ser acreditado y homologado por el Juez antes de
declarar el divorcio (artículo 55ª)
162
La falta o el llamado “fault” en inglés, recobra relevancia en la procedencia o no

de ciertas compensaciones pecuniarias.
El procedimiento de divorcio decae si se prueba algún elemento que lleve al

Juez a la creencia de que hubo reconciliación durante el período exigido.
El procedimiento es el delineado como procedimiento general en el mismo texto

del Family Law Act 1975.
Debido al requerimiento de índole temporal (un año sin cohabitación), aunque es

ampliamente conocida la velocidad con la que son tramitadas las solicitudes de
divorcio en Australia, y a pesar de que ha sido calificado por algunos sectores
como un caso de divorcio exprés, consideramos que no encuadra en tal
categoría.
Sin embargo, resulta interesante y útil a nuestros propósitos, la idea de un

divorcio incausado, que corresponde a la categoría ideológica del “divorcio
remedio”, que no requiere consentimiento de ambos cónyuges y que tiende a ser
aplicable sólo a los casos en los que no hay niños, niñas y adolescentes
procreados en la relación o de alguna otra forma incorporados al núcleo familia,
o en los casos en los que habiéndolos se realiza un acuerdo de convivencia
familiar y obligación de alimentos que resulte adecuado a criterio del juzgador.
España
El divorcio en España se modificó con la Ley 15/2005, la cual transformó el

divorcio establecido en el Código Civil Español, incorporando el régimen de
divorcio incausado, es decir, aquel que no requiere para su declaratoria,
acreditar causal.
La modificación realizada en el Código Civil Español, se incorporó en el artículo

86 del mismo, que otrora disponía las causales de divorcio y que el texto vigente
expresa: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera sea la forma de
celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o
de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidas en el artículo 81”. Disponiendo el artículo 81: “Se
decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio. 1° A petición de ambos cónyuges o de uno con el
163
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio
regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2° A petición de uno
solo de los cónyuges una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio. (…)”.
En consecuencia, de la lectura de los referidos artículos se desprende que no se

trata de causales, y que los requisitos o circunstancias a que se refiere son: i) La
petición de ambos cónyuges, de uno con el consentimiento del otro o petición
unilateral; ii) que con la demanda debe acompañar un convenio regulador; y iii)
haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
Siendo entonces, que sería la mera voluntad de uno o de ambos cónyuges, junto
a unos requisitos temporales y procesales, la que hará que el vinculo matrimonial
quede disuelto, ciertamente esa voluntad de ambos o de uno de los conyugues
tendrá sus motivos o causas, pero éstas no se exige jurídicamente alegarlas al
tribunal para decretar el divorcio, “los motivos o causas quedarán en la esfera
intima de esa familia y no será ventilada ante los tribunales. Así lo estable la
Exposición de Motivos de la Ley 15/2005: ‘Basta con que uno de los esposos no
desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin
que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin
que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales’ (Curso de
Derecho comparado de la Maestría de Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Católica del Perú .http://justicia-cultura.blogspot.com/2011/07/el-divorcio-en-el-
peru-y-espana.html).
Se hace resaltante a nuestros propósitos, referir que antes de la modificación

generada por la Ley 15/2005, España incorporaba la tesis del divorcio remedio,
en ese período se desarrolló una fuerte corriente jurisprudencial que incorporó
como supuesto de separación la desaparición de la affectio maritalis,
estableciendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora del 27 de
Marzo de 2003, lo siguiente:
“(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del divorcio-

separación remedio, con fundamento en la teoría de la ‘DESAFECCTIO’ y del
principio que no pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello, AÚN
CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN, los
Tribunales la vienen sancionando bajo el manto de la reciprocidad en los
deberes de convivencia, fidelidad, ayuda y cariño mutuo, entendiendo que si por
parte de uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el
164
matrimonio es cosa de dos, la perdida de la felicidad conyugal de cualquiera de

ellos convierte al matrimonio en un infierno (…)”.
O la Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004, en la

que se expresó:
“la doctrina científica y de nuestros Tribunales se ha cuidado de interpretar

flexiblemente propugnando una interpretación extensiva, fruto de la cual es la
consideración, hoy inconcusa, de la desaparición de la affectio maritales y la
pérdida del deseo o voluntad de vida en común como causa de separación (…)
que no se exige encontrar a un cónyuge culpable de la crisis familiar, debi endo
entenderse a la ausencia de la ‘effectio maritales’ como dato esencial en la
valoración de las situaciones descritas (…)”.
En consecuencia, se aprecia de los referidos fallos, que fue la jurisprudencia de

los Tribunales Españoles, la que con el fin de dar solución a las crisis
matrimoniales fue generando la reforma que se plasmó en la Ley 15/2005.
Perú
En Perú, mediante la Ley número 27495 del 7 de julio de 2001, se incluyeron dos
causales en el régimen de disolución del matrimonio, con las cuales asumieron
la incorporación de la doctrina del divorcio remedio o divorcio quiebra.
Así, en el artículo 333 inciso 11 del Código Civil del Perú se contempla la
imposibilidad de hacer vida en común, y en el inciso 12 del mismo artículo
establece la causal objetiva de separación de hecho.
La inclusión de la causal de la imposibilidad de hacer vida en común, en la Ley

27495 del 7 de julio de 2001, en el sistema legislativo del Perú para disolver el
matrimonio, afirman sus juristas corresponde a la del divorcio remedio
165
considerándola como una subespecie, denominada divorcio quiebra, sobre la

que se ha pronunciado el autor Enrique Varsi, indicando “El desquicio
matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no
mantienen una estable y equitativa relación matrimonial; es decir, no existe
armonía conyugal (…) ya no hay entendimiento, ni una relación fluida; es
absolutamente falta de correspondencia”.
Asimismo, a través de la Ley 29227 se introdujo en el Perú el divorcio notarial y

municipal, en el cual tanto los alcaldes como notarios tienen competencia para
declarar la separación convencional.
Colombia
En Colombia, con la entrada en vigencia de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, se

creó la figura del llamado divorcio notarial, que constituye un supuesto de
“divorcio exprés”. Se encuentra previsto específicamente en el artículo 34
ejusdem y ha sido objeto de desarrollo mediante el Reglamento 4436 de 2005,
publicado el 28 de noviembre de 2005. Es de mutuo acuerdo, puede ser
realizado por el notario que elijan los cónyuges y se formaliza mediante escritura
pública.
El artículo 34 de la Ley 962 establece:
Artículo 34.-
Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por
intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio
de la competencia asignada a los jueces por la ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los

mismos efectos que el decretado judicialmente.
Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos

menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los
166
cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la
protección de los hijos menores de edad.
Requisitos:
1) Petición de divorcio de mutuo acuerdo. La misma deberá contener:
a) Nombres, apellidos, documentos de identidad y residencia de los

cónyuges.
b) Acuerdo entre los cónyuges expresando su deseo de que cesen los efectos
civiles del matrimonio celebrado. Obligación alimentaria entre los cónyuges si
fuese el caso, información acerca del estado de la comunidad conyugal e
información sobre los hijos si los hubiera.
c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también debe comprender

los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza,
educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la
obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor, indicando
lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios;
custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la
periodicidad de las mismas;
d) Los siguientes anexos:
d.1 Copia del registro civil del matrimonio y copia de las actas de nacimiento de
los hijos si los hubiera.
d.2 Poder de los cónyuges a un abogado para que adelante los trámites.
d.3 Opinión favorable de Defensor de Familia en caso de haber hijos menores,

sin perjuicio de la notificación establecida en la ley.
167
2) Introducción de la solicitud y otorgamiento del acta en presencia de un notario.
3) Por intermedio de abogado.
4) En caso de existir hijos menores, notificación al Defensor de Familia e

incorporación obligatoria al acuerdo de las observaciones hechas por éste en su
dictamen o concepto, so pena de decaimiento del procedimiento.
Procedimiento
1) Debe presentarse ante el notario, por intermedio de abogado, el acuerdo

de los cónyuges en el que solicitan la cesación de los efectos civiles del
matrimonio, además de los anexos referidos.
2) En caso de haber hijos menores de edad, se debe notificar al Defensor de

Familia del lugar de residencia de los mismos. El Defensor de Familia
correspondiente debe emitir su dictamen en un lapso no mayor de 15 días. Si en
ese lapso el Defensor no ha allegado a su concepto, el Notario debe dejar
constancia de tal circunstancia, autorizar la Escritura del divorcio y enviar al
Defensor una copia de ésta, a costa de los solicitantes. Las observaciones del
Defensor deben incorporarse al acuerdo si son aceptadas por los cónyuges. En
caso de no aceptar, debe entenderse que se ha desistido del procedimiento.
3) Una vez cumplidos todos los requisitos, el notario protocolizará el acuerdo,

el poder y todos los anexos, autorizará la Escritura y oficiará a la Autoridad del
Registro Civil para que haga la anotación correspondiente.
4) Se entiende desistido el procedimiento, si luego de la recepción de la

solicitud, transcurren 2 meses o más sin la concurrencia de los cónyuges para el
otorgamiento del divorcio.
Argentina
Los datos recolectados se encuentran en el proyecto de reforma del Código Civil

y Comercial de la Nación, aún en proceso de discusión, Proyecto elaborado por
168
la Comisión presidida encabezado por el doctor Ricardo Lorenzetti. Respecto del

divorcio tiene tres puntos de innovación:
1) El divorcio será “incausado’, es decir, para su decreto no requerirá la

verificación de ninguna causal. La voluntad de los cónyuges es condición
necesaria y suficiente del divorcio.
2) Basta con la voluntad de uno solo de los cónyuges para decretar el divorcio.
3) No se requiere para el decreto de divorcio ningún tiempo de reflexión.
Requisitos: (art. 438 y siguientes)
1) solicitud de divorcio de al menos uno de los cónyuges.
2) Propuesta que regule los efectos del divorcio. Si la solicitud viene de uno de
los cónyuges, el otro puede hacer una propuesta distinta. Todas las propuestas
de regulación deben contener sus fundamentos. En cualquier caso, el juez
puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se incorporen otros elementos
que se estimen pertinentes.
3) El juez debe evaluar las propuestas, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia. En ningún caso, el desacuerdo sobre el convenio puede suspender e]
decreto de divorcio.
4) Si el convenio afecta los intereses de algún miembro de la familia o si existe

desacuerdo sobre los efectos del divorcio, el Juez debe resolver lo conducente a
través del procedimiento previsto en la ley local.
3) El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de

la vivienda familiar, la distribución de los bienes, eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges (prevista para los casos en los que el divorcio
provoque a alguno de los cónyuges un desequilibrio económico importante),
169
régimen de responsabilidad parental, con especial atención a la obligación

alimentaria, entre otras.
Procedimiento
El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no deslinda ningún

procedimiento en específico, hace apenas referencia al procedimiento local para
encauzar eventuales pretensiones, en caso de no alcanzar acuerdo entre los
cónyuges respecto de la propuesta que regula los efectos del divorcio. Sin
embargo, es esclarecedora la mención que hace al referir que en ningún caso, el
desacuerdo en los efectos del divorcio suspende su declaratoria. Por lo que
presumimos que si la solicitud de divorcio es conjunta y no hay objeciones
respecto del acuerdo regulador de sus efectos (por afectar negativamente a uno
de los cónyuges o algún otro miembro de la familia), la declaratoria debe ser
inmediata.
En caso de diversas propuestas de convenio de efectos reguladores del divorcio,

el Juez debe convocar una audiencia para evaluadas, luego de la cual debe
declarar el divorcio, independientemente de si se alcanza en ese momento
acuerdo o no. Una eventual controversia a este respecto, debe discutirse en
procedimiento autónomo sin retrasar la declaratoria del divorcio.
Méjico
Trasfondo ideológico: la idea del divorcio-remedio. Aparición de los supuestos

“incausados”, en los que basta la nuda manifestación de uno de los cónyuges de
poner fin al vínculo conyugal para declarar el divorcio. Génesis histórica en los
sistemas políticos comunistas a inicios del siglo XX, por pérdida de influencia de
la religión en la regulación del régimen familiar y su consecuencial
secularización. El Divorcio Administrativo de mutuo consentimiento (artículo 272
del Código Civil):
Requisitos:
1) Un año o más de la celebración del matrimonio.

170
2) Mutuo consentimiento de los cónyuges.
3) Los solicitantes deben ser mayores de edad.
4) Deben haber liquidado previamente la comunidad conyugal.
5) Prueba de que a mujer no está embarazada.
6) Sin hijos o, aún teniéndolos, mayores de edad sin necesidad de alimentos ni

de algunos de los cónyuges.
Procedimiento:
Se introduce la solicitud ante el Juez del Registro Civil (figura análoga al del
Registrador en Venezuela quien levantará acta de la misma, luego de
identificados los cónyuges. Deberá citarlos 15 días después para que ratifiquen
su resolución de divorciarse. En caso de ser ratificada la voluntad de divorciarse,
el Juez los declarará divorciados y hará la respectiva anotación.
Segundo supuesto: convenio posterior a la demanda unilateral de divorcio.

(Artículo 267. del Código Civil para el Distrito Federal)
Requisitos:
1) Que un cónyuge provea la solicitud de divorcio unilateralmente presentado

con su solicitud:
a) Designación de la persona que tendrá la guardia y custodia de los hijos

menores e incapaces.
171
b) Condiciones en las cuales el progenitor que no ejerce la guardia y custodia

ejercerá el derecho de visitas, sin irrumpir el tiempo de comida, sueño y estudios.
c) Modo en el que será satisfecha la obligación de alimentos.
d) Designación del cónyuge que disfrutará del domicilio conyugal.
e) Régimen de administración de los bienes mientras se sustancia el

procedimiento así como proyecto de liquidación y partición de la comunidad
conyugal si la hubiera, así como de capitulaciones matrimoniales de ser el caso.
f) En caso de que el matrimonio se hubiere celebrado bajo el régimen de

separación de bienes, proyecto de compensación al cónyuge que hubiere
permanecido realizando las labores del hogar y al cuidado de los hijos y que no
haya podido adquirir patrimonio proporcional al del otro cónyuge (que no puede
ser mayor al 50% de los bienes adquiridos durante el matrimonio).
2) Convenio posterior con el cónyuge no solicitante respecto de las propuestas

señaladas anteriormente, que no contravenga ninguna disposición legal.
Procedimiento
Cumplidos los requisitos anteriormente señalados, el juez aprobará dicho

convenio y declarará de plano el divorcio mediante sentencia. De no lograrse el
acuerdo exigido, el juez dictará sentencia declarando el divorcio, salvaguardando
el derecho de las partes de impugnar alguno o todos los puntos del convenio por
vía incidental.
En Venezuela, la Sala Constitucional aprecia que resultan convalidables en

derecho los esfuerzos realizados por la Sala de Casación Social de este
Supremo Tribunal que, en la sentencia ya citada Núm. 446/2005, en un intento
de adecuar las pretensiones de las partes, dejó establecido en un juicio de
divorcio, cuanto sigue:
“Para decidir, la Sala observa:

172
La primera de las pruebas que se señala omitida, carece de relación con

la controversia principal, que versa sobre la continuación o disolución del
matrimonio, pues la demandada no reconvino en divorcio.
El antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código

Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como
solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge
demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación
que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad
en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la

interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la
vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una
aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las
otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber

incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir
en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la
calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la
demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la
disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones

antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por
consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces
de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no
impidió a la sentencia alcanzar su fin.
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el

Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de
una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
173
Asimismo, en sentencia Núm 107/2009 (caso: César Allan Nava Ortega vs. Carol
Soraya Sánchez Vivas) esa misma Sala de Casación Social dejó sentado:
La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del

divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que
se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al
cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e
injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe
como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –
de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse
tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un
inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición.
Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181;
Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición.
Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).
La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26
de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda
Calimán Ramos), al sostener que:
El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha

dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que
no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que
resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por

causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común,
pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que
necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas
de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber

incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir
en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la
calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la
174
demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la

disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes
indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado

debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una
causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por
su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido
tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo
de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas
circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única
solución posible es el divorcio.
Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en
la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por
causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en
común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la
idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del
artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit.,
p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure
una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por
una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar
una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como
un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.
Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de

la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de
divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia
de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada
sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo
conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga
evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la

perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo
175
opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia,

no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la
disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de
hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las
causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando
haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las
causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una
vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de
la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el
artículo 185-A del referido Código–.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva
causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en
la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa
excepcional de extinción del matrimonio.
En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, visto que el juzgador de la

recurrida declaró el divorcio, de oficio, por una situación que no formaba parte
del thema decidendum, se constata que no decidió conforme a la pretensión
deducida y a las defensas opuestas, como debió hacerlo en aplicación del
artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual
incurrió en el vicio de incongruencia positiva.
En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida, al no cumplir con

el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y
probado en autos; por tanto, anula el fallo impugnado y repone la causa al
estado en que el Juzgado Superior que resulte competente resuelva nuevamente
el recurso de apelación intentado, juzgando ex novo acerca de la procedencia o
no de las causales de divorcio invocadas, pero sin incurrir en el vicio
evidenciado. Así se decide.
Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio

aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan,
definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando
establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos
176
Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y

jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables
razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés
debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos
jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que
ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico

ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste
de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente
estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo
central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y
a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia
judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante
aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre
constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las
vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo

185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales
para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los
derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es
decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento
constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas
para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del
ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
IV
Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno a la

institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación directa e
inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y
la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala
Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del
Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio
contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual
177
cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales

previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la
continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N°
446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo
consentimiento.
Asimismo, es necesario considerar la atribución de competencia de los jueces u

juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la
Justicia de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y publicada en
la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012, para declarar el divorcio por
mutuo consentimiento, al disponer en su artículo 8.8 que los jueces y juezas de
paz son competentes para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de
la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea
por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el
ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado
hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”.
Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean
menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de
sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio
conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las
instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en
jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara.
En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas

y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo
tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los
artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que
presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de
nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el
acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo
relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen
procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención y
régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez de
niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños,
niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación, en caso de que
no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La homologación del acuerdo
acerca de las instituciones familiares será requisito necesario para la declaratoria
del divorcio.
178
Vista entonces la solicitud de revisión presentada a esta Sala y en virtud del

análisis de la decisión impugnada y de los argumentos invocados por el
solicitante, no se advierte que la decisión objeto de revisión haya incurrido en
una interpretación grotesca o errada del Texto Fundamental, o de la doctrina de
esta Sala; ni que la misma haya vulnerado el orden público constitucional o
principios jurídicos fundamentales y menos aún que la decisión objeto de
revisión haya violado derechos constitucionales del quejoso, toda vez que la
Sala de Casación Social descendió a las actas del expediente y luego del
estudio de las mismas, analizando el acervo probatorio, determinó que “el
sentenciador de la recurrida, lejos de declarar la disolución del vínculo
matrimonial con base a una causal no alegada por las partes – tal como lo alegó
el recurrente al fundamentar la denuncia del vicio de incongruencia positiva-,
consideró que se había verificado la causal contemplada en el artículo 185,
ordinal 2° del Código Civil,- abandono voluntario- razón por la cual declaró con
lugar la demanda; al respecto es necesario aclarar que si bien el juez hizo
alusión a la concepción del divorcio como un remedio o solución conteste con la
jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, ello no implicó que se
saliera del thema decidendum planteado por las partes, ni que sustentara el
divorcio en una inexistente causal de divorcio”.
Con fundamento en lo anterior, esta Sala advierte que de los argumentos que
sustentan el ejercicio de la presente solicitud de revisión constitucional sólo se
evidencia la intención del solicitante de demostrar su discrepancia con el fallo
que le fue adverso, lo cual no es objeto de este mecanismo extraordinario de
tutela constitucional, pues se requiere del planteamiento de unos supuestos
específicos que aseguren, además, un ejercicio apropiado a la defensa real de
los preceptos y principios constitucionales, ya que no cabe duda alguna que la
revisión es una vía que establece el ordenamiento jurídico para volver al estudio
de una sentencia que ha alcanzado su firmeza definitiva, al haber agotado todas
las instancias ordinarias posibles, con el fin de preservar la interpretación de una
norma constitucional, lo que es de vital importancia para el ordenamiento
jurídico.
Adicionalmente, esta Sala aprecia que en el presente caso ambas partes

plantearon como petición última el divorcio, es decir, uno de los cónyuges
presentó una demanda de divorcio y el otro, una posterior reconvención, que
como es sabido, es la demanda que plantea el demandado contra el actor en la
oportunidad de contestar la demanda, de tal manera que, era común a los
litigantes la misma pretensión; tal similitud de peticiones y de objetivo de los
cónyuges-litigantes, obligaron a la Sala a reflexionar acerca de la justificación
que puede tener el sostenimiento de un juicio como el presente cuando las
179
partes deseaban lo mismo, esto es, la disolución del vínculo matrimonial que los
unía.
Por tanto, en consideración a la potestad extraordinaria, excepcional y

discrecional de esta Sala Constitucional, con la finalidad de uniformar los
criterios constitucionales para la garantía de la supremacía y eficacia de las
normas y principios constitucionales que conlleva a la seguridad jurídica, y en
atención a los razonamientos expuestos, declara no ha lugar a la solicitud de
revisión constitucional de la decisión dictada por la Sala de Casación Social de
este Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de abril de 2012, interpuesta por el
ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad. Así se declara.
Finalmente, visto los diversos pronunciamientos judiciales en la materia se

exhorta al Poder Legislativo nacional a emprender una revisión de la regulación
vigente a los fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la
Ley, declara:
PRIMERO: NO HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional de la decisión

número 0319 publicada el 20 de abril de 2012, dictada por la Sala de Casación
Social de este Tribunal Supremo de Justicia, interpuesta por el ciudadano
Francisco Anthony Correa Rampersad, asistido por el abogado Luis Quintana
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.140.
SEGUNDO: REALIZA una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del

Código Civil y fija con carácter vinculante el criterio interpretativo contenido en el
presente fallo respecto al artículo 185 del Código Civil y, en consecuencia, se
ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la página web de este
Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará
expresamente:
180
“Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretación

constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter
vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código
Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el
divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación
que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos
señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo;
incluyéndose el mutuo consentimiento”.
TERCERO: EXHORTA al Poder Legislativo nacional a que emprenda una

revisión de la regulación vigente en materia de divorcio a los fines de
sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala Constitucional.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo

de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 2 días del mes de junio de
dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

181
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE

Autora: Idania González

Tutora: Tatiana Aragol

San Juan de Los Morros, Marzo 2021

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE

Trabajo de grado presentado para optar al título de Especialista en Derecho

Autora: Idania González

Tutora: Tatiana Aragol

San Juan De los Morros, Marzo 2021.

Por la presente hago constar que he leído el Trabajo Especial de Grado

En la ciudad de San Juan de los Morros, a los 23 días del mes de

ESP. TATIANA ARAGOL

En mi carácter de Tutora del Trabajo Especial de Grado presentado

ESP. TATIANA ARAGOL

A Dios, especialmente sobre todas las cosas , gracias a su gran bondad

A lo mas bello que tengo en mi vida , mi familia.

A todos mis amigos y colegas, por brindarme su amistad sincera, sus

A todos aqueyos que de una u otra manera estuvieron ahí.

Técnica de recolección de información……………… 40

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL

EL DIVORCIO REMEDIO COMO ALTERNATIVA DE DISOLUCIÓN

Palabras Claves: Divorción,Alternativa., Disolucion, Vinculo Matrimonial

En Venezuela, el divorcio es materia de orden público porque

El divorcio, es la sistemática establecida en la ley para disolver el

En este orden de ideas, se relaciona con un divorcio-sanción, pero

escrito ante la autoridad judicial competente y solicitan se decrete en sentencia

En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como

Por lo tanto, la presente investigación es relevante porque tiene como

Capítulo II. Marco Teórico: Se describen los antecedentes de la

Capítulo III. Marco Metodológico: Se presenta la modalidad y tipo de

Capítulo IV Resultados: Se presentan los resultados con sus respectivas

Finalmente, se contempla la lista de referencias, anexos y curriculum vitae

Planteamiento del Problema

La institución del matrimonio, surge históricamente como una unión

Con el divorcio se obtiene la disolución definitiva del vínculo

Teniendo en cuenta lo referido en la cita anterior se manifiesta que con el

Un aspecto interesante es que el divorcio es casi tan antiguo como el

Al respecto, García y Otero (2002) mencionan lo siguiente:

En la antigua Babilonia el divorcio podía ser pedido por

Como puede observarse, el divorcio ha estado arraigado a la historia de

partida de tal situación es el cese efectivo de la convivencia conyugal con

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en

Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado

Establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer

El código Civil publicado en Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26

Son causales únicas de divorcio: 1º El adulterio. 2º El

En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la

A pesar de lo establecido, en Venezuela la institución del divorcio ha

diversas causales o los mecanismos necesarios, para que el mismo se logre

Sin embargo, si ambos cónyuges estaban de acuerdo en terminar la

Ahora bien,el máximo órgano rector del Poder Judicial asumió un

Conocer los aspectos teóricos doctrinarios de El Divorcio como institución

Interpretar el Criterio Jurisprudencial sobre El Divorcio Remedio como

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Por tal motivo, la investigación se justifica, por la importancia de

El aporte social de esta investigación, tiene relevancia porque trata