Unidad 1 / Escenario 1

Lectura fundamental

¿Por qué interpretar el derecho?

Contenido

1 Planteamiento de una nueva cuestión jurídica

2 Conceptos fundamentales

3 La interpretación, el argumento y la actividad judicial

4 Argumentación, interpretación y casos difíciles

Palabras clave: argumentación jurídica, historia de la argumentación jurídica, interpretación del derecho.
1. Planteamiento de una nueva cuestión jurídica
Thomas S. Kuhn (2013), filósofo de la ciencia de origen estadounidense, en su libro La estructura de
las revoluciones científicas planteó la posibilidad de que las ciencias funcionaran a través de paradigmas.
Un paradigma, para Kuhn (2013), es “un sistema de creencias, principios, valores y premisas que
determinan la visión que una determinada comunidad científica tiene de la realidad, el tipo de
preguntas y problemas que es legítimo estudiar, así como los métodos y técnicas válidos para la
búsqueda de respuestas y soluciones”, es decir, que un paradigma sirve como sustento teórico de las
ciencias como forma de explicación del mundo.

Bajo la idea de que el derecho es una ciencia (Kelsen, 2009), podemos afirmar que existen en ella
paradigmas que se convierten en preocupaciones teóricas y científicas de quienes la estudian, como
sucede con la interpretación, especialmente la interpretación como actividad judicial que es el centro
de la preocupación de la interpretación jurídica al día de hoy (Alexy, 2018). La explicación del derecho
como ciencia se encuentra detalladamente descrita a partir de uno de los principales argumentos,
como es el sostenido por Hans Kelsen en su libro La teoría pura del derecho, que plantea la posibilidad
de que el derecho se comporte como una ciencia factual de tipo social a partir del postulado de la
regla de la imputabilidad, mas no del principio de la causalidad que domina la naturaleza. Por medio de
la regla de la imputabilidad, como regla universal, se puede dar cuenta de que el objeto de la ciencia
del derecho es el derecho mismo, al poder ser explicado a partir de postulados lógico-formales
objetivos, metódicos, sistemáticos, normativos, etc.

Dentro del estudio del derecho, un hecho fundamental que sentaría las bases de un nuevo paradigma
al interior del debate jurídico fue el de la adscripción de las consecuencias que tienen las normas
jurídicas. Así, los juicios de Núremberg, por medio de los cuales se judicializó y condenó a algunos
líderes del partido Nacional Socialista Alemán después de la Segunda Guerra Mundial, llevados a
cabo durante los años posteriores a la finalización de dicho conflicto bélico, permitió romper con el
tradicionalismo formalista que predominaba en la enseñanza del derecho representado en el debate
iuspositivismo/iusnaturalismo (Nino, 2013).

Este rompimiento tendría un punto de inflexión cuando, en 1961, ve la luz la principal obra de uno de
los teóricos y filósofos del derecho de la segunda mitad del siglo XX: Herbert Lionel Adolphus Hart,
conocido como H. L. A. Hart, tras la publicación de su libro titulado El concepto del derecho. En este
libro, Hart pregona unos cambios importantes respecto del positivismo tradicional representado por
los filósofos John Austin en el siglo XIX y Hans Kelsen en el XX (Rodríguez, 1997).

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En dicho texto, Hart propone que, ante la existencia de lagunas jurídicas o vacíos normativos,
contradicciones entre dos o más normas jurídicas válidas, inexactitud de alguna de las expresiones
(palabras, frases o la totalidad) de una norma jurídica o injusticia en caso de aplicarse una norma
jurídica, el juez, sobre quien reposa la última palabra en la adscripción de las consecuencias de la
aplicación de las normas jurídicas, podría decidir de forma discrecional.

La posición de Hart fue considerablemente criticada, generando debates que hasta dicho momento
no habían tenido lugar dentro de los círculos del derecho, habiendo uno especialmente interesante
que sigue siendo objeto de estudio hoy en día. Este debate fue propuesto por el filósofo jurídico
norteamericano Ronald Dworkin y generó una polémica acerca de las posiciones filosófico-jurídicas
cuya importancia no se ha resuelto (Rodríguez, 1997).

Este debate vendría a significar la fundación de una nueva preocupación en torno al derecho: la forma
en que deciden los jueces que, en el fondo, plantea la forma en que debe interpretarse el derecho y,
en la misma línea, la teoría de la argumentación jurídica por parte de los operadores en el derecho.

Esta preocupación de tinte teórica puso hincapié en la interpretación en las actuales escuelas del
derecho como forma en que se deciden los casos, especialmente, los denominados casos difíciles por
parte de los jueces. Hart da inicio al debate afirmando que el derecho, al usar el lenguaje como forma
de expresar el contenido de las normas, comete los mismos errores que contiene cualquier idioma y/o
lenguaje: es impreciso, es contradictorio o no cuenta con palabras que expresen de forma precisa
una idea.

A continuación, se dará un ejemplo en el lenguaje común o natural: en ocasiones pueden encontrarse

algunas palabras (como expresiones lingüísticas) que significan cosas distintas cuando se presentan en
lugares distintos:

a. Un ejemplo del primer tipo, la imprecisión en el lenguaje es: el uso incorrecto de expresiones
como eficiencia y eficacia, de escuchar y oír, infringir o infligir, o el uso coloquial de cancelar
y pagar como palabras equivalentes. Si usted pide un tinto en Colombia se le servirá un café,
pero si lo pide en España, le servirán una copa de vino oscuro. Lo mismo sucede con palabras
como chaqueta, tío, sudadera.

b. Un ejemplo del segundo tipo, la contradicción, se halla ante situaciones en que una misma
persona se refiere a una cosa, afirmando de ella una propiedad, al tiempo en que enuncia
justamente su contradictoria. Para ilustrar, un profesor manifiesta la orden de guardar silencio
a la vez que realiza una pregunta para ser respondida en voz alta.

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 c. Cómo último caso de la imprecisión del lenguaje, se resalta la palabra saudade del portugués.
Dicha palabra, a la que se le han escrito las más bonitas odas de poesía portuguesa, no tiene
significado exacto en el español, aunque algunos la traducen como añoranza.

Finalmente, hay palabras de difícil definición, esto es, que su significado es impreciso. Tal es el caso
de la palabra derecho, aunque pretende ser encerrada dentro de un significado práctico como
“regulación de la conducta del hombre en sociedad”, resulta siendo insuficiente puesto que el derecho
no es la única ciencia que regula la conducta del hombre en sociedad (la ética hace lo mismo desde
el punto de vista moral). Otras referencias sobre el derecho es que no solo es reactivo, contiene
más que normas jurídicas (existen en él decisiones judiciales, costumbres sociales, usos cotidianos,
fundamentos morales y desarrollos teóricos) que hacen que la mayoría de los autores reconozcan la
imposibilidad de adscribir un significado preciso de la palabra derecho.

No significa que la interpretación sea un proceso nuevo, sino más bien que se trata de una
preocupación acerca de uno de los conceptos tradicionales, la asignación de consecuencias a los
casos concretos. Puesto que interpretar la norma ha sido una de las inquietudes que han acompañado
a abogados, jueces y legisladores durante la historia del derecho y de la humanidad socialmente
organizada, sobre ella se ha prestado atención especial desde la teoría de la argumentación jurídica.

¿Sabía qué...?

Dentro de la teoría del derecho es importante identificar las

diferencias entre los tipos de normas jurídicas. Así, en sentido
general encontramos que, principalmente, hay dos: las reglas
de contenido cerrado y los principios de contenido abierto.

Otros autores hablan de las políticas y los valores como tipos

adicionales y específicos de normas jurídicas.

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2. Conceptos fundamentales
Antes de continuar con los temas relacionados, debemos entender algunos conceptos fundamentales
nos permitirán entrar con cierta solvencia en la presente lectura y lección, así como en las siguientes:

a. Adscripción: esta palabra significa la asignación de las consecuencias jurídicas que contiene la
norma jurídica a los casos concretos. De acuerdo con la RAE, la adscripción es “destinar o poner
a alguien en una situación o un lugar” y viene a simbolizar la materialización en el mundo material
de la consecuencia contenida en las normas cuando se cumplen los requisitos empíricos.

b. Subsunción: en el Diccionario panhispánico del español jurídico (Real Academia Española, s.f.) se
lee: “Operación lógica que consiste en determinar que un hecho jurídico reproduce la hipótesis
contenida en una norma general”. Teniendo esto en cuenta, la subsunción es “un método
de aplicación del derecho (…) mediante la cual se determina si un elemento hace parte del
sistema de derecho; es decir, haciendo uso de proposiciones normativas se hace referencia a la
pertenencia, o no, de un caso a una norma” (Agudelo, 2017, p. 23).

c. Laguna jurídica: también conocida como vacío normativo o vacío jurídico, se refiere a la falta
de pronunciamiento normativo acerca de un hecho específico. Quiere decir que no existe una
norma precisa que permita subsumir las condiciones de una regla o principio en el derecho a un
hecho del mundo material.

d. Norma jurídica: es una categoría general dentro del derecho y hace referencia a mandatos de
tipo general contenidos en un sistema normativo que pueden ser naturales o sociales, en las que
se vinculan mandatos que establecen condiciones para que algo suceda o se encuentre regulado.
Dentro del concepto de norma jurídica, se hallan principalmente dos: las reglas y los principios.
Otros autores, como Dworkin, consideran que las políticas (políticas públicas, por ejemplo) y los
valores, son tipos específicos de normas jurídicas.

e. Regla: en general se expresan como manifestaciones del lenguaje por medio del cual se crean
condiciones a ser cumplidas por todas las personas cuando se encuentren en determinados
contextos. Así, una regla de un juego direcciona las conductas que deben seguir quienes deseen
participar en él (reglas del fútbol o de los parques). En sentido jurídico, se refiere a normas de
contenido cerrado en las que a una descripción fáctica (supuesto de hecho) se la asigna una
consecuencia jurídica.

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 f. Principio: Robert Alexy define a los principios como: “enunciados normativos de tan alto nivel
de generalidad que, por regla general, no pueden ser aplicados sin añadir premisas normativas
adicionales y, las más de las veces, experimentan limitaciones a través de otros principios” (2018,
p. 249). Los principios se reconocen como normas de contenido abierto (que no tienen una
consecuencia jurídica directa y su descripción fáctica es indeterminada o indeterminable).

3. La interpretación, el argumento y la actividad judicial

Varias situaciones nos llevan a que se plantee la cuestión de la interpretación, dentro de las que se
encuentra la doctrina de la división de poderes propuesta por autores como Locke, Aristóteles, Santo
Tomás y, especialmente, por Charles Louis de Secondat conocido como barón de Montesquieu en su
libro llamado “El espíritu de las leyes”. La denominada división de poderes propuso que con el fin de
garantizar la estabilidad política y del ordenamiento jurídico, las principales funciones debían quedar
distribuidas en organismos públicos independientes pero organizados bajo un sistema de permanente
colaboración y diálogo (Schmitt, 2015).

La división tripartida del Estado en funciones dispuso que debía haber un organismo encargado de
la expedición de las normas con categoría legal y denominado poder legislativo (específicamente se
puede denominar Congreso, Asamblea Nacional, Duma, Parlamento), uno de la ejecución de las
normas y decisiones de los jueces (el poder ejecutivo suele estar representado en un presidente como
en Colombia o España, primer ministro como en Inglaterra o canciller como sucede en Alemania).
Finalmente, un tercer poder era el de la jurisdicción, llevada a cabo por los Jueces encargados de
la aplicación a casos concretos de las leyes. Como dice Feteris (2007): “según esta doctrina [en
referencia a Montesquieu], la tarea del legislador era formular normas claras e inequívocas, y la del
juez aplicar estas normas a los casos concretos” (p. 27).

A la tarea de aplicar el derecho a los casos concretos, en derecho, se le denomina subsunción y es a

través de ella que se adscriben las consecuencias positivas o negativas que se encuentra en una norma
jurídica. De esta forma, la modernización del derecho, iniciada desde finales del siglo XVIII y principios
del siglo XIX, vino a plantear la cuestión de la importancia de que un órgano haga la ley y otro sea el
que la aplica. El primero, el legislador basado en el principio democrático y representativo, mientras el
segundo en el principio meritocrático y racional.

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Dentro del proceso de subsunción del juez, los ordenamientos jurídicos establecieron la obligación
de que toda decisión judicial debía estar justificada. Esto es, que debía contar con argumentos que
permiten al público general (abogados y partes en conflictos, como toda la sociedad) conocer las
razones de la decisión tomada.

De esta manera, aunque los jueces tienen margen de decisión, ella no es ilimitada, sino que deben
responder a una secuencia argumentativa lógica por medio de la cual el argumento (denominado
fundamento en las sentencias proferidas por el Juez) debe tener concordancia con la decisión
(llamado resolución o resuelve). Dicha obligación se encuentra contemplada en las leyes colombianas,
como sucede con el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. El primero, Ley 1564 del 2012 señala en el artículo 280 lo siguiente:

La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada
de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión,
con indicación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las
partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella (inciso 1).

Por su parte, la Ley 1437 del 2011 correspondiente al segundo, dice en el artículo 187 sobre el
contenido de las sentencias de los jueces:

La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su
contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y
citando los textos legales que se apliquen (inciso 1).

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia SU-635 del 2015, con referencia
a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dijo sobre el deber de motivación de
las decisiones judiciales:

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 Las decisiones (judiciales) deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los
cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber
de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede
variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido
satisfecha. En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emitida sin audiencia
de la otra parte, la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos
los requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o la negativa de la medida. De
ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose las garantías adecuadas y
efectivas contra posibles ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento en cuestión.

De lo anterior, se pueden concluir previamente varias cosas: la función judicial resulta importante
debido a que es a través de ella que se logra la individuación de las normas objetivas y subjetivas a
casos concretos; la ley le impone a los jueces la obligación de fundamentar, a través de argumentos de
hecho y de derecho, las decisiones que toman dentro de la actividad de subsunción; los argumentos
esgrimidos por el juez deben ser racionales, esto es, basados en el pensamiento y la razón; cada caso
deberá atender a razones distintas, de acuerdo con los criterios que hayan llevado al juez a tomar
la decisión; finalmente, los criterios son los legales, pero el juez se podrá apoyar en argumentos
doctrinales, judiciales y de equidad.

4. Argumentación, interpretación y casos difíciles

A partir del desarrollo y adaptación nacional de la teoría de la división de poderes, derivada de
Montesquieu, los estados adoptaron principios como la asignación específica (división) de funciones
públicas, dentro de las que se encuentran las funciones ejecutiva (por general es una función
ejecutora, administrativa y política), legislativa (de creación normativa a partir de la expedición de la
ley) y jurisdiccional (o judicial, se aplicación de las normas generales a los casos concretos o disputas
en el derecho).

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Esta división de poderes se entiende, a su vez, en correspondencia con otros principios como el de
unidad normativa (la creación, argumentación y justificación del derecho debe hacerse de forma
lógica y secuencial), seguridad jurídica (el derecho debe permitir a los operadores jurídicos y las
personas tener un grado alto de certeza acerca de las consecuencias jurídicas de sus decisiones
cotidianas) y legalidad (debe existir y se debe conocer previamente el contenido de la ley a los casos
en que aplica).

Dentro del panorama de la división de poderes, la Constitución (1991) ha asignado al legislador

(Congreso de la República) la función de expedir las leyes y a los jueces (conocida como función
jurisdiccional) la de aplicar las normas jurídicas a los casos concretos. A la primera función, la del
legislador, se le denomina aplicación general (que es la subsunción de las normas constitucionales a la
vida jurídica por medio de la ley), mientras que a la segunda, aplicación específica y concreta.

¿Sabía qué...?
El derecho debe ser lo más preciso posible cuando
normativiza situaciones que afectan la vida en sociedad. Por
este motivo, a la población en general le cuesta entender el
diálogo jurídico.

A partir de la distinción de esas dos funciones, surgen distintos inconvenientes. En primera medida,
como sostiene Arthur Kaufmann, la importancia del lenguaje jurídico en el derecho (como en toda
ciencia y disciplina que crea un lenguaje específico) radica en la intención normativa de intentar ser
lo más precisa posible. En tal sentido, el legislador se preocupa porque cada expresión lingüística
(palabra) tenga un significado lo más inequívoco posible con el fin de no generar confusiones y
estimaciones contrarias en la lectura de cada ley (Kaufmann, 1999). Es por esta razón que los
abogados somos señalados de usar expresiones ininteligibles cuando, en el fondo, hay una pretensión
del uso técnico del lenguaje.

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Como segunda medida, el uso del lenguaje genera dificultades a la hora de hallar el sentido jurídico
de las normas del derecho. Cuando se presentan disputas respecto de la forma en que debe
adscribirse el derecho, se hallará ante un caso difícil. Sin embargo, para poder saber qué es un caso
difícil, lo mejor es identificar los casos fáciles: este tipo de situaciones se entienden como aquellas
en que el contenido de una norma puede ser claramente identificado en un hecho y, por tanto, la
caracterización de la consecuencia jurídica no requiere mayor esfuerzo intelectual.

Ahora bien, dentro de la práctica jurídica en el anterior sentido, un aspecto de suma importancia
es la de la función judicial. En los primeros años de la teoría moderna jurídica, se defendió la idea de
que la función del juez, al no ser elegido democráticamente, estaba destinada a un proceso lógico de
subsunción. Este proceso de subsumir los hechos (específicos) en una regla (general) no permitía que
el juez pudiera ir más allá del contenido gramatical/semántico de la norma jurídica.

No obstante, la cuestión acerca de las funciones legisladora y judicial hizo que se plantearan teorías
que permiten que el juez pueda acudir a otras herramientas: “los jueces tienen una tarea de mayor
alcance: gozan de cierta amplitud para interpretar las normas jurídicas y formular normas concretas
para los casos específicos” (Feteris, 2007, p. 28).

La función de juez al interpretar la ley se relaciona de forma directa con otra, que es la de la valoración
y justificación, estas dos últimas son de donde nace la argumentación jurídica. “La cuestión es, dónde
y en qué medida son necesarias las valoraciones, cómo debe ser determinada la relación de dos ésta
con los métodos de interpretación jurídica y con los enunciados y conceptos de la dogmática jurídica, y
cómo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas relaciones” (Alexy, 2018, p. 28).

En este sentido, la valoración se entiende como un paso previo a la argumentación y concomitante

con la interpretación. La valoración consiste en la función del juez de encontrarle un sentido y
determinar el valor que ello tendrá en la decisión tomada. Posterior a esta actividad, el juez debe dejar
por escrito las razones de la valoración con el fin de soportar la decisión con argumentos lógicos que
le dan sentido y fuerza a la decisión final. Son estas razones los argumentos que respaldan jurídica y
materialmente la providencia dictada en sede judicial.

Empero hay que tener en cuenta que si bien la doctrina ha hecho hincapié en la argumentación
desde el punto de vista judicial (Alexy, 2018; Dworkin, 2012; Feteris, 2007; Kelsen, 2009;
Rodríguez, 1997), no equivale a sostener que sea una actividad exclusiva de los jueces y juezas.

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Ello por cuanto la naturaleza del derecho como ciencia la hace un campo del conocimiento
eminentemente deliberativo y racional en la que es necesario adoptar posiciones teóricas escritas
y verbales, y, en ambos casos, dar cuenta de ellas por medio de los argumentos, justificaciones y
valoraciones. Los operadores jurídicos (abogados, jueves y funcionarios) y cada persona tienen una
idea acerca del contenido del derecho (Hart, 2017) y la tarea del abogado consiste justamente en
desarrollarla de forma completa y convincente.

Argumentar en últimas es dar cuenta de las razones de algo. Así las cosas, se puede definir la
argumentación jurídica como la utilización del razonamiento humano con el fin de dar cuenta de las
motivaciones, justificaciones y valoraciones desde el punto de vista jurídico, esto es, a través de las
técnicas utilizadas por los operadores en derecho.

Sin embargo, más que una definición de argumentación, la doctrina de ha preocupado por su función,
esto es el para qué sirve argumentar. La primera razón que da cuenta de ello, es la imposibilidad del
legislador de prever todas las situaciones en el mundo material que puedan tener incidencia jurídica
e, incluso más allá, la dificultad que tienen jueces y abogados para dar cuenta de las razones en la ley.
Al respecto, Richard Posner (2011) sostiene que uno de los inconvenientes de la ley es que dice muy
poco en relación con las posibilidades del mundo.

Otra razón es la necesidad de ubicar cuál es el derecho válido no solo en sentido formal, sino
material de las disposiciones normativas. Para ello, el operador jurídico debe revisar lo que, sobre una
norma jurídica, han dicho los tribunales, la doctrina y el sentido de unidad de materia. Finalmente,
la argumentación genera consistencia en los debates jurídicos y en las decisiones tomadas por los
funcionarios y los jueces.

4.1. Tipos de casos difíciles

El principal problema para resolver, y del por qué es importante la argumentación e interpretación,
consiste en resolver las situaciones del mundo material. Y es que, si se tiene reglas generales, como
lo son las normas jurídicas, resultará evidente que no siempre hallará (o tendrá dificultad de hallar)
su aplicación concreta a casos particulares. Estas situaciones de dificultad o imposibilidad se definen
como casos difíciles.

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A modo de ejemplo, está la siguiente situación: la Ley A dice que, en caso de que un deudor no pague
en el tiempo acordado el dinero debido al acreedor, el acreedor podrá exigir el pago de intereses
moratorios. Suponga que Pedro debe a María 100 pesos que debía pagar a más tardar el 1 de junio
del 2022, pero el 2 de junio Pedro no ha pagado ni total ni parcialmente el dinero a María. Ante esta
situación, María podrá acudir a un juez a pedir el pago del capital y los intereses moratorios, debiendo
solo probar cuál es la tasa de intereses moratorios correspondiente. En este caso, el juez compara el
hecho con la norma y adscribe la consecuencia a través de una operación lógica.

No obstante, es frecuente que no todos los casos se resuelvan de esta manera, dando lugar a la teoría
de los casos difíciles. César Rodríguez (1997) menciona que un caso difícil se da, sobre todo, cuando
un mismo caso puede tener dos o más soluciones posibles: “un caso es difícil cuando los hechos y las
normas relevantes permiten, por lo menos a primera vista, más de una solución” (p. 68). A partir de
los planteamientos de H. L. A. Hart y de Ronald Dworkin (citados en Rodríguez, 1997), se pueden
identificar al menos cinco tipos de casos difíciles:

a. Cuando la norma jurídica tiene textura abierta. En dicho evento, la textura abierta puede
referirse a que toda la norma jurídica es abierta o solo una de las expresiones contenida en ella.

b. Cuando dentro de ordenamiento jurídico existen dos o más normas aplicables a una misma
situación de hecho.

c. Cuando no existen normas jurídicas que se puedan aplicar de forma precisa a un caso en
concreto.

d. Cuando la aplicación de una norma jurídica de contenido claro, que puede ser perfectamente
subsumible a un caso en concreto, contradiga una disposición ética superior, específicamente
cuando la consecuencia jurídica crea una situación de injusticia superior.

e. Cuando existen precedentes judiciales que han dado claridad a una situación específica que
anteriormente eran casos difíciles, pero en la actualidad no es posible hacer uso de ellos.

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A continuación, se exponen algunos ejemplos de casos difíciles en cada situación:

a. La textura abierta de la norma jurídica: se presenta cuando toda una expresión jurídica (una
frase o toda una norma jurídica) es confusa porque su significado es oscuro o con cierta
dificultad comprensiva. En este caso, se presenta una situación frecuente sobre la prohibición
del ingreso de animales en un parque, una norma de este tipo podría decir algo así: “se
prohíbe la entrada de animales a este parque, so pena de incurrir en sanción pecunaria de
acuerdo con los parámetros del Código Nacional de Policía”. Esta norma imaginaria tiene
algunos problemas interpretativos: ¿a qué tipos de animales se refiere?; en caso de que haga
referencia a los animales domésticos, ¿qué pasa con los perros y gatos que no tienen dueño?,
¿quién paga la multa?; finalmente, ¿ante quién recae la prohibición: al animal o al dueño (que
es finalmente quien debe pagar la multa)?

b. Contradicción entre dos o más normas jurídicas: la contradicción normativa es más frecuente
de lo que se cree, aun así, suele ser una de las formas de solución de casos difíciles más
prácticos que hay en la actualidad. Un caso de contradicción es el siguiente: siguiendo con
el ejemplo del numeral anterior, piense que la norma anterior es un decreto ley expedido por
el Gobierno nacional y suscrito por el presidente de la República y la ministra de Vivienda y
Hábitat para las ciudades con más de 500 mil habitantes. Por otra parte, el Código Nacional
de Policía podría señalar que en los parques de todo el país debe permitirse el ingreso de los
animales siempre que vayan en compañía de una persona mayor de doce años. En dicho caso,
tendría una contradicción puesto que podríamos suponer que hay dos normas aplicables en
las ciudades grandes: la que prohíbe el ingreso de los animales y la que lo permite.

El derecho ha dispuesto que en tales eventos se siguen unas reglas específicas, debido a que es
imposible la aplicación conjunta de ambas: primero, aplique la norma posterior, esto es la última
en el tiempo; si no es posible solucionar el inconveniente, debe decidir por la regla de mayor
jerarquía (basándose en la pirámide de Kelsen o teoría de la jerarquía normativa); finalmente, en
caso de continuar con la dificultad, aplique la norma especial sobre la norma general.

c. Inexistencia de normas jurídicas: esta situación se presenta cuando, al buscar dentro del
derecho, no se encuentra una norma específica aplicable al caso concreto. En una situación
similar, suponga que la norma dice textualmente: “se prohíbe la entrada de animales
domésticos a este parque, so pena de incurrir en sanción pecunaria, de acuerdo con los
parámetros del Código Nacional de Policía”. La laguna se da en el evento en que una persona
acude con un tigre y aduce que, al no ser un animal doméstico, no le cuenta la prohibición.

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 d. Posibilidad de la injusticia: siguiendo con el mismo caso, se daría en el evento en que la
norma existe y su contenido es claro en cuanto a la prohibición de animales a un parque.
Sin embargo, una persona con dificultad visual se presenta para gozar del aire fresco de
un parque y acude con su perro guía, prohibiéndoles la entrada a ambos por la prohibición
expresa de la regla jurídica. Ante este evento, se podría concluir que la ley, aunque dura, es la
ley, pero no por ello deja de cometerse una injusticia.

e. Aplicación del precedente: esta lo ubica en una situación más compleja. Recuerde el caso
y, ante el vacío, un tribunal (la Corte Constitucional) fija el precedente en el siguiente
sentido: si la norma aplica a los animales domésticos, con más veras debe aplicar a animales
salvajes, sean domesticados o no, pues la finalidad de la prohibición es la protección de los
niños que corren por los parques. Dicho precedente es vinculante a los demás jueces que
deben aplicarlo y se presenta la situación del numeral 4. Ante ello, un juez podría (y debería)
apartarse de precedente con el fin de permitir el ingreso de animales guía.

Robert Alexy (2018) está de acuerdo en los primeros cuatro tipos de casos difíciles y deja el último
a la función judicial que tendrá un desarrollo específico en su texto sobre la argumentación jurídica.
Cuando defiende la consistencia del derecho jurídico, o lo que García Amado (2017) define como el
funcionamiento interno bajo ciertas reglas lógicas y congruentes, afirma la complejidad de encontrar
dicho sentido lógico, entre otras cosas por: “(1) la vaguedad del lenguaje jurídico, (2) la posibilidad de
conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesiten una regulación jurídica,
pero para cuya regulación no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra
el tenor literal de una norma en casos especiales” (Alexy, 2018, p. 23).

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Schmitt, C. (2015). Teoría de la Constitución. Alianza editorial.

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Argumentación y Lógica Jurídica

Unidad 1: Teoría de la argumentación jurídica
Escenario 1: La importancia de interpretar el derecho

Autor: César Alberto Correa Martínez

Asesor Pedagógico: Natalia Carolina Ramos Martínez

Diseñador Gráfico: Alejandra Daza Hurtado

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