Dialnet ElAnalisisDiscursivoDelDerecho 5238047
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RESUMEN
Tradicionalmente los textos jurídicos han empleado los textos literarios en tanto ca-
suística judicial. Las historias servían en la medida en que diagramaban un problema
de interpretación legal; sin embargo, paralelamente a este uso instrumental, la teoría
literaria, y más propiamente la Lingüística, han venido desarrollando teorías para el
análisis de textos que recién están siendo tomadas en cuenta por los teóricos del
Derecho.
El presente artículo tiene entre sus objetivos plantear la cuestión del análisis del
Derecho como discurso, para lo cual en una primera parte se identificará el sustento
filosófico y lingüístico del análisis discursivo; a continuación se realizará un breve
análisis de las teorías discursivas extralegales aplicables al Derecho como son: la
Semiótica, la Hermenéutica y la Deconstrucción, para, por último, esbozar un apretado
resumen de las teorías discursivas elaboradas desde la disciplina jurídica: la Teoría
Comunicacional del Derecho, la Teoría Crítica y Narrativista del Derecho y la Teoría
de la Acción Comunicativa, con algunas apreciaciones finales del autor.
*
Abogado. Magister con Mención en Derecho Civil por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa.juez de Paz
Letrado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Correo electrónico: jaimecoaguilla(5)vahoo.com
ABSTRACT
Traditionally, literary text have been employed as judicial casuistic by juridical texts. The
stories were useful as long as they had diagramed a problem of legal interpretation;
nevertheless, parallel to this instrumental usage, the literary theory, and more particularly
Linguistics have developed theories for text analyses which only currently are being
taken into consideration by Law’s theory makers.
Thus, in our times, the way seems to have been inverted, for the jurists feel evermore
impelled to appeal to the extra-legal perception of Literature, Linguistics, or Philosophy
in order to solve the concrete problems of their own discipline. This set of theories that
have the concern for the language as their axis has been encircled under the general
label of discourse-analysis and it compounds all the other disciplines, among which,
of course, is Law.
This article aims, among its objectives, at expounding the questions of Law Analysis
as a discourse, for which, at a first instance, the philosophical and linguistical support
of the discourse-analysis will be identified; then a brief analysis will be carried out over
the extra-legal discourse theories applicable to Law, such as: Semiotics, Hermeneutics,
and Deconstruction, in order to, finally extend a tight summary of the discourse theories
elaborated from within the juridical discipline: Communicational Theory of Law, Critique
and Narrative Theory of Law, and the Theory of Communicative Action, with some final
remarks by the author.
La distinción se remonta a la Lingüística donde texto y discurso constituyen puntos de vista dife-
rentes: el texto se encuentra más dirigido a la búsqueda de una explicación y una intencionalidad
subyacentes a los hechos textuales y el discurso parte de estructuras más generales para encontrar
progresivamente la diversidad y las particularidades de la expresión(3). La elección de cualquiera
de estas dos alternativas tiene mucha importancia en el enfoque del Derecho, por cuanto si el
Derecho es texto nos encontramos inmersos dentro de un esquema propiamente hermeneútico;
mientras que si el Derecho es discurso nos hallamos en un sistema de enunciación global, donde
todos los elementos que concurren al proceso de significación pertenecen al conjunto significante
(discurso)(4).
Particularmente creemos que en el fondo las definiciones de Robles y Bobbio tienen más semejan-
zas que diferencias, ya que ambas aceptan el Derecho como lenguaje y también las dos aceptan
su carácter prescriptivo, concentrando su atención en su naturaleza normativa. Por el contrario,
un análisis discursivo no se limita únicamente al elemento textual sino que pretende una mayor
cobertura a los actos de enunciación. Así Jacques Fontanille ha definido que el discurso “es una
enunciación en acto, y este acto, en principio, es ante todo un acto de presencia: la instancia del
discurso no es un autómata que ejerce una capacidad de lenguaje, sino una presencia humana,
un cuerpo sensible que se expresa”(5). Dentro de esta óptica el análisis discursivo del Derecho no
solamente comprende el fenómeno normativo y ni siquiera se agota en las fuentes del Derecho,
sino que puede ser aplicado a todo acto de enunciación jurídico a operarse en el Derecho.
Las posibilidades del análisis discursivo tienen variados orígenes y tradiciones. Por ejemplo, desde
el campo de la Lingüística y la Teoría Literaria aparecen la Semiótica Jurídica y la Deconstrucción,
en tanto que de la Filosofía se deriva claramente la Hermenéutica Jurídica. Todos estos trabajos
han profundizado las investigaciones de otras disciplinas en el fenómeno jurídico y prometen
un saludable intercambio discursivo, donde el Derecho figure en medio de un sistema complejo
de comunicaciones. De otro lado, desde su propia tradición, el Derecho ha elaborado la Teoría
Comunicacional del Derecho, la Teoría Crítica y Narrativista del Derecho y la Teoría de la Acción
Comunicativa que se analizarán a continuación.
Sin embargo, el propio Lándowsky ha señalado que aún estamos en los primeros pasos de esta
disciplina y que cuando la Semiótica del Derecho encuentre su lugar en el marco de la teoría general
de los discursos y de las prácticas de la norma, recién podrá justificarse su existencia’10’. Aunque
hay que reconocer que gracias al postestructuralismo se han profundizado las investigaciones en
Francia, Inglaterra y Estados Unidos y en algunos países latinoamericanos, lo que hace presagiar
un futuro saludable para la socio semiótica.
Desde nuestro punto de vista, el mayor aporte y, asimismo, la mayor limitación de la socio semiótica
consiste en el análisis de los actores jurídicos evaluando su significado intrínseco, lo que de alguna
manera deja de lado el carácter operativo del Derecho. De otra parte el análisis del Derecho en
tanto relato puede permitir renovadas herramientas para entender la naturaleza del fenómeno
jurídico, pero a su vez también corre el riesgo de introducir teorías incompatibles e instituciones
totalmente inútiles. El problema más importante de la socio semiótica reside en la elección de los
métodos de la lingüística más adecuados para la disección del Derecho, de tal manera que no se
desvirtúe su rol social y se enriquezca su contenido.
Es por esta razón que la hermenéutica mantiene estrechos vínculos con el Derecho ya que en
la esfera jurídica están presentes leer, interpretar y comprender las normas; así lo reconoce el
propio Gadamer cuando precisa que la hermenéutica jurídica tiene la capacidad de devolver a
la hermenéutica histórica todo el alcance de sus problemas y reproducir así la vieja unidad del
problema hermeneútico en la que vienen a encontrarse el jurista, el teólogo y el filólogo.(13)
Si bien es cierto que en la actualidad son pocos los trabajos que han abordado la hermenéutica
jurídica, según los preceptos gadamerianos, lo cierto es que la apuesta por el lenguaje ha provo-
cado un inusual resurgimiento del debate acerca de la interpretación jurídica. En este sentido han
proliferado textos de distinto nivel académico demostrando una verdadera preocupación por el
campo de la Teoría de la Interpretación, sobre todo, constitucional y la naturaleza de la comprensión
de los preceptos legales. Gran parte de estas contribuciones se deben a la influencia indirecta
de la hermenéutica.
Consideramos con optimismo que la hermenéutica jurídica resulta una de las vertientes más
promisorias y sobre las cuales es posible profundizar las investigaciones jurídicas siguiendo su
propia tradición histórica. Estas ideas han sido propuestas por del filósofo del Derecho Ronald
Dworkin, cuando aboga por la aplicación de la interpretación literaria como modelo que inspire el
método de análisis legal y la interpretación jurídica en general(17), en la búsqueda de una renovación
del debate en el campo de la interpretación en el Derecho, sin que ello implique descartar los
aportes significativos de otras áreas extralegales.
En principio, la deconstrucción de Jacques Derrida puede ser entendida como una teoría/práctica
de intervención activa e innovadora a ejercerse sobre cualquier texto(18), siendo su objetivo la
búsqueda del sentido y la racionalidad del discurso instituido, la búsqueda obstinada y estéril de
un fundamento inconmovible e inmutable, la búsqueda de la identidad y de la homogeneidad y
que, según el pensamiento derridiano, se materializa en los mitos del “logofonocentrismo” del
discurso tradicional(19).
La lectura de la diferencia o différance propuesta por Derrida tiene un carácter subversivo porque
trae como consecuencia la deconstrucción del discurso jurídico que es esencialmente deconstruible,
ya sea porque está construido sobre capas textuales interpretables y transformables o ya sea
porque su último fundamento por definición no está fundado(20). La deconstrucción no entiende el
Derecho como un discurso en pleno desarrollo sobre el cual hay que seguir avanzando, sino que
tiende a poner en duda los fundamentos que sustentan el edificio jurídico y a revelar los secretos
materiales que lo conforman.
Las relaciones entre entre Derecho y Deconstrucción también han sido abordadas por el multifa-
cético Derrida, quien ha citado algunas reflexiones sobre el particular acerca de la deconstructi-
bilidad del Derecho:
a) La desconstructibilidad del derecho hace la desconstrucción posible.
b) La indescontructibilidad de la justicia hace también posible la desconstrucción, por no decir
que se confunde con ella.
c) Consecuencia: la desconstrucción tiene lugar en el intervalo que separa la indesconstruc-tibilidad
de la justicia y la desconstructibilidad del Derecho.(21)
De la misma manera que la semiótica se sustenta en los actos y en los actores del discurso jurídico,
asimismo Robles cree en las decisiones jurídicas como “actos de habla” que según su criterio se
dividen en dos categorías:
Esta distinción pone énfasis en el carácter plenamente comunicacional del Derecho puesto que
dicho discurso resulta ser un texto organizativo-regulativo(28), donde toda discusión puede ser
llevada fácilmente al campo de la verbalización de las instituciones por medio de la expresión
lingüística de los contenidos normativos, de sus argumentos y la coherencia de sus relatos. Yes
precisamente la coherencia uno de los elementos fundamentales que se aplican plenamente al
Derecho y que provienen de fas canteras de una representación narrativa.
A manera de breve resumen se puede acotar que la Teoría Comunicacional del Derecho tiene,
según su autor, una función eminentemente pragmática, en la que el objeto de estudio puede ser
analizado desde tres niveles: una teoría formal del derecho, una teoría dogmática jurídica y una
teoría de la decisión jurídica(29). Precisa, además, que es posible detectar el argumento del relato
en el discurso del legislador(30) y en general en todo texto normativo, siendo que la diferencia entre
el discurso literario y el jurídico consiste en que el primero genera instituciones(31) y luego ordena-
mientos jurídicos; a diferencia del segundo que carece de la potencialidad de crear realidades(32).
El español José Calvo, al igual que su compatriota Robles, ha acentuado sus investigaciones en
los aportes de la socio semiótica y la semiótica jurídica. Sin embargo, Calvo apuesta en mayor
medida por la aplicación del discurso narrativo al Derecho y cree que la narración es un argumento
ético y moral(33). Esta técnica denominada narralysis intenta una extraña alianza entre la semiótica
y la deconstrucción, y defiende de plano la razonabilidad del relato como criterio aplicable a los
precedentes judiciales; los fallos tienen que ser razonables y suficientes, así como las historias
son verosímiles.
la Argumentación Estándar de Neil Maccormik, aunque Calvo además agrega que la razonabilidad
prevé también la exigencia de adecuación de valores que la Constitución incorpora(34). Los trabajos
de Calvo, de otra parte, confieren sustancial interés al estudio de los preámbulos y exposición de
motivos de las Constituciones y Códigos Civiles para su posterior lectura como textos narrativos
sujetos al test de razonabilidad y suficiencia.
En resumen, la teoría narrativista quiere asumir hasta sus últimas consecuencias la lectura de los
códigos en términos estrictamente literarios. Aunque ya anteriormente hemos opinado sobre el
tema(35) es indispensable expresar que ciertos elementos de esta teoría resultan especialmente
útiles para las decisiones judiciales, pero difícilmente aplicables para el trabajo dogmático cotidiano
donde, según nuestro criterio, aparece más alentadora una aplicación hermenéutica. Pero esto
no significa que debamos descartar sus novedosas apreciaciones sino que es de rigor apuntar
también libremente nuestras serias objeciones a esta teoría.
Cabe aclarar que existe en Habermas una profunda preocupación por la legitimidad de los sistemas
normativos y es por ello que dedica especial atención a las teorías de la argumentación, puesto
que éstas tienen la delicada tarea de reconstruir las presuposiciones y condiciones pragmáticas
formales del comportamiento explícitamente racional(38). De esta manera se entiende la proliferación
de investigaciones consagradas al estudio de la argumentación jurídica, sobre todo, dentro de
la esfera de las decisiones judiciales, donde precisamente resulta más necesaria la noción de
legitimidad.
Pero, además, Habermas ha denunciado la “juridización” del proceso de legitimación y que consiste
en la creciente tendencia al aumento del derecho escrito en las sociedades modernas, y que se
produce de dos formas diferentes: primero, la extensión del Derecho, a través de la regulación
jurídica de nuevos asuntos sociales regulados antes informalmente, y segundo, el adensamiento
del Derecho, que consiste en el desmenuzamiento de una materia jurídica global en varias materias
particulares(39). Este proceso ha sido motivado por la mayor complejidad de los sistemas sociales
y los requerimientos cada vez más urgentes de solucionar los problemas dentro del contexto de
un Estado Democrático de Derecho.
4. APRECIACIÓN FINAL
La riqueza del análisis discursivo practicado por las disciplinas extrajurídicas y la profundidad
de las teorías discursivas nacidas del propio Derecho constituyen una demostración clara de la
importancia de entender al Derecho como un discurso y no solamente en tanto texto normativo.
El recorrido por los diferentes enfoques permite observar al Derecho multidimensionalmente sin
dogmatizarlo, evitando las deformaciones que trae consigo la propia disciplina jurídica y rescatando
la perspectiva del otro en relación con un mismo objeto de estudio.
NOTAS
1
Robles, Gregorio. “El Derecho como texto”. Madrid, Edit. Civitas S.A., 1998, p. 29.
2
Guastini, Ricardo. “Distinguiendo”. Barcelona, Edit. Gedisa, 1999, p. 264-265.
3
Fontanille, Jacques. “Semiótica del Discurso”. Lima, Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, 2001, p. 79.
4
Fontaille, J. Op. Cit. p. 80
5
Fontaille, J. Op. Cit. p. 71
6
Landowsky, Eric. “La Sociedad Transfigurada: Ensayos de Sociosemiótica”, México, Fondo de Cultura Económica, 1993,
p. 294
7
Landowsky, E. Op. Cit. p. 93.
8
Landowsky, E. Op. Cit. p. 95.
9
Landowsky, E. Op. Cit. p. 83.
10
Landowsky, E. Op. Cit. p. 85.
11
Gadamer, Hans Georg. “Verdad y Método”, Salamanca, Ediciones Sigúeme, 1977, p. 467.
12
Vattimo, Gianni (compilador). “Hermenéutica y Racionalidad”, Editorial Norma S.A., 1994, p. 59.
13
Gadamer, H. Op. Cit. p. 401.
14
Gadamer, H. Op. Cit. p. 15.
15
De Peretti de la roca, Cristina. “Jacques Derrida: texto y deconstrucción”, Buenos Aires, Edif., p. 154.
16
Vattimo, Gianni. Op. Cit. p. 161.
17
Dworkin, Ronald y Otros. “Hermenéutica”, Madrid, 1997, Arco Libro S.L., p. 225
18
De Peretti de la Roca, C. Op. Cit. p. 59.
19
De Peretti de la roca, C. Op. Cit. p. 23.
20
Derrida, Jacques. “Fuerza de ley: el fundamento místico de la autoridad”, Edit, Tecnos, Madrid, 1994, p. 35.
21
Derrida. J. Op. Cit. p. 36
22
Derrida, J. Op. Cit. p. 35
23
De Peretti de la Roca, C. Op. Cit. p. 59.
24
De Peretti de la Roca, C. Op. Cit. p. 183
25
Robles, Gregorio. “El Derecho como texto”, Edit. Civitas, Madrid, 1998, p. 10
26
Ibidem.
27
Robles, G. p. 18
28
Robles, G. p. 125
29
Robles, G. Op. Cit. p. 94
30
Robles, G. Op. Cit. p. 81
31
Robles, G. Op. Cit. p. 91
32
Ibidem
33
Calvo, José. “Derecho y Narración”, Editorial Ariel, Barcelona, 1996, p. xv.
34
Calvo, J. Op. Cit. p. 29
35
Coaguila, Jaime. “Líneas al margen”. Lima, Lago Sagrado Editores, 2001, p. 47.
36
Habermas Jürgen. “Teoría de la Acción Comunicativa”, Buenos Aires, Editorial Taurus, 1991, Tomo I, p. 10.
37
Habermas, Jürgen. “Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría
de discurso”. Madrid, Edit. Trota, 1998, p. 523.
38
Habermas, J. Op. Cit. T. I, p. 16.
39
Habermas, Jürgen. Teoría de la Acción Comunicativa”, Buenos Aires, Editorial Taurus, 1991, T. II, p. 504
40
Alexy, Robert. “Teoría de la Argumentación Jurídica”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 277
41
No se desarrollan las demás Teorías de la Argumentación Jurídica por exceder el propósito del presente artículo, y más
bien se ha preferido la Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy en tanto su concepción proviene directamente
de la Teoría de la Acción Comunicativa.