UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

FACULTAD JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

CARRERA DE DERECHO

TESIS PREVIA A OPTAR EL GRADO

DE LICENCIADA EN
JURISPRUDENCIA Y TÍTULO DE
ABOGADA.

TE

TÍTULO:

“AUTONOMÍA Y LIBERTAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES Y LA

PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO VIOLACIÓN”

AUTORA:

AYNEE SOLANGE ROJAS VÉLEZ

DIRECTORA DE TESIS:

Dra. PAULINA MONCAYO CUENCA .MG.SC.

LOJA – ECUADOR

2020
 CERTIFICACIÓN

Dra. Mgs.

Paulina Moncayo C.

DIRECTORA DE TESIS

CERTIFICA:

Que, he revisado en forma prolija la tesis titulada “Autonomía y

libertad sexual de los adolescentes y la proporcionalidad de la pena

en el delito violación” de autoría de la investigadora Aynee Solange

Rojas Vélez, y por cumplir los requerimientos académicos,

metodológicos y reglamentarios, autorizo su presentación y

disertación pública.

La responsabilidad sobre las ideas vertidas en la investigación son

de exclusiva responsabilidad de su autora.

Es todo cuanto puedo certificar en honor a la verdad.

Firmado por Loja, 27 de julio de 2020

ROSARIO PAULINA
MONCAYO CUENCA
EC
Dra. Paulina Moncayo Cuenca .Mg. Sc.

DIRECTORA DE TESIS

i
 DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, Aynee Solange Rojas Vélez, declaro ser autora de la tesis titulada

“AUTONOMÍA Y LIBERTAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES Y LA

PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO VIOLACIÓN”; como

requisito para optar por el grado de ABOGADA; autorizo al Sistema

Bibliotecario de la Universidad Nacional de Loja para que con fines

académicos, muestre al mundo la producción intelectual de la Universidad, a

través de la visibilidad de su contenido de la siguiente manera en el Repositorio

Digital Institucional;

Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en las

redes de información del país y del exterior, con las cuales tenga convenio la

Universidad.

La Universidad Nacional de Loja, no se responsabiliza por el plagio o copia de

la tesis que realice un tercero.

Para constancia de esta autorización, en la ciudad de Loja, a los 27 días del

mes de julio de dos mil veinte, firma la autora.

AYNEE Firmado digitalmente

por AYNEE SOLANGE
Firma: SOLANGE ROJAS VELEZ
Fecha: 2020.07.27
ROJAS VELEZ 08:45:52 -05'00'

Autora: Aynee Solange Rojas Vélez

Cédula: 110424200-1

Correo electrónico: [email protected]

Teléfono celular: 0969361909

Datos complementarios:

ii
Directora de tesis: Dra. Paulina Moncayo C.

Tribunal de grado: Presidente: Dr. José Dositeo Loayza Moreno, Mg.Sc.,

Miembros del H. Tribunal de Grado: Dr. Ángel Medardo Hoyos Escaleras,

Mg.Sc. Dr. Mauricio Paúl Quito Ramón, Mg.Sc.

iii
 DEDICATORIA

Dedico la presente tesis primero a Dios, por la vida y por la fortaleza que me ha

brindado cada día en el camino de mis estudios, así mismo a mi madre por las

enseñanzas que me ha cultivado desde pequeña en diferentes aspectos y por

ser el apoyo fundamental en mi diario vivir, a mi padre por el apoyo brindado en

mis estudios, a mi hermanita menor por las sonrisas que me alegran cada día,

a mis abuelitos por siempre estar a mi lado cuidándome y aconsejándome para

ser una mejor persona, y a mis familiares por el cariño brindado.

Aynee Solange Rojas Vélez

iv
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Nacional de Loja por permitirme realizar mis

estudios y formarme como profesional, a los docentes de la carrera de Derecho

que me han transmitido sus sabios conocimientos y me han brindado las bases

para el progreso en mi carrera, a mi madre por ser el apoyo incondicional en mi

vida, por la paciencia que me tiene y por el cariño que siempre me da, a mi

padre por el apoyo brindado para continuar con mis estudios, de igual manera

mi mayor agradecimiento al Dr. César Guerrero primeramente por haberme

abierto las puertas de su Estudio Jurídico en el cual me he ido formando para

ser una gran profesional gracias a los conocimientos que sin egoísmo me ha

sabido transmitir y por todo el apoyo que de él he recibido para salir adelante

con mi carrera, así mismo al equipo de LexConsult Dres. José Luis Silverio y

Richard Núñez, y, Mario Santiago, quienes me han ayudado con sus

conocimientos para mis estudios.

v
 TABLA DE CONTENIDOS

ÍNDICE

CERTIFICACIÓN ................................................................................................ i

DECLARACIÓN DE AUTORÍA............................................................................ ii

DEDICATORIA ................................................................................................... iv

AGRADECIMIENTO ........................................................................................... v

TABLA DE CONTENIDOS ................................................................................. vi

1. TÍTULO ........................................................................................................ 1

2. RESUMEN ..................................................................................................... 2

ABSTRACT: ....................................................................................................... 4

3. INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 6

4. REVISIÓN DE LITERATURA ......................................................................... 8

4.1. MARCO CONCEPTUAL .......................................................................... 8

4.1.1 DERECHO PENAL ............................................................................. 8

4.1.2 DELITO ............................................................................................. 10

4.1.3 EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL .............................................. 12

4.1.4 LA ADOLESCENCIA ........................................................................ 14

4.1.5 PROPORCIONALIDAD DE LA PENA .............................................. 18

4.2 MARCO DOCTRINARIO ......................................................................... 21

4.2.1 Antecedentes históricos del delito de violación ................................. 21

4.2.2 Lesividad ........................................................................................... 26

vi
 4.2.3 Libertad e indemnidad sexual ........................................................... 28

4.2.4 Asimetría de edad ............................................................................. 30

4.2.5 Resultado .......................................................................................... 35

4.2.6 Penalización en el delito de violación ............................................... 36

4.2.7 Víctimas en delitos sexuales ............................................................. 52

4.2.8 Abordaje bio-psicosocial del adolescente ......................................... 57

4.3 MARCO JURÍDICO ................................................................................. 67

4.3.1 LA LIBERTAD SEXUAL Y LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR ................. 67

4.3.2 LA LIBERTAD SEXUAL EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES ................................................................................. 70

4.3.3 EL DELITO DE VIOLACIÓN Y ESTUPRO EN EL CÓDIGO

ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ................................................................ 74

4.3.4 LOS ADOLESCENTES FRENTE AL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO

CIVIL DEL ECUADOR ............................................................................... 80

4.3.5 ANÁLISIS DE RANGO DE EDAD DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN

EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ....................................... 83

4.3.6 DERECHO COMPARADO ............................................................... 86

5. MATERIALES Y MÉTODOS ........................................................................ 94

6. RESULTADOS ............................................................................................. 97

6.1 RESULTADOS OBTENIDOS MEDIANTE LA ENCUESTA .................... 97

6.2 RESULTADOS OBTENIDOS MEDIANTE LA ENTREVISTA ............... 109

vii
 6.2.1 ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS: ............................................... 118

6.3 ESTUDIO DE CASOS ........................................................................... 121

6.3.1 CASO 1 ........................................................................................... 121

SENTENCIA Nº 003-18-PJO-CC, CASO N.º 0075-11-JP, DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR ...................................................... 121

6.3.2 CASO 2 ........................................................................................... 125

7. DISCUSIÓN ............................................................................................. 129

7.1 VERIFICACIÓN DE OBJETIVOS ...................................................... 130

7.2 CONTRASTACIÓN DE HIPOTÉSIS ................................................. 133

7.3 FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SUSTENTAN LA PROPUESTA

DE REFORMA ............................................................................................ 134

8. CONCLUSIONES ....................................................................................... 135

9. RECOMENDACIONES .............................................................................. 137

9.1 Propuesta de Reforma Jurídica............................................................. 138

10. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 141

viii
1. TÍTULO

“AUTONOMÍA Y LIBERTAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES Y LA

PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO VIOLACIÓN”

1
2. RESUMEN

La presente investigación que se presenta bajo la modalidad de tesis hace

referencia a un problema jurídico que merece transformarse para solucionar y

superar la problemática socio jurídica que se identifica en el Código Orgánico

Integral Penal cuando en su Art. 171, al tipificar el delito de violación, sanciona

con una pena de 19 a 22 años de privación de la libertad a quien mantiene

relaciones sexuales con una persona menor de 14 años, sin conceder ninguna

relevancia al hecho de que el adolescente haya querido, voluntariamente,

mantener la relación sexual, en el marco de una relación amorosa, ya sea que

ésta sea una relación ya establecida o casual. La sanción en este caso, es

igual a la prevista para la violación cuando la víctima se halle privada de la

razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pueda

resistirse, o cuando la violación se haya cometido mediante el uso de la

violencia, amenaza o intimidación. Si reparamos en que el Art. 4 del Código de

la Niñez y Adolescencia define al Adolescente como: “la persona de ambos

sexos entre doce y dieciocho años de edad”; si nuestra Constitución en su Art.

66.9 consagra como uno de los derechos fundamentales de todas las

personas, incluidos los adolescentes el “tomar decisiones libres, informadas,

voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación

sexual…”, norma que ha merecido una interpretación erga omnes por parte de

la Corte Constitucional; y, si la misma Constitución en su Art. 76.6 ordena que “

la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las

sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”; es evidente que el

precitado Art. 171.3 del Código Orgánico Integral Penal se contradice con la

2
Constitución y con el Código de la Niñez y Adolescencia, que vulnera el

derecho de los adolescentes comprendidos entre 13 y 14 años a ejercer su

vida sexual, en aquellos casos en que la relación sexual es producto de su

consentimiento, y vulnera también el derecho del sujeto comisor a que la pena

que le corresponde sea proporcional a la conducta penalmente relevante

ejecutada.

3
ABSTRACT:

The present investigation that is presented under the thesis modality refers to a

legal problem that deserves to be transformed to solve and overcome the socio-

legal problem that is identified in the Organic Integral Criminal Code when in its

Article 171, when typifying the crime of violation , punishes with a penalty of 19

to 22 years of deprivation of liberty to those who have sexual relations with a

person under 14 years of age, without giving any relevance to the fact that the

adolescent has voluntarily wanted to maintain the sexual relationship, in the

framework of a love relationship, whether it is an already established or casual

relationship. The sanction in this case is equal to that provided for the violation

when the victim is deprived of reason or sense, or when due to illness or

disability he cannot resist, or when the violation has been committed through

the use of the violence, threat or intimidation. If we notice that Article 4 of the

Childhood and Adolescence Code defines the Adolescent as: “the person of

both sexes between twelve and eighteen years of age”; if our Constitution in its

Article 66.9 enshrines as one of the fundamental rights of all persons, including

adolescents, “making free, informed, voluntary and responsible decisions about

their sexuality, and their life and sexual orientation…”, a norm that has deserved

an erga omnes interpretation by the Constitutional Court; and, if the same

Constitution in its Art. 76.6 orders that “the law shall establish the proper

proportionality between the infractions and the penal, administrative or other

sanctions”; It is evident that the aforementioned Art. 171.3 of the Organic

Integral Criminal Code contradicts the Constitution and the Code of Children

and Adolescents, which violates the right of adolescents between 13 and 14

4
years to exercise their sexual life, in those cases in which the sexual

relationship is the product of his consent, and also violates the right of the

commissioner subject to the punishment that corresponds to it is proportional to

the criminally relevant conduct executed.

5
3. INTRODUCCIÓN

La investigación ha sido elaborada y sustentada en base a referentes

conceptuales, doctrinarios, jurídicos y principalmente considerando la

legislación de otros países y el criterio de Abogados que colaboraron en la

investigación de campo, así como de profesionales especializados en la rama

del Derecho y en la materia que motivó la planificación y ejecución de la tesis

de licenciatura.

En este sentido, en el apartado denominado “Revisión de literatura”, se

presenta conceptos de diferentes autores sobre Derecho Penal, delito, delito de

violación sexual, adolescencia y proporcionalidad de las penas.

Al conceptualizar los diversos componentes del problema investigado se hizo

necesario hacer referencia a sus aspectos doctrinales por ello se presentan

categorías tales como antecedentes históricos del delito de violación, lesividad,

libertad e indemnidad sexual, asimetría de edad, resultado, penalización en el

delito de violación, finalidad, pena privativa de libertad en el delito de violación,

proporcionalidad de la pena, individualización de la pena, atenuación de la

pena, la víctima en el delito de violación, el adolescente frente al delito de

violación, abordaje bio-psicosocial del adolescente, desarrollo biológico,

desarrollo psicológico y desarrollo social.

Por tratarse de una investigación jurídica, se debe estudiar en forma ordenada

y de acuerdo a la jerarquización de la norma el análisis a las disposiciones

constitucionales, tratados y convenios internacionales, el Código Orgánico

Integral Penal, así como los casos que se han presentado sobre el problema

6
jurídico. Este análisis se presenta como resultado de los conocimientos

adquiridos en la formación académica alcanzada en la carrera de Derecho.

Se presentan también las legislaciones de otros países relativos al problema

investigado e identificado en el Código Orgánico Integral Penal.

Para la verificación y contrastación de objetivos e hipótesis, se hizo necesario

conocer mediante la técnica de la encuesta, entrevista y observación de campo

los criterios de personas relacionadas con la problemática jurídica, de tal modo

se presentan también los resultados de la investigación de campo representada

mediante cuadros estadísticos y su identificación gráfica para mejor ilustración

del lector.

Constituye principal aporte de esta investigación la fundamentación jurídica de

la propuesta de reforma que se sustenta como resultado de toda la

investigación, incluyendo las respectivas conclusiones y recomendaciones.

7
4. REVISIÓN DE LITERATURA

4.1. MARCO CONCEPTUAL

Para conceptualizar la problemática que se investiga, es preciso hacer

referencia a la rama del Derecho pertinente:

4.1.1 DERECHO PENAL

El poder de castigar del Estado juega un papel muy importante, ya que este

nace para garantizar la convivencia pacífica entre sus ciudadanos, quienes han

otorgado parte de sus libertades para obtener protección de sus derechos.

Hablar de Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia.

Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho

Penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la

forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel,

internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de

derechos). El mundo está preñado de violencia y no es, por tanto,

exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de

todas las instituciones que rigen este mundo. También del Derecho

Penal. (Muñoz & García, Fundamentos del Derecho Penal, Parte

General 8va Edición, 2015, pág. 29)

8
La violencia rodea al Derecho Penal, ya que el mismo se encarga de castigar a

quienes han usurpado los derechos de las personas, derechos que se

encuentran protegidos por la Ley, y que son coartados a través de actos

impetuosos tipificados en un cuerpo legal, dichos actos son sancionados con

diferentes penas, ya sean estas pecuniarias, privativas de libertad o con trabajo

comunitario, estas penas a su vez coartan también derechos de las personas,

entonces, se podría decir que se castiga violencia con violencia.

Se conoce como Derecho Penal a las normas jurídicas a las que se

sujetan los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas de una conducta

que el legislador prohíbe realizar o, en su caso, ordena hacerlo. (Torres, 2011,

pág. s/n)

Hablar de normas jurídicas es referirse a aquellos preceptos que buscan

mantener el orden y la convivencia pacífica entre los ciudadanos; aquí radica la

importancia de la tipificación de normas en el Derecho Penal que buscan esta

finalidad, se indica en las mismas cuales son las conductas que se pretende

regular, es decir, que conductas serían antijurídicas, se debe abarcar un amplio

espectro de situaciones regulables ya que las mismas podrían ser

posiblemente aplicadas a un amplio número de personas; y, de igual manera,

se acompaña a las mismas la sanción que sería impuesta en caso de

contravenir a la ley; estas normas incluso pueden ser impuestas de manera

coercitiva, a través de la facultad que tiene Estado.

El Derecho Penal tiene sentido racional en la medida que constituya un

mecanismo idóneo de protección de bienes jurídicos. La prevención del

delito constituye así la meta fundamental del Derecho Penal. El

9
 cumplimiento de esta misión, sin embargo, se ve dificultada por la cada

vez mayor complejidad que viene cobrando la dinámica social de

nuestras sociedades de riesgos. (Reyna Alfaro & Caro Coria, 2016, pág.

7)

El Derecho Penal busca proteger a los bienes jurídicos evitando que se

cometan delitos en la sociedad, a través de la tipificación de delitos con sus

respectivas penas, lo cual, supuestamente debería provocar algún temor en las

personas para que las mismas eviten cometer este tipo de conductas

antijurídicas, las cuales lo único que provocarían, es privarlos de un derecho

fundamental, como lo es la libertad; empero, debido a las diferentes

circunstancias en las que se encuentran en su diario vivir las personas, se

siguen cometiendo diariamente delitos, por lo que la misión que tiene el

Derecho Penal, se ve obstruida.

4.1.2 DELITO

Es importante tener una idea de lo que es el delito, y para ello debemos

considerar las concepciones del mismo dadas por diferentes conocedores del

Derecho, mismas que nos ayudaran en nuestra investigación.

Delito es la afectación injusta y culpable de los mayores bienes jurídicos

–los que reposan, soberanos, en el ara de la Constitución- pero no cualquier

afectación: solo la más grave. (Beccaria, 2019, pág. s/n)

10
En la Constitución se encuentran establecidos los derechos y obligaciones de

todas las personas, el Estado otorga mecanismos de protección de estos

derechos, los mismos que en materia penal son bienes jurídicos que se

encuentran tutelados bajo la tipificación de una norma penal que castiga con

una pena a quien coarte bienes jurídicos; al momento en que una persona

adecúa su conducta a lo que tipifica la norma penal, afectando de esta manera

dichos bienes jurídicos, la persona estaría cometiendo un delito.

Acerca del delito, Enrique Roldán Cañizares, cita a Beling (1906), quien lo

definió como:

La acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción

penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad” (Roldán, 2019, pág.

173)

Se hace referencia a una conducta humana, aquel acto que debe ser ejecutado

necesariamente por una persona; dicha conducta debe encontrarse descrita

con antelación en la norma, es decir, debe estar considerada como un delito;

debe ser contraria a la norma establecida, en sí, ésta conducta está prohibida

por la legislación; y, finalmente, la persona se debe encontrar en la capacidad

de comprender que no actuó conforme Ley, que tiene conocimiento de la

antijuridicidad del acto cometido.

Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador

sanciona con una pena. (Muñoz & García, Fundamentos del Derecho Penal,

Parte General 8va Edición, 2015, pág. 41)

Esta conducta humana típica, antijurídica y culpable, será sancionada con una

pena, la misma que se encuentra establecida con anterioridad en cada tipo

11
penal; el legislador es el encargado de normar estas conductas y establecer la

sanción correspondiente, al final, será el Juez quien en la Audiencia respectiva

imponga la pena correspondiente, luego del debido análisis crítico a la

infracción que se pretende sancionar.

4.1.3 EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL

Resulta necesario para la comprensión del delito en el que se centra la

investigación, analizar su conceptualización.

Respecto a la violación, se puede decir que la misma es aquella relación sexual

forzada, en donde la víctima no da su consentimiento, Guillermo Cabanellas la

define como:

Tener acceso carnal con una mujer privada de sentido, empleando

fuerza o grave intimidación o, en todo caso, si es menor de doce años, en que

carece de discernimiento para consentir un acto de tal trascendencia para ella.

(Cabanellas de Torres, 2014, pág. 388)

Al momento en el que la persona no decide ni consiente en el acto sexual,

existiendo diferentes motivos, ya sea porque simplemente no desea, o, debido

a alguna enfermedad mental que le impide discernir con raciocinio respecto a la

situación en la que se encuentra, ya sea porque la misma es amenazada,

intimidada o se ha hecho uso de la fuerza o agresiones para llevar a cabo un

acto sexual, se atenta contra la libertad que la persona tiene para decidir sobre

su sexualidad; se hace referencia a otro punto importante, siendo este la edad,

12
cuando la persona es menor de doce años, ya que su mentalidad no se

encuentra muy desarrollada respecto de su sexualidad y el manejo libre de la

misma, adicionalmente, a esa edad se considera que una persona se

encuentra aún en el periodo de niñez, y, el bien protegido en este caso es la

indemnidad sexual debido a que se afectaría la formación normal respecto de

su propia sexualidad.

En el delito de violación se atenta contra la libertad sexual, es decir

aquella facultad que tiene el ser humano de disponer de su cuerpo como

a bien tuviere en materia sexual, siempre y cuando no atente contra la

moral o las buenas costumbres. En la violación no existe consentimiento,

el sujeto activo ejecuta el acto sexual sin la aquiescencia del ofendido.

(Egas, 1991, págs. 26,27)

La conducta ilícita implica el acceso carnal a una persona de cualquier sexo,

sin la voluntad de esta, acto en cual media la fuerza o violencia para llevar a

cabo la actividad sexual no deseada por la víctima; este delito atenta contra la

libertad sexual ya que se le ha coartado a la persona la libertad para decidir

sobre su cuerpo en lo referente a su sexualidad.

El Dr. Xavier Zavala Egas, en una de sus publicaciones referentes al delito de

violación, cita a Fontan Balestra, quien comenta el Código Penal Argentino,

"Derecho Penal", parte especial" y nos dice que:

"El delito de violación se configura en todos los casos con el acceso

carnal. Por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital

masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o

13
 anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de él.

. .". (Egas, 1991, pág. 28)

Uno de los elementos principales es la penetración del miembro viril masculino

o de objetos dentro de las partes íntimas de otra persona, acto sexual que se

lleva a cabo a través de la fuerza o violencia, es decir, sin el consentimiento de

la otra persona; en este caso, no es necesario que en el acto sexual se

produzca la eyaculación, ni que la penetración sea completa; el bien jurídico

protegido es la libertad sexual, ya que se obliga a un individuo a mantener una

relación carnal involuntaria.

4.1.4 LA ADOLESCENCIA

Es importante iniciar precisando la definición de adolescencia, según el

Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, la

define como:

Edad que sucede a la niñez y que transcurre desde que aparecen los

primeros indicios de la pubertad hasta la edad adulta. El concepto ofrece

importancia jurídica, porque, por regla general, las legislaciones hacen

coincidir la entrada en la adolescencia con la capacidad para contraer

matrimonio, aun cuando no es ésta una regla absoluta. El periodo de

adolescencia influye también en la responsabilidad penal que, dentro de

ciertos límites, puede estar disminuida y afectar el modo de

cumplimiento de la condena. (Ossorio, 2002, pág. 62)

14
Una de las etapas más importantes de la vida del ser humano es la

adolescencia, la cual es posterior a la niñez, y es notoria debido a los diferentes

cambios que se presentan, tanto físicos como psicológicos, en esta etapa la

persona se va desarrollando de cierta manera debido a los diferentes factores

de los ámbitos que le rodean, ya sean familiares, educativos o sociales que

influyen en este proceso; es importante tener diferenciado a este grupo, así

como desde que momento inicia esta etapa, es decir, indicar la edad de su

inicio, ya que la misma toma relevancia jurídica dentro de nuestra normativa;

dentro del ámbito penal es importante, para tener claro cuando un delito se

comete contra un niño o un adolescente, y así poder diferenciar el bien jurídico

protegido en cada uno y que se aplique una debida proporcionalidad de las

penas, nuestra normativa sanciona a los adolescentes con medidas

socioeducativas.

Etimológicamente, adolescencia proviene del latín ad: a, hacia, y olescere, de

olere: crecer. Significa la condición y el proceso de crecimiento.

La Organización Mundial de la Salud define la adolescencia como el

periodo de crecimiento y desarrollo humano que se produce después de

la niñez y antes de la edad adulta, entre los 10 y los 19 años. Esta fase

de crecimiento y desarrollo viene condicionada por diversos procesos

biológicos. El comienzo de la pubertad marca el pasaje de la niñez a la

adolescencia. (Organización Mundial de la Salud, 2019)

Adolescente es aquella persona que se encuentra en un periodo de crecimiento

y desarrollo, posterior a la niñez, a éste periodo le acompañan distintos

procesos biológicos propios de esta etapa, tales como cambios emocionales y

15
psicológicos, así como también corporales, este proceso es gradual y se ve

afectado por los diferentes factores tanto positivos como negativos

provenientes de la sociedad y todos quienes les rodean.

El período de la pubertad y de la adolescencia se inicia con la

combinación del crecimiento rápido del cuerpo y de la madurez

psicosexual, que despierta intereses por la sexualidad y formación de la

identidad sexual. (Bordignon, 2005, pág. 56)

Cuando termina la niñez, empieza la adolescencia, la cual es una etapa de

desarrollo del ser humano, esta etapa se ve marcada por las diferencias que se

presentan en la persona, se evidencian cambios biológicos, mismos que son

apreciables en el cuerpo del adolescente, así como cambios psicológicos

evidenciados en la forma de pensar, estos cambios se ven influenciados por

diferentes factores; como se hace mención, el interés por la sexualidad se

empieza a evidenciar ya en esta etapa, lo cual le permite que su identidad

sexual se vaya formando en base a diferentes aspectos; esta formación ayuda

a la persona en su desarrollo y a que alcance la madurez que le permita

aceptar y por ende asumir su rol en la sociedad como un adulto estableciendo

relaciones en la sociedad; a partir de éste punto, se puede establecer que la

adolescencia ha terminado.

Es importante tener conocimiento de cuáles son los derechos sexuales de los

adolescentes, y, proveerlos de los mecanismos de información adecuados para

orientar a este grupo a que tomen decisiones libres, voluntarias, informadas y

responsables; el Instituto Nacional de las Mujeres (INMUJERES) de México,

menciona al respecto que:

16
 “Las y los adolescentes tienen derecho a la sexualidad y a la

reproducción, por ello es importante orientarlos para que puedan ejercer sus

derechos de manera libre e informada.” (INMUJERES, 2019)

Los adolescentes son personas, esto los convierte en sujetos de derechos,

Tratados Internacionales y nuestra propia Constitución otorgan derechos a las

personas incluidos los adolescentes para que estos puedan ejercerlos libre y

voluntariamente dentro del marco de la responsabilidad, para esto, tanto sus

padres como el Estado, se encuentran en la obligación de otorgar los

mecanismos de información correspondientes, a efecto de que estos derechos

no les sean coartados, sino que los ejerzan responsablemente.

La Corte Constitucional del Ecuador, en sentencia Nro. 003-18-PJO-CC,

ha manifestado que: “En efecto, esta Corte considera que el derecho a

disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de decidir libre,

responsable e informadamente procrear o no, cuándo y con qué

frecuencia, es un derecho que corresponde ejercer directamente a las y

los adolescentes, como sujetos plenos de derechos y en virtud del

principio de autonomía.” ; y, “ Por lo tanto, corresponde únicamente a la

o el adolescente decidir sobre su vida y salud sexual y reproductiva,

fundamentando sus decisiones en las herramientas otorgadas por la

familia y el Estado, para la adopción de decisiones libres, informadas y

responsables.” (Sentencia, 2018, págs. 25,34)

Nuestro máximo órgano de interpretación de normativa constitucional, ha

establecido que, el derecho a decidir sobre su vida sexual les corresponde

únicamente a los adolescentes, ya que ellos son sujetos de derechos, este

17
derecho lo deberán ejercer con plena responsabilidad, guiados por sus padres

y con la ayuda de las herramientas que el Estado les otorgará a través de los

diferentes medios informativos, a efectos de que no por su vulnerabilidad, se

coarten derechos de los adolescentes.

4.1.5 PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución

histórica, introducido para limitar al ius puniendi; Hernán Fuentes Cubillos,

citando a Alfredo Etcheberry en su obra Derecho Penal, Parte general,

menciona que:

Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un

elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el

momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer

una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y

prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del

individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un

castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la

minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. (Fuentes,

2008, pág. 19)

Este principio prohíbe el exceso en la actuación del ius puniendi, y busca que la

imposición de las penas por el cometimiento de un delito sean razonables o

proporcionales, basadas en los derechos fundamentales que consideran que

este principio debe actuar como un límite de límites, para que contribuya a que
18
la proporcionalidad de las penas mantenga una íntima relación con el principio

de Estado de Derecho, y finalmente, con el valor de la justicia. Básicamente,

este principio es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar

que tiene el Estado y los derechos de las personas.

Respecto al principio de proporcionalidad de las penas y frente al alcance de

este principio dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Corte

Constitucional ha precisado diversos matices, entre ellos, el que compete, el

siguiente:

En el caso del principio de proporcionalidad en el derecho penal, se ha

señalado que el mismo posee una serie de subprincipios, como el de

idoneidad de la norma de conducta y el de idoneidad de la norma de

sanción; orientado el primero a identificar si la norma jurídica constituye

un mecanismo adecuado y pertinente al logro del fin perseguido; y, el

segundo, exige verificar que la conminación penal representa un medio

apto para prevenir la realización de la conducta prohibida. (Ruiz, Aguirre,

& Avila, 2017, pág. 32)

El ordenamiento jurídico busca ser efectivo para que exista una convivencia

pacífica en la sociedad a través de la implantación de diferentes mecanismos

que son necesarios para dar cumplimiento con su finalidad; a las personas les

son impuestos deberes y a su vez, se les otorga derechos, la sanción es un

efecto derivado de la norma, la misma que es impuesta al momento en el que

no se cumple con el deber jurídico y se va en su contra; lo importante a tener

en cuenta es que si la norma jurídica que impone la sanción es la adecuada

para dar cumplimiento con el fin que persigue; y, segundo, si el requerimiento

19
impuesto en la norma penal para que la persona se abstenga de delinquir y

cometer conductas antijurídicas es el medio idóneo para llegar a su objetivo.

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que

existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la

posibilidad de ser limitado. La cuestión que interesa entonces es de que

manera y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso

sobre el principio de proporcionalidad no empata ni de lejos con el

discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos

fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación

cuyo objetivo es tutelarlos de la mejor manera, expandiendo tanto como

sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los

derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible.

(Carbonell, pág. 3)

De esta manera, se entiende que una de las finalidades es tutelar de la mejor

manera los derechos de las personas, brindarles la protección necesaria, pero

sin que esto limite o coarte derechos de un tercero; de igual manera busca

asegurar que los objetivos que buscan las penas se cumplan, pero, que las

mismas se encuentren establecidas de manera racional en la ley; y,

adicionalmente que estas penas se vuelvan necesarias para lograr los fines

legítimos en la sociedad, a través del respeto de los derechos de todas las

personas y de un control del poder punitivo del Estado.

20
4.2 MARCO DOCTRINARIO

4.2.1 Antecedentes históricos del delito de violación

El delito de violación sexual ha existido siempre, pero su regulación en el

ordenamiento jurídico ha ido variando conforme el avance de la sociedad y sus

normas, al respecto, se hará un breve análisis de la evolución de este delito

dentro del Derecho Romano en algunos de sus periodos; respecto al periodo

de la Monarquía:

La violación consistiría en el yacimiento obtenido contra la voluntad de la

víctima, utilizando para ello fuerza física o moral. Aunque, en una

sociedad primitiva se diese más la primera causa que la segunda… Al

mismo tiempo, las violaciones afectaban a la honra y no sólo a la de la

víctima sino a la honra de los familiares o maridos, en caso de tratarse

de mujeres casadas…. el Derecho de esta época no admitía el poder de

decisión de la mujer en el mantenimiento de relaciones sexuales.

(Rodríguez, 1997, págs. 45,51)

Respecto a este periodo de la historia, se toman en consideración diferentes

casos de agresiones sexuales que se dieron y en base a los cuales se puede

hacer un análisis del delito de violación en aquel periodo; la agresión sexual se

daba en contra de la voluntad de la persona, haciendo uso de la fuerza física

para someterla o de la fuerza moral, es decir, se amenazaba a la persona y

especialmente a las mujeres con afectar su honra, acusándolas, en caso de ser

casadas, de adulterio, debido a que en esta época, la castidad de la mujer, era

21
muy valorada y considerada signo de honorabilidad de la misma, y a su vez,

era el bien jurídico protegido; estas situaciones permiten evidenciar la época

machista en la que se vivía y el grado de inferioridad que se le daba a la mujer,

puesto que, la castidad en el hombre, se debía mantener hasta cierto punto,

además, la mujer cuando se casaba, quedaba a órdenes de su marido, quien

podía disponer de la misma en el aspecto sexual cuando él quisiera, sin que la

misma se pudiese negar, a las mujeres no se les permitía la libertad de tomar

decisiones respecto a si mantener o no relaciones sexuales; así mismo, hay

que tener en consideración que la deshonra de una mujer, le afectaba no solo a

ella, sino a su círculo familiar. De igual manera, cabe hacer hincapié en que los

esclavos en esa época eran considerados objetos, y que no se consideraba

violación cuando sus amos abusaban sexualmente de ellos.

El delito de violación en la República:

La acción de injurias fue otorgada a la mujer o a la doncella libres

seducidas sin su consentimiento. También podían utilizarla los parientes

de la mujer ofendidos por el hecho, es decir, el padre o el marido. Es,

por tanto, el delito de violación en la República una injuria que no sólo

afecta a la persona injuriada, sino también a los parientes, cuyo honor se

siente del mismo modo ultrajado. (Rodríguez, 1997, págs. 57,58)

El elemento que se sigue considerando y es relevante, es la ejecución del acto

sexual obtenido a través de la fuerza ya sea física o moral llevado en contra de

la voluntad de la persona; en este periodo, se reconoce la acción de injurias a

aquellas mujeres que eran víctimas de una agresión sexual en contra de su

voluntad, ya que se afectaba el honor de esta, pero dicha acción se extiende

22
inclusive a los familiares más cercanos, especialmente a los varones, quienes

también llegarían a ofenderse por el ultraje llevado a cabo en contra de la

voluntad de la mujer, ya que este tipo de actos eran contrarios a lo que

establecía el ordenamiento jurídico; en este periodo la mujer debía llegar casta

al matrimonio y después solo podía mantener relaciones sexuales con su

marido; por el contrario, se reconocía la libertad sexual únicamente al hombre,

este podía mantener contacto sexual con otras mujeres, aparte de su esposa,

siempre y cuando dichos actos no atenten la honorabilidad u honestidad de la

mujer; pero, el hombre podía mantener relaciones sexuales con su mujer

legítima o con sus esclavos, así sea en contra de la voluntad de ellos, ya que

socialmente esto se encontraba reconocido; en este periodo, el bien jurídico

protegido continúa siendo la castidad y honestidad de la mujer, pero, en este

caso, la afectación de dicho bien jurídico, afectaba la honorabilidad tanto de la

mujer como de su familia.

El Delito de Violación en el Principado:

El paterfamilias podía tener relaciones con sus esclavos, hombres y

mujeres; con sus libertos, hombres y mujeres, incluso aunque sus

libertas fuesen casadas o concubinas de un liberto, y, por supuesto, con

su mujer legítima… Por tanto, la violación suponía, en muchas

ocasiones, un acto de prepotencia de unas personas más poderosas

sobre otras….La conducta antijurídica concretamente, consistiría en

realizar el acto sexual por la fuerza con una mujer o con un hombre, con

los que no se podía mantener relaciones sexuales…el bien jurídico

tutelado en el delito de violación no era único, sino que, con su

23
 persecución y castigo, se estaba protegiendo tanto el pudor como el

honor. (Rodríguez, 1997, págs. 93,103,104)

La violación en este periodo se funda básicamente en quienes tenían derecho

para negarse o no a mantener un acto de naturaleza sexual, el paterfamilis era

quien tenía libertad sexual para elegir con quien quería tener relaciones

sexuales, incluso en contra de la voluntad de estos, sin que esto se sea

considerado una acción delictiva, aquí sigue incluida su mujer, quien no podía

negarse a los deseos de su marido, de igual manera, los libertos no podían irse

en contra de su antiguo amo, social y jurídicamente se los sigue considerando

inferiores respecto de los hombres libres; en este periodo , continúa

prevaleciendo el machismo así como el uso de la fuerza para llevar a cabo un

acto de naturaleza sexual en contra de la voluntad de una persona ya sea esta

hombre o mujer; se protege tanto el pudor como el honor de la persona,

aunque prevalecía el segundo cuando la víctima era una mujer; y, si era

casada, se veía afectada no solo la honorabilidad de ella, sino también la de los

familiares hombres más cercanos; respecto de la pena para quien cometía este

delito, cuando se llevaba en contra de una persona libre, se establecía la pena

capital o, caso contrario, se podía ejercitar la acción privada de injurias, que

básicamente consistía en un resarcimiento pecuniario.

El delito de violación en el Dominado:

En el Dominado se mantenía el concepto del delito que ya hemos visto

en épocas anteriores: la violación era una injuria que se infería cuando

un individuo yacía por medio del empleo de fuerza y contra la voluntad

de la víctima. Esta voluntad contraria del sujeto que sufría la violación

24
 era, precisamente, la que lo convertía en víctima y no en coautor de un

delito contra la honestidad…con el castigo del delito de violación se

estaría protegiendo tanto el pudor como el honor. (Rodríguez, 1997,

págs. 123, 132)

Se sigue manteniendo la idea de quienes pueden negarse o no a mantener un

acto de naturaleza sexual, así como el elemento fundamental dentro del delito

de violación que es el uso de la fuerza en contra de la voluntad de una

persona, durante esta época el Cristianismo se constituye en la religión oficial

del Imperio, la misma que influyó bastante para el tratamiento que se daba al

delito de violación, así como también influyó en la creación una imagen de la

mujer, como aquella que necesita estar estrictamente controlada bajo

determinadas normas de conducta; con la implementación del Cristianismo, su

influencia hizo que ciertas situaciones se suavizaran, tales como la prohibición

de relaciones sexuales con niños, prohibición de sexo anal, y se logró mejorar

la relación del amo con sus esclavos, puesto que estos ya no seguían siendo

considerados objetos sexuales, por ende, los hombres libres se concentraban

más en mantener relaciones con sus propias mujeres manteniendo una esfera

de respecto con las mismas; sin embargo, la honestidad de la mujer seguía

siendo considerado un factor muy importante, y muchos hombres se

aprovechaban de aquellas mujeres que habían sido deshonradas ya, puesto

que la credibilidad de las mismas sería nula; el bien jurídico protegido continúa

siendo la honra de la persona libre, y su vulneración afectaría también a sus

familiares más cercanos, sin embargo, pese a que el cristianismo influyó de

alguna manera permitiendo que las relaciones entre amos y esclavos

mejorasen, y sean considerados como personas, no es lo mismo para estos,

25
puesto que, cuando un esclavo era raptado, su amo podía ejercer una acción

de robo, que se relaciona con la sustracción de objetos, por lo que, no se

protegía la honra o el honor de los esclavos, sino que se daba protección al

patrimonio del amo; en este periodo el castigo para quien comete el delito de

violación continúa siendo la pena capital.

4.2.2 Lesividad

Cuando los actos de una persona afectan los derechos de un tercero, se habla

de lesividad, la misma que exige la existencia de un bien jurídico lesionado

para que de esta manera en lo posterior se haga efectivo el ius punendi del

Estado; una de la clasificación doctrinaria de los delitos es por sus efectos,

pudiendo ser de resultado: daño o lesión; y de peligro, al respecto Ernesto

Albán, manifiesta:

Cuando el delito produce un daño material efectivo que afecta a un bien

jurídico concreto, cuyo titular es así mismo una persona determinada, natural o

jurídica: homicidio, violación, estafa, peculado, calumnia. (Albán, 2018, pág.

126)

Al hacer referencia a la lesividad queda establecido que se ha causado un

daño o lesión al bien jurídico protegido determinado de un tercero, por la

ejecución de determinados actos contrarios a la ley penal llevados a cabo por

cualquier persona; afectando al titular del bien jurídico protegido, hay que tener

en consideración que de la idea de la afectación de bienes jurídicos, se

establece la esencia del Derecho penal, que es en sí, la criminalización de

26
conductas para la protección de bienes jurídicos, reconocidos en la

Constitución de la República del Ecuador.

La libertad sexual se podrá poner en peligro cuando exista riesgo para una

toma de decisión basada en un consentimiento eficaz. En el caso de los

menores cuando el proceso que le permite poder llegar a ejercer esa

libertad en madurez quiebra entiendo que no podemos hablar de peligro

sino de lesión. (Mata, 2017, pág. 19)

Se debe tener en cuenta las diferentes situaciones para considerar un delito de

resultado, como se hace mención, referente al bien jurídico de la libertad

sexual, en la misma se debe tomar en consideración si el consentimiento es

válido o ineficaz, si la persona voluntariamente consintió, caso en el cual no se

podría hablar de la existencia de una afectación al bien jurídico y mucho menos

lesión alguna; referente a los menores de edad, de manera general, el bien

jurídico tanto de libertad como de indemnidad sexual se ve estrictamente

protegido por la legislación penal al tipificar el delito de violación, en el caso de

menores de 14 años, limitándose únicamente a la existencia del acceso carnal

con el mismo para determinar que ha existido una afectación al bien jurídico

protegido, pero, se debería dar relevancia también a la existencia o no de una

afectación psicológica o traumas que se puedan acarrear producto de un acto

de naturaleza sexual que no ha sido consentido, que de alguna manera podrían

afectar el futuro de la persona que es víctima de un delito sexual; en nuestra

legislación, es irrelevante el consentimiento de menores de 18 años en delitos

sexuales, por lo que en el caso del delito de violación, se considera la edad

para que se configure este delito y sancionar al mismo con la pena prevista por

el resultado.

27
4.2.3 Libertad e indemnidad sexual

Al referirnos a delitos sexuales, es importante hacer hincapié al bien jurídico

que la legislación protege, respecto de todas las personas se habla de la

libertad sexual, pero, además, en los menores de edad se protege también la

indemnidad sexual, es decir, la protección a un pleno desarrollo sin

interferencias en su sexualidad, para ello es importante referirnos a ambos

bienes jurídicos, y la relación entre los mismos.

Sin duda, en un Derecho Penal moderno el bien jurídico fundamental

que estos delitos lesionan, más que la integridad, es la libertad sexual,

es decir el derecho de las personas a decidir libremente sobre su

conducta y sus relaciones sexuales, respetando por supuesto el mismo

derecho de los demás…La doctrina señala adicionalmente que el

Derecho Penal protege la indemnidad sexual, en el caso de personas

que por sufrir alguna limitación o incapacidad mental no comprenden el

sentido y los efectos de los actos sexuales, para consentir libremente en

su ejecución. (Albán, 2018, pág. 139)

La Constitución otorga a las personas el derecho a decidir libremente sobre su

sexualidad y vida sexual; dentro del capítulo II, título IV, libro I de delitos

sexuales, el Código Orgánico Integral Penal protege estos derechos, mas no

ideas morales o las buenas costumbres de las personas, situación que ha ido

cambiando con el paso del tiempo y la evolución de la sociedad como tal, el

bien jurídico protegido es la libertad sexual de la persona, es decir, el derecho

que tiene a consentir como a negarse a un acto sexual, pero, adicionalmente,

28
cuando nos referimos a menores de edad, se protege también la indemnidad

sexual de los mismos, para que su desarrollo en el ámbito de la sexualidad no

se vea perturbado y se lleve a cabo con normalidad, ya que debido a su edad,

pueden ser víctimas fáciles de terceros que pretendan aprovecharse de su

situación, por tal motivo, las sanciones incluso varían y llegan a ser más

estrictas.

La indemnidad sexual hace referencia al derecho que tienen las

personas que poseen determinadas cualidades o que se encuentran en

determinadas situaciones a quedar exentas de cualquier daño de orden

sexual. Este daño sexual no se entiende en términos de afectación a la

moralidad del menor sino de afectación a su adecuado proceso de

desarrollo en el ámbito sexual. (Cabrera, 2019, pág. 43)

En este caso, al hacer referencia a determinadas cualidades o situaciones, se

habla de los menores de edad o de los incapaces, de quienes se pretende

proteger su adecuado desarrollo no solo referente a su sexualidad, sino evitar

que cualquier situación, específicamente una agresión sexual, pueda interferir

en su desarrollo psíquico o distorsionar su personalidad o mentalidad respecto

a actos que puedan llegar a considerar como normales cuando no lo son, y con

ello se provoquen huellas indelebles el resto de su vida. Con la protección de

este bien jurídico respecto de los menores de edad, se pretende proteger el

correcto desarrollo de los mismos, evitando la participación inadecuada en

actos de naturaleza sexual, y que de esta manera no se generen traumas que

puedan impedir el correcto proceso de evolución de la persona.

29
 En definitiva, lo que se protege << no es la facultad subjetiva de la

persona a ejercer la actividad sexual que ya posee, sino el derecho de

toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad…La libertad sexual

de la persona se protege, en primer lugar, prohibiendo todo tipo de

conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe

que van a quedar insertas en una situación carente de libertad; en

segundo lugar, prohibiendo conductas sexuales que crean situaciones

de imposible ejercicio de la libertad sexual. (Tamarit, 2002, pág. 59)

Se puede hacer referencia a la libertad sexual como el derecho que tienen

todas las personas, dentro del ámbito de su desarrollo mental a decidir

libremente sobre su sexualidad, siendo conscientes de las consecuencias que

pueden acarrear las decisiones que tomen al respecto; es decir, se hace

referencia al derecho o la libertad que tiene la persona a decidir si quiere o no

mantener relaciones sexuales o, más ampliamente, si decide o no, participar o

tolerar cualquier acto de naturaleza sexual, sin que el mismo sea llevado a

cabo en contra de su voluntad, es decir, la persona debe expresamente

consentir.

4.2.4 Asimetría de edad

En lo que respecta a la asimetría de edad, se considera a la misma como la

desigualdad existente respecto al grado de madurez entre las personas; es

muy importante tener en consideración este elemento en la valoración del

consentimiento en lo que respecta a delitos sexuales.

30
 Existen numerosas definiciones de abuso sexual. En la mayoría de ellas

se establecen dos criterios para hablar de abuso: 1. Coerción. El agresor

utiliza la situación de poder que tiene para interactuar sexualmente con

el menor. 2. Asimetría de edad. El agresor es significativamente mayor

que la víctima, no necesariamente mayor de edad. (Horno, Santos, & del

Molino , 2001, pág. 17)

Para determinar la existencia del abuso sexual, se toma en consideración la

coerción ejercida por parte del agresor, que es la situación de poder de la que

se prevalece el mismo para relacionarse con el menor y de esta manera

ejecutar un acto de naturaleza sexual; y, en segundo lugar, se observa la

asimetría de edad, ya que la diferencia cronológica que exista entre la víctima y

el agresor permite tener en consideración el grado de desarrollo o madurez

existente, es decir, que el sujeto comisor sea una persona con una diferencia

de edad marcada en relación a la víctima, para de esta manera poder analizar

si este factor influyó al momento de tomar una decisión en el ámbito sexual, ya

que se tiene una idea muy generalizada respecto a la diferencia de edad entre

dos personas para que medie entre las dos una relación amorosa.

En todo caso, debe precisarse que no basta con la mera superioridad

inherente a la diferencia de edad, como revela el hecho de que la

jurisprudencia, pese a mostrar una cierta tendencia a subrayar el dato de

la superioridad física y psíquica en los casos en que la diferencia

cronológica es importante, suele complementar tales afirmaciones con

referencias a otros elementos que derivaría tal superioridad. (Tamarit,

2002, pág. 68)

31
El tema de la diferencia de edad entre un adolescente de entre 13 y 14 años

con una persona mayor de edad, se debe complementar y relacionar con otros

elementos a considerar, tales como el poder real o la superioridad moral que

posee el sujeto comisor respecto de la víctima, y establecer la diferencia de

edad así como el grado de madurez y desarrollo entre el sujeto activo y el

sujeto pasivo, para determinar si estos factores influyen en la toma de una

decisión, pues, haciendo relación a los delitos sexuales entre personas

mayores de edad, si en estos casos se llegara a establecer que la desigualdad

de edad va a vigorizar determinadas relaciones, entonces se podría pensar que

cuando la víctima es menor de edad, el simple hecho de la diferencia

cronológica va a ser determinante para una sanción.

Por lo que se refiere a la situación de superioridad, consiste en una

situación de desequilibrio de poder entre la víctima y el sujeto activo, en

la que la víctima se encuentra en inferioridad de condiciones….Lo que sí

es necesario, por requerirlo el tipo, es que la situación de superioridad

sea manifiesta, lo cual implica que ha de ser evidente, objetivamente

apreciable y no solo percibida subjetivamente por una de las partes;

además ha de ser lo suficientemente relevante y eficaz como para

condicionar la capacidad de decisión de la persona sobre la que se

ejerce la superioridad. (Cabrera, 2019, pág. 132)

Como se ha mencionado, referente a la asimetría de edad, es un elemento que

se debe valorar también a efectos de determinar si ha existido o no una

situación de superioridad especialmente cuando la víctima es un menor de

edad, la misma puede ser física, moral o por razón de autoridad, es decir, el

sujeto activo posee una ventaja de cualquier índole frente a la víctima, de lo

32
cual se valdrá para cometer un acto ilícito; pero, es muy importante la

valoración de dicha situación de superioridad, la misma debe ostentarse de

manera objetiva y demostrar que ha influido de tal manera para viciar el

consentimiento respecto de la decisión que tome una persona, para ello, es

importante que los auxiliares de la justicia, dentro de sus peritajes incluyan

cuales son las medidas respecto de la situación de superioridad.

Pepa Horno, Ana Santos y Carmen del Molino, en su publicación referente al

Abuso Sexual Infantil, citan a Félix López y Amaia del Campo, quienes

manifiestan que:

“Igualmente importante es entender que el “poder” no siempre viene

dado por la diferencia de edad, sino por otro tipo de factores. El abuso

sexual entre iguales es una realidad a la que no debemos cerrar los ojos.

En este caso, la coerción se produce por la existencia de amenazas o

porque hay seducción, pero la diferencia de edad puede ser mínima o

inexistente.” (Horno, Santos, & del Molino , 2001, pág. 17)

Se hace hincapié nuevamente, a la valoración de otros factores para penalizar

determinadas conductas prevaleciéndose únicamente en la edad, ya que este

es uno de los factores que puede influir dentro de la ejecución de actos de

naturaleza sexual, el simple hecho de la diferencia de edad entre dos sujetos,

no significa que ya exista una situación de poder del uno respecto del otro, ya

que, existe poder al momento en que una persona, valiéndose de uno u otro

mecanismo, obliga a otra persona a hacer algo que no quiere, viciando su

consentimiento, en dicho caso, se podría hablar del poder existente en

determinada situación.

33
 Por todo ello resulta más adecuado a la realidad legislativa y a los

principios propios de una sociedad tolerante la solución que

proponemos, que se sustenta en la constatación que la ley penal no

viene a prohibir de modo absoluto la sexualidad de los menores, sino

que se limita a reprimir ciertos comportamientos de intrusión de un

adulto en la sexualidad de un menor con la exigencia implícita de una

cierta asimetría de edad o una asimetría de poder legalmente prefijada

(tal acontece en el abuso de prevalimiento o de engaño). (Tamarit, 2002,

pág. 61)

En el caso que se investiga concerniente a la autonomía y libertad sexual de

los adolescentes y la proporcionalidad de la pena en el delito de violación, la

norma suprema reconoce el derecho a todas las personas incluidos los

adolescentes al libre ejercicio de su sexualidad y vida sexual, por esta razón,

se debe proteger el bien jurídico de los mismos, pero sin vulnerar su ejercicio;

consiguientemente, al momento de sancionar determinadas conductas

sexuales, se debe tomar en consideración diferentes factores que puedan

influir, tales como la dosimetría de edad, una situación de poder, grado y

desarrollo de madurez del adolescente, para que de esta manera se proteja

tanto la libertad como la indemnidad sexual sin que se vean criminalizados los

actos respecto al ejercicio de la sexualidad de este sector.

34
4.2.5 Resultado

Dentro de la clasificación de los delitos se encuentra aquella en relación al

resultado que producen, según este criterio de clasificación se dividen en

formales y materiales, en el delito de violación el resultado es material; y, al

respecto, Ernesto Albán manifiesta:

Cuando la tipificación del delito exige que el acto humano produzca un

resultado simultaneo o posterior, perfectamente distinguible porque se trata

de un cambio material que experimentan las personas o las cosas…La

naturaleza de los delitos materiales produce situaciones de especial

complejidad, como pueden darse en los casos de tentativa, en que

ejecutado el acto, sin embargo no se produce el resultado; o cuando

realizado el acto, se suman a él otras causas para generar un resultado que

no buscaba el autor. (Albán, 2018, pág. 124)

Este tipo de delitos son conocidos también como delitos de resultado, debido a

que en el momento en el que su consumación produce el daño que el autor se

ha propuesto, este resultado configura la realización del tipo penal, en estos

casos la ley no establece la manera en que ha de realizarse el hecho delictivo,

pero la relevancia que da es al resultado del mismo, el cual se encuentra

tipificado; referente al delito de violación, se produce un resultado material en el

cual conforme nuestra legislación penal, se configura con la penetración del

miembro viril o con la introducción de objetos a través de las vías establecidas

en la ley a través de la fuerza, violencia, intimidación u otros de los medios que

establece el tipo penal, exteriorizándose de esta manera la vulneración al bien

35
jurídico protegido que es la libertad sexual; pero, hay que tener en cuenta que

en los delitos de resultado material, dentro del desarrollo del delito en la fase

externa se encuentra la tentativa, dándose en este caso cuando se separan los

actos iniciales o anteriores de la cópula, es decir, como ejemplo el forcejeo, la

violencia o intimidación de manera directa o indirecta en contra de la víctima,

pero, sin que se llegue a la consumación del mismo, es decir, al acceso carnal

pero que igualmente es punible.

4.2.6 Penalización en el delito de violación

4.2.6.1 Finalidad

El Derecho Penal procura salvaguardar los bienes jurídicos y que por ende las

personas puedan gozar de manera plena de sus derechos, pero, al momento

que dichos bienes jurídicos se ven afectados, se establece una sanción para

quien o quienes los han coartado, por tal motivo es importante hacer un análisis

respecto a las teorías que estudian la finalidad de la pena enmarcadas en lo

que establece el Código Orgánico Integral Penal.

El Derecho Penal puede ser visto, y conceptualizado, desde una doble

perspectiva. Fuera del ámbito estrictamente jurídico, la sociedad considera

al Derecho Penal, más exactamente a las leyes penales, como un

mecanismo de control social y de represión, conjuntamente con la policía y

los jueces. (Albán, 2018, pág. 5)

36
La sociedad en general, tiene una concepción muy corriente del papel que

desempeña el Derecho Penal, se tiene la idea de que es un instrumento más

junto con la policía y los jueces, que tienen el poder para controlar el orden

social y sancionar a quienes han contravenido la ley y coartado los derechos de

terceros, esta idea se da por el paso del tiempo, ya que en diferentes épocas

se ha observado el desconocimiento del ordenamiento legal por muchas

personas y producto de ello se ha ocasionado la vulneración de derechos que

afectan a los ciudadanos, lo cual impide una convivencia armoniosa, no

obstante, dichos actos han sido condenados con la severidad establecida en

cada periodo tanto por el Estado como por parte de la sociedad, la cual ha

reclamado justicia; en respuesta a los requerimientos sociales, se crearon las

normas penales, que establecen las conductas contrarias a la ley con su

respectiva sanción, pero, para salvaguardar los derechos por igual de todos los

ciudadanos y a su vez controlar y limitar el poder punitivo del Estado, se ha

regulado y controlado los mecanismos de represión dentro de un ordenado

sistema de normas conocido como Derecho Penal.

Según nuestro ordenamiento penal, la finalidad de la pena es la prevención

general para la consumación de delitos y también la prevención especial

positiva, al momento de permitir el desarrollo progresivo de los derechos de las

personas privadas de la libertad.

Respecto a la prevención general positiva se establece que:

En su versión más difundida, considera que las penas sirven para

mantener a las normas como modelo de orientación para las relaciones

sociales. Su desobediencia acarrea la imposición de una pena, lo que

37
 significa en último término la vigencia y estabilización de las normas.

Esto es lo que pretenden las penas y no evitar que se lesionen bienes

jurídicos. (Albán, 2018, pág. 13)

Generalmente esta teoría busca la prevención en la comisión de delitos y

específicamente lo hace a través de la intimidación con la imposición de una

pena, es decir, se funda una idea moral en la sociedad para reafirmar los

valores que permiten el desarrollo, mantenimiento y la buena convivencia entre

todos, la pena es impuesta al condenado pero no actúa directamente sobre él,

sino que su efecto actúa indirectamente como un temor en la colectividad para

no cometer delitos; en el ordenamiento jurídico se encuentran tipificadas

algunas conductas que son contrarias a la ley, la ejecución de las mismas

vulnerarían los bienes jurídicos protegidos y es ahí donde el Estado ejerce su

poder punitivo, para proteger a los ciudadanos y procurar un ambiente de

armonía, a través de la imposición de una sanción; las leyes son de

conocimiento de todos los ciudadanos ya que estas son promulgadas por el

Estado, por tal motivo, al conocer de las sanciones que acarrearía el

quebrantamiento de la ley, se ejercería una “coacción psicológica” sobre las

personas, que de alguna manera las persuadiría a no cometer delitos, es decir,

a no cometer actos contrarios a la ley; por otro lado también se generaría en la

sociedad un ambiente de confianza hacia el sistema de justicia respecto a la

actuación y ejecución por parte de la justicia penal.

Concerniente a la prevención especial positiva o rehabilitación:

Sus defensores sostienen que hay que aprovechar el tiempo de

permanencia de los condenados en las cárceles para producir una

38
transformación de su personalidad, tanto en el orden moral y psicológico, como

en el educativo y laboral. (Albán, 2018, pág. 13)

La finalidad de la pena es evitar que se cometan nuevos delitos, pero, el papel

más importante se ejerce en los centros de rehabilitación social, en los cuales

el sistema penitenciario establecido, a través de diferentes mecanismos debe

influir de tal manera en la mentalidad del delincuente para mejorar su actuar; se

debe resocializar a quienes están cumpliendo una pena, imbuyendo en su

fuero interno el acatamiento a la ley así como alejando las ideas o necesidades

que lo puedan inducir a cometer nuevos delitos, a través de la reeducación y la

motivación para evitar que vuelvan a quebrantar la ley; la pena va dirigida no

para la sociedad en general, sino para el delincuente específicamente ya que

es el quien debe corregir su proceder, siendo el medio para su cambio la

ejecución de la pena en un centro de rehabilitación, dentro del cual se debe

llevar a cabo un trabajo interdisciplinario, a través de la colaboración de

profesionales de diferentes especialidades a efectos de que se pueda trabajar

desde otros puntos de vista en la rehabilitación de las personas privadas de la

libertad; básicamente según esta teoría la pena sería como un llamado de

atención al delincuente para que este no vuelva a cometer delitos en el futuro.

La pena tiene la finalidad de prevenir que se cometan delitos y de resocializar a

quienes los han cometido, respecto a los delitos sexuales:

Hay una tendencia, que se advierte sobre todo en los países

latinoamericanos de sancionar con especial severidad los delitos

sexuales, dentro de un panorama general de dureza penal. En buena

parte esta tendencia se debe a una innegable presión, social, justamente

39
 alarmada por delitos cuyas víctimas son en alto porcentaje niños y

adolescentes. (Albán, 2018, pág. 149)

La penalización de delitos sexuales es muy rigurosa, al tratarse de la

vulneración que se da a la libertad sexual de una persona, lo cual puede

marcar huellas provocando grandes daños en el desarrollo físico como

psicológico de la víctima, muchas veces la determinación de una pena en este

tipo de delitos, obedece a la presión que se presenta por diferentes grupos

sociales que exigen mayor protección para la ciudadanía, especialmente

cuando las víctimas son seres vulnerables principalmente por su edad o por

alguna discapacidad; no obstante, ello no implica que la pena no deba ser

proporcional, por el contrario, se deben respetar los derechos de todas las

personas, ello implica tanto al sujeto comisor como a la víctima.

Cuando se dice que la pena restablece el equilibrio perturbador por el delito,

entendemos que lo que realmente se quiere decir, es que la sociedad

queda relativamente compensada con la pena, considerando que a quien

delinquió y a quienes pudieran tener intención de hacerlo, les servirá de

escarmiento y que el perjudicado encontrará una cierta satisfacción moral y

siendo posible económica con la condena. (Ruiz E. , 2019, pág. 361)

De alguna manera se puede decir que la imposición de una pena en contra del

sujeto comisor de un delito, emana tranquilidad a la ciudadanía en general y

específicamente a la persona a quien le han sido vulnerados sus derechos, ya

que la misma será desagraviada inclusive con una compensación económica,

se puede decir que de una u otra manera la pena compensa el hecho delictivo

cometido sancionando al sujeto activo, en la mayoría de casos con la

40
restricción de su libertad, es decir, con la imposición de una pena privativa de

libertad; y, a su vez ésta servirá como advertencia en un futuro a quienes

tengan la intención de delinquir.

4.2.6.2 Pena privativa de libertad en el delito de violación

En el Ecuador, las penas privativas de libertad para los delitos sobrepasan los

30 días pudiéndose acumularse hasta los 40 años, en los delitos contra la

integridad sexual y reproductiva, la pena más baja va desde un año hasta 26

años, pudiendo aumentar las mismas en caso de la existencia de

circunstancias agravantes de la infracción, las penas varían dependiendo el

delito que se cometa y la afectación al bien jurídico protegido; en los delitos

sexuales las penas responden a la grave afectación que se produce a la

libertad sexual de la víctima y a los traumas que se generan dejando una huella

indeleble para el desarrollo de la persona.

Lo que, obviamente, caracteriza a las penas privativas de libertad es la

obligación del condenado de permanecer durante el tiempo de la condena en el

interior de un establecimiento, sometiéndose al régimen interno establecido.

(Muñoz & García, Derecho Penal, Parte General, 9na edición, 2015, pág. 539)

En la última etapa del proceso penal, cuando se dicta una sentencia

condenatoria en contra del autor o cómplice de un delito, la pena supone la

privación de la libertad, es decir, al momento en el que la actuación antijurídica

de una persona coarta el derecho de un tercero, el sistema judicial luego del

proceso de ley, en el cual se deben respetar las garantías básicas del debido
41
proceso, ha determinado la culpabilidad de una persona, impondrá una sanción

para evitar que siga delinquiendo y que sea reformada a través del sistema

penitenciario dentro de un centro de rehabilitación autorizado, en el cual es

sometido a un diagnóstico y tratamiento conforme sus necesidades para

reeducarlo, rehabilitarlo y posterior a ello reinsertarlo nuevamente a la

sociedad, en estos centros la educación es uno de los componentes

principales, así como las fuentes de trabajo y principalmente la prevención de

futuros delitos para evitar una sanción y que de esta manera en la sociedad lo

principal sea buscar la justicia social.

Estas penas limitan en varios grados la libertad del condenado,

especialmente la libertad ambulatoria, es decir la libertad para desplazarse

a voluntad. La forma actualmente más común consiste en recluirlo en

edificios especiales destinados a este objetivo y someterlo a un régimen

especial de vida. (Albán, 2018, pág. 271)

Con la imposición de una pena privativa de la libertad, se ve directamente

restringido el derecho a transitar libremente, la persona condenada no posee

esa autonomía para movilizarse dentro del territorio o fuera de el durante el

tiempo al que ha sido sentenciado, comúnmente la pena se la cumple en los

centros de rehabilitación o cárceles legalmente autorizados por el Estado, en

los cuales se encuentra establecido un sistema que ayudará a las personas

que ingresen a llevar su vida en las circunstancias presentes, permitiendo,

como lo establece el Código Orgánico Integral Penal “el desarrollo progresivo

de los derechos y capacidades de la persona con condena”, esto a través de

los ejes rectores de los centros que permiten el acceso a la educación, trabajo

42
y recreación, así como la rehabilitación y tratamiento de la persona para que

posterior al cumplimiento de la sentencia, no vuelva a transgredir la ley.

Las penas privativas de libertad constituyen la piedra angular de los

actuales sistemas penales. Aún en aquellos países que conservan la pena

de muerte, ésta tiene un carácter excepcional, por lo cual la mayor parte de

las infracciones de cierta gravedad son sancionadas con este tipo de penas.

De la misma forma en la legislación ecuatoriana, las penas privativas de

libertad son, en casi todos los casos, las penas principales, mientras las

demás penas son básicamente accesorias. (Albán, 2018, pág. 272)

En todos los delitos por lo general se encuentra establecida como sanción la

pena privativa de libertad, siendo la sanción más fuerte que limita la libertad la

cual es uno de los bienes más preciados de las personas, con este tipo de

sanción se busca rehabilitar al infractor a través de un sistema penitenciario y

luego reinsertarlo a la sociedad, esta es la mayor sanción que se puede

imponer a quien ha cometido un delito, y más aún cuando se trata de delitos

sexuales, donde la afectación al bien jurídico de la víctima produce grandes

daños y deja fuertes secuelas en la misma, por lo general en este tipo de

delitos las sanciones son altas; en algunos países, que no es el caso en el

nuestro, se castiga a quienes cometen delitos muy graves con la pena de

muerte, pero esta sanción es excepcional, considerando el grado de afectación

que se ha producido al bien jurídico; de igual manera nuestra legislación

establece otros tipos de pena, tales como remuneraciones pecuniarias, trabajo

comunitario, en materia de tránsito reducción de puntos en la licencia, entre

otras, este tipo de penas son accesorias en los diferentes tipos penales, es

decir, no siempre van acompañadas a la pena privativa de libertad.

43
4.2.6.3 Principio de proporcionalidad de las penas

Al Estado le es otorgado el poder de castigar a quienes han contravenido la

normativa legal, pero se debe establecer un límite al ius punendi para que no

se exceda en la imposición de sanciones y que estas sean acordes al ilícito

cometido, para que así se respeten los derechos de todos los ciudadanos.

El principio de proporcionalidad de las penas, al prescribir la gravedad de la

pena no debe superar la del delito conminado en abstracto o sancionado en

concreto, suministra el límite máximo a la coacción que el Estado está

autorizado a emplear para conseguir el fin de prevenir determinada

conducta. En este orden de ideas, el principio se edifica como límite de

contención al ejercicio del ius punendi. (Pérez, 2013, pág. 178)

Se dice que este principio es un límite de límites, es decir, limita el poder

punitivo del Estado para que de esta manera se respeten los derechos de las

personas y no sean agraviados por un exceso del poder estatal, la pena que

acarrea un delito debe guardar relación al acto ejecutado y al bien jurídico que

se ha vulnerado, se debe enlazar la correspondiente sanción y la aplicación de

las adecuadas sanciones jurídicas conforme la gravedad del ilícito cometido.

Efectivamente, si los marcos penales genéricos deben ser proporcionados a

la gravedad del delito en abstracto, también debe serlo la pena concreta

que se imponga dentro de dicho marco. Y si tal decisión se adopta en base

a las circunstancias atenuantes y agravantes es porque éstas contemplan

situaciones que modifican la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor,

44
 obteniéndose con ello la proporcionalidad en concreto. (Muñoz & García,

Derecho Penal, Parte General, 9na edición, 2015, pág. 510)

Es claro que debe existir una relación proporcional entre la gravedad del hecho

cometido y la pena a imponer, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en

cada tipo penal, así mismo se deben considerar las situaciones específicas en

cada caso tales como el grado de participación, el resultado que se produce,

las necesidades especiales de la víctima, entre otros aspectos, ya que estas

circunstancias rodean al delito, y debido a la existencia de las circunstancias

modificatorias de la pena, se puede producir una atenuación o agravación de la

pena contemplada en el Código Orgánico Integral Penal; solo de esta manera,

considerando individualmente las diferentes situaciones en cada delito, el

Juzgador podrá de manera razonable establecer una pena proporcional.

El discurso sobre el principio de proporcionalidad no empata ni de lejos con

el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos

fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación

cuyo objetivo es tutelarlos de la mejor manera, expandiendo tanto como sea

posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos

sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. (Carbonell,

2007, pág. s/n)

Lo que se pretende con la aplicación del principio de proporcionalidad es

guardar un equilibrio entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las

personas, respetando y tutelándolos para que ambas partes queden en

igualdad de condiciones; y, específicamente dentro de un proceso, respetar

también los derechos del procesado, ya que por mandato legal debe ser

45
tratada con las garantías del debido proceso haciendo valer su dignidad

humana, y finalmente en caso de dictarse una sentencia condenatoria, se debe

establecer una pena proporcional al hecho cometido, analizando la

antijuricidad, culpabilidad y declarando la responsabilidad penal en el hecho

cometido.

Si bien es cierto que el Código penal dispensa una tutela particular a los

menores de edad, algunas veces sancionando conductas o creando figuras

en las que la condición de menor funciona como elemento agravatorio del

delito incrementando su penalidad y otras veces son protegidos en forma

específica, en las que el legislador incrimina una figura en forma autónoma

porque el sujeto pasivo es un menor de edad, inclusive de determinada

edad, la cual varía según la legislación de que se trate, no lo es menos que,

si es que existe una tutela específica y diferenciada, hiper reforzada, con

respecto a los menores de edad es, precisamente, en el ámbito de los

delitos sexuales. (Buompadre, 2017, pág. 54)

Por mandato constitucional la legislación penal tiende a dar mayor protección a

los menores de edad puesto que niños, niñas y adolescentes son parte del

grupo de atención prioritaria y por ende el Estado proporciona diferentes

mecanismos tendientes a la protección de sus derechos, especialmente en lo

referente a los delitos sexuales en los que se vean inmiscuidas personas

menores de edad en donde el bien jurídico protegido es la libertad e

indemnidad sexual, las penas establecidas para cada tipo penal suelen ser

altas, en nuestro país con la acumulación de penas se puede llegar a un

máximo de 40 años, de alguna manera se puede decir que la edad sirve como

agravante dentro del establecimiento de una pena y que se ve muy reforzada la

46
protección a los derechos de las personas que se encuentran en este grupo,

debido a la alarma social que producen ya que afectan de manera grave en el

desarrollo de la vida de la víctima, y no solo a ella, sino que indirectamente a su

círculo familiar y social, pero se debería tener en consideración no solo la edad

de la víctima sino otros factores que rodeen las diferentes circunstancias dentro

del cometimiento de un delito, para de esta manera también hacer efectivo el

principio de proporcionalidad de las penas y que se respeten los derechos de

todas las personas, configurándose de esta manera una correcta dosimetría

penal la cual está estrechamente ligada al principio de proporcionalidad de las

penas, para que el legislador a través de la potestad que posee establezca las

penas correspondientes en cada tipo penal de manera proporcional y a su vez

los Jueces puedan imponer la pena tomando en consideración las situaciones

presentes en cada caso específico.

Este principio no puede derivarse de la idea de posibilidad de evitar la

sanción penal, porque concierne a la medida de la sanción que le será

impuesta a una persona que, a través de su decisión de contravenir el

derecho, ha aceptado libremente las consecuencias de la responsabilidad

penal. (Arroyo, Neumann, & Nieto, 2003, pág. 129)

Como el nombre de este principio lo menciona, lo que se busca es que la pena

impuesta a un delito guarde proporción al hecho delictivo cometido, a través del

estudio y análisis de las situaciones presentes en cada caso particular, así

como de los elementos objetivos y subjetivos del delito; teniendo en

consideración de que todas las personas conocemos de la existencia de leyes

que buscan proteger el pleno goce de los derechos humanos así como de

aquellos actos contrarios al ordenamiento jurídico, y que, al momento de que

47
nuestra conducta sea contraria a la ley, se nos impondrá una sanción penal;

errada es la idea que pretenda que con la aplicación de este principio se deje

en la impunidad el cometimiento de ilícitos.

4.2.6.4 Individualización de la pena

El Código Orgánico Integral Penal establece diferentes penas según el delito,

por tal motivo se debe examinar de qué manera el Juzgador las debe aplicar en

cada caso, para ello se debe tomar en cuenta las diferentes circunstancias en

las que se comete un delito, así como el grado de participación del sujeto

comisor a efectos de que se imponga una pena conforme los hechos y autor

concretos; conforme lo establece el Código Orgánico Integral Penal la

individualización de las penas se debe hacer conforme lo establece el Art. 54,

considerando atenuantes y agravantes, necesidades y condiciones de la

víctima así como la gravedad de la lesión a sus derechos; y, el grado de

participación y “todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal”.

En definitiva, el juez o tribunal deberá hacer las siguientes consideraciones,

o si se quiere, dar los siguientes pasos, para determinar con qué pena

concreta sancionará al responsable de un delito: 1.- Escoger entre un

máximo y el mínimo, 2.- Modificar las penas cuando encuentre una

situación relativa al íter criminis, 3.- Aplicar la pena que corresponda a cada

uno de los partícipes, 4.- Modificar la pena según se hayan comprobado

circunstancias atenuantes y agravantes, 5.- Modificar la pena si encuentra

48
 algún caso de reincidencia, 6.- Considerar si hay concurso o concurrencia

de infracciones. (Albán, 2018, pág. 284)

El Juez o Tribunal penal examinará el agravio causado al bien jurídico

protegido de la víctima, los daños que le han causado dichas acciones

contrarias a la ley, de qué manera han afectado sus derechos y el grado de

afectación a la víctima, para de esa manera ir ponderando la pena a imponer

entre la mínima y la máxima establecida, así mismo se deberá considerar

alguna situación presente en el íter criminis, el código establece la punición

según sea el caso tales como tentativa, desistimiento o arrepentimiento por

parte del infractor, es decir, antes de la consumación de un delito, se valorarán

solo los actos previos y se determinará si lo ejecutado hasta el momento es

punible o no, por otra parte, se debe determinar el grado de participación de

cada persona para lo cual se determinará el grado de responsabilidad de cada

una de ellas para de esta manera imponer la pena según el rol que cada uno

haya desempeñado para la consumación del ilícito, adicionalmente, se debe

verificar la existencia de atenuantes y agravantes, ya que son circunstancias

modificatorias de la pena, las mismas que permiten que la pena aumente o

disminuya según si la conducta de la persona se adecúa a alguna de ellas, la

pena también se modificará cuando la persona es reincidente; y por último, se

debe considerar la existencia de un concurso de infracciones, ya que las penas

se irán sumando, lo cual también conlleva a una individualización de la pena,

debido a que la persona responderá por la gravedad de los hechos cometidos.

Los delitos no se establecen, en los distintos preceptos, con una cantidad

fija sino mediante lo que se denominan marcos penales, esto es, periodos o

cantidades de pena más o menos amplios y limitados en su máximo y su

49
 mínimo, dentro de los cuales los tribunales deberán individualizar la pena

concreta que corresponde al responsable del hecho. (Muñoz & García,

Derecho Penal, Parte General, 9na edición, 2015, pág. 509)

El Código Orgánico Integral Penal contempla circunstancias modificatorias de

la pena, entre las cuales se encuentran las atenuantes y agravantes; respecto

a las primeras, si existen por lo menos dos atenuantes se aplicará el mínimo

previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, pero para ello no debe existir

ninguna agravante; por el contrario, si existe por lo menos una agravante, a la

pena máxima establecida en cada tipo penal se le aumentará un tercio de esta,

estas circunstancias de la infracción permiten que dentro del marco legal

abstracto, se consideren diferentes situaciones de mayor o menor gravedad

que rodean el cometimiento del hecho delictivo, así como de la persona que lo

comete, para que de esta manera se individualice la pena a imponer dentro de

los límites máximos y mínimos, y demás reglas determinadas en la legislación

penal.

4.2.6.4.1 Atenuación de la pena

Las atenuantes son circunstancias modificatorias de la infracción, que inciden

en el elemento de la culpabilidad, lo que da lugar a que disminuya la pena

establecida en cada tipo penal.

Las circunstancias modificativas son, pues, situaciones que rodean

(<<circum.stare>>: estar alrededor) a la realización del hecho o que

suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulación de

50
 la pena aplicable. Por tanto, su toma en consideración exige, obviamente, la

previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos.

(Muñoz & García, Derecho Penal, Parte General, 9na edición, 2015, pág.

510)

No todos los delitos se cometen de la misma manera o en las mismas

circunstancias, es decir, existen diferentes situaciones que rodean el entorno

en los que se llevaron a cabo los hechos así como al autor, por tal motivo el

legislador ha establecido determinadas circunstancias a tomar en cuenta, que

permitirían que la pena se modifique dentro de los rangos permitidos, en este

tema, considerando las atenuantes de cada caso específico, su verificación

permitiría tener en consideración la culpabilidad del sujeto activo y que por

ende la pena disminuya sin que se exima en su totalidad.

En principio, por tanto, la falta de cualquier elemento, objetivo o subjetivo,

impide la apreciación de la causa de justificación. Sin embargo, la presencia

de alguno de los elementos puede incidir atenuando el juicio global sobre el

merecimiento de pena del hecho, bien porque disminuye el desvalor de

acción, bien porque disminuye el desvalor de resultado, que constituyen la

base del juicio de antijuricidad. (Muñoz & García, Derecho Penal, Parte

General, 9na edición, 2015, pág. 340)

En el cometimiento de un delito se deben analizar todos los elementos del

mismo a fin de poder establecer las causas de exclusión de la antijuricidad,

tanto los elementos objetivos como los subjetivos, ya que solo en ese caso la

conducta se adecuará al tipo y será contraria a Derecho. De excluirse la

antijuridicidad, no será necesario analizar la culpabilidad al no existir causa de

51
justificación que permita el análisis y la valoración de alguna atenuante de la

pena.

4.2.7 Víctimas en delitos sexuales

4.2.7.1 La víctima en el delito de violación

La víctima de un delito puede ser cualquier persona sin importar edad, sexo,

nacionalidad o cualquier otro elemento, no existen factores determinantes para

a ciencia cierta poder establecer quien será víctima de algún acontecimiento,

pero si existen estudios que en base a datos obtenido a través del estudio del

perfil de víctimas de diferentes delitos, han agrupado y establecido ciertas

características existentes, siendo uno de esos grupos las víctimas de delitos

sexuales, al respecto Lenin Arroyo cita a Henry Pratt Farchild, quien define a la

víctima como:

La persona sobre quien recae la acción criminal o sufre en sí misma, en

sus bienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas de dicha acción.

(Arroyo L. , 2006, pág. 121)

Cualquier persona puede ser víctima de un delito, no existe un factor

determinante para establecer quien podría serlo, no obstante, víctima llega a

ser aquella persona, ya sea individualmente o como parte de una asociación,

sobre quien recae la acción delictiva o inclusive por la omisión de un deber o

responsabilidad la cual le afecta ya sea en su integridad personal, salud

52
mental, en su economía, o de alguna manera vulnera sus derechos, es decir,

se ve perturbada directamente por el resultado de dicho acto que es contrario a

la ley, mismo que puede ser ejecutado por un tercero, por el Estado, o por otros

Estados internacionales inclusive.

Para el Derecho penal, la víctima es el titular del bien jurídico

penalmente protegido que ha sido dañado o puesto en peligro, es decir, el

sujeto pasivo. (Arroyo L. , 2006, pág. 117)

Se puede considerar como víctima a aquella persona a quien se le han

afectado sus derechos con el cometimiento de un acto ilícito y que haya

producido en ella una lesión física o psicológica, alguna pérdida material,

cualquier perjuicio social o menoscabo en sus derechos, que sean resultado

del cometimiento de actos contrarios a la ley, para lo cual se debe tener en

consideración la relevancia del bien jurídico protegido así como el que la

conducta efectuada se encuentre tipificada en la ley.

En el supuesto de los delitos contra la libertad sexual las consecuencias son

aún más graves, ya que las víctimas sufren una alteración brusca e

imprevista en su vida habitual. El acaecimiento de estos delitos lleva

aparejado sucesos negativos que pueden generar pánico e indefensión en

la víctima, poner en peligro la integridad física y/o psicológica de la misma y

dejarla en una situación de tal desamparo emocional que la misma no es

capaz de afrontar con sus propios recursos. (Soleto & Grané, 2019, pág.

345)

Dentro de las situaciones más traumáticas que puede vivir una persona en

cualquier momento de su vida, están las agresiones sexuales, que sin duda

53
alguna afectan de manera grave tanto física como psicológica a la víctima,

dejando huellas profundas que marcarán su vida y que afectaran el desarrollo

normal de la misma, debido a que se omite por completo el consentimiento de

la persona coartándose directamente la libertad de decisión que tiene respecto

a su vida sexual. Por ello es que la intervención estatal debe ser efectiva al

momento de tratar este tipo de delitos, de manera tal que se busque resarcir y

reparar a la víctima procurando que su situación vuelva a ser como era antes

de haber sufrido alguna agresión sexual; este tipo de delitos deja grandes

secuelas en las víctimas, por lo que el Estado debe con cuidado procurar

combatir contra el problema social que origina el conflicto delictivo y valerse de

diferentes mecanismos que ayuden a superar las consecuencias que se

producen en la víctima.

De forma más precisa podemos afirmar que cualquier persona puede sufrir

una agresión sexual, pero especialmente aquellas de sexo femenino. Todo

ello nos obliga a partir de la población general y a observar a la víctima

dentro de la esfera de la <<normalidad>>. (Soria & Hernández, 1994, pág.

52)

Dentro de las diferentes teorías de victimología, se establecen diferentes

colectivos sociales con más riesgo a ser víctimas de delitos de agresión sexual;

desde la propia definición de lo que es una agresión sexual se puede

establecer claramente que la víctima en estos casos puede ser cualquier

persona sin discriminar sexo, edad u otras características, pero, se suele

sostener, en base a diferentes estereotipos presentes en la sociedad que las

mujeres son más proclives a ser víctimas de delitos sexuales, ya sean mujeres

adultas, de la tercera edad, menores de edad, inclusive las prostitutas,

54
estereotipos que se basan en creencias o argumentos tales como el estilo de

vida de la persona, la rutina que maneja, se suele decir que las mujeres

mayores debido al mayor número de contactos sexuales o salidas nocturnas,

pueden ser proclives a ver víctimas de delitos sexuales, pero en la actualidad,

estos estereotipos no tienen mayor argumento ni validez determinante; aunque,

generalmente las mujeres son parte de los grupos más vulnerables en estos

ámbitos, debido a diferentes factores, por lo general físicos que las diferencia

de su agresor, o debido a que este suele terminar siendo alguien conocido por

la víctima o formaba parte de su círculo íntimo.

4.2.7.2 El adolescente frente al delito de violación

Hans von Hentig divide a las víctimas tomando en consideración algunos

criterios, siendo un grupo el de las víctimas con resistencia reducida, dentro del

cual encontramos la víctima voluntaria, al respecto el autor señala que:

Es aquella que permite que se cometa el ilícito o que por lo menos no

ofrezca resistencia alguna. Se dan ejemplos principalmente en materia sexual.

(Arroyo L. , 2006, pág. 161)

Se presentan casos en los que la supuesta víctima ha prestado colaboración o

no se ha resistido al cometimiento del ilícito, que por lo general suele ser por

desconocimiento de la norma respecto a que dicha conducta no está tipificada

como un delito, como se establece, se suele dar en el ámbito sexual, y

especialmente con los adolescentes, ya que en la actualidad este grupo inicia

su vida sexual a temprana edad, inclusive menores de catorce años,

55
consintiendo voluntariamente en el acto, sin tener en consideración de que es

una conducta penada por la ley, suelen tener la idea de que como han prestado

su consentimiento no existe problema alguno, y también convencidos de que

tienen derecho a decidir respecto de su sexualidad; idea errónea ya que

nuestra legislación penal sanciona las relaciones sexuales mantenidas con un

menor de catorce años, y mucho menos se da relevancia alguna a si ha

prestado o no consentimiento, en estos casos nos encontramos con una

víctima voluntaria, quien ha permitido se cometa un acto ilícito.

Por otra parte, dentro de la tipología victimológica desde la perspectiva

represiva según Beniamin Mendelsohn, clasifica a las víctimas desde el punto

de vista represivo y el segundo de esos grupos es la denominada víctima

provocadora, por imprudencia, voluntaria y por ignorancia, estableciendo que:

Dichas víctimas han colaborado en la acción contraria a derecho y existe

una culpabilidad recíproca, por lo cual la pena debe ser menor para el

victimario. Es decir, que en subsidio preferente la víctima contribuye el

cometimiento del injusto punible. (Arroyo L. , 2006, pág. 153)

Se habla en este caso de una víctima que de alguna manera ha cooperado al

cometimiento de un hecho que se encuentra tipificado en la ley, y que por

ende, se debería tomar en cuenta dicha “cooperación” para de alguna manera

atenuar la pena que le sería impuesta al sujeto activo, es decir aplicar el

principio de proporcionalidad analizando los hechos que rodean el

cometimiento de un hecho delictivo específico; hay casos en los que los

adolescentes suelen consentir el mantener relaciones, sin embargo, el

ordenamiento jurídico no da mayor o ninguna relevancia al hecho de que el

56
adolescente, en pleno uso y goce de sus facultades haya consentido en

mantener relaciones sexuales; en materia de delitos sexuales, cuando no se da

mayor relevancia al consentimiento del adolescente, se podría decir que de

alguna manera se criminalizan las relaciones sexuales de este grupo social; en

este caso específico, se podría hablar de una víctima provocadora, como lo

llama la doctrina, ya que el sujeto pasivo, quizás sin tener conocimiento de que

dicha conducta se encuentra tipificada en la ley como delito, consiente en la

realización del mismo.

4.2.8 Abordaje bio-psicosocial del adolescente

Referente a esta categoría, Cristóbal Cornieles y María Morais citan a José

Guillermo Fouce, quien respecto al desarrollo de los adolescentes en sus

diferentes ámbitos menciona que:

La literatura psiquiátrica y psicológica apunta por igual al concepto de

adolescencia como una etapa del desarrollo humano que se caracteriza

por ser un periodo de cambio biológicos, psicológicos y sociales que en

términos generales, interactúan en la preparación del adolescente al

tránsito de la niñez a la adultez; el cual lo coloca frente al proceso de

tomar posición ante el mundo, la vida, la sociedad y de hacerse un

proyecto de vida constructivo, todo lo cual, ocurre entre desequilibrios y

dificultades variables. (Cornieles & Morais, 2006, pág. 314)

La psiquiatría y psicológica se encargan del estudio de la conducta humana en

general, centrándonos en la esfera de la adolescencia, se puede referir a ésta

57
como una etapa de desarrollo humano, fundamental, ya que la persona se va

volviendo más consciente de sí misma y va formando su perfil, el cual se ve

influenciado por diferentes factores de orden social, familiar, de amistad, entre

otros; así mismo, se van presentando cambios biológicos, apreciables en el

aspecto físico de la persona, cambios psicológicos que se evidencian en el

desarrollo del pensamiento, la manera en cómo reacciona y resuelve las

diferentes situaciones que se presentan en el diario vivir, así como en el grado

de desarrollo o madurez mental; y, cambios sociales, ya que esta etapa de

transición que inicia posterior a la pubertad, está llena de desequilibrios y

algunas dificultades que se presentan, la persona va evolucionando y se va

preparando para mostrarse como un adulto ante la sociedad de la cual va a ser

parte.

4.2.8.1 Desarrollo biológico

Uno de los factores que caracterizan la adolescencia es el biológico, es decir el

desarrollo físico de la persona que debe ser considerado en diferentes

aspectos, siendo uno de ellos la pubertad, al respecto de ésta se dice que:

La primera señal de que estás llegando a la adolescencia, es la pubertad.

En esta fase comienza a presentarse una serie de alteraciones en todo tu

ser físico. Es el periodo de desarrollo humano en que las características

sexuales secundarias, aparecen en forma gradual; aquí se alcanzan los

rasgos definitivos, propios de cada sexo. (Parolari, 2005, pág. 18)

58
La primera fase de cambio de la etapa de la niñez a la adolescencia es la

pubertad, en este periodo de vida de la persona se empiezan a presentar

cambios de manera progresiva referente a las características sexuales

secundarias, siendo la principal el alcance en la capacidad de reproducción, se

alcanza la madurez de los testículos y ovarios mismos que empiezan a producir

espermatozoides y óvulos; y, respecto a la parte física, el desarrollo de los

órganos sexuales se ve más marcado con sus respectivas características

definidas; conforme el ser humano va creciendo, se presencian cambios en su

aspecto físico que van siendo notorios, y que evidencian las características

propias del sexo masculino como femenino, estas características se presentan

de diferente manera en cada persona, influenciados por factores como

genética, raza, alimentación, clima, entre otros, se suele establecer que la edad

de inicio de esta etapa inicia a los 12 años.

La adolescencia emerge con la aparición de los primeros signos de la

transformación puberal. Desde el comienzo de este periodo van a ocurrir

cambios hormonales que generan el desarrollo de los caracteres

sexuales secundarios, con la acentuación del dimorfismo sexual,

crecimiento en longitud, cambios en la composición corporal y una

transformación gradual en el desarrollo psicosocial. Todos estos

cambios tienen una cronología que no coincide en todos los individuos y

es más tardía en los hombres que en las mujeres. (Desarrollo del

adolescente:aspectos físicos, psicológicos y sociales, 2013, pág. 89)

El paso a la adolescencia se evidencia con los cambios físicos que son los más

visibles, tales como ensanchamiento de caderas, presencia de vello púbico,

crecimiento de las mamas en las mujeres, y en los hombres de igual manera se

59
presencia el vello púbico, crecimiento del órgano sexual masculino, aumenta el

diámetro biacromial, entre otros; pero estas características físicas son posibles

gracias a los cambios hormonales que se van dando en el interior de la

persona, mismos que permiten que las variaciones en la fisonomía externa se

presencien en mayor o menor grado en el hombre o en la mujer; y, a su vez

influyen en los cambios psicológicos del adolescente lo cual le permitirá

cambiar su pensamiento, ir madurando y que su comportamiento social se vaya

desarrollando lo que le permitirá en lo posterior adentrarse a la sociedad como

un adulto; los cambios físicos en los adolescentes causa cierta preocupación

en ellos especialmente en los primeros años, razón por la cual se presencia un

rechazo pero también la búsqueda de su propia aceptación, pero a la vez crece

el interés por la sexualidad, por efecto de las hormonas; es importante recalcar

que los cambios físicos se van presentando de manera evolutiva y gradual en

cada persona, y que se evidencian de diferente manera en cada una, por lo

general en las mujeres el cambio es más temprano a diferencia de los

hombres.

4.2.8.2 Desarrollo psicológico

El aspecto interior se va formando de acuerdo a las diferentes circunstancias

que se presentan en el diario vivir, incluyendo situaciones de crisis que ayudan

al crecimiento personal ya que afrontadas y superadas permiten la maduración

y progreso de la persona.

60
 El desarrollo psicológico en la adolescencia puede caracterizarse, global y

primordialmente, como un proceso de apertura de muchas y muy variadas

potencialidades en los distintos ámbitos del desarrollo, que posibilitan el

acceso progresivo al ejercicio pleno de la propia autonomía personal y

social. (Parcerisa, 2007, pág. 124)

La adolescencia se caracteriza por el desarrollo de la persona en diferentes

ámbitos y aspectos, uno de ellos muy fundamental es el desarrollo psicológico,

que es el que le permite desenvolverse de determinada manera dentro de la

sociedad tomando en cuenta sus pensamientos e ideas que ido formando de

acuerdo a las diferentes situaciones que se han presentado en su vida, las que

le permiten irse conociendo y por ende ir formando su carácter y personalidad

La maduración interior es un <<crecimiento>> subjetivo verdadero y propio,

es el despertar gradual de la conciencia. Tal crecimiento sucede en forma

independiente del desarrollo biológico; sin embargo, éste también tiene sus

crisis de carácter general, por ejemplo, la crisis de la adolescencia. La crisis

es benéfica, pues indica que fuera y dentro de ti se está produciendo

madurez y progreso. (Parolari, 2005, pág. 35)

El crecimiento interior de la persona es personal e individual, este se va

formando de acuerdo a diferentes factores influyentes; la maduración va

precedida de diferentes situaciones, especialmente de las de crisis, en las

cuales la separación de valores y pensamientos que se producen, son

necesarias en la vida del adolescente para que se forme como individuo; se

puede considerar que las etapas de crisis al ser debatidas en la parte interna

de la persona, y, toda vez que sean superadas, ayudan al progreso y

61
maduración del adolescente, así como de la formación de su personalidad; este

crecimiento interno es muy aparte del crecimiento o desarrollo biológico.

El adolescente de 12 a 14 años generalmente ha sustituido el

pensamiento concreto por una mayor capacidad de abstracción que lo

va capacitando cognitiva, ética y conductualmente para saber distinguir

con claridad los riesgos que puede correr al tomar algunas decisiones

arriesgadas, otra cuestión es que el deseo y la posibilidad de

experimentar supere a la prudencia. (Desarrollo del

adolescente:aspectos físicos, psicológicos y sociales, 2013, pág. 92)

Durante el desarrollo de la vida el ámbito psicológico va evolucionando

conjuntamente, y de todo lo que observamos y concebimos se van adquiriendo

conocimientos a través de los pensamientos, entre los cuales tenemos el

pensamiento abstracto y el concreto; el primero, que es el inicial, ayuda al

desarrollo cognitivo de la persona desde la infancia y le ayuda a aprender a

través de un proceso conocedor que permite identificar los objetos físicos que

son visibles y tangibles para posterior generar conceptos generales e irlos

clasificando, es decir, este pensamiento ayuda a identificar y describir los

objetos del exterior; posterior se presenta el pensamiento abstracto, al cual el

psicólogo suizo Jean Piaget determinó que ocurre en la etapa de las

“operaciones formales”, y está presente en los adolescentes de 12 y 16 años,

el pensamiento se da a través de ejercicios mentales, permite examinar

diferentes aspectos de una misma realidad a la misma vez; así entonces, el

pensamiento abstracto permite a la persona poder discernir frente a diferentes

situaciones para actuar de manera voluntaria y responsable, teniendo pleno

conocimiento de las consecuencias que se derivarían de su actuar; claramente,

62
el adolescente tiene pleno desarrollo mental y capacidad de discernimiento

para la toma de decisiones, por ello es importante también la información

brindada al adolescente para que este la pueda analizar y comprender, a fin de

que pueda tomar decisiones que no afecten el desarrollo normal de su vida.

En esta etapa aparece pudor o inquietud de ser visto desnudo y

aumenta el interés en la anatomía y fisiología sexual, lo que incluye

dudas y ansiedades acerca de la menstruación, las poluciones

nocturnas, la masturbación, el tamaño de las mamas o el pene, entre

otras cosas. La menarquia representa un hito para las mujeres, que

puede acompañarse de confusión o vergüenza si no ha existido una

preparación adecuada para enfrentarla. Por otra parte, se intensifican los

impulsos de naturaleza sexual (que se alivian frecuentemente a través

de la masturbación) y aparecen las fantasías sexuales y los «sueños

húmedos» (poluciones nocturnas). Hombres y mujeres exploran roles de

género más diferenciados. (Desarrollo psicosocial del adolescente, 2015,

pág. 440)

Frente a los cambios físicos que se presentan, es evidente cierta extrañeza por

parte del adolescente frente a los mismos, ya que inicia una etapa nueva en su

vida a la cual debe saber entenderla y manejarla; en la fase temprana de la

adolescencia que se da entre los 10 y 13 años se produce una reestructuración

de la imagen corporal, el adolescente se vuelve más reservado en sus temas, y

con respecto a su cuerpo empieza a sentir la necesidad de privacidad debido al

descubrimiento y exploración que está haciendo respecto a este por los

cambios evidentes, se interesa en conocer más acerca de su aspecto físico

para ir comprendiéndolo y aceptándose; las reacciones frente a ciertos cambios

63
sexuales externos son diferentes en cada persona, por lo general en la mujer,

la presencia de la menarquía o la primera menstruación, la cual es un señal de

gran importancia que marca el inicio de un cambio sexual interno en la mujer,

puede generarle confusión o vergüenza si por parte de sus progenitores no ha

existido la educación correspondiente a este tema, así mismo las reacciones

parentales se pueden tornar directo al tema de sexualidad y reproducción,

motivo por el cual el rol de los padres es muy importante en temas de

educación de la sexualidad, esto a fin de evitar por parte de sus hijos toma de

decisiones que no sean informadas ni responsables; por otra parte, en los

hombres se inicia la construcción de la masculinidad, la tracción sexual es más

evidente y se presentan las poluciones nocturnas (sueños húmedos), que de

igual manera causan un poco de angustia y preocupación, pero que son la

pauta para el inicio de la interacción con el sexo opuesto, lo cual por lo general

es la idea tradicional de la sociedad que demandan al rol sexual del hombre.

Los cambios físicos en adolescentes terminan cuando ya no se evidencia

ningún desarrollo o cambio en la persona, y en cada sexo es diferente, pero es

evidente que la sexualidad los acompaña directamente en esta etapa de

desarrollo.

4.2.8.3 Desarrollo social

El medio en el que se desarrolla el adolescente es determinante para su

formación, puesto que es de la sociedad de donde se adquieren diferentes

normas de convivencia que influyen en la formación de la personalidad.

64
 En el ámbito del desarrollo social, se inicia la movilización hacia afuera de la

familia. Aumenta el deseo de independencia del joven y disminuye su

interés por las actividades familiares. El adolescente empieza a poner a

prueba la autoridad, evidencia más resistencia a los límites, a la supervisión

y a aceptar consejos o tolerar críticas de parte de los padres. Sin embargo,

el joven continúa dependiendo de la familia como fuente de estructura y

apoyo, entre otras cosas. El grupo de pares adquiere mayor importancia y el

adolescente se hace más dependiente de las amistades como fuente de

bienestar. El involucramiento con los pares se caracteriza por el contacto

principalmente con aquellos del mismo sexo y la aparición de la necesidad

de amistades exclusivas, con quienes divertirse y compartir secretos. Estas

son idealizadas con frecuencia y pueden volverse intensas, generándose

fuertes sentimientos de cariño hacia determinados pares, que pueden

incluso llevar a dudas, temores, exploración y/o relaciones homosexuales.

(Desarrollo psicosocial del adolescente, 2015, págs. 439, 440)

En la etapa de transición a la adolescencia, con la presencia de cambios tanto

biológicos como psicológicos, el actuar de la persona va cambiando, el

adolescente busca tener un espacio personal, se va apartando del seno familiar

para experimentar por su propia cuenta e ir aprendiendo de cada experiencia,

su pensamiento está en desarrollo lo cual le permite ejercer una buena toma de

decisiones, el adolescente busca irse independizando de sus padres y familia

en general pero no de una manera absoluta, pues en parte sigue dependiendo

de ellos porque su desarrollo no le permite totalmente valerse aún por su propia

cuenta y necesita de su familia como un núcleo de apoyo para su progreso, sin

embargo, busca mayor fortaleza en el grupo de amistades, iniciando a

65
relacionarse con personas del mismo sexo, lo que le permite que se vaya

identificando y conociendo más de manera personal e individual, lo que

conlleva a un desarrollo y adaptación social, de esta manera también llega a

conocer los roles que socialmente les son asignados a las personas para así

poder defenderse y actuar por su cuenta en un futuro; los adolescentes inician

su vida social a través de la relación entre ellos mismos, en cierto punto van

buscando independencia de su familia para abrirse paso al mundo por su

cuenta e ir experimentando y aprendiendo de cada situación que se les

presente.

No obstante, todos los psicosociólogos que trabajan sobre la adolescencia

afirman que el origen de los cambios adolescentes es, fundamentalmente,

imputable a determinaciones externas, es decir, a interacciones sociales y a

la necesidad de adaptarse a los nuevos roles. En este sentido, se pone de

manifiesto que el propio adolescente tiene que desempeñar roles

contradictorios (vg.: de chico rebelde para con sus compañeros y de hijo

sumiso para con su padre), lo que repercute notablemente en la vivencia de

su identidad. (Aguirre, 1994, pág. 23)

Es importante tomar en consideración los diferentes factores que influyen

durante la etapa de desarrollo del adolescente, en este caso los factores que

son aportados por terceros que forman parte de los diferentes círculos sociales

en la vida de la persona, que son diferentes en cada cultura y que dependiendo

de ésta, la personalidad del adolescente se va formando de determinada

manera ya que se puede considerar que uno de los objetivos es la adaptación

e incorporación del adolescente como una persona adulta dentro de la

sociedad en la que se está desarrollando; se debe considerar también que esto

66
se vuelve una necesidad de adaptación individual por parte de la persona en la

sociedad, así como una exigencia por parte de esta para su adaptación dentro

de la misma.

4.3 MARCO JURÍDICO

4.3.1 LA LIBERTAD SEXUAL Y LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN

LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Dentro de nuestra Constitución se encuentran establecidos los derechos y

obligaciones que les son otorgados a los ciudadanos que les permiten y

garantizan a la persona la consecución del Sumak Kawsay. El Estado es

garantista de su cumplimiento y protección a través de garantías

constitucionales, el derecho a la libertad es un derecho humano fundamental y

de amplia aplicación, al respecto la Constitución de la República del Ecuador

en el capítulo sexto, artículo 66 numeral 9, reconoce y garantiza a las

personas:

“El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y

responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado

promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se

den en condiciones seguras.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008,

pág. 32)

67
Luego del análisis de un tema planteado a una persona, esta llega a obtener el

resultado mental del mismo, convirtiéndose así en el producto de un proceso

valorativo interno que se representa a través de una decisión, es decir, en la

ejecución de la idea selecta, en el caso específico del ámbito de la sexualidad,

esta decisión es reconocida como un derecho de libertad de la persona, que la

misma decida sobre el manejo de su sexualidad y que goce de protección

respecto de cualquier tipo de coacción o abuso sexual durante el desarrollo de

su vida, de igual manera, el decidir personalmente sobre lo que considere

favorable o satisfactorio para el disfrute de su cuerpo, libre de cualquier tipo de

agresión. La toma de decisiones respecto a su salud reproductiva, como el

hecho de querer tener o no hijos; respecto al derecho a la sexualidad de las

personas, el Estado juega un papel muy importante, ya que es el encargado de

velar por el pleno goce de este derecho, valiéndose de diferentes mecanismos

que se lo permitan, a través de los cuales debe brindar información a toda la

población, la cual debe encontrarse avalada científicamente para que pueda

ser verídica, parte del ejercicio de este derecho forman las diferentes

campañas de sexualidad que realiza el Estado a través del Ministerio de Salud

y de Educación, brindando charlas educativas a estudiantes y poniendo a

disposición de la ciudadanía asesoría en el ámbito de salud sexual; respecto de

los menores de edad, aparte del Estado, quienes también cumplen un rol muy

importante para el ejercicio de este derecho, referente a los menores de edad,

son sus padres, quienes se encuentran en la obligación de velar por el cuidado

de sus hijos y de brindarles información para que estos puedan de manera,

libre, responsable e informada, ejercer sus derechos, se debe tener en

consideración que la protección por parte de los progenitores por el hecho de la

68
vulnerabilidad de ellos, no puede restringirles o coartarles sus derechos;

finalmente, considerando la diversidad de culturas existentes en nuestro país, y

teniendo en consideración que existen diferentes factores que influyen en las

personas, es importante el respeto sobre la elección a la orientación sexual de

una persona, en base estrictamente al derecho de libertad y de no

discriminación.

Encontrándonos en un Estado de derechos y justicia, es de suma importancia

el cumplimiento de las garantías mínimas que conlleven el respeto de derechos

de las partes dentro de un proceso legal, siendo una de esas garantías la

proporcionalidad de las penas; se debe analizar con determinación la conducta

penalmente relevante a efectos de que la sanción, como efecto de dicha

conducta, sea proporcional a las circunstancias y la gravedad del hecho

cometido; la Constitución de la República del Ecuador establece en su Art. 76

numeral sexto que:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá

las siguientes garantías básicas:

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y

las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 37)

La Constitución establece el derecho al debido proceso, que consiste en

determinar garantías básicas que se deben respetar y obligatoriamente hacer

valer dentro de la sustanciación de un juicio, ya que estas reglas permiten que

en el desarrollo de todos los procesos se respeten igualitariamente los

69
derechos de las partes procesales, y que de igual manera, no por el hecho de

que una persona esté acusada, se vulneren sus derechos, por lo tanto, esta

garantía le pone un alto a las actuaciones abusivas por parte de los

funcionarios públicos que sustancian estos procesos; en el numeral sexto del

presente artículo, se establece el principio de proporcionalidad, que debe

presidir y ser considerado al momento de determinar la pena a una persona

que ha sido declarada culpable, es decir, se debe mantener un equilibrio entre

el acto ilícito cometido con la pena a imponer, para lo cual se deberán valorar

de manera sucinta los diferentes aspectos que rodeen el hecho delictivo para

así sancionar a la persona en relación a sus actos, porque pese a que se halla

determinado la culpabilidad de una persona en el cometimiento de un ilícito,

sigue siendo una persona sujeta de derechos, los cuales deben ser respetados.

4.3.2 LA LIBERTAD SEXUAL EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES

4.3.2.1 CONVENCIÓN IBEROAMERICANA DE DERECHOS DE LOS

JOVENES

A nivel mundial se considera a los jóvenes como un sector vulnerable que

merece protección por parte de los Estados, pero también se los reconoce

como sujetos y titulares de derechos, por tal motivo se les reconoce el goce

efectivo de todos los Derechos Humanos y se ha establecido un compromiso

para respetar y garantizar el ejercicio de todos sus derechos, ya que no por su

70
vulnerabilidad se les puede restringir el goce de los mismo; en el ámbito de la

sexualidad se reconocen algunos derechos tales como:

Art. 23.- Derecho a la educación sexual:

1. Los Estados Parte reconocen que el derecho a la educación también

comprende el derecho a la educación sexual como fuente de desarrollo

personal, afectividad y expresión comunicativa, así como la información

relativa la reproducción y sus consecuencias.

2. La educación sexual se impartirá en todos los niveles educativos y

fomentará una conducta responsable en el ejercicio de la sexualidad,

orientada a su plena aceptación e identidad, así como, a la prevención

de las enfermedades de transmisión sexual, el VIH (Sida), los

embarazos no deseados y el abuso o violencia sexual.

3. Los Estados Parte reconocen la importante función y responsabilidad

que corresponde a la familia en la educación sexual de los jóvenes.

(CONVENCION IBEROAMERICANA DE DERECHOS DE LOS

JOVENES, 2007, pág. 7)

Uno de los derechos fundamentales de las personas, es el derecho a la

educación en todos los ámbitos de aprendizaje, es fundamental para el

desarrollo y progreso de las personas, porque a través de los conocimientos

adquiridos, la persona va creciendo como ser humano y también como

profesional, prácticamente la educación es la base de casi todo, porque incluso

ayuda al avance del país, con ciudadanos que sean conscientes y entiendan lo

que sucede a su alrededor, se podrán tomar decisiones que permitan el

progreso del país; pero como se ha mencionado, la educación debe estar

71
presente en todos los ámbitos, y en el presente caso, el ámbito sexual; siendo

la libertad sexual un derecho reconocido constitucionalmente en nuestro país,

las personas para poder ejercerlo de manera plena, deben tener conocimiento

del tema, lo cual se obtiene a través de la educación, siendo el Estado

garantista de los derechos fundamentales, éste será el encargado de

implementar diferentes mecanismos para el ejercicio de los mismos. La -

Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, establece como un

derecho la educación sexual, el cual deberá ser respetado por todos los

Estados parte, este derecho hace referencia a la información que se debe

brindar a los jóvenes durante los diferentes niveles de estudio para que puedan

gozar de su sexualidad a través de la toma de decisiones libres, responsables y

previamente informadas, se busca normalizar este tema ya que la sexualidad

es parte del ser humano y se debe ser consciente de ello así como de las

consecuencias que se pueden dar provenientes del ejercicio de esta tales

como enfermedades de transmisión sexual, o en el ámbito reproductivo un

embarazo que muchas de las veces puede ser no deseado por falta de

prevención o de información; adicional a ello, es importante dar a conocer

sobre la violencia sexual de la que puede ser víctima no solo los jóvenes, sino

en general cualquier persona, las Autoridades procuran enseñar cual debe ser

la actuación cuando se presenta alguna situación de agresión sexual, es

importante que se tenga conocimiento de que mecanismos se pueden activar

para buscar protección en este tipo de situaciones, y todo ello se obtiene a

través de la enseñanza, de la cual tienen obligación de brindarla tanto el

Estado como los padres de familia.

72
 Art. 25.- Derecho a la salud:

1. Los Estados Parte reconocen el derecho de los jóvenes a una salud

integral y de calidad.

2. Este derecho incluye la atención primaria gratuita, la educación

preventiva, la nutrición, la atención y cuidado especializado de la salud

juvenil, la promoción de la salud sexual y reproductiva, la investigación

de los problemas de salud que se presentan en la edad juvenil, la

información y prevención contra el alcoholismo, el tabaquismo y el uso

indebido de drogas.

4. Los Estados Parte adoptarán e implementarán políticas de educación

sexual, estableciendo planes y programas que aseguren la información y

el pleno y responsable ejercicio de este derecho. (CONVENCION

IBEROAMERICANA DE DERECHOS DE LOS JOVENES, 2007, pág. 7)

El goce de una vida plena parte de un buen estado de salud, este es otro

derecho fundamental de las personas que les permite un desarrollo integral en

su diario vivir, el cual abarca el acceso a centros de salud, seguridad laborar,

acceso a alimentos nutritivos entre otros, guarda igualmente estrecha relación

con otros derechos como el de libertad, acceso a la información, educación,

trabajo y no discriminación, los Estados deben garantizar el acceso a centros

de atención médica a las personas, en los cuales se debe brindar una atención

integral, como la enseñanza para un cuidado personal así como la prevención

de enfermedades; se deben brindar espacios de enseñanza respecto a este

derecho a la salud y que abarca el mismo, en la parte pertinente, el derecho a

la salud comprende también el derecho a la sexualidad de las personas

73
incluidos los adolescentes a quienes se debe inculcar información respecto a

su sexualidad y vida reproductiva, para evitar consecuencias no deseadas en

un futuro, se debe crear un ambiente de confidencialidad con este grupo para

lograr el objetivo que se busca que es el entendimiento de que la sexualidad

está presenta en la vida del ser humano pero se la debe ejercer con

responsabilidad, toda la información recabada será privada, se debe mencionar

que los funcionarios del sector de salud no deberán discriminar a nadie por

ninguna razón y deberán brindar los servicios necesarios que sean requeridos;

será obligación por parte del Estado la creación de políticas públicas que

permita a las personas el acceso a la información, que se dé un trabajo

conjunto interinstitucional para que de esta manera todos los ciudadanos

puedan de manera plena tener conocimiento del como ejercer y hacer valer de

manera plena sus derechos.

4.3.3 EL DELITO DE VIOLACIÓN Y ESTUPRO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL

En la legislación penal se tipifican determinados actos de las personas que se

consideran vulneran los derechos de terceros, y estableciéndose a su vez una

pena para quien adecue su conducta a esta tipificación, un derecho protegido

es la libertad sexual, por tal motivo existe un capítulo referente a delitos

sexuales, uno de ellos es el delito de violación sexual que puede afectar a

cualquier persona sin discriminación alguna, el Código Orgánico Integral Penal

respecto a este delito establece que:

74
 Art. 171.- Violación.- Es violación el acceso carnal, con introducción total

o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción,

por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro

viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será sancionado

con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en

cualquiera de los siguientes casos:

3. Cuando la víctima sea menor de catorce años. (Código Orgánico

Integral Penal, 2014, pág. 62)

El delito de violación se configura en todos los casos con el acceso carnal, por

el cual se entiende la penetración del órgano genital masculino en un orificio

natural de otra persona de cualquier sexo, sea por vía normal o anormal

llegando a zonas de la víctima que normalmente no están en contacto con el

exterior. El elemento principal es la penetración del miembro viril masculino u

de objetos dentro de las partes íntimas de otra persona, acto sexual que se

lleva a cabo a través de la fuerza o violencia, es decir, sin el consentimiento de

la otra persona; en este caso, no es necesario que en el acto sexual se

produzca la eyaculación, ni que la penetración sea completa, ya que la norma

establece claramente que la penetración puede ser total o parcial; el bien

jurídico protegido es la libertad sexual, debido a que se obliga a un individuo a

mantener una relación carnal involuntaria, coartándole su derecho a la libertad

para decidir sobre su sexualidad. En nuestra legislación penal, se ha

establecido una pena privativa de libertad de 19 a 22 años para quien

cometiese este ilícito, pero en los casos establecidos, tales como cuando la

víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o

por discapacidad no pudiera resistirse, cuando se use violencia, amenaza o

75
intimidación y por último cuando la víctima sea menor de catorce años, se

puede determinar que en los dos primeros numerales, se toma en

consideración alguna discapacidad mental presente en la persona, la misma no

tiene conciencia plena respecto a la situación en la que se encuentra, no podría

discernir respecto si lo que va a consentir es favorable o no hacia su integridad

personal, de igual manera, también se consideran las discapacidades físicas,

las cuales no permitirían o inclusive impedirían que una persona se pueda

resistir a un acto que se va a ejecutar en su contra debido a la falta de

movilidad en su cuerpo, por otra parte se establece el uso de la violencia,

intimidación o fuerza, para coaccionar a un individuo a realizar determinado

acto o para permitir que lo ejecuten en su contra evitando que este se pueda

resistir, por último, la misma pena se establece cuando la víctima es una

persona menor de 14 años, directamente sin tomar en consideración ningún

otro factor, simplemente que se cumpla el requisito de que la víctima sea un

adolescente que se encuentre por debajo de este rango de edad ya que son

parte de los grupos de protección debido a diferentes factores propios de la

edad; si se repara en que nuestra Constitución establece como un derecho de

libertad de todas las personas incluidos los adolescentes el ejercicio pleno de

su sexualidad, por otra parte la norma ibídem establece que se deben

establecer sanciones proporcionales a las diferentes faltas penales,

administrativas o de cualquier naturaleza que sean cometidas, adicionalmente

se debe tomar en consideración que el Código de la Niñez y Adolescencia

define al adolescente como aquella persona de ambos sexos mayor de 12 y

menor de 18 años, tomando en consideración las normas antes mencionadas y

relacionándolas, se puede establecer que los adolescentes son personas

76
sujetas de derechos, uno de los derechos que tienen es el de la libertad sexual

que se debe ejercer de manera libre, voluntaria, informada y responsable, sin

embargo, cuando los adolescentes ejercen este derecho, son reprimidos por la

ley Penal, la misma que sanciona con una pena muy elevada actos de esta

naturaleza cuando el sujeto activo es una persona mayor de edad, sin dar

ninguna relevancia al hecho de que el adolescente consiente y en uso de sus

facultades mentales haya consentido dentro del marco de una relación

previamente establecida o casual; sin duda alguna la pena establecida no

respeta el principio de proporcionalidad de las penas, vulnerando de esta

manera el derecho del sujeto comisor a recibir una sanción proporcional, que

guarde relación con su actuar, ya que como se ha hecho mención el único

determinante para la sanción es la edad, se vulnera también el derecho

constitucional de los adolescentes comprendidos en este rango de edad al libre

ejercicio de su sexualidad, se debe hacer hincapié también que si se aplica

alguna de las agravantes previstas, la pena aumenta de manera desmedida,

sin tomar en cuenta los derechos que se pudiesen vulnerar en un futuro, tales

como el interés superior del niño en caso de que la supuesta víctima

adolescente haya quedado embarazada, el niño que va a nacer quedaría

privado de la compañía de su padre y de crecer bajo la protección de su

familia; si tomamos en consideración el avance de la sociedad, el hecho de que

la información es de libre acceso y está al alcance de las personas, que es

obligación por parte del Estado y de los padres de familia el brindar la

información respectiva para que los adolescentes puedan ejercer su sexualidad

de manera responsable, ya que, en la actualidad los adolescentes son actores

sexuales y es una verdad que no se puede ocultar, por estas consideraciones,

77
no se deberían criminalizar las relaciones sexuales que mantienen los

adolescentes, no por su vulnerabilidad se les puede coartar sus derechos; en el

ámbito penal, se debería dar adicionalmente relevancia a otros factores para

poder establecer una pena privativa de libertad, tales como el grado de

desarrollo o madurez del adolescente y la asimetría de edad entre esta y el

sujeto activo, para que así, exista un equilibrio entre la protección que se brinda

a este grupo y el ejercicio de sus derechos.

Es importante analizar el delito de Estupro a efectos de llevar a cabo una

comparación entre la tipificación de este delito con el de violación sexual, el

cual tiene alguna relación respecto al sujeto pasivo que es un adolescente.

Art. 167.- Estupro.- La persona mayor de dieciocho años que

recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y

menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de

uno a tres años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 61)

Es importante diferenciar los elementos que configuran el delito de estupro,

siendo muy importante a tener en cuenta la edad de la víctima y el sujeto

comisor, y el consentimiento otorgado a través del engaño. El estupro es la

cópula con una persona mediante el consentimiento obtenido a base de

engaño o seducción. Debe existir el acceso carnal ya sea a un hombre o una

mujer para que se configure éste delito, es decir la existencia de cópula

admitida tanto por el sujeto pasivo y confirmado por el sujeto activo, pudiendo o

no existir eyaculación durante el acto sexual, la comprobación se la puede dar

también respecto de la integridad del himen, pero lo importante es que se lleve

a cabo el acto sexual, ya que esto lo diferencia de otros delitos sexuales; el

78
menor de edad debe haber dado su consentimiento a través de falacias,

mentiras o engaño proferido por el actor, y, el acto se debe llevar a cabo sin

que medie violencia o fuerza de ninguna naturaleza que es lo que lo diferencia

de la violación. Este delito ataca directamente la libertad sexual de la persona,

consistente en el acto sexual mantenido, conforme lo establece nuestra

legislación penal, entre una persona mayor de edad con otra mayor de 14 y

menor de 18 años pero recurriendo al engaño, seducción o haciendo valer una

situación de subordinación o dependencia, debe mediar una conducta

maliciosa a fin de conseguir el consentimiento del o de la menor de edad para

llegar a la cópula; el rango de edad es diferente según la legislación de cada

país, así como otros países, por ende queda establecido claramente que el

elemento principal de este delito es el engaño para obtener consentimiento,

esto lo diferencia del delito de la violación, así como la ausencia de fuerza o

intimidación. Este es un delito de acción privada, es decir, no existe

intervención por parte de la Fiscalía y por lo general quienes presentan una

querella son los progenitores del adolescente, quienes consideran que han

engañado a sus hijos menores de edad y por ende se han vulnerado sus

derechos; en relación a lo manifestado, se debe tener en consideración dos

aspectos fundamentales dentro de la tipificación de este delito, primeramente,

el sujeto pasivo es una persona mayor de 14 años y menor de 18 años, es

decir es un adolescente, quien ha consentido en mantener una relación sexual,

y segundo, la pena establecida es de 1 a 3 años, una pena moderada, no muy

elevada y que guarda relación con el acto cometido, por ello, en base a estos

dos aspectos fundamentales se puede llegar a concluir que de cierta manera

en el delito de estupro, se reconoce el derecho de los adolescentes a ejercer su

79
vida sexual y que la pena establecida respeta sin duda el principio de

proporcionalidad de las penas, el Código de la Niñez y Adolescencia establece

que adolescentes son aquellas personas entre 12 a 18 años, por tal motivo, no

se debería discriminar a cierta parte de este grupo al momento de otorgarles

derechos, pero sancionándolos cuando los ejercen.

4.3.4 LOS ADOLESCENTES FRENTE AL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO

CIVIL DEL ECUADOR

Es conveniente realizar un análisis sobre la institución del matrimonio en el

Código Civil del Ecuador, específicamente enfocado hacia la prohibición

expresa del mismo para los adolescentes y la contradicción que se presenta en

relación al ejercicio de sus derechos concretamente con el ejercicio de su

derecho a la libertad sexual.

Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por:

2. La persona menor de 18 años de edad. (Código Civil, 2019, pág. 28)

El Art. 81 del Código Civil, reformado por la Sentencia 10-18-CN/19, R.O. E.C.

96, 8-VII-2019, define al matrimonio como “un contrato solemne por el cual

dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Como se puede apreciar claramente, el matrimonio que, en el Derecho

Canónico era considerado una Institución de Derecho Natural y de carácter

sagrado, ha experimentado con el pasar del tiempo profundos cambios. La Ley

de Matrimonio Civil de 1903 traía la siguiente definición: “Matrimonio es un

80
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y

auxiliarse mutuamente”. Luego, con la introducción del divorcio, se eliminó la

indisolubilidad del matrimonio, hasta que, en la actualidad, con el

reconocimiento del matrimonio igualitario, el matrimonio ya no es exclusivo de

hombre y mujer, sino que pueden casarse parejas del mismo sexo, y por

último, ya no es necesario procrear, quedando tan sólo como un contrato que

permite a la pareja vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

Pero esta transformación legislativa de la institución del matrimonio encierra

una evidente paradoja: Tradicionalmente se consideró al matrimonio como el

escenario ideal para la formación de la familia, y a ésta, como la célula

fundamental de la sociedad. No obstante, como podemos constatar con la

evolución normativa, el divorcio primero, con sus múltiples y cada vez más

flexibles causales, y la permisión del matrimonio igualitario y la eliminación de

la procreación como uno de sus fines, después, han puesto finalmente, la

lápida definitiva sobre el cadáver del matrimonio. Pero, al mismo tiempo,- y

aquí radica la paradoja-, hoy se prohíbe el matrimonio de los menores de

dieciocho años; así lo dispone el Art. 95 reformado (Sustituido por el Art. 4 de la

Ley s/n, R.O. 526-2S, 19-VI-2015) “Es nulo el matrimonio contraído por: 2. La

persona menor de 18 años de edad.”. Esta prohibición coincide con la

derogatoria de los artículos que van del 82 al 90 del Código Civil, los cuales

permitían el matrimonio de los menores que hubieren cumplido 16 años de

edad, con la autorización de sus padres, o de quienes ejercieran su patria

potestad o curadores. Inclusive, en el Código Civil de 1970, el Art. 95 que

consignaba los impedimentos dirimentes, en el ordinal 3ro. declaraba que “es

81
nulo el matrimonio de los impúberes”. Es decir, dejaba abierta la posibilidad

para que puedan contraer matrimonio las mujeres que hubieren cumplido doce

años de edad, y los varones que hubieren cumplido 14 años. Esto se deduce

del contenido del Art. 21 del Código Civil de 1970, que decía: “Art. 21.- Llámese

infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha

cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que

ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha

cumplido dieciocho años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha

llegado a cumplirlos.” (las negrillas me pertenecen). El mismo contenido tiene el

Art. 21 del actual Código Civil respecto a la definición de lo que se entiende por

púber e impúber.

El Dr. Juan Larrea Holguín en su Obra “Derecho Civil del Ecuador” Tomo II,

refiriéndose al impedimento dirimente que prohibía casarse a los impúberes,

dice: “Siempre se ha puesto un límite mínimo de edad para el matrimonio. Ese

límite se ha pretendido que coincida con el de la general capacidad fisiológica

para los actos propios de la procreación, o sea con la edad de la pubertad”.

(Holguín, 1985, pág. 98)

Vistas las cosas de esta manera, opino que la prohibición de contraer

matrimonio para los menores de 18 años no sólo que es un anacronismo legal,

sino que además, encierra una contradicción con las reformas legislativas

referentes al matrimonio, que como dije antes, lo han convertido en una

institución vapuleada, y casi en desuso, debido a la facilidad con que se puede

terminar el matrimonio a través de las causales de divorcio, pero sobre todo

con la incorporación del matrimonio igualitario, y el cercenamiento de uno de

sus fines primordiales que era el de procrear. Pero lo más grave, es que haber

82
incorporado la referida prohibición – matrimonio de los menores de 18 años-

contradice un hecho social y cultural evidente, cual es el de que, los

adolescentes, que según la definición del Art. 4 del Código de la Niñez y

Adolescencia comprende a los jóvenes, hombres y mujeres, entre 12 y 18

años, cada vez con más frecuencia, forman pareja, y por ende son actores

sexuales, según así lo ha recogido la Sentencia de la Corte Constitucional Nº

003-18-PJO-CC, CASO N.º 0075-11-JP en la cual se declara

paladinamente que: “corresponde únicamente a la o el adolescente decidir

sobre su vida y salud sexual y reproductiva, fundamentando sus

decisiones en las herramientas otorgadas por la familia y el Estado, para

la adopción de decisiones libres, informadas y responsables”. Por tanto, la

existencia de tales normas referentes al matrimonio, constantes en el Código

Civil, de ninguna manera restan actualidad, sustento y justificación al problema

que enfoco en el presente trabajo de tesis, y a las propuestas de reforma

legislativa que propongo.

4.3.5 ANÁLISIS DE RANGO DE EDAD DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

Se deben establecer los rangos de edades a efectos de tenerlos en

consideración para efectos legales, tanto como para limitar el ejercicio de

ciertos derechos como para la mayor protección que el Estado debe brindar

dependiendo el grupo en el que se encuentre la persona; por tal motivo, el

Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 4 define a quienes se

consideran niños, niñas y adolescentes, así:

83
 “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad.

Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de

edad.” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2019, pág. 1)

Los niños y niñas son aquellas personas que están en la etapa de niñez, que

aún no han desarrollado plenamente sus capacidades motrices como

psicológicas, por lo tanto requieren del cuidado completo de sus padres

quienes son los encargados de brindarles las enseñanzas necesarias para su

desarrollo, durante el crecimiento los niños van adquiriendo y asimilando los

valores propios de sus culturas, así como por parte de centros educativos

adquieren los conocimientos que son considerados por la sociedad como

imprescindibles para el desarrollo y formación de su vida, conforme va pasando

el tiempo, el niño con todos los acontecimientos que se han presentado en su

vida va adquiriendo personalidad y se va despegando de a poco de sus padres

debido a que ya puede realizar por su cuenta algunas actividades de las que

antes dependía en su totalidad de sus padres, pero ello no quiere decir que la

protección por parte de los progenitores deba cesar, ya que son un grupo te

atención prioritaria debido a los factores propios de su edad que los limitan en

varios aspectos, nuestra legislación ha establecido el rango de 0 a 12 años

para considerar a una persona como niño o niña; posterior a los doce años, con

el inicio de la pubertad se marca el inicio de la adolescencia, dejando atrás el

periodo de niñez, esta etapa de transición de la vida del ser humano, se ve

marcada por una variedad de cambios físicos, psicológicos, sexuales,

emocionales y sociales, a primera vista los más notorios son los cambios

biológicos, mientras que las características propias de esta etapa se ven

condicionadas a factores culturales y sociales que la rodean; desde el punto de

84
vista biológico se presenta el crecimiento físico de la persona, la aparición de

vellos en algunas zonas del cuerpo, los órganos sexuales externos se van

desarrollando mostrándose como características propias de este periodo; en el

ámbito emocional debido a los cambios hormonales se presentan estados de

frustración o irritación, falta de motivación para cumplir con sus objetivos, el

humor o estado emocional es irregular; respecto a la parte social, se pretende

educar a la persona con los conocimientos que se consideran imprescindibles

para el desarrollo personal y profesional, se otorgan herramientas intelectuales

para que el adolescente se prepare y pueda valerse por sí mismo en la etapa

de la adultez, es decir, durante su desarrollo el adolescente va formando su

personalidad, se lo dota de conocimientos e información para que pueda ir

tomando decisiones que considere le favorezcan, es una persona pensante y

con plena capacidad de entendimiento y discernimiento; respecto al ámbito

sexual, los órganos sexuales internos se van desarrollando lo cual permitiría

incluso que las personas de esta edad ya sean fértiles para concebir, se

presentan interrogantes respecto a su identidad sexual lo cual conlleva a una

fase de autoexploración debido a los nuevos cambios tanto físicos como

internos que se han dado, como una exploración con el sexo contrario, esto le

permite ir formando su identidad sexual, conforme el adolescente se va

conociendo y su desarrollo continúa, se presentan algunos deseos y estímulos

que despiertan el interés sexual, y se suelen presentar en esta etapa las

primeras relaciones sexuales; es muy relevante la edad establecida por el

Código de la Niñez y Adolescencia para definir a quienes se debe considerar

como adolescentes, ya que como se ha indicado es un derecho de ellos

también el poder ejercer su sexualidad de manera libre y responsable, sin

85
embargo, con la tipificación del delito de violación, al determinar que las

relaciones sexuales llevadas a cabo con un adolescente menor de 14 años

serán sancionados con una pena extremadamente alta de 19 a 22 años, se

estaría vulnerando este derecho y criminalizando las relaciones sexuales

mantenidas por los adolescentes comprendidos en este rango de edad; se

debe tener en consideración todos estos factores en conjunto, ya que influyen

en el desarrollo de la vida de la persona, la sexualidad de los adolescentes es

un tema que se suele estereotipar sin tomar en consideración que con el

avance de la sociedad este grupo se han convertido en actores sexuales, ante

ello es correcta la apreciaicón tanto de la sociedad como del Estado respecto a

la protección que se les debe brindar, pero se deberían considerar estos

elementos a efecto de que no se de una sobreprotección que conlleve a la

restricción de sus derechos, por el contrario se debe realizar un trabajo

conjunto entre el Estado y la familia para brindar la información adecuada para

que ellos conscientes puedan ejecutar actos de manera responsable.

4.3.6 DERECHO COMPARADO

EL DELITO DE VIOLACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL DE LA NACIÓN

ARGENTINA

Artículo 119.- Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a

cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando

ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia,

amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de

86
 dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la

víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la

acción.

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión

cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización,

hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para

la víctima.

La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión

cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso

carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos

introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras

vías. (Código Penal de la Nación Argentina, 1985, pág. s/n)

En la legislación penal Argentina se ha eliminado la palabra violación para y se

la ha suplantado por “abuso sexual”, pero se ha ampliado este abuso a los

casos en los que existiere un acceso carnal en la víctima. La tipificación

establece los diferentes elementos a considerar para establecer una

determinada pena que va aumentando según sea el caso, en el primer inciso

se establece una pena de 6 meses a 4 años para la persona que valiéndose

del uso de fuerza, intimidaciones o violencia, abusare sexualmente de un

menor de 13 años, es decir que el sujeto activo abusa de su situación de poder

para someter a la víctima a un acto no deseado, en el segundo inciso la pena

aumenta hasta un máximo de 10 años cuando el abuso sexual sea

cualitativamente más grave que el abuso sexual simple, lo cual conlleve a

degradar en mayor grado la libertad e integridad sexual y reproductiva de la

87
persona; y, posteriormente en el inciso tercero, la pena llega a ser más alta, de

6 a 15 años, cuando ya se configure un acceso carnal en contra de la víctima

ya sea por la vía vaginal o anal, ya sea a través del miembro viril masculino o

de objetos, lo importante a tener en consideración en este inciso, es que se

aumentan todos los elementos establecidos en el primer inciso, la víctima es un

menor de 13 años, quien de manera libre y voluntaria no ha consentido en

mantener un acto sexual; ya que su consentimiento ha sido obtenido a través

del uso de fuerza, intimidación o valiéndose de una situación de poder, la pena

establecida es proporcional, la misma podría variar en relación a las agravantes

que pudiesen ser aplicadas en cada caso; la legislación Argentina para

sancionar el delito de “violación” toma en consideración varios elementos

incluida la edad, pero no únicamente a este último elemento como sucede en

nuestra legislación penal, en la cual por el único hecho de que la víctima es una

persona menor de 14 años se sanciona al sujeto comisor con una pena de 19 a

22 años, sin dar relevancia a la voluntad o consentimiento por parte del sujeto

pasivo, por así determinarse en el Art. 175 del Código Orgánico Integral Penal,

el cual establece la irrelevancia del consentimiento de menores de 18 años en

delitos sexuales; adicionalmente es importante resaltar que la edad mínima que

se ha establecido en la legislación Argentina, inclusive para el delito de

violación, es menor de 13 años, lo que significa que existe una variación en la

edad de consentimiento entre esta legislación y la ecuatoriana.

ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis

años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o

en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis

años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de

88
 edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra

circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más

severamente penado. (Código Penal de la Nación Argentina, 1985, pág.

s/n)

En el presente artículo, la pena es menor cuando se ha dado un abuso sexual

en el cual se ha ultrajado sexualmente de manera grave a la víctima y de igual

manera cuando ha existido el acceso carnal en contra de esta, la diferencia es

que en este caso la víctima es un menor de 16 años y se toma en

consideración, adicional a los elementos establecidos en cada uno de los

incisos segundo y tercero, la existencia de un aprovechamiento respecto a la

inmadurez sexual de la víctima, o una existencia de superioridad de poder en

su contra o alguna situación parecida; es importante recalcar nuevamente la

aplicación de la dosimetría penal, ya que el tipo penal en el Código Penal

Argentino establece la existencia de algunos elementos para aplicar las penas,

y en ninguno de los casos se ha tomado en consideración únicamente el

aspecto de la edad, mientras que en el Código Orgánico Integral Penal, el

mantener relaciones sexuales con un menor de 14 años es violación.

EL DELITO DE VIOLACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE COSTA RICA

Artículo 156.- Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis

años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o

vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:

1) Cuando la víctima sea menor de trece años.

La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la

víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal,
89
 o en obligarla a que se los introduzca ella misma.

(https://iberred.org/sites/default/files/cdigo_penal_13-2-13_cr_2.pdf)

En el Código Penal de Costa Rica se ha determinado la edad de 13 años para

considerar un acto sexual como violación, la tipificación del delito es más

explícita respecto a la conducta delictiva; se tipifica el acceso carnal en contra

de una persona pero adicional también se ha establecido el hacerse acceder

por cualquier vía, prácticamente el ámbito de la violación se extiende cuando

se ha obligado a la víctima a que ella se introduzca algún objeto, dedos o

animales; la pena establecida sigue siendo menor a la que se mantiene en la

actualidad en nuestra legislación penal así como la edad de la víctima, aunque

al igual que en nuestra legislación, se toma en cuenta únicamente el hecho de

ser menor de 13 años para que se configure directamente el acto como

violación.

EL DELITO DE VIOLACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA

De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.

Artículo 183.

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis

años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con

la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el

responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor

con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se

90
 impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un

menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un

tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o

bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las

dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de

ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a

quince años, en el caso del apartado 2. (Código Penal de España, 1995,

págs. 75,76)

La legislación penal Española establece un capítulo para determinar los delitos

de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, inicia desde las

conductas más leves hasta las más agravadas, en el primer numeral tipifica los

abusos sexuales con una pena de dos a seis años, posterior se eleva la pena

cuando los ataques han sido cometidos mediante el empleo de violencia o

intimidación o en su caso, cuando el adolescente menor de 16 años ha sido

obligado a participar en actos de naturaleza sexual ya sea contra su persona o

con un tercero; se han establecido en su orden los delitos de abuso y agresión

sexual, diferenciándose por la pena que se ha establecido para cada conducta,

por lo que se deberán tomar en consideración los elementos que componen

cada delito a fin de evitar confusión con otros tipos penales; el delito de

violación sexual se encuentra tipificado en el numeral 3, describiendo la

existencia de un contacto corporal directo entre la víctima y el autor con la

presencia del acceso carnal por cualquiera de las vías ya sea vaginal, anal o

bucal, determinando que el acceso será a través de la introducción de

miembros corporales o de objetos, estos últimos únicamente por vía vaginal o

91
anal estableciéndose dos penas según sea el caso, de 8 a 12 años cuando se

ha llevado a cabo relaciones sexuales con un menor de 16 años y de 12 a 15

años cuando se ha empleado violencia o intimidación para llevar a cabo un

acto de naturaleza sexual en contra del menor; comparando las penas

establecidas en ambos casos con la que establece nuestro Código Orgánico

Integral Penal, se puede evidenciar la alta diferencia entre las penas

determinadas en ambas legislaciones lo que da como resultado que en nuestra

legislación penal existe una desproporcionalidad de la pena para el delito de

violación sexual en adolescentes menores de 14 años cuando no se toma en

consideración ningún otro elemento más que el de la edad, se debe indicar así

mismo que no existen atenuantes específicas que se puedan aplicar en delitos

sexuales, caben algunas de las atenuantes generales establecidas en el Art. 45

del Código Orgánico Integral Penal; adicionalmente es importante indicar otra

diferencia muy importante entre ambas legislaciones, se trata de un artículo en

la legislación penal española, que podría ser considerado como una atenuante

aplicable en todo el capítulo de delitos de abusos y agresiones sexuales a

menores de dieciséis años, que establece lo siguiente:

Artículo 183 quater. El consentimiento libre del menor de dieciséis años

excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo,

cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de

desarrollo o madurez. (Código Penal de España, 1995)

Este artículo incorporado en la legislación penal española puede ser entendido

como un camino que de alguna manera atenuaría los posibles efectos

negativos que se podrían suscitar con el establecimiento de una edad elevada

para el consentimiento en materia sexual, como lo es la de 16 años, aquí se

92
produce una excepción a la presunción de irrelevancia del consentimiento, lo

cual permite que por parte de los Juzgadores se puedan examinar otros

elementos tales como el escenario y las condiciones en las que se ha dado el

consentimiento, así como la relación existente entre ambos sujetos, tal como lo

establece el presente artículo se debe analizar la asimetría de edad, que hace

referencia a la diferencia cronológica entre dos personas lo cual impediría que

la persona de menor edad pueda tomar una decisión entendida y netamente

libre en el ámbito sexual debido a las vivencias y experiencias de una de las

partes y las expectativas de la otra, por otro lado se valorará el grado de

desarrollo o madurez, es decir el ámbito psicológico de ambos sujetos para

poder establecer el grado de raciocinio y discernimiento lo cual permitiría

obtener un análisis respecto a la existencia o no de una relación de poder para

conseguir el consentimiento de un menor de 16 años; la relevancia de este

artículo se da en el momento en que permite que no se criminalicen todos los

actos sexuales llevados a cabo por adolescentes en los cuales ellos han

consentido, debido a la valoración de los elementos indicados lo cual permite

determinar si existe una conducta de abuso o aprovechamiento conforme se

establece en cada delito sexual; así mismo como cuando no se ha demostrado

la existencia de afectación a su libertad o indemnidad sexual debido a la

presencia de una asimetría de edad entre ambos sujetos; en comparación al

Código Orgánico Integral Penal, este no establece atenuante alguna que se

pueda aplicar en delitos sexuales con menores de edad, por otra parte,

expresamente en el Art. 175 se establece la no relevancia del consentimiento

del menor de 18 años en delitos sexuales, lo cual impediría que en las

relaciones sexuales con menores de 14 años se considere la voluntad o

93
consentimiento para mantenerlas, no importa si existe una asimetría de edad o

el mismo grado de madurez o desarrollo entre sujeto activo y sujeto pasivo, se

sanciona al infractor.

5. MATERIALES Y MÉTODOS

Tal como se indicó en la metodología del proyecto de tesis aprobado mediante

informe positivo de estructura y coherencia emitido por un Docente de la

Carrera de Derecho, en la investigación se denunció aplicar diversos métodos y

técnicas para ejecutar la investigación así planificada.

Se desarrolló la investigación se basó en los lineamientos generales que ofrece

la investigación científica en el ámbito jurídico. Es así que en el proceso

escudriñador se obtuvo información doctrinaria, jurídica y de opinión que

sustenta la tesis que se presenta.

Se desarrolló una investigación científica de carácter jurídico, con el empleo de

métodos, técnicas y procedimientos aplicables a esta rama del saber.

Toda vez que el proyecto de tesis cuenta con el informe de pertinencia,

estructura y coherencia otorgado por el Docente nombrado por la autoridad

académica, se seleccionó los referentes bibliográficos que permitieron

conceptualizar las categorías.

Para la presentación de marco jurídico se abordó la problemática desde el

punto de vista constitucional, en tratados o demás instrumentos

internacionales, en las Leyes Orgánicas conexas al Código Orgánico Integral

Penal y Código de la Niñez y Adolescencia.

94
No se puede dejar de hacer referencia a las resoluciones de la Corte

Constitucional que constituyen precedentes jurisprudenciales, específicamente

a la SENTENCIA N.° 003-18-P.TO-CC; y, los casos que fundamentaron la

problemática a investigar. Al ser el problema jurídico de relevancia

internacional, se ejecutó también un estudio de Derecho Comparado.

Para desarrollar lo antes señalado se utilizó de varios métodos, siendo los

principales los siguientes:

Método científico: es el procedimiento planteado que se sigue en la

investigación para descubrir las formas de existencia de los procesos objetivos,

para desentrañar sus conexiones internas y externas, para generalizar y

profundizar los conocimientos así adquiridos, para llegar a demostrarlos con

rigor racional y para comprobarlos en el experimento y con las técnicas de su

aplicación: éste método permitió comprobar la hipótesis planteada en el trabajo

de investigación, puesto que el mismo parte del planteamiento de una

problemática, la cual a través del desarrollo de la investigación y del trabajo de

campo, la observación, el análisis y síntesis de la información recabada,

permitió comprobar mi hipótesis afirmativamente.

Método comparativo: Es el procedimiento que se realiza con la intención de

encontrar semejanzas y diferencias entre dos o más objetos que se realizan,

este método sirvió para a través de la legislación internacional, específicamente

la de Argentina, Costa Rica y España realizar un estudio sobre el derecho de

los adolescentes a ejercer su vida sexual, y su relación con el tipo penal de

violación.

95
Método bibliográfico: es el sistema que se sigue para obtener información

contenida en documentos; es el conjunto de técnicas y estrategias que se

emplean para localizar, identificar y acceder a aquellos documentos que

contienen la información pertinente para la investigación: este método sirvió

para revisar el tipo penal referido en la investigación, así como determinar

categorías del delito de violación.

Método Estadístico: que nos permite demostrar la realidad objetiva a través

de cuadros estadísticos; se aplicó este método en la investigación con la

respectiva tabulación de la información obtenida a través de las encuestas y

entrevistas que se realizó, resultados que permitieron comprobar la hipótesis

positivamente.

Es necesario contar con informantes de calidad, por ello dividí en dos sectores

la población a investigar.

El primer sector comprendió al Abogado en libre ejercicio que conoce y se

desenvuelve a diario con la aplicación de la Constitución y Leyes de la

República. A quienes se aplicó una encuesta que fue diseñada en base al

problema, objetivos e hipótesis.

El otro sector estuvo comprendido por expertos en la materia o rama del

Derecho, tales como: Juez del Tribunal de Garantías Penales de Loja, un

Agente Fiscal y un Abogado con maestría en Derecho Penal.

96
6. RESULTADOS

6.1 RESULTADOS OBTENIDOS MEDIANTE LA ENCUESTA

Al aplicar la encuesta que fue diseñada metodológicamente observando la

problemática, objetivos, e hipótesis del proyecto de tesis, se obtuvieron los

siguientes resultados:

PREGUNTA Nº 1

¿Conoce usted sobre el régimen legal aplicado al delito de violación y las

disposiciones generales aplicables a los delitos contra la libertad sexual y

reproductiva?

CUADRO Nº 1

INDICADORES FRECUENCIA POCENTAJE %

SI 30 100%
NO 0 0%
TOTAL 30 100%
FUENTE: Abogados en libre ejercicio
AUTORA: Aynee Solange Rojas Vélez

GRÁFICO Nº 1

RESULTADOS
NO

SI

97
INTERPRETACIÓN:

Conforme se advierte en el cuadro estadístico y representación gráfica que

antecede, la población investigada contesta afirmativamente, siendo 30

Abogados que constituyen el 100%.

ANÁLISIS:

Es indispensable advertir que la mayoría de la población investigada tiene

conocimientos del régimen aplicado al delito de violación y las disposiciones

generales aplicables a los delitos contra la libertad sexual y reproductiva y por

cuanto están constantemente relacionados con la normativa jurídica a la que se

refiere esta investigación.

El conocimiento de la población investigada sobre el Código Orgánico Integral

Penal que se pretende reformar es del todo positivo ya que garantiza los

resultados de la tesis que se propone y se materializará en la propuesta

respectiva.

La totalidad de las personas encuestadas han referido conocer la rama del

Derecho referente al tema que se está investigando, lo cual brinda total

seguridad respecto a las respuestas que se obtendrán en el desarrollo de las

encuestas.

PREGUNTA N°2

¿Considera usted que la sanción, descrita en el tipo penal para el delito

de violación, con pena privativa de libertad de 19 a 22 años, cuando existe

el consentimiento de la victima de entre 13 y 14 años es desproporcional?

98
 CUADRO Nº 2

INDICADORES FRECUENCIA POCENTAJE %

SI 25 83.33%
NO 5 16.7%
TOTAL 30 100%
FUENTE: Abogados en libre ejercicio
AUTORA: Aynee Solange Rojas Vélez

GRÁFICO Nº 2

PORCENTAJE
NO

SI

INTERPRETACIÓN:

Conforme se advierte en el cuadro estadístico y representación gráfica que

antecede, la mayoría de la población investigada que son 25 Abogados los

cuales constituyen el 83.33% contesta afirmativamente; mientras que un

mínimo número de 5 Abogados que representan el 16.7%, responden

negativamente.

Quienes contestaron positivamente fundamentan y justifican su respuesta en

base a las siguientes consideraciones: que existen legislaciones como la

española que sancionan este delito en función de la gradualidad del mismo y

en función del consentimiento, existe una resolución de la Corte Constitucional

99
que habla sobre la libertad sexual y se establece que desde los 12 años ya

puede decidir sobre su vida sexual, debiendo considerarse otros factores como

nivel cultural, educación, desarrollo biológico, desarrollo psicológico ya que es

una realidad social en algunos sectores del país, se trata de personas que ya

tienen un nivel de conocimiento y poder en su decisión, su consentimiento ya

valedero, no existe engaño por parte del procesado al momento de realizar el

acto, más aún cuando existe el consentimiento por parte de la presunta víctima,

lo que originaría que no exista estrés, angustia y no afectaría su desarrollo

psico-emocional y social, el consentimiento del adolescente debería atenuar la

pena, se debe considerar que no existe violencia por lo que no existiría

afectación psicológica ni quedarían huellas indelebles en su psiquis, en otras

normas de nuestro ordenamiento legal a la persona mayor de 12 años se le

reconoce plena capacidad legal para decidir sobre sus derechos, no se

deberían generalizar todos los casos, el consentimiento de la víctima pese a su

corta edad, da un vuelco al tipo penal, no hay fuerza ni similares por lo tanto la

pena de 19 a 22 años es muy elevada, porque no se configuran los elementos

típicos de la violación propia, en este caso la conducta no tiene las mismas

características que la violación sexual común, no produce el mismo daño

grave en la integridad psicológica de la víctima por lo que no se puede

sentenciar con las misma pena igual que en los casos que existe violencia y

amenazas, se debería considerar la relación de edad entre víctima y agresor.

Por su parte, quienes contestaron negativamente fundamentan y justifican sus

respuestas en las siguientes consideraciones: que una persona de 13 y 14

años no tiene un total discernimiento y conciencia de los actos. La Psicología

de estas no permitiría relacionar el acto con la voluntad, en caso de carecer de

100
conciencia la persona de 13 a 14 años debería establecerse una pena media,

en el caso del adolescente por su edad no tienen libertad sexual, en

consecuencia su autonomía en la voluntad no está desarrollada, la legislación

ecuatoriana y extranjera han considerado como bien jurídico la indemnidad

sexual de los menores de 14 años porque aún no tienen un desarrollo bio-psico

sexual, lo otro sería una relación inequitativa de la edad.

ANÁLISIS:

Considero que una persona entre 13 y 14 años, tiene pleno conocimiento

respecto de su sexualidad y su pensamiento se encuentra desarrollado

respecto a este tema lo cual le permitiría tomar una decisión libre, además, es

importante tener en cuenta que en estos casos no se configuran los mismos

elementos del tipo penal de violación sexual, la persona no ha sido

coaccionada a llevar a cabo un acto de naturaleza sexual en su contra; por tal

motivo no se afectaría el desarrollo de su vida en el ámbito de la sexualidad,

consecuentemente se debería dar relevancia a este consentimiento no viciado

por parte de la víctima, tomando en consideración diferentes factores que han

influido en su desarrollo, para que así se pueda establecer una pena

proporcional que garantice y respete los derechos de las partes.

PREGUNTA Nº 3

¿Cree usted que dado el desarrollo bio-psico-social de los

adolescentes en la actualidad, es de considerar su consentimiento en

la toma de decisiones en su vida sexual?

101
 CUADRO Nº 3

INDICADORES FRECUENCIA POCENTAJE %

SI 25 83.33%
NO 5 16.7%
TOTAL 30 100%
FUENTE: Abogados en libre ejercicio
AUTORA: Aynee Solange Rojas Vélez

GRÁFICO Nº 3

PORCENTAJE
NO

SI

INTERPRETACIÓN:

Conforme se advierte en el cuadro estadístico y representación gráfica que

antecede, la mayoría de la población investigada contesta afirmativamente,

siendo 25 Abogados que constituyen el 83.33 %; mientras que un mínimo

número de 5 Abogados que representan el 16.7 %, responden negativamente.

Quienes contestaron de manera afirmativa, basan sus respuestas en los

siguientes fundamentos y justificaciones: La Corte constitucional ya lo

desarrolló en sentencia 003-18 y reconoció la capacidad a los adolescentes

para decidir sobre su libertad sexual, el actual desarrollo de los jóvenes en

varios niveles psicológicos, social, educativo, biológico, en forma conjunta con

102
educación han permitido que los jóvenes tengan un conocimiento explícito

sobre su sexualidad, no se puede regular a través de una norma la edad para

ejercer la sexualidad y que depende de otros factores físicos que no son

considerados por el legislador, científicamente se puede probar que una

víctima menor de 14 años puede tener capacidad intelectual para discernir, por

lo tanto, se debe considerar su consentimiento según el grado de desarrollo de

su personalidad sexual para que los Jueces dicten una resolución con una

pena proporcional, la sociedad cada día va en desarrollo, así como también los

adolescentes en la actualidad tienen mayor información sobre su sexualidad a

través de la familia, instituciones educativas, la tecnología y redes sociales y a

los 13 años podría existir una posición para diferenciar entre lo que le conviene

en su vida, es una realidad que la vida sexual activa de empieza a temprana

edad y que los adolescentes tienen una vida sexual activa con consentimiento

por lo que es necesario informarlas sobre eso y luego tener en cuenta su

opinión, para que sus decisiones estén acompañadas de madurez y con

observancia de las consecuencias que puedan acarrear.

Por el contrario, quienes contestaron negativamente, se justifican en las

siguientes consideraciones: La sociedad puede estar muy adelantada pero en

nuestra sociedad no existe mayor madurez en los adolescentes en la vida

sexual, la vida activa sexual de los adolescentes se enmarca en la realidad de

lo que conocen, el consentimiento de los actos sexuales podría encaminar al

no cometimiento del acto en realidad, ya que ellos no tienen la libertad sexual,

por su inmadurez la cual influye en su conciencia y decisiones, y debido a que

cada caso es único, y una persona con mucha mayor edad puede

aprovecharse de su inmadurez.

103
ANÁLISIS:

Considero que es necesario tomar en cuenta los factores biológicos,

psicológicos y sociales que influyen en el desarrollo de la vida de la persona, ya

que estos le permiten irse formando e ir formando un criterio personal en base

a los conocimientos que les son proporcionados desde todos estos ámbitos,

con el progreso de la sociedad se han dado varios avances que determinan el

cambio en el pensamiento de las personas, además, con el desarrollo de la

tecnología se ha facilitado el acceso a la información, aparte de la información

que es brindada por padres de familia y por parte del Estado, lo cual permite a

los adolescentes tener pleno conocimiento de temas de sexualidad lo que les

permite ser conscientes de las situaciones y poder tomar decisiones

responsables.

PREGUNTA Nº 4

Marque con una x su respuesta a la siguiente pregunta. Considera usted

que la disposición expresa de irrelevancia del consentimiento dado por la

victima adolescente de entre 13 y 14 años vulnera los siguientes

derechos:

CUADRO Nº 4

INDICADORES FRECUENCIA POCENTAJE %

Autonomía y libertad 1 3.3%
sexual
Proporcionalidad en la 6 20%
determinación de
sanciones

104
 Las dos anteriores 20 66.7%
NINGUNA 3 10%
TOTAL 30 100%
FUENTE: Abogados en libre ejercicio
AUTORA: Aynee Solange Rojas Vélez

GRÁFICO Nº 4

PORCENTAJE
Autonomía y Proporcionalidad
NINGUNA libertad sexual en la
determinación
de sanciones

Las dos
anteriores

INTERPRETACIÓN:

De las respuestas obtenidas por parte de la población investigada, solo un

Abogado que constituye el 3.3%, indicó que el derecho que se estaría

vulnerando al no dar relevancia al consentimiento dado por la víctima

adolescente de entre 13 y 14 años, es el de autonomía y libertad sexual, seis

Abogados que constituyen el 20%, indicaron que el derecho vulnerado es el de

proporcionalidad de las penas; y, veinte Abogados, que son la mayoría

constituyendo el 66.7% de la población encuestada, concuerdan en que la

vulneración sería de ambos derechos, tanto la autonomía y libertad sexual

como el de proporcionalidad de las penas; solo tres Abogados, quienes

representan el 10%, señalan que no se vulnera ninguno de estos derechos.

105
ANÁLISIS:

Coincido con la respuesta de mayoría, debido a que al momento de sancionar

el delito de violación cuando un adolescente de entre 13 y 14 años de edad que

no ha sido forzado ni violentado, consciente de manera voluntaria en mantener

relaciones sexuales, se vulnera el derecho a la autonomía y libertad sexual que

constitucionalmente es otorgado a todas las personas incluidos los

adolescentes, quienes pueden decidir de manera libre, voluntaria, responsable

e informada sobre su vida sexual, decisiones que las tomará en base a la

información y educación brindada por el Estado y los padres de familia, por

ende debe ser respetada y no por la protección que se les da se puede

vulnerar el libre ejercicio de sus derechos; y, por otro lado, se vulnera el

derecho del sujeto comisor a que la pena que le es impuesta sea proporcional

a los hechos, tal y como lo establece la Constitución de la República del

Ecuador, de deben considerar diferentes situaciones respecto a la comisión del

delito para en base a la misma establecer una pena que guarde relación con el

acto cometido.

PREGUNTA Nº 5

¿Considera Usted que debería establecerse una punición menos

rigurosa que la prevista actualmente en el Código Orgánico Integral

Penal para el delito de violación cuando la relación sexual ha sido

consentida por la víctima adolescente entre 13 y 14 años?

CUADRO Nº 5.1

INDICADORES FRECUENCIA POCENTAJE %

SI 26 86.7%
NO 4 13.3%
TOTAL 30 100%

106
 GRÁFICO Nº 5.1

PORCENTAJE
NO

SI

De ser positiva su respuesta, como debería darse la dosimetría:

CUADRO Nº 5.2

INDICADORES FRECUENCIA POCENTAJE %

3 a 5 años 15 57.7%
5 a 7 años 5 19.23%
7 a 10 años 4 15.38%
OTRA 2 7.69%
TOTAL 26 100%

GRÁFICO Nº 5.2

PORCENTAJE
OTRO

7 a 10 años

3 a 5 años
5 a 7 años

107
INTERPRETACIÓN:

Como se puede observar en el cuadro estadístico y en su representación

gráfica, la mayoría de los encuestados que son 26 Abogados, quienes

representan el 86.7%, ha respondido de manera afirmativa respecto a que se

debería establecer una punición menos rigurosa que la prevista actualmente en

el Código Orgánico Integral Penal para el delito de violación, cuando el

adolescente entre 13 y 14 años de edad ha consentido en mantener una

relación sexual; mientras que un mínimo de 4 Abogados que constituyen el

13.3% han respondido que no.

De los encuestados que respondieron de manera afirmativa a la pregunta

anterior, 15 de ellos han considerado que la dosimetría penal que se debería

aplicar es de 3 a 5 años; 5 Abogados respondieron que de 5 a 7 años; 4

respondieron que debería ser de 7 a 10 años; y, dos Abogados consideran que

deberían aplicarse otras penas o incluso no penalizarse las relaciones sexuales

de los adolescentes.

ANÁLISIS:

Estoy totalmente de acuerdo en que se debería establecer una sanción menos

rigurosa que la prevista actualmente en el Código Orgánico Integral Penal para

el delito de violación, siempre que la víctima sea un adolescente de entre 13 y

14 años y que de manera voluntaria haya consentido en mantener una relación

sexual, para que de esta manera exista una protección para este grupo, pero

que a la vez no se coarten sus derechos; por otra parte, concuerdo de igual

manera en que la dosimetría penal debería ser en un rango de 3 a 5 años, una

pena no muy elevada, con lo que se respetaría la proporcionalidad entre el acto

108
ejecutado y la sanción a imponer; respetándose y garantizándose los derechos

de ambas partes.

6.2 RESULTADOS OBTENIDOS MEDIANTE LA ENTREVISTA

ENTREVISTAS

1. ¿Cree Usted que es proporcional la sanción de 19 a 22 años de prisión

establecida para el tipo penal de violación, cuando entre el sujeto comisor

y la víctima comprendida entre 13 y 14 años existe una asimetría de edad

no muy amplia y ha existido un acuerdo libre para la relación sexual?

1er entrevistado: Juez miembro del Tribunal de Garantías Penales con

sede en el Cantón Loja

Yo creo que bajo el principio de proporcionalidad que rige en nuestra

Constitución y sobre las cuales emanan las leyes, en mi criterio particular,

considero que es excesiva esta pena en nuestra legislación, tomando en

cuenta principalmente que por las edades que ya se manifiesta entre 13 y 14

años, evidentemente que ya existe un desarrollo físico que por naturaleza

puede desembocar en este tipo de relaciones, entonces si se debería por parte

del legislador con la asistencia de todas las entidades inmersas en este tipo de

asuntos, llamémoslo así, a que se considere una reforma, porque si debería

considerarse una disminución al menos de la sanción, ya que inclusive en otras

legislaciones, con un análisis muy sesudo del estado de los actores, inclusive

podría llegarse a una especie de sanción bien menor.

109
2do entrevistado: Agente Fiscal de la Fiscalía de Violencia de Género de

Loja

Debo indicarle que nuestra legislación a partir del año 2014, agosto, se

incrementó el COIP, donde se establecen algunos tipos penales, entre ellos la

violación que está determinado en el Art. 171 y en ello contempla algunos

parámetros para diferenciar el tipo de violación.

La pregunta es interesante en razón de que Ud. va encaminado cuando la

víctima da el consentimiento, obviamente menos de 14 años, a criterio personal

creo que si es desproporcional en virtud de que juega una pena de 19 a 22

años, incluso cuando la víctima da su consentimiento, dado que el Art. 175

numeral 5 del Código Orgánico Integral Penal determina que el consentimiento

menos de 14 años del sujeto pasivo debe considerárselo como irrelevante, de

tal manera que yo si considero que es desproporcional la pena.

3er entrevistado: Abogado en libre ejercicio con maestría en Derecho

Penal

Considero que no es proporcional la pena establecida para este caso concreto

de violación que Ud. manifiesta, y para responder porque quisiera

primeramente partir de recordar un poco el concepto de lo que es el principio

de proporcionalidad o prohibición de exceso, que viene a ser como un principio

limitativo del Derecho Penal y lo que algunos denominan un muro de

contención frente al poder punitivo del Estado; esto con el objeto de que las

penas o las sanciones y la reacción que el Estado deba tener frente a un delito

sea lo estrictamente necesario y además que guarde proporción con el daño o

la lesividad al bien jurídico; ahora bien, si hablamos de que el art. 171 del COIP

110
contiene diferentes formas de violación y diferentes circunstancias contextuales

entonces la pena de 19 a 22 años para la mayoría de los casos considero que

está correcta, por ejemplo, como no podemos estar de acuerdo que una

persona que a la fuerza o con violencia o con intimidación, vence la resistencia

de la víctima, correcto, la pena es proporcional, o cuando la víctima es una

persona privada de la razón o del sentido o cuando por enfermedad no puede

resistirse, igual la pena es correcta y también una persona menor de trece años

que está psicológicamente madura para dar consentimiento, me parece que la

pena establecida actualmente está correcta, pero, en el caso que Ud. propone,

es decir, una víctima de 13 a 14 años que además ha tenido una relación en un

contexto a lo mejor sentimental o amoroso con una persona y la asimetría que

Ud. menciona no es tan amplia, entiendo que el daño la lesión al bien jurídica

no es tan grave como lo es en los otros casos y por lo tanto yo si considero de

que mantener una pena alta de 19 a 22 años para este caso que Ud. propone,

es desproporcional.

2. ¿Considera Usted que dado el grado actual de desarrollo bio-psico-

social de los adolescentes, debe respetarse su derecho a decidir sobre su

vida sexual?

1er entrevistado: Juez miembro del Tribunal de Garantías Penales con

sede en el Cantón Loja

Eso es relativo, porque bien puede darse que se de los desarrollos como dice

la pregunta y se tome decisiones equivocadas, entonces yo creo que más allá

que debe respetarse ese derecho, si debe graduarse en relación esto inclusive

a la pregunta anterior, debe graduarse una especie de reforma para que estas

111
relaciones que si bien son consentidas, no deberían ser sancionadas tan

excesivamente.

2do entrevistado: Agente Fiscal de la Fiscalía de Violencia de Género de

Loja

A criterio muy persona sí, porque el Art. 66 numeral 9 de nuestra norma

suprema determina que a las personas se les garantiza el derecho a tomar

decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad y

su vida y orientación sexual, de tal manera que debe garantizársele este

derecho, obviamente dado el caso particular a cada evento.

3er entrevistado: Abogado en libre ejercicio con maestría en Derecho

Penal

El derecho de los adolescentes a ejercer su vida sexual y reproductiva, parece

que se inscribe dentro del derecho que tienen todas las personas y que la

Constitución lo reconoce como la libertad sexual, ahora naturalmente hay que

tomar en consideración cuando una persona se encuentra en capacidad de

tomar esas decisiones que sean libres, que sean responsables y que sean

informadas, tenemos el fallo de la Corte Constitucional que viene a ser una

jurisprudencia vinculante en donde este máximo organismo de interpretación

constitucional hace un análisis muy pormenorizado justamente del derecho que

tienen los adolescentes como sujetos pleno de derecho y en base a su

autonomía personal de ejercer su vida sexual y reproductiva en calidad de

adolescentes; si los adolescentes y de acuerdo al Código de la Niñez se

considera que es de doce años y hasta los dieciocho, algunos hasta los

diecinueve de acuerdo a la legislación, entonces entendemos que estas

112
personas realmente son actores sexuales, ahora bien es importante considerar

que el desarrollo físico, psicológico, fisiológico del adolescente a raíz de la

pubertad produce cambios, naturalmente cambios que son perfectamente

comprensibles desde el plano biológico y también psicológico y por lo tanto son

factores que deben hacernos entender porque los adolescentes están inmersos

en esta actividad sexual, es más, el Derecho siempre ha sido considerado

como el mejor instrumento para la convivencia humana, pero el derecho para

que se transforme en norma y que sea obligatoria, tiene que ser

necesariamente el producto reflexivo de una aprehensión intelectual correcta

del hecho social o cultural y en este caso es absolutamente claro que el hecho

social y cultural es que los adolescentes están siendo actores sexuales, de ahí

que yo considero que esos tres factores que Ud. menciona si deben ser tenidos

en cuenta.

3. Teniendo en cuenta que el Art. 175.5 del Código Orgánico Integral Penal

establece que en los delitos sexuales el consentimiento dado por la

víctima menor de dieciocho años de edad es irrelevante, ¿Considera

Usted que el legislador debería incorporar una aclaración, en el sentido

de que cuando exista una asimetría de edad no muy amplia entre el sujeto

comisor y la víctima adolescente entre 13 y 14 años y ésta última haya

consentido en la relación sexual, se atenúe la pena sin excluir la

responsabilidad penal?

1er entrevistado: Juez miembro del Tribunal de Garantías Penales con

sede en el Cantón Loja

113
Estoy totalmente de acuerdo con el contenido de la pregunta, debería el

legislador como lo manifestaba hace un momento, tener una asesoría

extremadamente minuciosa para que se establezca inclusive una reforma

interesante que pudiese haber en el código ya es de que ese monto de catorce

años por la situación de desarrollo biológico de la persona, debería disminuir a

lo mejor a trece años, eso sería tentativo, porque si nos vamos a otra cuestión

del desarrollo de la vida del ser humano, hace cuarenta, cincuenta años el

promedio de vida era 65 años, hace unos diez, quince años 75, y oigo que en

la actualidad el promedio de vida es 85 años, entonces de tal manera que esta

madurez si debería analizarla el legislador, de que si consideran en catorce

años, actualmente si debería, creo yo, con un análisis muy serio, reducirse ya a

trece años, porque, hay culturas como la esmeraldeña, que le voy a poner el

ejemplo, la relación que mantienen las personas hombre y mujer generalmente,

comienza desde los once y doce años, y allá esa cultura aparentemente es

aceptada y se desarrolla sin problema, con las excepciones de cualquier

sociedad que cuando es contra la voluntad evidentemente constituye delito.

2do entrevistado: Agente Fiscal de la Fiscalía de Violencia de Género de

Loja

Creo que el legislador debe implementar una reforma en estos casos, dado la

naturaleza del evento en virtud que la víctima da su consentimiento por ello una

pena debe ser proporcional al caso en particular.

3er entrevistado: Abogado en libre ejercicio con maestría en Derecho

Penal

114
Considero que sí, que si debe el legislador dictar alguna norma aclaratoria al

artículo que Ud. menciona, respecto al tema de la asimetría de edad, es un

tema muy importante, porque yo considero que una asimetría de edad

demasiado desproporcionada entre la víctima y el sujeto comisor es un factor

preponderante que impide por completo una verdadera libertad de decisión, es

entendible que las expectativas, las experiencias y el desarrollo biológico de

una persona que tenga una diferencia muy grande de edad con la víctima, hace

que haya una relación de poder que vicia cualquier relación igualitaria,

entonces si hablamos en un rango, por ejemplo, me atrevería a decir, en un

rango de diferencia de edad de 8 años hasta máximo de 8 años, podríamos

decir que esa asimetría no es exagerada y consecuentemente esto podría

disminuir el daño que se pueda provocar en la víctima y a lo mejor la relación o

el acuerdo para mantener una relación sexual sea mutua.

4. ¿Considera Usted que debería establecerse una punición menos

rigurosa que la prevista actualmente en el Código Orgánico Integral Penal

para el delito de violación, cuando la relación sexual ha sido consentida

por la víctima adolescente entre 13 y 14 años de edad y exista una

asimetría de edad no muy amplia con el sujeto comisor?

De ser positiva su respuesta, sírvase sugerir cuál debería ser la pena

proporcional para dichos casos.

1er entrevistado: Juez miembro del Tribunal de Garantías Penales con

sede en el Cantón Loja

Es muy aventurado manifestar montos de años, pero se me ocurre, el

consentimiento debería valorárselo como una atenuante graduable; yo le voy a

115
hablar de la experiencia de fiscal que tuve en algún sitio del Ecuador en donde

un policía que tenía veinte veintiún años había logrado graduarse con el

esfuerzo de su madre, una lavandera, y ya graduado tuvo relaciones con una

chica que era bien desarrollada y finalmente era menor de catorce años y

tuvieron un hijo, que sucedió con el policía, apoyaba con su profesión con un

ingreso a su madre porque fue quien le dio la profesión atendía a su hijita sin

necesidad de juicio, le daba de su sueldo que ya ganaba y así se desarrolló

dos, tres años, hasta que se le ocurrió a la madre de la niña por alguna pelea

que tuvo con el policía de denunciarlo que él tuvo su hija a la vez con la hija de

la señora denunciante cuando era menor de edad y la ley tan cruel que lo hizo

punitivo tan exageradamente al tema que para no alargarle el caso el tipo

perdió el cargo, al madre se quedó sin quien la apoye, una criatura se quedó

sin el alimento del padre, y él está entiendo yo hasta la fecha huido de la

justicia; entonces yo creo que es inminente que inclusive un consentimiento

debe, cuando sea el caso y hay reformas, debe ser analizado ese

consentimiento por técnicos, se me ocurre, un psicólogo, un psiquiatra, un

médico que establezcan que más allá que hay minoría de edad, si hay madurez

para la concepción de esa decisión y evidentemente que sería tendiente a que

se regulen las penas, que no sean tan drásticas, muchas parejas lo hacen más

allá que sin ninguna intención de afectar ningún bien jurídico, lo hacen con la

naturaleza de dos personas que biológicamente sienten la necesidad de estar,

sin embargo la ley por la minoría de edad lo castiga.

Yo creo que viendo mínimo, sería la mitad de las penas pero si es posible

menos, y en algunos casos justificados despenalizar.

116
2do entrevistado: Agente Fiscal de la Fiscalía de Violencia de Género de

Loja

Creo que debería haber una punición menos rigurosa, menos que afecte a los

derechos tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo, porque el evento, es

cuando da el consentimiento la víctima, de tal manera que ha criterio personal

una banda de una pena debe darse de entre 3 a 6 años, tal como establece el

estupro determinado en el Art. 167 que allí determina una pena de 1 a 3 años,

pero dado que es un tipo de violación de 3 a 6 años.

3er entrevistado: Abogado en libre ejercicio con maestría en Derecho

Penal

Como consecuencia de las preguntas anteriores, yo considero que si se

debería establecer una pena de un rango menor a la pena que actualmente

existe, porque si recordamos el principio inicial de la proporcionalidad tiene que

ver mucho con el hecho de sopesar, a tal acción dañosa tal sanción, si en este

caso mis respuestas han sido afirmativas en el sentido de que la pena actual es

desproporcional para el caso concreto que Ud. plantea, yo considero de que si,

debería establecerse a lo mejor una figura de estupro agravado o una violación

atenuada, pero que en todo caso establezca un rango de sanción penal que

sea inferior al que actualmente existe. Ahora, Ud. pregunta una sugerencia de

pena, yo pienso que es un poco difícil aventurarse a hablar de cantidades, de

cuantificación de pena o de dosimetría penal como le llaman, pero yo pienso

que podría ser posiblemente entre 7 a 10 años.

117
6.2.1 ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS:

PREGUNTA 1

La totalidad de los profesionales entrevistadas, que son 3 y tienen

conocimientos especializados respecto a la materia que en la cual se ha

realizado la investigación, concuerdan en que en base al principio de

proporcionalidad establecido en nuestra Constitución, la pena de 19 a 22 años

establecida para el delito de violación, cuando la víctima es un adolescente

entre 13 y 14 años y existe una asimetría de edad no muy amplia con el sujeto

comisor es completamente desproporcional y por ende vulnera este derecho,

ya que al momento en que se vulnera algún bien jurídico se debe determinar la

afectación al mismo y su reparación, para ello se ha previsto en la legislación

penal la sanción a quien cometiere un acto contrario a la ley a través de la

imposición de una pena, pero esta debe guardar proporción con el hecho

cometido, para de esta manera garantizar el respeto de los derechos tanto de

la víctima como del sujeto comisor; se debe realizar un trabajo interinstitucional

con la asistencia de todas las entidades inmersas en este tipo de asuntos, para

que se considere una disminución de la pena; adicionalmente una persona de

13 y 14 años se puede encontrar físicamente apta para mantener relaciones

sexuales y está psicológicamente para dar su consentimiento.

PREGUNTA 2

Existe un acuerdo totalitario respecto a que se debe respetar el derecho

constitucional de las personas a tomar decisiones libres, voluntarias,

informadas y responsables respecto de su vida sexual, derecho en el cual

118
están inmersos sin discriminación alguna los adolescentes y por ende se les

debe garantizar este derecho; teniendo en cuenta que, debido al avance de la

sociedad, en la actualidad los adolescentes son actores sexuales, por tal

motivo, se debe considerar el desarrollo biológico, psicológico y social del

adolescente, ya que permiten determinar si la persona se encuentra inmersa en

una actividad sexual y así comprobar si la persona se encuentra en la

capacidad de tomar este tipo de decisiones libres, voluntarias e informadas,

tomando en cuenta el caso particular de cada evento, con la finalidad de que

este tipo de actos no sean sancionados tan estrictamente.

PREGUNTA 3

Las personas entrevistadas concuerdan en que se debe dictar una norma

aclaratoria en el cual se tome en consideración el consentimiento por parte del

adolescente y establecido el factor de la asimetría de edad entre ambos

sujetos, indicando que esta diferencia de edad no debe ser muy amplia debido

a que si existe una diferencia de edad muy grande se podría dar la existencia

de una relación de poder que sin duda viciaría cualquier tipo de relación

igualitaria y que impediría la libertad de decisión; por tal motivo, y debido a la

existencia del desarrollo biológico del adolescente y al grado de madurez que

presente, el legislador a través de una asesoría minuciosa debería hacer una

reforma en la norma legal, dando relevancia al consentimiento otorgado por el

adolescente y haciendo hincapié además en la asimetría de edad, ya que si

esta no es muy distante, el daño provocado al bien jurídico puede ser no muy

grave y dicha relación sexual puede ser resultado de un acuerdo entre los

participantes.

119
PREGUNTA 4

Finalmente, al haber existido una respuesta afirmativa en las preguntas

anteriores, se considera que se debería establecer una pena menos rigurosa,

de un rango menor a la pena que existe actualmente en nuestra legislación,

teniendo en consideración el principio de proporcionalidad que busca la

existencia de un equilibrio entre el hecho cometido y la sanción a imponerse,

para que no se afecten los derechos tanto del sujeto activo como del sujeto

pasivo, respecto al caso específico planteado, cuando el sujeto pasivo sea un

adolescente entre 13 y 14 años que haya consentido en mantener relaciones

sexuales y no exista una asimetría de edad muy amplia con el sujeto comisor

debería establecerse a lo mejor una figura de estupro agravado o una violación

atenuada, el consentimiento dado por el adolescente deber ser analizado por

técnicos especialistas en el tema y posteriormente que sea considerado como

una atenuante graduable que permita establecer un rango de sanción penal

que sea inferior al que actualmente existe ya que si hay madurez para la

concepción de esa decisión y evidentemente sería tendiente a que se regulen

las penas y que no sean tan drásticas; respecto a la sugerencia de cuál debería

ser el rango de la pena, se ha sugerido rangos entre 3 a 6 años, posiblemente

entre 7 y 10 años, y dependiendo los casos específicos, incluso se debería

despenalizar.

120
6.3 ESTUDIO DE CASOS

6.3.1 CASO 1

SENTENCIA Nº 003-18-PJO-CC, CASO N.º 0075-11-JP, DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Resolución: “La intervención de los padres, madres o la persona a cuyo

cuidado se encuentran, sobre los derechos sexuales y reproductivos de las y

los adolescentes, debe encaminarse a dotarles de la guía y las herramientas

necesarias y suficientes que les permitan adoptar decisiones libres, informadas

y responsables. Por lo tanto, corresponde únicamente a la o el adolescente

decidir sobre su vida y salud sexual y reproductiva, fundamentando sus

decisiones en las herramientas otorgadas por la familia y el Estado, para

la adopción de decisiones libres, informadas y responsables.” (las negrillas

y subrayado me pertenecen).

Análisis:

El 15 de marzo de 2011 el presidente de la Fundación Ciudadana “Papá por

Siempre”, presenta una acción de protección en contra de la campaña para

prevenir el embarazo adolescente elaborada por el Ministerio de Salud Pública,

ya que en esta campaña se incluía la entrega de preservativos a los

adolescentes, y especialmente a los comprendidos en el grupo de 12 a 14

años, considerando el demandante que el Ministerio de Salud está

menoscabando el deber constitucional de los padres a educar a sus hijos; el

Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha resuelve rechazar la acción

de protección, considerando que el Plan de Prevención del Embarazo

121
Adolescente no puede ser considerado ilegal ya que pretende cumplir con el

derecho constitucional a la salud; tampoco se da determinado el daño real que

esta campaña puede causar ya que se pretende entregar información

adecuada a los jóvenes en forma planificada con el apoyo de los padres para

garantizar el derecho a la salud sexual digna; y, que esta acción pretender

impedir que la información sea difundida a los menores, y que es deber y

obligación del estado el educar sexualmente a los jóvenes.

Al respecto, la Corte Constitucional procede a seleccionar este caso para su

revisión, respecto del cual hace un análisis extensivo y profundo de cada

componente a fin de emitir su veredicto.

Se inicia determinando que según la Organización Mundial de la Salud,

adolescente es aquel grupo comprendido entre los 10 y 19 años de edad,

biológicamente se caracteriza por los cambios fisiológicos como el desarrollo

de caracteres sexuales secundarios y capacidad reproductiva, esta etapa

incluye un proceso de maduración biológica, psicológica y social; desde un

punto de vista jurídico se debe considerar al adolescente como un ciudadano

de derechos y obligaciones, con capacidad de discernir, de tomar decisiones,

de proponer con autonomía y autodeterminación.

Anteriormente se consideraba que las personas encargadas del cuidado de los

adolescentes, ya sean sus padres o tutores, eran quienes debían decidir

respecto de lo que les convenía o no, debido a que la legislación en ese

entonces no los reconocía como sujetos de derechos por su vulnerabilidad y

minoría de edad, sin embargo, en la actualidad tanto la Constitución como los

Instrumentos Internacionales consideran a los adolescentes como sujetos de

122
derechos y por ende el ejercicio de estos les es atribuibles directamente a ellos

sin tener que pasar por un filtro por parte de los adultos, por tal motivo, no

debido a la vulnerabilidad de los adolescentes se les puede limitar el ejercicio

de sus derechos por el hecho de considerarlos en una categoría inferior a los

adultos, sin que esto signifique que no se les brindará la protección que

merecen, esta continúa, pero de manera gradual conforme su desarrollo y la

evolución de sus capacidades, por ello tampoco se crea una homogenización

con las personas mayores de edad, ya que se supone que estas últimas han

alcanzado su total desarrollo en los ámbitos físico, psicológico, cultural y social,

lo cual diferencia estos dos grupos.

De manera conjunta el Estado, la sociedad y la familia, por mandato

constitucional tienen la obligación de promover el desarrollo integral de los

adolescente y garantizar el ejercicio de sus derechos, la potestad de los adultos

para con ellos se debe dar tomando en cuenta el nivel de autonomía que tiene

la persona ya que por lo contrario la intervención de los adultos sería

considerada ilegítima en el ejercicio de sus derechos que afectaría gravemente

su dignidad y libre desarrollo de su personalidad.

La Constitución de la república del Ecuador reconoce el derecho al ejercicio de

la vida sexual a todas las personas incluidos los adolescentes; respecto a los

derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, los Estados están

obligados a adoptar medidas para informar, educar, contribuir en su derecho a

la salud, entre otras, para que de tal manera se puedan tomar decisiones

informadas, responsables y libres respecto a su sexualidad, por ende existe

una plena relación entre la información brindada o el acceso que se tenga a la

misma para conocer cada aspecto relativo a su sexualidad lo que les permitirá

123
tomar decisiones libres y voluntarias que en lo posterior dará como resultado el

saber cómo afrontar las consecuencias que de ellas devengan ya sean

positivas o negativas; con el inicio de la adolescencia los órganos sexuales

internos se desarrollan, se presencian cambios físicos y psicológicos lo que

provoca que los adolescentes se conviertan en actores sexuales debido a los

impulsos que se dan en diferentes aspectos, especialmente en el ámbito

sexual, es por estas consideraciones que se brinda protección en la esfera de

la sexualidad a los adolescentes dotándolos de las herramientas necesarias

para el ejercicio de este derecho considerando que el disfrute de una vida

sexual sin riesgos y de tomar decisiones libres, voluntarias, responsables e

informadas es un derecho que directamente deben ejercer los adolescentes

como sujetos de derechos y en base al principio de autonomía.

Si bien los padres son los encargados de la crianza y cuidado de sus hijos, en

el ejercicio efectivo de los derechos sexuales y reproductivos de los

adolescentes interviene también la perspectiva social y estatal, debido a que la

salud sexual y reproductiva es una cuestión de salud pública y educativa que

por mandato constitucional le es otorgada también al Estado como garante de

estos derechos a quien se lo puede considerar como un “salvador externo” con

plena potestad para intervenir en la familia para pro de la eficacia de los

derechos de las niñas, niños y adolescentes; por ellos es que las medidas que

el Estado, la sociedad o la familia adopten en relación a los derechos sexuales

de los adolescentes, deben ir encaminadas a brindar la información necesaria y

correspondiente a fin de evitar represiones en este ámbito y que por el

contrario avalen una toma de decisiones adecuada respecto a la salud sexual.

124
En base a estas consideraciones, se puede establecer que los adolescentes

son aquellas personas que se encuentran atravesando la etapa de transición

de la infancia a la adultez lo cual incluye un proceso de maduración biológica,

psicológica y social, son ciudadanos titulares de derechos y poseen suficiente

capacidad para discrepar, tomar decisiones, proponer, con autonomía y

autodeterminación, por tal motivo la Corte ha establecido que son los

adolescentes quienes deben decidir sobre su vida sexual y que sus padres en

conjunto con el Estado, les otorguen las herramientas necesarias para brindar

información sobre su sexualidad y como ejercer este derecho constitucional de

manera libre, voluntaria, informada y responsable; este grupo cuenta

igualmente con la protección por parte del estado, pero esta es progresiva

conforme su desarrollo, no se podría comparar la protección que necesita un

niño de la que necesita un adolescente, pero ello no quiere decir que por su

vulnerabilidad se puede coartar el ejercicio de sus derechos constitucionales.

6.3.2 CASO 2

JUICIO Nº 11337201800096

“3.4.3. Manifestación de voluntad irrelevante En la tercera forma de violación

(numeral tercero), la ley considera que la edad de la víctima impide darle valor

legal a la eventual manifestación de voluntad que pudiera haber hecho. Por ello

es suficiente, para probar la existencia de la violación, establecer su

edad. Hasta las reformas de 1998, la edad límite era doce años; tales

reformas la extendieron a catorce años, edad que se mantiene en el Código

125
Orgánico. De esta manera, el acceso carnal o la introducción de dedos u

objetos, constituirá delito si el sujeto pasivo no ha cumplido catorce años,

siendo irrelevante que haya habido o no alguna manifestación de voluntad, que

se hayan empleado o no actos de violencia o aprovechamiento de un estado de

indefensión. Es evidente que la ley quiere proteger a quienes, por su edad,

carecen todavía de la capacidad y del conocimiento suficientes para tomar

decisiones en una materia tan delicada como la sexual; tomando en cuenta

además que el acto del cual son víctimas tendrá efectos seriamente negativos

para una adecuada formación personal. Por cierto que cualquier edad que fije

el legislador es convencional y, en casos concretos, podrá no corresponder al

desarrollo físico, intelectual y emocional estándar. A nuestro parecer la edad

de catorce años, que es el actual límite legal, resulta elevada. En primer lugar,

si se toma en cuenta el conjunto de la población ecuatoriana, en especial en

determinadas regiones en que la vida sexual comienza a edad muy temprana.

Por otra parte, hay que recordar que hasta hace poco el Código Civil (Art. 95)

consideraba válido el matrimonio celebrado por una mujer mayor de doce años,

aunque ahora la norma ha sido sustituida. Cabe señalar, por otra parte, que

en el Art.175.5 se establece que en los delitos sexuales, el consentimiento

dado por la víctima menor de dieciocho años es irrelevante. Se trata de una

disposición contradictoria e incoherente. Si dijera que el consentimiento dado

por un menor de catorce años es irrelevante, sí se ajustaría a lo señalado en el

Art. 171; pero la norma no puede aplicarse a una persona mayor de catorce y

menor de dieciocho años, pues, si se lo hiciera, significaría que todo acceso

carnal o penetración con una persona menor de dieciocho años es violación.

Es evidente que no pudo ser esa la intención del legislador, pues se

126
establecería una inaceptable contradicción legal, ya que del texto del Art. 171

queda claro que no hay violación si la víctima es mayor de catorce años y no se

ha recurrido ni a violencia, amenazas o intimidación ni se ha aprovechado de

su estado de indefensión, es decir si se ha consentido libre y válidamente.”

Análisis:

El tribunal de garantías penales hace un análisis respecto a la manifestación de

voluntad irrelevante, específicamente respecto al numeral 3 en el delito de

violación, en el cual se tipifica que el acceso carnal con una persona menor de

14 años, estableciéndose que legalmente el consentimiento que se hubiese

podido dar por el sujeto pasivo en este rango de edad sería completamente

irrelevante, motivo por el cual la edad es el elemento más importante para su

configuración ya que no se considera si se ha ejercicio violencia o se ha dado

un aprovechamiento por alguna situación de vulnerabilidad; claramente se

evidencia que el legislador, al momento de establecer este límite en la edad

para la configuración del delito de violación busca proteger el desarrollo integral

respecto a la formación sexual de niños y adolescentes, procurando que con

ello se evite la intervención negativa en este ámbito respecto de aquellos que

aún no poseen la capacidad necesaria para la toma de decisiones en la esfera

sexual, es importante hacer hincapié en que la edad establecida por el

legislador es convencional, y que no se pueden generalizar todos los casos ya

que existen excepciones en las cuales esta edad no obedece a factores

biológicos, psicológicos o sociales que son aquellos que influyen directamente

en el desarrollo y formación del adolescente; posterior a las reformas de 1998

se aumentó la edad, pasando de ser de 12 a 14 años, edad que se mantiene

hasta la actualidad, y que, a criterio del tribunal es una edad muy elevada,

127
fundamentando su criterio en tres puntos importantes, primero, si se analizara a

la población ecuatoriana, se podría determinar que la cultura y por ende el

estilo de vida en cada región es diferente, en determinadas provincias por el

desarrollo de bio-psico-social de cada persona, la actividad sexual inicia a

temprana edad y es considerada por esa sociedad como algo normal; segundo,

hasta antes de las últimas reformas en el Código Civil, los menores de 18 años

podían contraer matrimonio con la autorización de sus padres; y, por último,

existe una contradicción apreciable con la tipificación del numeral 5 del Art. 175

del Código Orgánico Integral Penal, en la cual se establece la prohibición de

relevancia del consentimiento dada por los menores de 18 años en delitos

sexuales, debido a que, guarda relación con el Art. 171 (delito de violación), sin

embargo, es totalmente contradictoria respecto a los adolescentes mayores de

14 y menores de 18 años, ya que este grupo entra en el delito de estupro, que

es un delito de acción privada y en el cual si es válido el consentimiento dado

por la o el adolescente, se evidencia por lo tanto que el Art. 175.5 se aplicaría

únicamente en el delito de violación cuando la víctima es un adolescente menor

de 14 años y no para quienes pasen esta edad, siempre y cuando hayan

consentido libre y voluntariamente y no haya existido violencia o fuerza para

ejecutar el acto sexual.

Por tal motivo, si bien la ley quiere proteger a quienes por su falta de desarrollo

mental no se encuentran en capacidad absoluta para tomar decisiones aún en

el ámbito sexual, no obstante esta ley coarta de alguna manera los derechos

de los adolescentes específicamente el derecho a la libertad sexual, por otro

lado, la edad de 14 años establecida en el tipo penal de violación es una edad

muy alta al momento de no considerar los diferentes factores que influyen en el

128
desarrollo de los adolescentes, así como la realidad social del país, ya que en

determinadas regiones de este la actividad sexual inicia a temprana edad y no

es mal visto por los habitantes del lugar; en relación a esto se debe considerar

la contradicción existente entre el Art. 171 del Código orgánico Integral Penal y

el Art. 175.5 ibídem, artículo en el cual es expresa la irrelevancia del

consentimiento en delitos sexuales por parte de los menores de edad, sin

embargo este artículo en el caso del delito de violación, aplicaría únicamente

para menores de 14 años ya que si la persona mayor de 14 y menor de 18

años ha consentido en el acto sexual el delito cometido sería el estupro, que es

un delito de acción privada, y que sin duda alguna sería contrario a lo

establecido en el Art. 175.5, a su vez en el delito de estupro de alguna manera

se reconoce el derecho a la libertad sexual de los adolescentes y se respeta sin

duda la proporcionalidad de las penas.

7. DISCUSIÓN

En la forma que se ha ejecutado la investigación planificada permite que en

este apartado se exprese la correspondiente verificación de objetivos y la

contratación de la hipótesis que se formuló en el proyecto de investigación.

129
7.1 VERIFICACIÓN DE OBJETIVOS

Se propuso como objetivo general el siguiente:

Realizar un estudio doctrinario y normativo del derecho a la

autonomía y libertad sexual de los adolescentes entre 13 y 14

años y la proporcionalidad de las penas en el delito de

violación.

El desarrollo de este informe final permite demostrar que se realizó un estudio

sistemático de la doctrina que sobre la problemática investigada existe. De este

modo se presentó contenidos conceptuales, doctrinarios y jurídicos. Con lo cual

se verifica el objetivo precitado.

En el ámbito conceptual se hace referencia al: Derecho penal, delito, delito de

violación sexual, adolescencia y proporcionalidad de las penas.

Se indica también aspectos doctrinarios tales como: antecedentes históricos

del delito de violación, lesividad, libertad e indemnidad sexual, asimetría de

edad, dosimetría penal, penalización en el delito de violación, víctimas en

delitos sexuales y abordaje bio-psicosocial del adolescente.

Apoyada en la información otorgada por los encuestados, se presenta también

la opinión de los mismos y mi criterio en torno a estos, evidenciando con la

mayoría de encuestados que la problemática que se formuló tuvo el asidero

respectivo justificando la investigación empíricamente.

Por todo lo expuesto se ha cumplido positivamente el objetivo general

propuesto.

130
Se propuso también diversos objetivos específicos que serán materia de esta

discusión y se expresarán en forma particular su verificación:

Determinar la necesidad de la valoración del consentimiento

de los adolescentes entre 13 a 14 años en el delito de

violación y desde un enfoque bio-psicológico.

Con la respuesta mayoritaria a la pregunta número tres de la encuesta y con

los criterios doctos de los entrevistados se verifico positivamente el objetivo

indicado.

Constituye un referente empírico importante poder valorar el consentimiento de

los adolescentes de entre 13 y 14 años de edad en el delito de violación desde

un enfoque bio-psico-social, que al iniciar el proceso investigativo generaba

ciertas dificultades dada la trascendencia socio jurídica del problema

identificado.

El segundo objetivo específico se redactó de la siguiente forma:

Identificar casos de violación en los cuales la víctima tenga

una edad entre 13 a 14 años para determinar la

desproporcionalidad de la pena.

Con la respuesta mayoritaria de la población investigada, esto es encuestados

y entrevistados y su respuesta a la segunda pregunta que se les formuló, se

verificó el objetivo referido.

Pese a que existieron criterios adversos al momento de presentar para su

aprobación el proyecto de investigación se pudo verificar la pertinencia

académica y jurídica de la problemática identificada y se fundamenta en forma

131
empírica la necesidad de superar el vacío jurídico existente en la

proporcionalidad de la pena en el delito de violación cuando la víctima es un

adolescente de entre 13 y 14 años.

El reto más importante en la investigación que se presenta ciertamente es

generar una propuesta jurídica que permita solucionar el problema delimitado

ante ello se propuso el siguiente objetivo:

Presentar una propuesta de reforma al Art. 171 del Código

Orgánico Integral Penal.

Al final de esta investigación se presenta la propuesta jurídica de reforma al

Código Orgánico Integral Penal.

La población investigada mayoritariamente estuvo de acuerdo con mi

propuesta de reformar el Art. 171 del Código Orgánico Integral Penal

estableciendo una punición menos rigurosa a la actualmente contemplada para

el delito de violación cuando la relación sexual ha sido consentida por el

adolescente de entre 13 y 14 años.

De esta forma se pudo verificar también el tercer objetivo específico y que

resulta la tesis en sí, que mediante este trabajo se propone como aporte a la

ciencia jurídica y a las diferentes generaciones que lo revisarán y podrán notar

la progresividad de derechos, la trasformación de los mismos y el fenómeno

dialéctico de la ciencia del Derecho.

132
7.2 CONTRASTACIÓN DE HIPOTÉSIS

Al planificar la investigación se propuso un supuesto científico social que podría

o no verificarse y se lo redactó así:

La irrelevancia en la valoración del consentimiento de los

adolescentes entre 13 – 14 años en actos sexuales, atenta

contra su derecho a tomar decisiones sobre su vida sexual;

y, determina la desproporcionalidad de la pena en el delito de

violación.

Con los diferentes criterios vertidos por los doctrinarios que se citó en la

revisión de literatura, tanto en los aspectos conceptuales como doctrinarios se

evidenció que la irrelevancia del consentimiento de los adolescentes entre 13 y

14 años en actos sexuales vulnera su derecho a la libertad de su sexualidad y

vulnera el principio de proporcionalidad de las penas.

La contrastación de la hipótesis significa poder demostrar que el supuesto

jurídico establecido tuvo relevancia por la población investigada y se pudo

explicar con criterios doctrinarios la procedencia y pertinencia de la reforma

jurídica, en este sentido la hipótesis definida se contrastó positivamente con

todos los aportes doctrinarios, jurídicos y principalmente con el aporte de los

encuestados y entrevistados que se pronunciaron favorablemente por la

materialización de la propuesta de reforma que se redacta y presenta como

producto final de esta investigación.

133
7.3 FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SUSTENTAN LA PROPUESTA DE

REFORMA

La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 66.9 consagra como

uno de los derechos fundamentales de todas las personas, incluidos los

adolescentes el “tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y

responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual.”, de igual

manera en su Art. 76.6 ordena que “la ley establecerá la debida

proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas

o de otra naturaleza”; por otra parte el Art. 4 del Código de la Niñez y

Adolescencia define al Adolescente como: “la persona de ambos sexos entre

doce y dieciocho años de edad”; sin embargo, el Código Orgánico Integral

Penal en su Art. 171, al tipificar el delito de violación, sanciona con una pena de

19 a 22 años de privación de la libertad a quien mantiene relaciones sexuales

con una persona menor de 14 años, lo cual vulnera el derecho a la libertad

sexual de los Adolescentes y el derecho del sujeto comisor a que la pena que

se le imponga sea proporcional.

Es importante mencionar que legislaciones de mayor alcance, especialmente el

Código Penal de España, en el capítulo referente a los abusos y agresiones

sexuales a menores de dieciséis años, sanciona el delito de violación con una

pena menor a la establecida en nuestra legislación, y a su vez establece un

artículo que será aplicado a todos los delitos previstos en el capítulo antes

mencionado, incluido el de violación, en el cual para sancionar estos delitos se

tomará en consideración el consentimiento libre del menor de dieciséis años,

134
cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de

desarrollo o madurez.

8. CONCLUSIONES

Luego de la ejecución de la investigación planificada he podido arribar a las

siguientes conclusiones:

• El Ecuador como Estado Constitucional de derechos y justicia reconoce

el derecho a la libertad sexual a todas las personas, incluidas los

adolescentes, como sujetos de derechos y obligaciones, con capacidad

suficiente para discernir y tomar decisiones libres, voluntarias y

responsables con autonomía y determinación inclusive en aspectos

vinculados a su vida sexual y reproductiva.

• El Código Orgánico Integral Penal expresamente establece que, a

efectos de los delitos de naturaleza sexual, no será relevante el

consentimiento de la víctima, sin excepción alguna, lo que vulnera el

derecho de los adolescentes de entre 13 y 14 años a la toma de

decisiones libres, voluntarias y responsables.

• La sociedad es cambiante y los individuos como parte de ella también, la

ciencia lo corrobora y por lo tanto es posible determinar en base a los

cambios biológicos, psicológicos y sociales que los adolescentes

evidencian tempranamente un grado de desarrollo y madurez en todos

135
 los ámbitos, inclusive para la toma de decisiones en el ámbito sexual,

dadas las influencias del entorno que la sociedad globalizada le aporta.

• En base al principio de proporcionalidad, la sanción de 19 a 22 años de

pena privativa de libertad en el delito de violación resulta desproporcional

cuando la víctima es un adolescente entre 13 y 14 años de edad y existe

consentimiento probado entre el sujeto pasivo y el sujeto activo.

• La tendencia en la legislación penal de países de América Latina es las

penas elevadas para delitos sexuales, agravadas incluso cuando la

víctima es menor de edad. Sin embargo, creemos que el Derecho Penal

existe para contener el poder punitivo del Estado y no para

sobredimensionarlo y tratándose de una ciencia dialéctica que debe

responder al espíritu de los tiempos, no puede soslayar una realidad tan

evidente e innegable en la sociedad actual, como es el hecho de que los

adolescentes son actores sexuales.

• Cuando un adolescente comprendido entre 13 y 14 años, como sujeto

pasivo, da su aceptación voluntaria para mantener actividad sexual con

otra persona, siempre y cuando la asimetría de edad no sea mayor a

ocho años, debe tener un efecto jurídico práctico en el elemento

estructural del delito: culpabilidad, ya que el grado de reproche es menor

que cuando la víctima es menor de 13 años. Siendo así, en aplicación de

la dogmática penal y de la doctrina, se justifica una penalidad menor, que

podría asimilarse a una causa de justificación exculpante, que no implica

la impunidad del delito, sino una reacción punitiva más proporcionada al

grado de lesividad del bien jurídico protegido.

136
9. RECOMENDACIONES

• Que en las Instituciones de Educación Básica Superior en conjunto con el

Estado, la familia y la comunidad promuevan campañas de educación

sexual a los estudiantes para que la ciudadanía y especialmente los

adolescentes conozcan sobre sus derechos referentes a la libertad

sexual y así puedan tomar decisiones informadas y responsables en este

ámbito.

• Que las Universidades, Escuelas Politécnicas e Institutos Superiores

Tecnológicos asuman su rol orientador, educador y de capacitación en

derechos humanos y derechos constitucionales para garantizar el

efectivo goce de los mismos sobre la base del conocimiento respecto a

los derechos de Autonomía y libertad sexual de los adolescentes y la

proporcionalidad de la pena en el delito de violación.

• Que los Institutos de Educación Superior y especialmente la Universidad

Nacional de Loja como referente académico del sur del país, promuevan

y difundan esta investigación como fruto de un proceso académico

generativo.

• Que el Foro de Abogados mediante conversatorios y otras técnicas de

diálogo y socialización debatan sobre sentencias y problemáticas socio-

jurídicas sobre los delitos contra la integridad sexual y reproductiva, que

arriben a conclusiones importantes y propongan reformas a la ley.

• Que la Asamblea Nacional, considerando la función de investigación de

las Universidades, acoja las propuestas de reformas legales que se

generan en dichas Instituciones mediante las tesis de grado como

137
 insumos validos que lleven al mejoramiento de los diferentes cuerpos

normativos.

9.1 Propuesta de Reforma Jurídica

Como corolario de esta investigación, se presenta la siguiente propuesta de

reforma al Código Orgánico Integral Penal.

REFORMAS AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR

CONSIDERANDO

Que la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 66.9 reconoce y

garantizará a las personas el derecho a tomar decisiones libres, informadas,

voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual.

Que la Constitución de la República impone al legislador la obligación de

revisar permanentemente del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de

justicia y certidumbre, concomitantemente el Art. 76.6 de la Constitución

establece: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones

y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. Este principio de

proporcionalidad o prohibición de exceso, en su concepción más básica,

propugna el justo equilibrio entre delitos y penas, como uno de los límites

materiales del ius puniendi en la actividad legislativa, de modo tal que toda ley

penal debe, necesariamente, constituir el resultado de un estudio objetivo,

138
mesurado y prolijo del tipo penal y el grado de lesividad del mismo, en orden a

que la respuesta punitiva del Estado frente al delito no sea desproporcionada.

Que la Convención Iberoamericana de derechos de los jóvenes reconoce que

el derecho a la educación también comprende el derecho a la educación sexual

como fuente de desarrollo personal, afectividad y expresión comunicativa y

dentro del derecho a la salud reconoce la promoción de la salud sexual y

reproductiva.

Que el Código Orgánico Integral Penal en el numeral 6 de la exposición de

motivos consigna lo siguiente: “Balance entre garantías y eficiencia de la

justicia penal”: Todo sistema penal se encuentra en el dilema entre combatir la

impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber

cometido una infracción penal. Si las garantías se extreman, se crearía un

sistema que nunca sanciona; si las garantías se flexibilizan, se acabaría

condenando a la persona inocente. El sistema penal tiene que llegar al término

medio para evitar que en la sociedad se toleren injusticias y procurar que exista

algo parecido a la paz social en el combate a la delincuencia”.

Que en el Código Orgánico Integral Penal se establece una sanción

desproporcional para el delito de violación cuando la víctima es menor de 14

años.

Que la Corte Constitucional en ejercicio de la atribución que le confiere el Art.

436.6 de la Constitución de la República del Ecuador, mediante Sentencia N|

003-18-PJO-CC, Caso N| 0075-11-JP, en torno al derecho de los adolescentes

a decidir sobre su vida sexual y reproductiva, emitió la siguiente jurisprudencia

vinculante: “La intervención de los padres, madres o la persona a cuyo cuidado

139
se encuentran, sobre los derechos sexuales y reproductivos de las y los

adolescentes, debe encaminarse a dotarles de la guía y las herramientas

necesarias y suficientes que les permitan adoptar decisiones libres, informadas

y responsables. Por lo tanto, corresponde únicamente a la o el adolescente

decidir sobre su vida y salud sexual y reproductiva, fundamentando sus

decisiones en las herramientas otorgadas por la familia y el Estado, para la

adopción de decisiones libres, informadas y responsables”.

Que es necesario dar relevancia al consentimiento del adolescente de entre 13

y 14 años cuando ha mantenido relaciones sexuales a fin de establecer una

pena proporcional.

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 6 del Art. 120 de la

Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del Art. 9 de la Ley

Orgánica de la Función Legislativa, expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.

Art. 1.- Agréguese el siguiente inciso en el numeral 3 del Art. 171:

Cuando la relación sexual haya sido producto de un acuerdo entre los

participantes, debidamente probado, siempre que la víctima sea un

adolescente entre 13 y 14 años de edad y la asimetría de edad con el sujeto

comisor no supere la diferencia de 8 años, la sanción será de 3 a 5 años de

pena privativa de libertad.

Art. 2.- Agréguese al numeral 5 del Art. 175 el siguiente texto:

Salvo lo establecido en el numeral 3 del Art. 171, debidamente comprobado.

140
 DISPOSICIÓN FINAL

La presente ley entrará en vigencia luego de su promulgación y publicación en

el Registro Oficial.

Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito

Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los 9 días del mes de marzo

de 2020.

SECRETARIO DE LA ASAMBLEA NACIONAL

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ANEXOS

1. PROYECTO DE TESIS, INFORME DE PERTINENCIA, DESIGNACIÓN DE

DIRECTOR DE TESIS

2. FORMULARIO DE ENCUESTA

145
3. FORMULARIO DE ENTREVISTA, CD CON GRABACIONES.

ÍNDICE

CERTIFICACIÓN ................................................................................................ i

DECLARACIÓN DE AUTORÍA............................................................................ ii

DEDICATORIA ................................................................................................... iv

AGRADECIMIENTO ........................................................................................... v

TABLA DE CONTENIDOS ................................................................................. vi

1. TÍTULO ........................................................................................................ 1

2. RESUMEN ..................................................................................................... 2

ABSTRACT: ....................................................................................................... 4

3. INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 6

4. REVISIÓN DE LITERATURA ......................................................................... 8

4.1. MARCO CONCEPTUAL .......................................................................... 8

4.1.1 DERECHO PENAL ............................................................................. 8

4.1.2 DELITO ............................................................................................. 10

4.1.3 EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL .............................................. 12

4.1.4 LA ADOLESCENCIA ........................................................................ 14

4.1.5 PROPORCIONALIDAD DE LA PENA .............................................. 18

4.2 MARCO DOCTRINARIO ......................................................................... 21

146
 4.2.1 Antecedentes históricos del delito de violación ................................. 21

4.2.2 Lesividad ........................................................................................... 26

4.2.3 Libertad e indemnidad sexual ........................................................... 28

4.2.4 Asimetría de edad ............................................................................. 30

4.2.5 Resultado.......................................................................................... 35

4.2.6 Penalización en el delito de violación ............................................... 36

4.2.7 Víctimas en delitos sexuales ............................................................. 52

4.2.8 Abordaje bio-psicosocial del adolescente ......................................... 57

4.3 MARCO JURÍDICO ................................................................................. 67

4.3.1 LA LIBERTAD SEXUAL Y LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR ................. 67

4.3.2 LA LIBERTAD SEXUAL EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES ................................................................................. 70

4.3.3 EL DELITO DE VIOLACIÓN Y ESTUPRO EN EL CÓDIGO

ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ................................................................ 74

4.3.4 LOS ADOLESCENTES FRENTE AL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO

CIVIL DEL ECUADOR ............................................................................... 80

4.3.5 ANÁLISIS DE RANGO DE EDAD DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN

EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ....................................... 83

4.3.6 DERECHO COMPARADO ............................................................... 86

5. MATERIALES Y MÉTODOS ........................................................................ 94

6. RESULTADOS ............................................................................................. 97

147
 6.1 RESULTADOS OBTENIDOS MEDIANTE LA ENCUESTA .................... 97

6.2 RESULTADOS OBTENIDOS MEDIANTE LA ENTREVISTA ............... 109

6.2.1 ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS: ............................................... 118

6.3 ESTUDIO DE CASOS ........................................................................... 121

6.3.1 CASO 1 ........................................................................................... 121

SENTENCIA Nº 003-18-PJO-CC, CASO N.º 0075-11-JP, DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR ...................................................... 121

6.3.2 CASO 2 ........................................................................................... 125

7. DISCUSIÓN ............................................................................................. 129

7.1 VERIFICACIÓN DE OBJETIVOS ...................................................... 130

7.2 CONTRASTACIÓN DE HIPOTÉSIS ................................................. 133

7.3 FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SUSTENTAN LA PROPUESTA

DE REFORMA ............................................................................................ 134

8. CONCLUSIONES ....................................................................................... 135

9. RECOMENDACIONES .............................................................................. 137

9.1 Propuesta de Reforma Jurídica............................................................. 138

10. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 141

148