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Título: La aleatoriedad del acto médico: mitos y realidades del complejo trama prestacional
Autor: Prevot, Juan Manuel
Publicado en: DJ2004-3, 1074
Cita: TR LALEY AR/DOC/2737/2004
Sumario: SUMARIO: I. Naturaleza de la prestación de asistencia médica. Obligaciones de medios y de
resultados.- II. El iter medical: distintas fases.- III. Posición doctrinal.- IV. El alea: ¿es un factor indisoluble del
acto médico?.- V. Consideraciones finales.
I. Naturaleza de la prestación de asistencia médica. Obligaciones de medios y de resultados
Es frecuente hacer mención a la obligación medical como típico deber de medios, sin entrar a dilucidar el
porque le adosamos tal aditamento. Damos por sentado -muchas veces- que ello esta sobreentendido o ínsito en
la naturaleza misma de la prestación, sin desmenuzar -en definitiva- cuales son los parámetros a tener en
consideración para establecer, aunque sea a priori, el contenido de la obligación.
En principio, para distinguir cuando se esta frente a una obligación de medios (actividad) o de resultados
(fines), deberá examinarse si la finalidad de la obligación esta sometida a algún alea (aprehensión amplia), o
sea, si el logro depende de algún acontecimiento incierto que escape a la previsión del deudor de la prestación
(médico). Pero ¿Qué grado de aleatoriedad se requiere para determinar si la obligación es de medios o
resultado? ¿Basta con un simple riesgo? A contrario sensu ¿existen acontecimientos certeros? O todos en cierta
manera están sujetos a una dosis mínima de alea ¿Cuál es el justo límite?
Si bien la pauta del alea ha sido sostenida (lustros ya) por los hermanos Mazeaud y Tunc (1), como cartabón
esencial -criterio rector- del distingo clasificatorio al cual se recurre con habitualidad para discurrir el rol de
medios o fines del complejo trama prestacional, ha sido complementado con otros parámetros de no menor valía
(2).

Se ha dicho (no sin razón), que en primer lugar deberá estarse a lo convenido por las partes, no obstante que
en nuestro ministerio, va de suyo, que el médico esta imposibilitado -legalmente- de prometer o garantizar un
resultado. Por consiguiente, habrá que recurrir -residualmente- al objeto de la obligación, al tipo de compromiso
asumido (dar, hacer o no hacer), al rol y condiciones de ambas partes, a la confianza que motivo la prestación,
etcétera (3).
La practicidad del distingo radica -por sobre todo-, en que el factor de atribución es subjetivo (culpa probada
o presunta) en las obligaciones de medios o actividad y objetivo (crédito a la seguridad especial, garantía, tutela
del crédito, riesgo) en las de resultado o fines. Lo cual conlleva necesariamente, que en las de medios, impele al
actor probar la culpa del demandado (no obstante que conforme la circunstancias del caso el onus probandi se
invierta) y este último se exime demostrando su no culpa, sin perjuicio del casus. Y en las de fines, basta al
accipiens (paciente) demostrar que no se logró el resultado prometido, correspondiendo al solvens acreditar
-para eximirse- que ello se debió al casus.
II. El iter medical: distintas fases
Habitualmente, cuando se anuncia sin distinciones que la obligación del medico es de medios, se lo hace
abreviando pasos, sin distinguir tramos que se corresponden con deberes de conducta confortantes de un
programa de prestación complejo.
Bueno es decirlo, el plan prestacional asumido por el galeno, puede ser descompuesto en dos grandes
estadios: 1) el deber de ejecutar la prestación (realizar una intervención quirúrgica o asistir a un enfermo) y 2) el
deber de hacerlo con diligencia (o, como se afirma comúnmente, de acuerdo con la lex artis) (4).
Si, el profesional no cumple en absoluto con la prestación comprometida, es decir, si no hay actividad
alguna del deudor, quedara violado un deber de resultado, pues en la ejecución pura siempre se empeñan fines.
Se advierte entonces la necesidad de escindir, por un lado: el incumplimiento total y absoluto de la
obligación medical (deber de ejecución), donde no hay actividad alguna del deudor, por consiguiente quedará
violado un deber de resultado. Por otro, el cumplimiento defectuoso o irrito (deber de obrar con diligencia en la
ejecución), donde el médico lleva a cabo la conducta prestacional de manera insatisfactoria para los intereses del
acreedor, ergo, lo que esta en juego es un deber de actividad. Finalmente, dentro de la complejidad estructural
de la obligación de prestar asistencia médica, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta, ubicamos
aquellos deberes secundarios de conducta tales como el deber de información, secreto médico, el deber de
mantener con asepsia el material quirúrgico, etcétera (5).
Penetrando aún más la cuestión en toda obligación de medios existen deberes fragmentarios tanto de
actividad (en el caso de los médicos, verbigracia: uso de la técnica adecuada, diligencia, pericia, corrección)

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como de fines (higiene del quirófano, asepsia del instrumental; en el caso del abogado, interponer el recurso en
término, asistir a una audiencia, acompañar las copias de un escrito, no dejar prescribir la acción, etc.).
Pero sin perjuicio de ello, cabe preguntarnos ¿el incumplimiento de uno de estos deberes (secundarios) de
resultado desvirtúa el carácter general de la obligación? O sea, ¿la obligación principal sigue siendo de medios?
¿El factor de atribución en estos deberes secundarios de resultado es objetivo? ¿O más bien, tal incumplimiento
deja al descubierto la culpa del obligado?
En rigor podemos subdividir la prestación medical en los siguientes estadios: a) ejecución de la prestación (a
contrario sensu inejecución absoluta) b) el deber de prestación principal "propiamente dicho" (cumplimiento
defectuoso o irrito) y c) deberes de protección o accesorios de conducta.
Conteste a lo expuesto, se ha dicho que la responsabilidad contractual es algo más que la responsabilidad
por incumplimiento de la prestación principal y se convierte tendencialmente, en la responsabilidad por el daño
producido entre quienes están ligados por un vínculo obligatorio aunque el interés afectado sea un interés
distinto del de prestación, llamado para distinguirse de este, "interés de protección" que consiste en el interés de
las partes a que de la proximidad de sus esferas jurídicas que la actividad del cumplimiento determina no resulte
daño en la de cada una de ellos, por obra de la contraparte. Es decir, junto al interés primario o fundamental del
acreedor a la realización de la prestación existe otro interés secundario en ambas partes, a que el vínculo de su
realización, no derive daño para ninguna de ellas. Por ello junto a los deberes de prestación (Leistungplifchten)
aparecen los deberes de protección (Schtzplichten). Los primeros tienden a la realización del interés primario
del acreedor. Los segundos, fundamentalmente derivados de la idea de buena fe, se dirigen a preservar a cada
una de las partes del daño que le pueda derivar del cumplimiento de la obligación. Los deberes de protección
tienen un contenido autónomo respecto del deber de prestación. De modo que desde la perspectiva del deudor,
estos deberes operan con independencia de que la obligación principal se haya cumplido. Si el daño del acreedor
ha existido en un interés créditorio distinto del de prestación, se opera la responsabilidad del deudor por
violación de estos deberes de protección, aunque haya cumplido el deber de prestación, pues el diferente
contenido de la responsabilidad en uno y otro caso, permite que pueda funcionar independientemente el uno del
otro (6).
Finalmente se arguye también, que la culpa sería sólo un criterio del inexacto cumplimiento de las
obligaciones de medios, pero que en el resto de las especies de incumplimiento que pueden presentarse (mora,
incumplimiento absoluto, incumplimiento parcial) estaría fuera de cuestión, y la responsabilidad es por lo tanto
de carácter objetivo. El incumplimiento se configura en cada caso por contraposición a lo que el deudor debería
haber hecho para cumplir, y está claro que, para cumplir, el deudor no sólo debe obrar diligentemente; debe
también ejecutar efectivamente la prestación, ejecutarla a tiempo, y ejecutarla en su integridad, y en estas tres
últimas situaciones la diligencia del deudor no juega ningún rol apreciable (7).
Recapitulando, la obligación medical esta conformada por distintos tramos o facetas, correspondiendo
distinguir el contenido de cada una de ellas, así por ejemplo: 1) el deber de ejecución (es un deber de fines, de
contenido objetivo), 2) el deber de obrar con diligencia en la ejecución (cumplimiento defectuoso o irrito) es el
típico deber de actividad o medios, de factor de atribución subjetivo, y 3) los deberes de protección o
secundarios de conducta (de contenido autónomo, por lo general de tinte objetivo y capaces de acarrear
responsabilidad no obstante haberse cumplimentado de la prestación principal).
Ahora bien, la inejecución material de la obligación puede configurarse también (si bien no es lo más
habitual) por un incumplimiento parcial o un incumplimiento moroso, especies (junto con el incumplimiento
absoluto) donde -para un sector doctrinal (Picasso (8), Gamarra, Bueres)- la culpa estaría fuera de cuestión, y la
responsabilidad es por lo tanto de carácter objetivo. Agregándose, que en la responsabilidad contractual es de
naturaleza mixta o plural, aunque predominantemente objetiva. Más aún en el específico ámbito de las
obligaciones de medios, la culpa no constituye el criterio general de responsabilidad, cobrando relevancia sólo
en una de sus especies (el cumplimiento inexacto o irrito).
Nos urge el siguiente interrogante ¿Cuándo la obligación medical se cumple parcialmente o se incurre en
mora (factor de atribución objetivo) el deber galénico sigue siendo de medios (como pregonan estos prestigiosos
juristas)? -so pretexto que el distingo se configure ontológicamente desde el momento mismo del nacimiento de
la obligación-, lo cual conllevaría indefectiblemente a sostener la existencia de obligaciones de medios de factor
de atribución objetivo.
Por un lado se piensa que la magnitud del alea es una cuestión de hecho, que no se la puede formular a priori
y dogmáticamente. En la realidad no se juzgan a priori los deberes de prudencia y diligencia, sino que ese juicio
se hace a posteriori para establecer si, y hasta que punto, su inobservancia ha sido determinante en la producción
del resultado esperado y por ende fuente de daños al acreedor (Zannoni). Por el otro, se arguye que la obligación

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es creada por una fuente y perfilada estructuralmente desde su génesis. En tal momento quedará cristalizado si
se empeñaron fines o medios, con arreglo a la ley, la voluntad de las partes, el sentido de justicia, etcétera.
Cuestión distinta es que el análisis sobre la esencia de las obligaciones de medios y de fines sea llevado a cabo
por el intérprete, una vez sobrevenido el incumplimiento, pero sobre datos previos, genéticos, sobre algo ya
construido (Bueres)
En lo particular, creemos en la necesidad de conciliar ambas posiciones, esto es, partir de una clasificación
ontológica ab initio (de medios o resultados), sin descartar una vez sobrevenido el incumplimiento, que el
Juzgador -excepcionalmente- (con todas las circunstancias acaecidas durante la trama prestacional, muchas de
ellas sucedidas a posteriori del nacimiento de la obligación) cambie la calificante, o la conserve invirtiendo el
onus probandi (9).
Nos parece atinado -también- traer a colación, que si se pretende extender el distingo clasificatorio al ámbito
extracontractual, no puede partirse -con éxito- de una clasificación a priori, ya que en la responsabilidad
aquiliana no hay obligaciones preexistentes (sino un deber genérico de no dañar).
Este escollo insalvable (la obligación preexistente), obstaculiza -a nuestro criterio- la posibilidad de sostener
una clasificación general con aptitud para abarcar por igual a los dos órdenes de responsabilidad sin
necesariamente recurrir (excepcionalmente) a una clasificación a posteriori (10).
En este sentido parece haberse enrolado (aunque sea parcialmente) el doctor Alberto J. Bueres, quien luego
de esgrimir que: "...la culpa es elemento del incumplimiento inexacto en las obligaciones de medios, pues en
ellas el pago es la no culpa. En las demás modalidades de perturbaciones del plan prestacional en las
obligaciones de medios (incumplimiento total, parcial o moroso) el deudor lisa y llanamente omite el pago (no
es que paga mal), la no culpa es irrelevante, dado que no es elemento del cumplimiento (involucrado) ni, mucho
menos, limite de responsabilidad. Lo mismo sucede en las obligaciones de resultado en cualquiera de las formas
posibles de infracción al deber de prestar. De ahí que en todos los supuestos indicados en el párrafo la
responsabilidad del deudor es objetiva"(11), ha modificando (aparentemente) su posición para con respecto al
incumplimiento total u absoluto de la prestación, manifestando que "si, en cambio, no se cumple en absoluto
(incumplimiento total), no hay actividad alguna del deudor, quedará violado un deber de resultado, pues en la
ejecución pura siempre se empeñan fines..."(12).
En lo que al interrogante respecta, nos parece atinado reservar el carácter de "medios" solo para la trama
prestacional dada cuando el profesional cumple de manera defectuosa o irrita la conducta prestacional asumida.
En los restantes supuestos el deber asumido por el médico (cumplir en debido tiempo e integralmente lo
prometido) es de fines (resultado).
Concluimos, que el incumplimiento prestacional medical en su versión más común y tradicional
(incumplimiento irrito o defectuoso) configura un típico deber de medios, cuyo factor de atribución es subjetivo
(culpa), no obstante y dada la complejidad de la trama obligacional, pueden darse distintos supuestos de
incumplimiento (parcial, moroso y absoluto) donde la culpa del solvens carece de relevancia y que a nuestro
entender constituyen verdaderos deberes de resultado. Y más aún, junto a los deberes de prestación (principal)
se hayan ubicados verdaderos deberes de protección -de contenido autónomo- referidos a diversos intereses,
cuyo incumplimiento genera plena responsabilidad.
IIII. Posición doctrinal
De manera cuasi unánime nuestros autores y jueces han concordado en exponer que los profesionales de la
salud están compelidos a satisfacer una obligación de medios o diligencia, pues la mayor parte de las veces solo
promete observar una conducta diligente para la obtención de un resultado, con independencia de que este se
verifique (13).
Puede suceder excepcionalmente (anatomopatologos y biólogos) que el profesional de la medina garantice
un resultado -conforme el contenido de la prestación-, asumiendo por ende una obligación de tal laya (14).
Aisladamente, se ha calificado a ciertas y determinadas especialidades médicas, verbigracia: obstetricia (15),
anestesiología (16), cirugía estética (17), traumatología (18), odontología (19), como obligaciones de fines. Pero
ello, no constituye más que contadas discrepancias en contraposición al consenso mayoritario arribado por
nuestra doctrina autoral y jurisprudencial, ya expuesto ut supra.
IV. El alea: ¿es un factor indisoluble del acto médico?
La aleatoriedad del acto médico asume una importancia de primerísimo orden dentro del sistema de una
responsabilidad médica al influir sobre la naturaleza de la misma (medio o resultado) y sobre la carga de la
prueba (factor subjetivo u objetivo de atribución).

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Ahora bien ¿Toda prestación galénica es de medios? ¿Todo acto médico es riesgoso o aleatorio por más
simple que sea? ¿Existen intervenciones quirúrgicas de fácil ejecución? ¿El distingo corresponde efectuarlo a
priori o a posteriori? ¿A menor alea presunción de culpa u obligación de resultado?
Podemos aventurar -sino sistematizar- a modo provisorio y con los inconvenientes que ello de por sí
conlleva, tres alternativas posibles que tratan de dilucidar la cuestión:
A. Doctrina del riesgo indisociable: Se ha dicho -ante todo- que el médico siempre actúa sobre un contexto
biológico y por consiguiente frágil, resbaladizo, inestable y en la mayor parte de los casos para paliar una
situación patológica (enfermedad preexistente). Para cumplir dicho cometido, aporta sus cuidados (diligentes) a
sujetos que ya están afectados por anomalías y afecciones de distinta índole, que tienen sus propios riesgos de
evolución y sus complicaciones (20).
La propia complejidad del organismo humano y la inevitable influencia de agentes externos a la misma
actividad médica, hacen de esa incertidumbre un elemento consustancial a la medicina.
Al efecto (y en exceso) se habla inclusive de riesgos vinculados al tratamiento (por ejemplo: anestesia,
reacciones ante determinada terapia medicamentosa, etcétera), al paciente (su estado psíquico mental), al
médico (equivocaciones que no configuran conductas culposas, que caen dentro de la órbita de la
discrecionalidad científica) y al centro asistencial (deficiente u omisa organización, falta de instrumental o
equipamiento adecuado, etcétera). Otros reducen el abanico a tan solo dos: el riesgo terapéutico (relacionado al
galeno) y el riesgo enfermedad (que atañe a la evolución del cuadro clínico y esta conexo con la patología del
paciente, arguyendo que todo enfermo es un factor de riesgo por la particular patología de la que es portador).
Están sin embargo, quienes van más allá y dotan de cierta dosis de alea o riesgo a todo aquello en que
intervenga un profesional de la medicina, se hace referencia al riesgo terapéutico (21), al riesgo de tratamiento
(22), al riesgo quirúrgico (23), al riego anestésico (24), etcétera.

En prieta síntesis, para este criterio extremo que hace uso y abuso de la labilidad humana, que rechaza toda
idea de prestaciones médicas de resultado (aunque sea excepcionalmente), que entiende que el alea existe en
todo acto médico, incluso si es relativamente banal, que ve un cierto margen de incertidumbre hasta en las
intervenciones o curas más seguras, todo acto médico, cualquiera fuese su naturaleza o contenido reviste el
carácter de aleatorio. Se entiende verbigracia, que el alea es indisociable del obrar galénico (25).
B. Teoría de la presunción de culpa de la Jurisprudencia Italiana: Otra posición, menos extrema y más
consustanciada con la realidad, es la sentada por la Corte di Cassazione Italiana, en cuanto crea una presunción
de culpa (causalidad) contra el profesional, en las intervenciones o actos médicos de fácil ejecución (de rutina)
donde el alea es mínima y el resultado empeora la condición del enfermo. La obligación no deja de ser de
medios y la responsabilidad sigue siendo subjetiva, pero el onus probandi pesa ahora sobre el demandado (26).
C. Tesis del caso in concreto: Finalmente, se propicia acudir a un análisis del caso in concreto, de modo
integral, interrelacionando otros componentes, tomando en consideración no solo el riesgo de la prestación
(dado por la complejidad de las condiciones preexistentes del paciente), sino también: el rol activo o pasivo
asumido por cada parte en la prestación médico asistencial, la dosis de confianza depositada en el profesional, el
estado de la ciencia médica al momento de su ejecución, el dote de fácil o difícil ejecución del acto médico,
etcétera.
Solo así se estará en condiciones de esclarecer (en post a un criterio amplio de aleatoriedad) si el acto
médico en análisis es de medios o resultado.
D. Nuestra posición: Como previo, coincidimos que toda prestación galénica esta indisociablemente ligada a
una dosis -aunque sea mínima- de alea, ligado por lo general a las condiciones preexistentes del paciente (es una
verdad de Perogrullo), incluso si es relativamente banal, pero ello no empecé, a que en determinados supuestos
(de mínima y controlada o controlable aleatoriedad) se tilde el deber como de fines, o que dada las constancias
procesales se presuma la culpa del profesional.
Por otro lado, el quehacer médico está encaminado a ello (27), hay un curso causal determinado por la
enfermedad, donde el médico se obliga a prestar los medios tendientes a la curación. Lo que se debe analizar en
este estadio, es el "plus" causal que agrega el médico al acontecer de la enfermedad (condiciones preexistentes
del paciente).(28)
En principio, partamos de la base de que "si se exigiera para la procedencia de la responsabilidad por daños
físicos (en general) la ausencia absoluta de problemas de salud en el sujeto pasivo, con semejante criterio,
solamente quien goza de un hipotético estado de salud puede ser víctima de un accidente mortal, cualquier
anomalía orgánica desviaría hacia el herido la imputación de su deceso"(29).
Con idénticos matices ha dicho la Corte de Casación Italiana que: "Ninguna enfermedad, a la luz de la
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moderna ciencia médica, está sujeta a las características de tener un curso preciso, inmodificable o ineluctable,
sin poder ser influida por eficaces y oportunas terapias"(30).
El estado de la ciencia médica no puede justificar el convencimiento de que el éxito de una cura se
encuentre, de regla, fuera de las posibilidades de control del operador, máxime cuando la incidencia negativa de
factores (como: reacciones orgánicas, efectos de fármacos, etcétera) se ha visto mermada (controlada en muchas
ocasiones), como consecuencia de las mayores posibilidades de las técnicas médicas. Si bien, no se puede
garantizar un resultado cierto, puede, en cambio, asegurar un amplio grado de probabilidades, al menos una
serie de cautelas dirigidas a evitar (o reducir dentro de los limites aceptables) los daños conexos (31).
En realidad, creemos que tanto el riesgo terapéutico, médico, anestésico, quirúrgico o de tratamiento, no son
más que conceptos clínicos, que tratan de preestablecer la mayor o menor predisposición del paciente, como
previo a someterse al acto médico Y que de manera alguna -stricto sensu- comportan eximentes de
responsabilidad (por ejemplo: en una paciente de alta edad, con severas afecciones cardiacas que al ser
intervenida quirúrgicamente de urgencia fallece a consecuencia del acto operatorio, el profesional que actuó
diligentemente, será eximido de responsabilidad no ya por el alto riesgo que presentaba la paciente, sino porque
su estado preexistente -hecho de la víctima, art. 1111 del Cód. Civ.-, tenía entidad suficiente para interrumpir el
nexo causal de manera total y excluyente).
Son las condiciones congénitas del enfermo, su estado físico o mental, su edad, predisposiciones o sexo,
anomalías anatómicas, etcétera, las que al interferir con la conducta medical, pueden coadyuvar a la producción
del resultado dañoso, interrumpiendo el nexo causal de manera total (a titulo de causa ajena, vale decir: caso
fortuito o hecho de la víctima), o de forma parcial (concausa propiamente dicha) (32).
En efecto, existe una regla directamente proporcional entre la enfermedad (condiciones preexistentes como
preferimos llamarle en rigor conceptual) y el alea o riesgo galénico (por así llamarlo), concluyéndose que: "a
mayor predisposición a sufrir afecciones o complicaciones durante o como consecuencia del acto médico mayor
será el riesgo terapéutico, operatorio, quirúrgico o anestésico...", consecuentemente, en estos supuestos de alta
morbilidad, el médico será eximido de responsabilidad, solo si el daño o su incremento le fue imprevisible o si
previsto no pudo evitarse (ecuación riesgo beneficio).
Nos parece atinado -conceptualmente- discriminar entre le risque (en cualquiera de sus variantes) y alea,
sobre todo cuando nos referimos al alea médica o aleatoriedad del acto médico. Concebimos el riesgo
(netamente asociado a las condiciones preexistentes del paciente) como elemento integrante del alea. Esta
última es más compleja y se encuentra conformada por la sumatoria de distintos componentes, de los que el
riesgo es indudablemente el su máximo exponente, pero no el único (33).
Conforme lo expuesto, creemos que como punto de partida toda obligación medical (obviamente en su faz
activa: cumplimiento -aunque sea irrito o defectuoso-) es de medios. Ello no obstante, si de acuerdo a las
circunstancias del caso in concreto, verbigracia: tipo y modo de intervención u acto médico (fácil o difícil
ejecución), métodos científicos aplicables, estado de la ciencia al respecto, el rol activo o pasivo asumido por
ambas partes de la relación contractual, la confianza depositada en el profesional y las condiciones preexistentes
del paciente (complejas o no), puede vaticinarse un resultado (cura, alivio o mitigación) garantido con una dosis
mínima -casi inexistente- de aleatoriedad: la "obligación será de fines", pero si resulta procedente hablar de un
resultado más bien probable -estadísticamente-, con un bajo porcentual riesgoso: "la obligación será de medios
con inversión del onus probandi".
Se nos ocurre el siguiente ejemplo, la extracción de una pieza dental, en un paciente en perfecto estado
psicofísico, tratado con anterioridad por el profesional, cuyo acto estaba programado y que debido al
inadecuado empleo del instrumental odontológico se provocaron fracturas al diente vecino del que se desea
extraer (daño).
No negamos, que el odontólogo actúa dentro de un minúsculo espacio físico (cavidad bucal), que en la boca
se desarrollan distintas funciones vitales del individuo (masticación, respiración, fonación) y que utiliza
distintos tipos de elementos agresivos o cortantes (tornos, maquinas, etcétera). Pero ello no impele per se, que
un acto odontológico (de fácil ejecución) del cual derivo un daño en la cavidad bucal de un paciente en perfectas
circunstancias (condiciones preexistentes) -ya conocido y tratado por el profesional- (confianza, art. 909 del
Cód. Civil) que en todo momento presto ayuda y colaboración (rol desplegado por el accipiens), cuya
(finalidad) era la extracción de una pieza dental, sea catalogado de fines, máxime trayendo a colación (los
aportes de la ciencia y tecnología) al respecto, y en especial si no medio ninguna reacción orgánica imprevisible
(34).

Así las cosas, dentro de la porfía procesal planteada creemos pueden darse las siguientes hipótesis: a) Si el
pretensor no acredita la culpa del profesional y este tampoco hace patente el casus, el Juzgador, de conformidad
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a las constancias procesales rendidas en la causa, podrá catalogar la prestación como de fines (factor objetivo de
atribución), por ende hará lugar a la demanda impetrada, b) Que el actor, no obstante el carácter de fines de la
obligación, igualmente haga patente la culpa del odontólogo (criterio residual de culpa: "lo que abunda no
sobra"), prosperando entonces el reclamo indemnizatorio (independientemente del factor objetivo de
atribución), c) En otros casos pueden darse situaciones donde resulte procedente hablar no ya de un resultado
garantido de escaso alea, sino más bien de alea disminuida, razón en virtud de la cual será factible calificar la
obligación como de medios, pero con inversión del onus probandi". Ello se condice también con el pensamiento
conservador de muchos magistrados, que sin llegar al extremo de catalogar de fines la prestación, la entienden
de medios, pero presumen la culpa del accionado, quien a su vez podrá exonerarse haciendo patente su no culpa
(35).

Por nuestra parte, estimamos sumamente riesgoso dejar librado al pleno arbitrio judicial (pese a la sumatoria
de circunstancias acreditadas) el rol de fines de la prestación, sin siquiera atinar a probar la culpa del agente
(aunque sea residualmente) para el supuesto que el interprete juzgue de medios la obligación.
Sin embargo -y así debemos reconocerlo- cuando las tentaciones de recurrir a criterios sistematizadores nos
impelen a resolver in abstracto sobre el carácter (medios o resultado), de cierta rama de la medicina (por
ejemplo: cirugía, obstetricia, traumatología, etcétera), sin ahondar en detalles, ni distinguir entre la serie de actos
concatenados que conforman la compleja trama prestacional, no caben dudas que la obligación genérica
asumida por el profesional de la medicina es de "medios".
V. Consideraciones finales
A modo de colofón esbozamos las siguientes premisas:
A. Cuando nos referimos a secas (en abstracto) a la obligación medical, hacemos alusión a su faz activa,
dando por sentado que ha mediado principio de ejecución y por consiguiente cumplimiento (que puede ser
defectuoso o irrito).
B. El distingo demoguiano (con las recapitulaciones formuladas) no solo parte del riesgo al cual esta
sometido la prestación, sino también computa lo convenido por las partes, el tipo de compromiso asumido (dar,
hacer o no hacer), al rol de ambas partes en la trama prestacional, la confianza que motivo la relación, las
condiciones preexistentes del paciente, etcétera (aprehensión amplia del alea) para clasificar la obligación
-medios o resultados-
C. Salvo contadas excepciones nuestra doctrina y jurisprudencia califica la prestación médica (genérica e in
abstracto) como de medios o actividad.
D. Conceptualmente, concebimos el riesgo (netamente asociado a las condiciones preexistentes del paciente)
como elemento integrante del alea, entendiendo que esta es más compleja y se encuentra conformada por la
sumatoria de distintos componentes, de los que el riesgo es indudablemente el su máximo exponente, pero no el
único.
E. Si bien todo acto médico tiene ciertas dosis de alea, de acuerdo a las circunstancias del caso in concreto,
verbigracia: tipo y modo de intervención u acto médico (fácil o difícil ejecución), métodos científicos
aplicables, estado de la ciencia al respecto, el rol activo o pasivo asumido por ambas partes de la relación
contractual, la confianza depositada en el profesional y las condiciones preexistentes del paciente (complejas o
no), pueden darse situaciones donde sea factible vaticinar un resultado (cura, alivio o mitigación) garantido con
una dosis mínima -casi inexistente- de aleatoriedad: "obligación de fines", como así también otros, donde resulte
procedente hablar de un resultado más bien probable -estadísticamente-, con un bajo porcentual riesgoso:
"obligación de medios con presunción de culpa.
F. La obligación medical esta conformada por distintos tramos correspondiendo distinguir el contenido de
cada una de ellas: 1) el deber de ejecución (es un deber de fines, de contenido objetivo), 2) el deber de obrar con
diligencia en la ejecución (cumplimiento defectuoso o irrito) es el típico deber de actividad o medios, de factor
de atribución subjetivo, y 3) los deberes de protección o secundarios de conducta (de contenido autónomo, por
lo general de tinte objetivo y capaces de acarrear responsabilidad no obstante haberse cumplimentado la
prestación principal).
G. La inejecución material de la obligación también puede configurarse (si bien no es lo más habitual) por
un incumplimiento parcial o un incumplimiento moroso, especies (junto con el incumplimiento absoluto) donde
-para un sector doctrinal (Picasso, Gamarra)- la culpa estaría fuera de cuestión, y la responsabilidad sería por lo
tanto de carácter objetivo, configurándose una obligación de medios con factor de atribución objetivo.
H. En nuestra opinión, nos resulta más coherente tildar estos tipos de incumplimientos como deberes de
resultado. Reservando la calificante de "medios" solo para la trama prestacional dada cuando el profesional
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cumple de manera defectuosa o irrita la conducta asumida. En los restantes supuestos el deber asumido por el
médico (cumplir en debido tiempo e integralmente lo prometido) es de fines (resultado).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) MAZEAUD, Henri, TUNC, André y otros, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual", t. 2, vol. I, p. 29, traducido por Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, 1977.
(2) El carácter aleatorio proviene de circunstancias o fuerzas que escapan al poder del hombre y existe siempre,
aunque en mayor o menor proporción. Su presencia, incluso en las obligaciones de resultado, es contemplada a
través de la eximente de responsabilidad basada en el caso fortuito -PLANQUEEL, "Obligations de moyens,
obligations de résultat (Essai de classification des obligations contractuelles en fonction de la charge de la
preuve de cas d´inexecution), en Revue Trimestrielle de Droit civil, p. 339, Paris, 1972, FROSSARD, "La
distinction des obligations de moyens et des obligations de resultat", p. 52, Librairie Générale de droit et
jurisprudente, Paris, 1965, WEILL TERRÉ, "Droit civil. Obligations", p. 431, 2 ed., Paris, 1975, SEGUR, "La
notion de faute contractuelle", p. 57, Bordeaux, 1.954, MENGONI Luigi, "Obbligazione di resultado e
obbligazioni di mezzo", in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazione, t. I, p. 5 e
ss., 1954, VINEY Genevieve y JOURDAIN Patrice, "Les Obligations: La responsabilité : conditions", t. IV, p.
469, del "Trite de Droit Civile", dirigido por Jaques Ghestin, Libraire Générale de Droit et jurisprudente, Paris,
1982.
(3) Goza de poco favor la situación activa o pasiva de la víctima, que se ha invocado, además, junto a la
aleatoriedad, como criterio distintivo, porque puede faltar en algunas obligaciones de resultado y existir en
cambio en las de medios, en las cuales pasa a primer plano el comportamiento del deudor -GAMARRA Jorge,
"Tratado de derecho civil uruguayo", t. XX, p. 72, 2 ed., Fundación de cultura universitaria, Montevideo, 2.003,
idem LLARROUMET Christian, "Droit civil", t. 3, p. 610, 3 ed., Económica, París, 1996.
(4) Este distingo fue vaticinado en parte por el profesor doctor ALSINA ATIENZA DALMIRO, "La carga de la
prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado", JA,
1958-III-587, remodelado y adaptado en su concepción actual por el doctor Bueres, en la segunda edición de su
enjundiosa obra, -BUERES Alberto, "Responsabilidad Civil de los Médicos", t. I, p. 87 y sigtes., t. II, p. 81, 2
ed., Ampliada, Corregida y Actualizada, Hammurabi, 1992.
(5) El acuerdo de voluntades, aparte de crear derecho objetivo con validez inter - partes, tiene la virtualidad
necesariamente, en alguna medida, también tácitamente admitida por los contratotes de poner en juego un cierto
número de preceptos del ordenamiento jurídico civil relativo al derecho de obligaciones. Estos preceptos se
integran con lo declarado por los estipulantes, constituyendo la norma reveladora de la conducta de los mismos
en el ámbito previsto por aquella -GARCIA AMIGO, "La cesión del contrato", p. 22, citado por MORELLO
Augusto, "Indemnización por daño contractual", p. 262 y siguientes, Platense, 3 ed. reelaborada, actualizada y
ampliada, 2004.
(6) JORDANO FRAGA, "La responsabilidad contractual", p. 30 y sigtes., Ed. Civitas, Madrid, 1987. Idéntico
movimiento se observa en la doctrina y jurisprudencia Italia, donde también se ha desarrollado aquella corriente
doctrinal que en Alemania ha elaborado la categoría de los denominados Schutzpflichten y en Francia, a través
de la teoría de las "Obligations de sécurite", cuya importancia esta fuera de toda discusión, dado que no se
puede dudar actualmente la posibilidad de que un comportamiento incorrecto, o sea, contrario al deber de
protección pueda ser fuente de responsabilidad autónoma, independiente de la prestación principal. En
conclusión un comportamiento que viola tales deberes de protección, que se presentan como accesorios e
instrumentales a la ejecución de la prestación principal también se califica de incumplimiento y es fuente de la
llamada responsabilidad contractual -VISINTINI Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", t. 1, p. 101 y
siguientes, Astrea, 1999-, asimismo, con el propósito de enriquecer e integrar el contenido del régimen
contractual se han agrupado los deberes de "corrección - protección" en las siguientes categorías: a) Deberes de
aviso o comunicación conocidos también genéricamente como deberes de información accesorios a prestaciones
de naturaleza diversa, b) Deberes de custodia o conservación (obviamente distintos a aquellos en los que el
deber de custodia es objeto de la prestación principal), c) Deberes de salvamento, y d) Deberes de seguridad
donde se hallan inmersos fundamentalmente, los de protección de la integridad física de los contratantes
-BENATI, "Osservazioni in tema di doveri di protezione", en Revista trimestrale di Diritto e procedura civile, p.
1342, Giuffre, Milano, 1960.
(7) PICASSO, Sebastian, "La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios", LA LEY, 2000-C, 991.
(8) Sin embargo, en publicaciones anteriores había sostenido este prestigioso autor que la mora y el
incumplimiento absoluto de una obligación de medios traerán siempre aparejada responsabilidad subjetiva
-PICASSO SEBASTIAN, "Obligaciones de medios y de resultado", JA, 1996-II-713.
(9) "A pesar de que la obligación de fines o medios quede perfilada y cristalizada estructuralmente desde su
génesis, igualmente el análisis sobre la esencia de dichas obligaciones será efectuado por el interprete, una vez
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sobrevenido el incumplimiento, sobre datos previo, genéticos, sobre algo ab initio constituido. Si cabe la
posibilidad de que el Juez dentro del proceso, si lo prometido a sido fines o medios, va de suyo que el
demandado, en la puja procesal, podrá pretender eximirse también dentro del plano positivo, tratando de
demostrar que no comprometió un resultado de consecución ineludible" -AGOGLIA, MEZA y BORAGINA,
"Responsabilidad contractual de los profesionales", JA, 1991-III-730, ídem SANCHEZ GOMEZ Amelia,
"Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios", p. 116, Tecnos, Madrid, 1998.
(10) Se manifiestan por la inaplicabilidad de la clasificación a la esfera aquiliana; MENGONI Luigi,
"Obbligazione di resultado e obbligazioni di mezzo", in Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazione, t. I, p. 60, 1954, CASTRONOVO, "La nuova responsabilitá civile", p. 368, Giuffre, Milano,
1997, VINEY Genevieve y JOURDAIN Patrice, "Les Obligations: La responsabilité: conditions", t. IV, p. 450,
del "Traité de Droit Civile", dirigido por Jaques Ghestin, Libraire Générale de Droit et jurisprudente, Paris, ed.
1982, GAMARRA Jorge, "Tratado de derecho civil uruguayo", t. XX, p 96 y siguientes, Fundación de cultura
universitaria, Montevideo, Uruguay, 2 ed., 2003.
(11) BUERES Alberto J., "El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor", ps. 438 y
siguientes, en Derecho de daños, Hammurabi, 2001.
(12) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", t. 1, p. 87, 2 Edición ampliada y actualizada,
Hammurabi, 1992.
(13) Sobre el distingo clasificatorio en cuestión, nos remitimos (sin agotar la nomina) a los valiosos aportes
formulados por; BUERES Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", t. I, p. 80 y sigtes., t. II, p. 77,
Hammurabi, 2ª ed. ampliada y actualizada, 1992, TRIGO REPRESAS Félix, "Reparación de daños por mala
praxis médica", p. 99, Hammurabi, 1995, LOPEZ MESA, Marcelo, "Curso de derecho de las obligaciones", t.
III, p. 98, Depalma, 2.003, TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA Marcelo, "Tratado de la
responsabilidad civil", t. I, p. 749, LA LEY, 2004, YZQUIERDO TOLZADA Mariano, "La responsabilidad del
profesional liberal", p. 334, Hammurabi, 1998, URRUTIA Amílcar y otros, "Responsabilidad médico legal de
los obstetras", p. 81, 2ª ed. actualizada, La Rocca, 2004, ANDORNO Luis, "La responsabilidad civil médica.
Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y
establecimientos médicos ", JA, 1990-II-68, BUSTAMANTE ALSINA Jorge, "Teoría general de la
responsabilidad civil", p. 493, 8ª ed. ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, 1993, COMPAGNUCCI DE
CASO Ruben, "La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica", LA LEY,
1995-D, 549, VAZQUEZ FERREYRA Roberto, "Importantísimos aspectos del derecho de daños en un fallo
sobre responsabilidad médica", LA LEY, 1996-D, 447, del mismo autor: "Prueba de la culpa médica", p. 41 y
sigtes., Hammurabi, 1991, GHERSI, Carlos Alberto, "Responsabilidad por prestación médico asistencial", p. 21,
Hammurabi, 2ª ed. ampliada y actualizada, 1992, MULLER Silvia, "Responsabilidad médica e indemnización
de daños", LA LEY, 1994-B, 447. En la doctrina extranjera se destacan los trabajos de; GAMARRA Jorge,
"Responsabilidad civil médica", t. 1, p. 9 y sigtes., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, del
mismo autor: "Tratado de derecho civil uruguayo", t. XX, p. 69 y siguientes, Fundación de Cultura
Universitaria, 2ª ed., Montevideo, 2.003, SANTOS BRIZ, "La responsabilidad civil. Temas actuales", p. 196,
Montecorvo, Madrid, 2001, DEMOGUE René, "Traité Des Obligations en General", t. V, ps 538 y siguientes,
Librairie Arthur Rousseau, París, 1925, FROSSARD, "La distinction des obligations de moyens et des
obligations de resultat", Librairie Générale de droit et jurisprudente, Paris, 1965, MENGONI Luigi,
"Obbligazione di resultado e obbligazioni di mezzo", in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale
delle obbligazione, t. I, p. 5 e ss., 1954, PLANQUEEL, "Obligations de moyens, obligations de résultat (Essai
de classification des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve de cas d´inexecution), en
Revue Trimestrielle de Droit civil, p. 334, París, 1972, JORDANO FRAGA, "Responsabilidad contractual", p.
172, Civitas, Madrid, 1987, PRINCIGALLI, "La responsabilitá del medico", p. 33, Jovene, Napoli, 1983,
VINEY Genevieve y JOURDAIN Patrice, "Les Obligations: La responsabilité : conditions", t. IV, del "Triaté de
Droit Civile", p. 441, dirigido por Jaques Ghestin, Libraire Générale de Droit et jurisprudente, París, 1982,
LLARROUMET Christian, "Droit civil", t. 3, p. 447 y sigtes., 3ª ed., Económica, París, 1996, GIARDINA F.,
"Responsabilitá contrattuale e responsabilitá extracontattuale", p. 77, Giuffre, Milano, 1993, FRANZONI
Massimo, "Colpa presunta e responsabilitá del debitore", p. 367, Cedam, Padova, 1988, BIANCA M., "Diritto
civile", t. V, p. 17, Giuffre, Milano, 1994, DE MATTEIS Rafaela, "La responsabilitá medica", p. 363, Cedam,
Padiva, 1996, MEMETEAU G., "Le droit medical", p. 420, Toulouse, 1985.
(14) BUERES Alberto, "Responsabilidad civil del médico", t. II, ps. 77, 2ª ed. ampliada y actualizada,
Hammurabi, 1992, VAZQUEZ FERREYRA Roberto, "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina",
Página 127, 2 Edición actualizada, Hammurabi, 2002, GAMARRA Jorge, "Responsabilidad civil médica", t. I,
p. 9 y sigtes., Fundación de Cultura Universitaria, 2000, PENNEAU Jean, "La responsabilité medicale", p. 33,
Sirey, Paris, 1977, MEMETEAU Gerard, "Tráite de la responsabilité médical", p. 220, Ed. Les Etudes
Hospitalières, Bordeax, 1996, SAVATIER René, "Traité de la responsabilité en Droit francais", t. II, p. 390, Ed.

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Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, FERNANDEZ COSTALES JAVIER,

"Responsabilidad civil médico hospitalaria", p. 82, Ed. La Ley, Madrid, 1987.
(15) CNCiv., sala A, autos: "Torres de Carballo Azucena del Valle c. Instituto Antártida S.A.", JA,
1987-IV-364, Idem CCiv. y Com. Morón, sala II, del voto en minoría del doctor Venini Juan Carlos, publicado
en Juris, 87-95.
(16) CIFUENTES SANTOS, "Teoría de las obligaciones de medios y resultados y la responsabilidad de los
establecimientos médicos asistenciales", LA LEY, 1995-D, 437.
(17) Sobre el tema véase GAMARRA Jorge, "Responsabilidad civil médica", p. 263 y siguientes, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2001.
(18) Si bien algunas intervenciones quirúrgicas traumatológicas son de alta complejidad, con un gran porcentaje
de riesgos y por lo tanto de aleatoriedad, por otro lado hay prácticas como la colocación de un yeso en una
quebradura simple, que se asemejan a un resultado -es la posición sustentada por MOSSET ITURRASPE Jorge
y LORENZETTI Ricardo, en su obra "Contratos médicos", p. 226, La Rocca, 1991. Sin embargo deberá estarse
al estudio del caso en concreto, donde las particularidades de el cobrarán fuerza para decidir respecto a la
existencia, o no, de negligencia médica -GONZALEZ ZUND Ricardo, "Responsabilidad civil del médico
traumatólogo", en Revista de derecho de daños, Responsabilidad de los profesionales de la salud, p. 297,
Rubinzal Culzoni, 2004.
(19) CNFed. Civ. y Com., sala III, del 18/12/97, en los autos: "De La Torre Urizar Lucio c. Instituto de Obra
Social Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social", LA LEY, 1998-B, 604, citado por SAGARNA
Fernando, "Responsabilidad civil de los odontólogos", en Bueres Alberto (Dir.) Higthon Elena (Coord.),
"Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 4 B, p. 503, Hammurabi,
2001. Se advierte -también- un importante sector intelectual que encuentra en la prestación del odontólogo (en
principio) un típico de deber de actividad, especialmente cuando se limita a extraer piezas dentales o diagnostica
y trata un determinado proceso patológico bucal. Pero ello no empecé, a que el precitado profesional igualmente
pueda desempeñar una serie de actividades donde la obligación asumida sea de fines (como ser aquellas que
revisten una finalidad puramente estética, por ejemplo: cuando blanquea, sustituye o arregla ciertas piezas
dentales del paciente por otras más perfectas y armoniosas, o en materia de colocación y suministro de prótesis,
verdaderas obligaciones de resultado). Así lo viene sosteniendo reiteradamente la jurisprudencia francesa
-DURRY, "La nature de l´obligation du dentiste qui réalise une prothése", Revue Trimestrielle de Droit Civil, p.
160, 1974, Idem PENNEAU J., "La responsabilité medicale", p. 39, Ed. Sirey, París, 1977. En el derecho
italiano se ha llegado aún más lejos, al distinguir dos aspectos de la actividad del dentista que, a su vez originan
diversos tipos de obligaciones. Efectivamente, la actuación destinada al suministro y elaboración de prótesis se
considera una obligación de resultado, mientras que la actividad dirigida a adaptar la prótesis con la debida
diligencia y pericia se la considera como una obligación de medios - PRINCIGALI, "La responsabilitá del
médico", p. 40, Jovene, Nápoles, 1983, anche: Sentenza del Tribunal di Genova (15/4/1993), in DE MATTEIS
Raffaela, "La responsabilitá medica", p. 384, Cedam, Padova, 1995, e ZENO ZENCOVICH, "La sorte del
paziente", p. 83, Cedam, Padova, 1994.
(20) Le médicin agit dans un contexte biologique, done labile, et dans la plupart des cas pour pallier une
situation pathologique. Il donne ses soins á un individu malade, c¨est á dire atteint d¨une affection qui a ses
risques propres d¨évolution -PENNEAU Jean, "La responsabilité medicale", p. 113, Sirey, Paris, 1977. Idem ;
FROSSARD, "La distinction des obligations de moyens et des obligations de resultat", p. 215, Librairie
Générale de droit et jurisprudente, París, 1965, CATTANEO, "La responsabilitá del professionista", p. 232,
Giuffre, Milano, 1958, GIESEN DIETER, "International medical malpractice law. A comparative law study of
civil liability from medical care", p. 104, Boston, Tübingen, Mhor, 1988, LE TOURNEAU P., "La
responsabilité civile", p. 394, Paris, Dalloz, 3 ed., 1982.
(21) GAMARRA Jorge, "Responsabilidad civil médica", t. I, p. 16, Fundación de cultura Universitaria, 2001,
COSTA Enzo Federico, "La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica", ED, 159-1040.
(22) VANSWEEVELT, "La responsabilité du medicin et de l´hospital", Bruxelles, 1996, p. 112, FUMAROLLA
Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica", p. 133, Hammurabi, 2002.
(23) URRUTIA Amílcar y otros, "Responsabilidad médico legal de los cirujanos", Página483 y siguientes, Ed.
Macchi, 1.995, de los mismos autores: "Riesgo quirúrgico", publicado en la Revista Argentina de Cirugía, Vol.
66, Junio de 1994, N° 6, p. 184 y siguiente, FUMAROLLA Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil
médica", p. 131, Hammurabi, 2002, GHERSI Carlos Alberto, "Responsabilidad del cirujano", en Revista de
Derecho de daños, Responsabilidad civil de los profesionales de la salud, 2003-3-179, Rubinzal Culzoni..
(24) URRUTIA Amílcar y otros, "Responsabilidad médico legal de los anestesistas", p. 218, La Rocca, 1996.
(25) PENNEAU Jean, "La responsabilité medicale", p. 101, Sirey, Paris, 1977.
(26) Para algunos civilistas italianos, ante intervenciones quirúrgicas de fácil ejecución o mínimo riesgo, se
estaría generando una "obligación de resultado", lo cual dista mucho de la solución sostenida por la mayoría

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(obligación de medios con culpa presumida) -CATTANEO, "La responsabilitá del professionista", p. 220 y
siguientes, Milano, 1958.
(27) Todo tratamiento terapéutico ha de ir encaminado necesariamente a un sujeto enfermo, el cual precisa de
cuidados, y ha de ser efectuado en relación directa a la enfermedad y para la curación de la misma, pues el
tratamiento médico quirúrgico tiene como único y exclusivo destinatario al ser humano viviente
-MANTOVANI, "I trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straneiro", p. 15, 1974, Idem
CRESPI, "La responsabilitá penale nel trattamento medico chirurgico con esito infausto, p. 6, 1955.
(28) LORENZETTI Ricardo, "Responsabilidad Civil de los Médicos", t. II, p. 124, Rubinzal Culzoni, 1997.
(29) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1980, Sensus, XXVIII- 5 y 6.
(30) Véase la giurisprudenza citada por ZENO ZENCOVICH, "La sorte del paziente. La Responsabilité del
Médico per Errore Diagnóstico", p. 49, Cedam, Padova, 1994. En el mismo sentido se ha puesto de manifiesto
que; "El progreso espectacular de la medicina predictiva, el desarrollo correlativo del diagnostico y la evolución
de las mentalidades han hecho que la muerte y la enfermedad no sean más consideradas como dos fenómenos
naturales y la fatalidad no sea aceptada como tal" -SAINTE ROSE J., "Reparation du prejudice de l´enfant
empeche de ne pas naitre handicape, p. 316, Recueil Dalloz, 2002, citado por TRIGO REPRESAS Félix y
LOPEZ MESA Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", t. II, p. 305, LA LEY, 2004.
(31) ZANA M., "Responsabilitá medica e tutela del paziente", p. 67, Giuffre, Milano, 1993.
(32) Por ende el médico podrá alegar en su beneficio, como eximente válida, los denominados "accidentes", los
hechos fortuitos o imprevisibles que han sobrevenido, sea en el tratamiento clínico, sea durante la realización de
la intervención quirúrgica, o a posteriori de la misma. Pero deberá demostrarlos... Nos interesa ahora señalar
que es el médico quien frente a un agravamiento o ha un deceso imprevisto -cuya eventualidad no fue
informada- deberá, para liberarse de responsabilidad, probar que no estaba en sus manos conjurar ese resultado,
que no le era posible ni anticipar, ni evitar la ocurrencia, precisamente por el carácter de hecho fortuito
-MOSSET ITURRASPE Jorge, "De la casualidad a la causalidad en la responsabilidad médica", en Revista de
Derecho de Daños, Responsabilidad de los profesionales de la salud, 2-003-3, p. 15, Rubinzal Culzoni. Es dable
observar, que el maestro santafesino, no admite la falta de culpa o no culpa como eximente liberatorio del
profesional.
(33) "Sul piano filologico ´cé qualche recerca sull´etimologia della parola "alea", rinvenuta dai piú, sulla base
dei testi giustinianei, nel sinificato di giuoco, di dado, di azzardo e quinde, per trasposizione, nel caso fortuito
nell´incertezza, nell sorte. Ma non manca chi propone una derivazione greca, che significherebbe essere incerto.
Un sforso piú apprezzabile é quello teso a stabilire una differenza sostanziale, in termini di concetti giuridice, e
non dunque solamente nominalistica, tra alea e rischio. Secondo un primo apprccio l´alea consisterebbe nella
probabilitá di un vatanggio verso la probabilitá di una perdita, caracterizzata quinde esencialmente dalla
bilateralitá degli effetti, viceversa il rischio consistebbere nella sola probabilitá di una perdita, sensa che recorra
l´eventualitá del lucro. Gli effetti sarebbero allora unilaterali -GIANDOMENICO GIOVANI, "Il contrato e
l´alea", p. 50 e ss., Cedam, Padova, 1987, anche vide; BOSELLI, "Alea", in Novissimo Digesto, vol. 1, p. 448 e
ss., Torino, 1957, del stesso autore; "Rischio, alea e alea normale nel contratto", in Rivista Trimestrale di Diritto
e procedura civile, p. 769, 1948, Giuffré, Milano, GAMBINO, "L´assicurazione nella teoria dei contratti
aleatori", p. 32 e ss., Milano, 1964, OSTI, "Contrato", in Novísimo Digesto, t. IV, p. 495, Torino, 1959,
DALMARTELLO, "Adempimento e inadempimento nel contratto di riporto", Pagine 328 e ss., Padova, 1958.
En Francia ; LECA ANTOINE y VIALLA FRANCOIS, "Le risque épidémique. Droit, historíre, médicine et
pharmacíe", (Colloque d´Aix en Provence), Presses Universitaires d´Aix, Marseille, 2.003, Ídem ; ABEILLE
(Dir.), ALBERTIN M., CIRILLO F., CAMPOGNOLA S., CHIAVERINI P., DUCHON DORIS J.C. LECA A.
Y TOURANE P., "Le risque médical", Presses Universitaires d´Aix, Marseille, 2003. En nuestro derecho.
(34) Existe respecto a una serie de intervenciones médicas (entre ellas ciertas prácticas odontológicas) una
corriente doctrinal que las considera como generadoras de una obligación de resultado. Podrían definirse como
actos (de naturaleza poco compleja), que debido al aval de la ciencia (avanzada respecto a ellos) ofrecen un
margen irrisorio (mínimo) de aleatoriedad. Si a ello añadimos otros factores, como el derivado del propio estado
del paciente (optimo desde el punto de vista de la edad, hábitos, enfermedades padecidas previamente, etcétera),
el médico puede "garantizar" el resultado de la curación. Piénsese por ejemplo en las operaciones de amígdalas
o de apendicitis, respecto a las cuales nadie duda, hoy día, de su éxito. Son las llamadas intervenciones menores
siempre que se realicen en circunstancias normales, también conceptuadas como operaciones de "fácil
ejecución" por alguna doctrina italiana -CATTANEO G., "La responsabilitá médica", Milano, 1982;
GALGANO F., "Contratto e responsabilitá contrattuale nell attivitá sanitaria", p. 716, Revista Trimestral de
Derecho Procesal Civil, Cedam, Padova, 1984, SGOBBO, "Materiali per lo studio della responsabilitá medica",
in Diritto e Giurisprudenza, p. 836, 1987, ALONSO PEREZ, "Los contratos de servicios de abogados, médicos
y arquitectos", p. 159, Bosch, Barcelona, 1997, SANCHEZ GOMEZ Amelia, "Contrato de servicios médicos y
contrato de servicios hospitalarios", p. 135, Tecnos, Madrid, 1998. Sin perjuicio de lo expuesto, las

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consecuencias que caben predicar en caso de incumplimiento de las mencionadas intervenciones menores,
consisten en "presumir" que el paciente ha sufrido un empeoramiento físico debido al tratamiento o intervención
profesional, de modo que para liberarse de responsabilidad el galeno deberá demostrar su obrar diligente (falta
de culpa), o que ha mediado una causa ajena. Lo cual (como se observará más adelante) no muta el contenido de
la prestación que sigue siendo de medios con culpa presunta, pues en definitiva es lo que se condice con el
sentencia madre del 21 de febrero de 1978 -GAMARRA Jorge, "Responsabilidad civil médica", t. 1, p. 99,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000.
(35) Lo cierto es que resulta difícil establecer cuales son las intervenciones de alea disminuida -LORENZETTI
Ricardo, "Responsabilidad civil de los médicos", t. I, p. 480, Rubinzal Culzoni, 1997.

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