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Fallo : 1.324-2010.-
veinticinco de febrero de dos mil diez.
Sala de Verano

MATERIAS:

- HOSPITAL QUE NIEGA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA VULNERA GARANTÍA DE DERECHO

A LA VIDA Y DE IGUALDAD ANTE LA LEY.-
- RETARDO DE RECURRIDO EN PRESTACIÓN DE TRATAMIENTO MÉDICO VULNERA
DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD FÍSICA Y SÍQUICA.-
- TRATAMIENTO QUIRÚRGICO SOLICITADO POR RECURRENTE ESTÁ INCLUIDO EN
NORMATIVA LEGAL VIGENTE Y NEGATIVA DE PRESTACIÓN IMPORTA ATENTADO CONTRA
INTEGRIDAD FÍSICA Y DIGNIDAD.-
- GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SALUD DE NUMERAL NOVENO DE ARTÍCULO 19
CUENTA CON COMPLETA REGULACIÓN NORMATIVA QUE CONTEMPLA DERECHO DE
PERSONAS A SER ATENDIDOS SIN LIMITACIÓN.-
- TUTELA DE ACCIÓN CAUTELAR NO PUEDE LIMITARSE SÓLO A INCISO FINAL DE
NUMERAL 9 DE ARTÍCULO 19 DE CARTA FUNDAMENTAL, ATENDIDO AMPLIO
RESGUARDO LEGAL EN MATERIA DE SALUD.-
- TEXTOS LEGALES VIGENTES RESGUARDAN ACCESO IGUALITARIO A ACCIONES PARA
RECUPERACIÓN Y RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD.-
- GARANTÍA DEL DERECHO A LA SALUD IMPLICA CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO Y
DERECHO DE CARÁCTER SOCIAL, CONFORMADO POR DEFINICIÓN DE SALUD
ENTREGADA POR NACIONES UNIDAS.-
- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE GARANTÍA DE DERECHO A LA SALUD Y
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA MISMA.-

RECURSOS:

RECURSO DE PROTECCIÓN (ACOGIDO) CONTRA HOSPITAL DOCTOR HERNÁN HENRÍQUEZ

DE TEMUCO POR NEGATIVA A REALIZAR INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA.-

TEXTOS LEGALES:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 1, 19 NºS 1, 2 Y 9 Y ARTÍCULO 20.-

LEY Nº 19.966, SOBRE GARANTÍAS DE SALUD, ARTÍCULO 1.-
LEY Nº 18.469, REGULA EL EJERCICIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
PROTECCIÓN DE LA SALUD Y CREA UN RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE SALUD,
ARTÍCULOS 1 Y 4.-
DECRETO Nº 44 DE SALUD DE 2007, DE PROBLEMAS DE SALUD Y GARANTÍAS
EXPLÍCITAS, ARTÍCULO 41.-

JURISPRUDENCIA:

"Que el derecho a la protección de la salud goza de tutela normativa, así la Constitución Política, en
su artículo 19, contempla normas de resguardo de la salud y otros aspectos relacionados y necesarios para
su desarrollo eficaz. Específicamente, el Nº 9 de la disposición constitucional asegura a todas las personas
"El derecho a la protección de la salud", y si bien la acción cautelar contemplada en el artículo 20 sólo se
ha limitado a la tutela del inciso final de la disposición citada, es decir, el derecho de las personas a
escoger un sistema de acceso a la salud, sea éste público o privado, lo cierto es que los primeros incisos
del numeral noveno del artículo 19 de la Carta Fundamental establecen criterios normativos rectores que
el constituyente entrega al Estado, lo cual lleva a interpretar de modo extensivo la garantía constitucional.

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En efecto, por tratarse de una cuestión de interés público y un derecho fundamental de orden social, es
el Estado el llamado a garantizar el Derecho a la Protección de la Salud de todas las personas, teniendo
en cuenta para ello la definición de salud dada por la Organización Mundial de la Salud: "máximo
bienestar físico, mental y social unido al pleno desarrollo de las potencialidades personales y sociales".
También es obligación del Estado, no sólo regular el Sistema de Salud, sino principalmente, ser
proveedor de mismo y, a través de la generación de Políticas de Salud, administrar sus recursos." (Corte
Suprema. Considerando 2º).

"Que, por su parte, debe tenerse en consideración que la Ley 18.469, que Regula el Ejercicio del
Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y Crea un Régimen de Prestaciones de Salud, dispone
en su artículo primero que "El ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud comprende
el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y a
aquéllas que estén destinadas a la rehabilitación del individuo, así como la libertad de elegir el sistema de
salud estatal o privado al cual cada persona desee acogerse."

De manera que se ha resguardado la salud tanto desde la perspectiva de la libre contratación cuanto
del acceso igualitario a las acciones tendientes a la recuperación de la misma." (Corte Suprema.
Considerando 3º).

"Que, a su vez, la Ley 19.966, establece un régimen de garantías de salud y que en su artículo 1º
indica que el Régimen General de Garantías en Salud, es un instrumento de regulación sanitaria que
forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4º de la Ley Nº
18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país.
Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y
los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su
modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la Ley Nº 18.469. Es así como el
Decreto 44 de 31 de Enero de 2007, del Ministerio de Salud, aprueba, entre los Problemas de salud y
Garantías Explícitas, en su artículo 41 del mencionado Decreto, el Tratamiento Médico de enfermedades
distintas que tienen distintas eteologías, pero con pronóstico morfológico y clínico común, entre ellas las
que afectan ligamentos. Si bien es cierto el tratamiento se refiere a personas de 55 años y más, no por ello
puede quedar sin recibir atención médica una persona por tener una edad inferior a ella, lo que apunta a un
daño a su integridad, no sólo física sino psicológica y a su dignidad como ser humano, protegida en el
artículo 1 de la Constitución Política." (Corte Suprema. Considerando 4º).

"Que de lo expresado y razonado en los motivos que anteceden se deviene, indefectiblemente, que a
quien ha intentado esta acción cautelar le asiste el derecho igualitario, establecido por la ley y garantizado
en el numeral segundo del artículo 19 de la Constitución Política, de acceder al tratamiento médico que le
ha sido prescrito y, a su vez, la privación -por quien tiene a su cargo tal obligación- del derecho a ser
intervenido quirúrgicamente, cuyo único fin es propender la recuperación de la patología que le aqueja,
importa una vulneración a la garantía establecida en el número 1º del artículo 19 de la Constitución de la
República, desde que es claro que la actuación del recurrido, al retardar el desempeño requerido, dificulta
el restablecimiento de la salud del recurrente de protección, afectando su integridad física y síquica."
(Corte Suprema. Considerando 5º).

MINISTROS:

Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Urbano Marín
V., Rubén Ballesteros C., Juan Araya E., Haroldo Brito C., y la señora Rosa María Maggi D.

TEXTOS COMPLETOS:

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Temuco, veintiocho de enero de dos mil diez.

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VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas tres y siguiente comparece don José Vivanco Garabito, vendedor, domiciliado
en calle Claretianos nº 424 de la comuna de Padre Las Casas, interponiendo acción de protección contra
el Hospital Dr. Hernán Henríquez de Temuco, representado por su Director Sr. Ariel Ramos Inostroza,
ambos con domicilio en calle Manuel Montt nº 115 de esta ciudad.

Funda su acción señalando que tiene una lesión consistente en la rotura de menisco lateral en una de
sus rodillas, por lo que ha permanecido alrededor de un año en lista de espera para ser operado de tal
dolencia. Pues bien, prosigue el actor, con fecha treinta de octubre de dos mil nueve una secretaria del
Hospital recurrido, le comunicó que no se le intervendría quirúrgicamente, por "no estar la resolución de
esa patología declarada en la cartera de servicios del hospital". Apunta el actor que tal actitud indiferente
e insensible vulnera la garantía constitucional del nº 9 del artículo 19 de la Carta Magna. Acota que
conforme a tal norma, resulta claro el impedimento a la mala práctica de ciertos hospitales públicos de
discriminar y determinar arbitrariamente qué pacientes o enfermos atender y cuáles no.

Agrega que lo que se busca a través de la presente acción es que se disponga su operación, pues el
COMPIN le rechaza sus licencias médicas por enfermedad prolongada, siendo que la falta de
restablecimiento de su salud ha sido de responsabilidad de la entidad recurrida al negarle la prestación de
salud a la que estaba obligada por mandato constitucional; dejándole en la absoluta indefensión y con
grave riesgo de perder su trabajo y que su salud se vea agravada.

Solicita en consecuencia se acoja el recurso y disponer que la recurrida le otorgue la prestación de

salud según lo garantiza nuestra Constitución, para así posibilitar su restablecimiento cuanto antes y no
resulte castigado, además de enfermo, con la pérdida de su fuente laboral.

SEGUNDO: Que a fojas ciento nueve y siguiente evacua informe la recurrida a través de su Director
don Ariel Ramos Inostroza, precisando en primer término que el actor con fecha 17 de febrero de 2009
fue ingresado a la lista de espera quirúrgico, con diagnóstico de rotura meniscal lateral rodilla derecha.

Agrega que si bien es cierto no han podido dar respuesta al recurrente, ello se debe a que le Hospital
tiene recursos limitados en lo que se refiere a pabellones, personal médico, cama de recuperación, auxiliar
paramédico, etc; estando los mayores esfuerzos del Hospital, concentrados en cubrir a pacientes con
patologías que ponen en riesgo su vida. En este punto destaca que el establecimiento atiende a una
población aproximada de 900.000 personas, y que durante el año 2008 se realizaron 16.200 intervenciones
quirúrgicas.

Resalta que el Hospital es centro de referencia respecto a patologías con intervención quirúrgica de
cirugía cardíaca con circulación extracorpórea desde la ciudad de Los Ángeles a Puerto Montt,
operaciones que a modo de ejemplo requieren de siete horas de pabellón, verificándose al menos dos a la
semana.

Prosigue destacando que a noviembre de 2009, sólo en lo que dice relación con operaciones y
procedimientos quirúrgicos de urgencia, asciende a un total de 9.977, siendo las patologías más frecuentes
precisamente las traumatológicas.

Señala que por otra parte, con la dictación de la Ley 19.966 y el Decreto nº 44 del MINSAL, sobre
Garantías Explícitas de Salud, al Hospital le establecieron otras prioridades, ya que si no se cumple con
los plazos establecidos en dichas normas el beneficiario tiene derecho a solucionar el problema en
cualquier establecimiento de salud siendo el hospital responsable del pago de éste; así por una parte está
lo que dice relación con urgencia y por otra con el GES, realizándose en este último caso y hasta octubre
de 2009, 2.597 intervenciones.

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En lo que refiere específicamente a traumatología, indica que hasta el treinta de noviembre del año
pasado habían realizado 817 intervenciones quirúrgicas.

Concluye indicando que la patología que sufre el actor limita su andar, hace más difícil el traslado de
un lugar a otro, pero también es cierto que no es completamente invalidante y mucho menos pone en
riesgo su vida.

Solicita en consecuencia, se rechace el recurso.

TERCERO: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Carta Magna, está

destinado a proteger de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, ciertas y determinadas garantías
constitucionales, que dicha norma se encarga de precisar expresamente.

CUARTO: Que entre tales garantías explicitadas, no se encuentran la invocada por el actor del
artículo 19 Nº 9 de la Constitución, sino en su hipótesis del inciso final, esto es, el derecho a elegir el
sistema de salud al cual se pretenden afiliar las personas, sea estatal o privado.

QUINTO: Que como se desprende del libelo de interposición del recurso, lo denunciado por el actor
no es la infracción a tal derecho de elección, sino que la falta de otorgamiento de una prestación médica,
cuestión que como se ha expresado excede los márgenes de esta acción constitucional al asilarse
normativamente en una garantía no tutelada por este tipo de acción constitucional, por lo que forzoso será
desechar este recurso.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE
DECLARA SIN LUGAR el deducido a fojas 3 y siguiente por don José Vivanco Garabito contra el
Hospital Dr. Hernán Henríquez de Temuco.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Nº 1.686-2009.-

Pronunciada por la Segunda Sala. Presidente, Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández, Ministro Sr.
Leopoldo Llanos Sagristá y Abogado Integrante Sr. Fernando Mellado Diez.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, veinticinco de febrero de dos mil diez.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos cuarto y quinto que se
eliminan.

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la

Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar,
destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma
disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto
u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Segundo: Que el derecho a la protección de la salud goza de tutela normativa, así la Constitución
Política, en su artículo 19, contempla normas de resguardo de la salud y otros aspectos relacionados y
necesarios para su desarrollo eficaz. Específicamente, el Nº 9 de la disposición constitucional asegura a
todas las personas "El derecho a la protección de la salud", y si bien la acción cautelar contemplada en el
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artículo 20 sólo se ha limitado a la tutela del inciso final de la disposición citada, es decir, el derecho de
las personas a escoger un sistema de acceso a la salud, sea éste público o privado, lo cierto es que los
primeros incisos del numeral noveno del artículo 19 de la Carta Fundamental establecen criterios
normativos rectores que el constituyente entrega al Estado, lo cual lleva a interpretar de modo extensivo la
garantía constitucional.

En efecto, por tratarse de una cuestión de interés público y un derecho fundamental de orden social, es
el Estado el llamado a garantizar el Derecho a la Protección de la Salud de todas las personas, teniendo
en cuenta para ello la definición de salud dada por la Organización Mundial de la Salud: "máximo
bienestar físico, mental y social unido al pleno desarrollo de las potencialidades personales y sociales".
También es obligación del Estado, no sólo regular el Sistema de Salud, sino principalmente, ser
proveedor de mismo y, a través de la generación de Políticas de Salud, administrar sus recursos.

Tercero: Que, por su parte, debe tenerse en consideración que la Ley 18.469, que Regula el Ejercicio
del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y Crea un Régimen de Prestaciones de Salud,
dispone en su artículo primero que "El ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud
comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y a aquéllas que estén destinadas a la rehabilitación del individuo, así como la libertad de elegir el
sistema de salud estatal o privado al cual cada persona desee acogerse."

De manera que se ha resguardado la salud tanto desde la perspectiva de la libre contratación cuanto
del acceso igualitario a las acciones tendientes a la recuperación de la misma.

Cuarto: Que, a su vez, la Ley 19.966, establece un régimen de garantías de salud y que en su artículo
1º indica que el Régimen General de Garantías en Salud, es un instrumento de regulación sanitaria que
forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4º de la Ley Nº
18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país.
Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y
los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su
modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la Ley Nº 18.469. Es así como el
Decreto 44 de 31 de Enero de 2007, del Ministerio de Salud, aprueba, entre los Problemas de salud y
Garantías Explícitas, en su artículo 41 del mencionado Decreto, el Tratamiento Médico de enfermedades
distintas que tienen distintas eteologías, pero con pronóstico morfológico y clínico común, entre ellas las
que afectan ligamentos. Si bien es cierto el tratamiento se refiere a personas de 55 años y más, no por ello
puede quedar sin recibir atención médica una persona por tener una edad inferir a ella, lo que apunta a un
daño a su integridad, no sólo física sino psicológica y a su dignidad como ser humano, protegida en el
artículo 1 de la Constitución Política.

Quinto: Que de lo expresado y razonado en los motivos que anteceden se deviene, indefectiblemente,
que a quien ha intentado esta acción cautelar le asiste el derecho igualitario, establecido por la ley y
garantizado en el numeral segundo del artículo 19 de la Constitución Política, de acceder al tratamiento
médico que le ha sido prescrito y, a su vez, la privación -por quien tiene a su cargo tal obligación- del
derecho a ser intervenido quirúrgicamente, cuyo único fin es propender la recuperación de la patología
que le aqueja, importa una vulneración a la garantía establecida en el número 1º del artículo 19 de la
Constitución de la República, desde que es claro que la actuación del recurrido, al retardar el desempeño
requerido, dificulta el restablecimiento de la salud del recurrente de protección, afectando su integridad
física y síquica.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la

República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de veintiocho de enero último, escrita a fs.50 y en su
lugar se declara que se acoge el recurso deducido a fs.3, por José Luis Vivanco Garabito, debiendo el
Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, priorizar dentro de las patologías de la misma
naturaleza, el caso del recurrente, considerando, además, el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue
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incluido en lista de espera.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.

Rol Nº 1.324-2010.-

Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Urbano
Marín V., Rubén Ballesteros C., Juan Araya E., Haroldo Brito C., y la señora Rosa María Maggi D.

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