TEMA

05: Cuerpo General

Administrativo de la
Administración del Estado

Procedimientos y formas
de la actividad administrativa.
La actividad de limitación, arbitral,
de servicio público y de fomento.
Formas de gestión de los servicios
públicos.

Bibliografía legislativa:
 Constitución española de 1978.
 L. 9/207, de contratos del Sector
Público.
 R. D. 817/2009, desarrolla
parcialmente la Ley 30/2007, de
contratos del Sector Público.

Bloque III. Derecho Administrativo General.

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ÍNDICE:

I. PROCEDIMIENTO Y FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. ................. 3

II. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN, ARBITRAL, DE SERVICIO PÚBLICO Y DE
FOMENTO. .......................................................................................................... 5
A. Actividad administrativa de limitación o policía. ...................................... 5
B. Actividad administrativa arbitral. .............................................................. 29
C. Actividad administrativa de servicio público. .......................................... 33
D. Actividad administrativa de fomento....................................................... 41
III. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. ..................................... 53

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1. PROCEDIMIENTO Y FORMAS DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA.

Las Administraciones Públicas actúan en distintas formas para el cumplimiento

de los fines que tienen encomendados, aplicándose a cada una de estas
formas, distintas normas o regímenes jurídicos.

El estudio de las diversas formas de actividad administrativa es una parte

fundamental de la denominada doctrinalmente “parte especial del derecho
administrativo”, dado que ofrece los criterios necesarios de sistematización del
gran número de normas que constituyen el ordenamiento jurídico-
administrativo.

Podemos establecer distintas clasificaciones de la actividad administrativa:

1. Una primera clasificación sería la que atiende al ámbito de actuación,

según un criterio material o finalista.

Es una cuestión que tiene su utilidad a la hora de encajar la actuación

de la Administración, y las normas que se dictan y aplican por ésta, en
distintos sectores (sanidad, educación, seguridad…) y los fines que se
persiguen en cada uno de ellos (promoción del bienestar de los
ciudadanos, mantenimiento del orden público…), pero menos
relevante desde el punto de vista jurídico que la que vamos a exponer
a continuación.

2. Por tanto, en segundo lugar, podemos hacer una clasificación que se

basa en los efectos de la actividad administrativa sobre los derechos
de los ciudadanos, o, como dicen algunos autores, en la intensidad de
la actuación administrativa.

Desde este punto de vista, es clásica la distinción que se hace de la

actividad administrativa en tres apartados o grupos: de policía, de
fomento, y de servicio público.

a) Actividad de policía, que restringe la capacidad de actividad, la

libertad y los derechos de los particulares.

b) Actividad de fomento, que tiene como objeto incentivar o

estimular, mediante premios, becas, ayudas económicas,
subvenciones u otras medidas, la actividad de los particulares en
la orientación de fines de interés general.

c) Actividad de servicio público o de prestación, consistente en el

suministro de prestaciones o servicios a los ciudadanos y
entidades mediante sus organizaciones (como, por ejemplo,
prestaciones sanitarias, docentes, culturales, de transportes y
comunicaciones, suministros energéticos, etc.).

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3. Otras clasificaciones: sobre la base de esta clasificación tradicional
tripartita, otros autores han propuesto distintas variaciones o
ampliaciones de la misma, debido a que las formas de actividad
administrativa han sufrido a lo largo del tiempo una evolución
considerable, lo que implica que la tipología clásica de actividad
administrativa de policía, de fomento y de servicio público no tenga
en la actualidad el mismo significado que tenía en su origen. Hoy día
existen otras formas diferentes de actividad administrativa.

En efecto, el Derecho Público español ha dotado a la Administración

Pública de funciones de carácter cuasi-judicial, sancionador o arbitral
que no encajan fácilmente en la actividad de limitación o policía y
que deben ser reseñados de manera específica:

• Actividad administrativa sancionadora, que se despliega tras

la comisión de una conducta antijurídica del destinatario de la
sanción, lo que lo diferencia de la limitación de derechos.

• Actividad arbitral de la Administración: se trata de una

actividad de mediación entre diferencias de intereses y
derechos de dos o más particulares que defienden sus
respectivas pretensiones, y en la que la Administración se sitúa
en una posición de árbitro o mediador.

El resumen de lo expuesto indica que en todos los ámbitos materiales

de actuación de las Administraciones Públicas se encuentran, o
pueden estar presentes, cada una de las formas, aunque combinadas
en diferente medida.

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2. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN, ARBITRAL, DE SERVICIO
PÚBLICO Y DE FOMENTO.

A. Actividad administrativa de limitación o policía.

a) Concepto.

Para comprender el concepto de limitación o intervención, es

necesario partir de que la actividad de policía, esto es, la salvaguarda
del orden público, es uno de los fines de la Administración Pública.

Esta es la razón por la que se proponen como términos más

adecuados los de la actividad de intervención o de limitación,
términos con los que se hace referencia a aquella parte de la
actividad administrativa de la que resulta una restricción de la esfera
jurídica de los administrados.

Según esta definición, es clara la necesidad de que existan, para su

producción, situaciones activas de los particulares (derechos subjetivos
o intereses legítimos), situaciones que en virtud de la acción de
intervención van a ser objeto de restricciones.

Hay que hacer hincapié, con carácter previo, en que cuando nos
referimos a la actividad administrativa de policía o de limitación no
estamos haciendo referencia a los cuerpos o fuerzas de seguridad, sino
a una modalidad de actividad administrativa que se caracteriza por
incidir, de una forma u otra, y con distintos grados de intensidad, en la
esfera jurídica de los ciudadanos, bien condicionándola, bien
limitándola.

La actividad administrativa de limitación o de policía es aquella forma

de intervención por la cual la Administración Pública restringe la
libertad, los derechos o la actividad de los particulares, sin que se
pretenda sustituir su actuación.

Se trata, por tanto, de actuaciones administrativas que conllevan

deberes, obligaciones o cargas para los particulares.

Si la idea fundamental es la protección del interés público, estas

limitaciones sobre los derechos e intereses de los particulares tienen
como finalidad última verificar la adecuación de la actividad
particular a las exigencias del interés público.

Garrido Falla define la policía administrativa como “la actividad que la

Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que,
por razones de interés público, limita los derechos de los administrados
mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos”.

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b) Evolución.

En opinión de la doctrina, la actividad de policía en sus orígenes se

identifica con los poderes del príncipe para mantener la pax pública,
identificándose con el orden público o garantía de seguridad y
salubridad públicas, algo propio de un sistema abstencionista en la
que se limita a ese tráfico jurídico el fin propio de la Administración.
Superada esa concepción, policía significará no sólo el mantenimiento
del orden sino, además, la garantía del bienestar.

Hoy día, en el seno del Estado social (artículo 1.1 de la Constitución) la

noción de policía se ha ampliado sobre la base de unas potestades
administrativas que se identifican con la idea de policías especiales,
fundamentadas en la idea no solo del orden público, sino del interés
general.

Se puede hablar así de una policía medioambiental, de mercado, de

urbanismo, etc.

c) Fundamento.

La justificación de la actividad de intervención se encuentra en el

interés público que la Administración está llamada a satisfacer (art. 103
CE). Interés público que no coincide en este caso con el interés del
particular cuya esfera jurídica se limita, al contrario de lo que ocurre en
otras formas de actividad administrativa, en las que, ambos tipos de
intereses, público o privado, son coincidentes.

Por tanto, el fundamento último de las potestades de policía se

encuentra en las relaciones de poder o situaciones de sumisión del
administrado por cuanto la Administración atiende intereses generales.
Esto da lugar a una delimitación de los derechos de los administrados,
opera desde su propia libertad -que no puede ser absoluta- hasta el
ejercicio del derecho de propiedad tal y como se deduce del artículo
33.2 de la Constitución.

Pero junto a esa regla general, como regla particular hay que hacer
referencia a la existencia de relaciones de sujeción especial no
derivadas de la pura condición de administrado, sino de una
vinculación más intensa e inmediata con la Administración, como es el
caso de los funcionarios, contratistas, etc.

d) Clases.

1. Policía en sentido subjetivo y objetivo:

En sentido subjetivo hace referencia a que dentro de las

administraciones hay servicios que expresamente asumen la
actividad llamada de policía: es el caso de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. Pero en un sentido objetivo se alude ya al contenido
propio de las potestades de policía, esto es, de ejercitar medidas de
limitación.

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2. Policía general y policías especiales:

Está relacionada con la anterior distinción, siendo general la que

tiene por objeto el aseguramiento del orden público y son policías
especiales las que dan lugar a las diversas manifestaciones del
intervencionismo administrativo en los mercados, la actividad
económica, el medio ambiente, etc.

3. Estatal, autonómica y local:

Obviamente, por razón de la Administración que ejercita las

potestades de policía, si bien hay que incluir también a la
Administración corporativa en cuanto a la ordenación del ejercicio
de profesiones tituladas -por ejemplo, sanciones colegiales- así
como las potestades de esta naturaleza ejercitadas por órganos
constitucionales, como puede ser el Consejo General del Poder
Judicial que cuenta con potestad reglamentaria, sancionadora, de
inspección, de autorización, etc.

4. Otras clasificaciones:

La teoría general del derecho administrativo clasifica las medidas

de policía administrativa en las siguientes:

• Reglamentos de policía: reglamentos y otras normas

reglamentarias y disposiciones generales (ordenanzas
locales, por ejemplo) que regulan la actividad de los
ciudadanos en distintos sectores de intervención pública:
así, por ejemplo, los reglamentos de seguridad de los
productos e instalaciones industriales que establecen las
pautas de fabricación o producción de tales productos y la
puesta en funcionamiento de aquellas.

• Actos administrativos de habilitación o títulos jurídico-

administrativos habilitantes: permisos, licencias y
autorizaciones.

• Actos administrativos de constatación: registros públicos,

inventarios y comunicaciones.

• Actos administrativos de comprobación: controles e

inspecciones administrativas.

En lo relativo a las licencias y autorizaciones, se definen como títulos

jurídicos habilitantes que facultan el ejercicio de actividades privadas
económicas y sociales en aquellos sectores intervenidos
públicamente.

Por ello, la doctrina ha venido definiéndolos como técnicas de

remoción de límites al ejercicio de derechos subjetivos preexistentes o
al ejercicio por particulares de determinadas actividades.

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e) Graduación de la limitación.

Se puede establecer una graduación en la intensidad de la actividad

administrativa sobre la capacidad de la actuación y la libertad de los
particulares.

• El grado menor consiste en la imposición a los particulares del

deber de notificar o comunicar a la correspondiente
Administración el inicio o continuación de sus actividades, bien
con la mera transmisión de información, bien mediante la
inscripción en los correspondientes registros públicos, o por la
exigencia de soportar inspecciones administrativas en
cualquier momento.

• Un grado mayor de intervención estaría representado por el

sometimiento del administrado de un derecho de
autorización.

Se trata de la comprobación por parte de la Administración

del cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos
normativamente para el desarrollo de una determinada
actividad.

• Por último, el grado mayor de limitación está constituido por la

actividad administrativa de prohibición formal de realizar
determinadas actuaciones particulares o en la imposición de
realizar una determinada conducta.

f) Límites.

La intervención de la Administración Pública en los derechos, intereses

y libertades de los particulares, se encuentra sometida a ciertos límites
que se encuentran determinados por principios que informan toda la
actividad de la Administración.

En este sentido, es indicativa la legislación local, que ha recogido

expresamente y casi en su totalidad los citados principios en el art. 84
LBRL, que establece que “la actividad de intervención se ajustará, en
todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los
motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual”,
debiéndose añadir, el principio de legalidad, y el de no
indemnizabilidad.

Estos principios generales, que actúan como límites de la actuación

administrativa, pese a que vamos a estudiarlos dentro de la actividad
administrativa de policía, por ser donde operan de manera más
intensa o significativa, los principios siguientes rigen cualquier clase o
forma de actividad administrativa de las que hemos mencionado
anteriormente.

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1. Principio de legalidad o norma previa.

A tenor del art. 103 CE, la Administración pública actúa con sujeción
plena a la ley y al derecho y, en el caso específico de la actividad
administrativa de policía, existe una auténtica “vinculación positiva
a la ley”, en el sentido de que la regulación por norma legal es
requisito esencial de toda actividad limitadora de las libertades y
derechos de los ciudadanos (art. 53 CE).

De esta forma y como acaba ya de señalarse el primer límite es la

necesaria previsión normativa o lo que es lo mismo, que las
potestades de policía precisan de la concreta previsión en una
norma (principio de legalidad formal) que habilite a la
Administración para su ejercicio.

Este principio se articula a través de la técnica de atribución de

potestades, que son las que van a dar cobertura jurídica a las
actuaciones administrativas. En el ámbito concreto de la actividad
de intervención, la aplicación del principio de legalidad supone la
necesidad de que la Ley atribuya a la Administración la potestad
necesaria para ejercitar la técnica concreta, que suponga una
limitación de los derechos e intereses de los particulares.

Este límite se plasma, además, en el llamado principio de legalidad

material, tal y como se establece en el artículo 53.1 de la
Constitución y es recogido expresamente en el artículo 9.1 de la
Constitución -con carácter general- y en especial para las
Administraciones en los artículos 97, 103.1 in fine y 106.1 de la
Constitución. En otros términos, el principio de legalidad o de norma
previa significa que no existe actividad administrativa lícita sin
norma legal previa a la cual, directa o indirectamente, pueda
reconducirse la actividad administrativa concreta.

2. Satisfacción del interés general.

Otro límite viene dado por el interés que se satisface: no es el interés

de la Administración, sino el interés general, de los ciudadanos, de
los mercados o de los bienes que tutela la Administración. Este límite
se desprende de nuevo del artículo 103.1 de la Constitución.

3. Aplicación restrictiva.

También denominado principio de congruencia o proporcionalidad

y de respeto a la libertad individual o favor libertatis. Es aplicable la
idea de sujeción a los fines propios de la potestad de limitación tal y
como se recoge en el artículo 100.1 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, conforme al cual “la ejecución forzosa
por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre
el principio de proporcionalidad” de tal forma que en el párrafo 2 se
señala que: “si fueran varios los medios de ejecución admisibles se
elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.”

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 La aplicación de este principio es especialmente intensa en la
actividad administrativa de policía.

4. Igualdad.

Este principio viene Impuesto a todos los poderes públicos por el art.
14 CE, en cuya virtud alcanza la condición de Derecho
Fundamental. Implica una igualdad de trato, y comporta el deber
de la Administración de aplicar en situaciones idénticas, los mismos
criterios, debiendo justificar o motivar el supuesto contrario. A este
principio, se encuentran vinculados el principio de buena fe (Debe
regir las relaciones entre la Administración y los administrados, y se
trata de una modulación del principio general del derecho que se
recoge en el art. 7 CC- “Los derechos deberán ejercitarse conforme
a las exigencias de la buena fe”, y el principio de confianza, que
supone que el administrado despierte ciertas expectativas la
Administración, y se considera infringido cuando, sin justificación,
dichas expectativas quedan rotas.

5. Principio de no indemnizabilidad.

Las intervenciones de la Administración Pública, no serán objeto de

indemnización, salvo que supongan una desposesión del afectado
(expropiación forzosa), o generen responsabilidad administrativa.

g) Técnicas de intervención administrativa en la actividad de los

particulares.

El desarrollo de la actividad administrativa requiere la existencia de

unas técnicas que la materialice de manera práctica mediante los
correspondientes procedimientos.

La doctrina distingue entre técnicas de ordenación, que son aquellas

que establecen los límites y condiciones de ejercicio de actividades
privadas sujetas a algún tipo de intervención administrativa
(reglamentación, la planificación y la autorregulación) y técnicas de
control, que son todas aquellas técnicas jurídicas que puede emplear
la Administración de acuerdo con las leyes, para el control efectivo de
las actividades privadas (las autorizaciones, la vigilancia y la
inspección, las órdenes y otros instrumentos de control).

1. Reglamentos.

La Administración Pública tiene entre sus potestades la de

desarrollar mandatos legales que supongan limitaciones a la
actividad de los particulares mediante la emisión de reglamentos.
Es una verdadera técnica de intervención, en la medida en que
contiene y establece las restantes técnicas, pues es en los
correspondientes reglamentos en los que se incluyen órdenes,
prohibiciones y el régimen de policía de la actividad de los
particulares.

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 Nos referimos en este caso a una normativa que regula la actividad
de los particulares, limitando derechos y libertades, incluso
definiéndolos, y que deriva de la potestad reglamentaria de la
Administración, y entre los que podemos citar las Órdenes
Ministeriales, Ordenanzas y Bandos locales, las normas estatutarias
de la Administración corporativa, entre otros.

En otras ocasiones, la efectividad de la intervención de la

Administración en la esfera jurídica de los particulares a través de la
reglamentación se hace depender de un acto de aquélla
mediante el cual se declara que en determinados bienes o
actividades recae un interés jurídicamente protegible.

Estas limitaciones se pueden imponer, con las correspondientes

habilitaciones legales, unas veces de manera directa con amenaza
de sanción, y otras realizando la mera regulación de las
actuaciones de los particulares exigiendo autorizaciones previas o
prefigurando el contenido de las órdenes para determinados casos.

2. Planificación.

Técnica que consiste en la programación, a medio plazo, de la

acción de la AP y de los particulares en el sector de que se trate, de
forma que las previsiones realizadas en el plan contribuyan a
sistematizar y racionalizar dicha acción.

Podemos citar, diversas materias en las que los planes figuran como
técnicas de intervención, tales como el medio ambiente.

Es a través de la figura de los planes el ámbito en el que la

reglamentación va más allá de la limitación de derechos, llegando
incluso a la propia definición de su contenido normal, en concreto
del derecho de la propiedad en los ámbitos medioambientales y
urbanísticos, función posible dada la reserva de ley establecida por
la CE.

3. Autoregulación.

Engloba una amplia gama de actuaciones, tanto de contenido

normativo (normas técnicas, protocolos, códigos de conducta…),
como concretas, como acuerdos y decisiones singulares y, ya en
otro plano, fórmulas de resolución de conflictos.

La sede natural de la autorregulación es el ámbito privado, pues son

sujetos y organizaciones privadas quienes la desarrollan.

La novedad que presenta esta cuestión es que sus resultados van

“más allá de los sujetos que se autorregulan para ser referencias de
terceros, del mercado, y cada vez más de los poderes públicos”.

La base de la autorregulación es la complejidad:

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 Existen sectores en los que, por el juego de aspectos éticos,
económicos, o técnicos, alcanza tal grado de complejidad que se
impone la autorregulación de quienes actúan en esos sectores para
ser competitivos en su entorno de calidad. Surgen así figuras como
las normas técnicas de seguridad, los códigos éticos, las actividades
comunicadas…

Estas normas, no son voluntarias, sino que han sido redactadas con
vocación de obligar a las empresas del sector, al haber sido
elaboradas por entidades de normalización con esa finalidad. Por su
procedencia no tienen naturaleza pública, pero pueden recibir
respaldo administrativo: “el valor que la Administración Pública
puede conceder a esas normas técnicas varían según los casos.

La valoración máxima se alcanza con la remisión precisa de un

reglamento administrativo, y hasta de una Ley, a las normas
técnicas, pues en tal caso se produce la incorporación de una
norma técnica a la normativa administrativa con lo que varía la
naturaleza de aquélla y deviene rigurosamente obligatoria. Pero en
otros casos, las normas técnicas acaban por configurar el escalón
último del sistema de fuentes en materia de riesgos industriales, a
ellas hay que acudir a falta de leyes y reglamentos.

Lo que ocurre es que en tal caso no se apunta a una norma técnica

a la que atenerse. Un criterio podrá ser el de la especialidad de la
norma –criterio de uso normal en el sistema de fuentes ordinario,
pero otro, específico de las normas técnicas, sería el de su grado de
aceptación puesto que tales normas tienen un reconocimiento, por
la comunidad científica y la empresarial o profesional”.

Este modo de proceder ha recibido críticas doctrinales por suponer

la dudar de la legitimidad democrática, la transparencia de su
procedimiento de elaboración y la participación abierta al sector
por vía reglamentaria, críticas que Sánchez Morón considera
inconsistentes: “la legitimación democrática es semejante a la de
un reglamento, en tanto que el contenido de la norma técnica es
aceptado por quien tiene atribuida la potestad reglamentaria,
mientras que el déficit de participación y de transparencia, se suple
en parte por la aceptación voluntaria de la norma por la mayoría
de las empresas del sector y por la posibilidad de impugnar la
decisión y acto normativo de asunción”.

Esta interpretación puede aceptase siempre que no exista tiempo

para efectuar una tramitación en forma del reglamento que
demanda la situación.

4. Régimen de licencias o autorizaciones.

El sometimiento de una actividad a una previa autorización o

licencia es una típica manifestación del ejercicio de potestades de
policía.

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Se parte de la idea de previa prohibición con reserva de excepción
o de levantamiento una vez comprobada la concurrencia de los
requisitos y circunstancias que hacen posible tal actividad, de forma
que la autorización o licencia se configura como un acto
declarativo de un derecho preexistente que controla su ejercicio.
Veamos esta idea con más detalle.

Esta técnica de control supone condicionar la actividad o el

ejercicio de un derecho del administrado a una activad previa de
la Administración Pública. Es decir, se trata de un acto reglado que
determina si la pretendida actividad o ejercicio de un derecho por
parte del administrado se ajusta a las exigencias previstas en la
normativa (legal o reglamentaria).

Por tanto, su objeto es controlar el cumplimiento de la normativa,

configurándose como una técnica de control preventivo del
ejercicio de derechos y actividades. Así, podemos definir la
autorización como la técnica mediante la cual la Administración
habilita al particular para ejercitar un derecho o facultad
preexistente, removiendo los límites establecidos a dicho ejercicio.
La limitación, vendría dada porque el particular, aún siendo titular
de un derecho, no puede ejercitarlo hasta que la Administración
compruebe el cumplimiento de la regulación jurídico-administrativa
de libertades y derechos.

Son características de las autorizaciones su carácter reglado y

declarativo de derechos. Son estas notas las que distinguen las
autorizaciones de las concesiones, figuras afines a ellas
caracterizadas por su carácter discrecional y constitutivo, al otorgar
derechos que se incorporarán al patrimonio del beneficiario.

El carácter reglado implica que el otorgamiento de la autorización

es obligado para la autoridad competente, pues presupone la
existencia de un derecho del particular. Son caracteres también de
la autorización su otorgamiento a precario y su revocabilidad sin
derecho a indemnización por razones del interés público.

Por el contrario, la concesión, que otorga un derecho subjetivo que

se extingue cuando transcurra un determinado plazo de tiempo, y
se resuelve por el incumplimiento de condiciones que se imponen al
concesionario, se caracteriza por constituir el ejercicio de una
potestad discrecional, y por no ser susceptible de revocación
unilateral sin indemnización, habiéndose de acudir en este caso a la
técnica expropiatoria.

Sin embargo, las fronteras entre una y otra técnica, no son claras.
Existen en nuestro ordenamiento jurídico, bajo el término de
autorizaciones, auténticas concesiones, lo que conlleva dar
cobertura a una revocación, sin indemnización, de un derecho que
concedió la Administración.

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Lo anterior puede llevar a considerar la inconstitucionalidad de una
revocación sin indemnización de una autorización-concesión que
contradice el art. 33 CE.

Pero la confusión es también posible en sentido inverso, esto es, que

se llame concesión a una autorización, con la consecuencia de que
puede denegarse el ejercicio de un derecho preexistente, aun
cumpliéndose las condiciones que el ordenamiento jurídico prevé.

Los límites entre concesión y autorización deberán continuar siendo

precisos.

Una cuestión atinente a las autorizaciones es la relativa al

procedimiento de su otorgamiento, que cuenta con una regulación
por el Real Decreto 1778/1994, relativo al otorgamiento,
modificación y extinción de las autorizaciones administrativas,
siendo aplicable a las autorizaciones tramitadas por la
Administración General del Estado y Entidades de Derecho público
de ésta dependientes, así como a aquellas de la competencia
normativa plena del Estado y cuya tramitación corresponde a otras
Administraciones Públicas.

El procedimiento se inicia mediante solicitud del interesado, a la que

le sigue el trámite de la aportación de documentos.

Este último trámite puede dispensarse en los supuestos en los que los
documentos obren en poder de cualquier órgano de la
Administración y cuando se cumplan los siguientes requisitos: que se
haga constar la fecha y el órgano en que se presentaron o por el
que fueron emitidos, y que no hayan transcurrido más de cinco años
desde la finalización del procedimiento.

Este procedimiento, finaliza mediante la resolución, que ha de ser

motivada y debe emitirse por el plazo de tres meses, transcurridos los
cuales la solicitud habrá de entenderse estimada, adquiriendo
eficacia mediante la certificación del acto presunto.

Juegan pues, como regla general, los efectos estimatorios del acto
presunto.

Pero esta afirmación no deja de ser pura apariencia, ya que en la

práctica la regla general va a resultar ser la excepción (seguridad
ciudadana, extranjería, sanidad e higiene pública, entre otros).

Las autorizaciones pueden ser de distintas clases: personales (por

ejemplo, obtención del permiso de conducir), reales (una licencia
urbanística), mixtas (licencia de taxi), de operación (licencias para
importar o exportar) o de funcionamiento (licencia de apertura de
cierto tipo de establecimientos).

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5. Actuaciones de constancia y comprobación. La inspección
administrativa.

Las actuaciones administrativas de constatación o constancia son

aquellas en las que la Administración pública, o el mismo ciudadano
mediante denuncia, formula declaraciones de conocimiento de
hechos o de actividades para el mejor cumplimiento de fines
públicos; es decir, se formulan declaraciones o comunicaciones
respecto de situaciones, hechos o actividades que directa o
indirectamente tienen trascendencia para el interés público, como
sucede, por ejemplo, con aquellas actividades privadas o ejercicio
de determinados derechos que pueden eventualmente generar
riesgos o daños para terceras personas o para concretos bienes.

Las medidas más usuales de esta modalidad de actividad de policía

administrativa son los registros públicos, los inventarios y distintas
modalidades de comunicación entre Administración pública y
ciudadanos.

En relación con las actuaciones administrativas de comprobación,

la modalidad más característica es la actividad de inspección. La
inspección administrativa es una función pública cuyo ejercicio por
el personal al servicio de las Administraciones públicas no puede en
ningún caso vulnerar las libertades públicas y los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Así, por ejemplo, los funcionarios
encargados de la inspección están vinculados por el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de tal manera que si
es necesaria la entrada en el mismo se requerirá siempre el
consentimiento del titular o, en su caso, la preceptiva autorización
judicial.

Vigilancia e inspección son dos conceptos diferentes. La vigilancia,

es la actividad material de observación y control de las actividades
privadas, con el fin de prevenir, y reprimir sus alteraciones o
incumplimientos de la legalidad. Esta competencia le corresponde
a los cuerpos funcionariales especializados en materia de seguridad,
a otros funcionarios, o incluso a empresas privadas especializadas.

La inspección tiene por finalidad verificar con carácter preventivo o

represivo, el cumplimiento de deberes u obligaciones, prohibiciones
o limitaciones impuestas por la legislación vigente. Al constituir
ejercicio de una potestad administrativa, su ejercicio constituye una
función reservada a los funcionarios públicos en sentido estricto,
viniendo la ley a habilitar su ejercicio concreto, al ser susceptible de
limitar derechos individuales e imponer cargas y deberes a los
ciudadanos. Serán los reglamentos los que establezcan a través de
sus normas, el modo y las garantías de ejercicio de la inspección.

La inspección está conectada con el ejercicio de la potestad

sancionadora extendiéndose principios jurídicos de ejercicio de esta
potestad a la inspección cuando ésta puede dar lugar a la
imposición de sanciones.

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6. Órdenes, mandatos y prohibiciones.

La Administración Pública tiene la posibilidad de emitir órdenes con

carácter impositivo de obligada observancia por parte de los
destinatarios de las mismas. Estas órdenes pueden consistir en la
obligatoriedad de hacer o actuar o, por el contrario, en la
prohibición de hacer o actuar, dando lugar a las órdenes positivas o
mandados, y a las órdenes negativas o prohibiciones.

• Mandatos: obligan al administrado a actuar, o a actuar de

una determinada manera.

• Prohibiciones: suponen la indicación coactiva de la

realización de una actividad o libertad.

En cuando a su forma de manifestación, las órdenes pueden venir

establecidas en norma reglamentaria, o en un acto administrativo,
pero siendo siempre necesario la previa habilitación legal, y un
amplio sistema de garantías que permita, de una parte, controlar y
asegurar la obediencia del destinatario, y, por otro, que impida la
arbitrariedad y el abuso por la Administración.

La potestad que sirva de cobertura a mandatos o prohibiciones

puede ser tanto de supremacía general (órdenes de ejecución de
obras para mantenimiento de las condiciones de seguridad,
salubridad y ornato público en el ámbito urbanístico), como de
supremacía especial (alumnos de universidad, usuarios de servicios
públicos, entre otros).

Son también ejemplos de este tipo de actividad administrativa la

orden de disolución de una manifestación, la imposición de la
obligación de vacunarse, de utilizar determinado tipo de
combustible en la automoción, de prohibir las calderas de carbón
en las ciudades, etc.

7. La coacción administrativa.

Este instrumento de policía se plasma en la posibilidad de la

Administración de ejercitar una potestad de ejecución forzosa de
sus actos. Un ejemplo es lo prevenido en el artículo 100 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, donde se relacionan los distintos medios
de ejecución forzosa: el apremio sobre el patrimonio, la ejecución
subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas.

8. Otras técnicas de control, más o menos relacionadas con algunas

de las anteriores, que utilizan las Administraciones son:

• El control mediante suministro de información, mediante el cual

en ciertas circunstancias las empresas y particulares están
obligadas a cumplir con ciertas reglas de transparencia para
poder desarrollar sus actividades.

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 Se trata en principio, de una obligación general, si bien hemos
de incluir dentro de este tipo de control, los requerimientos de
información que pueden producirse por motivos puntuales.

• Los deberes de registro y deberes documentales hacen

referencia a obligaciones administrativas mediante las cuales
la Administración puede controlar a las entidades o a las
personas en razón de su inscripción registral o a través de la
obtención y la conservación de determinados documentos.

• En determinados ámbitos el inicio de una actividad que en

principio es libre, está sometida al deber de comunicar sus
comienzos a la Administración, de ahí que se califique como
actividades comunicadas. (Ej. El Derecho constitucional de
reunión). Esta técnica de intervención no puede confundirse
con las autorizaciones en las que opera el silencio
administrativo, donde si existe un deber de resolver, se produce
un tratamiento de su inactividad formal.

• Mediante las evaluaciones y auditorías, se trata de conocer en

profundidad los efectos que una actividad puede desplegar
en un momento dado, a fin de autorizarla o no, o someterla a
condiciones para que los intereses públicos se vean
salvaguardados, o para imponer modificaciones o condiciones
para determinar sus efectos jurídicos. Entre los ejemplos de las
primeras figuran las evaluaciones de impacto ambiental, y de
las segundas las auditorías de calidad industrial.

• Evaluación y acreditación por entidades privadas. Es un

mecanismo de control que se pone en marcha por organismos
de control autorizados en sectores de actividad en los que la
Administración no cuenta con medios para ejecutar tales
controles. (Ej. Seguridad y calidad industrial).

h) Ejercicio de la potestad sancionadora.

Es la manifestación más paradigmática e intensa de la potestad de

policía, de tal importancia que, como dijimos al comienzo del tema,
se considera por parte de un importante sector de la doctrina,
como otro tipo de actividad diferenciado de la actividad de
policía, dado el carácter cuasi-judicial que mencionamos. No
obstante, y dado que el programa no la menciona expresamente,
vamos a realizar su estudio dentro de la actividad de policía o
limitación.

La potestad sancionadora implica una participación de las

Administraciones en el ejercicio del poder represivo del Estado y la
sujeción del mismo a los principios propios de la legalidad penal con
las matizaciones que sean pertinentes (artículo 25 de la
Constitución).

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Se trata de una técnica de limitación de los derechos de los
particulares mediante la coacción, que es ejercida por la
Administración Pública cuando el particular realiza una conducta
ilegal. En estos casos, la Administración reacciona, investida de la
autoridad que la ley le concede, aplicando un correctivo que
puede consistir en la imposición de una multa, o en la privación de
un bien o derecho. De esta manera, el ordenamiento administrativo
ocupa un espacio distinto del penal, aunque haya ocasiones en
que las barreras puedan resultar difusas.

La doctrina más autorizada viene considerando la actividad

administrativa sancionadora como una actividad que tiene una
entidad propia dentro de las formas de actividad de
las administraciones públicas, ostentando por ello un régimen
jurídico específico que se concreta, en la actualidad, en el la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, que, dentro del procedimiento
administrativo general establece una serie de especialidades en
materia de régimen sancionador. Deben tenerse en cuenta
también las normas establecidas en esta materia en la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Nuestra Constitución hace ya referencia esta potestad

administrativa sancionadora, señalando el art. 25 que “Nadie puede
ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. De
este enunciado destaca la dualidad de sistemas o manifestaciones
del ius puniendi del Estado: sanciones penales y sanciones
administrativas, correspondiendo en todo caso al legislador la
facultad de establecer la tipificación de unas y otras sanciones.

Los principios que informan la potestad sancionadora, establecidos

concretamente en los artículos 25 a 31 LRJSP, constituyen en lo
esencial la adopción por el derecho administrativo sancionador,
con algún que otro matiz, de los principios básicos y fundamentales
del orden penal.

• Principio de legalidad (artículo 25), que consiste en que la

norma, con rango de ley, debe preceder en todo caso a la
conducta sancionable. El ejercicio de esta potestad
corresponde a los órganos que la tengan expresamente
atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario.

• Principio de irretroactividad (artículo 26), en el sentido de

que serán de aplicación las disposiciones sancionadoras
vigentes en el momento de producirse los hechos que
constituyan infracción administrativa, y en sentido contrario,
como excepción, las disposiciones sancionadoras
producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
presunto infractor o al infractor.

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 La retroactividad excepcional alcanza a la sanción, sus
plazos de prescripción, e, incluso, a las sanciones pendientes
de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

• Principio de tipicidad (artículo 27). Las principales

manifestaciones de este principio son, que sólo constituyen
infracciones administrativas las vulneraciones del
ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por
una Ley; que las infracciones administrativas se clasificarán
por la Ley en leves, graves y muy graves; y que normas
definidoras de infracciones y sanciones no serán
susceptibles de aplicación analógica.

• Principio de responsabilidad o culpabilidad (artículo 28). Sólo

podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así
como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar,
los grupos de afectados, las uniones y entidades sin
personalidad jurídica y los patrimonios independientes o
autónomos, que resulten responsables de los mismos a título
de dolo o culpa.

También se establece que la responsabilidad derivada de la

infracción será compatible con la exigencia de la reposición
de la situación alterada, y la responsabilidad por daños y
perjuicios en su caso, y que en caso de concurrir varias
personas responsables rige la solidaridad en materia de
infracciones y sanciones, aunque cuando la responsabilidad
sea pecuniaria se tratará de individualizar el grado de
participación de cada uno.

• Principio de proporcionalidad y expresa prohibición de

privación de libertad (artículo 29). Se establecen como
criterios a tener en cuenta para la graduación: el grado de
culpabilidad o la existencia de intencionalidad; la
continuidad o persistencia en la conducta infractora; la
naturaleza de los perjuicios causados; y la reincidencia, por
comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme en vía administrativa.

• Prescripción de infracciones y sanciones (artículo 30), según

lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan
plazos de prescripción, las infracciones muy graves
prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las
leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy
graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas
graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.
Se dan a continuación normas para el cómputo de los
plazos y relativas a la interrupción de la prescripción.

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 • Concurrencia de sanciones (artículo 31). Se da la regla
general de que no podrán sancionarse los hechos que lo
hayan sido penal o administrativamente, en los casos en
que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento,
añadiéndose que cuando un órgano de la Unión Europea
hubiera impuesto una sanción por los mismos hechos, y
siempre que no concurra la identidad de sujeto y
fundamento, el órgano competente para resolver deberá
tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su caso,
deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar
la comisión de la infracción.

Además de estos principios de la potestad sancionadora, podemos

señalar también otros que podemos denominar “principios del
procedimiento sancionador”, donde se incluirían los siguientes:

• Garantía del procedimiento: ya que el artículo 1 LPAC

señala el ámbito de aplicación de la misma, incluyendo y
haciendo referencia expresa al procedimiento sancionador,
que se regirá por tanto por las disposiciones de esta ley, que
prevé varias especialidades para el mismo.

Supone una garantía para el administrado el que la

actividad sancionadora se realice observando un
determinado procedimiento legal que incluya el
cumplimiento de los límites y garantías.

• Derechos del presunto responsable: el art. 53 LPAC enumera

los derechos de los interesados en el procedimiento
administrativo, siendo aplicables, además de los que se
recogen con carácter general en el apartado 1 del
precepto, los que específicamente para este tipo de
procedimientos añade el número 2: derecho a ser
notificado de los hechos que se le imputen, de las
infracciones que tales hechos puedan constituir y de las
sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así
como de la identidad del instructor, de la autoridad
competente para imponer la sanción y de la norma que
atribuya tal competencia; y derecho a la presunción de
inocencia.

• Principio a la presunción de inocencia: recogido en el art.

53.2 al que acabamos de referirnos, y en cuya virtud no
existe responsabilidad administrativa mientras no se
demuestre lo contrario.

• Motivación de la resolución sancionadora: el art. 35.1.h)

LPAC señala que deberán ser motivadas las propuestas de
resolución en los procedimientos de carácter sancionador,
así como los actos que resuelvan procedimientos de
carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.

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La ley 39/2015, LPAC, no establece, a diferencia de la Ley 30/92,
una regulación sistemática y diferenciada del procedimiento
sancionador, sino que, a lo largo de su articulado, y dentro de cada
una de las fases del procedimiento administrativo “común” va
estableciendo especialidades del procedimiento administrativo
sancionador. Entre las más importantes podemos citar las siguientes:

• Información y actuaciones previas: las actuaciones previas

se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible,
los hechos susceptibles de motivar la incoación del
procedimiento, la identificación de la persona o personas
que pudieran resultar responsables y las circunstancias
relevantes que concurran en unos y otros (art. 55.2 LPAC).

• Iniciación del procedimiento: en los casos de inicio del

procedimiento como consecuencia de una orden superior,
en los procedimientos de naturaleza sancionadora, la orden
expresará, en la medida de lo posible, la persona o
personas presuntamente responsables; las conductas o
hechos que pudieran constituir infracción administrativa y su
tipificación; así como el lugar, la fecha, fechas o período de
tiempo continuado en que los hechos se produjeron (art.
60.2 LPAC).

En los casos de inicio del procedimiento por petición

razonada de otros órganos, las peticiones deberán
especificar, en la medida de lo posible, la persona o
personas presuntamente responsables; las conductas o
hechos que pudieran constituir infracción administrativa y su
tipificación; así como el lugar, la fecha, fechas o período de
tiempo continuado en que los hechos se produjeron (art.
61.3 LPAC).

Además, se señala en el art. 63 LPAC que los procedimientos

de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio
por acuerdo del órgano competente y establecerán la
debida separación entre la fase instructora y la
sancionadora, que se encomendará a órganos distintos.

Se considerará que un órgano es competente para iniciar el

procedimiento cuando así lo determinen las normas
reguladoras del mismo.

En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se

haya tramitado el oportuno procedimiento.

No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter

sancionador por hechos o conductas tipificadas como
infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma
continuada, en tanto no haya recaído una primera
resolución sancionadora, con carácter ejecutivo.

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 El artículo 64 establece también especialidades en materia
de acuerdo de iniciación en los procedimientos de
naturaleza sancionadora, en cuanto a su comunicación al
instructor y su contenido.

• Medios y período de prueba: En los procedimientos de

carácter sancionador, los hechos declarados probados por
resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las
Administraciones Públicas respecto de los procedimientos
sancionadores que substancien (art. 77.4 LPAC).

• Terminación de los procedimientos sancionadores: las

especialidades se recogen en el art. 85 LPAC, que señala
que, Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor
reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el
procedimiento con la imposición de la sanción que
proceda.

Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario

o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de
carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el
presunto responsable, en cualquier momento anterior a la
resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo
en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la
determinación de la indemnización por los daños y
perjuicios causados por la comisión de la infracción.

En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente

carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el
procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 %
sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos
acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán
estar determinadas en la notificación de iniciación del
procedimiento y su efectividad estará condicionada al
desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en
vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá

ser incrementado reglamentariamente.

• Los artículos 89 y 90 LPAC establecen especialidades en

materia de propuesta de resolución en los procedimientos
de carácter sancionador y en materia de resolución.

El órgano instructor resolverá la finalización del

procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea
necesaria la formulación de la propuesta de resolución,
cuando en la instrucción procedimiento se ponga de
manifiesto que concurre alguna de las siguientes
circunstancias:

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 a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir
la infracción.

b) Cuando los hechos no resulten acreditados.

c) Cuando los hechos probados no constituyan, de

modo manifiesto, infracción administrativa.

d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a

la persona o personas responsables o bien
aparezcan exentos de responsabilidad.

e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que

ha prescrito la infracción.

En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una

vez concluida la instrucción del procedimiento, el órgano
instructor formulará una propuesta de resolución que
deberá ser notificada a los interesados. La propuesta de
resolución deberá indicar la puesta de manifiesto del
procedimiento y el plazo para formular alegaciones y
presentar los documentos e informaciones que se estimen
pertinentes.

En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada

los hechos que se consideren probados y su exacta
calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su
caso, aquéllos constituyan, la persona o personas
responsables y la sanción que se proponga, la valoración de
las pruebas practicadas, en especial aquellas que
constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así
como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran
adoptado.

Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción

o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista
en el apartado primero, la propuesta declarará esa
circunstancia.

En el caso de procedimientos de carácter sancionador,

además del contenido previsto en los dos artículos
anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas
practicadas, en especial aquellas que constituyan los
fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en
su caso, la persona o personas responsables, la infracción o
infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se
imponen, o bien la declaración de no existencia de
infracción o responsabilidad.

En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los

determinados en el curso del procedimiento, con
independencia de su diferente valoración jurídica.

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No obstante, cuando el órgano competente para resolver
considere que la infracción o la sanción revisten mayor
gravedad que la determinada en la propuesta de
resolución, se notificará al inculpado para que aporte
cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de
quince días.

La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva

cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en
vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las
disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia
en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el
mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso
se hubieran adoptado.

Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender

cautelarmente, si el interesado manifiesta a la
Administración su intención de interponer recurso
contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía
administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:

a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin

que el interesado haya interpuesto recurso
contencioso administrativo.

b) Habiendo el interesado interpuesto recurso

contencioso-administrativo:

1º. No se haya solicitado en el mismo trámite la

suspensión cautelar de la resolución
impugnada.

2º. El órgano judicial se pronuncie sobre la

suspensión cautelar solicitada, en los términos
previstos en ella.

Cuando las conductas sancionadas hubieran causado

daños o perjuicios a las Administraciones y la cuantía
destinada a indemnizar estos daños no hubiera quedado
determinada en el expediente, se fijará mediante un
procedimiento complementario, cuya resolución será
inmediatamente ejecutiva.

Este procedimiento será susceptible de terminación

convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor
de la resolución que pudiera recaer implicarán el
reconocimiento voluntario de su responsabilidad.

La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía

administrativa.

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 • Tramitación simplificada (art. 96.5 LPAC): En el caso
de procedimientos de naturaleza sancionadora, se
podrá adoptar la tramitación simplificada del
procedimiento cuando el órgano competente para
iniciar el procedimiento considere que, de acuerdo
con lo previsto en su normativa reguladora, existen
elementos de juicio suficientes para calificar la
infracción como leve, sin que quepa la oposición
expresa por parte del interesado.

• Ejecutoriedad: el art. 98.1 b) excluye de la regla

general de ejecutoriedad de los actos de las
administraciones públicas, entre otros, aquellos en
los que se trate de una resolución de un
procedimiento de naturaleza sancionadora contra
la que quepa algún recurso en vía administrativa,
incluido el potestativo de reposición.

i) La policía de seguridad pública.

Con esta expresión hacemos referencia a la actividad que tienen a

su cargo los distintos cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, de
las comunidades autónomas y de las administraciones municipales,
aunque, hay que hacer referencia al proceso que se está dando en
los últimos años de cesión a agentes privados de funciones de
seguridad.

Nuestro Tribunal Constitucional define la seguridad pública como

“aquella actividad dirigida a la protección de personas y bienes
orientada al mantenimiento de la tranquilidad y del orden
ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente
condicionadas”.

En cuando a la regulación aplicable, hemos de destacar las Leyes

Orgánicas de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y sobre Protección
de la Seguridad Ciudadana, que se complementan con otras leyes
que pueden ser promulgadas por las Cortes Generales, o por los
Parlamentos Autonómicos. Además, puede reconocerse a través de
leyes promulgadas por las Cortes Generales de modo explícito la
capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en la
materia. Cabe también señalar que estas normas deben
complementarse con otras que les afectan sectorialmente, como
son la legislación de sanidad, la de tráfico y la de seguridad vial.

A lo largo del articulado de la Constitución encontramos diversas

referencias a la seguridad: Seguridad jurídica (9.3), seguridad social
(41), seguridad profesional (17), etc.

De acuerdo con la definición de seguridad pública que hemos

dado, cabe diferenciar:

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 • Un núcleo esencial, constituido por la función de la policía
de seguridad, que comprende las funciones o servicios
policiales y sus aspectos organizativos.

• Un contenido complementario, donde se incluiría toda

acción normativa y ejecutiva que persiga la protección de
personas y bienes y el mantenimiento de la tranquilidad y el
orden ciudadanos.

Como hemos dicho, en la regulación y aplicación de la policía de

seguridad intervienen distintas Administraciones, por lo que es
necesario hacer una referencia al reparto competencial en materia
de seguridad pública:

• El Estado tiene competencia exclusiva en materia de

seguridad conforme al artículo 149.1.29 CE, pero ha de
tenerse presente que dicha atribución encuentra su límite,
por un lado, en las competencias autonómicas en materia
de policía de seguridad, y por otro en el principio de
intervención mínima para garantizar la eliminación del
peligro para las personas y los bienes o el orden ciudadano.
Asimismo, las CC.AA. pueden contribuir a una mejor
seguridad pública, respetando la regulación estatal.

El mantenimiento de la seguridad pública corresponde al

Gobierno de la Nación, y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de
la seguridad ciudadana (LOPSC) define el ámbito de
actuación de las autoridades gubernativas y residencia en
el Ministerio del Interior las atribuciones más relevantes
(armas y explosivos, espectáculos públicos y actividades
recreativas, etc.)

Son autoridades de la seguridad pública en el ámbito de la

Administración del Estado, el ministro de interior, los titulares
de los órganos superiores y órganos directivos del ministerio
del Interior, así como los delegados y Subdelegados del
Gobierno.

• Algunas Comunidades Autónomas han asumido por vía

estatutaria competencias para la creación de policías
propias, lo que incluye la organización de los servicios
policiales y aquellas facultades complementarias,
incluyendo los servicios administrativos y sin perjuicio de la
competencia estatal sobre los servicios policiales extra o
supra comunitario.

Las Comunidades Autónomas participan en el

mantenimiento de la seguridad pública en función de las
competencias de la que dispongan de acuerdo con el
bloque de constitucionalidad.

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 Corresponde a las determinadas autoridades por su
distribución orgánica el ejercicio de competencias que la
LOPSC y otras leyes les atribuyen a las autoridades
gubernativas.

• Las corporaciones o entidades locales participan en el

mantenimiento de la seguridad pública en los términos
establecidos en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen
Local, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y
la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana.
Entre sus atribuciones tendrá las de protección de
autoridades y vigilancia de edificaciones e instalaciones, la
ordenación y dirección del tráfico, etc.

Dentro de los principios informadores en materia de policía de

seguridad, la doctrina señala los siguientes:

a) Principio de Legalidad: Obliga a que la actividad de

seguridad esté fundamentada en la ley. Sin embargo, la
legislación orgánica se encamina a la superación de “los
tradicionales apoderamientos generales por potestades
concretas, que redunden en una mayor seguridad jurídica
tanto para los ciudadanos, como para los funcionarios al
servicio de la AP que conocen mejor sus potenciales de
actuación. Sin embargo, este objetivo solo se ha logrado
parcialmente, dada la dificultad de prever todo el elenco
de posibles intervenciones para mantener o restaurar el
orden y la seguridad pública, por lo que la propia LOPSC, o
contempla en su art. 14 un apoderamiento genérico para
dictar órdenes o prohibiciones estrictamente necesarias
para la consecución de los fines previstos en la LOPSC”

b) Principio de subsidiariedad: La LOPSC afirma que las

competencias y potestades de las autoridades de
seguridad ciudadana no desplazan las facultades y deberes
que pudieran corresponder a otros poderes públicos, y son
subsidiarias respecto de las materias sujetas a potestades
administrativas de policía especial.

c) Principio de oportunidad: Comporta la atribución específica

de discrecionalidad para decidir la intervención, sus
destinatarios y los medios idóneos a emplear entre las
alternativas legales que la situación ofrezca.

d) Principio de oportunidad: Es concreción del principio

constitucional de interdicción de arbitrariedad de los
poderes públicos y de acuerdo con el Tribunal
Constitucional “la constitucionalidad de cualquier medida
restrictiva de derechos fundamentales viene determinada
por la estricta observancia del principio de
proporcionalidad”.

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 El juicio de proporcionalidad hace preciso constatar si la
medida cumple una serie de condiciones: si es susceptible
de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si
es necesaria en el sentido de que no exista otra medida
más moderada para la consecución de tal propósito con
idéntica eficacia (juicio de necesidad); y si es ponderada
por derivarse de ella más beneficios para el interés general
que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
(juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En materia de ejercicio de la acción administrativa en materia de

seguridad es importante recordar que, en materia de derechos y
libertades públicas existe un régimen especial establecido en los
supuestos de grave crisis (estados de alarma, excepción y sitio),
cuyo régimen constitucional está regulado por la legislación
orgánica que establece el tratamiento de la intervención policial.

Entre las manifestaciones más importantes del ejercicio de las

potestades de policía de seguridad, podemos señalar:

• Controles policiales en lugares y establecimientos públicos: a

fin de descubrir y detener un hecho delictivo puede
procederse a la identificación de las personas que transiten
o se encuentren en esos lugares, al registro de los vehículos y
al control de los efectos personales con el fin de comprobar
que no se portan sustancias prohibidas o peligrosas.

• Limitación de la permanencia y circulación en la vía

pública. Puede limitarse en supuestos de alteración del
orden, la seguridad ciudadana o la convivencia pacífica.

• Registros corporales superficiales.

• Registro de identificación personal: Quienes no pudieran ser

identificados podrán ser requeridos a que les acompañen a
las dependencias.

• Entrada y registro domiciliarios: Serán legítimas cuando se dé

la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las
personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe,
calamidad, ruina u otros de extrema y urgente necesidad.
En los restantes supuestos regirá la inviolabilidad y necesidad
de orden judicial.

• Medidas policiales concretas en relación con la celebración

de manifestaciones y reuniones.

• Suspensión de eventos de pública concurrencia.

• Requiso y ocupación temporal de bienes.

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 • Medidas de extraordinaria seguridad en situaciones de
emergencia.

• Grabación de imágenes.

• Coerción directa: empleo de la fuerza en ejecución de

actos administrativos.

• Prestaciones obligadas y de auxilio deber de colaboración

impuesto a los ciudadanos que se puede exigir siempre que
no implique un riesgo; también se extiende este deber a las
empresas de seguridad privada.

B. Actividad administrativa arbitral.

Se trata de la actividad realizada por la Administración en la resolución de

controversias y conflictos entre los administrados en relación con derechos
privados o administrativos.

La Administración arbitra sobre bienes y derechos de los ciudadanos, con

carácter obligatorio o por sumisión voluntaria de los administrados, en el
ejercicio de una potestad que le atribuye la Ley.

Esta actividad es diferente de la de limitación o policía por cuanto la

limitación que se produce no tiene su razón de ser fundamental en el interés
público ni en el beneficio directo de la Administración, sino en el interés del
particular, manteniéndose en una posición de neutralidad similar a la que
ocupan los órganos judiciales.

Ahora bien, la cuestión del arbitraje en el ámbito del derecho

administrativo, también puede referirse a la admisión del arbitraje como
sustitutivo de los recursos administrativos.

En este sentido, el artículo 112.2 LPAC señala que “Las leyes podrán sustituir
el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y
cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros
procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y
arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a
instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que
la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo
procedimiento administrativo.

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por

los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su
carácter potestativo para el interesado”.

A partir de ahí, surge en la doctrina el debate de si cabría también sustituir

por un arbitraje la actuación de la jurisdicción contencioso-administrativa, al
igual que el arbitraje de derecho privado (Ley 60/2003 de arbitraje) puede
sustituir al orden jurisdiccional civil.

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En contra de esta posibilidad se pronuncian algunos autores, señalando que
lo impide el art. 106 de la Constitución, al señalar que “Los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

En este sentido se pronunció también el Tribunal Constitucional, que

entendía que, tras la entrada en vigor de la Constitución, la actividad
administrativa arbitral, cuando se ejercía a través de órganos
especializados, se veía como una forma encubierta de tribunales de
excepción, prohibidos por el art. 117.6 CE.

La actividad arbitral de la Administración se ejercita bajo dos formas:

• Actividad administrativa arbitral (Obligatoria): en la que persisten sus

facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre
particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la
Jurisdicción Contencioso-administrativa.

• Actividad de la Administración en arbitrajes de Derecho privado

(Voluntaria): requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la
Administración para que esta lo ejercite o nombre los árbitros,
quedando controlados por la Jurisdicción Civil.

Características:

• Es una actividad distinta a la actividad de policía o de limitación.

Fruto de esta actividad pueden resultar limitados algunos derechos
de uno de los interesados, pero correlativamente se concederá o
reconocerá otro derecho a la otra parte.

• Es una actividad distinta a la potestad sancionadora.

• El resultado que produce es semejante al de las sentencias, en

cuanto que supone o requiere la aplicación de normas jurídicas.

• Principio de neutralidad del órgano administrativo, garantizado por

la LRJSP mediante la regulación de las causas de abstención y
recusación en términos similares a las consignadas para los jueces
en la LEC (artículos 23 y 24 LRJSP).

• La Administración no puede dejar de resolver el conflicto,

debiéndolo hacer con carácter vinculante, mediante un acto
administrativo y a través de un procedimiento regulado.

• El procedimiento arbitral se regula mediante Real Decreto

ajustándose a los principios esenciales de audiencia, libertad de
prueba, contradicción e igualdad.

• Principio de igualdad de oportunidades y medios de defensa. Se

desprende del artículo 118 LPAC, en concreto de su apartado 2: “Si
hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del
recurso para que, en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen
procedente”.

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 • Principio general de ejecutoriedad en la fase ejecutoria del acto
administrativo. No quedando más alternativa al mismo que el
recurso contencioso-administrativo, en el que una de las partes será
la demandada, enfrentándose al acto administrativo arbitral al
impugnarlo, y la otra asumirá la posición de codemandada, al
defenderlo.

a) En materia civil.

Desde la publicación de la Constitución, por las razones que antes

apuntamos, las posibilidades de administración arbitral sobre derechos
civiles han quedado en fase de liquidación por falta de cobertura
constitucional. No obstante, se van abriendo camino fórmulas de
arbitraje voluntario con el fin de resolver controversias.

Es significativa esta tendencia en materia de consumo, pero las materias

en que opera este tipo de arbitraje, originado sobre antiguos supuestos
de arbitraje obligatorio, son diversas:

• Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.

• Ley de Ordenación del Seguro privado.

• Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

• Ley de Propiedad Intelectual

La vigente Ley 60/2003 se refiere genéricamente a los arbitrajes previstos

en las leyes especiales, para los que la Ley es supletoria.

Según la misma, pueden ser árbitros las Corporaciones de Derecho

público, creadas especialmente para esta función y, en todo caso, el
Tribunal de Defensa de la Competencia.

Según las soluciones organizativas de estas leyes, se distinguen dos

modelos:

• Arbitraje institucional. Un órgano administrativo ad hoc ejercita las

funciones de árbitro.

- Comisión de los Mercados y la Competencia.

- Comisión Mediadora de la Propiedad Intelectual.

• Arbitraje a través de órganos mixtos. La Administración gestiona el

arbitraje a través de la creación de órganos mixtos que, siendo
representativos de la misma y de los sectores interesados,
ejercerán las funciones de árbitro.

- Juntas arbitrales constituidas con representantes de la

Administración y de los sectores interesados.

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b) Jurisdicciones especiales en la actividad arbitral.

Como hemos visto, una manifestación de la actividad arbitral de la

Administración Pública es la creación de organismos especializados, que
aunque supongan una especie de reflejo de jurisdicciones especiales, no
pierde en ningún caso la consideración de Administración. En algunos
casos, su desarrollo ha dado lugar a la creación de jurisdicciones
especializadas, como sucedió con la jurisdicción laboral.

• Protección de las propiedades especiales:

En materia de propiedad intelectual, la actividad registral

contiene notas de actividad arbitral, pues se presume que los
derechos que se inscriben pertenecen a su titular, salvo prueba
en contrario. Para dirimir los posibles conflictos que se puedan
plantear, se establece un arbitraje voluntario dando
representación en los órganos constituidos al efecto a las
entidades interesadas y a los usuarios. La jurisdicción competente
sólo podrá conocer de los asuntos tras la emisión de la
correspondiente resolución.

• Conflictos sociales:

Desde principios del siglo XX se ha venido produciendo una

ingente legislación en materia laboral caracterizada por el
componente tuitivo de su regulación, lo que suponía la
conciencia de diferente posición de los sujetos inmersos en la
relación laboral y el proteccionismo administrativo. Estos hechos
pronto hicieron ver la inconveniencia de mantener estos asuntos
en la jurisdicción civil cuando se producían conflictos individuales
y colectivos, ensayándose fórmulas de arbitraje con participación
de los colectivos interesados. Aunque posteriormente se originó
una jurisdicción especializada, las posibilidades de medios
extrajudiciales de resolución de conflictos nunca desaparecieron
por su mayor flexibilidad, que en la fase final de la evolución ha
quedado como sigue:

• La mediación otorga al mediador poderes de propuesta para

llegar a que las partes se avengan a la solución de la controversia
existente ante una negociación colectiva.

Las partes en conflicto pueden solicitar la designación del

mediador, o acordar de mutuo acuerdo esta responsabilidad a
una persona, también la inspección de trabajo tiene estas
funciones. De aceptarse las propuestas, éstas tendrán el efecto
de un convenio colectivo.

• El arbitraje se asemeja más a funciones jurisdiccionales que dirime

ante un conflicto, y sirve más para definir la interpretación de una
norma legal o convenida preexistente. Puede ser voluntario u
obligatorio.

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 • Arbitrajes en la Administración Corporativa:

Existen dos modalidades de actividad arbitral en la

Administración corporativa:

- Los colegios profesionales buscarán la armonía y la

evitación de competencia desleal entre los miembros
colegiados teniendo como instrumento el recurso a la
conciliación y al arbitraje.

- La otra modalidad consiste en la resolución de conflictos

entre miembros colegiados y los clientes.

También en las Cámaras Oficiales se establecen funciones

arbitrales.

C. Actividad administrativa de servicio público.

a) Concepto.

Pese a que el término “servicio público” puede ser entendido en un

sentido muy amplio e interpretado desde distintos puntos de vista,
podemos dar una definición del mismo, a los efectos que ahora nos
interesan, como «aquella actividad desarrollada por los poderes
públicos para atender necesidades de interés general que los
individuos no pueden satisfacer aisladamente y que, en su
organización y funcionamiento, se encuentra sometida a un régimen
jurídico especial de Derecho Público».

Se trata, por tanto, de aquella actividad administrativa por la que la

Administración satisface una necesidad pública de forma directa
mediante la prestación de un servicio con destino a los administrados,
y sin limitar ni incentivar la actividad privada. Estos servicios pueden ser
muy variados, como la seguridad pública, el transporte, el
abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etc.

La actividad administrativa de prestación conlleva la existencia de

relación entre la Administración (o el concesionario que en su nombre
actúa) y el beneficiario de esa actuación.

Un aspecto de especial relevancia en esta relación es que el disfrute

por parte del beneficiario se realiza en función de un derecho que se
reconoce, siempre que cumpla con las condiciones establecidas para
ello. Por otra parte, la aceptación del beneficiario al uso o disfrute del
servicio, conlleva la sumisión a una relación especial de poder y a las
normas de funcionamiento del servicio, estando prevista, incluso, la
posibilidad de una actividad sancionadora.

En muchos casos, la relación de servicios es mixta con elementos

públicos y privados cuando se establece precio para poder acceder
al servicio, o cuando se realiza por concesionario o cuando por
estatuto regulador se sujeta a derecho privado.

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Caracteres del concepto estricto de servicio público. Partiendo de la
acepción clásica estricta a la que acabamos de aludir, la noción
jurídica de «servicio público» ha terminado por configurarse con apoyo
en las siguientes notas:

• Ha de tratarse de una actividad de carácter prestacional, con

lo que queda al margen del concepto la eventual actividad
de producción de bienes que puedan desarrollar los poderes
públicos.

• Estas prestaciones son de carácter fundamentalmente

material o técnico, no implican el ejercicio de autoridad y
tratan de procurar utilidades de las que pueden beneficiarse
los individuos singularmente considerados (uti singuli, en
terminología jurídico-administrativa).

Queda así excluido lo que la doctrina italiana, por oposición al

concepto de «servicio público», denomina «funciones
públicas», esto es, aquellas actividades desarrolladas por el
poder público desde una posición de supremacía y destinadas
a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti universi),
como, por ejemplo, el mantenimiento de un ejército, el sistema
judicial, la recaudación de tributos, etc. Pero, como veremos
más adelante, otros autores consideran que también estas
denominadas «funciones públicas» forman parte del concepto
de servicio público en sentido amplio.

• Las prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer

cualquier tipo de necesidades públicas, sino sólo aquéllas que
puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha señalado
el Tribunal Constitucional español, aquéllas vinculadas a la
satisfacción de derechos fundamentales, libertades públicas y
bienes constitucionalmente protegidos (S.T.C. 26/1981, de 17
de julio).

• Como se deduce de su propia denominación, un servicio

esencial es aquél del que no se puede prescindir. En
consecuencia, su gestión ha de materializarse en prestaciones
regulares y continuas.

• Para que pueda hablarse estrictamente de servicio público, la

titularidad del sector o de la concreta actividad ha de haber
sido asumida por la Administración Pública (aunque no
necesariamente su gestión efectiva, como posteriormente
veremos). La existencia de esta reserva exclusiva en favor de
los poderes públicos determina, por tanto, el monopolio de
éstos sobre tales servicios. En consecuencia, quedan excluidas
del concepto aquellas técnicas para garantizar la prestación
de servicios esenciales que admiten la libre concurrencia sobre
ellos.

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 Así sucede, por ejemplo, con la más moderna del servicio
universal, popularizada a partir del Derecho Comunitario
europeo especialmente en el sector de las
telecomunicaciones; dicha técnica, sin establecer reserva de
titularidad alguna en favor de la Administración, y, por tanto,
abriendo en principio la posibilidad de prestar el servicio a
cualquier operador, se caracteriza por el establecimiento de
un marco regulador muy estricto sobre aquél, en el que
destaca la imposición de lo que se han llamado obligaciones
de servicio público, de inexcusable cumplimiento para el
sujeto particular que lo presta, todo ello con el fin de evitar que
la gestión privada del servicio determine que los ciudadanos
dejen de disfrutar de prestaciones que los empresarios gestores
consideren no rentables; la garantía del respeto a este marco
se procura de forma particular a través del control ejercido por
Agencias Independientes, siguiendo el modelo del Derecho
anglosajón.

• Este fenómeno de reserva al sector público, denominado

publicatio, requiere en Derecho español, por imperativo del
artículo 128 de nuestra Constitución, el instrumento de la Ley
en sentidoformal (no cabe, por tanto, publificar un sector por
medio de una simple norma reglamentaria), requisito lógico en
la medida que conlleva introducir una limitación al principio
constitucional de libertad de empresa (artículo 38 C.E.).

• Finalmente, el servicio en cuestión ha de estar sometido en su

organización y funcionamiento a un régimen jurídico de
Derecho Público, lo que supone, por consiguiente, el
establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la
Administración titular de aquél. Lo anterior se explica en
atención a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya
satisfacción debe garantizarse en todo caso, debiendo
prevalecer esta finalidad sobre los intereses de sujetos
particulares, incluido el propio gestor material del mismo.

b) Evolución histórica.

Construido el servicio público en la Europa continental en los tres

últimos siglos sobre las ideas de gestión directa por funcionarios,
monopolio y carácter nacional, está desapareciendo en nuestros días
por las contrarias ideas de privatización, libre competencia y
globalización económica que socavan los fundamentos del Estado de
Bienestar.

La monarquía absoluta sentó las bases de los primeros servicios

públicos, los más ligados al ejercicio de la soberanía: la defensa
nacional, las relaciones exteriores, los caminos, la hacienda. Pero la
acción de la Monarquía no llegó a generalizar la prestación de
servicios públicos después tan esenciales como la educación, la
sanidad, la asistencia social o la beneficencia, a cargo de la Iglesia.

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 En España el constitucionalismo supuso, a imagen y semejanza de
Francia, la emergencia de una poderosa Administración y de grandes
servicios públicos gestionados de forma directa por eficientes cuerpos
de funcionarios.

En el siglo XX, la técnica del servicio público se extiende para satisfacer

nuevas necesidades de interés general. El abastecimiento de agua,
gas, energía eléctrica, teléfono, transporte marítimo y aéreo, suministro
de carburante, son declarados servicios públicos, aunque predomina
el sistema de gestión indirecta.

La generalización de la empresa pública sirvió para corregir las

insuficiencias del mercado y asimismo para combatir situaciones de
monopolio ante la falta de una legislación sobre la defensa de la
competencia, que se introduce en Europa, por contagio
norteamericano, con el tratado de Roma en 1957 y en España con la
Ley de 1963 de creación del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Posteriormente, el derrumbamiento del socialismo real en los países

comunistas, el auge del neoliberalismo económico globalizado, la
exacerbación del principio de libre competencia, provocan en
nuestros días, a principios del siglo XXI, junto con la crisis ideológica del
Estado del Bienestar, el comienzo de un proceso de privatización de
los servicios públicos.

c) Procedimientos de creación de servicios.

La creación de un servicio público requiere un acto jurídico formal de

publicatio o publificación de la actividad de que se trate, esto es, la
reserva expresa que hace el ordenamiento jurídico de una actividad,
es un requisito necesario para que la actividad pública pueda ser
considerada un servicio público.

Cuando se trata de servicios que crean el Estado o las CCAA dicho

acto suele adoptar la forma de ley, que además regula el servicio, al
menos en sus aspectos esenciales. Hay que tener en cuenta que no
siempre quien crea el servicio o lo regula por ley tiene competencia
para gestionarlo. Así sucede hoy con los más grandes servicios
públicos, la enseñanza y la sanidad, cuya regulación básica
corresponde al Estado pero cuya titularidad se ha transferido a las
CC.AA. Sin embargo, servicios de menor importancia pueden crearse
también por normas reglamentarias o por actos administrativos.

d) Formas de gestión.

A esta cuestión se hace referencia en el último epígrafe del programa.

e) Principios reguladores de la actividad prestacional.

La actividad de prestación o de servicio se ajusta a determinados

principios, alumbrados por la jurisprudencia y doctrina francesa e
igualmente predicables de los servicios públicos en nuestro Derecho.

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• Principio de legalidad: corresponde al poder legislativo el
reconocimiento de una actividad como de interés general y la
dotación de los créditos necesarios para su satisfacción
mediante la creación de un servicio público. La ley estatal o
autonómica puede también reservar en monopolio la
actividad a la Administración si se trata de servicios esenciales.
En el ámbito local el principio de legalidad ya está cubierto
para determinados servicios por la Ley de Régimen Local.

• Principio de continuidad: el servicio público debe desarrollarse

de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la
prestación. Ello implica que unos servicios habrán de prestarse
en forma continua (policía, abastecimiento en general) y otros
en los días y horarios previstos (educación, transporte).

• Principio de perfectibilidad o adaptabilidad: de los servicios

públicos supone que quien los presta, sea la Administración o
un concesionario, está obligado a incorporar a la prestación
que suministra a los usuarios del servicio los adelantados
técnicos que se vayan produciendo.

• Principio de neutralidad: los servicios públicos deben prestarse

teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo
ilícita su utilización con fines partidistas, como un medio de
propaganda o de favoritismo.

• Principio de igualdad: implica un trato igual para todos los que

tienen derecho de acceso al servicio y la prohibición de todo
trato discriminatorio. En definitiva, la igualdad impone
simplemente que a usuarios que se hallen en una situación
comparable se les debe dispensar el mismo tratamiento y
reconocer el derecho a las mismas prestaciones.

• Principio de gratuidad: solo es aplicable cuando se deriva de

la naturaleza del servicio o viene impuesto por una norma
constitucional o legislativa específica. Fuera de esa previsión
nada impide, y es la situación normal, que el coste total o
parcial del servicio sea recuperado por la Administración.

• Principio de mutabilidad: los poderes públicos pueden

modificar las condiciones de prestación de los servicios, incluso
si corresponde a empresas privadas, en la medida
conveniente para satisfacer el interés general. En
consecuencia, la Ley de Contratos del Sector público atribuye
a la Administración la facultad de “modificar, por razones de
interés público, los contratos administrativos”.

• Principio de calidad: tiene cada vez mayor importancia social

y mayor reflejo en la regulación de los servicios públicos y de
interés general.

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 La Administración General del Estado debe asegurar a los
ciudadanos “la continua mejora de los procedimientos,
servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas
fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos
disponibles”. La calidad del servicio se define por la relación a
un conjunto de factores variables en cada caso (seguridad,
volumen, características, etc.).

• Principio de asequibilidad: dado que los servicios públicos y de

interés general deben ser accesibles a cualquier persona, pues
son elemento esencial de la cohesión económica y social, han
de prestarse en condiciones económicas que los hagan
asequibles, tanto si se trata de servicios públicos en sentido
estricto como si se trata de servicios que se prestan en régimen
de libre competencia. Asequibilidad no supone
necesariamente gratuidad del servicio. Algunos servicios
públicos o de interés general son gratuitos y otros deben serlo
por imperativo constitucional (enseñanza básica).

f) Clasificación de los servicios.

Las clasificaciones que podemos hacer atienden a cuatro criterios

distintos, dando lugar a otras tantas clasificaciones.

• Atendiendo al tiempo de necesidades que satisfacen,

hablamos de servicios económicos y servicios no económicos

Los primeros, son aquellos servicios públicos que satisfacen

necesidades estrecha y directamente relacionadas con la
actividad económica. Los servicios no económicos o sociales,
son aquellos en los que la actividad prestacional tiene por
objeto inmediato al ciudadano, como ocurre con la sanidad,
la educación, la cultura y la asistencia social.

• En función de si benefician a la colectividad en su conjunto, o

a los individuos individualmente considerados estaremos,
respectivamente, ante servicios uti universi o servicios uti singuli

Determinadas prestaciones de interés general que los

ciudadanos reciben del Estado derivan del ejercicio de
funciones conectadas directamente a la soberanía, como la
Justicia, la defensa nacional, la seguridad pública, las
relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios
públicos uti universi, en contraposición a los servicios públicos
uti singuli que son aquellos que se disfrutan
individualizadamente, de forma que los usuarios puedan
asumir todo o parte de su coste.

• Atendiendo a la forma de prestación, hablamos de servicios

en régimen de libre concurrencia y servicios reservados.

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 Cuando hablamos de servicios en régimen de libre
concurrencia nos referimos a la libre prestación de servicios y la
libertad de establecimiento de los mismos, por lo que la
asunción de una actividad como servicio público no excluye la
realización de actividades semejantes y concurrentes por las
empresas o entidades privadas. Es el caso, por ejemplo, de
iniciativas de empresas públicas y privadas para la prestación
de servicios postales o funerarios. Se habla entonces de
servicios públicos reservados en aquellos casos en que el
legislador puede atribuir su titularidad a las Administraciones
públicas, tratándose de actividades o género de actividades
en que no puede desplegarse libremente la iniciativa privada.

• Servicios obligatorios y servicios no obligatorios,

De la constitución deriva la necesaria existencia de

determinados servicios públicos, como, por ejemplo, el servicio
público de educación. En virtud de que la ley o los
reglamentos impongan estándares o prestaciones
determinadas, la discrecionalidad de la Administración para
determinar el contenido y extensión de los servicios obligatorios
es amplia, aunque no absoluta. En el caso de los servicios no
obligatorios la Administración competente disfruta de mayor
discrecionalidad.

g) El estatuto jurídico del usuario: derechos y obligaciones.

Los servicios públicos tienen un carácter estatutario u objetivo, en el

sentido de que los usuarios tienen aquellos derechos y obligaciones
que establecen en cada momento las relaciones del servicio. Incluso
suele ser así cuando se accede al servicio mediante un contrato
privado (por ejemplo, de transporte), pues las condiciones se fijan en
los reglamentos o en los pliegos de cláusulas del contrato de gestión
del servicio.

• Derechos del usuario.

Toda persona tiene derecho a acceder a las prestaciones,

conforme a las leyes o reglamentos que las definen, siempre
que cumpla los requisitos establecidos al efecto. Estos requisitos
han de respetar el principio de igualdad y no discriminación y
demás principios del servicio público.

El ejercicio de estos derechos puede estar sujeto o

condicionado al pago de un precio o tarifa, a la presentación
de documentos o a la necesaria posesión de ciertas
cualidades o condiciones (inscripción en el padrón para utilizar
ciertos servicios municipales, posesión de titulaciones
académicas para acceder a la Universidad, etc.) También
pueden establecerse restricciones por razones de necesidad o
saturación del servicio, ya que no todos los servicios tienen
carácter universal.

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 La negativa de acceso injustificado o la denegación contraria
a derecho de una prestación determinada por parte de la
Administración puede ser impugnada ante los órganos
judiciales competentes.

Además, los usuarios tienen derecho a formular quejas o

reclamaciones sobre la prestación del servicio, así como a
exigir las responsabilidades de la Administración y del personal
a su servicio o de los contratistas en los casos en que proceda
legalmente.

Cabe recordar, que es cada vez más frecuente la creación de

instituciones u órganos de control similares para servicios
determinados de titularidad pública, (el defensor del paciente,
el defensor del estudiante, etc.), que contribuyen a garantizar
la calidad y el correcto funcionamiento del servicio.

Si se trata de un servicio contratado, puede preverse también

en el contrato una reclamación contra el contratista ante la
Administración titular del servicio.

Y por último algunos servicios públicos de gestión prevén la

participación de los usuarios, directamente o a través de
organizaciones representativas, en la gestión o control del
servicio. Así sucede en algunos grandes servicios, como en la
enseñanza pública, en el que los padres y alumnos, junto con
los profesores, participan en el control y gestión de los centros,
a través de los consejos escolares y otras formas de
participación. También las Universidades se gobiernan por
órganos electivos, unipersonales o colegiados, que los
estudiantes usuarios del servicio contribuyen a elegir o de los
que forman parte de sus representantes.

• Obligaciones del usuario.

Los usuarios de un servicio público deben cumplir también

ciertas obligaciones.

Por un lado, han de respetar la buena marcha del servicio, en

virtud de ellos, se puede excluir del servicio al usuario
incumplidor (expulsión de un centro escolar o universitario, por
ejemplo), o imponer multas (al viajero sin billete, por ejemplo) u
otras sanciones o restricciones de acceso o prestación.

Por otro, el usuario debe abonar los precios públicos o privados

que se establezcan para acceder al servicio, cuando éste no
tenga carácter gratuito.

Por último, no debe olvidarse que es también una obligación y

no sólo un derecho el acceso a ciertos servicios públicos,
como son la enseñanza y la afiliación a la Seguridad Social.

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D. Actividad administrativa de fomento.

a) Concepto y elementos.

La doctrina define el fomento administrativo como "la acción de la

Administración encaminada a proteger o promover aquellas
actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y
que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general,
sin usar de la coacción ni crear servicios públicos", o también como
"aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer
indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público
protegiendo o promoviendo, sin emplear coacción, las actividades de
los particulares o de otros entes públicos que directamente las
satisfacen".

Por tanto, sería actividad de fomento aquella actuación administrativa

encaminada a promover y estimular las actividades de los particulares
con relevancia en la satisfacción de necesidades generales, sin utilizar
la coacción y sin crear para ello servicios públicos.

Se trata de dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés

general mediante el otorgamiento de incentivos diversos que la hagan
posible. Es una actividad desarrollada por todo tipo de organismos y
entidades participadas por la AP, y que aparece diferenciada de las
actividades de policía y de servicios públicos.

La Constitución Española alude a esta forma de intervención en varios

preceptos: fomento de la educación sanitaria, la educación y el
deporte (art. 43.3), de las organizaciones de los consumidores (art.
51.2), de la investigación científica y técnica (art.149.1.15), o del
desarrollo económico de la Comunidad autónoma (art. 148.13).

Son elementos específicos de la actividad administrativa de fomento:

• Sujetos. El sujeto activo es la Administración Pública (sea de

carácter territorial, como no territorial) actuando dentro de su
competencia. Los sujetos pasivos son los administrados.

• Objeto. Se trataría de cualquier fin de interés general o que

redunde en beneficio de la propia comunidad dentro de la
competencia del órgano, lo que se trata de estimular:
actividad económica, educativa, sanitaria, etc.

• Contenido. Es el reconocimiento público y honorífico a

personas e instituciones, las ventajas económicas otorgadas,
etc.

• Causa. El elemento causal es la promoción o aumento del

bienestar de la comunidad que se beneficia directamente de
la actividad objeto de fomento.

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b) Evolución histórica.

El empleo de las técnicas de fomento, por lo que se refiere al menos a

la construcción de obras públicas, se remonta a la Edad Media, siendo
durante la época de los Austrias cuando se generaliza el sistema de
subvenciones.

El término fomento aparece en la legislación con carácter general

hacia comienzos del siglo XVIII. En general toda la ideología política
de este siglo es favorable a una intervención de fomento encaminada
a combatir las causas de la decadencia económica y comercial de
España.

Pero el engarce de las técnicas de fomento con el Estado de Derecho

no se produce sino en el siglo XIX con la creación en 1832 del Ministerio
de Fomento. El Estado de nuestros días se caracteriza por un
incremento en la utilización de las técnicas de fomento. El hecho de
que la estatalización de fines y competencias antes abandonadas a la
sociedad haya potenciado al máximo el sistema de servicios públicos
no ha supuesto un abandono de las técnicas de fomento.

Por el contrario, es cabalmente la mayor interconexión entre los fines

de interés público y las actividades de ciertas empresas privadas lo
que convierte a éstas en objeto obligado de la acción de fomento
(construcción de viviendas de renta limitada o establecimiento de
centros de enseñanza).

c) Modalidades.

En la doctrina se maneja un doble criterio para establecer la

clasificación de la actividad de fomento.

1. En primer lugar, por la forma de actuación sobre la voluntad de los

sujetos fomentados, podrían ser clasificados en:

• Positivos: otorgan prestaciones, bienes o ventajas a favor del

titular de la actividad o empresa que se trata de estimular.

• Negativos: significan obstáculos o cargas creadas para

dificultar por medios indirectos aquellas actividades o
establecimientos contrarios a los que la Administración quiere
fomentar.

No faltan autores que entiende que no puede admitirse esta

clasificación si se tiene en cuenta que no es tanto la finalidad
perseguida cuanto el carácter formal (coactivo o persuasivo) de la
medida empleada lo que determina su calificación jurídica. Es
evidente que los llamados medios negativos no son, en sentido
estricto, medidas de fomento. La justificación de la medida no
puede confundirse con su naturaleza jurídica.

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2. Desde un segundo punto de vista podemos clasificar la actividad
de fomento en distintas categorías, en función de los medios de
fomento o ventajas que otorgan, es decir, los estímulos que mueven
a los particulares a actuar en una determinada dirección
considerada como deseable para el interés general.

a) Honoríficos: comprenden las distinciones y recompensas que se

otorgan como público reconocimiento a un acto o a una
conducta ejemplar. Suelen ser discrecionales, se suelen
adquirir por consecuencia de la misma ciertos derechos y, en
el caso de los títulos nobiliarios, el acto administrativo de
rehabilitación no prejuzga el mejor derecho de tercero.
Mediante estas medidas se pretenden estimular los aspectos
psicológicos y de reconocimiento social a partir de actitudes
de esfuerzo o de actitudes sobresalientes. Su importancia viene
determinada por la evolución de los valores y actitudes
sociales imperantes en cada momento.

• Títulos nobiliarios, cuya concesión y rehabilitación era

posible de acuerdo con la Ley de 4 de mayo de 1948,
que restableció, en cuanto no se opongan a ella
misma, las disposiciones vigentes hasta abril de 1931.
Restablecida la Monarquía se trata de facultad de
gracia del Rey [artículo 62.f) de la Constitución] que no
puede ser objeto de fiscalización jurisdiccional como
ha declarado, en vía de amparo, el Sentencia del
Tribunal Constitucional 27 mayo 1985.

• Las condecoraciones (ver Voz "Condecoraciones"), y

en su caso, la admisión a una Orden colectiva
determinada. Estas condecoraciones pueden ser del
Estado (civiles o militares), de Corporaciones Locales y
de Comunidades Autónomas.

• Las menciones especiales, que se conceden no a

individuos sino a empresas o centros de trabajo para
estimular su actividad (empresa ejemplar).

• Las calificaciones de exámenes, en los centros

docentes que muchas veces son un modo de estimular
o fomentar la aplicación y estudio de los alumnos.

b) Económicos: En la actualidad, los incentivos económicos

constituyen las más importantes medidas de estímulo a la
iniciativa de los particulares. Su eficacia deviene en resultar un
cauce para orientar la actividad económica en la dirección
que la Administración Pública considera como deseable para
la satisfacción del interés público. Son todos aquellos que
directa o indirectamente determinan una ventaja pecuniaria
para el sujeto fomentado. Las ventajas de carácter
económico pueden ser:

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• De carácter real. Suponen la prestación de cosas por la
Administración a los particulares.

Esta prestación puede consistir en el uso o

aprovechamiento de una cosa de dominio público o de
propiedad administrativa o incluso en la utilización
gratuita por el particular de servicios técnicos
previamente montados por la Administración.

• De carácter financiero. Son aquellas ventajas o auxilios

que recibe determinado sujeto, bien porque la
Administración acuerde un desembolso económico a
favor de ellos bien porque les exima de alguna de sus
obligaciones de carácter fiscal.

De aquí se deriva su clasificación en directos e indirectos:

- Auxilios indirectos:

 Exenciones fiscales, mediante las que se exime

a una determinada actividad o empresa o
sujeto del pago de los impuestos y cargas
fiscales a que están sujetas las de la misma
especie. Suelen ser de carácter temporal, lo
que las diferencias de las antiguas franquicias
que se concedían con carácter perpetuo.

 Las desgravaciones fiscales, que tienen lugar

para salvar una situación de emergencia
(mala cosecha).

 Las admisiones temporales, que suponen una

excepción en la aplicación del régimen fiscal
de aduanas respecto de aquellas materias
primas que, una vez elaboradas o utilizadas
por la industria nacional, vuelven a ser
exportadas al extranjero.

- Auxilios directos. Son aquellos que implican un

desembolso efectivo de dinero del erario público a
favor de particulares u otros entes administrativos.

Existe una cierta tendencia a englobar las diversas

modalidades de auxilios directos bajo el término
genérico de subvenciones.

Pero la subvención es también susceptible de un

significado estricto, diferenciándose por razón de su
régimen jurídico de otras medidas de fomento que
son indudablemente auxilios financieros directos.

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 Surge así la subvención como cosa distinta, de una
parte, de las prestaciones “in natura” que, como
medida de fomento, pueda acordar la
Administración; de otra, de una serie de auxilios
económicos, entre los que se encuentran los
anticipos, las primas y premios, los subsidios y el
seguro de beneficios industriales (véanse "Ayudas y
subvenciones", "Subvenciones Comunitarias a la
agricultura" y "Subvenciones Comunitarias a la
ganadería").

c) Jurídicos: Son aquellos que se caracterizan por el otorgamiento

de una situación de privilegio que determina que el sujeto
fomentado se beneficie de la utilización de medios jurídicos
excepcionales.

d) Principios de la acción de fomento.

El ejercicio de la actividad de fomento debe observar los siguientes

principios:

1. Igualdad: determinado por el artículo 14 Constitución Española

y que pretende la igualdad de condiciones y requisitos de tal
modo que no existan discriminaciones sobre la aplicación
efectiva de la acción de fomento. No obstante, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1979 nos dice que
"la administración de fomento, la cual, si bien es cierto no es
enteramente discrecional, por cuanto esa naturaleza encierra
en sí una amplia regulación de aspectos reglados, si lo es
dentro de los límites de su concepción, de tal forma que ellos
aun dejando aparte el criterio de oportunidad no pueden ser
transgredidos sin incurrir en antijuridicidad".

2. Congruencia: entre los medios empleados y el fin perseguido.

3. Complementariedad: la actividad que es objeto de fomento

no puede ser ejecutada por la propia administración de una
forma directa.

e) Especial estudio de las subvenciones y ayudas pública.

• La distinción entre ayudas y subvenciones:

Gran parte de la actividad de fomento se desarrolla a través

de las ayudas públicas entre las que las subvenciones ocupan
un lugar significativo.

Se ha definido tradicionalmente la actividad subvencional

como “cualquier auxilio directo o indirecto, valorable
económicamente, a expensas de las Administraciones
Públicas, y entre ellos, las becas, primas, premios y demás
gastos de ayuda personal”.

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 Con este concepto, se ha acabado por imponer una
concepción de subvención mucho más restringida y menos
equívoca. Así, en la doctrina, se conceptúa las “ayudas” para
referirse genéricamente a toda variedad de figuras y supuestos
posibles, reservando el término subvención para “aquellas
atribuciones patrimoniales, dinerarias o no, que se conceden a
fondo perdido y que están afectadas al fin que justifica su
otorgamiento por un ente”.

Así, la subvención queda definida por las siguientes

características:

- Atribución patrimonial a fondo perdido que puede

cuantificarse en términos económicos.

Se atribuye a fondo perdido porque quien la concede

no recupera la atribución patrimonial dada. Por ello
quedan fuera, las exenciones y beneficios fiscales, así
como las prestaciones contributivas y no contributivas
de la seguridad social.

- El sujeto es siempre una Administración Pública.

- Posee un carácter vinculado: es necesaria la

afectación de la atribución patrimonial al desarrollo de
una actividad del beneficiario que concrete un interés
general.

Quedan excluidos:

- Las ayudas de carácter social.

- Las transferencias a favor de otras Administraciones

Públicas, organismos autónomos o empresas públicas.

- Las exenciones y los beneficios fiscales.

De esta manera, se han de reconocer tres concepciones de

subvención: amplia, estricta y legal.

• Naturaleza jurídica de la subvención:

Lo verdaderamente característico de la concesión u

obtención de una subvención es que, se establece una
relación jurídico-administrativa conforme a la cual surge un
derecho subjetivo a la subvención, y se generan una serie de
obligaciones que tienen que ser cumplidas por el beneficiario.

Nos encontramos así, ante una relación surgida de un acto

administrativo del que nace un derecho de crédito a favor de
un particular frente a la Administración Pública.

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 El acto administrativo subvencional, es una manifestación del
ejercicio de una potestad reglada, donde está perfectamente
delimitado el papel que tiene la Administración y el
beneficiario en relación con la ayuda subvencional.

• La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones:

- Ámbito objetivo de la Ley:

Este texto legal mantiene su vocación de supletoriedad

en relación con la legislación de las CC.AA.

El art. 2 nos dice que se entiende por subvención, toda

disposición dineraria realizada por cualquiera de los
sujetos contemplados en el art. 3, a favor de personas
públicas o privadas, y que cumpla con los siguientes
requisitos:

 Que la entrega se realice sin contraprestación

directa de los beneficiarios.

 Que esté sujeta al cumplimiento de un objetivo, la

ejecución de un proyecto, la realización de una
actividad, la adopción de un comportamiento
singular, ya realizado o por desarrollar, o la
concurrencia de una situación, debiendo el
beneficiario cumplir las obligaciones materiales y
formales que se hubieran establecido.

 Que el proyecto, la acción, conducta o situación

financiada tenga por objeto el fomento de una
actividad de utilidad pública o interés social o de
promoción de una finalidad pública.

Por tanto, destacamos los siguientes rasgos

característicos:

 Gratuidad: La entrega se realiza sin

contraprestación.

 Afectación: La entrega de dinero queda sujeta al

cumplimiento de un determinado objetivo.

 Fomento: La subvención está al servicio de una

actividad que comporta la satisfacción de una
utilidad o un interés social.

Quedan fuera del ámbito objetivo de las subvenciones

que regula la ley, entre otras:

 Aportaciones dinerarias entre Administraciones.

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  Prestaciones contributivas y no contributivas de la
Seguridad Social.

 Prestaciones asistenciales.

 Beneficios fiscales.

 Las previstas en el Régimen General Electoral.

 Las que se establecen para financiar la actividad

de los partidos políticos.

- Ámbito subjetivo de la Ley (artículo 3).

Debemos referirnos aquí a los tres sujetos que pueden

intervenir en la concesión de las subvenciones.

a) Concedente: es siempre una organización

administrativa, bien sea un Administración
territorial u otros entres o entidades administrativas
con personalidad jurídica. Las subvenciones
financiadas con cargo a fondos de la UE se
regirán por las normas comunitarias aplicables en
cada caso y por las normas nacionales de
desarrollo. Serán las normas comunitarias las que
establezcan el tratamiento jurídico de sus ayudas.
A ello se suma un régimen de responsabilidad
financiera de las mismas previsto en la Ley Gral.
De subvenciones.

b) Beneficiario: es la persona que haya de realizar la

actividad que fundamentó su otorgamiento o
que se encuentra en la situación que legitima su
concesión. Cuando el beneficiario sea una
persona jurídica, los miembros del beneficiario
que se comprometan a efectuar las actividades
que fundamentan la concesión de la subvención
en nombre y por cuenta del primero tendrán
igualmente la consideración de beneficiarios.

Las convocatorias se efectúan a través de actos

administrativos de carácter general que tienen
naturaleza vinculante entre la Administración
Pública y el beneficiario. El beneficiario ha de
hacer frente a una serie de obligaciones:

 Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto,

realizar la actividad o adoptar el
comportamiento que fundamenta la
concesión de las subvenciones.

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  Justificar ante el órgano concedente o la
entidad colaboradora, el cumplimiento
de los requisitos y condiciones, así como
la realización de la actividad y
cumplimiento de la finalidad de que
determinen la concesión.

 Someterse a las actuaciones de

comprobación y control financiero,
aportando cuanta información le sea
requerida en el ejercicio de las
actuaciones anteriores.

El vínculo surgido entre la Administración

concedente y el beneficiario se puede romper
por la conducta impropia de éste. En este caso
de que se produjera esa situación habrían de
reintegrarse las cantidades recibidas, con
independencia del procedimiento sancionador.

c) Entidad colaboradora: la persona jurídica que,

actuando en nombre y por cuenta del órgano
concedente a todos los efectos relacionados con
la subvención, entregue y distribuya los fondos
públicos a los beneficiarios. La legislación
establece un tratamiento común a la hora de
regular determinados aspectos del estatuto
jurídico del beneficiario y de la entidad
colaboradora.

 No podrán obtener la condición de

beneficiario o entidad colaboradora de
las subvenciones las personas o entidades
en quienes concurran alguna de las
circunstancias siguientes: haber sido
condenado por sentencia firme a la pena
de inhabilitación para obtener
subvenciones, estar en situación
concursal o de insolvencia, estar inmerso
en incompatibilidades previstas
legalmente o no hallarse al corriente en el
cumplimiento de obligaciones tributarias
o de seguridad social.

• Otorgamiento de la subvención:

- Condiciones previas.

Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones

deberán aprobarse las bases reguladoras que habrán de
regir la concesión mediante la promulgación de un texto
jurídico en el que quedan recogidas las bases de
concesión de subvenciones.

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 Las normas reguladoras para cada tipo de subvención se
publican en el BOE o en el diario oficial correspondiente.
En las normas reguladoras han de quedar concretados
los siguientes extremos:

1. Definición del objeto de la concesión.

2. Requisitos que deben de reunir los beneficiarios.

3. Solvencia y eficacia de las personas jurídicas.

4. Procedimiento de concesión previo.

5. Criterios objeticos que han de informar el

otorgamiento.

6. Órganos competentes y plazo de notificación de

la resolución.

- Requisitos.

1. Competencia del órgano administrativo

concedente.

2. Existencia de un crédito adecuado y suficiente

para atender a las obligaciones de contenido
económico.

3. Tramitación de un procedimiento de concesión

de acuerdo con las normas que resulten de
aplicación.

4. Fiscalización previa de los actos administrativos

de contenido económico.

5. Aprobación del gasto por el órgano competente.

- Principios generales del procedimiento.

El procedimiento de concesión de subvenciones públicas

se encuentra sometido a los mismos principios que el
conjunto de la gestión administrativa de la actividad
subvencional.

Estos principios derivan de los mandatos constitucionales

de igualdad y no discriminación que reconoce el artículo
14, el principio de objetividad recogido en el artículo 103,
y de distribución equitativa de recursos del artículo 31.

Además, responden a los principios generales recogidos

en el art. 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del
Sector Público, además la propia Ley 38/2003 General de
Subvenciones establece como principios rectores los de
publicidad transparencia, concurrencia, objetividad,
igualdad y no discriminación.

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- Los procedimientos de concesión.

El artículo 22 de la LGS contempla dos formas de

procedimiento de concesión de subvenciones:

 El procedimiento ordinario en régimen de

concurrencia competitiva: la determinación del
destinatario de la subvención se somete a un
procedimiento selectivo. A tenor del artículo 8 de
la LGS el principio de concurrencia es uno de los
que rigen el otorgamiento de subvenciones y por
ello sólo en aquellos casos en que expresamente
esté exceptuado por la ley podrán otorgarse
subvenciones sin atenerse al mismo. Se trata de
un régimen que viene a ser una modalidad de
concurso.

El procedimiento ordinario para la ley es el de

concurrencia competitiva entendiéndose por tal,
aquel en el que la determinación de beneficiario
de la subvención se realiza mediante la
comparación de las solicitudes presentadas, a fin
de establecer una prelación entre las mismas de
acuerdo con los criterios de valoración
previamente fijados en las bases reguladoras y en
la convocatoria.

En este supuesto, la propuesta de concesión se

formulará al órgano concedente por un órgano
colegiado a través del órgano instructor.
Excepcionalmente, el órgano competente
procederá al prorrateo, entre los beneficiarios de
la subvención del importe global máximo
destinado por la convocatoria a las
subvenciones.

 El procedimiento de concesión directa: se

caracteriza porque la determinación del
beneficiario queda excluida de la concurrencia y
régimen de publicidad, este sistema es de
aplicación.

La concesión directa tiene un carácter

excepcional, y está prevista, solo para:

o Las previstas nominativa en los

Presupuestos Generales del Estado, de las
Comunidades Autónomas o de las
entidades locales en los términos
recogidos en los convenios y la normativa
reguladora.

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 o Aquellas cuyo otorgamiento o cuantía
venga impuesto a la AP por unas normas
de rango legal, que seguirán el
procedimiento de concesión que le
resulte de aplicación.

o Con carácter excepcional, aquellas en

las que se acrediten razones de interés
público, social, económico o humanitario,
u otras debidamente justificadas que
dificulten su convocatoria pública.

No podrán otorgarse subvenciones por cuantía

superior a la que se determine en la
convocatoria.

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3. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Podemos esquematizar, de manera muy general, la gestión de los servicios

públicos, de la siguiente manera:

A) Gestión directa.

a) Por una sola administración pública.

I. Gestión por la propia entidad (diferenciada o no).

II. Organismo autónomo.

III. Entidad pública empresarial.

IV. Sociedad mercantil con capital social íntegramente público

del ente.

b) Por dos o más administraciones públicas.

I. Mancomunidad.

II. Consorcio.

III. Sociedad mercantil con capital social íntegramente público y

participación de varias administraciones.

IV. Convenio entre administraciones: delegación, encomienda de

gestión u otras actuaciones cooperativas.

B) Gestión Indirecta.

a) Gestión contractual.

I. Concesión (transferencia del riesgo operacional al

concesionario).

II. Contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a

favor de los ciudadanos (no transferencia del riesgo
operacional al contratista).

b) Gestión no contractual.

I. Concierto social, gestión delegada u otras modalidades

reguladas en la legislación autonómica.

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Haremos algunas consideraciones sobre estos tipos de gestión:

Gestión directa es la que se lleva a cabo por la propia Administración titular

del servicio o por una entidad auxiliar y, como hemos visto pueden gestionarse
los servicios públicos por una sola Administración o por varias. La gestión por la
propia entidad se puede llevar a cabo por órganos especializados
(diferenciada) o a través de la estructura ordinaria de la propia Administración
(no diferenciada).

También puede encomendarse la gestión a la denominada “administración

institucional”, integrada por una importante variedad de entes dotados de
personalidad jurídica y de cierta independencia del ente matriz para el
desempeño de funciones o servicios encomendados a éste. Así, el art. 84.1
LRJSP señala que Integran el sector público institucional estatal las siguientes
entidades:

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la

Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1º Organismos autónomos.

2º Entidades Públicas Empresariales.

b) Las autoridades administrativas independientes.

c) Las sociedades mercantiles estatales.

d) Los consorcios.

e) Las fundaciones del sector público.

f) Los fondos sin personalidad jurídica.

g) Las universidades públicas no transferidas.

Los organismos autónomos se regulan en los arts. 98 y siguientes LRJSP, que los
define diciendo que “son entidades de derecho público, con personalidad
jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que
desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades
de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción
de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de
organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta”. La Ley
regula su régimen jurídico del personal y de contratación, el régimen
económico financiero y patrimonial, y el régimen presupuestario, de
contabilidad y control económico-financiero de los mismos.

En cuanto a las entidades públicas empresariales (de ámbito estatal) las

encontramos definidas en el art. 103 LRJSP como “entidades de Derecho
público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en
su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que
junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades
prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés
público, susceptibles de contraprestación”.

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A continuación, regula también la Ley su régimen jurídico y ejercicio de
potestades administrativas.

Las sociedades mercantiles estatales (S.M.E.) son, según dispone el art. 111
LRJSP “aquella sociedad mercantil sobre la que se ejerce control estatal:

a) Bien porque la participación directa, en su capital social de la

Administración General del Estado o alguna de las entidades que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el sector público
institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea
superior al 50 por 100.

Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las

participaciones correspondientes a la Administración General del
Estado y a todas las entidades integradas en el sector público
institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen
varias de ellas.

b) Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto

en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus
organismos públicos vinculados o dependientes”.

Se contienen también en la propia LRJSP normas sobre sus principios rectores,

régimen jurídico, tutela…

En cuanto a la gestión conjunta de servicios públicos por dos o más

administraciones, puede llevarse a cabo a través de mancomunidades, que
son asociaciones de municipios para la ejecución común de obras y servicios
determinados de su competencia, con personalidad y capacidad jurídicas
para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos
propios, recogidas en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de
1985.

Los consorcios, por su parte, se regulan en la LRJSP que en su art. 118 los define
como “son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y
diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades
integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de
entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a
todas ellas dentro del ámbito de sus competencias”, y que pueden realizar
actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios
públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes.

Podrán utilizarse para la gestión de los servicios públicos, en el marco de los

convenios de cooperación transfronteriza en que participen las
Administraciones españolas, y de acuerdo con las previsiones de los convenios
internacionales ratificados por España en la materia. Su creación y régimen
jurídico se regula en los artículos siguientes.

A los convenios se refieren los artículos 47 y siguientes LRJSP, aunque de esta

regulación está excluida expresamente la encomienda de gestión, recogida
en el artículo 11 LRJSP.

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Pasando al apartado de la Gestión indirecta, el principal instrumento de la
misma es el contrato administrativo, que en la actual regulación, contenida en
la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como
hemos señalado tiene dos manifestaciones, el contrato de concesión de
servicios (arts. 284 y siguientes de la Ley 9/2017) y el contrato de servicios (art.
380 y siguientes de la Ley) que conlleven prestaciones directas a favor de los
ciudadanos.

Debe tenerse en cuenta que, con la nueva ley, los contratos de concesión de
servicios y de servicios vienen definidos, exclusivamente, en función de si
comportan la transferencia del riesgo operacional al contratista o no,
respectivamente, abandonado el criterio del objeto que había presidido la
diferenciación entre los contratos de gestión de servicios públicos y de servicios
en la legislación anterior.

Dispone el art. 15 de la Ley 9/2017 que el contrato de concesión de servicios es

aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título
oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio
cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida
venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del
contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al

concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en la Ley.

Por su parte, el art. 17 señala que son contratos de servicios aquellos cuyo
objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o
suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el
servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos.

Otra de las figuras de gestión indirecta es el concierto social, excluido de la

vigente Ley de Contratos del Sector Público en su art. 11.6, sobre la base del
cual podemos definirlo como “la prestación de servicios sociales por entidades
privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos
públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos
servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades
que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador,
sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y
se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”.

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